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34,200 | 118 II 130 | 118 II 130
Sachverhalt ab Seite 130
Mit Vertrag vom 30. November 1988 mieteten Sandra G. und Andrea A. ab 1. Januar 1989 von Ursula K. und Marianne R., die eine Erbengemeinschaft bildeten, eine 4-Zimmerwohnung in Zürich für monatlich Fr. 1'350.--. Am 18. September 1989 kündeten die Vermieterinnen einen mit der Erhöhung des Hypothekarzinsfusses begründeten Mietzinsaufschlag von Fr. 100.-- auf den 1. Januar 1990 an. Diese Mietzinserhöhung blieb unangefochten. Im April 1990 wurde die Erbengemeinschaft aufgelöst und die vermietete Liegenschaft von Marianne R. zu Alleineigentum übernommen. Diese kündete am 3. Mai 1990 den Mieterinnen auf den 1. Oktober 1990 eine Mietzinserhöhung um Fr. 300.-- an. Zur Begründung wurde auf dem Formular einerseits die "Hypothekarzinserhöhung per 1. April" und andererseits die "Anpassung Ortsüblichkeit" angegeben. In einem Begleitbrief wies Frau R. darauf hin, dass sie die Liegenschaft in einer sehr ungünstigen Zeit übernommen habe, weil nicht nur die Liegenschaftenpreise einen Höchststand erreicht hätten, sondern sie auch eine sehr teure Verschuldung habe in Kauf nehmen müssen.
Die Mieterinnen fochten die ihnen am 3. Mai 1990 angekündigte Mietzinserhöhung bei der Schlichtungsstelle an. Nachdem keine Einigung zustande gekommen war, klagte die Vermieterin beim Mietgericht des Bezirkes Zürich auf Feststellung der Nichtmissbräuchlichkeit der Mietzinserhöhung. An der Hauptverhandlung anerkannten die Beklagten eine Erhöhung auf Fr. 1'525.-- entsprechend dem Ansteigen des Hypothekarzinsfusses von 5,5% auf 6,25%, widersetzten sich dagegen der restlichen Mietzinserhöhung. Mit Urteil vom 19. April 1991 erklärte das Mietgericht in teilweiser Gutheissung der Klage die verlangte Mietzinserhöhung bis zum Betrag von Fr. 1'525.-- brutto ab 1. Oktober 1990 als zulässig, im übrigen aber als missbräuchlich. Die Klägerin rekurrierte an das Obergericht des Kantons Zürich, das mit Beschluss vom 29. August 1991 das Urteil des Mietgerichts bestätigte. Gegen diesen Beschluss hat die Klägerin Berufung eingelegt, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach der allgemeinen Regel von Art. 269 OR sind Mietzinse dann missbräuchlich, wenn damit ein übersetzter Ertrag aus der Mietsache erzielt wird oder wenn sie auf einem offensichtlich übersetzten Kaufpreis beruhen. Nach dem angefochtenen Urteil kann sich die Klägerin nicht auf diese Vorschrift berufen, weil das Formular, mit welchem die Mietzinserhöhung mitgeteilt worden ist, keinen entsprechenden Hinweis enthalten habe. Im Gegensatz dazu hat sich eine Minderheit des Obergerichts dahin geäussert, diese Auffassung sei als überspitzt formalistisch abzulehnen. Aus dem Begleitschreiben - das für die Auslegung heranzuziehen sei - ergebe sich, dass sich die Klägerin zur Begründung der Mietzinserhöhung auch auf einen ungenügenden Mietertrag habe berufen wollen. Dem schliesst sich die Klägerin mit der Berufung an.
a) Der Vermieter ist an die Gründe, die er dem Mieter in der Ankündigung der Mietzinserhöhung angegeben hat, nach Treu und Glauben gebunden. Diese Regel schliesst ein Nachschieben weiterer Erhöhungsgründe im Anfechtungsverfahren aus (BGE 117 II 457 E. 5). Massgebend ist somit ausschliesslich die Frage, ob sich die Klägerin im Formular vom 3. Mai 1990 oder eventuell im Begleitschreiben zur Begründung der Mietzinserhöhung rechtsgültig auf den ungenügenden Mietertrag berufen hat.
b) Nach neuem wie schon nach altem Mietrecht müssen Mietzinserhöhungen auf einem vom Kanton genehmigten Formular mitgeteilt und begründet werden (Art. 269d OR, Art. 18 BMM). Gesetzlich vorgeschrieben ist somit eine qualifizierte Schriftform, da sie nicht nur die Art, sondern auch den Inhalt der Mitteilung erfasst (SCHMIDLIN, N 63 und 67 zu Art. 11 OR).
Die in der Mitteilung der Mietzinserhöhung angegebene Begründung bildet nach der Praxis des Bundesgerichts Teil der Willenserklärung des Vermieters, die er so gegen sich gelten lassen muss, wie sie der Mieter in guten Treuen verstehen konnte (BGE 106 II 168 E. 4a, 360 E. 3c). Die Begründung muss klar sein. Sie soll dem Mieter erlauben, sich ein Bild über Tragweite und Berechtigung der Mietzinserhöhung zu machen, und ihm damit die Entscheidungsgrundlagen dafür verschaffen, ob er Einsprache erheben will oder nicht (BGE 117 II 460 E. 2a). Schliesslich hat das Bundesgericht in dem von der Klägerin zitierten unveröffentlichten Urteil vom 20. Juni 1989 - das wie die anderen erwähnten Entscheide noch unter der Herrschaft des BMM ergangen ist - ausgeführt, es stehe dem Vermieter frei, die Erhöhungsgründe in einem Begleitschreiben näher auszuführen, das dann bei der Auslegung seiner Erklärungen nach dem Vertrauensprinzip mitzuberücksichtigen sei. Ob und wieweit das jetzt geltende neue Mietrecht (insbesondere Art. 19 Abs. 1 lit. a Ziff. 4 VMWG) dieser letzten Auffassung entgegenstehen könnte, braucht im vorliegenden Fall nicht geprüft zu werden, da diese Frage für den Verfahrensausgang nicht entscheidend ist, weil auch die Berücksichtigung des Begleitbriefes bei der Auslegung der Formularangaben nicht zum Ergebnis führt, das mit der Berufung angestrebt wird.
c) Mitteilungen von Mietzinserhöhungen, welche die vorgeschriebene Form nicht einhalten, sind nach ausdrücklicher Gesetzesvorschrift nichtig (Art. 269d Abs. 2 OR; vgl. zum alten Mietrecht Art. 18 Abs. 3 BMM). Da - wie bereits erwähnt - eine qualifizierte Schriftform verlangt wird, muss auch die Begründung der Mietzinserhöhung von der Form gedeckt sein. Ob das der Fall ist, beurteilt sich aufgrund einer vorgängigen Auslegung der im Formular enthaltenen Willenserklärungen des Vermieters nach den allgemeinen Auslegungsregeln (JÄGGI/GAUCH, N 479 zu Art. 18 OR; SCHMIDLIN, N 59 zu Art. 18 OR). Aus diesen Gründen ist ein Begleitbrief des Vermieters nur insoweit zu berücksichtigen, als damit eine unklare Formularangabe verdeutlicht wird. Ein solcher Brief vermag dagegen eine im Formular fehlende Begründung nicht zu ersetzen.
Nach ihrem klaren Wortlaut bezieht sich die im Formular als Erhöhungsgrund angegebene "Anpassung Ortsüblichkeit" auf den gesetzlichen Tatbestand von Art. 269a lit. a OR. Gemäss dieser Vorschrift, die inhaltlich mit Art. 15 Abs. 1 lit. a BMM übereinstimmt, sind Mietzinse in der Regel nicht missbräuchlich, wenn sie im Rahmen der orts- oder quartierüblichen Mietzinse liegen. Aus dem Begleitschreiben, worin die Klägerin auf die hohen Liegenschaftenpreise und ihre wegen der Übernahme der vermieteten Liegenschaft eingetretene Verschuldung hinwies, mussten die Beklagten nach Treu und Glauben nicht schliessen, in Wirklichkeit werde mit der Formularangabe nicht der besondere Erhöhungsgrund der Anpassung an die orts- oder quartierüblichen Mietzinse, sondern der allgemeine Erhöhungsgrund der Erzielung eines angemessenen Mietertrages (Art. 269 OR, Art. 14 BMM) angerufen. Dieser Brief zeigte allenfalls den Beweggrund der Klägerin für die Anhebung der Mietzinse auf, zwang aber nicht zum Schluss, sie habe sich im Formular in der Wortwahl vergriffen. Die Beklagten mussten deshalb nicht davon ausgehen, die Klägerin berufe sich zusätzlich noch auf den erwähnten allgemeinen Erhöhungsgrund. Das Obergericht hat deshalb zu Recht angenommen, dass die Klägerin einen möglicherweise bestehenden inneren Willen, die Mietzinse zur Erreichung eines angemessenen Mietertrages zu erhöhen, nicht formgenüglich erklärt hat. Damit war das Obergericht aber nicht verpflichtet zu prüfen, ob die Voraussetzungen dieses Erhöhungsgrundes im vorliegenden Fall gegeben seien.
3. Verweigert hat das Obergericht der Klägerin sodann auch die im Sinne von Art. 15 Abs. 1 lit. a BMM bzw. Art. 269a lit. a OR verlangte Anpassung an die orts- oder quartierüblichen Mietzinse. Zur Begründung wird im angefochtenen Urteil einerseits auf die anwendbare relative Berechnungsmethode und andererseits auf den Grundsatz hingewiesen, dass eine solche Anpassung nur dann zuzulassen sei, wenn seit dem massgebenden Zeitpunkt mehrere Jahre vergangen seien und sich die Marktverhältnisse geändert hätten. Die Klägerin hält diese Auffassung für bundesrechtswidrig, weil sie insbesondere das gesetzlich festgelegte Verhältnis zwischen Kosten- und Marktmiete verkenne.
a) Wie das Bundesgericht in den bereits zitierten Urteilen (BGE 117 II 456 E. 4a und 461 E. 2a) festgehalten hat, beruht die gesetzliche Regelung zum missbräuchlichen Mietzins auf verschiedenen Rechtsgedanken, die zum Teil in einem gewissen Spannungsverhältnis zueinander stehen. Das Gesetz will einerseits verhindern, dass der Vermieter auf Kosten des Mieters einen übersetzten Ertrag erwirtschaftet (Grundsatz der Kostenmiete). Dieser Gedanke liegt der Generalklausel (Art. 269 OR, Art. 14 BMM) sowie einzelnen der besonderen Tatbestände (Art. 269a lit. b-e OR, Art. 15 Abs. 1 lit. b-d BMM) zugrunde. Auf der andern Seite gilt aber ein Mietzins, der sich im üblichen Rahmen hält, selbst dann nicht als missbräuchlich, wenn damit der zulässige Ertrag überstiegen wird (Grundsatz der Marktmiete: Art. 269a lit. a und f OR, Art. 15 Abs. 1 lit. a und e BMM; BGE 112 II 155).
Darüber hinaus muss aber auch dem Grundsatz von Treu und Glauben Rechnung getragen werden, auf welchem die von der Rechtsprechung entwickelte relative Berechnungsmethode beruht (BGE 111 II 203 f. mit Hinweisen). Danach darf der Mieter davon ausgehen, der vertraglich vereinbarte oder nachträglich angepasste Mietzins verschaffe dem Vermieter einen sowohl zulässigen wie auch genügenden Ertrag, es sei denn, der Vermieter habe durch eine Vorbehaltserklärung dessen Ungenügen zum Ausdruck gebracht. Zutreffend ist daraus in Lehre und Rechtsprechung abgeleitet worden, der Vertrauensgrundsatz setze auch der Mietzinsanpassung nach marktmässigen Kriterien Schranken, indem der Vermieter diese Faktoren nur insoweit anrufen könne, als sich die Verhältnisse seit der letzten Mietzinsfestsetzung verändert hätten (ZIHLMANN, Das neue Mietrecht, S. 161; Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 11. September 1989, in: Mietrechtspraxis 1990 S. 103). Dieser Betrachtungsweise hat sich das Bundesgericht in den beiden Urteilen (BGE 117 II 457 E. 4a und 461 f.) angeschlossen.
b) Die marktmässigen Kriterien im Sinne von Art. 269a lit. a OR oder Art. 15 Abs. 1 lit. a BMM sind aufgrund eines statistisch aussagekräftigen Vergleichs mit anderen Mietwohnungen zu bestimmen (BGE 114 II 362 ff. E. 3 und 4). Bei der Abklärung der Marktverhältnisse ist daher zum einen auf eine repräsentative Anzahl von Vergleichsobjekten abzustellen, und zum andern muss die Entwicklung der Verhältnisse während einer gewissen Zeitspanne festgestellt werden können, um Zufälligkeiten bei der Ermittlung der massgebenden Vergleichswerte auszuschliessen. Aus diesen Gründen kann der Vermieter die Anpassung an die orts- oder quartierüblichen Mietzinse nur dann verlangen, wenn sich die Vergleichsmieten seit der letzten Mietzinsfestsetzung während eines statistisch erheblichen Zeitraumes verändert haben, wie die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat. Diese Auffassung steht im Einklang mit der Praxis anderer kantonaler Gerichte (vgl. bereits zitiertes Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt, in: Mietrechtspraxis 1990 S. 103) und wird auch in der Literatur vertreten, wobei lediglich Uneinigkeit darüber besteht, ob die Berufung auf die Orts- oder Quartierüblichkeit allgemein erst nach fünf bis sieben Jahren zuzulassen sei (so BARBEY, Übersicht über die neuere Rechtsprechung zum BMM, in: Mietrechtspraxis 1988 S. 136) oder ob eine auf den Einzelfall abgestimmte Festlegung des Zeitintervalls vorzuziehen sei (so ZIHLMANN, a.a.O., S. 134/5).
Zu dieser Kontroverse braucht im vorliegenden Fall nicht Stellung genommen zu werden, da jedenfalls eine Zeitspanne von neun Monaten seit der letzten Mietzinsfestsetzung oder von weniger als zwei Jahren seit Mietbeginn im allgemeinen nicht ausreicht, um eine allfällige Veränderung des orts- oder quartierüblichen Mietzinsniveaus statistisch zuverlässig festzustellen. Dass diese Annahme wegen besonderer Umstände, etwa aussergewöhnlich schnell ablaufender Veränderungen der Marktverhältnisse, unbegründet sei, macht die Klägerin nicht geltend. Damit kann offenbleiben, ob die verlangte Anpassung an die orts- oder quartierüblichen Mietzinse zudem daran scheitern würde, dass in der Ankündigung der Mietzinserhöhung vom 18. September 1989, die ausschliesslich mit dem Ansteigen des Hypothekarzinsfusses begründet wurde, kein entsprechender Vorbehalt angebracht worden ist. | de | Art. 269a lit. a und 269d Abs. 2 OR; Begründung der Mietzinserhöhung; Anpassung des Mietzinses an das orts- oder quartierübliche Mietzinsniveau. 1. Auslegung der Begründung einer Mietzinserhöhungsankündigung (E. 2).
2. Eine Anpassung an die orts- oder quartierüblichen Mietzinse ist ausgeschlossen, wenn die seit der letzten Mietzinsfestsetzung verstrichene Zeitspanne nicht ausreicht, um eine allfällige Veränderung des entsprechenden Mietzinsniveaus statistisch zuverlässig festzustellen (E. 3). | de | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-130%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,201 | 118 II 130 | 118 II 130
Sachverhalt ab Seite 130
Mit Vertrag vom 30. November 1988 mieteten Sandra G. und Andrea A. ab 1. Januar 1989 von Ursula K. und Marianne R., die eine Erbengemeinschaft bildeten, eine 4-Zimmerwohnung in Zürich für monatlich Fr. 1'350.--. Am 18. September 1989 kündeten die Vermieterinnen einen mit der Erhöhung des Hypothekarzinsfusses begründeten Mietzinsaufschlag von Fr. 100.-- auf den 1. Januar 1990 an. Diese Mietzinserhöhung blieb unangefochten. Im April 1990 wurde die Erbengemeinschaft aufgelöst und die vermietete Liegenschaft von Marianne R. zu Alleineigentum übernommen. Diese kündete am 3. Mai 1990 den Mieterinnen auf den 1. Oktober 1990 eine Mietzinserhöhung um Fr. 300.-- an. Zur Begründung wurde auf dem Formular einerseits die "Hypothekarzinserhöhung per 1. April" und andererseits die "Anpassung Ortsüblichkeit" angegeben. In einem Begleitbrief wies Frau R. darauf hin, dass sie die Liegenschaft in einer sehr ungünstigen Zeit übernommen habe, weil nicht nur die Liegenschaftenpreise einen Höchststand erreicht hätten, sondern sie auch eine sehr teure Verschuldung habe in Kauf nehmen müssen.
Die Mieterinnen fochten die ihnen am 3. Mai 1990 angekündigte Mietzinserhöhung bei der Schlichtungsstelle an. Nachdem keine Einigung zustande gekommen war, klagte die Vermieterin beim Mietgericht des Bezirkes Zürich auf Feststellung der Nichtmissbräuchlichkeit der Mietzinserhöhung. An der Hauptverhandlung anerkannten die Beklagten eine Erhöhung auf Fr. 1'525.-- entsprechend dem Ansteigen des Hypothekarzinsfusses von 5,5% auf 6,25%, widersetzten sich dagegen der restlichen Mietzinserhöhung. Mit Urteil vom 19. April 1991 erklärte das Mietgericht in teilweiser Gutheissung der Klage die verlangte Mietzinserhöhung bis zum Betrag von Fr. 1'525.-- brutto ab 1. Oktober 1990 als zulässig, im übrigen aber als missbräuchlich. Die Klägerin rekurrierte an das Obergericht des Kantons Zürich, das mit Beschluss vom 29. August 1991 das Urteil des Mietgerichts bestätigte. Gegen diesen Beschluss hat die Klägerin Berufung eingelegt, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach der allgemeinen Regel von Art. 269 OR sind Mietzinse dann missbräuchlich, wenn damit ein übersetzter Ertrag aus der Mietsache erzielt wird oder wenn sie auf einem offensichtlich übersetzten Kaufpreis beruhen. Nach dem angefochtenen Urteil kann sich die Klägerin nicht auf diese Vorschrift berufen, weil das Formular, mit welchem die Mietzinserhöhung mitgeteilt worden ist, keinen entsprechenden Hinweis enthalten habe. Im Gegensatz dazu hat sich eine Minderheit des Obergerichts dahin geäussert, diese Auffassung sei als überspitzt formalistisch abzulehnen. Aus dem Begleitschreiben - das für die Auslegung heranzuziehen sei - ergebe sich, dass sich die Klägerin zur Begründung der Mietzinserhöhung auch auf einen ungenügenden Mietertrag habe berufen wollen. Dem schliesst sich die Klägerin mit der Berufung an.
a) Der Vermieter ist an die Gründe, die er dem Mieter in der Ankündigung der Mietzinserhöhung angegeben hat, nach Treu und Glauben gebunden. Diese Regel schliesst ein Nachschieben weiterer Erhöhungsgründe im Anfechtungsverfahren aus (BGE 117 II 457 E. 5). Massgebend ist somit ausschliesslich die Frage, ob sich die Klägerin im Formular vom 3. Mai 1990 oder eventuell im Begleitschreiben zur Begründung der Mietzinserhöhung rechtsgültig auf den ungenügenden Mietertrag berufen hat.
b) Nach neuem wie schon nach altem Mietrecht müssen Mietzinserhöhungen auf einem vom Kanton genehmigten Formular mitgeteilt und begründet werden (Art. 269d OR, Art. 18 BMM). Gesetzlich vorgeschrieben ist somit eine qualifizierte Schriftform, da sie nicht nur die Art, sondern auch den Inhalt der Mitteilung erfasst (SCHMIDLIN, N 63 und 67 zu Art. 11 OR).
Die in der Mitteilung der Mietzinserhöhung angegebene Begründung bildet nach der Praxis des Bundesgerichts Teil der Willenserklärung des Vermieters, die er so gegen sich gelten lassen muss, wie sie der Mieter in guten Treuen verstehen konnte (BGE 106 II 168 E. 4a, 360 E. 3c). Die Begründung muss klar sein. Sie soll dem Mieter erlauben, sich ein Bild über Tragweite und Berechtigung der Mietzinserhöhung zu machen, und ihm damit die Entscheidungsgrundlagen dafür verschaffen, ob er Einsprache erheben will oder nicht (BGE 117 II 460 E. 2a). Schliesslich hat das Bundesgericht in dem von der Klägerin zitierten unveröffentlichten Urteil vom 20. Juni 1989 - das wie die anderen erwähnten Entscheide noch unter der Herrschaft des BMM ergangen ist - ausgeführt, es stehe dem Vermieter frei, die Erhöhungsgründe in einem Begleitschreiben näher auszuführen, das dann bei der Auslegung seiner Erklärungen nach dem Vertrauensprinzip mitzuberücksichtigen sei. Ob und wieweit das jetzt geltende neue Mietrecht (insbesondere Art. 19 Abs. 1 lit. a Ziff. 4 VMWG) dieser letzten Auffassung entgegenstehen könnte, braucht im vorliegenden Fall nicht geprüft zu werden, da diese Frage für den Verfahrensausgang nicht entscheidend ist, weil auch die Berücksichtigung des Begleitbriefes bei der Auslegung der Formularangaben nicht zum Ergebnis führt, das mit der Berufung angestrebt wird.
c) Mitteilungen von Mietzinserhöhungen, welche die vorgeschriebene Form nicht einhalten, sind nach ausdrücklicher Gesetzesvorschrift nichtig (Art. 269d Abs. 2 OR; vgl. zum alten Mietrecht Art. 18 Abs. 3 BMM). Da - wie bereits erwähnt - eine qualifizierte Schriftform verlangt wird, muss auch die Begründung der Mietzinserhöhung von der Form gedeckt sein. Ob das der Fall ist, beurteilt sich aufgrund einer vorgängigen Auslegung der im Formular enthaltenen Willenserklärungen des Vermieters nach den allgemeinen Auslegungsregeln (JÄGGI/GAUCH, N 479 zu Art. 18 OR; SCHMIDLIN, N 59 zu Art. 18 OR). Aus diesen Gründen ist ein Begleitbrief des Vermieters nur insoweit zu berücksichtigen, als damit eine unklare Formularangabe verdeutlicht wird. Ein solcher Brief vermag dagegen eine im Formular fehlende Begründung nicht zu ersetzen.
Nach ihrem klaren Wortlaut bezieht sich die im Formular als Erhöhungsgrund angegebene "Anpassung Ortsüblichkeit" auf den gesetzlichen Tatbestand von Art. 269a lit. a OR. Gemäss dieser Vorschrift, die inhaltlich mit Art. 15 Abs. 1 lit. a BMM übereinstimmt, sind Mietzinse in der Regel nicht missbräuchlich, wenn sie im Rahmen der orts- oder quartierüblichen Mietzinse liegen. Aus dem Begleitschreiben, worin die Klägerin auf die hohen Liegenschaftenpreise und ihre wegen der Übernahme der vermieteten Liegenschaft eingetretene Verschuldung hinwies, mussten die Beklagten nach Treu und Glauben nicht schliessen, in Wirklichkeit werde mit der Formularangabe nicht der besondere Erhöhungsgrund der Anpassung an die orts- oder quartierüblichen Mietzinse, sondern der allgemeine Erhöhungsgrund der Erzielung eines angemessenen Mietertrages (Art. 269 OR, Art. 14 BMM) angerufen. Dieser Brief zeigte allenfalls den Beweggrund der Klägerin für die Anhebung der Mietzinse auf, zwang aber nicht zum Schluss, sie habe sich im Formular in der Wortwahl vergriffen. Die Beklagten mussten deshalb nicht davon ausgehen, die Klägerin berufe sich zusätzlich noch auf den erwähnten allgemeinen Erhöhungsgrund. Das Obergericht hat deshalb zu Recht angenommen, dass die Klägerin einen möglicherweise bestehenden inneren Willen, die Mietzinse zur Erreichung eines angemessenen Mietertrages zu erhöhen, nicht formgenüglich erklärt hat. Damit war das Obergericht aber nicht verpflichtet zu prüfen, ob die Voraussetzungen dieses Erhöhungsgrundes im vorliegenden Fall gegeben seien.
3. Verweigert hat das Obergericht der Klägerin sodann auch die im Sinne von Art. 15 Abs. 1 lit. a BMM bzw. Art. 269a lit. a OR verlangte Anpassung an die orts- oder quartierüblichen Mietzinse. Zur Begründung wird im angefochtenen Urteil einerseits auf die anwendbare relative Berechnungsmethode und andererseits auf den Grundsatz hingewiesen, dass eine solche Anpassung nur dann zuzulassen sei, wenn seit dem massgebenden Zeitpunkt mehrere Jahre vergangen seien und sich die Marktverhältnisse geändert hätten. Die Klägerin hält diese Auffassung für bundesrechtswidrig, weil sie insbesondere das gesetzlich festgelegte Verhältnis zwischen Kosten- und Marktmiete verkenne.
a) Wie das Bundesgericht in den bereits zitierten Urteilen (BGE 117 II 456 E. 4a und 461 E. 2a) festgehalten hat, beruht die gesetzliche Regelung zum missbräuchlichen Mietzins auf verschiedenen Rechtsgedanken, die zum Teil in einem gewissen Spannungsverhältnis zueinander stehen. Das Gesetz will einerseits verhindern, dass der Vermieter auf Kosten des Mieters einen übersetzten Ertrag erwirtschaftet (Grundsatz der Kostenmiete). Dieser Gedanke liegt der Generalklausel (Art. 269 OR, Art. 14 BMM) sowie einzelnen der besonderen Tatbestände (Art. 269a lit. b-e OR, Art. 15 Abs. 1 lit. b-d BMM) zugrunde. Auf der andern Seite gilt aber ein Mietzins, der sich im üblichen Rahmen hält, selbst dann nicht als missbräuchlich, wenn damit der zulässige Ertrag überstiegen wird (Grundsatz der Marktmiete: Art. 269a lit. a und f OR, Art. 15 Abs. 1 lit. a und e BMM; BGE 112 II 155).
Darüber hinaus muss aber auch dem Grundsatz von Treu und Glauben Rechnung getragen werden, auf welchem die von der Rechtsprechung entwickelte relative Berechnungsmethode beruht (BGE 111 II 203 f. mit Hinweisen). Danach darf der Mieter davon ausgehen, der vertraglich vereinbarte oder nachträglich angepasste Mietzins verschaffe dem Vermieter einen sowohl zulässigen wie auch genügenden Ertrag, es sei denn, der Vermieter habe durch eine Vorbehaltserklärung dessen Ungenügen zum Ausdruck gebracht. Zutreffend ist daraus in Lehre und Rechtsprechung abgeleitet worden, der Vertrauensgrundsatz setze auch der Mietzinsanpassung nach marktmässigen Kriterien Schranken, indem der Vermieter diese Faktoren nur insoweit anrufen könne, als sich die Verhältnisse seit der letzten Mietzinsfestsetzung verändert hätten (ZIHLMANN, Das neue Mietrecht, S. 161; Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 11. September 1989, in: Mietrechtspraxis 1990 S. 103). Dieser Betrachtungsweise hat sich das Bundesgericht in den beiden Urteilen (BGE 117 II 457 E. 4a und 461 f.) angeschlossen.
b) Die marktmässigen Kriterien im Sinne von Art. 269a lit. a OR oder Art. 15 Abs. 1 lit. a BMM sind aufgrund eines statistisch aussagekräftigen Vergleichs mit anderen Mietwohnungen zu bestimmen (BGE 114 II 362 ff. E. 3 und 4). Bei der Abklärung der Marktverhältnisse ist daher zum einen auf eine repräsentative Anzahl von Vergleichsobjekten abzustellen, und zum andern muss die Entwicklung der Verhältnisse während einer gewissen Zeitspanne festgestellt werden können, um Zufälligkeiten bei der Ermittlung der massgebenden Vergleichswerte auszuschliessen. Aus diesen Gründen kann der Vermieter die Anpassung an die orts- oder quartierüblichen Mietzinse nur dann verlangen, wenn sich die Vergleichsmieten seit der letzten Mietzinsfestsetzung während eines statistisch erheblichen Zeitraumes verändert haben, wie die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat. Diese Auffassung steht im Einklang mit der Praxis anderer kantonaler Gerichte (vgl. bereits zitiertes Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt, in: Mietrechtspraxis 1990 S. 103) und wird auch in der Literatur vertreten, wobei lediglich Uneinigkeit darüber besteht, ob die Berufung auf die Orts- oder Quartierüblichkeit allgemein erst nach fünf bis sieben Jahren zuzulassen sei (so BARBEY, Übersicht über die neuere Rechtsprechung zum BMM, in: Mietrechtspraxis 1988 S. 136) oder ob eine auf den Einzelfall abgestimmte Festlegung des Zeitintervalls vorzuziehen sei (so ZIHLMANN, a.a.O., S. 134/5).
Zu dieser Kontroverse braucht im vorliegenden Fall nicht Stellung genommen zu werden, da jedenfalls eine Zeitspanne von neun Monaten seit der letzten Mietzinsfestsetzung oder von weniger als zwei Jahren seit Mietbeginn im allgemeinen nicht ausreicht, um eine allfällige Veränderung des orts- oder quartierüblichen Mietzinsniveaus statistisch zuverlässig festzustellen. Dass diese Annahme wegen besonderer Umstände, etwa aussergewöhnlich schnell ablaufender Veränderungen der Marktverhältnisse, unbegründet sei, macht die Klägerin nicht geltend. Damit kann offenbleiben, ob die verlangte Anpassung an die orts- oder quartierüblichen Mietzinse zudem daran scheitern würde, dass in der Ankündigung der Mietzinserhöhung vom 18. September 1989, die ausschliesslich mit dem Ansteigen des Hypothekarzinsfusses begründet wurde, kein entsprechender Vorbehalt angebracht worden ist. | de | Art. 269a let. a et 269d al. 2 CO; motivation de la majoration de loyer; adaptation des loyers au niveau usuel dans la localité ou le quartier. 1. Interprétation de la motivation d'un avis de majoration de loyer (consid. 2).
2. Une adaptation aux loyers usuels dans la localité ou le quartier est exclue lorsque le laps de temps écoulé depuis la dernière fixation du loyer ne suffit pas pour constater, de manière statistiquement fiable, une éventuelle modification du niveau correspondant des loyers (consid. 3). | fr | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-130%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,202 | 118 II 130 | 118 II 130
Sachverhalt ab Seite 130
Mit Vertrag vom 30. November 1988 mieteten Sandra G. und Andrea A. ab 1. Januar 1989 von Ursula K. und Marianne R., die eine Erbengemeinschaft bildeten, eine 4-Zimmerwohnung in Zürich für monatlich Fr. 1'350.--. Am 18. September 1989 kündeten die Vermieterinnen einen mit der Erhöhung des Hypothekarzinsfusses begründeten Mietzinsaufschlag von Fr. 100.-- auf den 1. Januar 1990 an. Diese Mietzinserhöhung blieb unangefochten. Im April 1990 wurde die Erbengemeinschaft aufgelöst und die vermietete Liegenschaft von Marianne R. zu Alleineigentum übernommen. Diese kündete am 3. Mai 1990 den Mieterinnen auf den 1. Oktober 1990 eine Mietzinserhöhung um Fr. 300.-- an. Zur Begründung wurde auf dem Formular einerseits die "Hypothekarzinserhöhung per 1. April" und andererseits die "Anpassung Ortsüblichkeit" angegeben. In einem Begleitbrief wies Frau R. darauf hin, dass sie die Liegenschaft in einer sehr ungünstigen Zeit übernommen habe, weil nicht nur die Liegenschaftenpreise einen Höchststand erreicht hätten, sondern sie auch eine sehr teure Verschuldung habe in Kauf nehmen müssen.
Die Mieterinnen fochten die ihnen am 3. Mai 1990 angekündigte Mietzinserhöhung bei der Schlichtungsstelle an. Nachdem keine Einigung zustande gekommen war, klagte die Vermieterin beim Mietgericht des Bezirkes Zürich auf Feststellung der Nichtmissbräuchlichkeit der Mietzinserhöhung. An der Hauptverhandlung anerkannten die Beklagten eine Erhöhung auf Fr. 1'525.-- entsprechend dem Ansteigen des Hypothekarzinsfusses von 5,5% auf 6,25%, widersetzten sich dagegen der restlichen Mietzinserhöhung. Mit Urteil vom 19. April 1991 erklärte das Mietgericht in teilweiser Gutheissung der Klage die verlangte Mietzinserhöhung bis zum Betrag von Fr. 1'525.-- brutto ab 1. Oktober 1990 als zulässig, im übrigen aber als missbräuchlich. Die Klägerin rekurrierte an das Obergericht des Kantons Zürich, das mit Beschluss vom 29. August 1991 das Urteil des Mietgerichts bestätigte. Gegen diesen Beschluss hat die Klägerin Berufung eingelegt, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach der allgemeinen Regel von Art. 269 OR sind Mietzinse dann missbräuchlich, wenn damit ein übersetzter Ertrag aus der Mietsache erzielt wird oder wenn sie auf einem offensichtlich übersetzten Kaufpreis beruhen. Nach dem angefochtenen Urteil kann sich die Klägerin nicht auf diese Vorschrift berufen, weil das Formular, mit welchem die Mietzinserhöhung mitgeteilt worden ist, keinen entsprechenden Hinweis enthalten habe. Im Gegensatz dazu hat sich eine Minderheit des Obergerichts dahin geäussert, diese Auffassung sei als überspitzt formalistisch abzulehnen. Aus dem Begleitschreiben - das für die Auslegung heranzuziehen sei - ergebe sich, dass sich die Klägerin zur Begründung der Mietzinserhöhung auch auf einen ungenügenden Mietertrag habe berufen wollen. Dem schliesst sich die Klägerin mit der Berufung an.
a) Der Vermieter ist an die Gründe, die er dem Mieter in der Ankündigung der Mietzinserhöhung angegeben hat, nach Treu und Glauben gebunden. Diese Regel schliesst ein Nachschieben weiterer Erhöhungsgründe im Anfechtungsverfahren aus (BGE 117 II 457 E. 5). Massgebend ist somit ausschliesslich die Frage, ob sich die Klägerin im Formular vom 3. Mai 1990 oder eventuell im Begleitschreiben zur Begründung der Mietzinserhöhung rechtsgültig auf den ungenügenden Mietertrag berufen hat.
b) Nach neuem wie schon nach altem Mietrecht müssen Mietzinserhöhungen auf einem vom Kanton genehmigten Formular mitgeteilt und begründet werden (Art. 269d OR, Art. 18 BMM). Gesetzlich vorgeschrieben ist somit eine qualifizierte Schriftform, da sie nicht nur die Art, sondern auch den Inhalt der Mitteilung erfasst (SCHMIDLIN, N 63 und 67 zu Art. 11 OR).
Die in der Mitteilung der Mietzinserhöhung angegebene Begründung bildet nach der Praxis des Bundesgerichts Teil der Willenserklärung des Vermieters, die er so gegen sich gelten lassen muss, wie sie der Mieter in guten Treuen verstehen konnte (BGE 106 II 168 E. 4a, 360 E. 3c). Die Begründung muss klar sein. Sie soll dem Mieter erlauben, sich ein Bild über Tragweite und Berechtigung der Mietzinserhöhung zu machen, und ihm damit die Entscheidungsgrundlagen dafür verschaffen, ob er Einsprache erheben will oder nicht (BGE 117 II 460 E. 2a). Schliesslich hat das Bundesgericht in dem von der Klägerin zitierten unveröffentlichten Urteil vom 20. Juni 1989 - das wie die anderen erwähnten Entscheide noch unter der Herrschaft des BMM ergangen ist - ausgeführt, es stehe dem Vermieter frei, die Erhöhungsgründe in einem Begleitschreiben näher auszuführen, das dann bei der Auslegung seiner Erklärungen nach dem Vertrauensprinzip mitzuberücksichtigen sei. Ob und wieweit das jetzt geltende neue Mietrecht (insbesondere Art. 19 Abs. 1 lit. a Ziff. 4 VMWG) dieser letzten Auffassung entgegenstehen könnte, braucht im vorliegenden Fall nicht geprüft zu werden, da diese Frage für den Verfahrensausgang nicht entscheidend ist, weil auch die Berücksichtigung des Begleitbriefes bei der Auslegung der Formularangaben nicht zum Ergebnis führt, das mit der Berufung angestrebt wird.
c) Mitteilungen von Mietzinserhöhungen, welche die vorgeschriebene Form nicht einhalten, sind nach ausdrücklicher Gesetzesvorschrift nichtig (Art. 269d Abs. 2 OR; vgl. zum alten Mietrecht Art. 18 Abs. 3 BMM). Da - wie bereits erwähnt - eine qualifizierte Schriftform verlangt wird, muss auch die Begründung der Mietzinserhöhung von der Form gedeckt sein. Ob das der Fall ist, beurteilt sich aufgrund einer vorgängigen Auslegung der im Formular enthaltenen Willenserklärungen des Vermieters nach den allgemeinen Auslegungsregeln (JÄGGI/GAUCH, N 479 zu Art. 18 OR; SCHMIDLIN, N 59 zu Art. 18 OR). Aus diesen Gründen ist ein Begleitbrief des Vermieters nur insoweit zu berücksichtigen, als damit eine unklare Formularangabe verdeutlicht wird. Ein solcher Brief vermag dagegen eine im Formular fehlende Begründung nicht zu ersetzen.
Nach ihrem klaren Wortlaut bezieht sich die im Formular als Erhöhungsgrund angegebene "Anpassung Ortsüblichkeit" auf den gesetzlichen Tatbestand von Art. 269a lit. a OR. Gemäss dieser Vorschrift, die inhaltlich mit Art. 15 Abs. 1 lit. a BMM übereinstimmt, sind Mietzinse in der Regel nicht missbräuchlich, wenn sie im Rahmen der orts- oder quartierüblichen Mietzinse liegen. Aus dem Begleitschreiben, worin die Klägerin auf die hohen Liegenschaftenpreise und ihre wegen der Übernahme der vermieteten Liegenschaft eingetretene Verschuldung hinwies, mussten die Beklagten nach Treu und Glauben nicht schliessen, in Wirklichkeit werde mit der Formularangabe nicht der besondere Erhöhungsgrund der Anpassung an die orts- oder quartierüblichen Mietzinse, sondern der allgemeine Erhöhungsgrund der Erzielung eines angemessenen Mietertrages (Art. 269 OR, Art. 14 BMM) angerufen. Dieser Brief zeigte allenfalls den Beweggrund der Klägerin für die Anhebung der Mietzinse auf, zwang aber nicht zum Schluss, sie habe sich im Formular in der Wortwahl vergriffen. Die Beklagten mussten deshalb nicht davon ausgehen, die Klägerin berufe sich zusätzlich noch auf den erwähnten allgemeinen Erhöhungsgrund. Das Obergericht hat deshalb zu Recht angenommen, dass die Klägerin einen möglicherweise bestehenden inneren Willen, die Mietzinse zur Erreichung eines angemessenen Mietertrages zu erhöhen, nicht formgenüglich erklärt hat. Damit war das Obergericht aber nicht verpflichtet zu prüfen, ob die Voraussetzungen dieses Erhöhungsgrundes im vorliegenden Fall gegeben seien.
3. Verweigert hat das Obergericht der Klägerin sodann auch die im Sinne von Art. 15 Abs. 1 lit. a BMM bzw. Art. 269a lit. a OR verlangte Anpassung an die orts- oder quartierüblichen Mietzinse. Zur Begründung wird im angefochtenen Urteil einerseits auf die anwendbare relative Berechnungsmethode und andererseits auf den Grundsatz hingewiesen, dass eine solche Anpassung nur dann zuzulassen sei, wenn seit dem massgebenden Zeitpunkt mehrere Jahre vergangen seien und sich die Marktverhältnisse geändert hätten. Die Klägerin hält diese Auffassung für bundesrechtswidrig, weil sie insbesondere das gesetzlich festgelegte Verhältnis zwischen Kosten- und Marktmiete verkenne.
a) Wie das Bundesgericht in den bereits zitierten Urteilen (BGE 117 II 456 E. 4a und 461 E. 2a) festgehalten hat, beruht die gesetzliche Regelung zum missbräuchlichen Mietzins auf verschiedenen Rechtsgedanken, die zum Teil in einem gewissen Spannungsverhältnis zueinander stehen. Das Gesetz will einerseits verhindern, dass der Vermieter auf Kosten des Mieters einen übersetzten Ertrag erwirtschaftet (Grundsatz der Kostenmiete). Dieser Gedanke liegt der Generalklausel (Art. 269 OR, Art. 14 BMM) sowie einzelnen der besonderen Tatbestände (Art. 269a lit. b-e OR, Art. 15 Abs. 1 lit. b-d BMM) zugrunde. Auf der andern Seite gilt aber ein Mietzins, der sich im üblichen Rahmen hält, selbst dann nicht als missbräuchlich, wenn damit der zulässige Ertrag überstiegen wird (Grundsatz der Marktmiete: Art. 269a lit. a und f OR, Art. 15 Abs. 1 lit. a und e BMM; BGE 112 II 155).
Darüber hinaus muss aber auch dem Grundsatz von Treu und Glauben Rechnung getragen werden, auf welchem die von der Rechtsprechung entwickelte relative Berechnungsmethode beruht (BGE 111 II 203 f. mit Hinweisen). Danach darf der Mieter davon ausgehen, der vertraglich vereinbarte oder nachträglich angepasste Mietzins verschaffe dem Vermieter einen sowohl zulässigen wie auch genügenden Ertrag, es sei denn, der Vermieter habe durch eine Vorbehaltserklärung dessen Ungenügen zum Ausdruck gebracht. Zutreffend ist daraus in Lehre und Rechtsprechung abgeleitet worden, der Vertrauensgrundsatz setze auch der Mietzinsanpassung nach marktmässigen Kriterien Schranken, indem der Vermieter diese Faktoren nur insoweit anrufen könne, als sich die Verhältnisse seit der letzten Mietzinsfestsetzung verändert hätten (ZIHLMANN, Das neue Mietrecht, S. 161; Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 11. September 1989, in: Mietrechtspraxis 1990 S. 103). Dieser Betrachtungsweise hat sich das Bundesgericht in den beiden Urteilen (BGE 117 II 457 E. 4a und 461 f.) angeschlossen.
b) Die marktmässigen Kriterien im Sinne von Art. 269a lit. a OR oder Art. 15 Abs. 1 lit. a BMM sind aufgrund eines statistisch aussagekräftigen Vergleichs mit anderen Mietwohnungen zu bestimmen (BGE 114 II 362 ff. E. 3 und 4). Bei der Abklärung der Marktverhältnisse ist daher zum einen auf eine repräsentative Anzahl von Vergleichsobjekten abzustellen, und zum andern muss die Entwicklung der Verhältnisse während einer gewissen Zeitspanne festgestellt werden können, um Zufälligkeiten bei der Ermittlung der massgebenden Vergleichswerte auszuschliessen. Aus diesen Gründen kann der Vermieter die Anpassung an die orts- oder quartierüblichen Mietzinse nur dann verlangen, wenn sich die Vergleichsmieten seit der letzten Mietzinsfestsetzung während eines statistisch erheblichen Zeitraumes verändert haben, wie die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat. Diese Auffassung steht im Einklang mit der Praxis anderer kantonaler Gerichte (vgl. bereits zitiertes Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt, in: Mietrechtspraxis 1990 S. 103) und wird auch in der Literatur vertreten, wobei lediglich Uneinigkeit darüber besteht, ob die Berufung auf die Orts- oder Quartierüblichkeit allgemein erst nach fünf bis sieben Jahren zuzulassen sei (so BARBEY, Übersicht über die neuere Rechtsprechung zum BMM, in: Mietrechtspraxis 1988 S. 136) oder ob eine auf den Einzelfall abgestimmte Festlegung des Zeitintervalls vorzuziehen sei (so ZIHLMANN, a.a.O., S. 134/5).
Zu dieser Kontroverse braucht im vorliegenden Fall nicht Stellung genommen zu werden, da jedenfalls eine Zeitspanne von neun Monaten seit der letzten Mietzinsfestsetzung oder von weniger als zwei Jahren seit Mietbeginn im allgemeinen nicht ausreicht, um eine allfällige Veränderung des orts- oder quartierüblichen Mietzinsniveaus statistisch zuverlässig festzustellen. Dass diese Annahme wegen besonderer Umstände, etwa aussergewöhnlich schnell ablaufender Veränderungen der Marktverhältnisse, unbegründet sei, macht die Klägerin nicht geltend. Damit kann offenbleiben, ob die verlangte Anpassung an die orts- oder quartierüblichen Mietzinse zudem daran scheitern würde, dass in der Ankündigung der Mietzinserhöhung vom 18. September 1989, die ausschliesslich mit dem Ansteigen des Hypothekarzinsfusses begründet wurde, kein entsprechender Vorbehalt angebracht worden ist. | de | Art. 269a lett. a e 269d cpv. 2 CO; giustificazione dell'aumento di pigione; adeguamento della pigione a quelle in uso nella località o nel quartiere. 1. Interpretazione della giustificazione di un aumento di pigione (consid. 2).
2. È da escludere un adeguamento alle pigioni in uso nella località o nel quartiere se il tempo trascorso dall'ultima fissazione della pigione non è sufficiente a stabilire in modo affidabile dal profilo statistico un'eventuale modifica del corrispondente livello delle pigioni (consid. 3). | it | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-130%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,203 | 118 II 136 | 118 II 136
Sachverhalt ab Seite 136
A.- Aufgrund eines Arbeitsvertrags vom 20. Juli 1987 war Silvia B. vom 1. November 1987 bis zum 20. Februar 1989 bei der N. P. AG als Gerantin des Restaurants "N. P." in Adliswil angestellt. Der vereinbarte Monatslohn betrug einen Viertel des monatlichen Getränkeumsatzes, von dem u.a. die Löhne des von der Arbeitnehmerin einzustellenden und zu entlassenden Personals abzuziehen waren. Art. 9 des Vertrags sah unter dem Titel "Ferien und Freizeit" folgendes vor:
"Die Gerantin hat Anspruch auf achtundzwanzig Ferientage pro Dienstjahr,
welche jährlich zu beziehen sind...
In der Regel sollte die Gerantin durch die Assistentin vertreten werden.
In Ausnahmefällen kann eine Aushilfe ... als Vertretung eingesetzt werden.
Die Entlöhnung dieser Vertretung erfolgt ebenfalls von den 25% des
Getränkeumsatzes.
Auf Wunsch macht die Verwaltung monatliche Rückstellungen für die Ferien
der Gerantin, denn der Lohn während den Ferien ist ebenfalls in den 25%
des Getränkeumsatzes enthalten, somit könnte bei Ferienabwesenheit der
Lohn während dieser Zeit etwas geringer ausfallen (weil eine
Stellvertretung bezahlt werden muss)..."
B.- Unter Berufung auf die Nichtigkeit der Ferienlohnregelung wegen Verstosses gegen die zwingenden Vorschriften des Art. 329d OR klagte Silvia B. am 10. November 1989 beim Bezirksgericht Horgen gegen die N. P. AG auf Befriedigung ihrer Ferienansprüche durch Nachzahlung von Ferienlohn. Während das Bezirksgericht die Klage teilweise schützte, wies sie das Zürcher Obergericht ab. Gegen das obergerichtliche Urteil vom 30. April 1991 führt die Klägerin mit Erfolg eidgenössische Berufung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. b) Die Pflicht des Arbeitgebers zur Lohnfortzahlung während der Ferien soll sicherstellen, dass der Arbeitnehmer von der Arbeit befreit wird, ohne deswegen finanzielle Einbussen zu erleiden (REHBINDER, N. 1 zu Art. 329d OR). Das Abgeltungsverbot bezweckt, dass Ferien der Erholung dienen und nicht durch Geldleistungen abgegolten werden (STAEHELIN und REHBINDER, je N. 14 zu Art. 329d OR). Die Durchsetzung dieses Verbots kann in bestimmten, hier jedoch nicht vorliegenden Fällen wie namentlich bei sehr unregelmässiger Arbeitszeit von Teilzeitbeschäftigten mit Schwierigkeiten verbunden sein. Deshalb lässt die Rechtsprechung Abgeltungsvereinbarungen ausnahmsweise zu, sofern für den Arbeitnehmer sowohl aus dem Arbeitsvertrag wie aus den Lohnabrechnungen klar ersichtlich ist, welcher Teil des Arbeitslohns den Ferienanspruch abgelten soll. Denn würde die blosse Abrede, der Ferienlohn sei im Arbeitslohn inbegriffen, als zulässig anerkannt, könnte beim Arbeitnehmer die irrige Vorstellung entstehen, er habe lediglich den Lohn für die erbrachte Arbeitsleistung erhalten und werde zu gegebener Zeit zusätzlich noch Ferienlohn beanspruchen können. Damit Feriengeld auch tatsächlich für die Ferien zur Verfügung steht und die Gerichte zudem überprüfen können, ob der vereinbarte Ferienlohnanteil die unverminderte Lohnfortzahlung während der Ferien gewährleistet, bleibt der Arbeitgeber trotz solcher pauschaler Abreden und ungeachtet der auf dieser Grundlage erbrachten Leistungen verpflichtet, dem früheren Arbeitnehmer die gesetzlich vorgeschriebenen Ferienlöhne nach Vertragsauflösung als Entschädigung nachzuzahlen (BGE 116 II 517 f. E. 4a-c mit zahlreichen Hinweisen; BGE 107 II 434 E. 3a; REHBINDER, N. 12 zu Art. 329d OR mit Hinweisen auf die kantonale Rechtsprechung; STAEHELIN, N. 17 zu Art. 329d OR; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, N. 2 zu Art. 329d OR).
Zwar konnten der Klägerin aufgrund der Regelung in Art. 9 des Arbeitsvertrags, nach welcher sie allfällige Ferienvertreter selbst zu finanzieren hatte, nicht bei jeder Ferienabwesenheit Lohnkosten belastet werden. Diese Möglichkeit war auf "Ausnahmefälle" beschränkt, wo ein auswärtiger Vertreter nötig und die Klägerin nicht durch ihre auch sonst zu entlöhnende Assistentin vertreten würde. Dass jedoch die im Vertragstext denn auch ausdrücklich erwähnte Möglichkeit von Lohneinbussen nicht nur theoretisch war, geht aus dem erstinstanzlich festgestellten Sachverhalt hervor, den das Obergericht zu bestätigen scheint. Danach musste die Klägerin, um auch nur einen Teil der Ferien, nämlich 15 von insgesamt 37 Tagen, beziehen zu können, für Fr. 2'665.-- einen Vertreter einstellen. Ob es die Klägerin in der Hand gehabt hätte, durch organisatorische Massnahmen diesen Verlust zu vermeiden oder durch Rückstellungen wenigstens auszugleichen, ist entgegen der Auffassung des Obergerichts und der Beklagten nicht ausschlaggebend. Entscheidend kann nur sein, dass die Klägerin gemäss Art. 9 des Vertrags für den Lohn ihres Vertreters selbst aufzukommen hatte und daher während der Ferien möglicherweise gerade nicht den in Art. 329d Abs. 1 OR zwingend vorgeschriebenen vollen Ferienlohn erhalten sollte.
Diese klar gegen die Pflicht zur unverminderten Lohnfortzahlung verstossende Vertragsbestimmung, die den Arbeitnehmer vom Bezug der gesetzlich vorgeschriebenen Ferien abhalten kann, wird auch nicht dadurch gesetzmässig, dass laut Bezirksgericht der weit über dem Durchschnitt liegende Arbeitslohn der Klägerin das vereinbarte Verlustrisiko mehr als nur kompensiert habe. Nach dieser Auffassung würden die ferienbedingten Lohneinbussen durch einen grosszügigen Arbeitslohn abgegolten, der einen nicht näher spezifizierten Ferienlohnanteil zum Ausgleich dieser Verluste enthält. Eine solche Vereinbarung wäre mit dem Abgeltungsverbot nicht zu vereinbaren. Sie hielte nach dem Gesagten nicht einmal dann vor Art. 329d Abs. 2 OR stand, wenn eine Abgeltung ausnahmsweise zulässig wäre. Als weitere Voraussetzung müsste in diesem Fall der zur Sicherstellung des vollen Ferienlohns erforderliche Anteil bereits im Arbeitsvertrag ausgeschieden und der Höhe nach genau bestimmt sein. | de | Art. 329d Abs. 1 und 2 OR. Ferienlohn. Abgeltungsverbot. Nichtigkeit einer Vereinbarung, nach welcher der Arbeitnehmer für die Lohnkosten eines "in Ausnahmefällen" nötig werdenden Ferienvertreters selbst aufzukommen hat. Unzulässigkeit der Abgeltung dieses Risikos durch einen überdurchschnittlichen Arbeitslohn (E. 3b). | de | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-136%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,204 | 118 II 136 | 118 II 136
Sachverhalt ab Seite 136
A.- Aufgrund eines Arbeitsvertrags vom 20. Juli 1987 war Silvia B. vom 1. November 1987 bis zum 20. Februar 1989 bei der N. P. AG als Gerantin des Restaurants "N. P." in Adliswil angestellt. Der vereinbarte Monatslohn betrug einen Viertel des monatlichen Getränkeumsatzes, von dem u.a. die Löhne des von der Arbeitnehmerin einzustellenden und zu entlassenden Personals abzuziehen waren. Art. 9 des Vertrags sah unter dem Titel "Ferien und Freizeit" folgendes vor:
"Die Gerantin hat Anspruch auf achtundzwanzig Ferientage pro Dienstjahr,
welche jährlich zu beziehen sind...
In der Regel sollte die Gerantin durch die Assistentin vertreten werden.
In Ausnahmefällen kann eine Aushilfe ... als Vertretung eingesetzt werden.
Die Entlöhnung dieser Vertretung erfolgt ebenfalls von den 25% des
Getränkeumsatzes.
Auf Wunsch macht die Verwaltung monatliche Rückstellungen für die Ferien
der Gerantin, denn der Lohn während den Ferien ist ebenfalls in den 25%
des Getränkeumsatzes enthalten, somit könnte bei Ferienabwesenheit der
Lohn während dieser Zeit etwas geringer ausfallen (weil eine
Stellvertretung bezahlt werden muss)..."
B.- Unter Berufung auf die Nichtigkeit der Ferienlohnregelung wegen Verstosses gegen die zwingenden Vorschriften des Art. 329d OR klagte Silvia B. am 10. November 1989 beim Bezirksgericht Horgen gegen die N. P. AG auf Befriedigung ihrer Ferienansprüche durch Nachzahlung von Ferienlohn. Während das Bezirksgericht die Klage teilweise schützte, wies sie das Zürcher Obergericht ab. Gegen das obergerichtliche Urteil vom 30. April 1991 führt die Klägerin mit Erfolg eidgenössische Berufung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. b) Die Pflicht des Arbeitgebers zur Lohnfortzahlung während der Ferien soll sicherstellen, dass der Arbeitnehmer von der Arbeit befreit wird, ohne deswegen finanzielle Einbussen zu erleiden (REHBINDER, N. 1 zu Art. 329d OR). Das Abgeltungsverbot bezweckt, dass Ferien der Erholung dienen und nicht durch Geldleistungen abgegolten werden (STAEHELIN und REHBINDER, je N. 14 zu Art. 329d OR). Die Durchsetzung dieses Verbots kann in bestimmten, hier jedoch nicht vorliegenden Fällen wie namentlich bei sehr unregelmässiger Arbeitszeit von Teilzeitbeschäftigten mit Schwierigkeiten verbunden sein. Deshalb lässt die Rechtsprechung Abgeltungsvereinbarungen ausnahmsweise zu, sofern für den Arbeitnehmer sowohl aus dem Arbeitsvertrag wie aus den Lohnabrechnungen klar ersichtlich ist, welcher Teil des Arbeitslohns den Ferienanspruch abgelten soll. Denn würde die blosse Abrede, der Ferienlohn sei im Arbeitslohn inbegriffen, als zulässig anerkannt, könnte beim Arbeitnehmer die irrige Vorstellung entstehen, er habe lediglich den Lohn für die erbrachte Arbeitsleistung erhalten und werde zu gegebener Zeit zusätzlich noch Ferienlohn beanspruchen können. Damit Feriengeld auch tatsächlich für die Ferien zur Verfügung steht und die Gerichte zudem überprüfen können, ob der vereinbarte Ferienlohnanteil die unverminderte Lohnfortzahlung während der Ferien gewährleistet, bleibt der Arbeitgeber trotz solcher pauschaler Abreden und ungeachtet der auf dieser Grundlage erbrachten Leistungen verpflichtet, dem früheren Arbeitnehmer die gesetzlich vorgeschriebenen Ferienlöhne nach Vertragsauflösung als Entschädigung nachzuzahlen (BGE 116 II 517 f. E. 4a-c mit zahlreichen Hinweisen; BGE 107 II 434 E. 3a; REHBINDER, N. 12 zu Art. 329d OR mit Hinweisen auf die kantonale Rechtsprechung; STAEHELIN, N. 17 zu Art. 329d OR; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, N. 2 zu Art. 329d OR).
Zwar konnten der Klägerin aufgrund der Regelung in Art. 9 des Arbeitsvertrags, nach welcher sie allfällige Ferienvertreter selbst zu finanzieren hatte, nicht bei jeder Ferienabwesenheit Lohnkosten belastet werden. Diese Möglichkeit war auf "Ausnahmefälle" beschränkt, wo ein auswärtiger Vertreter nötig und die Klägerin nicht durch ihre auch sonst zu entlöhnende Assistentin vertreten würde. Dass jedoch die im Vertragstext denn auch ausdrücklich erwähnte Möglichkeit von Lohneinbussen nicht nur theoretisch war, geht aus dem erstinstanzlich festgestellten Sachverhalt hervor, den das Obergericht zu bestätigen scheint. Danach musste die Klägerin, um auch nur einen Teil der Ferien, nämlich 15 von insgesamt 37 Tagen, beziehen zu können, für Fr. 2'665.-- einen Vertreter einstellen. Ob es die Klägerin in der Hand gehabt hätte, durch organisatorische Massnahmen diesen Verlust zu vermeiden oder durch Rückstellungen wenigstens auszugleichen, ist entgegen der Auffassung des Obergerichts und der Beklagten nicht ausschlaggebend. Entscheidend kann nur sein, dass die Klägerin gemäss Art. 9 des Vertrags für den Lohn ihres Vertreters selbst aufzukommen hatte und daher während der Ferien möglicherweise gerade nicht den in Art. 329d Abs. 1 OR zwingend vorgeschriebenen vollen Ferienlohn erhalten sollte.
Diese klar gegen die Pflicht zur unverminderten Lohnfortzahlung verstossende Vertragsbestimmung, die den Arbeitnehmer vom Bezug der gesetzlich vorgeschriebenen Ferien abhalten kann, wird auch nicht dadurch gesetzmässig, dass laut Bezirksgericht der weit über dem Durchschnitt liegende Arbeitslohn der Klägerin das vereinbarte Verlustrisiko mehr als nur kompensiert habe. Nach dieser Auffassung würden die ferienbedingten Lohneinbussen durch einen grosszügigen Arbeitslohn abgegolten, der einen nicht näher spezifizierten Ferienlohnanteil zum Ausgleich dieser Verluste enthält. Eine solche Vereinbarung wäre mit dem Abgeltungsverbot nicht zu vereinbaren. Sie hielte nach dem Gesagten nicht einmal dann vor Art. 329d Abs. 2 OR stand, wenn eine Abgeltung ausnahmsweise zulässig wäre. Als weitere Voraussetzung müsste in diesem Fall der zur Sicherstellung des vollen Ferienlohns erforderliche Anteil bereits im Arbeitsvertrag ausgeschieden und der Höhe nach genau bestimmt sein. | de | Art. 329d al. 1 et 2 CO. Salaire afférent aux vacances. Interdiction de remplacer les vacances par d'autres prestations. Nullité d'une convention mettant à la charge du travailleur le salaire de celui qui, "dans des cas exceptionnels", devrait le remplacer pendant les vacances. Il n'est pas admissible de prendre en compte cette éventualité en accordant au travailleur un salaire supérieur à la moyenne (consid. 3b). | fr | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-136%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,205 | 118 II 136 | 118 II 136
Sachverhalt ab Seite 136
A.- Aufgrund eines Arbeitsvertrags vom 20. Juli 1987 war Silvia B. vom 1. November 1987 bis zum 20. Februar 1989 bei der N. P. AG als Gerantin des Restaurants "N. P." in Adliswil angestellt. Der vereinbarte Monatslohn betrug einen Viertel des monatlichen Getränkeumsatzes, von dem u.a. die Löhne des von der Arbeitnehmerin einzustellenden und zu entlassenden Personals abzuziehen waren. Art. 9 des Vertrags sah unter dem Titel "Ferien und Freizeit" folgendes vor:
"Die Gerantin hat Anspruch auf achtundzwanzig Ferientage pro Dienstjahr,
welche jährlich zu beziehen sind...
In der Regel sollte die Gerantin durch die Assistentin vertreten werden.
In Ausnahmefällen kann eine Aushilfe ... als Vertretung eingesetzt werden.
Die Entlöhnung dieser Vertretung erfolgt ebenfalls von den 25% des
Getränkeumsatzes.
Auf Wunsch macht die Verwaltung monatliche Rückstellungen für die Ferien
der Gerantin, denn der Lohn während den Ferien ist ebenfalls in den 25%
des Getränkeumsatzes enthalten, somit könnte bei Ferienabwesenheit der
Lohn während dieser Zeit etwas geringer ausfallen (weil eine
Stellvertretung bezahlt werden muss)..."
B.- Unter Berufung auf die Nichtigkeit der Ferienlohnregelung wegen Verstosses gegen die zwingenden Vorschriften des Art. 329d OR klagte Silvia B. am 10. November 1989 beim Bezirksgericht Horgen gegen die N. P. AG auf Befriedigung ihrer Ferienansprüche durch Nachzahlung von Ferienlohn. Während das Bezirksgericht die Klage teilweise schützte, wies sie das Zürcher Obergericht ab. Gegen das obergerichtliche Urteil vom 30. April 1991 führt die Klägerin mit Erfolg eidgenössische Berufung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. b) Die Pflicht des Arbeitgebers zur Lohnfortzahlung während der Ferien soll sicherstellen, dass der Arbeitnehmer von der Arbeit befreit wird, ohne deswegen finanzielle Einbussen zu erleiden (REHBINDER, N. 1 zu Art. 329d OR). Das Abgeltungsverbot bezweckt, dass Ferien der Erholung dienen und nicht durch Geldleistungen abgegolten werden (STAEHELIN und REHBINDER, je N. 14 zu Art. 329d OR). Die Durchsetzung dieses Verbots kann in bestimmten, hier jedoch nicht vorliegenden Fällen wie namentlich bei sehr unregelmässiger Arbeitszeit von Teilzeitbeschäftigten mit Schwierigkeiten verbunden sein. Deshalb lässt die Rechtsprechung Abgeltungsvereinbarungen ausnahmsweise zu, sofern für den Arbeitnehmer sowohl aus dem Arbeitsvertrag wie aus den Lohnabrechnungen klar ersichtlich ist, welcher Teil des Arbeitslohns den Ferienanspruch abgelten soll. Denn würde die blosse Abrede, der Ferienlohn sei im Arbeitslohn inbegriffen, als zulässig anerkannt, könnte beim Arbeitnehmer die irrige Vorstellung entstehen, er habe lediglich den Lohn für die erbrachte Arbeitsleistung erhalten und werde zu gegebener Zeit zusätzlich noch Ferienlohn beanspruchen können. Damit Feriengeld auch tatsächlich für die Ferien zur Verfügung steht und die Gerichte zudem überprüfen können, ob der vereinbarte Ferienlohnanteil die unverminderte Lohnfortzahlung während der Ferien gewährleistet, bleibt der Arbeitgeber trotz solcher pauschaler Abreden und ungeachtet der auf dieser Grundlage erbrachten Leistungen verpflichtet, dem früheren Arbeitnehmer die gesetzlich vorgeschriebenen Ferienlöhne nach Vertragsauflösung als Entschädigung nachzuzahlen (BGE 116 II 517 f. E. 4a-c mit zahlreichen Hinweisen; BGE 107 II 434 E. 3a; REHBINDER, N. 12 zu Art. 329d OR mit Hinweisen auf die kantonale Rechtsprechung; STAEHELIN, N. 17 zu Art. 329d OR; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, N. 2 zu Art. 329d OR).
Zwar konnten der Klägerin aufgrund der Regelung in Art. 9 des Arbeitsvertrags, nach welcher sie allfällige Ferienvertreter selbst zu finanzieren hatte, nicht bei jeder Ferienabwesenheit Lohnkosten belastet werden. Diese Möglichkeit war auf "Ausnahmefälle" beschränkt, wo ein auswärtiger Vertreter nötig und die Klägerin nicht durch ihre auch sonst zu entlöhnende Assistentin vertreten würde. Dass jedoch die im Vertragstext denn auch ausdrücklich erwähnte Möglichkeit von Lohneinbussen nicht nur theoretisch war, geht aus dem erstinstanzlich festgestellten Sachverhalt hervor, den das Obergericht zu bestätigen scheint. Danach musste die Klägerin, um auch nur einen Teil der Ferien, nämlich 15 von insgesamt 37 Tagen, beziehen zu können, für Fr. 2'665.-- einen Vertreter einstellen. Ob es die Klägerin in der Hand gehabt hätte, durch organisatorische Massnahmen diesen Verlust zu vermeiden oder durch Rückstellungen wenigstens auszugleichen, ist entgegen der Auffassung des Obergerichts und der Beklagten nicht ausschlaggebend. Entscheidend kann nur sein, dass die Klägerin gemäss Art. 9 des Vertrags für den Lohn ihres Vertreters selbst aufzukommen hatte und daher während der Ferien möglicherweise gerade nicht den in Art. 329d Abs. 1 OR zwingend vorgeschriebenen vollen Ferienlohn erhalten sollte.
Diese klar gegen die Pflicht zur unverminderten Lohnfortzahlung verstossende Vertragsbestimmung, die den Arbeitnehmer vom Bezug der gesetzlich vorgeschriebenen Ferien abhalten kann, wird auch nicht dadurch gesetzmässig, dass laut Bezirksgericht der weit über dem Durchschnitt liegende Arbeitslohn der Klägerin das vereinbarte Verlustrisiko mehr als nur kompensiert habe. Nach dieser Auffassung würden die ferienbedingten Lohneinbussen durch einen grosszügigen Arbeitslohn abgegolten, der einen nicht näher spezifizierten Ferienlohnanteil zum Ausgleich dieser Verluste enthält. Eine solche Vereinbarung wäre mit dem Abgeltungsverbot nicht zu vereinbaren. Sie hielte nach dem Gesagten nicht einmal dann vor Art. 329d Abs. 2 OR stand, wenn eine Abgeltung ausnahmsweise zulässig wäre. Als weitere Voraussetzung müsste in diesem Fall der zur Sicherstellung des vollen Ferienlohns erforderliche Anteil bereits im Arbeitsvertrag ausgeschieden und der Höhe nach genau bestimmt sein. | de | Art. 329d cpv. 1 e 2 CO. Salario durante le vacanze. Proibizione d'indennizzo. Nullità di una convenzione stando alla quale il lavoratore è tenuto ad assumere personalmente i costi di colui che in "casi eccezionali" dovrebbe sostituirlo durante le vacanze. Questo rischio non può essere indennizzato mediante il versamento di un salario superiore alla media (consid. 3b). | it | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-136%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,206 | 118 II 139 | 118 II 139
Sachverhalt ab Seite 139
A.- Der bei der P. AG angestellte G. kündigte das Arbeitsverhältnis am 31. August 1989. Mit Schreiben vom gleichen Tag entband ihn die P. AG mit sofortiger Wirkung von seiner Arbeitspflicht. Gemäss Arbeitsvertrag endete das Arbeitsverhältnis somit am 28. Februar 1990.
Am 1. Oktober 1989 trat G. eine neue Stelle an. Weil er dort lediglich einen Bruttolohn von Fr. 3000.-- pro Monat verdiente, bezahlte ihm die P. AG die Differenz bis zur Höhe des von ihr zuletzt ausbezahlten Lohnes von Fr. 4400.--. G. beanspruchte diesen jedoch ungekürzt.
B.- Mit Klage vom 29. Januar 1990 beantragte G. die Verurteilung der P. AG zur Zahlung von Fr. 16840.65 nebst Zins; von dieser Forderung anerkannte und bezahlte die Beklagte Fr. 429.35. In grundsätzlicher Bestätigung eines Urteils des Kantonsgerichts wies das Obergericht des Kantons Schaffhausen mit Urteil vom 13. Dezember 1991 die über diese Anerkennung hinausgehende Forderung ab.
Das Bundesgericht weist die Berufung des Klägers ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Obergericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, der Kläger, welcher nach der Kündigung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist von der Beklagten freigestellt wurde, müsse sich den während der Freistellung anderweitig verdienten Betrag an den von der Beklagten zu bezahlenden Lohn anrechnen lassen. Mangels Vereinbarung würden die Art. 324 Abs. 2 und 337c Abs. 2 OR analog gelten. Seiner Ansicht nach ergäbe sich, wenn ein freigestellter Arbeitnehmer in den Genuss einer doppelten Lohnzahlung gelangen könnte, eine nicht zu begründende Ungleichheit zwischen dem Kläger und einem Angestellten, der entweder ungerechtfertigt fristlos entlassen worden ist oder dessen Arbeitgeber im Annahmeverzug steht. Der Kläger erblickt darin eine Verletzung von Bundesrecht. Da die Freistellung ein eigenes Rechtsgeschäft sei, müsse dessen Inhalt durch Auslegung der Willensäusserungen der Parteien ermittelt werden, was dem Beizug der Regel von Art. 324 Abs. 2 OR entgegenstehe.
a) Gemäss Art. 361 Abs. 1 und 362 Abs. 1 OR darf zugunsten des Arbeitnehmers bei Annahmeverzug und bei ungerechtfertigter fristloser Entlassung vereinbart werden, dass der Arbeitnehmer sich anderweitig verdienten Lohn nicht anrechnen lassen muss. Art. 324 Abs. 2 oder Art. 337c Abs. 2 OR kann somit betreffend die Anrechnungspflicht auf die Freistellung nur analog angewendet werden, wenn die Parteien nichts vereinbart haben und auch die Umstände des Falles den Schluss nicht zulassen, es sei auf die Anrechnung verzichtet worden.
Die Freistellung ist weder Annahmeverzug noch ungerechtfertigte fristlose Entlassung, weil sie von beiden Instituten in mehreren Tatbestandsmerkmalen abweicht. Der Annahmeverzug setzt nämlich voraus, dass der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung erfolglos angeboten hat. Verzichtet der Arbeitgeber - wie bei der Freistellung - ausdrücklich auf die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers, muss dieser seine Leistung nicht mehr anbieten. Denn der Verzicht auf die Arbeitsleistung kann keine Annahmeverweigerung darstellen (REHBINDER, N 11 zu Art. 324 OR; STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5. Aufl. 1992, N 9 zu Art. 324 OR; STAEHELIN, N 8 zu Art. 324 OR; WEBER, N 146 zu Art. 91 OR).
Eine ungerechtfertigte fristlose Entlassung liegt vor, wenn der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis unter Verweigerung der Lohnzahlung sofort aufgelöst hat und sich nachher herausstellt, dass ein wichtiger Grund fehlte. Vorliegendenfalls kündigte aber der Kläger das Arbeitsverhältnis ordentlich. Die Beklagte beanspruchte lediglich die Arbeitsleistung des Klägers nicht mehr, weshalb sich an der Fälligkeit der einzelnen Monatslöhne nichts änderte. Die ungerechtfertigte fristlose Entlassung lässt den Lohnanspruch jedoch sofort fällig werden (BGE 103 II 274 E. 3b).
Hat der Gesetzgeber demnach die Frage, ob sich der freigestellte Arbeitnehmer den anderweitig verdienten Lohn anrechnen lassen muss, nicht geregelt, liegt eine Gesetzeslücke vor, welche vom Richter auszufüllen ist. Da die zu findende Norm den Charakter einer allgemein gültigen Regel tragen (Art. 1 Abs. 2 ZGB) und sich in das Gesetz möglichst nahtlos einfügen soll, muss bei der Lückenfüllung primär von analogen gesetzlich bereits geregelten Tatbeständen ausgegangen werden (MEIER-HAYOZ, N 137 ff., 251 ff., 318 ff. und 345 ff. zu Art. 1 ZGB; TUOR/SCHNYDER, Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 10. Aufl. 1986, S. 39; DESCHENAUX, SPR II, S. 111 f.).
Obwohl die Rechtsprechung einiger kantonaler Gerichte die Anrechnungspflicht bei der Freistellung mit Art. 324 Abs. 2 oder Art. 337c Abs. 2 OR vergleicht, prüft sie nicht, ob eine der genannten Bestimmungen analog angewendet werden könnte. Deshalb lehnt sie auch eine Anrechnungspflicht ab, sofern die Umstände des Einzelfalles nicht eine gegenteilige Lösung erfordern (Jahrbuch des Schweizerischen Arbeitsrechts (JAR) 1990, S. 225 f.; JAR 1989, S. 201 bis 203; JAR 1988, S. 265 f. = ZR 87/1988 Nr. 84; JAR 1985, S. 151; JAR 1982, S. 165; Arbeitsrecht und Arbeitslosenversicherung 27/1979, S. 39 ff.).
b) Sowohl bei der fristlosen Entlassung als auch bei der Freistellung will der Arbeitgeber den Arbeitnehmer mit sofortiger Wirkung vom Arbeitsplatz fernhalten. Der ungerechtfertigt fristlos Entlassene befindet sich in einer ähnlichen Situation wie der Freigestellte. Der Arbeitgeber, der einen Arbeitnehmer freistellt, kündigt nur deshalb nicht fristlos, weil er weiss oder damit rechnen muss, dass seine Gründe nicht erheblich genug im Sinne von Art. 337 Abs. 1 und 2 OR sind. Um dem mit einem Prozessverlust verbundenen Kostenrisiko auszuweichen, erbringt er von sich aus die Leistungen, zu denen er eventuell gezwungen werden kann.
Betreffend die Pflicht zur Anrechnung des andernorts verdienten Lohnes ist die Lage des Klägers durchaus mit derjenigen des zu Unrecht fristlos entlassenen Arbeitnehmers zu vergleichen. Es wäre nicht einzusehen, wieso der freigestellte Arbeitnehmer bezüglich der Anrechnungspflicht bessergestellt sein sollte als derjenige, den die ungerechtfertigte fristlose Entlassung schon für sich allein in aller Regel hart trifft. Mit der Freistellung hat der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nämlich vom Risiko entbunden, einen Prozess über die Frage führen zu müssen, ob die fristlose Entlassung gegebenenfalls ungerechtfertigt gewesen wäre. Warum der Freigestellte bei diesem Vorteil noch zusätzlich gegenüber dem ungerechtfertigt Entlassenen dadurch begünstigt werden sollte, dass er sich den am neuen Arbeitsplatz verdienten Lohn nicht anrechnen lassen muss, ist nicht ersichtlich. Daher drängt sich die analoge Anwendung von Art. 337c Abs. 2 OR auf. | de | Anrechnung des während der Freistellung an einer neuen Stelle verdienten Lohnes (Art. 337c Abs. 2 OR). Erlauben die Umstände des Falles den Schluss nicht, dass die Parteien keine Anrechnung gewollt haben, muss von der Anrechnungspflicht ausgegangen werden; auf dem Weg der Lückenfüllung ist die Bestimmung über die Anrechnungspflicht bei der fristlosen Entlassung analog anzuwenden (E. 1). | de | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-139%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,207 | 118 II 139 | 118 II 139
Sachverhalt ab Seite 139
A.- Der bei der P. AG angestellte G. kündigte das Arbeitsverhältnis am 31. August 1989. Mit Schreiben vom gleichen Tag entband ihn die P. AG mit sofortiger Wirkung von seiner Arbeitspflicht. Gemäss Arbeitsvertrag endete das Arbeitsverhältnis somit am 28. Februar 1990.
Am 1. Oktober 1989 trat G. eine neue Stelle an. Weil er dort lediglich einen Bruttolohn von Fr. 3000.-- pro Monat verdiente, bezahlte ihm die P. AG die Differenz bis zur Höhe des von ihr zuletzt ausbezahlten Lohnes von Fr. 4400.--. G. beanspruchte diesen jedoch ungekürzt.
B.- Mit Klage vom 29. Januar 1990 beantragte G. die Verurteilung der P. AG zur Zahlung von Fr. 16840.65 nebst Zins; von dieser Forderung anerkannte und bezahlte die Beklagte Fr. 429.35. In grundsätzlicher Bestätigung eines Urteils des Kantonsgerichts wies das Obergericht des Kantons Schaffhausen mit Urteil vom 13. Dezember 1991 die über diese Anerkennung hinausgehende Forderung ab.
Das Bundesgericht weist die Berufung des Klägers ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Obergericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, der Kläger, welcher nach der Kündigung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist von der Beklagten freigestellt wurde, müsse sich den während der Freistellung anderweitig verdienten Betrag an den von der Beklagten zu bezahlenden Lohn anrechnen lassen. Mangels Vereinbarung würden die Art. 324 Abs. 2 und 337c Abs. 2 OR analog gelten. Seiner Ansicht nach ergäbe sich, wenn ein freigestellter Arbeitnehmer in den Genuss einer doppelten Lohnzahlung gelangen könnte, eine nicht zu begründende Ungleichheit zwischen dem Kläger und einem Angestellten, der entweder ungerechtfertigt fristlos entlassen worden ist oder dessen Arbeitgeber im Annahmeverzug steht. Der Kläger erblickt darin eine Verletzung von Bundesrecht. Da die Freistellung ein eigenes Rechtsgeschäft sei, müsse dessen Inhalt durch Auslegung der Willensäusserungen der Parteien ermittelt werden, was dem Beizug der Regel von Art. 324 Abs. 2 OR entgegenstehe.
a) Gemäss Art. 361 Abs. 1 und 362 Abs. 1 OR darf zugunsten des Arbeitnehmers bei Annahmeverzug und bei ungerechtfertigter fristloser Entlassung vereinbart werden, dass der Arbeitnehmer sich anderweitig verdienten Lohn nicht anrechnen lassen muss. Art. 324 Abs. 2 oder Art. 337c Abs. 2 OR kann somit betreffend die Anrechnungspflicht auf die Freistellung nur analog angewendet werden, wenn die Parteien nichts vereinbart haben und auch die Umstände des Falles den Schluss nicht zulassen, es sei auf die Anrechnung verzichtet worden.
Die Freistellung ist weder Annahmeverzug noch ungerechtfertigte fristlose Entlassung, weil sie von beiden Instituten in mehreren Tatbestandsmerkmalen abweicht. Der Annahmeverzug setzt nämlich voraus, dass der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung erfolglos angeboten hat. Verzichtet der Arbeitgeber - wie bei der Freistellung - ausdrücklich auf die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers, muss dieser seine Leistung nicht mehr anbieten. Denn der Verzicht auf die Arbeitsleistung kann keine Annahmeverweigerung darstellen (REHBINDER, N 11 zu Art. 324 OR; STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5. Aufl. 1992, N 9 zu Art. 324 OR; STAEHELIN, N 8 zu Art. 324 OR; WEBER, N 146 zu Art. 91 OR).
Eine ungerechtfertigte fristlose Entlassung liegt vor, wenn der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis unter Verweigerung der Lohnzahlung sofort aufgelöst hat und sich nachher herausstellt, dass ein wichtiger Grund fehlte. Vorliegendenfalls kündigte aber der Kläger das Arbeitsverhältnis ordentlich. Die Beklagte beanspruchte lediglich die Arbeitsleistung des Klägers nicht mehr, weshalb sich an der Fälligkeit der einzelnen Monatslöhne nichts änderte. Die ungerechtfertigte fristlose Entlassung lässt den Lohnanspruch jedoch sofort fällig werden (BGE 103 II 274 E. 3b).
Hat der Gesetzgeber demnach die Frage, ob sich der freigestellte Arbeitnehmer den anderweitig verdienten Lohn anrechnen lassen muss, nicht geregelt, liegt eine Gesetzeslücke vor, welche vom Richter auszufüllen ist. Da die zu findende Norm den Charakter einer allgemein gültigen Regel tragen (Art. 1 Abs. 2 ZGB) und sich in das Gesetz möglichst nahtlos einfügen soll, muss bei der Lückenfüllung primär von analogen gesetzlich bereits geregelten Tatbeständen ausgegangen werden (MEIER-HAYOZ, N 137 ff., 251 ff., 318 ff. und 345 ff. zu Art. 1 ZGB; TUOR/SCHNYDER, Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 10. Aufl. 1986, S. 39; DESCHENAUX, SPR II, S. 111 f.).
Obwohl die Rechtsprechung einiger kantonaler Gerichte die Anrechnungspflicht bei der Freistellung mit Art. 324 Abs. 2 oder Art. 337c Abs. 2 OR vergleicht, prüft sie nicht, ob eine der genannten Bestimmungen analog angewendet werden könnte. Deshalb lehnt sie auch eine Anrechnungspflicht ab, sofern die Umstände des Einzelfalles nicht eine gegenteilige Lösung erfordern (Jahrbuch des Schweizerischen Arbeitsrechts (JAR) 1990, S. 225 f.; JAR 1989, S. 201 bis 203; JAR 1988, S. 265 f. = ZR 87/1988 Nr. 84; JAR 1985, S. 151; JAR 1982, S. 165; Arbeitsrecht und Arbeitslosenversicherung 27/1979, S. 39 ff.).
b) Sowohl bei der fristlosen Entlassung als auch bei der Freistellung will der Arbeitgeber den Arbeitnehmer mit sofortiger Wirkung vom Arbeitsplatz fernhalten. Der ungerechtfertigt fristlos Entlassene befindet sich in einer ähnlichen Situation wie der Freigestellte. Der Arbeitgeber, der einen Arbeitnehmer freistellt, kündigt nur deshalb nicht fristlos, weil er weiss oder damit rechnen muss, dass seine Gründe nicht erheblich genug im Sinne von Art. 337 Abs. 1 und 2 OR sind. Um dem mit einem Prozessverlust verbundenen Kostenrisiko auszuweichen, erbringt er von sich aus die Leistungen, zu denen er eventuell gezwungen werden kann.
Betreffend die Pflicht zur Anrechnung des andernorts verdienten Lohnes ist die Lage des Klägers durchaus mit derjenigen des zu Unrecht fristlos entlassenen Arbeitnehmers zu vergleichen. Es wäre nicht einzusehen, wieso der freigestellte Arbeitnehmer bezüglich der Anrechnungspflicht bessergestellt sein sollte als derjenige, den die ungerechtfertigte fristlose Entlassung schon für sich allein in aller Regel hart trifft. Mit der Freistellung hat der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nämlich vom Risiko entbunden, einen Prozess über die Frage führen zu müssen, ob die fristlose Entlassung gegebenenfalls ungerechtfertigt gewesen wäre. Warum der Freigestellte bei diesem Vorteil noch zusätzlich gegenüber dem ungerechtfertigt Entlassenen dadurch begünstigt werden sollte, dass er sich den am neuen Arbeitsplatz verdienten Lohn nicht anrechnen lassen muss, ist nicht ersichtlich. Daher drängt sich die analoge Anwendung von Art. 337c Abs. 2 OR auf. | de | Travailleur libéré de l'obligation de travailler jusqu'à l'échéance du contrat - imputation du revenu tiré d'un nouvel emploi (art. 337c al. 2 CO). Il y a obligation d'imputer si les circonstances de l'espèce ne permettent pas de conclure que les parties ont exclu l'imputation; il convient d'appliquer par analogie la disposition sur l'obligation d'imputer en cas de résiliation immédiate sans justes motifs (consid. 1). | fr | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-139%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,208 | 118 II 139 | 118 II 139
Sachverhalt ab Seite 139
A.- Der bei der P. AG angestellte G. kündigte das Arbeitsverhältnis am 31. August 1989. Mit Schreiben vom gleichen Tag entband ihn die P. AG mit sofortiger Wirkung von seiner Arbeitspflicht. Gemäss Arbeitsvertrag endete das Arbeitsverhältnis somit am 28. Februar 1990.
Am 1. Oktober 1989 trat G. eine neue Stelle an. Weil er dort lediglich einen Bruttolohn von Fr. 3000.-- pro Monat verdiente, bezahlte ihm die P. AG die Differenz bis zur Höhe des von ihr zuletzt ausbezahlten Lohnes von Fr. 4400.--. G. beanspruchte diesen jedoch ungekürzt.
B.- Mit Klage vom 29. Januar 1990 beantragte G. die Verurteilung der P. AG zur Zahlung von Fr. 16840.65 nebst Zins; von dieser Forderung anerkannte und bezahlte die Beklagte Fr. 429.35. In grundsätzlicher Bestätigung eines Urteils des Kantonsgerichts wies das Obergericht des Kantons Schaffhausen mit Urteil vom 13. Dezember 1991 die über diese Anerkennung hinausgehende Forderung ab.
Das Bundesgericht weist die Berufung des Klägers ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Obergericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, der Kläger, welcher nach der Kündigung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist von der Beklagten freigestellt wurde, müsse sich den während der Freistellung anderweitig verdienten Betrag an den von der Beklagten zu bezahlenden Lohn anrechnen lassen. Mangels Vereinbarung würden die Art. 324 Abs. 2 und 337c Abs. 2 OR analog gelten. Seiner Ansicht nach ergäbe sich, wenn ein freigestellter Arbeitnehmer in den Genuss einer doppelten Lohnzahlung gelangen könnte, eine nicht zu begründende Ungleichheit zwischen dem Kläger und einem Angestellten, der entweder ungerechtfertigt fristlos entlassen worden ist oder dessen Arbeitgeber im Annahmeverzug steht. Der Kläger erblickt darin eine Verletzung von Bundesrecht. Da die Freistellung ein eigenes Rechtsgeschäft sei, müsse dessen Inhalt durch Auslegung der Willensäusserungen der Parteien ermittelt werden, was dem Beizug der Regel von Art. 324 Abs. 2 OR entgegenstehe.
a) Gemäss Art. 361 Abs. 1 und 362 Abs. 1 OR darf zugunsten des Arbeitnehmers bei Annahmeverzug und bei ungerechtfertigter fristloser Entlassung vereinbart werden, dass der Arbeitnehmer sich anderweitig verdienten Lohn nicht anrechnen lassen muss. Art. 324 Abs. 2 oder Art. 337c Abs. 2 OR kann somit betreffend die Anrechnungspflicht auf die Freistellung nur analog angewendet werden, wenn die Parteien nichts vereinbart haben und auch die Umstände des Falles den Schluss nicht zulassen, es sei auf die Anrechnung verzichtet worden.
Die Freistellung ist weder Annahmeverzug noch ungerechtfertigte fristlose Entlassung, weil sie von beiden Instituten in mehreren Tatbestandsmerkmalen abweicht. Der Annahmeverzug setzt nämlich voraus, dass der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung erfolglos angeboten hat. Verzichtet der Arbeitgeber - wie bei der Freistellung - ausdrücklich auf die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers, muss dieser seine Leistung nicht mehr anbieten. Denn der Verzicht auf die Arbeitsleistung kann keine Annahmeverweigerung darstellen (REHBINDER, N 11 zu Art. 324 OR; STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5. Aufl. 1992, N 9 zu Art. 324 OR; STAEHELIN, N 8 zu Art. 324 OR; WEBER, N 146 zu Art. 91 OR).
Eine ungerechtfertigte fristlose Entlassung liegt vor, wenn der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis unter Verweigerung der Lohnzahlung sofort aufgelöst hat und sich nachher herausstellt, dass ein wichtiger Grund fehlte. Vorliegendenfalls kündigte aber der Kläger das Arbeitsverhältnis ordentlich. Die Beklagte beanspruchte lediglich die Arbeitsleistung des Klägers nicht mehr, weshalb sich an der Fälligkeit der einzelnen Monatslöhne nichts änderte. Die ungerechtfertigte fristlose Entlassung lässt den Lohnanspruch jedoch sofort fällig werden (BGE 103 II 274 E. 3b).
Hat der Gesetzgeber demnach die Frage, ob sich der freigestellte Arbeitnehmer den anderweitig verdienten Lohn anrechnen lassen muss, nicht geregelt, liegt eine Gesetzeslücke vor, welche vom Richter auszufüllen ist. Da die zu findende Norm den Charakter einer allgemein gültigen Regel tragen (Art. 1 Abs. 2 ZGB) und sich in das Gesetz möglichst nahtlos einfügen soll, muss bei der Lückenfüllung primär von analogen gesetzlich bereits geregelten Tatbeständen ausgegangen werden (MEIER-HAYOZ, N 137 ff., 251 ff., 318 ff. und 345 ff. zu Art. 1 ZGB; TUOR/SCHNYDER, Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 10. Aufl. 1986, S. 39; DESCHENAUX, SPR II, S. 111 f.).
Obwohl die Rechtsprechung einiger kantonaler Gerichte die Anrechnungspflicht bei der Freistellung mit Art. 324 Abs. 2 oder Art. 337c Abs. 2 OR vergleicht, prüft sie nicht, ob eine der genannten Bestimmungen analog angewendet werden könnte. Deshalb lehnt sie auch eine Anrechnungspflicht ab, sofern die Umstände des Einzelfalles nicht eine gegenteilige Lösung erfordern (Jahrbuch des Schweizerischen Arbeitsrechts (JAR) 1990, S. 225 f.; JAR 1989, S. 201 bis 203; JAR 1988, S. 265 f. = ZR 87/1988 Nr. 84; JAR 1985, S. 151; JAR 1982, S. 165; Arbeitsrecht und Arbeitslosenversicherung 27/1979, S. 39 ff.).
b) Sowohl bei der fristlosen Entlassung als auch bei der Freistellung will der Arbeitgeber den Arbeitnehmer mit sofortiger Wirkung vom Arbeitsplatz fernhalten. Der ungerechtfertigt fristlos Entlassene befindet sich in einer ähnlichen Situation wie der Freigestellte. Der Arbeitgeber, der einen Arbeitnehmer freistellt, kündigt nur deshalb nicht fristlos, weil er weiss oder damit rechnen muss, dass seine Gründe nicht erheblich genug im Sinne von Art. 337 Abs. 1 und 2 OR sind. Um dem mit einem Prozessverlust verbundenen Kostenrisiko auszuweichen, erbringt er von sich aus die Leistungen, zu denen er eventuell gezwungen werden kann.
Betreffend die Pflicht zur Anrechnung des andernorts verdienten Lohnes ist die Lage des Klägers durchaus mit derjenigen des zu Unrecht fristlos entlassenen Arbeitnehmers zu vergleichen. Es wäre nicht einzusehen, wieso der freigestellte Arbeitnehmer bezüglich der Anrechnungspflicht bessergestellt sein sollte als derjenige, den die ungerechtfertigte fristlose Entlassung schon für sich allein in aller Regel hart trifft. Mit der Freistellung hat der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nämlich vom Risiko entbunden, einen Prozess über die Frage führen zu müssen, ob die fristlose Entlassung gegebenenfalls ungerechtfertigt gewesen wäre. Warum der Freigestellte bei diesem Vorteil noch zusätzlich gegenüber dem ungerechtfertigt Entlassenen dadurch begünstigt werden sollte, dass er sich den am neuen Arbeitsplatz verdienten Lohn nicht anrechnen lassen muss, ist nicht ersichtlich. Daher drängt sich die analoge Anwendung von Art. 337c Abs. 2 OR auf. | de | Liberazione dall'obbligo di lavorare fino alla scadenza del contratto, deduzione dello stipendio conseguito con un nuovo lavoro (art. 337c cpv. 2 CO). Vi è obbligo di dedurre se le circostanze del caso concreto non permettono di affermare che le parti hanno escluso la deduzione; riconosciuta l'esistenza di una lacuna, la quale deve essere colmata applicando per analogia la disposizione sull'obbligo di dedurre nel caso di licenziamento immediato senza una causa grave (consid. 1). | it | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-139%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,209 | 118 II 142 | 118 II 142
Sachverhalt ab Seite 143
Mit Vertrag vom 30. Juni 1982 kaufte Peter S. von Willy L. ein Grundstück samt einem darauf noch im Bau befindlichen Wohnhaus zum Preis von Fr. 430'000.--. L. verpflichtete sich, das Haus auf den 1. Oktober 1982 schlüsselfertig und bezugsbereit fertigzustellen. Der Grundbucheintrag erfolgte sofort nach dem Vertragsabschluss, während Nutzen und Schaden gemäss Vereinbarung der Parteien erst am 1. Oktober 1982 auf den Käufer übergehen sollten. In Ziffer 10 des Vertrages vereinbarten die Parteien ausserdem, alle bestehenden Garantie-Verpflichtungen der Handwerker aus dem Hausneubau gingen vom Verkäufer auf den Käufer über.
Entgegen der vertraglichen Vereinbarung war das Haus am 1. Oktober 1982 nicht fertig erstellt. Da sich L. nicht darum kümmerte, verzichtete S. hinsichtlich der noch ausstehenden Arbeiten auf die nachträgliche Leistung, vergab diese Arbeiten an Dritte und machte deren Kosten gegenüber dem Verkäufer gerichtlich geltend. Im Winter 1985/86 traten zudem an den Holzfassaden des Hauses Schäden auf (Verziehen der Bretter, Abblättern des Anstrichs). Mit Schreiben vom 24. Februar 1986 rügte S. diese Mängel. Da L. untätig blieb, veranlasste S. beim Bezirksgericht Aarau eine vorsorgliche Beweisaufnahme und liess darauf die Fassaden durch einen Dritten instand stellen.
Im Dezember 1987 reichte S. beim Bezirksgericht Aarau Klage ein mit dem Antrag, L. zur Zahlung von Fr. 20'563.90 nebst 5% Zins seit 2. November 1987 zu verpflichten. Der Beklagte beantragte die Abweisung der Klage und verlangte widerklageweise den Betrag von Fr. 2'432.50 für die ihm im Zusammenhang mit der vorsorglichen Beweisaufnahme entstandenen Kosten. Mit Urteil vom 26. April 1989 schützte das Bezirksgericht die Klage im Umfang von Fr. 20'018.90 nebst 5% Zins seit 2. November 1987 und wies die Widerklage ab.
Eine Appellation des Beklagten wies das Obergericht des Kantons Aargau mit Urteil vom 27. Dezember 1990 zwar ab; es korrigierte jedoch einen Rechnungsfehler des Bezirksgerichts und hiess deshalb die Klage nur noch im Betrag von Fr. 19'981.40 nebst 5% Zins seit 2. November 1987 gut.
Der Beklagte hat gegen das Urteil des Obergerichts Berufung eingelegt, die vom Bundesgericht teilweise gutgeheissen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beklagte beanstandet mit der Berufung, das Obergericht habe die vom Kläger ihm gegenüber geltend gemachten Gewährleistungsansprüche trotz fehlender Passivlegitimation gutgeheissen. Er beruft sich zur Stützung seiner Auffassung auf Ziffer 10 des Kaufvertrages, wonach die Garantie-Verpflichtungen der Handwerker dem Kläger abgetreten worden sind.
a) Wird ein Grundstück verkauft, auf dem ein Gebäude erstellt werden soll oder sich bereits im Bau befindet, so können die Parteien entweder zwei getrennte Verträge (Grundstückkauf und Werkvertrag) abschliessen oder einen einzigen gemischten Vertrag, welcher die kaufrechtliche Leistungspflicht mit der werkvertraglichen Herstellungspflicht verbindet (BGE 117 II 264). Im vorliegenden Fall ist ein gemischter Vertrag anzunehmen, da die Entschädigung für den Boden und für die Erstellung des Bauwerks nicht aufgeteilt, sondern in einem Gesamtpreis zusammengefasst worden ist. Auf die Pflicht zur Herstellung bzw. Vollendung der Neubaute sind die werkvertraglichen Regeln über die Mängelhaftung anzuwenden, und zwar auch hinsichtlich der Gebäudeteile, die bei Vertragsabschluss bereits erstellt waren (GAUCH, Der Werkvertrag, 3. Aufl., S. 56 Rz. 193; SCHUMACHER, Die Haftung des Grundstückverkäufers, in: Der Grundstückkauf, S. 246 Rz. 631).
Nach Gesetz haftet der Unternehmer für alle Mängel des abgelieferten Werks (Art. 368 OR). Diese Haftung kann im Rahmen der gesetzlichen Schranken vertraglich wegbedungen werden (BGE 91 II 348 E. 2a). Ob und in welchem Umfang die Mängelhaftung des Unternehmers im konkreten Fall wegbedungen worden ist, muss durch die Auslegung der entsprechenden Vertragsklausel ermittelt werden. Solche Freizeichnungsklauseln sind im Zweifel eng und somit zu Ungunsten des Unternehmers auszulegen (BGE 109 II 25 E. 4: Kaufvertrag; GAUCH, a.a.O., S. 488 Rz. 1868).
b) Die Abtretung von Forderungen oder Ansprüchen ist ein Verfügungsgeschäft, kraft dessen der Zessionar anstelle des Zedenten Gläubiger wird. Welche Bedeutung der Zession im Verhältnis zwischen dem Zedenten und dem Zessionar zukommt, ergibt sich aus dem Grundgeschäft, das den sachlichen Anlass zur Abtretung bildet. Die Übertragung der abgetretenen Forderung kann die Erfüllung eines Kaufvertrages oder eine Schenkung darstellen, an Zahlungs Statt, zahlungshalber, sicherungshalber oder treuhänderisch zum Inkasso erfolgen (BUCHER, Schweiz. Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., S. 552 f.; GUHL/MERZ/KOLLER, Das Schweiz. Obligationenrecht, 8. Aufl., S. 245). Bei der Abtretung zum Zweck der Erfüllung einer eigenen Verpflichtung des Zedenten ist gemäss Art. 172 OR anzunehmen, dass die Abtretung nicht an Zahlungs Statt, sondern nur zahlungshalber erfolgt. Dies entspricht der allgemeinen Regel, wonach bei sogenannten liberatorischen Rechtsgeschäften jene Partei die Beweislast trägt, die den weitergehenden Inhalt, das heisst die Leistung an Erfüllungs Statt behauptet (WEBER, N 144 Einleitung und Vorbemerkungen zu Art. 68-96 OR).
Die Abtretung der Gewährleistungsansprüche gegenüber den Handwerkern sagt somit für sich allein nichts aus über den Umfang der eigenen Gewährleistungspflicht des Beklagten gegenüber dem Kläger. Das Obergericht ist zum Schluss gekommen, dass die Parteien nicht eine allgemeine Freizeichnung vereinbaren wollten, sondern nur eine Abtretung des Nachbesserungsanspruchs sowie des Anspruchs auf Ersatz eines allfälligen Mängelfolgeschadens. Gewährleistungspflichtig blieb bei dieser Auslegung der Beklagte. Mit der Abtretung erlangte der Kläger jedoch die Möglichkeit, den dem Beklagten zustehenden Nachbesserungsanspruch gegenüber den Handwerkern selbst geltend zu machen. Alle auf diesem Weg von den Handwerkern erbrachten Leistungen werden dann auf die Gewährleistungspflicht des Beklagten angerechnet.
Der Beklagte bringt mit der Berufung nichts vor, was diese Vertragsauslegung als bundesrechtswidrig erscheinen liesse. Gegen eine allgemeine Freizeichnung spricht schon der Wortlaut von Ziffer 10 des Vertrages, da nirgends von einer Einschränkung der Gewährleistungspflicht des Beklagten die Rede ist. Es wird vielmehr der Eindruck erweckt, damit werde die Stellung des Klägers verbessert bzw. erleichtert, was nur im Fall des Fortbestandes der gesetzlichen Gewährleistungspflicht verbunden mit einer Abtretung erfüllungshalber zutrifft. Hätte der Beklagte von jeder eigenen Gewährleistungspflicht befreit werden sollen, so hätten ihm wenigstens minimale Pflichten auferlegt werden müssen, damit seine Garantieansprüche gegenüber den Handwerkern aufrechterhalten bleiben und diese vom Kläger auch tatsächlich geltend gemacht werden konnten. Die Auslegung nach dem Vertrauensprinzip verbietet es deshalb, die erwähnte Klausel als Wegbedingung einer eigenen Gewährleistungspflicht des Beklagten zu verstehen.
c) Wird eine Forderung erfüllungshalber abgetreten, so ergibt sich in Analogie zu Art. 467 Abs. 2 OR für den Zessionar daraus die Verpflichtung, vorerst die abgetretene Forderung geltend zu machen; die vom Zedenten geschuldete eigene Leistung gilt so lange als gestundet (WEBER, N 137 Einleitung und Vorbemerkungen zu Art. 68-96 OR; GUHL/MERZ/KOLLER, a.a.O., S. 217). Die Geltendmachung der abgetretenen Gewährleistungsansprüche durch den Kläger setzt jedoch voraus, dass ihm der Beklagte die Namen der beteiligten Handwerker nennt und diese Ansprüche nicht wegen Umständen, die der Beklagte zu verantworten hat, bereits untergegangen sind. Das Obergericht hat dazu festgestellt, der Beklagte habe es unterlassen, den Kläger zu dokumentieren und damit in die Lage zu versetzen, den verantwortlichen Unternehmer zur Nachbesserung der mangelhaften Arbeit anzuhalten. Insbesondere habe er ihm nie eine Handwerkerliste übergeben und den Namen des Zimmereibetriebs, welcher die Holzfassaden erstellt hatte, erst in der Klageantwort preisgegeben. Unterlassen habe der Beklagte auch eine Mängelrüge gegenüber diesem Handwerker nach Eingang der Beanstandung seitens des Klägers. Damit hat er die Verwirkung des abgetretenen Nachbesserungsanspruchs selbst zu verantworten, weshalb er sich nicht auf die mit der Abtretung erfüllungshalber verbundene Stundungswirkung berufen kann. Die Vorinstanz hat demnach zu Recht angenommen, der Beklagte hafte gegenüber dem Kläger gemäss Art. 368 ff. OR für Mängel des Hauses.
3. Eine Verletzung von Bundesrecht erblickt der Beklagte ausserdem darin, dass das Obergericht die Rechtzeitigkeit der Mängelrüge bejaht hat. Das Obergericht führt dazu aus, der Kläger habe die im Winter 1985/86 aufgetretenen Schäden an den Holzfassaden erst nach seiner Rückkehr aus den Skiferien (17. Januar 1986) festgestellt, worauf er sie mit Schreiben vom 24. Februar 1986 gerügt habe; etwas anderes sei vom Beklagten nicht nachgewiesen worden.
Nach Auffassung des Beklagten beruht diese Feststellung auf einer unzulässigen Umkehr der Beweislast hinsichtlich der Rechtzeitigkeit der Mängelrüge. Er macht zudem geltend, die Rüge sei jedenfalls zu spät erfolgt, weil der Kläger gemäss Art. 370 Abs. 3 OR die Mängel sofort nach ihrer Entdeckung hätte anzeigen müssen.
a) Werden vom Besteller Sachgewährleistungsansprüche geltend gemacht, so obliegt es dem Unternehmer zu behaupten, das Werk sei infolge verspäteter Mängelrüge genehmigt worden (BGE 107 II 54). Die Beweislast für die Rechtzeitigkeit der Mängelrüge liegt jedoch nach der allgemeinen Regel beim Besteller (BGE 107 II 176; GAUCH, a.a.O., S. 413 Rz. 1581). Entgegen der Auffassung von BUCHER (ZSR 1983 II 343) ist die Verspätung der Rüge nicht eine rechtshindernde, sondern ihre Rechtzeitigkeit eine rechtsbegründende Tatsache. Die Rechtzeitigkeit der Mängelrüge gehört zu den Anspruchsvoraussetzungen, die vom Besteller zu beweisen sind (HONSELL, Schweiz. Obligationenrecht, Besonderer Teil, S. 201). Das Erfordernis sofortiger Mängelrüge gemäss Art. 370 Abs. 3 OR unterscheidet sich von anderen Verwirkungsfristen des Gesetzes nur dadurch, dass die Frist nicht absolut, das heisst zum Beispiel in einer bestimmten Anzahl von Tagen angegeben, sondern durch einen auslegungsbedürftigen Begriff umschrieben wird. Für die Einhaltung einer Verwirkungsfrist trägt jedoch stets der das Recht Ausübende die Beweislast (KUMMER, N 151 und 312 ff. zu Art. 8 ZGB).
Liegt die Beweislast für die Rechtzeitigkeit der Mängelrüge beim Besteller, so gehört dazu auch der Nachweis, wann er den gerügten Mangel entdeckt hat (BGE 107 II 176; a.M. GAUCH, a.a.O., S. 413 Rz. 1581). Die Entdeckung eines Mangels ist eine innere Tatsache, von der im allgemeinen nur der Besteller selbst Kenntnis hat. Er hat deshalb den Nachweis zu erbringen, in welchem Zeitpunkt dies der Fall war. Wendet demgegenüber der Unternehmer ein, der Besteller habe den gerügten Mangel schon früher entdeckt, so hat der Unternehmer seinerseits seine Behauptung zu beweisen (KUMMER, N 316 zu Art. 8 ZGB).
Nach ständiger Praxis des Bundesgerichts ist die Frage der Beweislastverteilung indessen gegenstandslos, wenn die Vorinstanz - wie im vorliegenden Fall - aufgrund eines Beweisverfahrens zum Ergebnis gelangt ist, bestimmte Tatsachenbehauptungen seien bewiesen oder widerlegt (BGE 114 II 291 mit Hinweisen). Die Frage, ob das Obergericht von einer anderen als der erörterten Beweislastverteilung ausgegangen ist, kann deshalb offenbleiben. Die obenstehenden Erwägungen zur Beweislastfrage behalten jedoch ihre Gültigkeit für den Fall, dass die Streitsache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen werden muss.
b) Aufgrund des angefochtenen Urteils ist unklar, wann genau der Kläger die Mängel entdeckt hat. Die Feststellung des Obergerichts kann entweder bedeuten, der Kläger habe die Mängel am 17. Januar 1986 entdeckt. Sie kann aber auch so verstanden werden, dass die Entdeckung in einem unbestimmten Zeitpunkt im Zeitraum zwischen dem 17. Januar und dem 24. Februar 1986 erfolgt sei. Im ersten Fall wäre die Mängelrüge gemäss der Praxis des Bundesgerichts zu spät erhoben, denn in BGE 107 II 176 f. E. 1b ist für den - jedenfalls bezüglich des allgemeinen zeitlichen Rahmens - vergleichbaren Fall eines Wassereinbruchs in einem Gebäude die rund drei Wochen nach der Entdeckung des Mangels mitgeteilte Rüge als verspätet betrachtet worden. Bei der Beurteilung, ob eine Rüge rechtzeitig erfolgt ist, muss zwar auf die konkreten Umstände des Einzelfalles, insbesondere die Art der Mängel abgestellt werden. Entscheide in anderen Fällen sind deshalb nur mit Zurückhaltung heranzuziehen. Allgemein kann aber gesagt werden, dass die Rügefrist kurz zu bemessen ist, wenn es sich um einen Mangel handelt, bei dem die Gefahr besteht, dass ein Zuwarten zu einem grösseren Schaden führen kann (PEDRAZZINI, in SPR Bd. VII/1, S. 528). Dem Besteller ist auch eine Erklärungsfrist zuzubilligen, die jedoch ebenfalls kurz zu bemessen ist (GAUCH, a.a.O., S. 403 Rz. 1541 und S. 410 f. Rz. 1571). In Berücksichtigung all dieser Gesichtspunkte erscheint eine Mängelrüge, die erst fünf Wochen nach der Entdeckung der Schäden an den Holzfassaden erfolgt wäre, als verspätet.
Wäre die Feststellung des Obergerichts dagegen im zweiten Sinne zu verstehen, so genügte sie nicht, um die Rechtzeitigkeit der Mängelrüge zu überprüfen. Auch die Akten enthalten keine Anhaltspunkte, die es dem Bundesgericht ermöglichen würden, die Tatbestandsfeststellung in diesem Punkt gemäss Art. 64 Abs. 2 OG zu ergänzen. Das angefochtene Urteil muss deshalb aufgehoben und die Streitsache zur allfälligen Vervollständigung des Sachverhalts und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen werden.
Das Obergericht wird im Fall einer Ergänzung des Sachverhalts zu beachten haben, dass ein Mangel erst mit dessen zweifelsfreier Feststellung entdeckt ist (BGE 107 II 175 E. 1a). Der Besteller muss vom Mangel solche Kenntnis erlangt haben, dass er eine genügend substantiierte Rüge erheben kann (TERCIER, La partie spéciale du Code des obligations, S. 334 Rz. 2572 und 2574). Bei Mängeln, die nach und nach zum Vorschein kommen, weil sie in ihrer Ausdehnung oder Intensität wachsen, genügen dafür noch nicht die ersten Anzeichen. Es ist vielmehr erforderlich, dass der Besteller die Bedeutung und Tragweite dieser Mängel erfassen kann (GAUCH, a.a.O., S. 411 Rz. 1573; im gleichen Sinne GIGER, N 7 zu Art. 200 OR). Die strengen Rügevorschriften würden sonst dazu führen, dass der Besteller bereits jede Bagatellerscheinung anzeigen muss, um nicht für den Fall einer ungünstigen weiteren Entwicklung seiner Mängelrechte verlustig zu gehen. Bei nach und nach zum Vorschein kommenden Mängeln darf deshalb eine Entdeckung erst angenommen werden, wenn der ernsthafte Charakter des Zustandes deutlich wird.
4. Eine Rückweisung der Streitsache an das Obergericht würde sich erübrigen, wenn gemäss der weiteren Rüge des Beklagten die Ansprüche des Klägers verjährt wären. Er vertritt die Auffassung, die unstreitig anwendbare fünfjährige Verjährungsfrist von Art. 371 Abs. 2 OR habe bereits am 1. Oktober 1982 zu laufen begonnen; das Sühnebegehren vom 2. November 1987 habe deshalb die Verjährung nicht mehr unterbrechen können.
Gemäss Art. 371 Abs. 2 OR beginnt die Verjährungsfrist mit der Abnahme des Werkes zu laufen. Von dieser gesetzlichen Regel kann zwar durch vertragliche Vereinbarung abgewichen werden. Im vorliegenden Fall ist das indessen entgegen der Behauptung des Beklagten nicht geschehen. Wenn in Ziffer 1 des Vertrages vom 30. Juni 1982 der Übergang von Nutzen und Schaden auf den 1. Oktober 1982 vereinbart worden ist, so ist darin nach dem Vertrauensprinzip keine zeitliche Festlegung des Beginns der Verjährungsfrist für allfällige Mängel zu erblicken. Der kaufrechtliche Übergang des Nutzens kann auch eintreten, ohne dass die Baute schon vollendet und eine Abnahme erfolgt ist. Gemäss den Vertragsbestimmungen war der Beklagte zwar verpflichtet, das Wohnhaus auf den 1. Oktober 1982 fertigzustellen. Art. 371 Abs. 2 OR stellt jedoch nicht auf einen vereinbarten Fertigstellungstermin, sondern auf den tatsächlichen Zeitpunkt der Abnahme ab. Nach den Feststellungen der Vorinstanz war das Haus entgegen der vertraglichen Vereinbarung am 1. Oktober 1982 noch nicht fertig erstellt. Ausstehend waren noch Leistungen im Wert von mehr als Fr. 48'000.--, um deren Erbringung sich der Beklagte dann aber nicht mehr gekümmert hat. Zur Ablieferung und Abnahme eines Werkes gehört jedoch auch dessen Vollendung (GAUCH, a.a.O., S. 27 Rz. 95). Davon kann unter den gegebenen Umständen keine Rede sein. Die Vorinstanz hat deshalb die Verjährung der Gewährleistungsansprüche des Klägers zu Recht verneint. | de | Gemischter Kauf-/Werkvertrag über ein Grundstück mit noch im Bau befindlichem Wohnhaus; Haftung für Sachmängel (Art. 18, 370 Abs. 3 und 371 Abs. 2 OR). 1. Auslegung einer Vertragsklausel, mit der vereinbart wird, alle bestehenden Verpflichtungen der Handwerker aus dem Hausneubau gingen vom Verkäufer auf den Käufer über (E. 1).
2. Beweislastverteilung hinsichtlich der Rechtzeitigkeit der Mängelrüge; Bestätigung und Präzisierung von BGE 107 II 176 (E. 3a). Bemessung der Rügefrist (E. 3b).
3. Bedeutung einer vertraglichen Vereinbarung, wonach Nutzen und Schaden auf einen bestimmten, mit der versprochenen Fertigstellung des Hauses übereinstimmenden Zeitpunkt auf den Käufer übergehen, in bezug auf den Beginn der Verjährungsfrist gemäss Art. 371 Abs. 2 OR (E. 4). | de | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-142%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,210 | 118 II 142 | 118 II 142
Sachverhalt ab Seite 143
Mit Vertrag vom 30. Juni 1982 kaufte Peter S. von Willy L. ein Grundstück samt einem darauf noch im Bau befindlichen Wohnhaus zum Preis von Fr. 430'000.--. L. verpflichtete sich, das Haus auf den 1. Oktober 1982 schlüsselfertig und bezugsbereit fertigzustellen. Der Grundbucheintrag erfolgte sofort nach dem Vertragsabschluss, während Nutzen und Schaden gemäss Vereinbarung der Parteien erst am 1. Oktober 1982 auf den Käufer übergehen sollten. In Ziffer 10 des Vertrages vereinbarten die Parteien ausserdem, alle bestehenden Garantie-Verpflichtungen der Handwerker aus dem Hausneubau gingen vom Verkäufer auf den Käufer über.
Entgegen der vertraglichen Vereinbarung war das Haus am 1. Oktober 1982 nicht fertig erstellt. Da sich L. nicht darum kümmerte, verzichtete S. hinsichtlich der noch ausstehenden Arbeiten auf die nachträgliche Leistung, vergab diese Arbeiten an Dritte und machte deren Kosten gegenüber dem Verkäufer gerichtlich geltend. Im Winter 1985/86 traten zudem an den Holzfassaden des Hauses Schäden auf (Verziehen der Bretter, Abblättern des Anstrichs). Mit Schreiben vom 24. Februar 1986 rügte S. diese Mängel. Da L. untätig blieb, veranlasste S. beim Bezirksgericht Aarau eine vorsorgliche Beweisaufnahme und liess darauf die Fassaden durch einen Dritten instand stellen.
Im Dezember 1987 reichte S. beim Bezirksgericht Aarau Klage ein mit dem Antrag, L. zur Zahlung von Fr. 20'563.90 nebst 5% Zins seit 2. November 1987 zu verpflichten. Der Beklagte beantragte die Abweisung der Klage und verlangte widerklageweise den Betrag von Fr. 2'432.50 für die ihm im Zusammenhang mit der vorsorglichen Beweisaufnahme entstandenen Kosten. Mit Urteil vom 26. April 1989 schützte das Bezirksgericht die Klage im Umfang von Fr. 20'018.90 nebst 5% Zins seit 2. November 1987 und wies die Widerklage ab.
Eine Appellation des Beklagten wies das Obergericht des Kantons Aargau mit Urteil vom 27. Dezember 1990 zwar ab; es korrigierte jedoch einen Rechnungsfehler des Bezirksgerichts und hiess deshalb die Klage nur noch im Betrag von Fr. 19'981.40 nebst 5% Zins seit 2. November 1987 gut.
Der Beklagte hat gegen das Urteil des Obergerichts Berufung eingelegt, die vom Bundesgericht teilweise gutgeheissen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beklagte beanstandet mit der Berufung, das Obergericht habe die vom Kläger ihm gegenüber geltend gemachten Gewährleistungsansprüche trotz fehlender Passivlegitimation gutgeheissen. Er beruft sich zur Stützung seiner Auffassung auf Ziffer 10 des Kaufvertrages, wonach die Garantie-Verpflichtungen der Handwerker dem Kläger abgetreten worden sind.
a) Wird ein Grundstück verkauft, auf dem ein Gebäude erstellt werden soll oder sich bereits im Bau befindet, so können die Parteien entweder zwei getrennte Verträge (Grundstückkauf und Werkvertrag) abschliessen oder einen einzigen gemischten Vertrag, welcher die kaufrechtliche Leistungspflicht mit der werkvertraglichen Herstellungspflicht verbindet (BGE 117 II 264). Im vorliegenden Fall ist ein gemischter Vertrag anzunehmen, da die Entschädigung für den Boden und für die Erstellung des Bauwerks nicht aufgeteilt, sondern in einem Gesamtpreis zusammengefasst worden ist. Auf die Pflicht zur Herstellung bzw. Vollendung der Neubaute sind die werkvertraglichen Regeln über die Mängelhaftung anzuwenden, und zwar auch hinsichtlich der Gebäudeteile, die bei Vertragsabschluss bereits erstellt waren (GAUCH, Der Werkvertrag, 3. Aufl., S. 56 Rz. 193; SCHUMACHER, Die Haftung des Grundstückverkäufers, in: Der Grundstückkauf, S. 246 Rz. 631).
Nach Gesetz haftet der Unternehmer für alle Mängel des abgelieferten Werks (Art. 368 OR). Diese Haftung kann im Rahmen der gesetzlichen Schranken vertraglich wegbedungen werden (BGE 91 II 348 E. 2a). Ob und in welchem Umfang die Mängelhaftung des Unternehmers im konkreten Fall wegbedungen worden ist, muss durch die Auslegung der entsprechenden Vertragsklausel ermittelt werden. Solche Freizeichnungsklauseln sind im Zweifel eng und somit zu Ungunsten des Unternehmers auszulegen (BGE 109 II 25 E. 4: Kaufvertrag; GAUCH, a.a.O., S. 488 Rz. 1868).
b) Die Abtretung von Forderungen oder Ansprüchen ist ein Verfügungsgeschäft, kraft dessen der Zessionar anstelle des Zedenten Gläubiger wird. Welche Bedeutung der Zession im Verhältnis zwischen dem Zedenten und dem Zessionar zukommt, ergibt sich aus dem Grundgeschäft, das den sachlichen Anlass zur Abtretung bildet. Die Übertragung der abgetretenen Forderung kann die Erfüllung eines Kaufvertrages oder eine Schenkung darstellen, an Zahlungs Statt, zahlungshalber, sicherungshalber oder treuhänderisch zum Inkasso erfolgen (BUCHER, Schweiz. Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., S. 552 f.; GUHL/MERZ/KOLLER, Das Schweiz. Obligationenrecht, 8. Aufl., S. 245). Bei der Abtretung zum Zweck der Erfüllung einer eigenen Verpflichtung des Zedenten ist gemäss Art. 172 OR anzunehmen, dass die Abtretung nicht an Zahlungs Statt, sondern nur zahlungshalber erfolgt. Dies entspricht der allgemeinen Regel, wonach bei sogenannten liberatorischen Rechtsgeschäften jene Partei die Beweislast trägt, die den weitergehenden Inhalt, das heisst die Leistung an Erfüllungs Statt behauptet (WEBER, N 144 Einleitung und Vorbemerkungen zu Art. 68-96 OR).
Die Abtretung der Gewährleistungsansprüche gegenüber den Handwerkern sagt somit für sich allein nichts aus über den Umfang der eigenen Gewährleistungspflicht des Beklagten gegenüber dem Kläger. Das Obergericht ist zum Schluss gekommen, dass die Parteien nicht eine allgemeine Freizeichnung vereinbaren wollten, sondern nur eine Abtretung des Nachbesserungsanspruchs sowie des Anspruchs auf Ersatz eines allfälligen Mängelfolgeschadens. Gewährleistungspflichtig blieb bei dieser Auslegung der Beklagte. Mit der Abtretung erlangte der Kläger jedoch die Möglichkeit, den dem Beklagten zustehenden Nachbesserungsanspruch gegenüber den Handwerkern selbst geltend zu machen. Alle auf diesem Weg von den Handwerkern erbrachten Leistungen werden dann auf die Gewährleistungspflicht des Beklagten angerechnet.
Der Beklagte bringt mit der Berufung nichts vor, was diese Vertragsauslegung als bundesrechtswidrig erscheinen liesse. Gegen eine allgemeine Freizeichnung spricht schon der Wortlaut von Ziffer 10 des Vertrages, da nirgends von einer Einschränkung der Gewährleistungspflicht des Beklagten die Rede ist. Es wird vielmehr der Eindruck erweckt, damit werde die Stellung des Klägers verbessert bzw. erleichtert, was nur im Fall des Fortbestandes der gesetzlichen Gewährleistungspflicht verbunden mit einer Abtretung erfüllungshalber zutrifft. Hätte der Beklagte von jeder eigenen Gewährleistungspflicht befreit werden sollen, so hätten ihm wenigstens minimale Pflichten auferlegt werden müssen, damit seine Garantieansprüche gegenüber den Handwerkern aufrechterhalten bleiben und diese vom Kläger auch tatsächlich geltend gemacht werden konnten. Die Auslegung nach dem Vertrauensprinzip verbietet es deshalb, die erwähnte Klausel als Wegbedingung einer eigenen Gewährleistungspflicht des Beklagten zu verstehen.
c) Wird eine Forderung erfüllungshalber abgetreten, so ergibt sich in Analogie zu Art. 467 Abs. 2 OR für den Zessionar daraus die Verpflichtung, vorerst die abgetretene Forderung geltend zu machen; die vom Zedenten geschuldete eigene Leistung gilt so lange als gestundet (WEBER, N 137 Einleitung und Vorbemerkungen zu Art. 68-96 OR; GUHL/MERZ/KOLLER, a.a.O., S. 217). Die Geltendmachung der abgetretenen Gewährleistungsansprüche durch den Kläger setzt jedoch voraus, dass ihm der Beklagte die Namen der beteiligten Handwerker nennt und diese Ansprüche nicht wegen Umständen, die der Beklagte zu verantworten hat, bereits untergegangen sind. Das Obergericht hat dazu festgestellt, der Beklagte habe es unterlassen, den Kläger zu dokumentieren und damit in die Lage zu versetzen, den verantwortlichen Unternehmer zur Nachbesserung der mangelhaften Arbeit anzuhalten. Insbesondere habe er ihm nie eine Handwerkerliste übergeben und den Namen des Zimmereibetriebs, welcher die Holzfassaden erstellt hatte, erst in der Klageantwort preisgegeben. Unterlassen habe der Beklagte auch eine Mängelrüge gegenüber diesem Handwerker nach Eingang der Beanstandung seitens des Klägers. Damit hat er die Verwirkung des abgetretenen Nachbesserungsanspruchs selbst zu verantworten, weshalb er sich nicht auf die mit der Abtretung erfüllungshalber verbundene Stundungswirkung berufen kann. Die Vorinstanz hat demnach zu Recht angenommen, der Beklagte hafte gegenüber dem Kläger gemäss Art. 368 ff. OR für Mängel des Hauses.
3. Eine Verletzung von Bundesrecht erblickt der Beklagte ausserdem darin, dass das Obergericht die Rechtzeitigkeit der Mängelrüge bejaht hat. Das Obergericht führt dazu aus, der Kläger habe die im Winter 1985/86 aufgetretenen Schäden an den Holzfassaden erst nach seiner Rückkehr aus den Skiferien (17. Januar 1986) festgestellt, worauf er sie mit Schreiben vom 24. Februar 1986 gerügt habe; etwas anderes sei vom Beklagten nicht nachgewiesen worden.
Nach Auffassung des Beklagten beruht diese Feststellung auf einer unzulässigen Umkehr der Beweislast hinsichtlich der Rechtzeitigkeit der Mängelrüge. Er macht zudem geltend, die Rüge sei jedenfalls zu spät erfolgt, weil der Kläger gemäss Art. 370 Abs. 3 OR die Mängel sofort nach ihrer Entdeckung hätte anzeigen müssen.
a) Werden vom Besteller Sachgewährleistungsansprüche geltend gemacht, so obliegt es dem Unternehmer zu behaupten, das Werk sei infolge verspäteter Mängelrüge genehmigt worden (BGE 107 II 54). Die Beweislast für die Rechtzeitigkeit der Mängelrüge liegt jedoch nach der allgemeinen Regel beim Besteller (BGE 107 II 176; GAUCH, a.a.O., S. 413 Rz. 1581). Entgegen der Auffassung von BUCHER (ZSR 1983 II 343) ist die Verspätung der Rüge nicht eine rechtshindernde, sondern ihre Rechtzeitigkeit eine rechtsbegründende Tatsache. Die Rechtzeitigkeit der Mängelrüge gehört zu den Anspruchsvoraussetzungen, die vom Besteller zu beweisen sind (HONSELL, Schweiz. Obligationenrecht, Besonderer Teil, S. 201). Das Erfordernis sofortiger Mängelrüge gemäss Art. 370 Abs. 3 OR unterscheidet sich von anderen Verwirkungsfristen des Gesetzes nur dadurch, dass die Frist nicht absolut, das heisst zum Beispiel in einer bestimmten Anzahl von Tagen angegeben, sondern durch einen auslegungsbedürftigen Begriff umschrieben wird. Für die Einhaltung einer Verwirkungsfrist trägt jedoch stets der das Recht Ausübende die Beweislast (KUMMER, N 151 und 312 ff. zu Art. 8 ZGB).
Liegt die Beweislast für die Rechtzeitigkeit der Mängelrüge beim Besteller, so gehört dazu auch der Nachweis, wann er den gerügten Mangel entdeckt hat (BGE 107 II 176; a.M. GAUCH, a.a.O., S. 413 Rz. 1581). Die Entdeckung eines Mangels ist eine innere Tatsache, von der im allgemeinen nur der Besteller selbst Kenntnis hat. Er hat deshalb den Nachweis zu erbringen, in welchem Zeitpunkt dies der Fall war. Wendet demgegenüber der Unternehmer ein, der Besteller habe den gerügten Mangel schon früher entdeckt, so hat der Unternehmer seinerseits seine Behauptung zu beweisen (KUMMER, N 316 zu Art. 8 ZGB).
Nach ständiger Praxis des Bundesgerichts ist die Frage der Beweislastverteilung indessen gegenstandslos, wenn die Vorinstanz - wie im vorliegenden Fall - aufgrund eines Beweisverfahrens zum Ergebnis gelangt ist, bestimmte Tatsachenbehauptungen seien bewiesen oder widerlegt (BGE 114 II 291 mit Hinweisen). Die Frage, ob das Obergericht von einer anderen als der erörterten Beweislastverteilung ausgegangen ist, kann deshalb offenbleiben. Die obenstehenden Erwägungen zur Beweislastfrage behalten jedoch ihre Gültigkeit für den Fall, dass die Streitsache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen werden muss.
b) Aufgrund des angefochtenen Urteils ist unklar, wann genau der Kläger die Mängel entdeckt hat. Die Feststellung des Obergerichts kann entweder bedeuten, der Kläger habe die Mängel am 17. Januar 1986 entdeckt. Sie kann aber auch so verstanden werden, dass die Entdeckung in einem unbestimmten Zeitpunkt im Zeitraum zwischen dem 17. Januar und dem 24. Februar 1986 erfolgt sei. Im ersten Fall wäre die Mängelrüge gemäss der Praxis des Bundesgerichts zu spät erhoben, denn in BGE 107 II 176 f. E. 1b ist für den - jedenfalls bezüglich des allgemeinen zeitlichen Rahmens - vergleichbaren Fall eines Wassereinbruchs in einem Gebäude die rund drei Wochen nach der Entdeckung des Mangels mitgeteilte Rüge als verspätet betrachtet worden. Bei der Beurteilung, ob eine Rüge rechtzeitig erfolgt ist, muss zwar auf die konkreten Umstände des Einzelfalles, insbesondere die Art der Mängel abgestellt werden. Entscheide in anderen Fällen sind deshalb nur mit Zurückhaltung heranzuziehen. Allgemein kann aber gesagt werden, dass die Rügefrist kurz zu bemessen ist, wenn es sich um einen Mangel handelt, bei dem die Gefahr besteht, dass ein Zuwarten zu einem grösseren Schaden führen kann (PEDRAZZINI, in SPR Bd. VII/1, S. 528). Dem Besteller ist auch eine Erklärungsfrist zuzubilligen, die jedoch ebenfalls kurz zu bemessen ist (GAUCH, a.a.O., S. 403 Rz. 1541 und S. 410 f. Rz. 1571). In Berücksichtigung all dieser Gesichtspunkte erscheint eine Mängelrüge, die erst fünf Wochen nach der Entdeckung der Schäden an den Holzfassaden erfolgt wäre, als verspätet.
Wäre die Feststellung des Obergerichts dagegen im zweiten Sinne zu verstehen, so genügte sie nicht, um die Rechtzeitigkeit der Mängelrüge zu überprüfen. Auch die Akten enthalten keine Anhaltspunkte, die es dem Bundesgericht ermöglichen würden, die Tatbestandsfeststellung in diesem Punkt gemäss Art. 64 Abs. 2 OG zu ergänzen. Das angefochtene Urteil muss deshalb aufgehoben und die Streitsache zur allfälligen Vervollständigung des Sachverhalts und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen werden.
Das Obergericht wird im Fall einer Ergänzung des Sachverhalts zu beachten haben, dass ein Mangel erst mit dessen zweifelsfreier Feststellung entdeckt ist (BGE 107 II 175 E. 1a). Der Besteller muss vom Mangel solche Kenntnis erlangt haben, dass er eine genügend substantiierte Rüge erheben kann (TERCIER, La partie spéciale du Code des obligations, S. 334 Rz. 2572 und 2574). Bei Mängeln, die nach und nach zum Vorschein kommen, weil sie in ihrer Ausdehnung oder Intensität wachsen, genügen dafür noch nicht die ersten Anzeichen. Es ist vielmehr erforderlich, dass der Besteller die Bedeutung und Tragweite dieser Mängel erfassen kann (GAUCH, a.a.O., S. 411 Rz. 1573; im gleichen Sinne GIGER, N 7 zu Art. 200 OR). Die strengen Rügevorschriften würden sonst dazu führen, dass der Besteller bereits jede Bagatellerscheinung anzeigen muss, um nicht für den Fall einer ungünstigen weiteren Entwicklung seiner Mängelrechte verlustig zu gehen. Bei nach und nach zum Vorschein kommenden Mängeln darf deshalb eine Entdeckung erst angenommen werden, wenn der ernsthafte Charakter des Zustandes deutlich wird.
4. Eine Rückweisung der Streitsache an das Obergericht würde sich erübrigen, wenn gemäss der weiteren Rüge des Beklagten die Ansprüche des Klägers verjährt wären. Er vertritt die Auffassung, die unstreitig anwendbare fünfjährige Verjährungsfrist von Art. 371 Abs. 2 OR habe bereits am 1. Oktober 1982 zu laufen begonnen; das Sühnebegehren vom 2. November 1987 habe deshalb die Verjährung nicht mehr unterbrechen können.
Gemäss Art. 371 Abs. 2 OR beginnt die Verjährungsfrist mit der Abnahme des Werkes zu laufen. Von dieser gesetzlichen Regel kann zwar durch vertragliche Vereinbarung abgewichen werden. Im vorliegenden Fall ist das indessen entgegen der Behauptung des Beklagten nicht geschehen. Wenn in Ziffer 1 des Vertrages vom 30. Juni 1982 der Übergang von Nutzen und Schaden auf den 1. Oktober 1982 vereinbart worden ist, so ist darin nach dem Vertrauensprinzip keine zeitliche Festlegung des Beginns der Verjährungsfrist für allfällige Mängel zu erblicken. Der kaufrechtliche Übergang des Nutzens kann auch eintreten, ohne dass die Baute schon vollendet und eine Abnahme erfolgt ist. Gemäss den Vertragsbestimmungen war der Beklagte zwar verpflichtet, das Wohnhaus auf den 1. Oktober 1982 fertigzustellen. Art. 371 Abs. 2 OR stellt jedoch nicht auf einen vereinbarten Fertigstellungstermin, sondern auf den tatsächlichen Zeitpunkt der Abnahme ab. Nach den Feststellungen der Vorinstanz war das Haus entgegen der vertraglichen Vereinbarung am 1. Oktober 1982 noch nicht fertig erstellt. Ausstehend waren noch Leistungen im Wert von mehr als Fr. 48'000.--, um deren Erbringung sich der Beklagte dann aber nicht mehr gekümmert hat. Zur Ablieferung und Abnahme eines Werkes gehört jedoch auch dessen Vollendung (GAUCH, a.a.O., S. 27 Rz. 95). Davon kann unter den gegebenen Umständen keine Rede sein. Die Vorinstanz hat deshalb die Verjährung der Gewährleistungsansprüche des Klägers zu Recht verneint. | de | Combinaison d'une vente et d'un contrat d'entreprise portant sur un terrain où se trouve une maison d'habitation encore en construction; garantie des défauts de la chose (art. 18, 370 al. 3 et 371 al. 2 CO). 1. Interprétation d'une stipulation en vertu de laquelle toutes les obligations existantes des artisans en rapport avec la nouvelle construction ont passé du vendeur à l'acquéreur (consid. 1).
2. Répartition du fardeau de la preuve en ce qui concerne le respect du délai dans lequel l'avis des défauts doit être donné; confirmation et précision de l'ATF 107 II 176 (consid. 3a). Calcul du délai d'avis (consid. 3b).
3. Signification, relativement au point de départ du délai de prescription fixé à l'art. 371 al. 2 CO, d'une stipulation voulant que les profits et risques passent à l'acquéreur à un moment précis, qui correspond à la date pour laquelle l'achèvement de la maison a été promis (consid. 4). | fr | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-142%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 143
Mit Vertrag vom 30. Juni 1982 kaufte Peter S. von Willy L. ein Grundstück samt einem darauf noch im Bau befindlichen Wohnhaus zum Preis von Fr. 430'000.--. L. verpflichtete sich, das Haus auf den 1. Oktober 1982 schlüsselfertig und bezugsbereit fertigzustellen. Der Grundbucheintrag erfolgte sofort nach dem Vertragsabschluss, während Nutzen und Schaden gemäss Vereinbarung der Parteien erst am 1. Oktober 1982 auf den Käufer übergehen sollten. In Ziffer 10 des Vertrages vereinbarten die Parteien ausserdem, alle bestehenden Garantie-Verpflichtungen der Handwerker aus dem Hausneubau gingen vom Verkäufer auf den Käufer über.
Entgegen der vertraglichen Vereinbarung war das Haus am 1. Oktober 1982 nicht fertig erstellt. Da sich L. nicht darum kümmerte, verzichtete S. hinsichtlich der noch ausstehenden Arbeiten auf die nachträgliche Leistung, vergab diese Arbeiten an Dritte und machte deren Kosten gegenüber dem Verkäufer gerichtlich geltend. Im Winter 1985/86 traten zudem an den Holzfassaden des Hauses Schäden auf (Verziehen der Bretter, Abblättern des Anstrichs). Mit Schreiben vom 24. Februar 1986 rügte S. diese Mängel. Da L. untätig blieb, veranlasste S. beim Bezirksgericht Aarau eine vorsorgliche Beweisaufnahme und liess darauf die Fassaden durch einen Dritten instand stellen.
Im Dezember 1987 reichte S. beim Bezirksgericht Aarau Klage ein mit dem Antrag, L. zur Zahlung von Fr. 20'563.90 nebst 5% Zins seit 2. November 1987 zu verpflichten. Der Beklagte beantragte die Abweisung der Klage und verlangte widerklageweise den Betrag von Fr. 2'432.50 für die ihm im Zusammenhang mit der vorsorglichen Beweisaufnahme entstandenen Kosten. Mit Urteil vom 26. April 1989 schützte das Bezirksgericht die Klage im Umfang von Fr. 20'018.90 nebst 5% Zins seit 2. November 1987 und wies die Widerklage ab.
Eine Appellation des Beklagten wies das Obergericht des Kantons Aargau mit Urteil vom 27. Dezember 1990 zwar ab; es korrigierte jedoch einen Rechnungsfehler des Bezirksgerichts und hiess deshalb die Klage nur noch im Betrag von Fr. 19'981.40 nebst 5% Zins seit 2. November 1987 gut.
Der Beklagte hat gegen das Urteil des Obergerichts Berufung eingelegt, die vom Bundesgericht teilweise gutgeheissen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beklagte beanstandet mit der Berufung, das Obergericht habe die vom Kläger ihm gegenüber geltend gemachten Gewährleistungsansprüche trotz fehlender Passivlegitimation gutgeheissen. Er beruft sich zur Stützung seiner Auffassung auf Ziffer 10 des Kaufvertrages, wonach die Garantie-Verpflichtungen der Handwerker dem Kläger abgetreten worden sind.
a) Wird ein Grundstück verkauft, auf dem ein Gebäude erstellt werden soll oder sich bereits im Bau befindet, so können die Parteien entweder zwei getrennte Verträge (Grundstückkauf und Werkvertrag) abschliessen oder einen einzigen gemischten Vertrag, welcher die kaufrechtliche Leistungspflicht mit der werkvertraglichen Herstellungspflicht verbindet (BGE 117 II 264). Im vorliegenden Fall ist ein gemischter Vertrag anzunehmen, da die Entschädigung für den Boden und für die Erstellung des Bauwerks nicht aufgeteilt, sondern in einem Gesamtpreis zusammengefasst worden ist. Auf die Pflicht zur Herstellung bzw. Vollendung der Neubaute sind die werkvertraglichen Regeln über die Mängelhaftung anzuwenden, und zwar auch hinsichtlich der Gebäudeteile, die bei Vertragsabschluss bereits erstellt waren (GAUCH, Der Werkvertrag, 3. Aufl., S. 56 Rz. 193; SCHUMACHER, Die Haftung des Grundstückverkäufers, in: Der Grundstückkauf, S. 246 Rz. 631).
Nach Gesetz haftet der Unternehmer für alle Mängel des abgelieferten Werks (Art. 368 OR). Diese Haftung kann im Rahmen der gesetzlichen Schranken vertraglich wegbedungen werden (BGE 91 II 348 E. 2a). Ob und in welchem Umfang die Mängelhaftung des Unternehmers im konkreten Fall wegbedungen worden ist, muss durch die Auslegung der entsprechenden Vertragsklausel ermittelt werden. Solche Freizeichnungsklauseln sind im Zweifel eng und somit zu Ungunsten des Unternehmers auszulegen (BGE 109 II 25 E. 4: Kaufvertrag; GAUCH, a.a.O., S. 488 Rz. 1868).
b) Die Abtretung von Forderungen oder Ansprüchen ist ein Verfügungsgeschäft, kraft dessen der Zessionar anstelle des Zedenten Gläubiger wird. Welche Bedeutung der Zession im Verhältnis zwischen dem Zedenten und dem Zessionar zukommt, ergibt sich aus dem Grundgeschäft, das den sachlichen Anlass zur Abtretung bildet. Die Übertragung der abgetretenen Forderung kann die Erfüllung eines Kaufvertrages oder eine Schenkung darstellen, an Zahlungs Statt, zahlungshalber, sicherungshalber oder treuhänderisch zum Inkasso erfolgen (BUCHER, Schweiz. Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., S. 552 f.; GUHL/MERZ/KOLLER, Das Schweiz. Obligationenrecht, 8. Aufl., S. 245). Bei der Abtretung zum Zweck der Erfüllung einer eigenen Verpflichtung des Zedenten ist gemäss Art. 172 OR anzunehmen, dass die Abtretung nicht an Zahlungs Statt, sondern nur zahlungshalber erfolgt. Dies entspricht der allgemeinen Regel, wonach bei sogenannten liberatorischen Rechtsgeschäften jene Partei die Beweislast trägt, die den weitergehenden Inhalt, das heisst die Leistung an Erfüllungs Statt behauptet (WEBER, N 144 Einleitung und Vorbemerkungen zu Art. 68-96 OR).
Die Abtretung der Gewährleistungsansprüche gegenüber den Handwerkern sagt somit für sich allein nichts aus über den Umfang der eigenen Gewährleistungspflicht des Beklagten gegenüber dem Kläger. Das Obergericht ist zum Schluss gekommen, dass die Parteien nicht eine allgemeine Freizeichnung vereinbaren wollten, sondern nur eine Abtretung des Nachbesserungsanspruchs sowie des Anspruchs auf Ersatz eines allfälligen Mängelfolgeschadens. Gewährleistungspflichtig blieb bei dieser Auslegung der Beklagte. Mit der Abtretung erlangte der Kläger jedoch die Möglichkeit, den dem Beklagten zustehenden Nachbesserungsanspruch gegenüber den Handwerkern selbst geltend zu machen. Alle auf diesem Weg von den Handwerkern erbrachten Leistungen werden dann auf die Gewährleistungspflicht des Beklagten angerechnet.
Der Beklagte bringt mit der Berufung nichts vor, was diese Vertragsauslegung als bundesrechtswidrig erscheinen liesse. Gegen eine allgemeine Freizeichnung spricht schon der Wortlaut von Ziffer 10 des Vertrages, da nirgends von einer Einschränkung der Gewährleistungspflicht des Beklagten die Rede ist. Es wird vielmehr der Eindruck erweckt, damit werde die Stellung des Klägers verbessert bzw. erleichtert, was nur im Fall des Fortbestandes der gesetzlichen Gewährleistungspflicht verbunden mit einer Abtretung erfüllungshalber zutrifft. Hätte der Beklagte von jeder eigenen Gewährleistungspflicht befreit werden sollen, so hätten ihm wenigstens minimale Pflichten auferlegt werden müssen, damit seine Garantieansprüche gegenüber den Handwerkern aufrechterhalten bleiben und diese vom Kläger auch tatsächlich geltend gemacht werden konnten. Die Auslegung nach dem Vertrauensprinzip verbietet es deshalb, die erwähnte Klausel als Wegbedingung einer eigenen Gewährleistungspflicht des Beklagten zu verstehen.
c) Wird eine Forderung erfüllungshalber abgetreten, so ergibt sich in Analogie zu Art. 467 Abs. 2 OR für den Zessionar daraus die Verpflichtung, vorerst die abgetretene Forderung geltend zu machen; die vom Zedenten geschuldete eigene Leistung gilt so lange als gestundet (WEBER, N 137 Einleitung und Vorbemerkungen zu Art. 68-96 OR; GUHL/MERZ/KOLLER, a.a.O., S. 217). Die Geltendmachung der abgetretenen Gewährleistungsansprüche durch den Kläger setzt jedoch voraus, dass ihm der Beklagte die Namen der beteiligten Handwerker nennt und diese Ansprüche nicht wegen Umständen, die der Beklagte zu verantworten hat, bereits untergegangen sind. Das Obergericht hat dazu festgestellt, der Beklagte habe es unterlassen, den Kläger zu dokumentieren und damit in die Lage zu versetzen, den verantwortlichen Unternehmer zur Nachbesserung der mangelhaften Arbeit anzuhalten. Insbesondere habe er ihm nie eine Handwerkerliste übergeben und den Namen des Zimmereibetriebs, welcher die Holzfassaden erstellt hatte, erst in der Klageantwort preisgegeben. Unterlassen habe der Beklagte auch eine Mängelrüge gegenüber diesem Handwerker nach Eingang der Beanstandung seitens des Klägers. Damit hat er die Verwirkung des abgetretenen Nachbesserungsanspruchs selbst zu verantworten, weshalb er sich nicht auf die mit der Abtretung erfüllungshalber verbundene Stundungswirkung berufen kann. Die Vorinstanz hat demnach zu Recht angenommen, der Beklagte hafte gegenüber dem Kläger gemäss Art. 368 ff. OR für Mängel des Hauses.
3. Eine Verletzung von Bundesrecht erblickt der Beklagte ausserdem darin, dass das Obergericht die Rechtzeitigkeit der Mängelrüge bejaht hat. Das Obergericht führt dazu aus, der Kläger habe die im Winter 1985/86 aufgetretenen Schäden an den Holzfassaden erst nach seiner Rückkehr aus den Skiferien (17. Januar 1986) festgestellt, worauf er sie mit Schreiben vom 24. Februar 1986 gerügt habe; etwas anderes sei vom Beklagten nicht nachgewiesen worden.
Nach Auffassung des Beklagten beruht diese Feststellung auf einer unzulässigen Umkehr der Beweislast hinsichtlich der Rechtzeitigkeit der Mängelrüge. Er macht zudem geltend, die Rüge sei jedenfalls zu spät erfolgt, weil der Kläger gemäss Art. 370 Abs. 3 OR die Mängel sofort nach ihrer Entdeckung hätte anzeigen müssen.
a) Werden vom Besteller Sachgewährleistungsansprüche geltend gemacht, so obliegt es dem Unternehmer zu behaupten, das Werk sei infolge verspäteter Mängelrüge genehmigt worden (BGE 107 II 54). Die Beweislast für die Rechtzeitigkeit der Mängelrüge liegt jedoch nach der allgemeinen Regel beim Besteller (BGE 107 II 176; GAUCH, a.a.O., S. 413 Rz. 1581). Entgegen der Auffassung von BUCHER (ZSR 1983 II 343) ist die Verspätung der Rüge nicht eine rechtshindernde, sondern ihre Rechtzeitigkeit eine rechtsbegründende Tatsache. Die Rechtzeitigkeit der Mängelrüge gehört zu den Anspruchsvoraussetzungen, die vom Besteller zu beweisen sind (HONSELL, Schweiz. Obligationenrecht, Besonderer Teil, S. 201). Das Erfordernis sofortiger Mängelrüge gemäss Art. 370 Abs. 3 OR unterscheidet sich von anderen Verwirkungsfristen des Gesetzes nur dadurch, dass die Frist nicht absolut, das heisst zum Beispiel in einer bestimmten Anzahl von Tagen angegeben, sondern durch einen auslegungsbedürftigen Begriff umschrieben wird. Für die Einhaltung einer Verwirkungsfrist trägt jedoch stets der das Recht Ausübende die Beweislast (KUMMER, N 151 und 312 ff. zu Art. 8 ZGB).
Liegt die Beweislast für die Rechtzeitigkeit der Mängelrüge beim Besteller, so gehört dazu auch der Nachweis, wann er den gerügten Mangel entdeckt hat (BGE 107 II 176; a.M. GAUCH, a.a.O., S. 413 Rz. 1581). Die Entdeckung eines Mangels ist eine innere Tatsache, von der im allgemeinen nur der Besteller selbst Kenntnis hat. Er hat deshalb den Nachweis zu erbringen, in welchem Zeitpunkt dies der Fall war. Wendet demgegenüber der Unternehmer ein, der Besteller habe den gerügten Mangel schon früher entdeckt, so hat der Unternehmer seinerseits seine Behauptung zu beweisen (KUMMER, N 316 zu Art. 8 ZGB).
Nach ständiger Praxis des Bundesgerichts ist die Frage der Beweislastverteilung indessen gegenstandslos, wenn die Vorinstanz - wie im vorliegenden Fall - aufgrund eines Beweisverfahrens zum Ergebnis gelangt ist, bestimmte Tatsachenbehauptungen seien bewiesen oder widerlegt (BGE 114 II 291 mit Hinweisen). Die Frage, ob das Obergericht von einer anderen als der erörterten Beweislastverteilung ausgegangen ist, kann deshalb offenbleiben. Die obenstehenden Erwägungen zur Beweislastfrage behalten jedoch ihre Gültigkeit für den Fall, dass die Streitsache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen werden muss.
b) Aufgrund des angefochtenen Urteils ist unklar, wann genau der Kläger die Mängel entdeckt hat. Die Feststellung des Obergerichts kann entweder bedeuten, der Kläger habe die Mängel am 17. Januar 1986 entdeckt. Sie kann aber auch so verstanden werden, dass die Entdeckung in einem unbestimmten Zeitpunkt im Zeitraum zwischen dem 17. Januar und dem 24. Februar 1986 erfolgt sei. Im ersten Fall wäre die Mängelrüge gemäss der Praxis des Bundesgerichts zu spät erhoben, denn in BGE 107 II 176 f. E. 1b ist für den - jedenfalls bezüglich des allgemeinen zeitlichen Rahmens - vergleichbaren Fall eines Wassereinbruchs in einem Gebäude die rund drei Wochen nach der Entdeckung des Mangels mitgeteilte Rüge als verspätet betrachtet worden. Bei der Beurteilung, ob eine Rüge rechtzeitig erfolgt ist, muss zwar auf die konkreten Umstände des Einzelfalles, insbesondere die Art der Mängel abgestellt werden. Entscheide in anderen Fällen sind deshalb nur mit Zurückhaltung heranzuziehen. Allgemein kann aber gesagt werden, dass die Rügefrist kurz zu bemessen ist, wenn es sich um einen Mangel handelt, bei dem die Gefahr besteht, dass ein Zuwarten zu einem grösseren Schaden führen kann (PEDRAZZINI, in SPR Bd. VII/1, S. 528). Dem Besteller ist auch eine Erklärungsfrist zuzubilligen, die jedoch ebenfalls kurz zu bemessen ist (GAUCH, a.a.O., S. 403 Rz. 1541 und S. 410 f. Rz. 1571). In Berücksichtigung all dieser Gesichtspunkte erscheint eine Mängelrüge, die erst fünf Wochen nach der Entdeckung der Schäden an den Holzfassaden erfolgt wäre, als verspätet.
Wäre die Feststellung des Obergerichts dagegen im zweiten Sinne zu verstehen, so genügte sie nicht, um die Rechtzeitigkeit der Mängelrüge zu überprüfen. Auch die Akten enthalten keine Anhaltspunkte, die es dem Bundesgericht ermöglichen würden, die Tatbestandsfeststellung in diesem Punkt gemäss Art. 64 Abs. 2 OG zu ergänzen. Das angefochtene Urteil muss deshalb aufgehoben und die Streitsache zur allfälligen Vervollständigung des Sachverhalts und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen werden.
Das Obergericht wird im Fall einer Ergänzung des Sachverhalts zu beachten haben, dass ein Mangel erst mit dessen zweifelsfreier Feststellung entdeckt ist (BGE 107 II 175 E. 1a). Der Besteller muss vom Mangel solche Kenntnis erlangt haben, dass er eine genügend substantiierte Rüge erheben kann (TERCIER, La partie spéciale du Code des obligations, S. 334 Rz. 2572 und 2574). Bei Mängeln, die nach und nach zum Vorschein kommen, weil sie in ihrer Ausdehnung oder Intensität wachsen, genügen dafür noch nicht die ersten Anzeichen. Es ist vielmehr erforderlich, dass der Besteller die Bedeutung und Tragweite dieser Mängel erfassen kann (GAUCH, a.a.O., S. 411 Rz. 1573; im gleichen Sinne GIGER, N 7 zu Art. 200 OR). Die strengen Rügevorschriften würden sonst dazu führen, dass der Besteller bereits jede Bagatellerscheinung anzeigen muss, um nicht für den Fall einer ungünstigen weiteren Entwicklung seiner Mängelrechte verlustig zu gehen. Bei nach und nach zum Vorschein kommenden Mängeln darf deshalb eine Entdeckung erst angenommen werden, wenn der ernsthafte Charakter des Zustandes deutlich wird.
4. Eine Rückweisung der Streitsache an das Obergericht würde sich erübrigen, wenn gemäss der weiteren Rüge des Beklagten die Ansprüche des Klägers verjährt wären. Er vertritt die Auffassung, die unstreitig anwendbare fünfjährige Verjährungsfrist von Art. 371 Abs. 2 OR habe bereits am 1. Oktober 1982 zu laufen begonnen; das Sühnebegehren vom 2. November 1987 habe deshalb die Verjährung nicht mehr unterbrechen können.
Gemäss Art. 371 Abs. 2 OR beginnt die Verjährungsfrist mit der Abnahme des Werkes zu laufen. Von dieser gesetzlichen Regel kann zwar durch vertragliche Vereinbarung abgewichen werden. Im vorliegenden Fall ist das indessen entgegen der Behauptung des Beklagten nicht geschehen. Wenn in Ziffer 1 des Vertrages vom 30. Juni 1982 der Übergang von Nutzen und Schaden auf den 1. Oktober 1982 vereinbart worden ist, so ist darin nach dem Vertrauensprinzip keine zeitliche Festlegung des Beginns der Verjährungsfrist für allfällige Mängel zu erblicken. Der kaufrechtliche Übergang des Nutzens kann auch eintreten, ohne dass die Baute schon vollendet und eine Abnahme erfolgt ist. Gemäss den Vertragsbestimmungen war der Beklagte zwar verpflichtet, das Wohnhaus auf den 1. Oktober 1982 fertigzustellen. Art. 371 Abs. 2 OR stellt jedoch nicht auf einen vereinbarten Fertigstellungstermin, sondern auf den tatsächlichen Zeitpunkt der Abnahme ab. Nach den Feststellungen der Vorinstanz war das Haus entgegen der vertraglichen Vereinbarung am 1. Oktober 1982 noch nicht fertig erstellt. Ausstehend waren noch Leistungen im Wert von mehr als Fr. 48'000.--, um deren Erbringung sich der Beklagte dann aber nicht mehr gekümmert hat. Zur Ablieferung und Abnahme eines Werkes gehört jedoch auch dessen Vollendung (GAUCH, a.a.O., S. 27 Rz. 95). Davon kann unter den gegebenen Umständen keine Rede sein. Die Vorinstanz hat deshalb die Verjährung der Gewährleistungsansprüche des Klägers zu Recht verneint. | de | Contratto misto di vendita e di appalto relativo ad un fondo sul quale è situata una casa di abitazione ancora in costruzione; responsabilità per i difetti (art. 18, 370 cpv. 3 e 371 cpv. 2 CO). 1. Interpretazione di una clausola contrattuale con la quale si conviene che tutti gli obblighi esistenti degli artigiani sono trasferiti dal venditore al compratore (consid. 1).
2. Ripartizione dell'onere della prova per quanto concerne la tempestività della comunicazione dei difetti; conferma e precisazione della DTF 107 II 176 (consid. 3a). Computo del termine di avviso (consid. 3b).
3. Portata, in rapporto alla decorrenza del termine di prescrizione dell'art. 371 cpv. 2 CO, di una stipulazione in base alla quale gli utili e i rischi passano all'acquirente a un momento preciso, corrispondente alla data per la quale è stata promessa la conclusione dei lavori di costruzione della casa (consid. 4). | it | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-142%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 150
A.- Am 24. April bzw. 21. November 1989 schloss die W. AG als Leasingnehmerin mit der Leasinggesellschaft A. AG zwei mit "Finanzierungsleasingvertrag" überschriebene Verträge mit einer vierjährigen unkündbaren Laufzeit. Gegenstand dieser Verträge bildeten zwei Fahrzeuge, die im geschäftlichen Einsatz im Zimmereiunternehmen der W. AG als Lieferautos dienen sollten.
Die A. AG kaufte die beiden Fahrzeuge beim Lieferanten, welcher diese in der Folge direkt an die W. AG lieferte.
Am 8. Februar 1991 wurde über die W. AG der Konkurs eröffnet.
B.- In der Folge machte die A. AG gegenüber dem Konkursamt N. geltend, sie sei Eigentümerin der beiden genannten Fahrzeuge. Die Konkursverwaltung hielt diesen Anspruch für nicht begründet und setzte der A. AG mit Verfügung vom 11. April 1991 in Anwendung von Art. 242 Abs. 2 SchKG Frist an, um die Aussonderungsklage einzureichen.
C.- Mit Entscheid vom 19. September 1991 hiess der Appellationshof des Kantons Bern die von der A. AG geltend gemachte Aussonderungsklage gut.
D.- Gegen diesen Entscheid hat die Konkursmasse der W. AG, vertreten durch die Konkursverwaltung, Berufung an das Bundesgericht eingelegt mit dem Rechtsbegehren, das Urteil des Appellationshofes sei aufzuheben und die Klage abzuweisen.
In ihrer Berufungsantwort beantragt die A. AG die Abweisung der Berufung und die Bestätigung des Urteils des Appellationshofes.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. a) Im angefochtenen Urteil hat der Appellationshof befunden, ein Übergang des Eigentums an den beiden Fahrzeugen würde dann vorliegen, wenn die Verträge als Abzahlungskaufverträge zu qualifizieren wären, i. e. wenn die Parteien unbesehen von der gewählten Rechtsform die gleichen wirtschaftlichen Zwecke verfolgten wie bei einem Abzahlungskauf (Art. 226m Abs. 1 OR). Im vorliegenden Fall seien die zwei Fahrzeuge nicht als Konsum-, sondern als Investitionsgüter zu betrachten. In solchen Fällen sei die Absicht der Parteien gewöhnlich nicht auf einen Übergang des Eigentums gerichtet, sondern es stehe die Nutzung des Gegenstandes im Vordergrund. Es liege schon deshalb kein Abzahlungsgeschäft vor, weil keine Veräusserungsabsicht der Leasinggesellschaft festzustellen sei; die Bestimmungen des Abzahlungskaufs seien auch deswegen nicht anzuwenden, weil ein Unternehmen als Leasingnehmer nicht des darin statuierten Sozialschutzes bedürfe. Das Eigentum an den beiden Fahrzeugen sei somit nicht auf die W. AG übergegangen, was zur Folge habe, dass die beiden Fahrzeuge aus der Konkursmasse auszuscheiden seien.
b) Dagegen ist die Berufungsklägerin der Ansicht, die W. AG sei mit der Entgegennahme der Fahrzeuge deren Eigentümerin geworden. Es handle sich bei richtiger Betrachtungsweise um Abzahlungskaufverträge nach Art. 226a bis 226m OR: dies ergebe sich aus der Unkündbarkeit des Vertrages für eine Dauer von vier Jahren und aus der Tatsache, dass die Fahrzeuge bei Ablauf der Vertragsdauer praktisch abbezahlt seien. Die Leasingnehmerin trage wie eine Eigentümerin Kosten und Gefahr der Ablieferung, habe die Fahrzeuge auf Mängel zu prüfen, habe sämtliche Kosten für die Inbetriebnahme und den Unterhalt sowie die Gefahr für den Untergang der Sache während der Vertragsdauer zu tragen. Am Ende der Vertragsdauer überlasse die A. AG die Leasinggegenstände den Leasingnehmern zu 1% der Anschaffungskosten. Sie selber verfüge über keine Absatzorganisation. Daraus müsse geschlossen werden, dass der Wille der Parteien von Anfang an auf einen Kauf der Fahrzeuge gerichtet gewesen sei und nicht auf eine blosse Nutzung.
c) Die Berufungsbeklagte begründet ihrerseits ihren Aussonderungsanspruch damit, dass sie nach wie vor Eigentümerin der beiden Fahrzeuge sei. Nach dem Willen der Parteien seien diese Fahrzeuge der Berufungsklägerin im Rahmen zweier Finanzierungsleasingverträge nicht zu Eigentum übertragen worden. Dies ergebe sich übrigens aus den allgemeinen Geschäftsbedingungen.
4. a) Unter Finanzierungsleasing (französisch: crédit-bail) versteht die Lehre (siehe dazu MARIO GIOVANOLI, SJK Nr. 363, S. 3-4; MARIO GIOVANOLI, Le contrat de leasing et le droit suisse, in: JdT 1981 I, S. 39-44; MARCUS STÖCKLIN, Der Leasingvertrag als Mittel der Umgehung zwingenden Rechts, Diss. Basel 1985, S. 4; PAUL LÜSSI, Das Leasing-Geschäft, Diss. Zürich 1966, S. 7; HANS GIGER, Der Leasingvertrag. Systematische Darstellung unter besonderer Berücksichtigung des Finanzierungsleasing, Bern 1977, S. 21) ein Finanzierungsgeschäft, das vor allem auf bewegliche Investitionsgüter zur Anwendung kommt (zur Funktion des Finanzierungsleasings vgl. HANS HANISCH, Finanzierungs-Leasing und Konkurs (insbesondere des Leasingnehmers), in: Probleme der Kreditsicherung, Berner Tage für die juristische Praxis 1981, Bern 1982, S. 180). Unter Investitionsgütern versteht man regelmässig solche Güter, welche im und für den Geschäftsgebrauch eines Unternehmens eingesetzt werden und die ausschliesslich gewerblichen Zwecken dienen (zum gewerblichen Charakter eines Gegenstandes siehe BGE 103 II 118 : entscheidend ist, ob mit ihm Geld verdient werden kann und soll; THOMAS RINDERKNECHT, Leasing von Mobilien, Diss. Zürich 1984, S. 13 Ziff. 2 und S. 15; GIGER, a.a.O., S. 39). Das Auto-Leasing muss bald zum Investitions-, bald zum Konsumgüter-Leasing gezählt werden, je nachdem es sich um Nutzfahrzeuge (Liefer- und Lastwagen) oder um Personenwagen handelt (vgl. AUGUST SCHUBIGER, Der Leasing-Vertrag nach Schweizerischem Privatrecht, Diss. Freiburg 1970, S. 16; derselben Meinung GIOVANOLI, JdT 1981 I, S. 46 Fussnote 39 in fine). Ein Konsumgut ist somit nicht Gegenstand eines Investitionsleasingvertrages.
Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz - für das Bundesgericht verbindlich - festgestellt, dass die beiden Fahrzeuge im Betrieb der W. AG als Lieferwagen dienen sollten. Sie hat sie somit zu Recht als Investitionsgüter betrachtet.
b) Der Finanzierungsleasingvertrag lässt sich keinem herkömmlichen Vertragstypus des schweizerischen Rechts zuordnen. Es handelt sich um einen Innominatvertrag (vgl. MARTIN WIDMER, Les normes impératives applicables au contrat de leasing, in: SJZ 74 (1978), S. 106; GIOVANOLI, JdT 1981 I, S. 47 Nr. 13; GIOVANOLI, La jurisprudence suisse en matière de leasing, in: Le leasing industriel, commercial et immobilier, Travaux de la Journée d'étude de la Faculté de droit de l'Université de Lausanne du 8 mars 1985, Publication CEDIDAC Nr. 2, S. 41), der meistens unter Beifügung von allgemeinen Geschäftsbedingungen geschlossen wird (vgl. Giovanoli, SJK Nr. 363, S. 12 N 4.2). Hauptmerkmal des Finanzierungsleasings ist das Vorliegen einer Drittbeteiligung (vgl. Urteil des Handelsgerichts Zürich, ZR 76 (1977), Nr. 50 E. 4.1): die Leasinggesellschaft (Leasinggeber, crédit-bailleur) erwirbt auf eigene Kosten gemäss den Anweisungen ihres Kunden (Leasingnehmer) das zu finanzierende Objekt beim Lieferanten. Dieser ist am Leasingvertrag nicht direkt als Vertragspartei beteiligt. Der Leasinggeber überlässt den Gegenstand dem Leasingnehmer während einer unkündbaren längeren Vertragsdauer (meistens von drei bis fünf Jahren, vgl. GIOVANOLI, JdT 1981 I, S. 39 Ziff. 1), die annähernd der voraussichtlichen wirtschaftlichen Lebensdauer des Gegenstandes entspricht. Der Leasingnehmer übernimmt seinerseits sämtliche mit dem Gegenstand verbundenen Risiken und Lasten und entrichtet dem Leasinggeber (meistens monatliche) Raten, deren Gesamtbetrag den vom Leasinggeber ausgelegten Wert inkl. Zinsen, Nebenkosten und Gewinnmarge deckt. Am Ende der unkündbaren Vertragsdauer kann der Leasingnehmer zwischen mehreren Lösungen wählen (Rückgabe des Gegenstandes; Verlängerung des Vertrages; Abschliessen eines neuen Vertrages, u.U. Kauf des Gegenstandes zu einem noch zu vereinbarenden Preis).
5. Die Berufungsklägerin verweigert die Aussonderung der zwei Fahrzeuge bzw. von deren Kauferlös unter Berufung auf Art. 226m Abs. 1 OR.
a) Gemäss Art. 226m Abs. 1 OR gelten die Bestimmungen über den Kauf auf Abzahlung für alle Rechtsgeschäfte und Verbindungen von solchen, insbesondere für Miet-Kauf-Verträge, soweit die Parteien damit die gleichen wirtschaftlichen Zwecke wie bei einem Kauf auf Abzahlung verfolgen, gleichgültig, welcher Rechtsform sie sich dabei bedienen. Welches die dem Abzahlungskauf eigenen wirtschaftlichen Zwecke sind, sagt das Gesetz nicht. Aus der Botschaft zum Gesetz über den Abzahlungsvertrag (BBl 112 (1960) I, S. 568) ergibt sich, dass "überall, wo eine bewegliche Sache nach der Zwecksetzung der Parteien dem Käufer zu ungestörtem und dauerndem Gebrauch bis zur völligen Entwertung überlassen wird und das Entgelt dabei in Teizahlungen zu entrichten ist, ein Abzahlungsvertrag angenommen werden muss". Indem die Berufungsklägerin behauptet, die Gerichte hätten bis jetzt regelmässig die Anwendbarkeit der Vorschriften über das Abzahlungsrecht bei Leasingverträgen bejaht, übersieht sie, dass sowohl die Lehre wie die Rechtsprechung zwischen dem Konsum- und Finanzierungsleasing wichtige Unterschiede sehen (vgl. GIOVANOLI, JdT 1981 I, S. 49 und Fussnote 39; STÖCKLIN, a.a.O., S. 158). Die Berufungsklägerin bezieht sich auf Fälle, die wohl Fahrzeuge betreffen, die aber, anders als hier, ausschliesslich als Konsumgüter zu betrachten waren und somit keine Finanzierungsleasingverträge zum Gegenstand hatten.
In BGE 113 II 168 ff. zum Beispiel unterstellte das Bundesgericht den Mietvertrag über einen Personenwagen dem Abzahlungsrecht, was die Nichtigkeit des Vertrages zur Folge hatte. In BGE 110 II 244 ff. handelte es sich um einen Leasingvertrag eines Privaten über einen Personenwagen, wobei die Anwendbarkeit des Abzahlungsrechts offen gelassen wurde. In einem nicht veröffentlichten strafrechtlichen Urteil vom 31. August 1987 in Sachen P. gegen Ministère public du canton de X (Leasing eines Rolls-Royce Corniche; Leasingnehmerin war eine Aktiengesellschaft) hat das Bundesgericht angesichts der unkündbaren Vertragsdauer von fünf Jahren und des Betrages der Leasingraten die Anwendbarkeit des Abzahlungsrechts grundsätzlich bejaht (E. 2b).
b) Die Lehre und kantonale Rechtsprechung haben die Unterstellung des Finanzierungsleasingvertrages unter das Abzahlungsrecht bis jetzt eher verneint (vgl. SCHLUEP, Innominatverträge, Schweizerisches Privatrecht II/2, S. 827; GUHL/MERZ/KOLLER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 8. A., Zürich 1991, S. 333; GIGER, a.a.O., S. 37 ff.; contra offenbar STOFER, Kommentar zum schweizerischen Bundesgesetz über den Abzahlungs- und Vorauszahlungsvertrag, 2. A., Basel 1972, S. 155; GIOVANOLI, JdT 1981 I, S. 57) oder offengelassen (Handelsgericht Zürich, Urteil vom 1. Juni 1977, ZR 76 (1977), Nr. 50 E. 9.2).
c) Ob im vorliegenden Fall die Vorschriften über den Abzahlungskauf Anwendung finden, kann indessen dahingestellt bleiben. Denn selbst die Anwendung dieser Bestimmungen hätte weder die Nichtigkeit der Verträge noch das Eigentum der Konkursmasse an den beiden Fahrzeugen - jedenfalls nicht ipso facto - zur Folge. Zum einen ist - entgegen der Ansicht der Vorinstanz, die verkennt, dass ein Vertrag dieselben wirtschaftlichen Zwecke wie ein Abzahlungskauf verfolgen kann, ohne dabei dieselben rechtlichen Folgen, insbesondere den Eigentumsübergang zu bewirken - für die Anwendung der Bestimmungen über den Abzahlungsvertrag das Vorhandensein einer Veräusserungsabsicht nicht erforderlich (vgl. nicht veröffentlichtes Urteil vom 13. Februar 1984 in Sachen S. g. Staatsanwaltschaft des Kantons X, E. 2d; GIOVANOLI, JdT 1981 I, S. 48; GIGER, a.a.O., S. 35). Zum anderen schränkt Art. 226m Abs. 4 OR die Anwendbarkeit des Abzahlungsrechtes in gewissen Fällen ein: ist der Käufer im Handelsregister als Firma oder als Zeichnungsberechtigter einer Einzelfirma oder einer Handelsgesellschaft eingetragen oder bezieht sich der Kauf auf Gegenstände, die nach ihrer Beschaffenheit vorwiegend für einen Gewerbebetrieb oder vorwiegend für berufliche Zwecke bestimmt sind, oder betragen der Gesamtkaufpreis höchstens 200 Franken und die Vertragsdauer höchstens sechs Monate oder ist der Gesamtkaufpreis in weniger als vier Teilzahlungen, die Anzahlung inbegriffen, zu begleichen, so finden nur die Artikel 226h Abs. 2, 226i Abs. 1 und 226k Anwendung. Im vorliegenden Fall ist die Leasingnehmerin eine im Handelsregister eingetragene Aktiengesellschaft; sodann waren die zwei Fahrzeuge, wie oben bemerkt, für berufliche, und nicht private, Zwecke bestimmt. Es ist somit nicht einzusehen, was die Berufungsklägerin mit Bezug auf das Eigentum an den zwei Fahrzeugen aus den oben erwähnten, ausschliesslich den Verzug des Käufers betreffenden Schutznormen über den Abzahlungsvertrag zu ihren Gunsten ableiten will.
6. a) In der Lehre werden bezüglich der Qualifikation des Finanzierungsleasings verschiedene Auffassungen vertreten.
Während GIGER (a.a.O., S. 53), GUHL/MERZ/KUMMER (Das schweizerische Obligationenrecht, 7. Aufl., 1980, S. 293-295 und 322), RINDERKNECHT (a.a.O., S. 89-90), SCHLUEP (a.a.O., S. 826) und SCHUBIGER (a.a.O., S. 131) das Finanzierungsleasing im wesentlichen als Gebrauchsüberlassungsvertrag eigener Art verstehen, sind HAUSHEER (Finanzierungs-Leasing beweglicher Investitionsgüter, in: ZbJV 106 (1970), S. 224 und 227-230), STAUDER (Le contrat de "finance-équipement-leasing". Dixième journée juridique, MPFDG Nr. 10, Genf 1970, S. 30-36) und STOFER (a.a.O., S. 156 lit. a) der Ansicht, es handle sich um einen Veräusserungsvertrag eigener Art auf Abzahlung, der den Vorschriften über den Abzahlungskauf sowie jenen über den Eigentumsvorbehalt untersteht.
b) In der kantonalen Rechtsprechung wurden in den letzten Jahren mehrere Entscheide gefällt, die sich der ersten Meinung anschliessen. Das Handelsgericht sowie das Obergericht Zürich sind in zwei Urteilen vom 1. Juni 1977 (ZR 76 (1977), Nr. 50 E. 4.2 in fine) bzw. 13. November 1981 (ZR 82 (1983), Nr. 19 E. III 2c) zum Schluss gekommen, der Finanzierungsleasingvertrag sei als Gebrauchsüberlassungsvertrag sui generis zu qualifizieren, was zur Folge hatte, dass das rechtliche Eigentum am Leasingobjekt regelmässig der Leasinggesellschaft zukam. Diese Ansicht wurde auch in anderen kantonalen Entscheiden vertreten. Diese Lösung wird in der Lehre nicht kritisiert (vgl. GIOVANOLI, Publication CEDIDAC Nr. 2, S. 40 Fussnote 24 und S. 41).
c) Im angefochtenen Urteil hat die Vorinstanz die konkreten Verhältnisse der Vertragsparteien untersucht. Mit Recht hat sie die Meinung vertreten, entscheidend sei, ob gemäss den von den Parteien geschlossenen Verträgen das Eigentum an den beiden Fahrzeugen auf die W. AG übergehen sollte oder nicht. Sie hat dies auf Grund der Besonderheit des Finanzierungsleasings, das dem Leasingnehmer wirtschaftlich die Stellung eines Eigentümers des Leasingobjektes einräumt, jedoch der Leasinggesellschaft das rechtliche Eigentum am Leasingobjekt zur Sicherung ihrer Forderung belässt, aber vor allem auf Grund der fehlenden Veräusserungsabsicht auf seiten der Leasinggesellschaft im konkreten Fall verneint. Im oben erwähnten, nicht publizierten bundesgerichtlichen Entscheid vom 31. August 1987 (trotz der grundsätzlichen Anwendbarkeit der Bestimmungen über den Abzahlungskauf auf den Leasingvertrag über ein Konsumgut) wie auch in jenem vom 13. Februar 1984 (E. 2d in fine) hat das Bundesgericht befunden, die Feststellung der kantonalen Instanz, wonach die Parteien beim Vertragsabschluss keine Veräusserungsabsicht hatten, sei für das Bundesgericht bindend. Dasselbe gilt im vorliegenden Fall. Aus diesem sowie aus den oben erwähnten rechtlichen Überlegungen bleibt es somit dabei, dass das Eigentum nicht auf die W. AG übergegangen ist, und dass die beiden Fahrzeuge, bzw. deren Verkaufserlös, aus der Konkursmasse auszuscheiden sind. Die Berufung muss somit als unbegründet abgewiesen werden. | de | 1. Finanzierungsleasingvertrag. Begriff (E. 4a und b). 2. Leasingverträge über Fahrzeuge müssen bald zum Finanzierungs-, bald zum Konsumgüterleasing gezählt werden. Entscheidend für die je entsprechende Zuweisung ist, ob es sich um Nutzfahrzeuge, die gewerblichen Zwecken dienen, oder um Personenwagen handelt (E. 4a und 5a).
3. Unterstellung eines Finanzierungsleasingvertrages unter das Abzahlungsrecht? Frage offengelassen (E. 5a-c).
4. Ein Finanzierungsleasingvertrag verschafft in der Regel dem Leasingnehmer wirtschaftlich die Stellung eines Eigentümers, belässt jedoch der Leasinggesellschaft das rechtliche Eigentum am Leasingobjekt zur Sicherung ihrer Forderung. Das trifft auf den vorliegenden Fall zu, namentlich wegen fehlender Veräusserungsabsicht auf seiten der Leasinggesellschaft (E. 6c). | de | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-150%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,213 | 118 II 150 | 118 II 150
Sachverhalt ab Seite 150
A.- Am 24. April bzw. 21. November 1989 schloss die W. AG als Leasingnehmerin mit der Leasinggesellschaft A. AG zwei mit "Finanzierungsleasingvertrag" überschriebene Verträge mit einer vierjährigen unkündbaren Laufzeit. Gegenstand dieser Verträge bildeten zwei Fahrzeuge, die im geschäftlichen Einsatz im Zimmereiunternehmen der W. AG als Lieferautos dienen sollten.
Die A. AG kaufte die beiden Fahrzeuge beim Lieferanten, welcher diese in der Folge direkt an die W. AG lieferte.
Am 8. Februar 1991 wurde über die W. AG der Konkurs eröffnet.
B.- In der Folge machte die A. AG gegenüber dem Konkursamt N. geltend, sie sei Eigentümerin der beiden genannten Fahrzeuge. Die Konkursverwaltung hielt diesen Anspruch für nicht begründet und setzte der A. AG mit Verfügung vom 11. April 1991 in Anwendung von Art. 242 Abs. 2 SchKG Frist an, um die Aussonderungsklage einzureichen.
C.- Mit Entscheid vom 19. September 1991 hiess der Appellationshof des Kantons Bern die von der A. AG geltend gemachte Aussonderungsklage gut.
D.- Gegen diesen Entscheid hat die Konkursmasse der W. AG, vertreten durch die Konkursverwaltung, Berufung an das Bundesgericht eingelegt mit dem Rechtsbegehren, das Urteil des Appellationshofes sei aufzuheben und die Klage abzuweisen.
In ihrer Berufungsantwort beantragt die A. AG die Abweisung der Berufung und die Bestätigung des Urteils des Appellationshofes.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. a) Im angefochtenen Urteil hat der Appellationshof befunden, ein Übergang des Eigentums an den beiden Fahrzeugen würde dann vorliegen, wenn die Verträge als Abzahlungskaufverträge zu qualifizieren wären, i. e. wenn die Parteien unbesehen von der gewählten Rechtsform die gleichen wirtschaftlichen Zwecke verfolgten wie bei einem Abzahlungskauf (Art. 226m Abs. 1 OR). Im vorliegenden Fall seien die zwei Fahrzeuge nicht als Konsum-, sondern als Investitionsgüter zu betrachten. In solchen Fällen sei die Absicht der Parteien gewöhnlich nicht auf einen Übergang des Eigentums gerichtet, sondern es stehe die Nutzung des Gegenstandes im Vordergrund. Es liege schon deshalb kein Abzahlungsgeschäft vor, weil keine Veräusserungsabsicht der Leasinggesellschaft festzustellen sei; die Bestimmungen des Abzahlungskaufs seien auch deswegen nicht anzuwenden, weil ein Unternehmen als Leasingnehmer nicht des darin statuierten Sozialschutzes bedürfe. Das Eigentum an den beiden Fahrzeugen sei somit nicht auf die W. AG übergegangen, was zur Folge habe, dass die beiden Fahrzeuge aus der Konkursmasse auszuscheiden seien.
b) Dagegen ist die Berufungsklägerin der Ansicht, die W. AG sei mit der Entgegennahme der Fahrzeuge deren Eigentümerin geworden. Es handle sich bei richtiger Betrachtungsweise um Abzahlungskaufverträge nach Art. 226a bis 226m OR: dies ergebe sich aus der Unkündbarkeit des Vertrages für eine Dauer von vier Jahren und aus der Tatsache, dass die Fahrzeuge bei Ablauf der Vertragsdauer praktisch abbezahlt seien. Die Leasingnehmerin trage wie eine Eigentümerin Kosten und Gefahr der Ablieferung, habe die Fahrzeuge auf Mängel zu prüfen, habe sämtliche Kosten für die Inbetriebnahme und den Unterhalt sowie die Gefahr für den Untergang der Sache während der Vertragsdauer zu tragen. Am Ende der Vertragsdauer überlasse die A. AG die Leasinggegenstände den Leasingnehmern zu 1% der Anschaffungskosten. Sie selber verfüge über keine Absatzorganisation. Daraus müsse geschlossen werden, dass der Wille der Parteien von Anfang an auf einen Kauf der Fahrzeuge gerichtet gewesen sei und nicht auf eine blosse Nutzung.
c) Die Berufungsbeklagte begründet ihrerseits ihren Aussonderungsanspruch damit, dass sie nach wie vor Eigentümerin der beiden Fahrzeuge sei. Nach dem Willen der Parteien seien diese Fahrzeuge der Berufungsklägerin im Rahmen zweier Finanzierungsleasingverträge nicht zu Eigentum übertragen worden. Dies ergebe sich übrigens aus den allgemeinen Geschäftsbedingungen.
4. a) Unter Finanzierungsleasing (französisch: crédit-bail) versteht die Lehre (siehe dazu MARIO GIOVANOLI, SJK Nr. 363, S. 3-4; MARIO GIOVANOLI, Le contrat de leasing et le droit suisse, in: JdT 1981 I, S. 39-44; MARCUS STÖCKLIN, Der Leasingvertrag als Mittel der Umgehung zwingenden Rechts, Diss. Basel 1985, S. 4; PAUL LÜSSI, Das Leasing-Geschäft, Diss. Zürich 1966, S. 7; HANS GIGER, Der Leasingvertrag. Systematische Darstellung unter besonderer Berücksichtigung des Finanzierungsleasing, Bern 1977, S. 21) ein Finanzierungsgeschäft, das vor allem auf bewegliche Investitionsgüter zur Anwendung kommt (zur Funktion des Finanzierungsleasings vgl. HANS HANISCH, Finanzierungs-Leasing und Konkurs (insbesondere des Leasingnehmers), in: Probleme der Kreditsicherung, Berner Tage für die juristische Praxis 1981, Bern 1982, S. 180). Unter Investitionsgütern versteht man regelmässig solche Güter, welche im und für den Geschäftsgebrauch eines Unternehmens eingesetzt werden und die ausschliesslich gewerblichen Zwecken dienen (zum gewerblichen Charakter eines Gegenstandes siehe BGE 103 II 118 : entscheidend ist, ob mit ihm Geld verdient werden kann und soll; THOMAS RINDERKNECHT, Leasing von Mobilien, Diss. Zürich 1984, S. 13 Ziff. 2 und S. 15; GIGER, a.a.O., S. 39). Das Auto-Leasing muss bald zum Investitions-, bald zum Konsumgüter-Leasing gezählt werden, je nachdem es sich um Nutzfahrzeuge (Liefer- und Lastwagen) oder um Personenwagen handelt (vgl. AUGUST SCHUBIGER, Der Leasing-Vertrag nach Schweizerischem Privatrecht, Diss. Freiburg 1970, S. 16; derselben Meinung GIOVANOLI, JdT 1981 I, S. 46 Fussnote 39 in fine). Ein Konsumgut ist somit nicht Gegenstand eines Investitionsleasingvertrages.
Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz - für das Bundesgericht verbindlich - festgestellt, dass die beiden Fahrzeuge im Betrieb der W. AG als Lieferwagen dienen sollten. Sie hat sie somit zu Recht als Investitionsgüter betrachtet.
b) Der Finanzierungsleasingvertrag lässt sich keinem herkömmlichen Vertragstypus des schweizerischen Rechts zuordnen. Es handelt sich um einen Innominatvertrag (vgl. MARTIN WIDMER, Les normes impératives applicables au contrat de leasing, in: SJZ 74 (1978), S. 106; GIOVANOLI, JdT 1981 I, S. 47 Nr. 13; GIOVANOLI, La jurisprudence suisse en matière de leasing, in: Le leasing industriel, commercial et immobilier, Travaux de la Journée d'étude de la Faculté de droit de l'Université de Lausanne du 8 mars 1985, Publication CEDIDAC Nr. 2, S. 41), der meistens unter Beifügung von allgemeinen Geschäftsbedingungen geschlossen wird (vgl. Giovanoli, SJK Nr. 363, S. 12 N 4.2). Hauptmerkmal des Finanzierungsleasings ist das Vorliegen einer Drittbeteiligung (vgl. Urteil des Handelsgerichts Zürich, ZR 76 (1977), Nr. 50 E. 4.1): die Leasinggesellschaft (Leasinggeber, crédit-bailleur) erwirbt auf eigene Kosten gemäss den Anweisungen ihres Kunden (Leasingnehmer) das zu finanzierende Objekt beim Lieferanten. Dieser ist am Leasingvertrag nicht direkt als Vertragspartei beteiligt. Der Leasinggeber überlässt den Gegenstand dem Leasingnehmer während einer unkündbaren längeren Vertragsdauer (meistens von drei bis fünf Jahren, vgl. GIOVANOLI, JdT 1981 I, S. 39 Ziff. 1), die annähernd der voraussichtlichen wirtschaftlichen Lebensdauer des Gegenstandes entspricht. Der Leasingnehmer übernimmt seinerseits sämtliche mit dem Gegenstand verbundenen Risiken und Lasten und entrichtet dem Leasinggeber (meistens monatliche) Raten, deren Gesamtbetrag den vom Leasinggeber ausgelegten Wert inkl. Zinsen, Nebenkosten und Gewinnmarge deckt. Am Ende der unkündbaren Vertragsdauer kann der Leasingnehmer zwischen mehreren Lösungen wählen (Rückgabe des Gegenstandes; Verlängerung des Vertrages; Abschliessen eines neuen Vertrages, u.U. Kauf des Gegenstandes zu einem noch zu vereinbarenden Preis).
5. Die Berufungsklägerin verweigert die Aussonderung der zwei Fahrzeuge bzw. von deren Kauferlös unter Berufung auf Art. 226m Abs. 1 OR.
a) Gemäss Art. 226m Abs. 1 OR gelten die Bestimmungen über den Kauf auf Abzahlung für alle Rechtsgeschäfte und Verbindungen von solchen, insbesondere für Miet-Kauf-Verträge, soweit die Parteien damit die gleichen wirtschaftlichen Zwecke wie bei einem Kauf auf Abzahlung verfolgen, gleichgültig, welcher Rechtsform sie sich dabei bedienen. Welches die dem Abzahlungskauf eigenen wirtschaftlichen Zwecke sind, sagt das Gesetz nicht. Aus der Botschaft zum Gesetz über den Abzahlungsvertrag (BBl 112 (1960) I, S. 568) ergibt sich, dass "überall, wo eine bewegliche Sache nach der Zwecksetzung der Parteien dem Käufer zu ungestörtem und dauerndem Gebrauch bis zur völligen Entwertung überlassen wird und das Entgelt dabei in Teizahlungen zu entrichten ist, ein Abzahlungsvertrag angenommen werden muss". Indem die Berufungsklägerin behauptet, die Gerichte hätten bis jetzt regelmässig die Anwendbarkeit der Vorschriften über das Abzahlungsrecht bei Leasingverträgen bejaht, übersieht sie, dass sowohl die Lehre wie die Rechtsprechung zwischen dem Konsum- und Finanzierungsleasing wichtige Unterschiede sehen (vgl. GIOVANOLI, JdT 1981 I, S. 49 und Fussnote 39; STÖCKLIN, a.a.O., S. 158). Die Berufungsklägerin bezieht sich auf Fälle, die wohl Fahrzeuge betreffen, die aber, anders als hier, ausschliesslich als Konsumgüter zu betrachten waren und somit keine Finanzierungsleasingverträge zum Gegenstand hatten.
In BGE 113 II 168 ff. zum Beispiel unterstellte das Bundesgericht den Mietvertrag über einen Personenwagen dem Abzahlungsrecht, was die Nichtigkeit des Vertrages zur Folge hatte. In BGE 110 II 244 ff. handelte es sich um einen Leasingvertrag eines Privaten über einen Personenwagen, wobei die Anwendbarkeit des Abzahlungsrechts offen gelassen wurde. In einem nicht veröffentlichten strafrechtlichen Urteil vom 31. August 1987 in Sachen P. gegen Ministère public du canton de X (Leasing eines Rolls-Royce Corniche; Leasingnehmerin war eine Aktiengesellschaft) hat das Bundesgericht angesichts der unkündbaren Vertragsdauer von fünf Jahren und des Betrages der Leasingraten die Anwendbarkeit des Abzahlungsrechts grundsätzlich bejaht (E. 2b).
b) Die Lehre und kantonale Rechtsprechung haben die Unterstellung des Finanzierungsleasingvertrages unter das Abzahlungsrecht bis jetzt eher verneint (vgl. SCHLUEP, Innominatverträge, Schweizerisches Privatrecht II/2, S. 827; GUHL/MERZ/KOLLER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 8. A., Zürich 1991, S. 333; GIGER, a.a.O., S. 37 ff.; contra offenbar STOFER, Kommentar zum schweizerischen Bundesgesetz über den Abzahlungs- und Vorauszahlungsvertrag, 2. A., Basel 1972, S. 155; GIOVANOLI, JdT 1981 I, S. 57) oder offengelassen (Handelsgericht Zürich, Urteil vom 1. Juni 1977, ZR 76 (1977), Nr. 50 E. 9.2).
c) Ob im vorliegenden Fall die Vorschriften über den Abzahlungskauf Anwendung finden, kann indessen dahingestellt bleiben. Denn selbst die Anwendung dieser Bestimmungen hätte weder die Nichtigkeit der Verträge noch das Eigentum der Konkursmasse an den beiden Fahrzeugen - jedenfalls nicht ipso facto - zur Folge. Zum einen ist - entgegen der Ansicht der Vorinstanz, die verkennt, dass ein Vertrag dieselben wirtschaftlichen Zwecke wie ein Abzahlungskauf verfolgen kann, ohne dabei dieselben rechtlichen Folgen, insbesondere den Eigentumsübergang zu bewirken - für die Anwendung der Bestimmungen über den Abzahlungsvertrag das Vorhandensein einer Veräusserungsabsicht nicht erforderlich (vgl. nicht veröffentlichtes Urteil vom 13. Februar 1984 in Sachen S. g. Staatsanwaltschaft des Kantons X, E. 2d; GIOVANOLI, JdT 1981 I, S. 48; GIGER, a.a.O., S. 35). Zum anderen schränkt Art. 226m Abs. 4 OR die Anwendbarkeit des Abzahlungsrechtes in gewissen Fällen ein: ist der Käufer im Handelsregister als Firma oder als Zeichnungsberechtigter einer Einzelfirma oder einer Handelsgesellschaft eingetragen oder bezieht sich der Kauf auf Gegenstände, die nach ihrer Beschaffenheit vorwiegend für einen Gewerbebetrieb oder vorwiegend für berufliche Zwecke bestimmt sind, oder betragen der Gesamtkaufpreis höchstens 200 Franken und die Vertragsdauer höchstens sechs Monate oder ist der Gesamtkaufpreis in weniger als vier Teilzahlungen, die Anzahlung inbegriffen, zu begleichen, so finden nur die Artikel 226h Abs. 2, 226i Abs. 1 und 226k Anwendung. Im vorliegenden Fall ist die Leasingnehmerin eine im Handelsregister eingetragene Aktiengesellschaft; sodann waren die zwei Fahrzeuge, wie oben bemerkt, für berufliche, und nicht private, Zwecke bestimmt. Es ist somit nicht einzusehen, was die Berufungsklägerin mit Bezug auf das Eigentum an den zwei Fahrzeugen aus den oben erwähnten, ausschliesslich den Verzug des Käufers betreffenden Schutznormen über den Abzahlungsvertrag zu ihren Gunsten ableiten will.
6. a) In der Lehre werden bezüglich der Qualifikation des Finanzierungsleasings verschiedene Auffassungen vertreten.
Während GIGER (a.a.O., S. 53), GUHL/MERZ/KUMMER (Das schweizerische Obligationenrecht, 7. Aufl., 1980, S. 293-295 und 322), RINDERKNECHT (a.a.O., S. 89-90), SCHLUEP (a.a.O., S. 826) und SCHUBIGER (a.a.O., S. 131) das Finanzierungsleasing im wesentlichen als Gebrauchsüberlassungsvertrag eigener Art verstehen, sind HAUSHEER (Finanzierungs-Leasing beweglicher Investitionsgüter, in: ZbJV 106 (1970), S. 224 und 227-230), STAUDER (Le contrat de "finance-équipement-leasing". Dixième journée juridique, MPFDG Nr. 10, Genf 1970, S. 30-36) und STOFER (a.a.O., S. 156 lit. a) der Ansicht, es handle sich um einen Veräusserungsvertrag eigener Art auf Abzahlung, der den Vorschriften über den Abzahlungskauf sowie jenen über den Eigentumsvorbehalt untersteht.
b) In der kantonalen Rechtsprechung wurden in den letzten Jahren mehrere Entscheide gefällt, die sich der ersten Meinung anschliessen. Das Handelsgericht sowie das Obergericht Zürich sind in zwei Urteilen vom 1. Juni 1977 (ZR 76 (1977), Nr. 50 E. 4.2 in fine) bzw. 13. November 1981 (ZR 82 (1983), Nr. 19 E. III 2c) zum Schluss gekommen, der Finanzierungsleasingvertrag sei als Gebrauchsüberlassungsvertrag sui generis zu qualifizieren, was zur Folge hatte, dass das rechtliche Eigentum am Leasingobjekt regelmässig der Leasinggesellschaft zukam. Diese Ansicht wurde auch in anderen kantonalen Entscheiden vertreten. Diese Lösung wird in der Lehre nicht kritisiert (vgl. GIOVANOLI, Publication CEDIDAC Nr. 2, S. 40 Fussnote 24 und S. 41).
c) Im angefochtenen Urteil hat die Vorinstanz die konkreten Verhältnisse der Vertragsparteien untersucht. Mit Recht hat sie die Meinung vertreten, entscheidend sei, ob gemäss den von den Parteien geschlossenen Verträgen das Eigentum an den beiden Fahrzeugen auf die W. AG übergehen sollte oder nicht. Sie hat dies auf Grund der Besonderheit des Finanzierungsleasings, das dem Leasingnehmer wirtschaftlich die Stellung eines Eigentümers des Leasingobjektes einräumt, jedoch der Leasinggesellschaft das rechtliche Eigentum am Leasingobjekt zur Sicherung ihrer Forderung belässt, aber vor allem auf Grund der fehlenden Veräusserungsabsicht auf seiten der Leasinggesellschaft im konkreten Fall verneint. Im oben erwähnten, nicht publizierten bundesgerichtlichen Entscheid vom 31. August 1987 (trotz der grundsätzlichen Anwendbarkeit der Bestimmungen über den Abzahlungskauf auf den Leasingvertrag über ein Konsumgut) wie auch in jenem vom 13. Februar 1984 (E. 2d in fine) hat das Bundesgericht befunden, die Feststellung der kantonalen Instanz, wonach die Parteien beim Vertragsabschluss keine Veräusserungsabsicht hatten, sei für das Bundesgericht bindend. Dasselbe gilt im vorliegenden Fall. Aus diesem sowie aus den oben erwähnten rechtlichen Überlegungen bleibt es somit dabei, dass das Eigentum nicht auf die W. AG übergegangen ist, und dass die beiden Fahrzeuge, bzw. deren Verkaufserlös, aus der Konkursmasse auszuscheiden sind. Die Berufung muss somit als unbegründet abgewiesen werden. | de | 1. Leasing financier. Notion (consid. 4a et b). 2. Les contrats de leasing portant sur des véhicules doivent être qualifiés tantôt de leasing financier, tantôt de leasing de biens de consommation selon qu'ils portent sur des véhicules utilitaires à usage commercial ou sur des véhicules à usage privé (consid. 4a et 5a).
3. Application des dispositions sur la vente à tempérament au contrat de leasing financier? Question laissée indécise (consid. 5a-c).
4. En règle générale, un contrat de leasing financier procure au preneur, du point de vue économique, la situation d'un propriétaire tout en laissant, sur le plan juridique, la propriété de l'objet du contrat à la société de leasing comme garantie de ses prétentions. Tel est le cas en l'espèce, notamment en raison de l'absence d'intention d'aliéner du côté de la société de leasing (consid. 6c). | fr | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-150%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,214 | 118 II 150 | 118 II 150
Sachverhalt ab Seite 150
A.- Am 24. April bzw. 21. November 1989 schloss die W. AG als Leasingnehmerin mit der Leasinggesellschaft A. AG zwei mit "Finanzierungsleasingvertrag" überschriebene Verträge mit einer vierjährigen unkündbaren Laufzeit. Gegenstand dieser Verträge bildeten zwei Fahrzeuge, die im geschäftlichen Einsatz im Zimmereiunternehmen der W. AG als Lieferautos dienen sollten.
Die A. AG kaufte die beiden Fahrzeuge beim Lieferanten, welcher diese in der Folge direkt an die W. AG lieferte.
Am 8. Februar 1991 wurde über die W. AG der Konkurs eröffnet.
B.- In der Folge machte die A. AG gegenüber dem Konkursamt N. geltend, sie sei Eigentümerin der beiden genannten Fahrzeuge. Die Konkursverwaltung hielt diesen Anspruch für nicht begründet und setzte der A. AG mit Verfügung vom 11. April 1991 in Anwendung von Art. 242 Abs. 2 SchKG Frist an, um die Aussonderungsklage einzureichen.
C.- Mit Entscheid vom 19. September 1991 hiess der Appellationshof des Kantons Bern die von der A. AG geltend gemachte Aussonderungsklage gut.
D.- Gegen diesen Entscheid hat die Konkursmasse der W. AG, vertreten durch die Konkursverwaltung, Berufung an das Bundesgericht eingelegt mit dem Rechtsbegehren, das Urteil des Appellationshofes sei aufzuheben und die Klage abzuweisen.
In ihrer Berufungsantwort beantragt die A. AG die Abweisung der Berufung und die Bestätigung des Urteils des Appellationshofes.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. a) Im angefochtenen Urteil hat der Appellationshof befunden, ein Übergang des Eigentums an den beiden Fahrzeugen würde dann vorliegen, wenn die Verträge als Abzahlungskaufverträge zu qualifizieren wären, i. e. wenn die Parteien unbesehen von der gewählten Rechtsform die gleichen wirtschaftlichen Zwecke verfolgten wie bei einem Abzahlungskauf (Art. 226m Abs. 1 OR). Im vorliegenden Fall seien die zwei Fahrzeuge nicht als Konsum-, sondern als Investitionsgüter zu betrachten. In solchen Fällen sei die Absicht der Parteien gewöhnlich nicht auf einen Übergang des Eigentums gerichtet, sondern es stehe die Nutzung des Gegenstandes im Vordergrund. Es liege schon deshalb kein Abzahlungsgeschäft vor, weil keine Veräusserungsabsicht der Leasinggesellschaft festzustellen sei; die Bestimmungen des Abzahlungskaufs seien auch deswegen nicht anzuwenden, weil ein Unternehmen als Leasingnehmer nicht des darin statuierten Sozialschutzes bedürfe. Das Eigentum an den beiden Fahrzeugen sei somit nicht auf die W. AG übergegangen, was zur Folge habe, dass die beiden Fahrzeuge aus der Konkursmasse auszuscheiden seien.
b) Dagegen ist die Berufungsklägerin der Ansicht, die W. AG sei mit der Entgegennahme der Fahrzeuge deren Eigentümerin geworden. Es handle sich bei richtiger Betrachtungsweise um Abzahlungskaufverträge nach Art. 226a bis 226m OR: dies ergebe sich aus der Unkündbarkeit des Vertrages für eine Dauer von vier Jahren und aus der Tatsache, dass die Fahrzeuge bei Ablauf der Vertragsdauer praktisch abbezahlt seien. Die Leasingnehmerin trage wie eine Eigentümerin Kosten und Gefahr der Ablieferung, habe die Fahrzeuge auf Mängel zu prüfen, habe sämtliche Kosten für die Inbetriebnahme und den Unterhalt sowie die Gefahr für den Untergang der Sache während der Vertragsdauer zu tragen. Am Ende der Vertragsdauer überlasse die A. AG die Leasinggegenstände den Leasingnehmern zu 1% der Anschaffungskosten. Sie selber verfüge über keine Absatzorganisation. Daraus müsse geschlossen werden, dass der Wille der Parteien von Anfang an auf einen Kauf der Fahrzeuge gerichtet gewesen sei und nicht auf eine blosse Nutzung.
c) Die Berufungsbeklagte begründet ihrerseits ihren Aussonderungsanspruch damit, dass sie nach wie vor Eigentümerin der beiden Fahrzeuge sei. Nach dem Willen der Parteien seien diese Fahrzeuge der Berufungsklägerin im Rahmen zweier Finanzierungsleasingverträge nicht zu Eigentum übertragen worden. Dies ergebe sich übrigens aus den allgemeinen Geschäftsbedingungen.
4. a) Unter Finanzierungsleasing (französisch: crédit-bail) versteht die Lehre (siehe dazu MARIO GIOVANOLI, SJK Nr. 363, S. 3-4; MARIO GIOVANOLI, Le contrat de leasing et le droit suisse, in: JdT 1981 I, S. 39-44; MARCUS STÖCKLIN, Der Leasingvertrag als Mittel der Umgehung zwingenden Rechts, Diss. Basel 1985, S. 4; PAUL LÜSSI, Das Leasing-Geschäft, Diss. Zürich 1966, S. 7; HANS GIGER, Der Leasingvertrag. Systematische Darstellung unter besonderer Berücksichtigung des Finanzierungsleasing, Bern 1977, S. 21) ein Finanzierungsgeschäft, das vor allem auf bewegliche Investitionsgüter zur Anwendung kommt (zur Funktion des Finanzierungsleasings vgl. HANS HANISCH, Finanzierungs-Leasing und Konkurs (insbesondere des Leasingnehmers), in: Probleme der Kreditsicherung, Berner Tage für die juristische Praxis 1981, Bern 1982, S. 180). Unter Investitionsgütern versteht man regelmässig solche Güter, welche im und für den Geschäftsgebrauch eines Unternehmens eingesetzt werden und die ausschliesslich gewerblichen Zwecken dienen (zum gewerblichen Charakter eines Gegenstandes siehe BGE 103 II 118 : entscheidend ist, ob mit ihm Geld verdient werden kann und soll; THOMAS RINDERKNECHT, Leasing von Mobilien, Diss. Zürich 1984, S. 13 Ziff. 2 und S. 15; GIGER, a.a.O., S. 39). Das Auto-Leasing muss bald zum Investitions-, bald zum Konsumgüter-Leasing gezählt werden, je nachdem es sich um Nutzfahrzeuge (Liefer- und Lastwagen) oder um Personenwagen handelt (vgl. AUGUST SCHUBIGER, Der Leasing-Vertrag nach Schweizerischem Privatrecht, Diss. Freiburg 1970, S. 16; derselben Meinung GIOVANOLI, JdT 1981 I, S. 46 Fussnote 39 in fine). Ein Konsumgut ist somit nicht Gegenstand eines Investitionsleasingvertrages.
Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz - für das Bundesgericht verbindlich - festgestellt, dass die beiden Fahrzeuge im Betrieb der W. AG als Lieferwagen dienen sollten. Sie hat sie somit zu Recht als Investitionsgüter betrachtet.
b) Der Finanzierungsleasingvertrag lässt sich keinem herkömmlichen Vertragstypus des schweizerischen Rechts zuordnen. Es handelt sich um einen Innominatvertrag (vgl. MARTIN WIDMER, Les normes impératives applicables au contrat de leasing, in: SJZ 74 (1978), S. 106; GIOVANOLI, JdT 1981 I, S. 47 Nr. 13; GIOVANOLI, La jurisprudence suisse en matière de leasing, in: Le leasing industriel, commercial et immobilier, Travaux de la Journée d'étude de la Faculté de droit de l'Université de Lausanne du 8 mars 1985, Publication CEDIDAC Nr. 2, S. 41), der meistens unter Beifügung von allgemeinen Geschäftsbedingungen geschlossen wird (vgl. Giovanoli, SJK Nr. 363, S. 12 N 4.2). Hauptmerkmal des Finanzierungsleasings ist das Vorliegen einer Drittbeteiligung (vgl. Urteil des Handelsgerichts Zürich, ZR 76 (1977), Nr. 50 E. 4.1): die Leasinggesellschaft (Leasinggeber, crédit-bailleur) erwirbt auf eigene Kosten gemäss den Anweisungen ihres Kunden (Leasingnehmer) das zu finanzierende Objekt beim Lieferanten. Dieser ist am Leasingvertrag nicht direkt als Vertragspartei beteiligt. Der Leasinggeber überlässt den Gegenstand dem Leasingnehmer während einer unkündbaren längeren Vertragsdauer (meistens von drei bis fünf Jahren, vgl. GIOVANOLI, JdT 1981 I, S. 39 Ziff. 1), die annähernd der voraussichtlichen wirtschaftlichen Lebensdauer des Gegenstandes entspricht. Der Leasingnehmer übernimmt seinerseits sämtliche mit dem Gegenstand verbundenen Risiken und Lasten und entrichtet dem Leasinggeber (meistens monatliche) Raten, deren Gesamtbetrag den vom Leasinggeber ausgelegten Wert inkl. Zinsen, Nebenkosten und Gewinnmarge deckt. Am Ende der unkündbaren Vertragsdauer kann der Leasingnehmer zwischen mehreren Lösungen wählen (Rückgabe des Gegenstandes; Verlängerung des Vertrages; Abschliessen eines neuen Vertrages, u.U. Kauf des Gegenstandes zu einem noch zu vereinbarenden Preis).
5. Die Berufungsklägerin verweigert die Aussonderung der zwei Fahrzeuge bzw. von deren Kauferlös unter Berufung auf Art. 226m Abs. 1 OR.
a) Gemäss Art. 226m Abs. 1 OR gelten die Bestimmungen über den Kauf auf Abzahlung für alle Rechtsgeschäfte und Verbindungen von solchen, insbesondere für Miet-Kauf-Verträge, soweit die Parteien damit die gleichen wirtschaftlichen Zwecke wie bei einem Kauf auf Abzahlung verfolgen, gleichgültig, welcher Rechtsform sie sich dabei bedienen. Welches die dem Abzahlungskauf eigenen wirtschaftlichen Zwecke sind, sagt das Gesetz nicht. Aus der Botschaft zum Gesetz über den Abzahlungsvertrag (BBl 112 (1960) I, S. 568) ergibt sich, dass "überall, wo eine bewegliche Sache nach der Zwecksetzung der Parteien dem Käufer zu ungestörtem und dauerndem Gebrauch bis zur völligen Entwertung überlassen wird und das Entgelt dabei in Teizahlungen zu entrichten ist, ein Abzahlungsvertrag angenommen werden muss". Indem die Berufungsklägerin behauptet, die Gerichte hätten bis jetzt regelmässig die Anwendbarkeit der Vorschriften über das Abzahlungsrecht bei Leasingverträgen bejaht, übersieht sie, dass sowohl die Lehre wie die Rechtsprechung zwischen dem Konsum- und Finanzierungsleasing wichtige Unterschiede sehen (vgl. GIOVANOLI, JdT 1981 I, S. 49 und Fussnote 39; STÖCKLIN, a.a.O., S. 158). Die Berufungsklägerin bezieht sich auf Fälle, die wohl Fahrzeuge betreffen, die aber, anders als hier, ausschliesslich als Konsumgüter zu betrachten waren und somit keine Finanzierungsleasingverträge zum Gegenstand hatten.
In BGE 113 II 168 ff. zum Beispiel unterstellte das Bundesgericht den Mietvertrag über einen Personenwagen dem Abzahlungsrecht, was die Nichtigkeit des Vertrages zur Folge hatte. In BGE 110 II 244 ff. handelte es sich um einen Leasingvertrag eines Privaten über einen Personenwagen, wobei die Anwendbarkeit des Abzahlungsrechts offen gelassen wurde. In einem nicht veröffentlichten strafrechtlichen Urteil vom 31. August 1987 in Sachen P. gegen Ministère public du canton de X (Leasing eines Rolls-Royce Corniche; Leasingnehmerin war eine Aktiengesellschaft) hat das Bundesgericht angesichts der unkündbaren Vertragsdauer von fünf Jahren und des Betrages der Leasingraten die Anwendbarkeit des Abzahlungsrechts grundsätzlich bejaht (E. 2b).
b) Die Lehre und kantonale Rechtsprechung haben die Unterstellung des Finanzierungsleasingvertrages unter das Abzahlungsrecht bis jetzt eher verneint (vgl. SCHLUEP, Innominatverträge, Schweizerisches Privatrecht II/2, S. 827; GUHL/MERZ/KOLLER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 8. A., Zürich 1991, S. 333; GIGER, a.a.O., S. 37 ff.; contra offenbar STOFER, Kommentar zum schweizerischen Bundesgesetz über den Abzahlungs- und Vorauszahlungsvertrag, 2. A., Basel 1972, S. 155; GIOVANOLI, JdT 1981 I, S. 57) oder offengelassen (Handelsgericht Zürich, Urteil vom 1. Juni 1977, ZR 76 (1977), Nr. 50 E. 9.2).
c) Ob im vorliegenden Fall die Vorschriften über den Abzahlungskauf Anwendung finden, kann indessen dahingestellt bleiben. Denn selbst die Anwendung dieser Bestimmungen hätte weder die Nichtigkeit der Verträge noch das Eigentum der Konkursmasse an den beiden Fahrzeugen - jedenfalls nicht ipso facto - zur Folge. Zum einen ist - entgegen der Ansicht der Vorinstanz, die verkennt, dass ein Vertrag dieselben wirtschaftlichen Zwecke wie ein Abzahlungskauf verfolgen kann, ohne dabei dieselben rechtlichen Folgen, insbesondere den Eigentumsübergang zu bewirken - für die Anwendung der Bestimmungen über den Abzahlungsvertrag das Vorhandensein einer Veräusserungsabsicht nicht erforderlich (vgl. nicht veröffentlichtes Urteil vom 13. Februar 1984 in Sachen S. g. Staatsanwaltschaft des Kantons X, E. 2d; GIOVANOLI, JdT 1981 I, S. 48; GIGER, a.a.O., S. 35). Zum anderen schränkt Art. 226m Abs. 4 OR die Anwendbarkeit des Abzahlungsrechtes in gewissen Fällen ein: ist der Käufer im Handelsregister als Firma oder als Zeichnungsberechtigter einer Einzelfirma oder einer Handelsgesellschaft eingetragen oder bezieht sich der Kauf auf Gegenstände, die nach ihrer Beschaffenheit vorwiegend für einen Gewerbebetrieb oder vorwiegend für berufliche Zwecke bestimmt sind, oder betragen der Gesamtkaufpreis höchstens 200 Franken und die Vertragsdauer höchstens sechs Monate oder ist der Gesamtkaufpreis in weniger als vier Teilzahlungen, die Anzahlung inbegriffen, zu begleichen, so finden nur die Artikel 226h Abs. 2, 226i Abs. 1 und 226k Anwendung. Im vorliegenden Fall ist die Leasingnehmerin eine im Handelsregister eingetragene Aktiengesellschaft; sodann waren die zwei Fahrzeuge, wie oben bemerkt, für berufliche, und nicht private, Zwecke bestimmt. Es ist somit nicht einzusehen, was die Berufungsklägerin mit Bezug auf das Eigentum an den zwei Fahrzeugen aus den oben erwähnten, ausschliesslich den Verzug des Käufers betreffenden Schutznormen über den Abzahlungsvertrag zu ihren Gunsten ableiten will.
6. a) In der Lehre werden bezüglich der Qualifikation des Finanzierungsleasings verschiedene Auffassungen vertreten.
Während GIGER (a.a.O., S. 53), GUHL/MERZ/KUMMER (Das schweizerische Obligationenrecht, 7. Aufl., 1980, S. 293-295 und 322), RINDERKNECHT (a.a.O., S. 89-90), SCHLUEP (a.a.O., S. 826) und SCHUBIGER (a.a.O., S. 131) das Finanzierungsleasing im wesentlichen als Gebrauchsüberlassungsvertrag eigener Art verstehen, sind HAUSHEER (Finanzierungs-Leasing beweglicher Investitionsgüter, in: ZbJV 106 (1970), S. 224 und 227-230), STAUDER (Le contrat de "finance-équipement-leasing". Dixième journée juridique, MPFDG Nr. 10, Genf 1970, S. 30-36) und STOFER (a.a.O., S. 156 lit. a) der Ansicht, es handle sich um einen Veräusserungsvertrag eigener Art auf Abzahlung, der den Vorschriften über den Abzahlungskauf sowie jenen über den Eigentumsvorbehalt untersteht.
b) In der kantonalen Rechtsprechung wurden in den letzten Jahren mehrere Entscheide gefällt, die sich der ersten Meinung anschliessen. Das Handelsgericht sowie das Obergericht Zürich sind in zwei Urteilen vom 1. Juni 1977 (ZR 76 (1977), Nr. 50 E. 4.2 in fine) bzw. 13. November 1981 (ZR 82 (1983), Nr. 19 E. III 2c) zum Schluss gekommen, der Finanzierungsleasingvertrag sei als Gebrauchsüberlassungsvertrag sui generis zu qualifizieren, was zur Folge hatte, dass das rechtliche Eigentum am Leasingobjekt regelmässig der Leasinggesellschaft zukam. Diese Ansicht wurde auch in anderen kantonalen Entscheiden vertreten. Diese Lösung wird in der Lehre nicht kritisiert (vgl. GIOVANOLI, Publication CEDIDAC Nr. 2, S. 40 Fussnote 24 und S. 41).
c) Im angefochtenen Urteil hat die Vorinstanz die konkreten Verhältnisse der Vertragsparteien untersucht. Mit Recht hat sie die Meinung vertreten, entscheidend sei, ob gemäss den von den Parteien geschlossenen Verträgen das Eigentum an den beiden Fahrzeugen auf die W. AG übergehen sollte oder nicht. Sie hat dies auf Grund der Besonderheit des Finanzierungsleasings, das dem Leasingnehmer wirtschaftlich die Stellung eines Eigentümers des Leasingobjektes einräumt, jedoch der Leasinggesellschaft das rechtliche Eigentum am Leasingobjekt zur Sicherung ihrer Forderung belässt, aber vor allem auf Grund der fehlenden Veräusserungsabsicht auf seiten der Leasinggesellschaft im konkreten Fall verneint. Im oben erwähnten, nicht publizierten bundesgerichtlichen Entscheid vom 31. August 1987 (trotz der grundsätzlichen Anwendbarkeit der Bestimmungen über den Abzahlungskauf auf den Leasingvertrag über ein Konsumgut) wie auch in jenem vom 13. Februar 1984 (E. 2d in fine) hat das Bundesgericht befunden, die Feststellung der kantonalen Instanz, wonach die Parteien beim Vertragsabschluss keine Veräusserungsabsicht hatten, sei für das Bundesgericht bindend. Dasselbe gilt im vorliegenden Fall. Aus diesem sowie aus den oben erwähnten rechtlichen Überlegungen bleibt es somit dabei, dass das Eigentum nicht auf die W. AG übergegangen ist, und dass die beiden Fahrzeuge, bzw. deren Verkaufserlös, aus der Konkursmasse auszuscheiden sind. Die Berufung muss somit als unbegründet abgewiesen werden. | de | 1. Leasing finanziario. Nozione (consid. 4a e b). 2. Contratti di leasing concernenti autoveicoli devono a volte essere annoverati fra il leasing finanziario e a volte tra il leasing di beni di consumo, a seconda che si tratti di veicoli utilitari, che servono a scopi commerciali o di automobili per uso privato (consid. 4a e 5a).
3. Applicabilità delle norme sulla vendita rateale al contratto di leasing finanziario? Quesito lasciato indeciso (consid. 5a-c).
4. Un contratto di leasing finanziario procura all'utilizzatore, dal punto di vista economico, la posizione del proprietario, lasciando però all'impresa di leasing la proprietà giuridica dell'oggetto in leasing in garanzia delle sue pretese. Questo è il caso nella fattispecie, segnatamente per l'assenza di una volontà di alienazione da parte dell'impresa di leasing (consid. 6c). | it | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-150%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,215 | 118 II 157 | 118 II 157
Sachverhalt ab Seite 158
A.- Nachdem Marie-Therese B. ein Y. R.-Schönheitszentrum in Luzern seit dem Frühjahr 1984 als Directrice im Angestelltenverhältnis geleitet hatte, übertrug ihr die Y. R.-AG mit Vertrag vom 23. Oktober 1984 dessen Nutzung auf eigene Rechnung. Der Vertrag, der am 1. November 1984 in Kraft trat und auf unbestimmte Zeit abgeschlossen war, sah unter anderem eine umsatzabhängige Nutzungsgebühr vor.
Am 9. Oktober 1986 fand eine Besprechung über neue Budgetwerte und neue Ansätze für die Nutzungsgebühr statt. Bei diesem Anlass gab die Y. R.-AG ihre Absicht bekannt, die Nutzungsgebühr von 1 auf 7% des Umsatzes zu erhöhen. Mit Schreiben vom 30. Oktober 1986 wies der Anwalt von Marie-Therese B. diese Erhöhung zurück. Nach ergebnislosen Verhandlungen hielt die Y. R.-AG mit Schreiben vom 23. März 1987 an der Nutzungsgebühr von 7% fest.
Am 27. März 1987 erschien ein Vertreter der Y. R.-AG im Ladengeschäft und verlangte von Marie-Therese B., dass sie dieses am 31. März 1987 räume. Zugleich behändigte er die Kundenkartei. Noch am gleichen Tag kündigte die Y. R.-AG den Vertrag vom 23. Oktober 1984 auf den 30. Juni 1987, wobei sie Marie-Therese B. mit Wirkung ab 1. April 1987 von der Verpflichtung zur Führung des Geschäfts entband und sie aufforderte, auf den 31. März 1987 das Inventar zu erstellen und die Schlüssel zu übergeben. Nachdem Marie-Therese B. sich schriftlich gegen diese "fristlose Kündigung" verwahrt hatte, erklärte die Y. R.-AG mit Brief vom 30. März 1987 die sofortige Auflösung des Vertrages aus wichtigem Grund für den Fall, dass Marie-Therese B. nicht Hand zur Geschäftsübergabe bieten sollte.
Am Morgen des 1. April 1987 verklebten zwei Vertreter der Y. R. AG das Schaufenster des Ladens mit einem Plakat "Wegen Umbau geschlossen".
B.- Mit superprovisorischer Verfügung vom gleichen Tag verbot der Präsident des Amtsgerichtes von Luzern-Stadt der Y. R.-AG, den Geschäftsbetrieb - ausser während des Umbaus des Ladenlokals vom 3. bis 10. April 1987 - zu betreten. Die von der Y. R.-AG dagegen erhobene Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Luzern mit Entscheid vom 8. April 1987 ab. Am 12. Mai 1987 bestätigte der Amtsgerichts-Präsident die superprovisorische Verfügung vom 1. April 1987. Das Obergericht hiess jedoch am 18. August 1987 einen Rekurs der Y. R.-AG gegen diesen Entscheid gut. Eine staatsrechtliche Beschwerde von Marie-Therese B. gegen den obergerichtlichen Rekursentscheid wies das Bundesgericht am 15. Oktober 1987 ab.
Inzwischen hatte die Y. R.-AG ein Ausweisungsverfahren eingeleitet. Am 1. September 1987 wies der Befehlsrichter des Amtsgerichts Luzern-Stadt das Ausweisungsbegehren ab. Das Obergericht des Kantons Luzern hob diesen Entscheid jedoch am 27. Oktober 1987 auf und wies Marie-Therese B. an, die Geschäftsräumlichkeiten innert 20 Tagen zu verlassen. Am 23. November 1987 räumte Marie-Therese B. das Ladenlokal.
C.- Am 13. Juni 1988 reichte die Y. R.-AG beim Handelsgericht des Kantons Zürich Klage ein mit dem Begehren, Marie-Therese B. sei zu verpflichten, der Klägerin Fr. 85'000.-- nebst Zins zu bezahlen. Die Beklagte erhob Widerklage auf Bezahlung von Fr. 148'176.60 nebst Zins.
Mit Urteil vom 10. September 1991 sprach das Handelsgericht der Klägerin Fr. 3'474.65 nebst Zins zu und wies im übrigen Haupt- und Widerklage ab.
D.- Das Bundesgericht heisst die von der Beklagten eingelegte Berufung teilweise gut und ändert das handelsgerichtliche Urteil dahin ab, dass die Klägerin verpflichtet wird, der Beklagten Fr. 6'525.35 nebst Zins zu bezahlen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Handelsgericht hat den Vertrag der Parteien vom 23. Oktober 1984 als Franchiseverhältnis aufgefasst.
a) Franchiseverträge dienen dem Vertrieb von Waren und Dienstleistungen über selbständige Händler oder Unternehmer, aber nach einer einheitlichen Vertriebskonzeption. Der einzelne Franchisenehmer vertreibt die vom Franchisegeber hergestellten bzw. organisierten Waren und Dienstleistungen zwar auf eigene Rechnung und auf eigenes Risiko, befolgt dabei aber das einheitliche Absatz- und Werbekonzept, das ihm der Franchisegeber zur Verfügung stellt, erhält dessen Beistand, Rat und Schulung und verwendet dessen Namen, Marken, Ausstattungen oder sonstige Schutzrechte. Der Franchisegeber behält sich in der Regel das Recht vor, Weisungen zu erteilen und eine Kontrolle über die Geschäftstätigkeit auszuüben (SCHLUEP, Der Franchisevertrag, SPR VII/2, S. 853; BAUDENBACHER, Die Behandlung des Franchisevertrags im schweizerischen Recht, in: Neue Vertragsformen der Wirtschaft: Leasing, Factoring, Franchising, S. 210; BAUDENBACHER/ROMMÉ, Ausgewählte Rechtsprobleme des Franchising, in: Mélanges Pierre Engel, Lausanne 1989, S. 1 ff.; vgl. auch BGE 109 II 487 E. 4a).
b) Dem Handelsgericht ist darin beizupflichten, dass diese Merkmale auf den Vertrag der Parteien zutreffen. Die Beklagte konnte ihre Tätigkeit zwar auf eigene Rechnung und Gefahr ausüben. Sie hatte ihr Verkaufs- und Schönheitspflegegeschäft jedoch unter der Bezeichnung "Y. R." zu führen und sich in jeder Hinsicht in das Vertriebskonzept der Klägerin einzufügen. So hatte sie sich insbesondere "im Interesse und zur Wahrung einer einheitlichen Geschäftspolitik und Präsentation von Y. R. an die allgemeinen und speziellen Weisungen und Empfehlungen von Y. R. in bezug auf die Verkaufstechniken, Werbung, Gestaltung von Schaufenstern, Sortiment, Kundenkarteiführung etc." zu halten. Im weiteren schrieb der Vertrag der Beklagten sowie deren Personal vor, auf Verlangen der Klägerin an "Schulungs-, Auffrischungs- und Weiterbildungskursen" teilzunehmen. Schliesslich stand der Klägerin ein umfassendes Kontrollrecht über die Geschäftstätigkeit der Beklagten zu.
c) Mit der Qualifikation des Vertrages als Franchiseverhältnis ist allerdings noch nicht viel gewonnen. Franchiseverträge treten in derart vielgestaltigen Erscheinungsformen auf, dass weder eine hinreichend scharfe begriffliche Umschreibung dieses Vertragstypus möglich erscheint, noch ein für allemal gesagt werden könnte, welchen Rechtsregeln solche Verträge unterstehen (zur analogen Situation im deutschen Recht MARTINEK, Franchising, Heidelberg 1987, S. 6 ff.; vgl. ferner SCHULTHESS, Der Franchise-Vertrag nach schweizerischem Recht, Diss. Zürich 1975, S. 22 ff.; DE HALLER, Le contrat de franchise en droit suisse, Diss. Lausanne 1978, S. 21 ff.). Das anwendbare Recht muss deshalb in jedem Einzelfall aufgrund des konkreten Vertrages ermittelt werden. Dabei wird der Vertrag selten einheitlich einem bestimmten gesetzlichen Vertragstypus zugeordnet werden können (vgl. aber SCHLUEP, a.a.O., S. 856 bei Anm. 24; BAUDENBACHER, a.a.O., S. 221 f.), herrscht doch bei Franchiseverträgen gewöhnlich nicht die Natur eines einzigen gesetzlichen Vertragstypus derart vor, dass typenfremde Elemente ohne weiteres darin aufgingen (Absorptionsprinzip; dazu SCHLUEP, Innominatverträge, SPR VII/2, S. 801 und 804; Beispiel: BGE 110 II 378 f.). In der Regel muss vielmehr für jede sich stellende Rechtsfrage gesondert geprüft werden, nach welchen gesetzlichen Bestimmungen oder nach welchen Rechtsgrundsätzen sie zu beurteilen ist. Denn Franchiseverträge werden meist von mehreren verschiedenartigen Komponenten entscheidend geprägt, so namentlich von Elementen eines Überlassungsvertrages (Überlassung des Franchisepackage durch den Franchisegeber) und eines Arbeitsleistungsvertrages (Absatzförderungspflicht des Franchisenehmers). Häufig finden sich auch Elemente des Warenlieferungsvertrages (BAUDENBACHER, a.a.O., S. 211 f.). Im gemeinsamen Ziel der Maximierung des Umsatzes kann - ähnlich wie beim Alleinvertretungsvertrag - zudem ein gesellschaftsvertraglicher Einschlag erblickt werden (BGE 107 II 220 Nr. 29 E. 4; KUHN, Der Alleinvertriebsvertrag im Verhältnis zum Agenturvertrag, in: FS Keller 1989, S. 197 f.; vgl. aber auch BAUDENBACHER, a.a.O., S. 212). Das rechtfertigt die Heranziehung von Normen des Gesellschaftsrechts insbesondere dann, wenn zwischen den Parteien nicht ein Unterordnungs-, sondern ein partnerschaftliches Verhältnis besteht (sog. Partnerschaftsfranchising; BAUDENBACHER/ROMMÉ, a.a.O., S. 6). Ist hingegen der Franchisenehmer, wie dies typischerweise - und auch vorliegend (E. b hievor und 4a hienach) - der Fall ist, dem Franchisegeber untergeordnet (sog. Subordinationsfranchising), tritt die Frage einer analogen Anwendung arbeitsvertrags- oder agenturvertragsrechtlicher Schutzvorschriften in den Vordergrund (E. 4 hienach).
3. Zu den Vertragsleistungen der Klägerin gehörte unter anderem die Überlassung des Geschäftslokals (...) mitsamt Ladeneinrichtung. Die Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, dabei handle es sich um einen selbständigen Vertragsbestandteil, auf welchen die zwingenden Vorschriften des BMM und des OR über Miete und Pacht anzuwenden seien; nach diesen Bestimmungen aber sei die von der Klägerin ausgesprochene Vertragskündigung nichtig. Das Handelsgericht billigt demgegenüber dem miet- bzw. pachtrechtlichen Element keine selbständige Bedeutung zu und unterstellt den Vertrag der Parteien insgesamt dem "Recht des Franchising".
a) Die Anwendung der zum Schutz des Mieters und des Pächters erlassenen Vorschriften über die Beendigung des Vertragsverhältnisses setzt das Vorliegen eines eigentlichen Miet- oder Pachtvertrages voraus. Bei aus verschiedenen Einzelverträgen zusammengesetzten Vertragskomplexen und bei gemischten Verträgen, die neben miet- oder pachtrechtlichen auch andere Elemente enthalten, ist nach der Rechtsprechung auf den Regelungsschwerpunkt abzustellen. Demgemäss ist die Anwendung der miet- und pachtrechtlichen Vorschriften über die Vertragsbeendigung ausgeschlossen, wenn die Überlassung des Miet- bzw. Pachtobjektes bloss als untergeordnete Nebenabrede erscheint, die Rechtsbeziehungen der Parteien mithin schwergewichtig durch andere Vertragsbestandteile geprägt werden. In jedem Einzelfall ist daher, ausgehend von der Interessenlage der Parteien, wie sie in der von ihnen getroffenen vertraglichen Regelung zum Ausdruck gelangt, zu prüfen, welche Bedeutung den einzelnen Vertragsbestandteilen im Hinblick auf die Gestaltung der Gesamtrechtslage zukommt (BGE 115 II 454 E. a).
An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Stehen verschiedene Parteivereinbarungen nicht als selbständige Verträge nebeneinander, sondern sind nach dem Willen der Parteien mehrere Vertragsbestandteile in der Weise miteinander verknüpft und voneinander abhängig, dass ein gemischter oder ein zusammengesetzter Vertrag vorliegt, so ist dieser als Einheit aufzufassen. Das wirkt sich insbesondere hinsichtlich der Vertragsbeendigung aus. Die einzelnen Vertragsbestandteile einem unterschiedlichen rechtlichen Schicksal zu unterwerfen, ginge angesichts ihrer gegenseitigen Abhängigkeit nicht an. In BGE 109 II 466 hat deshalb das Bundesgericht einen Architektenvertrag mit auftrags- und werkvertraglichen Elementen gesamthaft der Auflösungsregel von Art. 404 OR unterstellt und es ausdrücklich abgelehnt, die einzelnen Vertragsbestandteile in bezug auf die Vertragsbeendigung gesondert zu behandeln. Entsprechendes hat, wie Barbey (Commentaire du droit de bail, Chapitre III, Genève 1991, Introduction, N 160) zutreffend ausführt, für gemischte oder zusammengesetzte Verträge mit miet- oder pachtvertraglicher Komponente zu gelten (im gleichen Sinne bereits BGE 41 II 111 E. 3).
b) Im vorliegenden Fall kommt, wie im angefochtenen Urteil mit Recht festgehalten wird, dem miet- bzw. pachtvertraglichen Element im Rahmen des gesamten Franchiseverhältnisses bloss untergeordnete Bedeutung zu. Der Zweck des Vertrages vom 23. Oktober 1984 bestand im Vertrieb der Produkte und Dienstleistungen der Klägerin. Allein diesem Zweck diente auch die Überlassung des Ladenlokals zur Nutzung durch die Beklagte. Einzig darauf waren die mit einer Y. R.-Ladeneinrichtung ausgestatteten Räumlichkeiten denn auch ausgelegt. Unter diesen Umständen kann von einem selbständigen Miet- oder Pachtvertrag keine Rede sein. Die Überlassung des Ladenlokals erscheint vielmehr als Bestandteil des sogenannten Franchisepackage, d.h. des Leistungsbündels, das die Klägerin der Beklagten im Hinblick auf die Förderung des Absatzes ihrer Produkte erbrachte. Da das pachtvertragliche Element mithin in jeder Hinsicht vom Zweck des gesamten Franchiseverhältnisses abhängt, teilt es dessen rechtliches Schicksal. Die miet- bzw. pachtrechtliche Beendigungsordnung kommt nicht zur Anwendung, da kein eigentliches Miet- oder Pachtverhältnis vorliegt.
c) Abwegig ist die Berufung der Beklagten auf Art. 254 OR, welcher Koppelungsgeschäfte, die im Zusammenhang mit der Miete von Wohn- oder Geschäftsräumen stehen, unter bestimmten Voraussetzungen für nichtig erklärt. Abgesehen davon, dass diese Bestimmung erst mit der am 1. Juli 1990 in Kraft getretenen Mietrechtsrevision eingeführt worden und auf den vorliegenden Sachverhalt daher noch die entsprechende Vorschrift des alten Rechts (Art. 16 in Verbindung mit Art. 2 Abs. 3 BMM) anwendbar ist (Art. 1 SchlT ZGB), kann von einem unzulässigen Koppelungsgeschäft nur gesprochen werden, wenn das Interesse des Mieters an sich bloss auf den Mietvertrag gerichtet ist, der Vermieter dessen Abschluss oder Weiterführung aber davon abhängig macht, dass der Mieter Hand zu einem anderweitigen Nebengeschäft bietet (SVIT-Kommentar zum Schweizerischen Mietrecht, N 12 ff., insbesondere N 15 und 16 zu Art. 254 OR). Der Vertrag vom 23. Oktober 1984 war indessen von Anfang an in seinem Kern gerade kein Miet- oder Pachtvertrag (E. b hievor); er verschaffte der Beklagten in erster Linie eine berufliche Stellung und nicht bloss ein Gebrauchs- bzw. Nutzungsrecht an Geschäftsräumlichkeiten. Bei dieser Sachlage kann keine Rede davon sein, dass die Klägerin das Interesse der Beklagten an einem Miet- bzw. Pachtverhältnis dazu missbraucht hätte, sie zur Eingehung weiterer Verpflichtungen zu bewegen.
4. Ist die von der Klägerin ausgesprochene Kündigung somit nicht nach Miet- bzw. Pachtrecht zu beurteilen, so bleibt zu prüfen, ob allenfalls andere gesetzliche Bestimmungen herangezogen werden können.
a) aa) Bei Dauerschuldverhältnissen, in welchen die eine Partei wirtschaftlich von der andern abhängig ist, kann die Schutzbedürftigkeit der schwächeren Vertragspartei die sinngemässe Anwendung zwingender Vorschriften erheischen, welche das Gesetz für verwandte Vertragstypen vorsieht (vgl. BAUDENBACHER, a.a.O., S. 213 f.). Voraussetzung ist allerdings stets, dass sich der Regelungsgedanke bestimmter gesetzlicher Schutzvorschriften auf das konkrete Vertragsverhältnis übertragen lässt. Ob und für welche Bestimmungen dies zutrifft, ist im Einzelfall ausgehend von der Bedeutung zu beurteilen, die der Vertrag für die schwächere Vertragspartei einnimmt. Massgebend sind die Art und das Ausmass der Abhängigkeit der schwächeren von der stärkeren Vertragspartei.
bb) Im Franchiseverhältnis ist regelmässig der Franchisenehmer die schwächere Vertragspartei, vorliegend demnach die Beklagte (BAUDENBACHER/ROMMÉ, a.a.O.). Unter den Vertragspflichten der Beklagten steht die Arbeitsleistung im Vordergrund. Der Beklagten oblag einerseits die Ausübung einer Verkaufs- und Schönheitspflegetätigkeit, anderseits die Ausbildung und Führung ihres Personals. Sie hatte sich dieser Aufgaben vollberuflich anzunehmen; die Aufnahme einer anderweitigen selbständigen oder unselbständigen Erwerbstätigkeit war ihr ausdrücklich verwehrt. Ferner stand die Beklagte in einem ausgesprochenen Unterordnungsverhältnis zur Klägerin. Ihr Entscheidungsspielraum war durch die Weisungen der Klägerin und durch deren Kontrollrecht eng eingegrenzt. Der Vertrag enthält in seinem Anhang 2 genaue und ins einzelne gehende Vorschriften über die Geschäftsführung der Beklagten, worunter beispielsweise detaillierte Anordnungen über Erstellung und Nachführung der Kundenkartei, der Lagerkartei, der Absatzstatistik, über den Umfang des Warenlagers und über die Ladenöffnungszeiten. Im weiteren wurde der Beklagten in umfassender Weise die Pflicht auferlegt, die "allgemeinen und speziellen Weisungen und Empfehlungen" der Klägerin hinsichtlich Verkaufstechniken und Werbung zu befolgen. Schliesslich übte die Beklagte ihre Geschäftstätigkeit mit den ihr von der Klägerin zur Verfügung gestellten Betriebsmitteln, insbesondere in den ihr von dieser überlassenen Räumlichkeiten aus.
All das rückt den Vertrag in seiner Bedeutung für die Beklagte in die Nähe eines Arbeitsverhältnisses, bestand doch, obschon die Beklagte ihre Geschäftstätigkeit formell selbständig ausübte, faktisch eine Abhängigkeit von der Klägerin, die derjenigen des Arbeitnehmers vom Arbeitgeber zumindest sehr nahe kommt. Damit rechtfertigt sich die sinngemässe Anwendung arbeitsrechtlicher Schutzvorschriften. Die Heranziehung von Arbeitsrecht für Franchiseverträge mit ausgeprägtem Unterordnungsverhältnis zwischen Franchisenehmer und -geber wird denn auch in der Lehre befürwortet (MEYER, Der Alleinvertrieb, Diss. St. Gallen 1990, S. 10 ff.; im gleichen Sinne, wenn auch zurückhaltender BAUDENBACHER, a.a.O., S. 221 f.; zur vergleichbaren Rechtslage bei den sogenannten Tankstellenverträgen SCHLUEP/WERDER, Die Tankstellenverträge, SPR VII/2, S. 866 f.).
b) aa) Die Klägerin hat ihre Kündigung am 27. März 1987 mit Wirkung auf den 30. Juni 1987 ausgesprochen. Abzustellen ist daher nicht auf die Art. 336 ff. OR in ihrer am 1. Januar 1989 in Kraft getretenen revidierten Fassung, sondern auf die vorher geltende gesetzliche Regelung (Art. 1 SchlT ZGB), bei deren Auslegung das neue Recht allerdings mitberücksichtigt werden darf (MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, N 160 und 225 zu Art. 1 ZGB).
Nach einhelliger Lehre und Rechtsprechung fand bereits unter der Herrschaft des alten Rechts die Kündigungsfreiheit des Arbeitgebers ihre Schranke am Rechtsmissbrauchsverbot (BGE 111 II 243; BGE 107 II 170 E. 2 mit Hinweisen). Umstritten war hingegen, ob Missbräuchlichkeit zur Nichtigkeit der Kündigung führe (so REHBINDER, Grundriss des Arbeitsrechts, 9. Aufl. 1988, S. 103) oder ob die Kündigung zwar gleichwohl gültig, der Kündigende jedoch zur Leistung einer Entschädigung verpflichtet sei (so MERZ, Berner Kommentar, N 317 f. zu Art. 2 ZGB; VISCHER, Der Arbeitsvertrag, SPR VII/1, S. 417 f.). Für letztere Auffassung sprechen einerseits Praktikabilitätserwägungen sowie die Analogie zu Art. 336g aOR (MERZ, a.a.O.; VISCHER, a.a.O.). Anderseits rechtfertigt es sich auch im Hinblick auf den Willen des Gesetzgebers, wie er im neuen Recht zum Ausdruck gelangt, die bisherige Regelung entsprechend dem heute geltenden Art. 336a OR dahin auszulegen, dass die Missbräuchlichkeit einer Kündigung deren Gültigkeit nicht berührt, sondern lediglich eine Entschädigungspflicht des Kündigenden nach sich zieht.
bb) Nach den verbindlichen Feststellungen des Handelsgerichts hat die Klägerin ihre Kündigung mit der Weigerung der Beklagten begründet, die Erhöhung der Nutzungsgebühr auf 7% zu akzeptieren. Bei dieser Begründung hat sie sich behaften zu lassen.
Der Vertrag vom 23. Oktober 1984 sah zwar vor, dass die Klägerin die Ansätze für die Nutzungsgebühr nachträglich ändern könne. Wie das Handelsgericht zutreffend darlegt, hatte die Klägerin dieses einseitige vertragliche Gestaltungsrecht jedoch nach billigem Ermessen auszuüben (VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. I, S. 191), und die Klausel, wonach die Änderung der Nutzungsgebühr nur unter Berücksichtigung der Kündigungsfrist erfolgen könne, kann nur dahin verstanden werden, dass die Beklagte berechtigt war, statt die Änderung anzunehmen, den Vertrag aufzulösen. Der Vorinstanz ist in jeder Hinsicht darin beizupflichten, dass eine Erhöhung der Nutzungsgebühr von 1 auf 7% des Umsatzes aufgrund der gesamten Umstände des vorliegenden Falles als unbillig bezeichnet werden muss. Gegen die entsprechenden Urteilserwägungen wendet die Klägerin in ihrer Berufungsantwort lediglich ein, alle übrigen Franchisenehmerinnen in der Schweiz hätten die Gebührenerhöhung auf 7% anstandslos angenommen, ohne dass ihre Verdienstmöglichkeiten beeinträchtigt worden wären, hätten doch verkaufsfördernde Massnahmen, Produktivitätssteigerungen und erhöhtes Kostenbewusstsein die angehobenen Nutzungsgebühren problemlos wettgemacht. Dem angefochtenen Urteil lässt sich indessen nicht entnehmen, dass das bereits im kantonalen Verfahren vorgebracht worden wäre, und die Beklagte macht auch nicht geltend, das Handelsgericht habe entsprechende Vorbringen zu Unrecht nicht berücksichtigt. Die Behauptungen haben deshalb als neu und damit im Berufungsverfahren als unzulässig zu gelten (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG).
Ist demnach davon auszugehen, dass die Klägerin nicht befugt war, die Nutzungsgebühr auf 7% zu erhöhen, so hat sich die Beklagte mit Recht gegen die Erhöhung zur Wehr gesetzt. Dass die Klägerin die Weigerung der Beklagten, die neuen Ansätze für die Nutzungsgebühr zu akzeptieren, dennoch zum Anlass für eine Vertragsauflösung genommen hat, ist deshalb nicht gerechtfertigt. Immerhin kann dahingestellt bleiben, ob dies für sich allein bereits ausreichen würde, um die Kündigung als missbräuchlich erscheinen zu lassen. Denn die Missbräuchlichkeit ergibt sich zusätzlich auch aus der Art und Weise, wie die Klägerin ihr Kündigungsrecht ausgeübt hat.
cc) Darüber ist dem angefochtenen Urteil folgendes zu entnehmen: Im Anschluss an Meinungsverschiedenheiten zwischen den Parteien über die Erhöhung der Nutzungsgebühr hat die Klägerin bereits am 31. Dezember 1986 ohne Wissen der Beklagten einen Vertrag mit Kerstin S. abgeschlossen, wonach diese das Geschäft der Beklagten auf den 1. April 1987 übernehmen sollte. Noch in einem Brief vom 9. März 1987 hat jedoch die Klägerin die Beklagte mit dem Hinweis beruhigt, sie habe bezüglich der Nutzungsgebühr noch keinen Entscheid getroffen, die Beklagte könne aber mit einem Bericht in der zweiten Hälfte des Monats rechnen. Mit Schreiben vom 23. März 1987 hat sie dann an der Nutzungsgebühr von 7% festgehalten. Am 27. März 1987 ist ein Vertreter der Klägerin im Laden der Beklagten erschienen, hat von dieser die Räumung des Geschäfts auf den 31. März 1987 verlangt und zugleich die Kundenkartei behändigt. In ihrer Kündigung vom gleichen Tag hat die Klägerin die Beklagte mit Wirkung ab 1. April 1987 von der Verpflichtung zur Führung des Geschäfts entbunden und sie zur Erstellung des Inventars und zur Schlüsselübergabe auf den 31. März 1987 aufgefordert.
Das Handelsgericht bezeichnet das Vorgehen der Klägerin mit Recht als falsches und verstecktes Spiel, das Treu und Glauben krass widerspreche. Die Klägerin hat in krasser Weise dem Gebot der schonenden Rechtsausübung zuwidergehandelt. Die dadurch bewirkte Missbräuchlichkeit der Kündigung führt nach dem Gesagten (E. aa hievor) dazu, dass der Vertrag zwar auf den 30. Juni 1987 als beendet zu gelten hat, der Beklagten jedoch ein Entschädigungsanspruch gegen die Klägerin zusteht.
dd) Die Entschädigung wegen Kündigungsmissbrauchs gemäss Art. 336g aOR und Art. 336a OR soll neben allfälligem, aus der Missbräuchlichkeit der Kündigung entstandenem Schaden des Kündigungsempfängers vor allem die von diesem erlittene seelische Unbill angemessen abgelten. Da der Entschädigung zudem auch pönaler Charakter zukommt, ist der Nachweis eines konkreten Schadens oder einer konkreten seelischen Beeinträchtigung nicht erforderlich (vgl. Botschaft des Bundesrates zur Volksinitiative "betreffend Kündigungsschutz im Arbeitsvertragsrecht" und zur Revision der Bestimmungen über die Auflösung des Arbeitsverhältnisses im Obligationenrecht vom 9. Mai 1984, BBl 1984 II, S. 600 f.; missverständlich BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, Kommentar zum Arbeitsvertrag, N 2 zu Art. 336a OR).
Die Zusprechung einer derartigen Entschädigung ist im vorliegenden Fall durch die Widerklagebegehren der Beklagten auf Schadenersatz und Genugtuung gedeckt. Dass die Beklagte diese Forderungen aus anderen rechtlichen Überlegungen ableitet, schadet ihr nichts, da das Bundesgericht an die Rechtsauffassung der Parteien nicht gebunden ist (Art. 63 Abs. 1 Satz 2 OG).
ee) Den Betrag der Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung setzt der Richter unter Würdigung der gesamten Umstände ermessensweise fest (Art. 336g Abs. 3 aOR; Art. 336a Abs. 2 OR). Dabei berücksichtigt er insbesondere die Schwere des Eingriffs in die Persönlichkeit des Kündigungsempfängers, die Enge und die Dauer der vertraglichen Beziehungen sowie die Art und Weise, wie das Vertragsverhältnis gekündigt worden ist (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 601; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, a.a.O., N 4 zu Art. 336a OR).
Dass die stossende Art und Weise, in welcher die Klägerin ihr Kündigungsrecht ausgeübt hat (E. cc hievor), auch einen entsprechend schweren Eingriff in die Persönlichkeit der Beklagten darstellt, versteht sich von selbst. Auf der anderen Seite ist jedoch zu berücksichtigen, dass der Kündigung keine sehr langen vertraglichen Beziehungen zwischen den Parteien vorausgegangen sind. Aufgrund dieser Umstände rechtfertigt es sich insgesamt, der Beklagten eine Entschädigung von Fr. 10'000.-- zuzubilligen. Die Widerklage der Beklagten ist daher abweichend vom angefochtenen Urteil nicht bloss im Umfang von Fr. 23'245.--, sondern im Betrag von Fr. 33'245.-- als ausgewiesen zu erachten. | de | Franchisevertrag. 1. Grundsätzliches zur Rechtsanwendung auf Franchiseverträge (E. 2).
2. Keine Anwendung der zum Schutz des Mieters und des Pächters erlassenen Vorschriften auf einen Franchisevertrag, der ein bloss untergeordnetes miet- bzw. pachtvertragliches Element enthält (E. 3).
3. Steht der Franchisenehmer faktisch in einem ähnlichen Abhängigkeitsverhältnis vom Franchisegeber wie ein Arbeitnehmer von seinem Arbeitgeber, so rechtfertigt sich die sinngemässe Anwendung arbeitsrechtlicher Schutzvorschriften. Das führt im vorliegenden Fall zur Zusprechung einer Entschädigung an den Franchisenehmer wegen missbräuchlicher Kündigung des Vertrages durch den Franchisegeber (E. 4). | de | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-157%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 158
A.- Nachdem Marie-Therese B. ein Y. R.-Schönheitszentrum in Luzern seit dem Frühjahr 1984 als Directrice im Angestelltenverhältnis geleitet hatte, übertrug ihr die Y. R.-AG mit Vertrag vom 23. Oktober 1984 dessen Nutzung auf eigene Rechnung. Der Vertrag, der am 1. November 1984 in Kraft trat und auf unbestimmte Zeit abgeschlossen war, sah unter anderem eine umsatzabhängige Nutzungsgebühr vor.
Am 9. Oktober 1986 fand eine Besprechung über neue Budgetwerte und neue Ansätze für die Nutzungsgebühr statt. Bei diesem Anlass gab die Y. R.-AG ihre Absicht bekannt, die Nutzungsgebühr von 1 auf 7% des Umsatzes zu erhöhen. Mit Schreiben vom 30. Oktober 1986 wies der Anwalt von Marie-Therese B. diese Erhöhung zurück. Nach ergebnislosen Verhandlungen hielt die Y. R.-AG mit Schreiben vom 23. März 1987 an der Nutzungsgebühr von 7% fest.
Am 27. März 1987 erschien ein Vertreter der Y. R.-AG im Ladengeschäft und verlangte von Marie-Therese B., dass sie dieses am 31. März 1987 räume. Zugleich behändigte er die Kundenkartei. Noch am gleichen Tag kündigte die Y. R.-AG den Vertrag vom 23. Oktober 1984 auf den 30. Juni 1987, wobei sie Marie-Therese B. mit Wirkung ab 1. April 1987 von der Verpflichtung zur Führung des Geschäfts entband und sie aufforderte, auf den 31. März 1987 das Inventar zu erstellen und die Schlüssel zu übergeben. Nachdem Marie-Therese B. sich schriftlich gegen diese "fristlose Kündigung" verwahrt hatte, erklärte die Y. R.-AG mit Brief vom 30. März 1987 die sofortige Auflösung des Vertrages aus wichtigem Grund für den Fall, dass Marie-Therese B. nicht Hand zur Geschäftsübergabe bieten sollte.
Am Morgen des 1. April 1987 verklebten zwei Vertreter der Y. R. AG das Schaufenster des Ladens mit einem Plakat "Wegen Umbau geschlossen".
B.- Mit superprovisorischer Verfügung vom gleichen Tag verbot der Präsident des Amtsgerichtes von Luzern-Stadt der Y. R.-AG, den Geschäftsbetrieb - ausser während des Umbaus des Ladenlokals vom 3. bis 10. April 1987 - zu betreten. Die von der Y. R.-AG dagegen erhobene Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Luzern mit Entscheid vom 8. April 1987 ab. Am 12. Mai 1987 bestätigte der Amtsgerichts-Präsident die superprovisorische Verfügung vom 1. April 1987. Das Obergericht hiess jedoch am 18. August 1987 einen Rekurs der Y. R.-AG gegen diesen Entscheid gut. Eine staatsrechtliche Beschwerde von Marie-Therese B. gegen den obergerichtlichen Rekursentscheid wies das Bundesgericht am 15. Oktober 1987 ab.
Inzwischen hatte die Y. R.-AG ein Ausweisungsverfahren eingeleitet. Am 1. September 1987 wies der Befehlsrichter des Amtsgerichts Luzern-Stadt das Ausweisungsbegehren ab. Das Obergericht des Kantons Luzern hob diesen Entscheid jedoch am 27. Oktober 1987 auf und wies Marie-Therese B. an, die Geschäftsräumlichkeiten innert 20 Tagen zu verlassen. Am 23. November 1987 räumte Marie-Therese B. das Ladenlokal.
C.- Am 13. Juni 1988 reichte die Y. R.-AG beim Handelsgericht des Kantons Zürich Klage ein mit dem Begehren, Marie-Therese B. sei zu verpflichten, der Klägerin Fr. 85'000.-- nebst Zins zu bezahlen. Die Beklagte erhob Widerklage auf Bezahlung von Fr. 148'176.60 nebst Zins.
Mit Urteil vom 10. September 1991 sprach das Handelsgericht der Klägerin Fr. 3'474.65 nebst Zins zu und wies im übrigen Haupt- und Widerklage ab.
D.- Das Bundesgericht heisst die von der Beklagten eingelegte Berufung teilweise gut und ändert das handelsgerichtliche Urteil dahin ab, dass die Klägerin verpflichtet wird, der Beklagten Fr. 6'525.35 nebst Zins zu bezahlen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Handelsgericht hat den Vertrag der Parteien vom 23. Oktober 1984 als Franchiseverhältnis aufgefasst.
a) Franchiseverträge dienen dem Vertrieb von Waren und Dienstleistungen über selbständige Händler oder Unternehmer, aber nach einer einheitlichen Vertriebskonzeption. Der einzelne Franchisenehmer vertreibt die vom Franchisegeber hergestellten bzw. organisierten Waren und Dienstleistungen zwar auf eigene Rechnung und auf eigenes Risiko, befolgt dabei aber das einheitliche Absatz- und Werbekonzept, das ihm der Franchisegeber zur Verfügung stellt, erhält dessen Beistand, Rat und Schulung und verwendet dessen Namen, Marken, Ausstattungen oder sonstige Schutzrechte. Der Franchisegeber behält sich in der Regel das Recht vor, Weisungen zu erteilen und eine Kontrolle über die Geschäftstätigkeit auszuüben (SCHLUEP, Der Franchisevertrag, SPR VII/2, S. 853; BAUDENBACHER, Die Behandlung des Franchisevertrags im schweizerischen Recht, in: Neue Vertragsformen der Wirtschaft: Leasing, Factoring, Franchising, S. 210; BAUDENBACHER/ROMMÉ, Ausgewählte Rechtsprobleme des Franchising, in: Mélanges Pierre Engel, Lausanne 1989, S. 1 ff.; vgl. auch BGE 109 II 487 E. 4a).
b) Dem Handelsgericht ist darin beizupflichten, dass diese Merkmale auf den Vertrag der Parteien zutreffen. Die Beklagte konnte ihre Tätigkeit zwar auf eigene Rechnung und Gefahr ausüben. Sie hatte ihr Verkaufs- und Schönheitspflegegeschäft jedoch unter der Bezeichnung "Y. R." zu führen und sich in jeder Hinsicht in das Vertriebskonzept der Klägerin einzufügen. So hatte sie sich insbesondere "im Interesse und zur Wahrung einer einheitlichen Geschäftspolitik und Präsentation von Y. R. an die allgemeinen und speziellen Weisungen und Empfehlungen von Y. R. in bezug auf die Verkaufstechniken, Werbung, Gestaltung von Schaufenstern, Sortiment, Kundenkarteiführung etc." zu halten. Im weiteren schrieb der Vertrag der Beklagten sowie deren Personal vor, auf Verlangen der Klägerin an "Schulungs-, Auffrischungs- und Weiterbildungskursen" teilzunehmen. Schliesslich stand der Klägerin ein umfassendes Kontrollrecht über die Geschäftstätigkeit der Beklagten zu.
c) Mit der Qualifikation des Vertrages als Franchiseverhältnis ist allerdings noch nicht viel gewonnen. Franchiseverträge treten in derart vielgestaltigen Erscheinungsformen auf, dass weder eine hinreichend scharfe begriffliche Umschreibung dieses Vertragstypus möglich erscheint, noch ein für allemal gesagt werden könnte, welchen Rechtsregeln solche Verträge unterstehen (zur analogen Situation im deutschen Recht MARTINEK, Franchising, Heidelberg 1987, S. 6 ff.; vgl. ferner SCHULTHESS, Der Franchise-Vertrag nach schweizerischem Recht, Diss. Zürich 1975, S. 22 ff.; DE HALLER, Le contrat de franchise en droit suisse, Diss. Lausanne 1978, S. 21 ff.). Das anwendbare Recht muss deshalb in jedem Einzelfall aufgrund des konkreten Vertrages ermittelt werden. Dabei wird der Vertrag selten einheitlich einem bestimmten gesetzlichen Vertragstypus zugeordnet werden können (vgl. aber SCHLUEP, a.a.O., S. 856 bei Anm. 24; BAUDENBACHER, a.a.O., S. 221 f.), herrscht doch bei Franchiseverträgen gewöhnlich nicht die Natur eines einzigen gesetzlichen Vertragstypus derart vor, dass typenfremde Elemente ohne weiteres darin aufgingen (Absorptionsprinzip; dazu SCHLUEP, Innominatverträge, SPR VII/2, S. 801 und 804; Beispiel: BGE 110 II 378 f.). In der Regel muss vielmehr für jede sich stellende Rechtsfrage gesondert geprüft werden, nach welchen gesetzlichen Bestimmungen oder nach welchen Rechtsgrundsätzen sie zu beurteilen ist. Denn Franchiseverträge werden meist von mehreren verschiedenartigen Komponenten entscheidend geprägt, so namentlich von Elementen eines Überlassungsvertrages (Überlassung des Franchisepackage durch den Franchisegeber) und eines Arbeitsleistungsvertrages (Absatzförderungspflicht des Franchisenehmers). Häufig finden sich auch Elemente des Warenlieferungsvertrages (BAUDENBACHER, a.a.O., S. 211 f.). Im gemeinsamen Ziel der Maximierung des Umsatzes kann - ähnlich wie beim Alleinvertretungsvertrag - zudem ein gesellschaftsvertraglicher Einschlag erblickt werden (BGE 107 II 220 Nr. 29 E. 4; KUHN, Der Alleinvertriebsvertrag im Verhältnis zum Agenturvertrag, in: FS Keller 1989, S. 197 f.; vgl. aber auch BAUDENBACHER, a.a.O., S. 212). Das rechtfertigt die Heranziehung von Normen des Gesellschaftsrechts insbesondere dann, wenn zwischen den Parteien nicht ein Unterordnungs-, sondern ein partnerschaftliches Verhältnis besteht (sog. Partnerschaftsfranchising; BAUDENBACHER/ROMMÉ, a.a.O., S. 6). Ist hingegen der Franchisenehmer, wie dies typischerweise - und auch vorliegend (E. b hievor und 4a hienach) - der Fall ist, dem Franchisegeber untergeordnet (sog. Subordinationsfranchising), tritt die Frage einer analogen Anwendung arbeitsvertrags- oder agenturvertragsrechtlicher Schutzvorschriften in den Vordergrund (E. 4 hienach).
3. Zu den Vertragsleistungen der Klägerin gehörte unter anderem die Überlassung des Geschäftslokals (...) mitsamt Ladeneinrichtung. Die Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, dabei handle es sich um einen selbständigen Vertragsbestandteil, auf welchen die zwingenden Vorschriften des BMM und des OR über Miete und Pacht anzuwenden seien; nach diesen Bestimmungen aber sei die von der Klägerin ausgesprochene Vertragskündigung nichtig. Das Handelsgericht billigt demgegenüber dem miet- bzw. pachtrechtlichen Element keine selbständige Bedeutung zu und unterstellt den Vertrag der Parteien insgesamt dem "Recht des Franchising".
a) Die Anwendung der zum Schutz des Mieters und des Pächters erlassenen Vorschriften über die Beendigung des Vertragsverhältnisses setzt das Vorliegen eines eigentlichen Miet- oder Pachtvertrages voraus. Bei aus verschiedenen Einzelverträgen zusammengesetzten Vertragskomplexen und bei gemischten Verträgen, die neben miet- oder pachtrechtlichen auch andere Elemente enthalten, ist nach der Rechtsprechung auf den Regelungsschwerpunkt abzustellen. Demgemäss ist die Anwendung der miet- und pachtrechtlichen Vorschriften über die Vertragsbeendigung ausgeschlossen, wenn die Überlassung des Miet- bzw. Pachtobjektes bloss als untergeordnete Nebenabrede erscheint, die Rechtsbeziehungen der Parteien mithin schwergewichtig durch andere Vertragsbestandteile geprägt werden. In jedem Einzelfall ist daher, ausgehend von der Interessenlage der Parteien, wie sie in der von ihnen getroffenen vertraglichen Regelung zum Ausdruck gelangt, zu prüfen, welche Bedeutung den einzelnen Vertragsbestandteilen im Hinblick auf die Gestaltung der Gesamtrechtslage zukommt (BGE 115 II 454 E. a).
An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Stehen verschiedene Parteivereinbarungen nicht als selbständige Verträge nebeneinander, sondern sind nach dem Willen der Parteien mehrere Vertragsbestandteile in der Weise miteinander verknüpft und voneinander abhängig, dass ein gemischter oder ein zusammengesetzter Vertrag vorliegt, so ist dieser als Einheit aufzufassen. Das wirkt sich insbesondere hinsichtlich der Vertragsbeendigung aus. Die einzelnen Vertragsbestandteile einem unterschiedlichen rechtlichen Schicksal zu unterwerfen, ginge angesichts ihrer gegenseitigen Abhängigkeit nicht an. In BGE 109 II 466 hat deshalb das Bundesgericht einen Architektenvertrag mit auftrags- und werkvertraglichen Elementen gesamthaft der Auflösungsregel von Art. 404 OR unterstellt und es ausdrücklich abgelehnt, die einzelnen Vertragsbestandteile in bezug auf die Vertragsbeendigung gesondert zu behandeln. Entsprechendes hat, wie Barbey (Commentaire du droit de bail, Chapitre III, Genève 1991, Introduction, N 160) zutreffend ausführt, für gemischte oder zusammengesetzte Verträge mit miet- oder pachtvertraglicher Komponente zu gelten (im gleichen Sinne bereits BGE 41 II 111 E. 3).
b) Im vorliegenden Fall kommt, wie im angefochtenen Urteil mit Recht festgehalten wird, dem miet- bzw. pachtvertraglichen Element im Rahmen des gesamten Franchiseverhältnisses bloss untergeordnete Bedeutung zu. Der Zweck des Vertrages vom 23. Oktober 1984 bestand im Vertrieb der Produkte und Dienstleistungen der Klägerin. Allein diesem Zweck diente auch die Überlassung des Ladenlokals zur Nutzung durch die Beklagte. Einzig darauf waren die mit einer Y. R.-Ladeneinrichtung ausgestatteten Räumlichkeiten denn auch ausgelegt. Unter diesen Umständen kann von einem selbständigen Miet- oder Pachtvertrag keine Rede sein. Die Überlassung des Ladenlokals erscheint vielmehr als Bestandteil des sogenannten Franchisepackage, d.h. des Leistungsbündels, das die Klägerin der Beklagten im Hinblick auf die Förderung des Absatzes ihrer Produkte erbrachte. Da das pachtvertragliche Element mithin in jeder Hinsicht vom Zweck des gesamten Franchiseverhältnisses abhängt, teilt es dessen rechtliches Schicksal. Die miet- bzw. pachtrechtliche Beendigungsordnung kommt nicht zur Anwendung, da kein eigentliches Miet- oder Pachtverhältnis vorliegt.
c) Abwegig ist die Berufung der Beklagten auf Art. 254 OR, welcher Koppelungsgeschäfte, die im Zusammenhang mit der Miete von Wohn- oder Geschäftsräumen stehen, unter bestimmten Voraussetzungen für nichtig erklärt. Abgesehen davon, dass diese Bestimmung erst mit der am 1. Juli 1990 in Kraft getretenen Mietrechtsrevision eingeführt worden und auf den vorliegenden Sachverhalt daher noch die entsprechende Vorschrift des alten Rechts (Art. 16 in Verbindung mit Art. 2 Abs. 3 BMM) anwendbar ist (Art. 1 SchlT ZGB), kann von einem unzulässigen Koppelungsgeschäft nur gesprochen werden, wenn das Interesse des Mieters an sich bloss auf den Mietvertrag gerichtet ist, der Vermieter dessen Abschluss oder Weiterführung aber davon abhängig macht, dass der Mieter Hand zu einem anderweitigen Nebengeschäft bietet (SVIT-Kommentar zum Schweizerischen Mietrecht, N 12 ff., insbesondere N 15 und 16 zu Art. 254 OR). Der Vertrag vom 23. Oktober 1984 war indessen von Anfang an in seinem Kern gerade kein Miet- oder Pachtvertrag (E. b hievor); er verschaffte der Beklagten in erster Linie eine berufliche Stellung und nicht bloss ein Gebrauchs- bzw. Nutzungsrecht an Geschäftsräumlichkeiten. Bei dieser Sachlage kann keine Rede davon sein, dass die Klägerin das Interesse der Beklagten an einem Miet- bzw. Pachtverhältnis dazu missbraucht hätte, sie zur Eingehung weiterer Verpflichtungen zu bewegen.
4. Ist die von der Klägerin ausgesprochene Kündigung somit nicht nach Miet- bzw. Pachtrecht zu beurteilen, so bleibt zu prüfen, ob allenfalls andere gesetzliche Bestimmungen herangezogen werden können.
a) aa) Bei Dauerschuldverhältnissen, in welchen die eine Partei wirtschaftlich von der andern abhängig ist, kann die Schutzbedürftigkeit der schwächeren Vertragspartei die sinngemässe Anwendung zwingender Vorschriften erheischen, welche das Gesetz für verwandte Vertragstypen vorsieht (vgl. BAUDENBACHER, a.a.O., S. 213 f.). Voraussetzung ist allerdings stets, dass sich der Regelungsgedanke bestimmter gesetzlicher Schutzvorschriften auf das konkrete Vertragsverhältnis übertragen lässt. Ob und für welche Bestimmungen dies zutrifft, ist im Einzelfall ausgehend von der Bedeutung zu beurteilen, die der Vertrag für die schwächere Vertragspartei einnimmt. Massgebend sind die Art und das Ausmass der Abhängigkeit der schwächeren von der stärkeren Vertragspartei.
bb) Im Franchiseverhältnis ist regelmässig der Franchisenehmer die schwächere Vertragspartei, vorliegend demnach die Beklagte (BAUDENBACHER/ROMMÉ, a.a.O.). Unter den Vertragspflichten der Beklagten steht die Arbeitsleistung im Vordergrund. Der Beklagten oblag einerseits die Ausübung einer Verkaufs- und Schönheitspflegetätigkeit, anderseits die Ausbildung und Führung ihres Personals. Sie hatte sich dieser Aufgaben vollberuflich anzunehmen; die Aufnahme einer anderweitigen selbständigen oder unselbständigen Erwerbstätigkeit war ihr ausdrücklich verwehrt. Ferner stand die Beklagte in einem ausgesprochenen Unterordnungsverhältnis zur Klägerin. Ihr Entscheidungsspielraum war durch die Weisungen der Klägerin und durch deren Kontrollrecht eng eingegrenzt. Der Vertrag enthält in seinem Anhang 2 genaue und ins einzelne gehende Vorschriften über die Geschäftsführung der Beklagten, worunter beispielsweise detaillierte Anordnungen über Erstellung und Nachführung der Kundenkartei, der Lagerkartei, der Absatzstatistik, über den Umfang des Warenlagers und über die Ladenöffnungszeiten. Im weiteren wurde der Beklagten in umfassender Weise die Pflicht auferlegt, die "allgemeinen und speziellen Weisungen und Empfehlungen" der Klägerin hinsichtlich Verkaufstechniken und Werbung zu befolgen. Schliesslich übte die Beklagte ihre Geschäftstätigkeit mit den ihr von der Klägerin zur Verfügung gestellten Betriebsmitteln, insbesondere in den ihr von dieser überlassenen Räumlichkeiten aus.
All das rückt den Vertrag in seiner Bedeutung für die Beklagte in die Nähe eines Arbeitsverhältnisses, bestand doch, obschon die Beklagte ihre Geschäftstätigkeit formell selbständig ausübte, faktisch eine Abhängigkeit von der Klägerin, die derjenigen des Arbeitnehmers vom Arbeitgeber zumindest sehr nahe kommt. Damit rechtfertigt sich die sinngemässe Anwendung arbeitsrechtlicher Schutzvorschriften. Die Heranziehung von Arbeitsrecht für Franchiseverträge mit ausgeprägtem Unterordnungsverhältnis zwischen Franchisenehmer und -geber wird denn auch in der Lehre befürwortet (MEYER, Der Alleinvertrieb, Diss. St. Gallen 1990, S. 10 ff.; im gleichen Sinne, wenn auch zurückhaltender BAUDENBACHER, a.a.O., S. 221 f.; zur vergleichbaren Rechtslage bei den sogenannten Tankstellenverträgen SCHLUEP/WERDER, Die Tankstellenverträge, SPR VII/2, S. 866 f.).
b) aa) Die Klägerin hat ihre Kündigung am 27. März 1987 mit Wirkung auf den 30. Juni 1987 ausgesprochen. Abzustellen ist daher nicht auf die Art. 336 ff. OR in ihrer am 1. Januar 1989 in Kraft getretenen revidierten Fassung, sondern auf die vorher geltende gesetzliche Regelung (Art. 1 SchlT ZGB), bei deren Auslegung das neue Recht allerdings mitberücksichtigt werden darf (MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, N 160 und 225 zu Art. 1 ZGB).
Nach einhelliger Lehre und Rechtsprechung fand bereits unter der Herrschaft des alten Rechts die Kündigungsfreiheit des Arbeitgebers ihre Schranke am Rechtsmissbrauchsverbot (BGE 111 II 243; BGE 107 II 170 E. 2 mit Hinweisen). Umstritten war hingegen, ob Missbräuchlichkeit zur Nichtigkeit der Kündigung führe (so REHBINDER, Grundriss des Arbeitsrechts, 9. Aufl. 1988, S. 103) oder ob die Kündigung zwar gleichwohl gültig, der Kündigende jedoch zur Leistung einer Entschädigung verpflichtet sei (so MERZ, Berner Kommentar, N 317 f. zu Art. 2 ZGB; VISCHER, Der Arbeitsvertrag, SPR VII/1, S. 417 f.). Für letztere Auffassung sprechen einerseits Praktikabilitätserwägungen sowie die Analogie zu Art. 336g aOR (MERZ, a.a.O.; VISCHER, a.a.O.). Anderseits rechtfertigt es sich auch im Hinblick auf den Willen des Gesetzgebers, wie er im neuen Recht zum Ausdruck gelangt, die bisherige Regelung entsprechend dem heute geltenden Art. 336a OR dahin auszulegen, dass die Missbräuchlichkeit einer Kündigung deren Gültigkeit nicht berührt, sondern lediglich eine Entschädigungspflicht des Kündigenden nach sich zieht.
bb) Nach den verbindlichen Feststellungen des Handelsgerichts hat die Klägerin ihre Kündigung mit der Weigerung der Beklagten begründet, die Erhöhung der Nutzungsgebühr auf 7% zu akzeptieren. Bei dieser Begründung hat sie sich behaften zu lassen.
Der Vertrag vom 23. Oktober 1984 sah zwar vor, dass die Klägerin die Ansätze für die Nutzungsgebühr nachträglich ändern könne. Wie das Handelsgericht zutreffend darlegt, hatte die Klägerin dieses einseitige vertragliche Gestaltungsrecht jedoch nach billigem Ermessen auszuüben (VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. I, S. 191), und die Klausel, wonach die Änderung der Nutzungsgebühr nur unter Berücksichtigung der Kündigungsfrist erfolgen könne, kann nur dahin verstanden werden, dass die Beklagte berechtigt war, statt die Änderung anzunehmen, den Vertrag aufzulösen. Der Vorinstanz ist in jeder Hinsicht darin beizupflichten, dass eine Erhöhung der Nutzungsgebühr von 1 auf 7% des Umsatzes aufgrund der gesamten Umstände des vorliegenden Falles als unbillig bezeichnet werden muss. Gegen die entsprechenden Urteilserwägungen wendet die Klägerin in ihrer Berufungsantwort lediglich ein, alle übrigen Franchisenehmerinnen in der Schweiz hätten die Gebührenerhöhung auf 7% anstandslos angenommen, ohne dass ihre Verdienstmöglichkeiten beeinträchtigt worden wären, hätten doch verkaufsfördernde Massnahmen, Produktivitätssteigerungen und erhöhtes Kostenbewusstsein die angehobenen Nutzungsgebühren problemlos wettgemacht. Dem angefochtenen Urteil lässt sich indessen nicht entnehmen, dass das bereits im kantonalen Verfahren vorgebracht worden wäre, und die Beklagte macht auch nicht geltend, das Handelsgericht habe entsprechende Vorbringen zu Unrecht nicht berücksichtigt. Die Behauptungen haben deshalb als neu und damit im Berufungsverfahren als unzulässig zu gelten (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG).
Ist demnach davon auszugehen, dass die Klägerin nicht befugt war, die Nutzungsgebühr auf 7% zu erhöhen, so hat sich die Beklagte mit Recht gegen die Erhöhung zur Wehr gesetzt. Dass die Klägerin die Weigerung der Beklagten, die neuen Ansätze für die Nutzungsgebühr zu akzeptieren, dennoch zum Anlass für eine Vertragsauflösung genommen hat, ist deshalb nicht gerechtfertigt. Immerhin kann dahingestellt bleiben, ob dies für sich allein bereits ausreichen würde, um die Kündigung als missbräuchlich erscheinen zu lassen. Denn die Missbräuchlichkeit ergibt sich zusätzlich auch aus der Art und Weise, wie die Klägerin ihr Kündigungsrecht ausgeübt hat.
cc) Darüber ist dem angefochtenen Urteil folgendes zu entnehmen: Im Anschluss an Meinungsverschiedenheiten zwischen den Parteien über die Erhöhung der Nutzungsgebühr hat die Klägerin bereits am 31. Dezember 1986 ohne Wissen der Beklagten einen Vertrag mit Kerstin S. abgeschlossen, wonach diese das Geschäft der Beklagten auf den 1. April 1987 übernehmen sollte. Noch in einem Brief vom 9. März 1987 hat jedoch die Klägerin die Beklagte mit dem Hinweis beruhigt, sie habe bezüglich der Nutzungsgebühr noch keinen Entscheid getroffen, die Beklagte könne aber mit einem Bericht in der zweiten Hälfte des Monats rechnen. Mit Schreiben vom 23. März 1987 hat sie dann an der Nutzungsgebühr von 7% festgehalten. Am 27. März 1987 ist ein Vertreter der Klägerin im Laden der Beklagten erschienen, hat von dieser die Räumung des Geschäfts auf den 31. März 1987 verlangt und zugleich die Kundenkartei behändigt. In ihrer Kündigung vom gleichen Tag hat die Klägerin die Beklagte mit Wirkung ab 1. April 1987 von der Verpflichtung zur Führung des Geschäfts entbunden und sie zur Erstellung des Inventars und zur Schlüsselübergabe auf den 31. März 1987 aufgefordert.
Das Handelsgericht bezeichnet das Vorgehen der Klägerin mit Recht als falsches und verstecktes Spiel, das Treu und Glauben krass widerspreche. Die Klägerin hat in krasser Weise dem Gebot der schonenden Rechtsausübung zuwidergehandelt. Die dadurch bewirkte Missbräuchlichkeit der Kündigung führt nach dem Gesagten (E. aa hievor) dazu, dass der Vertrag zwar auf den 30. Juni 1987 als beendet zu gelten hat, der Beklagten jedoch ein Entschädigungsanspruch gegen die Klägerin zusteht.
dd) Die Entschädigung wegen Kündigungsmissbrauchs gemäss Art. 336g aOR und Art. 336a OR soll neben allfälligem, aus der Missbräuchlichkeit der Kündigung entstandenem Schaden des Kündigungsempfängers vor allem die von diesem erlittene seelische Unbill angemessen abgelten. Da der Entschädigung zudem auch pönaler Charakter zukommt, ist der Nachweis eines konkreten Schadens oder einer konkreten seelischen Beeinträchtigung nicht erforderlich (vgl. Botschaft des Bundesrates zur Volksinitiative "betreffend Kündigungsschutz im Arbeitsvertragsrecht" und zur Revision der Bestimmungen über die Auflösung des Arbeitsverhältnisses im Obligationenrecht vom 9. Mai 1984, BBl 1984 II, S. 600 f.; missverständlich BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, Kommentar zum Arbeitsvertrag, N 2 zu Art. 336a OR).
Die Zusprechung einer derartigen Entschädigung ist im vorliegenden Fall durch die Widerklagebegehren der Beklagten auf Schadenersatz und Genugtuung gedeckt. Dass die Beklagte diese Forderungen aus anderen rechtlichen Überlegungen ableitet, schadet ihr nichts, da das Bundesgericht an die Rechtsauffassung der Parteien nicht gebunden ist (Art. 63 Abs. 1 Satz 2 OG).
ee) Den Betrag der Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung setzt der Richter unter Würdigung der gesamten Umstände ermessensweise fest (Art. 336g Abs. 3 aOR; Art. 336a Abs. 2 OR). Dabei berücksichtigt er insbesondere die Schwere des Eingriffs in die Persönlichkeit des Kündigungsempfängers, die Enge und die Dauer der vertraglichen Beziehungen sowie die Art und Weise, wie das Vertragsverhältnis gekündigt worden ist (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 601; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, a.a.O., N 4 zu Art. 336a OR).
Dass die stossende Art und Weise, in welcher die Klägerin ihr Kündigungsrecht ausgeübt hat (E. cc hievor), auch einen entsprechend schweren Eingriff in die Persönlichkeit der Beklagten darstellt, versteht sich von selbst. Auf der anderen Seite ist jedoch zu berücksichtigen, dass der Kündigung keine sehr langen vertraglichen Beziehungen zwischen den Parteien vorausgegangen sind. Aufgrund dieser Umstände rechtfertigt es sich insgesamt, der Beklagten eine Entschädigung von Fr. 10'000.-- zuzubilligen. Die Widerklage der Beklagten ist daher abweichend vom angefochtenen Urteil nicht bloss im Umfang von Fr. 23'245.--, sondern im Betrag von Fr. 33'245.-- als ausgewiesen zu erachten. | de | Contrat de franchise. 1. Droit applicable aux contrats de franchise (consid. 2).
2. Les dispositions en matière de protection des locataires et des fermiers ne s'appliquent pas à un contrat de franchise qui comprend un élément secondaire du bail à loyer ou à ferme (consid. 3).
3. Il y a lieu d'appliquer par analogie les dispositions destinées à protéger le travailleur lorsque le franchisé se trouve vis-à-vis du franchiseur dans un rapport de subordination comparable à celui existant entre un travailleur et un employeur. En l'espèce, le franchisé se voit allouer une indemnité pour résiliation abusive du contrat par le franchiseur (consid. 4). | fr | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-157%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,217 | 118 II 157 | 118 II 157
Sachverhalt ab Seite 158
A.- Nachdem Marie-Therese B. ein Y. R.-Schönheitszentrum in Luzern seit dem Frühjahr 1984 als Directrice im Angestelltenverhältnis geleitet hatte, übertrug ihr die Y. R.-AG mit Vertrag vom 23. Oktober 1984 dessen Nutzung auf eigene Rechnung. Der Vertrag, der am 1. November 1984 in Kraft trat und auf unbestimmte Zeit abgeschlossen war, sah unter anderem eine umsatzabhängige Nutzungsgebühr vor.
Am 9. Oktober 1986 fand eine Besprechung über neue Budgetwerte und neue Ansätze für die Nutzungsgebühr statt. Bei diesem Anlass gab die Y. R.-AG ihre Absicht bekannt, die Nutzungsgebühr von 1 auf 7% des Umsatzes zu erhöhen. Mit Schreiben vom 30. Oktober 1986 wies der Anwalt von Marie-Therese B. diese Erhöhung zurück. Nach ergebnislosen Verhandlungen hielt die Y. R.-AG mit Schreiben vom 23. März 1987 an der Nutzungsgebühr von 7% fest.
Am 27. März 1987 erschien ein Vertreter der Y. R.-AG im Ladengeschäft und verlangte von Marie-Therese B., dass sie dieses am 31. März 1987 räume. Zugleich behändigte er die Kundenkartei. Noch am gleichen Tag kündigte die Y. R.-AG den Vertrag vom 23. Oktober 1984 auf den 30. Juni 1987, wobei sie Marie-Therese B. mit Wirkung ab 1. April 1987 von der Verpflichtung zur Führung des Geschäfts entband und sie aufforderte, auf den 31. März 1987 das Inventar zu erstellen und die Schlüssel zu übergeben. Nachdem Marie-Therese B. sich schriftlich gegen diese "fristlose Kündigung" verwahrt hatte, erklärte die Y. R.-AG mit Brief vom 30. März 1987 die sofortige Auflösung des Vertrages aus wichtigem Grund für den Fall, dass Marie-Therese B. nicht Hand zur Geschäftsübergabe bieten sollte.
Am Morgen des 1. April 1987 verklebten zwei Vertreter der Y. R. AG das Schaufenster des Ladens mit einem Plakat "Wegen Umbau geschlossen".
B.- Mit superprovisorischer Verfügung vom gleichen Tag verbot der Präsident des Amtsgerichtes von Luzern-Stadt der Y. R.-AG, den Geschäftsbetrieb - ausser während des Umbaus des Ladenlokals vom 3. bis 10. April 1987 - zu betreten. Die von der Y. R.-AG dagegen erhobene Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Luzern mit Entscheid vom 8. April 1987 ab. Am 12. Mai 1987 bestätigte der Amtsgerichts-Präsident die superprovisorische Verfügung vom 1. April 1987. Das Obergericht hiess jedoch am 18. August 1987 einen Rekurs der Y. R.-AG gegen diesen Entscheid gut. Eine staatsrechtliche Beschwerde von Marie-Therese B. gegen den obergerichtlichen Rekursentscheid wies das Bundesgericht am 15. Oktober 1987 ab.
Inzwischen hatte die Y. R.-AG ein Ausweisungsverfahren eingeleitet. Am 1. September 1987 wies der Befehlsrichter des Amtsgerichts Luzern-Stadt das Ausweisungsbegehren ab. Das Obergericht des Kantons Luzern hob diesen Entscheid jedoch am 27. Oktober 1987 auf und wies Marie-Therese B. an, die Geschäftsräumlichkeiten innert 20 Tagen zu verlassen. Am 23. November 1987 räumte Marie-Therese B. das Ladenlokal.
C.- Am 13. Juni 1988 reichte die Y. R.-AG beim Handelsgericht des Kantons Zürich Klage ein mit dem Begehren, Marie-Therese B. sei zu verpflichten, der Klägerin Fr. 85'000.-- nebst Zins zu bezahlen. Die Beklagte erhob Widerklage auf Bezahlung von Fr. 148'176.60 nebst Zins.
Mit Urteil vom 10. September 1991 sprach das Handelsgericht der Klägerin Fr. 3'474.65 nebst Zins zu und wies im übrigen Haupt- und Widerklage ab.
D.- Das Bundesgericht heisst die von der Beklagten eingelegte Berufung teilweise gut und ändert das handelsgerichtliche Urteil dahin ab, dass die Klägerin verpflichtet wird, der Beklagten Fr. 6'525.35 nebst Zins zu bezahlen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Handelsgericht hat den Vertrag der Parteien vom 23. Oktober 1984 als Franchiseverhältnis aufgefasst.
a) Franchiseverträge dienen dem Vertrieb von Waren und Dienstleistungen über selbständige Händler oder Unternehmer, aber nach einer einheitlichen Vertriebskonzeption. Der einzelne Franchisenehmer vertreibt die vom Franchisegeber hergestellten bzw. organisierten Waren und Dienstleistungen zwar auf eigene Rechnung und auf eigenes Risiko, befolgt dabei aber das einheitliche Absatz- und Werbekonzept, das ihm der Franchisegeber zur Verfügung stellt, erhält dessen Beistand, Rat und Schulung und verwendet dessen Namen, Marken, Ausstattungen oder sonstige Schutzrechte. Der Franchisegeber behält sich in der Regel das Recht vor, Weisungen zu erteilen und eine Kontrolle über die Geschäftstätigkeit auszuüben (SCHLUEP, Der Franchisevertrag, SPR VII/2, S. 853; BAUDENBACHER, Die Behandlung des Franchisevertrags im schweizerischen Recht, in: Neue Vertragsformen der Wirtschaft: Leasing, Factoring, Franchising, S. 210; BAUDENBACHER/ROMMÉ, Ausgewählte Rechtsprobleme des Franchising, in: Mélanges Pierre Engel, Lausanne 1989, S. 1 ff.; vgl. auch BGE 109 II 487 E. 4a).
b) Dem Handelsgericht ist darin beizupflichten, dass diese Merkmale auf den Vertrag der Parteien zutreffen. Die Beklagte konnte ihre Tätigkeit zwar auf eigene Rechnung und Gefahr ausüben. Sie hatte ihr Verkaufs- und Schönheitspflegegeschäft jedoch unter der Bezeichnung "Y. R." zu führen und sich in jeder Hinsicht in das Vertriebskonzept der Klägerin einzufügen. So hatte sie sich insbesondere "im Interesse und zur Wahrung einer einheitlichen Geschäftspolitik und Präsentation von Y. R. an die allgemeinen und speziellen Weisungen und Empfehlungen von Y. R. in bezug auf die Verkaufstechniken, Werbung, Gestaltung von Schaufenstern, Sortiment, Kundenkarteiführung etc." zu halten. Im weiteren schrieb der Vertrag der Beklagten sowie deren Personal vor, auf Verlangen der Klägerin an "Schulungs-, Auffrischungs- und Weiterbildungskursen" teilzunehmen. Schliesslich stand der Klägerin ein umfassendes Kontrollrecht über die Geschäftstätigkeit der Beklagten zu.
c) Mit der Qualifikation des Vertrages als Franchiseverhältnis ist allerdings noch nicht viel gewonnen. Franchiseverträge treten in derart vielgestaltigen Erscheinungsformen auf, dass weder eine hinreichend scharfe begriffliche Umschreibung dieses Vertragstypus möglich erscheint, noch ein für allemal gesagt werden könnte, welchen Rechtsregeln solche Verträge unterstehen (zur analogen Situation im deutschen Recht MARTINEK, Franchising, Heidelberg 1987, S. 6 ff.; vgl. ferner SCHULTHESS, Der Franchise-Vertrag nach schweizerischem Recht, Diss. Zürich 1975, S. 22 ff.; DE HALLER, Le contrat de franchise en droit suisse, Diss. Lausanne 1978, S. 21 ff.). Das anwendbare Recht muss deshalb in jedem Einzelfall aufgrund des konkreten Vertrages ermittelt werden. Dabei wird der Vertrag selten einheitlich einem bestimmten gesetzlichen Vertragstypus zugeordnet werden können (vgl. aber SCHLUEP, a.a.O., S. 856 bei Anm. 24; BAUDENBACHER, a.a.O., S. 221 f.), herrscht doch bei Franchiseverträgen gewöhnlich nicht die Natur eines einzigen gesetzlichen Vertragstypus derart vor, dass typenfremde Elemente ohne weiteres darin aufgingen (Absorptionsprinzip; dazu SCHLUEP, Innominatverträge, SPR VII/2, S. 801 und 804; Beispiel: BGE 110 II 378 f.). In der Regel muss vielmehr für jede sich stellende Rechtsfrage gesondert geprüft werden, nach welchen gesetzlichen Bestimmungen oder nach welchen Rechtsgrundsätzen sie zu beurteilen ist. Denn Franchiseverträge werden meist von mehreren verschiedenartigen Komponenten entscheidend geprägt, so namentlich von Elementen eines Überlassungsvertrages (Überlassung des Franchisepackage durch den Franchisegeber) und eines Arbeitsleistungsvertrages (Absatzförderungspflicht des Franchisenehmers). Häufig finden sich auch Elemente des Warenlieferungsvertrages (BAUDENBACHER, a.a.O., S. 211 f.). Im gemeinsamen Ziel der Maximierung des Umsatzes kann - ähnlich wie beim Alleinvertretungsvertrag - zudem ein gesellschaftsvertraglicher Einschlag erblickt werden (BGE 107 II 220 Nr. 29 E. 4; KUHN, Der Alleinvertriebsvertrag im Verhältnis zum Agenturvertrag, in: FS Keller 1989, S. 197 f.; vgl. aber auch BAUDENBACHER, a.a.O., S. 212). Das rechtfertigt die Heranziehung von Normen des Gesellschaftsrechts insbesondere dann, wenn zwischen den Parteien nicht ein Unterordnungs-, sondern ein partnerschaftliches Verhältnis besteht (sog. Partnerschaftsfranchising; BAUDENBACHER/ROMMÉ, a.a.O., S. 6). Ist hingegen der Franchisenehmer, wie dies typischerweise - und auch vorliegend (E. b hievor und 4a hienach) - der Fall ist, dem Franchisegeber untergeordnet (sog. Subordinationsfranchising), tritt die Frage einer analogen Anwendung arbeitsvertrags- oder agenturvertragsrechtlicher Schutzvorschriften in den Vordergrund (E. 4 hienach).
3. Zu den Vertragsleistungen der Klägerin gehörte unter anderem die Überlassung des Geschäftslokals (...) mitsamt Ladeneinrichtung. Die Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, dabei handle es sich um einen selbständigen Vertragsbestandteil, auf welchen die zwingenden Vorschriften des BMM und des OR über Miete und Pacht anzuwenden seien; nach diesen Bestimmungen aber sei die von der Klägerin ausgesprochene Vertragskündigung nichtig. Das Handelsgericht billigt demgegenüber dem miet- bzw. pachtrechtlichen Element keine selbständige Bedeutung zu und unterstellt den Vertrag der Parteien insgesamt dem "Recht des Franchising".
a) Die Anwendung der zum Schutz des Mieters und des Pächters erlassenen Vorschriften über die Beendigung des Vertragsverhältnisses setzt das Vorliegen eines eigentlichen Miet- oder Pachtvertrages voraus. Bei aus verschiedenen Einzelverträgen zusammengesetzten Vertragskomplexen und bei gemischten Verträgen, die neben miet- oder pachtrechtlichen auch andere Elemente enthalten, ist nach der Rechtsprechung auf den Regelungsschwerpunkt abzustellen. Demgemäss ist die Anwendung der miet- und pachtrechtlichen Vorschriften über die Vertragsbeendigung ausgeschlossen, wenn die Überlassung des Miet- bzw. Pachtobjektes bloss als untergeordnete Nebenabrede erscheint, die Rechtsbeziehungen der Parteien mithin schwergewichtig durch andere Vertragsbestandteile geprägt werden. In jedem Einzelfall ist daher, ausgehend von der Interessenlage der Parteien, wie sie in der von ihnen getroffenen vertraglichen Regelung zum Ausdruck gelangt, zu prüfen, welche Bedeutung den einzelnen Vertragsbestandteilen im Hinblick auf die Gestaltung der Gesamtrechtslage zukommt (BGE 115 II 454 E. a).
An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Stehen verschiedene Parteivereinbarungen nicht als selbständige Verträge nebeneinander, sondern sind nach dem Willen der Parteien mehrere Vertragsbestandteile in der Weise miteinander verknüpft und voneinander abhängig, dass ein gemischter oder ein zusammengesetzter Vertrag vorliegt, so ist dieser als Einheit aufzufassen. Das wirkt sich insbesondere hinsichtlich der Vertragsbeendigung aus. Die einzelnen Vertragsbestandteile einem unterschiedlichen rechtlichen Schicksal zu unterwerfen, ginge angesichts ihrer gegenseitigen Abhängigkeit nicht an. In BGE 109 II 466 hat deshalb das Bundesgericht einen Architektenvertrag mit auftrags- und werkvertraglichen Elementen gesamthaft der Auflösungsregel von Art. 404 OR unterstellt und es ausdrücklich abgelehnt, die einzelnen Vertragsbestandteile in bezug auf die Vertragsbeendigung gesondert zu behandeln. Entsprechendes hat, wie Barbey (Commentaire du droit de bail, Chapitre III, Genève 1991, Introduction, N 160) zutreffend ausführt, für gemischte oder zusammengesetzte Verträge mit miet- oder pachtvertraglicher Komponente zu gelten (im gleichen Sinne bereits BGE 41 II 111 E. 3).
b) Im vorliegenden Fall kommt, wie im angefochtenen Urteil mit Recht festgehalten wird, dem miet- bzw. pachtvertraglichen Element im Rahmen des gesamten Franchiseverhältnisses bloss untergeordnete Bedeutung zu. Der Zweck des Vertrages vom 23. Oktober 1984 bestand im Vertrieb der Produkte und Dienstleistungen der Klägerin. Allein diesem Zweck diente auch die Überlassung des Ladenlokals zur Nutzung durch die Beklagte. Einzig darauf waren die mit einer Y. R.-Ladeneinrichtung ausgestatteten Räumlichkeiten denn auch ausgelegt. Unter diesen Umständen kann von einem selbständigen Miet- oder Pachtvertrag keine Rede sein. Die Überlassung des Ladenlokals erscheint vielmehr als Bestandteil des sogenannten Franchisepackage, d.h. des Leistungsbündels, das die Klägerin der Beklagten im Hinblick auf die Förderung des Absatzes ihrer Produkte erbrachte. Da das pachtvertragliche Element mithin in jeder Hinsicht vom Zweck des gesamten Franchiseverhältnisses abhängt, teilt es dessen rechtliches Schicksal. Die miet- bzw. pachtrechtliche Beendigungsordnung kommt nicht zur Anwendung, da kein eigentliches Miet- oder Pachtverhältnis vorliegt.
c) Abwegig ist die Berufung der Beklagten auf Art. 254 OR, welcher Koppelungsgeschäfte, die im Zusammenhang mit der Miete von Wohn- oder Geschäftsräumen stehen, unter bestimmten Voraussetzungen für nichtig erklärt. Abgesehen davon, dass diese Bestimmung erst mit der am 1. Juli 1990 in Kraft getretenen Mietrechtsrevision eingeführt worden und auf den vorliegenden Sachverhalt daher noch die entsprechende Vorschrift des alten Rechts (Art. 16 in Verbindung mit Art. 2 Abs. 3 BMM) anwendbar ist (Art. 1 SchlT ZGB), kann von einem unzulässigen Koppelungsgeschäft nur gesprochen werden, wenn das Interesse des Mieters an sich bloss auf den Mietvertrag gerichtet ist, der Vermieter dessen Abschluss oder Weiterführung aber davon abhängig macht, dass der Mieter Hand zu einem anderweitigen Nebengeschäft bietet (SVIT-Kommentar zum Schweizerischen Mietrecht, N 12 ff., insbesondere N 15 und 16 zu Art. 254 OR). Der Vertrag vom 23. Oktober 1984 war indessen von Anfang an in seinem Kern gerade kein Miet- oder Pachtvertrag (E. b hievor); er verschaffte der Beklagten in erster Linie eine berufliche Stellung und nicht bloss ein Gebrauchs- bzw. Nutzungsrecht an Geschäftsräumlichkeiten. Bei dieser Sachlage kann keine Rede davon sein, dass die Klägerin das Interesse der Beklagten an einem Miet- bzw. Pachtverhältnis dazu missbraucht hätte, sie zur Eingehung weiterer Verpflichtungen zu bewegen.
4. Ist die von der Klägerin ausgesprochene Kündigung somit nicht nach Miet- bzw. Pachtrecht zu beurteilen, so bleibt zu prüfen, ob allenfalls andere gesetzliche Bestimmungen herangezogen werden können.
a) aa) Bei Dauerschuldverhältnissen, in welchen die eine Partei wirtschaftlich von der andern abhängig ist, kann die Schutzbedürftigkeit der schwächeren Vertragspartei die sinngemässe Anwendung zwingender Vorschriften erheischen, welche das Gesetz für verwandte Vertragstypen vorsieht (vgl. BAUDENBACHER, a.a.O., S. 213 f.). Voraussetzung ist allerdings stets, dass sich der Regelungsgedanke bestimmter gesetzlicher Schutzvorschriften auf das konkrete Vertragsverhältnis übertragen lässt. Ob und für welche Bestimmungen dies zutrifft, ist im Einzelfall ausgehend von der Bedeutung zu beurteilen, die der Vertrag für die schwächere Vertragspartei einnimmt. Massgebend sind die Art und das Ausmass der Abhängigkeit der schwächeren von der stärkeren Vertragspartei.
bb) Im Franchiseverhältnis ist regelmässig der Franchisenehmer die schwächere Vertragspartei, vorliegend demnach die Beklagte (BAUDENBACHER/ROMMÉ, a.a.O.). Unter den Vertragspflichten der Beklagten steht die Arbeitsleistung im Vordergrund. Der Beklagten oblag einerseits die Ausübung einer Verkaufs- und Schönheitspflegetätigkeit, anderseits die Ausbildung und Führung ihres Personals. Sie hatte sich dieser Aufgaben vollberuflich anzunehmen; die Aufnahme einer anderweitigen selbständigen oder unselbständigen Erwerbstätigkeit war ihr ausdrücklich verwehrt. Ferner stand die Beklagte in einem ausgesprochenen Unterordnungsverhältnis zur Klägerin. Ihr Entscheidungsspielraum war durch die Weisungen der Klägerin und durch deren Kontrollrecht eng eingegrenzt. Der Vertrag enthält in seinem Anhang 2 genaue und ins einzelne gehende Vorschriften über die Geschäftsführung der Beklagten, worunter beispielsweise detaillierte Anordnungen über Erstellung und Nachführung der Kundenkartei, der Lagerkartei, der Absatzstatistik, über den Umfang des Warenlagers und über die Ladenöffnungszeiten. Im weiteren wurde der Beklagten in umfassender Weise die Pflicht auferlegt, die "allgemeinen und speziellen Weisungen und Empfehlungen" der Klägerin hinsichtlich Verkaufstechniken und Werbung zu befolgen. Schliesslich übte die Beklagte ihre Geschäftstätigkeit mit den ihr von der Klägerin zur Verfügung gestellten Betriebsmitteln, insbesondere in den ihr von dieser überlassenen Räumlichkeiten aus.
All das rückt den Vertrag in seiner Bedeutung für die Beklagte in die Nähe eines Arbeitsverhältnisses, bestand doch, obschon die Beklagte ihre Geschäftstätigkeit formell selbständig ausübte, faktisch eine Abhängigkeit von der Klägerin, die derjenigen des Arbeitnehmers vom Arbeitgeber zumindest sehr nahe kommt. Damit rechtfertigt sich die sinngemässe Anwendung arbeitsrechtlicher Schutzvorschriften. Die Heranziehung von Arbeitsrecht für Franchiseverträge mit ausgeprägtem Unterordnungsverhältnis zwischen Franchisenehmer und -geber wird denn auch in der Lehre befürwortet (MEYER, Der Alleinvertrieb, Diss. St. Gallen 1990, S. 10 ff.; im gleichen Sinne, wenn auch zurückhaltender BAUDENBACHER, a.a.O., S. 221 f.; zur vergleichbaren Rechtslage bei den sogenannten Tankstellenverträgen SCHLUEP/WERDER, Die Tankstellenverträge, SPR VII/2, S. 866 f.).
b) aa) Die Klägerin hat ihre Kündigung am 27. März 1987 mit Wirkung auf den 30. Juni 1987 ausgesprochen. Abzustellen ist daher nicht auf die Art. 336 ff. OR in ihrer am 1. Januar 1989 in Kraft getretenen revidierten Fassung, sondern auf die vorher geltende gesetzliche Regelung (Art. 1 SchlT ZGB), bei deren Auslegung das neue Recht allerdings mitberücksichtigt werden darf (MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, N 160 und 225 zu Art. 1 ZGB).
Nach einhelliger Lehre und Rechtsprechung fand bereits unter der Herrschaft des alten Rechts die Kündigungsfreiheit des Arbeitgebers ihre Schranke am Rechtsmissbrauchsverbot (BGE 111 II 243; BGE 107 II 170 E. 2 mit Hinweisen). Umstritten war hingegen, ob Missbräuchlichkeit zur Nichtigkeit der Kündigung führe (so REHBINDER, Grundriss des Arbeitsrechts, 9. Aufl. 1988, S. 103) oder ob die Kündigung zwar gleichwohl gültig, der Kündigende jedoch zur Leistung einer Entschädigung verpflichtet sei (so MERZ, Berner Kommentar, N 317 f. zu Art. 2 ZGB; VISCHER, Der Arbeitsvertrag, SPR VII/1, S. 417 f.). Für letztere Auffassung sprechen einerseits Praktikabilitätserwägungen sowie die Analogie zu Art. 336g aOR (MERZ, a.a.O.; VISCHER, a.a.O.). Anderseits rechtfertigt es sich auch im Hinblick auf den Willen des Gesetzgebers, wie er im neuen Recht zum Ausdruck gelangt, die bisherige Regelung entsprechend dem heute geltenden Art. 336a OR dahin auszulegen, dass die Missbräuchlichkeit einer Kündigung deren Gültigkeit nicht berührt, sondern lediglich eine Entschädigungspflicht des Kündigenden nach sich zieht.
bb) Nach den verbindlichen Feststellungen des Handelsgerichts hat die Klägerin ihre Kündigung mit der Weigerung der Beklagten begründet, die Erhöhung der Nutzungsgebühr auf 7% zu akzeptieren. Bei dieser Begründung hat sie sich behaften zu lassen.
Der Vertrag vom 23. Oktober 1984 sah zwar vor, dass die Klägerin die Ansätze für die Nutzungsgebühr nachträglich ändern könne. Wie das Handelsgericht zutreffend darlegt, hatte die Klägerin dieses einseitige vertragliche Gestaltungsrecht jedoch nach billigem Ermessen auszuüben (VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. I, S. 191), und die Klausel, wonach die Änderung der Nutzungsgebühr nur unter Berücksichtigung der Kündigungsfrist erfolgen könne, kann nur dahin verstanden werden, dass die Beklagte berechtigt war, statt die Änderung anzunehmen, den Vertrag aufzulösen. Der Vorinstanz ist in jeder Hinsicht darin beizupflichten, dass eine Erhöhung der Nutzungsgebühr von 1 auf 7% des Umsatzes aufgrund der gesamten Umstände des vorliegenden Falles als unbillig bezeichnet werden muss. Gegen die entsprechenden Urteilserwägungen wendet die Klägerin in ihrer Berufungsantwort lediglich ein, alle übrigen Franchisenehmerinnen in der Schweiz hätten die Gebührenerhöhung auf 7% anstandslos angenommen, ohne dass ihre Verdienstmöglichkeiten beeinträchtigt worden wären, hätten doch verkaufsfördernde Massnahmen, Produktivitätssteigerungen und erhöhtes Kostenbewusstsein die angehobenen Nutzungsgebühren problemlos wettgemacht. Dem angefochtenen Urteil lässt sich indessen nicht entnehmen, dass das bereits im kantonalen Verfahren vorgebracht worden wäre, und die Beklagte macht auch nicht geltend, das Handelsgericht habe entsprechende Vorbringen zu Unrecht nicht berücksichtigt. Die Behauptungen haben deshalb als neu und damit im Berufungsverfahren als unzulässig zu gelten (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG).
Ist demnach davon auszugehen, dass die Klägerin nicht befugt war, die Nutzungsgebühr auf 7% zu erhöhen, so hat sich die Beklagte mit Recht gegen die Erhöhung zur Wehr gesetzt. Dass die Klägerin die Weigerung der Beklagten, die neuen Ansätze für die Nutzungsgebühr zu akzeptieren, dennoch zum Anlass für eine Vertragsauflösung genommen hat, ist deshalb nicht gerechtfertigt. Immerhin kann dahingestellt bleiben, ob dies für sich allein bereits ausreichen würde, um die Kündigung als missbräuchlich erscheinen zu lassen. Denn die Missbräuchlichkeit ergibt sich zusätzlich auch aus der Art und Weise, wie die Klägerin ihr Kündigungsrecht ausgeübt hat.
cc) Darüber ist dem angefochtenen Urteil folgendes zu entnehmen: Im Anschluss an Meinungsverschiedenheiten zwischen den Parteien über die Erhöhung der Nutzungsgebühr hat die Klägerin bereits am 31. Dezember 1986 ohne Wissen der Beklagten einen Vertrag mit Kerstin S. abgeschlossen, wonach diese das Geschäft der Beklagten auf den 1. April 1987 übernehmen sollte. Noch in einem Brief vom 9. März 1987 hat jedoch die Klägerin die Beklagte mit dem Hinweis beruhigt, sie habe bezüglich der Nutzungsgebühr noch keinen Entscheid getroffen, die Beklagte könne aber mit einem Bericht in der zweiten Hälfte des Monats rechnen. Mit Schreiben vom 23. März 1987 hat sie dann an der Nutzungsgebühr von 7% festgehalten. Am 27. März 1987 ist ein Vertreter der Klägerin im Laden der Beklagten erschienen, hat von dieser die Räumung des Geschäfts auf den 31. März 1987 verlangt und zugleich die Kundenkartei behändigt. In ihrer Kündigung vom gleichen Tag hat die Klägerin die Beklagte mit Wirkung ab 1. April 1987 von der Verpflichtung zur Führung des Geschäfts entbunden und sie zur Erstellung des Inventars und zur Schlüsselübergabe auf den 31. März 1987 aufgefordert.
Das Handelsgericht bezeichnet das Vorgehen der Klägerin mit Recht als falsches und verstecktes Spiel, das Treu und Glauben krass widerspreche. Die Klägerin hat in krasser Weise dem Gebot der schonenden Rechtsausübung zuwidergehandelt. Die dadurch bewirkte Missbräuchlichkeit der Kündigung führt nach dem Gesagten (E. aa hievor) dazu, dass der Vertrag zwar auf den 30. Juni 1987 als beendet zu gelten hat, der Beklagten jedoch ein Entschädigungsanspruch gegen die Klägerin zusteht.
dd) Die Entschädigung wegen Kündigungsmissbrauchs gemäss Art. 336g aOR und Art. 336a OR soll neben allfälligem, aus der Missbräuchlichkeit der Kündigung entstandenem Schaden des Kündigungsempfängers vor allem die von diesem erlittene seelische Unbill angemessen abgelten. Da der Entschädigung zudem auch pönaler Charakter zukommt, ist der Nachweis eines konkreten Schadens oder einer konkreten seelischen Beeinträchtigung nicht erforderlich (vgl. Botschaft des Bundesrates zur Volksinitiative "betreffend Kündigungsschutz im Arbeitsvertragsrecht" und zur Revision der Bestimmungen über die Auflösung des Arbeitsverhältnisses im Obligationenrecht vom 9. Mai 1984, BBl 1984 II, S. 600 f.; missverständlich BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, Kommentar zum Arbeitsvertrag, N 2 zu Art. 336a OR).
Die Zusprechung einer derartigen Entschädigung ist im vorliegenden Fall durch die Widerklagebegehren der Beklagten auf Schadenersatz und Genugtuung gedeckt. Dass die Beklagte diese Forderungen aus anderen rechtlichen Überlegungen ableitet, schadet ihr nichts, da das Bundesgericht an die Rechtsauffassung der Parteien nicht gebunden ist (Art. 63 Abs. 1 Satz 2 OG).
ee) Den Betrag der Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung setzt der Richter unter Würdigung der gesamten Umstände ermessensweise fest (Art. 336g Abs. 3 aOR; Art. 336a Abs. 2 OR). Dabei berücksichtigt er insbesondere die Schwere des Eingriffs in die Persönlichkeit des Kündigungsempfängers, die Enge und die Dauer der vertraglichen Beziehungen sowie die Art und Weise, wie das Vertragsverhältnis gekündigt worden ist (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 601; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, a.a.O., N 4 zu Art. 336a OR).
Dass die stossende Art und Weise, in welcher die Klägerin ihr Kündigungsrecht ausgeübt hat (E. cc hievor), auch einen entsprechend schweren Eingriff in die Persönlichkeit der Beklagten darstellt, versteht sich von selbst. Auf der anderen Seite ist jedoch zu berücksichtigen, dass der Kündigung keine sehr langen vertraglichen Beziehungen zwischen den Parteien vorausgegangen sind. Aufgrund dieser Umstände rechtfertigt es sich insgesamt, der Beklagten eine Entschädigung von Fr. 10'000.-- zuzubilligen. Die Widerklage der Beklagten ist daher abweichend vom angefochtenen Urteil nicht bloss im Umfang von Fr. 23'245.--, sondern im Betrag von Fr. 33'245.-- als ausgewiesen zu erachten. | de | Contratto di "franchising". 1. Norme applicabili di principio al contratto di "franchising" (consid. 2).
2. Ad un contratto di "franchising" comprendente solo un elemento secondario del contratto di locazione o di affitto non sono applicabili le disposizioni in materia di protezione dei conduttori, rispettivamente degli affittuari (consid. 3).
3. Se fra il concessionario e il concedente sussiste un rapporto di subordinazione analogo a quello fra datore di lavoro e lavoratore, si giustifica di applicare per analogia le disposizioni sulla protezione del lavoratore. Nella fattispecie al concessionario è riconosciuta un'indennità per disdetta abusiva del contratto da parte del concedente (consid. 4). | it | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-157%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,218 | 118 II 168 | 118 II 168
Sachverhalt ab Seite 168
A.- Depuis 1959, la coopérative d'habitation C. loue un appartement de six pièces aux époux L.; L. est membre de la coopérative. Le 6 avril 1987, la bailleresse a résilié le contrat pour le 28 février 1988 et notifié aux époux L. la décision du conseil d'administration de les exclure de la société.
L. a ouvert une action tendant à la constatation de la nullité du congé, subsidiairement à la prolongation du bail. Par arrêt du 2 octobre 1989, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève a annulé un jugement du Tribunal des baux et loyers qui avait débouté le demandeur au motif qu'il aurait dû agir conjointement avec son épouse. Dans un second jugement, le Tribunal des baux et loyers a débouté L. de toutes ses conclusions. Statuant sur appel le 3 juin 1991, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers a mis à néant ce jugement et annulé le congé.
Par ailleurs, l'assemblée générale de la coopérative a confirmé l'exclusion de L. Le Tribunal de première instance du canton de Genève a annulé cette décision par jugement du 2 mars 1989 ayant acquis depuis lors force de chose jugée.
B.- La coopérative C. interjette un recours en réforme contre les arrêts rendus les 2 octobre 1989 et 3 juin 1991 par la Chambre d'appel en matière de baux et loyers. Elle conclut, principalement, au rejet de la requête en prolongation de bail et, subsidiairement, à la validité du congé.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
2. a) Sauf exceptions dont les conditions ne sont pas réalisées en l'espèce, le recours dirigé contre la décision finale se rapporte aussi aux décisions qui l'ont précédée (art. 48 al. 3 OJ). Ainsi un jugement préjudiciel écartant une objection, comme le défaut de qualité pour agir, peut être revu dans le recours en réforme interjeté contre la décision finale, pour autant que les recours cantonaux aient été préalablement épuisés (POUDRET, COJ II, n. 4.1.1 et 4.1.2 ad art. 48). En l'occurrence, il y a donc lieu d'entrer en matière sur le grief dirigé contre l'arrêt du 2 octobre 1989 par lequel la Chambre d'appel en matière de baux et loyers a admis la qualité du demandeur à contester seul le congé notifié le 6 avril 1987.
b) Selon la défenderesse, les époux L., cosignataires du bail, devaient agir ensemble en vertu d'une consorité matérielle nécessaire. Pour sa part, la cour cantonale a admis que le demandeur aurait dû en principe agir avec son épouse, tout en estimant que cette exigence procédait en l'espèce d'un formalisme excessif.
Il y a consorité matérielle nécessaire (active) lorsque plusieurs personnes sont ensemble titulaires du droit en cause, de sorte que chaque cotitulaire ne peut pas l'exercer seul en justice. C'est le droit matériel qui indiquera dans quels cas la consorité est nécessaire (HABSCHEID, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, 2e éd., n. 280 ss; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3e éd., p. 296; KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4e éd., p. 155; VOYAME, Droit privé fédéral et procédure civile cantonale, in RDS (80) 1961, p. 128). Ainsi, par exemple, le droit au partage contre un héritier doit être, en principe, déduit en justice par tous les autres héritiers, en tant que consorts nécessaires (ATF 86 II 451, ATF 100 II 440; voir également ATF 90 II 1). En l'occurrence, les époux L. sont colocataires solidaires. Si tous les deux disposent d'un droit sur la chose louée, cela ne signifie pas pour autant qu'il ne puisse être exercé que conjointement. La solidarité implique précisément que chacun puisse faire valoir les droits découlant du contrat (art. 150 CO; LACHAT/ MICHELI, Le nouveau droit du bail, p. 81; KOCH, Der Schutz der Familienwohnung aus mietrechtlicher Sicht, in Plädoyer n. 6/89, p. 46). Au demeurant, le demandeur vivait dans l'appartement en cause avec son épouse. Or, que l'on applique l'ancien droit matrimonial - en vigueur au moment de l'introduction de l'action - ou le nouveau droit valable depuis le 1er janvier 1988, l'époux était habilité à agir seul. En effet, conformément à l'art. 162 al. 1 aCC, le mari représente l'union conjugale. Par ailleurs, selon les art. 271a al. 2 aCO et 273a al. 1 CO, le conjoint du locataire peut, en particulier, contester le congé lorsque la chose louée sert de logement à la famille (ATF 115 II 362/363). Si les conjoints peuvent exercer individuellement les droits découlant du bail lorsqu'ils ne sont pas colocataires, il n'y a pas de raison de nier cette possibilité lorsqu'ils le sont. En conclusion, le moyen tiré de l'absence de qualité pour agir du demandeur doit être rejeté.
3. a) Selon l'arrêt attaqué du 3 juin 1991, tout membre de la coopérative dispose d'un droit à obtenir un logement propriété de la société et, par conséquent, un droit à sa jouissance durable. Dans ces circonstances, le bail ne peut être résilié que dans les cas graves, qui justifieraient l'exclusion d'un membre, ainsi que dans les cas expressément prévus par les statuts. Le grief de l'occupation intermittente de l'appartement ne constituant pas un motif de résiliation selon les statuts, le congé du 6 avril 1987 doit être annulé.
Pour la défenderesse, les statuts n'accordent aux coopérateurs aucun droit subjectif à l'octroi d'un logement. La bailleresse était dès lors habilitée à résilier le bail, en se bornant à respecter les délais de congé prévus dans le contrat. En niant cette possibilité, la cour cantonale aurait violé le droit fédéral en matière de résiliation des baux à loyer.
b) Les parties sont liées par deux rapports de droit. D'une part, elles ont conclu un contrat de bail à loyer. D'autre part, le demandeur est associé de la coopérative. Le problème en l'occurrence est de savoir si et dans quelle mesure le premier rapport est dépendant du second.
aa) Selon la définition légale, la société coopérative a pour but principal de favoriser ou de garantir, par une action commune, des intérêts économiques déterminés de ses membres (art. 828 CO). Bien qu'il ne soit pas mentionné expressément dans la loi, le droit des associés d'utiliser les installations sociales découle directement de ce but (MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, Grundriss des schweizerischen Gesellschaftsrechts, 6e éd., p. 340, n. 46; FJS 1158, p. 7). En l'espèce, le but de la coopérative d'habitation C. est de procurer à ses membres des logements familiaux aux conditions de l'arrêté fédéral du 8 octobre 1947 concernant les mesures destinées à encourager la construction de maisons d'habitation (art. 2 des statuts). L'art. 3 des statuts ajoute que les appartements de l'immeuble social sont destinés à être loués aux membres de la coopérative. Certes, les statuts ne contiennent aucun article mentionnant en toutes lettres le droit de chaque membre à disposer d'un appartement. Il ressort toutefois clairement du but tel que retranscrit plus haut que ce droit est garanti implicitement par les statuts.
La résiliation du bail par le bailleur revient à supprimer le droit d'usage du coopérateur-locataire contre la volonté de ce dernier. Pratiquement, une telle mesure équivaut à l'exclusion de la société coopérative. Logiquement, il convient dès lors de soumettre ces deux actes juridiques à des conditions identiques (ZR 1979, n. 65, p. 142; SUSY B. MOSER, Wohnbaugenossenschaften, thèse Zurich 1978, p. 164; voir également BARBEY, Commentaire du droit du bail, Protection contre les congés concernant les baux d'habitation et de locaux commerciaux, Introduction et art. 271-271a CO, n. 180, p. 71, selon lequel l'application exclusive du droit du bail apparaît difficilement acceptable sur le plan juridique lorsque le droit d'usage du logement et la qualité de coopérateur sont liés). Le congé n'est ainsi admissible que pour des motifs statutaires ou de justes motifs, sous réserve du cas où le contrat de bail prévoirait expressément une réglementation particulière à ce sujet. Sur ce dernier point, il faut toutefois préciser que la possibilité de résilier librement le bail serait incompatible avec le système de la coopérative d'habitation (ZR 1979, n. 65, p. 142; MOSER, Wohnbaugenossenschaften, thèse Zurich 1978, p. 164).
bb) Aux termes de l'art. 3 du bail du 16 mars 1959, le contrat se renouvelle d'année en année, sauf résiliation notifiée trois mois avant l'échéance. Au surplus, aucun motif de congé ne figure dans le contrat. Il faut donc admettre en l'espèce que le bail ne peut être résilié par la bailleresse que si l'un des motifs d'exclusion de la coopérative prévus à l'art. 10 des statuts est réalisé. Les hypothèses envisagées sous la lettre a de l'art. 10 n'entrant pas en ligne de compte, il convient d'examiner si le demandeur a intentionnellement agi en contradiction avec les statuts ou les décisions de la coopérative (let. b) ou si le comportement qui lui est reproché constitue un "autre juste motif" (let. c). Or, dans la procédure parallèle en exclusion engagée contre le demandeur pour les mêmes motifs, le Tribunal de première instance a déjà estimé dans son jugement du 2 mars 1989 que les conditions de l'art. 10 n'étaient pas réalisées et que l'exclusion du demandeur de la coopérative n'était ainsi pas justifiée. Il n'y a pas lieu de revenir ici sur cette décision qui n'a fait l'objet d'aucun recours et qui a acquis force de chose jugée.
En conclusion, la Chambre d'appel n'a pas violé le droit fédéral en annulant le congé signifié le 6 avril 1987. L'arrêt du 3 juin 1991 sera dès lors confirmé. | fr | Kündigung des zwischen einer Wohngenossenschaft und einem Mitglied abgeschlossenen Mietvertrages. 1. Es besteht keine notwendige materielle Streitgenossenschaft zwischen Eheleuten, welche die Wohnung gemeinsam gemietet haben (E. 2).
2. Eine Wohngenossenschaft kann das Mietverhältnis mit einem Mitglied nur wegen eines in den Statuten vorgesehenen Ausschlussgrundes oder wegen wichtiger Gründe kündigen. Vorbehalten ist der Fall, dass im Mietvertrag in dieser Hinsicht eine besondere Regelung vorgesehen ist (E. 3). | de | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-168%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,219 | 118 II 168 | 118 II 168
Sachverhalt ab Seite 168
A.- Depuis 1959, la coopérative d'habitation C. loue un appartement de six pièces aux époux L.; L. est membre de la coopérative. Le 6 avril 1987, la bailleresse a résilié le contrat pour le 28 février 1988 et notifié aux époux L. la décision du conseil d'administration de les exclure de la société.
L. a ouvert une action tendant à la constatation de la nullité du congé, subsidiairement à la prolongation du bail. Par arrêt du 2 octobre 1989, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève a annulé un jugement du Tribunal des baux et loyers qui avait débouté le demandeur au motif qu'il aurait dû agir conjointement avec son épouse. Dans un second jugement, le Tribunal des baux et loyers a débouté L. de toutes ses conclusions. Statuant sur appel le 3 juin 1991, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers a mis à néant ce jugement et annulé le congé.
Par ailleurs, l'assemblée générale de la coopérative a confirmé l'exclusion de L. Le Tribunal de première instance du canton de Genève a annulé cette décision par jugement du 2 mars 1989 ayant acquis depuis lors force de chose jugée.
B.- La coopérative C. interjette un recours en réforme contre les arrêts rendus les 2 octobre 1989 et 3 juin 1991 par la Chambre d'appel en matière de baux et loyers. Elle conclut, principalement, au rejet de la requête en prolongation de bail et, subsidiairement, à la validité du congé.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
2. a) Sauf exceptions dont les conditions ne sont pas réalisées en l'espèce, le recours dirigé contre la décision finale se rapporte aussi aux décisions qui l'ont précédée (art. 48 al. 3 OJ). Ainsi un jugement préjudiciel écartant une objection, comme le défaut de qualité pour agir, peut être revu dans le recours en réforme interjeté contre la décision finale, pour autant que les recours cantonaux aient été préalablement épuisés (POUDRET, COJ II, n. 4.1.1 et 4.1.2 ad art. 48). En l'occurrence, il y a donc lieu d'entrer en matière sur le grief dirigé contre l'arrêt du 2 octobre 1989 par lequel la Chambre d'appel en matière de baux et loyers a admis la qualité du demandeur à contester seul le congé notifié le 6 avril 1987.
b) Selon la défenderesse, les époux L., cosignataires du bail, devaient agir ensemble en vertu d'une consorité matérielle nécessaire. Pour sa part, la cour cantonale a admis que le demandeur aurait dû en principe agir avec son épouse, tout en estimant que cette exigence procédait en l'espèce d'un formalisme excessif.
Il y a consorité matérielle nécessaire (active) lorsque plusieurs personnes sont ensemble titulaires du droit en cause, de sorte que chaque cotitulaire ne peut pas l'exercer seul en justice. C'est le droit matériel qui indiquera dans quels cas la consorité est nécessaire (HABSCHEID, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, 2e éd., n. 280 ss; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3e éd., p. 296; KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4e éd., p. 155; VOYAME, Droit privé fédéral et procédure civile cantonale, in RDS (80) 1961, p. 128). Ainsi, par exemple, le droit au partage contre un héritier doit être, en principe, déduit en justice par tous les autres héritiers, en tant que consorts nécessaires (ATF 86 II 451, ATF 100 II 440; voir également ATF 90 II 1). En l'occurrence, les époux L. sont colocataires solidaires. Si tous les deux disposent d'un droit sur la chose louée, cela ne signifie pas pour autant qu'il ne puisse être exercé que conjointement. La solidarité implique précisément que chacun puisse faire valoir les droits découlant du contrat (art. 150 CO; LACHAT/ MICHELI, Le nouveau droit du bail, p. 81; KOCH, Der Schutz der Familienwohnung aus mietrechtlicher Sicht, in Plädoyer n. 6/89, p. 46). Au demeurant, le demandeur vivait dans l'appartement en cause avec son épouse. Or, que l'on applique l'ancien droit matrimonial - en vigueur au moment de l'introduction de l'action - ou le nouveau droit valable depuis le 1er janvier 1988, l'époux était habilité à agir seul. En effet, conformément à l'art. 162 al. 1 aCC, le mari représente l'union conjugale. Par ailleurs, selon les art. 271a al. 2 aCO et 273a al. 1 CO, le conjoint du locataire peut, en particulier, contester le congé lorsque la chose louée sert de logement à la famille (ATF 115 II 362/363). Si les conjoints peuvent exercer individuellement les droits découlant du bail lorsqu'ils ne sont pas colocataires, il n'y a pas de raison de nier cette possibilité lorsqu'ils le sont. En conclusion, le moyen tiré de l'absence de qualité pour agir du demandeur doit être rejeté.
3. a) Selon l'arrêt attaqué du 3 juin 1991, tout membre de la coopérative dispose d'un droit à obtenir un logement propriété de la société et, par conséquent, un droit à sa jouissance durable. Dans ces circonstances, le bail ne peut être résilié que dans les cas graves, qui justifieraient l'exclusion d'un membre, ainsi que dans les cas expressément prévus par les statuts. Le grief de l'occupation intermittente de l'appartement ne constituant pas un motif de résiliation selon les statuts, le congé du 6 avril 1987 doit être annulé.
Pour la défenderesse, les statuts n'accordent aux coopérateurs aucun droit subjectif à l'octroi d'un logement. La bailleresse était dès lors habilitée à résilier le bail, en se bornant à respecter les délais de congé prévus dans le contrat. En niant cette possibilité, la cour cantonale aurait violé le droit fédéral en matière de résiliation des baux à loyer.
b) Les parties sont liées par deux rapports de droit. D'une part, elles ont conclu un contrat de bail à loyer. D'autre part, le demandeur est associé de la coopérative. Le problème en l'occurrence est de savoir si et dans quelle mesure le premier rapport est dépendant du second.
aa) Selon la définition légale, la société coopérative a pour but principal de favoriser ou de garantir, par une action commune, des intérêts économiques déterminés de ses membres (art. 828 CO). Bien qu'il ne soit pas mentionné expressément dans la loi, le droit des associés d'utiliser les installations sociales découle directement de ce but (MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, Grundriss des schweizerischen Gesellschaftsrechts, 6e éd., p. 340, n. 46; FJS 1158, p. 7). En l'espèce, le but de la coopérative d'habitation C. est de procurer à ses membres des logements familiaux aux conditions de l'arrêté fédéral du 8 octobre 1947 concernant les mesures destinées à encourager la construction de maisons d'habitation (art. 2 des statuts). L'art. 3 des statuts ajoute que les appartements de l'immeuble social sont destinés à être loués aux membres de la coopérative. Certes, les statuts ne contiennent aucun article mentionnant en toutes lettres le droit de chaque membre à disposer d'un appartement. Il ressort toutefois clairement du but tel que retranscrit plus haut que ce droit est garanti implicitement par les statuts.
La résiliation du bail par le bailleur revient à supprimer le droit d'usage du coopérateur-locataire contre la volonté de ce dernier. Pratiquement, une telle mesure équivaut à l'exclusion de la société coopérative. Logiquement, il convient dès lors de soumettre ces deux actes juridiques à des conditions identiques (ZR 1979, n. 65, p. 142; SUSY B. MOSER, Wohnbaugenossenschaften, thèse Zurich 1978, p. 164; voir également BARBEY, Commentaire du droit du bail, Protection contre les congés concernant les baux d'habitation et de locaux commerciaux, Introduction et art. 271-271a CO, n. 180, p. 71, selon lequel l'application exclusive du droit du bail apparaît difficilement acceptable sur le plan juridique lorsque le droit d'usage du logement et la qualité de coopérateur sont liés). Le congé n'est ainsi admissible que pour des motifs statutaires ou de justes motifs, sous réserve du cas où le contrat de bail prévoirait expressément une réglementation particulière à ce sujet. Sur ce dernier point, il faut toutefois préciser que la possibilité de résilier librement le bail serait incompatible avec le système de la coopérative d'habitation (ZR 1979, n. 65, p. 142; MOSER, Wohnbaugenossenschaften, thèse Zurich 1978, p. 164).
bb) Aux termes de l'art. 3 du bail du 16 mars 1959, le contrat se renouvelle d'année en année, sauf résiliation notifiée trois mois avant l'échéance. Au surplus, aucun motif de congé ne figure dans le contrat. Il faut donc admettre en l'espèce que le bail ne peut être résilié par la bailleresse que si l'un des motifs d'exclusion de la coopérative prévus à l'art. 10 des statuts est réalisé. Les hypothèses envisagées sous la lettre a de l'art. 10 n'entrant pas en ligne de compte, il convient d'examiner si le demandeur a intentionnellement agi en contradiction avec les statuts ou les décisions de la coopérative (let. b) ou si le comportement qui lui est reproché constitue un "autre juste motif" (let. c). Or, dans la procédure parallèle en exclusion engagée contre le demandeur pour les mêmes motifs, le Tribunal de première instance a déjà estimé dans son jugement du 2 mars 1989 que les conditions de l'art. 10 n'étaient pas réalisées et que l'exclusion du demandeur de la coopérative n'était ainsi pas justifiée. Il n'y a pas lieu de revenir ici sur cette décision qui n'a fait l'objet d'aucun recours et qui a acquis force de chose jugée.
En conclusion, la Chambre d'appel n'a pas violé le droit fédéral en annulant le congé signifié le 6 avril 1987. L'arrêt du 3 juin 1991 sera dès lors confirmé. | fr | Résiliation d'un bail conclu entre une coopérative d'habitation et un associé. 1. Pas de consorité matérielle nécessaire entre époux colocataires (consid. 2).
2. Une coopérative d'habitation ne peut résilier le bail la liant à un associé que pour un motif d'exclusion prévu par les statuts ou de justes motifs. Est réservé le cas où le contrat de bail prévoit une réglementation particulière à ce sujet (consid. 3). | fr | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-168%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,220 | 118 II 168 | 118 II 168
Sachverhalt ab Seite 168
A.- Depuis 1959, la coopérative d'habitation C. loue un appartement de six pièces aux époux L.; L. est membre de la coopérative. Le 6 avril 1987, la bailleresse a résilié le contrat pour le 28 février 1988 et notifié aux époux L. la décision du conseil d'administration de les exclure de la société.
L. a ouvert une action tendant à la constatation de la nullité du congé, subsidiairement à la prolongation du bail. Par arrêt du 2 octobre 1989, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève a annulé un jugement du Tribunal des baux et loyers qui avait débouté le demandeur au motif qu'il aurait dû agir conjointement avec son épouse. Dans un second jugement, le Tribunal des baux et loyers a débouté L. de toutes ses conclusions. Statuant sur appel le 3 juin 1991, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers a mis à néant ce jugement et annulé le congé.
Par ailleurs, l'assemblée générale de la coopérative a confirmé l'exclusion de L. Le Tribunal de première instance du canton de Genève a annulé cette décision par jugement du 2 mars 1989 ayant acquis depuis lors force de chose jugée.
B.- La coopérative C. interjette un recours en réforme contre les arrêts rendus les 2 octobre 1989 et 3 juin 1991 par la Chambre d'appel en matière de baux et loyers. Elle conclut, principalement, au rejet de la requête en prolongation de bail et, subsidiairement, à la validité du congé.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
2. a) Sauf exceptions dont les conditions ne sont pas réalisées en l'espèce, le recours dirigé contre la décision finale se rapporte aussi aux décisions qui l'ont précédée (art. 48 al. 3 OJ). Ainsi un jugement préjudiciel écartant une objection, comme le défaut de qualité pour agir, peut être revu dans le recours en réforme interjeté contre la décision finale, pour autant que les recours cantonaux aient été préalablement épuisés (POUDRET, COJ II, n. 4.1.1 et 4.1.2 ad art. 48). En l'occurrence, il y a donc lieu d'entrer en matière sur le grief dirigé contre l'arrêt du 2 octobre 1989 par lequel la Chambre d'appel en matière de baux et loyers a admis la qualité du demandeur à contester seul le congé notifié le 6 avril 1987.
b) Selon la défenderesse, les époux L., cosignataires du bail, devaient agir ensemble en vertu d'une consorité matérielle nécessaire. Pour sa part, la cour cantonale a admis que le demandeur aurait dû en principe agir avec son épouse, tout en estimant que cette exigence procédait en l'espèce d'un formalisme excessif.
Il y a consorité matérielle nécessaire (active) lorsque plusieurs personnes sont ensemble titulaires du droit en cause, de sorte que chaque cotitulaire ne peut pas l'exercer seul en justice. C'est le droit matériel qui indiquera dans quels cas la consorité est nécessaire (HABSCHEID, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, 2e éd., n. 280 ss; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3e éd., p. 296; KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4e éd., p. 155; VOYAME, Droit privé fédéral et procédure civile cantonale, in RDS (80) 1961, p. 128). Ainsi, par exemple, le droit au partage contre un héritier doit être, en principe, déduit en justice par tous les autres héritiers, en tant que consorts nécessaires (ATF 86 II 451, ATF 100 II 440; voir également ATF 90 II 1). En l'occurrence, les époux L. sont colocataires solidaires. Si tous les deux disposent d'un droit sur la chose louée, cela ne signifie pas pour autant qu'il ne puisse être exercé que conjointement. La solidarité implique précisément que chacun puisse faire valoir les droits découlant du contrat (art. 150 CO; LACHAT/ MICHELI, Le nouveau droit du bail, p. 81; KOCH, Der Schutz der Familienwohnung aus mietrechtlicher Sicht, in Plädoyer n. 6/89, p. 46). Au demeurant, le demandeur vivait dans l'appartement en cause avec son épouse. Or, que l'on applique l'ancien droit matrimonial - en vigueur au moment de l'introduction de l'action - ou le nouveau droit valable depuis le 1er janvier 1988, l'époux était habilité à agir seul. En effet, conformément à l'art. 162 al. 1 aCC, le mari représente l'union conjugale. Par ailleurs, selon les art. 271a al. 2 aCO et 273a al. 1 CO, le conjoint du locataire peut, en particulier, contester le congé lorsque la chose louée sert de logement à la famille (ATF 115 II 362/363). Si les conjoints peuvent exercer individuellement les droits découlant du bail lorsqu'ils ne sont pas colocataires, il n'y a pas de raison de nier cette possibilité lorsqu'ils le sont. En conclusion, le moyen tiré de l'absence de qualité pour agir du demandeur doit être rejeté.
3. a) Selon l'arrêt attaqué du 3 juin 1991, tout membre de la coopérative dispose d'un droit à obtenir un logement propriété de la société et, par conséquent, un droit à sa jouissance durable. Dans ces circonstances, le bail ne peut être résilié que dans les cas graves, qui justifieraient l'exclusion d'un membre, ainsi que dans les cas expressément prévus par les statuts. Le grief de l'occupation intermittente de l'appartement ne constituant pas un motif de résiliation selon les statuts, le congé du 6 avril 1987 doit être annulé.
Pour la défenderesse, les statuts n'accordent aux coopérateurs aucun droit subjectif à l'octroi d'un logement. La bailleresse était dès lors habilitée à résilier le bail, en se bornant à respecter les délais de congé prévus dans le contrat. En niant cette possibilité, la cour cantonale aurait violé le droit fédéral en matière de résiliation des baux à loyer.
b) Les parties sont liées par deux rapports de droit. D'une part, elles ont conclu un contrat de bail à loyer. D'autre part, le demandeur est associé de la coopérative. Le problème en l'occurrence est de savoir si et dans quelle mesure le premier rapport est dépendant du second.
aa) Selon la définition légale, la société coopérative a pour but principal de favoriser ou de garantir, par une action commune, des intérêts économiques déterminés de ses membres (art. 828 CO). Bien qu'il ne soit pas mentionné expressément dans la loi, le droit des associés d'utiliser les installations sociales découle directement de ce but (MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, Grundriss des schweizerischen Gesellschaftsrechts, 6e éd., p. 340, n. 46; FJS 1158, p. 7). En l'espèce, le but de la coopérative d'habitation C. est de procurer à ses membres des logements familiaux aux conditions de l'arrêté fédéral du 8 octobre 1947 concernant les mesures destinées à encourager la construction de maisons d'habitation (art. 2 des statuts). L'art. 3 des statuts ajoute que les appartements de l'immeuble social sont destinés à être loués aux membres de la coopérative. Certes, les statuts ne contiennent aucun article mentionnant en toutes lettres le droit de chaque membre à disposer d'un appartement. Il ressort toutefois clairement du but tel que retranscrit plus haut que ce droit est garanti implicitement par les statuts.
La résiliation du bail par le bailleur revient à supprimer le droit d'usage du coopérateur-locataire contre la volonté de ce dernier. Pratiquement, une telle mesure équivaut à l'exclusion de la société coopérative. Logiquement, il convient dès lors de soumettre ces deux actes juridiques à des conditions identiques (ZR 1979, n. 65, p. 142; SUSY B. MOSER, Wohnbaugenossenschaften, thèse Zurich 1978, p. 164; voir également BARBEY, Commentaire du droit du bail, Protection contre les congés concernant les baux d'habitation et de locaux commerciaux, Introduction et art. 271-271a CO, n. 180, p. 71, selon lequel l'application exclusive du droit du bail apparaît difficilement acceptable sur le plan juridique lorsque le droit d'usage du logement et la qualité de coopérateur sont liés). Le congé n'est ainsi admissible que pour des motifs statutaires ou de justes motifs, sous réserve du cas où le contrat de bail prévoirait expressément une réglementation particulière à ce sujet. Sur ce dernier point, il faut toutefois préciser que la possibilité de résilier librement le bail serait incompatible avec le système de la coopérative d'habitation (ZR 1979, n. 65, p. 142; MOSER, Wohnbaugenossenschaften, thèse Zurich 1978, p. 164).
bb) Aux termes de l'art. 3 du bail du 16 mars 1959, le contrat se renouvelle d'année en année, sauf résiliation notifiée trois mois avant l'échéance. Au surplus, aucun motif de congé ne figure dans le contrat. Il faut donc admettre en l'espèce que le bail ne peut être résilié par la bailleresse que si l'un des motifs d'exclusion de la coopérative prévus à l'art. 10 des statuts est réalisé. Les hypothèses envisagées sous la lettre a de l'art. 10 n'entrant pas en ligne de compte, il convient d'examiner si le demandeur a intentionnellement agi en contradiction avec les statuts ou les décisions de la coopérative (let. b) ou si le comportement qui lui est reproché constitue un "autre juste motif" (let. c). Or, dans la procédure parallèle en exclusion engagée contre le demandeur pour les mêmes motifs, le Tribunal de première instance a déjà estimé dans son jugement du 2 mars 1989 que les conditions de l'art. 10 n'étaient pas réalisées et que l'exclusion du demandeur de la coopérative n'était ainsi pas justifiée. Il n'y a pas lieu de revenir ici sur cette décision qui n'a fait l'objet d'aucun recours et qui a acquis force de chose jugée.
En conclusion, la Chambre d'appel n'a pas violé le droit fédéral en annulant le congé signifié le 6 avril 1987. L'arrêt du 3 juin 1991 sera dès lors confirmé. | fr | Disdetta del contratto di locazione stipulato fra una cooperativa d'abitazione e un socio. 1. Non sussiste litisconsorzio materiale necessario fra due coniugi che hanno locato congiutamente l'abitazione (consid. 2).
2. Una società cooperativa d'abitazione può disdire il contratto di locazione concluso con un socio unicamente per un motivo previsto dagli statuti o per giusti motivi. Rimane riservato il caso in cui il contratto di locazione preveda una normativa particolare al proposito (consid. 3). | it | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-168%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,221 | 118 II 172 | 118 II 172
Sachverhalt ab Seite 173
Die G. & Cie. AG hatte durch Kaufvertrag vom 27. Oktober 1989 von Sch. vier landwirtschaftliche Liegenschaften im Halte von 225,5 a zum Preis von Fr. 600'000.-- erworben. Hiegegen erhob das Kantonale Bodenamt Einspruch, der vom Direktor der Landwirtschaft des Kantons Bern bestätigt wurde.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wies die von der Käuferin und vom Verkäufer erhobene Beschwerde ab; und auch das Bundesgericht wies die in der Folge bei ihm eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Gegen Kaufverträge über landwirtschaftliche Liegenschaften kann gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG namentlich Einspruch erhoben werden, wenn der Käufer die Liegenschaft offensichtlich zum Zwecke des Güteraufkaufs erwirbt. Güteraufkauf liegt vor, falls über den ausgewiesenen Bedarf hinaus landwirtschaftliches Land gekauft wird (BGE 115 II 379 E. 8c).
Der Bedarf ist nicht erst in diesem jüngsten veröffentlichten Entscheid des Bundesgerichts, sondern in der Rechtsprechung seit jeher als ein bestimmendes Merkmal dafür betrachtet worden, ob Güteraufkauf (accaparement, accaparramento) vorliege oder nicht; und er ist denn auch in der Begriffsumschreibung des Güteraufkaufs stets besonders erwähnt worden (BGE 95 I 187 E. 3, BGE 92 I 322 E. 3, BGE 83 I 316). Selbst wenn der Hauptakzent - einleitend auch noch in BGE 115 II 378 E. 8a - auf die den romanischen Gesetzestexten entnommene Absicht des Käufers gelegt worden sein mag und daher zusätzlich gesagt worden ist, der Käufer müsse über seinen Bedarf hinaus "möglichst viele" landwirtschaftliche Güter zusammenkaufen wollen, so ist doch das Kriterium des Bedarfes auschlaggebend geblieben. Der Gedanke des Bedarfes findet seinen Ausdruck überdies in Art. 19 Abs. 1 lit. b EGG, wonach Einspruch erhoben werden kann, wenn der Käufer bereits Eigentümer so vieler landwirtschaftlicher Liegenschaften ist, dass sie ihm und seiner Familie eine auskömmliche Existenz bieten. Wenn in BGE 115 II 379 E. 8c als wesentliches Merkmal des Güteraufkaufs allein die Tatsache bezeichnet worden ist, dass über den ausgewiesenen Bedarf hinaus landwirtschaftliches Land erworben werde, so ist dadurch der Begriff des Güteraufkaufs nicht neu oder anders umschrieben worden. Vielmehr ist nur klarer als früher herausgearbeitet worden, worauf es bereits nach der bisherigen Rechtsprechung entscheidend angekommen ist: Schon wer über den ausgewiesenen Bedarf hinaus landwirtschaftliches Land erwirbt, handelt - unabhängig davon, welche Absicht (vgl. den französischen und den italienischen Gesetzestext) diesem Erwerb zugrunde liegt oder welchem Zweck (vgl. den deutschen Gesetzestext) er dient - den in Art. 1 umschriebenen Zielen des Bundesgesetzes über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes zuwider, das den bäuerlichen Grundbesitz als Träger eines gesunden und leistungsfähigen Bauernstandes schützen will.
2. Daraus erhellt, dass mit BGE 115 II 378 f. keine "Wende" in der Rechtsprechung des Bundesgerichts eingetreten ist, wie dies die Beschwerdeführer darzustellen versuchen, die den Entscheid zudem als nicht verständlich bezeichnen und sagen, er sei mit dem Gesetz nicht mehr in Einklang zu bringen. Die Rechtsprechung braucht deshalb nicht überdacht zu werden, und es muss auch nicht auf die Vorbringen der Beschwerdeführer weiter eingegangen werden, die auf der Prämisse fussen, dass an dem erwähnten Bundesgerichtsentscheid nicht festgehalten werden könne. Davon, dass der Güteraufkauf - wie es das Gesetz verlangt - offensichtlich sein müsse, ist das Bundesgericht nie abgegangen. Indessen ist die Offensichtlichkeit regelmässig gegeben, wenn in einem Umfang landwirtschaftliches Land erworben wird, der deutlich über den Richtschnur bildenden Bedarf des Käufers hinausgeht.
Der Auffassung des Bundesamtes für Justiz, es müsse bei der Gesetzesauslegung dem enormen Wandel in den landwirtschaftlichen Strukturen seit Erlass des Bundesgesetzes über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes im Jahr 1952 wie auch der hängigen Revision des bäuerlichen Bodenrechts Rechnung getragen werden, wonach für den Erwerb landwirtschaftlicher Grundstücke das Arrondierungsprinzip gelte, kann nicht gefolgt werden. Neues Recht wird erst mit seinem Inkrafttreten wirksam, so dass es grundsätzlich ausgeschlossen ist, schon vorher direkt oder indirekt darauf abzustellen. Zwischen dem geltenden Bundesgesetz über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes und dem Entwurf eines Bundesgesetzes über das bäuerliche Bodenrecht (BBl 1988 III, S. 1108 ff.) bestehen in der Umschreibung der Gründe und der Voraussetzungen des Einspruchs ausserdem grundlegende Unterschiede, die auch materiell das vom Bundesamt für Justiz angeregte Vorgehen als unzulässig erscheinen lassen. So ist im Entwurf namentlich der Einsprachegrund des Güteraufkaufs fallengelassen worden; und für die Zulässigkeit der Aufstockung landwirtschaftlichen Grundeigentums wird nicht mehr, wie in Art. 19 Abs. 1 lit. b EGG, die "auskömmliche Existenz" einer bäuerlichen Familie massgeblich sein, sondern - wesentlich weiter gehend - deren "überdurchschnittlich gute Existenz".
3. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern hat, zumal die Beschwerdeführer insoweit keine Rüge im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG erheben, für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, dass die G. & Cie. AG für die Erweiterung ihrer Lagerbetriebe rund 90 a in der Industriezone gelegenes Kulturland benötigt, welches als Teil des ihr gehörenden Mangehofes verpachtet ist, und dass sie zum Ausgleich für die dem Pächter des Mangehofes dadurch verlorengehende Bewirtschaftungsfläche von Sch. über 2 ha landwirtschaftliches Land zugekauft hat, selber jedoch bereits über weiteres in der Landwirtschaftszone gelegenes Land von gegen 3 ha verfügt.
Daraus ergibt sich, dass der Zukauf von landwirtschaftlichem Land durch den Kaufvertrag, gegen welchen vom Kantonalen Bodenamt Einspruch erhoben worden ist, den ausgewiesenen Bedarf der G. & Cie. AG eindeutig übersteigt. Nach der von der Rechtsprechung gegebenen Begriffsumschreibung (oben E. 1) liegt daher ein offensichtlicher Fall von Güteraufkauf vor. Da es - wie dargelegt - auf die Motive des Grundstückerwerbs nicht ankommt, ist das, was die Beschwerdeführer diesbezüglich vorbringen, unbehelflich; und es erübrigt sich deshalb auch, entsprechend dem Antrag der Beschwerdeführer die Sachverhaltsfeststellungen zu ergänzen. Wie das Verwaltungsgericht in seiner Vernehmlassung zutreffend bemerkt, wäre es unverständlich, wenn sich ein Landwirt bei Arrondierung seines Heimwesens nach Massgabe von Art. 19 Abs. 1 lit. b EGG die an Dritte verpachteten landwirtschaftlichen Grundstücke anrechnen lassen müsste, ein Nichtlandwirt aber keiner derartigen Einschränkung unterläge. | de | Einspruch gegen den Kaufvertrag über landwirtschaftliche Liegenschaften (Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG). Wer über den ausgewiesenen Bedarf hinaus landwirtschaftliches Land erwirbt, handelt - unabhängig davon, welche Absicht diesem Erwerb zugrunde liegt oder welchem Zweck er dient - den Zielen des Bundesgesetzes über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes zuwider (E. 1).
Güteraufkauf liegt im vorliegenden Fall vor, wo ein Grundeigentümer, der bereits über 3 ha in der Landwirtschaftszone gelegenes Land verfügt, für verlorengehende Bewirtschaftungsfläche weitere 2 ha landwirtschaftliches Land zugekauft hat (E. 3). | de | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-172%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,222 | 118 II 172 | 118 II 172
Sachverhalt ab Seite 173
Die G. & Cie. AG hatte durch Kaufvertrag vom 27. Oktober 1989 von Sch. vier landwirtschaftliche Liegenschaften im Halte von 225,5 a zum Preis von Fr. 600'000.-- erworben. Hiegegen erhob das Kantonale Bodenamt Einspruch, der vom Direktor der Landwirtschaft des Kantons Bern bestätigt wurde.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wies die von der Käuferin und vom Verkäufer erhobene Beschwerde ab; und auch das Bundesgericht wies die in der Folge bei ihm eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Gegen Kaufverträge über landwirtschaftliche Liegenschaften kann gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG namentlich Einspruch erhoben werden, wenn der Käufer die Liegenschaft offensichtlich zum Zwecke des Güteraufkaufs erwirbt. Güteraufkauf liegt vor, falls über den ausgewiesenen Bedarf hinaus landwirtschaftliches Land gekauft wird (BGE 115 II 379 E. 8c).
Der Bedarf ist nicht erst in diesem jüngsten veröffentlichten Entscheid des Bundesgerichts, sondern in der Rechtsprechung seit jeher als ein bestimmendes Merkmal dafür betrachtet worden, ob Güteraufkauf (accaparement, accaparramento) vorliege oder nicht; und er ist denn auch in der Begriffsumschreibung des Güteraufkaufs stets besonders erwähnt worden (BGE 95 I 187 E. 3, BGE 92 I 322 E. 3, BGE 83 I 316). Selbst wenn der Hauptakzent - einleitend auch noch in BGE 115 II 378 E. 8a - auf die den romanischen Gesetzestexten entnommene Absicht des Käufers gelegt worden sein mag und daher zusätzlich gesagt worden ist, der Käufer müsse über seinen Bedarf hinaus "möglichst viele" landwirtschaftliche Güter zusammenkaufen wollen, so ist doch das Kriterium des Bedarfes auschlaggebend geblieben. Der Gedanke des Bedarfes findet seinen Ausdruck überdies in Art. 19 Abs. 1 lit. b EGG, wonach Einspruch erhoben werden kann, wenn der Käufer bereits Eigentümer so vieler landwirtschaftlicher Liegenschaften ist, dass sie ihm und seiner Familie eine auskömmliche Existenz bieten. Wenn in BGE 115 II 379 E. 8c als wesentliches Merkmal des Güteraufkaufs allein die Tatsache bezeichnet worden ist, dass über den ausgewiesenen Bedarf hinaus landwirtschaftliches Land erworben werde, so ist dadurch der Begriff des Güteraufkaufs nicht neu oder anders umschrieben worden. Vielmehr ist nur klarer als früher herausgearbeitet worden, worauf es bereits nach der bisherigen Rechtsprechung entscheidend angekommen ist: Schon wer über den ausgewiesenen Bedarf hinaus landwirtschaftliches Land erwirbt, handelt - unabhängig davon, welche Absicht (vgl. den französischen und den italienischen Gesetzestext) diesem Erwerb zugrunde liegt oder welchem Zweck (vgl. den deutschen Gesetzestext) er dient - den in Art. 1 umschriebenen Zielen des Bundesgesetzes über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes zuwider, das den bäuerlichen Grundbesitz als Träger eines gesunden und leistungsfähigen Bauernstandes schützen will.
2. Daraus erhellt, dass mit BGE 115 II 378 f. keine "Wende" in der Rechtsprechung des Bundesgerichts eingetreten ist, wie dies die Beschwerdeführer darzustellen versuchen, die den Entscheid zudem als nicht verständlich bezeichnen und sagen, er sei mit dem Gesetz nicht mehr in Einklang zu bringen. Die Rechtsprechung braucht deshalb nicht überdacht zu werden, und es muss auch nicht auf die Vorbringen der Beschwerdeführer weiter eingegangen werden, die auf der Prämisse fussen, dass an dem erwähnten Bundesgerichtsentscheid nicht festgehalten werden könne. Davon, dass der Güteraufkauf - wie es das Gesetz verlangt - offensichtlich sein müsse, ist das Bundesgericht nie abgegangen. Indessen ist die Offensichtlichkeit regelmässig gegeben, wenn in einem Umfang landwirtschaftliches Land erworben wird, der deutlich über den Richtschnur bildenden Bedarf des Käufers hinausgeht.
Der Auffassung des Bundesamtes für Justiz, es müsse bei der Gesetzesauslegung dem enormen Wandel in den landwirtschaftlichen Strukturen seit Erlass des Bundesgesetzes über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes im Jahr 1952 wie auch der hängigen Revision des bäuerlichen Bodenrechts Rechnung getragen werden, wonach für den Erwerb landwirtschaftlicher Grundstücke das Arrondierungsprinzip gelte, kann nicht gefolgt werden. Neues Recht wird erst mit seinem Inkrafttreten wirksam, so dass es grundsätzlich ausgeschlossen ist, schon vorher direkt oder indirekt darauf abzustellen. Zwischen dem geltenden Bundesgesetz über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes und dem Entwurf eines Bundesgesetzes über das bäuerliche Bodenrecht (BBl 1988 III, S. 1108 ff.) bestehen in der Umschreibung der Gründe und der Voraussetzungen des Einspruchs ausserdem grundlegende Unterschiede, die auch materiell das vom Bundesamt für Justiz angeregte Vorgehen als unzulässig erscheinen lassen. So ist im Entwurf namentlich der Einsprachegrund des Güteraufkaufs fallengelassen worden; und für die Zulässigkeit der Aufstockung landwirtschaftlichen Grundeigentums wird nicht mehr, wie in Art. 19 Abs. 1 lit. b EGG, die "auskömmliche Existenz" einer bäuerlichen Familie massgeblich sein, sondern - wesentlich weiter gehend - deren "überdurchschnittlich gute Existenz".
3. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern hat, zumal die Beschwerdeführer insoweit keine Rüge im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG erheben, für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, dass die G. & Cie. AG für die Erweiterung ihrer Lagerbetriebe rund 90 a in der Industriezone gelegenes Kulturland benötigt, welches als Teil des ihr gehörenden Mangehofes verpachtet ist, und dass sie zum Ausgleich für die dem Pächter des Mangehofes dadurch verlorengehende Bewirtschaftungsfläche von Sch. über 2 ha landwirtschaftliches Land zugekauft hat, selber jedoch bereits über weiteres in der Landwirtschaftszone gelegenes Land von gegen 3 ha verfügt.
Daraus ergibt sich, dass der Zukauf von landwirtschaftlichem Land durch den Kaufvertrag, gegen welchen vom Kantonalen Bodenamt Einspruch erhoben worden ist, den ausgewiesenen Bedarf der G. & Cie. AG eindeutig übersteigt. Nach der von der Rechtsprechung gegebenen Begriffsumschreibung (oben E. 1) liegt daher ein offensichtlicher Fall von Güteraufkauf vor. Da es - wie dargelegt - auf die Motive des Grundstückerwerbs nicht ankommt, ist das, was die Beschwerdeführer diesbezüglich vorbringen, unbehelflich; und es erübrigt sich deshalb auch, entsprechend dem Antrag der Beschwerdeführer die Sachverhaltsfeststellungen zu ergänzen. Wie das Verwaltungsgericht in seiner Vernehmlassung zutreffend bemerkt, wäre es unverständlich, wenn sich ein Landwirt bei Arrondierung seines Heimwesens nach Massgabe von Art. 19 Abs. 1 lit. b EGG die an Dritte verpachteten landwirtschaftlichen Grundstücke anrechnen lassen müsste, ein Nichtlandwirt aber keiner derartigen Einschränkung unterläge. | de | Opposition contre le contrat de vente portant sur un domaine agricole (art. 19 al. 1er let. a LPR). Celui qui acquiert du terrain agricole dans une mesure excédant ses besoins justifiés contrevient, de ce seul fait, aux buts fixés par la loi sur le maintien de la propriété foncière rurale, indépendamment des motifs de l'acquisition et de l'usage auquel est destiné le terrain ainsi acquis (consid. 1).
Il y a accaparement lorsqu'un propriétaire foncier disposant déjà de 3 ha de terrain en zone agricole acquiert 2 ha de terrain agricole supplémentaires pour remplacer des surfaces d'exploitation perdues (consid. 3). | fr | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-172%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,223 | 118 II 172 | 118 II 172
Sachverhalt ab Seite 173
Die G. & Cie. AG hatte durch Kaufvertrag vom 27. Oktober 1989 von Sch. vier landwirtschaftliche Liegenschaften im Halte von 225,5 a zum Preis von Fr. 600'000.-- erworben. Hiegegen erhob das Kantonale Bodenamt Einspruch, der vom Direktor der Landwirtschaft des Kantons Bern bestätigt wurde.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wies die von der Käuferin und vom Verkäufer erhobene Beschwerde ab; und auch das Bundesgericht wies die in der Folge bei ihm eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Gegen Kaufverträge über landwirtschaftliche Liegenschaften kann gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG namentlich Einspruch erhoben werden, wenn der Käufer die Liegenschaft offensichtlich zum Zwecke des Güteraufkaufs erwirbt. Güteraufkauf liegt vor, falls über den ausgewiesenen Bedarf hinaus landwirtschaftliches Land gekauft wird (BGE 115 II 379 E. 8c).
Der Bedarf ist nicht erst in diesem jüngsten veröffentlichten Entscheid des Bundesgerichts, sondern in der Rechtsprechung seit jeher als ein bestimmendes Merkmal dafür betrachtet worden, ob Güteraufkauf (accaparement, accaparramento) vorliege oder nicht; und er ist denn auch in der Begriffsumschreibung des Güteraufkaufs stets besonders erwähnt worden (BGE 95 I 187 E. 3, BGE 92 I 322 E. 3, BGE 83 I 316). Selbst wenn der Hauptakzent - einleitend auch noch in BGE 115 II 378 E. 8a - auf die den romanischen Gesetzestexten entnommene Absicht des Käufers gelegt worden sein mag und daher zusätzlich gesagt worden ist, der Käufer müsse über seinen Bedarf hinaus "möglichst viele" landwirtschaftliche Güter zusammenkaufen wollen, so ist doch das Kriterium des Bedarfes auschlaggebend geblieben. Der Gedanke des Bedarfes findet seinen Ausdruck überdies in Art. 19 Abs. 1 lit. b EGG, wonach Einspruch erhoben werden kann, wenn der Käufer bereits Eigentümer so vieler landwirtschaftlicher Liegenschaften ist, dass sie ihm und seiner Familie eine auskömmliche Existenz bieten. Wenn in BGE 115 II 379 E. 8c als wesentliches Merkmal des Güteraufkaufs allein die Tatsache bezeichnet worden ist, dass über den ausgewiesenen Bedarf hinaus landwirtschaftliches Land erworben werde, so ist dadurch der Begriff des Güteraufkaufs nicht neu oder anders umschrieben worden. Vielmehr ist nur klarer als früher herausgearbeitet worden, worauf es bereits nach der bisherigen Rechtsprechung entscheidend angekommen ist: Schon wer über den ausgewiesenen Bedarf hinaus landwirtschaftliches Land erwirbt, handelt - unabhängig davon, welche Absicht (vgl. den französischen und den italienischen Gesetzestext) diesem Erwerb zugrunde liegt oder welchem Zweck (vgl. den deutschen Gesetzestext) er dient - den in Art. 1 umschriebenen Zielen des Bundesgesetzes über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes zuwider, das den bäuerlichen Grundbesitz als Träger eines gesunden und leistungsfähigen Bauernstandes schützen will.
2. Daraus erhellt, dass mit BGE 115 II 378 f. keine "Wende" in der Rechtsprechung des Bundesgerichts eingetreten ist, wie dies die Beschwerdeführer darzustellen versuchen, die den Entscheid zudem als nicht verständlich bezeichnen und sagen, er sei mit dem Gesetz nicht mehr in Einklang zu bringen. Die Rechtsprechung braucht deshalb nicht überdacht zu werden, und es muss auch nicht auf die Vorbringen der Beschwerdeführer weiter eingegangen werden, die auf der Prämisse fussen, dass an dem erwähnten Bundesgerichtsentscheid nicht festgehalten werden könne. Davon, dass der Güteraufkauf - wie es das Gesetz verlangt - offensichtlich sein müsse, ist das Bundesgericht nie abgegangen. Indessen ist die Offensichtlichkeit regelmässig gegeben, wenn in einem Umfang landwirtschaftliches Land erworben wird, der deutlich über den Richtschnur bildenden Bedarf des Käufers hinausgeht.
Der Auffassung des Bundesamtes für Justiz, es müsse bei der Gesetzesauslegung dem enormen Wandel in den landwirtschaftlichen Strukturen seit Erlass des Bundesgesetzes über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes im Jahr 1952 wie auch der hängigen Revision des bäuerlichen Bodenrechts Rechnung getragen werden, wonach für den Erwerb landwirtschaftlicher Grundstücke das Arrondierungsprinzip gelte, kann nicht gefolgt werden. Neues Recht wird erst mit seinem Inkrafttreten wirksam, so dass es grundsätzlich ausgeschlossen ist, schon vorher direkt oder indirekt darauf abzustellen. Zwischen dem geltenden Bundesgesetz über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes und dem Entwurf eines Bundesgesetzes über das bäuerliche Bodenrecht (BBl 1988 III, S. 1108 ff.) bestehen in der Umschreibung der Gründe und der Voraussetzungen des Einspruchs ausserdem grundlegende Unterschiede, die auch materiell das vom Bundesamt für Justiz angeregte Vorgehen als unzulässig erscheinen lassen. So ist im Entwurf namentlich der Einsprachegrund des Güteraufkaufs fallengelassen worden; und für die Zulässigkeit der Aufstockung landwirtschaftlichen Grundeigentums wird nicht mehr, wie in Art. 19 Abs. 1 lit. b EGG, die "auskömmliche Existenz" einer bäuerlichen Familie massgeblich sein, sondern - wesentlich weiter gehend - deren "überdurchschnittlich gute Existenz".
3. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern hat, zumal die Beschwerdeführer insoweit keine Rüge im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG erheben, für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, dass die G. & Cie. AG für die Erweiterung ihrer Lagerbetriebe rund 90 a in der Industriezone gelegenes Kulturland benötigt, welches als Teil des ihr gehörenden Mangehofes verpachtet ist, und dass sie zum Ausgleich für die dem Pächter des Mangehofes dadurch verlorengehende Bewirtschaftungsfläche von Sch. über 2 ha landwirtschaftliches Land zugekauft hat, selber jedoch bereits über weiteres in der Landwirtschaftszone gelegenes Land von gegen 3 ha verfügt.
Daraus ergibt sich, dass der Zukauf von landwirtschaftlichem Land durch den Kaufvertrag, gegen welchen vom Kantonalen Bodenamt Einspruch erhoben worden ist, den ausgewiesenen Bedarf der G. & Cie. AG eindeutig übersteigt. Nach der von der Rechtsprechung gegebenen Begriffsumschreibung (oben E. 1) liegt daher ein offensichtlicher Fall von Güteraufkauf vor. Da es - wie dargelegt - auf die Motive des Grundstückerwerbs nicht ankommt, ist das, was die Beschwerdeführer diesbezüglich vorbringen, unbehelflich; und es erübrigt sich deshalb auch, entsprechend dem Antrag der Beschwerdeführer die Sachverhaltsfeststellungen zu ergänzen. Wie das Verwaltungsgericht in seiner Vernehmlassung zutreffend bemerkt, wäre es unverständlich, wenn sich ein Landwirt bei Arrondierung seines Heimwesens nach Massgabe von Art. 19 Abs. 1 lit. b EGG die an Dritte verpachteten landwirtschaftlichen Grundstücke anrechnen lassen müsste, ein Nichtlandwirt aber keiner derartigen Einschränkung unterläge. | de | Opposizione contro un contratto di compravendita concernente beni agricoli immobili (art. 19 cpv. 1 lett. a LPF). Chi acquista terreni agricoli in misura eccedente ai propri legittimi bisogni contravviene ai fini della legge federale sulla conservazione della proprietà fondiaria agricola, indipendentemente dall'intenzione perseguita o dallo scopo dell'acquisto (consid. 1).
Vi è accaparramento nel caso in esame in cui un proprietario fondiario, che già possiede 3 ettari di terreno nella zona agricola, ha comperato altri 2 ettari di terreno agricolo per compensare la perdita di superficie coltivabile (consid. 3). | it | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-172%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,224 | 118 II 176 | 118 II 176
Sachverhalt ab Seite 177
A.- Die Xaver Wiederkehr AG betreibt in Waltenschwil ein Shredder- und Scherwerk. Das Werkareal liegt in einer Senke. Das Regenwasser und die betrieblichen Abwässer werden in zwei Rückhaltebecken mit eingebauten Schlammsammlern geleitet und von dort in das höher gelegene Kanalisationsnetz des Abwasserverbandes Wohlen-Villmergen-Waltenschwil gepumpt.
Auf dem gesamten Werkareal der Xaver Wiederkehr AG fällt Metallstaub an, der jeweils über die betriebseigenen Abwasserleitungen in die Rückhaltebecken geschwemmt wird. Vom Sommer 1987 bis im Herbst 1988 gelangte schwermetallhaltiges Abwasser aus dem Werkareal in die Kanalisation. Dabei wurde der ganze Kanalisationsstrang zwischen dem Betrieb der Xaver Wiederkehr AG und der Abwasserreinigungsanlage (ARA) verschmutzt. Zudem wurde der Klärschlamm im Faulturm der ARA verunreinigt, so dass er nicht mehr landwirtschaftlich genutzt werden konnte.
Die Reinigung der rund 6 km langen Kanalisationsleitung und die Verbrennung des mit Schwermetallen durchsetzten Klärschlamms verursachten Kosten von insgesamt Fr. 513'211.40. Die Xaver Wiederkehr AG wurde mit einem Teilbetrag von Fr. 466'797.55 belastet. Davon entfielen auf die Reinigung der Kanalisation Fr. 346'514.55 und auf die Entsorgung des Klärschlamms Fr. 120'283.--.
B.- Die Xaver Wiederkehr AG ist gegen die Folgen ihrer betrieblichen Haftpflicht bei der Schweizerischen Mobiliar Versicherungsgesellschaft versichert. Nachdem die Versicherungsgesellschaft die Vergütung des von der Xaver Wiederkehr AG für das Schadensereignis bezahlten Betrages verweigert hatte, klagte diese gegen die Schweizerische Mobiliar Versicherungsgesellschaft beim Handelsgericht des Kantons Aargau auf Bezahlung von Fr. 466'797.55 nebst Zins. Mit Entscheid vom 24. September 1991 hat das Handelsgericht die Klage abgewiesen.
C.- Die Xaver Wiederkehr AG gelangt mit Berufung gegen dieses Urteil an das Bundesgericht. Sie verlangt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Verpflichtung der Beklagten, ihr Fr. 466'797.55 nebst Zins zu bezahlen.
Die Schweizerische Mobiliar Versicherungsgesellschaft stellt den Antrag, die Berufung abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das Handelsgericht hat sich zur Berufung nicht vernehmen lassen.
Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut und weist die Sache, soweit es um die Kosten für die Entsorgung des Klärschlammes geht, an die Vorinstanz zur Abklärung der weiteren, im kantonalen Verfahren erhobenen Einwände und zu neuer Entscheidung zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Das Handelsgericht hat eine Haftung der Beklagten für die Kosten abgelehnt, die infolge der Beseitigung des verunreinigten Klärschlamms entstanden sind, weil es sich dabei nicht um einen unmittelbaren Sachschaden gehandelt habe. Als solcher könne nämlich nur der Wiederbeschaffungswert einer beschädigten oder zerstörten Sache angesehen werden. Bei den hier streitigen Beseitigungskosten handle es sich hingegen um mittelbaren Schaden, der vom Sachschadensbegriff nicht mehr erfasst werde.
a) Der vorliegende Rechtsstreit bezieht sich auf einen Versicherungsvertrag betreffend die Betriebshaftpflicht der Klägerin. Die Haftpflichtversicherung stellt den wichtigsten Anwendungsfall der Vermögensversicherung dar. Sie gehört somit weder zur Personen- noch zur Sachversicherung (KOENIG, Der Versicherungsvertrag, SPR, Bd. VII/2, Basel 1979, S. 608 ff.), wohl aber nach der Einteilung des Versicherungsvertragsgesetzes zur Schadensversicherung als Gegensatz zur Personenversicherung. Der Versicherer hat einen Schaden zu ersetzen, der beim Versicherten als reiner Vermögensschaden (Vermehrung der Passiven) eingetreten ist. Vorliegend macht die Beklagte allerdings geltend, sie hafte nur für den Vermögensschaden des Versicherten, der aufgrund von Personen- oder Sachschäden bei Dritten entstanden sei. Demgegenüber bestehe aufgrund des Versicherungsvertrages keine Leistungspflicht, wenn der Versicherte wegen eines reinen Vermögensschadens des Dritten belangt worden sei. Die Klägerin hält hingegen den Versicherungsschutz auch für reine Vermögensschäden als gegeben, wenn diese durch Abwässer verursacht worden sind. Wie es sich damit verhält, muss nur geprüft werden, falls sich erweisen sollte, dass die Klägerin tatsächlich aus reinem Vermögensschaden belangt worden ist.
b) Sachschaden entsteht infolge Zerstörung, Beschädigung oder Verlusts einer Sache (OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. I, Zürich 1975, S. 61; DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, Bern 1982, S. 48, Rz. 20; BREHM, Berner Kommentar, N 77 zu Art. 41 OR; vgl. auch BGE 116 II 490 f. E. 4). Dabei stellen die Zerstörung, die Beschädigung und der Verlust nicht selber den Schaden dar, sondern sind die Ursache eines solchen (OFTINGER, S. 61 Anm. 40). Der Schaden ist die daraus resultierende Vermögenseinbusse. Reiner Vermögensschaden liegt demgegenüber vor, wenn eine Vermögenseinbusse eintritt, ohne dass eine Person verletzt oder getötet oder eine Sache beschädigt oder zerstört worden, beziehungsweise verlorengegangen ist (OFTINGER, S. 61).
Davon geht an sich auch das Handelsgericht im angefochtenen Urteil aus. Es nimmt dann aber an, im Bereich der Sachversicherung sei die Leistungspflicht des Versicherers auf den Ersatzwert beschränkt. Dabei verkennt es, dass dem vorliegenden Rechtsstreit nicht eine Sachversicherung, sondern eine Haftpflichtversicherung zugrunde liegt. Wie Art. 49 VVG zeigt, hat der Begriff des Ersatzwertes seinen Sinn wohl bei der Sach-, nicht aber bei der Haftpflichtversicherung als Unterart der Vermögensversicherung. Bei der Sachversicherung wird mit dem Ersatzwert als Versicherungswert eine Überversicherung vermieden. Im Bereich der Haftpflichtversicherung kann aber eine Begrenzung der versicherten Haftpflicht auf Sachschäden den Anspruch des Versicherten nicht auf den blossen Ersatzwert der beschädigten Sache beschränken. Von der Versicherung wird vielmehr die ganze sich aus dem Sachschaden ergebende Haftpflicht abgedeckt. Ausgeschlossen wird lediglich die Haftpflicht, die gar nicht mit einem Sachschaden zusammenhängt, wie beispielsweise die Haftung für Kreditschädigung oder aus unlauterem Wettbewerb. Entsprechend muss vorliegend ohne Bedeutung bleiben, wie der Ersatzwert im Bereich der Feuerversicherung umschrieben wird. Etwas anderes lässt sich auch nicht dem vom Handelsgericht zitierten Werk von MAURER entnehmen. An der angegebenen Stelle führt dieser Autor nur aus, die in Art. 63 VVG für die Feuerversicherung enthaltene Umschreibung des Ersatzwertes lasse sich auch auf andere Sachversicherungen übertragen (MAURER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 2. Aufl., Bern 1986, S. 480). Um eine solche handelt es sich vorliegend aber nicht. Aus der Beschränkung auf Sachschäden im Versicherungsvertrag kann nicht abgeleitet werden, es werde, wenn ein Sachschaden vorliege, die Haftpflicht nur gedeckt, soweit der Versicherte für den Ersatzwert belangt worden sei.
c) Die Verschmutzung des Klärschlamms stellt die Beschädigung einer Sache dar. Der Schlamm wurde in seiner Zusammensetzung so verändert, dass er nicht mehr in der Weise verwendet werden konnte, wie dies ohne eine solche Einwirkung möglich gewesen wäre. Er war infolge dieser Veränderung nicht mehr landwirtschaftlich zu gebrauchen, sondern musste aufwendig verbrannt werden. Die Kosten für die Beseitigung stellen damit eine kausale Folge der Sachbeschädigung dar. Zudem kann auch an der Adäquanz nicht gezweifelt werden. Ohne Bedeutung muss schliesslich bleiben, ob es sich um mittelbaren oder unmittelbaren Schaden handelt. Dem Versicherungsvertrag ist nichts zu entnehmen, das den Schluss zuliesse, es sei nur die Haftung für unmittelbaren Schaden gedeckt. Grundsätzlich wird im schweizerischen Haftpflichtrecht aber nicht nur für den unmittelbaren, sondern auch für den mittelbaren Schaden gehaftet, sofern dieser noch als adäquat kausale Folge des schädigenden Ereignisses erscheint (VON TUHR/PETER, OR AT, Zürich 1974, S. 88; OFTINGER, S. 255). | de | Haftpflicht-Versicherungsvertrag. Begriff des Sachschadens. Die Beschränkung des Versicherungsschutzes auf die Haftung für Sachschäden in einer Haftpflichtversicherung bedeutet nicht, dass der Versicherer nur bis zum Ersatzwert der beschädigten oder zerstörten Sache einzustehen habe. Versichert ist vielmehr der ganze Vermögensschaden, der dem Versicherten aus seiner Haftung für den Sachschaden eines Dritten entstanden ist.
Ein Sachschaden liegt auch vor, wenn Klärschlamm so verunreinigt worden ist, dass seine landwirtschaftliche Verwendung nicht mehr möglich ist und er aufwendig vernichtet werden muss. | de | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-176%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,225 | 118 II 176 | 118 II 176
Sachverhalt ab Seite 177
A.- Die Xaver Wiederkehr AG betreibt in Waltenschwil ein Shredder- und Scherwerk. Das Werkareal liegt in einer Senke. Das Regenwasser und die betrieblichen Abwässer werden in zwei Rückhaltebecken mit eingebauten Schlammsammlern geleitet und von dort in das höher gelegene Kanalisationsnetz des Abwasserverbandes Wohlen-Villmergen-Waltenschwil gepumpt.
Auf dem gesamten Werkareal der Xaver Wiederkehr AG fällt Metallstaub an, der jeweils über die betriebseigenen Abwasserleitungen in die Rückhaltebecken geschwemmt wird. Vom Sommer 1987 bis im Herbst 1988 gelangte schwermetallhaltiges Abwasser aus dem Werkareal in die Kanalisation. Dabei wurde der ganze Kanalisationsstrang zwischen dem Betrieb der Xaver Wiederkehr AG und der Abwasserreinigungsanlage (ARA) verschmutzt. Zudem wurde der Klärschlamm im Faulturm der ARA verunreinigt, so dass er nicht mehr landwirtschaftlich genutzt werden konnte.
Die Reinigung der rund 6 km langen Kanalisationsleitung und die Verbrennung des mit Schwermetallen durchsetzten Klärschlamms verursachten Kosten von insgesamt Fr. 513'211.40. Die Xaver Wiederkehr AG wurde mit einem Teilbetrag von Fr. 466'797.55 belastet. Davon entfielen auf die Reinigung der Kanalisation Fr. 346'514.55 und auf die Entsorgung des Klärschlamms Fr. 120'283.--.
B.- Die Xaver Wiederkehr AG ist gegen die Folgen ihrer betrieblichen Haftpflicht bei der Schweizerischen Mobiliar Versicherungsgesellschaft versichert. Nachdem die Versicherungsgesellschaft die Vergütung des von der Xaver Wiederkehr AG für das Schadensereignis bezahlten Betrages verweigert hatte, klagte diese gegen die Schweizerische Mobiliar Versicherungsgesellschaft beim Handelsgericht des Kantons Aargau auf Bezahlung von Fr. 466'797.55 nebst Zins. Mit Entscheid vom 24. September 1991 hat das Handelsgericht die Klage abgewiesen.
C.- Die Xaver Wiederkehr AG gelangt mit Berufung gegen dieses Urteil an das Bundesgericht. Sie verlangt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Verpflichtung der Beklagten, ihr Fr. 466'797.55 nebst Zins zu bezahlen.
Die Schweizerische Mobiliar Versicherungsgesellschaft stellt den Antrag, die Berufung abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das Handelsgericht hat sich zur Berufung nicht vernehmen lassen.
Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut und weist die Sache, soweit es um die Kosten für die Entsorgung des Klärschlammes geht, an die Vorinstanz zur Abklärung der weiteren, im kantonalen Verfahren erhobenen Einwände und zu neuer Entscheidung zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Das Handelsgericht hat eine Haftung der Beklagten für die Kosten abgelehnt, die infolge der Beseitigung des verunreinigten Klärschlamms entstanden sind, weil es sich dabei nicht um einen unmittelbaren Sachschaden gehandelt habe. Als solcher könne nämlich nur der Wiederbeschaffungswert einer beschädigten oder zerstörten Sache angesehen werden. Bei den hier streitigen Beseitigungskosten handle es sich hingegen um mittelbaren Schaden, der vom Sachschadensbegriff nicht mehr erfasst werde.
a) Der vorliegende Rechtsstreit bezieht sich auf einen Versicherungsvertrag betreffend die Betriebshaftpflicht der Klägerin. Die Haftpflichtversicherung stellt den wichtigsten Anwendungsfall der Vermögensversicherung dar. Sie gehört somit weder zur Personen- noch zur Sachversicherung (KOENIG, Der Versicherungsvertrag, SPR, Bd. VII/2, Basel 1979, S. 608 ff.), wohl aber nach der Einteilung des Versicherungsvertragsgesetzes zur Schadensversicherung als Gegensatz zur Personenversicherung. Der Versicherer hat einen Schaden zu ersetzen, der beim Versicherten als reiner Vermögensschaden (Vermehrung der Passiven) eingetreten ist. Vorliegend macht die Beklagte allerdings geltend, sie hafte nur für den Vermögensschaden des Versicherten, der aufgrund von Personen- oder Sachschäden bei Dritten entstanden sei. Demgegenüber bestehe aufgrund des Versicherungsvertrages keine Leistungspflicht, wenn der Versicherte wegen eines reinen Vermögensschadens des Dritten belangt worden sei. Die Klägerin hält hingegen den Versicherungsschutz auch für reine Vermögensschäden als gegeben, wenn diese durch Abwässer verursacht worden sind. Wie es sich damit verhält, muss nur geprüft werden, falls sich erweisen sollte, dass die Klägerin tatsächlich aus reinem Vermögensschaden belangt worden ist.
b) Sachschaden entsteht infolge Zerstörung, Beschädigung oder Verlusts einer Sache (OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. I, Zürich 1975, S. 61; DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, Bern 1982, S. 48, Rz. 20; BREHM, Berner Kommentar, N 77 zu Art. 41 OR; vgl. auch BGE 116 II 490 f. E. 4). Dabei stellen die Zerstörung, die Beschädigung und der Verlust nicht selber den Schaden dar, sondern sind die Ursache eines solchen (OFTINGER, S. 61 Anm. 40). Der Schaden ist die daraus resultierende Vermögenseinbusse. Reiner Vermögensschaden liegt demgegenüber vor, wenn eine Vermögenseinbusse eintritt, ohne dass eine Person verletzt oder getötet oder eine Sache beschädigt oder zerstört worden, beziehungsweise verlorengegangen ist (OFTINGER, S. 61).
Davon geht an sich auch das Handelsgericht im angefochtenen Urteil aus. Es nimmt dann aber an, im Bereich der Sachversicherung sei die Leistungspflicht des Versicherers auf den Ersatzwert beschränkt. Dabei verkennt es, dass dem vorliegenden Rechtsstreit nicht eine Sachversicherung, sondern eine Haftpflichtversicherung zugrunde liegt. Wie Art. 49 VVG zeigt, hat der Begriff des Ersatzwertes seinen Sinn wohl bei der Sach-, nicht aber bei der Haftpflichtversicherung als Unterart der Vermögensversicherung. Bei der Sachversicherung wird mit dem Ersatzwert als Versicherungswert eine Überversicherung vermieden. Im Bereich der Haftpflichtversicherung kann aber eine Begrenzung der versicherten Haftpflicht auf Sachschäden den Anspruch des Versicherten nicht auf den blossen Ersatzwert der beschädigten Sache beschränken. Von der Versicherung wird vielmehr die ganze sich aus dem Sachschaden ergebende Haftpflicht abgedeckt. Ausgeschlossen wird lediglich die Haftpflicht, die gar nicht mit einem Sachschaden zusammenhängt, wie beispielsweise die Haftung für Kreditschädigung oder aus unlauterem Wettbewerb. Entsprechend muss vorliegend ohne Bedeutung bleiben, wie der Ersatzwert im Bereich der Feuerversicherung umschrieben wird. Etwas anderes lässt sich auch nicht dem vom Handelsgericht zitierten Werk von MAURER entnehmen. An der angegebenen Stelle führt dieser Autor nur aus, die in Art. 63 VVG für die Feuerversicherung enthaltene Umschreibung des Ersatzwertes lasse sich auch auf andere Sachversicherungen übertragen (MAURER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 2. Aufl., Bern 1986, S. 480). Um eine solche handelt es sich vorliegend aber nicht. Aus der Beschränkung auf Sachschäden im Versicherungsvertrag kann nicht abgeleitet werden, es werde, wenn ein Sachschaden vorliege, die Haftpflicht nur gedeckt, soweit der Versicherte für den Ersatzwert belangt worden sei.
c) Die Verschmutzung des Klärschlamms stellt die Beschädigung einer Sache dar. Der Schlamm wurde in seiner Zusammensetzung so verändert, dass er nicht mehr in der Weise verwendet werden konnte, wie dies ohne eine solche Einwirkung möglich gewesen wäre. Er war infolge dieser Veränderung nicht mehr landwirtschaftlich zu gebrauchen, sondern musste aufwendig verbrannt werden. Die Kosten für die Beseitigung stellen damit eine kausale Folge der Sachbeschädigung dar. Zudem kann auch an der Adäquanz nicht gezweifelt werden. Ohne Bedeutung muss schliesslich bleiben, ob es sich um mittelbaren oder unmittelbaren Schaden handelt. Dem Versicherungsvertrag ist nichts zu entnehmen, das den Schluss zuliesse, es sei nur die Haftung für unmittelbaren Schaden gedeckt. Grundsätzlich wird im schweizerischen Haftpflichtrecht aber nicht nur für den unmittelbaren, sondern auch für den mittelbaren Schaden gehaftet, sofern dieser noch als adäquat kausale Folge des schädigenden Ereignisses erscheint (VON TUHR/PETER, OR AT, Zürich 1974, S. 88; OFTINGER, S. 255). | de | Contrat d'assurance-responsabilité civile. Notion du dommage matériel. La limitation de la couverture d'assurance à la responsabilité pour dommages matériels dans une assurance-responsabilité civile ne signifie pas que l'assureur ne doit répondre que jusqu'à concurrence de la valeur de remplacement de la chose endommagée ou détruite. Au contraire, est assuré tout le dommage pécuniaire qui résulte de la responsabilité de l'assuré pour le dommage matériel causé à un tiers.
Il y a également dommage matériel, lorsque de la boue dépurante a été polluée, de sorte qu'elle n'est plus utilisable dans l'agriculture et qu'elle doit être détruite à grands frais. | fr | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-176%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,226 | 118 II 176 | 118 II 176
Sachverhalt ab Seite 177
A.- Die Xaver Wiederkehr AG betreibt in Waltenschwil ein Shredder- und Scherwerk. Das Werkareal liegt in einer Senke. Das Regenwasser und die betrieblichen Abwässer werden in zwei Rückhaltebecken mit eingebauten Schlammsammlern geleitet und von dort in das höher gelegene Kanalisationsnetz des Abwasserverbandes Wohlen-Villmergen-Waltenschwil gepumpt.
Auf dem gesamten Werkareal der Xaver Wiederkehr AG fällt Metallstaub an, der jeweils über die betriebseigenen Abwasserleitungen in die Rückhaltebecken geschwemmt wird. Vom Sommer 1987 bis im Herbst 1988 gelangte schwermetallhaltiges Abwasser aus dem Werkareal in die Kanalisation. Dabei wurde der ganze Kanalisationsstrang zwischen dem Betrieb der Xaver Wiederkehr AG und der Abwasserreinigungsanlage (ARA) verschmutzt. Zudem wurde der Klärschlamm im Faulturm der ARA verunreinigt, so dass er nicht mehr landwirtschaftlich genutzt werden konnte.
Die Reinigung der rund 6 km langen Kanalisationsleitung und die Verbrennung des mit Schwermetallen durchsetzten Klärschlamms verursachten Kosten von insgesamt Fr. 513'211.40. Die Xaver Wiederkehr AG wurde mit einem Teilbetrag von Fr. 466'797.55 belastet. Davon entfielen auf die Reinigung der Kanalisation Fr. 346'514.55 und auf die Entsorgung des Klärschlamms Fr. 120'283.--.
B.- Die Xaver Wiederkehr AG ist gegen die Folgen ihrer betrieblichen Haftpflicht bei der Schweizerischen Mobiliar Versicherungsgesellschaft versichert. Nachdem die Versicherungsgesellschaft die Vergütung des von der Xaver Wiederkehr AG für das Schadensereignis bezahlten Betrages verweigert hatte, klagte diese gegen die Schweizerische Mobiliar Versicherungsgesellschaft beim Handelsgericht des Kantons Aargau auf Bezahlung von Fr. 466'797.55 nebst Zins. Mit Entscheid vom 24. September 1991 hat das Handelsgericht die Klage abgewiesen.
C.- Die Xaver Wiederkehr AG gelangt mit Berufung gegen dieses Urteil an das Bundesgericht. Sie verlangt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Verpflichtung der Beklagten, ihr Fr. 466'797.55 nebst Zins zu bezahlen.
Die Schweizerische Mobiliar Versicherungsgesellschaft stellt den Antrag, die Berufung abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das Handelsgericht hat sich zur Berufung nicht vernehmen lassen.
Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut und weist die Sache, soweit es um die Kosten für die Entsorgung des Klärschlammes geht, an die Vorinstanz zur Abklärung der weiteren, im kantonalen Verfahren erhobenen Einwände und zu neuer Entscheidung zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Das Handelsgericht hat eine Haftung der Beklagten für die Kosten abgelehnt, die infolge der Beseitigung des verunreinigten Klärschlamms entstanden sind, weil es sich dabei nicht um einen unmittelbaren Sachschaden gehandelt habe. Als solcher könne nämlich nur der Wiederbeschaffungswert einer beschädigten oder zerstörten Sache angesehen werden. Bei den hier streitigen Beseitigungskosten handle es sich hingegen um mittelbaren Schaden, der vom Sachschadensbegriff nicht mehr erfasst werde.
a) Der vorliegende Rechtsstreit bezieht sich auf einen Versicherungsvertrag betreffend die Betriebshaftpflicht der Klägerin. Die Haftpflichtversicherung stellt den wichtigsten Anwendungsfall der Vermögensversicherung dar. Sie gehört somit weder zur Personen- noch zur Sachversicherung (KOENIG, Der Versicherungsvertrag, SPR, Bd. VII/2, Basel 1979, S. 608 ff.), wohl aber nach der Einteilung des Versicherungsvertragsgesetzes zur Schadensversicherung als Gegensatz zur Personenversicherung. Der Versicherer hat einen Schaden zu ersetzen, der beim Versicherten als reiner Vermögensschaden (Vermehrung der Passiven) eingetreten ist. Vorliegend macht die Beklagte allerdings geltend, sie hafte nur für den Vermögensschaden des Versicherten, der aufgrund von Personen- oder Sachschäden bei Dritten entstanden sei. Demgegenüber bestehe aufgrund des Versicherungsvertrages keine Leistungspflicht, wenn der Versicherte wegen eines reinen Vermögensschadens des Dritten belangt worden sei. Die Klägerin hält hingegen den Versicherungsschutz auch für reine Vermögensschäden als gegeben, wenn diese durch Abwässer verursacht worden sind. Wie es sich damit verhält, muss nur geprüft werden, falls sich erweisen sollte, dass die Klägerin tatsächlich aus reinem Vermögensschaden belangt worden ist.
b) Sachschaden entsteht infolge Zerstörung, Beschädigung oder Verlusts einer Sache (OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. I, Zürich 1975, S. 61; DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, Bern 1982, S. 48, Rz. 20; BREHM, Berner Kommentar, N 77 zu Art. 41 OR; vgl. auch BGE 116 II 490 f. E. 4). Dabei stellen die Zerstörung, die Beschädigung und der Verlust nicht selber den Schaden dar, sondern sind die Ursache eines solchen (OFTINGER, S. 61 Anm. 40). Der Schaden ist die daraus resultierende Vermögenseinbusse. Reiner Vermögensschaden liegt demgegenüber vor, wenn eine Vermögenseinbusse eintritt, ohne dass eine Person verletzt oder getötet oder eine Sache beschädigt oder zerstört worden, beziehungsweise verlorengegangen ist (OFTINGER, S. 61).
Davon geht an sich auch das Handelsgericht im angefochtenen Urteil aus. Es nimmt dann aber an, im Bereich der Sachversicherung sei die Leistungspflicht des Versicherers auf den Ersatzwert beschränkt. Dabei verkennt es, dass dem vorliegenden Rechtsstreit nicht eine Sachversicherung, sondern eine Haftpflichtversicherung zugrunde liegt. Wie Art. 49 VVG zeigt, hat der Begriff des Ersatzwertes seinen Sinn wohl bei der Sach-, nicht aber bei der Haftpflichtversicherung als Unterart der Vermögensversicherung. Bei der Sachversicherung wird mit dem Ersatzwert als Versicherungswert eine Überversicherung vermieden. Im Bereich der Haftpflichtversicherung kann aber eine Begrenzung der versicherten Haftpflicht auf Sachschäden den Anspruch des Versicherten nicht auf den blossen Ersatzwert der beschädigten Sache beschränken. Von der Versicherung wird vielmehr die ganze sich aus dem Sachschaden ergebende Haftpflicht abgedeckt. Ausgeschlossen wird lediglich die Haftpflicht, die gar nicht mit einem Sachschaden zusammenhängt, wie beispielsweise die Haftung für Kreditschädigung oder aus unlauterem Wettbewerb. Entsprechend muss vorliegend ohne Bedeutung bleiben, wie der Ersatzwert im Bereich der Feuerversicherung umschrieben wird. Etwas anderes lässt sich auch nicht dem vom Handelsgericht zitierten Werk von MAURER entnehmen. An der angegebenen Stelle führt dieser Autor nur aus, die in Art. 63 VVG für die Feuerversicherung enthaltene Umschreibung des Ersatzwertes lasse sich auch auf andere Sachversicherungen übertragen (MAURER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 2. Aufl., Bern 1986, S. 480). Um eine solche handelt es sich vorliegend aber nicht. Aus der Beschränkung auf Sachschäden im Versicherungsvertrag kann nicht abgeleitet werden, es werde, wenn ein Sachschaden vorliege, die Haftpflicht nur gedeckt, soweit der Versicherte für den Ersatzwert belangt worden sei.
c) Die Verschmutzung des Klärschlamms stellt die Beschädigung einer Sache dar. Der Schlamm wurde in seiner Zusammensetzung so verändert, dass er nicht mehr in der Weise verwendet werden konnte, wie dies ohne eine solche Einwirkung möglich gewesen wäre. Er war infolge dieser Veränderung nicht mehr landwirtschaftlich zu gebrauchen, sondern musste aufwendig verbrannt werden. Die Kosten für die Beseitigung stellen damit eine kausale Folge der Sachbeschädigung dar. Zudem kann auch an der Adäquanz nicht gezweifelt werden. Ohne Bedeutung muss schliesslich bleiben, ob es sich um mittelbaren oder unmittelbaren Schaden handelt. Dem Versicherungsvertrag ist nichts zu entnehmen, das den Schluss zuliesse, es sei nur die Haftung für unmittelbaren Schaden gedeckt. Grundsätzlich wird im schweizerischen Haftpflichtrecht aber nicht nur für den unmittelbaren, sondern auch für den mittelbaren Schaden gehaftet, sofern dieser noch als adäquat kausale Folge des schädigenden Ereignisses erscheint (VON TUHR/PETER, OR AT, Zürich 1974, S. 88; OFTINGER, S. 255). | de | Contratto d'assicurazione contro la responsabilità civile. Nozione di danno materiale. La limitazione della copertura assicurativa alla responsabilità per danni materiali in un'assicurazione contro la responsabilità civile, non significa che l'assicuratore debba rispondere solo fino al valore di sostituzione della cosa danneggiata o distrutta. Assicurato è invece l'intero danno patrimoniale, che è sorto all'assicurato dalla sua responsabilità per il danno materiale derivato a un terzo.
Vi è pure un danno materiale quando del fango proveniente da un'impianto di depurazione sia stato così inquinato da non poter più essere utilizzato nell'agricoltura, ma dev'essere distrutto in modo dispendioso. | it | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-176%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,227 | 118 II 181 | 118 II 181
Erwägungen ab Seite 181
Aus den Erwägungen:
3. Gemäss Art. 3 Abs. 2 und Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG ist eine Marke nicht zu schützen, ihre Eintragung folglich zu verweigern, wenn sie im wesentlichen oder ausschliesslich aus einem Zeichen besteht, das als Gemeingut anzusehen ist. Gemeingut im Sinne dieser Bestimmungen sind nach Lehre und Rechtsprechung unter anderem Beschaffenheitsangaben sowie einfache Zeichen ohne Unterscheidungskraft wie etwa einzelne Zahlen (TROLLER, Immaterialgüterrecht, 3. Aufl., Bd. I, S. 292 ff.; BGE 116 II 610 E. 1c). Die Schutzunfähigkeit solcher Zeichen liegt letztlich im Freihaltebedürfnis der Allgemeinheit begründet (MÜLLER, Unterscheidungskraft, Freihaltebedürfnis, Verkehrsdurchsetzung, in: Marke und Marketing, S. 205 ff.; MARBACH, Die eintragungsfähige Marke, Diss. Bern 1983, S. 47 f.: vgl. auch BGE 116 II 612 f. E. 2d).
a) "Duo" ist das lateinische Wort für "zwei". Es bedeutet in dieser Sprache auch "beide" (LANGENSCHEIDTS GROSSWÖRTERBUCH LATEINISCH, Teil I, S. 241). Im Italienischen ist "duo" eine archaische Form von "due", wird aber vor allem als Bezeichnung für zwei gemeinsam musizierende Personen gebraucht. Als Vorsilbe hat "duo" die Bedeutung von "zwei" oder "doppelt" (DEVOTO/OLI, Nuovo vocabolario illustrato della lingua italiana, Bd. 1, S. 965). Im Französischen wird mit "duo" ein Musikstück für zwei Interpreten, ein Dialog oder Austausch von gleichartigen Gefühlsäusserungen zwischen zwei Personen sowie ein eng verbundenes Paar bezeichnet (GRAND DICTIONNAIRE ENCYCLOPÉDIQUE LAROUSSE, Bd. 4, S. 3446). In der deutschen Sprache schliesslich wird "Duo" für eine Komposition für zwei Instrumente bzw. Stimmen oder für zwei gemeinsam musizierende Solisten verwendet. Das Wort bezeichnet - ironisch gemeint - auch zwei Personen, die gemeinsam eine Handlung, insbesondere eine strafbare Handlung ausführen. Als Vorsilbe verwendet hat "Duo" die Bedeutung von "zwei" oder "doppelt" (DUDEN, Das grosse Wörterbuch der deutschen Sprache, Bd. 2, S. 581/2).
In allen drei schweizerischen Amtssprachen weist somit der Begriff "duo" vor allem auf eine Verdoppelung von Personen oder Sachen hin. Im Italienischen und Deutschen hat zudem die Vorsilbe "duo" den Sinn von "zwei" oder "doppelt".
b) Als Beschaffenheitsangaben, die als Marken nicht eintragungsfähig sind, gelten Worte, die ausschliesslich aus Angaben bestehen, die geeignet sind, im Verkehr die Art, Zusammensetzung, Qualität, Quantität, Bestimmung, den Gebrauchszweck, Wert, Ursprungsort und die Zeit der Herstellung von Waren anzugeben, auf die sie sich beziehen. Unzulässig sind zudem Angaben zu Form, Verpackung oder Ausstattung, wenn sie Elemente aufweisen, die bei diesen Waren allgemein üblich sind, oder wenn damit auf verwendungsmässige Vorteile hingewiesen wird (BGE 116 II 611 E. 2b).
Die Bezeichnung "Duo" weckt als Marke für die angegebene Warenkategorie (Kinder-, Familien- und Erwachsenenspiele) ohne besonderen Aufwand an Phantasie oder Denkarbeit den Eindruck, das Spiel oder die Spiele seien für zwei Personen bestimmt oder eine Verpackung enthalte zwei verschiedene Spiele. Aus diesem Grund ist unerheblich, ob im deutschen Sprachgebrauch nicht "Duo" allein, sondern "Duopack" als Bezeichnung für eine Zweierverpackung üblich ist, wie die Beschwerdeführerin behauptet. Beim Ausdruck"Duo" handelt es sich somit um eine Beschaffenheitsangabe, die nicht als Marke eingetragen werden darf. Insoweit ist der angefochtenen Verfügung zuzustimmen.
c) Von ebenso ausschlaggebender Bedeutung aber ist, dass die Bezeichnung "Duo" aufgrund ihrer umfassenden, an keine Waren- oder Dienstleistungskategorie gebundenen allgemeinen Bedeutung für den geschäftlichen Verkehr freigehalten werden muss. Die zahlenbezogene Bedeutung des Wortes, die in bestimmten Verwendungsarten gegebene Sinngleichheit mit der einstelligen Zahl "zwei" lässt eine Monopolisierung als Marke grundsätzlich nicht zu. Die Bezeichnung ist vielmehr der Allgemeinheit und insbesondere dem Geschäftsverkehr freizuhalten.
Es ist denn auch allgemein anerkannt, dass einzelne Zahlen nicht als Marken beansprucht werden können (MARBACH, a.a.O., S. 64; JENE-BOLLAG, Die Schutzfähigkeit von Marke und Ausstattung unter dem Gesichtspunkt des Freihaltebedürfnisses, S. 71 ff.; TROLLER, a.a.O., S. 309). Auch dies ist letztlich weniger eine Frage der mangelnden Unterscheidungskraft der sogenannten primitiven Zeichen, sondern vorab eine solche des allgemeinen und wirtschaftlichen Freihaltebedürfnisses (MÜLLER, a.a.O., S. 206 mit Hinweisen). Nichts anderes kann aber für den einer einzelnen Zahl bedeutungs- und verwendungsmässig gleichzusetzenden Begriff "Duo" gelten. Eine Ausnahme käme nur dann in Betracht, wenn das Zeichen sich für die beanspruchten Waren bereits als Marke durchgesetzt hätte. Dafür bestehen indessen keine Anhaltspunkte, und die Beschwerdeführerin macht einen solchen Anspruch auch nicht geltend. Der von ihr verlangte Schutz eines markenmässigen Monopolrechts am Wort "Duo" ist daher ausgeschlossen. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet. | de | Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG; Beschaffenheitsangabe, Freihaltebedürfnis. "DUO" kann nicht als Marke eingetragen werden, da diese Bezeichnung einerseits für die angegebene Warenkategorie eine Beschaffenheitsangabe darstellt und andererseits ein Bedürfnis besteht, sie für den allgemeinen und geschäftlichen Gebrauch freizuhalten. | de | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-181%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,228 | 118 II 181 | 118 II 181
Erwägungen ab Seite 181
Aus den Erwägungen:
3. Gemäss Art. 3 Abs. 2 und Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG ist eine Marke nicht zu schützen, ihre Eintragung folglich zu verweigern, wenn sie im wesentlichen oder ausschliesslich aus einem Zeichen besteht, das als Gemeingut anzusehen ist. Gemeingut im Sinne dieser Bestimmungen sind nach Lehre und Rechtsprechung unter anderem Beschaffenheitsangaben sowie einfache Zeichen ohne Unterscheidungskraft wie etwa einzelne Zahlen (TROLLER, Immaterialgüterrecht, 3. Aufl., Bd. I, S. 292 ff.; BGE 116 II 610 E. 1c). Die Schutzunfähigkeit solcher Zeichen liegt letztlich im Freihaltebedürfnis der Allgemeinheit begründet (MÜLLER, Unterscheidungskraft, Freihaltebedürfnis, Verkehrsdurchsetzung, in: Marke und Marketing, S. 205 ff.; MARBACH, Die eintragungsfähige Marke, Diss. Bern 1983, S. 47 f.: vgl. auch BGE 116 II 612 f. E. 2d).
a) "Duo" ist das lateinische Wort für "zwei". Es bedeutet in dieser Sprache auch "beide" (LANGENSCHEIDTS GROSSWÖRTERBUCH LATEINISCH, Teil I, S. 241). Im Italienischen ist "duo" eine archaische Form von "due", wird aber vor allem als Bezeichnung für zwei gemeinsam musizierende Personen gebraucht. Als Vorsilbe hat "duo" die Bedeutung von "zwei" oder "doppelt" (DEVOTO/OLI, Nuovo vocabolario illustrato della lingua italiana, Bd. 1, S. 965). Im Französischen wird mit "duo" ein Musikstück für zwei Interpreten, ein Dialog oder Austausch von gleichartigen Gefühlsäusserungen zwischen zwei Personen sowie ein eng verbundenes Paar bezeichnet (GRAND DICTIONNAIRE ENCYCLOPÉDIQUE LAROUSSE, Bd. 4, S. 3446). In der deutschen Sprache schliesslich wird "Duo" für eine Komposition für zwei Instrumente bzw. Stimmen oder für zwei gemeinsam musizierende Solisten verwendet. Das Wort bezeichnet - ironisch gemeint - auch zwei Personen, die gemeinsam eine Handlung, insbesondere eine strafbare Handlung ausführen. Als Vorsilbe verwendet hat "Duo" die Bedeutung von "zwei" oder "doppelt" (DUDEN, Das grosse Wörterbuch der deutschen Sprache, Bd. 2, S. 581/2).
In allen drei schweizerischen Amtssprachen weist somit der Begriff "duo" vor allem auf eine Verdoppelung von Personen oder Sachen hin. Im Italienischen und Deutschen hat zudem die Vorsilbe "duo" den Sinn von "zwei" oder "doppelt".
b) Als Beschaffenheitsangaben, die als Marken nicht eintragungsfähig sind, gelten Worte, die ausschliesslich aus Angaben bestehen, die geeignet sind, im Verkehr die Art, Zusammensetzung, Qualität, Quantität, Bestimmung, den Gebrauchszweck, Wert, Ursprungsort und die Zeit der Herstellung von Waren anzugeben, auf die sie sich beziehen. Unzulässig sind zudem Angaben zu Form, Verpackung oder Ausstattung, wenn sie Elemente aufweisen, die bei diesen Waren allgemein üblich sind, oder wenn damit auf verwendungsmässige Vorteile hingewiesen wird (BGE 116 II 611 E. 2b).
Die Bezeichnung "Duo" weckt als Marke für die angegebene Warenkategorie (Kinder-, Familien- und Erwachsenenspiele) ohne besonderen Aufwand an Phantasie oder Denkarbeit den Eindruck, das Spiel oder die Spiele seien für zwei Personen bestimmt oder eine Verpackung enthalte zwei verschiedene Spiele. Aus diesem Grund ist unerheblich, ob im deutschen Sprachgebrauch nicht "Duo" allein, sondern "Duopack" als Bezeichnung für eine Zweierverpackung üblich ist, wie die Beschwerdeführerin behauptet. Beim Ausdruck"Duo" handelt es sich somit um eine Beschaffenheitsangabe, die nicht als Marke eingetragen werden darf. Insoweit ist der angefochtenen Verfügung zuzustimmen.
c) Von ebenso ausschlaggebender Bedeutung aber ist, dass die Bezeichnung "Duo" aufgrund ihrer umfassenden, an keine Waren- oder Dienstleistungskategorie gebundenen allgemeinen Bedeutung für den geschäftlichen Verkehr freigehalten werden muss. Die zahlenbezogene Bedeutung des Wortes, die in bestimmten Verwendungsarten gegebene Sinngleichheit mit der einstelligen Zahl "zwei" lässt eine Monopolisierung als Marke grundsätzlich nicht zu. Die Bezeichnung ist vielmehr der Allgemeinheit und insbesondere dem Geschäftsverkehr freizuhalten.
Es ist denn auch allgemein anerkannt, dass einzelne Zahlen nicht als Marken beansprucht werden können (MARBACH, a.a.O., S. 64; JENE-BOLLAG, Die Schutzfähigkeit von Marke und Ausstattung unter dem Gesichtspunkt des Freihaltebedürfnisses, S. 71 ff.; TROLLER, a.a.O., S. 309). Auch dies ist letztlich weniger eine Frage der mangelnden Unterscheidungskraft der sogenannten primitiven Zeichen, sondern vorab eine solche des allgemeinen und wirtschaftlichen Freihaltebedürfnisses (MÜLLER, a.a.O., S. 206 mit Hinweisen). Nichts anderes kann aber für den einer einzelnen Zahl bedeutungs- und verwendungsmässig gleichzusetzenden Begriff "Duo" gelten. Eine Ausnahme käme nur dann in Betracht, wenn das Zeichen sich für die beanspruchten Waren bereits als Marke durchgesetzt hätte. Dafür bestehen indessen keine Anhaltspunkte, und die Beschwerdeführerin macht einen solchen Anspruch auch nicht geltend. Der von ihr verlangte Schutz eines markenmässigen Monopolrechts am Wort "Duo" ist daher ausgeschlossen. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet. | de | Art. 14 al. 1 ch. 2 LMF; désignation descriptive, désignation laissée à l'usage général et commercial. "DUO" ne peut pas être enregistré comme marque. D'une part, pour la catégorie de marchandise concernée, cette désignation donne une indication quant à la nature du produit; d'autre part, elle doit rester à la disposition de tous. | fr | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-181%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,229 | 118 II 181 | 118 II 181
Erwägungen ab Seite 181
Aus den Erwägungen:
3. Gemäss Art. 3 Abs. 2 und Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG ist eine Marke nicht zu schützen, ihre Eintragung folglich zu verweigern, wenn sie im wesentlichen oder ausschliesslich aus einem Zeichen besteht, das als Gemeingut anzusehen ist. Gemeingut im Sinne dieser Bestimmungen sind nach Lehre und Rechtsprechung unter anderem Beschaffenheitsangaben sowie einfache Zeichen ohne Unterscheidungskraft wie etwa einzelne Zahlen (TROLLER, Immaterialgüterrecht, 3. Aufl., Bd. I, S. 292 ff.; BGE 116 II 610 E. 1c). Die Schutzunfähigkeit solcher Zeichen liegt letztlich im Freihaltebedürfnis der Allgemeinheit begründet (MÜLLER, Unterscheidungskraft, Freihaltebedürfnis, Verkehrsdurchsetzung, in: Marke und Marketing, S. 205 ff.; MARBACH, Die eintragungsfähige Marke, Diss. Bern 1983, S. 47 f.: vgl. auch BGE 116 II 612 f. E. 2d).
a) "Duo" ist das lateinische Wort für "zwei". Es bedeutet in dieser Sprache auch "beide" (LANGENSCHEIDTS GROSSWÖRTERBUCH LATEINISCH, Teil I, S. 241). Im Italienischen ist "duo" eine archaische Form von "due", wird aber vor allem als Bezeichnung für zwei gemeinsam musizierende Personen gebraucht. Als Vorsilbe hat "duo" die Bedeutung von "zwei" oder "doppelt" (DEVOTO/OLI, Nuovo vocabolario illustrato della lingua italiana, Bd. 1, S. 965). Im Französischen wird mit "duo" ein Musikstück für zwei Interpreten, ein Dialog oder Austausch von gleichartigen Gefühlsäusserungen zwischen zwei Personen sowie ein eng verbundenes Paar bezeichnet (GRAND DICTIONNAIRE ENCYCLOPÉDIQUE LAROUSSE, Bd. 4, S. 3446). In der deutschen Sprache schliesslich wird "Duo" für eine Komposition für zwei Instrumente bzw. Stimmen oder für zwei gemeinsam musizierende Solisten verwendet. Das Wort bezeichnet - ironisch gemeint - auch zwei Personen, die gemeinsam eine Handlung, insbesondere eine strafbare Handlung ausführen. Als Vorsilbe verwendet hat "Duo" die Bedeutung von "zwei" oder "doppelt" (DUDEN, Das grosse Wörterbuch der deutschen Sprache, Bd. 2, S. 581/2).
In allen drei schweizerischen Amtssprachen weist somit der Begriff "duo" vor allem auf eine Verdoppelung von Personen oder Sachen hin. Im Italienischen und Deutschen hat zudem die Vorsilbe "duo" den Sinn von "zwei" oder "doppelt".
b) Als Beschaffenheitsangaben, die als Marken nicht eintragungsfähig sind, gelten Worte, die ausschliesslich aus Angaben bestehen, die geeignet sind, im Verkehr die Art, Zusammensetzung, Qualität, Quantität, Bestimmung, den Gebrauchszweck, Wert, Ursprungsort und die Zeit der Herstellung von Waren anzugeben, auf die sie sich beziehen. Unzulässig sind zudem Angaben zu Form, Verpackung oder Ausstattung, wenn sie Elemente aufweisen, die bei diesen Waren allgemein üblich sind, oder wenn damit auf verwendungsmässige Vorteile hingewiesen wird (BGE 116 II 611 E. 2b).
Die Bezeichnung "Duo" weckt als Marke für die angegebene Warenkategorie (Kinder-, Familien- und Erwachsenenspiele) ohne besonderen Aufwand an Phantasie oder Denkarbeit den Eindruck, das Spiel oder die Spiele seien für zwei Personen bestimmt oder eine Verpackung enthalte zwei verschiedene Spiele. Aus diesem Grund ist unerheblich, ob im deutschen Sprachgebrauch nicht "Duo" allein, sondern "Duopack" als Bezeichnung für eine Zweierverpackung üblich ist, wie die Beschwerdeführerin behauptet. Beim Ausdruck"Duo" handelt es sich somit um eine Beschaffenheitsangabe, die nicht als Marke eingetragen werden darf. Insoweit ist der angefochtenen Verfügung zuzustimmen.
c) Von ebenso ausschlaggebender Bedeutung aber ist, dass die Bezeichnung "Duo" aufgrund ihrer umfassenden, an keine Waren- oder Dienstleistungskategorie gebundenen allgemeinen Bedeutung für den geschäftlichen Verkehr freigehalten werden muss. Die zahlenbezogene Bedeutung des Wortes, die in bestimmten Verwendungsarten gegebene Sinngleichheit mit der einstelligen Zahl "zwei" lässt eine Monopolisierung als Marke grundsätzlich nicht zu. Die Bezeichnung ist vielmehr der Allgemeinheit und insbesondere dem Geschäftsverkehr freizuhalten.
Es ist denn auch allgemein anerkannt, dass einzelne Zahlen nicht als Marken beansprucht werden können (MARBACH, a.a.O., S. 64; JENE-BOLLAG, Die Schutzfähigkeit von Marke und Ausstattung unter dem Gesichtspunkt des Freihaltebedürfnisses, S. 71 ff.; TROLLER, a.a.O., S. 309). Auch dies ist letztlich weniger eine Frage der mangelnden Unterscheidungskraft der sogenannten primitiven Zeichen, sondern vorab eine solche des allgemeinen und wirtschaftlichen Freihaltebedürfnisses (MÜLLER, a.a.O., S. 206 mit Hinweisen). Nichts anderes kann aber für den einer einzelnen Zahl bedeutungs- und verwendungsmässig gleichzusetzenden Begriff "Duo" gelten. Eine Ausnahme käme nur dann in Betracht, wenn das Zeichen sich für die beanspruchten Waren bereits als Marke durchgesetzt hätte. Dafür bestehen indessen keine Anhaltspunkte, und die Beschwerdeführerin macht einen solchen Anspruch auch nicht geltend. Der von ihr verlangte Schutz eines markenmässigen Monopolrechts am Wort "Duo" ist daher ausgeschlossen. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet. | de | Art. 4 cpv. 1 n. 2 LMF; designazione descrittiva, dominio pubblico. La designazione "DUO" non può essere registrata quale marca, poiché, da un lato, essa costituisce - per la categoria di merce in questione - una designazione descrittiva e, dall'altro, essa deve rimanere riservata all'uso generale e commerciale. | it | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-181%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,230 | 118 II 184 | 118 II 184
Sachverhalt ab Seite 185
A.-
Am 13. Februar 1989 leitete M. B. vor Bezirksgericht Zürich das Scheidungsverfahren ein. Mit Beschluss vom 15. Februar 1990 ordnete das angerufene Gericht vorsorgliche Massnahmen für die Dauer des Verfahrens an, gewährte dabei M. B. ein Besuchsrecht für die unter die Obhut der D. B. gestellten, in den USA lebenden drei Kinder (Dispositiv-Ziffer 3) und setzte in Ziffer 5 dessen Unterhaltsleistungen fest.
Das Obergericht des Kantons Zürich trat am 6. August 1990 auf den von M. B. gegen Ziffer 3 des vorinstanzlichen Beschlusses erhobenen Rekurs nicht ein, hob diese Ziffer auf und wies den Rekurs im übrigen ab.
B.-
M. B. legte "Berufung" ein mit dem Antrag, der Beschluss des Obergerichts sei aufzuheben und dieses zu verpflichten, auf den Rekurs bezüglich Ziffer 3 (Besuchsrecht) des bezirksgerichtlichen Beschlusses einzutreten und den an den Unterhalt der Kinder zu bezahlenden Unterhaltsbeitrag (Ziffer 5 des bezirksgerichtlichen Beschlusses) angesichts der Verpflichtung zum Eintreten materiell noch einmal zu überprüfen.
Das Bundesgericht nimmt die "Berufung" als Nichtigkeitsbeschwerde entgegen und weist sie ab.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
a) Soweit auf den Rekurs des Beschwerdeführers nicht eingetreten worden ist, beschlägt der angefochtene Beschluss die Frage der Zuständigkeit des schweizerischen Richters zum Erlass vorsorglicher Massnahmen im Scheidungsprozess. Gegen Entscheide über
die Zuständigkeit zum Erlass vorsorglicher Massnahmen ist einzig die Nichtigkeitsbeschwerde zulässig; denn als Vor- und Zwischenentscheid über die Zuständigkeit im Sinne von Art. 49 Abs. 1 OG gilt nur jener Entscheid, der über die Zuständigkeit zur Beurteilung der Hauptsache, also des Klageanspruches, befindet (
BGE 85 II 53
E. 2, BGE 75 II 95 E. 1 mit Hinweisen; POUDRET/SANDOZ-MONOD, N 1.2 zu Art. 49 OG). Die "Berufung" erfüllt im übrigen die Formerfordernisse einer Nichtigkeitsbeschwerde und ist demnach als solche zu behandeln (BGE 95 II 294 E. 2,
BGE 93 II 217
E. 3 und
BGE 91 II 397
E. 2 mit Hinweisen; POUDRET/SANDOZ-MONOD, Kapitel III, N 2.1, S. 626/7).
3.
Das Obergericht ist im angefochtenen Beschluss davon ausgegangen, das Haager Übereinkommen vom 5. Oktober 1961 über die Zuständigkeit der Behörden und das anwendbare Recht auf dem Gebiet des Schutzes der Minderjährigen (nachfolgend Übereinkommen; SR 0.211.231.01) sei aufgrund von Art. 62 Abs. 3 und Art. 85 des Bundesgesetzes über das internationale Privatrecht (IPRG; SR 291) ausschliesslich und uneingeschränkt anzuwenden. Der Beschwerdeführer hält diese Auffassung zu Unrecht für bundesrechtswidrig.
a) Gemäss Art. 62 Abs. 1 IPRG kann das schweizerische Gericht, bei dem eine Scheidungs- oder Trennungsklage hängig ist, vorsorgliche Massnahmen erlassen, sofern seine Unzuständigkeit zur Beurteilung der Klage nicht offensichtlich ist oder nicht rechtskräftig festgestellt wurde. Aufgrund von Art. 62 Abs. 3 des genannten Gesetzes sind indessen die Bestimmungen des IPRG über den Minderjährigenschutz (Art. 85) vorbehalten. Art. 85 Abs. 1 IPRG sieht vor, für den Schutz von Minderjährigen gelte in bezug auf die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte oder Behörden und das anwendbare Recht das Übereinkommen. Im Bereich des Minderjährigenschutzes ist damit ohne Zweifel grundsätzlich einzig und ausnahmslos das Übereinkommen anwendbar. Zwar hatte die Schweiz seinerzeit von dem in Art. 15 des Übereinkommens vorgesehenen Vorbehalt Gebrauch gemacht und erklärt, sie werde den Richter, der über Ungültigkeit, Scheidung oder Trennung der Ehe zu befinden habe, als zuständig erachten, im Rahmen der Art. 173 Abs. 2, 156 und 157 ZGB Massnahmen zum Schutz der Person oder des Vermögens eines Minderjährigen zu treffen. Dieser Vorbehalt ist jedoch durch die in Art. 85 Abs. 1 IPRG vorgeschriebene, grundsätzlich generelle Anwendbarkeit des Übereinkommens hinfällig geworden (vgl. zum Ganzen auch
BGE 109 II 379
f.). Entgegen der Darstellung des
Beschwerdeführers verweist diese Bestimmung nicht auf jenen Vorbehalt, sondern trifft eine diesem ausdrücklich und bewusst widersprechende Regelung. Mit dem Inkrafttreten des IPRG kann ihm demzufolge keinerlei rechtliche Wirkung mehr zukommen. Mit Recht wird daher sowohl im Schlussbericht der Expertenkommission (Bundesgesetz über das internationale Privatrecht, IPR-Gesetz, in Schweizer Studien zum internationalen Recht, Band 13, S. 137) wie auch in der Botschaft des Bundesrates (BBl 1983 I 360/235.4) bemerkt, er sei zurückzuziehen. Gerade dadurch aber wird ausser Frage gestellt, dass der Wortlaut von Art. 85 Abs. 1 IPRG den Sinn der Vorschrift nicht oder nicht zutreffend wiedergebe. Der vom Beschwerdeführer angerufene Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils wird demnach insoweit durch eine positive gesetzliche Regelung durchbrochen.
4.
Der Beschwerdeführer vermag ebensowenig aus Art. 85 Abs. 3 IPRG etwas zu seinen Gunsten abzuleiten, wonach die schweizerischen Gerichte oder Behörden zuständig sind, wenn es für den Schutz einer Person oder deren Vermögen unerlässlich ist.
a) Diese Ausnahmebestimmung begründet eine von der Kompetenzverteilung des Übereinkommens unabhängige Dringlichkeitszuständigkeit, welche ursprünglich allein wegen der im Zusammenhang mit den ex-lege-Gewaltverhältnissen aufgetretenen Unsicherheiten geschaffen worden ist (Schlussbericht der Expertenkommission, a.a.O., S. 168). Diese haben sich daraus ergeben, dass einerseits gemäss Art. 1 des Übereinkommens die Gerichte und die Verwaltungsbehörden des Staates, in dem ein Minderjähriger seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, für Massnahmen zum Schutze seiner Person oder seines Vermögens zuständig sind, andererseits aber aufgrund von Art. 3 des Übereinkommens in allen Vertragsstaaten ein nach dem innerstaatlichen Recht des Staates, dem der Minderjährige angehört, kraft Gesetzes bestehendes Gewaltverhältnis anerkannt wird (ANTON K. SCHNYDER, Das neue IPR-Gesetz, 2. A. 1990, S. 79, Abschnitt II).
b) Als zu schützende Personen im Sinne von Art. 85 Abs. 3 IPRG fallen einzig die Kinder des Beschwerdeführers in Betracht, so dass seine Interessenlage für die Bestimmung der schweizerischen Zuständigkeit nicht von Belang ist. Das Obergericht hat aber in tatsächlicher Hinsicht nichts festgestellt, wonach der Erlass von Schutzmassnahmen durch den schweizerischen Richter unerlässlich erschiene; es hält vielmehr fest, bezüglich Obhutszuteilung und Besuchsrecht liege bereits ein Entscheid eines Gerichtes der USA
vor. Wenn der Beschwerdeführer daher in diesem Zusammenhang namentlich behauptet, es fehle an einer durchsetzbaren gerichtlichen Regelung sowie an einer Verständigung unter den Parteien über das Besuchsrecht, ist er nicht zu hören; auch im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde ist das Bundesgericht an den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt gebunden (Art. 55 Abs. 1 lit. c und Art. 63 Abs. 2 OG in Verbindung mit Art. 74 OG). | de | Vorsorgliche Massnahmen für die Dauer des Scheidungsverfahrens zwischen zwei ausländischen Ehegatten; Zuständigkeit zum Erlass von Massnahmen zum Schutze Minderjähriger; Art. 49 Abs. 1 OG; Art. 85 Abs. 1 und 3 IPRG; Art. 15 des Haager Übereinkommens vom 5. Oktober 1961 über die Zuständigkeit der Behörden und das anwendbare Recht auf dem Gebiet des Schutzes der Minderjährigen. 1. Vor- und Zwischenentscheid im Sinne von Art. 49 Abs. 1 OG (E. 1a).
2. Im Bereich des Minderjährigenschutzes gilt aufgrund von Art. 85 Abs. 1 IPRG grundsätzlich das Haager Übereinkommen; dem gestützt auf Art. 15 des Übereinkommens erklärten Vorbehalt kommt daher keine rechtliche Bedeutung zu (E. 3).
3. Art. 85 Abs. 3 IPRG begründet eine Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte oder Behörden zum Erlass von Massnahmen zum Schutze Minderjähriger in dringenden Fällen (E. 4). | de | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-184%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,231 | 118 II 184 | 118 II 184
Sachverhalt ab Seite 185
A.-
Am 13. Februar 1989 leitete M. B. vor Bezirksgericht Zürich das Scheidungsverfahren ein. Mit Beschluss vom 15. Februar 1990 ordnete das angerufene Gericht vorsorgliche Massnahmen für die Dauer des Verfahrens an, gewährte dabei M. B. ein Besuchsrecht für die unter die Obhut der D. B. gestellten, in den USA lebenden drei Kinder (Dispositiv-Ziffer 3) und setzte in Ziffer 5 dessen Unterhaltsleistungen fest.
Das Obergericht des Kantons Zürich trat am 6. August 1990 auf den von M. B. gegen Ziffer 3 des vorinstanzlichen Beschlusses erhobenen Rekurs nicht ein, hob diese Ziffer auf und wies den Rekurs im übrigen ab.
B.-
M. B. legte "Berufung" ein mit dem Antrag, der Beschluss des Obergerichts sei aufzuheben und dieses zu verpflichten, auf den Rekurs bezüglich Ziffer 3 (Besuchsrecht) des bezirksgerichtlichen Beschlusses einzutreten und den an den Unterhalt der Kinder zu bezahlenden Unterhaltsbeitrag (Ziffer 5 des bezirksgerichtlichen Beschlusses) angesichts der Verpflichtung zum Eintreten materiell noch einmal zu überprüfen.
Das Bundesgericht nimmt die "Berufung" als Nichtigkeitsbeschwerde entgegen und weist sie ab.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
a) Soweit auf den Rekurs des Beschwerdeführers nicht eingetreten worden ist, beschlägt der angefochtene Beschluss die Frage der Zuständigkeit des schweizerischen Richters zum Erlass vorsorglicher Massnahmen im Scheidungsprozess. Gegen Entscheide über
die Zuständigkeit zum Erlass vorsorglicher Massnahmen ist einzig die Nichtigkeitsbeschwerde zulässig; denn als Vor- und Zwischenentscheid über die Zuständigkeit im Sinne von Art. 49 Abs. 1 OG gilt nur jener Entscheid, der über die Zuständigkeit zur Beurteilung der Hauptsache, also des Klageanspruches, befindet (
BGE 85 II 53
E. 2, BGE 75 II 95 E. 1 mit Hinweisen; POUDRET/SANDOZ-MONOD, N 1.2 zu Art. 49 OG). Die "Berufung" erfüllt im übrigen die Formerfordernisse einer Nichtigkeitsbeschwerde und ist demnach als solche zu behandeln (BGE 95 II 294 E. 2,
BGE 93 II 217
E. 3 und
BGE 91 II 397
E. 2 mit Hinweisen; POUDRET/SANDOZ-MONOD, Kapitel III, N 2.1, S. 626/7).
3.
Das Obergericht ist im angefochtenen Beschluss davon ausgegangen, das Haager Übereinkommen vom 5. Oktober 1961 über die Zuständigkeit der Behörden und das anwendbare Recht auf dem Gebiet des Schutzes der Minderjährigen (nachfolgend Übereinkommen; SR 0.211.231.01) sei aufgrund von Art. 62 Abs. 3 und Art. 85 des Bundesgesetzes über das internationale Privatrecht (IPRG; SR 291) ausschliesslich und uneingeschränkt anzuwenden. Der Beschwerdeführer hält diese Auffassung zu Unrecht für bundesrechtswidrig.
a) Gemäss Art. 62 Abs. 1 IPRG kann das schweizerische Gericht, bei dem eine Scheidungs- oder Trennungsklage hängig ist, vorsorgliche Massnahmen erlassen, sofern seine Unzuständigkeit zur Beurteilung der Klage nicht offensichtlich ist oder nicht rechtskräftig festgestellt wurde. Aufgrund von Art. 62 Abs. 3 des genannten Gesetzes sind indessen die Bestimmungen des IPRG über den Minderjährigenschutz (Art. 85) vorbehalten. Art. 85 Abs. 1 IPRG sieht vor, für den Schutz von Minderjährigen gelte in bezug auf die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte oder Behörden und das anwendbare Recht das Übereinkommen. Im Bereich des Minderjährigenschutzes ist damit ohne Zweifel grundsätzlich einzig und ausnahmslos das Übereinkommen anwendbar. Zwar hatte die Schweiz seinerzeit von dem in Art. 15 des Übereinkommens vorgesehenen Vorbehalt Gebrauch gemacht und erklärt, sie werde den Richter, der über Ungültigkeit, Scheidung oder Trennung der Ehe zu befinden habe, als zuständig erachten, im Rahmen der Art. 173 Abs. 2, 156 und 157 ZGB Massnahmen zum Schutz der Person oder des Vermögens eines Minderjährigen zu treffen. Dieser Vorbehalt ist jedoch durch die in Art. 85 Abs. 1 IPRG vorgeschriebene, grundsätzlich generelle Anwendbarkeit des Übereinkommens hinfällig geworden (vgl. zum Ganzen auch
BGE 109 II 379
f.). Entgegen der Darstellung des
Beschwerdeführers verweist diese Bestimmung nicht auf jenen Vorbehalt, sondern trifft eine diesem ausdrücklich und bewusst widersprechende Regelung. Mit dem Inkrafttreten des IPRG kann ihm demzufolge keinerlei rechtliche Wirkung mehr zukommen. Mit Recht wird daher sowohl im Schlussbericht der Expertenkommission (Bundesgesetz über das internationale Privatrecht, IPR-Gesetz, in Schweizer Studien zum internationalen Recht, Band 13, S. 137) wie auch in der Botschaft des Bundesrates (BBl 1983 I 360/235.4) bemerkt, er sei zurückzuziehen. Gerade dadurch aber wird ausser Frage gestellt, dass der Wortlaut von Art. 85 Abs. 1 IPRG den Sinn der Vorschrift nicht oder nicht zutreffend wiedergebe. Der vom Beschwerdeführer angerufene Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils wird demnach insoweit durch eine positive gesetzliche Regelung durchbrochen.
4.
Der Beschwerdeführer vermag ebensowenig aus Art. 85 Abs. 3 IPRG etwas zu seinen Gunsten abzuleiten, wonach die schweizerischen Gerichte oder Behörden zuständig sind, wenn es für den Schutz einer Person oder deren Vermögen unerlässlich ist.
a) Diese Ausnahmebestimmung begründet eine von der Kompetenzverteilung des Übereinkommens unabhängige Dringlichkeitszuständigkeit, welche ursprünglich allein wegen der im Zusammenhang mit den ex-lege-Gewaltverhältnissen aufgetretenen Unsicherheiten geschaffen worden ist (Schlussbericht der Expertenkommission, a.a.O., S. 168). Diese haben sich daraus ergeben, dass einerseits gemäss Art. 1 des Übereinkommens die Gerichte und die Verwaltungsbehörden des Staates, in dem ein Minderjähriger seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, für Massnahmen zum Schutze seiner Person oder seines Vermögens zuständig sind, andererseits aber aufgrund von Art. 3 des Übereinkommens in allen Vertragsstaaten ein nach dem innerstaatlichen Recht des Staates, dem der Minderjährige angehört, kraft Gesetzes bestehendes Gewaltverhältnis anerkannt wird (ANTON K. SCHNYDER, Das neue IPR-Gesetz, 2. A. 1990, S. 79, Abschnitt II).
b) Als zu schützende Personen im Sinne von Art. 85 Abs. 3 IPRG fallen einzig die Kinder des Beschwerdeführers in Betracht, so dass seine Interessenlage für die Bestimmung der schweizerischen Zuständigkeit nicht von Belang ist. Das Obergericht hat aber in tatsächlicher Hinsicht nichts festgestellt, wonach der Erlass von Schutzmassnahmen durch den schweizerischen Richter unerlässlich erschiene; es hält vielmehr fest, bezüglich Obhutszuteilung und Besuchsrecht liege bereits ein Entscheid eines Gerichtes der USA
vor. Wenn der Beschwerdeführer daher in diesem Zusammenhang namentlich behauptet, es fehle an einer durchsetzbaren gerichtlichen Regelung sowie an einer Verständigung unter den Parteien über das Besuchsrecht, ist er nicht zu hören; auch im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde ist das Bundesgericht an den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt gebunden (Art. 55 Abs. 1 lit. c und Art. 63 Abs. 2 OG in Verbindung mit Art. 74 OG). | de | Mesures provisoires pour la durée du procès en divorce de deux époux étrangers; compétence pour ordonner des mesures de protection des mineurs; art. 49 al. 1 OJ; art. 85 al. 1 et 3 LDIP; art. 15 de la Convention de La Haye du 5 octobre 1961 concernant la compétence des autorités et la loi applicable en matière de protection des mineurs. 1. Décisions préjudicielles et incidentes au sens de l'art. 49 al. 1 OJ (consid. 1a).
2. En matière de protection des mineurs, la convention de La Haye s'applique en principe en vertu de l'art. 85 al. 1 LDIP; la réserve formulée sur la base de l'art. 15 de la convention n'a dès lors aucune portée juridique (consid. 3).
3. L'art. 85 al. 3 LDIP fonde la compétence des tribunaux et autorités suisses pour prendre des mesures de protection en faveur des mineurs dans les cas d'urgence (consid. 4). | fr | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-184%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,232 | 118 II 184 | 118 II 184
Sachverhalt ab Seite 185
A.-
Am 13. Februar 1989 leitete M. B. vor Bezirksgericht Zürich das Scheidungsverfahren ein. Mit Beschluss vom 15. Februar 1990 ordnete das angerufene Gericht vorsorgliche Massnahmen für die Dauer des Verfahrens an, gewährte dabei M. B. ein Besuchsrecht für die unter die Obhut der D. B. gestellten, in den USA lebenden drei Kinder (Dispositiv-Ziffer 3) und setzte in Ziffer 5 dessen Unterhaltsleistungen fest.
Das Obergericht des Kantons Zürich trat am 6. August 1990 auf den von M. B. gegen Ziffer 3 des vorinstanzlichen Beschlusses erhobenen Rekurs nicht ein, hob diese Ziffer auf und wies den Rekurs im übrigen ab.
B.-
M. B. legte "Berufung" ein mit dem Antrag, der Beschluss des Obergerichts sei aufzuheben und dieses zu verpflichten, auf den Rekurs bezüglich Ziffer 3 (Besuchsrecht) des bezirksgerichtlichen Beschlusses einzutreten und den an den Unterhalt der Kinder zu bezahlenden Unterhaltsbeitrag (Ziffer 5 des bezirksgerichtlichen Beschlusses) angesichts der Verpflichtung zum Eintreten materiell noch einmal zu überprüfen.
Das Bundesgericht nimmt die "Berufung" als Nichtigkeitsbeschwerde entgegen und weist sie ab.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
a) Soweit auf den Rekurs des Beschwerdeführers nicht eingetreten worden ist, beschlägt der angefochtene Beschluss die Frage der Zuständigkeit des schweizerischen Richters zum Erlass vorsorglicher Massnahmen im Scheidungsprozess. Gegen Entscheide über
die Zuständigkeit zum Erlass vorsorglicher Massnahmen ist einzig die Nichtigkeitsbeschwerde zulässig; denn als Vor- und Zwischenentscheid über die Zuständigkeit im Sinne von Art. 49 Abs. 1 OG gilt nur jener Entscheid, der über die Zuständigkeit zur Beurteilung der Hauptsache, also des Klageanspruches, befindet (
BGE 85 II 53
E. 2, BGE 75 II 95 E. 1 mit Hinweisen; POUDRET/SANDOZ-MONOD, N 1.2 zu Art. 49 OG). Die "Berufung" erfüllt im übrigen die Formerfordernisse einer Nichtigkeitsbeschwerde und ist demnach als solche zu behandeln (BGE 95 II 294 E. 2,
BGE 93 II 217
E. 3 und
BGE 91 II 397
E. 2 mit Hinweisen; POUDRET/SANDOZ-MONOD, Kapitel III, N 2.1, S. 626/7).
3.
Das Obergericht ist im angefochtenen Beschluss davon ausgegangen, das Haager Übereinkommen vom 5. Oktober 1961 über die Zuständigkeit der Behörden und das anwendbare Recht auf dem Gebiet des Schutzes der Minderjährigen (nachfolgend Übereinkommen; SR 0.211.231.01) sei aufgrund von Art. 62 Abs. 3 und Art. 85 des Bundesgesetzes über das internationale Privatrecht (IPRG; SR 291) ausschliesslich und uneingeschränkt anzuwenden. Der Beschwerdeführer hält diese Auffassung zu Unrecht für bundesrechtswidrig.
a) Gemäss Art. 62 Abs. 1 IPRG kann das schweizerische Gericht, bei dem eine Scheidungs- oder Trennungsklage hängig ist, vorsorgliche Massnahmen erlassen, sofern seine Unzuständigkeit zur Beurteilung der Klage nicht offensichtlich ist oder nicht rechtskräftig festgestellt wurde. Aufgrund von Art. 62 Abs. 3 des genannten Gesetzes sind indessen die Bestimmungen des IPRG über den Minderjährigenschutz (Art. 85) vorbehalten. Art. 85 Abs. 1 IPRG sieht vor, für den Schutz von Minderjährigen gelte in bezug auf die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte oder Behörden und das anwendbare Recht das Übereinkommen. Im Bereich des Minderjährigenschutzes ist damit ohne Zweifel grundsätzlich einzig und ausnahmslos das Übereinkommen anwendbar. Zwar hatte die Schweiz seinerzeit von dem in Art. 15 des Übereinkommens vorgesehenen Vorbehalt Gebrauch gemacht und erklärt, sie werde den Richter, der über Ungültigkeit, Scheidung oder Trennung der Ehe zu befinden habe, als zuständig erachten, im Rahmen der Art. 173 Abs. 2, 156 und 157 ZGB Massnahmen zum Schutz der Person oder des Vermögens eines Minderjährigen zu treffen. Dieser Vorbehalt ist jedoch durch die in Art. 85 Abs. 1 IPRG vorgeschriebene, grundsätzlich generelle Anwendbarkeit des Übereinkommens hinfällig geworden (vgl. zum Ganzen auch
BGE 109 II 379
f.). Entgegen der Darstellung des
Beschwerdeführers verweist diese Bestimmung nicht auf jenen Vorbehalt, sondern trifft eine diesem ausdrücklich und bewusst widersprechende Regelung. Mit dem Inkrafttreten des IPRG kann ihm demzufolge keinerlei rechtliche Wirkung mehr zukommen. Mit Recht wird daher sowohl im Schlussbericht der Expertenkommission (Bundesgesetz über das internationale Privatrecht, IPR-Gesetz, in Schweizer Studien zum internationalen Recht, Band 13, S. 137) wie auch in der Botschaft des Bundesrates (BBl 1983 I 360/235.4) bemerkt, er sei zurückzuziehen. Gerade dadurch aber wird ausser Frage gestellt, dass der Wortlaut von Art. 85 Abs. 1 IPRG den Sinn der Vorschrift nicht oder nicht zutreffend wiedergebe. Der vom Beschwerdeführer angerufene Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils wird demnach insoweit durch eine positive gesetzliche Regelung durchbrochen.
4.
Der Beschwerdeführer vermag ebensowenig aus Art. 85 Abs. 3 IPRG etwas zu seinen Gunsten abzuleiten, wonach die schweizerischen Gerichte oder Behörden zuständig sind, wenn es für den Schutz einer Person oder deren Vermögen unerlässlich ist.
a) Diese Ausnahmebestimmung begründet eine von der Kompetenzverteilung des Übereinkommens unabhängige Dringlichkeitszuständigkeit, welche ursprünglich allein wegen der im Zusammenhang mit den ex-lege-Gewaltverhältnissen aufgetretenen Unsicherheiten geschaffen worden ist (Schlussbericht der Expertenkommission, a.a.O., S. 168). Diese haben sich daraus ergeben, dass einerseits gemäss Art. 1 des Übereinkommens die Gerichte und die Verwaltungsbehörden des Staates, in dem ein Minderjähriger seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, für Massnahmen zum Schutze seiner Person oder seines Vermögens zuständig sind, andererseits aber aufgrund von Art. 3 des Übereinkommens in allen Vertragsstaaten ein nach dem innerstaatlichen Recht des Staates, dem der Minderjährige angehört, kraft Gesetzes bestehendes Gewaltverhältnis anerkannt wird (ANTON K. SCHNYDER, Das neue IPR-Gesetz, 2. A. 1990, S. 79, Abschnitt II).
b) Als zu schützende Personen im Sinne von Art. 85 Abs. 3 IPRG fallen einzig die Kinder des Beschwerdeführers in Betracht, so dass seine Interessenlage für die Bestimmung der schweizerischen Zuständigkeit nicht von Belang ist. Das Obergericht hat aber in tatsächlicher Hinsicht nichts festgestellt, wonach der Erlass von Schutzmassnahmen durch den schweizerischen Richter unerlässlich erschiene; es hält vielmehr fest, bezüglich Obhutszuteilung und Besuchsrecht liege bereits ein Entscheid eines Gerichtes der USA
vor. Wenn der Beschwerdeführer daher in diesem Zusammenhang namentlich behauptet, es fehle an einer durchsetzbaren gerichtlichen Regelung sowie an einer Verständigung unter den Parteien über das Besuchsrecht, ist er nicht zu hören; auch im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde ist das Bundesgericht an den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt gebunden (Art. 55 Abs. 1 lit. c und Art. 63 Abs. 2 OG in Verbindung mit Art. 74 OG). | de | Misure provvisionali per la durata del processo di divorzio di due coniugi stranieri; competenza per prendere delle misure di protezione di minorenni; art. 49 cpv. 1 OG; art. 85 cpv. 1 e 3 LDIP; art. 15 della Convenzione dell'Aia del 5 ottobre 1961 concernente la competenza delle autorità e la legge applicabile in materia di protezione dei minorenni. 1. Decisioni pregiudiziali e incidentali ai sensi dell'art. 49 cpv. 1 OG (consid. 1a).
2. Giusta l'art. 85 cpv. 1 LDIP in materia di protezione dei minorenni è, linea di principio, applicabile la convenzione dell'Aia; la riserva fondata sull'art. 15 della convenzione non ha quindi alcuna portata giuridica (consid. 3).
3. L'art. 85 cpv. 3 LDIP crea una competenza dei tribunali o delle autorità svizzeri per prendere misure in favore dei minorenni in casi urgenti (consid. 4). | it | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-184%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,233 | 118 II 188 | 118 II 188
Sachverhalt ab Seite 189
A.- La société A., dont le siège est à Manama (Etat de Bahrein), fait valoir une créance de 7'627'256 rials séoudiens à l'encontre de S., domicilié à Riyad (Arabie Saoudite). Le 21 juin 1987, elle a ouvert action en paiement de cette somme devant un tribunal séoudien, mais a retiré par la suite sa demande, "tous droits réservés".
Le 27 avril 1988, ladite société a obtenu le séquestre, à Genève, de biens appartenant à son prétendu débiteur. Le 29 juin 1989, elle a introduit, à Genève également, une action en validation de ce séquestre. Le défendeur a soulevé d'entrée de cause l'exception de litispendance, en raison de l'action ouverte précédemment à Riyad, ainsi que l'exception d'incompétence ratione loci, eu égard à une clause de prorogation de for incluse dans le contrat liant les parties. Par jugement sur incident du 15 janvier 1991, le Tribunal de première instance du canton de Genève a rejeté les deux exceptions.
La Cour de justice du canton de Genève, statuant sur appel du défendeur, a confirmé ce jugement par arrêt du 24 mai 1991.
B.- Agissant par la voie du recours en réforme, le défendeur invite le Tribunal fédéral à annuler l'arrêt cantonal et à déclarer la demande irrecevable pour incompétence à raison du lieu des tribunaux genevois. A titre subsidiaire, il requiert la suspension de la cause pendante devant ces tribunaux jusqu'à la présentation d'un jugement définitif des tribunaux séoudiens sur le même objet. Plus subsidiairement encore, il sollicite le renvoi de l'affaire à la Cour de justice afin qu'elle complète le dossier et statue à nouveau.
La demanderesse conclut à l'irrecevabilité du recours ou, sinon, à son rejet et à la confirmation de l'arrêt attaqué.
Le Tribunal fédéral admet partiellement le recours, annule ledit arrêt et renvoie la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La loi fédérale sur le droit international privé, qui est entrée en vigueur le 1er janvier 1989, régit notamment la compétence des autorités judiciaires suisses en matière internationale (art. 1er al. 1 let. a LDIP). La compétence du juge - suisse ou étranger - ressortit donc exclusivement à la nouvelle loi (ATF 116 II 624 et les références). Il en va, en particulier, ainsi pour la validation de séquestre (art. 4 LDIP), l'élection de for (art. 5 LDIP) et la litispendance (art. 9 LDIP). Ces questions, que soulève la cause en litige, devront être examinées à la lumière de la loi nouvelle, dès lors que l'action en validation de séquestre a été introduite après l'entrée en vigueur de cette loi.
3. a) Selon l'art. 4 LDIP, lorsque la présente loi ne prévoit aucun autre for en Suisse, l'action en validation de séquestre peut être introduite au for suisse du séquestre. La jurisprudence a précisé que, abstraction faite du séquestre infructueux, chaque séquestre, quelle que soit la valeur des biens séquestrés, fonde un tel for pour toute la prétention objet de l'action en validation du séquestre, si le séquestre a été autorisé pour la même prétention (ATF 117 II 90 ss).
Le for suisse du séquestre n'est cependant pas exclusif (WALDER, Einführung in das Internationale Zivilprozessrecht der Schweiz, p. 165, n. 16 ad § 5; VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, 2e éd., p. 83, n. 64a ad chap. 4). Une élection de for, au sens de l'art. 5 LDIP, est donc admissible en cette matière à la condition toutefois, comme par le passé (ATF 114 II 188 in fine, ATF 106 III 94 consid. 2a, ATF 66 III 57), que le jugement rendu au for élu puisse être reconnu en Suisse (WALDER, ibid.). C'est à celui qui introduit l'action en validation de séquestre en Suisse qu'il appartient d'établir la compétence ratione loci du juge suisse si le défendeur soulève une exception à ce sujet. En effet, sauf stipulation contraire, l'élection de for est exclusive (art. 5 al. 1 in fine LDIP). Partant, il incombe au demandeur de prouver, soit que les parties ont écarté la présomption légale d'exclusivité du for élu (BRANDENBERG BRANDL, Direkte Zuständigkeit der Schweiz im internationalen Schuldrecht, thèse Saint-Gall 1991, p. 408, note de pied 1153), soit que l'élection de for exclusive ne peut pas être prise en considération, étant donné son caractère abusif (art. 5 al. 2 LDIP) ou parce que le jugement rendu au for élu ne pourrait pas être reconnu en Suisse. Le tribunal saisi appliquera la lex fori pour décider s'il convient de faire abstraction de la clause d'élection de for (HAAS, Die prorogatio fori, thèse Berne 1943, p. 58).
b) Une action en reconnaissance de dette introduite à l'étranger avant l'exécution du séquestre peut aussi le valider, pour autant qu'elle se rapporte à la créance pour laquelle le séquestre a été exécuté (ATF 114 II 188, ATF 106 III 94, ATF 93 III 77 consid. 2a). Que se passe-t-il, au point de vue procédural, si le demandeur, se fondant sur une clause d'élection de for, a ouvert une telle action à l'étranger contre le prétendu débiteur avant d'introduire l'action en validation de séquestre au for suisse du séquestre et que le défendeur soulève l'exception de litispendance à l'encontre de cette dernière action?
Dans un arrêt du 7 juin 1988, publié aux ATF 114 II 183 ss, le Tribunal fédéral a indiqué que, lorsque l'on ignore si la procédure étrangère aboutira à un jugement au fond exécutoire en Suisse, le juge suisse doit mettre en balance le risque de jugements contradictoires, d'une part, celui d'une atteinte au droit à la protection juridique, d'autre part. Appliquant ce principe à la validation de séquestre, domaine dans lequel la prompte sauvegarde de prétentions compromises est d'une importance primordiale, il a posé que le juge suisse ne peut refuser la protection des tribunaux - autrement dit, admettre l'exception de litispendance - que si l'on peut s'attendre avec une certitude suffisante à ce qu'un jugement exécutoire soit rendu à l'étranger. En effet, si le juge suisse admet l'exception de litispendance et que le procès pendant à l'étranger n'aboutisse pas à un jugement qui puisse être reconnu et exécuté en Suisse, le séquestre tombe, et avec lui une prétention à la protection du droit fédéral, bien que le créancier séquestrant ait fait tout ce qu'il pouvait faire (p. 187).
Le législateur fédéral n'a pas codifié tel quel ce principe jurisprudentiel, mais a opté pour une solution en partie différente - la suspension de la cause - préconisée par la doctrine (cf., parmi d'autres, HABSCHEID, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, 1re éd., p. 179, n. 486; B. SCHNEIDER, L'exception de litispendance en droit international privé, in: Mélanges offerts à la Société suisse des Juristes, Genève 1976, p. 314) et à laquelle l'arrêt précité fait du reste allusion (p. 187, 2e § ). Ainsi, aux termes de l'art. 9 al. 1 LDIP, lorsqu'une action ayant le même objet est déjà pendante entre les mêmes parties à l'étranger, le tribunal suisse suspend la cause s'il est à prévoir que la juridiction étrangère rendra, dans un délai convenable, une décision pouvant être reconnue en Suisse. En vertu de l'art. 9 al. 3 LDIP, le tribunal suisse se dessaisit dès qu'une telle décision lui est présentée. La suspension de la cause étant la règle sous le régime de la loi nouvelle, elle doit être ordonnée chaque fois que l'on ne peut raisonnablement exclure que la procédure pendante entre les mêmes parties à l'étranger débouche, dans un délai convenable, sur une décision susceptible d'être reconnue en Suisse. En pareille hypothèse, la mise en balance du risque de jugements contradictoires et du risque d'une atteinte au droit à la protection juridique, qu'imposait jusqu'ici la jurisprudence fédérale, ne se justifie plus du moment que le séquestre ne tombera pas avant qu'une décision étrangère pouvant être reconnue en Suisse ait été présentée au tribunal suisse ou que celui-ci ait rendu un jugement dans la cause suspendue. S'il n'y a, en revanche, aucune chance pour que la juridiction étrangère rende, dans un délai convenable, une décision pouvant être reconnue en Suisse, le tribunal suisse renoncera à suspendre la cause et rejettera immédiatement l'exception d'incompétence, comme il l'eût fait sous l'empire de l'ancienne jurisprudence.
Le demandeur à l'action en validation de séquestre, qui s'oppose à ce que le tribunal suisse qu'il a saisi suspende la cause jusqu'à droit connu sur l'action en reconnaissance de dette déjà pendante à l'étranger, doit établir que la juridiction étrangère ne sera pas en mesure de rendre, dans un délai convenable, une décision pouvant être reconnue en Suisse. Il est normal que cette preuve lui incombe, car c'est lui qui, après avoir ouvert action à l'étranger, vient porter l'affaire devant la juridiction suisse qu'il estime être la seule à pouvoir rendre une décision exécutoire en Suisse. A cela s'ajoute le fait que l'impossibilité de reconnaître une décision étrangère en Suisse doit être établie par celui qui l'allègue, en tout cas lorsqu'elle découle de l'un des motifs prévus à l'art. 27 al. 2 LDIP, au nombre desquels figure la violation de l'ordre public procédural (ATF 116 II 630 consid. 4b et les références).
c) En l'occurrence, la Cour de justice a rejeté les exceptions d'incompétence ratione loci et de litispendance au motif qu'"il n'y a aucune certitude qu'un procès instruit à Riyad puisse aboutir à un jugement exécutoire en Suisse", de sorte que le risque pour la demanderesse de perdre le bénéfice de son séquestre est réel. Cette argumentation est contraire au droit fédéral, dans la mesure où elle se fonde essentiellement sur l'arrêt publié aux ATF 114 II 183 ss et fait totalement abstraction de l'art. 9 al. 1 LDIP. Les juges précédents ont cru, à tort, pouvoir se dispenser d'examiner si les tribunaux d'Arabie Saoudite sont en mesure de rendre, dans un délai convenable, une décision pouvant être reconnue en Suisse. Ils ont, en outre, fait supporter indûment au défendeur l'absence de preuve à ce sujet.
Cela étant, l'arrêt attaqué doit être annulé et la cause renvoyée à la Cour de justice pour qu'elle complète au besoin le dossier et statue à nouveau (art. 64 al. 1 OJ). Il lui appartiendra de constater, en premier lieu, si l'action en reconnaissance de dette ouverte le 21 juin 1987 à Riyad y est toujours pendante, ce qui l'amènera nécessairement à s'interroger sur la signification du "retrait" de cette action allégué par la demanderesse, en particulier sur le point de savoir si, selon le droit séoudien, cet acte de procédure unilatéral a mis fin à l'instance - et, dans l'affirmative, s'il doit être assimilé à une décision revêtue de l'autorité de la chose jugée, qui s'opposerait en principe à ce que la même prétention soit portée devant un autre tribunal - ou s'il n'a fait que la suspendre comme le soutient le défendeur.
La demanderesse, qui affirme avoir fait cesser la litispendance étrangère par ce retrait, devra en établir l'existence et les effets, la preuve du contenu du droit de procédure séoudien y relatif pouvant d'ailleurs lui être imposée (art. 16 al. 1, dernière phrase, LDIP). Si elle parvient à le faire et qu'il faille admettre que le retrait de l'action n'empêche pas l'introduction d'une nouvelle demande pour la même prétention, les juges précédents devront encore décider si la présomption d'exclusivité de l'élection de for a été renversée ou non par la demanderesse: dans l'affirmative, ils rejetteront l'exception d'incompétence ratione loci et entreront en matière sur l'action en validation de séquestre; dans la négative, ils l'admettront, à moins que la demanderesse ne parvienne à établir le caractère prétendument abusif de l'élection de for (art. 5 al. 2 LDIP) ou à démontrer qu'une décision rendue au for élu n'aurait de toute manière pas pu être reconnue en Suisse. S'il apparaît que l'action ouverte à Riyad est toujours pendante, ou du moins si le contraire n'est pas établi, la Cour de justice devra encore rechercher si la demanderesse a réussi à démontrer que l'on peut exclure, avec une vraisemblance confinant à la certitude, que la juridiction séoudienne puisse rendre, dans un délai convenable, une décision susceptible d'être reconnue en Suisse. S'il subsiste un doute légitime à ce propos, la cause devra être suspendue en application de l'art. 9 al. 1 LDIP. Dans le cas contraire, les exceptions soulevées par le défendeur seront définitivement rejetées. | fr | Internationales Privatrecht; Arrestprosequierungsklage: örtliche Zuständigkeit, Gerichtsstandsvereinbarung und Rechtshängigkeit (Art. 4, 5 und 9 IPRG). 1. Der schweizerische Gerichtsstand des Arrestortes ist nicht ausschliesslich. Voraussetzungen, unter denen eine Gerichtsstandsvereinbarung unbeachtlich ist (E. 3a).
2. Da die Aussetzung des Verfahrens nach neuem Recht die Regel bildet, muss sie immer dann angeordnet werden, wenn vernünftigerweise nicht ausgeschlossen werden kann, dass der im Ausland zwischen den gleichen Parteien hängige Prozess innerhalb angemessener Frist zu einem in der Schweiz anerkennbaren Urteil führen wird (E. 3b). | de | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-188%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,234 | 118 II 188 | 118 II 188
Sachverhalt ab Seite 189
A.- La société A., dont le siège est à Manama (Etat de Bahrein), fait valoir une créance de 7'627'256 rials séoudiens à l'encontre de S., domicilié à Riyad (Arabie Saoudite). Le 21 juin 1987, elle a ouvert action en paiement de cette somme devant un tribunal séoudien, mais a retiré par la suite sa demande, "tous droits réservés".
Le 27 avril 1988, ladite société a obtenu le séquestre, à Genève, de biens appartenant à son prétendu débiteur. Le 29 juin 1989, elle a introduit, à Genève également, une action en validation de ce séquestre. Le défendeur a soulevé d'entrée de cause l'exception de litispendance, en raison de l'action ouverte précédemment à Riyad, ainsi que l'exception d'incompétence ratione loci, eu égard à une clause de prorogation de for incluse dans le contrat liant les parties. Par jugement sur incident du 15 janvier 1991, le Tribunal de première instance du canton de Genève a rejeté les deux exceptions.
La Cour de justice du canton de Genève, statuant sur appel du défendeur, a confirmé ce jugement par arrêt du 24 mai 1991.
B.- Agissant par la voie du recours en réforme, le défendeur invite le Tribunal fédéral à annuler l'arrêt cantonal et à déclarer la demande irrecevable pour incompétence à raison du lieu des tribunaux genevois. A titre subsidiaire, il requiert la suspension de la cause pendante devant ces tribunaux jusqu'à la présentation d'un jugement définitif des tribunaux séoudiens sur le même objet. Plus subsidiairement encore, il sollicite le renvoi de l'affaire à la Cour de justice afin qu'elle complète le dossier et statue à nouveau.
La demanderesse conclut à l'irrecevabilité du recours ou, sinon, à son rejet et à la confirmation de l'arrêt attaqué.
Le Tribunal fédéral admet partiellement le recours, annule ledit arrêt et renvoie la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La loi fédérale sur le droit international privé, qui est entrée en vigueur le 1er janvier 1989, régit notamment la compétence des autorités judiciaires suisses en matière internationale (art. 1er al. 1 let. a LDIP). La compétence du juge - suisse ou étranger - ressortit donc exclusivement à la nouvelle loi (ATF 116 II 624 et les références). Il en va, en particulier, ainsi pour la validation de séquestre (art. 4 LDIP), l'élection de for (art. 5 LDIP) et la litispendance (art. 9 LDIP). Ces questions, que soulève la cause en litige, devront être examinées à la lumière de la loi nouvelle, dès lors que l'action en validation de séquestre a été introduite après l'entrée en vigueur de cette loi.
3. a) Selon l'art. 4 LDIP, lorsque la présente loi ne prévoit aucun autre for en Suisse, l'action en validation de séquestre peut être introduite au for suisse du séquestre. La jurisprudence a précisé que, abstraction faite du séquestre infructueux, chaque séquestre, quelle que soit la valeur des biens séquestrés, fonde un tel for pour toute la prétention objet de l'action en validation du séquestre, si le séquestre a été autorisé pour la même prétention (ATF 117 II 90 ss).
Le for suisse du séquestre n'est cependant pas exclusif (WALDER, Einführung in das Internationale Zivilprozessrecht der Schweiz, p. 165, n. 16 ad § 5; VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, 2e éd., p. 83, n. 64a ad chap. 4). Une élection de for, au sens de l'art. 5 LDIP, est donc admissible en cette matière à la condition toutefois, comme par le passé (ATF 114 II 188 in fine, ATF 106 III 94 consid. 2a, ATF 66 III 57), que le jugement rendu au for élu puisse être reconnu en Suisse (WALDER, ibid.). C'est à celui qui introduit l'action en validation de séquestre en Suisse qu'il appartient d'établir la compétence ratione loci du juge suisse si le défendeur soulève une exception à ce sujet. En effet, sauf stipulation contraire, l'élection de for est exclusive (art. 5 al. 1 in fine LDIP). Partant, il incombe au demandeur de prouver, soit que les parties ont écarté la présomption légale d'exclusivité du for élu (BRANDENBERG BRANDL, Direkte Zuständigkeit der Schweiz im internationalen Schuldrecht, thèse Saint-Gall 1991, p. 408, note de pied 1153), soit que l'élection de for exclusive ne peut pas être prise en considération, étant donné son caractère abusif (art. 5 al. 2 LDIP) ou parce que le jugement rendu au for élu ne pourrait pas être reconnu en Suisse. Le tribunal saisi appliquera la lex fori pour décider s'il convient de faire abstraction de la clause d'élection de for (HAAS, Die prorogatio fori, thèse Berne 1943, p. 58).
b) Une action en reconnaissance de dette introduite à l'étranger avant l'exécution du séquestre peut aussi le valider, pour autant qu'elle se rapporte à la créance pour laquelle le séquestre a été exécuté (ATF 114 II 188, ATF 106 III 94, ATF 93 III 77 consid. 2a). Que se passe-t-il, au point de vue procédural, si le demandeur, se fondant sur une clause d'élection de for, a ouvert une telle action à l'étranger contre le prétendu débiteur avant d'introduire l'action en validation de séquestre au for suisse du séquestre et que le défendeur soulève l'exception de litispendance à l'encontre de cette dernière action?
Dans un arrêt du 7 juin 1988, publié aux ATF 114 II 183 ss, le Tribunal fédéral a indiqué que, lorsque l'on ignore si la procédure étrangère aboutira à un jugement au fond exécutoire en Suisse, le juge suisse doit mettre en balance le risque de jugements contradictoires, d'une part, celui d'une atteinte au droit à la protection juridique, d'autre part. Appliquant ce principe à la validation de séquestre, domaine dans lequel la prompte sauvegarde de prétentions compromises est d'une importance primordiale, il a posé que le juge suisse ne peut refuser la protection des tribunaux - autrement dit, admettre l'exception de litispendance - que si l'on peut s'attendre avec une certitude suffisante à ce qu'un jugement exécutoire soit rendu à l'étranger. En effet, si le juge suisse admet l'exception de litispendance et que le procès pendant à l'étranger n'aboutisse pas à un jugement qui puisse être reconnu et exécuté en Suisse, le séquestre tombe, et avec lui une prétention à la protection du droit fédéral, bien que le créancier séquestrant ait fait tout ce qu'il pouvait faire (p. 187).
Le législateur fédéral n'a pas codifié tel quel ce principe jurisprudentiel, mais a opté pour une solution en partie différente - la suspension de la cause - préconisée par la doctrine (cf., parmi d'autres, HABSCHEID, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, 1re éd., p. 179, n. 486; B. SCHNEIDER, L'exception de litispendance en droit international privé, in: Mélanges offerts à la Société suisse des Juristes, Genève 1976, p. 314) et à laquelle l'arrêt précité fait du reste allusion (p. 187, 2e § ). Ainsi, aux termes de l'art. 9 al. 1 LDIP, lorsqu'une action ayant le même objet est déjà pendante entre les mêmes parties à l'étranger, le tribunal suisse suspend la cause s'il est à prévoir que la juridiction étrangère rendra, dans un délai convenable, une décision pouvant être reconnue en Suisse. En vertu de l'art. 9 al. 3 LDIP, le tribunal suisse se dessaisit dès qu'une telle décision lui est présentée. La suspension de la cause étant la règle sous le régime de la loi nouvelle, elle doit être ordonnée chaque fois que l'on ne peut raisonnablement exclure que la procédure pendante entre les mêmes parties à l'étranger débouche, dans un délai convenable, sur une décision susceptible d'être reconnue en Suisse. En pareille hypothèse, la mise en balance du risque de jugements contradictoires et du risque d'une atteinte au droit à la protection juridique, qu'imposait jusqu'ici la jurisprudence fédérale, ne se justifie plus du moment que le séquestre ne tombera pas avant qu'une décision étrangère pouvant être reconnue en Suisse ait été présentée au tribunal suisse ou que celui-ci ait rendu un jugement dans la cause suspendue. S'il n'y a, en revanche, aucune chance pour que la juridiction étrangère rende, dans un délai convenable, une décision pouvant être reconnue en Suisse, le tribunal suisse renoncera à suspendre la cause et rejettera immédiatement l'exception d'incompétence, comme il l'eût fait sous l'empire de l'ancienne jurisprudence.
Le demandeur à l'action en validation de séquestre, qui s'oppose à ce que le tribunal suisse qu'il a saisi suspende la cause jusqu'à droit connu sur l'action en reconnaissance de dette déjà pendante à l'étranger, doit établir que la juridiction étrangère ne sera pas en mesure de rendre, dans un délai convenable, une décision pouvant être reconnue en Suisse. Il est normal que cette preuve lui incombe, car c'est lui qui, après avoir ouvert action à l'étranger, vient porter l'affaire devant la juridiction suisse qu'il estime être la seule à pouvoir rendre une décision exécutoire en Suisse. A cela s'ajoute le fait que l'impossibilité de reconnaître une décision étrangère en Suisse doit être établie par celui qui l'allègue, en tout cas lorsqu'elle découle de l'un des motifs prévus à l'art. 27 al. 2 LDIP, au nombre desquels figure la violation de l'ordre public procédural (ATF 116 II 630 consid. 4b et les références).
c) En l'occurrence, la Cour de justice a rejeté les exceptions d'incompétence ratione loci et de litispendance au motif qu'"il n'y a aucune certitude qu'un procès instruit à Riyad puisse aboutir à un jugement exécutoire en Suisse", de sorte que le risque pour la demanderesse de perdre le bénéfice de son séquestre est réel. Cette argumentation est contraire au droit fédéral, dans la mesure où elle se fonde essentiellement sur l'arrêt publié aux ATF 114 II 183 ss et fait totalement abstraction de l'art. 9 al. 1 LDIP. Les juges précédents ont cru, à tort, pouvoir se dispenser d'examiner si les tribunaux d'Arabie Saoudite sont en mesure de rendre, dans un délai convenable, une décision pouvant être reconnue en Suisse. Ils ont, en outre, fait supporter indûment au défendeur l'absence de preuve à ce sujet.
Cela étant, l'arrêt attaqué doit être annulé et la cause renvoyée à la Cour de justice pour qu'elle complète au besoin le dossier et statue à nouveau (art. 64 al. 1 OJ). Il lui appartiendra de constater, en premier lieu, si l'action en reconnaissance de dette ouverte le 21 juin 1987 à Riyad y est toujours pendante, ce qui l'amènera nécessairement à s'interroger sur la signification du "retrait" de cette action allégué par la demanderesse, en particulier sur le point de savoir si, selon le droit séoudien, cet acte de procédure unilatéral a mis fin à l'instance - et, dans l'affirmative, s'il doit être assimilé à une décision revêtue de l'autorité de la chose jugée, qui s'opposerait en principe à ce que la même prétention soit portée devant un autre tribunal - ou s'il n'a fait que la suspendre comme le soutient le défendeur.
La demanderesse, qui affirme avoir fait cesser la litispendance étrangère par ce retrait, devra en établir l'existence et les effets, la preuve du contenu du droit de procédure séoudien y relatif pouvant d'ailleurs lui être imposée (art. 16 al. 1, dernière phrase, LDIP). Si elle parvient à le faire et qu'il faille admettre que le retrait de l'action n'empêche pas l'introduction d'une nouvelle demande pour la même prétention, les juges précédents devront encore décider si la présomption d'exclusivité de l'élection de for a été renversée ou non par la demanderesse: dans l'affirmative, ils rejetteront l'exception d'incompétence ratione loci et entreront en matière sur l'action en validation de séquestre; dans la négative, ils l'admettront, à moins que la demanderesse ne parvienne à établir le caractère prétendument abusif de l'élection de for (art. 5 al. 2 LDIP) ou à démontrer qu'une décision rendue au for élu n'aurait de toute manière pas pu être reconnue en Suisse. S'il apparaît que l'action ouverte à Riyad est toujours pendante, ou du moins si le contraire n'est pas établi, la Cour de justice devra encore rechercher si la demanderesse a réussi à démontrer que l'on peut exclure, avec une vraisemblance confinant à la certitude, que la juridiction séoudienne puisse rendre, dans un délai convenable, une décision susceptible d'être reconnue en Suisse. S'il subsiste un doute légitime à ce propos, la cause devra être suspendue en application de l'art. 9 al. 1 LDIP. Dans le cas contraire, les exceptions soulevées par le défendeur seront définitivement rejetées. | fr | Droit international privé; action en validation de séquestre: compétence ratione loci, élection de for et litispendance (art. 4, 5 et 9 LDIP). 1. Le for suisse du séquestre n'est pas exclusif. Conditions auxquelles il peut être fait abstraction d'une clause d'élection de for (consid. 3a).
2. La suspension de la cause étant la règle sous le régime de la loi nouvelle, elle doit être ordonnée chaque fois que l'on ne peut raisonnablement exclure que la procédure pendante entre les mêmes parties à l'étranger débouche, dans un délai convenable, sur une décision susceptible d'être reconnue en Suisse (consid. 3b). | fr | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-188%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,235 | 118 II 188 | 118 II 188
Sachverhalt ab Seite 189
A.- La société A., dont le siège est à Manama (Etat de Bahrein), fait valoir une créance de 7'627'256 rials séoudiens à l'encontre de S., domicilié à Riyad (Arabie Saoudite). Le 21 juin 1987, elle a ouvert action en paiement de cette somme devant un tribunal séoudien, mais a retiré par la suite sa demande, "tous droits réservés".
Le 27 avril 1988, ladite société a obtenu le séquestre, à Genève, de biens appartenant à son prétendu débiteur. Le 29 juin 1989, elle a introduit, à Genève également, une action en validation de ce séquestre. Le défendeur a soulevé d'entrée de cause l'exception de litispendance, en raison de l'action ouverte précédemment à Riyad, ainsi que l'exception d'incompétence ratione loci, eu égard à une clause de prorogation de for incluse dans le contrat liant les parties. Par jugement sur incident du 15 janvier 1991, le Tribunal de première instance du canton de Genève a rejeté les deux exceptions.
La Cour de justice du canton de Genève, statuant sur appel du défendeur, a confirmé ce jugement par arrêt du 24 mai 1991.
B.- Agissant par la voie du recours en réforme, le défendeur invite le Tribunal fédéral à annuler l'arrêt cantonal et à déclarer la demande irrecevable pour incompétence à raison du lieu des tribunaux genevois. A titre subsidiaire, il requiert la suspension de la cause pendante devant ces tribunaux jusqu'à la présentation d'un jugement définitif des tribunaux séoudiens sur le même objet. Plus subsidiairement encore, il sollicite le renvoi de l'affaire à la Cour de justice afin qu'elle complète le dossier et statue à nouveau.
La demanderesse conclut à l'irrecevabilité du recours ou, sinon, à son rejet et à la confirmation de l'arrêt attaqué.
Le Tribunal fédéral admet partiellement le recours, annule ledit arrêt et renvoie la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La loi fédérale sur le droit international privé, qui est entrée en vigueur le 1er janvier 1989, régit notamment la compétence des autorités judiciaires suisses en matière internationale (art. 1er al. 1 let. a LDIP). La compétence du juge - suisse ou étranger - ressortit donc exclusivement à la nouvelle loi (ATF 116 II 624 et les références). Il en va, en particulier, ainsi pour la validation de séquestre (art. 4 LDIP), l'élection de for (art. 5 LDIP) et la litispendance (art. 9 LDIP). Ces questions, que soulève la cause en litige, devront être examinées à la lumière de la loi nouvelle, dès lors que l'action en validation de séquestre a été introduite après l'entrée en vigueur de cette loi.
3. a) Selon l'art. 4 LDIP, lorsque la présente loi ne prévoit aucun autre for en Suisse, l'action en validation de séquestre peut être introduite au for suisse du séquestre. La jurisprudence a précisé que, abstraction faite du séquestre infructueux, chaque séquestre, quelle que soit la valeur des biens séquestrés, fonde un tel for pour toute la prétention objet de l'action en validation du séquestre, si le séquestre a été autorisé pour la même prétention (ATF 117 II 90 ss).
Le for suisse du séquestre n'est cependant pas exclusif (WALDER, Einführung in das Internationale Zivilprozessrecht der Schweiz, p. 165, n. 16 ad § 5; VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, 2e éd., p. 83, n. 64a ad chap. 4). Une élection de for, au sens de l'art. 5 LDIP, est donc admissible en cette matière à la condition toutefois, comme par le passé (ATF 114 II 188 in fine, ATF 106 III 94 consid. 2a, ATF 66 III 57), que le jugement rendu au for élu puisse être reconnu en Suisse (WALDER, ibid.). C'est à celui qui introduit l'action en validation de séquestre en Suisse qu'il appartient d'établir la compétence ratione loci du juge suisse si le défendeur soulève une exception à ce sujet. En effet, sauf stipulation contraire, l'élection de for est exclusive (art. 5 al. 1 in fine LDIP). Partant, il incombe au demandeur de prouver, soit que les parties ont écarté la présomption légale d'exclusivité du for élu (BRANDENBERG BRANDL, Direkte Zuständigkeit der Schweiz im internationalen Schuldrecht, thèse Saint-Gall 1991, p. 408, note de pied 1153), soit que l'élection de for exclusive ne peut pas être prise en considération, étant donné son caractère abusif (art. 5 al. 2 LDIP) ou parce que le jugement rendu au for élu ne pourrait pas être reconnu en Suisse. Le tribunal saisi appliquera la lex fori pour décider s'il convient de faire abstraction de la clause d'élection de for (HAAS, Die prorogatio fori, thèse Berne 1943, p. 58).
b) Une action en reconnaissance de dette introduite à l'étranger avant l'exécution du séquestre peut aussi le valider, pour autant qu'elle se rapporte à la créance pour laquelle le séquestre a été exécuté (ATF 114 II 188, ATF 106 III 94, ATF 93 III 77 consid. 2a). Que se passe-t-il, au point de vue procédural, si le demandeur, se fondant sur une clause d'élection de for, a ouvert une telle action à l'étranger contre le prétendu débiteur avant d'introduire l'action en validation de séquestre au for suisse du séquestre et que le défendeur soulève l'exception de litispendance à l'encontre de cette dernière action?
Dans un arrêt du 7 juin 1988, publié aux ATF 114 II 183 ss, le Tribunal fédéral a indiqué que, lorsque l'on ignore si la procédure étrangère aboutira à un jugement au fond exécutoire en Suisse, le juge suisse doit mettre en balance le risque de jugements contradictoires, d'une part, celui d'une atteinte au droit à la protection juridique, d'autre part. Appliquant ce principe à la validation de séquestre, domaine dans lequel la prompte sauvegarde de prétentions compromises est d'une importance primordiale, il a posé que le juge suisse ne peut refuser la protection des tribunaux - autrement dit, admettre l'exception de litispendance - que si l'on peut s'attendre avec une certitude suffisante à ce qu'un jugement exécutoire soit rendu à l'étranger. En effet, si le juge suisse admet l'exception de litispendance et que le procès pendant à l'étranger n'aboutisse pas à un jugement qui puisse être reconnu et exécuté en Suisse, le séquestre tombe, et avec lui une prétention à la protection du droit fédéral, bien que le créancier séquestrant ait fait tout ce qu'il pouvait faire (p. 187).
Le législateur fédéral n'a pas codifié tel quel ce principe jurisprudentiel, mais a opté pour une solution en partie différente - la suspension de la cause - préconisée par la doctrine (cf., parmi d'autres, HABSCHEID, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, 1re éd., p. 179, n. 486; B. SCHNEIDER, L'exception de litispendance en droit international privé, in: Mélanges offerts à la Société suisse des Juristes, Genève 1976, p. 314) et à laquelle l'arrêt précité fait du reste allusion (p. 187, 2e § ). Ainsi, aux termes de l'art. 9 al. 1 LDIP, lorsqu'une action ayant le même objet est déjà pendante entre les mêmes parties à l'étranger, le tribunal suisse suspend la cause s'il est à prévoir que la juridiction étrangère rendra, dans un délai convenable, une décision pouvant être reconnue en Suisse. En vertu de l'art. 9 al. 3 LDIP, le tribunal suisse se dessaisit dès qu'une telle décision lui est présentée. La suspension de la cause étant la règle sous le régime de la loi nouvelle, elle doit être ordonnée chaque fois que l'on ne peut raisonnablement exclure que la procédure pendante entre les mêmes parties à l'étranger débouche, dans un délai convenable, sur une décision susceptible d'être reconnue en Suisse. En pareille hypothèse, la mise en balance du risque de jugements contradictoires et du risque d'une atteinte au droit à la protection juridique, qu'imposait jusqu'ici la jurisprudence fédérale, ne se justifie plus du moment que le séquestre ne tombera pas avant qu'une décision étrangère pouvant être reconnue en Suisse ait été présentée au tribunal suisse ou que celui-ci ait rendu un jugement dans la cause suspendue. S'il n'y a, en revanche, aucune chance pour que la juridiction étrangère rende, dans un délai convenable, une décision pouvant être reconnue en Suisse, le tribunal suisse renoncera à suspendre la cause et rejettera immédiatement l'exception d'incompétence, comme il l'eût fait sous l'empire de l'ancienne jurisprudence.
Le demandeur à l'action en validation de séquestre, qui s'oppose à ce que le tribunal suisse qu'il a saisi suspende la cause jusqu'à droit connu sur l'action en reconnaissance de dette déjà pendante à l'étranger, doit établir que la juridiction étrangère ne sera pas en mesure de rendre, dans un délai convenable, une décision pouvant être reconnue en Suisse. Il est normal que cette preuve lui incombe, car c'est lui qui, après avoir ouvert action à l'étranger, vient porter l'affaire devant la juridiction suisse qu'il estime être la seule à pouvoir rendre une décision exécutoire en Suisse. A cela s'ajoute le fait que l'impossibilité de reconnaître une décision étrangère en Suisse doit être établie par celui qui l'allègue, en tout cas lorsqu'elle découle de l'un des motifs prévus à l'art. 27 al. 2 LDIP, au nombre desquels figure la violation de l'ordre public procédural (ATF 116 II 630 consid. 4b et les références).
c) En l'occurrence, la Cour de justice a rejeté les exceptions d'incompétence ratione loci et de litispendance au motif qu'"il n'y a aucune certitude qu'un procès instruit à Riyad puisse aboutir à un jugement exécutoire en Suisse", de sorte que le risque pour la demanderesse de perdre le bénéfice de son séquestre est réel. Cette argumentation est contraire au droit fédéral, dans la mesure où elle se fonde essentiellement sur l'arrêt publié aux ATF 114 II 183 ss et fait totalement abstraction de l'art. 9 al. 1 LDIP. Les juges précédents ont cru, à tort, pouvoir se dispenser d'examiner si les tribunaux d'Arabie Saoudite sont en mesure de rendre, dans un délai convenable, une décision pouvant être reconnue en Suisse. Ils ont, en outre, fait supporter indûment au défendeur l'absence de preuve à ce sujet.
Cela étant, l'arrêt attaqué doit être annulé et la cause renvoyée à la Cour de justice pour qu'elle complète au besoin le dossier et statue à nouveau (art. 64 al. 1 OJ). Il lui appartiendra de constater, en premier lieu, si l'action en reconnaissance de dette ouverte le 21 juin 1987 à Riyad y est toujours pendante, ce qui l'amènera nécessairement à s'interroger sur la signification du "retrait" de cette action allégué par la demanderesse, en particulier sur le point de savoir si, selon le droit séoudien, cet acte de procédure unilatéral a mis fin à l'instance - et, dans l'affirmative, s'il doit être assimilé à une décision revêtue de l'autorité de la chose jugée, qui s'opposerait en principe à ce que la même prétention soit portée devant un autre tribunal - ou s'il n'a fait que la suspendre comme le soutient le défendeur.
La demanderesse, qui affirme avoir fait cesser la litispendance étrangère par ce retrait, devra en établir l'existence et les effets, la preuve du contenu du droit de procédure séoudien y relatif pouvant d'ailleurs lui être imposée (art. 16 al. 1, dernière phrase, LDIP). Si elle parvient à le faire et qu'il faille admettre que le retrait de l'action n'empêche pas l'introduction d'une nouvelle demande pour la même prétention, les juges précédents devront encore décider si la présomption d'exclusivité de l'élection de for a été renversée ou non par la demanderesse: dans l'affirmative, ils rejetteront l'exception d'incompétence ratione loci et entreront en matière sur l'action en validation de séquestre; dans la négative, ils l'admettront, à moins que la demanderesse ne parvienne à établir le caractère prétendument abusif de l'élection de for (art. 5 al. 2 LDIP) ou à démontrer qu'une décision rendue au for élu n'aurait de toute manière pas pu être reconnue en Suisse. S'il apparaît que l'action ouverte à Riyad est toujours pendante, ou du moins si le contraire n'est pas établi, la Cour de justice devra encore rechercher si la demanderesse a réussi à démontrer que l'on peut exclure, avec une vraisemblance confinant à la certitude, que la juridiction séoudienne puisse rendre, dans un délai convenable, une décision susceptible d'être reconnue en Suisse. S'il subsiste un doute légitime à ce propos, la cause devra être suspendue en application de l'art. 9 al. 1 LDIP. Dans le cas contraire, les exceptions soulevées par le défendeur seront définitivement rejetées. | fr | Diritto internazionale privato; azione di convalida del sequestro: competenza per territorio, proroga di foro e litispendenza (art. 4, 5 e 9 LDIP). 1. Il foro svizzero del sequestro non è esclusivo. Condizioni alle quali è possibile fare astrazione da una clausola di proroga del foro (consid. 3a).
2. Visto che nella nuova legge la sospensione della causa costituisce la regola, essa deve essere ordinata allorquando non sia possibile escludere che la procedura pendente fra le stesse parti all'estero si concluda, in un lasso di tempo ragionevole, con un giudizio suscettibile di essere riconosciuto in Svizzera (consid. 3b). | it | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-188%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 194
Désireuses de mettre à profit "les complémentarités que représentent leurs activités", G. S.A., société belge, et V. S.p.A., société italienne, ont, le 23 octobre 1986, signé un "Contrat de spécialisation et de participation". A son art. 21, ce contrat contient une clause arbitrale pour toute contestation relative à son exécution.
En octobre 1989, les parties sont convenues de soumettre à un arbitrage trois litiges survenus entre elles, le siège du Tribunal étant Genève. Trois arbitres ont été désignés, l'un fonctionnant en qualité de président.
Le 4 juin 1990, statuant par sentence partielle sur des exceptions préjudicielles, le Tribunal arbitral a refusé de donner suite à une demande de V. S.p.A. de surseoir à la procédure arbitrale en attendant des décisions de la Commission des Communautés; il a, en particulier, estimé n'avoir pas à statuer sur une conclusion subsidiaire de V. S.p.A. tendant à ce qu'il se prononce sur la compatibilité du contrat avec le droit communautaire.
Puis, le 22 décembre 1990, le Tribunal arbitral a rendu sa sentence finale.
Chaque partie a formé un recours au Tribunal fédéral contre la sentence arbitrale au sens des art. 190 ss LDIP et 85 let. c OJ. Pour sa part, V. S.p.A. conclut à son annulation pour violation de l'art. 190 al. 2 let. b LDIP.
Admettant partiellement le recours de V. S.p.A., le Tribunal fédéral a annulé la sentence arbitrale attaquée, le Tribunal arbitral étant déclaré compétent pour connaître de la question de la validité ou de la nullité du contrat du 23 octobre 1986.
Erwägungen
Extrait des considérants:
5. Selon la recourante, le Tribunal arbitral aurait violé l'art. 190 al. 2 let. b LDIP en niant sa compétence pour connaître de l'application de l'art. 85 du Traité de Rome.
a) La disposition invoquée ouvre la voie du recours lorsque le tribunal arbitral s'est déclaré à tort compétent ou incompétent. Le Tribunal fédéral examine librement non seulement si tel est le cas, mais aussi d'éventuelles questions préjudicielles de droit matériel qui pourraient devoir être résolues pour statuer sur la compétence ou l'incompétence du tribunal arbitral (ATF 117 II 97 s. consid. 5a). L'art. 190 al. 2 let. b LDIP vise la compétence ou l'incompétence pour connaître non seulement de l'ensemble du litige mais aussi d'un point particulier (LALIVE/POUDRET/REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, p. 424, ch. 5 let. b, ad art. 190).
b) Alors même que le Tribunal arbitral s'est prononcé sur le fond, il s'est, en revanche, déclaré incompétent pour se prononcer sur la validité du contrat au regard de l'art. 85 du Traité de Rome. Il reste que toute la sentence ne peut être comprise que comme étant rendue en fonction d'un contrat considéré comme valable.
Quant à la question de savoir si, à défaut de décision communautaire ou dans l'attente d'une telle décision, il y a lieu de présumer la validité du contrat, ainsi que l'a fait le Tribunal arbitral, elle relève du fond et ne touche en rien celle de la compétence; elle ne peut, de surcroît, être éventuellement discutée qu'aux conditions de l'art. 190 al. 2 let. e LDIP. Ce point sera repris plus loin.
Dès lors qu'il a présumé de la validité du contrat, le Tribunal arbitral n'a pas méconnu la soumission au droit communautaire des relations entre les parties. Il reste que le Tribunal arbitral a nié sa compétence pour constater la nullité du contrat au regard de ce droit. Le grief de la recourante entre donc bien dans le cadre de l'art. 190 al. 2 let. b LDIP.
c) La recourante se demande si le Tribunal arbitral a considéré que le litige n'était pas arbitrable ou s'il a estimé qu'une décision quant à la nullité du contrat relevait de la compétence exclusive des organes communautaires.
aa) Selon ch. IV du compromis arbitral, les parties ont soumis la procédure arbitrale "à la convention des Parties et à la loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé (chapitre 12 sur l'arbitrage international)". L'arbitrabilité signifie qu'une cause est susceptible d'arbitrage en raison de sa nature propre et/ou du fait qu'aucune disposition légale impérative ne l'attribue exclusivement à une autorité étatique; elle peut ainsi être définie comme une qualité de l'objet du litige (JOLIDON, A propos de l'arbitrabilité (objective) en matière de brevets d'invention et de concurrence. Aperçu de droit comparé, in Etudes de droit suisse et de droit comparé de la concurrence, publiées à l'occasion du XXIXe congrès de la Ligue internationale du droit de la concurrence, p. 117).
L'arbitrabilité d'une cause en matière internationale est traitée à l'art. 177 LDIP qui constitue une règle matérielle de droit international privé (LALIVE/POUDRET/REYMOND, op.cit., p. 305, n. 1 ad art. 177; BUCHER, Le nouvel arbitrage international en Suisse, p. 38, n. 90). Elle est, en conséquence, régie par la lex arbitrii sans égard aux dispositions peut-être plus strictes de la lex causae ou de la loi nationale des parties, ce qui peut entraîner des conséquences quant à la reconnaissance à l'étranger d'une sentence rendue en Suisse. En rapport avec le grief fondé sur l'arbitrabilité de la question litigieuse, le recours ne discute toutefois pas les conditions posées par la disposition précitée; non seulement, il ne la cite pas - ce qui n'est pas encore décisif - mais encore il n'y fait même pas une lointaine allusion. Sur ce point, le moyen est ainsi irrecevable.
bb) La recourante fait aussi valoir que le juge et l'arbitre sont toujours compétents pour appliquer l'art. 85 par. 2 du Traité de Rome, même si la Commission a engagé une procédure pour constater la violation du paragraphe premier de cette disposition; seules les autorités nationales chargées d'appliquer le droit de la concurrence - ce qui n'est pas le cas d'un tribunal arbitral - seraient obligées, en vertu de l'art. 9 du Règlement 17 de 1962, de se dessaisir en faveur de la Commission lorsque celle-ci a commencé une procédure; la Commission ne déciderait, d'ailleurs, pas que les accords violant l'art. 85 par. 1 sont nuls, mais elle se bornerait à constater une violation de cette disposition ou l'existence d'une exception au sens de l'art. 85 par. 3.
L'art. 85 du Traité du 25 mars 1957 instituant la Communauté économique européenne (Traité de Rome) dispose à son par. 1 que sont incompatibles avec le Marché commun et interdits tous accords entre entreprises, toutes décisions d'association d'entreprises et toutes pratiques concertées, qui sont susceptibles d'affecter le commerce entre Etats membres et qui ont pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du Marché commun, et notamment un certain nombre d'entre eux qu'il énumère. Aux termes du par. 2, les accords ou décisions interdits en vertu du présent article sont nuls de plein droit. Le par. 3 permet de déclarer des exceptions aux dispositions du par. 1. Quant à l'art. 9 par. 1 du Règlement d'application n. 17, du 6 février 1962, du Conseil de la Communauté économique européenne, il dispose que, sous réserve du contrôle de la décision par la Cour de justice, la Commission a compétence exclusive pour déclarer les dispositions de l'art. 85, par. 1, inapplicables conformément à l'art. 85, par. 3, du Traité.
Pour STOUFFLET/CHAPUT (Pratiques restrictives de concurrence, in Traité de droit européen, vol. 3, Collection des Juris-Classeurs), en présence d'une entente nouvelle, c'est-à-dire conclue postérieurement à l'entrée en vigueur du règlement 17/62, le 13 mars 1962 (op.cit., p. 4 n. 17, Fasc. 1430/164-G-4), l'absence de décision de la Commission ne saurait dispenser le juge de l'obligation de faire droit aux justiciables qui invoquent la nullité de plein droit, qu'il s'agisse des parties à l'entente ou de tiers (op.cit., p. 16, n. 130). La nullité d'une entente peut, en principe, être prononcée ou reconnue par voie d'exception sans qu'une infraction à l'art. 85 par. 1 du Traité par les autorités communautaires ait été constatée au préalable. Ces auteurs en voient le motif dans l'art. 1er du règlement n. 17, selon lequel les ententes et abus de position dominante sont interdits sans qu'une décision préalable soit nécessaire à cet effet; ils se fondent aussi sur l'art. 85 du Traité, qui déduit de l'interdiction une nullité de plein droit (p. 16, n. 132). Pour ces auteurs, les autorités nationales sont compétentes pour relever une contravention à l'art. 85, au moins tant qu'une procédure communautaire n'est pas engagée (loc.cit. et n. 142, p. 17). Ils mettent en doute la compétence des autorités communautaires pour déclarer la nullité, soulignant que si la déclaration de nullité est implicitement comprise dans la décision par laquelle la Commission du Marché commun constate l'irrégularité d'une entente, elle ne pourrait tirer les conséquences de la nullité et ordonner, par exemple, la restitution des prestations exécutées par les parties; et la Cour de justice n'est pas davantage compétente (op.cit., p. 17, n. 138). Ils reconnaissent, en revanche, la compétence des tribunaux nationaux et des juridictions arbitrales même si celles-ci n'ont pas la qualité d'autorités d'un Etat membre au sens de l'art. 9 par. 3 du règlement n. 17. Ils expliquent leur point de vue en précisant que cette disposition ne vise pas telle action ou telle exception, procédure de pur droit privé, mais une demande tendant à titre principal, comme la procédure devant la Commission, à faire reconnaître que les art. 85 et 86 sont applicables ou non (ibid., op.cit., p. 17, n. 140 et 141). Enfin, même en cas d'ouverture d'une procédure par la Commission, rien ne s'oppose à ce que le tribunal statue, le sursis à le faire ne s'imposant pas à lui (op.cit., p. 17, n. 143 et 144).
KOCH (in GRABITZ, Kommentar zum EWG-Vertrag), s'exprime dans un sens analogue. La nullité d'une entente selon l'art. 85 par. 2 du Traité intervenant ipso jure dès que les conditions posées par cet article sont réalisées et, cette nullité étant absolue, les tribunaux doivent la constater d'office (op.cit., n. 138, ad art. 85). Pour cette constatation, les tribunaux nationaux sont exclusivement compétents, indépendamment d'une procédure ouverte par la Commission (op.cit., n. 141, ad art. 85). S'agissant d'une sentence arbitrale, elle violerait l'ordre public de la Communauté si elle devait se révéler incompatible avec l'art. 85 du Traité; il appartiendrait alors aux tribunaux d'exécution de veiller au respect de ce principe (op.cit., n. 293, ad art. 85).
Quant à DOMINIQUE HAHN, elle n'émet pas un avis différent; elle admet aussi que l'arbitre doit constater la nullité de plein droit au sens de l'art. 85 par. 2 du Traité - sanction de nature civile - de tout ou partie d'un accord anticoncurrentiel, même en l'absence d'une décision préalable d'autorités administratives (L'arbitrage international en Suisse face aux règles de la concurrence de la CEE, Lausanne, 1983, p. 50/51, 134). Pour GOFFIN également, l'arbitre doit se prononcer si la nullité est invoquée devant lui par une des parties, alors même que la Commission n'a pas statué (L'arbitrage et le droit européen, in Revue de Droit international et de Droit comparé, tome LXVII, 1990, p. 227, ch. 12; cf. aussi dans le même sens, dans le cas d'un procès introduit par un tiers, p. 325 s., ch. 10).
Ces opinions récentes sont convaincantes. Ni l'art. 85 du Traité, ni son règlement d'application n. 17 n'interdisent au juge national ou à l'arbitre saisi d'une cause ayant pour objet le règlement de comptes qui doit intervenir entre parties en relation avec l'exécution ou l'inexécution d'une convention d'en examiner la validité. A cet égard, le risque de décisions contradictoires n'est pas déterminant; ne l'est pas non plus le risque de voir l'autorité d'exécution ne pas accorder l'exequatur. L'examen par les arbitres de la conformité des conventions qui leur sont soumises à la réglementation communautaire s'impose si l'on veut éviter des décisions qui y seraient contraires. Aussi le Tribunal arbitral ne pouvait-il rendre sa sentence sans avoir examiné au préalable s'il devait le faire en fonction d'une convention valable ou non. | fr | Internationale Schiedsgerichtsbarkeit; Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG. Ein Schiedsgericht, das über eine Streitsache betreffend Erfüllung oder Nichterfüllung eines Vertrages zu entscheiden hat, ist zur Prüfung zuständig, ob diese Vereinbarung unter dem Gesichtspunkt von Art. 85 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft vom 25. März 1957 (Römer Vertrag) gültig ist, obschon Schiedsgerichten nicht die Eigenschaft von Behörden der Mitgliedstaaten der Gemeinschaft zukommt. | de | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-193%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Désireuses de mettre à profit "les complémentarités que représentent leurs activités", G. S.A., société belge, et V. S.p.A., société italienne, ont, le 23 octobre 1986, signé un "Contrat de spécialisation et de participation". A son art. 21, ce contrat contient une clause arbitrale pour toute contestation relative à son exécution.
En octobre 1989, les parties sont convenues de soumettre à un arbitrage trois litiges survenus entre elles, le siège du Tribunal étant Genève. Trois arbitres ont été désignés, l'un fonctionnant en qualité de président.
Le 4 juin 1990, statuant par sentence partielle sur des exceptions préjudicielles, le Tribunal arbitral a refusé de donner suite à une demande de V. S.p.A. de surseoir à la procédure arbitrale en attendant des décisions de la Commission des Communautés; il a, en particulier, estimé n'avoir pas à statuer sur une conclusion subsidiaire de V. S.p.A. tendant à ce qu'il se prononce sur la compatibilité du contrat avec le droit communautaire.
Puis, le 22 décembre 1990, le Tribunal arbitral a rendu sa sentence finale.
Chaque partie a formé un recours au Tribunal fédéral contre la sentence arbitrale au sens des art. 190 ss LDIP et 85 let. c OJ. Pour sa part, V. S.p.A. conclut à son annulation pour violation de l'art. 190 al. 2 let. b LDIP.
Admettant partiellement le recours de V. S.p.A., le Tribunal fédéral a annulé la sentence arbitrale attaquée, le Tribunal arbitral étant déclaré compétent pour connaître de la question de la validité ou de la nullité du contrat du 23 octobre 1986.
Erwägungen
Extrait des considérants:
5. Selon la recourante, le Tribunal arbitral aurait violé l'art. 190 al. 2 let. b LDIP en niant sa compétence pour connaître de l'application de l'art. 85 du Traité de Rome.
a) La disposition invoquée ouvre la voie du recours lorsque le tribunal arbitral s'est déclaré à tort compétent ou incompétent. Le Tribunal fédéral examine librement non seulement si tel est le cas, mais aussi d'éventuelles questions préjudicielles de droit matériel qui pourraient devoir être résolues pour statuer sur la compétence ou l'incompétence du tribunal arbitral (ATF 117 II 97 s. consid. 5a). L'art. 190 al. 2 let. b LDIP vise la compétence ou l'incompétence pour connaître non seulement de l'ensemble du litige mais aussi d'un point particulier (LALIVE/POUDRET/REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, p. 424, ch. 5 let. b, ad art. 190).
b) Alors même que le Tribunal arbitral s'est prononcé sur le fond, il s'est, en revanche, déclaré incompétent pour se prononcer sur la validité du contrat au regard de l'art. 85 du Traité de Rome. Il reste que toute la sentence ne peut être comprise que comme étant rendue en fonction d'un contrat considéré comme valable.
Quant à la question de savoir si, à défaut de décision communautaire ou dans l'attente d'une telle décision, il y a lieu de présumer la validité du contrat, ainsi que l'a fait le Tribunal arbitral, elle relève du fond et ne touche en rien celle de la compétence; elle ne peut, de surcroît, être éventuellement discutée qu'aux conditions de l'art. 190 al. 2 let. e LDIP. Ce point sera repris plus loin.
Dès lors qu'il a présumé de la validité du contrat, le Tribunal arbitral n'a pas méconnu la soumission au droit communautaire des relations entre les parties. Il reste que le Tribunal arbitral a nié sa compétence pour constater la nullité du contrat au regard de ce droit. Le grief de la recourante entre donc bien dans le cadre de l'art. 190 al. 2 let. b LDIP.
c) La recourante se demande si le Tribunal arbitral a considéré que le litige n'était pas arbitrable ou s'il a estimé qu'une décision quant à la nullité du contrat relevait de la compétence exclusive des organes communautaires.
aa) Selon ch. IV du compromis arbitral, les parties ont soumis la procédure arbitrale "à la convention des Parties et à la loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé (chapitre 12 sur l'arbitrage international)". L'arbitrabilité signifie qu'une cause est susceptible d'arbitrage en raison de sa nature propre et/ou du fait qu'aucune disposition légale impérative ne l'attribue exclusivement à une autorité étatique; elle peut ainsi être définie comme une qualité de l'objet du litige (JOLIDON, A propos de l'arbitrabilité (objective) en matière de brevets d'invention et de concurrence. Aperçu de droit comparé, in Etudes de droit suisse et de droit comparé de la concurrence, publiées à l'occasion du XXIXe congrès de la Ligue internationale du droit de la concurrence, p. 117).
L'arbitrabilité d'une cause en matière internationale est traitée à l'art. 177 LDIP qui constitue une règle matérielle de droit international privé (LALIVE/POUDRET/REYMOND, op.cit., p. 305, n. 1 ad art. 177; BUCHER, Le nouvel arbitrage international en Suisse, p. 38, n. 90). Elle est, en conséquence, régie par la lex arbitrii sans égard aux dispositions peut-être plus strictes de la lex causae ou de la loi nationale des parties, ce qui peut entraîner des conséquences quant à la reconnaissance à l'étranger d'une sentence rendue en Suisse. En rapport avec le grief fondé sur l'arbitrabilité de la question litigieuse, le recours ne discute toutefois pas les conditions posées par la disposition précitée; non seulement, il ne la cite pas - ce qui n'est pas encore décisif - mais encore il n'y fait même pas une lointaine allusion. Sur ce point, le moyen est ainsi irrecevable.
bb) La recourante fait aussi valoir que le juge et l'arbitre sont toujours compétents pour appliquer l'art. 85 par. 2 du Traité de Rome, même si la Commission a engagé une procédure pour constater la violation du paragraphe premier de cette disposition; seules les autorités nationales chargées d'appliquer le droit de la concurrence - ce qui n'est pas le cas d'un tribunal arbitral - seraient obligées, en vertu de l'art. 9 du Règlement 17 de 1962, de se dessaisir en faveur de la Commission lorsque celle-ci a commencé une procédure; la Commission ne déciderait, d'ailleurs, pas que les accords violant l'art. 85 par. 1 sont nuls, mais elle se bornerait à constater une violation de cette disposition ou l'existence d'une exception au sens de l'art. 85 par. 3.
L'art. 85 du Traité du 25 mars 1957 instituant la Communauté économique européenne (Traité de Rome) dispose à son par. 1 que sont incompatibles avec le Marché commun et interdits tous accords entre entreprises, toutes décisions d'association d'entreprises et toutes pratiques concertées, qui sont susceptibles d'affecter le commerce entre Etats membres et qui ont pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du Marché commun, et notamment un certain nombre d'entre eux qu'il énumère. Aux termes du par. 2, les accords ou décisions interdits en vertu du présent article sont nuls de plein droit. Le par. 3 permet de déclarer des exceptions aux dispositions du par. 1. Quant à l'art. 9 par. 1 du Règlement d'application n. 17, du 6 février 1962, du Conseil de la Communauté économique européenne, il dispose que, sous réserve du contrôle de la décision par la Cour de justice, la Commission a compétence exclusive pour déclarer les dispositions de l'art. 85, par. 1, inapplicables conformément à l'art. 85, par. 3, du Traité.
Pour STOUFFLET/CHAPUT (Pratiques restrictives de concurrence, in Traité de droit européen, vol. 3, Collection des Juris-Classeurs), en présence d'une entente nouvelle, c'est-à-dire conclue postérieurement à l'entrée en vigueur du règlement 17/62, le 13 mars 1962 (op.cit., p. 4 n. 17, Fasc. 1430/164-G-4), l'absence de décision de la Commission ne saurait dispenser le juge de l'obligation de faire droit aux justiciables qui invoquent la nullité de plein droit, qu'il s'agisse des parties à l'entente ou de tiers (op.cit., p. 16, n. 130). La nullité d'une entente peut, en principe, être prononcée ou reconnue par voie d'exception sans qu'une infraction à l'art. 85 par. 1 du Traité par les autorités communautaires ait été constatée au préalable. Ces auteurs en voient le motif dans l'art. 1er du règlement n. 17, selon lequel les ententes et abus de position dominante sont interdits sans qu'une décision préalable soit nécessaire à cet effet; ils se fondent aussi sur l'art. 85 du Traité, qui déduit de l'interdiction une nullité de plein droit (p. 16, n. 132). Pour ces auteurs, les autorités nationales sont compétentes pour relever une contravention à l'art. 85, au moins tant qu'une procédure communautaire n'est pas engagée (loc.cit. et n. 142, p. 17). Ils mettent en doute la compétence des autorités communautaires pour déclarer la nullité, soulignant que si la déclaration de nullité est implicitement comprise dans la décision par laquelle la Commission du Marché commun constate l'irrégularité d'une entente, elle ne pourrait tirer les conséquences de la nullité et ordonner, par exemple, la restitution des prestations exécutées par les parties; et la Cour de justice n'est pas davantage compétente (op.cit., p. 17, n. 138). Ils reconnaissent, en revanche, la compétence des tribunaux nationaux et des juridictions arbitrales même si celles-ci n'ont pas la qualité d'autorités d'un Etat membre au sens de l'art. 9 par. 3 du règlement n. 17. Ils expliquent leur point de vue en précisant que cette disposition ne vise pas telle action ou telle exception, procédure de pur droit privé, mais une demande tendant à titre principal, comme la procédure devant la Commission, à faire reconnaître que les art. 85 et 86 sont applicables ou non (ibid., op.cit., p. 17, n. 140 et 141). Enfin, même en cas d'ouverture d'une procédure par la Commission, rien ne s'oppose à ce que le tribunal statue, le sursis à le faire ne s'imposant pas à lui (op.cit., p. 17, n. 143 et 144).
KOCH (in GRABITZ, Kommentar zum EWG-Vertrag), s'exprime dans un sens analogue. La nullité d'une entente selon l'art. 85 par. 2 du Traité intervenant ipso jure dès que les conditions posées par cet article sont réalisées et, cette nullité étant absolue, les tribunaux doivent la constater d'office (op.cit., n. 138, ad art. 85). Pour cette constatation, les tribunaux nationaux sont exclusivement compétents, indépendamment d'une procédure ouverte par la Commission (op.cit., n. 141, ad art. 85). S'agissant d'une sentence arbitrale, elle violerait l'ordre public de la Communauté si elle devait se révéler incompatible avec l'art. 85 du Traité; il appartiendrait alors aux tribunaux d'exécution de veiller au respect de ce principe (op.cit., n. 293, ad art. 85).
Quant à DOMINIQUE HAHN, elle n'émet pas un avis différent; elle admet aussi que l'arbitre doit constater la nullité de plein droit au sens de l'art. 85 par. 2 du Traité - sanction de nature civile - de tout ou partie d'un accord anticoncurrentiel, même en l'absence d'une décision préalable d'autorités administratives (L'arbitrage international en Suisse face aux règles de la concurrence de la CEE, Lausanne, 1983, p. 50/51, 134). Pour GOFFIN également, l'arbitre doit se prononcer si la nullité est invoquée devant lui par une des parties, alors même que la Commission n'a pas statué (L'arbitrage et le droit européen, in Revue de Droit international et de Droit comparé, tome LXVII, 1990, p. 227, ch. 12; cf. aussi dans le même sens, dans le cas d'un procès introduit par un tiers, p. 325 s., ch. 10).
Ces opinions récentes sont convaincantes. Ni l'art. 85 du Traité, ni son règlement d'application n. 17 n'interdisent au juge national ou à l'arbitre saisi d'une cause ayant pour objet le règlement de comptes qui doit intervenir entre parties en relation avec l'exécution ou l'inexécution d'une convention d'en examiner la validité. A cet égard, le risque de décisions contradictoires n'est pas déterminant; ne l'est pas non plus le risque de voir l'autorité d'exécution ne pas accorder l'exequatur. L'examen par les arbitres de la conformité des conventions qui leur sont soumises à la réglementation communautaire s'impose si l'on veut éviter des décisions qui y seraient contraires. Aussi le Tribunal arbitral ne pouvait-il rendre sa sentence sans avoir examiné au préalable s'il devait le faire en fonction d'une convention valable ou non. | fr | Arbitrage international; art. 190 al. 2 let. b LDIP. Appelé à connaître d'une contestation relative à l'exécution ou l'inexécution d'un contrat, un tribunal arbitral est compétent pour examiner la validité de cette entente au regard de l'art. 85 du Traité du 25 mars 1957 instituant la Communauté économique européenne (Traité de Rome), même si les juridictions arbitrales n'ont pas qualité d'autorités d'un Etat membre de la Communauté. | fr | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-193%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 194
Désireuses de mettre à profit "les complémentarités que représentent leurs activités", G. S.A., société belge, et V. S.p.A., société italienne, ont, le 23 octobre 1986, signé un "Contrat de spécialisation et de participation". A son art. 21, ce contrat contient une clause arbitrale pour toute contestation relative à son exécution.
En octobre 1989, les parties sont convenues de soumettre à un arbitrage trois litiges survenus entre elles, le siège du Tribunal étant Genève. Trois arbitres ont été désignés, l'un fonctionnant en qualité de président.
Le 4 juin 1990, statuant par sentence partielle sur des exceptions préjudicielles, le Tribunal arbitral a refusé de donner suite à une demande de V. S.p.A. de surseoir à la procédure arbitrale en attendant des décisions de la Commission des Communautés; il a, en particulier, estimé n'avoir pas à statuer sur une conclusion subsidiaire de V. S.p.A. tendant à ce qu'il se prononce sur la compatibilité du contrat avec le droit communautaire.
Puis, le 22 décembre 1990, le Tribunal arbitral a rendu sa sentence finale.
Chaque partie a formé un recours au Tribunal fédéral contre la sentence arbitrale au sens des art. 190 ss LDIP et 85 let. c OJ. Pour sa part, V. S.p.A. conclut à son annulation pour violation de l'art. 190 al. 2 let. b LDIP.
Admettant partiellement le recours de V. S.p.A., le Tribunal fédéral a annulé la sentence arbitrale attaquée, le Tribunal arbitral étant déclaré compétent pour connaître de la question de la validité ou de la nullité du contrat du 23 octobre 1986.
Erwägungen
Extrait des considérants:
5. Selon la recourante, le Tribunal arbitral aurait violé l'art. 190 al. 2 let. b LDIP en niant sa compétence pour connaître de l'application de l'art. 85 du Traité de Rome.
a) La disposition invoquée ouvre la voie du recours lorsque le tribunal arbitral s'est déclaré à tort compétent ou incompétent. Le Tribunal fédéral examine librement non seulement si tel est le cas, mais aussi d'éventuelles questions préjudicielles de droit matériel qui pourraient devoir être résolues pour statuer sur la compétence ou l'incompétence du tribunal arbitral (ATF 117 II 97 s. consid. 5a). L'art. 190 al. 2 let. b LDIP vise la compétence ou l'incompétence pour connaître non seulement de l'ensemble du litige mais aussi d'un point particulier (LALIVE/POUDRET/REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, p. 424, ch. 5 let. b, ad art. 190).
b) Alors même que le Tribunal arbitral s'est prononcé sur le fond, il s'est, en revanche, déclaré incompétent pour se prononcer sur la validité du contrat au regard de l'art. 85 du Traité de Rome. Il reste que toute la sentence ne peut être comprise que comme étant rendue en fonction d'un contrat considéré comme valable.
Quant à la question de savoir si, à défaut de décision communautaire ou dans l'attente d'une telle décision, il y a lieu de présumer la validité du contrat, ainsi que l'a fait le Tribunal arbitral, elle relève du fond et ne touche en rien celle de la compétence; elle ne peut, de surcroît, être éventuellement discutée qu'aux conditions de l'art. 190 al. 2 let. e LDIP. Ce point sera repris plus loin.
Dès lors qu'il a présumé de la validité du contrat, le Tribunal arbitral n'a pas méconnu la soumission au droit communautaire des relations entre les parties. Il reste que le Tribunal arbitral a nié sa compétence pour constater la nullité du contrat au regard de ce droit. Le grief de la recourante entre donc bien dans le cadre de l'art. 190 al. 2 let. b LDIP.
c) La recourante se demande si le Tribunal arbitral a considéré que le litige n'était pas arbitrable ou s'il a estimé qu'une décision quant à la nullité du contrat relevait de la compétence exclusive des organes communautaires.
aa) Selon ch. IV du compromis arbitral, les parties ont soumis la procédure arbitrale "à la convention des Parties et à la loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé (chapitre 12 sur l'arbitrage international)". L'arbitrabilité signifie qu'une cause est susceptible d'arbitrage en raison de sa nature propre et/ou du fait qu'aucune disposition légale impérative ne l'attribue exclusivement à une autorité étatique; elle peut ainsi être définie comme une qualité de l'objet du litige (JOLIDON, A propos de l'arbitrabilité (objective) en matière de brevets d'invention et de concurrence. Aperçu de droit comparé, in Etudes de droit suisse et de droit comparé de la concurrence, publiées à l'occasion du XXIXe congrès de la Ligue internationale du droit de la concurrence, p. 117).
L'arbitrabilité d'une cause en matière internationale est traitée à l'art. 177 LDIP qui constitue une règle matérielle de droit international privé (LALIVE/POUDRET/REYMOND, op.cit., p. 305, n. 1 ad art. 177; BUCHER, Le nouvel arbitrage international en Suisse, p. 38, n. 90). Elle est, en conséquence, régie par la lex arbitrii sans égard aux dispositions peut-être plus strictes de la lex causae ou de la loi nationale des parties, ce qui peut entraîner des conséquences quant à la reconnaissance à l'étranger d'une sentence rendue en Suisse. En rapport avec le grief fondé sur l'arbitrabilité de la question litigieuse, le recours ne discute toutefois pas les conditions posées par la disposition précitée; non seulement, il ne la cite pas - ce qui n'est pas encore décisif - mais encore il n'y fait même pas une lointaine allusion. Sur ce point, le moyen est ainsi irrecevable.
bb) La recourante fait aussi valoir que le juge et l'arbitre sont toujours compétents pour appliquer l'art. 85 par. 2 du Traité de Rome, même si la Commission a engagé une procédure pour constater la violation du paragraphe premier de cette disposition; seules les autorités nationales chargées d'appliquer le droit de la concurrence - ce qui n'est pas le cas d'un tribunal arbitral - seraient obligées, en vertu de l'art. 9 du Règlement 17 de 1962, de se dessaisir en faveur de la Commission lorsque celle-ci a commencé une procédure; la Commission ne déciderait, d'ailleurs, pas que les accords violant l'art. 85 par. 1 sont nuls, mais elle se bornerait à constater une violation de cette disposition ou l'existence d'une exception au sens de l'art. 85 par. 3.
L'art. 85 du Traité du 25 mars 1957 instituant la Communauté économique européenne (Traité de Rome) dispose à son par. 1 que sont incompatibles avec le Marché commun et interdits tous accords entre entreprises, toutes décisions d'association d'entreprises et toutes pratiques concertées, qui sont susceptibles d'affecter le commerce entre Etats membres et qui ont pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du Marché commun, et notamment un certain nombre d'entre eux qu'il énumère. Aux termes du par. 2, les accords ou décisions interdits en vertu du présent article sont nuls de plein droit. Le par. 3 permet de déclarer des exceptions aux dispositions du par. 1. Quant à l'art. 9 par. 1 du Règlement d'application n. 17, du 6 février 1962, du Conseil de la Communauté économique européenne, il dispose que, sous réserve du contrôle de la décision par la Cour de justice, la Commission a compétence exclusive pour déclarer les dispositions de l'art. 85, par. 1, inapplicables conformément à l'art. 85, par. 3, du Traité.
Pour STOUFFLET/CHAPUT (Pratiques restrictives de concurrence, in Traité de droit européen, vol. 3, Collection des Juris-Classeurs), en présence d'une entente nouvelle, c'est-à-dire conclue postérieurement à l'entrée en vigueur du règlement 17/62, le 13 mars 1962 (op.cit., p. 4 n. 17, Fasc. 1430/164-G-4), l'absence de décision de la Commission ne saurait dispenser le juge de l'obligation de faire droit aux justiciables qui invoquent la nullité de plein droit, qu'il s'agisse des parties à l'entente ou de tiers (op.cit., p. 16, n. 130). La nullité d'une entente peut, en principe, être prononcée ou reconnue par voie d'exception sans qu'une infraction à l'art. 85 par. 1 du Traité par les autorités communautaires ait été constatée au préalable. Ces auteurs en voient le motif dans l'art. 1er du règlement n. 17, selon lequel les ententes et abus de position dominante sont interdits sans qu'une décision préalable soit nécessaire à cet effet; ils se fondent aussi sur l'art. 85 du Traité, qui déduit de l'interdiction une nullité de plein droit (p. 16, n. 132). Pour ces auteurs, les autorités nationales sont compétentes pour relever une contravention à l'art. 85, au moins tant qu'une procédure communautaire n'est pas engagée (loc.cit. et n. 142, p. 17). Ils mettent en doute la compétence des autorités communautaires pour déclarer la nullité, soulignant que si la déclaration de nullité est implicitement comprise dans la décision par laquelle la Commission du Marché commun constate l'irrégularité d'une entente, elle ne pourrait tirer les conséquences de la nullité et ordonner, par exemple, la restitution des prestations exécutées par les parties; et la Cour de justice n'est pas davantage compétente (op.cit., p. 17, n. 138). Ils reconnaissent, en revanche, la compétence des tribunaux nationaux et des juridictions arbitrales même si celles-ci n'ont pas la qualité d'autorités d'un Etat membre au sens de l'art. 9 par. 3 du règlement n. 17. Ils expliquent leur point de vue en précisant que cette disposition ne vise pas telle action ou telle exception, procédure de pur droit privé, mais une demande tendant à titre principal, comme la procédure devant la Commission, à faire reconnaître que les art. 85 et 86 sont applicables ou non (ibid., op.cit., p. 17, n. 140 et 141). Enfin, même en cas d'ouverture d'une procédure par la Commission, rien ne s'oppose à ce que le tribunal statue, le sursis à le faire ne s'imposant pas à lui (op.cit., p. 17, n. 143 et 144).
KOCH (in GRABITZ, Kommentar zum EWG-Vertrag), s'exprime dans un sens analogue. La nullité d'une entente selon l'art. 85 par. 2 du Traité intervenant ipso jure dès que les conditions posées par cet article sont réalisées et, cette nullité étant absolue, les tribunaux doivent la constater d'office (op.cit., n. 138, ad art. 85). Pour cette constatation, les tribunaux nationaux sont exclusivement compétents, indépendamment d'une procédure ouverte par la Commission (op.cit., n. 141, ad art. 85). S'agissant d'une sentence arbitrale, elle violerait l'ordre public de la Communauté si elle devait se révéler incompatible avec l'art. 85 du Traité; il appartiendrait alors aux tribunaux d'exécution de veiller au respect de ce principe (op.cit., n. 293, ad art. 85).
Quant à DOMINIQUE HAHN, elle n'émet pas un avis différent; elle admet aussi que l'arbitre doit constater la nullité de plein droit au sens de l'art. 85 par. 2 du Traité - sanction de nature civile - de tout ou partie d'un accord anticoncurrentiel, même en l'absence d'une décision préalable d'autorités administratives (L'arbitrage international en Suisse face aux règles de la concurrence de la CEE, Lausanne, 1983, p. 50/51, 134). Pour GOFFIN également, l'arbitre doit se prononcer si la nullité est invoquée devant lui par une des parties, alors même que la Commission n'a pas statué (L'arbitrage et le droit européen, in Revue de Droit international et de Droit comparé, tome LXVII, 1990, p. 227, ch. 12; cf. aussi dans le même sens, dans le cas d'un procès introduit par un tiers, p. 325 s., ch. 10).
Ces opinions récentes sont convaincantes. Ni l'art. 85 du Traité, ni son règlement d'application n. 17 n'interdisent au juge national ou à l'arbitre saisi d'une cause ayant pour objet le règlement de comptes qui doit intervenir entre parties en relation avec l'exécution ou l'inexécution d'une convention d'en examiner la validité. A cet égard, le risque de décisions contradictoires n'est pas déterminant; ne l'est pas non plus le risque de voir l'autorité d'exécution ne pas accorder l'exequatur. L'examen par les arbitres de la conformité des conventions qui leur sont soumises à la réglementation communautaire s'impose si l'on veut éviter des décisions qui y seraient contraires. Aussi le Tribunal arbitral ne pouvait-il rendre sa sentence sans avoir examiné au préalable s'il devait le faire en fonction d'une convention valable ou non. | fr | Arbitrato internazionale; art. 190 cpv. 2 lett. b LDIP. Un Tribunale arbitrale, chiamato a statuire su una contestazione relativa all'esecuzione o all'inesecuzione di un contratto, è competente a vagliare la validità di tale accordo dal profilo dell'art. 85 del Trattato del 25 marzo 1957 istituente la Comunità economica europea (Trattato di Roma), anche se alle giurisdizioni arbitrali non compete qualità di autorità di uno Stato membro della Comunità. | it | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-193%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 199
A.- Par sentence arbitrale du 1er mai 1991 rendue en application des art. 176 ss LDIP, l'arbitre unique a condamné P. à payer à S. 480'455 £ plus intérêts. Un recours de droit public formé par P. contre cette sentence pour violation de l'ordre public a été rejeté dans la mesure où il était recevable par arrêt du 30 septembre 1991.
B.- P. forme un "recours en revision" par écriture du 22 novembre 1991. Il conclut à l'annulation de la sentence précitée et au renvoi de la cause à un tribunal arbitral pour qu'il statue à nouveau. A l'appui de sa requête, il fait valoir qu'un des témoins entendus était, en réalité, intéressé à l'issue du litige, cet élément constituant un fait nouveau au sens de l'art. 137 let. b OJ, applicable par analogie.
S. propose l'irrecevabilité du recours en revision, éventuellement son rejet. L'arbitre unique prend, pour le moins implicitement, les mêmes conclusions.
Erwägungen
Considérant en droit:
2. a) La LDIP ne contient aucune disposition relative à la revision des sentences arbitrales. Ni le Message du Conseil fédéral (FF 1983 I p. 255 ss, spéc. 442 ss), ni les débats parlementaires n'abordent la question. Rien ne permet cependant d'admettre qu'il s'agit d'un silence qualifié du législateur, qui lierait le juge (MEYER-HAYOZ, n. 255 ss ad art. 1er CC; voir aussi ATF 116 II 5 consid. 4a). Cette réserve du législateur tient moins à une absolue nécessité qu'à une certaine réticence à légiférer en matière d'arbitrage international eu égard à la constitutionnalité d'une telle réglementation par le droit fédéral (FF 1983 I p. 284; voir aussi EUGEN BUCHER, Die Regeln betreffend Schiedsgerichtsbarkeit im neuen IPRG und deren verfassungsrechtlicher Hintergrund, RJB 124bis/1988 p. 265 ss, spéc. 295). Cette intention du législateur de restreindre son intervention en matière d'arbitrage international, et notamment au niveau des voies et moyens de recours (ATF 116 II 374 /375, ATF 115 II 296 consid. 3), n'exclut pas l'existence d'une lacune de la loi. Et malgré cette restriction au niveau des possibilités de recours, la partie qui accepte de se soumettre à un arbitrage ne s'accommodera pas pour autant d'une sentence influencée par un crime ou un délit ou rendue dans l'ignorance de faits essentiels ou de preuves décisives. En définitive, aucun élément déterminant ne parle en faveur d'un silence qualifié du législateur.
b) Le comblement d'une lacune suppose qu'une règle est nécessaire pour apporter une solution à une question juridique (ATF 103 Ia 503 et l'arrêt cité; DESCHENAUX, Le titre préliminaire du code civil, p. 90). En l'occurrence, la revision d'une sentence arbitrale internationale ne peut donc être admise que dans la mesure où, à la lumière de l'ordre juridique déterminant, elle apparaît indispensable.
aa) Sous l'empire de la loi d'organisation judiciaire du 27 juin 1874, le Tribunal fédéral a admis la revision de ses arrêts en l'absence de toute base légale, appliquant par analogie les dispositions de la loi fédérale du 22 novembre 1850 sur la procédure à suivre par devant le Tribunal fédéral en matière civile; il admettait ainsi l'annulation ou la modification d'arrêts entachés de graves irrégularités (ATF 3, 552 consid. 1; 4, 632 consid. 1; 16, 745 consid. 1; voir aussi le Message du Conseil fédéral à l'Assemblée fédérale concernant le projet d'une nouvelle loi fédérale sur l'organisation judiciaire fédérale du 5 avril 1892, FF 1892 II 95ss, 163). De même, en matière d'impôt fédéral, la revision d'une taxation définitive a été admise par la jurisprudence en l'absence de toute base légale (principe admis à l'ATF 70 I 170et dans des arrêts plus récents: ATF 105 Ib 251, ATF 103 Ib 88). De manière générale, les décisions administratives sont susceptibles de revision indépendamment de toute base légale, cela en particulier à la lumière des motifs prévus à l'art. 137 OJ ou de dispositions de procédure cantonales (ATF 86 I 173, ATF 115 Ib 155 consid. 3a et les références; pour la procédure cantonale, voir, par exemple, ZBl. 1983, p. 141, LGVE 1988 II n. 11, SHOG 1982, p. 148); en procédure de poursuite également, un agissement délictueux peut constituer un motif de revision (ATF 75 III 43). Enfin, en droit administratif fédéral, notamment en droit fiscal et en droit des assurances sociales, doctrine et jurisprudence ont développé le principe selon lequel, à certaines conditions, l'autorité est obligée de réviser ses décisions même sans base légale (ATF 113 Ia 151 et les références). S'agissant du droit cantonal, le Tribunal fédéral y a déduit la même obligation directement de l'art. 4 Cst. (ATF 113 Ia 151 /152).
Par contre, le Tribunal fédéral a refusé de transposer sans autre cette jurisprudence à la procédure civile; en particulier, les mêmes principes ne sont pas valables pour l'autorité de la chose jugée des décisions administratives et pour celle des jugements civils. Il n'a donc pas admis que, indépendamment des possibilités de revision prévues par le droit cantonal de procédure, il en existe encore d'autres découlant directement de l'art. 4 Cst.; ainsi, dans le cadre d'une poursuite pour effets de change, il a considéré que la revision ne pouvait entrer en ligne de compte en raison de l'existence de l'action en répétition de l'indu, même si ce moyen ne pouvait pallier tous les inconvénients pouvant en résulter pour les parties (ATF 109 Ia 105 consid. 2 et 3).
bb) En matière d'arbitrage international, les auteurs sans exception envisagent la possibilité d'une revision des sentences en l'absence de base légale par l'application analogique de l'art. 137 OJ (HINDERLING, Probleme der privaten Schiedsgerichtsbarkeit, SJZ 75/1979, p. 321 ss, 331; KNOEPFLER/SCHWEIZER, L'arbitrage international et les voies de recours, in: Mélanges Guy Flattet, p. 491 ss, 504/505; HABSCHEID, Rechtsstaatliche Aspekte des internationalen Schiedsverfahrens mit Rechtsmittelverzicht nach dem IPR-Gesetz, p. 16 ss; LALIVE, Le chapitre 12 de la loi fédérale sur le droit international privé: L'arbitrage international, in: Le nouveau droit international privé suisse, Travaux des Journées d'études organisées par le CEDIDAC, p. 209 ss, 226/227; BRINER, Die Anfechtung und Vollstreckung des Schiedsentscheids, in: Böckstiegel, Die internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, vol. II, p. 99 ss, 109; LALIVE/POUDRET/REYMOND, n. 5 ad art. 191 LDIP; WALTER, Die internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz - offene Fragen zu Kapitel 12 des IPR-Gesetzes, RJB 126/1990 p. 161 ss, 180/181). Seul ANDREAS BUCHER paraît exclure la possibilité d'une revision en se fondant sur le silence de la loi (Das Kapitel 11 des IPR-Gesetzes über die internationale Schiedsgerichtsbarkeit, in: FS Rudolf Moser, p. 193 ss, 299; et aussi: Les voies de recours, Revue de droit des affaires internationales 1989, p. 771, note de pied 2; plus nuancé par contre in: Die neue internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, p. 147 n. 409, où le droit à la revision pourrait découler de l'art. 6 par. 1 CEDH).
cc) La loi fédérale d'organisation judiciaire (art. 137 OJ), de même que toutes les législations cantonales (voir VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, 2e éd., p. 291, n. 96), permettent de corriger une décision en force reposant sur des constatations fausses ou influencées par un crime ou un délit. Le concordat suisse sur l'arbitrage, à son art. 41, prévoit également la revision des sentences arbitrales. Ce moyen constitue un compromis entre, d'une part, la sécurité du droit au niveau de la validité des décisions et, d'autre part, la justice à ne pas maintenir un jugement vicié dans ses fondements (KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4e éd., p. 209). La force de chose jugée rattachée à un jugement doit pouvoir être remise en cause lorsque, sans la faute des parties, les constatations de fait apparaissent fausses, et que la connaissance des faits exacts aurait conduit à une appréciation juridique différente. Mais la sécurité des relations juridiques doit aussi être prise en considération; la possibilité d'attaquer une décision entrée en force doit être limitée dans le temps. En définitive, une décision fondée sur un état de fait erroné ou incomplet, alors même que la responsabilité des parties ne peut être d'une façon ou d'une autre mise en cause, viole d'une manière grave le sentiment de la justice et réalise l'arbitraire au sens de l'art. 4 Cst. Le principe de la bonne foi en procédure, qui découle également de l'art. 4 Cst., ne permet pas non plus, en pareille hypothèse, d'exclure tout simplement la revision. Quant à l'ordre public en matière de procédure, il n'est pas transgressé, alors même qu'aucun contrôle de la décision arbitrale par une autorité de recours n'est aménagé (ATF 101 Ia 158; HANS CONRAD SCHULTHESS, Der verfahrensrechtliche ordre public in der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, thèse Zurich 1981, p. 20). En revanche, si une sentence repose sur un état de fait faussé par un comportement délictueux ou constaté inexactement et en méconnaissance non fautive de la situation réelle, l'absence de tout réexamen consacrerait alors une violation claire de principes fondamentaux de procédure (dans le même sens WALTER/BOSCH/BRÖNIMANN, Internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, p. 247). L'exécution d'une sentence affectée d'un vice aussi grave apparaîtrait, en effet, choquante. D'ailleurs, comme cela a été relevé à juste titre en doctrine (LALIVE/POUDRET/REYMOND, eod.loc.), un tel défaut affectant une sentence pourrait violer l'ordre public au sens de l'art. IV al. 2 let. b de la Convention de New York pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères (RS 0.277.12).
Enfin, les arrêts du Tribunal fédéral statuant sur recours de droit public sont, à certaines conditions, susceptibles de revision au sens de l'art. 137 OJ (ATF 107 Ia 191 consid. 2b); cela vaut également pour les arrêts pris en application de l'art. 85 let. c OJ. Dans les cas où le Tribunal fédéral jouit d'un libre examen (voir notamment ATF 117 II 94), il peut aussi revoir les constatations de fait, ce qui pourra conduire à la revision de l'arrêt et, le cas échéant, à une nouvelle sentence arbitrale. Aussi, sans qu'elle puisse reposer sur des motifs objectifs, une différence pourrait-elle apparaître, au niveau des voies de recours, entre sentences arbitrales selon qu'elles auront ou non été attaquées par la voie du recours de droit public au sens de l'art. 85 let. c OJ.
c) Pour tous ces motifs, la revision des sentences arbitrales au sens de l'art. 176 ss LDIP s'impose comme une conséquence indispensable de l'état de droit. Il y a dès lors lieu de combler une lacune de la loi.
3. Doit cependant encore être résolue la question de la compétence.
Moyen extraordinaire, la revision n'a pas, en droit judiciaire privé suisse, un effet dévolutif; la requête n'est pas portée devant une juridiction supérieure, mais elle est adressée à l'instance qui a statué (POUDRET, COJ, Titre VII n. 3; VOGEL, op.cit., p. 279 n. 31). Certains codes de procédure cantonaux admettaient cette même règle de compétence également pour la revision des sentences arbitrales (LALIVE/POUDRET/REYMOND, n. 1 ad art. 42 CIA). En revanche, le concordat suisse sur l'arbitrage désigne l'autorité judiciaire compétente au siège du Tribunal arbitral (art. 42). La solution d'une instance étatique convainc. Les tribunaux arbitraux n'étant, en règle générale, pas institutionnalisés, leur mission prend fin au terme de la procédure. Dans certaines circonstances, il ne pourra plus être fait appel au tribunal arbitral initial, ses membres étant ou décédés ou inatteignables ou alors se refusant tout simplement à se saisir une nouvelle fois de la cause. Or, la juridiction étatique offre précisément cette garantie de rendre une décision sur demande de revision (JOLIDON, n. 25 ad art. 41-43 CIA). Cette solution est également celle qui respecte le mieux la règle de l'art. 1er al. 2 CC. Aussi, sous réserve de l'option de l'art. 191 al. 2 LDIP, se justifie-t-il de désigner le Tribunal fédéral comme autorité judiciaire compétente pour connaître de la revision, la doctrine préconisant, au demeurant, une telle solution (HABSCHEID, op.cit., p. 18; LALIVE/POUDRET/REYMOND, n. 5 ad art. 191 LDIP; WALTER, op.cit., p. 181). La désignation du Tribunal fédéral tient notamment compte de la volonté du législateur de limiter les voies de recours; si une juridiction cantonale statuait comme instance de revision, ses décisions seraient alors susceptibles d'être attaquées au Tribunal fédéral par la voie du recours de droit public.
De toute façon, en cas d'admission de la revision, il n'appartient pas au Tribunal fédéral de statuer lui-même à nouveau sur le fond. A l'exemple de l'art. 43 CIA, la cause doit être renvoyée au tribunal arbitral qui a statué ou à un nouveau tribunal arbitral à constituer.
4. S'agissant des motifs de revision et de la procédure, les art. 137 et 140 à 143 OJ doivent, respectivement, s'appliquer par analogie. Certes le motif de l'art. 137 let. b OJ aurait pu, comme en droit allemand, être exclu (voir HABSCHEID, op.cit., p. 18). Cependant un tel motif de revision est généralement reconnu en droit judiciaire suisse; il doit ainsi être maintenu, ne serait-ce déjà que parce que, s'agissant de combler un silence de la loi, il a été fait emprunt au droit en vigueur par le procédé de l'analogie (KNOEPFLER/SCHWEIZER, eod.loc., et LALIVE/POUDRET/REYMOND, n. 5 ad art. 191 LDIP, arrivent au même résultat). En revanche, les motifs de l'art. 136 OJ ne peuvent être retenus, contrairement à ce que paraissent préconiser LALIVE/POUDRET/REYMOND (eod.loc.). Expressément prévus à l'art. 190 al. 2 LDIP, ces griefs doivent exclusivement être invoqués dans la procédure de recours.
5. A l'appui de sa demande de revision, P. fait seulement valoir qu'un des témoins entendus par l'arbitre avait un intérêt dans l'issue du litige, état de chose dont il aurait eu connaissance seulement après la clôture de la procédure. Indépendamment de savoir si le requérant ne l'a pas plutôt su déjà avant le début de la procédure, ainsi que le soutiennent tant l'arbitre que la partie intimée, la circonstance invoquée ne constitue pas un motif valable de revision. En effet, sont seuls importants au sens de l'art. 137 let. b OJ les faits qui, en tant que tels, sont propres à entraîner une modification de l'état de fait à la base du jugement; de même, peuvent être qualifiées de concluantes les preuves de nature à provoquer une modification du jugement dans un sens favorable au requérant; cela suppose qu'elles se rapportent à des faits décisifs et qu'elles soient propres à les établir (ATF 110 V 141 consid. 1 et l'arrêt cité). En revanche, de nouveaux faits ou moyens de preuve qui - comme en l'espèce - se rapportent seulement à l'authenticité d'un témoignage n'entrent pas dans la définition de l'art. 137 let. b OJ. Dès lors que le requérant ne peut invoquer qu'un fait se rapportant à la validité d'un témoignage pour tenter d'en faire modifier l'appréciation, sa requête ne peut qu'être rejetée. Au demeurant, seul l'art. 137 let. a OJ définit les conditions auxquelles les assertions d'un témoin peuvent conduire à une revision. Cette disposition n'est toutefois pas invoquée en l'occurrence. | fr | Internationale Schiedsgerichtsbarkeit. Revision von Schiedsentscheiden. 1. Beim Fehlen von Bestimmungen betreffend die Revision von internationalen Schiedsentscheiden im IPRG handelt es sich um eine Gesetzeslücke, die durch den Richter auszufüllen ist (E. 2).
2. Das Bundesgericht ist die zuständige Gerichtsbehörde, um über die Revision internationaler Schiedsentscheide zu befinden (E. 3).
3. Was die Revisionsgründe und das Revisionsverfahren anbelangt, so sind die Art. 137 bzw. 140-143 OG analog anzuwenden (E. 4).
4. Anwendung dieser Grundsätze auf den konkreten Fall (E. 5). | de | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-199%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,240 | 118 II 199 | 118 II 199
Sachverhalt ab Seite 199
A.- Par sentence arbitrale du 1er mai 1991 rendue en application des art. 176 ss LDIP, l'arbitre unique a condamné P. à payer à S. 480'455 £ plus intérêts. Un recours de droit public formé par P. contre cette sentence pour violation de l'ordre public a été rejeté dans la mesure où il était recevable par arrêt du 30 septembre 1991.
B.- P. forme un "recours en revision" par écriture du 22 novembre 1991. Il conclut à l'annulation de la sentence précitée et au renvoi de la cause à un tribunal arbitral pour qu'il statue à nouveau. A l'appui de sa requête, il fait valoir qu'un des témoins entendus était, en réalité, intéressé à l'issue du litige, cet élément constituant un fait nouveau au sens de l'art. 137 let. b OJ, applicable par analogie.
S. propose l'irrecevabilité du recours en revision, éventuellement son rejet. L'arbitre unique prend, pour le moins implicitement, les mêmes conclusions.
Erwägungen
Considérant en droit:
2. a) La LDIP ne contient aucune disposition relative à la revision des sentences arbitrales. Ni le Message du Conseil fédéral (FF 1983 I p. 255 ss, spéc. 442 ss), ni les débats parlementaires n'abordent la question. Rien ne permet cependant d'admettre qu'il s'agit d'un silence qualifié du législateur, qui lierait le juge (MEYER-HAYOZ, n. 255 ss ad art. 1er CC; voir aussi ATF 116 II 5 consid. 4a). Cette réserve du législateur tient moins à une absolue nécessité qu'à une certaine réticence à légiférer en matière d'arbitrage international eu égard à la constitutionnalité d'une telle réglementation par le droit fédéral (FF 1983 I p. 284; voir aussi EUGEN BUCHER, Die Regeln betreffend Schiedsgerichtsbarkeit im neuen IPRG und deren verfassungsrechtlicher Hintergrund, RJB 124bis/1988 p. 265 ss, spéc. 295). Cette intention du législateur de restreindre son intervention en matière d'arbitrage international, et notamment au niveau des voies et moyens de recours (ATF 116 II 374 /375, ATF 115 II 296 consid. 3), n'exclut pas l'existence d'une lacune de la loi. Et malgré cette restriction au niveau des possibilités de recours, la partie qui accepte de se soumettre à un arbitrage ne s'accommodera pas pour autant d'une sentence influencée par un crime ou un délit ou rendue dans l'ignorance de faits essentiels ou de preuves décisives. En définitive, aucun élément déterminant ne parle en faveur d'un silence qualifié du législateur.
b) Le comblement d'une lacune suppose qu'une règle est nécessaire pour apporter une solution à une question juridique (ATF 103 Ia 503 et l'arrêt cité; DESCHENAUX, Le titre préliminaire du code civil, p. 90). En l'occurrence, la revision d'une sentence arbitrale internationale ne peut donc être admise que dans la mesure où, à la lumière de l'ordre juridique déterminant, elle apparaît indispensable.
aa) Sous l'empire de la loi d'organisation judiciaire du 27 juin 1874, le Tribunal fédéral a admis la revision de ses arrêts en l'absence de toute base légale, appliquant par analogie les dispositions de la loi fédérale du 22 novembre 1850 sur la procédure à suivre par devant le Tribunal fédéral en matière civile; il admettait ainsi l'annulation ou la modification d'arrêts entachés de graves irrégularités (ATF 3, 552 consid. 1; 4, 632 consid. 1; 16, 745 consid. 1; voir aussi le Message du Conseil fédéral à l'Assemblée fédérale concernant le projet d'une nouvelle loi fédérale sur l'organisation judiciaire fédérale du 5 avril 1892, FF 1892 II 95ss, 163). De même, en matière d'impôt fédéral, la revision d'une taxation définitive a été admise par la jurisprudence en l'absence de toute base légale (principe admis à l'ATF 70 I 170et dans des arrêts plus récents: ATF 105 Ib 251, ATF 103 Ib 88). De manière générale, les décisions administratives sont susceptibles de revision indépendamment de toute base légale, cela en particulier à la lumière des motifs prévus à l'art. 137 OJ ou de dispositions de procédure cantonales (ATF 86 I 173, ATF 115 Ib 155 consid. 3a et les références; pour la procédure cantonale, voir, par exemple, ZBl. 1983, p. 141, LGVE 1988 II n. 11, SHOG 1982, p. 148); en procédure de poursuite également, un agissement délictueux peut constituer un motif de revision (ATF 75 III 43). Enfin, en droit administratif fédéral, notamment en droit fiscal et en droit des assurances sociales, doctrine et jurisprudence ont développé le principe selon lequel, à certaines conditions, l'autorité est obligée de réviser ses décisions même sans base légale (ATF 113 Ia 151 et les références). S'agissant du droit cantonal, le Tribunal fédéral y a déduit la même obligation directement de l'art. 4 Cst. (ATF 113 Ia 151 /152).
Par contre, le Tribunal fédéral a refusé de transposer sans autre cette jurisprudence à la procédure civile; en particulier, les mêmes principes ne sont pas valables pour l'autorité de la chose jugée des décisions administratives et pour celle des jugements civils. Il n'a donc pas admis que, indépendamment des possibilités de revision prévues par le droit cantonal de procédure, il en existe encore d'autres découlant directement de l'art. 4 Cst.; ainsi, dans le cadre d'une poursuite pour effets de change, il a considéré que la revision ne pouvait entrer en ligne de compte en raison de l'existence de l'action en répétition de l'indu, même si ce moyen ne pouvait pallier tous les inconvénients pouvant en résulter pour les parties (ATF 109 Ia 105 consid. 2 et 3).
bb) En matière d'arbitrage international, les auteurs sans exception envisagent la possibilité d'une revision des sentences en l'absence de base légale par l'application analogique de l'art. 137 OJ (HINDERLING, Probleme der privaten Schiedsgerichtsbarkeit, SJZ 75/1979, p. 321 ss, 331; KNOEPFLER/SCHWEIZER, L'arbitrage international et les voies de recours, in: Mélanges Guy Flattet, p. 491 ss, 504/505; HABSCHEID, Rechtsstaatliche Aspekte des internationalen Schiedsverfahrens mit Rechtsmittelverzicht nach dem IPR-Gesetz, p. 16 ss; LALIVE, Le chapitre 12 de la loi fédérale sur le droit international privé: L'arbitrage international, in: Le nouveau droit international privé suisse, Travaux des Journées d'études organisées par le CEDIDAC, p. 209 ss, 226/227; BRINER, Die Anfechtung und Vollstreckung des Schiedsentscheids, in: Böckstiegel, Die internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, vol. II, p. 99 ss, 109; LALIVE/POUDRET/REYMOND, n. 5 ad art. 191 LDIP; WALTER, Die internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz - offene Fragen zu Kapitel 12 des IPR-Gesetzes, RJB 126/1990 p. 161 ss, 180/181). Seul ANDREAS BUCHER paraît exclure la possibilité d'une revision en se fondant sur le silence de la loi (Das Kapitel 11 des IPR-Gesetzes über die internationale Schiedsgerichtsbarkeit, in: FS Rudolf Moser, p. 193 ss, 299; et aussi: Les voies de recours, Revue de droit des affaires internationales 1989, p. 771, note de pied 2; plus nuancé par contre in: Die neue internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, p. 147 n. 409, où le droit à la revision pourrait découler de l'art. 6 par. 1 CEDH).
cc) La loi fédérale d'organisation judiciaire (art. 137 OJ), de même que toutes les législations cantonales (voir VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, 2e éd., p. 291, n. 96), permettent de corriger une décision en force reposant sur des constatations fausses ou influencées par un crime ou un délit. Le concordat suisse sur l'arbitrage, à son art. 41, prévoit également la revision des sentences arbitrales. Ce moyen constitue un compromis entre, d'une part, la sécurité du droit au niveau de la validité des décisions et, d'autre part, la justice à ne pas maintenir un jugement vicié dans ses fondements (KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4e éd., p. 209). La force de chose jugée rattachée à un jugement doit pouvoir être remise en cause lorsque, sans la faute des parties, les constatations de fait apparaissent fausses, et que la connaissance des faits exacts aurait conduit à une appréciation juridique différente. Mais la sécurité des relations juridiques doit aussi être prise en considération; la possibilité d'attaquer une décision entrée en force doit être limitée dans le temps. En définitive, une décision fondée sur un état de fait erroné ou incomplet, alors même que la responsabilité des parties ne peut être d'une façon ou d'une autre mise en cause, viole d'une manière grave le sentiment de la justice et réalise l'arbitraire au sens de l'art. 4 Cst. Le principe de la bonne foi en procédure, qui découle également de l'art. 4 Cst., ne permet pas non plus, en pareille hypothèse, d'exclure tout simplement la revision. Quant à l'ordre public en matière de procédure, il n'est pas transgressé, alors même qu'aucun contrôle de la décision arbitrale par une autorité de recours n'est aménagé (ATF 101 Ia 158; HANS CONRAD SCHULTHESS, Der verfahrensrechtliche ordre public in der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, thèse Zurich 1981, p. 20). En revanche, si une sentence repose sur un état de fait faussé par un comportement délictueux ou constaté inexactement et en méconnaissance non fautive de la situation réelle, l'absence de tout réexamen consacrerait alors une violation claire de principes fondamentaux de procédure (dans le même sens WALTER/BOSCH/BRÖNIMANN, Internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, p. 247). L'exécution d'une sentence affectée d'un vice aussi grave apparaîtrait, en effet, choquante. D'ailleurs, comme cela a été relevé à juste titre en doctrine (LALIVE/POUDRET/REYMOND, eod.loc.), un tel défaut affectant une sentence pourrait violer l'ordre public au sens de l'art. IV al. 2 let. b de la Convention de New York pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères (RS 0.277.12).
Enfin, les arrêts du Tribunal fédéral statuant sur recours de droit public sont, à certaines conditions, susceptibles de revision au sens de l'art. 137 OJ (ATF 107 Ia 191 consid. 2b); cela vaut également pour les arrêts pris en application de l'art. 85 let. c OJ. Dans les cas où le Tribunal fédéral jouit d'un libre examen (voir notamment ATF 117 II 94), il peut aussi revoir les constatations de fait, ce qui pourra conduire à la revision de l'arrêt et, le cas échéant, à une nouvelle sentence arbitrale. Aussi, sans qu'elle puisse reposer sur des motifs objectifs, une différence pourrait-elle apparaître, au niveau des voies de recours, entre sentences arbitrales selon qu'elles auront ou non été attaquées par la voie du recours de droit public au sens de l'art. 85 let. c OJ.
c) Pour tous ces motifs, la revision des sentences arbitrales au sens de l'art. 176 ss LDIP s'impose comme une conséquence indispensable de l'état de droit. Il y a dès lors lieu de combler une lacune de la loi.
3. Doit cependant encore être résolue la question de la compétence.
Moyen extraordinaire, la revision n'a pas, en droit judiciaire privé suisse, un effet dévolutif; la requête n'est pas portée devant une juridiction supérieure, mais elle est adressée à l'instance qui a statué (POUDRET, COJ, Titre VII n. 3; VOGEL, op.cit., p. 279 n. 31). Certains codes de procédure cantonaux admettaient cette même règle de compétence également pour la revision des sentences arbitrales (LALIVE/POUDRET/REYMOND, n. 1 ad art. 42 CIA). En revanche, le concordat suisse sur l'arbitrage désigne l'autorité judiciaire compétente au siège du Tribunal arbitral (art. 42). La solution d'une instance étatique convainc. Les tribunaux arbitraux n'étant, en règle générale, pas institutionnalisés, leur mission prend fin au terme de la procédure. Dans certaines circonstances, il ne pourra plus être fait appel au tribunal arbitral initial, ses membres étant ou décédés ou inatteignables ou alors se refusant tout simplement à se saisir une nouvelle fois de la cause. Or, la juridiction étatique offre précisément cette garantie de rendre une décision sur demande de revision (JOLIDON, n. 25 ad art. 41-43 CIA). Cette solution est également celle qui respecte le mieux la règle de l'art. 1er al. 2 CC. Aussi, sous réserve de l'option de l'art. 191 al. 2 LDIP, se justifie-t-il de désigner le Tribunal fédéral comme autorité judiciaire compétente pour connaître de la revision, la doctrine préconisant, au demeurant, une telle solution (HABSCHEID, op.cit., p. 18; LALIVE/POUDRET/REYMOND, n. 5 ad art. 191 LDIP; WALTER, op.cit., p. 181). La désignation du Tribunal fédéral tient notamment compte de la volonté du législateur de limiter les voies de recours; si une juridiction cantonale statuait comme instance de revision, ses décisions seraient alors susceptibles d'être attaquées au Tribunal fédéral par la voie du recours de droit public.
De toute façon, en cas d'admission de la revision, il n'appartient pas au Tribunal fédéral de statuer lui-même à nouveau sur le fond. A l'exemple de l'art. 43 CIA, la cause doit être renvoyée au tribunal arbitral qui a statué ou à un nouveau tribunal arbitral à constituer.
4. S'agissant des motifs de revision et de la procédure, les art. 137 et 140 à 143 OJ doivent, respectivement, s'appliquer par analogie. Certes le motif de l'art. 137 let. b OJ aurait pu, comme en droit allemand, être exclu (voir HABSCHEID, op.cit., p. 18). Cependant un tel motif de revision est généralement reconnu en droit judiciaire suisse; il doit ainsi être maintenu, ne serait-ce déjà que parce que, s'agissant de combler un silence de la loi, il a été fait emprunt au droit en vigueur par le procédé de l'analogie (KNOEPFLER/SCHWEIZER, eod.loc., et LALIVE/POUDRET/REYMOND, n. 5 ad art. 191 LDIP, arrivent au même résultat). En revanche, les motifs de l'art. 136 OJ ne peuvent être retenus, contrairement à ce que paraissent préconiser LALIVE/POUDRET/REYMOND (eod.loc.). Expressément prévus à l'art. 190 al. 2 LDIP, ces griefs doivent exclusivement être invoqués dans la procédure de recours.
5. A l'appui de sa demande de revision, P. fait seulement valoir qu'un des témoins entendus par l'arbitre avait un intérêt dans l'issue du litige, état de chose dont il aurait eu connaissance seulement après la clôture de la procédure. Indépendamment de savoir si le requérant ne l'a pas plutôt su déjà avant le début de la procédure, ainsi que le soutiennent tant l'arbitre que la partie intimée, la circonstance invoquée ne constitue pas un motif valable de revision. En effet, sont seuls importants au sens de l'art. 137 let. b OJ les faits qui, en tant que tels, sont propres à entraîner une modification de l'état de fait à la base du jugement; de même, peuvent être qualifiées de concluantes les preuves de nature à provoquer une modification du jugement dans un sens favorable au requérant; cela suppose qu'elles se rapportent à des faits décisifs et qu'elles soient propres à les établir (ATF 110 V 141 consid. 1 et l'arrêt cité). En revanche, de nouveaux faits ou moyens de preuve qui - comme en l'espèce - se rapportent seulement à l'authenticité d'un témoignage n'entrent pas dans la définition de l'art. 137 let. b OJ. Dès lors que le requérant ne peut invoquer qu'un fait se rapportant à la validité d'un témoignage pour tenter d'en faire modifier l'appréciation, sa requête ne peut qu'être rejetée. Au demeurant, seul l'art. 137 let. a OJ définit les conditions auxquelles les assertions d'un témoin peuvent conduire à une revision. Cette disposition n'est toutefois pas invoquée en l'occurrence. | fr | Arbitrage international. Revision des sentences. 1. L'absence de dispositions relatives à la revision des sentences arbitrales internationales dans la LDIP constitue une lacune à combler par le juge (consid. 2).
2. Le Tribunal fédéral est l'autorité judiciaire compétente pour connaître de la revision des sentences arbitrales internationales (consid. 3).
3. S'agissant des motifs et de la procédure de revision, les art. 137 et 140 à 143 OJ s'appliquent respectivement par analogie (consid. 4).
4. Application de ces principes au cas particulier (consid. 5). | fr | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-199%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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A.- Par sentence arbitrale du 1er mai 1991 rendue en application des art. 176 ss LDIP, l'arbitre unique a condamné P. à payer à S. 480'455 £ plus intérêts. Un recours de droit public formé par P. contre cette sentence pour violation de l'ordre public a été rejeté dans la mesure où il était recevable par arrêt du 30 septembre 1991.
B.- P. forme un "recours en revision" par écriture du 22 novembre 1991. Il conclut à l'annulation de la sentence précitée et au renvoi de la cause à un tribunal arbitral pour qu'il statue à nouveau. A l'appui de sa requête, il fait valoir qu'un des témoins entendus était, en réalité, intéressé à l'issue du litige, cet élément constituant un fait nouveau au sens de l'art. 137 let. b OJ, applicable par analogie.
S. propose l'irrecevabilité du recours en revision, éventuellement son rejet. L'arbitre unique prend, pour le moins implicitement, les mêmes conclusions.
Erwägungen
Considérant en droit:
2. a) La LDIP ne contient aucune disposition relative à la revision des sentences arbitrales. Ni le Message du Conseil fédéral (FF 1983 I p. 255 ss, spéc. 442 ss), ni les débats parlementaires n'abordent la question. Rien ne permet cependant d'admettre qu'il s'agit d'un silence qualifié du législateur, qui lierait le juge (MEYER-HAYOZ, n. 255 ss ad art. 1er CC; voir aussi ATF 116 II 5 consid. 4a). Cette réserve du législateur tient moins à une absolue nécessité qu'à une certaine réticence à légiférer en matière d'arbitrage international eu égard à la constitutionnalité d'une telle réglementation par le droit fédéral (FF 1983 I p. 284; voir aussi EUGEN BUCHER, Die Regeln betreffend Schiedsgerichtsbarkeit im neuen IPRG und deren verfassungsrechtlicher Hintergrund, RJB 124bis/1988 p. 265 ss, spéc. 295). Cette intention du législateur de restreindre son intervention en matière d'arbitrage international, et notamment au niveau des voies et moyens de recours (ATF 116 II 374 /375, ATF 115 II 296 consid. 3), n'exclut pas l'existence d'une lacune de la loi. Et malgré cette restriction au niveau des possibilités de recours, la partie qui accepte de se soumettre à un arbitrage ne s'accommodera pas pour autant d'une sentence influencée par un crime ou un délit ou rendue dans l'ignorance de faits essentiels ou de preuves décisives. En définitive, aucun élément déterminant ne parle en faveur d'un silence qualifié du législateur.
b) Le comblement d'une lacune suppose qu'une règle est nécessaire pour apporter une solution à une question juridique (ATF 103 Ia 503 et l'arrêt cité; DESCHENAUX, Le titre préliminaire du code civil, p. 90). En l'occurrence, la revision d'une sentence arbitrale internationale ne peut donc être admise que dans la mesure où, à la lumière de l'ordre juridique déterminant, elle apparaît indispensable.
aa) Sous l'empire de la loi d'organisation judiciaire du 27 juin 1874, le Tribunal fédéral a admis la revision de ses arrêts en l'absence de toute base légale, appliquant par analogie les dispositions de la loi fédérale du 22 novembre 1850 sur la procédure à suivre par devant le Tribunal fédéral en matière civile; il admettait ainsi l'annulation ou la modification d'arrêts entachés de graves irrégularités (ATF 3, 552 consid. 1; 4, 632 consid. 1; 16, 745 consid. 1; voir aussi le Message du Conseil fédéral à l'Assemblée fédérale concernant le projet d'une nouvelle loi fédérale sur l'organisation judiciaire fédérale du 5 avril 1892, FF 1892 II 95ss, 163). De même, en matière d'impôt fédéral, la revision d'une taxation définitive a été admise par la jurisprudence en l'absence de toute base légale (principe admis à l'ATF 70 I 170et dans des arrêts plus récents: ATF 105 Ib 251, ATF 103 Ib 88). De manière générale, les décisions administratives sont susceptibles de revision indépendamment de toute base légale, cela en particulier à la lumière des motifs prévus à l'art. 137 OJ ou de dispositions de procédure cantonales (ATF 86 I 173, ATF 115 Ib 155 consid. 3a et les références; pour la procédure cantonale, voir, par exemple, ZBl. 1983, p. 141, LGVE 1988 II n. 11, SHOG 1982, p. 148); en procédure de poursuite également, un agissement délictueux peut constituer un motif de revision (ATF 75 III 43). Enfin, en droit administratif fédéral, notamment en droit fiscal et en droit des assurances sociales, doctrine et jurisprudence ont développé le principe selon lequel, à certaines conditions, l'autorité est obligée de réviser ses décisions même sans base légale (ATF 113 Ia 151 et les références). S'agissant du droit cantonal, le Tribunal fédéral y a déduit la même obligation directement de l'art. 4 Cst. (ATF 113 Ia 151 /152).
Par contre, le Tribunal fédéral a refusé de transposer sans autre cette jurisprudence à la procédure civile; en particulier, les mêmes principes ne sont pas valables pour l'autorité de la chose jugée des décisions administratives et pour celle des jugements civils. Il n'a donc pas admis que, indépendamment des possibilités de revision prévues par le droit cantonal de procédure, il en existe encore d'autres découlant directement de l'art. 4 Cst.; ainsi, dans le cadre d'une poursuite pour effets de change, il a considéré que la revision ne pouvait entrer en ligne de compte en raison de l'existence de l'action en répétition de l'indu, même si ce moyen ne pouvait pallier tous les inconvénients pouvant en résulter pour les parties (ATF 109 Ia 105 consid. 2 et 3).
bb) En matière d'arbitrage international, les auteurs sans exception envisagent la possibilité d'une revision des sentences en l'absence de base légale par l'application analogique de l'art. 137 OJ (HINDERLING, Probleme der privaten Schiedsgerichtsbarkeit, SJZ 75/1979, p. 321 ss, 331; KNOEPFLER/SCHWEIZER, L'arbitrage international et les voies de recours, in: Mélanges Guy Flattet, p. 491 ss, 504/505; HABSCHEID, Rechtsstaatliche Aspekte des internationalen Schiedsverfahrens mit Rechtsmittelverzicht nach dem IPR-Gesetz, p. 16 ss; LALIVE, Le chapitre 12 de la loi fédérale sur le droit international privé: L'arbitrage international, in: Le nouveau droit international privé suisse, Travaux des Journées d'études organisées par le CEDIDAC, p. 209 ss, 226/227; BRINER, Die Anfechtung und Vollstreckung des Schiedsentscheids, in: Böckstiegel, Die internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, vol. II, p. 99 ss, 109; LALIVE/POUDRET/REYMOND, n. 5 ad art. 191 LDIP; WALTER, Die internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz - offene Fragen zu Kapitel 12 des IPR-Gesetzes, RJB 126/1990 p. 161 ss, 180/181). Seul ANDREAS BUCHER paraît exclure la possibilité d'une revision en se fondant sur le silence de la loi (Das Kapitel 11 des IPR-Gesetzes über die internationale Schiedsgerichtsbarkeit, in: FS Rudolf Moser, p. 193 ss, 299; et aussi: Les voies de recours, Revue de droit des affaires internationales 1989, p. 771, note de pied 2; plus nuancé par contre in: Die neue internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, p. 147 n. 409, où le droit à la revision pourrait découler de l'art. 6 par. 1 CEDH).
cc) La loi fédérale d'organisation judiciaire (art. 137 OJ), de même que toutes les législations cantonales (voir VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, 2e éd., p. 291, n. 96), permettent de corriger une décision en force reposant sur des constatations fausses ou influencées par un crime ou un délit. Le concordat suisse sur l'arbitrage, à son art. 41, prévoit également la revision des sentences arbitrales. Ce moyen constitue un compromis entre, d'une part, la sécurité du droit au niveau de la validité des décisions et, d'autre part, la justice à ne pas maintenir un jugement vicié dans ses fondements (KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4e éd., p. 209). La force de chose jugée rattachée à un jugement doit pouvoir être remise en cause lorsque, sans la faute des parties, les constatations de fait apparaissent fausses, et que la connaissance des faits exacts aurait conduit à une appréciation juridique différente. Mais la sécurité des relations juridiques doit aussi être prise en considération; la possibilité d'attaquer une décision entrée en force doit être limitée dans le temps. En définitive, une décision fondée sur un état de fait erroné ou incomplet, alors même que la responsabilité des parties ne peut être d'une façon ou d'une autre mise en cause, viole d'une manière grave le sentiment de la justice et réalise l'arbitraire au sens de l'art. 4 Cst. Le principe de la bonne foi en procédure, qui découle également de l'art. 4 Cst., ne permet pas non plus, en pareille hypothèse, d'exclure tout simplement la revision. Quant à l'ordre public en matière de procédure, il n'est pas transgressé, alors même qu'aucun contrôle de la décision arbitrale par une autorité de recours n'est aménagé (ATF 101 Ia 158; HANS CONRAD SCHULTHESS, Der verfahrensrechtliche ordre public in der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, thèse Zurich 1981, p. 20). En revanche, si une sentence repose sur un état de fait faussé par un comportement délictueux ou constaté inexactement et en méconnaissance non fautive de la situation réelle, l'absence de tout réexamen consacrerait alors une violation claire de principes fondamentaux de procédure (dans le même sens WALTER/BOSCH/BRÖNIMANN, Internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, p. 247). L'exécution d'une sentence affectée d'un vice aussi grave apparaîtrait, en effet, choquante. D'ailleurs, comme cela a été relevé à juste titre en doctrine (LALIVE/POUDRET/REYMOND, eod.loc.), un tel défaut affectant une sentence pourrait violer l'ordre public au sens de l'art. IV al. 2 let. b de la Convention de New York pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères (RS 0.277.12).
Enfin, les arrêts du Tribunal fédéral statuant sur recours de droit public sont, à certaines conditions, susceptibles de revision au sens de l'art. 137 OJ (ATF 107 Ia 191 consid. 2b); cela vaut également pour les arrêts pris en application de l'art. 85 let. c OJ. Dans les cas où le Tribunal fédéral jouit d'un libre examen (voir notamment ATF 117 II 94), il peut aussi revoir les constatations de fait, ce qui pourra conduire à la revision de l'arrêt et, le cas échéant, à une nouvelle sentence arbitrale. Aussi, sans qu'elle puisse reposer sur des motifs objectifs, une différence pourrait-elle apparaître, au niveau des voies de recours, entre sentences arbitrales selon qu'elles auront ou non été attaquées par la voie du recours de droit public au sens de l'art. 85 let. c OJ.
c) Pour tous ces motifs, la revision des sentences arbitrales au sens de l'art. 176 ss LDIP s'impose comme une conséquence indispensable de l'état de droit. Il y a dès lors lieu de combler une lacune de la loi.
3. Doit cependant encore être résolue la question de la compétence.
Moyen extraordinaire, la revision n'a pas, en droit judiciaire privé suisse, un effet dévolutif; la requête n'est pas portée devant une juridiction supérieure, mais elle est adressée à l'instance qui a statué (POUDRET, COJ, Titre VII n. 3; VOGEL, op.cit., p. 279 n. 31). Certains codes de procédure cantonaux admettaient cette même règle de compétence également pour la revision des sentences arbitrales (LALIVE/POUDRET/REYMOND, n. 1 ad art. 42 CIA). En revanche, le concordat suisse sur l'arbitrage désigne l'autorité judiciaire compétente au siège du Tribunal arbitral (art. 42). La solution d'une instance étatique convainc. Les tribunaux arbitraux n'étant, en règle générale, pas institutionnalisés, leur mission prend fin au terme de la procédure. Dans certaines circonstances, il ne pourra plus être fait appel au tribunal arbitral initial, ses membres étant ou décédés ou inatteignables ou alors se refusant tout simplement à se saisir une nouvelle fois de la cause. Or, la juridiction étatique offre précisément cette garantie de rendre une décision sur demande de revision (JOLIDON, n. 25 ad art. 41-43 CIA). Cette solution est également celle qui respecte le mieux la règle de l'art. 1er al. 2 CC. Aussi, sous réserve de l'option de l'art. 191 al. 2 LDIP, se justifie-t-il de désigner le Tribunal fédéral comme autorité judiciaire compétente pour connaître de la revision, la doctrine préconisant, au demeurant, une telle solution (HABSCHEID, op.cit., p. 18; LALIVE/POUDRET/REYMOND, n. 5 ad art. 191 LDIP; WALTER, op.cit., p. 181). La désignation du Tribunal fédéral tient notamment compte de la volonté du législateur de limiter les voies de recours; si une juridiction cantonale statuait comme instance de revision, ses décisions seraient alors susceptibles d'être attaquées au Tribunal fédéral par la voie du recours de droit public.
De toute façon, en cas d'admission de la revision, il n'appartient pas au Tribunal fédéral de statuer lui-même à nouveau sur le fond. A l'exemple de l'art. 43 CIA, la cause doit être renvoyée au tribunal arbitral qui a statué ou à un nouveau tribunal arbitral à constituer.
4. S'agissant des motifs de revision et de la procédure, les art. 137 et 140 à 143 OJ doivent, respectivement, s'appliquer par analogie. Certes le motif de l'art. 137 let. b OJ aurait pu, comme en droit allemand, être exclu (voir HABSCHEID, op.cit., p. 18). Cependant un tel motif de revision est généralement reconnu en droit judiciaire suisse; il doit ainsi être maintenu, ne serait-ce déjà que parce que, s'agissant de combler un silence de la loi, il a été fait emprunt au droit en vigueur par le procédé de l'analogie (KNOEPFLER/SCHWEIZER, eod.loc., et LALIVE/POUDRET/REYMOND, n. 5 ad art. 191 LDIP, arrivent au même résultat). En revanche, les motifs de l'art. 136 OJ ne peuvent être retenus, contrairement à ce que paraissent préconiser LALIVE/POUDRET/REYMOND (eod.loc.). Expressément prévus à l'art. 190 al. 2 LDIP, ces griefs doivent exclusivement être invoqués dans la procédure de recours.
5. A l'appui de sa demande de revision, P. fait seulement valoir qu'un des témoins entendus par l'arbitre avait un intérêt dans l'issue du litige, état de chose dont il aurait eu connaissance seulement après la clôture de la procédure. Indépendamment de savoir si le requérant ne l'a pas plutôt su déjà avant le début de la procédure, ainsi que le soutiennent tant l'arbitre que la partie intimée, la circonstance invoquée ne constitue pas un motif valable de revision. En effet, sont seuls importants au sens de l'art. 137 let. b OJ les faits qui, en tant que tels, sont propres à entraîner une modification de l'état de fait à la base du jugement; de même, peuvent être qualifiées de concluantes les preuves de nature à provoquer une modification du jugement dans un sens favorable au requérant; cela suppose qu'elles se rapportent à des faits décisifs et qu'elles soient propres à les établir (ATF 110 V 141 consid. 1 et l'arrêt cité). En revanche, de nouveaux faits ou moyens de preuve qui - comme en l'espèce - se rapportent seulement à l'authenticité d'un témoignage n'entrent pas dans la définition de l'art. 137 let. b OJ. Dès lors que le requérant ne peut invoquer qu'un fait se rapportant à la validité d'un témoignage pour tenter d'en faire modifier l'appréciation, sa requête ne peut qu'être rejetée. Au demeurant, seul l'art. 137 let. a OJ définit les conditions auxquelles les assertions d'un témoin peuvent conduire à une revision. Cette disposition n'est toutefois pas invoquée en l'occurrence. | fr | Arbitrato internazionale. Revisione di lodi. 1. Il fatto che la LDIP non preveda norme sulla revisione dei lodi internazionali rappresenta una lacuna che deve essere colmata dal giudice (consid. 2).
2. Il Tribunale federale è l'autorità giudiziaria competente a statuire sulle domande di revisione di lodi internazionali (consid. 3).
3. Per quanto concerne i motivi e la procedura di revisione sono applicabili per analogia gli art. 137, rispettivamente 140 a 143 OG (consid. 4).
4. Applicazione di questi principi al caso concreto (consid. 5). | it | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-199%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Extrait des considérants:
2. Le recourant prétend que la cour cantonale aurait violé l'art. 142 al. 2 CC, en admettant que l'intimée n'abusait pas de son droit en s'opposant au divorce.
a) Contrairement à l'avis de la cour cantonale et des parties, la question d'un éventuel abus de droit de l'intimée ne se pose pas en l'espèce. La doctrine soutient en effet avec raison qu'il ne saurait y avoir abus de droit du défendeur qui ne se borne pas à s'opposer à la demande (art. 142 al. 2 CC), mais conclut reconventionnellement au divorce ou à la séparation de corps (BÜHLER/SPÜHLER, Berner Kommentar, n. 150 ad art. 142 CC; HINDERLING, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 3e éd., p. 61; OSWALD, L'opposition au divorce, Neuchâtel 1977, p. 55). Cette opinion est évidemment fondée lorsque l'action reconventionnelle tend au divorce, puisque le défendeur n'est précisément pas disposé à maintenir le lien conjugal. Mais elle ne l'est pas moins lorsque cette action vise uniquement à la séparation de corps.
Il faut d'abord relever qu'aux termes de l'art. 143 CC, l'action tend au divorce ou à la séparation de corps. Un conjoint peut dès lors, même en présence d'une cause de divorce, demander la séparation de corps, choix qui ne constitue pas, en soi, un abus de droit (RSJ 1949 p. 59). Le défendeur qui n'est pas disposé à reprendre la vie commune pourrait certes abuser de son droit en s'opposant indéfiniment au divorce. Mais l'admission de la demande reconventionnelle en séparation de corps ne prive pas le demandeur débouté en raison de sa faute prépondérante (art. 142 al. 2 CC) de la possibilité d'obtenir le divorce (art. 148 al. 1 CC), et ce même s'il est le responsable exclusif de la désunion, à condition que l'autre conjoint se refuse à reprendre la vie commune (art. 148 al. 2 CC). L'admission de l'action en séparation de corps n'a donc très généralement pour effet que de retarder l'échéance de la dissolution du lien conjugal (HINDERLING, op.cit., p. 62). Il faut enfin tenir compte du fait que le conjoint qui demande la séparation de corps n'a peut-être pas perdu tout espoir en une réconciliation future; dans un tel cas, il ne saurait non plus y avoir abus de droit (BÜHLER/SPÜHLER, op.cit., n. 7 ad art. 143 CC; cf. arrêt J. c. dame J. du 12 mai 1961, SJ 1962 p. 255 consid. 2). | fr | Widerstand gegen die Scheidung gemäss Art. 142 Abs. 2 ZGB; Rechtsmissbrauch. Der Widerstand gegen die Scheidung kann nicht rechtsmissbräuchlich sein, wenn sich der beklagte Ehegatte nicht darauf beschränkt, sich der Klage zu widersetzen, sondern selber widerklageweise die Scheidung oder Trennung verlangt. | de | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-20%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Extrait des considérants:
2. Le recourant prétend que la cour cantonale aurait violé l'art. 142 al. 2 CC, en admettant que l'intimée n'abusait pas de son droit en s'opposant au divorce.
a) Contrairement à l'avis de la cour cantonale et des parties, la question d'un éventuel abus de droit de l'intimée ne se pose pas en l'espèce. La doctrine soutient en effet avec raison qu'il ne saurait y avoir abus de droit du défendeur qui ne se borne pas à s'opposer à la demande (art. 142 al. 2 CC), mais conclut reconventionnellement au divorce ou à la séparation de corps (BÜHLER/SPÜHLER, Berner Kommentar, n. 150 ad art. 142 CC; HINDERLING, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 3e éd., p. 61; OSWALD, L'opposition au divorce, Neuchâtel 1977, p. 55). Cette opinion est évidemment fondée lorsque l'action reconventionnelle tend au divorce, puisque le défendeur n'est précisément pas disposé à maintenir le lien conjugal. Mais elle ne l'est pas moins lorsque cette action vise uniquement à la séparation de corps.
Il faut d'abord relever qu'aux termes de l'art. 143 CC, l'action tend au divorce ou à la séparation de corps. Un conjoint peut dès lors, même en présence d'une cause de divorce, demander la séparation de corps, choix qui ne constitue pas, en soi, un abus de droit (RSJ 1949 p. 59). Le défendeur qui n'est pas disposé à reprendre la vie commune pourrait certes abuser de son droit en s'opposant indéfiniment au divorce. Mais l'admission de la demande reconventionnelle en séparation de corps ne prive pas le demandeur débouté en raison de sa faute prépondérante (art. 142 al. 2 CC) de la possibilité d'obtenir le divorce (art. 148 al. 1 CC), et ce même s'il est le responsable exclusif de la désunion, à condition que l'autre conjoint se refuse à reprendre la vie commune (art. 148 al. 2 CC). L'admission de l'action en séparation de corps n'a donc très généralement pour effet que de retarder l'échéance de la dissolution du lien conjugal (HINDERLING, op.cit., p. 62). Il faut enfin tenir compte du fait que le conjoint qui demande la séparation de corps n'a peut-être pas perdu tout espoir en une réconciliation future; dans un tel cas, il ne saurait non plus y avoir abus de droit (BÜHLER/SPÜHLER, op.cit., n. 7 ad art. 143 CC; cf. arrêt J. c. dame J. du 12 mai 1961, SJ 1962 p. 255 consid. 2). | fr | Opposition au divorce en vertu de l'art. 142 al. 2 CC; abus de droit. L'opposition au divorce ne saurait être abusive lorsque le conjoint défendeur ne se borne pas à s'opposer à la demande, mais conclut reconventionnellement au divorce ou à la séparation de corps. | fr | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-20%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Extrait des considérants:
2. Le recourant prétend que la cour cantonale aurait violé l'art. 142 al. 2 CC, en admettant que l'intimée n'abusait pas de son droit en s'opposant au divorce.
a) Contrairement à l'avis de la cour cantonale et des parties, la question d'un éventuel abus de droit de l'intimée ne se pose pas en l'espèce. La doctrine soutient en effet avec raison qu'il ne saurait y avoir abus de droit du défendeur qui ne se borne pas à s'opposer à la demande (art. 142 al. 2 CC), mais conclut reconventionnellement au divorce ou à la séparation de corps (BÜHLER/SPÜHLER, Berner Kommentar, n. 150 ad art. 142 CC; HINDERLING, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 3e éd., p. 61; OSWALD, L'opposition au divorce, Neuchâtel 1977, p. 55). Cette opinion est évidemment fondée lorsque l'action reconventionnelle tend au divorce, puisque le défendeur n'est précisément pas disposé à maintenir le lien conjugal. Mais elle ne l'est pas moins lorsque cette action vise uniquement à la séparation de corps.
Il faut d'abord relever qu'aux termes de l'art. 143 CC, l'action tend au divorce ou à la séparation de corps. Un conjoint peut dès lors, même en présence d'une cause de divorce, demander la séparation de corps, choix qui ne constitue pas, en soi, un abus de droit (RSJ 1949 p. 59). Le défendeur qui n'est pas disposé à reprendre la vie commune pourrait certes abuser de son droit en s'opposant indéfiniment au divorce. Mais l'admission de la demande reconventionnelle en séparation de corps ne prive pas le demandeur débouté en raison de sa faute prépondérante (art. 142 al. 2 CC) de la possibilité d'obtenir le divorce (art. 148 al. 1 CC), et ce même s'il est le responsable exclusif de la désunion, à condition que l'autre conjoint se refuse à reprendre la vie commune (art. 148 al. 2 CC). L'admission de l'action en séparation de corps n'a donc très généralement pour effet que de retarder l'échéance de la dissolution du lien conjugal (HINDERLING, op.cit., p. 62). Il faut enfin tenir compte du fait que le conjoint qui demande la séparation de corps n'a peut-être pas perdu tout espoir en une réconciliation future; dans un tel cas, il ne saurait non plus y avoir abus de droit (BÜHLER/SPÜHLER, op.cit., n. 7 ad art. 143 CC; cf. arrêt J. c. dame J. du 12 mai 1961, SJ 1962 p. 255 consid. 2). | fr | Opposizione al divorzio in virtù dell'art. 142 cpv. 2 CC; abuso di diritto. L'opposizione al divorzio non può essere abusiva quando il coniuge convenuto non si limita ad opporsi all'azione, ma domanda in via riconvenzionale il divorzio o la separazione. | it | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-20%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 207
A.- Il 30 marzo 1988 la Metal Marketing Corporation of Zambia Ltd. (Memaco), Lusaka (Repubblica dello Zambia), una società statale, ha sporto denuncia penale alla Procura pubblica del Sopraceneri contro X, cittadino canadese e turco, attualmente residente a Toronto (Canada) e Y, cittadino svizzero, per sospetta truffa ed appropriazione indebita. Nella denuncia si faceva valere che X e Y avevano assunto il mandato dalla Memaco, per il tramite della società R S.A., Chiasso, di fornire un prestito dell'ordine di trecentoventi milioni di dollari destinato a finanziare lo sviluppo turistico della Repubblica dello Zambia; che la Memaco aveva versato alla R S.A. negli anni 1985 e 1986 la somma di US$ 15'425'000.-- quale anticipo e che X e Y si erano spartiti questo importo senza adempiere il mandato ricevuto. Contro X il Procuratore pubblico del Sopraceneri ha pure assunto informazioni preliminari nel quadro di un'inchiesta promossa nei confronti dei fratelli Magharian per violazione della legislazione sugli stupefacenti. Il 28 aprile 1988 e l'11 luglio 1988 il Procuratore pubblico ha poi emesso ordini di arresto contro Y e X. Questi è stato fermato nel Principato di Monaco il 5 settembre 1988 e posto in stato d'arresto provvisorio a titolo estradizionale. Il 15 settembre successivo X è stato dimesso dal carcere dopo che si era impegnato a presentarsi all'autorità svizzera. Giunto per aereo nel Ticino, X è stato arrestato la sera di quello stesso giorno all'aeroporto di Agno. Il 16 settembre 1988 e nei giorni seguenti X è stato interrogato a diverse riprese. L'8 ottobre 1988 il Procuratore pubblico del Sopraceneri ha concesso ad X la libertà provvisoria dietro deposito di una cauzione di fr. 100'000.-- e l'invito a non lasciare il territorio svizzero senza l'autorizzazione del magistrato. In precedenza X aveva provveduto a far pervenire, con l'aiuto della moglie A X e del proprio avvocato, alla Banca dello Stato del Cantone Ticino, a disposizione della Procura pubblica, oltre alla citata cauzione, anche un importo di quattro milioni di dollari, somma che nel corso degli interrogatori X aveva ammesso di aver ricevuto da Y nella ripartizione dei pagamenti fatti dalla Memaco alla R S.A. All'udienza dell'8 ottobre 1988, X era assistito da un avvocato francese e da due colleghi ticinesi.
B.- Nel quadro dell'istruzione formale condotta dal Giudice istruttore - a dipendenza della denuncia sporta dalla Memaco - X ha chiesto il 16 ottobre 1989, unitamente alla moglie, la liberazione del deposito di quattro milioni di dollari. Contro la decisione del 23 ottobre 1989, con la quale il Giudice istruttore rifiutava la liberazione del deposito, X è insorto alla Camera dei ricorsi penali del Tribunale di appello del Cantone Ticino (CRP). Per contro, la moglie non ha impugnato questa decisione. Il 15 novembre 1989 il Giudice istruttore ha poi ordinato il formale sequestro del deposito: anche questo provvedimento è stato impugnato da X con nuovo reclamo alla CRP. Questa ha respinto entrambi i reclami con un'unica decisione del 21 novembre 1989. Con sentenza del 2 ottobre 1991, il Tribunale federale ha respinto, in quanto ammissibile, un ricorso di X diretto contro la decisione della CRP (DTF 117 Ia 424 parzialmente pubblicata).
C.- Con due precetti esecutivi del 5 ottobre 1989 A X e suo marito hanno escusso lo Stato e Repubblica del Cantone Ticino per gli importi di 6,8 e 20 milioni di franchi oltre interessi al 18% dal 7 ottobre, rispettivamente dal 5 settembre 1988. Quale titolo del credito A X ha indicato "indebito arricchimento per nullità della causa. Dolo, errore e timore e risarcimento danni riguardante il deposito, alla Banca dello Stato, di quattro milioni di dollari" e il marito inoltre "risarcimento danni riguardante la domanda di estradizione del Cantone Ticino a Monaco e arresto e detenzione illegale". L'escusso ha interposto opposizione.
Con atto del 2 novembre 1989, X ha ceduto alla moglie la pretesa fondata sull'indebito arricchimento per il deposito dei quattro milioni di dollari nella misura in cui tale pretesa gli appartiene.
D.- A X ha promosso il 6 aprile 1990 davanti al Tribunale federale una causa per ottenere dallo Stato e Repubblica del Cantone Ticino il versamento dell'importo di fr. 6'800'000.-- oltre interessi al 5% dall'11 ottobre 1988. Il convenuto ha proposto di dichiarare l'azione inammissibile, in subordine di respingerla. In replica e duplica le parti hanno riconfermato le loro conclusioni.
Un dibattimento preparatorio si è svolto il 21 maggio 1991. In questa occasione, è stato deciso, con l'accordo delle parti, di sospendere la procedura fino al giudizio del Tribunale federale sul ricorso di diritto pubblico di X. Dopo la pronuncia di tale giudizio e la redazione della sentenza, con decreto del 9 dicembre 1991 il Giudice delegato ha riassunto la procedura limitatamente al quesito dell'ammissibilità dell'azione (art. 34 cpv. 2 PC). Nel contempo la procedura preparatoria è stata dichiarata chiusa e l'attrice, al momento senza patrocinatore, invitata ad eleggere domicilio in Svizzera. Con telescritto del 3 gennaio 1992 essa ha chiesto che il decreto del 9 dicembre 1991 le fosse recapitato per via diplomatica e inoltre ha criticato il fatto che lo stesso sia stato redatto in lingua italiana. Il 13 gennaio 1992 l'attrice ha poi designato un nuovo patrocinatore.
Nel corso della procedura, l'attrice ha cambiato più volte il proprio patrocinatore. Su sua istanza e dopo uno scambio di allegati, con decisione del 19 settembre 1991 il Tribunale federale ha fissato l'onorario del primo patrocinatore ai sensi dell'art. 161 OG.
E.- All'udienza odierna le parti hanno ribadito le loro domande.
Il Tribunale federale ha dichiarato la petizione inammissibile.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. Secondo l'art. 42 OG, che è una disposizione d'applicazione dell'art. 110 cpv. 1 n. 4 Cost. (DTF 80 I 245 consid. 3), il Tribunale federale giudica in istanza unica le cause di diritto civile tra un Cantone e privati, quando una parte tempestivamente lo domandi e il valore litigioso sia di 8'000 franchi almeno.
a) Nel caso di specie il valore litigioso supera tale importo.
b) Secondo la giurisprudenza, una parte adisce "tempestivamente" il Tribunale federale, se essa non ha già fatto valere propria la pretesa davanti alle istanze cantonali, rinunciando sia mediante dichiarazione espressa o sia mediante atti concludenti al foro elettivo del Tribunale federale (DTF 81 I 271 consid. 1 e riferimenti). In concreto, questa condizione è adempiuta nella misura in cui l'attrice fa valere una pretesa propria. Per contro, è dubbio che tale condizione sia adempiuta nella misura in cui essa si richiama all'atto di cessione del marito. Questi ha infatti già fatto valere senza successo davanti alle autorità ticinesi la propria pretesa in restituzione dell'importo sequestrato di quattro milioni di dollari, per cui vi sarebbe rinuncia all'azione civile diretta prevista dall'art. 42 OG. Il quesito di sapere se l'attrice faccia valere una pretesa propria o possa richiamarsi alla cessione del marito può comunque rimanere aperto, atteso che l'azione, per le considerazioni che verranno esposte di seguito, deve comunque essere dichiarata inammissibile.
c) Per prassi costante la nozione di causa civile degli art. 42 OG e 110 cpv. 1 n. 4, pur avendo lo stesso senso, ha una portata più vasta di quella degli art. 41, 43 segg. e 68 segg. OG. Infatti, essa comprende, oltre alle contestazioni di diritto civile in senso proprio, anche determinati litigi concernenti rapporti giuridici che, secondo la concezione odierna sottostanno al diritto pubblico, ma ai quali il legislatore storico ha a suo tempo attribuito carattere civile (DTF 107 Ib 157 e rinvii). In particolare, la giurisprudenza del Tribunale federale ha ritenuto che rientrano in questa nozione ampia di causa civile dell'art. 42 OG (cfr. POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Vol. II, Berna, n. 2.1.1 segg. ad art. 42 OG): le azioni fondate sulla responsabilità dello Stato per violazione dei doveri d'ufficio dei funzionari cantonali (DTF 107 Ib 157 consid. 1); le pretese contro un Cantone per il riconoscimento di diritti acquisiti, come ad esempio i diritti d'acqua o di pesca (DTF 41 II 161 segg. consid. 2 e 756 consid. 1); le pretese pecuniarie dei funzionari cantonali (DTF 72 I 287 segg. consid. 2; DTF 75 II 249 seg. consid. 1); le azioni per l'esecuzione di un contratto di diritto amministrativo o per risarcimento danni a seguito di una violazione di tali contratti (DTF 78 II 26); le pretese fondate su concessioni cantonali, purché le condizioni di tali concessioni siano state convenute contrattualmente e non siano state fissate dal Cantone con atto d'imperio e nella misura in cui il diritto federale non preveda una procedura particolare (DTF 80 I 244 segg. consid. 3 e 4).
Per contro, non rientrano nella nozione di causa civile dell'art. 42 OG le liti in materia fiscale e di sovvenzioni (DTF 62 II 291). Questa interpretazione storica della Costituzione e della legge si fonda sul fatto che al momento dell'emanazione delle disposizioni in discussione la procedura e la giurisprudenza amministrative erano ancora poco sviluppate onde la necessità di sottoporre siffatte contestazioni al giudice civile. È lecito chiedersi se da allora queste considerazioni legislative non abbiano perso di significato (POUDRET, op.cit., n. 2.1.5 ad art. 42 OG). Ad ogni modo non sussiste ragione alcuna per estendere la nozione di causa civile così come l'ha definita la giurisprudenza fino ad oggi.
3. Occorre ora vagliare se la contestazione in esame possa essere ritenuta - sulla scorta delle considerazioni esposte al considerando che precede - una causa civile ai sensi dell'art. 42 OG.
a) La somma di cui è chiesta la restituzione è stata dapprima accreditata alla Banca dello Stato del Cantone Ticino, a disposizione della Procura pubblica del Sopraceneri, perché il marito dell'attrice ha ritenuto "che alla luce delle risultanze processuali fosse indispensabile depositare presso l'autorità penale l'ammontare corrispondente a quanto ho percepito nella vicenda". Essa è poi stata oggetto di formale sequestro da parte del Giudice istruttore ai sensi dell'art. 120 CPP ticinese in vista di un'eventuale confisca (art. 58 segg. CP), poiché vi erano ragionevoli motivi per ritenere ch'essa si identificava con le somme che il marito dell'attrice ha ottenuto da Y nella spartizione delle rimesse della Memaco. Il sequestro rappresenta una misura processuale penale e quindi un provvedimento di diritto pubblico (DTF 117 IV 242 consid. 5d aa; cfr. inoltre sul tema BURCKARDT, Kommentar der schweizerischen Bundesverfassung, 3a edizione, Berna 1931, pag. 757). Come tale esso non ricade pertanto nei casi - esposti al considerando 2c - che la giurisprudenza considera cause civili ai sensi dell'art. 42 OG). Il Tribunale federale si è già pronunciato in tal senso nella sentenza inedita del 16 giugno 1981 nella causa H AG e E R contro Cantone di Zurigo (consid. 2), ove ha ritenuto che una azione in restituzione di una somma sequestrata non rientra nella nozione di causa civile dell'art. 42 OG.
b) Le cose non muterebbero neppure qualora si volesse considerare la sola costituzione del deposito. In effetti, a parte il fatto che tale deposito è ora superato dalla misura di sequestro, esso è intervenuto nell'ambito di un procedimento penale e poco importa al riguardo che il versamento sia stato effettuato dal prevenuto X o da una terza persona. Ciò significa che la restituzione della somma depositata non dipende più dalla volontà del deponente, che giusta l'art. 475 cpv. 1 CO potrebbe sempre reclamarla, bensì dall'avverarsi di determinate condizioni attenenti alla procedura penale e al diritto penale.
Significativa al proposito è la sentenza resa il 22 febbraio 1902 nella causa Monti e Consorti contro Cantone Ticino (pubblicata in Rep. 1902 pag. 746), in cui il Tribunale federale era chiamato a statuire su una causa diretta ai sensi dell'art. 48 n. 4 v. OG con la quale dei prevenuti chiedevano la restituzione di titoli al portatore sequestrati dall'autorità penale ticinese. Il Tribunale federale ha ritenuto che anche se gli attori si fondavano su un titolo di natura privata (la proprietà dei titoli in base al diritto italiano) l'azione doveva essere dichiarata inammissibile - e non solo sospesa - poiché al suo esercizio si opponeva un'eccezione di diritto pubblico, ossia la pendenza del procedimento penale, sulla quale il Tribunale federale come corte civile non era competente a statuire (sentenza citata pag. 752).
c) L'attrice fonda la propria pretesa sull'indebito arricchimento. Tuttavia, non si può parlare di arricchimento del convenuto già per il motivo che esso non pretende per sé la somma depositata, ma l'ha solo sequestrata fino alla decisione definitiva del Giudice penale. Si volesse prescindere da tale circostanza, si tratterebbe comunque, in base alle considerazioni che precedono, di una pretesa di indebito arricchimento fondata sul diritto pubblico che la giurisprudenza non ha mai sussunto all'art. 42 OG. D'altra parte, visto che il diritto penale e la procedura penale offrono una garanzia sufficiente ad una completa protezione giuridica dei cittadini, non vi è alcun motivo per estendere la nozione di causa civile a casi come quello in esame. A ciò non muta nulla l'asserzione dell'attrice stando alla quale la somma depositata proviene dal proprio patrimonio e non da quello del marito e che quindi non potrebbe essere oggetto di una misura di confisca ai sensi dell'art. 58 CP. Le autorità penali ticinesi hanno infatti ordinato il sequestro, come già si è detto, con la motivazione che vi è il fondato sospetto che si tratta di una somma conseguita dal marito nella spartizione delle rimesse della Memaco e questo punto di vista è stato confermato da tutte le istanze di ricorso compreso il Tribunale federale. Spetterà quindi al Giudice di merito statuire in modo definitivo su tale questione. Indipendentemente da quanto precede, occorre poi rilevare che alla misura cautelativa del sequestro e, eventualmente della confisca, possono pure soggiacere beni nella disponibilità di terze persone (cfr. la sentenza del Tribunale federale del 2 ottobre 1991 parzialmente destinata a pubblicazione nella causa X, consid. 20a e rinvii).
4. L'azione non può neppure essere fondata sulla responsabilità dell'ente pubblico. Al proposito l'attrice adduce che le autorità inquirenti ticinesi avrebbero ordinato il sequestro in modo illegale. Tuttavia, negli anni 1988 e 1989, periodo nel quale si sono svolti i fatti in discussione, nel Cantone Ticino non era ancora entrata in vigore la legge sulla responsabilità dell'ente pubblico (LResp). Questa porta infatti la data del 24 ottobre ed è entrata in vigore il 1o gennaio 1990 ed inoltre essa si applica solo all'atto illecito, causa del danno verificatosi dopo la sua entrata in vigore (art. 32 LResp). Prima del 1o gennaio 1990, nel Cantone Ticino, tranne alcune norme che regolavano la responsabilità personale di alcuni funzionari, non era prevista una responsabilità dell'ente pubblico per gli atti compiuti dai suoi agenti (DTF 108 II 335 seg. consid. 3; cfr. inoltre BIANCHI, Ente pubblico e responsabilità per illecito, in: RDAT 1979, pag. 265 segg.).
Nella petizione l'attrice solleva anche la questione di sapere se in concreto non vi sia un contratto di diritto amministrativo. A questo quesito dà poi essa stessa - a ragione - risposta negativa. Il sequestro della somma depositata costituisce infatti un atto d'imperio statale, anche nell'ipotesi in cui l'attrice e suo marito hanno proceduto al deposito più o meno spontaneamente. | it | Direktprozess zwischen einem Kanton und Privaten (Art. 42 OG). 1. Zusammenfassung der Rechtsprechung zu den Eintretensvoraussetzungen und zum Begriff der zivilrechtlichen Streitigkeit im Sinn von Art. 42 OG (E. 2a-c).
2. Die Klage auf Herausgabe eines hinterlegten und anschliessend im Rahmen eines Strafverfahrens beschlagnahmten Geldbetrages fällt nicht unter den Begriff der Zivilrechtsstreitigkeit gemäss Art. 42 OG (Präzisierung der Rechtsprechung; E. 3a-b). Es besteht kein Anlass, den Begriff der Zivilsache auf derartige Fälle auszudehnen (E. 3c).
3. Die Klage auf Herausgabe kann mangels entsprechender Vorschriften auch nicht aus der Haftung des Gemeinwesens abgeleitet werden (E. 4). | de | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-206%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,246 | 118 II 206 | 118 II 206
Sachverhalt ab Seite 207
A.- Il 30 marzo 1988 la Metal Marketing Corporation of Zambia Ltd. (Memaco), Lusaka (Repubblica dello Zambia), una società statale, ha sporto denuncia penale alla Procura pubblica del Sopraceneri contro X, cittadino canadese e turco, attualmente residente a Toronto (Canada) e Y, cittadino svizzero, per sospetta truffa ed appropriazione indebita. Nella denuncia si faceva valere che X e Y avevano assunto il mandato dalla Memaco, per il tramite della società R S.A., Chiasso, di fornire un prestito dell'ordine di trecentoventi milioni di dollari destinato a finanziare lo sviluppo turistico della Repubblica dello Zambia; che la Memaco aveva versato alla R S.A. negli anni 1985 e 1986 la somma di US$ 15'425'000.-- quale anticipo e che X e Y si erano spartiti questo importo senza adempiere il mandato ricevuto. Contro X il Procuratore pubblico del Sopraceneri ha pure assunto informazioni preliminari nel quadro di un'inchiesta promossa nei confronti dei fratelli Magharian per violazione della legislazione sugli stupefacenti. Il 28 aprile 1988 e l'11 luglio 1988 il Procuratore pubblico ha poi emesso ordini di arresto contro Y e X. Questi è stato fermato nel Principato di Monaco il 5 settembre 1988 e posto in stato d'arresto provvisorio a titolo estradizionale. Il 15 settembre successivo X è stato dimesso dal carcere dopo che si era impegnato a presentarsi all'autorità svizzera. Giunto per aereo nel Ticino, X è stato arrestato la sera di quello stesso giorno all'aeroporto di Agno. Il 16 settembre 1988 e nei giorni seguenti X è stato interrogato a diverse riprese. L'8 ottobre 1988 il Procuratore pubblico del Sopraceneri ha concesso ad X la libertà provvisoria dietro deposito di una cauzione di fr. 100'000.-- e l'invito a non lasciare il territorio svizzero senza l'autorizzazione del magistrato. In precedenza X aveva provveduto a far pervenire, con l'aiuto della moglie A X e del proprio avvocato, alla Banca dello Stato del Cantone Ticino, a disposizione della Procura pubblica, oltre alla citata cauzione, anche un importo di quattro milioni di dollari, somma che nel corso degli interrogatori X aveva ammesso di aver ricevuto da Y nella ripartizione dei pagamenti fatti dalla Memaco alla R S.A. All'udienza dell'8 ottobre 1988, X era assistito da un avvocato francese e da due colleghi ticinesi.
B.- Nel quadro dell'istruzione formale condotta dal Giudice istruttore - a dipendenza della denuncia sporta dalla Memaco - X ha chiesto il 16 ottobre 1989, unitamente alla moglie, la liberazione del deposito di quattro milioni di dollari. Contro la decisione del 23 ottobre 1989, con la quale il Giudice istruttore rifiutava la liberazione del deposito, X è insorto alla Camera dei ricorsi penali del Tribunale di appello del Cantone Ticino (CRP). Per contro, la moglie non ha impugnato questa decisione. Il 15 novembre 1989 il Giudice istruttore ha poi ordinato il formale sequestro del deposito: anche questo provvedimento è stato impugnato da X con nuovo reclamo alla CRP. Questa ha respinto entrambi i reclami con un'unica decisione del 21 novembre 1989. Con sentenza del 2 ottobre 1991, il Tribunale federale ha respinto, in quanto ammissibile, un ricorso di X diretto contro la decisione della CRP (DTF 117 Ia 424 parzialmente pubblicata).
C.- Con due precetti esecutivi del 5 ottobre 1989 A X e suo marito hanno escusso lo Stato e Repubblica del Cantone Ticino per gli importi di 6,8 e 20 milioni di franchi oltre interessi al 18% dal 7 ottobre, rispettivamente dal 5 settembre 1988. Quale titolo del credito A X ha indicato "indebito arricchimento per nullità della causa. Dolo, errore e timore e risarcimento danni riguardante il deposito, alla Banca dello Stato, di quattro milioni di dollari" e il marito inoltre "risarcimento danni riguardante la domanda di estradizione del Cantone Ticino a Monaco e arresto e detenzione illegale". L'escusso ha interposto opposizione.
Con atto del 2 novembre 1989, X ha ceduto alla moglie la pretesa fondata sull'indebito arricchimento per il deposito dei quattro milioni di dollari nella misura in cui tale pretesa gli appartiene.
D.- A X ha promosso il 6 aprile 1990 davanti al Tribunale federale una causa per ottenere dallo Stato e Repubblica del Cantone Ticino il versamento dell'importo di fr. 6'800'000.-- oltre interessi al 5% dall'11 ottobre 1988. Il convenuto ha proposto di dichiarare l'azione inammissibile, in subordine di respingerla. In replica e duplica le parti hanno riconfermato le loro conclusioni.
Un dibattimento preparatorio si è svolto il 21 maggio 1991. In questa occasione, è stato deciso, con l'accordo delle parti, di sospendere la procedura fino al giudizio del Tribunale federale sul ricorso di diritto pubblico di X. Dopo la pronuncia di tale giudizio e la redazione della sentenza, con decreto del 9 dicembre 1991 il Giudice delegato ha riassunto la procedura limitatamente al quesito dell'ammissibilità dell'azione (art. 34 cpv. 2 PC). Nel contempo la procedura preparatoria è stata dichiarata chiusa e l'attrice, al momento senza patrocinatore, invitata ad eleggere domicilio in Svizzera. Con telescritto del 3 gennaio 1992 essa ha chiesto che il decreto del 9 dicembre 1991 le fosse recapitato per via diplomatica e inoltre ha criticato il fatto che lo stesso sia stato redatto in lingua italiana. Il 13 gennaio 1992 l'attrice ha poi designato un nuovo patrocinatore.
Nel corso della procedura, l'attrice ha cambiato più volte il proprio patrocinatore. Su sua istanza e dopo uno scambio di allegati, con decisione del 19 settembre 1991 il Tribunale federale ha fissato l'onorario del primo patrocinatore ai sensi dell'art. 161 OG.
E.- All'udienza odierna le parti hanno ribadito le loro domande.
Il Tribunale federale ha dichiarato la petizione inammissibile.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. Secondo l'art. 42 OG, che è una disposizione d'applicazione dell'art. 110 cpv. 1 n. 4 Cost. (DTF 80 I 245 consid. 3), il Tribunale federale giudica in istanza unica le cause di diritto civile tra un Cantone e privati, quando una parte tempestivamente lo domandi e il valore litigioso sia di 8'000 franchi almeno.
a) Nel caso di specie il valore litigioso supera tale importo.
b) Secondo la giurisprudenza, una parte adisce "tempestivamente" il Tribunale federale, se essa non ha già fatto valere propria la pretesa davanti alle istanze cantonali, rinunciando sia mediante dichiarazione espressa o sia mediante atti concludenti al foro elettivo del Tribunale federale (DTF 81 I 271 consid. 1 e riferimenti). In concreto, questa condizione è adempiuta nella misura in cui l'attrice fa valere una pretesa propria. Per contro, è dubbio che tale condizione sia adempiuta nella misura in cui essa si richiama all'atto di cessione del marito. Questi ha infatti già fatto valere senza successo davanti alle autorità ticinesi la propria pretesa in restituzione dell'importo sequestrato di quattro milioni di dollari, per cui vi sarebbe rinuncia all'azione civile diretta prevista dall'art. 42 OG. Il quesito di sapere se l'attrice faccia valere una pretesa propria o possa richiamarsi alla cessione del marito può comunque rimanere aperto, atteso che l'azione, per le considerazioni che verranno esposte di seguito, deve comunque essere dichiarata inammissibile.
c) Per prassi costante la nozione di causa civile degli art. 42 OG e 110 cpv. 1 n. 4, pur avendo lo stesso senso, ha una portata più vasta di quella degli art. 41, 43 segg. e 68 segg. OG. Infatti, essa comprende, oltre alle contestazioni di diritto civile in senso proprio, anche determinati litigi concernenti rapporti giuridici che, secondo la concezione odierna sottostanno al diritto pubblico, ma ai quali il legislatore storico ha a suo tempo attribuito carattere civile (DTF 107 Ib 157 e rinvii). In particolare, la giurisprudenza del Tribunale federale ha ritenuto che rientrano in questa nozione ampia di causa civile dell'art. 42 OG (cfr. POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Vol. II, Berna, n. 2.1.1 segg. ad art. 42 OG): le azioni fondate sulla responsabilità dello Stato per violazione dei doveri d'ufficio dei funzionari cantonali (DTF 107 Ib 157 consid. 1); le pretese contro un Cantone per il riconoscimento di diritti acquisiti, come ad esempio i diritti d'acqua o di pesca (DTF 41 II 161 segg. consid. 2 e 756 consid. 1); le pretese pecuniarie dei funzionari cantonali (DTF 72 I 287 segg. consid. 2; DTF 75 II 249 seg. consid. 1); le azioni per l'esecuzione di un contratto di diritto amministrativo o per risarcimento danni a seguito di una violazione di tali contratti (DTF 78 II 26); le pretese fondate su concessioni cantonali, purché le condizioni di tali concessioni siano state convenute contrattualmente e non siano state fissate dal Cantone con atto d'imperio e nella misura in cui il diritto federale non preveda una procedura particolare (DTF 80 I 244 segg. consid. 3 e 4).
Per contro, non rientrano nella nozione di causa civile dell'art. 42 OG le liti in materia fiscale e di sovvenzioni (DTF 62 II 291). Questa interpretazione storica della Costituzione e della legge si fonda sul fatto che al momento dell'emanazione delle disposizioni in discussione la procedura e la giurisprudenza amministrative erano ancora poco sviluppate onde la necessità di sottoporre siffatte contestazioni al giudice civile. È lecito chiedersi se da allora queste considerazioni legislative non abbiano perso di significato (POUDRET, op.cit., n. 2.1.5 ad art. 42 OG). Ad ogni modo non sussiste ragione alcuna per estendere la nozione di causa civile così come l'ha definita la giurisprudenza fino ad oggi.
3. Occorre ora vagliare se la contestazione in esame possa essere ritenuta - sulla scorta delle considerazioni esposte al considerando che precede - una causa civile ai sensi dell'art. 42 OG.
a) La somma di cui è chiesta la restituzione è stata dapprima accreditata alla Banca dello Stato del Cantone Ticino, a disposizione della Procura pubblica del Sopraceneri, perché il marito dell'attrice ha ritenuto "che alla luce delle risultanze processuali fosse indispensabile depositare presso l'autorità penale l'ammontare corrispondente a quanto ho percepito nella vicenda". Essa è poi stata oggetto di formale sequestro da parte del Giudice istruttore ai sensi dell'art. 120 CPP ticinese in vista di un'eventuale confisca (art. 58 segg. CP), poiché vi erano ragionevoli motivi per ritenere ch'essa si identificava con le somme che il marito dell'attrice ha ottenuto da Y nella spartizione delle rimesse della Memaco. Il sequestro rappresenta una misura processuale penale e quindi un provvedimento di diritto pubblico (DTF 117 IV 242 consid. 5d aa; cfr. inoltre sul tema BURCKARDT, Kommentar der schweizerischen Bundesverfassung, 3a edizione, Berna 1931, pag. 757). Come tale esso non ricade pertanto nei casi - esposti al considerando 2c - che la giurisprudenza considera cause civili ai sensi dell'art. 42 OG). Il Tribunale federale si è già pronunciato in tal senso nella sentenza inedita del 16 giugno 1981 nella causa H AG e E R contro Cantone di Zurigo (consid. 2), ove ha ritenuto che una azione in restituzione di una somma sequestrata non rientra nella nozione di causa civile dell'art. 42 OG.
b) Le cose non muterebbero neppure qualora si volesse considerare la sola costituzione del deposito. In effetti, a parte il fatto che tale deposito è ora superato dalla misura di sequestro, esso è intervenuto nell'ambito di un procedimento penale e poco importa al riguardo che il versamento sia stato effettuato dal prevenuto X o da una terza persona. Ciò significa che la restituzione della somma depositata non dipende più dalla volontà del deponente, che giusta l'art. 475 cpv. 1 CO potrebbe sempre reclamarla, bensì dall'avverarsi di determinate condizioni attenenti alla procedura penale e al diritto penale.
Significativa al proposito è la sentenza resa il 22 febbraio 1902 nella causa Monti e Consorti contro Cantone Ticino (pubblicata in Rep. 1902 pag. 746), in cui il Tribunale federale era chiamato a statuire su una causa diretta ai sensi dell'art. 48 n. 4 v. OG con la quale dei prevenuti chiedevano la restituzione di titoli al portatore sequestrati dall'autorità penale ticinese. Il Tribunale federale ha ritenuto che anche se gli attori si fondavano su un titolo di natura privata (la proprietà dei titoli in base al diritto italiano) l'azione doveva essere dichiarata inammissibile - e non solo sospesa - poiché al suo esercizio si opponeva un'eccezione di diritto pubblico, ossia la pendenza del procedimento penale, sulla quale il Tribunale federale come corte civile non era competente a statuire (sentenza citata pag. 752).
c) L'attrice fonda la propria pretesa sull'indebito arricchimento. Tuttavia, non si può parlare di arricchimento del convenuto già per il motivo che esso non pretende per sé la somma depositata, ma l'ha solo sequestrata fino alla decisione definitiva del Giudice penale. Si volesse prescindere da tale circostanza, si tratterebbe comunque, in base alle considerazioni che precedono, di una pretesa di indebito arricchimento fondata sul diritto pubblico che la giurisprudenza non ha mai sussunto all'art. 42 OG. D'altra parte, visto che il diritto penale e la procedura penale offrono una garanzia sufficiente ad una completa protezione giuridica dei cittadini, non vi è alcun motivo per estendere la nozione di causa civile a casi come quello in esame. A ciò non muta nulla l'asserzione dell'attrice stando alla quale la somma depositata proviene dal proprio patrimonio e non da quello del marito e che quindi non potrebbe essere oggetto di una misura di confisca ai sensi dell'art. 58 CP. Le autorità penali ticinesi hanno infatti ordinato il sequestro, come già si è detto, con la motivazione che vi è il fondato sospetto che si tratta di una somma conseguita dal marito nella spartizione delle rimesse della Memaco e questo punto di vista è stato confermato da tutte le istanze di ricorso compreso il Tribunale federale. Spetterà quindi al Giudice di merito statuire in modo definitivo su tale questione. Indipendentemente da quanto precede, occorre poi rilevare che alla misura cautelativa del sequestro e, eventualmente della confisca, possono pure soggiacere beni nella disponibilità di terze persone (cfr. la sentenza del Tribunale federale del 2 ottobre 1991 parzialmente destinata a pubblicazione nella causa X, consid. 20a e rinvii).
4. L'azione non può neppure essere fondata sulla responsabilità dell'ente pubblico. Al proposito l'attrice adduce che le autorità inquirenti ticinesi avrebbero ordinato il sequestro in modo illegale. Tuttavia, negli anni 1988 e 1989, periodo nel quale si sono svolti i fatti in discussione, nel Cantone Ticino non era ancora entrata in vigore la legge sulla responsabilità dell'ente pubblico (LResp). Questa porta infatti la data del 24 ottobre ed è entrata in vigore il 1o gennaio 1990 ed inoltre essa si applica solo all'atto illecito, causa del danno verificatosi dopo la sua entrata in vigore (art. 32 LResp). Prima del 1o gennaio 1990, nel Cantone Ticino, tranne alcune norme che regolavano la responsabilità personale di alcuni funzionari, non era prevista una responsabilità dell'ente pubblico per gli atti compiuti dai suoi agenti (DTF 108 II 335 seg. consid. 3; cfr. inoltre BIANCHI, Ente pubblico e responsabilità per illecito, in: RDAT 1979, pag. 265 segg.).
Nella petizione l'attrice solleva anche la questione di sapere se in concreto non vi sia un contratto di diritto amministrativo. A questo quesito dà poi essa stessa - a ragione - risposta negativa. Il sequestro della somma depositata costituisce infatti un atto d'imperio statale, anche nell'ipotesi in cui l'attrice e suo marito hanno proceduto al deposito più o meno spontaneamente. | it | Procès direct entre cantons et particuliers (art. 42 OJ). 1. Résumé de la jurisprudence relative aux conditions de recevabilité et à la notion de contestation de droit civil au sens de l'art. 42 OJ (consid. 2a-c).
2. L'action en restitution d'une somme d'argent déposée puis séquestrée dans le cadre d'une procédure pénale n'entre pas dans la notion de contestation civile au sens de l'art. 42 OJ (précision de la jurisprudence; consid. 3a-b). Il n'existe pas de motif d'étendre la notion de contestation civile à de tels cas (consid. 3c).
3. En l'absence de normes spécifiques, l'action en restitution ne peut se fonder sur la responsabilité des collectivités publiques (consid. 4). | fr | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-206%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,247 | 118 II 206 | 118 II 206
Sachverhalt ab Seite 207
A.- Il 30 marzo 1988 la Metal Marketing Corporation of Zambia Ltd. (Memaco), Lusaka (Repubblica dello Zambia), una società statale, ha sporto denuncia penale alla Procura pubblica del Sopraceneri contro X, cittadino canadese e turco, attualmente residente a Toronto (Canada) e Y, cittadino svizzero, per sospetta truffa ed appropriazione indebita. Nella denuncia si faceva valere che X e Y avevano assunto il mandato dalla Memaco, per il tramite della società R S.A., Chiasso, di fornire un prestito dell'ordine di trecentoventi milioni di dollari destinato a finanziare lo sviluppo turistico della Repubblica dello Zambia; che la Memaco aveva versato alla R S.A. negli anni 1985 e 1986 la somma di US$ 15'425'000.-- quale anticipo e che X e Y si erano spartiti questo importo senza adempiere il mandato ricevuto. Contro X il Procuratore pubblico del Sopraceneri ha pure assunto informazioni preliminari nel quadro di un'inchiesta promossa nei confronti dei fratelli Magharian per violazione della legislazione sugli stupefacenti. Il 28 aprile 1988 e l'11 luglio 1988 il Procuratore pubblico ha poi emesso ordini di arresto contro Y e X. Questi è stato fermato nel Principato di Monaco il 5 settembre 1988 e posto in stato d'arresto provvisorio a titolo estradizionale. Il 15 settembre successivo X è stato dimesso dal carcere dopo che si era impegnato a presentarsi all'autorità svizzera. Giunto per aereo nel Ticino, X è stato arrestato la sera di quello stesso giorno all'aeroporto di Agno. Il 16 settembre 1988 e nei giorni seguenti X è stato interrogato a diverse riprese. L'8 ottobre 1988 il Procuratore pubblico del Sopraceneri ha concesso ad X la libertà provvisoria dietro deposito di una cauzione di fr. 100'000.-- e l'invito a non lasciare il territorio svizzero senza l'autorizzazione del magistrato. In precedenza X aveva provveduto a far pervenire, con l'aiuto della moglie A X e del proprio avvocato, alla Banca dello Stato del Cantone Ticino, a disposizione della Procura pubblica, oltre alla citata cauzione, anche un importo di quattro milioni di dollari, somma che nel corso degli interrogatori X aveva ammesso di aver ricevuto da Y nella ripartizione dei pagamenti fatti dalla Memaco alla R S.A. All'udienza dell'8 ottobre 1988, X era assistito da un avvocato francese e da due colleghi ticinesi.
B.- Nel quadro dell'istruzione formale condotta dal Giudice istruttore - a dipendenza della denuncia sporta dalla Memaco - X ha chiesto il 16 ottobre 1989, unitamente alla moglie, la liberazione del deposito di quattro milioni di dollari. Contro la decisione del 23 ottobre 1989, con la quale il Giudice istruttore rifiutava la liberazione del deposito, X è insorto alla Camera dei ricorsi penali del Tribunale di appello del Cantone Ticino (CRP). Per contro, la moglie non ha impugnato questa decisione. Il 15 novembre 1989 il Giudice istruttore ha poi ordinato il formale sequestro del deposito: anche questo provvedimento è stato impugnato da X con nuovo reclamo alla CRP. Questa ha respinto entrambi i reclami con un'unica decisione del 21 novembre 1989. Con sentenza del 2 ottobre 1991, il Tribunale federale ha respinto, in quanto ammissibile, un ricorso di X diretto contro la decisione della CRP (DTF 117 Ia 424 parzialmente pubblicata).
C.- Con due precetti esecutivi del 5 ottobre 1989 A X e suo marito hanno escusso lo Stato e Repubblica del Cantone Ticino per gli importi di 6,8 e 20 milioni di franchi oltre interessi al 18% dal 7 ottobre, rispettivamente dal 5 settembre 1988. Quale titolo del credito A X ha indicato "indebito arricchimento per nullità della causa. Dolo, errore e timore e risarcimento danni riguardante il deposito, alla Banca dello Stato, di quattro milioni di dollari" e il marito inoltre "risarcimento danni riguardante la domanda di estradizione del Cantone Ticino a Monaco e arresto e detenzione illegale". L'escusso ha interposto opposizione.
Con atto del 2 novembre 1989, X ha ceduto alla moglie la pretesa fondata sull'indebito arricchimento per il deposito dei quattro milioni di dollari nella misura in cui tale pretesa gli appartiene.
D.- A X ha promosso il 6 aprile 1990 davanti al Tribunale federale una causa per ottenere dallo Stato e Repubblica del Cantone Ticino il versamento dell'importo di fr. 6'800'000.-- oltre interessi al 5% dall'11 ottobre 1988. Il convenuto ha proposto di dichiarare l'azione inammissibile, in subordine di respingerla. In replica e duplica le parti hanno riconfermato le loro conclusioni.
Un dibattimento preparatorio si è svolto il 21 maggio 1991. In questa occasione, è stato deciso, con l'accordo delle parti, di sospendere la procedura fino al giudizio del Tribunale federale sul ricorso di diritto pubblico di X. Dopo la pronuncia di tale giudizio e la redazione della sentenza, con decreto del 9 dicembre 1991 il Giudice delegato ha riassunto la procedura limitatamente al quesito dell'ammissibilità dell'azione (art. 34 cpv. 2 PC). Nel contempo la procedura preparatoria è stata dichiarata chiusa e l'attrice, al momento senza patrocinatore, invitata ad eleggere domicilio in Svizzera. Con telescritto del 3 gennaio 1992 essa ha chiesto che il decreto del 9 dicembre 1991 le fosse recapitato per via diplomatica e inoltre ha criticato il fatto che lo stesso sia stato redatto in lingua italiana. Il 13 gennaio 1992 l'attrice ha poi designato un nuovo patrocinatore.
Nel corso della procedura, l'attrice ha cambiato più volte il proprio patrocinatore. Su sua istanza e dopo uno scambio di allegati, con decisione del 19 settembre 1991 il Tribunale federale ha fissato l'onorario del primo patrocinatore ai sensi dell'art. 161 OG.
E.- All'udienza odierna le parti hanno ribadito le loro domande.
Il Tribunale federale ha dichiarato la petizione inammissibile.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. Secondo l'art. 42 OG, che è una disposizione d'applicazione dell'art. 110 cpv. 1 n. 4 Cost. (DTF 80 I 245 consid. 3), il Tribunale federale giudica in istanza unica le cause di diritto civile tra un Cantone e privati, quando una parte tempestivamente lo domandi e il valore litigioso sia di 8'000 franchi almeno.
a) Nel caso di specie il valore litigioso supera tale importo.
b) Secondo la giurisprudenza, una parte adisce "tempestivamente" il Tribunale federale, se essa non ha già fatto valere propria la pretesa davanti alle istanze cantonali, rinunciando sia mediante dichiarazione espressa o sia mediante atti concludenti al foro elettivo del Tribunale federale (DTF 81 I 271 consid. 1 e riferimenti). In concreto, questa condizione è adempiuta nella misura in cui l'attrice fa valere una pretesa propria. Per contro, è dubbio che tale condizione sia adempiuta nella misura in cui essa si richiama all'atto di cessione del marito. Questi ha infatti già fatto valere senza successo davanti alle autorità ticinesi la propria pretesa in restituzione dell'importo sequestrato di quattro milioni di dollari, per cui vi sarebbe rinuncia all'azione civile diretta prevista dall'art. 42 OG. Il quesito di sapere se l'attrice faccia valere una pretesa propria o possa richiamarsi alla cessione del marito può comunque rimanere aperto, atteso che l'azione, per le considerazioni che verranno esposte di seguito, deve comunque essere dichiarata inammissibile.
c) Per prassi costante la nozione di causa civile degli art. 42 OG e 110 cpv. 1 n. 4, pur avendo lo stesso senso, ha una portata più vasta di quella degli art. 41, 43 segg. e 68 segg. OG. Infatti, essa comprende, oltre alle contestazioni di diritto civile in senso proprio, anche determinati litigi concernenti rapporti giuridici che, secondo la concezione odierna sottostanno al diritto pubblico, ma ai quali il legislatore storico ha a suo tempo attribuito carattere civile (DTF 107 Ib 157 e rinvii). In particolare, la giurisprudenza del Tribunale federale ha ritenuto che rientrano in questa nozione ampia di causa civile dell'art. 42 OG (cfr. POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Vol. II, Berna, n. 2.1.1 segg. ad art. 42 OG): le azioni fondate sulla responsabilità dello Stato per violazione dei doveri d'ufficio dei funzionari cantonali (DTF 107 Ib 157 consid. 1); le pretese contro un Cantone per il riconoscimento di diritti acquisiti, come ad esempio i diritti d'acqua o di pesca (DTF 41 II 161 segg. consid. 2 e 756 consid. 1); le pretese pecuniarie dei funzionari cantonali (DTF 72 I 287 segg. consid. 2; DTF 75 II 249 seg. consid. 1); le azioni per l'esecuzione di un contratto di diritto amministrativo o per risarcimento danni a seguito di una violazione di tali contratti (DTF 78 II 26); le pretese fondate su concessioni cantonali, purché le condizioni di tali concessioni siano state convenute contrattualmente e non siano state fissate dal Cantone con atto d'imperio e nella misura in cui il diritto federale non preveda una procedura particolare (DTF 80 I 244 segg. consid. 3 e 4).
Per contro, non rientrano nella nozione di causa civile dell'art. 42 OG le liti in materia fiscale e di sovvenzioni (DTF 62 II 291). Questa interpretazione storica della Costituzione e della legge si fonda sul fatto che al momento dell'emanazione delle disposizioni in discussione la procedura e la giurisprudenza amministrative erano ancora poco sviluppate onde la necessità di sottoporre siffatte contestazioni al giudice civile. È lecito chiedersi se da allora queste considerazioni legislative non abbiano perso di significato (POUDRET, op.cit., n. 2.1.5 ad art. 42 OG). Ad ogni modo non sussiste ragione alcuna per estendere la nozione di causa civile così come l'ha definita la giurisprudenza fino ad oggi.
3. Occorre ora vagliare se la contestazione in esame possa essere ritenuta - sulla scorta delle considerazioni esposte al considerando che precede - una causa civile ai sensi dell'art. 42 OG.
a) La somma di cui è chiesta la restituzione è stata dapprima accreditata alla Banca dello Stato del Cantone Ticino, a disposizione della Procura pubblica del Sopraceneri, perché il marito dell'attrice ha ritenuto "che alla luce delle risultanze processuali fosse indispensabile depositare presso l'autorità penale l'ammontare corrispondente a quanto ho percepito nella vicenda". Essa è poi stata oggetto di formale sequestro da parte del Giudice istruttore ai sensi dell'art. 120 CPP ticinese in vista di un'eventuale confisca (art. 58 segg. CP), poiché vi erano ragionevoli motivi per ritenere ch'essa si identificava con le somme che il marito dell'attrice ha ottenuto da Y nella spartizione delle rimesse della Memaco. Il sequestro rappresenta una misura processuale penale e quindi un provvedimento di diritto pubblico (DTF 117 IV 242 consid. 5d aa; cfr. inoltre sul tema BURCKARDT, Kommentar der schweizerischen Bundesverfassung, 3a edizione, Berna 1931, pag. 757). Come tale esso non ricade pertanto nei casi - esposti al considerando 2c - che la giurisprudenza considera cause civili ai sensi dell'art. 42 OG). Il Tribunale federale si è già pronunciato in tal senso nella sentenza inedita del 16 giugno 1981 nella causa H AG e E R contro Cantone di Zurigo (consid. 2), ove ha ritenuto che una azione in restituzione di una somma sequestrata non rientra nella nozione di causa civile dell'art. 42 OG.
b) Le cose non muterebbero neppure qualora si volesse considerare la sola costituzione del deposito. In effetti, a parte il fatto che tale deposito è ora superato dalla misura di sequestro, esso è intervenuto nell'ambito di un procedimento penale e poco importa al riguardo che il versamento sia stato effettuato dal prevenuto X o da una terza persona. Ciò significa che la restituzione della somma depositata non dipende più dalla volontà del deponente, che giusta l'art. 475 cpv. 1 CO potrebbe sempre reclamarla, bensì dall'avverarsi di determinate condizioni attenenti alla procedura penale e al diritto penale.
Significativa al proposito è la sentenza resa il 22 febbraio 1902 nella causa Monti e Consorti contro Cantone Ticino (pubblicata in Rep. 1902 pag. 746), in cui il Tribunale federale era chiamato a statuire su una causa diretta ai sensi dell'art. 48 n. 4 v. OG con la quale dei prevenuti chiedevano la restituzione di titoli al portatore sequestrati dall'autorità penale ticinese. Il Tribunale federale ha ritenuto che anche se gli attori si fondavano su un titolo di natura privata (la proprietà dei titoli in base al diritto italiano) l'azione doveva essere dichiarata inammissibile - e non solo sospesa - poiché al suo esercizio si opponeva un'eccezione di diritto pubblico, ossia la pendenza del procedimento penale, sulla quale il Tribunale federale come corte civile non era competente a statuire (sentenza citata pag. 752).
c) L'attrice fonda la propria pretesa sull'indebito arricchimento. Tuttavia, non si può parlare di arricchimento del convenuto già per il motivo che esso non pretende per sé la somma depositata, ma l'ha solo sequestrata fino alla decisione definitiva del Giudice penale. Si volesse prescindere da tale circostanza, si tratterebbe comunque, in base alle considerazioni che precedono, di una pretesa di indebito arricchimento fondata sul diritto pubblico che la giurisprudenza non ha mai sussunto all'art. 42 OG. D'altra parte, visto che il diritto penale e la procedura penale offrono una garanzia sufficiente ad una completa protezione giuridica dei cittadini, non vi è alcun motivo per estendere la nozione di causa civile a casi come quello in esame. A ciò non muta nulla l'asserzione dell'attrice stando alla quale la somma depositata proviene dal proprio patrimonio e non da quello del marito e che quindi non potrebbe essere oggetto di una misura di confisca ai sensi dell'art. 58 CP. Le autorità penali ticinesi hanno infatti ordinato il sequestro, come già si è detto, con la motivazione che vi è il fondato sospetto che si tratta di una somma conseguita dal marito nella spartizione delle rimesse della Memaco e questo punto di vista è stato confermato da tutte le istanze di ricorso compreso il Tribunale federale. Spetterà quindi al Giudice di merito statuire in modo definitivo su tale questione. Indipendentemente da quanto precede, occorre poi rilevare che alla misura cautelativa del sequestro e, eventualmente della confisca, possono pure soggiacere beni nella disponibilità di terze persone (cfr. la sentenza del Tribunale federale del 2 ottobre 1991 parzialmente destinata a pubblicazione nella causa X, consid. 20a e rinvii).
4. L'azione non può neppure essere fondata sulla responsabilità dell'ente pubblico. Al proposito l'attrice adduce che le autorità inquirenti ticinesi avrebbero ordinato il sequestro in modo illegale. Tuttavia, negli anni 1988 e 1989, periodo nel quale si sono svolti i fatti in discussione, nel Cantone Ticino non era ancora entrata in vigore la legge sulla responsabilità dell'ente pubblico (LResp). Questa porta infatti la data del 24 ottobre ed è entrata in vigore il 1o gennaio 1990 ed inoltre essa si applica solo all'atto illecito, causa del danno verificatosi dopo la sua entrata in vigore (art. 32 LResp). Prima del 1o gennaio 1990, nel Cantone Ticino, tranne alcune norme che regolavano la responsabilità personale di alcuni funzionari, non era prevista una responsabilità dell'ente pubblico per gli atti compiuti dai suoi agenti (DTF 108 II 335 seg. consid. 3; cfr. inoltre BIANCHI, Ente pubblico e responsabilità per illecito, in: RDAT 1979, pag. 265 segg.).
Nella petizione l'attrice solleva anche la questione di sapere se in concreto non vi sia un contratto di diritto amministrativo. A questo quesito dà poi essa stessa - a ragione - risposta negativa. Il sequestro della somma depositata costituisce infatti un atto d'imperio statale, anche nell'ipotesi in cui l'attrice e suo marito hanno proceduto al deposito più o meno spontaneamente. | it | Processi diretti fra Cantoni e privati (art. 42 OG). 1. Riepilogo della giurisprudenza sulle condizioni di ricevibilità e sulla nozione della causa di diritto civile ai sensi dell'art. 42 OG (consid. 2a-c).
2. L'azione con la quale è chiesta la restituzione di una somma di denaro depositata e poi sequestrata nell'ambito di un procedimento penale non rientra nella nozione di causa civile dell'art. 42 OG (precisazione della giurisprudenza; consid. 3a-b). Negata la sussistenza di motivi atti ad estendere la nozione di causa civile a casi di questa indole (consid. 3c).
3. Azione di restituzione non può neppure essere fondata, vista l'assenza di norme specifiche, sulla responsabilità dell'ente pubblico (consid. 4). | it | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-206%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 23
Extrait des considérants:
3. a) La cour cantonale a recherché, dans l'optique de l'art. 274 al. 2 CC, si le défendeur s'était ou non soucié de son enfant et s'il existait d'autres motifs pouvant justifier la suppression du droit de visite.
Sur le premier point, elle a constaté qu'aucun lien ne s'était créé entre le père et la fille, de la naissance à ce jour, et que le défendeur n'avait entrepris aucune démarche concrète afin d'établir une relation vivante avec elle: il ne lui avait ni écrit, ni envoyé de cadeau, ni n'avait pris directement de ses nouvelles; les juges cantonaux ont déduit de ces faits qu'il ne s'était pas sérieusement soucié de sa fille.
Sur le second point, ils ont retenu que l'actuel mari de la mère s'entendait très bien avec Catherine, que celle-ci ignore sa véritable filiation et croit que son vrai nom est S., sous lequel elle est inscrite à l'école: la cour cantonale a alors estimé que l'on ne pouvait imposer à un mineur qui a dépassé la petite enfance la visite d'un père qui lui est entièrement étranger.
b) Pour faire valoir que la juridiction cantonale a violé l'art. 274 al. 2 CC, le recourant explique les raisons de son désintérêt à l'égard de sa fille par la crainte que lui inspiraient son ex-femme et la mère de celle-ci, qui avaient été violentes vis-à-vis de leur frère et fils: ces violences l'avaient découragé, dit-il, d'exercer son droit de visite, de même que la production par la mère, lors de la seule tentative qu'il avait faite, en 1981, pour voir sa fille, de l'attestation d'un pédiatre selon laquelle une telle visite ne pouvait avoir lieu qu'au domicile de l'enfant. Dans ces conditions, il estimait qu'une démarche téléphonique ou épistolaire n'aurait pas eu plus de succès, en raison du mauvais caractère de son ex-femme, qui élevait sa fille dans le mensonge en l'entretenant dans l'illusion que son père est S. Dès lors, soutient le recourant, on ne peut lui imputer à faute de ne pas s'être soucié sérieusement de Catherine: s'il avait effectué la moindre tentative de voir cette dernière, la mère s'y serait opposée, alors que le devoir du détenteur de l'autorité parentale est de tout entreprendre pour encourager l'autre parent à rendre visite à l'enfant. Le recourant relève encore que son ex-beau-frère lui avait indiqué que l'exercice du droit de visite pourrait engendrer des violences, que lui-même a eu des nouvelles de sa fille par l'intermédiaire de son ex-beau-frère et de connaissances de l'enfant, laquelle ignorait qu'il avait toujours versé la pension due en vertu du jugement de divorce. A supposer même, ajoute le recourant, qu'un père ne se soucie pas de son enfant, s'il est établi que des relations personnelles ne compromettraient pas le développement de celui-ci, il faudrait admettre que la suppression du droit de visite ne se justifierait pas.
Quant aux autres motifs retenus par les juges cantonaux et dont il conteste la pertinence, le recourant s'étonne que la cour cantonale ait protégé la situation mensongère dans laquelle vit l'enfant. Son opposition à l'action intentée par son ex-femme est justifiée, non par un esprit de vengeance, mais par le désir que Catherine fasse connaissance de sa demi-soeur, née du second mariage qu'il a contracté.
c) La cour cantonale a rappelé correctement les conditions découlant de l'art. 157 CC pour que soit admise une modification d'un jugement de divorce.
L'art. 273 CC confère aux père et mère le droit d'entretenir avec l'enfant mineur qui n'est pas placé sous leur autorité parentale ou sous leur garde les relations personnelles indiquées par les circonstances. Selon l'art. 274 al. 1 CC, le père et la mère doivent veiller à ne pas perturber les relations de l'enfant avec l'autre parent et à ne pas rendre l'éducation plus difficile; quant à l'alinéa 2 de cette disposition, il prévoit que, si les relations personnelles compromettent le développement de l'enfant, si les père et mère qui les entretiennent violent leurs obligations, s'ils ne se sont pas souciés sérieusement de l'enfant ou s'il existe d'autres justes motifs, le droit d'entretenir ces relations peut leur être refusé ou retiré.
Ce deuxième alinéa de l'art. 274 CC est en harmonie avec l'art. 8 al. 2 CEDH (cf. CYRIL HEGNAUER, Berner Kommentar, 4e éd., 1991, n. 16 ad art. 274, p. 123). Si, d'après son texte, on pourrait penser qu'il existe quatre hypothèses dans lesquelles le droit aux relations personnelles peut être refusé ou retiré, il faut admettre en réalité que ce refus ou ce retrait ne peut être demandé que si le bien de l'enfant est mis en danger par les relations: la disposition a pour objet de protéger l'enfant, et non de punir les parents. Ainsi, la violation par eux de leurs obligations et le fait de ne pas se soucier sérieusement de lui ne sont pas en soi des comportements qui justifient le refus ou le retrait des relations personnelles; ils ne le sont que lorsqu'ils ont pour conséquence que ces relations portent atteinte au bien de l'enfant. Lesdits comportements ne sont que des causes typiques d'une mise en danger de l'enfant, et non pas des motifs indépendants de refus ou de retrait des relations personnelles; il en est de même en ce qui concerne la clause générale d'autres justes motifs (HEGNAUER, op.cit., n. 18, p. 124; cf. aussi MARTIN STETTLER, Le droit suisse de la filiation, Traité de droit privé suisse, vol. III, tome II.1, Fribourg 1987, p. 268 ss).
d) La cour cantonale a considéré que le défendeur ne s'était pas soucié sérieusement de son enfant, en se référant à l'interprétation donnée à l'art. 265c ch. 2 CC, qui exprime en termes identiques l'une des hypothèses dans lesquelles, en matière d'adoption, il peut être fait abstraction du consentement d'un des parents. Cette référence est en effet admise (cf. HEGNAUER, ibidem, n. 28, p. 126; STETTLER, op.cit., p. 270).
Le Tribunal fédéral a jugé qu'un parent ne se soucie pas sérieusement de son enfant lorsqu'il ne prend aucune part à son bien-être, s'en remet en permanence à d'autres pour les soins dus à l'enfant et n'entreprend rien pour établir ou entretenir une relation vivante avec lui; peu importe de savoir si les efforts auraient été couronnés de succès et si le comportement du parent habilité à donner son consentement est coupable ou non (ATF 113 II 382 -384 consid. 2). Pour Hegnauer, ne se soucie pas sérieusement de son enfant le père qui, en particulier, a sans motif suffisant contesté sa paternité, n'a pas exercé le droit de visite pendant une longue période, a par son comportement montré que le sort de l'enfant lui est indifférent: dans une telle situation, une relation personnelle n'est pas dans l'intérêt de l'enfant et souvent peut mettre son bien-être en danger (op.cit., n. 29-30, p. 126-127; pour sa part, STETTLER estime que le fait de contester sa paternité ne suffit pas nécessairement pour admettre l'existence de la condition, op.cit., p. 270).
C'est en vain que le recourant s'en prend à l'appréciation des preuves à laquelle a procédé la cour cantonale et invoque des faits qu'elle n'a pas retenus. Il est établi de manière à lier le Tribunal fédéral que le recourant, depuis la naissance de sa fille, n'a pas vu celle-ci, n'a pas, à l'exception d'une seule fois, tenté de lui rendre visite, ne lui a jamais écrit ni fait de cadeau. Les motifs qu'il invoque pour justifier sa carence - à supposer qu'ils soient avérés - ne sont pas convaincants: les prétendues violences dont aurait été victime l'ex-beau-frère du recourant ne sauraient excuser ce dernier de n'avoir pas tenté de prendre contact avec sa fille. Il n'est pas démontré que l'intimée n'aurait pas transmis à sa fille, en tout cas dans les premières années, une carte postale ou un cadeau adressé par le père. Rien, dans l'arrêt attaqué, n'atteste la réalité des renseignements que le recourant aurait pris sur sa fille auprès de voisins ou de son ex-beau-frère. Enfin, l'action en désaveu, fondée apparemment sur le seul vu d'une photographie de l'enfant qui aurait donné à penser au recourant que Catherine ressemblait au second mari de l'intimée, est un indice du désintérêt porté par le père envers sa fille. Le moins que l'on puisse dire est que ce dernier ne s'est pas montré très actif dans la recherche de liens vivants; or, on peut attendre d'un parent sérieusement soucieux de son enfant qu'il cherche à s'adapter à une situation difficile (ATF 111 II 323 -324 consid. 3c). En l'espèce, le recourant a manqué de constance dans le premier effort qu'il avait tenté pour voir Catherine; au surplus, il a encore des doutes au sujet de sa paternité.
On ne saurait, dans ces circonstances, considérer que l'autorité cantonale a fait une application erronée du droit fédéral en admettant que le défendeur, qui ne s'est pas efforcé d'établir une relation vivante avec sa fille, ne s'était pas soucié sérieusement d'elle, partant qu'il n'est pas de l'intérêt de l'enfant qu'elle fasse la connaissance, à 11 ans, de son père légal, qui lui est totalement étranger.
e) Les juges cantonaux ont aussi estimé - ce qui n'était d'ailleurs pas nécessaire puisqu'ils reconnaissaient déjà l'existence d'une condition permettant le retrait du droit de visite - qu'ils étaient en présence d'un autre juste motif au sens de l'art. 274 al. 2 CC, le second mari de la mère jouant pleinement envers l'enfant le rôle social et psychologique du parent concerné.
Ils ont retenu à ce sujet que S. considère Catherine comme sa propre fille et s'entend très bien avec elle, et que celle-ci ignore tout de sa véritable filiation et croit que son vrai nom est celui de S. Jurisprudence et doctrine reconnaissent comme juste motif le fait que le beau-père prend socialement et psychiquement la place du parent titulaire du droit aux relations personnelles, lorsque ce dernier et l'enfant sont totalement étrangers l'un à l'autre (arrêt du Tribunal fédéral du 15 octobre 1981, publié in RDT 37 (1982), No 11, p. 108-109, consid. 3b, ATF 89 II 10; Autorité genevoise de surveillance des tutelles, arrêt du 14 juin 1978 in SJ 1980 p. 84; HEGNAUER, op.cit., n. 36 ad art. 274, p. 128 et les références; STETTLER, op.cit., p. 271-272, se borne, sans prendre position, à citer l'avis de Hegnauer et à se référer à un arrêt de la même autorité genevoise, in SJ 1983 p. 639, qui ne partagerait pas cette opinion; cependant, dans cet arrêt, l'autorité ne s'est pas prononcée sur la question abordée par Stettler).
Il n'y a donc pas non plus sur ce point violation par la cour cantonale du droit fédéral. Faire découvrir à une petite fille de 11 ans qu'elle n'est pas la fille de celui qu'elle croit être son père et qu'elle est issue des oeuvres d'un homme dont elle ignore l'existence pourrait fort bien compromettre son développement (dans ce sens, HEGNAUER/SCHNEIDER, Droit suisse de la filiation, 3e éd., Berne 1989, No 19.24, p. 128). En l'état, maintenir le droit de visite serait certainement nuisible à son bien-être. | fr | Art. 157 und 274 Abs. 2 ZGB. Abänderung eines Scheidungsurteils: Entziehung des Besuchsrechts eines Elternteils. 1. Art. 274 Abs. 2 ZGB bezweckt den Schutz des Kindes und nicht, die Eltern zu bestrafen: Dass diese ihre Pflichten verletzen und sich nicht ernsthaft um ihr Kind kümmern, rechtfertigt die Verweigerung oder die Entziehung des persönlichen Verkehrs nur, wenn diese Verhaltensweisen das Kindeswohl beeinträchtigen (E. 3c).
2. Um zu beurteilen, ob sich ein Elternteil im Sinne von Art. 274 Abs. 2 ZGB nicht ernsthaft um sein Kind gekümmert hat, kann die Auslegung von Art. 265c Ziff. 2 ZGB beigezogen werden; diese Bestimmung umschreibt mit gleichen Worten einen der Fälle, in welchen von der Zustimmung eines Elternteils bei einer Adoption abgesehen werden kann (E. 3d).
3. Anderer wichtiger Grund im Sinne von Art. 274 Abs. 2 ZGB: Die Tatsache, dass der Stiefvater in sozialer und psychischer Hinsicht die Stelle des besuchsberechtigten Elternteils einnimmt, wenn letzterer und das Kind einander gänzlich fremd sind (E. 3e). | de | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-21%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 23
Extrait des considérants:
3. a) La cour cantonale a recherché, dans l'optique de l'art. 274 al. 2 CC, si le défendeur s'était ou non soucié de son enfant et s'il existait d'autres motifs pouvant justifier la suppression du droit de visite.
Sur le premier point, elle a constaté qu'aucun lien ne s'était créé entre le père et la fille, de la naissance à ce jour, et que le défendeur n'avait entrepris aucune démarche concrète afin d'établir une relation vivante avec elle: il ne lui avait ni écrit, ni envoyé de cadeau, ni n'avait pris directement de ses nouvelles; les juges cantonaux ont déduit de ces faits qu'il ne s'était pas sérieusement soucié de sa fille.
Sur le second point, ils ont retenu que l'actuel mari de la mère s'entendait très bien avec Catherine, que celle-ci ignore sa véritable filiation et croit que son vrai nom est S., sous lequel elle est inscrite à l'école: la cour cantonale a alors estimé que l'on ne pouvait imposer à un mineur qui a dépassé la petite enfance la visite d'un père qui lui est entièrement étranger.
b) Pour faire valoir que la juridiction cantonale a violé l'art. 274 al. 2 CC, le recourant explique les raisons de son désintérêt à l'égard de sa fille par la crainte que lui inspiraient son ex-femme et la mère de celle-ci, qui avaient été violentes vis-à-vis de leur frère et fils: ces violences l'avaient découragé, dit-il, d'exercer son droit de visite, de même que la production par la mère, lors de la seule tentative qu'il avait faite, en 1981, pour voir sa fille, de l'attestation d'un pédiatre selon laquelle une telle visite ne pouvait avoir lieu qu'au domicile de l'enfant. Dans ces conditions, il estimait qu'une démarche téléphonique ou épistolaire n'aurait pas eu plus de succès, en raison du mauvais caractère de son ex-femme, qui élevait sa fille dans le mensonge en l'entretenant dans l'illusion que son père est S. Dès lors, soutient le recourant, on ne peut lui imputer à faute de ne pas s'être soucié sérieusement de Catherine: s'il avait effectué la moindre tentative de voir cette dernière, la mère s'y serait opposée, alors que le devoir du détenteur de l'autorité parentale est de tout entreprendre pour encourager l'autre parent à rendre visite à l'enfant. Le recourant relève encore que son ex-beau-frère lui avait indiqué que l'exercice du droit de visite pourrait engendrer des violences, que lui-même a eu des nouvelles de sa fille par l'intermédiaire de son ex-beau-frère et de connaissances de l'enfant, laquelle ignorait qu'il avait toujours versé la pension due en vertu du jugement de divorce. A supposer même, ajoute le recourant, qu'un père ne se soucie pas de son enfant, s'il est établi que des relations personnelles ne compromettraient pas le développement de celui-ci, il faudrait admettre que la suppression du droit de visite ne se justifierait pas.
Quant aux autres motifs retenus par les juges cantonaux et dont il conteste la pertinence, le recourant s'étonne que la cour cantonale ait protégé la situation mensongère dans laquelle vit l'enfant. Son opposition à l'action intentée par son ex-femme est justifiée, non par un esprit de vengeance, mais par le désir que Catherine fasse connaissance de sa demi-soeur, née du second mariage qu'il a contracté.
c) La cour cantonale a rappelé correctement les conditions découlant de l'art. 157 CC pour que soit admise une modification d'un jugement de divorce.
L'art. 273 CC confère aux père et mère le droit d'entretenir avec l'enfant mineur qui n'est pas placé sous leur autorité parentale ou sous leur garde les relations personnelles indiquées par les circonstances. Selon l'art. 274 al. 1 CC, le père et la mère doivent veiller à ne pas perturber les relations de l'enfant avec l'autre parent et à ne pas rendre l'éducation plus difficile; quant à l'alinéa 2 de cette disposition, il prévoit que, si les relations personnelles compromettent le développement de l'enfant, si les père et mère qui les entretiennent violent leurs obligations, s'ils ne se sont pas souciés sérieusement de l'enfant ou s'il existe d'autres justes motifs, le droit d'entretenir ces relations peut leur être refusé ou retiré.
Ce deuxième alinéa de l'art. 274 CC est en harmonie avec l'art. 8 al. 2 CEDH (cf. CYRIL HEGNAUER, Berner Kommentar, 4e éd., 1991, n. 16 ad art. 274, p. 123). Si, d'après son texte, on pourrait penser qu'il existe quatre hypothèses dans lesquelles le droit aux relations personnelles peut être refusé ou retiré, il faut admettre en réalité que ce refus ou ce retrait ne peut être demandé que si le bien de l'enfant est mis en danger par les relations: la disposition a pour objet de protéger l'enfant, et non de punir les parents. Ainsi, la violation par eux de leurs obligations et le fait de ne pas se soucier sérieusement de lui ne sont pas en soi des comportements qui justifient le refus ou le retrait des relations personnelles; ils ne le sont que lorsqu'ils ont pour conséquence que ces relations portent atteinte au bien de l'enfant. Lesdits comportements ne sont que des causes typiques d'une mise en danger de l'enfant, et non pas des motifs indépendants de refus ou de retrait des relations personnelles; il en est de même en ce qui concerne la clause générale d'autres justes motifs (HEGNAUER, op.cit., n. 18, p. 124; cf. aussi MARTIN STETTLER, Le droit suisse de la filiation, Traité de droit privé suisse, vol. III, tome II.1, Fribourg 1987, p. 268 ss).
d) La cour cantonale a considéré que le défendeur ne s'était pas soucié sérieusement de son enfant, en se référant à l'interprétation donnée à l'art. 265c ch. 2 CC, qui exprime en termes identiques l'une des hypothèses dans lesquelles, en matière d'adoption, il peut être fait abstraction du consentement d'un des parents. Cette référence est en effet admise (cf. HEGNAUER, ibidem, n. 28, p. 126; STETTLER, op.cit., p. 270).
Le Tribunal fédéral a jugé qu'un parent ne se soucie pas sérieusement de son enfant lorsqu'il ne prend aucune part à son bien-être, s'en remet en permanence à d'autres pour les soins dus à l'enfant et n'entreprend rien pour établir ou entretenir une relation vivante avec lui; peu importe de savoir si les efforts auraient été couronnés de succès et si le comportement du parent habilité à donner son consentement est coupable ou non (ATF 113 II 382 -384 consid. 2). Pour Hegnauer, ne se soucie pas sérieusement de son enfant le père qui, en particulier, a sans motif suffisant contesté sa paternité, n'a pas exercé le droit de visite pendant une longue période, a par son comportement montré que le sort de l'enfant lui est indifférent: dans une telle situation, une relation personnelle n'est pas dans l'intérêt de l'enfant et souvent peut mettre son bien-être en danger (op.cit., n. 29-30, p. 126-127; pour sa part, STETTLER estime que le fait de contester sa paternité ne suffit pas nécessairement pour admettre l'existence de la condition, op.cit., p. 270).
C'est en vain que le recourant s'en prend à l'appréciation des preuves à laquelle a procédé la cour cantonale et invoque des faits qu'elle n'a pas retenus. Il est établi de manière à lier le Tribunal fédéral que le recourant, depuis la naissance de sa fille, n'a pas vu celle-ci, n'a pas, à l'exception d'une seule fois, tenté de lui rendre visite, ne lui a jamais écrit ni fait de cadeau. Les motifs qu'il invoque pour justifier sa carence - à supposer qu'ils soient avérés - ne sont pas convaincants: les prétendues violences dont aurait été victime l'ex-beau-frère du recourant ne sauraient excuser ce dernier de n'avoir pas tenté de prendre contact avec sa fille. Il n'est pas démontré que l'intimée n'aurait pas transmis à sa fille, en tout cas dans les premières années, une carte postale ou un cadeau adressé par le père. Rien, dans l'arrêt attaqué, n'atteste la réalité des renseignements que le recourant aurait pris sur sa fille auprès de voisins ou de son ex-beau-frère. Enfin, l'action en désaveu, fondée apparemment sur le seul vu d'une photographie de l'enfant qui aurait donné à penser au recourant que Catherine ressemblait au second mari de l'intimée, est un indice du désintérêt porté par le père envers sa fille. Le moins que l'on puisse dire est que ce dernier ne s'est pas montré très actif dans la recherche de liens vivants; or, on peut attendre d'un parent sérieusement soucieux de son enfant qu'il cherche à s'adapter à une situation difficile (ATF 111 II 323 -324 consid. 3c). En l'espèce, le recourant a manqué de constance dans le premier effort qu'il avait tenté pour voir Catherine; au surplus, il a encore des doutes au sujet de sa paternité.
On ne saurait, dans ces circonstances, considérer que l'autorité cantonale a fait une application erronée du droit fédéral en admettant que le défendeur, qui ne s'est pas efforcé d'établir une relation vivante avec sa fille, ne s'était pas soucié sérieusement d'elle, partant qu'il n'est pas de l'intérêt de l'enfant qu'elle fasse la connaissance, à 11 ans, de son père légal, qui lui est totalement étranger.
e) Les juges cantonaux ont aussi estimé - ce qui n'était d'ailleurs pas nécessaire puisqu'ils reconnaissaient déjà l'existence d'une condition permettant le retrait du droit de visite - qu'ils étaient en présence d'un autre juste motif au sens de l'art. 274 al. 2 CC, le second mari de la mère jouant pleinement envers l'enfant le rôle social et psychologique du parent concerné.
Ils ont retenu à ce sujet que S. considère Catherine comme sa propre fille et s'entend très bien avec elle, et que celle-ci ignore tout de sa véritable filiation et croit que son vrai nom est celui de S. Jurisprudence et doctrine reconnaissent comme juste motif le fait que le beau-père prend socialement et psychiquement la place du parent titulaire du droit aux relations personnelles, lorsque ce dernier et l'enfant sont totalement étrangers l'un à l'autre (arrêt du Tribunal fédéral du 15 octobre 1981, publié in RDT 37 (1982), No 11, p. 108-109, consid. 3b, ATF 89 II 10; Autorité genevoise de surveillance des tutelles, arrêt du 14 juin 1978 in SJ 1980 p. 84; HEGNAUER, op.cit., n. 36 ad art. 274, p. 128 et les références; STETTLER, op.cit., p. 271-272, se borne, sans prendre position, à citer l'avis de Hegnauer et à se référer à un arrêt de la même autorité genevoise, in SJ 1983 p. 639, qui ne partagerait pas cette opinion; cependant, dans cet arrêt, l'autorité ne s'est pas prononcée sur la question abordée par Stettler).
Il n'y a donc pas non plus sur ce point violation par la cour cantonale du droit fédéral. Faire découvrir à une petite fille de 11 ans qu'elle n'est pas la fille de celui qu'elle croit être son père et qu'elle est issue des oeuvres d'un homme dont elle ignore l'existence pourrait fort bien compromettre son développement (dans ce sens, HEGNAUER/SCHNEIDER, Droit suisse de la filiation, 3e éd., Berne 1989, No 19.24, p. 128). En l'état, maintenir le droit de visite serait certainement nuisible à son bien-être. | fr | Art. 157 et 274 al. 2 CC. Modification d'un jugement de divorce: suppression du droit de visite d'un parent. 1. L'art. 274 al. 2 CC a pour objet de protéger l'enfant, et non de punir les parents: la violation par ceux-ci de leurs obligations et le fait de ne pas se soucier sérieusement de l'enfant ne justifient le refus ou le retrait des relations personnelles que si ces comportements portent atteinte au bien de l'enfant (consid. 3c).
2. Pour dire si un parent ne s'est pas soucié sérieusement de son enfant au sens de l'art. 274 al. 2 CC, on peut se référer à l'interprétation donnée à l'art. 265c ch. 2 CC, qui exprime en termes identiques l'une des hypothèses dans lesquelles, en matière d'adoption, il peut être fait abstraction du consentement d'un des parents (consid. 3d).
3. Autre juste motif au sens de l'art. 274 al. 2 CC: le fait que le beau-père prend socialement et psychiquement la place du parent titulaire du droit aux relations personnelles, lorsque ce dernier et l'enfant sont totalement étrangers l'un à l'autre (consid. 3e). | fr | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-21%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 23
Extrait des considérants:
3. a) La cour cantonale a recherché, dans l'optique de l'art. 274 al. 2 CC, si le défendeur s'était ou non soucié de son enfant et s'il existait d'autres motifs pouvant justifier la suppression du droit de visite.
Sur le premier point, elle a constaté qu'aucun lien ne s'était créé entre le père et la fille, de la naissance à ce jour, et que le défendeur n'avait entrepris aucune démarche concrète afin d'établir une relation vivante avec elle: il ne lui avait ni écrit, ni envoyé de cadeau, ni n'avait pris directement de ses nouvelles; les juges cantonaux ont déduit de ces faits qu'il ne s'était pas sérieusement soucié de sa fille.
Sur le second point, ils ont retenu que l'actuel mari de la mère s'entendait très bien avec Catherine, que celle-ci ignore sa véritable filiation et croit que son vrai nom est S., sous lequel elle est inscrite à l'école: la cour cantonale a alors estimé que l'on ne pouvait imposer à un mineur qui a dépassé la petite enfance la visite d'un père qui lui est entièrement étranger.
b) Pour faire valoir que la juridiction cantonale a violé l'art. 274 al. 2 CC, le recourant explique les raisons de son désintérêt à l'égard de sa fille par la crainte que lui inspiraient son ex-femme et la mère de celle-ci, qui avaient été violentes vis-à-vis de leur frère et fils: ces violences l'avaient découragé, dit-il, d'exercer son droit de visite, de même que la production par la mère, lors de la seule tentative qu'il avait faite, en 1981, pour voir sa fille, de l'attestation d'un pédiatre selon laquelle une telle visite ne pouvait avoir lieu qu'au domicile de l'enfant. Dans ces conditions, il estimait qu'une démarche téléphonique ou épistolaire n'aurait pas eu plus de succès, en raison du mauvais caractère de son ex-femme, qui élevait sa fille dans le mensonge en l'entretenant dans l'illusion que son père est S. Dès lors, soutient le recourant, on ne peut lui imputer à faute de ne pas s'être soucié sérieusement de Catherine: s'il avait effectué la moindre tentative de voir cette dernière, la mère s'y serait opposée, alors que le devoir du détenteur de l'autorité parentale est de tout entreprendre pour encourager l'autre parent à rendre visite à l'enfant. Le recourant relève encore que son ex-beau-frère lui avait indiqué que l'exercice du droit de visite pourrait engendrer des violences, que lui-même a eu des nouvelles de sa fille par l'intermédiaire de son ex-beau-frère et de connaissances de l'enfant, laquelle ignorait qu'il avait toujours versé la pension due en vertu du jugement de divorce. A supposer même, ajoute le recourant, qu'un père ne se soucie pas de son enfant, s'il est établi que des relations personnelles ne compromettraient pas le développement de celui-ci, il faudrait admettre que la suppression du droit de visite ne se justifierait pas.
Quant aux autres motifs retenus par les juges cantonaux et dont il conteste la pertinence, le recourant s'étonne que la cour cantonale ait protégé la situation mensongère dans laquelle vit l'enfant. Son opposition à l'action intentée par son ex-femme est justifiée, non par un esprit de vengeance, mais par le désir que Catherine fasse connaissance de sa demi-soeur, née du second mariage qu'il a contracté.
c) La cour cantonale a rappelé correctement les conditions découlant de l'art. 157 CC pour que soit admise une modification d'un jugement de divorce.
L'art. 273 CC confère aux père et mère le droit d'entretenir avec l'enfant mineur qui n'est pas placé sous leur autorité parentale ou sous leur garde les relations personnelles indiquées par les circonstances. Selon l'art. 274 al. 1 CC, le père et la mère doivent veiller à ne pas perturber les relations de l'enfant avec l'autre parent et à ne pas rendre l'éducation plus difficile; quant à l'alinéa 2 de cette disposition, il prévoit que, si les relations personnelles compromettent le développement de l'enfant, si les père et mère qui les entretiennent violent leurs obligations, s'ils ne se sont pas souciés sérieusement de l'enfant ou s'il existe d'autres justes motifs, le droit d'entretenir ces relations peut leur être refusé ou retiré.
Ce deuxième alinéa de l'art. 274 CC est en harmonie avec l'art. 8 al. 2 CEDH (cf. CYRIL HEGNAUER, Berner Kommentar, 4e éd., 1991, n. 16 ad art. 274, p. 123). Si, d'après son texte, on pourrait penser qu'il existe quatre hypothèses dans lesquelles le droit aux relations personnelles peut être refusé ou retiré, il faut admettre en réalité que ce refus ou ce retrait ne peut être demandé que si le bien de l'enfant est mis en danger par les relations: la disposition a pour objet de protéger l'enfant, et non de punir les parents. Ainsi, la violation par eux de leurs obligations et le fait de ne pas se soucier sérieusement de lui ne sont pas en soi des comportements qui justifient le refus ou le retrait des relations personnelles; ils ne le sont que lorsqu'ils ont pour conséquence que ces relations portent atteinte au bien de l'enfant. Lesdits comportements ne sont que des causes typiques d'une mise en danger de l'enfant, et non pas des motifs indépendants de refus ou de retrait des relations personnelles; il en est de même en ce qui concerne la clause générale d'autres justes motifs (HEGNAUER, op.cit., n. 18, p. 124; cf. aussi MARTIN STETTLER, Le droit suisse de la filiation, Traité de droit privé suisse, vol. III, tome II.1, Fribourg 1987, p. 268 ss).
d) La cour cantonale a considéré que le défendeur ne s'était pas soucié sérieusement de son enfant, en se référant à l'interprétation donnée à l'art. 265c ch. 2 CC, qui exprime en termes identiques l'une des hypothèses dans lesquelles, en matière d'adoption, il peut être fait abstraction du consentement d'un des parents. Cette référence est en effet admise (cf. HEGNAUER, ibidem, n. 28, p. 126; STETTLER, op.cit., p. 270).
Le Tribunal fédéral a jugé qu'un parent ne se soucie pas sérieusement de son enfant lorsqu'il ne prend aucune part à son bien-être, s'en remet en permanence à d'autres pour les soins dus à l'enfant et n'entreprend rien pour établir ou entretenir une relation vivante avec lui; peu importe de savoir si les efforts auraient été couronnés de succès et si le comportement du parent habilité à donner son consentement est coupable ou non (ATF 113 II 382 -384 consid. 2). Pour Hegnauer, ne se soucie pas sérieusement de son enfant le père qui, en particulier, a sans motif suffisant contesté sa paternité, n'a pas exercé le droit de visite pendant une longue période, a par son comportement montré que le sort de l'enfant lui est indifférent: dans une telle situation, une relation personnelle n'est pas dans l'intérêt de l'enfant et souvent peut mettre son bien-être en danger (op.cit., n. 29-30, p. 126-127; pour sa part, STETTLER estime que le fait de contester sa paternité ne suffit pas nécessairement pour admettre l'existence de la condition, op.cit., p. 270).
C'est en vain que le recourant s'en prend à l'appréciation des preuves à laquelle a procédé la cour cantonale et invoque des faits qu'elle n'a pas retenus. Il est établi de manière à lier le Tribunal fédéral que le recourant, depuis la naissance de sa fille, n'a pas vu celle-ci, n'a pas, à l'exception d'une seule fois, tenté de lui rendre visite, ne lui a jamais écrit ni fait de cadeau. Les motifs qu'il invoque pour justifier sa carence - à supposer qu'ils soient avérés - ne sont pas convaincants: les prétendues violences dont aurait été victime l'ex-beau-frère du recourant ne sauraient excuser ce dernier de n'avoir pas tenté de prendre contact avec sa fille. Il n'est pas démontré que l'intimée n'aurait pas transmis à sa fille, en tout cas dans les premières années, une carte postale ou un cadeau adressé par le père. Rien, dans l'arrêt attaqué, n'atteste la réalité des renseignements que le recourant aurait pris sur sa fille auprès de voisins ou de son ex-beau-frère. Enfin, l'action en désaveu, fondée apparemment sur le seul vu d'une photographie de l'enfant qui aurait donné à penser au recourant que Catherine ressemblait au second mari de l'intimée, est un indice du désintérêt porté par le père envers sa fille. Le moins que l'on puisse dire est que ce dernier ne s'est pas montré très actif dans la recherche de liens vivants; or, on peut attendre d'un parent sérieusement soucieux de son enfant qu'il cherche à s'adapter à une situation difficile (ATF 111 II 323 -324 consid. 3c). En l'espèce, le recourant a manqué de constance dans le premier effort qu'il avait tenté pour voir Catherine; au surplus, il a encore des doutes au sujet de sa paternité.
On ne saurait, dans ces circonstances, considérer que l'autorité cantonale a fait une application erronée du droit fédéral en admettant que le défendeur, qui ne s'est pas efforcé d'établir une relation vivante avec sa fille, ne s'était pas soucié sérieusement d'elle, partant qu'il n'est pas de l'intérêt de l'enfant qu'elle fasse la connaissance, à 11 ans, de son père légal, qui lui est totalement étranger.
e) Les juges cantonaux ont aussi estimé - ce qui n'était d'ailleurs pas nécessaire puisqu'ils reconnaissaient déjà l'existence d'une condition permettant le retrait du droit de visite - qu'ils étaient en présence d'un autre juste motif au sens de l'art. 274 al. 2 CC, le second mari de la mère jouant pleinement envers l'enfant le rôle social et psychologique du parent concerné.
Ils ont retenu à ce sujet que S. considère Catherine comme sa propre fille et s'entend très bien avec elle, et que celle-ci ignore tout de sa véritable filiation et croit que son vrai nom est celui de S. Jurisprudence et doctrine reconnaissent comme juste motif le fait que le beau-père prend socialement et psychiquement la place du parent titulaire du droit aux relations personnelles, lorsque ce dernier et l'enfant sont totalement étrangers l'un à l'autre (arrêt du Tribunal fédéral du 15 octobre 1981, publié in RDT 37 (1982), No 11, p. 108-109, consid. 3b, ATF 89 II 10; Autorité genevoise de surveillance des tutelles, arrêt du 14 juin 1978 in SJ 1980 p. 84; HEGNAUER, op.cit., n. 36 ad art. 274, p. 128 et les références; STETTLER, op.cit., p. 271-272, se borne, sans prendre position, à citer l'avis de Hegnauer et à se référer à un arrêt de la même autorité genevoise, in SJ 1983 p. 639, qui ne partagerait pas cette opinion; cependant, dans cet arrêt, l'autorité ne s'est pas prononcée sur la question abordée par Stettler).
Il n'y a donc pas non plus sur ce point violation par la cour cantonale du droit fédéral. Faire découvrir à une petite fille de 11 ans qu'elle n'est pas la fille de celui qu'elle croit être son père et qu'elle est issue des oeuvres d'un homme dont elle ignore l'existence pourrait fort bien compromettre son développement (dans ce sens, HEGNAUER/SCHNEIDER, Droit suisse de la filiation, 3e éd., Berne 1989, No 19.24, p. 128). En l'état, maintenir le droit de visite serait certainement nuisible à son bien-être. | fr | Art. 157 e 274 cpv. 2 CC. Modifica di una sentenza di divorzio: soppressione del diritto di visita di un genitore. 1. L'art. 274 cpv. 2 CC ha per scopo la protezione del figlio e non la punizione dei genitori: la violazione da parte di questi dei loro doveri e il fatto di non essersi seriamente curati del figlio giustificano il diniego o la revoca del diritto alle relazioni personali unicamente nel caso in cui questi comportamenti recano pregiudizio al bene del figlio (consid. 3c).
2. Per determinare se un genitore non si è seriamente curato del figlio ai sensi dell'art. 274 cpv. 2 CC, si può far riferimento all'interpretazione dell'art. 265 n. 2 CC, che esprime negli stessi termini uno dei casi in cui, in materia di adozione, può essere fatta astrazione del consenso di un genitore (consid. 3d).
3. Altro motivo grave ai sensi dell'art. 274 cpv. 2 CC: il fatto che il patrigno assume socialmente e psichicamente il ruolo del genitore titolare del diritto alle relazioni personali, quando quest'ultimo e il figlio sono totalmente estranei l'uno all'altro (consid. 3e). | it | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-21%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,251 | 118 II 213 | 118 II 213
Sachverhalt ab Seite 214
A.- Il dott. Z. ha assunto il 1o dicembre 1965 il primariato di chirurgia presso l'Ospedale distrettuale di Faido. La convenzione di impiego del 3 marzo 1967 - valida con effetto retroattivo dal 1o dicembre 1965 - prevedeva una durata determinata di sette anni, in seguito essa si rinnovava tacitamente di anno in anno, in caso di mancata denuncia un anno prima della scadenza. La convenzione è stata ratificata dal Consiglio di Stato in base alla legislazione allora vigente. Con convenzione di analogo contenuto del 30 ottobre 1971, il rapporto di impiego è stato rinnovato per ulteriori sette anni. Entrambe le convenzioni prevedevano l'obbligo per la direzione dell'Ospedale di assicurare il primario contro le malattie e gli infortuni in relazione all'esercizio delle sue mansioni nel nosocomio. In caso di infortunio era prevista un'indennità di invalidità di fr. 200'000.-- e un'indennità giornaliera di fr. 100.-- per due anni; in caso di malattia un'indennità giornaliera di fr. 50.-- per lo stesso periodo.
A seguito di una direttiva del Consiglio di Stato, con lettera 28 novembre 1980 il Consiglio dell'Ospedale ha disdetto il contratto di lavoro con la motivazione che nell'ambito di una riforma finanziaria degli ospedali sussidiati dal Cantone si rendeva necessaria una revisione dei contratti dei medici ospedalieri e, segnatamente, dei primari. In seguito, non si giunse probabilmente alla stipulazione di una nuova convenzione e il dott. Z. ha continuato ad esercitare la propria funzione di primario all'Ospedale distrettuale di Faido.
B.- Il 1o gennaio 1983 è entrata in vigore in Ticino la legge sugli ospedali pubblici. Con questa novella è stato istituito l'Ente Ospedaliero Cantonale (EOC) come ente indipendente con personalità giuridica di diritto pubblico, al quale avrebbero dovuto essere trasferite la proprietà e l'amministrazione degli ospedali fino allora sussidiati dal Cantone. Con decreto legislativo del Gran Consiglio del 20 dicembre 1983 anche l'Ospedale distrettuale di Faido è stato assunto dall'EOC a far tempo dal 1o gennaio 1984. Questi, il 12 giugno 1984 ha invitato le direzioni degli ospedali a disdire i contratti dei medici primari, in vista dell'elaborazione di norme contrattuali uniformi. Dando seguito a questo invito, con lettere del 15 giugno e del 28 settembre 1984 la direzione dell'Ospedale di Faido ha disdetto il contratto di lavoro con il dott. Z. per il 31 dicembre 1984. Le trattative condotte in seguito fra le parti non portarono ad alcun accordo e il 28 agosto 1986 il dott. Z. ha comunicato all'EOC che avrebbe definitivamente cessato la propria attività presso l'Ospedale di Faido il 31 dicembre 1986. A partire dal 26 novembre 1986 egli ha poi dovuto sospendere la propria attività lavorativa per motivi di salute. Da allora il dott. Z. è completamente incapace al lavoro e dal 1o novembre 1987 percepisce una rendita intera d'invalidità.
Il dott. Z. riconduce la propria invalidità ad un incidente della circolazione occorsogli il 9 maggio 1984 a Giornico, mentre era in procinto di recarsi da Lugano a Faido, dove avrebbe dovuto eseguire un intervento chirurgico. Quando egli ha chiesto le prestazioni di invalidità previste dalla convenzione, è risultato che la precedente assicurazione con la "Winterthur" era stata annullata al momento dell'assunzione da parte dell'EOC dell'Ospedale e sostituita da un'assicurazione obbligatoria - in base alla LAINF - per tutto il personale medico presso la Cassa malati "Helvetia". Questa ha respinto le pretese del dott. Z. poiché non coperte dall'assicurazione.
C.- Il 28 giugno 1988 il dott. Z. ha convenuto in giudizio l'EOC davanti al Pretore del Distretto di Bellinzona. Nelle conclusioni del 29 agosto 1990 egli ha fissato la propria pretesa in fr. 72'000.-- (indennità giornaliere di fr. 100.-- per due anni) oltre interessi al 5% dal 26 novembre 1987 e in fr. 200'000.-- (indennità d'invalidità) oltre interessi al 5% dal 26 novembre 1986. Con sentenza dell'8 ottobre 1990 il Pretore ha integralmente accolto l'azione. Il 31 luglio 1991 la II Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino ha parzialmente accolto un appello dell'EOC e ha riconosciuto all'attore fr. 44'300.-- (155 indennità giornaliere a fr. 100.-- e 576 indennità giornaliere a fr. 50.--) oltre interessi al 5% dal 26 novembre 1987.
Il dott. Z. ha introdotto l'11 settembre 1991 al Tribunale federale un ricorso per riforma in cui chiede che l'azione sia integralmente accolta. L'EOC conclude alla reiezione del gravame e, in via adesiva, postula che l'azione sia integralmente respinta. Chiamato ad esprimersi sul ricorso per riforma adesivo, il dott. Z. postula il rigetto di ogni censura.
Visto che si rendeva necessaria una modifica e una precisazione della giurisprudenza, è stato avviato uno scambio di opinioni, giusta l'art. 16 OG, con la II Corte di diritto pubblico.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. Ad eccezione dei casi previsti dagli art. 44 lett. a-f e 45 lett. a, b, c OG, inapplicabili alla presente fattispecie, il ricorso per riforma è ammissibile solo nelle cause civili ai sensi degli art. 44 e 46 OG. Esso presuppone che la pretesa litigiosa sia fondata sul diritto federale e con lo stesso è possibile far valere che la Corte cantonale non ha applicato o ha applicato in modo errato il diritto federale (cfr. DTF 115 II 239 consid. 1 e rinvii). Nella presente fattispecie, ove è in contestazione un rapporto di lavoro fra un privato e un ente di diritto pubblico, non è manifesto che queste condizioni siano adempiute. I Giudici cantonali non si sono espressi su tale problema. Per contro, il Pretore ha ripreso la tesi contenuta nella petizione, stando alla quale il rapporto contrattuale in discussione sarebbe retto dal diritto privato e quindi, perlomeno a titolo suppletivo, dalle norme di cui agli art. 319 segg. CO. Egli è partito dal presupposto che l'ente pubblico può scegliere liberamente di sottoporre i propri rapporti di impiego al diritto pubblico o al diritto privato e si è fondato in particolare su una decisione del Tribunale federale del 7 maggio 1984 (pubblicata nella RDAT 1984 n. 39 pag. 79 segg.) e su un articolo di Bianchi apparso nella stessa rivista (Del direttore d'ospedale, RDAT 1987 pag. 245 segg.), ove si afferma che i rapporti giuridici fra gli ospedali ticinesi e i loro impiegati sono retti da contratti di lavoro di diritto privato al senso degli art. 319 segg. CO. Su questo aspetto si ritornerà oltre. È probabile che la Corte cantonale abbia tacitamente condiviso questa tesi. Visto che il Tribunale federale deve pronunciarsi d'ufficio sull'ammissibilità del ricorso (DTF 108 II 491 consid. 1), è opportuno vagliare dapprima tale questione.
3. La dottrina meno recente (IM HOF, Das öffentliche Dienstverhältnis, in: RDS 48/1929 II pag. 237a; FLEINER/GIACOMETTI, Schweiz. Bundesstaatsrecht, Zurigo 1949, pag. 650; OSER/SCHÖNENBERGER, in: Zürcher Kommentar, Zurigo 1936, n. 4 ad art. 362 CO; VISCHER, in: Schweiz. Privatrecht, Vol. VII/1, Basilea e Francoforte sul Meno 1977, pag. 319) è dell'opinione che l'ente pubblico è libero di sottoporre al diritto privato o al diritto pubblico i rapporti di servizio con i propri funzionari o impiegati. Questo principio è stato fatto proprio dal Tribunale federale in due decisioni (DTF 60 II 116 consid. 1 e DTF 54 II 123). Tuttavia, già nella prima decisione citata il Tribunale federale ha posto una restrizione, nel senso che vi è spazio per un rapporto privatistico, solo se fra il singolo e la corporazione di diritto pubblico non vi è un rapporto particolare di subordinazione ("Gewaltverhältnis"). Di recente la dottrina ha messo in dubbio questa facoltà di libera scelta dell'ente pubblico sostenendo che il rapporto giuridico fra le corporazioni e gli enti pubblici con i loro impiegati soggiace in linea di principio al diritto pubblico ed è creato sia da una decisione amministrativa sia da un contratto di diritto amministrativo (IMBODEN, Der verwaltungsrechtliche Vertrag, in: RDS 77/1958 II, pag. 62a seg. e 131a seg. n. 68; ZWAHLEN, Le contrat de droit administratif, in: RDS 77/1958 II, pag. 510a seg. n. 66, 556a seg. n. 136 e 688 seg.). In particolare, quest'ultimo autore sostiene che vi è un contratto di diritto amministrativo - retto dal diritto pubblico - ogni qualvolta esso serva all'adempimento di un compito di interesse pubblico. Altri autori (GRISEL, Traité de droit administratif, Vol. I, Neuchâtel 1984, pag. 477 con rinvio alla pag. 116; IMBODEN/RHINOW, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, Vol. II, 5a edizione, Basilea e Francoforte sul Meno 1976, pag. 1079 n. 147 B. I; RHINOW/KRÄHENMANN, Ergänzungsband, 1990, pag. 468 seg. n. 147 B. I; RHINOW, Privatrechtliche Arbeitverhältnisse in der öffentlichen Verwaltung, in: Festschrift für Frank Vischer, Zurigo 1983, pag. 429 segg.) ritengono altresì che il diritto pubblico dovrebbe essere la regola e che è possibile far capo ad un rapporto di lavoro civilistico solo in casi eccezionali, del tutto particolari, segnatamente quando si tratta di occupazioni per breve periodo di tempo o per compiti speciali. Questa esigenza discende direttamente dai principi della legalità e delle parità di trattamento (cfr. inoltre sul tema: BELLANGER, La légalité lorsque l'Etat agit par des moyens de droit privé, in: La légalité, un principe à géométrie variable, Basilea e Francoforte sul Meno 1992, pag. 67 segg.).
Secondo ZIMMERLI (Der Chefarztvertrag, in: Arzt und Recht, Berner Tage für die juristische Praxis 1984, pag. 167 segg., in particolare pag. 170 seg.) il rapporto di impiego fra un ospedale pubblico e un primario è sempre di natura pubblica. Ad identico risultato sono pure giunte le sentenze del Tribunale cantonale di San Gallo del 28 maggio 1976 (pubblicata in GVP SG 1976 n. 2 pag. 2 segg.), del Tribunale amministrativo del Canton Berna (BVR 1981 pag. 392 segg.) e del Tribunale amministrativo Grigione del 7 febbraio 1989 (PVG 1989 n. 4 pag. 18 segg.). Adito con un ricorso per riforma contro la citata decisione del Tribunale cantonale di San Gallo, il Tribunale federale ha condiviso questa opinione (sentenza inedita del 28 ottobre 1977). In questa sentenza, esso si è riferito alla propria costante e antica giurisprudenza stando alla quale la cura degli ammalati in un ospedale pubblico costituisce un'attività statale di interesse pubblico, disciplinata quindi dal diritto pubblico (DTF 48 II 417, 70 II 208, DTF 82 II 324, DTF 102 II 46; in realtà il Tribunale federale ha enunciato questo principio già nel 1892 nella sentenza pubblicata in DTF 18 pag. 391). Per contro, la II Corte di diritto pubblico nella già citata sentenza del 7 maggio 1984 (pubblicata in RDAT 1984 n. 39), è giunta alla conclusione che nel Cantone Ticino il rapporto d'impiego fra gli ospedali pubblici e i loro dipendenti non ha natura pubblica, ma bensì civilistica. Dello stesso avviso è pure la Camera di cassazione civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino (sentenza del 14 ottobre 1988, pubblicata in Rep. 1989 pag. 487), la quale ha ritenuto che i contratti fra i medici primari e l'EOC sono di diritto privato. Si noti per inciso che la Corte cantonale si è limitata ad un semplice riferimento ai materiali legislativi, senza analizzare in modo approfondito la natura dei rapporti. Ma su questo aspetto si ritornerà in seguito.
Dalla dottrina e dalla giurisprudenza citate si deve concludere che, in linea di principio, il rapporto giuridico fra gli ospedali pubblici e i medici che vi operano soggiace al diritto pubblico. Appare poi dubbio che i Cantoni possano prevedere in modo generale contratti di lavoro di diritto privato. Ma anche se ciò fosse ammissibile, una simile decisione potrebbe essere presa solo in base ad una chiara ed inequivocabile normativa cantonale. Occorre quindi vagliare quale sia la situazione nel Cantone Ticino.
4. In concreto, a questo esame non è possibile opporre che si tratta di un problema di diritto cantonale per cui il Tribunale federale nell'ambito di un ricorso per riforma non potrebbe esaminare se in un determinato cantone a siffatti contratti sia applicabile il diritto pubblico o il diritto privato (cfr. DTF 117 II 107 in alto con rinvii). L'obiezione potrebbe tutt'al più essere fondata, se il Cantone disponesse di una chiara normativa nell'uno o nell'altro senso o se il Giudice cantonale interpretando le norme del diritto cantonale fosse giunto ad un determinato risultato. Nessuna di queste condizioni - come dimostreranno pure i considerandi seguenti - è adempiuta nella fattispecie.
D'altra parte, il Tribunale federale ha sempre proceduto a vagliare in che misura un rapporto giuridico soggiaccia al diritto pubblico cantonale o al diritto privato federale e non si è mai rifiutato di procedere a tale esame con la motivazione che - trattandosi di una questione del diritto cantonale - essa sfuggiva al vaglio della giurisdizione per riforma. In realtà, sapere se vi sia una contestazione civile costituisce una questione pregiudiziale di diritto cantonale - soggetta al diritto federale - che il Tribunale federale deve esaminare d'ufficio a titolo principale. In simile evenienza il Tribunale federale può tuttavia vagliare una siffatta questione pregiudiziale di diritto cantonale (cfr. DTF 115 II 239 consid. 1), perlomeno se l'autorità cantonale competente non ha già statuito in modo definitivo (cfr. art. 65 OG).
Se dovesse risultare che il rapporto giuridico in esame è retto dal diritto pubblico, non ci si troverebbe in presenza di una causa civile. Certo che in un procedimento diretto secondo l'art. 42 OG, si dovrebbe ammettere l'esistenza di una causa civile nel senso ampio e storico; infatti il Tribunale federale ha ritenuto che rientrano in questa nozione ampia di causa civile dell'art. 42 OG anche le pretese pecuniarie dei funzionari cantonali (POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Berna 1990, n. 2.1.3. ad art. 42 OG con rinvio a DTF 75 II 249 e DTF 72 I 287; cfr. inoltre n. 2.3.33/34 delle osservazioni introduttive al titolo II, ove si fa riferimento all'accennata evoluzione giuridica e alla diversa portata fra il concetto stretto di causa civile degli art. 41 e 44 segg. OG e quello largo dell'art. 42 OG; su questa differenza cfr. anche la n. 2.1 ad art. 42 OG, DTF 107 Ib 157 consid. 2 e rinvii e la sentenza del 10 marzo 1992 nella causa A X contro Stato e Repubblica del Cantone Ticino (DTF 118 II 209 consid. 2). Non vi è quindi una causa civile nel senso stretto degli art. 44 segg. OG, se il rapporto giuridico fra le parti è dominato dal diritto pubblico. La conclusione non muta neppure per il fatto che vengano applicate norme del codice delle obbligazioni, poiché in questo caso il diritto federale non è applicato in quanto tale, ma solo a titolo di diritto pubblico cantonale suppletivo, dimodoché esso sfugge al vaglio della giurisdizione per riforma (DTF 108 II 335 seg. consid. 3 e rinvii, DTF 71 II 226). Infine, il ricorso per riforma è pure inammissibile laddove l'autorità cantonale ha giudicato a torto una causa di diritto pubblico in base al diritto civile federale (DTF 110 II 221 segg. consid. 1 e riferimenti; nel medesimo senso, ma senza una presa di posizione esplicita sul quesito: DTF 108 II 490 segg.).
5. Attualmente la legislazione ticinese sugli ospedali non contiene alcuna norma specifica sulla natura dei rapporti di servizio fra l'EOC, rispettivamente i singoli ospedali, da una parte, e i medici e il personale ospedaliero, dall'altra parte. Nulla in tal senso risulta neppure dalle convenzioni stipulate fra l'Ospedale distrettuale di Faido e l'attore il 3 marzo 1967 e il 30 ottobre 1971. La legge sugli ospedali pubblici del 20 dicembre 1982, entrata in vigore il 1o gennaio 1983, prevede che il Consiglio di Amministrazione dell'EOC elabora l'organico del personale che deve essere approvato dal Gran Consiglio (art. 17 lett. b in relazione con l'art. 8 lett. b); adotta i regolamenti per la procedura di nomina dei medici e dell'altro personale (art. 17 lett. f); nomina il proprio direttore, i direttori amministrativi dei singoli ospedali (art. 17 lett. i), i medici che svolgono la loro attività in più ospedali (art. 17 lett. l) e ratifica le nomine dei medici ospedalieri (art. 17 lett. n). I Consigli ospedalieri dei singoli nosocomi nominano poi il personale amministrativo, infermieristico, tecnico e ausiliario, compresi i medici, nel rispetto dei regolamenti emanati dal Consiglio di amministrazione dell'EOC (art. 26 lett. c). Fondandosi su queste norme, il Consiglio di Stato ha presentato il 4 febbraio 1986 al Gran Consiglio un messaggio (n. 3018) concernente i contratti con i medici e l'organico del personale dell'EOC, nel quale sono contenute le principali direttive per l'assunzione dei medici e dell'altro personale ospedaliero. Nel messaggio, come pure nel relativo rapporto della Commissione della gestione del 27 marzo 1986, si afferma che si è scelta una soluzione di tipo privatistico con contratti di servizio al senso degli art. 319 segg. CO e che la legalità di tale scelta è stata accertata da una perizia giuridica del prof. Ghiringhelli.
Tuttavia, nonostante queste affermazioni, il rapporto giuridico non può ragionevolmente avere natura civilistica. La procedura, le modalità e le condizioni di assunzione, in particolare anche la retribuzione, sono infatti stabilite in modo uniforme dalle direttive e dai contratti tipo del Cantone, rispettivamente dell'EOC. Notisi che l'art. 6 cpv. 2 del contratto tipo dei primari contiene l'esplicita riserva dell'approvazione del Gran Consiglio (art. 8) e di ogni modifica della legge ospedaliera e dei relativi regolamenti (cfr. BORGHI, La responsabilità sanitaria dell'ente pubblico nel Cantone Ticino, in: atti della giornata di studio del 12 giugno 1989 della commissione ticinese per la formazione permanente dei giuristi, pag. 37 in basso e 38 in alto). La tesi contenuta nel messaggio e nel rapporto, secondo la quale il contratto di lavoro di diritto privato offre una maggiore flessibilità ("consentendo un rapporto più diretto e più elastico con la parte contraente"), disattende poi che anche il contratto di diritto amministrativo può offrire i medesimi vantaggi (cfr. sul tema: SCHWARZENBACH-HANHART, Beamter oder Angestellter?, in: NZZ del 7 aprile 1992). Queste considerazioni permettono di concludere che il Cantone Ticino ha scelto per i rapporti di servizio dei medici e del personale ospedalieri una regolamentazione che attiene al diritto pubblico cantonale e che le asserzioni contenute nel messaggio e nel rapporto sono probabilmente dovute ad un'errata designazione e valutazione della natura dei rapporti in discussione.
A dire il vero anche nell'articolo già menzionato di BIANCHI (Del direttore di ospedale, in: RDAT 1987 pag. 245 segg.) si afferma che tutti i rapporti d'impiego dei dipendenti dell'EOC sono retti da un contratto di diritto privato, ma lo stesso autore aggiunge che lo statuto di diritto privato appare perlomeno strano e che le parti contrattuali non sono libere di agire con piena autonomia, dovendo adeguare, almeno in parte, la volontà contrattuale ad un ordinamento di diritto pubblico (cfr. pag. 249 in medio; inoltre BORGHI, op.cit., pag. 36 in basso, 37 in basso e 38 in alto nota 141, il quale afferma, sulla base degli elementi citati al paragrafo precedente, che è perlomeno dubbia la natura privatistica del rapporto contrattuale; del resto la soluzione proposta con il messaggio e il rapporto non ha suscitato l'unanimità dei consensi in parlamento, cfr. verbali del Gran Consiglio, sessione primaverile 1986, pag. 44 seg., intervento Staffieri).
6. Visto che l'attore fonda le proprie pretese sulle convenzioni del 1967, resta da esaminare qual'era la situazione giuridica di allora e se essa si sia nel frattempo modificata. Prima dell'entrata in vigore della legge sugli ospedali pubblici (1o gennaio 1983) e dell'assunzione da parte dell'EOC dell'Ospedale distrettuale di Faido, questo era verosimilmente costituito in fondazione privata (Parere del Dipartimento di giustizia del 20 giugno 1984, pubblicato in RDAT 1984 pag. 295 segg.). Questa circostanza deporrebbe per un rapporto di diritto privato. Tuttavia, già allora erano in vigore dettagliate disposizioni di diritto pubblico cantonale sugli ospedali. La legge concernente il coordinamento sanitario e il sussidiamento degli ospedali di interesse pubblico del 19 dicembre 1963 (BU 1964 pag. 35), nel frattempo abrogata, prevedeva infatti che le rette e le tariffe dovevano essere approvate dal Consiglio di Stato (art. 11); che il Gran Consiglio e il Consiglio di Stato godevano di un ampio potere di vigilanza sugli ospedali (art. 12) e che il Consiglio di Stato poteva emanare ulteriori norme di applicazione concernenti l'organizzazione interna degli ospedali, la procedura di nomina dei medici ospedalieri e i rapporti di lavoro tra ospedali e medici ospedalieri (art. 12bis). Il Consiglio di Stato ha fatto uso di questa facoltà con il regolamento di applicazione del 5 dicembre 1972 (BU 1972 pag. 233). In particolare, la procedura per la nomina dei primari era regolata in dettaglio all'art. 38: pubblicazione del bando di concorso nel Foglio ufficiale, valutazione dei candidati da parte di una commissione d'esperti costituita dal Dipartimento - il cui giudizio sull'idoneità dei candidati era vincolante per l'amministrazione dell'ospedale - e ratifica della nomina da parte del Consiglio di Stato.
Ne segue che già sotto il vecchio regime il rapporto di servizio fra l'ospedale e il primario era in larga misura determinato dalla legislazione pubblica. La questione di sapere se esso soggiacesse completamente al diritto pubblico può rimanere indecisa, poiché il rapporto di servizio con l'entrata in vigore del nuovo ordinamento e l'assunzione dell'ospedale da parte dell'EOC ha comunque assunto carattere di diritto pubblico.
Già si è detto che la II Corte di diritto pubblico in una decisione del 4 maggio 1984 (consid. 4) è giunta alla conclusione opposta, ossia che nel Cantone Ticino il rapporto di lavoro fra il primario e l'ospedale non è ancorato al diritto pubblico. Tuttavia, questa opinione non è sorretta da una motivazione approfondita e la decisione si riferiva alla situazione giuridica vigente prima della creazione dell'EOC. D'altra parte, la questione non aveva un'importanza decisiva. Infatti, la lite concerneva il quesito di sapere se lo Stato del Cantone Ticino potesse imporre ai medici ospedalieri di versare agli ospedali parte degli onorari concernenti le loro prestazioni private. Il Tribunale federale ha vagliato il problema della natura del rapporto di servizio, solo per dimostrare che l'imposizione di simile tributo era ammissibile anche nel caso di un rapporto di diritto privato. Infine, nello scambio di opinioni a cui si è accennato nei considerandi di fatto, la II Corte di diritto pubblico non si è opposta a questa soluzione.
7. Discende da queste considerazioni che la presente lite ha natura di diritto pubblico. Pertanto, il rapporto giuridico fra le parti è retto dal diritto pubblico e il ricorso per riforma deve essere dichiarato inammissibile.
La pronuncia di inammissibilità, provoca la decadenza del ricorso adesivo (art. 59 cpv. 4 v. OG; alla presente fattispecie è infatti applicabile il vecchio diritto, cfr. art. 3 cpv. 1 delle disposizioni transitorie alla revisione dell'OG - RU 1992 pag. 300; ad ogni modo con il nuovo diritto la regola è la stessa e il capoverso 4 dell'art. 59 v. OG corrisponde oggi al capoverso 5 dell'art. 59 n. OG). | it | Rechtsnatur der zwischen den Chefärzten bzw. dem Spitalpersonal und der Tessiner Ente Ospedaliero abgeschlossenen Arbeitsverträge. 1. Art. 44 ff. OG. Begriff der Zivilrechtsstreitigkeit (E. 2). Kriterien von Lehre und Rechtsprechung zur Bestimmung der privat- oder öffentlichrechtlichen Natur von arbeitsvertraglichen Beziehungen mit dem Gemeinwesen. Grundsätzlich unterliegt das Anstellungsverhältnis zwischen einem öffentlichen Spital und einem Chefarzt dem öffentlichen Recht (E. 3).
2. Zur Beurteilung der Frage, ob eine berufungsfähige Zivilrechtsstreitigkeit vorliegt, kann das Bundesgericht im Berufungsverfahren die kantonale Gesetzgebung jedenfalls in Fällen überprüfen, wo der Kanton keine klare gesetzliche Regelung getroffen und auch der zuständige kantonale Richter die Frage nicht endgültig entschieden hat. Der Streit über die Erfüllung eines dem kantonalen öffentlichen Recht unterstehenden Vertrags kann selbst dann nicht mit Berufung an das Bundesgericht weitergezogen werden, wenn die kantonalen Instanzen die Bestimmungen des Obligationenrechts als Ersatzrecht angewandt haben (E. 4).
3. Rechtslage im Kanton Tessin. Seit dem Inkrafttreten des Gesetzes über die öffentlichen Spitäler am 1. Januar 1983 unterliegen die Beziehungen zwischen der Ente Ospedaliero und dem Personal ihrer Spitäler dem öffentlichen Recht (E. 5). Im Gegensatz zu der in einem früheren Urteil des Bundesgerichts vertretenen Auffassung waren die Beziehungen zwischen den Chefärzten und den einzelnen Spitälern auch nach altem Recht grösstenteils vom öffentlichen Recht beherrscht (E. 6). Unzulässigkeit der Berufung (E. 7). | de | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-213%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,252 | 118 II 213 | 118 II 213
Sachverhalt ab Seite 214
A.- Il dott. Z. ha assunto il 1o dicembre 1965 il primariato di chirurgia presso l'Ospedale distrettuale di Faido. La convenzione di impiego del 3 marzo 1967 - valida con effetto retroattivo dal 1o dicembre 1965 - prevedeva una durata determinata di sette anni, in seguito essa si rinnovava tacitamente di anno in anno, in caso di mancata denuncia un anno prima della scadenza. La convenzione è stata ratificata dal Consiglio di Stato in base alla legislazione allora vigente. Con convenzione di analogo contenuto del 30 ottobre 1971, il rapporto di impiego è stato rinnovato per ulteriori sette anni. Entrambe le convenzioni prevedevano l'obbligo per la direzione dell'Ospedale di assicurare il primario contro le malattie e gli infortuni in relazione all'esercizio delle sue mansioni nel nosocomio. In caso di infortunio era prevista un'indennità di invalidità di fr. 200'000.-- e un'indennità giornaliera di fr. 100.-- per due anni; in caso di malattia un'indennità giornaliera di fr. 50.-- per lo stesso periodo.
A seguito di una direttiva del Consiglio di Stato, con lettera 28 novembre 1980 il Consiglio dell'Ospedale ha disdetto il contratto di lavoro con la motivazione che nell'ambito di una riforma finanziaria degli ospedali sussidiati dal Cantone si rendeva necessaria una revisione dei contratti dei medici ospedalieri e, segnatamente, dei primari. In seguito, non si giunse probabilmente alla stipulazione di una nuova convenzione e il dott. Z. ha continuato ad esercitare la propria funzione di primario all'Ospedale distrettuale di Faido.
B.- Il 1o gennaio 1983 è entrata in vigore in Ticino la legge sugli ospedali pubblici. Con questa novella è stato istituito l'Ente Ospedaliero Cantonale (EOC) come ente indipendente con personalità giuridica di diritto pubblico, al quale avrebbero dovuto essere trasferite la proprietà e l'amministrazione degli ospedali fino allora sussidiati dal Cantone. Con decreto legislativo del Gran Consiglio del 20 dicembre 1983 anche l'Ospedale distrettuale di Faido è stato assunto dall'EOC a far tempo dal 1o gennaio 1984. Questi, il 12 giugno 1984 ha invitato le direzioni degli ospedali a disdire i contratti dei medici primari, in vista dell'elaborazione di norme contrattuali uniformi. Dando seguito a questo invito, con lettere del 15 giugno e del 28 settembre 1984 la direzione dell'Ospedale di Faido ha disdetto il contratto di lavoro con il dott. Z. per il 31 dicembre 1984. Le trattative condotte in seguito fra le parti non portarono ad alcun accordo e il 28 agosto 1986 il dott. Z. ha comunicato all'EOC che avrebbe definitivamente cessato la propria attività presso l'Ospedale di Faido il 31 dicembre 1986. A partire dal 26 novembre 1986 egli ha poi dovuto sospendere la propria attività lavorativa per motivi di salute. Da allora il dott. Z. è completamente incapace al lavoro e dal 1o novembre 1987 percepisce una rendita intera d'invalidità.
Il dott. Z. riconduce la propria invalidità ad un incidente della circolazione occorsogli il 9 maggio 1984 a Giornico, mentre era in procinto di recarsi da Lugano a Faido, dove avrebbe dovuto eseguire un intervento chirurgico. Quando egli ha chiesto le prestazioni di invalidità previste dalla convenzione, è risultato che la precedente assicurazione con la "Winterthur" era stata annullata al momento dell'assunzione da parte dell'EOC dell'Ospedale e sostituita da un'assicurazione obbligatoria - in base alla LAINF - per tutto il personale medico presso la Cassa malati "Helvetia". Questa ha respinto le pretese del dott. Z. poiché non coperte dall'assicurazione.
C.- Il 28 giugno 1988 il dott. Z. ha convenuto in giudizio l'EOC davanti al Pretore del Distretto di Bellinzona. Nelle conclusioni del 29 agosto 1990 egli ha fissato la propria pretesa in fr. 72'000.-- (indennità giornaliere di fr. 100.-- per due anni) oltre interessi al 5% dal 26 novembre 1987 e in fr. 200'000.-- (indennità d'invalidità) oltre interessi al 5% dal 26 novembre 1986. Con sentenza dell'8 ottobre 1990 il Pretore ha integralmente accolto l'azione. Il 31 luglio 1991 la II Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino ha parzialmente accolto un appello dell'EOC e ha riconosciuto all'attore fr. 44'300.-- (155 indennità giornaliere a fr. 100.-- e 576 indennità giornaliere a fr. 50.--) oltre interessi al 5% dal 26 novembre 1987.
Il dott. Z. ha introdotto l'11 settembre 1991 al Tribunale federale un ricorso per riforma in cui chiede che l'azione sia integralmente accolta. L'EOC conclude alla reiezione del gravame e, in via adesiva, postula che l'azione sia integralmente respinta. Chiamato ad esprimersi sul ricorso per riforma adesivo, il dott. Z. postula il rigetto di ogni censura.
Visto che si rendeva necessaria una modifica e una precisazione della giurisprudenza, è stato avviato uno scambio di opinioni, giusta l'art. 16 OG, con la II Corte di diritto pubblico.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. Ad eccezione dei casi previsti dagli art. 44 lett. a-f e 45 lett. a, b, c OG, inapplicabili alla presente fattispecie, il ricorso per riforma è ammissibile solo nelle cause civili ai sensi degli art. 44 e 46 OG. Esso presuppone che la pretesa litigiosa sia fondata sul diritto federale e con lo stesso è possibile far valere che la Corte cantonale non ha applicato o ha applicato in modo errato il diritto federale (cfr. DTF 115 II 239 consid. 1 e rinvii). Nella presente fattispecie, ove è in contestazione un rapporto di lavoro fra un privato e un ente di diritto pubblico, non è manifesto che queste condizioni siano adempiute. I Giudici cantonali non si sono espressi su tale problema. Per contro, il Pretore ha ripreso la tesi contenuta nella petizione, stando alla quale il rapporto contrattuale in discussione sarebbe retto dal diritto privato e quindi, perlomeno a titolo suppletivo, dalle norme di cui agli art. 319 segg. CO. Egli è partito dal presupposto che l'ente pubblico può scegliere liberamente di sottoporre i propri rapporti di impiego al diritto pubblico o al diritto privato e si è fondato in particolare su una decisione del Tribunale federale del 7 maggio 1984 (pubblicata nella RDAT 1984 n. 39 pag. 79 segg.) e su un articolo di Bianchi apparso nella stessa rivista (Del direttore d'ospedale, RDAT 1987 pag. 245 segg.), ove si afferma che i rapporti giuridici fra gli ospedali ticinesi e i loro impiegati sono retti da contratti di lavoro di diritto privato al senso degli art. 319 segg. CO. Su questo aspetto si ritornerà oltre. È probabile che la Corte cantonale abbia tacitamente condiviso questa tesi. Visto che il Tribunale federale deve pronunciarsi d'ufficio sull'ammissibilità del ricorso (DTF 108 II 491 consid. 1), è opportuno vagliare dapprima tale questione.
3. La dottrina meno recente (IM HOF, Das öffentliche Dienstverhältnis, in: RDS 48/1929 II pag. 237a; FLEINER/GIACOMETTI, Schweiz. Bundesstaatsrecht, Zurigo 1949, pag. 650; OSER/SCHÖNENBERGER, in: Zürcher Kommentar, Zurigo 1936, n. 4 ad art. 362 CO; VISCHER, in: Schweiz. Privatrecht, Vol. VII/1, Basilea e Francoforte sul Meno 1977, pag. 319) è dell'opinione che l'ente pubblico è libero di sottoporre al diritto privato o al diritto pubblico i rapporti di servizio con i propri funzionari o impiegati. Questo principio è stato fatto proprio dal Tribunale federale in due decisioni (DTF 60 II 116 consid. 1 e DTF 54 II 123). Tuttavia, già nella prima decisione citata il Tribunale federale ha posto una restrizione, nel senso che vi è spazio per un rapporto privatistico, solo se fra il singolo e la corporazione di diritto pubblico non vi è un rapporto particolare di subordinazione ("Gewaltverhältnis"). Di recente la dottrina ha messo in dubbio questa facoltà di libera scelta dell'ente pubblico sostenendo che il rapporto giuridico fra le corporazioni e gli enti pubblici con i loro impiegati soggiace in linea di principio al diritto pubblico ed è creato sia da una decisione amministrativa sia da un contratto di diritto amministrativo (IMBODEN, Der verwaltungsrechtliche Vertrag, in: RDS 77/1958 II, pag. 62a seg. e 131a seg. n. 68; ZWAHLEN, Le contrat de droit administratif, in: RDS 77/1958 II, pag. 510a seg. n. 66, 556a seg. n. 136 e 688 seg.). In particolare, quest'ultimo autore sostiene che vi è un contratto di diritto amministrativo - retto dal diritto pubblico - ogni qualvolta esso serva all'adempimento di un compito di interesse pubblico. Altri autori (GRISEL, Traité de droit administratif, Vol. I, Neuchâtel 1984, pag. 477 con rinvio alla pag. 116; IMBODEN/RHINOW, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, Vol. II, 5a edizione, Basilea e Francoforte sul Meno 1976, pag. 1079 n. 147 B. I; RHINOW/KRÄHENMANN, Ergänzungsband, 1990, pag. 468 seg. n. 147 B. I; RHINOW, Privatrechtliche Arbeitverhältnisse in der öffentlichen Verwaltung, in: Festschrift für Frank Vischer, Zurigo 1983, pag. 429 segg.) ritengono altresì che il diritto pubblico dovrebbe essere la regola e che è possibile far capo ad un rapporto di lavoro civilistico solo in casi eccezionali, del tutto particolari, segnatamente quando si tratta di occupazioni per breve periodo di tempo o per compiti speciali. Questa esigenza discende direttamente dai principi della legalità e delle parità di trattamento (cfr. inoltre sul tema: BELLANGER, La légalité lorsque l'Etat agit par des moyens de droit privé, in: La légalité, un principe à géométrie variable, Basilea e Francoforte sul Meno 1992, pag. 67 segg.).
Secondo ZIMMERLI (Der Chefarztvertrag, in: Arzt und Recht, Berner Tage für die juristische Praxis 1984, pag. 167 segg., in particolare pag. 170 seg.) il rapporto di impiego fra un ospedale pubblico e un primario è sempre di natura pubblica. Ad identico risultato sono pure giunte le sentenze del Tribunale cantonale di San Gallo del 28 maggio 1976 (pubblicata in GVP SG 1976 n. 2 pag. 2 segg.), del Tribunale amministrativo del Canton Berna (BVR 1981 pag. 392 segg.) e del Tribunale amministrativo Grigione del 7 febbraio 1989 (PVG 1989 n. 4 pag. 18 segg.). Adito con un ricorso per riforma contro la citata decisione del Tribunale cantonale di San Gallo, il Tribunale federale ha condiviso questa opinione (sentenza inedita del 28 ottobre 1977). In questa sentenza, esso si è riferito alla propria costante e antica giurisprudenza stando alla quale la cura degli ammalati in un ospedale pubblico costituisce un'attività statale di interesse pubblico, disciplinata quindi dal diritto pubblico (DTF 48 II 417, 70 II 208, DTF 82 II 324, DTF 102 II 46; in realtà il Tribunale federale ha enunciato questo principio già nel 1892 nella sentenza pubblicata in DTF 18 pag. 391). Per contro, la II Corte di diritto pubblico nella già citata sentenza del 7 maggio 1984 (pubblicata in RDAT 1984 n. 39), è giunta alla conclusione che nel Cantone Ticino il rapporto d'impiego fra gli ospedali pubblici e i loro dipendenti non ha natura pubblica, ma bensì civilistica. Dello stesso avviso è pure la Camera di cassazione civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino (sentenza del 14 ottobre 1988, pubblicata in Rep. 1989 pag. 487), la quale ha ritenuto che i contratti fra i medici primari e l'EOC sono di diritto privato. Si noti per inciso che la Corte cantonale si è limitata ad un semplice riferimento ai materiali legislativi, senza analizzare in modo approfondito la natura dei rapporti. Ma su questo aspetto si ritornerà in seguito.
Dalla dottrina e dalla giurisprudenza citate si deve concludere che, in linea di principio, il rapporto giuridico fra gli ospedali pubblici e i medici che vi operano soggiace al diritto pubblico. Appare poi dubbio che i Cantoni possano prevedere in modo generale contratti di lavoro di diritto privato. Ma anche se ciò fosse ammissibile, una simile decisione potrebbe essere presa solo in base ad una chiara ed inequivocabile normativa cantonale. Occorre quindi vagliare quale sia la situazione nel Cantone Ticino.
4. In concreto, a questo esame non è possibile opporre che si tratta di un problema di diritto cantonale per cui il Tribunale federale nell'ambito di un ricorso per riforma non potrebbe esaminare se in un determinato cantone a siffatti contratti sia applicabile il diritto pubblico o il diritto privato (cfr. DTF 117 II 107 in alto con rinvii). L'obiezione potrebbe tutt'al più essere fondata, se il Cantone disponesse di una chiara normativa nell'uno o nell'altro senso o se il Giudice cantonale interpretando le norme del diritto cantonale fosse giunto ad un determinato risultato. Nessuna di queste condizioni - come dimostreranno pure i considerandi seguenti - è adempiuta nella fattispecie.
D'altra parte, il Tribunale federale ha sempre proceduto a vagliare in che misura un rapporto giuridico soggiaccia al diritto pubblico cantonale o al diritto privato federale e non si è mai rifiutato di procedere a tale esame con la motivazione che - trattandosi di una questione del diritto cantonale - essa sfuggiva al vaglio della giurisdizione per riforma. In realtà, sapere se vi sia una contestazione civile costituisce una questione pregiudiziale di diritto cantonale - soggetta al diritto federale - che il Tribunale federale deve esaminare d'ufficio a titolo principale. In simile evenienza il Tribunale federale può tuttavia vagliare una siffatta questione pregiudiziale di diritto cantonale (cfr. DTF 115 II 239 consid. 1), perlomeno se l'autorità cantonale competente non ha già statuito in modo definitivo (cfr. art. 65 OG).
Se dovesse risultare che il rapporto giuridico in esame è retto dal diritto pubblico, non ci si troverebbe in presenza di una causa civile. Certo che in un procedimento diretto secondo l'art. 42 OG, si dovrebbe ammettere l'esistenza di una causa civile nel senso ampio e storico; infatti il Tribunale federale ha ritenuto che rientrano in questa nozione ampia di causa civile dell'art. 42 OG anche le pretese pecuniarie dei funzionari cantonali (POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Berna 1990, n. 2.1.3. ad art. 42 OG con rinvio a DTF 75 II 249 e DTF 72 I 287; cfr. inoltre n. 2.3.33/34 delle osservazioni introduttive al titolo II, ove si fa riferimento all'accennata evoluzione giuridica e alla diversa portata fra il concetto stretto di causa civile degli art. 41 e 44 segg. OG e quello largo dell'art. 42 OG; su questa differenza cfr. anche la n. 2.1 ad art. 42 OG, DTF 107 Ib 157 consid. 2 e rinvii e la sentenza del 10 marzo 1992 nella causa A X contro Stato e Repubblica del Cantone Ticino (DTF 118 II 209 consid. 2). Non vi è quindi una causa civile nel senso stretto degli art. 44 segg. OG, se il rapporto giuridico fra le parti è dominato dal diritto pubblico. La conclusione non muta neppure per il fatto che vengano applicate norme del codice delle obbligazioni, poiché in questo caso il diritto federale non è applicato in quanto tale, ma solo a titolo di diritto pubblico cantonale suppletivo, dimodoché esso sfugge al vaglio della giurisdizione per riforma (DTF 108 II 335 seg. consid. 3 e rinvii, DTF 71 II 226). Infine, il ricorso per riforma è pure inammissibile laddove l'autorità cantonale ha giudicato a torto una causa di diritto pubblico in base al diritto civile federale (DTF 110 II 221 segg. consid. 1 e riferimenti; nel medesimo senso, ma senza una presa di posizione esplicita sul quesito: DTF 108 II 490 segg.).
5. Attualmente la legislazione ticinese sugli ospedali non contiene alcuna norma specifica sulla natura dei rapporti di servizio fra l'EOC, rispettivamente i singoli ospedali, da una parte, e i medici e il personale ospedaliero, dall'altra parte. Nulla in tal senso risulta neppure dalle convenzioni stipulate fra l'Ospedale distrettuale di Faido e l'attore il 3 marzo 1967 e il 30 ottobre 1971. La legge sugli ospedali pubblici del 20 dicembre 1982, entrata in vigore il 1o gennaio 1983, prevede che il Consiglio di Amministrazione dell'EOC elabora l'organico del personale che deve essere approvato dal Gran Consiglio (art. 17 lett. b in relazione con l'art. 8 lett. b); adotta i regolamenti per la procedura di nomina dei medici e dell'altro personale (art. 17 lett. f); nomina il proprio direttore, i direttori amministrativi dei singoli ospedali (art. 17 lett. i), i medici che svolgono la loro attività in più ospedali (art. 17 lett. l) e ratifica le nomine dei medici ospedalieri (art. 17 lett. n). I Consigli ospedalieri dei singoli nosocomi nominano poi il personale amministrativo, infermieristico, tecnico e ausiliario, compresi i medici, nel rispetto dei regolamenti emanati dal Consiglio di amministrazione dell'EOC (art. 26 lett. c). Fondandosi su queste norme, il Consiglio di Stato ha presentato il 4 febbraio 1986 al Gran Consiglio un messaggio (n. 3018) concernente i contratti con i medici e l'organico del personale dell'EOC, nel quale sono contenute le principali direttive per l'assunzione dei medici e dell'altro personale ospedaliero. Nel messaggio, come pure nel relativo rapporto della Commissione della gestione del 27 marzo 1986, si afferma che si è scelta una soluzione di tipo privatistico con contratti di servizio al senso degli art. 319 segg. CO e che la legalità di tale scelta è stata accertata da una perizia giuridica del prof. Ghiringhelli.
Tuttavia, nonostante queste affermazioni, il rapporto giuridico non può ragionevolmente avere natura civilistica. La procedura, le modalità e le condizioni di assunzione, in particolare anche la retribuzione, sono infatti stabilite in modo uniforme dalle direttive e dai contratti tipo del Cantone, rispettivamente dell'EOC. Notisi che l'art. 6 cpv. 2 del contratto tipo dei primari contiene l'esplicita riserva dell'approvazione del Gran Consiglio (art. 8) e di ogni modifica della legge ospedaliera e dei relativi regolamenti (cfr. BORGHI, La responsabilità sanitaria dell'ente pubblico nel Cantone Ticino, in: atti della giornata di studio del 12 giugno 1989 della commissione ticinese per la formazione permanente dei giuristi, pag. 37 in basso e 38 in alto). La tesi contenuta nel messaggio e nel rapporto, secondo la quale il contratto di lavoro di diritto privato offre una maggiore flessibilità ("consentendo un rapporto più diretto e più elastico con la parte contraente"), disattende poi che anche il contratto di diritto amministrativo può offrire i medesimi vantaggi (cfr. sul tema: SCHWARZENBACH-HANHART, Beamter oder Angestellter?, in: NZZ del 7 aprile 1992). Queste considerazioni permettono di concludere che il Cantone Ticino ha scelto per i rapporti di servizio dei medici e del personale ospedalieri una regolamentazione che attiene al diritto pubblico cantonale e che le asserzioni contenute nel messaggio e nel rapporto sono probabilmente dovute ad un'errata designazione e valutazione della natura dei rapporti in discussione.
A dire il vero anche nell'articolo già menzionato di BIANCHI (Del direttore di ospedale, in: RDAT 1987 pag. 245 segg.) si afferma che tutti i rapporti d'impiego dei dipendenti dell'EOC sono retti da un contratto di diritto privato, ma lo stesso autore aggiunge che lo statuto di diritto privato appare perlomeno strano e che le parti contrattuali non sono libere di agire con piena autonomia, dovendo adeguare, almeno in parte, la volontà contrattuale ad un ordinamento di diritto pubblico (cfr. pag. 249 in medio; inoltre BORGHI, op.cit., pag. 36 in basso, 37 in basso e 38 in alto nota 141, il quale afferma, sulla base degli elementi citati al paragrafo precedente, che è perlomeno dubbia la natura privatistica del rapporto contrattuale; del resto la soluzione proposta con il messaggio e il rapporto non ha suscitato l'unanimità dei consensi in parlamento, cfr. verbali del Gran Consiglio, sessione primaverile 1986, pag. 44 seg., intervento Staffieri).
6. Visto che l'attore fonda le proprie pretese sulle convenzioni del 1967, resta da esaminare qual'era la situazione giuridica di allora e se essa si sia nel frattempo modificata. Prima dell'entrata in vigore della legge sugli ospedali pubblici (1o gennaio 1983) e dell'assunzione da parte dell'EOC dell'Ospedale distrettuale di Faido, questo era verosimilmente costituito in fondazione privata (Parere del Dipartimento di giustizia del 20 giugno 1984, pubblicato in RDAT 1984 pag. 295 segg.). Questa circostanza deporrebbe per un rapporto di diritto privato. Tuttavia, già allora erano in vigore dettagliate disposizioni di diritto pubblico cantonale sugli ospedali. La legge concernente il coordinamento sanitario e il sussidiamento degli ospedali di interesse pubblico del 19 dicembre 1963 (BU 1964 pag. 35), nel frattempo abrogata, prevedeva infatti che le rette e le tariffe dovevano essere approvate dal Consiglio di Stato (art. 11); che il Gran Consiglio e il Consiglio di Stato godevano di un ampio potere di vigilanza sugli ospedali (art. 12) e che il Consiglio di Stato poteva emanare ulteriori norme di applicazione concernenti l'organizzazione interna degli ospedali, la procedura di nomina dei medici ospedalieri e i rapporti di lavoro tra ospedali e medici ospedalieri (art. 12bis). Il Consiglio di Stato ha fatto uso di questa facoltà con il regolamento di applicazione del 5 dicembre 1972 (BU 1972 pag. 233). In particolare, la procedura per la nomina dei primari era regolata in dettaglio all'art. 38: pubblicazione del bando di concorso nel Foglio ufficiale, valutazione dei candidati da parte di una commissione d'esperti costituita dal Dipartimento - il cui giudizio sull'idoneità dei candidati era vincolante per l'amministrazione dell'ospedale - e ratifica della nomina da parte del Consiglio di Stato.
Ne segue che già sotto il vecchio regime il rapporto di servizio fra l'ospedale e il primario era in larga misura determinato dalla legislazione pubblica. La questione di sapere se esso soggiacesse completamente al diritto pubblico può rimanere indecisa, poiché il rapporto di servizio con l'entrata in vigore del nuovo ordinamento e l'assunzione dell'ospedale da parte dell'EOC ha comunque assunto carattere di diritto pubblico.
Già si è detto che la II Corte di diritto pubblico in una decisione del 4 maggio 1984 (consid. 4) è giunta alla conclusione opposta, ossia che nel Cantone Ticino il rapporto di lavoro fra il primario e l'ospedale non è ancorato al diritto pubblico. Tuttavia, questa opinione non è sorretta da una motivazione approfondita e la decisione si riferiva alla situazione giuridica vigente prima della creazione dell'EOC. D'altra parte, la questione non aveva un'importanza decisiva. Infatti, la lite concerneva il quesito di sapere se lo Stato del Cantone Ticino potesse imporre ai medici ospedalieri di versare agli ospedali parte degli onorari concernenti le loro prestazioni private. Il Tribunale federale ha vagliato il problema della natura del rapporto di servizio, solo per dimostrare che l'imposizione di simile tributo era ammissibile anche nel caso di un rapporto di diritto privato. Infine, nello scambio di opinioni a cui si è accennato nei considerandi di fatto, la II Corte di diritto pubblico non si è opposta a questa soluzione.
7. Discende da queste considerazioni che la presente lite ha natura di diritto pubblico. Pertanto, il rapporto giuridico fra le parti è retto dal diritto pubblico e il ricorso per riforma deve essere dichiarato inammissibile.
La pronuncia di inammissibilità, provoca la decadenza del ricorso adesivo (art. 59 cpv. 4 v. OG; alla presente fattispecie è infatti applicabile il vecchio diritto, cfr. art. 3 cpv. 1 delle disposizioni transitorie alla revisione dell'OG - RU 1992 pag. 300; ad ogni modo con il nuovo diritto la regola è la stessa e il capoverso 4 dell'art. 59 v. OG corrisponde oggi al capoverso 5 dell'art. 59 n. OG). | it | Nature juridique des contrats de travail passés entre les médecins-chefs, respectivement le personnel hospitalier, et l'Ente Ospedaliero tessinois. 1. Art. 44 ss OJ. Notion de contestation civile (consid. 2). Critères posés par la doctrine et la jurisprudence pour déterminer la nature privée ou publique des rapports de travail avec l'établissement public. Les rapports de travail entre un hôpital public et un médecin-chef sont, en principe, soumis au droit public (consid. 3).
2. Appelé, dans le cadre de la procédure du recours en réforme, à rechercher s'il est ou non en présence d'une contestation civile, le Tribunal fédéral peut examiner la législation cantonale, du moins lorsqu'une base légale claire fait défaut et que le juge cantonal compétent n'a pas encore tranché définitivement la question. Une contestation portant sur l'exécution d'un contrat régi par le droit public cantonal ne peut pas être soumise au Tribunal fédéral par la voie du recours en réforme, même si, au niveau cantonal, les autorités judiciaires l'ont jugée à la lumière des dispositions du Code des obligations appliquées à titre de droit public cantonal supplétif (consid. 4).
3. Situation dans le canton du Tessin. Depuis l'entrée en vigueur de la loi sur les hôpitaux publics (1er janvier 1983), les rapports entre l'Ente Ospedaliero cantonal et le personnel de ses hôpitaux sont régis par le droit public (consid. 5). Contrairement à l'opinion exprimée par le Tribunal fédéral dans un précédent arrêt, sous l'empire de l'ancienne législation les rapports entre les médecins-chefs et les différents hôpitaux étaient soumis au droit public dans une large mesure (consid. 6). Irrecevabilité du recours en réforme (consid. 7). | fr | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-213%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,253 | 118 II 213 | 118 II 213
Sachverhalt ab Seite 214
A.- Il dott. Z. ha assunto il 1o dicembre 1965 il primariato di chirurgia presso l'Ospedale distrettuale di Faido. La convenzione di impiego del 3 marzo 1967 - valida con effetto retroattivo dal 1o dicembre 1965 - prevedeva una durata determinata di sette anni, in seguito essa si rinnovava tacitamente di anno in anno, in caso di mancata denuncia un anno prima della scadenza. La convenzione è stata ratificata dal Consiglio di Stato in base alla legislazione allora vigente. Con convenzione di analogo contenuto del 30 ottobre 1971, il rapporto di impiego è stato rinnovato per ulteriori sette anni. Entrambe le convenzioni prevedevano l'obbligo per la direzione dell'Ospedale di assicurare il primario contro le malattie e gli infortuni in relazione all'esercizio delle sue mansioni nel nosocomio. In caso di infortunio era prevista un'indennità di invalidità di fr. 200'000.-- e un'indennità giornaliera di fr. 100.-- per due anni; in caso di malattia un'indennità giornaliera di fr. 50.-- per lo stesso periodo.
A seguito di una direttiva del Consiglio di Stato, con lettera 28 novembre 1980 il Consiglio dell'Ospedale ha disdetto il contratto di lavoro con la motivazione che nell'ambito di una riforma finanziaria degli ospedali sussidiati dal Cantone si rendeva necessaria una revisione dei contratti dei medici ospedalieri e, segnatamente, dei primari. In seguito, non si giunse probabilmente alla stipulazione di una nuova convenzione e il dott. Z. ha continuato ad esercitare la propria funzione di primario all'Ospedale distrettuale di Faido.
B.- Il 1o gennaio 1983 è entrata in vigore in Ticino la legge sugli ospedali pubblici. Con questa novella è stato istituito l'Ente Ospedaliero Cantonale (EOC) come ente indipendente con personalità giuridica di diritto pubblico, al quale avrebbero dovuto essere trasferite la proprietà e l'amministrazione degli ospedali fino allora sussidiati dal Cantone. Con decreto legislativo del Gran Consiglio del 20 dicembre 1983 anche l'Ospedale distrettuale di Faido è stato assunto dall'EOC a far tempo dal 1o gennaio 1984. Questi, il 12 giugno 1984 ha invitato le direzioni degli ospedali a disdire i contratti dei medici primari, in vista dell'elaborazione di norme contrattuali uniformi. Dando seguito a questo invito, con lettere del 15 giugno e del 28 settembre 1984 la direzione dell'Ospedale di Faido ha disdetto il contratto di lavoro con il dott. Z. per il 31 dicembre 1984. Le trattative condotte in seguito fra le parti non portarono ad alcun accordo e il 28 agosto 1986 il dott. Z. ha comunicato all'EOC che avrebbe definitivamente cessato la propria attività presso l'Ospedale di Faido il 31 dicembre 1986. A partire dal 26 novembre 1986 egli ha poi dovuto sospendere la propria attività lavorativa per motivi di salute. Da allora il dott. Z. è completamente incapace al lavoro e dal 1o novembre 1987 percepisce una rendita intera d'invalidità.
Il dott. Z. riconduce la propria invalidità ad un incidente della circolazione occorsogli il 9 maggio 1984 a Giornico, mentre era in procinto di recarsi da Lugano a Faido, dove avrebbe dovuto eseguire un intervento chirurgico. Quando egli ha chiesto le prestazioni di invalidità previste dalla convenzione, è risultato che la precedente assicurazione con la "Winterthur" era stata annullata al momento dell'assunzione da parte dell'EOC dell'Ospedale e sostituita da un'assicurazione obbligatoria - in base alla LAINF - per tutto il personale medico presso la Cassa malati "Helvetia". Questa ha respinto le pretese del dott. Z. poiché non coperte dall'assicurazione.
C.- Il 28 giugno 1988 il dott. Z. ha convenuto in giudizio l'EOC davanti al Pretore del Distretto di Bellinzona. Nelle conclusioni del 29 agosto 1990 egli ha fissato la propria pretesa in fr. 72'000.-- (indennità giornaliere di fr. 100.-- per due anni) oltre interessi al 5% dal 26 novembre 1987 e in fr. 200'000.-- (indennità d'invalidità) oltre interessi al 5% dal 26 novembre 1986. Con sentenza dell'8 ottobre 1990 il Pretore ha integralmente accolto l'azione. Il 31 luglio 1991 la II Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino ha parzialmente accolto un appello dell'EOC e ha riconosciuto all'attore fr. 44'300.-- (155 indennità giornaliere a fr. 100.-- e 576 indennità giornaliere a fr. 50.--) oltre interessi al 5% dal 26 novembre 1987.
Il dott. Z. ha introdotto l'11 settembre 1991 al Tribunale federale un ricorso per riforma in cui chiede che l'azione sia integralmente accolta. L'EOC conclude alla reiezione del gravame e, in via adesiva, postula che l'azione sia integralmente respinta. Chiamato ad esprimersi sul ricorso per riforma adesivo, il dott. Z. postula il rigetto di ogni censura.
Visto che si rendeva necessaria una modifica e una precisazione della giurisprudenza, è stato avviato uno scambio di opinioni, giusta l'art. 16 OG, con la II Corte di diritto pubblico.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. Ad eccezione dei casi previsti dagli art. 44 lett. a-f e 45 lett. a, b, c OG, inapplicabili alla presente fattispecie, il ricorso per riforma è ammissibile solo nelle cause civili ai sensi degli art. 44 e 46 OG. Esso presuppone che la pretesa litigiosa sia fondata sul diritto federale e con lo stesso è possibile far valere che la Corte cantonale non ha applicato o ha applicato in modo errato il diritto federale (cfr. DTF 115 II 239 consid. 1 e rinvii). Nella presente fattispecie, ove è in contestazione un rapporto di lavoro fra un privato e un ente di diritto pubblico, non è manifesto che queste condizioni siano adempiute. I Giudici cantonali non si sono espressi su tale problema. Per contro, il Pretore ha ripreso la tesi contenuta nella petizione, stando alla quale il rapporto contrattuale in discussione sarebbe retto dal diritto privato e quindi, perlomeno a titolo suppletivo, dalle norme di cui agli art. 319 segg. CO. Egli è partito dal presupposto che l'ente pubblico può scegliere liberamente di sottoporre i propri rapporti di impiego al diritto pubblico o al diritto privato e si è fondato in particolare su una decisione del Tribunale federale del 7 maggio 1984 (pubblicata nella RDAT 1984 n. 39 pag. 79 segg.) e su un articolo di Bianchi apparso nella stessa rivista (Del direttore d'ospedale, RDAT 1987 pag. 245 segg.), ove si afferma che i rapporti giuridici fra gli ospedali ticinesi e i loro impiegati sono retti da contratti di lavoro di diritto privato al senso degli art. 319 segg. CO. Su questo aspetto si ritornerà oltre. È probabile che la Corte cantonale abbia tacitamente condiviso questa tesi. Visto che il Tribunale federale deve pronunciarsi d'ufficio sull'ammissibilità del ricorso (DTF 108 II 491 consid. 1), è opportuno vagliare dapprima tale questione.
3. La dottrina meno recente (IM HOF, Das öffentliche Dienstverhältnis, in: RDS 48/1929 II pag. 237a; FLEINER/GIACOMETTI, Schweiz. Bundesstaatsrecht, Zurigo 1949, pag. 650; OSER/SCHÖNENBERGER, in: Zürcher Kommentar, Zurigo 1936, n. 4 ad art. 362 CO; VISCHER, in: Schweiz. Privatrecht, Vol. VII/1, Basilea e Francoforte sul Meno 1977, pag. 319) è dell'opinione che l'ente pubblico è libero di sottoporre al diritto privato o al diritto pubblico i rapporti di servizio con i propri funzionari o impiegati. Questo principio è stato fatto proprio dal Tribunale federale in due decisioni (DTF 60 II 116 consid. 1 e DTF 54 II 123). Tuttavia, già nella prima decisione citata il Tribunale federale ha posto una restrizione, nel senso che vi è spazio per un rapporto privatistico, solo se fra il singolo e la corporazione di diritto pubblico non vi è un rapporto particolare di subordinazione ("Gewaltverhältnis"). Di recente la dottrina ha messo in dubbio questa facoltà di libera scelta dell'ente pubblico sostenendo che il rapporto giuridico fra le corporazioni e gli enti pubblici con i loro impiegati soggiace in linea di principio al diritto pubblico ed è creato sia da una decisione amministrativa sia da un contratto di diritto amministrativo (IMBODEN, Der verwaltungsrechtliche Vertrag, in: RDS 77/1958 II, pag. 62a seg. e 131a seg. n. 68; ZWAHLEN, Le contrat de droit administratif, in: RDS 77/1958 II, pag. 510a seg. n. 66, 556a seg. n. 136 e 688 seg.). In particolare, quest'ultimo autore sostiene che vi è un contratto di diritto amministrativo - retto dal diritto pubblico - ogni qualvolta esso serva all'adempimento di un compito di interesse pubblico. Altri autori (GRISEL, Traité de droit administratif, Vol. I, Neuchâtel 1984, pag. 477 con rinvio alla pag. 116; IMBODEN/RHINOW, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, Vol. II, 5a edizione, Basilea e Francoforte sul Meno 1976, pag. 1079 n. 147 B. I; RHINOW/KRÄHENMANN, Ergänzungsband, 1990, pag. 468 seg. n. 147 B. I; RHINOW, Privatrechtliche Arbeitverhältnisse in der öffentlichen Verwaltung, in: Festschrift für Frank Vischer, Zurigo 1983, pag. 429 segg.) ritengono altresì che il diritto pubblico dovrebbe essere la regola e che è possibile far capo ad un rapporto di lavoro civilistico solo in casi eccezionali, del tutto particolari, segnatamente quando si tratta di occupazioni per breve periodo di tempo o per compiti speciali. Questa esigenza discende direttamente dai principi della legalità e delle parità di trattamento (cfr. inoltre sul tema: BELLANGER, La légalité lorsque l'Etat agit par des moyens de droit privé, in: La légalité, un principe à géométrie variable, Basilea e Francoforte sul Meno 1992, pag. 67 segg.).
Secondo ZIMMERLI (Der Chefarztvertrag, in: Arzt und Recht, Berner Tage für die juristische Praxis 1984, pag. 167 segg., in particolare pag. 170 seg.) il rapporto di impiego fra un ospedale pubblico e un primario è sempre di natura pubblica. Ad identico risultato sono pure giunte le sentenze del Tribunale cantonale di San Gallo del 28 maggio 1976 (pubblicata in GVP SG 1976 n. 2 pag. 2 segg.), del Tribunale amministrativo del Canton Berna (BVR 1981 pag. 392 segg.) e del Tribunale amministrativo Grigione del 7 febbraio 1989 (PVG 1989 n. 4 pag. 18 segg.). Adito con un ricorso per riforma contro la citata decisione del Tribunale cantonale di San Gallo, il Tribunale federale ha condiviso questa opinione (sentenza inedita del 28 ottobre 1977). In questa sentenza, esso si è riferito alla propria costante e antica giurisprudenza stando alla quale la cura degli ammalati in un ospedale pubblico costituisce un'attività statale di interesse pubblico, disciplinata quindi dal diritto pubblico (DTF 48 II 417, 70 II 208, DTF 82 II 324, DTF 102 II 46; in realtà il Tribunale federale ha enunciato questo principio già nel 1892 nella sentenza pubblicata in DTF 18 pag. 391). Per contro, la II Corte di diritto pubblico nella già citata sentenza del 7 maggio 1984 (pubblicata in RDAT 1984 n. 39), è giunta alla conclusione che nel Cantone Ticino il rapporto d'impiego fra gli ospedali pubblici e i loro dipendenti non ha natura pubblica, ma bensì civilistica. Dello stesso avviso è pure la Camera di cassazione civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino (sentenza del 14 ottobre 1988, pubblicata in Rep. 1989 pag. 487), la quale ha ritenuto che i contratti fra i medici primari e l'EOC sono di diritto privato. Si noti per inciso che la Corte cantonale si è limitata ad un semplice riferimento ai materiali legislativi, senza analizzare in modo approfondito la natura dei rapporti. Ma su questo aspetto si ritornerà in seguito.
Dalla dottrina e dalla giurisprudenza citate si deve concludere che, in linea di principio, il rapporto giuridico fra gli ospedali pubblici e i medici che vi operano soggiace al diritto pubblico. Appare poi dubbio che i Cantoni possano prevedere in modo generale contratti di lavoro di diritto privato. Ma anche se ciò fosse ammissibile, una simile decisione potrebbe essere presa solo in base ad una chiara ed inequivocabile normativa cantonale. Occorre quindi vagliare quale sia la situazione nel Cantone Ticino.
4. In concreto, a questo esame non è possibile opporre che si tratta di un problema di diritto cantonale per cui il Tribunale federale nell'ambito di un ricorso per riforma non potrebbe esaminare se in un determinato cantone a siffatti contratti sia applicabile il diritto pubblico o il diritto privato (cfr. DTF 117 II 107 in alto con rinvii). L'obiezione potrebbe tutt'al più essere fondata, se il Cantone disponesse di una chiara normativa nell'uno o nell'altro senso o se il Giudice cantonale interpretando le norme del diritto cantonale fosse giunto ad un determinato risultato. Nessuna di queste condizioni - come dimostreranno pure i considerandi seguenti - è adempiuta nella fattispecie.
D'altra parte, il Tribunale federale ha sempre proceduto a vagliare in che misura un rapporto giuridico soggiaccia al diritto pubblico cantonale o al diritto privato federale e non si è mai rifiutato di procedere a tale esame con la motivazione che - trattandosi di una questione del diritto cantonale - essa sfuggiva al vaglio della giurisdizione per riforma. In realtà, sapere se vi sia una contestazione civile costituisce una questione pregiudiziale di diritto cantonale - soggetta al diritto federale - che il Tribunale federale deve esaminare d'ufficio a titolo principale. In simile evenienza il Tribunale federale può tuttavia vagliare una siffatta questione pregiudiziale di diritto cantonale (cfr. DTF 115 II 239 consid. 1), perlomeno se l'autorità cantonale competente non ha già statuito in modo definitivo (cfr. art. 65 OG).
Se dovesse risultare che il rapporto giuridico in esame è retto dal diritto pubblico, non ci si troverebbe in presenza di una causa civile. Certo che in un procedimento diretto secondo l'art. 42 OG, si dovrebbe ammettere l'esistenza di una causa civile nel senso ampio e storico; infatti il Tribunale federale ha ritenuto che rientrano in questa nozione ampia di causa civile dell'art. 42 OG anche le pretese pecuniarie dei funzionari cantonali (POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Berna 1990, n. 2.1.3. ad art. 42 OG con rinvio a DTF 75 II 249 e DTF 72 I 287; cfr. inoltre n. 2.3.33/34 delle osservazioni introduttive al titolo II, ove si fa riferimento all'accennata evoluzione giuridica e alla diversa portata fra il concetto stretto di causa civile degli art. 41 e 44 segg. OG e quello largo dell'art. 42 OG; su questa differenza cfr. anche la n. 2.1 ad art. 42 OG, DTF 107 Ib 157 consid. 2 e rinvii e la sentenza del 10 marzo 1992 nella causa A X contro Stato e Repubblica del Cantone Ticino (DTF 118 II 209 consid. 2). Non vi è quindi una causa civile nel senso stretto degli art. 44 segg. OG, se il rapporto giuridico fra le parti è dominato dal diritto pubblico. La conclusione non muta neppure per il fatto che vengano applicate norme del codice delle obbligazioni, poiché in questo caso il diritto federale non è applicato in quanto tale, ma solo a titolo di diritto pubblico cantonale suppletivo, dimodoché esso sfugge al vaglio della giurisdizione per riforma (DTF 108 II 335 seg. consid. 3 e rinvii, DTF 71 II 226). Infine, il ricorso per riforma è pure inammissibile laddove l'autorità cantonale ha giudicato a torto una causa di diritto pubblico in base al diritto civile federale (DTF 110 II 221 segg. consid. 1 e riferimenti; nel medesimo senso, ma senza una presa di posizione esplicita sul quesito: DTF 108 II 490 segg.).
5. Attualmente la legislazione ticinese sugli ospedali non contiene alcuna norma specifica sulla natura dei rapporti di servizio fra l'EOC, rispettivamente i singoli ospedali, da una parte, e i medici e il personale ospedaliero, dall'altra parte. Nulla in tal senso risulta neppure dalle convenzioni stipulate fra l'Ospedale distrettuale di Faido e l'attore il 3 marzo 1967 e il 30 ottobre 1971. La legge sugli ospedali pubblici del 20 dicembre 1982, entrata in vigore il 1o gennaio 1983, prevede che il Consiglio di Amministrazione dell'EOC elabora l'organico del personale che deve essere approvato dal Gran Consiglio (art. 17 lett. b in relazione con l'art. 8 lett. b); adotta i regolamenti per la procedura di nomina dei medici e dell'altro personale (art. 17 lett. f); nomina il proprio direttore, i direttori amministrativi dei singoli ospedali (art. 17 lett. i), i medici che svolgono la loro attività in più ospedali (art. 17 lett. l) e ratifica le nomine dei medici ospedalieri (art. 17 lett. n). I Consigli ospedalieri dei singoli nosocomi nominano poi il personale amministrativo, infermieristico, tecnico e ausiliario, compresi i medici, nel rispetto dei regolamenti emanati dal Consiglio di amministrazione dell'EOC (art. 26 lett. c). Fondandosi su queste norme, il Consiglio di Stato ha presentato il 4 febbraio 1986 al Gran Consiglio un messaggio (n. 3018) concernente i contratti con i medici e l'organico del personale dell'EOC, nel quale sono contenute le principali direttive per l'assunzione dei medici e dell'altro personale ospedaliero. Nel messaggio, come pure nel relativo rapporto della Commissione della gestione del 27 marzo 1986, si afferma che si è scelta una soluzione di tipo privatistico con contratti di servizio al senso degli art. 319 segg. CO e che la legalità di tale scelta è stata accertata da una perizia giuridica del prof. Ghiringhelli.
Tuttavia, nonostante queste affermazioni, il rapporto giuridico non può ragionevolmente avere natura civilistica. La procedura, le modalità e le condizioni di assunzione, in particolare anche la retribuzione, sono infatti stabilite in modo uniforme dalle direttive e dai contratti tipo del Cantone, rispettivamente dell'EOC. Notisi che l'art. 6 cpv. 2 del contratto tipo dei primari contiene l'esplicita riserva dell'approvazione del Gran Consiglio (art. 8) e di ogni modifica della legge ospedaliera e dei relativi regolamenti (cfr. BORGHI, La responsabilità sanitaria dell'ente pubblico nel Cantone Ticino, in: atti della giornata di studio del 12 giugno 1989 della commissione ticinese per la formazione permanente dei giuristi, pag. 37 in basso e 38 in alto). La tesi contenuta nel messaggio e nel rapporto, secondo la quale il contratto di lavoro di diritto privato offre una maggiore flessibilità ("consentendo un rapporto più diretto e più elastico con la parte contraente"), disattende poi che anche il contratto di diritto amministrativo può offrire i medesimi vantaggi (cfr. sul tema: SCHWARZENBACH-HANHART, Beamter oder Angestellter?, in: NZZ del 7 aprile 1992). Queste considerazioni permettono di concludere che il Cantone Ticino ha scelto per i rapporti di servizio dei medici e del personale ospedalieri una regolamentazione che attiene al diritto pubblico cantonale e che le asserzioni contenute nel messaggio e nel rapporto sono probabilmente dovute ad un'errata designazione e valutazione della natura dei rapporti in discussione.
A dire il vero anche nell'articolo già menzionato di BIANCHI (Del direttore di ospedale, in: RDAT 1987 pag. 245 segg.) si afferma che tutti i rapporti d'impiego dei dipendenti dell'EOC sono retti da un contratto di diritto privato, ma lo stesso autore aggiunge che lo statuto di diritto privato appare perlomeno strano e che le parti contrattuali non sono libere di agire con piena autonomia, dovendo adeguare, almeno in parte, la volontà contrattuale ad un ordinamento di diritto pubblico (cfr. pag. 249 in medio; inoltre BORGHI, op.cit., pag. 36 in basso, 37 in basso e 38 in alto nota 141, il quale afferma, sulla base degli elementi citati al paragrafo precedente, che è perlomeno dubbia la natura privatistica del rapporto contrattuale; del resto la soluzione proposta con il messaggio e il rapporto non ha suscitato l'unanimità dei consensi in parlamento, cfr. verbali del Gran Consiglio, sessione primaverile 1986, pag. 44 seg., intervento Staffieri).
6. Visto che l'attore fonda le proprie pretese sulle convenzioni del 1967, resta da esaminare qual'era la situazione giuridica di allora e se essa si sia nel frattempo modificata. Prima dell'entrata in vigore della legge sugli ospedali pubblici (1o gennaio 1983) e dell'assunzione da parte dell'EOC dell'Ospedale distrettuale di Faido, questo era verosimilmente costituito in fondazione privata (Parere del Dipartimento di giustizia del 20 giugno 1984, pubblicato in RDAT 1984 pag. 295 segg.). Questa circostanza deporrebbe per un rapporto di diritto privato. Tuttavia, già allora erano in vigore dettagliate disposizioni di diritto pubblico cantonale sugli ospedali. La legge concernente il coordinamento sanitario e il sussidiamento degli ospedali di interesse pubblico del 19 dicembre 1963 (BU 1964 pag. 35), nel frattempo abrogata, prevedeva infatti che le rette e le tariffe dovevano essere approvate dal Consiglio di Stato (art. 11); che il Gran Consiglio e il Consiglio di Stato godevano di un ampio potere di vigilanza sugli ospedali (art. 12) e che il Consiglio di Stato poteva emanare ulteriori norme di applicazione concernenti l'organizzazione interna degli ospedali, la procedura di nomina dei medici ospedalieri e i rapporti di lavoro tra ospedali e medici ospedalieri (art. 12bis). Il Consiglio di Stato ha fatto uso di questa facoltà con il regolamento di applicazione del 5 dicembre 1972 (BU 1972 pag. 233). In particolare, la procedura per la nomina dei primari era regolata in dettaglio all'art. 38: pubblicazione del bando di concorso nel Foglio ufficiale, valutazione dei candidati da parte di una commissione d'esperti costituita dal Dipartimento - il cui giudizio sull'idoneità dei candidati era vincolante per l'amministrazione dell'ospedale - e ratifica della nomina da parte del Consiglio di Stato.
Ne segue che già sotto il vecchio regime il rapporto di servizio fra l'ospedale e il primario era in larga misura determinato dalla legislazione pubblica. La questione di sapere se esso soggiacesse completamente al diritto pubblico può rimanere indecisa, poiché il rapporto di servizio con l'entrata in vigore del nuovo ordinamento e l'assunzione dell'ospedale da parte dell'EOC ha comunque assunto carattere di diritto pubblico.
Già si è detto che la II Corte di diritto pubblico in una decisione del 4 maggio 1984 (consid. 4) è giunta alla conclusione opposta, ossia che nel Cantone Ticino il rapporto di lavoro fra il primario e l'ospedale non è ancorato al diritto pubblico. Tuttavia, questa opinione non è sorretta da una motivazione approfondita e la decisione si riferiva alla situazione giuridica vigente prima della creazione dell'EOC. D'altra parte, la questione non aveva un'importanza decisiva. Infatti, la lite concerneva il quesito di sapere se lo Stato del Cantone Ticino potesse imporre ai medici ospedalieri di versare agli ospedali parte degli onorari concernenti le loro prestazioni private. Il Tribunale federale ha vagliato il problema della natura del rapporto di servizio, solo per dimostrare che l'imposizione di simile tributo era ammissibile anche nel caso di un rapporto di diritto privato. Infine, nello scambio di opinioni a cui si è accennato nei considerandi di fatto, la II Corte di diritto pubblico non si è opposta a questa soluzione.
7. Discende da queste considerazioni che la presente lite ha natura di diritto pubblico. Pertanto, il rapporto giuridico fra le parti è retto dal diritto pubblico e il ricorso per riforma deve essere dichiarato inammissibile.
La pronuncia di inammissibilità, provoca la decadenza del ricorso adesivo (art. 59 cpv. 4 v. OG; alla presente fattispecie è infatti applicabile il vecchio diritto, cfr. art. 3 cpv. 1 delle disposizioni transitorie alla revisione dell'OG - RU 1992 pag. 300; ad ogni modo con il nuovo diritto la regola è la stessa e il capoverso 4 dell'art. 59 v. OG corrisponde oggi al capoverso 5 dell'art. 59 n. OG). | it | Natura dei contratti di lavoro conclusi fra i medici primari, rispettivamente il rimanente personale, con l'Ente Ospedaliero ticinese. 1. Art. 44 segg. OG. Nozione di causa civile (consid. 2). Criteri elaborati dalla dottrina e dalla giurisprudenza per distinguere la natura privata o pubblica di un rapporto di lavoro con l'ente pubblico. In linea di principio il rapporto di impiego fra un ospedale pubblico e un primario soggiace al diritto pubblico (consid. 3).
2. Nell'ambito di un ricorso per riforma, il Tribunale federale, per determinare se si è in presenza o meno di una causa civile, può esaminare la legislazione cantonale, perlomeno nel caso in cui il Cantone non dispone di una chiara normativa o se il Giudice cantonale competente non ha già statuito in modo definitivo. Una contestazione sull'esecuzione di un contratto retto dal diritto pubblico cantonale non è appellabile al Tribunale federale, anche se cantonalmente essa è stata decisa dalle autorità giudiziarie sulla base del CO quale diritto pubblico cantonale suppletorio (consid. 4).
3. Situazione nel Cantone Ticino. Con l'entrata in vigore della legge sugli ospedali pubblici (1o gennaio 1983), il rapporto fra l'Ente Ospedaliero cantonale e il proprio personale è retto dal diritto pubblico (consid. 5). Contrariamente ad una precedente sentenza del Tribunale federale, anche sotto l'imperio della precedente legislazione, il rapporto fra i primari e i singoli ospedali era in gran parte dominato dal diritto pubblico (consid. 6). Inammissibilità del ricorso per riforma (consid. 7). | it | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-213%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 226
Extrait des considérants:
2. c) L'art. 145 al. 2 CC dispose que, après l'introduction d'une demande en divorce, le juge prend les mesures provisoires nécessaires, notamment au sujet de l'entretien de la famille.
aa) L'obligation d'entretien trouve son origine dans les effets généraux du mariage, soit dans l'art. 163 al. 1 CC qui impose au mari et à la femme de contribuer, chacun selon ses facultés, à l'entretien convenable de la famille (cf., sur cette nouvelle disposition, ATF 114 II 16 consid. 3). Après la séparation des époux consécutive à l'introduction d'une action en divorce, l'obligation d'entretien subsiste, indépendamment de toute faute exclusive ou prépondérante de celui qui demande à bénéficier de cet entretien; en effet, le juge des mesures provisoires n'est, en règle générale, pas en mesure de statuer sur le problème de la faute, qui devra, le cas échéant, être examiné à l'occasion des prétentions fondées sur les art. 151 et 152 CC (BÜHLER/SPÜHLER, Die Ehescheidung, Berner Kommentar, ad art. 145, No 131, p. 259 et les références).
Ce n'est que dans des cas exceptionnels que la prétention d'un époux à être entretenu par l'autre peut être écartée pour le motif qu'elle constituerait alors un abus de droit de sa part au sens de l'art. 2 al. 2 CC. Il est généralement admis par la doctrine et la jurisprudence que le concubinage dans lequel vit l'époux demandeur peut être l'un de ces cas, dans la mesure où cet époux est totalement entretenu par son concubin, qui lui assure ainsi l'entretien de la même manière que s'ils étaient des époux unis par le lien du mariage.
C'est dans ce sens que se prononcent les auteurs (BÜHLER/SPÜHLER, op.cit., No 134, p. 260, et Ergänzungsband, No 134, p. 91; HANS HINDERLING, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, Zurich 1967, p. 199-200, et Zusatzband, Zurich 1981, p. 160; FRANK/GIRSBERGER/VOGT WALDER-BODNER/WEBER, Die eheähnliche Gemeinschaft (Konkubinat) im schweizerischen Recht, Zurich 1984, par. 8 Rz. 21 p. 92-93 et Rz. 25 p. 94; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, vol. 1, Berne 1988, p. 454; avec une certaine réserve, CATHERINE NOIR-MASNATA, Les effets patrimoniaux du concubinage et leur influence sur le devoir d'entretien entre époux séparés, Genève 1982, p. 75-76). C'est également dans ce sens qu'ont statué des juridictions cantonales. Ainsi l'Obergericht du canton de Zurich a jugé, le 12 août 1975, que constitue une situation qui contredit manifestement le sens du droit celle de la femme qui prend, dans le concubinage qu'elle forme avec son partenaire, la place d'une femme mariée et bénéficie de tous les droits de cette dernière, mais néanmoins fait valoir ces droits une seconde fois à l'égard de son mari (RSJ 1976, No 48, p. 162). La Cour de cassation civile du canton de Neuchâtel, dans un arrêt de 1984, était du même avis (RJN 1984, p. 86-87), ainsi que la Cour d'appel du canton de Berne (RJB 1987, p. 237-238, consid. III 2).
bb) En se contentant d'examiner si la demanderesse commettait une faute en vivant en concubinage avec un tiers, et en retenant que tel n'était pas son cas puisque le lien conjugal était déjà irrémédiablement rompu et que les parties étaient séparées depuis un certain temps, les juges cantonaux ont recouru à un critère qui n'a pas à être pris en considération dans l'examen d'une demande d'entretien fondée sur l'art. 145 al. 2 CC. Ce qui importe pour l'application de cette disposition, c'est de savoir si le versement d'une pension est nécessaire pour le demandeur, autrement dit s'il a besoin des subsides réclamés. Les juges cantonaux devaient donc rechercher non pas si le concubinage de la demanderesse est excusable, ce qu'ils ont admis au motif que "cela est conforme à la nature humaine qui a horreur du vide sentimental", mais bien si l'épouse mène avec son concubin une vie analogue à celle d'une femme mariée, autrement dit si celui-ci contribue à son entretien et à celui des enfants qui se trouvent avec eux comme le ferait un mari, de telle sorte que la demanderesse commettrait un abus de droit en réclamant une pension. Faute de s'être prononcée sur ce problème, l'autorité cantonale a fait une application insoutenable de l'art. 145 al. 2 CC et est ainsi tombée dans l'arbitraire. Dès lors, dans la mesure où il est recevable, le recours apparaît bien fondé. | fr | Art. 4 BV; Art. 145 Abs. 2 ZGB. Vorsorgliche Massnahmen nach Einreichung der Scheidungsklage: Unterhaltsbeitrag an eine Ehefrau, die im Konkubinat lebt. 1. Während der Dauer des Scheidungsverfahrens entfällt der Unterhaltsanspruch, sofern seine Geltendmachung rechtsmissbräuchlich ist: das ist namentlich dann der Fall, wenn die unterhaltsberechtigte Ehegattin vollumfänglich von ihrem Lebenspartner unterstützt wird (E. 2c, aa).
2. Es ist willkürlich, einer im Konkubinat lebenden Ehefrau einzig darum einen Unterhaltsbeitrag zuzusprechen, weil das Konkubinat kein schuldhaftes Verhalten darstelle, ohne zu prüfen, ob der Lebenspartner sie wie eine Ehefrau unterstützt: entscheidend bei der Anwendung von Art. 145 Abs. 2 ZGB ist der Unterhaltsbedarf des unterhaltsberechtigten Ehegatten (E. 2c, bb). | de | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-225%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Extrait des considérants:
2. c) L'art. 145 al. 2 CC dispose que, après l'introduction d'une demande en divorce, le juge prend les mesures provisoires nécessaires, notamment au sujet de l'entretien de la famille.
aa) L'obligation d'entretien trouve son origine dans les effets généraux du mariage, soit dans l'art. 163 al. 1 CC qui impose au mari et à la femme de contribuer, chacun selon ses facultés, à l'entretien convenable de la famille (cf., sur cette nouvelle disposition, ATF 114 II 16 consid. 3). Après la séparation des époux consécutive à l'introduction d'une action en divorce, l'obligation d'entretien subsiste, indépendamment de toute faute exclusive ou prépondérante de celui qui demande à bénéficier de cet entretien; en effet, le juge des mesures provisoires n'est, en règle générale, pas en mesure de statuer sur le problème de la faute, qui devra, le cas échéant, être examiné à l'occasion des prétentions fondées sur les art. 151 et 152 CC (BÜHLER/SPÜHLER, Die Ehescheidung, Berner Kommentar, ad art. 145, No 131, p. 259 et les références).
Ce n'est que dans des cas exceptionnels que la prétention d'un époux à être entretenu par l'autre peut être écartée pour le motif qu'elle constituerait alors un abus de droit de sa part au sens de l'art. 2 al. 2 CC. Il est généralement admis par la doctrine et la jurisprudence que le concubinage dans lequel vit l'époux demandeur peut être l'un de ces cas, dans la mesure où cet époux est totalement entretenu par son concubin, qui lui assure ainsi l'entretien de la même manière que s'ils étaient des époux unis par le lien du mariage.
C'est dans ce sens que se prononcent les auteurs (BÜHLER/SPÜHLER, op.cit., No 134, p. 260, et Ergänzungsband, No 134, p. 91; HANS HINDERLING, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, Zurich 1967, p. 199-200, et Zusatzband, Zurich 1981, p. 160; FRANK/GIRSBERGER/VOGT WALDER-BODNER/WEBER, Die eheähnliche Gemeinschaft (Konkubinat) im schweizerischen Recht, Zurich 1984, par. 8 Rz. 21 p. 92-93 et Rz. 25 p. 94; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, vol. 1, Berne 1988, p. 454; avec une certaine réserve, CATHERINE NOIR-MASNATA, Les effets patrimoniaux du concubinage et leur influence sur le devoir d'entretien entre époux séparés, Genève 1982, p. 75-76). C'est également dans ce sens qu'ont statué des juridictions cantonales. Ainsi l'Obergericht du canton de Zurich a jugé, le 12 août 1975, que constitue une situation qui contredit manifestement le sens du droit celle de la femme qui prend, dans le concubinage qu'elle forme avec son partenaire, la place d'une femme mariée et bénéficie de tous les droits de cette dernière, mais néanmoins fait valoir ces droits une seconde fois à l'égard de son mari (RSJ 1976, No 48, p. 162). La Cour de cassation civile du canton de Neuchâtel, dans un arrêt de 1984, était du même avis (RJN 1984, p. 86-87), ainsi que la Cour d'appel du canton de Berne (RJB 1987, p. 237-238, consid. III 2).
bb) En se contentant d'examiner si la demanderesse commettait une faute en vivant en concubinage avec un tiers, et en retenant que tel n'était pas son cas puisque le lien conjugal était déjà irrémédiablement rompu et que les parties étaient séparées depuis un certain temps, les juges cantonaux ont recouru à un critère qui n'a pas à être pris en considération dans l'examen d'une demande d'entretien fondée sur l'art. 145 al. 2 CC. Ce qui importe pour l'application de cette disposition, c'est de savoir si le versement d'une pension est nécessaire pour le demandeur, autrement dit s'il a besoin des subsides réclamés. Les juges cantonaux devaient donc rechercher non pas si le concubinage de la demanderesse est excusable, ce qu'ils ont admis au motif que "cela est conforme à la nature humaine qui a horreur du vide sentimental", mais bien si l'épouse mène avec son concubin une vie analogue à celle d'une femme mariée, autrement dit si celui-ci contribue à son entretien et à celui des enfants qui se trouvent avec eux comme le ferait un mari, de telle sorte que la demanderesse commettrait un abus de droit en réclamant une pension. Faute de s'être prononcée sur ce problème, l'autorité cantonale a fait une application insoutenable de l'art. 145 al. 2 CC et est ainsi tombée dans l'arbitraire. Dès lors, dans la mesure où il est recevable, le recours apparaît bien fondé. | fr | Art. 4 Cst.; art. 145 al. 2 CC. Mesures provisoires après l'introduction d'une demande en divorce: contribution d'entretien réclamée par une épouse vivant en concubinage. 1. Après la séparation consécutive à l'introduction d'une demande en divorce, l'obligation d'entretien subsiste, à moins que la prétention d'un époux à être entretenu ne constitue un abus de droit: tel est le cas, notamment, lorsque l'époux demandeur est totalement entretenu par son concubin (consid. 2c, aa).
2. Commet arbitraire le juge qui alloue une contribution à une femme vivant en concubinage par le seul motif qu'elle ne commet pas une faute de ce fait, sans examiner si le concubin pourvoit à l'entretien de la femme comme le ferait un mari: en effet, ce qui importe pour l'application de l'art. 145 al. 2 CC, c'est de savoir si l'époux demandeur a besoin des subsides (consid. 2c, bb). | fr | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-225%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,256 | 118 II 225 | 118 II 225
Erwägungen ab Seite 226
Extrait des considérants:
2. c) L'art. 145 al. 2 CC dispose que, après l'introduction d'une demande en divorce, le juge prend les mesures provisoires nécessaires, notamment au sujet de l'entretien de la famille.
aa) L'obligation d'entretien trouve son origine dans les effets généraux du mariage, soit dans l'art. 163 al. 1 CC qui impose au mari et à la femme de contribuer, chacun selon ses facultés, à l'entretien convenable de la famille (cf., sur cette nouvelle disposition, ATF 114 II 16 consid. 3). Après la séparation des époux consécutive à l'introduction d'une action en divorce, l'obligation d'entretien subsiste, indépendamment de toute faute exclusive ou prépondérante de celui qui demande à bénéficier de cet entretien; en effet, le juge des mesures provisoires n'est, en règle générale, pas en mesure de statuer sur le problème de la faute, qui devra, le cas échéant, être examiné à l'occasion des prétentions fondées sur les art. 151 et 152 CC (BÜHLER/SPÜHLER, Die Ehescheidung, Berner Kommentar, ad art. 145, No 131, p. 259 et les références).
Ce n'est que dans des cas exceptionnels que la prétention d'un époux à être entretenu par l'autre peut être écartée pour le motif qu'elle constituerait alors un abus de droit de sa part au sens de l'art. 2 al. 2 CC. Il est généralement admis par la doctrine et la jurisprudence que le concubinage dans lequel vit l'époux demandeur peut être l'un de ces cas, dans la mesure où cet époux est totalement entretenu par son concubin, qui lui assure ainsi l'entretien de la même manière que s'ils étaient des époux unis par le lien du mariage.
C'est dans ce sens que se prononcent les auteurs (BÜHLER/SPÜHLER, op.cit., No 134, p. 260, et Ergänzungsband, No 134, p. 91; HANS HINDERLING, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, Zurich 1967, p. 199-200, et Zusatzband, Zurich 1981, p. 160; FRANK/GIRSBERGER/VOGT WALDER-BODNER/WEBER, Die eheähnliche Gemeinschaft (Konkubinat) im schweizerischen Recht, Zurich 1984, par. 8 Rz. 21 p. 92-93 et Rz. 25 p. 94; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, vol. 1, Berne 1988, p. 454; avec une certaine réserve, CATHERINE NOIR-MASNATA, Les effets patrimoniaux du concubinage et leur influence sur le devoir d'entretien entre époux séparés, Genève 1982, p. 75-76). C'est également dans ce sens qu'ont statué des juridictions cantonales. Ainsi l'Obergericht du canton de Zurich a jugé, le 12 août 1975, que constitue une situation qui contredit manifestement le sens du droit celle de la femme qui prend, dans le concubinage qu'elle forme avec son partenaire, la place d'une femme mariée et bénéficie de tous les droits de cette dernière, mais néanmoins fait valoir ces droits une seconde fois à l'égard de son mari (RSJ 1976, No 48, p. 162). La Cour de cassation civile du canton de Neuchâtel, dans un arrêt de 1984, était du même avis (RJN 1984, p. 86-87), ainsi que la Cour d'appel du canton de Berne (RJB 1987, p. 237-238, consid. III 2).
bb) En se contentant d'examiner si la demanderesse commettait une faute en vivant en concubinage avec un tiers, et en retenant que tel n'était pas son cas puisque le lien conjugal était déjà irrémédiablement rompu et que les parties étaient séparées depuis un certain temps, les juges cantonaux ont recouru à un critère qui n'a pas à être pris en considération dans l'examen d'une demande d'entretien fondée sur l'art. 145 al. 2 CC. Ce qui importe pour l'application de cette disposition, c'est de savoir si le versement d'une pension est nécessaire pour le demandeur, autrement dit s'il a besoin des subsides réclamés. Les juges cantonaux devaient donc rechercher non pas si le concubinage de la demanderesse est excusable, ce qu'ils ont admis au motif que "cela est conforme à la nature humaine qui a horreur du vide sentimental", mais bien si l'épouse mène avec son concubin une vie analogue à celle d'une femme mariée, autrement dit si celui-ci contribue à son entretien et à celui des enfants qui se trouvent avec eux comme le ferait un mari, de telle sorte que la demanderesse commettrait un abus de droit en réclamant une pension. Faute de s'être prononcée sur ce problème, l'autorité cantonale a fait une application insoutenable de l'art. 145 al. 2 CC et est ainsi tombée dans l'arbitraire. Dès lors, dans la mesure où il est recevable, le recours apparaît bien fondé. | fr | Art. 4 Cost.; art. 145 cpv. 2 CC. Misure provvisionali introdotte dopo un'azione di divorzio: contributi alimentari richiesti da una moglie che vive in concubinato. 1. Dopo la separazione conseguente all'introduzione di una domanda di divorzio, sussiste l'obbligo al mantenimento a meno che la pretesa del coniuge da mantenere non costituisca un abuso di diritto: ciò è in particolare il caso quando il coniuge richiedente viene totalmente mantenuto dal suo concubino (consid. 2c, aa).
2. Commette arbitrio il giudice che concede un contributo alla moglie che vive in concubinato per il solo motivo che essa non commette una colpa con questo fatto, senza esaminare se il concubino provvede al mantenimento della donna come lo farebbe un marito: in effetti, ciò che importa per applicare l'art. 145 cpv. 2 CC, è di sapere se il coniuge richiedente necessita del sussidio (consid. 2c, bb). | it | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-225%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,257 | 118 II 228 | 118 II 228
Erwägungen ab Seite 228
Extrait des considérants:
3. b) Le Tribunal fédéral et la doctrine admettent que l'art. 145 CC peut s'appliquer par analogie dans une procédure fondée sur l'art. 153 CC tendant à la modification d'une pension accordée selon l'art. 151 al. 1 CC.
Selon la jurisprudence fédérale, dans le cadre d'une action en modification de jugement de divorce, la diminution - a fortiori la suppression - d'une rente fondée sur l'art. 151 al. 1 CC n'est justifiée au titre de mesures provisoires qu'en cas d'urgence et en présence de circonstances particulières (arrêt du Tribunal fédéral du 17 octobre 1985 dans la cause S. c/S., SJ 1986, p. 160, et l'arrêt cité ATF 89 II 15 /16).
La doctrine souligne avec raison que le jugement de divorce entré en force produit ses effets et est exécutoire aussi longtemps que le jugement sur la modification n'est pas devenu lui-même définitif; dans ces conditions, seules des circonstances spéciales peuvent exceptionnellement conduire à la suppression ou à la diminution de la rente, par exemple lorsque le paiement de la prestation ne peut plus être exigé du débirentier pendant la durée du procès, en raison de sa situation économique et après examen des intérêts du crédirentier (BÜHLER/SPÜHLER, Berner Kommentar, ad art. 151, nos 91-92, p. 497-498; Ergänzungsband, 1991, ad art. 153, nos 91-92, p. 198; dans le même sens, I Camera Civile du canton du Tessin, Rep. 1989, p. 131; Obergericht du canton de Zurich, I. Zivilkammer, ZR 1990, No 72, p. 160).
Comme l'a pertinemment précisé l'Obergericht du canton de Zurich, on peut exiger du demandeur à une action en modification de jugement de divorce qu'il attende l'issue du procès et, jusque-là, s'acquitte des prestations mises à sa charge par une décision exécutoire: les droits accordés par cette décision à la partie adverse doivent être protégés et prévaloir sur les siens (ZR 1978, No 91 consid. III, p. 203). | fr | Abänderung eines Scheidungsurteils; vorsorgliche Massnahmen; Aufhebung einer Unterhaltsrente. Im Rahmen einer Klage auf Abänderung eines Scheidungsurteils ist die Herabsetzung - und umsomehr die Aufhebung - einer Rente gestützt auf Art. 151 Abs. 1 ZGB aufgrund vorsorglicher Massnahmen nur in dringenden Fällen und unter speziellen Umständen gerechtfertigt (Zusammenfassung von Rechtsprechung und Lehre). | de | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-228%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,258 | 118 II 228 | 118 II 228
Erwägungen ab Seite 228
Extrait des considérants:
3. b) Le Tribunal fédéral et la doctrine admettent que l'art. 145 CC peut s'appliquer par analogie dans une procédure fondée sur l'art. 153 CC tendant à la modification d'une pension accordée selon l'art. 151 al. 1 CC.
Selon la jurisprudence fédérale, dans le cadre d'une action en modification de jugement de divorce, la diminution - a fortiori la suppression - d'une rente fondée sur l'art. 151 al. 1 CC n'est justifiée au titre de mesures provisoires qu'en cas d'urgence et en présence de circonstances particulières (arrêt du Tribunal fédéral du 17 octobre 1985 dans la cause S. c/S., SJ 1986, p. 160, et l'arrêt cité ATF 89 II 15 /16).
La doctrine souligne avec raison que le jugement de divorce entré en force produit ses effets et est exécutoire aussi longtemps que le jugement sur la modification n'est pas devenu lui-même définitif; dans ces conditions, seules des circonstances spéciales peuvent exceptionnellement conduire à la suppression ou à la diminution de la rente, par exemple lorsque le paiement de la prestation ne peut plus être exigé du débirentier pendant la durée du procès, en raison de sa situation économique et après examen des intérêts du crédirentier (BÜHLER/SPÜHLER, Berner Kommentar, ad art. 151, nos 91-92, p. 497-498; Ergänzungsband, 1991, ad art. 153, nos 91-92, p. 198; dans le même sens, I Camera Civile du canton du Tessin, Rep. 1989, p. 131; Obergericht du canton de Zurich, I. Zivilkammer, ZR 1990, No 72, p. 160).
Comme l'a pertinemment précisé l'Obergericht du canton de Zurich, on peut exiger du demandeur à une action en modification de jugement de divorce qu'il attende l'issue du procès et, jusque-là, s'acquitte des prestations mises à sa charge par une décision exécutoire: les droits accordés par cette décision à la partie adverse doivent être protégés et prévaloir sur les siens (ZR 1978, No 91 consid. III, p. 203). | fr | Action en modification d'un jugement de divorce; mesures provisoires; suppression de la rente allouée à l'épouse divorcée. Dans le cadre d'une action en modification de jugement de divorce, la diminution - a fortiori la suppression - d'une rente fondée sur l'art. 151 al. 1 CC n'est justifiée au titre de mesures provisoires qu'en cas d'urgence et en présence de circonstances particulières (rappel de jurisprudence et de doctrine). | fr | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-228%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,259 | 118 II 228 | 118 II 228
Erwägungen ab Seite 228
Extrait des considérants:
3. b) Le Tribunal fédéral et la doctrine admettent que l'art. 145 CC peut s'appliquer par analogie dans une procédure fondée sur l'art. 153 CC tendant à la modification d'une pension accordée selon l'art. 151 al. 1 CC.
Selon la jurisprudence fédérale, dans le cadre d'une action en modification de jugement de divorce, la diminution - a fortiori la suppression - d'une rente fondée sur l'art. 151 al. 1 CC n'est justifiée au titre de mesures provisoires qu'en cas d'urgence et en présence de circonstances particulières (arrêt du Tribunal fédéral du 17 octobre 1985 dans la cause S. c/S., SJ 1986, p. 160, et l'arrêt cité ATF 89 II 15 /16).
La doctrine souligne avec raison que le jugement de divorce entré en force produit ses effets et est exécutoire aussi longtemps que le jugement sur la modification n'est pas devenu lui-même définitif; dans ces conditions, seules des circonstances spéciales peuvent exceptionnellement conduire à la suppression ou à la diminution de la rente, par exemple lorsque le paiement de la prestation ne peut plus être exigé du débirentier pendant la durée du procès, en raison de sa situation économique et après examen des intérêts du crédirentier (BÜHLER/SPÜHLER, Berner Kommentar, ad art. 151, nos 91-92, p. 497-498; Ergänzungsband, 1991, ad art. 153, nos 91-92, p. 198; dans le même sens, I Camera Civile du canton du Tessin, Rep. 1989, p. 131; Obergericht du canton de Zurich, I. Zivilkammer, ZR 1990, No 72, p. 160).
Comme l'a pertinemment précisé l'Obergericht du canton de Zurich, on peut exiger du demandeur à une action en modification de jugement de divorce qu'il attende l'issue du procès et, jusque-là, s'acquitte des prestations mises à sa charge par une décision exécutoire: les droits accordés par cette décision à la partie adverse doivent être protégés et prévaloir sur les siens (ZR 1978, No 91 consid. III, p. 203). | fr | Azione di modifica di una sentenza di divorzio; misure provvisionali; soppressione della rendita concessa alla moglie divorziata. Nell'ambito di un'azione di modifica di una sentenza di divorzio, la riduzione - a maggior ragione la soppressione - di una rendita basata sull'art. 151 cpv. 1 CC non è giustificata a titolo di misure provvisionali che in caso di urgenza e in presenza di circostanze particolari (sintesi della giurisprudenza e della dottrina). | it | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-228%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,260 | 118 II 229 | 118 II 229
Sachverhalt ab Seite 230
A.- Mit Urteil des Amtsgerichtes Luzern-Stadt vom 28. Mai 1982 wurde die Ehe von Maria C. und Erwin S. geschieden und dieser unter anderem verpflichtet, seiner geschiedenen Ehefrau eine indexierte Rente nach Art. 151 ZGB von monatlich Fr. 1'200.-- zu bezahlen.
B.- Am 2. Februar 1989 klagte Erwin S. beim Amtsgericht Luzern-Land gegen Maria C. und verlangte die vollständige Aufhebung der Scheidungsrente. Mit Urteil vom 1. September setzte das Amtsgericht die Scheidungsrente auf Fr. 800.-- herab (Indexstand Juli 1989).
Auf Appellation von Maria C. und Anschlussappellation von Erwin S. hin bestätigte das Obergericht am 17. Dezember 1991 dieses Urteil.
C.- Maria C. gelangt mit Berufung an das Bundesgericht und verlangt die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils und die vollumfängliche Abweisung der Klage. Eventuell sei das angefochtene Urteil dahin abzuändern, dass die Reduktion der Rente erst ab dem 1. Januar 1992 wirke. Erwin S. beantragt die Abweisung der Berufung und die Bestätigung des angefochtenen Entscheides. Das Obergericht hat keine Vernehmlassung eingereicht.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt, und bestätigt das angefochtene Urteil aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2. Der Kläger verlangt die Abänderung der in der gerichtlich genehmigten Scheidungskonvention festgelegten Rente. Er begründet sein Begehren damit, dass sich die Einkommensverhältnisse der Beklagten seit der Scheidung in damals nicht voraussehbarer Weise erheblich und dauernd verbessert hätten. Die Rente sei deshalb nach Art. 153 Abs. 2 ZGB herabzusetzen.
Das Obergericht ist gemäss der neusten bundesgerichtlichen Rechtsprechung davon ausgegangen, dass nicht nur eine Bedürftigkeitsrente nach Art. 152 ZGB, sondern auch eine Rente nach Art. 151 Abs. 1 ZGB herabgesetzt werden könne, wenn sich die wirtschaftlichen Verhältnisse der rentenberechtigten Person wesentlich, dauernd und in einer im Scheidungszeitpunkt nicht voraussehbaren Weise verändert hätten. Die Beklagte wendet sich in der Begründung ihres Hauptantrages einerseits gegen die Herabsetzbarkeit einer Unterhaltsersatzrente nach Art. 151 ZGB überhaupt und macht andererseits geltend, wenn man diese grundsätzlich zulasse, seien die entsprechenden Voraussetzungen vorliegend nicht gegeben.
Das Bundesgericht hat seine Praxisänderung mit Bezug auf die Herabsetzbarkeit einer Unterhaltsersatzrente wegen verbesserter wirtschaftlicher Lage der rentenberechtigten Person ausführlich begründet (BGE 117 II 212 ff.; 361 ff.). Es hat insbesondere dargelegt, dass sich eine unterschiedliche Behandlung der Bedürftigkeits- und der Unterhaltsersatzrente mit Bezug auf den Grundsatz der Herabsetzbarkeit wegen veränderter wirtschaftlicher Verhältnisse durch nichts rechtfertigen lasse (BGE 117 II 217, E. 4c). Das Bundesgericht hat festgehalten, dass diese Auffassung aus der neueren Rechtsprechung zur Gewährung einer Scheidungsrente folge, nach der es dem während der Ehe nicht oder nur vermindert erwerbstätigen Ehegatten obliege, soweit möglich und zumutbar nach der Scheidung eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen, beziehungsweise auszubauen, um den durch die Scheidung erlittenen Schaden zu mindern (BGE 117 II 215, E. 4a, 362 f.). Das neue Eherecht hat mit seiner nicht mehr geschlechtsspezifischen Unterhaltsregelung dafür nur zusätzliche Argumente geliefert (BGE 117 II 216, E. b), ohne aber allein für die Änderung der Rechtsprechung ausschlaggebend zu sein.
Die Ausführungen der Beklagten in der Berufungsschrift enthalten nichts, das es rechtfertigte, auf diese Praxis zurückzukommen. Es trifft insbesondere nicht zu, dass die neue Rechtsprechung jeden Unterschied zwischen einer Unterhaltsersatz- und einer Bedürftigkeitsrente verwische. Sowohl mit Bezug auf die Voraussetzungen für die Zusprechung einer Rente als auch mit Bezug auf die Rentenhöhe unterscheiden sich die beiden Rentenarten nach wie vor erheblich. Die unterschiedlichen Rentengrundlagen wirken sich auch bei der Herabsetzung der Rente in erheblichem Masse aus. Während eine Bedürftigkeitsrente schon dann herabgesetzt werden kann, wenn die rentenberechtigte Person in der Lage ist, mit eigenen Mitteln die Bedürftigkeit zu heben, muss bei einer Unterhaltsersatzrente nach Art. 151 Abs. 1 ZGB untersucht werden, welche Lebenshaltung mit dieser garantiert werden sollte. Erst wenn sich die wirtschaftliche Lage des Rentengläubigers in einem derartigen Mass verbessert hat, dass die möglicherweise weit über der Bedürftigkeit liegende Lebenshaltung dauernd als gesichert erscheint, rechtfertigt sich eine Herabsetzung (BGE 117 II 365 f. E. 5a).
3. Das Obergericht ist davon ausgegangen, dass Fr. 200.-- des ursprünglichen Rentenbetrages als Entschädigung für entgangenen Versicherungsschutz in der Konvention vorgesehen sind, so dass vom ursprünglichen Rentenbetrag nur Fr. 1'000.--. Unterhaltsersatz darstellen und nur diese herabgesetzt werden können. Diese Aufteilung ist nicht mehr bestritten.
a) Die Beklagte bestreitet jedoch, dass sich ihre wirtschaftliche Lage erheblich in einer zum Scheidungszeitpunkt noch nicht voraussehbaren Weise verbessert habe. Die Voraussetzungen der erheblichen Verbesserung und der Nichtvoraussehbarkeit haben einen inhaltlichen Zusammenhang. Mit der Unterhaltsersatzrente soll nämlich grundsätzlich der Ehefrau (soweit möglich und zumutbar) jene Lebenshaltung für die Zukunft gesichert werden, die sie während der Ehe hatte. Aus diesem Grunde ist bei der Festlegung der Rente zuerst festzustellen, von welcher Lebenshaltung auszugehen ist und der dafür nötige Finanzbedarf mit dem Einkommen zu vergleichen, den der oder die Rentenberechtigte zumutbarer Weise selber erzielen kann (BÜHLER/SPÜHLER, Berner Kommentar, 1979, N 36 zu Art. 151 ZGB; vgl. auch HAUSHEER, Neuere Tendenzen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung im Bereiche der Ehescheidung, ZBJV 122 (1986), S. 57 f.; THOMAS GEISER, Die Auswirkungen der AHV und der beruflichen Vorsorge auf die Scheidung, de lege lata et ferenda, recht 1991, S. 5). Häufig ist vorauszusehen, dass sich das Einkommen in Zukunft ändern wird; soweit eine entsprechende Prognose mit genügender Sicherheit gestellt werden kann, müssen die Veränderungen bei der Festsetzung der Rente berücksichtigt werden. Dies kann nicht nur dadurch geschehen, dass eine Änderung der Rente bereits im Scheidungsurteil für bestimmte Ereignisse vorgesehen wird, sondern auch seinen Niederschlag bei der Rentenhöhe finden, indem beispielsweise eine lebenslange Rente niedriger festgesetzt wird, weil der oder die Rentenberechtigte zu einem späteren Zeitpunkt über ein erheblich höheres Einkommen verfügen wird, so dass ein Ausgleich mit der dannzumal zu hohen Rente erfolgt.
Das Obergericht führt aus, die Ehefrau habe anlässlich der Scheidungsverhandlung zu Protokoll gegeben, sie sei zur Zeit nicht berufstätig und könne auch vorläufig daran nichts ändern, da der eine Sohn noch zur Schule gehe. Später möchte sie allerdings einer Erwerbstätigkeit nachgehen. Das Obergericht schloss daraus und aus der langen Ehedauer, es sei im Zeitpunkt der Scheidung wohl voraussehbar gewesen, dass die Ehefrau berufstätig sein werde, indessen habe nicht angenommen werden können, dass sie einer 100% Erwerbstätigkeit in der Art nachgehen werde, wie sie sie nun seit Jahren ausübe. Erblickt man darin eine Feststellung darüber, was die Parteien und das Gericht im Zeitpunkt der Scheidung tatsächlich als künftige Entwicklung erwartet haben, so handelt es sich um eine tatsächliche Feststellung, die das Bundesgericht bindet (Art. 63 Abs. 2 OG). Auf die entsprechenden Rügen der Beklagten könnte somit nicht eingetreten werden. Handelt es sich demgegenüber um die Darlegung der hypothetischen Erwartungen der Parteien und des Gerichts im Scheidungsverfahren, so betreffen diese Ausführungen eine Rechtsfrage, die vom Bundesgericht im Berufungsverfahren überprüft werden kann. Wie die Ausführungen des Obergerichts zu verstehen sind, kann indessen offenbleiben, da die Beklagte nichts vorbringt, was die Annahme eines hypothetischen Willens in der vom Obergericht angenommen Art als bundesrechtswidrig erscheinen lassen könnte.
Es ist in der Tat einsichtig, dass von Anfang an davon auszugehen war, eine Scheidungsrente von Fr. 1'000.-- werde für den Unterhalt der Klägerin nicht ausreichen. Eine Erwerbstätigkeit der Ehefrau war somit notwendig. Zu fragen ist deshalb, wie hoch die Parteien das mutmassliche künftige Einkommen der Ehefrau im Scheidungszeitpunkt veranschlagt hatten. Aufgrund der langen Ehedauer ohne Erwerbstätigkeit und der damaligen wirtschaftlichen Verhältnisse der Ehegatten - der Ehemann verdiente Fr. 3'500.-- monatlich - konnte damit gerechnet werden, dass die heutige Beklagte etwa Fr. 1'000.-- bis 1'500.-- an zusätzlichem Erwerb erzielen werde. Dann hätte sie nämlich nach Wegfall der Kinderrenten für sich Fr. 2'000.-- bis 2'500.-- im Monat zur Verfügung gehabt (zuzüglich Fr. 200.-- für entgangene Anwartschaften), während dem Mann Fr. 2'300.-- verblieben wären. Eine dieses Mass übersteigende Erwerbstätigkeit war somit nicht vorauszusehen. Dass dieses Einkommen mit einer Teilzeiterwerbstätigkeit hätte erreicht werden können, durfte - wie auch die tatsächlichen Einkommensverhältnisse belegen - das Obergericht ohne weiteres annehmen.
Zweifellos die rechtliche Würdigung und nicht die Sachverhaltsfeststellung betrifft demgegenüber die Rüge der Beklagten, das Obergericht habe den Begriff der Erheblichkeit falsch angewendet. Ausgangspunkt bilden hier die Feststellungen über den mutmasslichen Verdienst von rund Fr. 1'000.-- bis 1'500.-- im Monat. Dies entspräche nach den Inflationsberechnungen, die gemäss dem Obergericht auch der Rentenberechnung zu Grunde liegen, im September 1989 einem Erwerbseinkommen von Fr. 1'167.-- bis 1'750.--. Der tatsächlich erzielte Erwerb übertrifft diesen Betrag um mindestens Fr. 1'250.--. Eine derartige Abweichung der eingetretenen Einkommensentwicklung von den im Zeitpunkt der Scheidung gehegten Erwartungen muss sowohl im Verhältnis zum damals erwarteten Einkommen als auch zur Unterhaltsersatzrente als erheblich bezeichnet werden.
b) Eine Herabsetzung der Scheidungsrente rechtfertigt sich indessen nur, wenn die erhebliche und nicht vorhergesehene wirtschaftliche Verbesserung auch von Dauer ist. Zu Recht weist die Beklagte darauf hin, dass von einer dauerhaften Verbesserung nur gesprochen werden kann, wenn das Einkommen auch nach dem altersbedingten Ausscheiden aus dem Erwerbsleben gesichert ist.
Wie die Beklagte in ihrer Berufungsschrift selber ausführen lässt, war sie während der Ehe nie berufstätig, sondern nahm eine Arbeit erst im Mai 1985 auf. Die fehlende Erwerbstätigkeit während der Ehe wirkt sich indessen auf die Altersrente, die der Beklagten dereinst aus der eidgenössischen Versicherung zustehen wird, nicht nachteilig aus. Die Ehejahre zählen grundsätzlich als Beitragsjahre (Art. 29bis Abs. 2 AHVG). Aufgrund der neueren Rechtsprechung des EVG können für die Berechnung des für die Höhe der Altersrente der geschiedenen Frau massgeblichen durchschnittlichen Einkommens die Ehejahre indessen ausgeklammert werden (BGE 101 V 184; BGE 111 V 11). Die Beklagte wird somit eine ihrem Erwerbseinkommen gemässe Altersrente erhalten. Im Bereich der zweiten Säule weist ihre Altersvorsorge wegen der fehlenden Erwerbstätigkeit während der Ehe eine Lücke auf. Diese wird indessen dadurch geschlossen, dass der Kläger ihr gemäss Scheidungsurteil neben der Unterhaltsersatzrente noch lebenslang Fr. 200.-- für entgangenen Versicherungsschutz bezahlen muss. Es ist in keiner Weise dargetan und mit Blick auf die Höhe des Betrages und das relativ bescheidene Einkommen der Beklagten auch nicht wahrscheinlich, dass dies dafür nicht ausreichen sollte. Die Altersvorsorge der Beklagten ist somit im gleichen Masse gesichert, wie wenn sie immer im derzeitigen Rahmen erwerbstätig gewesen wäre. Auch wenn die Altersrente der ersten und der zweiten Säule zusammen regelmässig nicht den gleichen Betrag ausmachen wie das entsprechende Erwerbseinkommen, muss eine dauernde Verbesserung der wirtschaftlichen Verhältnisse angenommen werden.
Auch im Bereich der verbleibenden Alimente besteht kein Bedarf für eine zusätzliche Altersvorsorge. Wohl entfallen diese mit dem Tod des Klägers. Die Beklagte ist aber gegen die Folgen dieses Ereignisses durch die Sozialversicherung versichert. Nach dem Tod des geschiedenen Mannes berechnet sich unter bestimmten, vorliegend gegebenen Voraussetzungen die Altersrente der geschiedenen Frau auf Grund der Beiträge des geschiedenen Mannes. Eine Differenz zwischen den gemäss Scheidungsurteil geschuldeten Unterhaltsleistungen und den zusätzlichen Leistungen der AHV sind gegebenenfalls von der Pensionskasse des Verstorbenen als Witwenrente auszugleichen (Art. 19 Abs. 3 BVG und Art. 20 BBV 2; zur Auslegung vgl. THOMAS GEISER, a.a.O., S. 2 f.; THOMAS LOCHER, Nahtstellen zwischen Scheidungs- und Sozialversicherungsrecht, ZBJV 1991, S. 367 f.).
4. Die vom Obergericht vorgenommene Kürzung der Rente erweist sich auch vom Betrag her als angemessen. Wie dargestellt, übersteigt der tatsächliche Verdienst den erwarteten um mindestens Fr. 1'250.-- (vgl. vorn E. 3a). Die Vorinstanz hat eine Kürzung der Rente um Fr. 600.-- vorgenommen. Dies ist etwa die Hälfte des von der Beklagten erzielten zusätzlichen Verdienstes. Es bleibt damit ein genügender Anreiz, für eine wirtschaftliche Besserstellung selber zu sorgen.
Die Angemessenheit der Kürzung kann nicht davon abhängen, wie sich die wirtschaftlichen Verhältnisse des oder der Rentenpflichtigen verändert haben. Diese bleiben grundsätzlich unberücksichtigt (BGE 117 II 366). | de | Herabsetzung einer Unterhaltsersatzrente wegen verbesserter wirtschaftlicher Verhältnisse des Rentenberechtigten (Art. 151 Abs. 1 und Art. 153 Abs. 2 ZGB). 1. Erheblichkeit der im Scheidungszeitpunkt nicht voraussehbaren Verbesserung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Rentenberechtigten (E. 3a).
2. Ausreichende Altersvorsorge als Voraussetzung für die Dauerhaftigkeit der Verbesserung (E. 3b).
3. In welchem Umfang ist die Unterhaltsersatzrente wegen verbesserter wirtschaftlicher Verhältnisse des Rentenberechtigten zu kürzen (E. 4)? | de | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-229%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,261 | 118 II 229 | 118 II 229
Sachverhalt ab Seite 230
A.- Mit Urteil des Amtsgerichtes Luzern-Stadt vom 28. Mai 1982 wurde die Ehe von Maria C. und Erwin S. geschieden und dieser unter anderem verpflichtet, seiner geschiedenen Ehefrau eine indexierte Rente nach Art. 151 ZGB von monatlich Fr. 1'200.-- zu bezahlen.
B.- Am 2. Februar 1989 klagte Erwin S. beim Amtsgericht Luzern-Land gegen Maria C. und verlangte die vollständige Aufhebung der Scheidungsrente. Mit Urteil vom 1. September setzte das Amtsgericht die Scheidungsrente auf Fr. 800.-- herab (Indexstand Juli 1989).
Auf Appellation von Maria C. und Anschlussappellation von Erwin S. hin bestätigte das Obergericht am 17. Dezember 1991 dieses Urteil.
C.- Maria C. gelangt mit Berufung an das Bundesgericht und verlangt die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils und die vollumfängliche Abweisung der Klage. Eventuell sei das angefochtene Urteil dahin abzuändern, dass die Reduktion der Rente erst ab dem 1. Januar 1992 wirke. Erwin S. beantragt die Abweisung der Berufung und die Bestätigung des angefochtenen Entscheides. Das Obergericht hat keine Vernehmlassung eingereicht.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt, und bestätigt das angefochtene Urteil aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2. Der Kläger verlangt die Abänderung der in der gerichtlich genehmigten Scheidungskonvention festgelegten Rente. Er begründet sein Begehren damit, dass sich die Einkommensverhältnisse der Beklagten seit der Scheidung in damals nicht voraussehbarer Weise erheblich und dauernd verbessert hätten. Die Rente sei deshalb nach Art. 153 Abs. 2 ZGB herabzusetzen.
Das Obergericht ist gemäss der neusten bundesgerichtlichen Rechtsprechung davon ausgegangen, dass nicht nur eine Bedürftigkeitsrente nach Art. 152 ZGB, sondern auch eine Rente nach Art. 151 Abs. 1 ZGB herabgesetzt werden könne, wenn sich die wirtschaftlichen Verhältnisse der rentenberechtigten Person wesentlich, dauernd und in einer im Scheidungszeitpunkt nicht voraussehbaren Weise verändert hätten. Die Beklagte wendet sich in der Begründung ihres Hauptantrages einerseits gegen die Herabsetzbarkeit einer Unterhaltsersatzrente nach Art. 151 ZGB überhaupt und macht andererseits geltend, wenn man diese grundsätzlich zulasse, seien die entsprechenden Voraussetzungen vorliegend nicht gegeben.
Das Bundesgericht hat seine Praxisänderung mit Bezug auf die Herabsetzbarkeit einer Unterhaltsersatzrente wegen verbesserter wirtschaftlicher Lage der rentenberechtigten Person ausführlich begründet (BGE 117 II 212 ff.; 361 ff.). Es hat insbesondere dargelegt, dass sich eine unterschiedliche Behandlung der Bedürftigkeits- und der Unterhaltsersatzrente mit Bezug auf den Grundsatz der Herabsetzbarkeit wegen veränderter wirtschaftlicher Verhältnisse durch nichts rechtfertigen lasse (BGE 117 II 217, E. 4c). Das Bundesgericht hat festgehalten, dass diese Auffassung aus der neueren Rechtsprechung zur Gewährung einer Scheidungsrente folge, nach der es dem während der Ehe nicht oder nur vermindert erwerbstätigen Ehegatten obliege, soweit möglich und zumutbar nach der Scheidung eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen, beziehungsweise auszubauen, um den durch die Scheidung erlittenen Schaden zu mindern (BGE 117 II 215, E. 4a, 362 f.). Das neue Eherecht hat mit seiner nicht mehr geschlechtsspezifischen Unterhaltsregelung dafür nur zusätzliche Argumente geliefert (BGE 117 II 216, E. b), ohne aber allein für die Änderung der Rechtsprechung ausschlaggebend zu sein.
Die Ausführungen der Beklagten in der Berufungsschrift enthalten nichts, das es rechtfertigte, auf diese Praxis zurückzukommen. Es trifft insbesondere nicht zu, dass die neue Rechtsprechung jeden Unterschied zwischen einer Unterhaltsersatz- und einer Bedürftigkeitsrente verwische. Sowohl mit Bezug auf die Voraussetzungen für die Zusprechung einer Rente als auch mit Bezug auf die Rentenhöhe unterscheiden sich die beiden Rentenarten nach wie vor erheblich. Die unterschiedlichen Rentengrundlagen wirken sich auch bei der Herabsetzung der Rente in erheblichem Masse aus. Während eine Bedürftigkeitsrente schon dann herabgesetzt werden kann, wenn die rentenberechtigte Person in der Lage ist, mit eigenen Mitteln die Bedürftigkeit zu heben, muss bei einer Unterhaltsersatzrente nach Art. 151 Abs. 1 ZGB untersucht werden, welche Lebenshaltung mit dieser garantiert werden sollte. Erst wenn sich die wirtschaftliche Lage des Rentengläubigers in einem derartigen Mass verbessert hat, dass die möglicherweise weit über der Bedürftigkeit liegende Lebenshaltung dauernd als gesichert erscheint, rechtfertigt sich eine Herabsetzung (BGE 117 II 365 f. E. 5a).
3. Das Obergericht ist davon ausgegangen, dass Fr. 200.-- des ursprünglichen Rentenbetrages als Entschädigung für entgangenen Versicherungsschutz in der Konvention vorgesehen sind, so dass vom ursprünglichen Rentenbetrag nur Fr. 1'000.--. Unterhaltsersatz darstellen und nur diese herabgesetzt werden können. Diese Aufteilung ist nicht mehr bestritten.
a) Die Beklagte bestreitet jedoch, dass sich ihre wirtschaftliche Lage erheblich in einer zum Scheidungszeitpunkt noch nicht voraussehbaren Weise verbessert habe. Die Voraussetzungen der erheblichen Verbesserung und der Nichtvoraussehbarkeit haben einen inhaltlichen Zusammenhang. Mit der Unterhaltsersatzrente soll nämlich grundsätzlich der Ehefrau (soweit möglich und zumutbar) jene Lebenshaltung für die Zukunft gesichert werden, die sie während der Ehe hatte. Aus diesem Grunde ist bei der Festlegung der Rente zuerst festzustellen, von welcher Lebenshaltung auszugehen ist und der dafür nötige Finanzbedarf mit dem Einkommen zu vergleichen, den der oder die Rentenberechtigte zumutbarer Weise selber erzielen kann (BÜHLER/SPÜHLER, Berner Kommentar, 1979, N 36 zu Art. 151 ZGB; vgl. auch HAUSHEER, Neuere Tendenzen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung im Bereiche der Ehescheidung, ZBJV 122 (1986), S. 57 f.; THOMAS GEISER, Die Auswirkungen der AHV und der beruflichen Vorsorge auf die Scheidung, de lege lata et ferenda, recht 1991, S. 5). Häufig ist vorauszusehen, dass sich das Einkommen in Zukunft ändern wird; soweit eine entsprechende Prognose mit genügender Sicherheit gestellt werden kann, müssen die Veränderungen bei der Festsetzung der Rente berücksichtigt werden. Dies kann nicht nur dadurch geschehen, dass eine Änderung der Rente bereits im Scheidungsurteil für bestimmte Ereignisse vorgesehen wird, sondern auch seinen Niederschlag bei der Rentenhöhe finden, indem beispielsweise eine lebenslange Rente niedriger festgesetzt wird, weil der oder die Rentenberechtigte zu einem späteren Zeitpunkt über ein erheblich höheres Einkommen verfügen wird, so dass ein Ausgleich mit der dannzumal zu hohen Rente erfolgt.
Das Obergericht führt aus, die Ehefrau habe anlässlich der Scheidungsverhandlung zu Protokoll gegeben, sie sei zur Zeit nicht berufstätig und könne auch vorläufig daran nichts ändern, da der eine Sohn noch zur Schule gehe. Später möchte sie allerdings einer Erwerbstätigkeit nachgehen. Das Obergericht schloss daraus und aus der langen Ehedauer, es sei im Zeitpunkt der Scheidung wohl voraussehbar gewesen, dass die Ehefrau berufstätig sein werde, indessen habe nicht angenommen werden können, dass sie einer 100% Erwerbstätigkeit in der Art nachgehen werde, wie sie sie nun seit Jahren ausübe. Erblickt man darin eine Feststellung darüber, was die Parteien und das Gericht im Zeitpunkt der Scheidung tatsächlich als künftige Entwicklung erwartet haben, so handelt es sich um eine tatsächliche Feststellung, die das Bundesgericht bindet (Art. 63 Abs. 2 OG). Auf die entsprechenden Rügen der Beklagten könnte somit nicht eingetreten werden. Handelt es sich demgegenüber um die Darlegung der hypothetischen Erwartungen der Parteien und des Gerichts im Scheidungsverfahren, so betreffen diese Ausführungen eine Rechtsfrage, die vom Bundesgericht im Berufungsverfahren überprüft werden kann. Wie die Ausführungen des Obergerichts zu verstehen sind, kann indessen offenbleiben, da die Beklagte nichts vorbringt, was die Annahme eines hypothetischen Willens in der vom Obergericht angenommen Art als bundesrechtswidrig erscheinen lassen könnte.
Es ist in der Tat einsichtig, dass von Anfang an davon auszugehen war, eine Scheidungsrente von Fr. 1'000.-- werde für den Unterhalt der Klägerin nicht ausreichen. Eine Erwerbstätigkeit der Ehefrau war somit notwendig. Zu fragen ist deshalb, wie hoch die Parteien das mutmassliche künftige Einkommen der Ehefrau im Scheidungszeitpunkt veranschlagt hatten. Aufgrund der langen Ehedauer ohne Erwerbstätigkeit und der damaligen wirtschaftlichen Verhältnisse der Ehegatten - der Ehemann verdiente Fr. 3'500.-- monatlich - konnte damit gerechnet werden, dass die heutige Beklagte etwa Fr. 1'000.-- bis 1'500.-- an zusätzlichem Erwerb erzielen werde. Dann hätte sie nämlich nach Wegfall der Kinderrenten für sich Fr. 2'000.-- bis 2'500.-- im Monat zur Verfügung gehabt (zuzüglich Fr. 200.-- für entgangene Anwartschaften), während dem Mann Fr. 2'300.-- verblieben wären. Eine dieses Mass übersteigende Erwerbstätigkeit war somit nicht vorauszusehen. Dass dieses Einkommen mit einer Teilzeiterwerbstätigkeit hätte erreicht werden können, durfte - wie auch die tatsächlichen Einkommensverhältnisse belegen - das Obergericht ohne weiteres annehmen.
Zweifellos die rechtliche Würdigung und nicht die Sachverhaltsfeststellung betrifft demgegenüber die Rüge der Beklagten, das Obergericht habe den Begriff der Erheblichkeit falsch angewendet. Ausgangspunkt bilden hier die Feststellungen über den mutmasslichen Verdienst von rund Fr. 1'000.-- bis 1'500.-- im Monat. Dies entspräche nach den Inflationsberechnungen, die gemäss dem Obergericht auch der Rentenberechnung zu Grunde liegen, im September 1989 einem Erwerbseinkommen von Fr. 1'167.-- bis 1'750.--. Der tatsächlich erzielte Erwerb übertrifft diesen Betrag um mindestens Fr. 1'250.--. Eine derartige Abweichung der eingetretenen Einkommensentwicklung von den im Zeitpunkt der Scheidung gehegten Erwartungen muss sowohl im Verhältnis zum damals erwarteten Einkommen als auch zur Unterhaltsersatzrente als erheblich bezeichnet werden.
b) Eine Herabsetzung der Scheidungsrente rechtfertigt sich indessen nur, wenn die erhebliche und nicht vorhergesehene wirtschaftliche Verbesserung auch von Dauer ist. Zu Recht weist die Beklagte darauf hin, dass von einer dauerhaften Verbesserung nur gesprochen werden kann, wenn das Einkommen auch nach dem altersbedingten Ausscheiden aus dem Erwerbsleben gesichert ist.
Wie die Beklagte in ihrer Berufungsschrift selber ausführen lässt, war sie während der Ehe nie berufstätig, sondern nahm eine Arbeit erst im Mai 1985 auf. Die fehlende Erwerbstätigkeit während der Ehe wirkt sich indessen auf die Altersrente, die der Beklagten dereinst aus der eidgenössischen Versicherung zustehen wird, nicht nachteilig aus. Die Ehejahre zählen grundsätzlich als Beitragsjahre (Art. 29bis Abs. 2 AHVG). Aufgrund der neueren Rechtsprechung des EVG können für die Berechnung des für die Höhe der Altersrente der geschiedenen Frau massgeblichen durchschnittlichen Einkommens die Ehejahre indessen ausgeklammert werden (BGE 101 V 184; BGE 111 V 11). Die Beklagte wird somit eine ihrem Erwerbseinkommen gemässe Altersrente erhalten. Im Bereich der zweiten Säule weist ihre Altersvorsorge wegen der fehlenden Erwerbstätigkeit während der Ehe eine Lücke auf. Diese wird indessen dadurch geschlossen, dass der Kläger ihr gemäss Scheidungsurteil neben der Unterhaltsersatzrente noch lebenslang Fr. 200.-- für entgangenen Versicherungsschutz bezahlen muss. Es ist in keiner Weise dargetan und mit Blick auf die Höhe des Betrages und das relativ bescheidene Einkommen der Beklagten auch nicht wahrscheinlich, dass dies dafür nicht ausreichen sollte. Die Altersvorsorge der Beklagten ist somit im gleichen Masse gesichert, wie wenn sie immer im derzeitigen Rahmen erwerbstätig gewesen wäre. Auch wenn die Altersrente der ersten und der zweiten Säule zusammen regelmässig nicht den gleichen Betrag ausmachen wie das entsprechende Erwerbseinkommen, muss eine dauernde Verbesserung der wirtschaftlichen Verhältnisse angenommen werden.
Auch im Bereich der verbleibenden Alimente besteht kein Bedarf für eine zusätzliche Altersvorsorge. Wohl entfallen diese mit dem Tod des Klägers. Die Beklagte ist aber gegen die Folgen dieses Ereignisses durch die Sozialversicherung versichert. Nach dem Tod des geschiedenen Mannes berechnet sich unter bestimmten, vorliegend gegebenen Voraussetzungen die Altersrente der geschiedenen Frau auf Grund der Beiträge des geschiedenen Mannes. Eine Differenz zwischen den gemäss Scheidungsurteil geschuldeten Unterhaltsleistungen und den zusätzlichen Leistungen der AHV sind gegebenenfalls von der Pensionskasse des Verstorbenen als Witwenrente auszugleichen (Art. 19 Abs. 3 BVG und Art. 20 BBV 2; zur Auslegung vgl. THOMAS GEISER, a.a.O., S. 2 f.; THOMAS LOCHER, Nahtstellen zwischen Scheidungs- und Sozialversicherungsrecht, ZBJV 1991, S. 367 f.).
4. Die vom Obergericht vorgenommene Kürzung der Rente erweist sich auch vom Betrag her als angemessen. Wie dargestellt, übersteigt der tatsächliche Verdienst den erwarteten um mindestens Fr. 1'250.-- (vgl. vorn E. 3a). Die Vorinstanz hat eine Kürzung der Rente um Fr. 600.-- vorgenommen. Dies ist etwa die Hälfte des von der Beklagten erzielten zusätzlichen Verdienstes. Es bleibt damit ein genügender Anreiz, für eine wirtschaftliche Besserstellung selber zu sorgen.
Die Angemessenheit der Kürzung kann nicht davon abhängen, wie sich die wirtschaftlichen Verhältnisse des oder der Rentenpflichtigen verändert haben. Diese bleiben grundsätzlich unberücksichtigt (BGE 117 II 366). | de | Diminution d'une rente d'entretien en raison de l'amélioration de la situation économique du bénéficiaire (art. 151 al. 1er et art. 153 al. 2 CC). 1. Importance de l'amélioration, non prévisible au moment du divorce, de la situation économique du bénéficiaire (consid. 3a).
2. Prévoyance vieillesse suffisante comme condition du caractère durable de l'amélioration (consid. 3b).
3. Dans quelle mesure la rente doit-elle être réduite en raison de l'amélioration de la situation économique du bénéficiaire (consid. 4)? | fr | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-229%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,262 | 118 II 229 | 118 II 229
Sachverhalt ab Seite 230
A.- Mit Urteil des Amtsgerichtes Luzern-Stadt vom 28. Mai 1982 wurde die Ehe von Maria C. und Erwin S. geschieden und dieser unter anderem verpflichtet, seiner geschiedenen Ehefrau eine indexierte Rente nach Art. 151 ZGB von monatlich Fr. 1'200.-- zu bezahlen.
B.- Am 2. Februar 1989 klagte Erwin S. beim Amtsgericht Luzern-Land gegen Maria C. und verlangte die vollständige Aufhebung der Scheidungsrente. Mit Urteil vom 1. September setzte das Amtsgericht die Scheidungsrente auf Fr. 800.-- herab (Indexstand Juli 1989).
Auf Appellation von Maria C. und Anschlussappellation von Erwin S. hin bestätigte das Obergericht am 17. Dezember 1991 dieses Urteil.
C.- Maria C. gelangt mit Berufung an das Bundesgericht und verlangt die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils und die vollumfängliche Abweisung der Klage. Eventuell sei das angefochtene Urteil dahin abzuändern, dass die Reduktion der Rente erst ab dem 1. Januar 1992 wirke. Erwin S. beantragt die Abweisung der Berufung und die Bestätigung des angefochtenen Entscheides. Das Obergericht hat keine Vernehmlassung eingereicht.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt, und bestätigt das angefochtene Urteil aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2. Der Kläger verlangt die Abänderung der in der gerichtlich genehmigten Scheidungskonvention festgelegten Rente. Er begründet sein Begehren damit, dass sich die Einkommensverhältnisse der Beklagten seit der Scheidung in damals nicht voraussehbarer Weise erheblich und dauernd verbessert hätten. Die Rente sei deshalb nach Art. 153 Abs. 2 ZGB herabzusetzen.
Das Obergericht ist gemäss der neusten bundesgerichtlichen Rechtsprechung davon ausgegangen, dass nicht nur eine Bedürftigkeitsrente nach Art. 152 ZGB, sondern auch eine Rente nach Art. 151 Abs. 1 ZGB herabgesetzt werden könne, wenn sich die wirtschaftlichen Verhältnisse der rentenberechtigten Person wesentlich, dauernd und in einer im Scheidungszeitpunkt nicht voraussehbaren Weise verändert hätten. Die Beklagte wendet sich in der Begründung ihres Hauptantrages einerseits gegen die Herabsetzbarkeit einer Unterhaltsersatzrente nach Art. 151 ZGB überhaupt und macht andererseits geltend, wenn man diese grundsätzlich zulasse, seien die entsprechenden Voraussetzungen vorliegend nicht gegeben.
Das Bundesgericht hat seine Praxisänderung mit Bezug auf die Herabsetzbarkeit einer Unterhaltsersatzrente wegen verbesserter wirtschaftlicher Lage der rentenberechtigten Person ausführlich begründet (BGE 117 II 212 ff.; 361 ff.). Es hat insbesondere dargelegt, dass sich eine unterschiedliche Behandlung der Bedürftigkeits- und der Unterhaltsersatzrente mit Bezug auf den Grundsatz der Herabsetzbarkeit wegen veränderter wirtschaftlicher Verhältnisse durch nichts rechtfertigen lasse (BGE 117 II 217, E. 4c). Das Bundesgericht hat festgehalten, dass diese Auffassung aus der neueren Rechtsprechung zur Gewährung einer Scheidungsrente folge, nach der es dem während der Ehe nicht oder nur vermindert erwerbstätigen Ehegatten obliege, soweit möglich und zumutbar nach der Scheidung eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen, beziehungsweise auszubauen, um den durch die Scheidung erlittenen Schaden zu mindern (BGE 117 II 215, E. 4a, 362 f.). Das neue Eherecht hat mit seiner nicht mehr geschlechtsspezifischen Unterhaltsregelung dafür nur zusätzliche Argumente geliefert (BGE 117 II 216, E. b), ohne aber allein für die Änderung der Rechtsprechung ausschlaggebend zu sein.
Die Ausführungen der Beklagten in der Berufungsschrift enthalten nichts, das es rechtfertigte, auf diese Praxis zurückzukommen. Es trifft insbesondere nicht zu, dass die neue Rechtsprechung jeden Unterschied zwischen einer Unterhaltsersatz- und einer Bedürftigkeitsrente verwische. Sowohl mit Bezug auf die Voraussetzungen für die Zusprechung einer Rente als auch mit Bezug auf die Rentenhöhe unterscheiden sich die beiden Rentenarten nach wie vor erheblich. Die unterschiedlichen Rentengrundlagen wirken sich auch bei der Herabsetzung der Rente in erheblichem Masse aus. Während eine Bedürftigkeitsrente schon dann herabgesetzt werden kann, wenn die rentenberechtigte Person in der Lage ist, mit eigenen Mitteln die Bedürftigkeit zu heben, muss bei einer Unterhaltsersatzrente nach Art. 151 Abs. 1 ZGB untersucht werden, welche Lebenshaltung mit dieser garantiert werden sollte. Erst wenn sich die wirtschaftliche Lage des Rentengläubigers in einem derartigen Mass verbessert hat, dass die möglicherweise weit über der Bedürftigkeit liegende Lebenshaltung dauernd als gesichert erscheint, rechtfertigt sich eine Herabsetzung (BGE 117 II 365 f. E. 5a).
3. Das Obergericht ist davon ausgegangen, dass Fr. 200.-- des ursprünglichen Rentenbetrages als Entschädigung für entgangenen Versicherungsschutz in der Konvention vorgesehen sind, so dass vom ursprünglichen Rentenbetrag nur Fr. 1'000.--. Unterhaltsersatz darstellen und nur diese herabgesetzt werden können. Diese Aufteilung ist nicht mehr bestritten.
a) Die Beklagte bestreitet jedoch, dass sich ihre wirtschaftliche Lage erheblich in einer zum Scheidungszeitpunkt noch nicht voraussehbaren Weise verbessert habe. Die Voraussetzungen der erheblichen Verbesserung und der Nichtvoraussehbarkeit haben einen inhaltlichen Zusammenhang. Mit der Unterhaltsersatzrente soll nämlich grundsätzlich der Ehefrau (soweit möglich und zumutbar) jene Lebenshaltung für die Zukunft gesichert werden, die sie während der Ehe hatte. Aus diesem Grunde ist bei der Festlegung der Rente zuerst festzustellen, von welcher Lebenshaltung auszugehen ist und der dafür nötige Finanzbedarf mit dem Einkommen zu vergleichen, den der oder die Rentenberechtigte zumutbarer Weise selber erzielen kann (BÜHLER/SPÜHLER, Berner Kommentar, 1979, N 36 zu Art. 151 ZGB; vgl. auch HAUSHEER, Neuere Tendenzen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung im Bereiche der Ehescheidung, ZBJV 122 (1986), S. 57 f.; THOMAS GEISER, Die Auswirkungen der AHV und der beruflichen Vorsorge auf die Scheidung, de lege lata et ferenda, recht 1991, S. 5). Häufig ist vorauszusehen, dass sich das Einkommen in Zukunft ändern wird; soweit eine entsprechende Prognose mit genügender Sicherheit gestellt werden kann, müssen die Veränderungen bei der Festsetzung der Rente berücksichtigt werden. Dies kann nicht nur dadurch geschehen, dass eine Änderung der Rente bereits im Scheidungsurteil für bestimmte Ereignisse vorgesehen wird, sondern auch seinen Niederschlag bei der Rentenhöhe finden, indem beispielsweise eine lebenslange Rente niedriger festgesetzt wird, weil der oder die Rentenberechtigte zu einem späteren Zeitpunkt über ein erheblich höheres Einkommen verfügen wird, so dass ein Ausgleich mit der dannzumal zu hohen Rente erfolgt.
Das Obergericht führt aus, die Ehefrau habe anlässlich der Scheidungsverhandlung zu Protokoll gegeben, sie sei zur Zeit nicht berufstätig und könne auch vorläufig daran nichts ändern, da der eine Sohn noch zur Schule gehe. Später möchte sie allerdings einer Erwerbstätigkeit nachgehen. Das Obergericht schloss daraus und aus der langen Ehedauer, es sei im Zeitpunkt der Scheidung wohl voraussehbar gewesen, dass die Ehefrau berufstätig sein werde, indessen habe nicht angenommen werden können, dass sie einer 100% Erwerbstätigkeit in der Art nachgehen werde, wie sie sie nun seit Jahren ausübe. Erblickt man darin eine Feststellung darüber, was die Parteien und das Gericht im Zeitpunkt der Scheidung tatsächlich als künftige Entwicklung erwartet haben, so handelt es sich um eine tatsächliche Feststellung, die das Bundesgericht bindet (Art. 63 Abs. 2 OG). Auf die entsprechenden Rügen der Beklagten könnte somit nicht eingetreten werden. Handelt es sich demgegenüber um die Darlegung der hypothetischen Erwartungen der Parteien und des Gerichts im Scheidungsverfahren, so betreffen diese Ausführungen eine Rechtsfrage, die vom Bundesgericht im Berufungsverfahren überprüft werden kann. Wie die Ausführungen des Obergerichts zu verstehen sind, kann indessen offenbleiben, da die Beklagte nichts vorbringt, was die Annahme eines hypothetischen Willens in der vom Obergericht angenommen Art als bundesrechtswidrig erscheinen lassen könnte.
Es ist in der Tat einsichtig, dass von Anfang an davon auszugehen war, eine Scheidungsrente von Fr. 1'000.-- werde für den Unterhalt der Klägerin nicht ausreichen. Eine Erwerbstätigkeit der Ehefrau war somit notwendig. Zu fragen ist deshalb, wie hoch die Parteien das mutmassliche künftige Einkommen der Ehefrau im Scheidungszeitpunkt veranschlagt hatten. Aufgrund der langen Ehedauer ohne Erwerbstätigkeit und der damaligen wirtschaftlichen Verhältnisse der Ehegatten - der Ehemann verdiente Fr. 3'500.-- monatlich - konnte damit gerechnet werden, dass die heutige Beklagte etwa Fr. 1'000.-- bis 1'500.-- an zusätzlichem Erwerb erzielen werde. Dann hätte sie nämlich nach Wegfall der Kinderrenten für sich Fr. 2'000.-- bis 2'500.-- im Monat zur Verfügung gehabt (zuzüglich Fr. 200.-- für entgangene Anwartschaften), während dem Mann Fr. 2'300.-- verblieben wären. Eine dieses Mass übersteigende Erwerbstätigkeit war somit nicht vorauszusehen. Dass dieses Einkommen mit einer Teilzeiterwerbstätigkeit hätte erreicht werden können, durfte - wie auch die tatsächlichen Einkommensverhältnisse belegen - das Obergericht ohne weiteres annehmen.
Zweifellos die rechtliche Würdigung und nicht die Sachverhaltsfeststellung betrifft demgegenüber die Rüge der Beklagten, das Obergericht habe den Begriff der Erheblichkeit falsch angewendet. Ausgangspunkt bilden hier die Feststellungen über den mutmasslichen Verdienst von rund Fr. 1'000.-- bis 1'500.-- im Monat. Dies entspräche nach den Inflationsberechnungen, die gemäss dem Obergericht auch der Rentenberechnung zu Grunde liegen, im September 1989 einem Erwerbseinkommen von Fr. 1'167.-- bis 1'750.--. Der tatsächlich erzielte Erwerb übertrifft diesen Betrag um mindestens Fr. 1'250.--. Eine derartige Abweichung der eingetretenen Einkommensentwicklung von den im Zeitpunkt der Scheidung gehegten Erwartungen muss sowohl im Verhältnis zum damals erwarteten Einkommen als auch zur Unterhaltsersatzrente als erheblich bezeichnet werden.
b) Eine Herabsetzung der Scheidungsrente rechtfertigt sich indessen nur, wenn die erhebliche und nicht vorhergesehene wirtschaftliche Verbesserung auch von Dauer ist. Zu Recht weist die Beklagte darauf hin, dass von einer dauerhaften Verbesserung nur gesprochen werden kann, wenn das Einkommen auch nach dem altersbedingten Ausscheiden aus dem Erwerbsleben gesichert ist.
Wie die Beklagte in ihrer Berufungsschrift selber ausführen lässt, war sie während der Ehe nie berufstätig, sondern nahm eine Arbeit erst im Mai 1985 auf. Die fehlende Erwerbstätigkeit während der Ehe wirkt sich indessen auf die Altersrente, die der Beklagten dereinst aus der eidgenössischen Versicherung zustehen wird, nicht nachteilig aus. Die Ehejahre zählen grundsätzlich als Beitragsjahre (Art. 29bis Abs. 2 AHVG). Aufgrund der neueren Rechtsprechung des EVG können für die Berechnung des für die Höhe der Altersrente der geschiedenen Frau massgeblichen durchschnittlichen Einkommens die Ehejahre indessen ausgeklammert werden (BGE 101 V 184; BGE 111 V 11). Die Beklagte wird somit eine ihrem Erwerbseinkommen gemässe Altersrente erhalten. Im Bereich der zweiten Säule weist ihre Altersvorsorge wegen der fehlenden Erwerbstätigkeit während der Ehe eine Lücke auf. Diese wird indessen dadurch geschlossen, dass der Kläger ihr gemäss Scheidungsurteil neben der Unterhaltsersatzrente noch lebenslang Fr. 200.-- für entgangenen Versicherungsschutz bezahlen muss. Es ist in keiner Weise dargetan und mit Blick auf die Höhe des Betrages und das relativ bescheidene Einkommen der Beklagten auch nicht wahrscheinlich, dass dies dafür nicht ausreichen sollte. Die Altersvorsorge der Beklagten ist somit im gleichen Masse gesichert, wie wenn sie immer im derzeitigen Rahmen erwerbstätig gewesen wäre. Auch wenn die Altersrente der ersten und der zweiten Säule zusammen regelmässig nicht den gleichen Betrag ausmachen wie das entsprechende Erwerbseinkommen, muss eine dauernde Verbesserung der wirtschaftlichen Verhältnisse angenommen werden.
Auch im Bereich der verbleibenden Alimente besteht kein Bedarf für eine zusätzliche Altersvorsorge. Wohl entfallen diese mit dem Tod des Klägers. Die Beklagte ist aber gegen die Folgen dieses Ereignisses durch die Sozialversicherung versichert. Nach dem Tod des geschiedenen Mannes berechnet sich unter bestimmten, vorliegend gegebenen Voraussetzungen die Altersrente der geschiedenen Frau auf Grund der Beiträge des geschiedenen Mannes. Eine Differenz zwischen den gemäss Scheidungsurteil geschuldeten Unterhaltsleistungen und den zusätzlichen Leistungen der AHV sind gegebenenfalls von der Pensionskasse des Verstorbenen als Witwenrente auszugleichen (Art. 19 Abs. 3 BVG und Art. 20 BBV 2; zur Auslegung vgl. THOMAS GEISER, a.a.O., S. 2 f.; THOMAS LOCHER, Nahtstellen zwischen Scheidungs- und Sozialversicherungsrecht, ZBJV 1991, S. 367 f.).
4. Die vom Obergericht vorgenommene Kürzung der Rente erweist sich auch vom Betrag her als angemessen. Wie dargestellt, übersteigt der tatsächliche Verdienst den erwarteten um mindestens Fr. 1'250.-- (vgl. vorn E. 3a). Die Vorinstanz hat eine Kürzung der Rente um Fr. 600.-- vorgenommen. Dies ist etwa die Hälfte des von der Beklagten erzielten zusätzlichen Verdienstes. Es bleibt damit ein genügender Anreiz, für eine wirtschaftliche Besserstellung selber zu sorgen.
Die Angemessenheit der Kürzung kann nicht davon abhängen, wie sich die wirtschaftlichen Verhältnisse des oder der Rentenpflichtigen verändert haben. Diese bleiben grundsätzlich unberücksichtigt (BGE 117 II 366). | de | Riduzione di una rendita destinata a compensare la perdita del diritto al mantenimento in seguito al miglioramento della situazione economica del beneficiario (art. 151 cpv. 1 e art. 153 cpv. 2 CC). 1. Rilevanza del miglioramento, non prevedibile al momento del divorzio, della situazione economica del beneficiario (consid. 3a).
2. Una sufficiente previdenza per la vecchiaia quale presupposto per determinare il carattere duraturo del miglioramento (consid. 3b).
3. In che misura dev'essere ridotta una rendita destinata a compensare la perdita al diritto al mantenimento in seguito al miglioramento della situazione economica del beneficiario (consid. 4)? | it | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-229%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,263 | 118 II 235 | 118 II 235
Sachverhalt ab Seite 236
A.- Die Ehe von A. und E. P.-K. wurde mit Urteil des Amtsgerichts Luzern-Land vom 29. November 1982 geschieden. Der Ehemann wurde verpflichtet, seiner geschiedenen Ehefrau während eines Jahres nach Rechtskraft des Urteils einen monatlich vorauszahlbaren, indexierten Unterhaltsbeitrag von Fr. 1'200.-- und danach von Fr. 500.-- gemäss Art. 151 Abs. 1 ZGB zu entrichten.
B.- Am 2. Mai 1989 erhob A. P. beim Amtsgericht Klage auf Abänderung des Scheidungsurteils und verlangte, dass mit Wirkung ab 1. April 1989 seine Unterhaltspflicht gegenüber seiner geschiedenen Ehefrau aufgehoben werde. Zur Begründung brachte er vor, die Beklagte lebe seit mehr als fünf Jahren mit F. L. im Konkubinat und werde von diesem finanziell unterstützt. Das Amtsgericht wies die Klage am 12. Februar 1990 ab.
Der Kläger focht dieses Urteil mit einer Appellation beim Obergericht des Kantons Luzern an. Dieses hiess die Appellation am 23. Oktober 1990 gut und hob die Rentenverpflichtung des Klägers ab Urteilsdatum auf.
C.- Die Beklagte legte beim Bundesgericht Berufung ein mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und das Urteil des Amtsgerichts vom 12. Dezember 1990 und darin eingeschlossen dasjenige vom 29. November 1982 seien zu bestätigen.
Der Kläger schliesst auf Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut, soweit es darauf eintritt, hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Klage ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Obergericht ging davon aus, dass die Beklagte und F. L. seit Februar 1984 in der gleichen Wohnung leben. Im Zeitpunkt der Klageeinreichung, d.h. am 2. Mai 1989, habe ihr Zusammenleben mehr als fünf Jahre gedauert, so dass die Tatsachenvermutung Platz greife, zwischen ihnen bestehe eine eheähnliches Verhältnis. In Würdigung der festgestellten Tatsachen gelangte das Obergericht zur Auffassung, gesamthaft gesehen sei nicht auszuschliessen, dass zwischen der Beklagten und F. L. ein solches Verhältnis bestehe, auch wenn gewisse Indizien gegen eine solche Annahme sprächen. Diese unsichere Beweislage gehe aber zu Lasten der Beklagten; dieser sei der Nachweis, ihr Verhältnis mit F. L. sei nicht derart eng und stabil, dass sie von ihm Unterstützung und Beistand ähnlich wie in einer Ehe erwarten könne, misslungen.
Die Beklagte wendet sich gegen diese Betrachtungsweise des Obergerichts und bezeichnet sie als bundesrechtswidrig. Ihre Beziehung mit F. L. könne überhaupt nicht mit einer Ehe verglichen werden; weder könne sie von ihrem Mitbewohner Beistand und Unterstützung wie in einer Ehe erwarten, noch bestehe die für eine Schicksalsgemeinschaft erforderliche innere Verbundenheit der Partner. Es handle sich vielmehr um eine blosse Wohngemeinschaft.
3. a) Nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist eine Scheidungsrente aufzuheben, wenn der Rentenberechtigte in einem gefestigten Konkubinat lebt, aus dem er ähnliche Vorteile zieht, wie sie ihm eine Ehe bieten würde, so dass anzunehmen ist, der neue Partner leiste ihm Beistand und Unterstützung, wie es Art. 159 Abs. 3 ZGB von einem Ehegatten verlangt, und das Festhalten an der Rente deshalb als rechtsmissbräuchlich erscheint (BGE 116 II 396 E. c mit Hinweisen). Das Bundesgericht hat daher eine Tatsachenvermutung in dem Sinne aufgestellt, dass bei einem Konkubinat, das im Zeitpunkt der Einleitung der Abänderungsklage bereits fünf Jahre gedauert hat, grundsätzlich davon auszugehen ist, es handle sich um eine Schicksalsgemeinschaft ähnlich einer Ehe.
Dem unterhaltsverpflichteten Kläger obliegt dann nur der entsprechende Nachweis. Hingegen ist es Sache der unterhaltsberechtigten Beklagten zu beweisen, das Konkubinat sei nicht so eng und stabil, dass sie Beistand und Unterstützung ähnlich wie in einer Ehe erwarten könne, oder dass sie trotz des qualifizierten Konkubinats aus besondern und ernsthaften Gründen weiterhin Anspruch auf die Scheidungsrente erheben dürfe (BGE 114 II 299 E. 1).
b) Welches das Thema des vom unterhaltspflichtigen Kläger zu leistenden Nachweises sei, ist in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bisher nicht näher umschrieben worden. Es ergibt sich, soweit das Konkubinat betreffend, aus dessen Begriffsbestimmung. Als Konkubinat im engern Sinne gilt eine auf längere Zeit, wenn nicht auf Dauer angelegte umfassende Lebensgemeinschaft von zwei Personen unterschiedlichen Geschlechts mit grundsätzlich Ausschliesslichkeitscharakter, die sowohl eine geistig-seelische, als auch eine körperliche und eine wirtschaftliche Komponente aufweist und auch etwa als Wohn-, Tisch- und Bettgemeinschaft bezeichnet wird (BGE 109 II 16 E. 1b mit Hinweisen und BGE 108 II 205 E. 2; HAUSHEER, Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1978, ZBJV 116/1980, S. 99 mit Hinweisen). Indessen kommt nicht allen drei Komponenten dieselbe Bedeutung zu. Fehlt die Geschlechtsgemeinschaft oder die wirtschaftliche Komponente, leben die beiden Partner aber trotzdem in einer festen und ausschliesslichen Zweierbeziehung, halten sich gegenseitig die Treue und leisten sich umfassenden Beistand, so ist eine eheähnliche Gemeinschaft zu bejahen (MESSMER, Die Rechtslage in der Schweiz, in "Die eheähnliche Gemeinschaft", Beihefte zur Zeitschrift für Schweizerisches Recht, Heft 5, Basel 1986, S. 51 f., FRANK, Die eheähnliche Gemeinschaft (Konkubinat) im schweizerischen Recht, Zürich 1984, S. 29 f.). Der Richter hat in jedem Fall eine Würdigung sämtlicher massgeblicher Faktoren vorzunehmen. Die gesamten Umstände des Zusammenlebens sind von Bedeutung, um die Qualität einer Lebensgemeinschaft beurteilen zu können.
c) Dass ein Konkubinat im engern Sinne zwischen der unterhaltsberechtigten Beklagten und ihrem neuen Partner besteht, hat der unterhaltsverpflichtete Kläger zu beweisen. Er hat demnach Tatsachen darzutun, aus denen sich das Vorhandensein einer solchen umfassenden Lebensgemeinschaft ergibt. Ein Beweis gilt grundsätzlich als erbracht, wenn der Richter von der Richtigkeit der Sachbehauptung überzeugt ist (BGE 98 II 242 E. 5 mit Hinweisen; KUMMER, N 20 zu Art. 8 ZGB; GULDENER, Beweiswürdigung und Beweislast nach schweizerischem Zivilprozessrecht, S. 5; HABSCHEID, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, 2. Aufl., S. 380 Nr. 635). Unannehmbar ist es, nach blosser Wahrscheinlichkeit zu urteilen, wo richterliche Überzeugung fehlt und der Sachverhalt letztlich doch im Zweifel bleibt (KUMMER, N 28 und 84 zu Art. 8 ZGB; GULDENER, a.a.O., S. 6), oder auf bloss glaubhaft gemachte und somit nicht bewiesene Sachbehauptungen abzustellen (BGE 104 II 220 E. 2). Selbst wenn dieses Regelbeweismass in keiner Vorschrift des Bundesrechts seinen Niederschlag gefunden hat, muss es als Teil desselben betrachtet werden; denn es ist schlechthin undenkbar, dass das Bundesrecht die Beweisanforderungen für die von ihm verliehenen Ansprüche bloss ausnahmsweise festlegte, indem es in einer Reihe von Bestimmungen einzelne Abweichungen umschreibt, es im übrigen aber zuliesse, dass die Ansprüche infolge verfehlter Beweisanforderung nicht durchgesetzt werden könnten (vgl. BGE 104 II 220 E. 2 und KUMMER, N 84 zu Art. 8 ZGB). Wenn das Regelbeweismass nicht als in Art. 8 ZGB enthalten betrachtet werden kann, muss es als ungeschriebenes Bundesrecht Anwendung finden (ISAAK MEIER, Das Beweismass - ein aktuelles Problem des schweizerischen Zivilprozessrechts, BJM 1989, S. 77).
Besteht die Vermutung, dass bei einem im Zeitpunkt der Klageeinleitung bereits fünf Jahre dauernden Konkubinat die rentenberechtigte Beklagte aus der neuen Gemeinschaft eheähnliche Vorteile ziehe und nur zur Vermeidung des Rentenverlusts keine neue Ehe eingehe (BGE 114 II 298 E. b und 300 E. 3), ist für die Vermutungsbasis voller Beweis zu leisten, zumal das Bundesrecht insofern keine Beweiserleichterung vorsieht (KUMMER, N 334 zu Art. 8 ZGB; GULDENER, a.a.O., S. 61). Der unterhaltsverpflichtete Kläger genügt dieser Beweispflicht nicht, wenn er bloss dartut, dass die rentenberechtigte Beklagte mit einem Angehörigen des andern Geschlechts in Hausgemeinschaft lebt und den Anschein einer eheähnlichen Lebensgemeinschaft geschaffen hat (BÜHLER/SPÜHLER, N 23 zu Art. 153 ZGB, und Ergänzungsband, loc. cit.; HINDERLING, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, Zusatzband, S. 84). Sich mit dem blossen Anscheinsbeweis zu begnügen, liefe auf eine ungerechtfertigte Privilegierung des rentenverpflichteten Klägers hinaus, indem ihm auf diese Weise eine doppelte Beweiserleichterung gewährt würde. Zudem wäre dieses Vorgehen mit der Auflage unvereinbar, dass bei einem im Zeitpunkt der Klageeinleitung noch nicht fünf Jahre dauernden Konkubinat ein voller Beweis geleistet werden muss; die angeführte Tatsachenvermutung führt lediglich zu einer Umkehrung der Beweislast in bezug auf den von ihr erfassten Sachverhalt (BGE 114 II 298 E. b).
4. a) Im vorliegenden Fall hat das Obergericht übersehen, dass auch den Kläger eine Beweispflicht trifft, die über die Erbringung eines blossen Anscheinsbeweises hinausgeht. Dies ergibt sich deutlich aus seiner Überlegung, gesamthaft gesehen sei es jedenfalls nicht ausgeschlossen, dass zwischen der Beklagten und F. L. ein eheähnliches Verhältnis im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bestehe. Diese unsichere Beweislage gehe nun aber zu Lasten der Beklagten. Damit hat sich das Obergericht nicht darüber ausgesprochen, ob dem Kläger der ihm obliegende Beweis gelungen sei. Es hat vielmehr die Beklagte im Zusammenhang mit der Beweislastverteilung klar benachteiligt und somit schon aus diesem Grunde gegen Bundesrecht verstossen.
b) In tatsächlicher Hinsicht stellt das Obergericht fest, dass die Beklagte und F. L. seit Februar 1984 in der gleichen Wohnung leben, was unbestritten sei. Die Vorinstanz schliesst daraus, dass im Zeitpunkt der Klageeinreichung ein mehr als fünfjähriges Konkubinat bestanden habe. Ferner erachtet es das Obergericht als erwiesen, dass die Beklagte und F. L. seit Beginn ihres Zusammenlebens im Jahre 1984 keinen Geschlechtsverkehr mehr gehabt haben. Es besteht somit keine Geschlechtsgemeinschaft zwischen den beiden Partnern. Es fehlt aber auch an der wirtschaftlichen Verflechtung. Die Beklagte ist allein Mieterin der gemeinsamen Wohnung und auch weitgehend Eigentümerin des Wohnungsinventars. Sie ist zudem zu 50% erwerbstätig. F. L. bezahlt ihr monatlich einen Betrag von Fr. 1'700.-- für Kost und Logis sowie für das Besorgen der Wäsche. Im übrigen haben die beiden aber getrennte Kassen. Ob schliesslich eine so enge geistig-seelische Verbundenheit zwischen den beiden Partnern besteht, wie sie in der Regel zu einem eheähnlichen Verhältnis gehört, ist mehr als fraglich. Das Obergericht stellte nämlich fest, dass sie zwar das Morgen- und Abendessen gemeinsam einnehmen und regelmässig auch die Ferien gemeinsam verbringen, dass sie aber die Freizeit getrennt gestalten, ausser dass sie zusammen skifahren. Sie scheinen auch keine gemeinsamen Interessen und keine gemeinsamen Freunde zu haben; jedenfalls ist hierüber nichts festgestellt worden.
c) Der Vorinstanz ist zwar beizupflichten, dass das Fehlen der Geschlechtsgemeinschaft nicht zwingend gegen die Bejahung eines Konkubinatsverhältnisses spricht (FRANK, a.a.O., S. 33 Rz. 12). Auch in einer Ehe kann dieses Element zeitweise oder gar für längere Dauer fehlen. Doch müssen dann die übrigen Komponenten einer eheähnlichen Verbindung, insbesondere die geistig-seelische Zusammengehörigkeit der Partner, deutlich in Erscheinung treten, dass von einer eigentlichen Schicksalsgemeinschaft gesprochen werden kann. Das ist aber hier, wie sich aus den tatsächlichen Feststellungen des Obergerichts ergibt, gerade nicht der Fall. Es finden sich weder Anzeichen für eine enge geistig-seelische Verbundenheit der beiden Partner noch für eine wirtschaftliche Verflechtung zwischen ihnen. Schliesslich sind auch keine Indizien dafür vorhanden, dass F. L. der Beklagten in einer Notlage Hilfe und Beistand wie in einer Ehe gewähren würde. Jedenfalls rechtfertigt die Tatsache, dass F. L. der Beklagten für den vorliegenden Prozess einen Anwalt vermittelt hat, entgegen der Meinung des Obergerichts eine solche Annahme nicht. Eine umfassende Würdigung der Beziehungen der beiden Partner führt daher zum Schluss, dass zwischen der Beklagten und F. L. kein eheähnliches Verhältnis besteht. Da dem Kläger der ihm obliegende Nachweis eines Konkubinats nicht gelungen ist, muss die Klage abgewiesen werden. | de | Art. 153 Abs. 1 ZGB; Verlust des Rentenanspruchs des im Konkubinat lebenden geschiedenen Ehegatten. Für die Basis der Vermutung, dass bei einem im Zeitpunkt der Klageeinleitung bereits fünf Jahre dauernden Konkubinat die rentenberechtigte Beklagte aus der neuen Gemeinschaft eheähnliche Vorteile ziehe und nur zur Vermeidung des Rentenverlusts keine neue Ehe eingehe, d.h. für das Bestehen des Konkubinats, hat der unterhaltsverpflichtete Kläger vollen Beweis zu leisten. Er genügt seiner Beweispflicht nicht, wenn er bloss dartut, dass die Beklagte mit einem Angehörigen des andern Geschlechts in Hausgemeinschaft lebt und den Anschein einer eheähnlichen Lebensgemeinschaft geschaffen hat. | de | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-235%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,264 | 118 II 235 | 118 II 235
Sachverhalt ab Seite 236
A.- Die Ehe von A. und E. P.-K. wurde mit Urteil des Amtsgerichts Luzern-Land vom 29. November 1982 geschieden. Der Ehemann wurde verpflichtet, seiner geschiedenen Ehefrau während eines Jahres nach Rechtskraft des Urteils einen monatlich vorauszahlbaren, indexierten Unterhaltsbeitrag von Fr. 1'200.-- und danach von Fr. 500.-- gemäss Art. 151 Abs. 1 ZGB zu entrichten.
B.- Am 2. Mai 1989 erhob A. P. beim Amtsgericht Klage auf Abänderung des Scheidungsurteils und verlangte, dass mit Wirkung ab 1. April 1989 seine Unterhaltspflicht gegenüber seiner geschiedenen Ehefrau aufgehoben werde. Zur Begründung brachte er vor, die Beklagte lebe seit mehr als fünf Jahren mit F. L. im Konkubinat und werde von diesem finanziell unterstützt. Das Amtsgericht wies die Klage am 12. Februar 1990 ab.
Der Kläger focht dieses Urteil mit einer Appellation beim Obergericht des Kantons Luzern an. Dieses hiess die Appellation am 23. Oktober 1990 gut und hob die Rentenverpflichtung des Klägers ab Urteilsdatum auf.
C.- Die Beklagte legte beim Bundesgericht Berufung ein mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und das Urteil des Amtsgerichts vom 12. Dezember 1990 und darin eingeschlossen dasjenige vom 29. November 1982 seien zu bestätigen.
Der Kläger schliesst auf Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut, soweit es darauf eintritt, hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Klage ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Obergericht ging davon aus, dass die Beklagte und F. L. seit Februar 1984 in der gleichen Wohnung leben. Im Zeitpunkt der Klageeinreichung, d.h. am 2. Mai 1989, habe ihr Zusammenleben mehr als fünf Jahre gedauert, so dass die Tatsachenvermutung Platz greife, zwischen ihnen bestehe eine eheähnliches Verhältnis. In Würdigung der festgestellten Tatsachen gelangte das Obergericht zur Auffassung, gesamthaft gesehen sei nicht auszuschliessen, dass zwischen der Beklagten und F. L. ein solches Verhältnis bestehe, auch wenn gewisse Indizien gegen eine solche Annahme sprächen. Diese unsichere Beweislage gehe aber zu Lasten der Beklagten; dieser sei der Nachweis, ihr Verhältnis mit F. L. sei nicht derart eng und stabil, dass sie von ihm Unterstützung und Beistand ähnlich wie in einer Ehe erwarten könne, misslungen.
Die Beklagte wendet sich gegen diese Betrachtungsweise des Obergerichts und bezeichnet sie als bundesrechtswidrig. Ihre Beziehung mit F. L. könne überhaupt nicht mit einer Ehe verglichen werden; weder könne sie von ihrem Mitbewohner Beistand und Unterstützung wie in einer Ehe erwarten, noch bestehe die für eine Schicksalsgemeinschaft erforderliche innere Verbundenheit der Partner. Es handle sich vielmehr um eine blosse Wohngemeinschaft.
3. a) Nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist eine Scheidungsrente aufzuheben, wenn der Rentenberechtigte in einem gefestigten Konkubinat lebt, aus dem er ähnliche Vorteile zieht, wie sie ihm eine Ehe bieten würde, so dass anzunehmen ist, der neue Partner leiste ihm Beistand und Unterstützung, wie es Art. 159 Abs. 3 ZGB von einem Ehegatten verlangt, und das Festhalten an der Rente deshalb als rechtsmissbräuchlich erscheint (BGE 116 II 396 E. c mit Hinweisen). Das Bundesgericht hat daher eine Tatsachenvermutung in dem Sinne aufgestellt, dass bei einem Konkubinat, das im Zeitpunkt der Einleitung der Abänderungsklage bereits fünf Jahre gedauert hat, grundsätzlich davon auszugehen ist, es handle sich um eine Schicksalsgemeinschaft ähnlich einer Ehe.
Dem unterhaltsverpflichteten Kläger obliegt dann nur der entsprechende Nachweis. Hingegen ist es Sache der unterhaltsberechtigten Beklagten zu beweisen, das Konkubinat sei nicht so eng und stabil, dass sie Beistand und Unterstützung ähnlich wie in einer Ehe erwarten könne, oder dass sie trotz des qualifizierten Konkubinats aus besondern und ernsthaften Gründen weiterhin Anspruch auf die Scheidungsrente erheben dürfe (BGE 114 II 299 E. 1).
b) Welches das Thema des vom unterhaltspflichtigen Kläger zu leistenden Nachweises sei, ist in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bisher nicht näher umschrieben worden. Es ergibt sich, soweit das Konkubinat betreffend, aus dessen Begriffsbestimmung. Als Konkubinat im engern Sinne gilt eine auf längere Zeit, wenn nicht auf Dauer angelegte umfassende Lebensgemeinschaft von zwei Personen unterschiedlichen Geschlechts mit grundsätzlich Ausschliesslichkeitscharakter, die sowohl eine geistig-seelische, als auch eine körperliche und eine wirtschaftliche Komponente aufweist und auch etwa als Wohn-, Tisch- und Bettgemeinschaft bezeichnet wird (BGE 109 II 16 E. 1b mit Hinweisen und BGE 108 II 205 E. 2; HAUSHEER, Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1978, ZBJV 116/1980, S. 99 mit Hinweisen). Indessen kommt nicht allen drei Komponenten dieselbe Bedeutung zu. Fehlt die Geschlechtsgemeinschaft oder die wirtschaftliche Komponente, leben die beiden Partner aber trotzdem in einer festen und ausschliesslichen Zweierbeziehung, halten sich gegenseitig die Treue und leisten sich umfassenden Beistand, so ist eine eheähnliche Gemeinschaft zu bejahen (MESSMER, Die Rechtslage in der Schweiz, in "Die eheähnliche Gemeinschaft", Beihefte zur Zeitschrift für Schweizerisches Recht, Heft 5, Basel 1986, S. 51 f., FRANK, Die eheähnliche Gemeinschaft (Konkubinat) im schweizerischen Recht, Zürich 1984, S. 29 f.). Der Richter hat in jedem Fall eine Würdigung sämtlicher massgeblicher Faktoren vorzunehmen. Die gesamten Umstände des Zusammenlebens sind von Bedeutung, um die Qualität einer Lebensgemeinschaft beurteilen zu können.
c) Dass ein Konkubinat im engern Sinne zwischen der unterhaltsberechtigten Beklagten und ihrem neuen Partner besteht, hat der unterhaltsverpflichtete Kläger zu beweisen. Er hat demnach Tatsachen darzutun, aus denen sich das Vorhandensein einer solchen umfassenden Lebensgemeinschaft ergibt. Ein Beweis gilt grundsätzlich als erbracht, wenn der Richter von der Richtigkeit der Sachbehauptung überzeugt ist (BGE 98 II 242 E. 5 mit Hinweisen; KUMMER, N 20 zu Art. 8 ZGB; GULDENER, Beweiswürdigung und Beweislast nach schweizerischem Zivilprozessrecht, S. 5; HABSCHEID, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, 2. Aufl., S. 380 Nr. 635). Unannehmbar ist es, nach blosser Wahrscheinlichkeit zu urteilen, wo richterliche Überzeugung fehlt und der Sachverhalt letztlich doch im Zweifel bleibt (KUMMER, N 28 und 84 zu Art. 8 ZGB; GULDENER, a.a.O., S. 6), oder auf bloss glaubhaft gemachte und somit nicht bewiesene Sachbehauptungen abzustellen (BGE 104 II 220 E. 2). Selbst wenn dieses Regelbeweismass in keiner Vorschrift des Bundesrechts seinen Niederschlag gefunden hat, muss es als Teil desselben betrachtet werden; denn es ist schlechthin undenkbar, dass das Bundesrecht die Beweisanforderungen für die von ihm verliehenen Ansprüche bloss ausnahmsweise festlegte, indem es in einer Reihe von Bestimmungen einzelne Abweichungen umschreibt, es im übrigen aber zuliesse, dass die Ansprüche infolge verfehlter Beweisanforderung nicht durchgesetzt werden könnten (vgl. BGE 104 II 220 E. 2 und KUMMER, N 84 zu Art. 8 ZGB). Wenn das Regelbeweismass nicht als in Art. 8 ZGB enthalten betrachtet werden kann, muss es als ungeschriebenes Bundesrecht Anwendung finden (ISAAK MEIER, Das Beweismass - ein aktuelles Problem des schweizerischen Zivilprozessrechts, BJM 1989, S. 77).
Besteht die Vermutung, dass bei einem im Zeitpunkt der Klageeinleitung bereits fünf Jahre dauernden Konkubinat die rentenberechtigte Beklagte aus der neuen Gemeinschaft eheähnliche Vorteile ziehe und nur zur Vermeidung des Rentenverlusts keine neue Ehe eingehe (BGE 114 II 298 E. b und 300 E. 3), ist für die Vermutungsbasis voller Beweis zu leisten, zumal das Bundesrecht insofern keine Beweiserleichterung vorsieht (KUMMER, N 334 zu Art. 8 ZGB; GULDENER, a.a.O., S. 61). Der unterhaltsverpflichtete Kläger genügt dieser Beweispflicht nicht, wenn er bloss dartut, dass die rentenberechtigte Beklagte mit einem Angehörigen des andern Geschlechts in Hausgemeinschaft lebt und den Anschein einer eheähnlichen Lebensgemeinschaft geschaffen hat (BÜHLER/SPÜHLER, N 23 zu Art. 153 ZGB, und Ergänzungsband, loc. cit.; HINDERLING, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, Zusatzband, S. 84). Sich mit dem blossen Anscheinsbeweis zu begnügen, liefe auf eine ungerechtfertigte Privilegierung des rentenverpflichteten Klägers hinaus, indem ihm auf diese Weise eine doppelte Beweiserleichterung gewährt würde. Zudem wäre dieses Vorgehen mit der Auflage unvereinbar, dass bei einem im Zeitpunkt der Klageeinleitung noch nicht fünf Jahre dauernden Konkubinat ein voller Beweis geleistet werden muss; die angeführte Tatsachenvermutung führt lediglich zu einer Umkehrung der Beweislast in bezug auf den von ihr erfassten Sachverhalt (BGE 114 II 298 E. b).
4. a) Im vorliegenden Fall hat das Obergericht übersehen, dass auch den Kläger eine Beweispflicht trifft, die über die Erbringung eines blossen Anscheinsbeweises hinausgeht. Dies ergibt sich deutlich aus seiner Überlegung, gesamthaft gesehen sei es jedenfalls nicht ausgeschlossen, dass zwischen der Beklagten und F. L. ein eheähnliches Verhältnis im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bestehe. Diese unsichere Beweislage gehe nun aber zu Lasten der Beklagten. Damit hat sich das Obergericht nicht darüber ausgesprochen, ob dem Kläger der ihm obliegende Beweis gelungen sei. Es hat vielmehr die Beklagte im Zusammenhang mit der Beweislastverteilung klar benachteiligt und somit schon aus diesem Grunde gegen Bundesrecht verstossen.
b) In tatsächlicher Hinsicht stellt das Obergericht fest, dass die Beklagte und F. L. seit Februar 1984 in der gleichen Wohnung leben, was unbestritten sei. Die Vorinstanz schliesst daraus, dass im Zeitpunkt der Klageeinreichung ein mehr als fünfjähriges Konkubinat bestanden habe. Ferner erachtet es das Obergericht als erwiesen, dass die Beklagte und F. L. seit Beginn ihres Zusammenlebens im Jahre 1984 keinen Geschlechtsverkehr mehr gehabt haben. Es besteht somit keine Geschlechtsgemeinschaft zwischen den beiden Partnern. Es fehlt aber auch an der wirtschaftlichen Verflechtung. Die Beklagte ist allein Mieterin der gemeinsamen Wohnung und auch weitgehend Eigentümerin des Wohnungsinventars. Sie ist zudem zu 50% erwerbstätig. F. L. bezahlt ihr monatlich einen Betrag von Fr. 1'700.-- für Kost und Logis sowie für das Besorgen der Wäsche. Im übrigen haben die beiden aber getrennte Kassen. Ob schliesslich eine so enge geistig-seelische Verbundenheit zwischen den beiden Partnern besteht, wie sie in der Regel zu einem eheähnlichen Verhältnis gehört, ist mehr als fraglich. Das Obergericht stellte nämlich fest, dass sie zwar das Morgen- und Abendessen gemeinsam einnehmen und regelmässig auch die Ferien gemeinsam verbringen, dass sie aber die Freizeit getrennt gestalten, ausser dass sie zusammen skifahren. Sie scheinen auch keine gemeinsamen Interessen und keine gemeinsamen Freunde zu haben; jedenfalls ist hierüber nichts festgestellt worden.
c) Der Vorinstanz ist zwar beizupflichten, dass das Fehlen der Geschlechtsgemeinschaft nicht zwingend gegen die Bejahung eines Konkubinatsverhältnisses spricht (FRANK, a.a.O., S. 33 Rz. 12). Auch in einer Ehe kann dieses Element zeitweise oder gar für längere Dauer fehlen. Doch müssen dann die übrigen Komponenten einer eheähnlichen Verbindung, insbesondere die geistig-seelische Zusammengehörigkeit der Partner, deutlich in Erscheinung treten, dass von einer eigentlichen Schicksalsgemeinschaft gesprochen werden kann. Das ist aber hier, wie sich aus den tatsächlichen Feststellungen des Obergerichts ergibt, gerade nicht der Fall. Es finden sich weder Anzeichen für eine enge geistig-seelische Verbundenheit der beiden Partner noch für eine wirtschaftliche Verflechtung zwischen ihnen. Schliesslich sind auch keine Indizien dafür vorhanden, dass F. L. der Beklagten in einer Notlage Hilfe und Beistand wie in einer Ehe gewähren würde. Jedenfalls rechtfertigt die Tatsache, dass F. L. der Beklagten für den vorliegenden Prozess einen Anwalt vermittelt hat, entgegen der Meinung des Obergerichts eine solche Annahme nicht. Eine umfassende Würdigung der Beziehungen der beiden Partner führt daher zum Schluss, dass zwischen der Beklagten und F. L. kein eheähnliches Verhältnis besteht. Da dem Kläger der ihm obliegende Nachweis eines Konkubinats nicht gelungen ist, muss die Klage abgewiesen werden. | de | Art. 153 al. 1 CC; perte du droit à la rente du conjoint divorcé vivant en concubinage. Pour la présomption selon laquelle, en cas de concubinage durant depuis cinq ans déjà au moment de l'ouverture d'action, la défenderesse crédirentière tire de la nouvelle communauté de vie des avantages comparables à ceux du mariage et ne se remarie pas dans la seule intention d'éviter la perte de sa rente, c'est-à-dire l'existence du concubinage, le demandeur débirentier doit apporter une preuve complète. Il ne satisfait pas à ce devoir en se bornant à alléguer que la défenderesse partage son habitation avec une personne de l'autre sexe et qu'elle a créé l'apparence d'une communauté de vie semblable au mariage. | fr | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-235%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,265 | 118 II 235 | 118 II 235
Sachverhalt ab Seite 236
A.- Die Ehe von A. und E. P.-K. wurde mit Urteil des Amtsgerichts Luzern-Land vom 29. November 1982 geschieden. Der Ehemann wurde verpflichtet, seiner geschiedenen Ehefrau während eines Jahres nach Rechtskraft des Urteils einen monatlich vorauszahlbaren, indexierten Unterhaltsbeitrag von Fr. 1'200.-- und danach von Fr. 500.-- gemäss Art. 151 Abs. 1 ZGB zu entrichten.
B.- Am 2. Mai 1989 erhob A. P. beim Amtsgericht Klage auf Abänderung des Scheidungsurteils und verlangte, dass mit Wirkung ab 1. April 1989 seine Unterhaltspflicht gegenüber seiner geschiedenen Ehefrau aufgehoben werde. Zur Begründung brachte er vor, die Beklagte lebe seit mehr als fünf Jahren mit F. L. im Konkubinat und werde von diesem finanziell unterstützt. Das Amtsgericht wies die Klage am 12. Februar 1990 ab.
Der Kläger focht dieses Urteil mit einer Appellation beim Obergericht des Kantons Luzern an. Dieses hiess die Appellation am 23. Oktober 1990 gut und hob die Rentenverpflichtung des Klägers ab Urteilsdatum auf.
C.- Die Beklagte legte beim Bundesgericht Berufung ein mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und das Urteil des Amtsgerichts vom 12. Dezember 1990 und darin eingeschlossen dasjenige vom 29. November 1982 seien zu bestätigen.
Der Kläger schliesst auf Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut, soweit es darauf eintritt, hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Klage ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Obergericht ging davon aus, dass die Beklagte und F. L. seit Februar 1984 in der gleichen Wohnung leben. Im Zeitpunkt der Klageeinreichung, d.h. am 2. Mai 1989, habe ihr Zusammenleben mehr als fünf Jahre gedauert, so dass die Tatsachenvermutung Platz greife, zwischen ihnen bestehe eine eheähnliches Verhältnis. In Würdigung der festgestellten Tatsachen gelangte das Obergericht zur Auffassung, gesamthaft gesehen sei nicht auszuschliessen, dass zwischen der Beklagten und F. L. ein solches Verhältnis bestehe, auch wenn gewisse Indizien gegen eine solche Annahme sprächen. Diese unsichere Beweislage gehe aber zu Lasten der Beklagten; dieser sei der Nachweis, ihr Verhältnis mit F. L. sei nicht derart eng und stabil, dass sie von ihm Unterstützung und Beistand ähnlich wie in einer Ehe erwarten könne, misslungen.
Die Beklagte wendet sich gegen diese Betrachtungsweise des Obergerichts und bezeichnet sie als bundesrechtswidrig. Ihre Beziehung mit F. L. könne überhaupt nicht mit einer Ehe verglichen werden; weder könne sie von ihrem Mitbewohner Beistand und Unterstützung wie in einer Ehe erwarten, noch bestehe die für eine Schicksalsgemeinschaft erforderliche innere Verbundenheit der Partner. Es handle sich vielmehr um eine blosse Wohngemeinschaft.
3. a) Nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist eine Scheidungsrente aufzuheben, wenn der Rentenberechtigte in einem gefestigten Konkubinat lebt, aus dem er ähnliche Vorteile zieht, wie sie ihm eine Ehe bieten würde, so dass anzunehmen ist, der neue Partner leiste ihm Beistand und Unterstützung, wie es Art. 159 Abs. 3 ZGB von einem Ehegatten verlangt, und das Festhalten an der Rente deshalb als rechtsmissbräuchlich erscheint (BGE 116 II 396 E. c mit Hinweisen). Das Bundesgericht hat daher eine Tatsachenvermutung in dem Sinne aufgestellt, dass bei einem Konkubinat, das im Zeitpunkt der Einleitung der Abänderungsklage bereits fünf Jahre gedauert hat, grundsätzlich davon auszugehen ist, es handle sich um eine Schicksalsgemeinschaft ähnlich einer Ehe.
Dem unterhaltsverpflichteten Kläger obliegt dann nur der entsprechende Nachweis. Hingegen ist es Sache der unterhaltsberechtigten Beklagten zu beweisen, das Konkubinat sei nicht so eng und stabil, dass sie Beistand und Unterstützung ähnlich wie in einer Ehe erwarten könne, oder dass sie trotz des qualifizierten Konkubinats aus besondern und ernsthaften Gründen weiterhin Anspruch auf die Scheidungsrente erheben dürfe (BGE 114 II 299 E. 1).
b) Welches das Thema des vom unterhaltspflichtigen Kläger zu leistenden Nachweises sei, ist in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bisher nicht näher umschrieben worden. Es ergibt sich, soweit das Konkubinat betreffend, aus dessen Begriffsbestimmung. Als Konkubinat im engern Sinne gilt eine auf längere Zeit, wenn nicht auf Dauer angelegte umfassende Lebensgemeinschaft von zwei Personen unterschiedlichen Geschlechts mit grundsätzlich Ausschliesslichkeitscharakter, die sowohl eine geistig-seelische, als auch eine körperliche und eine wirtschaftliche Komponente aufweist und auch etwa als Wohn-, Tisch- und Bettgemeinschaft bezeichnet wird (BGE 109 II 16 E. 1b mit Hinweisen und BGE 108 II 205 E. 2; HAUSHEER, Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1978, ZBJV 116/1980, S. 99 mit Hinweisen). Indessen kommt nicht allen drei Komponenten dieselbe Bedeutung zu. Fehlt die Geschlechtsgemeinschaft oder die wirtschaftliche Komponente, leben die beiden Partner aber trotzdem in einer festen und ausschliesslichen Zweierbeziehung, halten sich gegenseitig die Treue und leisten sich umfassenden Beistand, so ist eine eheähnliche Gemeinschaft zu bejahen (MESSMER, Die Rechtslage in der Schweiz, in "Die eheähnliche Gemeinschaft", Beihefte zur Zeitschrift für Schweizerisches Recht, Heft 5, Basel 1986, S. 51 f., FRANK, Die eheähnliche Gemeinschaft (Konkubinat) im schweizerischen Recht, Zürich 1984, S. 29 f.). Der Richter hat in jedem Fall eine Würdigung sämtlicher massgeblicher Faktoren vorzunehmen. Die gesamten Umstände des Zusammenlebens sind von Bedeutung, um die Qualität einer Lebensgemeinschaft beurteilen zu können.
c) Dass ein Konkubinat im engern Sinne zwischen der unterhaltsberechtigten Beklagten und ihrem neuen Partner besteht, hat der unterhaltsverpflichtete Kläger zu beweisen. Er hat demnach Tatsachen darzutun, aus denen sich das Vorhandensein einer solchen umfassenden Lebensgemeinschaft ergibt. Ein Beweis gilt grundsätzlich als erbracht, wenn der Richter von der Richtigkeit der Sachbehauptung überzeugt ist (BGE 98 II 242 E. 5 mit Hinweisen; KUMMER, N 20 zu Art. 8 ZGB; GULDENER, Beweiswürdigung und Beweislast nach schweizerischem Zivilprozessrecht, S. 5; HABSCHEID, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, 2. Aufl., S. 380 Nr. 635). Unannehmbar ist es, nach blosser Wahrscheinlichkeit zu urteilen, wo richterliche Überzeugung fehlt und der Sachverhalt letztlich doch im Zweifel bleibt (KUMMER, N 28 und 84 zu Art. 8 ZGB; GULDENER, a.a.O., S. 6), oder auf bloss glaubhaft gemachte und somit nicht bewiesene Sachbehauptungen abzustellen (BGE 104 II 220 E. 2). Selbst wenn dieses Regelbeweismass in keiner Vorschrift des Bundesrechts seinen Niederschlag gefunden hat, muss es als Teil desselben betrachtet werden; denn es ist schlechthin undenkbar, dass das Bundesrecht die Beweisanforderungen für die von ihm verliehenen Ansprüche bloss ausnahmsweise festlegte, indem es in einer Reihe von Bestimmungen einzelne Abweichungen umschreibt, es im übrigen aber zuliesse, dass die Ansprüche infolge verfehlter Beweisanforderung nicht durchgesetzt werden könnten (vgl. BGE 104 II 220 E. 2 und KUMMER, N 84 zu Art. 8 ZGB). Wenn das Regelbeweismass nicht als in Art. 8 ZGB enthalten betrachtet werden kann, muss es als ungeschriebenes Bundesrecht Anwendung finden (ISAAK MEIER, Das Beweismass - ein aktuelles Problem des schweizerischen Zivilprozessrechts, BJM 1989, S. 77).
Besteht die Vermutung, dass bei einem im Zeitpunkt der Klageeinleitung bereits fünf Jahre dauernden Konkubinat die rentenberechtigte Beklagte aus der neuen Gemeinschaft eheähnliche Vorteile ziehe und nur zur Vermeidung des Rentenverlusts keine neue Ehe eingehe (BGE 114 II 298 E. b und 300 E. 3), ist für die Vermutungsbasis voller Beweis zu leisten, zumal das Bundesrecht insofern keine Beweiserleichterung vorsieht (KUMMER, N 334 zu Art. 8 ZGB; GULDENER, a.a.O., S. 61). Der unterhaltsverpflichtete Kläger genügt dieser Beweispflicht nicht, wenn er bloss dartut, dass die rentenberechtigte Beklagte mit einem Angehörigen des andern Geschlechts in Hausgemeinschaft lebt und den Anschein einer eheähnlichen Lebensgemeinschaft geschaffen hat (BÜHLER/SPÜHLER, N 23 zu Art. 153 ZGB, und Ergänzungsband, loc. cit.; HINDERLING, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, Zusatzband, S. 84). Sich mit dem blossen Anscheinsbeweis zu begnügen, liefe auf eine ungerechtfertigte Privilegierung des rentenverpflichteten Klägers hinaus, indem ihm auf diese Weise eine doppelte Beweiserleichterung gewährt würde. Zudem wäre dieses Vorgehen mit der Auflage unvereinbar, dass bei einem im Zeitpunkt der Klageeinleitung noch nicht fünf Jahre dauernden Konkubinat ein voller Beweis geleistet werden muss; die angeführte Tatsachenvermutung führt lediglich zu einer Umkehrung der Beweislast in bezug auf den von ihr erfassten Sachverhalt (BGE 114 II 298 E. b).
4. a) Im vorliegenden Fall hat das Obergericht übersehen, dass auch den Kläger eine Beweispflicht trifft, die über die Erbringung eines blossen Anscheinsbeweises hinausgeht. Dies ergibt sich deutlich aus seiner Überlegung, gesamthaft gesehen sei es jedenfalls nicht ausgeschlossen, dass zwischen der Beklagten und F. L. ein eheähnliches Verhältnis im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bestehe. Diese unsichere Beweislage gehe nun aber zu Lasten der Beklagten. Damit hat sich das Obergericht nicht darüber ausgesprochen, ob dem Kläger der ihm obliegende Beweis gelungen sei. Es hat vielmehr die Beklagte im Zusammenhang mit der Beweislastverteilung klar benachteiligt und somit schon aus diesem Grunde gegen Bundesrecht verstossen.
b) In tatsächlicher Hinsicht stellt das Obergericht fest, dass die Beklagte und F. L. seit Februar 1984 in der gleichen Wohnung leben, was unbestritten sei. Die Vorinstanz schliesst daraus, dass im Zeitpunkt der Klageeinreichung ein mehr als fünfjähriges Konkubinat bestanden habe. Ferner erachtet es das Obergericht als erwiesen, dass die Beklagte und F. L. seit Beginn ihres Zusammenlebens im Jahre 1984 keinen Geschlechtsverkehr mehr gehabt haben. Es besteht somit keine Geschlechtsgemeinschaft zwischen den beiden Partnern. Es fehlt aber auch an der wirtschaftlichen Verflechtung. Die Beklagte ist allein Mieterin der gemeinsamen Wohnung und auch weitgehend Eigentümerin des Wohnungsinventars. Sie ist zudem zu 50% erwerbstätig. F. L. bezahlt ihr monatlich einen Betrag von Fr. 1'700.-- für Kost und Logis sowie für das Besorgen der Wäsche. Im übrigen haben die beiden aber getrennte Kassen. Ob schliesslich eine so enge geistig-seelische Verbundenheit zwischen den beiden Partnern besteht, wie sie in der Regel zu einem eheähnlichen Verhältnis gehört, ist mehr als fraglich. Das Obergericht stellte nämlich fest, dass sie zwar das Morgen- und Abendessen gemeinsam einnehmen und regelmässig auch die Ferien gemeinsam verbringen, dass sie aber die Freizeit getrennt gestalten, ausser dass sie zusammen skifahren. Sie scheinen auch keine gemeinsamen Interessen und keine gemeinsamen Freunde zu haben; jedenfalls ist hierüber nichts festgestellt worden.
c) Der Vorinstanz ist zwar beizupflichten, dass das Fehlen der Geschlechtsgemeinschaft nicht zwingend gegen die Bejahung eines Konkubinatsverhältnisses spricht (FRANK, a.a.O., S. 33 Rz. 12). Auch in einer Ehe kann dieses Element zeitweise oder gar für längere Dauer fehlen. Doch müssen dann die übrigen Komponenten einer eheähnlichen Verbindung, insbesondere die geistig-seelische Zusammengehörigkeit der Partner, deutlich in Erscheinung treten, dass von einer eigentlichen Schicksalsgemeinschaft gesprochen werden kann. Das ist aber hier, wie sich aus den tatsächlichen Feststellungen des Obergerichts ergibt, gerade nicht der Fall. Es finden sich weder Anzeichen für eine enge geistig-seelische Verbundenheit der beiden Partner noch für eine wirtschaftliche Verflechtung zwischen ihnen. Schliesslich sind auch keine Indizien dafür vorhanden, dass F. L. der Beklagten in einer Notlage Hilfe und Beistand wie in einer Ehe gewähren würde. Jedenfalls rechtfertigt die Tatsache, dass F. L. der Beklagten für den vorliegenden Prozess einen Anwalt vermittelt hat, entgegen der Meinung des Obergerichts eine solche Annahme nicht. Eine umfassende Würdigung der Beziehungen der beiden Partner führt daher zum Schluss, dass zwischen der Beklagten und F. L. kein eheähnliches Verhältnis besteht. Da dem Kläger der ihm obliegende Nachweis eines Konkubinats nicht gelungen ist, muss die Klage abgewiesen werden. | de | Art. 153 cpv. 1 CC; perdita della rendita da parte del coniuge divorziato che vive in concubinato. L'attore debitore della rendita deve fornire la prova completa del fondamento della presunzione secondo cui la convenuta beneficiaria della rendita, che vive, al momento in cui è promossa l'azione, già da cinque anni in concubinato, ricava dalla nuova unione vantaggi simili a quelli scaturienti da un matrimonio e che non contrae nuove nozze per evitare la perdita del diritto alla rendita; egli deve cioè provare l'esistenza del concubinato. L'attore debitore della rendita non adempie tale onere probatorio se si limita a provare che la convenuta convive con una persona dell'altro sesso e che essa ha creato l'apparenza di una comunione simile al matrimonio. | it | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-235%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,266 | 118 II 241 | 118 II 241
Erwägungen ab Seite 242
Aus den Erwägungen:
2. c) Die Ausübung des Besuchsrechts ist bekanntlich oft mit Spannungen und Konflikten verbunden. Grundsätzlich ist das Besuchsrecht gleichwohl im üblichen Umfang einzuräumen. Eine Verweigerung des Besuchsrechts setzte nämlich eine klare und eindeutige Zweckwidrigkeit voraus, die durch eine besondere Regelung des Besuchsrechts nicht behoben werden kann (BÜHLER/SPÜHLER, Ergänzungsband, ZGB 156 N 302). Der persönliche Verkehr mit den Eltern liegt aber auch im Interesse des Kindes selber (HEGNAUER, ZGB 273 N 18 ff.). Im vorliegenden Fall steht keineswegs fest, dass der Berufungsbeklagte seine Tochter sexuell missbraucht hat oder die Ausübung des Besuchs- und Ferienrechts im gerichtlich festgelegten Umfang ihr Wohl gefährden würde. Bei der Festlegung des Ferienrechts hat das Jugendamt der Stadt Biel zudem in seinem Bericht vom 20. Februar 1991 sogar eine Dauer von drei Wochen empfohlen.
Durch die Errichtung einer Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 2 ZGB soll überdies der persönliche Verkehr von Vater und Kind trotz der zwischen den Eltern herrschenden Spannungen ermöglicht und überwacht werden. Diese Massnahme ist umsomehr angezeigt, als die Ausübung des Besuchsrechts schon während des Scheidungsprozesses mit Schwierigkeiten verbunden und von der ablehnenden Haltung des Kindes begleitet war (BÜHLER/SPÜHLER, Ergänzungsband, ZGB 156 N 178/179; HEGNAUER, ZGB 275 N 118). Der Appellationshof hat somit bei der Festlegung des Besuchsrechts kein Bundesrecht verletzt.
d) Ordnet der Richter im Scheidungsverfahren einen Beistand an, so hat er dessen Aufgaben genau zu umschreiben. Der Beistand kann mit der Überwachung des persönlichen Verkehrs und der Regelung von Über- und Rückgabe des Kindes im einzelnen betraut werden. Hingegen kann ihm nicht die Aufgabe überbunden werden, anstelle des Richters die Besuchsordnung zu ändern (BÜHLER/SPÜHLER, Ergänzungsband, ZGB 156 N 321; HEGNAUER, ZGB 275 N 120; HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, 3. Auflage Bern, 1989, Ziff. 19.28). Die Berufungsklägerin rügt die vom Appellationshof getroffene Regelung, wonach der Beistand das Besuchsrecht vorübergehend im Interesse des Kindes einschränken kann, somit zu Recht als bundesrechtswidrig. In diesem Punkt dringt sie mit ihrer Berufung durch. | de | Besuchsrecht (Art. 274 Abs. 2 ZGB) und Beistandschaft (Art. 308 Abs. 2 ZGB). 1. Das Besuchsrecht ist auch einzuräumen, wenn die Ausübung mit Konflikten verbunden ist. Dessen Verweigerung setzt eine klare Zweckwidrigkeit voraus.
2. Der Beistand nach Art. 308 Abs. 2 ZGB hat nach Massgabe der ihm vom Richter erteilten Weisung den persönlichen Verkehr zwischen Kind und Besuchsberechtigtem zu überwachen. Er ist jedoch nicht ermächtigt, die Besuchsordnung anstelle des Richters zu ändern. | de | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-241%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,267 | 118 II 241 | 118 II 241
Erwägungen ab Seite 242
Aus den Erwägungen:
2. c) Die Ausübung des Besuchsrechts ist bekanntlich oft mit Spannungen und Konflikten verbunden. Grundsätzlich ist das Besuchsrecht gleichwohl im üblichen Umfang einzuräumen. Eine Verweigerung des Besuchsrechts setzte nämlich eine klare und eindeutige Zweckwidrigkeit voraus, die durch eine besondere Regelung des Besuchsrechts nicht behoben werden kann (BÜHLER/SPÜHLER, Ergänzungsband, ZGB 156 N 302). Der persönliche Verkehr mit den Eltern liegt aber auch im Interesse des Kindes selber (HEGNAUER, ZGB 273 N 18 ff.). Im vorliegenden Fall steht keineswegs fest, dass der Berufungsbeklagte seine Tochter sexuell missbraucht hat oder die Ausübung des Besuchs- und Ferienrechts im gerichtlich festgelegten Umfang ihr Wohl gefährden würde. Bei der Festlegung des Ferienrechts hat das Jugendamt der Stadt Biel zudem in seinem Bericht vom 20. Februar 1991 sogar eine Dauer von drei Wochen empfohlen.
Durch die Errichtung einer Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 2 ZGB soll überdies der persönliche Verkehr von Vater und Kind trotz der zwischen den Eltern herrschenden Spannungen ermöglicht und überwacht werden. Diese Massnahme ist umsomehr angezeigt, als die Ausübung des Besuchsrechts schon während des Scheidungsprozesses mit Schwierigkeiten verbunden und von der ablehnenden Haltung des Kindes begleitet war (BÜHLER/SPÜHLER, Ergänzungsband, ZGB 156 N 178/179; HEGNAUER, ZGB 275 N 118). Der Appellationshof hat somit bei der Festlegung des Besuchsrechts kein Bundesrecht verletzt.
d) Ordnet der Richter im Scheidungsverfahren einen Beistand an, so hat er dessen Aufgaben genau zu umschreiben. Der Beistand kann mit der Überwachung des persönlichen Verkehrs und der Regelung von Über- und Rückgabe des Kindes im einzelnen betraut werden. Hingegen kann ihm nicht die Aufgabe überbunden werden, anstelle des Richters die Besuchsordnung zu ändern (BÜHLER/SPÜHLER, Ergänzungsband, ZGB 156 N 321; HEGNAUER, ZGB 275 N 120; HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, 3. Auflage Bern, 1989, Ziff. 19.28). Die Berufungsklägerin rügt die vom Appellationshof getroffene Regelung, wonach der Beistand das Besuchsrecht vorübergehend im Interesse des Kindes einschränken kann, somit zu Recht als bundesrechtswidrig. In diesem Punkt dringt sie mit ihrer Berufung durch. | de | Droit de visite (art. 274 al. 2 CC) et curatelle (art. 308 al. 2 CC). 1. Le droit de visite doit être accordé même si son exercice est lié à des conflits. Il ne peut être refusé que s'il est clairement détourné de son but.
2. Le curateur, au sens de l'art. 308 al. 2 CC, doit surveiller les relations personnelles entre l'enfant et le titulaire du droit de visite conformément aux instructions du juge. Il n'est pas en son pouvoir de modifier la réglementation du droit de visite à la place de ce dernier. | fr | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-241%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,268 | 118 II 241 | 118 II 241
Erwägungen ab Seite 242
Aus den Erwägungen:
2. c) Die Ausübung des Besuchsrechts ist bekanntlich oft mit Spannungen und Konflikten verbunden. Grundsätzlich ist das Besuchsrecht gleichwohl im üblichen Umfang einzuräumen. Eine Verweigerung des Besuchsrechts setzte nämlich eine klare und eindeutige Zweckwidrigkeit voraus, die durch eine besondere Regelung des Besuchsrechts nicht behoben werden kann (BÜHLER/SPÜHLER, Ergänzungsband, ZGB 156 N 302). Der persönliche Verkehr mit den Eltern liegt aber auch im Interesse des Kindes selber (HEGNAUER, ZGB 273 N 18 ff.). Im vorliegenden Fall steht keineswegs fest, dass der Berufungsbeklagte seine Tochter sexuell missbraucht hat oder die Ausübung des Besuchs- und Ferienrechts im gerichtlich festgelegten Umfang ihr Wohl gefährden würde. Bei der Festlegung des Ferienrechts hat das Jugendamt der Stadt Biel zudem in seinem Bericht vom 20. Februar 1991 sogar eine Dauer von drei Wochen empfohlen.
Durch die Errichtung einer Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 2 ZGB soll überdies der persönliche Verkehr von Vater und Kind trotz der zwischen den Eltern herrschenden Spannungen ermöglicht und überwacht werden. Diese Massnahme ist umsomehr angezeigt, als die Ausübung des Besuchsrechts schon während des Scheidungsprozesses mit Schwierigkeiten verbunden und von der ablehnenden Haltung des Kindes begleitet war (BÜHLER/SPÜHLER, Ergänzungsband, ZGB 156 N 178/179; HEGNAUER, ZGB 275 N 118). Der Appellationshof hat somit bei der Festlegung des Besuchsrechts kein Bundesrecht verletzt.
d) Ordnet der Richter im Scheidungsverfahren einen Beistand an, so hat er dessen Aufgaben genau zu umschreiben. Der Beistand kann mit der Überwachung des persönlichen Verkehrs und der Regelung von Über- und Rückgabe des Kindes im einzelnen betraut werden. Hingegen kann ihm nicht die Aufgabe überbunden werden, anstelle des Richters die Besuchsordnung zu ändern (BÜHLER/SPÜHLER, Ergänzungsband, ZGB 156 N 321; HEGNAUER, ZGB 275 N 120; HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, 3. Auflage Bern, 1989, Ziff. 19.28). Die Berufungsklägerin rügt die vom Appellationshof getroffene Regelung, wonach der Beistand das Besuchsrecht vorübergehend im Interesse des Kindes einschränken kann, somit zu Recht als bundesrechtswidrig. In diesem Punkt dringt sie mit ihrer Berufung durch. | de | Diritto di visita (art. 274 cpv. 2 CC) e curatela (art. 308 cpv. 2 CC). 1. Il diritto di visita dev'essere concesso anche quando il suo esercizio è legato a dei conflitti. Un rifiuto presuppone che esso sia chiaramente in contrasto con il suo scopo.
2. Il curatore ai sensi dell'art. 308 cpv. 2 CC deve sorvegliare le relazioni personali fra il figlio e il titolare del diritto di visita conformemente alle istruzioni ricevute dal giudice. Egli non è tuttavia autorizzato a modificare, al posto del giudice, la regolamentazione del diritto di visita. | it | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-241%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,269 | 118 II 243 | 118 II 243
Sachverhalt ab Seite 244
A.- Peter und Silvia Fry-Schmucki beantragten beim Zivilstandsamt Luzern, ihre am 6. September 1991 geborene Tochter mit den beiden Vornamen Carla Schmuki im Geburtsregister einzutragen. Mit Entscheid vom 24. Oktober 1991 lehnte das Zivilstandsamt die Eintragung des Vornamens Schmuki mit der Begründung ab, dieser Name sei in der Schweiz als Familienname und nicht als Vorname bekannt. Die dagegen erhobene Beschwerde wies der Regierungsrat des Kantons Luzern mit Urteil vom 10. Dezember 1991 ab.
B.- Am 15. Januar 1992 haben Peter und Silvia Fry-Schmucki gegen diesen Entscheid Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht eingereicht. Sie verlangen, in Aufhebung der angefochtenen Entscheide sei ihre Tochter mit den beiden Vornamen Carla Schmuki im Geburtsregister einzutragen.
Das Justizdepartement des Kantons Luzern beantragt in seiner Vernehmlassung die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Den gleichen Antrag stellt das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement, Bundesamt für Justiz. Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das den Eltern nach Art. 301 Abs. 4 ZGB grundsätzlich zustehende Recht, den Vornamen ihres Kindes frei zu wählen, wird eingeschränkt durch Art. 69 Abs. 2 der Zivilstandsverordnung vom 1. Juni 1953 (ZStV, SR 211.112.1), der die Zivilstandsbeamten anhält, Vornamen zurückzuweisen, welche die Interessen des Kindes oder Dritter offensichtlich verletzen, insbesondere anstössige oder widersinnige sowie Vornamen, die allein oder zusammen mit andern das Geschlecht des Kindes nicht eindeutig erkennen lassen (BGE 116 II 506 E. 3a; BGE 107 II 26 f.) Dem so von den Eltern gewählten Vornamen kommt nebst der Kennzeichnung des Geschlechts die Funktion zu, zwei Personen, die den gleichen Familiennamen tragen, innerhalb und ausserhalb der Familie zu identifizieren (BGE 116 II 509 E. 3e; BGE 108 II 162 E. 1).
Nach unangefochtener Feststellung der Vorinstanz existiert der Name Schmucki in der Schweiz als Familienname, ist hingegen als Vorname nicht bekannt (vgl. auch das Vornamensverzeichnis des Schweizerischen Verbands der Zivilstandsbeamten, Ausgabe 1986). Darin liegt ein wesentlicher Unterschied zu Namen, die seit jeher als Familien- wie auch als Vornamen im Gebrauche sind (so beispielsweise Arnold, Ernst, Peter; BGE 116 II 507 f. E. 3c; BGE 107 II 27 E. 1a; BGE 71 I 367). Wie der Regierungsrat mit Recht ausführt, können bei als Vornamen verwendeten Familiennamen, die lediglich als letztere gebräuchlich sind, Unklarheiten über die Personalien des Namensträgers entstehen. So kann dadurch bei Dritten der Eindruck erweckt werden, der Vorname sei in Wirklichkeit der Familienname der betreffenden Person. Diese Verwechslungsgefahr wird - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer - nicht dadurch gebannt oder zumindest erheblich verringert, dass aus dem Namen Schmucki der Buchstabe c entfernt wird. Dem Interesse Dritter an einer klaren Namensgebung trägt auch die Möglichkeit der Identifikation aufgrund der AHV-Nummer, welcher im hier einzig massgebenden alltäglichen Verkehr mit den Mitmenschen (BGE 82 I 34) lediglich die Funktion einer internen administrativen Kennzeichnung zukommt (HEGNAUER, Berner Kommentar, Bd. 2/2/2/1, 4. A. Bern 1991, N 10 zu Art. 270 ZGB), keineswegs genügend Rechnung. Daran vermag nichts zu ändern, dass die Beschwerdeführer ihrer Tochter Carla den Namen Schmuki lediglich als zweiten Vornamen geben möchten; denn einmal eingetragen, kann den Eltern wie auch dem Kind der Gebrauch dieses Vornamens als Rufname nicht verweigert werden (BGE 107 II 28 E. 1c). Davon, dass durch die lediglich in der Schreibweise auffallende Streichung eines Buchstabens ein neuer Vorname ("Schmuki") gebildet worden wäre, der von Dritten als solcher erkannt würde, kann keine Rede sein.
3. Soweit die Beschwerdeführer vorbringen, das neue Eherecht ermögliche eine Öffnung der Namensgebung, übersehen sie, dass diese Öffnung lediglich die Wahl des Familiennamens betrifft und dass in diesem Zusammenhang weder Art. 301 ZGB noch Art. 69 Abs. 2 ZStV revidiert worden sind. So ist insbesondere, wie schon unter altem Recht, ausgeschlossen, dass das Kind - etwa in Anlehnung an die Regelung bezüglich des Doppelnamens der Ehefrau (Art. 160 Abs. 2 ZGB) - die Familiennamen beider Elternteile bekommt. Es erhält nach Art. 270 Abs. 1 ZGB einzig den Familiennamen der miteinander verheirateten Eltern, das heisst - unter Vorbehalt von Art. 30 Abs. 2 ZGB - den Namen des Vaters. Diese klare Bestimmung lässt ganz allgemein nicht zu, dass auf dem Umweg über das Vornamensrecht dem Kind der frühere Name der Mutter (beziehungsweise des Vaters) gegeben wird, es sei denn, besondere Umstände würden ausnahmsweise eine solche Vornamensgebung rechtfertigen. So wurde in BGE 116 II 504 ff. entschieden, dass ein Familienname, der nicht auch als Vorname gebräuchlich ist, einem Kind als zweiter Vorname gegeben werden kann, wenn die Eltern dafür ernsthafte Gründe angeben, die auch objektiv achtenswert sind. Dies trifft zu, wenn sie sich auf eine örtliche, religiöse oder familiäre Tradition berufen können. Hingegen genügt eine einfache Schwärmerei, die reiner Phantasie entspringt (wie die Bewunderung einer Persönlichkeit), nicht (BGE 116 II 510 E. 3e).
a) Der Wunsch der Beschwerdeführer, dem Kind einen Vornamen zu geben, der an die Mutter - die das Kind "unter Schmerzen auf die Welt bringt" - erinnert, ist zwar verständlich. Indessen könnte das von allen Eltern geltend gemacht werden, weshalb dieser rein gefühlsmässige Grund - worauf das Bundesamt für Justiz mit Recht hinweist - die einschränkenden Kriterien zum vornherein nicht erfüllt. Dass die Eltern den gewünschten Vornamen Schmuki von "schmuck, hübsch" herleiten, kann als Grund für die Wahl eines missverständlichen Namens schon deshalb nicht in Betracht fallen, weil ein solcher Kosename, der durchaus auch andere als die von den Beschwerdeführern genannten Assoziationen wecken kann, das Kind der Gefahr aussetzt, wegen seines Namens durch Dritte (insbesondere Schulkameraden) ausgespottet zu werden (BGE 116 II 507 E. 3c; BGE 107 II 28 E. 1b).
b) Die Beschwerdeführer begründen ferner die Wahl des Vornamens Schmuki für ihre Tochter Carla mit dem Wunsch, nachdem ihr Heimatkanton Graubünden (Disentis) sei, die in diesem Kanton herrschende Tradition fortzuführen, wonach dem Kind als zweiter Vorname der Name der Mutter beigegeben werde. Diesem alten Brauch möchten sie - wie in der Beschwerdeschrift behauptet - umso mehr nachkommen, als nicht auszuschliessen sei, dass sie in den nächsten Jahren wieder in den Kanton Graubünden ziehen werden. Dass die Beschwerdeführer einen solchen bündnerischen Brauch "fortführen" möchten, wird von ihnen zwar erstmals vorgetragen, doch ist das zulässig. Im Verwaltungsgerichtsverfahren vor Bundesgericht darf ein neuer Rechtsstandpunkt eingenommen und auch der Sachverhalt ergänzt werden, sofern der angefochtene Entscheid nicht von einer Rekurskommission oder einem kantonalen Gericht im Sinne von Art. 105 Abs. 2 aOG ausging (BGE 115 II 216 E. 2 mit Hinweisen), welche Bestimmung trotz der Gesetzesänderung vom 15. Februar 1992 gemäss Übergangsbestimmung hier noch gilt (vgl. Abs. 1). Im vorliegenden Fall, wo der Regierungsrat Vorinstanz war, ist somit auf die neuen Vorbringen der Beschwerdeführer einzutreten. Diese vermögen jedoch nicht zu überzeugen. Zunächst fällt auf, dass die Beschwerdeführer den ersten Namensteil des Doppelnamens der Ehefrau nicht so, wie er geschrieben wird (Schmucki), als zweiten Vornamen der Tochter im Geburtsregister eintragen lassen wollen, sondern in - zwar nur leicht, aber dennoch - abgewandelter Form ("Schmuki").
Obwohl sich im Kanton Graubünden der Brauch findet, dem Kind als zweiten Vornamen den Namen der Mutter zu geben, ist damit keineswegs gesagt, dass dieser Brauch ebenfalls in Disentis, dem Heimatort der Beschwerdeführer, bekannt ist. Dass letzteres der Fall wäre, wird von den Beschwerdeführern nicht näher dargetan; dafür liegen auch keine Anhaltspunkte vor. Das Bundesgericht hat nun aber eine solche Sitte nur dort vorbehalten, wo sie tatsächlich existiert, weil nur dann die Gefahr der Irreführung der Öffentlichkeit zurücktritt (BGE 116 II 509 E. 3e mit Hinweis). Abgesehen davon, dass ein solcher namensrechtlicher Brauch für Disentis nicht nachgewiesen ist, erfolgt hier die Eintragung der Vornamen im Kanton Luzern, wo die Beschwerdeführer ihren Wohnsitz haben. Wie sich der Stellungnahme der Vorinstanz entnehmen lässt, besteht in diesem Kanton kein derartiger Brauch, weshalb dort die Gefahr ernsthaft besteht, dass Dritte den missverständlichen Vornamen für den Familiennamen halten könnten. Die vorliegende Sachlage unterscheidet sich denn auch in grundsätzlicher Hinsicht von derjenigen, welche BGE 116 II 504 ff. zugrunde lag. Dort wollten ein amerikanischer Staatsangehöriger und seine schweizerische Ehefrau ihrer Tochter - nach alter Tradition der aus Holland eingewanderten Vorfahren des Ehemanns - den Mittelnamen (middle name) Van Vleck als Vornamen geben, was ihnen gestattet wurde. Dass sie mit ihrer Vornamenswahl einer solchen Familientradition folgen, behaupten die Beschwerdeführer im vorliegenden Fall indessen nicht; sie machen nur geltend, dass sie beabsichtigen, eine Tradition zu begründen, was ihnen erlaubt sein sollte. Dieses Argument ist unbehelflich, da eine solche Absicht von allen Eltern geltend gemacht werden könnte. Diese allein vermag deshalb die einschränkenden Kriterien für die ausnahmsweise Eintragung eines lediglich als Familienname gebräuchlichen Namens als Vorname unzweifelhaft nicht zu erfüllen.
c) Der vorinstanzlichen Auffassung, dass die Beurkundung des Personenstandes einzig Sache der Zivilstandsämter ist und daher abweichende Eintragungen in kirchlichen Registern unbeachtlich sind, ist beizupflichten (HEGNAUER, Berner Kommentar, Bd. 2/2/1, Bern 1964, N 54 zu Art. 275 ZGB). Unter diesem Gesichtspunkt ist für den Eintrag im Geburtsregister belanglos, dass die Tochter der Beschwerdeführer auf den Namen Carla Schmuki getauft worden ist. | de | Art. 301 Abs. 4 ZGB und Art. 69 Abs. 2 ZStV. Eintragung eines Familiennamens als zweiter Vorname im Geburtsregister. 1. Der Zivilstandsbeamte hat zur Vermeidung einer Verwechslungsgefahr grundsätzlich einen von den Eltern gewählten Vornamen zurückzuweisen, wenn dieser lediglich als Familienname gebräuchlich ist (E. 2).
2. Ernsthafte Gründe, welche objektiv achtenswert sind und deshalb die Wahl eines Familiennamens als zweiten Vornamen rechtfertigen. Rein gefühlsmässige Motive allein vermögen die einschränkenden Kriterien für eine solche Vornamensgebung nicht zu erfüllen (E. 3). | de | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-243%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,270 | 118 II 243 | 118 II 243
Sachverhalt ab Seite 244
A.- Peter und Silvia Fry-Schmucki beantragten beim Zivilstandsamt Luzern, ihre am 6. September 1991 geborene Tochter mit den beiden Vornamen Carla Schmuki im Geburtsregister einzutragen. Mit Entscheid vom 24. Oktober 1991 lehnte das Zivilstandsamt die Eintragung des Vornamens Schmuki mit der Begründung ab, dieser Name sei in der Schweiz als Familienname und nicht als Vorname bekannt. Die dagegen erhobene Beschwerde wies der Regierungsrat des Kantons Luzern mit Urteil vom 10. Dezember 1991 ab.
B.- Am 15. Januar 1992 haben Peter und Silvia Fry-Schmucki gegen diesen Entscheid Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht eingereicht. Sie verlangen, in Aufhebung der angefochtenen Entscheide sei ihre Tochter mit den beiden Vornamen Carla Schmuki im Geburtsregister einzutragen.
Das Justizdepartement des Kantons Luzern beantragt in seiner Vernehmlassung die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Den gleichen Antrag stellt das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement, Bundesamt für Justiz. Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das den Eltern nach Art. 301 Abs. 4 ZGB grundsätzlich zustehende Recht, den Vornamen ihres Kindes frei zu wählen, wird eingeschränkt durch Art. 69 Abs. 2 der Zivilstandsverordnung vom 1. Juni 1953 (ZStV, SR 211.112.1), der die Zivilstandsbeamten anhält, Vornamen zurückzuweisen, welche die Interessen des Kindes oder Dritter offensichtlich verletzen, insbesondere anstössige oder widersinnige sowie Vornamen, die allein oder zusammen mit andern das Geschlecht des Kindes nicht eindeutig erkennen lassen (BGE 116 II 506 E. 3a; BGE 107 II 26 f.) Dem so von den Eltern gewählten Vornamen kommt nebst der Kennzeichnung des Geschlechts die Funktion zu, zwei Personen, die den gleichen Familiennamen tragen, innerhalb und ausserhalb der Familie zu identifizieren (BGE 116 II 509 E. 3e; BGE 108 II 162 E. 1).
Nach unangefochtener Feststellung der Vorinstanz existiert der Name Schmucki in der Schweiz als Familienname, ist hingegen als Vorname nicht bekannt (vgl. auch das Vornamensverzeichnis des Schweizerischen Verbands der Zivilstandsbeamten, Ausgabe 1986). Darin liegt ein wesentlicher Unterschied zu Namen, die seit jeher als Familien- wie auch als Vornamen im Gebrauche sind (so beispielsweise Arnold, Ernst, Peter; BGE 116 II 507 f. E. 3c; BGE 107 II 27 E. 1a; BGE 71 I 367). Wie der Regierungsrat mit Recht ausführt, können bei als Vornamen verwendeten Familiennamen, die lediglich als letztere gebräuchlich sind, Unklarheiten über die Personalien des Namensträgers entstehen. So kann dadurch bei Dritten der Eindruck erweckt werden, der Vorname sei in Wirklichkeit der Familienname der betreffenden Person. Diese Verwechslungsgefahr wird - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer - nicht dadurch gebannt oder zumindest erheblich verringert, dass aus dem Namen Schmucki der Buchstabe c entfernt wird. Dem Interesse Dritter an einer klaren Namensgebung trägt auch die Möglichkeit der Identifikation aufgrund der AHV-Nummer, welcher im hier einzig massgebenden alltäglichen Verkehr mit den Mitmenschen (BGE 82 I 34) lediglich die Funktion einer internen administrativen Kennzeichnung zukommt (HEGNAUER, Berner Kommentar, Bd. 2/2/2/1, 4. A. Bern 1991, N 10 zu Art. 270 ZGB), keineswegs genügend Rechnung. Daran vermag nichts zu ändern, dass die Beschwerdeführer ihrer Tochter Carla den Namen Schmuki lediglich als zweiten Vornamen geben möchten; denn einmal eingetragen, kann den Eltern wie auch dem Kind der Gebrauch dieses Vornamens als Rufname nicht verweigert werden (BGE 107 II 28 E. 1c). Davon, dass durch die lediglich in der Schreibweise auffallende Streichung eines Buchstabens ein neuer Vorname ("Schmuki") gebildet worden wäre, der von Dritten als solcher erkannt würde, kann keine Rede sein.
3. Soweit die Beschwerdeführer vorbringen, das neue Eherecht ermögliche eine Öffnung der Namensgebung, übersehen sie, dass diese Öffnung lediglich die Wahl des Familiennamens betrifft und dass in diesem Zusammenhang weder Art. 301 ZGB noch Art. 69 Abs. 2 ZStV revidiert worden sind. So ist insbesondere, wie schon unter altem Recht, ausgeschlossen, dass das Kind - etwa in Anlehnung an die Regelung bezüglich des Doppelnamens der Ehefrau (Art. 160 Abs. 2 ZGB) - die Familiennamen beider Elternteile bekommt. Es erhält nach Art. 270 Abs. 1 ZGB einzig den Familiennamen der miteinander verheirateten Eltern, das heisst - unter Vorbehalt von Art. 30 Abs. 2 ZGB - den Namen des Vaters. Diese klare Bestimmung lässt ganz allgemein nicht zu, dass auf dem Umweg über das Vornamensrecht dem Kind der frühere Name der Mutter (beziehungsweise des Vaters) gegeben wird, es sei denn, besondere Umstände würden ausnahmsweise eine solche Vornamensgebung rechtfertigen. So wurde in BGE 116 II 504 ff. entschieden, dass ein Familienname, der nicht auch als Vorname gebräuchlich ist, einem Kind als zweiter Vorname gegeben werden kann, wenn die Eltern dafür ernsthafte Gründe angeben, die auch objektiv achtenswert sind. Dies trifft zu, wenn sie sich auf eine örtliche, religiöse oder familiäre Tradition berufen können. Hingegen genügt eine einfache Schwärmerei, die reiner Phantasie entspringt (wie die Bewunderung einer Persönlichkeit), nicht (BGE 116 II 510 E. 3e).
a) Der Wunsch der Beschwerdeführer, dem Kind einen Vornamen zu geben, der an die Mutter - die das Kind "unter Schmerzen auf die Welt bringt" - erinnert, ist zwar verständlich. Indessen könnte das von allen Eltern geltend gemacht werden, weshalb dieser rein gefühlsmässige Grund - worauf das Bundesamt für Justiz mit Recht hinweist - die einschränkenden Kriterien zum vornherein nicht erfüllt. Dass die Eltern den gewünschten Vornamen Schmuki von "schmuck, hübsch" herleiten, kann als Grund für die Wahl eines missverständlichen Namens schon deshalb nicht in Betracht fallen, weil ein solcher Kosename, der durchaus auch andere als die von den Beschwerdeführern genannten Assoziationen wecken kann, das Kind der Gefahr aussetzt, wegen seines Namens durch Dritte (insbesondere Schulkameraden) ausgespottet zu werden (BGE 116 II 507 E. 3c; BGE 107 II 28 E. 1b).
b) Die Beschwerdeführer begründen ferner die Wahl des Vornamens Schmuki für ihre Tochter Carla mit dem Wunsch, nachdem ihr Heimatkanton Graubünden (Disentis) sei, die in diesem Kanton herrschende Tradition fortzuführen, wonach dem Kind als zweiter Vorname der Name der Mutter beigegeben werde. Diesem alten Brauch möchten sie - wie in der Beschwerdeschrift behauptet - umso mehr nachkommen, als nicht auszuschliessen sei, dass sie in den nächsten Jahren wieder in den Kanton Graubünden ziehen werden. Dass die Beschwerdeführer einen solchen bündnerischen Brauch "fortführen" möchten, wird von ihnen zwar erstmals vorgetragen, doch ist das zulässig. Im Verwaltungsgerichtsverfahren vor Bundesgericht darf ein neuer Rechtsstandpunkt eingenommen und auch der Sachverhalt ergänzt werden, sofern der angefochtene Entscheid nicht von einer Rekurskommission oder einem kantonalen Gericht im Sinne von Art. 105 Abs. 2 aOG ausging (BGE 115 II 216 E. 2 mit Hinweisen), welche Bestimmung trotz der Gesetzesänderung vom 15. Februar 1992 gemäss Übergangsbestimmung hier noch gilt (vgl. Abs. 1). Im vorliegenden Fall, wo der Regierungsrat Vorinstanz war, ist somit auf die neuen Vorbringen der Beschwerdeführer einzutreten. Diese vermögen jedoch nicht zu überzeugen. Zunächst fällt auf, dass die Beschwerdeführer den ersten Namensteil des Doppelnamens der Ehefrau nicht so, wie er geschrieben wird (Schmucki), als zweiten Vornamen der Tochter im Geburtsregister eintragen lassen wollen, sondern in - zwar nur leicht, aber dennoch - abgewandelter Form ("Schmuki").
Obwohl sich im Kanton Graubünden der Brauch findet, dem Kind als zweiten Vornamen den Namen der Mutter zu geben, ist damit keineswegs gesagt, dass dieser Brauch ebenfalls in Disentis, dem Heimatort der Beschwerdeführer, bekannt ist. Dass letzteres der Fall wäre, wird von den Beschwerdeführern nicht näher dargetan; dafür liegen auch keine Anhaltspunkte vor. Das Bundesgericht hat nun aber eine solche Sitte nur dort vorbehalten, wo sie tatsächlich existiert, weil nur dann die Gefahr der Irreführung der Öffentlichkeit zurücktritt (BGE 116 II 509 E. 3e mit Hinweis). Abgesehen davon, dass ein solcher namensrechtlicher Brauch für Disentis nicht nachgewiesen ist, erfolgt hier die Eintragung der Vornamen im Kanton Luzern, wo die Beschwerdeführer ihren Wohnsitz haben. Wie sich der Stellungnahme der Vorinstanz entnehmen lässt, besteht in diesem Kanton kein derartiger Brauch, weshalb dort die Gefahr ernsthaft besteht, dass Dritte den missverständlichen Vornamen für den Familiennamen halten könnten. Die vorliegende Sachlage unterscheidet sich denn auch in grundsätzlicher Hinsicht von derjenigen, welche BGE 116 II 504 ff. zugrunde lag. Dort wollten ein amerikanischer Staatsangehöriger und seine schweizerische Ehefrau ihrer Tochter - nach alter Tradition der aus Holland eingewanderten Vorfahren des Ehemanns - den Mittelnamen (middle name) Van Vleck als Vornamen geben, was ihnen gestattet wurde. Dass sie mit ihrer Vornamenswahl einer solchen Familientradition folgen, behaupten die Beschwerdeführer im vorliegenden Fall indessen nicht; sie machen nur geltend, dass sie beabsichtigen, eine Tradition zu begründen, was ihnen erlaubt sein sollte. Dieses Argument ist unbehelflich, da eine solche Absicht von allen Eltern geltend gemacht werden könnte. Diese allein vermag deshalb die einschränkenden Kriterien für die ausnahmsweise Eintragung eines lediglich als Familienname gebräuchlichen Namens als Vorname unzweifelhaft nicht zu erfüllen.
c) Der vorinstanzlichen Auffassung, dass die Beurkundung des Personenstandes einzig Sache der Zivilstandsämter ist und daher abweichende Eintragungen in kirchlichen Registern unbeachtlich sind, ist beizupflichten (HEGNAUER, Berner Kommentar, Bd. 2/2/1, Bern 1964, N 54 zu Art. 275 ZGB). Unter diesem Gesichtspunkt ist für den Eintrag im Geburtsregister belanglos, dass die Tochter der Beschwerdeführer auf den Namen Carla Schmuki getauft worden ist. | de | Art. 301 al. 4 CC et art. 69 al. 2 OEC. Inscription au registre des naissances d'un nom de famille comme second prénom. 1. En principe, l'officier de l'état civil doit refuser, pour éviter un risque de confusion, un prénom choisi par les parents quand, dans l'usage courant, ce prénom est utilisé uniquement comme nom de famille (consid. 2).
2. Motifs sérieux, dignes d'être pris objectivement en considération et, partant, justifiant le choix d'un nom de famille comme second prénom. Des motifs purement sentimentaux ne sauraient à eux seuls satisfaire aux critères restrictifs à respecter pour que puisse être donné un tel prénom (consid. 3). | fr | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-243%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,271 | 118 II 243 | 118 II 243
Sachverhalt ab Seite 244
A.- Peter und Silvia Fry-Schmucki beantragten beim Zivilstandsamt Luzern, ihre am 6. September 1991 geborene Tochter mit den beiden Vornamen Carla Schmuki im Geburtsregister einzutragen. Mit Entscheid vom 24. Oktober 1991 lehnte das Zivilstandsamt die Eintragung des Vornamens Schmuki mit der Begründung ab, dieser Name sei in der Schweiz als Familienname und nicht als Vorname bekannt. Die dagegen erhobene Beschwerde wies der Regierungsrat des Kantons Luzern mit Urteil vom 10. Dezember 1991 ab.
B.- Am 15. Januar 1992 haben Peter und Silvia Fry-Schmucki gegen diesen Entscheid Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht eingereicht. Sie verlangen, in Aufhebung der angefochtenen Entscheide sei ihre Tochter mit den beiden Vornamen Carla Schmuki im Geburtsregister einzutragen.
Das Justizdepartement des Kantons Luzern beantragt in seiner Vernehmlassung die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Den gleichen Antrag stellt das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement, Bundesamt für Justiz. Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das den Eltern nach Art. 301 Abs. 4 ZGB grundsätzlich zustehende Recht, den Vornamen ihres Kindes frei zu wählen, wird eingeschränkt durch Art. 69 Abs. 2 der Zivilstandsverordnung vom 1. Juni 1953 (ZStV, SR 211.112.1), der die Zivilstandsbeamten anhält, Vornamen zurückzuweisen, welche die Interessen des Kindes oder Dritter offensichtlich verletzen, insbesondere anstössige oder widersinnige sowie Vornamen, die allein oder zusammen mit andern das Geschlecht des Kindes nicht eindeutig erkennen lassen (BGE 116 II 506 E. 3a; BGE 107 II 26 f.) Dem so von den Eltern gewählten Vornamen kommt nebst der Kennzeichnung des Geschlechts die Funktion zu, zwei Personen, die den gleichen Familiennamen tragen, innerhalb und ausserhalb der Familie zu identifizieren (BGE 116 II 509 E. 3e; BGE 108 II 162 E. 1).
Nach unangefochtener Feststellung der Vorinstanz existiert der Name Schmucki in der Schweiz als Familienname, ist hingegen als Vorname nicht bekannt (vgl. auch das Vornamensverzeichnis des Schweizerischen Verbands der Zivilstandsbeamten, Ausgabe 1986). Darin liegt ein wesentlicher Unterschied zu Namen, die seit jeher als Familien- wie auch als Vornamen im Gebrauche sind (so beispielsweise Arnold, Ernst, Peter; BGE 116 II 507 f. E. 3c; BGE 107 II 27 E. 1a; BGE 71 I 367). Wie der Regierungsrat mit Recht ausführt, können bei als Vornamen verwendeten Familiennamen, die lediglich als letztere gebräuchlich sind, Unklarheiten über die Personalien des Namensträgers entstehen. So kann dadurch bei Dritten der Eindruck erweckt werden, der Vorname sei in Wirklichkeit der Familienname der betreffenden Person. Diese Verwechslungsgefahr wird - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer - nicht dadurch gebannt oder zumindest erheblich verringert, dass aus dem Namen Schmucki der Buchstabe c entfernt wird. Dem Interesse Dritter an einer klaren Namensgebung trägt auch die Möglichkeit der Identifikation aufgrund der AHV-Nummer, welcher im hier einzig massgebenden alltäglichen Verkehr mit den Mitmenschen (BGE 82 I 34) lediglich die Funktion einer internen administrativen Kennzeichnung zukommt (HEGNAUER, Berner Kommentar, Bd. 2/2/2/1, 4. A. Bern 1991, N 10 zu Art. 270 ZGB), keineswegs genügend Rechnung. Daran vermag nichts zu ändern, dass die Beschwerdeführer ihrer Tochter Carla den Namen Schmuki lediglich als zweiten Vornamen geben möchten; denn einmal eingetragen, kann den Eltern wie auch dem Kind der Gebrauch dieses Vornamens als Rufname nicht verweigert werden (BGE 107 II 28 E. 1c). Davon, dass durch die lediglich in der Schreibweise auffallende Streichung eines Buchstabens ein neuer Vorname ("Schmuki") gebildet worden wäre, der von Dritten als solcher erkannt würde, kann keine Rede sein.
3. Soweit die Beschwerdeführer vorbringen, das neue Eherecht ermögliche eine Öffnung der Namensgebung, übersehen sie, dass diese Öffnung lediglich die Wahl des Familiennamens betrifft und dass in diesem Zusammenhang weder Art. 301 ZGB noch Art. 69 Abs. 2 ZStV revidiert worden sind. So ist insbesondere, wie schon unter altem Recht, ausgeschlossen, dass das Kind - etwa in Anlehnung an die Regelung bezüglich des Doppelnamens der Ehefrau (Art. 160 Abs. 2 ZGB) - die Familiennamen beider Elternteile bekommt. Es erhält nach Art. 270 Abs. 1 ZGB einzig den Familiennamen der miteinander verheirateten Eltern, das heisst - unter Vorbehalt von Art. 30 Abs. 2 ZGB - den Namen des Vaters. Diese klare Bestimmung lässt ganz allgemein nicht zu, dass auf dem Umweg über das Vornamensrecht dem Kind der frühere Name der Mutter (beziehungsweise des Vaters) gegeben wird, es sei denn, besondere Umstände würden ausnahmsweise eine solche Vornamensgebung rechtfertigen. So wurde in BGE 116 II 504 ff. entschieden, dass ein Familienname, der nicht auch als Vorname gebräuchlich ist, einem Kind als zweiter Vorname gegeben werden kann, wenn die Eltern dafür ernsthafte Gründe angeben, die auch objektiv achtenswert sind. Dies trifft zu, wenn sie sich auf eine örtliche, religiöse oder familiäre Tradition berufen können. Hingegen genügt eine einfache Schwärmerei, die reiner Phantasie entspringt (wie die Bewunderung einer Persönlichkeit), nicht (BGE 116 II 510 E. 3e).
a) Der Wunsch der Beschwerdeführer, dem Kind einen Vornamen zu geben, der an die Mutter - die das Kind "unter Schmerzen auf die Welt bringt" - erinnert, ist zwar verständlich. Indessen könnte das von allen Eltern geltend gemacht werden, weshalb dieser rein gefühlsmässige Grund - worauf das Bundesamt für Justiz mit Recht hinweist - die einschränkenden Kriterien zum vornherein nicht erfüllt. Dass die Eltern den gewünschten Vornamen Schmuki von "schmuck, hübsch" herleiten, kann als Grund für die Wahl eines missverständlichen Namens schon deshalb nicht in Betracht fallen, weil ein solcher Kosename, der durchaus auch andere als die von den Beschwerdeführern genannten Assoziationen wecken kann, das Kind der Gefahr aussetzt, wegen seines Namens durch Dritte (insbesondere Schulkameraden) ausgespottet zu werden (BGE 116 II 507 E. 3c; BGE 107 II 28 E. 1b).
b) Die Beschwerdeführer begründen ferner die Wahl des Vornamens Schmuki für ihre Tochter Carla mit dem Wunsch, nachdem ihr Heimatkanton Graubünden (Disentis) sei, die in diesem Kanton herrschende Tradition fortzuführen, wonach dem Kind als zweiter Vorname der Name der Mutter beigegeben werde. Diesem alten Brauch möchten sie - wie in der Beschwerdeschrift behauptet - umso mehr nachkommen, als nicht auszuschliessen sei, dass sie in den nächsten Jahren wieder in den Kanton Graubünden ziehen werden. Dass die Beschwerdeführer einen solchen bündnerischen Brauch "fortführen" möchten, wird von ihnen zwar erstmals vorgetragen, doch ist das zulässig. Im Verwaltungsgerichtsverfahren vor Bundesgericht darf ein neuer Rechtsstandpunkt eingenommen und auch der Sachverhalt ergänzt werden, sofern der angefochtene Entscheid nicht von einer Rekurskommission oder einem kantonalen Gericht im Sinne von Art. 105 Abs. 2 aOG ausging (BGE 115 II 216 E. 2 mit Hinweisen), welche Bestimmung trotz der Gesetzesänderung vom 15. Februar 1992 gemäss Übergangsbestimmung hier noch gilt (vgl. Abs. 1). Im vorliegenden Fall, wo der Regierungsrat Vorinstanz war, ist somit auf die neuen Vorbringen der Beschwerdeführer einzutreten. Diese vermögen jedoch nicht zu überzeugen. Zunächst fällt auf, dass die Beschwerdeführer den ersten Namensteil des Doppelnamens der Ehefrau nicht so, wie er geschrieben wird (Schmucki), als zweiten Vornamen der Tochter im Geburtsregister eintragen lassen wollen, sondern in - zwar nur leicht, aber dennoch - abgewandelter Form ("Schmuki").
Obwohl sich im Kanton Graubünden der Brauch findet, dem Kind als zweiten Vornamen den Namen der Mutter zu geben, ist damit keineswegs gesagt, dass dieser Brauch ebenfalls in Disentis, dem Heimatort der Beschwerdeführer, bekannt ist. Dass letzteres der Fall wäre, wird von den Beschwerdeführern nicht näher dargetan; dafür liegen auch keine Anhaltspunkte vor. Das Bundesgericht hat nun aber eine solche Sitte nur dort vorbehalten, wo sie tatsächlich existiert, weil nur dann die Gefahr der Irreführung der Öffentlichkeit zurücktritt (BGE 116 II 509 E. 3e mit Hinweis). Abgesehen davon, dass ein solcher namensrechtlicher Brauch für Disentis nicht nachgewiesen ist, erfolgt hier die Eintragung der Vornamen im Kanton Luzern, wo die Beschwerdeführer ihren Wohnsitz haben. Wie sich der Stellungnahme der Vorinstanz entnehmen lässt, besteht in diesem Kanton kein derartiger Brauch, weshalb dort die Gefahr ernsthaft besteht, dass Dritte den missverständlichen Vornamen für den Familiennamen halten könnten. Die vorliegende Sachlage unterscheidet sich denn auch in grundsätzlicher Hinsicht von derjenigen, welche BGE 116 II 504 ff. zugrunde lag. Dort wollten ein amerikanischer Staatsangehöriger und seine schweizerische Ehefrau ihrer Tochter - nach alter Tradition der aus Holland eingewanderten Vorfahren des Ehemanns - den Mittelnamen (middle name) Van Vleck als Vornamen geben, was ihnen gestattet wurde. Dass sie mit ihrer Vornamenswahl einer solchen Familientradition folgen, behaupten die Beschwerdeführer im vorliegenden Fall indessen nicht; sie machen nur geltend, dass sie beabsichtigen, eine Tradition zu begründen, was ihnen erlaubt sein sollte. Dieses Argument ist unbehelflich, da eine solche Absicht von allen Eltern geltend gemacht werden könnte. Diese allein vermag deshalb die einschränkenden Kriterien für die ausnahmsweise Eintragung eines lediglich als Familienname gebräuchlichen Namens als Vorname unzweifelhaft nicht zu erfüllen.
c) Der vorinstanzlichen Auffassung, dass die Beurkundung des Personenstandes einzig Sache der Zivilstandsämter ist und daher abweichende Eintragungen in kirchlichen Registern unbeachtlich sind, ist beizupflichten (HEGNAUER, Berner Kommentar, Bd. 2/2/1, Bern 1964, N 54 zu Art. 275 ZGB). Unter diesem Gesichtspunkt ist für den Eintrag im Geburtsregister belanglos, dass die Tochter der Beschwerdeführer auf den Namen Carla Schmuki getauft worden ist. | de | Art. 301 cpv. 4 CC e art. 69 cpv. 2 OSC. Iscrizione di un cognome quale secondo nome nel registro delle nascite. 1. L'ufficiale dello stato civile deve in linea di principio, per evitare un pericolo di confusione, rifiutare un nome scelto dai genitori, se questo è unicamente usato quale cognome (consid. 2).
2. Ragioni serie, obiettivamente meritevoli di essere prese in considerazione, che giustificano la scelta di un cognome quale secondo nome. Motivi puramente sentimentali non adempiono da soli i criteri limitativi per una tale scelta del nome (consid. 3). | it | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-243%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,272 | 118 II 248 | 118 II 248
Erwägungen ab Seite 248
Extrait des considérants:
2. L'octroi de l'assistance juridique selon l'art. 397f al. 2 CC, en particulier la nomination d'un avocat d'office, n'est pas obligatoire, mais dépend au contraire des circonstances du cas concret (ATF 107 II 316 ss consid. 2 et 3). La disposition précitée ne garantit pas en outre une assistance juridique gratuite, notamment la rétribution du conseil par la caisse de l'Etat (ATF 113 II 393). Sur ce dernier point, le recourant a donc tort; un tel droit ne pourrait découler que de l'art. 4 Cst., dont la violation doit être alors invoquée dans un recours de droit public (ATF 113 II 393).
Mais pour que la prétention du recourant soit justiciable de l'art. 397f al. 2 CC, encore faut-il que les mesures ordonnées à son détriment l'aient été dans une procédure de privation de liberté à des fins d'assistance au sens des art. 397a ss CC. Or, tel n'est pas le cas.
a) Dans un arrêt récent, le Tribunal fédéral a jugé que seules constituent des mesures de privation de liberté à des fins d'assistance - qui ouvrent la voie de l'action en dommages-intérêts de l'art. 429a CC -, celles dont l'effet est de retirer la liberté à une personne, sans son consentement ou contre sa volonté, en vue de son "placement" ou de son "maintien" dans un établissement (ATF 118 II 262 consid. 6b). Dans le prolongement de cette jurisprudence, le traitement ambulatoire ne saurait être assimilé à une telle mesure (cf. implicitement, FF 1977 III 22).
b) Le placement du recourant à la prison de Delémont, puis à celle de Porrentruy, a été ordonné en application des art. 397a ss CC. Cette mesure a été levée le 31 janvier 1991 au profit d'un traitement médical ambulatoire, prévu par le droit cantonal (art. 52 ss de la loi du 24 octobre 1985 sur les mesures d'assistance et la privation de liberté; LMAPL). La décision relative à cette "mesure postérieure" - selon le chiffre marginal des art. 52 ss LMAPL - peut être portée devant le Département (art. 56 LMAPL), puis la Chambre administrative du Tribunal cantonal (art. 57 LMAPL). S'agissant de la procédure devant l'autorité de recours, l'art. 66 LMAPL renvoie à l'art. 12 LMAPL, aux termes duquel, en cas de besoin, l'autorité procure d'office un avocat à la personne faisant l'objet de la procédure de privation de liberté.
Dès lors que le traitement ambulatoire n'est pas une mesure de privation de liberté à des fins d'assistance au sens des art. 397a ss CC (cf. let. a ci-dessus), le recourant ne saurait déduire de l'art. 397f al. 2 CC un droit à l'assistance juridique, qui plus est gratuite, pour la procédure de recours devant la cour administrative cantonale. Il pourrait tout au plus se plaindre d'une violation de l'art. 12 LMAPL ou invoquer la garantie subsidiaire et minimale découlant de l'art. 4 Cst. (cf. ATF 116 Ia 104 consid. 4a et les références). Ce moyen relève toutefois du recours de droit public et non du recours en réforme, qui est partant irrecevable. | fr | Art. 397f Abs. 2 ZGB; fürsorgerische Freiheitsentziehung, Rechtsbeistand. Die ambulante medizinische Behandlung bildet keine Massnahme fürsorgerischer Freiheitsentziehung im Sinne der Art. 397a ff. ZGB; im entsprechenden Verfahren kann der Betroffene daher aus Art. 397f Abs. 2 ZGB keinen Anspruch auf Bestellung eines Rechtsbeistands ableiten. | de | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-248%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,273 | 118 II 248 | 118 II 248
Erwägungen ab Seite 248
Extrait des considérants:
2. L'octroi de l'assistance juridique selon l'art. 397f al. 2 CC, en particulier la nomination d'un avocat d'office, n'est pas obligatoire, mais dépend au contraire des circonstances du cas concret (ATF 107 II 316 ss consid. 2 et 3). La disposition précitée ne garantit pas en outre une assistance juridique gratuite, notamment la rétribution du conseil par la caisse de l'Etat (ATF 113 II 393). Sur ce dernier point, le recourant a donc tort; un tel droit ne pourrait découler que de l'art. 4 Cst., dont la violation doit être alors invoquée dans un recours de droit public (ATF 113 II 393).
Mais pour que la prétention du recourant soit justiciable de l'art. 397f al. 2 CC, encore faut-il que les mesures ordonnées à son détriment l'aient été dans une procédure de privation de liberté à des fins d'assistance au sens des art. 397a ss CC. Or, tel n'est pas le cas.
a) Dans un arrêt récent, le Tribunal fédéral a jugé que seules constituent des mesures de privation de liberté à des fins d'assistance - qui ouvrent la voie de l'action en dommages-intérêts de l'art. 429a CC -, celles dont l'effet est de retirer la liberté à une personne, sans son consentement ou contre sa volonté, en vue de son "placement" ou de son "maintien" dans un établissement (ATF 118 II 262 consid. 6b). Dans le prolongement de cette jurisprudence, le traitement ambulatoire ne saurait être assimilé à une telle mesure (cf. implicitement, FF 1977 III 22).
b) Le placement du recourant à la prison de Delémont, puis à celle de Porrentruy, a été ordonné en application des art. 397a ss CC. Cette mesure a été levée le 31 janvier 1991 au profit d'un traitement médical ambulatoire, prévu par le droit cantonal (art. 52 ss de la loi du 24 octobre 1985 sur les mesures d'assistance et la privation de liberté; LMAPL). La décision relative à cette "mesure postérieure" - selon le chiffre marginal des art. 52 ss LMAPL - peut être portée devant le Département (art. 56 LMAPL), puis la Chambre administrative du Tribunal cantonal (art. 57 LMAPL). S'agissant de la procédure devant l'autorité de recours, l'art. 66 LMAPL renvoie à l'art. 12 LMAPL, aux termes duquel, en cas de besoin, l'autorité procure d'office un avocat à la personne faisant l'objet de la procédure de privation de liberté.
Dès lors que le traitement ambulatoire n'est pas une mesure de privation de liberté à des fins d'assistance au sens des art. 397a ss CC (cf. let. a ci-dessus), le recourant ne saurait déduire de l'art. 397f al. 2 CC un droit à l'assistance juridique, qui plus est gratuite, pour la procédure de recours devant la cour administrative cantonale. Il pourrait tout au plus se plaindre d'une violation de l'art. 12 LMAPL ou invoquer la garantie subsidiaire et minimale découlant de l'art. 4 Cst. (cf. ATF 116 Ia 104 consid. 4a et les références). Ce moyen relève toutefois du recours de droit public et non du recours en réforme, qui est partant irrecevable. | fr | Art. 397f al. 2 CC; privation de liberté à des fins d'assistance, assistance juridique. Le traitement médical ambulatoire ne constitue pas une mesure de privation de liberté à des fins d'assistance, au sens des art. 397a ss CC; l'intéressé ne saurait dès lors déduire de l'art. 397f al. 2 CC le droit à l'assistance juridique dans la procédure relative à cette mesure. | fr | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-248%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,274 | 118 II 248 | 118 II 248
Erwägungen ab Seite 248
Extrait des considérants:
2. L'octroi de l'assistance juridique selon l'art. 397f al. 2 CC, en particulier la nomination d'un avocat d'office, n'est pas obligatoire, mais dépend au contraire des circonstances du cas concret (ATF 107 II 316 ss consid. 2 et 3). La disposition précitée ne garantit pas en outre une assistance juridique gratuite, notamment la rétribution du conseil par la caisse de l'Etat (ATF 113 II 393). Sur ce dernier point, le recourant a donc tort; un tel droit ne pourrait découler que de l'art. 4 Cst., dont la violation doit être alors invoquée dans un recours de droit public (ATF 113 II 393).
Mais pour que la prétention du recourant soit justiciable de l'art. 397f al. 2 CC, encore faut-il que les mesures ordonnées à son détriment l'aient été dans une procédure de privation de liberté à des fins d'assistance au sens des art. 397a ss CC. Or, tel n'est pas le cas.
a) Dans un arrêt récent, le Tribunal fédéral a jugé que seules constituent des mesures de privation de liberté à des fins d'assistance - qui ouvrent la voie de l'action en dommages-intérêts de l'art. 429a CC -, celles dont l'effet est de retirer la liberté à une personne, sans son consentement ou contre sa volonté, en vue de son "placement" ou de son "maintien" dans un établissement (ATF 118 II 262 consid. 6b). Dans le prolongement de cette jurisprudence, le traitement ambulatoire ne saurait être assimilé à une telle mesure (cf. implicitement, FF 1977 III 22).
b) Le placement du recourant à la prison de Delémont, puis à celle de Porrentruy, a été ordonné en application des art. 397a ss CC. Cette mesure a été levée le 31 janvier 1991 au profit d'un traitement médical ambulatoire, prévu par le droit cantonal (art. 52 ss de la loi du 24 octobre 1985 sur les mesures d'assistance et la privation de liberté; LMAPL). La décision relative à cette "mesure postérieure" - selon le chiffre marginal des art. 52 ss LMAPL - peut être portée devant le Département (art. 56 LMAPL), puis la Chambre administrative du Tribunal cantonal (art. 57 LMAPL). S'agissant de la procédure devant l'autorité de recours, l'art. 66 LMAPL renvoie à l'art. 12 LMAPL, aux termes duquel, en cas de besoin, l'autorité procure d'office un avocat à la personne faisant l'objet de la procédure de privation de liberté.
Dès lors que le traitement ambulatoire n'est pas une mesure de privation de liberté à des fins d'assistance au sens des art. 397a ss CC (cf. let. a ci-dessus), le recourant ne saurait déduire de l'art. 397f al. 2 CC un droit à l'assistance juridique, qui plus est gratuite, pour la procédure de recours devant la cour administrative cantonale. Il pourrait tout au plus se plaindre d'une violation de l'art. 12 LMAPL ou invoquer la garantie subsidiaire et minimale découlant de l'art. 4 Cst. (cf. ATF 116 Ia 104 consid. 4a et les références). Ce moyen relève toutefois du recours de droit public et non du recours en réforme, qui est partant irrecevable. | fr | Art. 397f cpv. 2 CC; privazione della libertà a scopo di assistenza, assistenza giudiziaria. Il trattamento medico ambulatorio non costituisce una misura di privazione della libertà a scopo di assistenza ai sensi dell'art. 397a segg. CC; l'interessato non può quindi dedurre dall'art. 397f cpv. 2 CC il diritto all'assistenza giudiziaria per la procedura relativa a questa misura. | it | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-248%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,275 | 118 II 249 | 118 II 249
Sachverhalt ab Seite 250
A. X., geboren 1958, wurde gestützt auf eine Verfügung des Oberamtes Y. vom 9. Juli 1991 bereits zum vierten Mal in die Kantonale Psychiatrische Klinik eingewiesen. Sein Gesuch um sofortige Entlassung vom 11. Juli 1991 wies das kantonale Departement des Innern am 23. Juli 1991 ab; die dagegen gerichtete Beschwerde von A. X. wies das kantonale Verwaltungsgericht mit Urteil vom 31. Juli 1991 ebenfalls ab.
Mit Berufung an das Bundesgericht vom 16. September 1991 beantragt A. X., das Urteil des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben und er sei unverzüglich aus der Kantonalen Psychiatrischen Klinik zu entlassen.
Das Verwaltungsgericht schliesst auf Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut, soweit es darauf eintritt; es hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Sache zur Vervollständigung des Verfahrens und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Berufungskläger macht im wesentlichen eine Verletzung von Art. 397e Ziff. 5 ZGB geltend. Diese Bestimmung findet sich im Rahmen einer Reihe von Verfahrensvorschriften, die unter dem Einfluss der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) vom 4. November 1950 Eingang in das ZGB gefunden haben (BGE 115 II 130). Das bedingt, dass die Anwendung und Auslegung dieser Verfahrensvorschriften in Übereinstimmung mit den durch Bundesverfassung und EMRK gewährleisteten Garantien zu erfolgen hat. Eine Missachtung dieser Garantien bedeutet indessen zunächst eine Verletzung der in das ZGB aufgenommenen Bestimmungen, die vor Bundesgericht mit der Berufung zu rügen ist (BGE 115 II 131 unten). Auch in früheren Streitfällen im Zusammenhang mit den vom Bundesrecht geregelten Verfahrensgrundsätzen wurde die Berufung zugelassen (BGE 112 II 486 ff., 113 II 393 E. 1 und BGE 114 II 216 ff.; anders freilich BGE 114 Ia 183 E. 3).
a) Art. 397e Ziff. 5 ZGB schreibt vor, dass bei psychisch Kranken nur unter Beizug von Sachverständigen über die Anordnung oder Weiterführung einer fürsorgerischen Freiheitsentziehung entschieden werden darf. Wer als Sachverständiger zu betrachten ist und welche Umstände allenfalls der Ernennung des vom Gericht vorgesehenen Sachverständigen entgegenstehen, darüber sagt weder das Gesetz noch die EMRK, noch die bundesrätliche Botschaft zur fürsorgerischen Freiheitsentziehung vom 26. September 1977 (BBl 1977 III 39) etwas Konkretes aus. Auch der entsprechenden Vorschrift im Vormundschaftsrecht, nämlich Art. 374 Abs. 2 ZGB, lässt sich nur soviel entnehmen, dass die Entmündigung wegen Geisteskrankheit oder Geistesschwäche nur nach Einholung des Gutachtens von Sachverständigen erfolgen darf (vgl. SCHNYDER/MURER, N 38 der Vorbemerkungen zu Art. 369-375 ZGB; N 13 zu Art. 369 ZGB). Dabei werden wohl in aller Regel der zu Entmündigende, aber sehr oft auch die Person, über die eine fürsorgerische Freiheitsentziehung angeordnet wird, zunächst einmal von Klinikärzten im Zusammenhang mit einer - oft unvorhersehbaren, krisenbedingten - Klinikeinweisung begutachtet. Das lässt sich bei erstmaliger Einweisung im Lichte einer EMRK-konformen Auslegung von Art. 397e Ziff. 5 ZGB nicht beanstanden (vgl. FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, Kommentar, N 75 zu Art. 5 EMRK). Dem steht auch nicht entgegen, dass Klinikärzte zumeist Beamte sind und als solche in einem gewissen Abhängigkeitsverhältnis zum einweisenden Staat stehen. Denn müssten solche Ärzte überhaupt als Gutachter ausgeschlossen werden, entstünden vor allem für kleinere Kantone beinahe unlösbare praktische Probleme. Ausserdem liesse sich in keiner Weise rechtfertigen, Klinikärzte, nur weil sie Angestellte des Gemeinwesens sind, zum vornherein als ungeeignet im Sinne von Art. 397e Ziff. 5 ZGB zu betrachten. Zu verlangen ist einzig ein objektives Gutachten eines fachkundigen neutralen Arztes.
b) Anders verhält es sich indessen, wenn eine bestimmte Person wegen stets gleicher Vorkommnisse mehrere Male in derselben Klinik untergebracht wird. Wird die Freiheitsentziehung als ungerechtfertigt angefochten und stützt sich das urteilende Gericht bei der Prüfung, ob die Voraussetzungen gemäss Art. 397a ZGB erfüllt sind, ausschliesslich auf Berichte des behandelnden Arztes bzw. von dessen Vorgesetzten, lässt sich die Objektivität der Begutachtung - bei aller subjektiven Redlichkeit des Gutachters - nicht hinreichend bejahen; der Gutachter, der gemäss Art. 397e Ziff. 5 ZGB massgebende Hilfsperson des Richters sein soll, ist in diesem Fall kaum mehr als neutral zu betrachten. Die Gefahr der fehlenden Neutralität erwiese sich dann als weniger gross, wenn der urteilenden Instanz fachkundige Mitglieder angehören würden; zusammen mit der notwendigen mündlichen Anhörung des Betroffenen (BGE 115 II 134 E. c) liesse sich unter dieser Voraussetzung die dem Richter obliegende kritische Würdigung des gutachterlichen Berichts wohl nicht in Zweifel ziehen, vor allem, wenn dem Betroffenen - was hier trotz Art. 190 Abs. 2 der kantonalen Zivilprozessordnung nicht geschehen ist - ausdrücklich Gelegenheit gegeben wird, allenfalls Einwände gegen den Gutachter vorzubringen. Der Hinweis des Berufungsklägers auf BGE 110 II 122 ist daher durchaus verständlich, auch wenn sich aus diesem Entscheid keineswegs eine bundesrechtliche Pflicht für die Kantone herleiten lässt, einen Sachverständigen als Mitglied des urteilenden Gerichts beizuziehen. Den Kantonen steht auch im Rahmen des Art. 397e ZGB hinsichtlich der Zusammensetzung des Gerichts ein erhebliches Mass an Freiheit zu (BGE 115 II 132 f. E. a und b).
c) Im vorliegenden Fall geht es jedoch um die weitere Frage, was bei Einreichung eines Entlassungsgesuchs anzuordnen ist. Der Berufungskläger geht gestützt auf BGE 110 II 122 ff. davon aus, dass bei Beurteilung eines Gesuchs um Entlassung aus einer Anstalt Sachverständiger nur sein könne, wer einerseits die erforderliche berufliche Qualifikation aufweise und anderseits weder an der Einweisung noch an der Behandlung des Betroffenen mitwirke bzw. mitgewirkt habe.
In der Berufungsschrift wird darauf hingewiesen, dass es hier um die Frage des Ausstandes von Sachverständigen gehe. Die Ausstandsgründe werden indessen grundsätzlich vom kantonalen Recht geregelt, so dass die Verletzung entsprechender Vorschriften mit staatsrechtlicher Beschwerde zu rügen ist. In Art. 397e Ziff. 5 ZGB wird jedoch der Beizug eines Sachverständigen vom Bundesrecht vorgeschrieben. Wie bereits dargelegt, konkretisiert diese Bestimmung eine verfahrensrechtliche Garantie der EMRK. Die einlässliche Umschreibung der massgebenden Verfahrensregeln in den Art. 397a ff. ZGB entsprang der Sorge des Bundesgesetzgebers, im heiklen Bereich der fürsorgerischen Freiheitsentziehung sämtliche von der EMRK geforderten Verfahrensgarantien einheitlich zu ordnen und deren Verletzung im Berufungsverfahren vor Bundesgericht überprüfen zu lassen (BGE 115 II 131 unten). Zu den wesentlichen Verfahrensgarantien gehört aber auch, dass der in Art. 397e Ziff. 5 ZGB erwähnte Sachverständige, auch wenn er nicht Mitglied der urteilenden Instanz ist, einerseits ein ausgewiesener Fachmann und anderseits unbefangen sein muss. Das bedeutet, dass der Experte sich nicht bereits im gleichen Verfahren, d.h. im Verwaltungsverfahren, das dem Gerichtsverfahren vorangegangen ist, über die Krankheit des Betroffenen geäussert haben darf. Denn für den Sachverständigen gilt, ob er nun Mitglied des Gerichts ist oder nur als Hilfsperson des Richters amtet, institutionell der gleiche Grundsatz wie für den Richter, dass eine Mitwirkung in der unteren Instanz ausgeschlossen ist (analog Art. 22 Abs. 1 lit. b OG). Es darf nämlich nicht übersehen werden, dass der Richter bei Beurteilung der Gründe im Sinne von Art. 397a Abs. 1 und 3 ZGB massgebend auf die Meinung des Sachverständigen angewiesen ist. Die vom Bundesgesetzgeber im Rahmen der fürsorgerischen Freiheitsentziehung dem Sachverständigen eingeräumte Stellung beruht auf einer Ausnahmeregelung; seine Stellung ist keineswegs vergleichbar mit derjenigen eines Experten, der in einem Beweisverfahren beigezogen wird. Der Sachverständige muss zwingend vor der Beurteilung einer streitigen Einweisung oder Entlassung aus dem fürsorgerischen Freiheitsentzug angehört werden. Es sind daher an diesen Experten hinsichtlich seiner Unbefangenheit die gleichen Anforderungen zu stellen wie an das urteilende Gericht. In der Regel hat aber ein Anstaltsarzt bereits im Verwaltungsverfahren bzw. in der unteren Instanz mitgewirkt. Das ergibt sich schon daraus, dass zu einem Entlassungsgesuch zuerst einmal die Anstaltsleitung Stellung zu nehmen hat. Im Falle der Ablehnung des Gesuchs steht es dem Betroffenen frei, den Rechtsweg zu beschreiten. Dabei ist dem Berufungskläger beizupflichten, dass es nicht wünschbar wäre, wenn die in der Klinik tätigen Ärzte auch noch als Sachverständige im Sinne von Art. 397e Ziff. 5 ZGB auftreten würden. Ein solches Vorgehen wäre mit Sinn und Zweck der genannten Bestimmung unvereinbar. | de | Fürsorgerische Freiheitsentziehung. Der Sachverständige im Sinne von Art. 397e Ziff. 5 ZGB muss einerseits ein ausgewiesener Fachmann und anderseits unbefangen sein. Das bedeutet, dass der Sachverständige sich nicht bereits im gleichen Verfahren über die Krankheit des Betroffenen geäussert haben darf. Für ihn gilt, ob er Mitglied des Gerichts ist oder nur als Hilfsperson des Richters amtet, der gleiche Grundsatz wie für den Richter, dass eine Mitwirkung in der unteren Instanz in demselben Verfahren ausgeschlossen ist. | de | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-249%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 250
A. X., geboren 1958, wurde gestützt auf eine Verfügung des Oberamtes Y. vom 9. Juli 1991 bereits zum vierten Mal in die Kantonale Psychiatrische Klinik eingewiesen. Sein Gesuch um sofortige Entlassung vom 11. Juli 1991 wies das kantonale Departement des Innern am 23. Juli 1991 ab; die dagegen gerichtete Beschwerde von A. X. wies das kantonale Verwaltungsgericht mit Urteil vom 31. Juli 1991 ebenfalls ab.
Mit Berufung an das Bundesgericht vom 16. September 1991 beantragt A. X., das Urteil des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben und er sei unverzüglich aus der Kantonalen Psychiatrischen Klinik zu entlassen.
Das Verwaltungsgericht schliesst auf Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut, soweit es darauf eintritt; es hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Sache zur Vervollständigung des Verfahrens und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Berufungskläger macht im wesentlichen eine Verletzung von Art. 397e Ziff. 5 ZGB geltend. Diese Bestimmung findet sich im Rahmen einer Reihe von Verfahrensvorschriften, die unter dem Einfluss der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) vom 4. November 1950 Eingang in das ZGB gefunden haben (BGE 115 II 130). Das bedingt, dass die Anwendung und Auslegung dieser Verfahrensvorschriften in Übereinstimmung mit den durch Bundesverfassung und EMRK gewährleisteten Garantien zu erfolgen hat. Eine Missachtung dieser Garantien bedeutet indessen zunächst eine Verletzung der in das ZGB aufgenommenen Bestimmungen, die vor Bundesgericht mit der Berufung zu rügen ist (BGE 115 II 131 unten). Auch in früheren Streitfällen im Zusammenhang mit den vom Bundesrecht geregelten Verfahrensgrundsätzen wurde die Berufung zugelassen (BGE 112 II 486 ff., 113 II 393 E. 1 und BGE 114 II 216 ff.; anders freilich BGE 114 Ia 183 E. 3).
a) Art. 397e Ziff. 5 ZGB schreibt vor, dass bei psychisch Kranken nur unter Beizug von Sachverständigen über die Anordnung oder Weiterführung einer fürsorgerischen Freiheitsentziehung entschieden werden darf. Wer als Sachverständiger zu betrachten ist und welche Umstände allenfalls der Ernennung des vom Gericht vorgesehenen Sachverständigen entgegenstehen, darüber sagt weder das Gesetz noch die EMRK, noch die bundesrätliche Botschaft zur fürsorgerischen Freiheitsentziehung vom 26. September 1977 (BBl 1977 III 39) etwas Konkretes aus. Auch der entsprechenden Vorschrift im Vormundschaftsrecht, nämlich Art. 374 Abs. 2 ZGB, lässt sich nur soviel entnehmen, dass die Entmündigung wegen Geisteskrankheit oder Geistesschwäche nur nach Einholung des Gutachtens von Sachverständigen erfolgen darf (vgl. SCHNYDER/MURER, N 38 der Vorbemerkungen zu Art. 369-375 ZGB; N 13 zu Art. 369 ZGB). Dabei werden wohl in aller Regel der zu Entmündigende, aber sehr oft auch die Person, über die eine fürsorgerische Freiheitsentziehung angeordnet wird, zunächst einmal von Klinikärzten im Zusammenhang mit einer - oft unvorhersehbaren, krisenbedingten - Klinikeinweisung begutachtet. Das lässt sich bei erstmaliger Einweisung im Lichte einer EMRK-konformen Auslegung von Art. 397e Ziff. 5 ZGB nicht beanstanden (vgl. FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, Kommentar, N 75 zu Art. 5 EMRK). Dem steht auch nicht entgegen, dass Klinikärzte zumeist Beamte sind und als solche in einem gewissen Abhängigkeitsverhältnis zum einweisenden Staat stehen. Denn müssten solche Ärzte überhaupt als Gutachter ausgeschlossen werden, entstünden vor allem für kleinere Kantone beinahe unlösbare praktische Probleme. Ausserdem liesse sich in keiner Weise rechtfertigen, Klinikärzte, nur weil sie Angestellte des Gemeinwesens sind, zum vornherein als ungeeignet im Sinne von Art. 397e Ziff. 5 ZGB zu betrachten. Zu verlangen ist einzig ein objektives Gutachten eines fachkundigen neutralen Arztes.
b) Anders verhält es sich indessen, wenn eine bestimmte Person wegen stets gleicher Vorkommnisse mehrere Male in derselben Klinik untergebracht wird. Wird die Freiheitsentziehung als ungerechtfertigt angefochten und stützt sich das urteilende Gericht bei der Prüfung, ob die Voraussetzungen gemäss Art. 397a ZGB erfüllt sind, ausschliesslich auf Berichte des behandelnden Arztes bzw. von dessen Vorgesetzten, lässt sich die Objektivität der Begutachtung - bei aller subjektiven Redlichkeit des Gutachters - nicht hinreichend bejahen; der Gutachter, der gemäss Art. 397e Ziff. 5 ZGB massgebende Hilfsperson des Richters sein soll, ist in diesem Fall kaum mehr als neutral zu betrachten. Die Gefahr der fehlenden Neutralität erwiese sich dann als weniger gross, wenn der urteilenden Instanz fachkundige Mitglieder angehören würden; zusammen mit der notwendigen mündlichen Anhörung des Betroffenen (BGE 115 II 134 E. c) liesse sich unter dieser Voraussetzung die dem Richter obliegende kritische Würdigung des gutachterlichen Berichts wohl nicht in Zweifel ziehen, vor allem, wenn dem Betroffenen - was hier trotz Art. 190 Abs. 2 der kantonalen Zivilprozessordnung nicht geschehen ist - ausdrücklich Gelegenheit gegeben wird, allenfalls Einwände gegen den Gutachter vorzubringen. Der Hinweis des Berufungsklägers auf BGE 110 II 122 ist daher durchaus verständlich, auch wenn sich aus diesem Entscheid keineswegs eine bundesrechtliche Pflicht für die Kantone herleiten lässt, einen Sachverständigen als Mitglied des urteilenden Gerichts beizuziehen. Den Kantonen steht auch im Rahmen des Art. 397e ZGB hinsichtlich der Zusammensetzung des Gerichts ein erhebliches Mass an Freiheit zu (BGE 115 II 132 f. E. a und b).
c) Im vorliegenden Fall geht es jedoch um die weitere Frage, was bei Einreichung eines Entlassungsgesuchs anzuordnen ist. Der Berufungskläger geht gestützt auf BGE 110 II 122 ff. davon aus, dass bei Beurteilung eines Gesuchs um Entlassung aus einer Anstalt Sachverständiger nur sein könne, wer einerseits die erforderliche berufliche Qualifikation aufweise und anderseits weder an der Einweisung noch an der Behandlung des Betroffenen mitwirke bzw. mitgewirkt habe.
In der Berufungsschrift wird darauf hingewiesen, dass es hier um die Frage des Ausstandes von Sachverständigen gehe. Die Ausstandsgründe werden indessen grundsätzlich vom kantonalen Recht geregelt, so dass die Verletzung entsprechender Vorschriften mit staatsrechtlicher Beschwerde zu rügen ist. In Art. 397e Ziff. 5 ZGB wird jedoch der Beizug eines Sachverständigen vom Bundesrecht vorgeschrieben. Wie bereits dargelegt, konkretisiert diese Bestimmung eine verfahrensrechtliche Garantie der EMRK. Die einlässliche Umschreibung der massgebenden Verfahrensregeln in den Art. 397a ff. ZGB entsprang der Sorge des Bundesgesetzgebers, im heiklen Bereich der fürsorgerischen Freiheitsentziehung sämtliche von der EMRK geforderten Verfahrensgarantien einheitlich zu ordnen und deren Verletzung im Berufungsverfahren vor Bundesgericht überprüfen zu lassen (BGE 115 II 131 unten). Zu den wesentlichen Verfahrensgarantien gehört aber auch, dass der in Art. 397e Ziff. 5 ZGB erwähnte Sachverständige, auch wenn er nicht Mitglied der urteilenden Instanz ist, einerseits ein ausgewiesener Fachmann und anderseits unbefangen sein muss. Das bedeutet, dass der Experte sich nicht bereits im gleichen Verfahren, d.h. im Verwaltungsverfahren, das dem Gerichtsverfahren vorangegangen ist, über die Krankheit des Betroffenen geäussert haben darf. Denn für den Sachverständigen gilt, ob er nun Mitglied des Gerichts ist oder nur als Hilfsperson des Richters amtet, institutionell der gleiche Grundsatz wie für den Richter, dass eine Mitwirkung in der unteren Instanz ausgeschlossen ist (analog Art. 22 Abs. 1 lit. b OG). Es darf nämlich nicht übersehen werden, dass der Richter bei Beurteilung der Gründe im Sinne von Art. 397a Abs. 1 und 3 ZGB massgebend auf die Meinung des Sachverständigen angewiesen ist. Die vom Bundesgesetzgeber im Rahmen der fürsorgerischen Freiheitsentziehung dem Sachverständigen eingeräumte Stellung beruht auf einer Ausnahmeregelung; seine Stellung ist keineswegs vergleichbar mit derjenigen eines Experten, der in einem Beweisverfahren beigezogen wird. Der Sachverständige muss zwingend vor der Beurteilung einer streitigen Einweisung oder Entlassung aus dem fürsorgerischen Freiheitsentzug angehört werden. Es sind daher an diesen Experten hinsichtlich seiner Unbefangenheit die gleichen Anforderungen zu stellen wie an das urteilende Gericht. In der Regel hat aber ein Anstaltsarzt bereits im Verwaltungsverfahren bzw. in der unteren Instanz mitgewirkt. Das ergibt sich schon daraus, dass zu einem Entlassungsgesuch zuerst einmal die Anstaltsleitung Stellung zu nehmen hat. Im Falle der Ablehnung des Gesuchs steht es dem Betroffenen frei, den Rechtsweg zu beschreiten. Dabei ist dem Berufungskläger beizupflichten, dass es nicht wünschbar wäre, wenn die in der Klinik tätigen Ärzte auch noch als Sachverständige im Sinne von Art. 397e Ziff. 5 ZGB auftreten würden. Ein solches Vorgehen wäre mit Sinn und Zweck der genannten Bestimmung unvereinbar. | de | Privation de liberté à des fins d'assistance. L'expert au sens de l'art. 397e ch. 5 CC doit, d'une part, être un spécialiste confirmé et, d'autre part, être exempt de prévention. Cela signifie qu'il ne doit pas s'être déjà prononcé sur la maladie de l'intéressé au cours de la même procédure. Que l'expert soit membre du tribunal ou fonctionne seulement en qualité d'auxiliaire de la justice, le principe applicable est le même que pour le juge: une participation à l'instance inférieure dans la même procédure est exclue. | fr | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-249%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 250
A. X., geboren 1958, wurde gestützt auf eine Verfügung des Oberamtes Y. vom 9. Juli 1991 bereits zum vierten Mal in die Kantonale Psychiatrische Klinik eingewiesen. Sein Gesuch um sofortige Entlassung vom 11. Juli 1991 wies das kantonale Departement des Innern am 23. Juli 1991 ab; die dagegen gerichtete Beschwerde von A. X. wies das kantonale Verwaltungsgericht mit Urteil vom 31. Juli 1991 ebenfalls ab.
Mit Berufung an das Bundesgericht vom 16. September 1991 beantragt A. X., das Urteil des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben und er sei unverzüglich aus der Kantonalen Psychiatrischen Klinik zu entlassen.
Das Verwaltungsgericht schliesst auf Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut, soweit es darauf eintritt; es hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Sache zur Vervollständigung des Verfahrens und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Berufungskläger macht im wesentlichen eine Verletzung von Art. 397e Ziff. 5 ZGB geltend. Diese Bestimmung findet sich im Rahmen einer Reihe von Verfahrensvorschriften, die unter dem Einfluss der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) vom 4. November 1950 Eingang in das ZGB gefunden haben (BGE 115 II 130). Das bedingt, dass die Anwendung und Auslegung dieser Verfahrensvorschriften in Übereinstimmung mit den durch Bundesverfassung und EMRK gewährleisteten Garantien zu erfolgen hat. Eine Missachtung dieser Garantien bedeutet indessen zunächst eine Verletzung der in das ZGB aufgenommenen Bestimmungen, die vor Bundesgericht mit der Berufung zu rügen ist (BGE 115 II 131 unten). Auch in früheren Streitfällen im Zusammenhang mit den vom Bundesrecht geregelten Verfahrensgrundsätzen wurde die Berufung zugelassen (BGE 112 II 486 ff., 113 II 393 E. 1 und BGE 114 II 216 ff.; anders freilich BGE 114 Ia 183 E. 3).
a) Art. 397e Ziff. 5 ZGB schreibt vor, dass bei psychisch Kranken nur unter Beizug von Sachverständigen über die Anordnung oder Weiterführung einer fürsorgerischen Freiheitsentziehung entschieden werden darf. Wer als Sachverständiger zu betrachten ist und welche Umstände allenfalls der Ernennung des vom Gericht vorgesehenen Sachverständigen entgegenstehen, darüber sagt weder das Gesetz noch die EMRK, noch die bundesrätliche Botschaft zur fürsorgerischen Freiheitsentziehung vom 26. September 1977 (BBl 1977 III 39) etwas Konkretes aus. Auch der entsprechenden Vorschrift im Vormundschaftsrecht, nämlich Art. 374 Abs. 2 ZGB, lässt sich nur soviel entnehmen, dass die Entmündigung wegen Geisteskrankheit oder Geistesschwäche nur nach Einholung des Gutachtens von Sachverständigen erfolgen darf (vgl. SCHNYDER/MURER, N 38 der Vorbemerkungen zu Art. 369-375 ZGB; N 13 zu Art. 369 ZGB). Dabei werden wohl in aller Regel der zu Entmündigende, aber sehr oft auch die Person, über die eine fürsorgerische Freiheitsentziehung angeordnet wird, zunächst einmal von Klinikärzten im Zusammenhang mit einer - oft unvorhersehbaren, krisenbedingten - Klinikeinweisung begutachtet. Das lässt sich bei erstmaliger Einweisung im Lichte einer EMRK-konformen Auslegung von Art. 397e Ziff. 5 ZGB nicht beanstanden (vgl. FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, Kommentar, N 75 zu Art. 5 EMRK). Dem steht auch nicht entgegen, dass Klinikärzte zumeist Beamte sind und als solche in einem gewissen Abhängigkeitsverhältnis zum einweisenden Staat stehen. Denn müssten solche Ärzte überhaupt als Gutachter ausgeschlossen werden, entstünden vor allem für kleinere Kantone beinahe unlösbare praktische Probleme. Ausserdem liesse sich in keiner Weise rechtfertigen, Klinikärzte, nur weil sie Angestellte des Gemeinwesens sind, zum vornherein als ungeeignet im Sinne von Art. 397e Ziff. 5 ZGB zu betrachten. Zu verlangen ist einzig ein objektives Gutachten eines fachkundigen neutralen Arztes.
b) Anders verhält es sich indessen, wenn eine bestimmte Person wegen stets gleicher Vorkommnisse mehrere Male in derselben Klinik untergebracht wird. Wird die Freiheitsentziehung als ungerechtfertigt angefochten und stützt sich das urteilende Gericht bei der Prüfung, ob die Voraussetzungen gemäss Art. 397a ZGB erfüllt sind, ausschliesslich auf Berichte des behandelnden Arztes bzw. von dessen Vorgesetzten, lässt sich die Objektivität der Begutachtung - bei aller subjektiven Redlichkeit des Gutachters - nicht hinreichend bejahen; der Gutachter, der gemäss Art. 397e Ziff. 5 ZGB massgebende Hilfsperson des Richters sein soll, ist in diesem Fall kaum mehr als neutral zu betrachten. Die Gefahr der fehlenden Neutralität erwiese sich dann als weniger gross, wenn der urteilenden Instanz fachkundige Mitglieder angehören würden; zusammen mit der notwendigen mündlichen Anhörung des Betroffenen (BGE 115 II 134 E. c) liesse sich unter dieser Voraussetzung die dem Richter obliegende kritische Würdigung des gutachterlichen Berichts wohl nicht in Zweifel ziehen, vor allem, wenn dem Betroffenen - was hier trotz Art. 190 Abs. 2 der kantonalen Zivilprozessordnung nicht geschehen ist - ausdrücklich Gelegenheit gegeben wird, allenfalls Einwände gegen den Gutachter vorzubringen. Der Hinweis des Berufungsklägers auf BGE 110 II 122 ist daher durchaus verständlich, auch wenn sich aus diesem Entscheid keineswegs eine bundesrechtliche Pflicht für die Kantone herleiten lässt, einen Sachverständigen als Mitglied des urteilenden Gerichts beizuziehen. Den Kantonen steht auch im Rahmen des Art. 397e ZGB hinsichtlich der Zusammensetzung des Gerichts ein erhebliches Mass an Freiheit zu (BGE 115 II 132 f. E. a und b).
c) Im vorliegenden Fall geht es jedoch um die weitere Frage, was bei Einreichung eines Entlassungsgesuchs anzuordnen ist. Der Berufungskläger geht gestützt auf BGE 110 II 122 ff. davon aus, dass bei Beurteilung eines Gesuchs um Entlassung aus einer Anstalt Sachverständiger nur sein könne, wer einerseits die erforderliche berufliche Qualifikation aufweise und anderseits weder an der Einweisung noch an der Behandlung des Betroffenen mitwirke bzw. mitgewirkt habe.
In der Berufungsschrift wird darauf hingewiesen, dass es hier um die Frage des Ausstandes von Sachverständigen gehe. Die Ausstandsgründe werden indessen grundsätzlich vom kantonalen Recht geregelt, so dass die Verletzung entsprechender Vorschriften mit staatsrechtlicher Beschwerde zu rügen ist. In Art. 397e Ziff. 5 ZGB wird jedoch der Beizug eines Sachverständigen vom Bundesrecht vorgeschrieben. Wie bereits dargelegt, konkretisiert diese Bestimmung eine verfahrensrechtliche Garantie der EMRK. Die einlässliche Umschreibung der massgebenden Verfahrensregeln in den Art. 397a ff. ZGB entsprang der Sorge des Bundesgesetzgebers, im heiklen Bereich der fürsorgerischen Freiheitsentziehung sämtliche von der EMRK geforderten Verfahrensgarantien einheitlich zu ordnen und deren Verletzung im Berufungsverfahren vor Bundesgericht überprüfen zu lassen (BGE 115 II 131 unten). Zu den wesentlichen Verfahrensgarantien gehört aber auch, dass der in Art. 397e Ziff. 5 ZGB erwähnte Sachverständige, auch wenn er nicht Mitglied der urteilenden Instanz ist, einerseits ein ausgewiesener Fachmann und anderseits unbefangen sein muss. Das bedeutet, dass der Experte sich nicht bereits im gleichen Verfahren, d.h. im Verwaltungsverfahren, das dem Gerichtsverfahren vorangegangen ist, über die Krankheit des Betroffenen geäussert haben darf. Denn für den Sachverständigen gilt, ob er nun Mitglied des Gerichts ist oder nur als Hilfsperson des Richters amtet, institutionell der gleiche Grundsatz wie für den Richter, dass eine Mitwirkung in der unteren Instanz ausgeschlossen ist (analog Art. 22 Abs. 1 lit. b OG). Es darf nämlich nicht übersehen werden, dass der Richter bei Beurteilung der Gründe im Sinne von Art. 397a Abs. 1 und 3 ZGB massgebend auf die Meinung des Sachverständigen angewiesen ist. Die vom Bundesgesetzgeber im Rahmen der fürsorgerischen Freiheitsentziehung dem Sachverständigen eingeräumte Stellung beruht auf einer Ausnahmeregelung; seine Stellung ist keineswegs vergleichbar mit derjenigen eines Experten, der in einem Beweisverfahren beigezogen wird. Der Sachverständige muss zwingend vor der Beurteilung einer streitigen Einweisung oder Entlassung aus dem fürsorgerischen Freiheitsentzug angehört werden. Es sind daher an diesen Experten hinsichtlich seiner Unbefangenheit die gleichen Anforderungen zu stellen wie an das urteilende Gericht. In der Regel hat aber ein Anstaltsarzt bereits im Verwaltungsverfahren bzw. in der unteren Instanz mitgewirkt. Das ergibt sich schon daraus, dass zu einem Entlassungsgesuch zuerst einmal die Anstaltsleitung Stellung zu nehmen hat. Im Falle der Ablehnung des Gesuchs steht es dem Betroffenen frei, den Rechtsweg zu beschreiten. Dabei ist dem Berufungskläger beizupflichten, dass es nicht wünschbar wäre, wenn die in der Klinik tätigen Ärzte auch noch als Sachverständige im Sinne von Art. 397e Ziff. 5 ZGB auftreten würden. Ein solches Vorgehen wäre mit Sinn und Zweck der genannten Bestimmung unvereinbar. | de | Privazione della libertà a scopo d'assistenza. Il perito ai sensi dell'art. 397e n. 5 CC deve, da un lato, essere un esperto riconosciuto e, dall'altro, essere imparziale. Questo significa che il perito non può già essersi pronunciato nella medesima procedura sulla malattia della persona interessata. Per il perito, sia che agisca quale membro del tribunale o quale ausiliario del giudice, vale come per il giudice il principio che esclude una sua partecipazione nell'istanza inferiore. | it | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-249%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,278 | 118 II 254 | 118 II 254
Sachverhalt ab Seite 255
A.-
H. C. unterzog sich erfolglos zahlreichen psychotherapeutischen Behandlungen und wurde am 20. März 1990 wegen Depressionen und akuter Suizidalität erstmals notfallmässig in die Psychiatrische Klinik Rheinau eingewiesen. Am 3. April 1990 verlegte sie der zuständige Arzt in die Klinik am Zürichberg, wo es zu zwei Suizidversuchen kam. Obwohl die depressive Symptomatik noch vorhanden war, wurde H. C. am 5. März 1990 aus dieser Anstalt entlassen, da sie keine Suizidgedanken mehr geäussert und zudem versprochen hatte, die stationär begonnene Psychotherapie ambulant fortzusetzen.
Im Verlaufe der folgenden Monate verschlechterte sich ihr Gesundheitszustand zusehends. Es trat erneut erhöhte Suizidalität ein, die eine Einweisung in die Psychiatrische Universitätsklinik Zürich unumgänglich werden liess. In dieser Klinik war H. C. vom 2.-31. Oktober 1990 untergebracht. Im Anschluss an
die Entlassung erfolgte eine ambulante Nachbehandlung durch Dr. med. X.
Am 20. Januar 1991 wies dieser Arzt H. C. wegen einer zunehmend manischen Phase bei Selbstgefährdung notfallmässig in die Psychiatrische Klinik Rheinau ein, aus der sie auf ihr schriftliches Gesuch vom 22. Januar 1991 hin mit Beschluss der Psychiatrischen Gerichtskommission des Kantons Zürich vom 2. Februar 1991 entlassen wurde.
B.-
Am 13. März 1991 hat M. C. Klage beim Bundesgericht eingereicht mit dem Begehren, es sei festzustellen, dass im Zusammenhang mit ihrem letzten Klinikaufenthalt Art. 3 und 5 EMRK gebrochen worden seien. Im übrigen verlangt sie, den Kanton Zürich zu verpflichten, ihr Fr. 51'000.-- zu bezahlen.
Der Kanton Zürich hat auf vollumfängliche Klageabweisung geschlossen.
C.-
Die Parteien haben auf eine mündliche Vorbereitungsverhandlung verzichtet.
D.-
Anlässlich der Hauptverhandlung wurde seitens der Parteien keine Ergänzung des Beweisverfahrens verlangt. Der Beklagte hat auf Abweisung des Antrages der Klägerin geschlossen, wonach sämtliche ärztliche Gutachten und Verlautbarungen aus den Akten zu weisen seien, soweit sich diese nicht auf die beanstandete Einweisung vom 20. Januar bis zum 2. Februar 1991 bezögen. Im übrigen sind beide Parteien bei ihren Rechtsauffassungen geblieben.
Das Bundesgericht hat die Klage abgewiesen
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
a) Die Klägerin hat einen Haftpflichtprozess gegen den beklagten Kanton Zürich angestrengt. Weder Art. 5 Ziff. 5 EMRK noch Art. 429a ZGB sehen vor, nach welchem Verfahren und in welcher Zuständigkeit Schadenersatzansprüche geltend gemacht und entschieden werden müssen (vgl.
BGE 118 Ia 103
E. b), so dass die Regelung dieser Fragen den einzelnen Ländern und Kantonen vorbehalten bleibt. Gemäss § 19 Abs. 1 des zürcherischen Gesetzes über die Haftung des Staates und der Gemeinden sowie ihrer Behörden und Beamten (nachfolgend Haftungsgesetz) entscheiden die Zivilgerichte über Ansprüche Dritter gegen den Staat, soweit nicht das Bundesgericht zuständig ist. Gegen den Staat gerichtete Begehren auf Schadenersatz und Genugtuung sind beim Regierungsrat
einzureichen (§ 22 Abs. 1 lit. a Haftungsgesetz). Die Klage kann angehoben werden, falls die zuständige Behörde innert drei Monaten seit der schriftlichen Geltendmachung zu den erwähnten Begehren nicht oder ablehnend Stellung genommen hat (§ 23 Haftungsgesetz). Nach § 5 findet jedoch das Haftungsgesetz insofern keine Anwendung, als die Haftung des Staates durch Bundesrecht oder andere kantonale Gesetze geregelt ist. Soweit die Klägerin ihren Anspruch auf Art. 429a ZGB gründet, war das sogenannte Vorverfahren gemäss § 22 mithin nicht erforderlich. Nebst Art. 429a ZGB bildet jedoch ebenfalls Art. 5 Ziff. 5 EMRK Grundlage des klägerischen Anspruches. Ob das Vorverfahren zur Geltendmachung eines bloss auf Art. 5 Ziff. 5 EMRK gestützten Anspruches unumgänglich gewesen wäre, kann offenbleiben. Denn selbst wenn diese Frage bejaht würde, wäre vorliegend ungeachtet des fehlenden Vorverfahrens auf die Klage einzutreten, zumal ein solches - wie erwähnt - für Ansprüche aus Art. 429a ZGB nicht vorausgesetzt ist. Würde unter den gegebenen Umständen am Vorverfahren als Eintrittsvoraussetzung festgehalten, so führte dies zu einer sachlich nicht zu rechtfertigenden Gabelung des Rechtsweges und damit zu einer unerwünschten Verzögerung des Verfahrens.
Auf die Klage ist daher grundsätzlich einzutreten.
b) Die Klägerin beantragt, es seien sämtliche ärztliche Verlautbarungen und Berichte aus den Akten zu entfernen, soweit sich diese nicht auf den Klinikaufenthalt vom 20. Januar bis zum 2. Februar 1991 bezögen. Mit der Einreichung der strittigen Unterlagen über die anderen Klinikaufenthalte sei das Berufsgeheimnis der einweisenden bzw. behandelnden Ärzte verletzt worden, weshalb diese Tatsachenvorbringen und Unterlagen im vorliegenden Verfahren nicht berücksichtigt werden dürften.
Diese Auffassung ist unzutreffend: Die angesprochenen Einweisungen und Behandlungen erfolgten nicht aufgrund privatrechtlicher Auftragsverhältnisse. Die damit befassten Ärzte handelten vielmehr in amtlicher Eigenschaft und in Verrichtung hoheitlicher Befugnisse (vgl. STEFAN MATTMANN, Die Verantwortlichkeit bei der fürsorgerischen Freiheitsentziehung, Diss. FR 1988, S. 86/4. mit Hinweisen; vgl.
BGE 115 Ib 179
E. 2 mit Hinweisen), unterstanden somit nicht dem Berufs-, sondern allenfalls dem Amtsgeheimnis (Art. 320 StGB) und wurden davon entbunden, als der Regierungsrat des Kantons Zürich als vorgesetzte Behörde die einschlägigen Unterlagen ins Recht legte. Entgegen der Ansicht der Klägerin spricht daher nichts gegen eine Verwendung der vom Beklagten vorgebrachten
Tatsachen und Beweismittel, weshalb der Antrag als unbegründet abzuweisen ist.
c) Die Klägerin leitet die Zulässigkeit ihres Feststellungsbegehrens aus Art. 13 EMRK ab, wonach der Verletzte berechtigt ist, eine wirksame Beschwerde bei einer nationalen Instanz einzulegen, wenn die in der Konvention festgestellten Rechte und Freiheiten beeinträchtigt worden sind. Art. 13 EMRK ist indessen nicht unmittelbar anwendbar, falls im innerstaatlichen Recht bereits eine wirksame Beschwerdemöglichkeit besteht (
BGE 111 Ib 72
E. 3; THOMAS WETZEL, Das Recht auf eine wirksame Beschwerde bei einer nationalen Instanz (Art. 13 EMRK) und seine Ausgestaltung in der Schweiz, Diss. BS 1983, S. 63/5.4). Dies trifft für die Schweiz aufgrund von Art. 429a ZGB zu, weshalb sich nach schweizerischem Recht beurteilt, ob der Klägerin die Feststellungsklage offensteht. Zulässigkeitsvoraussetzung bildet demnach ein schutzwürdiges Interesse tatsächlicher oder rechtlicher Natur an sofortiger Feststellung, welches in der Regel fehlt, wenn über eine blosse Feststellung hinaus eine vollstreckbare Leistung verlangt werden kann, das hingegen insbesondere zu bejahen ist, falls die Rechtsbeziehungen der Parteien ungewiss sind und die Ungewissheit durch richterliche Feststellung über Bestand und Inhalt des Rechtsverhältnisses beseitigt werden kann. Ferner greift die Feststellungsklage in den Fällen Platz, wo die Verletzung andauert, wo der Schaden noch wächst, der Geschädigte aber an sofortiger Feststellung der Verletzung interessiert ist und die Leistungsklage deshalb vorläufig auf einen Teil des Schadens beschränken muss (
BGE 114 II 255
E. 2a mit Hinweisen). Vorliegend ist kein derartiges besonderes Interesse nachgewiesen oder sonstwie ersichtlich; namentlich wird die Feststellung einer Verletzung der EMRK nicht als Form der Genugtuung verlangt (vgl. Art. 49 Abs. 2 OR; MATTMANN, a.a.O., S. 41/2. und 177/I). Es fehlt zudem die Voraussetzung von Art. 28a Abs. 1 Ziff. 3 ZGB zur Feststellung der Widerrechtlichkeit einer Verletzung in der Persönlichkeit, nämlich dass sich diese weiterhin störend auswirke.
Auf das Feststellungsbegehren ist folglich nicht einzutreten.
2.
Die Klägerin verlangt Schadenersatz und Genugtuung gestützt auf Art. 5 Ziff. 5 EMRK sowie Art. 429a ZGB.
a) Gemäss Ziff. 5 von Art. 5 EMRK hat jeder, der entgegen den Bestimmungen dieses Artikels von Haft oder Festnahme betroffen worden ist, Anspruch auf Schadenersatz, der auch einen solchen auf Genugtuung umfasst (BBl 1977 III S. 44/25; MATTMANN, a.a.O., S. 41/2. mit Hinweisen). Diese Bestimmung stellt unmittelbar
geltendes Recht dar, das einen selbständigen Anspruch einräumt (
BGE 110 Ia 143
E. 1 mit Hinweisen); sie begründet eine Kausalhaftung (MATTMANN, a.a.O., S. 39/4. mit Hinweisen), deren erste Voraussetzung ein konventionswidriger, also Art. 5 Ziff. 1 lit. a-f oder Art. 5 Ziff. 2-4 EMRK verletzender oder ein gegen innerstaatliches Recht verstossender Freiheitsentzug bildet (MATTMANN, a.a.O., S. 35/II/1. mit Hinweisen).
b) Art. 429a Abs. 1 ZGB gewährt seinerseits jenem, der durch widerrechtliche Freiheitsentziehung verletzt worden ist, einen Anspruch auf Schadenersatz und, wo die Schwere der Verletzung es rechtfertigt, auf Genugtuung. Er beinhaltet bundesrechtlich eine staatliche Kausalhaftung (MATTMANN, a.a.O., S. 60/2. und 62/II mit Hinweisen), insbesondere auch für Handlungen der vom kantonalen Recht als "geeignete Stelle" (Art. 397b Abs. 2 ZGB) bezeichneten Personen, welche hoheitliche Verrichtungen ausüben (MATTMANN, a.a.O., S. 86/4. mit Hinweisen). Widerrechtlichkeit des Freiheitsentzugs als deren erste Voraussetzung ist bei jedem Verstoss gegen Normen des Bundesrechts einschliesslich der EMRK und des kantonalen Rechts gegeben, soweit diese Bestimmungen die Voraussetzungen, die Zuständigkeit und das Verfahren zur fürsorgerischen Freiheitsentziehung regeln (MATTMANN, a.a.O., S. 105/1.).
c) Ob zwischen Art. 5 Ziff. 5 EMRK und Art. 429a ZGB Anspruchskonkurrenz besteht (MATTMANN, a.a.O., S. 234/III), kann offenbleiben, sofern es an den Voraussetzungen des einzelnen Anspruchs gebricht.
3.
Die Klägerin macht geltend, die durch den behandelnden Arzt angeordnete Einweisung einer Person in eine Anstalt gemäss Art. 397a ZGB erfolge nicht auf die gesetzlich vorgeschriebene Weise im Sinne von Art. 5 Ziff. 1 EMRK. Dieser Arzt könne nicht als andere geeignete Stelle gemäss Art. 397b Abs. 2 ZGB betrachtet werden, da er zunächst einmal an das Arztgeheimnis gebunden sei und sodann auf ihn die Ausstandsgründe sämtlicher zürcherischer Verfahrensordnungen zuträfen.
a) Gemäss Art. 397b Abs. 1 ZGB ist für den Entscheid über die Unterbringung in einer geeigneten Anstalt eine vormundschaftliche Behörde am Wohnsitz oder, wenn Gefahr im Verzug liegt, eine solche am Aufenthaltsort der betroffenen Person zuständig; für die Fälle, wo Gefahr im Verzug liegt oder die Person psychisch krank ist, können die Kantone gemäss Abs. 2 diese Zuständigkeit ausserdem andern geeigneten Stellen übertragen. Gestützt auf diese Bestimmung erklärt § 117a Abs. 3 EGZGB/ZH bei psychisch kranken
Personen auch den Arzt als zuständig; § 117c EGZGB/ZH präzisiert näher dahin, zur Einweisung seien die in der Schweiz praxisberechtigten Ärzte mit eidgenössischem oder gleichwertigem Diplom zuständig; der einweisende Arzt dürfe aber nicht Arzt des aufnehmenden Krankenhauses sein. Sodann muss der einweisende Arzt den Betroffenen persönlich untersuchen. Diese Regelung hält sich, wie das Bundesgericht (I. öffentlichrechtliche Abteilung) in einem unveröffentlichten Entscheid vom 4. Februar 1987 i.S. M./Kanton Zürich, E. 3b erkannt hat, durchaus im Rahmen der den Kantonen durch das Bundesrecht eröffneten Gestaltungsmöglichkeiten.
b) Mit Bezug auf die behauptete Verletzung von Ausstandsregeln gilt, dass die Bestimmungen des Gerichtsverfassungsgesetzes des Kantons Zürich über den Ausstand der Justizbeamten zwar auf das Verfahren der Verwaltungsrechtspflege ergänzend anwendbar sind (§ 71 des zürcherischen Gesetzes über den Rechtsschutz in Verwaltungssachen), jedoch im vorliegenden Fall keine Geltung beanspruchen können: Denn der einweisende Arzt ist kein Justizbeamter; zudem enthält § 117c EGZGB/ZH bezüglich der "andern geeigneten Stellen" des Art. 397b Abs. 2 ZGB eine eigene, abschliessende Ausstandsregel, womit weder eidgenössisches noch kantonales Recht die Zuständigkeit des behandelnden Arztes zur Anstaltseinweisung ausschliesst. Ein derartiger Ausschluss wäre im übrigen auch sachlich überhaupt nicht zu rechtfertigen, da der behandelnde Arzt dank seiner zusätzlichen Kenntnisse über seine Patienten weit besser als ein erstmals zugezogener Arzt in der Lage ist, über die Zweckmässigkeit eines Klinikaufenthalts zu entscheiden. In der Botschaft des Bundesrates über die Änderung des ZGB werden denn auch ausdrücklich der behandelnde Haus-, Spezial- oder Spitalarzt als Beispiele einer geeigneten anderen Stelle genannt (BBl 1977 III S. 31/222).
c) Da auch der behandelnde Arzt die betroffene Person vor einer Einweisung persönlich untersuchen muss, trifft es auch nicht zu, dass dieser zufolge der Bindung an das Berufsgeheimnis keine Einweisung vornehmen kann. Von einem insoweit ungesetzlichen Freiheitsentzug kann demnach keine Rede sein.
4.
Die Klägerin hält weiter dafür, in die Anstalt eingewiesen worden zu sein, ohne dass eine der in Art. 5 Ziff. 1 lit. a-f EMRK genannten Voraussetzungen erfüllt gewesen sei.
a) Gemäss Art. 5 Ziff. 1 lit. e EMRK darf die Freiheit einem Menschen auf die gesetzlich vorgeschriebene Weise u.a. wegen Geisteskrankheit entzogen werden. Art. 397a ZGB bestimmt, eine mündige
Person könne wegen Geisteskrankheit in einer geeigneten Anstalt untergebracht werden, wenn ihr die nötige Fürsorge nicht anders zu erweisen sei. Der Rechtsbegriff der Geisteskrankheit gemäss EMRK geht in seiner Bedeutung weiter als derjenige von Art. 397a ZGB, der dem Vormundschaftsrecht (Art. 369 ZGB) entnommen worden ist. Er umfasst somit jeden wie auch immer gearteten abnormalen Geisteszustand dauernder Natur (BBl 1977 III S. 23/212.1 mit Hinweisen;
BGE 85 II 460
E. 3 mit Hinweisen; SCHNYDER/MURER, N 42 f. zu Art. 369 ZGB mit Hinweisen), jede Form der bei einem Menschen auf Dauer auftretenden psychischen Symptome und Verlaufsweisen, sofern sie nur einen stark auffallenden Charakter haben und einem besonnenen Laien den Eindruck uneinfühlbarer, qualitativ tiefgehend abwegiger, grob befremdender und daher prinzipieller Störungszeichen machen (SCHNYDER/MURER, N 26 f. zu Art. 369 ZGB mit Hinweisen).
b) Wie sich aus den Dossiers bezüglich der beiden früheren Anstaltsaufenthalte, aus den Wahrnehmungen Dritter, dem von Dr. med. X. genannten Einweisungsgrund, dem Aufnahmestatus, dem Résumé, dem Behandlungsbericht und der Diagnose "manisches Zustandsbild im Rahmen einer Mischpsychose" ergibt, erfüllten Zustandsbild und Verhalten der Klägerin vor der strittigen Anstaltseinweisung und während des Anstaltsaufenthalts diese Voraussetzungen ohne jeden Zweifel. Zudem beweisen diese Unterlagen, dass der Klägerin die nötige persönliche Fürsorge anders nicht hätte erwiesen werden können (Art. 397a ZGB), womit sich der Vorwurf gesamthaft gesehen als haltlos erweist.
5.
Die Klägerin erachtet ferner Art. 5 Ziff. 2 EMRK für verletzt, weil sie nicht über die Gründe ihrer Festnahme und über die gegen sie erhobenen Beschuldigungen unterrichtet worden sei.
a) Obwohl die erwähnte Bestimmung ihrem Wortlaut nach einzig auf das Strafverfahren zugeschnitten zu sein scheint, ist sie auf den Fall der fürsorgerischen Freiheitsentziehung anwendbar (vgl. Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte i.S. van der Leer in Revue Universelle des Droits de l'Homme, 1990 vol. 2 No 2, S. 63 II.). Das ändert jedoch nicht das Geringste daran, dass die Klägerin für ihre vom Beklagten bestrittene Behauptung, über die Gründe der Anstaltseinweisung nicht unterrichtet worden zu sein, keine Beweismittel anerboten, geschweige denn den Beweis für die Richtigkeit der Aussage erbracht hat. Die Behauptung muss daher als unbewiesen gelten. Abgesehen davon erweist sich die Annahme, ein Arzt, der wie hier auch behandelnder Arzt ist, ordne die
fürsorgerische Freiheitsentziehung an, ohne die davon betroffene Person zumindest mündlich und damit in rechtsgenügender Weise (BBl 1977 III S. 34/232.1) über die Gründe der Einweisung aufzuklären, als lebensfremd. Dass die Klägerin schriftlich über ihre Rechte bei einer Zurückbehaltung in der Anstalt oder Abweisung eines Entlassungsgesuches unterrichtet worden ist, wird durch die vorgelegte, von ihr unterzeichnete "Rechtsmittelbelehrung" nachgewiesen.
b) Inwiefern im Zusammenhang mit der Anstaltseinweisung Beschuldigungen gegen die Klägerin hätten erhoben werden können oder effektiv erhoben worden wären, ist nicht ersichtlich. Sie konnte daher über solche auch nicht unterrichtet werden. Das dürfte bei der fürsorgerischen Freiheitsentziehung denn auch kaum je aktuell werden (BBl 1977 III S. 34/232.1).
6.
Die Klägerin bringt schliesslich vor, sie habe insbesondere zwangsweise chemische Präparate einnehmen müssen oder sie seien ihr zwangsweise injiziert worden; mehrmals sei sie dazu an ihr Bett gefesselt gewesen. Die verabreichten Präparate hätten ihre Gedanken und Gefühle beeinträchtigt, das Bewusstsein getrübt, die Motorik gestört, die Reaktionsfähigkeit verlangsamt, die Willens- und Widerstandskraft geschwächt sowie Mund und Nase ausgetrocknet. Die Klägerin wertet diese Behandlung als Folter im Sinne von Art. 3 EMRK und verlangt unter diesem Titel Schadenersatz und Genugtuung.
a) Art. 5 EMRK kommt als Haftungsnorm nicht in Frage, da sein Anspruch ausdrücklich nur auf einem den Bestimmungen von Art. 5 Ziff. 1-4 widersprechenden Freiheitsentzug gründet. Ein Freiheitsentzug im Sinne von Art. 5 Ziff. 5 EMRK kann aber weder in der medikamentösen Zwangsbehandlung noch in einer zu diesem Zweck oder auch bloss zur Beruhigung vorgenommenen Fixierung liegen, da eine solche Massnahme zwar die persönliche Freiheit der betroffenen Person vorübergehend weiter einschränkt als eine fürsorgerische Freiheitsentziehung, jedoch Teil der Betreuung und Behandlung im Rahmen der Freiheitsentziehung bildet.
b) Auch Art. 429a Abs. 1 ZGB erfasst nur den Entzug der Bewegungsfreiheit, nicht aber Eingriffe in die körperliche oder psychische Integrität der betroffenen Person. Das ergibt sich zum einen besonders deutlich aus dem französischen und italienischen Wortlaut der Gesetzesbestimmung, in dem das Rechtsgut mit "Freiheit" und die Verletzungshandlung mit den Begriffen "unterbringen" oder "zurückbehalten" umschrieben wird, und lässt sich ferner zweifelsfrei
aus der Kapitelüberschrift "Die fürsorgerische Freiheitsentziehung" herauslesen. Im weiteren gilt es zu beachten, dass mit der Revision alle fürsorgerischen freiheitsentziehenden Massnahmen in Übereinstimmung mit der EMRK und einheitlich für die ganze Schweiz geregelt werden sollten (BBl 1977 III S. 21/15; vgl. MATTMANN, a.a.O., S. 80/A/I/2). Diese nationale Regelung entsprach Art. 5 EMRK, sofern sie nur, aber immerhin, den Tatbestand des Entzugs der Bewegungsfreiheit regelte. Dem hat die schweizerische Gesetzgebung Rechnung getragen: Während im Entwurf der Unterkommission für die Revision des Versorgungsrechts noch von "Versorgung" die Rede war, wurde der Begriff "Freiheitsentzug" erstmals im Vorentwurf vom 26. Januar 1974 und anschliessend im Botschaftsentwurf vom 17. August 1974 verwendet (vgl. MATTMANN, a.a.O., S. 82). Der Bundesrat äusserte sich in seiner Botschaft (BBl 1977 III S. 21) allgemein zur Gesetzesnovelle und machte dabei klar, dass das Wort "Freiheitsentziehung" als gemeinsamer Oberbegriff für die Tatbestände der "Unterbringung" und "Zurückbehaltung" zu verstehen sei, worauf schliesslich, entgegen einem Antrag von Nationalrat Eggli, anstelle des Begriffs der "Versorgung" derjenige der "fürsorgerischen Freiheitsentziehung" gewählt wurde. Anlässlich der Erläuterung dieser Formulierung im Nationalrat betonte Bundesrat Furgler, mit dem Begriff werde nichts zur Betreuungsart ausgesagt, sondern einzig die Frage behandelt, unter welchen Voraussetzungen und in welchem Verfahren eine Person in eine Anstalt eingewiesen und ihr dadurch die Freiheit entzogen werden dürfe (Sten.Bull. NR 1978 S. 748/754). Wird aber Art. 397a ZGB in diesem Sinne verstanden, so kann Art. 429a ZGB ebensowenig wie Art. 5 Ziff. 5 EMRK die medikamentöse Zwangsbehandlung oder die zu diesem Zweck vorgenommene Fixierung zum Gegenstand haben.
c) Selbst bei gegenteiliger Ansicht könnte die Klägerin nichts zu ihren Gunsten ableiten; denn in diesem Fall wäre § 61 der Verordnung über die kantonalen Krankenhäuser vom 28. Januar 1981 zu beachten, der körperlichen Zwang in Notfällen ausdrücklich zulässt. Dass solch ein Notfall angesichts der mehrfachen Weigerung der Klägerin, sich behandeln zu lassen, aber auch wegen ihrer körperlichen Gegenwehr bejaht werden müsste, steht ausser Frage. | de | Fürsorgerische Freiheitsentziehung; Haftung des Kantons aus ungerechtfertigter fürsorgerischer Freiheitsentziehung, Zwangsbehandlung und Fixierung (Art. 3, Art. 5, Art. 13 EMRK; Art. 397a und Art. 429a ZGB). 1. Zur Verwendung von ärztlichen Verlautbarungen und Berichten aus früheren Einweisungen in eine psychiatrische Anstalt in einem hängigen Verfahren auf Bezahlung von Schadenersatz wegen ungerechtfertigter fürsorgerischer Freiheitsentziehung (E. 1b).
2. Art. 429a ZGB gewährt der betroffenen Person eine wirksame Beschwerde im Sinne von Art. 13 EMRK. Die Zulässigkeit einer Feststellungsklage, mit der eine Verletzung von Art. 3 und Art. 5 EMRK festgestellt werden soll, beurteilt sich demnach ausschliesslich nach schweizerischem Recht (E. 1c).
3. Frage offengelassen, ob zwischen Art. 5 Ziff. 5 EMRK und Art. 429a ZGB Anspruchskonkurrenz besteht (E. 2c).
4. Zur Anwendbarkeit von Art. 5 Ziff. 2 EMRK im Verfahren der fürsorgerischen Freiheitsentziehung (E. 5).
5. Art. 5 Ziff. 1 lit. e EMRK und Art. 397a ZGB regeln, unter welchen Voraussetzungen eine Person in eine Anstalt eingewiesen und ihr dadurch die Freiheit entzogen werden darf. Diese Bestimmungen äussern sich jedoch nicht zur Art der Betreuung. Weder Art. 5 Ziff. 5 EMRK noch Art. 429a ZGB bilden demnach Haftungsnorm für die in der Anstalt erfolgte Zwangsbehandlung oder für die zu diesem Zweck bzw. zur Beruhigung vorgenommene Fixierung der eingewiesenen Person (E. 6a, E. 6b). | de | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-254%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,279 | 118 II 254 | 118 II 254
Sachverhalt ab Seite 255
A.-
H. C. unterzog sich erfolglos zahlreichen psychotherapeutischen Behandlungen und wurde am 20. März 1990 wegen Depressionen und akuter Suizidalität erstmals notfallmässig in die Psychiatrische Klinik Rheinau eingewiesen. Am 3. April 1990 verlegte sie der zuständige Arzt in die Klinik am Zürichberg, wo es zu zwei Suizidversuchen kam. Obwohl die depressive Symptomatik noch vorhanden war, wurde H. C. am 5. März 1990 aus dieser Anstalt entlassen, da sie keine Suizidgedanken mehr geäussert und zudem versprochen hatte, die stationär begonnene Psychotherapie ambulant fortzusetzen.
Im Verlaufe der folgenden Monate verschlechterte sich ihr Gesundheitszustand zusehends. Es trat erneut erhöhte Suizidalität ein, die eine Einweisung in die Psychiatrische Universitätsklinik Zürich unumgänglich werden liess. In dieser Klinik war H. C. vom 2.-31. Oktober 1990 untergebracht. Im Anschluss an
die Entlassung erfolgte eine ambulante Nachbehandlung durch Dr. med. X.
Am 20. Januar 1991 wies dieser Arzt H. C. wegen einer zunehmend manischen Phase bei Selbstgefährdung notfallmässig in die Psychiatrische Klinik Rheinau ein, aus der sie auf ihr schriftliches Gesuch vom 22. Januar 1991 hin mit Beschluss der Psychiatrischen Gerichtskommission des Kantons Zürich vom 2. Februar 1991 entlassen wurde.
B.-
Am 13. März 1991 hat M. C. Klage beim Bundesgericht eingereicht mit dem Begehren, es sei festzustellen, dass im Zusammenhang mit ihrem letzten Klinikaufenthalt Art. 3 und 5 EMRK gebrochen worden seien. Im übrigen verlangt sie, den Kanton Zürich zu verpflichten, ihr Fr. 51'000.-- zu bezahlen.
Der Kanton Zürich hat auf vollumfängliche Klageabweisung geschlossen.
C.-
Die Parteien haben auf eine mündliche Vorbereitungsverhandlung verzichtet.
D.-
Anlässlich der Hauptverhandlung wurde seitens der Parteien keine Ergänzung des Beweisverfahrens verlangt. Der Beklagte hat auf Abweisung des Antrages der Klägerin geschlossen, wonach sämtliche ärztliche Gutachten und Verlautbarungen aus den Akten zu weisen seien, soweit sich diese nicht auf die beanstandete Einweisung vom 20. Januar bis zum 2. Februar 1991 bezögen. Im übrigen sind beide Parteien bei ihren Rechtsauffassungen geblieben.
Das Bundesgericht hat die Klage abgewiesen
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
a) Die Klägerin hat einen Haftpflichtprozess gegen den beklagten Kanton Zürich angestrengt. Weder Art. 5 Ziff. 5 EMRK noch Art. 429a ZGB sehen vor, nach welchem Verfahren und in welcher Zuständigkeit Schadenersatzansprüche geltend gemacht und entschieden werden müssen (vgl.
BGE 118 Ia 103
E. b), so dass die Regelung dieser Fragen den einzelnen Ländern und Kantonen vorbehalten bleibt. Gemäss § 19 Abs. 1 des zürcherischen Gesetzes über die Haftung des Staates und der Gemeinden sowie ihrer Behörden und Beamten (nachfolgend Haftungsgesetz) entscheiden die Zivilgerichte über Ansprüche Dritter gegen den Staat, soweit nicht das Bundesgericht zuständig ist. Gegen den Staat gerichtete Begehren auf Schadenersatz und Genugtuung sind beim Regierungsrat
einzureichen (§ 22 Abs. 1 lit. a Haftungsgesetz). Die Klage kann angehoben werden, falls die zuständige Behörde innert drei Monaten seit der schriftlichen Geltendmachung zu den erwähnten Begehren nicht oder ablehnend Stellung genommen hat (§ 23 Haftungsgesetz). Nach § 5 findet jedoch das Haftungsgesetz insofern keine Anwendung, als die Haftung des Staates durch Bundesrecht oder andere kantonale Gesetze geregelt ist. Soweit die Klägerin ihren Anspruch auf Art. 429a ZGB gründet, war das sogenannte Vorverfahren gemäss § 22 mithin nicht erforderlich. Nebst Art. 429a ZGB bildet jedoch ebenfalls Art. 5 Ziff. 5 EMRK Grundlage des klägerischen Anspruches. Ob das Vorverfahren zur Geltendmachung eines bloss auf Art. 5 Ziff. 5 EMRK gestützten Anspruches unumgänglich gewesen wäre, kann offenbleiben. Denn selbst wenn diese Frage bejaht würde, wäre vorliegend ungeachtet des fehlenden Vorverfahrens auf die Klage einzutreten, zumal ein solches - wie erwähnt - für Ansprüche aus Art. 429a ZGB nicht vorausgesetzt ist. Würde unter den gegebenen Umständen am Vorverfahren als Eintrittsvoraussetzung festgehalten, so führte dies zu einer sachlich nicht zu rechtfertigenden Gabelung des Rechtsweges und damit zu einer unerwünschten Verzögerung des Verfahrens.
Auf die Klage ist daher grundsätzlich einzutreten.
b) Die Klägerin beantragt, es seien sämtliche ärztliche Verlautbarungen und Berichte aus den Akten zu entfernen, soweit sich diese nicht auf den Klinikaufenthalt vom 20. Januar bis zum 2. Februar 1991 bezögen. Mit der Einreichung der strittigen Unterlagen über die anderen Klinikaufenthalte sei das Berufsgeheimnis der einweisenden bzw. behandelnden Ärzte verletzt worden, weshalb diese Tatsachenvorbringen und Unterlagen im vorliegenden Verfahren nicht berücksichtigt werden dürften.
Diese Auffassung ist unzutreffend: Die angesprochenen Einweisungen und Behandlungen erfolgten nicht aufgrund privatrechtlicher Auftragsverhältnisse. Die damit befassten Ärzte handelten vielmehr in amtlicher Eigenschaft und in Verrichtung hoheitlicher Befugnisse (vgl. STEFAN MATTMANN, Die Verantwortlichkeit bei der fürsorgerischen Freiheitsentziehung, Diss. FR 1988, S. 86/4. mit Hinweisen; vgl.
BGE 115 Ib 179
E. 2 mit Hinweisen), unterstanden somit nicht dem Berufs-, sondern allenfalls dem Amtsgeheimnis (Art. 320 StGB) und wurden davon entbunden, als der Regierungsrat des Kantons Zürich als vorgesetzte Behörde die einschlägigen Unterlagen ins Recht legte. Entgegen der Ansicht der Klägerin spricht daher nichts gegen eine Verwendung der vom Beklagten vorgebrachten
Tatsachen und Beweismittel, weshalb der Antrag als unbegründet abzuweisen ist.
c) Die Klägerin leitet die Zulässigkeit ihres Feststellungsbegehrens aus Art. 13 EMRK ab, wonach der Verletzte berechtigt ist, eine wirksame Beschwerde bei einer nationalen Instanz einzulegen, wenn die in der Konvention festgestellten Rechte und Freiheiten beeinträchtigt worden sind. Art. 13 EMRK ist indessen nicht unmittelbar anwendbar, falls im innerstaatlichen Recht bereits eine wirksame Beschwerdemöglichkeit besteht (
BGE 111 Ib 72
E. 3; THOMAS WETZEL, Das Recht auf eine wirksame Beschwerde bei einer nationalen Instanz (Art. 13 EMRK) und seine Ausgestaltung in der Schweiz, Diss. BS 1983, S. 63/5.4). Dies trifft für die Schweiz aufgrund von Art. 429a ZGB zu, weshalb sich nach schweizerischem Recht beurteilt, ob der Klägerin die Feststellungsklage offensteht. Zulässigkeitsvoraussetzung bildet demnach ein schutzwürdiges Interesse tatsächlicher oder rechtlicher Natur an sofortiger Feststellung, welches in der Regel fehlt, wenn über eine blosse Feststellung hinaus eine vollstreckbare Leistung verlangt werden kann, das hingegen insbesondere zu bejahen ist, falls die Rechtsbeziehungen der Parteien ungewiss sind und die Ungewissheit durch richterliche Feststellung über Bestand und Inhalt des Rechtsverhältnisses beseitigt werden kann. Ferner greift die Feststellungsklage in den Fällen Platz, wo die Verletzung andauert, wo der Schaden noch wächst, der Geschädigte aber an sofortiger Feststellung der Verletzung interessiert ist und die Leistungsklage deshalb vorläufig auf einen Teil des Schadens beschränken muss (
BGE 114 II 255
E. 2a mit Hinweisen). Vorliegend ist kein derartiges besonderes Interesse nachgewiesen oder sonstwie ersichtlich; namentlich wird die Feststellung einer Verletzung der EMRK nicht als Form der Genugtuung verlangt (vgl. Art. 49 Abs. 2 OR; MATTMANN, a.a.O., S. 41/2. und 177/I). Es fehlt zudem die Voraussetzung von Art. 28a Abs. 1 Ziff. 3 ZGB zur Feststellung der Widerrechtlichkeit einer Verletzung in der Persönlichkeit, nämlich dass sich diese weiterhin störend auswirke.
Auf das Feststellungsbegehren ist folglich nicht einzutreten.
2.
Die Klägerin verlangt Schadenersatz und Genugtuung gestützt auf Art. 5 Ziff. 5 EMRK sowie Art. 429a ZGB.
a) Gemäss Ziff. 5 von Art. 5 EMRK hat jeder, der entgegen den Bestimmungen dieses Artikels von Haft oder Festnahme betroffen worden ist, Anspruch auf Schadenersatz, der auch einen solchen auf Genugtuung umfasst (BBl 1977 III S. 44/25; MATTMANN, a.a.O., S. 41/2. mit Hinweisen). Diese Bestimmung stellt unmittelbar
geltendes Recht dar, das einen selbständigen Anspruch einräumt (
BGE 110 Ia 143
E. 1 mit Hinweisen); sie begründet eine Kausalhaftung (MATTMANN, a.a.O., S. 39/4. mit Hinweisen), deren erste Voraussetzung ein konventionswidriger, also Art. 5 Ziff. 1 lit. a-f oder Art. 5 Ziff. 2-4 EMRK verletzender oder ein gegen innerstaatliches Recht verstossender Freiheitsentzug bildet (MATTMANN, a.a.O., S. 35/II/1. mit Hinweisen).
b) Art. 429a Abs. 1 ZGB gewährt seinerseits jenem, der durch widerrechtliche Freiheitsentziehung verletzt worden ist, einen Anspruch auf Schadenersatz und, wo die Schwere der Verletzung es rechtfertigt, auf Genugtuung. Er beinhaltet bundesrechtlich eine staatliche Kausalhaftung (MATTMANN, a.a.O., S. 60/2. und 62/II mit Hinweisen), insbesondere auch für Handlungen der vom kantonalen Recht als "geeignete Stelle" (Art. 397b Abs. 2 ZGB) bezeichneten Personen, welche hoheitliche Verrichtungen ausüben (MATTMANN, a.a.O., S. 86/4. mit Hinweisen). Widerrechtlichkeit des Freiheitsentzugs als deren erste Voraussetzung ist bei jedem Verstoss gegen Normen des Bundesrechts einschliesslich der EMRK und des kantonalen Rechts gegeben, soweit diese Bestimmungen die Voraussetzungen, die Zuständigkeit und das Verfahren zur fürsorgerischen Freiheitsentziehung regeln (MATTMANN, a.a.O., S. 105/1.).
c) Ob zwischen Art. 5 Ziff. 5 EMRK und Art. 429a ZGB Anspruchskonkurrenz besteht (MATTMANN, a.a.O., S. 234/III), kann offenbleiben, sofern es an den Voraussetzungen des einzelnen Anspruchs gebricht.
3.
Die Klägerin macht geltend, die durch den behandelnden Arzt angeordnete Einweisung einer Person in eine Anstalt gemäss Art. 397a ZGB erfolge nicht auf die gesetzlich vorgeschriebene Weise im Sinne von Art. 5 Ziff. 1 EMRK. Dieser Arzt könne nicht als andere geeignete Stelle gemäss Art. 397b Abs. 2 ZGB betrachtet werden, da er zunächst einmal an das Arztgeheimnis gebunden sei und sodann auf ihn die Ausstandsgründe sämtlicher zürcherischer Verfahrensordnungen zuträfen.
a) Gemäss Art. 397b Abs. 1 ZGB ist für den Entscheid über die Unterbringung in einer geeigneten Anstalt eine vormundschaftliche Behörde am Wohnsitz oder, wenn Gefahr im Verzug liegt, eine solche am Aufenthaltsort der betroffenen Person zuständig; für die Fälle, wo Gefahr im Verzug liegt oder die Person psychisch krank ist, können die Kantone gemäss Abs. 2 diese Zuständigkeit ausserdem andern geeigneten Stellen übertragen. Gestützt auf diese Bestimmung erklärt § 117a Abs. 3 EGZGB/ZH bei psychisch kranken
Personen auch den Arzt als zuständig; § 117c EGZGB/ZH präzisiert näher dahin, zur Einweisung seien die in der Schweiz praxisberechtigten Ärzte mit eidgenössischem oder gleichwertigem Diplom zuständig; der einweisende Arzt dürfe aber nicht Arzt des aufnehmenden Krankenhauses sein. Sodann muss der einweisende Arzt den Betroffenen persönlich untersuchen. Diese Regelung hält sich, wie das Bundesgericht (I. öffentlichrechtliche Abteilung) in einem unveröffentlichten Entscheid vom 4. Februar 1987 i.S. M./Kanton Zürich, E. 3b erkannt hat, durchaus im Rahmen der den Kantonen durch das Bundesrecht eröffneten Gestaltungsmöglichkeiten.
b) Mit Bezug auf die behauptete Verletzung von Ausstandsregeln gilt, dass die Bestimmungen des Gerichtsverfassungsgesetzes des Kantons Zürich über den Ausstand der Justizbeamten zwar auf das Verfahren der Verwaltungsrechtspflege ergänzend anwendbar sind (§ 71 des zürcherischen Gesetzes über den Rechtsschutz in Verwaltungssachen), jedoch im vorliegenden Fall keine Geltung beanspruchen können: Denn der einweisende Arzt ist kein Justizbeamter; zudem enthält § 117c EGZGB/ZH bezüglich der "andern geeigneten Stellen" des Art. 397b Abs. 2 ZGB eine eigene, abschliessende Ausstandsregel, womit weder eidgenössisches noch kantonales Recht die Zuständigkeit des behandelnden Arztes zur Anstaltseinweisung ausschliesst. Ein derartiger Ausschluss wäre im übrigen auch sachlich überhaupt nicht zu rechtfertigen, da der behandelnde Arzt dank seiner zusätzlichen Kenntnisse über seine Patienten weit besser als ein erstmals zugezogener Arzt in der Lage ist, über die Zweckmässigkeit eines Klinikaufenthalts zu entscheiden. In der Botschaft des Bundesrates über die Änderung des ZGB werden denn auch ausdrücklich der behandelnde Haus-, Spezial- oder Spitalarzt als Beispiele einer geeigneten anderen Stelle genannt (BBl 1977 III S. 31/222).
c) Da auch der behandelnde Arzt die betroffene Person vor einer Einweisung persönlich untersuchen muss, trifft es auch nicht zu, dass dieser zufolge der Bindung an das Berufsgeheimnis keine Einweisung vornehmen kann. Von einem insoweit ungesetzlichen Freiheitsentzug kann demnach keine Rede sein.
4.
Die Klägerin hält weiter dafür, in die Anstalt eingewiesen worden zu sein, ohne dass eine der in Art. 5 Ziff. 1 lit. a-f EMRK genannten Voraussetzungen erfüllt gewesen sei.
a) Gemäss Art. 5 Ziff. 1 lit. e EMRK darf die Freiheit einem Menschen auf die gesetzlich vorgeschriebene Weise u.a. wegen Geisteskrankheit entzogen werden. Art. 397a ZGB bestimmt, eine mündige
Person könne wegen Geisteskrankheit in einer geeigneten Anstalt untergebracht werden, wenn ihr die nötige Fürsorge nicht anders zu erweisen sei. Der Rechtsbegriff der Geisteskrankheit gemäss EMRK geht in seiner Bedeutung weiter als derjenige von Art. 397a ZGB, der dem Vormundschaftsrecht (Art. 369 ZGB) entnommen worden ist. Er umfasst somit jeden wie auch immer gearteten abnormalen Geisteszustand dauernder Natur (BBl 1977 III S. 23/212.1 mit Hinweisen;
BGE 85 II 460
E. 3 mit Hinweisen; SCHNYDER/MURER, N 42 f. zu Art. 369 ZGB mit Hinweisen), jede Form der bei einem Menschen auf Dauer auftretenden psychischen Symptome und Verlaufsweisen, sofern sie nur einen stark auffallenden Charakter haben und einem besonnenen Laien den Eindruck uneinfühlbarer, qualitativ tiefgehend abwegiger, grob befremdender und daher prinzipieller Störungszeichen machen (SCHNYDER/MURER, N 26 f. zu Art. 369 ZGB mit Hinweisen).
b) Wie sich aus den Dossiers bezüglich der beiden früheren Anstaltsaufenthalte, aus den Wahrnehmungen Dritter, dem von Dr. med. X. genannten Einweisungsgrund, dem Aufnahmestatus, dem Résumé, dem Behandlungsbericht und der Diagnose "manisches Zustandsbild im Rahmen einer Mischpsychose" ergibt, erfüllten Zustandsbild und Verhalten der Klägerin vor der strittigen Anstaltseinweisung und während des Anstaltsaufenthalts diese Voraussetzungen ohne jeden Zweifel. Zudem beweisen diese Unterlagen, dass der Klägerin die nötige persönliche Fürsorge anders nicht hätte erwiesen werden können (Art. 397a ZGB), womit sich der Vorwurf gesamthaft gesehen als haltlos erweist.
5.
Die Klägerin erachtet ferner Art. 5 Ziff. 2 EMRK für verletzt, weil sie nicht über die Gründe ihrer Festnahme und über die gegen sie erhobenen Beschuldigungen unterrichtet worden sei.
a) Obwohl die erwähnte Bestimmung ihrem Wortlaut nach einzig auf das Strafverfahren zugeschnitten zu sein scheint, ist sie auf den Fall der fürsorgerischen Freiheitsentziehung anwendbar (vgl. Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte i.S. van der Leer in Revue Universelle des Droits de l'Homme, 1990 vol. 2 No 2, S. 63 II.). Das ändert jedoch nicht das Geringste daran, dass die Klägerin für ihre vom Beklagten bestrittene Behauptung, über die Gründe der Anstaltseinweisung nicht unterrichtet worden zu sein, keine Beweismittel anerboten, geschweige denn den Beweis für die Richtigkeit der Aussage erbracht hat. Die Behauptung muss daher als unbewiesen gelten. Abgesehen davon erweist sich die Annahme, ein Arzt, der wie hier auch behandelnder Arzt ist, ordne die
fürsorgerische Freiheitsentziehung an, ohne die davon betroffene Person zumindest mündlich und damit in rechtsgenügender Weise (BBl 1977 III S. 34/232.1) über die Gründe der Einweisung aufzuklären, als lebensfremd. Dass die Klägerin schriftlich über ihre Rechte bei einer Zurückbehaltung in der Anstalt oder Abweisung eines Entlassungsgesuches unterrichtet worden ist, wird durch die vorgelegte, von ihr unterzeichnete "Rechtsmittelbelehrung" nachgewiesen.
b) Inwiefern im Zusammenhang mit der Anstaltseinweisung Beschuldigungen gegen die Klägerin hätten erhoben werden können oder effektiv erhoben worden wären, ist nicht ersichtlich. Sie konnte daher über solche auch nicht unterrichtet werden. Das dürfte bei der fürsorgerischen Freiheitsentziehung denn auch kaum je aktuell werden (BBl 1977 III S. 34/232.1).
6.
Die Klägerin bringt schliesslich vor, sie habe insbesondere zwangsweise chemische Präparate einnehmen müssen oder sie seien ihr zwangsweise injiziert worden; mehrmals sei sie dazu an ihr Bett gefesselt gewesen. Die verabreichten Präparate hätten ihre Gedanken und Gefühle beeinträchtigt, das Bewusstsein getrübt, die Motorik gestört, die Reaktionsfähigkeit verlangsamt, die Willens- und Widerstandskraft geschwächt sowie Mund und Nase ausgetrocknet. Die Klägerin wertet diese Behandlung als Folter im Sinne von Art. 3 EMRK und verlangt unter diesem Titel Schadenersatz und Genugtuung.
a) Art. 5 EMRK kommt als Haftungsnorm nicht in Frage, da sein Anspruch ausdrücklich nur auf einem den Bestimmungen von Art. 5 Ziff. 1-4 widersprechenden Freiheitsentzug gründet. Ein Freiheitsentzug im Sinne von Art. 5 Ziff. 5 EMRK kann aber weder in der medikamentösen Zwangsbehandlung noch in einer zu diesem Zweck oder auch bloss zur Beruhigung vorgenommenen Fixierung liegen, da eine solche Massnahme zwar die persönliche Freiheit der betroffenen Person vorübergehend weiter einschränkt als eine fürsorgerische Freiheitsentziehung, jedoch Teil der Betreuung und Behandlung im Rahmen der Freiheitsentziehung bildet.
b) Auch Art. 429a Abs. 1 ZGB erfasst nur den Entzug der Bewegungsfreiheit, nicht aber Eingriffe in die körperliche oder psychische Integrität der betroffenen Person. Das ergibt sich zum einen besonders deutlich aus dem französischen und italienischen Wortlaut der Gesetzesbestimmung, in dem das Rechtsgut mit "Freiheit" und die Verletzungshandlung mit den Begriffen "unterbringen" oder "zurückbehalten" umschrieben wird, und lässt sich ferner zweifelsfrei
aus der Kapitelüberschrift "Die fürsorgerische Freiheitsentziehung" herauslesen. Im weiteren gilt es zu beachten, dass mit der Revision alle fürsorgerischen freiheitsentziehenden Massnahmen in Übereinstimmung mit der EMRK und einheitlich für die ganze Schweiz geregelt werden sollten (BBl 1977 III S. 21/15; vgl. MATTMANN, a.a.O., S. 80/A/I/2). Diese nationale Regelung entsprach Art. 5 EMRK, sofern sie nur, aber immerhin, den Tatbestand des Entzugs der Bewegungsfreiheit regelte. Dem hat die schweizerische Gesetzgebung Rechnung getragen: Während im Entwurf der Unterkommission für die Revision des Versorgungsrechts noch von "Versorgung" die Rede war, wurde der Begriff "Freiheitsentzug" erstmals im Vorentwurf vom 26. Januar 1974 und anschliessend im Botschaftsentwurf vom 17. August 1974 verwendet (vgl. MATTMANN, a.a.O., S. 82). Der Bundesrat äusserte sich in seiner Botschaft (BBl 1977 III S. 21) allgemein zur Gesetzesnovelle und machte dabei klar, dass das Wort "Freiheitsentziehung" als gemeinsamer Oberbegriff für die Tatbestände der "Unterbringung" und "Zurückbehaltung" zu verstehen sei, worauf schliesslich, entgegen einem Antrag von Nationalrat Eggli, anstelle des Begriffs der "Versorgung" derjenige der "fürsorgerischen Freiheitsentziehung" gewählt wurde. Anlässlich der Erläuterung dieser Formulierung im Nationalrat betonte Bundesrat Furgler, mit dem Begriff werde nichts zur Betreuungsart ausgesagt, sondern einzig die Frage behandelt, unter welchen Voraussetzungen und in welchem Verfahren eine Person in eine Anstalt eingewiesen und ihr dadurch die Freiheit entzogen werden dürfe (Sten.Bull. NR 1978 S. 748/754). Wird aber Art. 397a ZGB in diesem Sinne verstanden, so kann Art. 429a ZGB ebensowenig wie Art. 5 Ziff. 5 EMRK die medikamentöse Zwangsbehandlung oder die zu diesem Zweck vorgenommene Fixierung zum Gegenstand haben.
c) Selbst bei gegenteiliger Ansicht könnte die Klägerin nichts zu ihren Gunsten ableiten; denn in diesem Fall wäre § 61 der Verordnung über die kantonalen Krankenhäuser vom 28. Januar 1981 zu beachten, der körperlichen Zwang in Notfällen ausdrücklich zulässt. Dass solch ein Notfall angesichts der mehrfachen Weigerung der Klägerin, sich behandeln zu lassen, aber auch wegen ihrer körperlichen Gegenwehr bejaht werden müsste, steht ausser Frage. | de | Privation de liberté à des fins d'assistance; responsabilité du canton en cas de privation injustifiée de liberté, de traitement forcé et contention (art. 3, art. 5, art. 13 CEDH; art. 397a et art. 429a CC). 1. De l'utilisation d'informations et de rapports médicaux résultant de placements antérieurs dans un établissement psychiatrique dans le cadre d'une procédure pendante tendant au versement de dommages-intérêts en raison de privation injustifiée de liberté à des fins d'assistance (consid. 1b).
2. L'art. 429a CC confère à la personne lésée un recours effectif au sens de l'art. 13 CEDH. L'admissibilité d'une action en constatation de droit par laquelle le lésé veut faire constater une violation des art. 3 et art. 5 CEDH, se juge donc exclusivement d'après le droit suisse (consid. 1c).
3. Le point de savoir s'il y a concours entre les prétentions déduites de l'art. 5 par. 5 CEDH et de l'art. 429a CC peut rester indécis (consid. 2c).
4. De l'applicabilité de l'art. 5 par. 2 CEDH dans la procédure de privation de liberté à des fins d'assistance (consid. 5).
5. Les art. 5 par. 1 let. e CEDH et art. 397a CC règlent à quelles conditions une personne peut être placée dans un établissement et privée ainsi de sa liberté. Ces dispositions ne se prononcent cependant pas sur la manière dont l'assistance doit être prodiguée. Ni l'art. 5 par. 5 CEDH, ni l'art. 429a CC ne constituent donc une norme de responsabilité civile dont peut se prévaloir la personne placée pour le traitement forcé subi dans l'établissement ou pour la contention effectuée à cette fin, respectivement dans le but de la calmer (consid. 6a, consid. 6b). | fr | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-254%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,280 | 118 II 254 | 118 II 254
Sachverhalt ab Seite 255
A.-
H. C. unterzog sich erfolglos zahlreichen psychotherapeutischen Behandlungen und wurde am 20. März 1990 wegen Depressionen und akuter Suizidalität erstmals notfallmässig in die Psychiatrische Klinik Rheinau eingewiesen. Am 3. April 1990 verlegte sie der zuständige Arzt in die Klinik am Zürichberg, wo es zu zwei Suizidversuchen kam. Obwohl die depressive Symptomatik noch vorhanden war, wurde H. C. am 5. März 1990 aus dieser Anstalt entlassen, da sie keine Suizidgedanken mehr geäussert und zudem versprochen hatte, die stationär begonnene Psychotherapie ambulant fortzusetzen.
Im Verlaufe der folgenden Monate verschlechterte sich ihr Gesundheitszustand zusehends. Es trat erneut erhöhte Suizidalität ein, die eine Einweisung in die Psychiatrische Universitätsklinik Zürich unumgänglich werden liess. In dieser Klinik war H. C. vom 2.-31. Oktober 1990 untergebracht. Im Anschluss an
die Entlassung erfolgte eine ambulante Nachbehandlung durch Dr. med. X.
Am 20. Januar 1991 wies dieser Arzt H. C. wegen einer zunehmend manischen Phase bei Selbstgefährdung notfallmässig in die Psychiatrische Klinik Rheinau ein, aus der sie auf ihr schriftliches Gesuch vom 22. Januar 1991 hin mit Beschluss der Psychiatrischen Gerichtskommission des Kantons Zürich vom 2. Februar 1991 entlassen wurde.
B.-
Am 13. März 1991 hat M. C. Klage beim Bundesgericht eingereicht mit dem Begehren, es sei festzustellen, dass im Zusammenhang mit ihrem letzten Klinikaufenthalt Art. 3 und 5 EMRK gebrochen worden seien. Im übrigen verlangt sie, den Kanton Zürich zu verpflichten, ihr Fr. 51'000.-- zu bezahlen.
Der Kanton Zürich hat auf vollumfängliche Klageabweisung geschlossen.
C.-
Die Parteien haben auf eine mündliche Vorbereitungsverhandlung verzichtet.
D.-
Anlässlich der Hauptverhandlung wurde seitens der Parteien keine Ergänzung des Beweisverfahrens verlangt. Der Beklagte hat auf Abweisung des Antrages der Klägerin geschlossen, wonach sämtliche ärztliche Gutachten und Verlautbarungen aus den Akten zu weisen seien, soweit sich diese nicht auf die beanstandete Einweisung vom 20. Januar bis zum 2. Februar 1991 bezögen. Im übrigen sind beide Parteien bei ihren Rechtsauffassungen geblieben.
Das Bundesgericht hat die Klage abgewiesen
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
a) Die Klägerin hat einen Haftpflichtprozess gegen den beklagten Kanton Zürich angestrengt. Weder Art. 5 Ziff. 5 EMRK noch Art. 429a ZGB sehen vor, nach welchem Verfahren und in welcher Zuständigkeit Schadenersatzansprüche geltend gemacht und entschieden werden müssen (vgl.
BGE 118 Ia 103
E. b), so dass die Regelung dieser Fragen den einzelnen Ländern und Kantonen vorbehalten bleibt. Gemäss § 19 Abs. 1 des zürcherischen Gesetzes über die Haftung des Staates und der Gemeinden sowie ihrer Behörden und Beamten (nachfolgend Haftungsgesetz) entscheiden die Zivilgerichte über Ansprüche Dritter gegen den Staat, soweit nicht das Bundesgericht zuständig ist. Gegen den Staat gerichtete Begehren auf Schadenersatz und Genugtuung sind beim Regierungsrat
einzureichen (§ 22 Abs. 1 lit. a Haftungsgesetz). Die Klage kann angehoben werden, falls die zuständige Behörde innert drei Monaten seit der schriftlichen Geltendmachung zu den erwähnten Begehren nicht oder ablehnend Stellung genommen hat (§ 23 Haftungsgesetz). Nach § 5 findet jedoch das Haftungsgesetz insofern keine Anwendung, als die Haftung des Staates durch Bundesrecht oder andere kantonale Gesetze geregelt ist. Soweit die Klägerin ihren Anspruch auf Art. 429a ZGB gründet, war das sogenannte Vorverfahren gemäss § 22 mithin nicht erforderlich. Nebst Art. 429a ZGB bildet jedoch ebenfalls Art. 5 Ziff. 5 EMRK Grundlage des klägerischen Anspruches. Ob das Vorverfahren zur Geltendmachung eines bloss auf Art. 5 Ziff. 5 EMRK gestützten Anspruches unumgänglich gewesen wäre, kann offenbleiben. Denn selbst wenn diese Frage bejaht würde, wäre vorliegend ungeachtet des fehlenden Vorverfahrens auf die Klage einzutreten, zumal ein solches - wie erwähnt - für Ansprüche aus Art. 429a ZGB nicht vorausgesetzt ist. Würde unter den gegebenen Umständen am Vorverfahren als Eintrittsvoraussetzung festgehalten, so führte dies zu einer sachlich nicht zu rechtfertigenden Gabelung des Rechtsweges und damit zu einer unerwünschten Verzögerung des Verfahrens.
Auf die Klage ist daher grundsätzlich einzutreten.
b) Die Klägerin beantragt, es seien sämtliche ärztliche Verlautbarungen und Berichte aus den Akten zu entfernen, soweit sich diese nicht auf den Klinikaufenthalt vom 20. Januar bis zum 2. Februar 1991 bezögen. Mit der Einreichung der strittigen Unterlagen über die anderen Klinikaufenthalte sei das Berufsgeheimnis der einweisenden bzw. behandelnden Ärzte verletzt worden, weshalb diese Tatsachenvorbringen und Unterlagen im vorliegenden Verfahren nicht berücksichtigt werden dürften.
Diese Auffassung ist unzutreffend: Die angesprochenen Einweisungen und Behandlungen erfolgten nicht aufgrund privatrechtlicher Auftragsverhältnisse. Die damit befassten Ärzte handelten vielmehr in amtlicher Eigenschaft und in Verrichtung hoheitlicher Befugnisse (vgl. STEFAN MATTMANN, Die Verantwortlichkeit bei der fürsorgerischen Freiheitsentziehung, Diss. FR 1988, S. 86/4. mit Hinweisen; vgl.
BGE 115 Ib 179
E. 2 mit Hinweisen), unterstanden somit nicht dem Berufs-, sondern allenfalls dem Amtsgeheimnis (Art. 320 StGB) und wurden davon entbunden, als der Regierungsrat des Kantons Zürich als vorgesetzte Behörde die einschlägigen Unterlagen ins Recht legte. Entgegen der Ansicht der Klägerin spricht daher nichts gegen eine Verwendung der vom Beklagten vorgebrachten
Tatsachen und Beweismittel, weshalb der Antrag als unbegründet abzuweisen ist.
c) Die Klägerin leitet die Zulässigkeit ihres Feststellungsbegehrens aus Art. 13 EMRK ab, wonach der Verletzte berechtigt ist, eine wirksame Beschwerde bei einer nationalen Instanz einzulegen, wenn die in der Konvention festgestellten Rechte und Freiheiten beeinträchtigt worden sind. Art. 13 EMRK ist indessen nicht unmittelbar anwendbar, falls im innerstaatlichen Recht bereits eine wirksame Beschwerdemöglichkeit besteht (
BGE 111 Ib 72
E. 3; THOMAS WETZEL, Das Recht auf eine wirksame Beschwerde bei einer nationalen Instanz (Art. 13 EMRK) und seine Ausgestaltung in der Schweiz, Diss. BS 1983, S. 63/5.4). Dies trifft für die Schweiz aufgrund von Art. 429a ZGB zu, weshalb sich nach schweizerischem Recht beurteilt, ob der Klägerin die Feststellungsklage offensteht. Zulässigkeitsvoraussetzung bildet demnach ein schutzwürdiges Interesse tatsächlicher oder rechtlicher Natur an sofortiger Feststellung, welches in der Regel fehlt, wenn über eine blosse Feststellung hinaus eine vollstreckbare Leistung verlangt werden kann, das hingegen insbesondere zu bejahen ist, falls die Rechtsbeziehungen der Parteien ungewiss sind und die Ungewissheit durch richterliche Feststellung über Bestand und Inhalt des Rechtsverhältnisses beseitigt werden kann. Ferner greift die Feststellungsklage in den Fällen Platz, wo die Verletzung andauert, wo der Schaden noch wächst, der Geschädigte aber an sofortiger Feststellung der Verletzung interessiert ist und die Leistungsklage deshalb vorläufig auf einen Teil des Schadens beschränken muss (
BGE 114 II 255
E. 2a mit Hinweisen). Vorliegend ist kein derartiges besonderes Interesse nachgewiesen oder sonstwie ersichtlich; namentlich wird die Feststellung einer Verletzung der EMRK nicht als Form der Genugtuung verlangt (vgl. Art. 49 Abs. 2 OR; MATTMANN, a.a.O., S. 41/2. und 177/I). Es fehlt zudem die Voraussetzung von Art. 28a Abs. 1 Ziff. 3 ZGB zur Feststellung der Widerrechtlichkeit einer Verletzung in der Persönlichkeit, nämlich dass sich diese weiterhin störend auswirke.
Auf das Feststellungsbegehren ist folglich nicht einzutreten.
2.
Die Klägerin verlangt Schadenersatz und Genugtuung gestützt auf Art. 5 Ziff. 5 EMRK sowie Art. 429a ZGB.
a) Gemäss Ziff. 5 von Art. 5 EMRK hat jeder, der entgegen den Bestimmungen dieses Artikels von Haft oder Festnahme betroffen worden ist, Anspruch auf Schadenersatz, der auch einen solchen auf Genugtuung umfasst (BBl 1977 III S. 44/25; MATTMANN, a.a.O., S. 41/2. mit Hinweisen). Diese Bestimmung stellt unmittelbar
geltendes Recht dar, das einen selbständigen Anspruch einräumt (
BGE 110 Ia 143
E. 1 mit Hinweisen); sie begründet eine Kausalhaftung (MATTMANN, a.a.O., S. 39/4. mit Hinweisen), deren erste Voraussetzung ein konventionswidriger, also Art. 5 Ziff. 1 lit. a-f oder Art. 5 Ziff. 2-4 EMRK verletzender oder ein gegen innerstaatliches Recht verstossender Freiheitsentzug bildet (MATTMANN, a.a.O., S. 35/II/1. mit Hinweisen).
b) Art. 429a Abs. 1 ZGB gewährt seinerseits jenem, der durch widerrechtliche Freiheitsentziehung verletzt worden ist, einen Anspruch auf Schadenersatz und, wo die Schwere der Verletzung es rechtfertigt, auf Genugtuung. Er beinhaltet bundesrechtlich eine staatliche Kausalhaftung (MATTMANN, a.a.O., S. 60/2. und 62/II mit Hinweisen), insbesondere auch für Handlungen der vom kantonalen Recht als "geeignete Stelle" (Art. 397b Abs. 2 ZGB) bezeichneten Personen, welche hoheitliche Verrichtungen ausüben (MATTMANN, a.a.O., S. 86/4. mit Hinweisen). Widerrechtlichkeit des Freiheitsentzugs als deren erste Voraussetzung ist bei jedem Verstoss gegen Normen des Bundesrechts einschliesslich der EMRK und des kantonalen Rechts gegeben, soweit diese Bestimmungen die Voraussetzungen, die Zuständigkeit und das Verfahren zur fürsorgerischen Freiheitsentziehung regeln (MATTMANN, a.a.O., S. 105/1.).
c) Ob zwischen Art. 5 Ziff. 5 EMRK und Art. 429a ZGB Anspruchskonkurrenz besteht (MATTMANN, a.a.O., S. 234/III), kann offenbleiben, sofern es an den Voraussetzungen des einzelnen Anspruchs gebricht.
3.
Die Klägerin macht geltend, die durch den behandelnden Arzt angeordnete Einweisung einer Person in eine Anstalt gemäss Art. 397a ZGB erfolge nicht auf die gesetzlich vorgeschriebene Weise im Sinne von Art. 5 Ziff. 1 EMRK. Dieser Arzt könne nicht als andere geeignete Stelle gemäss Art. 397b Abs. 2 ZGB betrachtet werden, da er zunächst einmal an das Arztgeheimnis gebunden sei und sodann auf ihn die Ausstandsgründe sämtlicher zürcherischer Verfahrensordnungen zuträfen.
a) Gemäss Art. 397b Abs. 1 ZGB ist für den Entscheid über die Unterbringung in einer geeigneten Anstalt eine vormundschaftliche Behörde am Wohnsitz oder, wenn Gefahr im Verzug liegt, eine solche am Aufenthaltsort der betroffenen Person zuständig; für die Fälle, wo Gefahr im Verzug liegt oder die Person psychisch krank ist, können die Kantone gemäss Abs. 2 diese Zuständigkeit ausserdem andern geeigneten Stellen übertragen. Gestützt auf diese Bestimmung erklärt § 117a Abs. 3 EGZGB/ZH bei psychisch kranken
Personen auch den Arzt als zuständig; § 117c EGZGB/ZH präzisiert näher dahin, zur Einweisung seien die in der Schweiz praxisberechtigten Ärzte mit eidgenössischem oder gleichwertigem Diplom zuständig; der einweisende Arzt dürfe aber nicht Arzt des aufnehmenden Krankenhauses sein. Sodann muss der einweisende Arzt den Betroffenen persönlich untersuchen. Diese Regelung hält sich, wie das Bundesgericht (I. öffentlichrechtliche Abteilung) in einem unveröffentlichten Entscheid vom 4. Februar 1987 i.S. M./Kanton Zürich, E. 3b erkannt hat, durchaus im Rahmen der den Kantonen durch das Bundesrecht eröffneten Gestaltungsmöglichkeiten.
b) Mit Bezug auf die behauptete Verletzung von Ausstandsregeln gilt, dass die Bestimmungen des Gerichtsverfassungsgesetzes des Kantons Zürich über den Ausstand der Justizbeamten zwar auf das Verfahren der Verwaltungsrechtspflege ergänzend anwendbar sind (§ 71 des zürcherischen Gesetzes über den Rechtsschutz in Verwaltungssachen), jedoch im vorliegenden Fall keine Geltung beanspruchen können: Denn der einweisende Arzt ist kein Justizbeamter; zudem enthält § 117c EGZGB/ZH bezüglich der "andern geeigneten Stellen" des Art. 397b Abs. 2 ZGB eine eigene, abschliessende Ausstandsregel, womit weder eidgenössisches noch kantonales Recht die Zuständigkeit des behandelnden Arztes zur Anstaltseinweisung ausschliesst. Ein derartiger Ausschluss wäre im übrigen auch sachlich überhaupt nicht zu rechtfertigen, da der behandelnde Arzt dank seiner zusätzlichen Kenntnisse über seine Patienten weit besser als ein erstmals zugezogener Arzt in der Lage ist, über die Zweckmässigkeit eines Klinikaufenthalts zu entscheiden. In der Botschaft des Bundesrates über die Änderung des ZGB werden denn auch ausdrücklich der behandelnde Haus-, Spezial- oder Spitalarzt als Beispiele einer geeigneten anderen Stelle genannt (BBl 1977 III S. 31/222).
c) Da auch der behandelnde Arzt die betroffene Person vor einer Einweisung persönlich untersuchen muss, trifft es auch nicht zu, dass dieser zufolge der Bindung an das Berufsgeheimnis keine Einweisung vornehmen kann. Von einem insoweit ungesetzlichen Freiheitsentzug kann demnach keine Rede sein.
4.
Die Klägerin hält weiter dafür, in die Anstalt eingewiesen worden zu sein, ohne dass eine der in Art. 5 Ziff. 1 lit. a-f EMRK genannten Voraussetzungen erfüllt gewesen sei.
a) Gemäss Art. 5 Ziff. 1 lit. e EMRK darf die Freiheit einem Menschen auf die gesetzlich vorgeschriebene Weise u.a. wegen Geisteskrankheit entzogen werden. Art. 397a ZGB bestimmt, eine mündige
Person könne wegen Geisteskrankheit in einer geeigneten Anstalt untergebracht werden, wenn ihr die nötige Fürsorge nicht anders zu erweisen sei. Der Rechtsbegriff der Geisteskrankheit gemäss EMRK geht in seiner Bedeutung weiter als derjenige von Art. 397a ZGB, der dem Vormundschaftsrecht (Art. 369 ZGB) entnommen worden ist. Er umfasst somit jeden wie auch immer gearteten abnormalen Geisteszustand dauernder Natur (BBl 1977 III S. 23/212.1 mit Hinweisen;
BGE 85 II 460
E. 3 mit Hinweisen; SCHNYDER/MURER, N 42 f. zu Art. 369 ZGB mit Hinweisen), jede Form der bei einem Menschen auf Dauer auftretenden psychischen Symptome und Verlaufsweisen, sofern sie nur einen stark auffallenden Charakter haben und einem besonnenen Laien den Eindruck uneinfühlbarer, qualitativ tiefgehend abwegiger, grob befremdender und daher prinzipieller Störungszeichen machen (SCHNYDER/MURER, N 26 f. zu Art. 369 ZGB mit Hinweisen).
b) Wie sich aus den Dossiers bezüglich der beiden früheren Anstaltsaufenthalte, aus den Wahrnehmungen Dritter, dem von Dr. med. X. genannten Einweisungsgrund, dem Aufnahmestatus, dem Résumé, dem Behandlungsbericht und der Diagnose "manisches Zustandsbild im Rahmen einer Mischpsychose" ergibt, erfüllten Zustandsbild und Verhalten der Klägerin vor der strittigen Anstaltseinweisung und während des Anstaltsaufenthalts diese Voraussetzungen ohne jeden Zweifel. Zudem beweisen diese Unterlagen, dass der Klägerin die nötige persönliche Fürsorge anders nicht hätte erwiesen werden können (Art. 397a ZGB), womit sich der Vorwurf gesamthaft gesehen als haltlos erweist.
5.
Die Klägerin erachtet ferner Art. 5 Ziff. 2 EMRK für verletzt, weil sie nicht über die Gründe ihrer Festnahme und über die gegen sie erhobenen Beschuldigungen unterrichtet worden sei.
a) Obwohl die erwähnte Bestimmung ihrem Wortlaut nach einzig auf das Strafverfahren zugeschnitten zu sein scheint, ist sie auf den Fall der fürsorgerischen Freiheitsentziehung anwendbar (vgl. Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte i.S. van der Leer in Revue Universelle des Droits de l'Homme, 1990 vol. 2 No 2, S. 63 II.). Das ändert jedoch nicht das Geringste daran, dass die Klägerin für ihre vom Beklagten bestrittene Behauptung, über die Gründe der Anstaltseinweisung nicht unterrichtet worden zu sein, keine Beweismittel anerboten, geschweige denn den Beweis für die Richtigkeit der Aussage erbracht hat. Die Behauptung muss daher als unbewiesen gelten. Abgesehen davon erweist sich die Annahme, ein Arzt, der wie hier auch behandelnder Arzt ist, ordne die
fürsorgerische Freiheitsentziehung an, ohne die davon betroffene Person zumindest mündlich und damit in rechtsgenügender Weise (BBl 1977 III S. 34/232.1) über die Gründe der Einweisung aufzuklären, als lebensfremd. Dass die Klägerin schriftlich über ihre Rechte bei einer Zurückbehaltung in der Anstalt oder Abweisung eines Entlassungsgesuches unterrichtet worden ist, wird durch die vorgelegte, von ihr unterzeichnete "Rechtsmittelbelehrung" nachgewiesen.
b) Inwiefern im Zusammenhang mit der Anstaltseinweisung Beschuldigungen gegen die Klägerin hätten erhoben werden können oder effektiv erhoben worden wären, ist nicht ersichtlich. Sie konnte daher über solche auch nicht unterrichtet werden. Das dürfte bei der fürsorgerischen Freiheitsentziehung denn auch kaum je aktuell werden (BBl 1977 III S. 34/232.1).
6.
Die Klägerin bringt schliesslich vor, sie habe insbesondere zwangsweise chemische Präparate einnehmen müssen oder sie seien ihr zwangsweise injiziert worden; mehrmals sei sie dazu an ihr Bett gefesselt gewesen. Die verabreichten Präparate hätten ihre Gedanken und Gefühle beeinträchtigt, das Bewusstsein getrübt, die Motorik gestört, die Reaktionsfähigkeit verlangsamt, die Willens- und Widerstandskraft geschwächt sowie Mund und Nase ausgetrocknet. Die Klägerin wertet diese Behandlung als Folter im Sinne von Art. 3 EMRK und verlangt unter diesem Titel Schadenersatz und Genugtuung.
a) Art. 5 EMRK kommt als Haftungsnorm nicht in Frage, da sein Anspruch ausdrücklich nur auf einem den Bestimmungen von Art. 5 Ziff. 1-4 widersprechenden Freiheitsentzug gründet. Ein Freiheitsentzug im Sinne von Art. 5 Ziff. 5 EMRK kann aber weder in der medikamentösen Zwangsbehandlung noch in einer zu diesem Zweck oder auch bloss zur Beruhigung vorgenommenen Fixierung liegen, da eine solche Massnahme zwar die persönliche Freiheit der betroffenen Person vorübergehend weiter einschränkt als eine fürsorgerische Freiheitsentziehung, jedoch Teil der Betreuung und Behandlung im Rahmen der Freiheitsentziehung bildet.
b) Auch Art. 429a Abs. 1 ZGB erfasst nur den Entzug der Bewegungsfreiheit, nicht aber Eingriffe in die körperliche oder psychische Integrität der betroffenen Person. Das ergibt sich zum einen besonders deutlich aus dem französischen und italienischen Wortlaut der Gesetzesbestimmung, in dem das Rechtsgut mit "Freiheit" und die Verletzungshandlung mit den Begriffen "unterbringen" oder "zurückbehalten" umschrieben wird, und lässt sich ferner zweifelsfrei
aus der Kapitelüberschrift "Die fürsorgerische Freiheitsentziehung" herauslesen. Im weiteren gilt es zu beachten, dass mit der Revision alle fürsorgerischen freiheitsentziehenden Massnahmen in Übereinstimmung mit der EMRK und einheitlich für die ganze Schweiz geregelt werden sollten (BBl 1977 III S. 21/15; vgl. MATTMANN, a.a.O., S. 80/A/I/2). Diese nationale Regelung entsprach Art. 5 EMRK, sofern sie nur, aber immerhin, den Tatbestand des Entzugs der Bewegungsfreiheit regelte. Dem hat die schweizerische Gesetzgebung Rechnung getragen: Während im Entwurf der Unterkommission für die Revision des Versorgungsrechts noch von "Versorgung" die Rede war, wurde der Begriff "Freiheitsentzug" erstmals im Vorentwurf vom 26. Januar 1974 und anschliessend im Botschaftsentwurf vom 17. August 1974 verwendet (vgl. MATTMANN, a.a.O., S. 82). Der Bundesrat äusserte sich in seiner Botschaft (BBl 1977 III S. 21) allgemein zur Gesetzesnovelle und machte dabei klar, dass das Wort "Freiheitsentziehung" als gemeinsamer Oberbegriff für die Tatbestände der "Unterbringung" und "Zurückbehaltung" zu verstehen sei, worauf schliesslich, entgegen einem Antrag von Nationalrat Eggli, anstelle des Begriffs der "Versorgung" derjenige der "fürsorgerischen Freiheitsentziehung" gewählt wurde. Anlässlich der Erläuterung dieser Formulierung im Nationalrat betonte Bundesrat Furgler, mit dem Begriff werde nichts zur Betreuungsart ausgesagt, sondern einzig die Frage behandelt, unter welchen Voraussetzungen und in welchem Verfahren eine Person in eine Anstalt eingewiesen und ihr dadurch die Freiheit entzogen werden dürfe (Sten.Bull. NR 1978 S. 748/754). Wird aber Art. 397a ZGB in diesem Sinne verstanden, so kann Art. 429a ZGB ebensowenig wie Art. 5 Ziff. 5 EMRK die medikamentöse Zwangsbehandlung oder die zu diesem Zweck vorgenommene Fixierung zum Gegenstand haben.
c) Selbst bei gegenteiliger Ansicht könnte die Klägerin nichts zu ihren Gunsten ableiten; denn in diesem Fall wäre § 61 der Verordnung über die kantonalen Krankenhäuser vom 28. Januar 1981 zu beachten, der körperlichen Zwang in Notfällen ausdrücklich zulässt. Dass solch ein Notfall angesichts der mehrfachen Weigerung der Klägerin, sich behandeln zu lassen, aber auch wegen ihrer körperlichen Gegenwehr bejaht werden müsste, steht ausser Frage. | de | Privazione della libertà a scopo d'assistenza; responsabilità del Cantone per una privazione illegale della libertà a scopo di assistenza, terapia coatta e contenzione (art. 3, art. 5, art. 13 CEDU; art. 397a e art. 429a CC). 1. Sull'utilizzazione di comunicazioni e rapporti medici, che concernono precedenti collocamenti in un istituto psichiatrico, in una procedura pendente per il versamento del risarcimento del danno per privazione illegale della libertà (consid. 1b).
2. L'art. 429a CC concede alla persona lesa un ricorso effettivo ai sensi dell'art. 13 CEDU. L'ammissibilità di un'azione di accertamento con cui questa chiede l'accertamento di una lesione degli art. 3 e art. 5 CEDU viene determinata unicamente in virtù del diritto svizzero (consid. 1c).
3. Questione lasciata indecisa, se fra l'art. 5 n. 5 CEDU e art. 429a CC esista una concorrenza di pretese (consid. 2c).
4. Applicabilità dell'art. 5 n. 2 CEDU nella procedura di privazione della liberta a scopo di assistenza (consid. 5).
5. L'art. 5 n. 1 lett. e CEDU e art. 397a CC stabiliscono i presupposti, in base ai quali una persona può essere collocata in uno stabilimento e può di conseguenza essere privata della libertà. Queste norme non si pronunciano sul tipo di cura. Né l'art. 5 n. 5 CEDU né l'art. 429a CC costituiscono quindi delle norme di responsabilità per la terapia coatta subita nello stabilimento o per la contenzione effettuata a questo scopo, rispettivamente per calmare la persona collocata (consid. 6a, consid. 6b). | it | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-254%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,281 | 118 II 264 | 118 II 264
Sachverhalt ab Seite 265
A.- Am 14. Juli 1989 starb an seinem Wohnsitz in St. Moritz der italienische Staatsangehörige C. A. Er hinterliess den Sohn Riccardo A. und die Ehefrau Virginia V.-A.
B.- Auf Begehren der Witwe ordnete das Kreisamt Oberengadin am 20. Juli 1989 im Sinne von Art. 553 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB die Aufnahme eines Sicherungsinventars über den Nachlass des Verstorbenen an und beauftragte damit Notar X. in St. Moritz. Da der Notar nicht alle gewünschten Informationen erhielt, erliess das Kreisamt Oberengadin am 18. November 1991 Verfügungen, mit denen es die F. Treuhandgesellschaft und vier weitere Personen anwies, Auskunft zu erteilen. Das Dispositiv der gleich lautenden Verfügungen war folgendermassen abgefasst:
"1. ... (Adressat) wird angewiesen, dem Kreisamt Oberengadin umfassend Auskunft über Vermögenswerte des Nachlasses C. A. zu geben sowie sämtliche Auskünfte über Vermögenstransaktionen, wie zum Beispiel Veräusserungen, Schenkungen, Erbvorbezüge und dgl., die vor oder nach dem Tode des Erblassers C. A., sei es von diesem persönlich, sei es von natürlichen oder juristischen Personen in seinem Auftrag, vorgenommen wurden und die mit dem Erbgang im Zusammenhang stehen oder möglicherweise stehen könnten, zu erteilen.
2. Zur Erteilung der gewünschten Auskünfte wird eine Frist von dreissig Tagen seit der Mitteilung dieser Verfügung angesetzt.
3. Diese Anordnung ergeht unter ausdrücklichem Hinweis auf Art. 292 StGB, wonach mit Haft oder Busse bestraft wird, wer einer an ihn erlassenen
Verfügung nicht Folge leistet.
4. und 5. (Kosten und Mitteilungen)"
C.- Mit staatsrechtlichen Beschwerden gelangen die F. Treuhand und die mitbeteiligten Personen an das Bundesgericht und verlangen die Aufhebung der sie betreffenden Verfügungen.
Virginia V.-A. beantragt, die Beschwerden abzuweisen. Den gleichen Antrag stellt auch das Kreisamt Oberengadin, soweit auf die Beschwerden überhaupt einzutreten sei.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut, soweit es darauf eintritt, aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführer bringen vor, das Kreisamt Oberengadin habe das Konkordat über die Gewährung gegenseitiger Rechtshilfe in Zivilsachen vom 26. April und 8./9. November 1974 (SR 274; im folgenden: Konkordat) verletzt. Die vom Kreisamt Oberengadin erlassenen und an Personen ausserhalb des Kantons Graubünden gerichteten Verfügungen seien "andere prozessleitende Handlungen" im Sinne von Art. 9 des Konkordates und fielen deshalb in die ausschliessliche Zuständigkeit der Behörden am Wohnsitz der Verfügungsadressaten. Sowohl nach zürcherischem als auch nach luzernischem Prozessrecht seien aber die ergangenen Verfügungen nicht zulässig.
a) Die angefochtenen Verfügungen verpflichten die Beschwerdeführer unter Strafandrohung, Auskünfte zu geben. Diese Auskünfte sind am Wohnort der Verfügungsadressaten zu erteilen. Da diese nicht im Prozesskanton wohnen, handelt es sich um Prozesshandlungen in einem andern Kanton. Sie sind damit nur rechtmässig, soweit auf Grund des Konkordates solche auswärtigen Handlungen zulässig sind.
b) Das Konkordat sieht vor, dass Zustellungen an Adressaten in einem Konkordatskanton direkt durch die Post erfolgen können (Art. 6). Zudem haben Zeugen und Sachverständige, die den ihnen erteilten Auftrag angenommen haben, der Vorladung Folge zu leisten. Sie sind dem Recht der ladenden Behörde unterstellt (Art. 7). Überdies können Behörden in einem anderen Kanton Sitzungen abhalten und Augenscheine oder Einvernahmen durchführen, wobei sie ihr eigenes Recht anwenden (Art. 8). Die Vornahme anderer prozessleitender Handlungen, wie die Zustellung gerichtlicher Akten durch den Gerichtsboten oder die Inanspruchnahme polizeilicher Hilfe, fällt demgegenüber in die ausschliessliche Zuständigkeit der Behörden am Vollzugsort (Art. 9). Es stellt sich damit die Frage, ob die angefochtenen Verfügungen zu den in Art. 7 und 8 des Konkordates aufgeführten Handlungen gehören, die dem Recht des Prozesskantons unterstehen, oder ob sie den anderen prozessleitenden Handlungen nach Art. 9 des Konkordates zuzurechnen sind, die nur von den Behörden am Vollzugsort vorgenommen werden dürfen.
Das Konkordat erlaubt es einem Gericht, Personen in einem anderen Kanton zu Aussagen zu zwingen, sei es, dass sie in den Prozesskanton geladen und dort befragt werden oder dass sich das Gericht in den Wohnsitzkanton der betreffenden Personen begibt und diese dort einvernimmt. Zudem kann das Gericht das sich mit der Sache befasst, dort auch einen Augenschein durchführen. Die Zulässigkeit all dieser Handlungen wie auch die Pflichten der betroffenen Personen bestimmen sich nach dem Recht des Prozesskantons. In welcher Form die Einvernahme durchzuführen ist und ob die zu befragende Person zur Aussage verpflichtet ist oder diese verweigern kann, richtet sich somit nach dem Recht des Prozesskantons. Dieses Recht bestimmt auch, ob die betreffende Person als Zeuge oder Sachverständiger oder aber in einer anderen Weise (z.B. als Auskunftsperson) einzuvernehmen ist. Während bei Vorladungen die Pflicht, sich in den Prozesskanton zu begeben, nur Zeugen und Sachverständige trifft - letztere zudem nur, wenn sie den erteilten Auftrag angenommen haben -, fehlt diese Einschränkung mit Bezug auf die auswärtigen Einvernahmen. Das Ersuchen um Auskunftserteilung am Wohnsitz der ersuchten Person kann ohne weiteres als eine besondere Form einer auswärtigen Einvernahme im Sinne von Art. 8 des Konkordates angesehen werden. Von daher ist nichts dagegen einzuwenden, wenn das Kreisamt Oberengadin die Verfügungen nach seinem eigenen Prozessrecht erlassen und direkt mit der Post den Beschwerdeführern zugestellt hat (Art. 6 Konkordat). Die Rüge der Konkordatsverletzung erweist sich damit als unbegründet.
4. b) Die Beschwerdeführer rügen im weiteren, den Verfügungen liege eine willkürliche Auslegung des Zivilrechts zugrunde. Eine allfällige Auskunftspflicht dürfe nicht mit Zwangsmassnahmen wie einer Strafandrohung durchgesetzt werden. Aus Art. 581 Abs. 2 ZGB ergebe sich, dass eine Auskunftsverweigerung nur Haftpflichtfolgen haben könne. Zudem erfasse das Inventar nach Art. 553 ZGB nur die Vermögensverhältnisse am Todestag, nicht auch Zuwendungen unter Lebenden, selbst wenn diese der Herabsetzung oder Ausgleichung unterlägen. Deshalb könne auch keine Auskunftspflicht über solche Vorgänge bestehen.
aa) Im Gegensatz zur Regelung beim öffentlichen Inventar (Art. 581 Abs. 2 ZGB) schweigt sich die Bestimmung über das Sicherungsinventar (Art. 553 ZGB) über die Auskunftspflicht der Erben und Dritter aus. Das Kreisamt Oberengadin hat, der herrschenden Meinung (ESCHER, Zürcher Kommentar, 1960, N. 6 zu Art. 553 ZGB; TUOR/PICENONI, Berner Kommentar, 1964, N. 6 zu Art. 553 ZGB; mit Zweifeln: PIOTET, Das Erbrecht, SPR Bd. IV/2, Basel 1981, S. 704) folgend und in Übereinstimmung mit dem im Rahmen der Inventarisation bei Prof. D. eingeholten sowie dem im Auftrag der Beschwerdeführer von Prof. P. erstellten Gutachten, angenommen, dass daraus nicht geschlossen werden könne, es bestehe für das Sicherungsinventar keine Auskunftspflicht. Vielmehr seien nicht nur die Erben, sondern auch Dritte grundsätzlich zur Auskunftserteilung verpflichtet. Das bestreiten auch die Beschwerdeführer nicht. Sie gehen aber davon aus, dass die Folge einer Verletzung dieser Pflicht nur die zivilrechtliche Haftung, nicht aber irgendwelche Zwangsmassnahmen sein könnten. Die Beschwerdeführer stützen sich für ihre Ansicht auf einen Entscheid des Zürcher Obergerichts aus dem Jahre 1938 (ZR 1939, Nr. 78). Den von ihnen überdies zum öffentlichen Inventar zitierten Meinungsäusserungen in der Lehre kann indessen nichts entnommen werden, was den Schluss zuliesse, die Androhung von Ungehorsamsstrafe sei willkürlich. Während den Werken von PIOTET (Erbrecht, SPR Bd. IV/2, S. 803) und TUOR/PICENONI (Berner Kommentar, N. 15 f. zu Art. 581 ZGB) diesbezüglich nichts Eindeutiges zu entnehmen ist, weil sie sich nur zur zivilrechtlichen Haftung äussern, vertritt ESCHER (Zürcher Kommentar, N. 15 zu Art. 581 ZGB) die Meinung, Zwangsmassnahmen seien nicht zulässig, verweist aber gleichzeitig darauf, dass auch die gegenteilige Ansicht vertreten werden könne. Überdies hält dieser Autor dafür, dass sich beim Sicherungsinventar die Frage weiterer, nicht zivilrechtlicher Folgen einer Auskunftsverweigerung nach dem kantonalen Recht richte (ESCHER, N. 6a zu Art. 553 ZGB). Die Meinung ESCHERS und des Zürcher Obergerichts, Zwangsmassnahmen seien ausgeschlossen, stützt sich auf das wenig überzeugende Argument, das Gesetz erwähne nur die zivilrechtliche Haftbarkeit und schliesse mit qualifiziertem Schweigen jede weitere Sanktion aus. Demgegenüber kommt dem Grundsatz, dass Pflichten in der Regel auch durchsetzbar sein müssen, ein erhebliches Gewicht zu, das die Auffassung des Kreisamtes auf jeden Fall als nicht willkürlich erscheinen lässt.
Dem widerspricht auch die bundesgerichtliche Praxis zur Zulässigkeit von Zwangsmitteln beim Arrest nicht. Nach der neueren Rechtsprechung kann dem zur Auskunft verpflichteten Gewahrsamsinhaber von Vermögenswerten eines Schuldners, gegen den ein Arrest bewilligt worden ist, zur Durchsetzung dieser Pflicht eine Ungehorsamsstrafe nur angedroht werden, wenn der Gläubiger einen Vollstreckungstitel vorweisen kann (BGE 109 III 24). Dies zeigt aber, dass das Fehlen eines Hinweises auf die Ungehorsamsstrafe im Gesetz nicht zum Schluss führen darf, sie könne nicht angedroht werden. Vielmehr sind die Interessen an der Auskunft gegen die Schwere des Eingriffs abzuwägen. Für das Bundesgericht ist im Zusammenhang mit der Auskunftspflicht im Betreibungsverfahren ausschlaggebend, ob der Zwangsvollstreckung ein Vollstreckungstitel zugrunde liegt oder nicht (BGE 107 III 99). Vorliegend geht es aber nicht um etwas Vergleichbares. Vielmehr ist rechtskräftig entschieden, dass der Beschwerdegegnerin ein Anspruch auf Aufnahme eines Erbschaftsinventars zusteht. Auch wenn damit ihre Erbenqualität noch nicht verbindlich feststeht, ist doch zu beachten, dass sie, falls sie sich als Erbin erweisen sollte, an den im Inventar aufgeführten Vermögenswerten als Gesamteigentümerin berechtigt ist und nicht nur einen Sicherungsanspruch hat, der überdies von verschiedenen weiteren Bedingungen (z.B. Arrestprosequierung) abhängt. Das Ergebnis der für den Arrestgläubiger ohne Vollstreckungstitel vorgenommenen Interessenabwägung kann somit nicht auf die vorliegende Frage übertragen werden.
Der Beschwerde kann in diesem Punkt deshalb kein Erfolg beschieden sein.
bb) Schliesslich sehen die Beschwerdeführer eine willkürliche Rechtsanwendung darin, dass das Kreisamt Auskunft auch über Vermögenstransaktionen unter Lebenden verlange, wie beispielsweise Veräusserungen, Schenkungen, Erbvorbezüge und dergleichen. Damit habe das Kreisamt die Funktion des Sicherungsinventars aus dem Auge verloren.
Die systematische Einordnung zeigt mit aller Deutlichkeit, dass das Inventar nach Art. 553 ZGB die Aufgabe hat, die Erbschaft zu sichern. Mit diesem Inventar soll der Bestand der Erbschaft festgestellt und damit verhindert werden, dass Vermögenswerte zwischen Erbgang und Teilung unbemerkt verschwinden können. Diese Aufgabe beschränkt aber das Inventar auf die im Zeitpunkt des Erbganges vorhandenen Vermögenswerte (BGE 116 II 265 E. 5 am Ende). Es dient insbesondere nicht der Berechnung der Erbteile und Pflichtteile und kann nicht Rechnungsgrundlage für die Erbteilung bilden. Letzteres ergibt sich nicht nur aus dem Umstand, dass es - im Gegensatz zum öffentlichen Inventar nach Art. 581 ZGB - nicht mit einer Schätzung der Vermögenswerte zu verbinden ist, sondern auch aus der Ordnungsvorschrift, dass es in der Regel binnen zwei Monaten seit dem Tode des Erblassers durchzuführen sei (Art. 553 Abs. 2 ZGB). Dieser zeitliche Rahmen führt dazu, dass sich bis zur häufig erst wesentlich später stattfindenden Erbteilung die Zusammensetzung des Nachlasses erheblich verändern kann. Einerseits können Erträge anfallen, Vermögenswerte verbraucht werden oder untergehen und neue Verpflichtungen dazukommen, andererseits können aber auch Vermögenswerte ausgetauscht werden, wobei der neue Wert durch Vermögenssurrogation in die Erbmasse fällt (BGE 116 II 261 f.). Schon mit Rücksicht darauf kann es nicht Aufgabe des Inventars sein, Grundlage für Herabsetzungsprozesse zu bilden. Dies entspräche aber auch in keiner Weise der Sicherungsfunktion. Die Einreihung im Gesetz zwischen der Siegelung (Art. 552 ZGB) und der Erbschaftsverwaltung (Art. 554 ZGB) macht deutlich, dass mit dem Inventar verhindert werden soll, dass ein Erbe oder ein Aussenstehender die Erbmasse unbemerkt verändern kann. Diesem Zweck kann aber ein Inventarisieren von Schenkungen und Erbvorbezügen gar nicht dienen. Die durch solche Vorgänge begünstigte Person ist auch zwischen Erbgang und Erbteilung berechtigt, uneingeschränkt alleine über die betreffenden Vermögenswerte zu verfügen. Auch eine unbemerkte Veränderung der erfolgten Vermögensverschiebung ist nicht möglich; ein in der Vergangenheit liegender Vorgang kann nicht mehr verändert werden. Diesbezüglich wäre höchstens eine Beseitigung von Beweismitteln möglich. Diese werden aber gar nicht inventarisiert. Der Sicherung von Beweismitteln für die Herabsetzung oder Ausgleichung dienen andere Prozessvorkehren, wie beispielsweise vorsorgliche Massnahmen im Herabsetzungs- oder Erbteilungsprozess.
Die Ausdehnung des Inventars über den Bestand des Nachlasses im Zeitpunkt des Todes hinaus auf alle möglichen lebzeitigen Zuwendungen und Veräusserungen erweist sich somit als mit dem Zweck von Art. 553 ZGB völlig unvereinbar. Sie verstösst deshalb in krasser Weise gegen die Natur des Sicherungsinventars. Die Verfügungen erweisen sich damit in diesem Punkt als willkürlich.
Soweit die Auskunftspflicht über Schenkungen und Erbvorbezüge hinaus allgemein auf Veräusserungen des Erblassers bezogen wird, fehlt es den angefochtenen Verfügungen überdies an jeglicher Begründung. Es ist auch nicht zu sehen, wie eine Veräusserung, die nicht gleichzeitig unter eine der beiden andern Kategorien fällt, etwas mit dem Erbgang zu tun haben könnte.
Die Ausdehnung der Auskunftspflicht auf Erbvorbezüge und Schenkungen wird in den angefochtenen Verfügungen damit begründet, dass das Inventar nicht nur den Nachlass im Zeitpunkt der Eröffnung des Erbganges feststellen, sondern die ganze Nachlassabwicklung sichern soll. Es müsse auch für die Erbteilung und die Herabsetzung eine unverrückbare Grundlage bilden. Den für diese Aussagen aufgeführten Literaturstellen kann indessen nichts Entsprechendes entnommen werden. PIOTET (S. 703) hält ausdrücklich fest, dass das Inventar nach Art. 553 ZGB bezwecke, durch eine Aufstellung der Aktiven und Passiven den Bestand des Nachlasses festzuhalten. Dazu gehören aber lebzeitige Zuwendungen gerade nicht. Nichts anderes findet sich bei ESCHER (N. 1 zu Art. 553 ZGB). Nach diesem Autor soll das Inventar die Aktiven und Passiven des Nachlasses festhalten und die "Sicherung des Nachlasses durch behördliche Feststellung seines Bestandes unmittelbar nach dem Erbgang" ermöglichen. Für die in den angefochtenen Verfügungen vertretene Auffassung, das Inventar habe "nicht nur einen zuverlässigen Vermögensstatus zu gewährleisten, sondern den Erbschaftsstand für den ganzen Erbgang festzustellen", lassen sich auch nicht TUOR/PICENONI (N. 1 zu Art. 553 ZGB) anführen. Diese Autoren führen nämlich aus, "dieses Inventar soll den genauen Erbschaftsstand, d.h. vor allem die Zahl und Art der hinterlassenen Vermögensstücke (...) für den Zeitpunkt des Erbganges feststellen". Auch nach diesem Zitat beschränkt sich das Inventar somit auf den Vermögensstand im Zeitpunkt des Todes des Erblassers. Daran ändert die Aussage nichts, das Inventar bezwecke "für alle späteren erbrechtlichen Operationen (...) eine feste, durch Übergriffe von Erben oder Fremden nicht mehr zu verrückende Grundlage" zu geben (TUOR/PICENONI, N. 1 zu Art. 553 ZGB). Dies bedeutet nämlich nicht, dass das Sicherungsinventar auch Teilungsinventar sei. Damit kann nur gemeint sein, dass das Sicherungsinventar einen wesentlichen Ausgangspunkt für alle weiteren Operationen darstellt und verhindert, dass einzelne Vermögenswerte verschwinden. Das Kreisamt Oberengadin kann somit seine Verfügungen nicht auf die Lehre abstützen, wie es dies vorgibt.
Überdies vermag aber auch die Begründung in den angefochtenen Verfügungen für eine über den Vermögensstand bei Eröffnung des Erbganges hinausgehende Inventarisation in keiner Weise zu überzeugen. Richtig, und auch von den Beschwerdeführern nicht bestritten ist, dass in das Inventar auch Vermögenswerte aufzunehmen sind, deren Zugehörigkeit zum Nachlass umstritten ist. Dass somit Vermögenswerte aufzuführen sind, bei denen streitig ist, ob der Erblasser sie durch Verfügung unter Lebenden veräussert oder ob er sie durch eine Verfügung von Todes wegen jemandem zugewendet habe, folgt daraus ohne weiteres. Liegt eine Verfügung von Todes wegen vor, gehören sie ohne Einschränkung zu den Nachlassaktiven. Daraus ergibt sich aber in keiner Weise, dass auch Vermögenswerte, die unter Lebenden zugewendet worden sind, in das Inventar aufzunehmen seien. Hat der Verstorbene einen Vermögenswert unter Lebenden veräussert, so hat dies zur Folge, dass dieser Wert eben gerade nicht zum Nachlass gehört. Entsprechend hält auch Prof. D. in seinem Gutachten, auf das sich das Kreisamt in den angefochtenen Verfügungen beruft, fest, dass Schenkungen unter Lebenden nicht Inhalt des Inventars bilden, selbst wenn sie der Herabsetzung unterliegen.
Fraglich mag allerdings sein, ob Zuwendungen unter Lebenden in das Inventar aufzunehmen seien, wenn sie der Ausgleichung unterliegen. In dem in den angefochtenen Verfügungen zitierten Gutachten von Prof. D. wird diesbezüglich festgehalten, die Ausgleichung könne nach Art. 628 ZGB durch Einwerfung (Kollation) geschehen, so dass der entsprechende Vermögenswert dann in den Nachlass falle. Deshalb lasse sich die Inventarisation hier rechtfertigen. Prof. P. schliesst dies in seinem von den Beschwerdeführern eingereichten Gutachten aus, weil auch die Ausgleichung nur eine Forderung und nicht ein dinglicher Anspruch sei. Der von Prof. D. vertretenen Ansicht ist überdies entgegenzuhalten, dass die Einwerfung des erhaltenen Vermögenswertes (Kollation) von den Miterben nicht verlangt werden kann. Nur der Ausgleichungspflichtige hat die Wahl, ob er den Vermögenswert sich bloss rechnerisch anrechnen lassen oder ob er ihn einwerfen will (TUOR/PICENONI, Berner Kommentar, N. 13 zu Art. 628 ZGB). Von daher ist kein rechtliches Interesse der Miterben an einer Aufnahme dieser Vermögenswerte in das Inventar zu sehen. Auch wenn der von Prof. D. angeführte Grund für eine Aufnahme der ausgleichungspflichtigen Vermögenswerte in das Inventar kaum zu überzeugen vermag, lässt sich doch nicht sagen, diese Ansicht sei geradezu willkürlich. Insofern halten die angefochtenen Verfügungen dem Willkürvorwurf stand. | de | Umfang der Auskunftspflicht beim Sicherungsinventar. Durchsetzung der Auskunftspflicht gegenüber Personen, die in einem anderen Kanton wohnen. Androhung von Ungehorsamsstrafe. (Art. 553 ZGB, Konkordat über die Gewährung gegenseitiger Rechtshilfe in Zivilsachen und Art. 292 StGB). 1. Verfügungen, mit denen eine Behörde eine Person in einem anderen Kanton unter Strafandrohung anweist, schriftlich bestimmte Auskünfte zu erteilen, stellen Prozesshandlungen dar, die nach Art. 6 ff. des Konkordates von der Behörde des Prozesskantons direkt vorgenommen werden können und deren Zulässigkeit sich nach dem Recht des Prozesskantons richtet (E. 2).
2. Beim Sicherungsinventar nach Art. 553 ZGB besteht gegenüber der Inventurbehörde eine Auskunftspflicht der Erben und Dritter, die gegebenenfalls auch mit Zwangsmassnahmen durchgesetzt werden kann (E. 4b.aa).
3. Es ist mit dem Zweck von Art. 553 ZGB unvereinbar, die Auskunftspflicht über den Bestand des Nachlasses im Zeitpunkt des Todes hinaus auf lebzeitige Zuwendungen und Veräusserungen auszudehnen (E. 4b.bb). | de | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-264%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,282 | 118 II 264 | 118 II 264
Sachverhalt ab Seite 265
A.- Am 14. Juli 1989 starb an seinem Wohnsitz in St. Moritz der italienische Staatsangehörige C. A. Er hinterliess den Sohn Riccardo A. und die Ehefrau Virginia V.-A.
B.- Auf Begehren der Witwe ordnete das Kreisamt Oberengadin am 20. Juli 1989 im Sinne von Art. 553 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB die Aufnahme eines Sicherungsinventars über den Nachlass des Verstorbenen an und beauftragte damit Notar X. in St. Moritz. Da der Notar nicht alle gewünschten Informationen erhielt, erliess das Kreisamt Oberengadin am 18. November 1991 Verfügungen, mit denen es die F. Treuhandgesellschaft und vier weitere Personen anwies, Auskunft zu erteilen. Das Dispositiv der gleich lautenden Verfügungen war folgendermassen abgefasst:
"1. ... (Adressat) wird angewiesen, dem Kreisamt Oberengadin umfassend Auskunft über Vermögenswerte des Nachlasses C. A. zu geben sowie sämtliche Auskünfte über Vermögenstransaktionen, wie zum Beispiel Veräusserungen, Schenkungen, Erbvorbezüge und dgl., die vor oder nach dem Tode des Erblassers C. A., sei es von diesem persönlich, sei es von natürlichen oder juristischen Personen in seinem Auftrag, vorgenommen wurden und die mit dem Erbgang im Zusammenhang stehen oder möglicherweise stehen könnten, zu erteilen.
2. Zur Erteilung der gewünschten Auskünfte wird eine Frist von dreissig Tagen seit der Mitteilung dieser Verfügung angesetzt.
3. Diese Anordnung ergeht unter ausdrücklichem Hinweis auf Art. 292 StGB, wonach mit Haft oder Busse bestraft wird, wer einer an ihn erlassenen
Verfügung nicht Folge leistet.
4. und 5. (Kosten und Mitteilungen)"
C.- Mit staatsrechtlichen Beschwerden gelangen die F. Treuhand und die mitbeteiligten Personen an das Bundesgericht und verlangen die Aufhebung der sie betreffenden Verfügungen.
Virginia V.-A. beantragt, die Beschwerden abzuweisen. Den gleichen Antrag stellt auch das Kreisamt Oberengadin, soweit auf die Beschwerden überhaupt einzutreten sei.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut, soweit es darauf eintritt, aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführer bringen vor, das Kreisamt Oberengadin habe das Konkordat über die Gewährung gegenseitiger Rechtshilfe in Zivilsachen vom 26. April und 8./9. November 1974 (SR 274; im folgenden: Konkordat) verletzt. Die vom Kreisamt Oberengadin erlassenen und an Personen ausserhalb des Kantons Graubünden gerichteten Verfügungen seien "andere prozessleitende Handlungen" im Sinne von Art. 9 des Konkordates und fielen deshalb in die ausschliessliche Zuständigkeit der Behörden am Wohnsitz der Verfügungsadressaten. Sowohl nach zürcherischem als auch nach luzernischem Prozessrecht seien aber die ergangenen Verfügungen nicht zulässig.
a) Die angefochtenen Verfügungen verpflichten die Beschwerdeführer unter Strafandrohung, Auskünfte zu geben. Diese Auskünfte sind am Wohnort der Verfügungsadressaten zu erteilen. Da diese nicht im Prozesskanton wohnen, handelt es sich um Prozesshandlungen in einem andern Kanton. Sie sind damit nur rechtmässig, soweit auf Grund des Konkordates solche auswärtigen Handlungen zulässig sind.
b) Das Konkordat sieht vor, dass Zustellungen an Adressaten in einem Konkordatskanton direkt durch die Post erfolgen können (Art. 6). Zudem haben Zeugen und Sachverständige, die den ihnen erteilten Auftrag angenommen haben, der Vorladung Folge zu leisten. Sie sind dem Recht der ladenden Behörde unterstellt (Art. 7). Überdies können Behörden in einem anderen Kanton Sitzungen abhalten und Augenscheine oder Einvernahmen durchführen, wobei sie ihr eigenes Recht anwenden (Art. 8). Die Vornahme anderer prozessleitender Handlungen, wie die Zustellung gerichtlicher Akten durch den Gerichtsboten oder die Inanspruchnahme polizeilicher Hilfe, fällt demgegenüber in die ausschliessliche Zuständigkeit der Behörden am Vollzugsort (Art. 9). Es stellt sich damit die Frage, ob die angefochtenen Verfügungen zu den in Art. 7 und 8 des Konkordates aufgeführten Handlungen gehören, die dem Recht des Prozesskantons unterstehen, oder ob sie den anderen prozessleitenden Handlungen nach Art. 9 des Konkordates zuzurechnen sind, die nur von den Behörden am Vollzugsort vorgenommen werden dürfen.
Das Konkordat erlaubt es einem Gericht, Personen in einem anderen Kanton zu Aussagen zu zwingen, sei es, dass sie in den Prozesskanton geladen und dort befragt werden oder dass sich das Gericht in den Wohnsitzkanton der betreffenden Personen begibt und diese dort einvernimmt. Zudem kann das Gericht das sich mit der Sache befasst, dort auch einen Augenschein durchführen. Die Zulässigkeit all dieser Handlungen wie auch die Pflichten der betroffenen Personen bestimmen sich nach dem Recht des Prozesskantons. In welcher Form die Einvernahme durchzuführen ist und ob die zu befragende Person zur Aussage verpflichtet ist oder diese verweigern kann, richtet sich somit nach dem Recht des Prozesskantons. Dieses Recht bestimmt auch, ob die betreffende Person als Zeuge oder Sachverständiger oder aber in einer anderen Weise (z.B. als Auskunftsperson) einzuvernehmen ist. Während bei Vorladungen die Pflicht, sich in den Prozesskanton zu begeben, nur Zeugen und Sachverständige trifft - letztere zudem nur, wenn sie den erteilten Auftrag angenommen haben -, fehlt diese Einschränkung mit Bezug auf die auswärtigen Einvernahmen. Das Ersuchen um Auskunftserteilung am Wohnsitz der ersuchten Person kann ohne weiteres als eine besondere Form einer auswärtigen Einvernahme im Sinne von Art. 8 des Konkordates angesehen werden. Von daher ist nichts dagegen einzuwenden, wenn das Kreisamt Oberengadin die Verfügungen nach seinem eigenen Prozessrecht erlassen und direkt mit der Post den Beschwerdeführern zugestellt hat (Art. 6 Konkordat). Die Rüge der Konkordatsverletzung erweist sich damit als unbegründet.
4. b) Die Beschwerdeführer rügen im weiteren, den Verfügungen liege eine willkürliche Auslegung des Zivilrechts zugrunde. Eine allfällige Auskunftspflicht dürfe nicht mit Zwangsmassnahmen wie einer Strafandrohung durchgesetzt werden. Aus Art. 581 Abs. 2 ZGB ergebe sich, dass eine Auskunftsverweigerung nur Haftpflichtfolgen haben könne. Zudem erfasse das Inventar nach Art. 553 ZGB nur die Vermögensverhältnisse am Todestag, nicht auch Zuwendungen unter Lebenden, selbst wenn diese der Herabsetzung oder Ausgleichung unterlägen. Deshalb könne auch keine Auskunftspflicht über solche Vorgänge bestehen.
aa) Im Gegensatz zur Regelung beim öffentlichen Inventar (Art. 581 Abs. 2 ZGB) schweigt sich die Bestimmung über das Sicherungsinventar (Art. 553 ZGB) über die Auskunftspflicht der Erben und Dritter aus. Das Kreisamt Oberengadin hat, der herrschenden Meinung (ESCHER, Zürcher Kommentar, 1960, N. 6 zu Art. 553 ZGB; TUOR/PICENONI, Berner Kommentar, 1964, N. 6 zu Art. 553 ZGB; mit Zweifeln: PIOTET, Das Erbrecht, SPR Bd. IV/2, Basel 1981, S. 704) folgend und in Übereinstimmung mit dem im Rahmen der Inventarisation bei Prof. D. eingeholten sowie dem im Auftrag der Beschwerdeführer von Prof. P. erstellten Gutachten, angenommen, dass daraus nicht geschlossen werden könne, es bestehe für das Sicherungsinventar keine Auskunftspflicht. Vielmehr seien nicht nur die Erben, sondern auch Dritte grundsätzlich zur Auskunftserteilung verpflichtet. Das bestreiten auch die Beschwerdeführer nicht. Sie gehen aber davon aus, dass die Folge einer Verletzung dieser Pflicht nur die zivilrechtliche Haftung, nicht aber irgendwelche Zwangsmassnahmen sein könnten. Die Beschwerdeführer stützen sich für ihre Ansicht auf einen Entscheid des Zürcher Obergerichts aus dem Jahre 1938 (ZR 1939, Nr. 78). Den von ihnen überdies zum öffentlichen Inventar zitierten Meinungsäusserungen in der Lehre kann indessen nichts entnommen werden, was den Schluss zuliesse, die Androhung von Ungehorsamsstrafe sei willkürlich. Während den Werken von PIOTET (Erbrecht, SPR Bd. IV/2, S. 803) und TUOR/PICENONI (Berner Kommentar, N. 15 f. zu Art. 581 ZGB) diesbezüglich nichts Eindeutiges zu entnehmen ist, weil sie sich nur zur zivilrechtlichen Haftung äussern, vertritt ESCHER (Zürcher Kommentar, N. 15 zu Art. 581 ZGB) die Meinung, Zwangsmassnahmen seien nicht zulässig, verweist aber gleichzeitig darauf, dass auch die gegenteilige Ansicht vertreten werden könne. Überdies hält dieser Autor dafür, dass sich beim Sicherungsinventar die Frage weiterer, nicht zivilrechtlicher Folgen einer Auskunftsverweigerung nach dem kantonalen Recht richte (ESCHER, N. 6a zu Art. 553 ZGB). Die Meinung ESCHERS und des Zürcher Obergerichts, Zwangsmassnahmen seien ausgeschlossen, stützt sich auf das wenig überzeugende Argument, das Gesetz erwähne nur die zivilrechtliche Haftbarkeit und schliesse mit qualifiziertem Schweigen jede weitere Sanktion aus. Demgegenüber kommt dem Grundsatz, dass Pflichten in der Regel auch durchsetzbar sein müssen, ein erhebliches Gewicht zu, das die Auffassung des Kreisamtes auf jeden Fall als nicht willkürlich erscheinen lässt.
Dem widerspricht auch die bundesgerichtliche Praxis zur Zulässigkeit von Zwangsmitteln beim Arrest nicht. Nach der neueren Rechtsprechung kann dem zur Auskunft verpflichteten Gewahrsamsinhaber von Vermögenswerten eines Schuldners, gegen den ein Arrest bewilligt worden ist, zur Durchsetzung dieser Pflicht eine Ungehorsamsstrafe nur angedroht werden, wenn der Gläubiger einen Vollstreckungstitel vorweisen kann (BGE 109 III 24). Dies zeigt aber, dass das Fehlen eines Hinweises auf die Ungehorsamsstrafe im Gesetz nicht zum Schluss führen darf, sie könne nicht angedroht werden. Vielmehr sind die Interessen an der Auskunft gegen die Schwere des Eingriffs abzuwägen. Für das Bundesgericht ist im Zusammenhang mit der Auskunftspflicht im Betreibungsverfahren ausschlaggebend, ob der Zwangsvollstreckung ein Vollstreckungstitel zugrunde liegt oder nicht (BGE 107 III 99). Vorliegend geht es aber nicht um etwas Vergleichbares. Vielmehr ist rechtskräftig entschieden, dass der Beschwerdegegnerin ein Anspruch auf Aufnahme eines Erbschaftsinventars zusteht. Auch wenn damit ihre Erbenqualität noch nicht verbindlich feststeht, ist doch zu beachten, dass sie, falls sie sich als Erbin erweisen sollte, an den im Inventar aufgeführten Vermögenswerten als Gesamteigentümerin berechtigt ist und nicht nur einen Sicherungsanspruch hat, der überdies von verschiedenen weiteren Bedingungen (z.B. Arrestprosequierung) abhängt. Das Ergebnis der für den Arrestgläubiger ohne Vollstreckungstitel vorgenommenen Interessenabwägung kann somit nicht auf die vorliegende Frage übertragen werden.
Der Beschwerde kann in diesem Punkt deshalb kein Erfolg beschieden sein.
bb) Schliesslich sehen die Beschwerdeführer eine willkürliche Rechtsanwendung darin, dass das Kreisamt Auskunft auch über Vermögenstransaktionen unter Lebenden verlange, wie beispielsweise Veräusserungen, Schenkungen, Erbvorbezüge und dergleichen. Damit habe das Kreisamt die Funktion des Sicherungsinventars aus dem Auge verloren.
Die systematische Einordnung zeigt mit aller Deutlichkeit, dass das Inventar nach Art. 553 ZGB die Aufgabe hat, die Erbschaft zu sichern. Mit diesem Inventar soll der Bestand der Erbschaft festgestellt und damit verhindert werden, dass Vermögenswerte zwischen Erbgang und Teilung unbemerkt verschwinden können. Diese Aufgabe beschränkt aber das Inventar auf die im Zeitpunkt des Erbganges vorhandenen Vermögenswerte (BGE 116 II 265 E. 5 am Ende). Es dient insbesondere nicht der Berechnung der Erbteile und Pflichtteile und kann nicht Rechnungsgrundlage für die Erbteilung bilden. Letzteres ergibt sich nicht nur aus dem Umstand, dass es - im Gegensatz zum öffentlichen Inventar nach Art. 581 ZGB - nicht mit einer Schätzung der Vermögenswerte zu verbinden ist, sondern auch aus der Ordnungsvorschrift, dass es in der Regel binnen zwei Monaten seit dem Tode des Erblassers durchzuführen sei (Art. 553 Abs. 2 ZGB). Dieser zeitliche Rahmen führt dazu, dass sich bis zur häufig erst wesentlich später stattfindenden Erbteilung die Zusammensetzung des Nachlasses erheblich verändern kann. Einerseits können Erträge anfallen, Vermögenswerte verbraucht werden oder untergehen und neue Verpflichtungen dazukommen, andererseits können aber auch Vermögenswerte ausgetauscht werden, wobei der neue Wert durch Vermögenssurrogation in die Erbmasse fällt (BGE 116 II 261 f.). Schon mit Rücksicht darauf kann es nicht Aufgabe des Inventars sein, Grundlage für Herabsetzungsprozesse zu bilden. Dies entspräche aber auch in keiner Weise der Sicherungsfunktion. Die Einreihung im Gesetz zwischen der Siegelung (Art. 552 ZGB) und der Erbschaftsverwaltung (Art. 554 ZGB) macht deutlich, dass mit dem Inventar verhindert werden soll, dass ein Erbe oder ein Aussenstehender die Erbmasse unbemerkt verändern kann. Diesem Zweck kann aber ein Inventarisieren von Schenkungen und Erbvorbezügen gar nicht dienen. Die durch solche Vorgänge begünstigte Person ist auch zwischen Erbgang und Erbteilung berechtigt, uneingeschränkt alleine über die betreffenden Vermögenswerte zu verfügen. Auch eine unbemerkte Veränderung der erfolgten Vermögensverschiebung ist nicht möglich; ein in der Vergangenheit liegender Vorgang kann nicht mehr verändert werden. Diesbezüglich wäre höchstens eine Beseitigung von Beweismitteln möglich. Diese werden aber gar nicht inventarisiert. Der Sicherung von Beweismitteln für die Herabsetzung oder Ausgleichung dienen andere Prozessvorkehren, wie beispielsweise vorsorgliche Massnahmen im Herabsetzungs- oder Erbteilungsprozess.
Die Ausdehnung des Inventars über den Bestand des Nachlasses im Zeitpunkt des Todes hinaus auf alle möglichen lebzeitigen Zuwendungen und Veräusserungen erweist sich somit als mit dem Zweck von Art. 553 ZGB völlig unvereinbar. Sie verstösst deshalb in krasser Weise gegen die Natur des Sicherungsinventars. Die Verfügungen erweisen sich damit in diesem Punkt als willkürlich.
Soweit die Auskunftspflicht über Schenkungen und Erbvorbezüge hinaus allgemein auf Veräusserungen des Erblassers bezogen wird, fehlt es den angefochtenen Verfügungen überdies an jeglicher Begründung. Es ist auch nicht zu sehen, wie eine Veräusserung, die nicht gleichzeitig unter eine der beiden andern Kategorien fällt, etwas mit dem Erbgang zu tun haben könnte.
Die Ausdehnung der Auskunftspflicht auf Erbvorbezüge und Schenkungen wird in den angefochtenen Verfügungen damit begründet, dass das Inventar nicht nur den Nachlass im Zeitpunkt der Eröffnung des Erbganges feststellen, sondern die ganze Nachlassabwicklung sichern soll. Es müsse auch für die Erbteilung und die Herabsetzung eine unverrückbare Grundlage bilden. Den für diese Aussagen aufgeführten Literaturstellen kann indessen nichts Entsprechendes entnommen werden. PIOTET (S. 703) hält ausdrücklich fest, dass das Inventar nach Art. 553 ZGB bezwecke, durch eine Aufstellung der Aktiven und Passiven den Bestand des Nachlasses festzuhalten. Dazu gehören aber lebzeitige Zuwendungen gerade nicht. Nichts anderes findet sich bei ESCHER (N. 1 zu Art. 553 ZGB). Nach diesem Autor soll das Inventar die Aktiven und Passiven des Nachlasses festhalten und die "Sicherung des Nachlasses durch behördliche Feststellung seines Bestandes unmittelbar nach dem Erbgang" ermöglichen. Für die in den angefochtenen Verfügungen vertretene Auffassung, das Inventar habe "nicht nur einen zuverlässigen Vermögensstatus zu gewährleisten, sondern den Erbschaftsstand für den ganzen Erbgang festzustellen", lassen sich auch nicht TUOR/PICENONI (N. 1 zu Art. 553 ZGB) anführen. Diese Autoren führen nämlich aus, "dieses Inventar soll den genauen Erbschaftsstand, d.h. vor allem die Zahl und Art der hinterlassenen Vermögensstücke (...) für den Zeitpunkt des Erbganges feststellen". Auch nach diesem Zitat beschränkt sich das Inventar somit auf den Vermögensstand im Zeitpunkt des Todes des Erblassers. Daran ändert die Aussage nichts, das Inventar bezwecke "für alle späteren erbrechtlichen Operationen (...) eine feste, durch Übergriffe von Erben oder Fremden nicht mehr zu verrückende Grundlage" zu geben (TUOR/PICENONI, N. 1 zu Art. 553 ZGB). Dies bedeutet nämlich nicht, dass das Sicherungsinventar auch Teilungsinventar sei. Damit kann nur gemeint sein, dass das Sicherungsinventar einen wesentlichen Ausgangspunkt für alle weiteren Operationen darstellt und verhindert, dass einzelne Vermögenswerte verschwinden. Das Kreisamt Oberengadin kann somit seine Verfügungen nicht auf die Lehre abstützen, wie es dies vorgibt.
Überdies vermag aber auch die Begründung in den angefochtenen Verfügungen für eine über den Vermögensstand bei Eröffnung des Erbganges hinausgehende Inventarisation in keiner Weise zu überzeugen. Richtig, und auch von den Beschwerdeführern nicht bestritten ist, dass in das Inventar auch Vermögenswerte aufzunehmen sind, deren Zugehörigkeit zum Nachlass umstritten ist. Dass somit Vermögenswerte aufzuführen sind, bei denen streitig ist, ob der Erblasser sie durch Verfügung unter Lebenden veräussert oder ob er sie durch eine Verfügung von Todes wegen jemandem zugewendet habe, folgt daraus ohne weiteres. Liegt eine Verfügung von Todes wegen vor, gehören sie ohne Einschränkung zu den Nachlassaktiven. Daraus ergibt sich aber in keiner Weise, dass auch Vermögenswerte, die unter Lebenden zugewendet worden sind, in das Inventar aufzunehmen seien. Hat der Verstorbene einen Vermögenswert unter Lebenden veräussert, so hat dies zur Folge, dass dieser Wert eben gerade nicht zum Nachlass gehört. Entsprechend hält auch Prof. D. in seinem Gutachten, auf das sich das Kreisamt in den angefochtenen Verfügungen beruft, fest, dass Schenkungen unter Lebenden nicht Inhalt des Inventars bilden, selbst wenn sie der Herabsetzung unterliegen.
Fraglich mag allerdings sein, ob Zuwendungen unter Lebenden in das Inventar aufzunehmen seien, wenn sie der Ausgleichung unterliegen. In dem in den angefochtenen Verfügungen zitierten Gutachten von Prof. D. wird diesbezüglich festgehalten, die Ausgleichung könne nach Art. 628 ZGB durch Einwerfung (Kollation) geschehen, so dass der entsprechende Vermögenswert dann in den Nachlass falle. Deshalb lasse sich die Inventarisation hier rechtfertigen. Prof. P. schliesst dies in seinem von den Beschwerdeführern eingereichten Gutachten aus, weil auch die Ausgleichung nur eine Forderung und nicht ein dinglicher Anspruch sei. Der von Prof. D. vertretenen Ansicht ist überdies entgegenzuhalten, dass die Einwerfung des erhaltenen Vermögenswertes (Kollation) von den Miterben nicht verlangt werden kann. Nur der Ausgleichungspflichtige hat die Wahl, ob er den Vermögenswert sich bloss rechnerisch anrechnen lassen oder ob er ihn einwerfen will (TUOR/PICENONI, Berner Kommentar, N. 13 zu Art. 628 ZGB). Von daher ist kein rechtliches Interesse der Miterben an einer Aufnahme dieser Vermögenswerte in das Inventar zu sehen. Auch wenn der von Prof. D. angeführte Grund für eine Aufnahme der ausgleichungspflichtigen Vermögenswerte in das Inventar kaum zu überzeugen vermag, lässt sich doch nicht sagen, diese Ansicht sei geradezu willkürlich. Insofern halten die angefochtenen Verfügungen dem Willkürvorwurf stand. | de | Etendue du devoir de donner des renseignements lors de l'inventaire ordonné à titre de sûreté. Exécution forcée de ce devoir à l'encontre de personnes domiciliées dans un autre canton. Menace des peines prévues à l'art. 292 CP (art. 553 CC; concordat sur l'entraide judiciaire en matière civile et art. 292 CP). 1. Constitue un acte de procédure la décision par laquelle une autorité ordonne à une personne domiciliée dans un autre canton, sous la menace des peines prévues à l'art. 292 CP, de fournir par écrit certains renseignements. En vertu de l'art. 6 du concordat, un tel acte de procédure peut être entrepris directement par l'autorité du canton dans lequel se déroule le procès et relève de la procédure de ce canton (consid. 2).
2. L'inventaire ordonné à titre de sûreté au sens de l'art. 553 CC entraîne, pour les héritiers et les tiers, le devoir de renseigner les autorités compétentes. Cette obligation peut, le cas échéant, faire l'objet de mesures d'exécution forcée (consid. 4b.aa).
3. Est incompatible avec le but de l'art. 553 CC le fait d'étendre le devoir de donner des renseignements, qui porte sur la substance de la succession au moment du décès, à des libéralités et aliénations faites entre vifs (consid. 4b.bb). | fr | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-264%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,283 | 118 II 264 | 118 II 264
Sachverhalt ab Seite 265
A.- Am 14. Juli 1989 starb an seinem Wohnsitz in St. Moritz der italienische Staatsangehörige C. A. Er hinterliess den Sohn Riccardo A. und die Ehefrau Virginia V.-A.
B.- Auf Begehren der Witwe ordnete das Kreisamt Oberengadin am 20. Juli 1989 im Sinne von Art. 553 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB die Aufnahme eines Sicherungsinventars über den Nachlass des Verstorbenen an und beauftragte damit Notar X. in St. Moritz. Da der Notar nicht alle gewünschten Informationen erhielt, erliess das Kreisamt Oberengadin am 18. November 1991 Verfügungen, mit denen es die F. Treuhandgesellschaft und vier weitere Personen anwies, Auskunft zu erteilen. Das Dispositiv der gleich lautenden Verfügungen war folgendermassen abgefasst:
"1. ... (Adressat) wird angewiesen, dem Kreisamt Oberengadin umfassend Auskunft über Vermögenswerte des Nachlasses C. A. zu geben sowie sämtliche Auskünfte über Vermögenstransaktionen, wie zum Beispiel Veräusserungen, Schenkungen, Erbvorbezüge und dgl., die vor oder nach dem Tode des Erblassers C. A., sei es von diesem persönlich, sei es von natürlichen oder juristischen Personen in seinem Auftrag, vorgenommen wurden und die mit dem Erbgang im Zusammenhang stehen oder möglicherweise stehen könnten, zu erteilen.
2. Zur Erteilung der gewünschten Auskünfte wird eine Frist von dreissig Tagen seit der Mitteilung dieser Verfügung angesetzt.
3. Diese Anordnung ergeht unter ausdrücklichem Hinweis auf Art. 292 StGB, wonach mit Haft oder Busse bestraft wird, wer einer an ihn erlassenen
Verfügung nicht Folge leistet.
4. und 5. (Kosten und Mitteilungen)"
C.- Mit staatsrechtlichen Beschwerden gelangen die F. Treuhand und die mitbeteiligten Personen an das Bundesgericht und verlangen die Aufhebung der sie betreffenden Verfügungen.
Virginia V.-A. beantragt, die Beschwerden abzuweisen. Den gleichen Antrag stellt auch das Kreisamt Oberengadin, soweit auf die Beschwerden überhaupt einzutreten sei.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut, soweit es darauf eintritt, aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführer bringen vor, das Kreisamt Oberengadin habe das Konkordat über die Gewährung gegenseitiger Rechtshilfe in Zivilsachen vom 26. April und 8./9. November 1974 (SR 274; im folgenden: Konkordat) verletzt. Die vom Kreisamt Oberengadin erlassenen und an Personen ausserhalb des Kantons Graubünden gerichteten Verfügungen seien "andere prozessleitende Handlungen" im Sinne von Art. 9 des Konkordates und fielen deshalb in die ausschliessliche Zuständigkeit der Behörden am Wohnsitz der Verfügungsadressaten. Sowohl nach zürcherischem als auch nach luzernischem Prozessrecht seien aber die ergangenen Verfügungen nicht zulässig.
a) Die angefochtenen Verfügungen verpflichten die Beschwerdeführer unter Strafandrohung, Auskünfte zu geben. Diese Auskünfte sind am Wohnort der Verfügungsadressaten zu erteilen. Da diese nicht im Prozesskanton wohnen, handelt es sich um Prozesshandlungen in einem andern Kanton. Sie sind damit nur rechtmässig, soweit auf Grund des Konkordates solche auswärtigen Handlungen zulässig sind.
b) Das Konkordat sieht vor, dass Zustellungen an Adressaten in einem Konkordatskanton direkt durch die Post erfolgen können (Art. 6). Zudem haben Zeugen und Sachverständige, die den ihnen erteilten Auftrag angenommen haben, der Vorladung Folge zu leisten. Sie sind dem Recht der ladenden Behörde unterstellt (Art. 7). Überdies können Behörden in einem anderen Kanton Sitzungen abhalten und Augenscheine oder Einvernahmen durchführen, wobei sie ihr eigenes Recht anwenden (Art. 8). Die Vornahme anderer prozessleitender Handlungen, wie die Zustellung gerichtlicher Akten durch den Gerichtsboten oder die Inanspruchnahme polizeilicher Hilfe, fällt demgegenüber in die ausschliessliche Zuständigkeit der Behörden am Vollzugsort (Art. 9). Es stellt sich damit die Frage, ob die angefochtenen Verfügungen zu den in Art. 7 und 8 des Konkordates aufgeführten Handlungen gehören, die dem Recht des Prozesskantons unterstehen, oder ob sie den anderen prozessleitenden Handlungen nach Art. 9 des Konkordates zuzurechnen sind, die nur von den Behörden am Vollzugsort vorgenommen werden dürfen.
Das Konkordat erlaubt es einem Gericht, Personen in einem anderen Kanton zu Aussagen zu zwingen, sei es, dass sie in den Prozesskanton geladen und dort befragt werden oder dass sich das Gericht in den Wohnsitzkanton der betreffenden Personen begibt und diese dort einvernimmt. Zudem kann das Gericht das sich mit der Sache befasst, dort auch einen Augenschein durchführen. Die Zulässigkeit all dieser Handlungen wie auch die Pflichten der betroffenen Personen bestimmen sich nach dem Recht des Prozesskantons. In welcher Form die Einvernahme durchzuführen ist und ob die zu befragende Person zur Aussage verpflichtet ist oder diese verweigern kann, richtet sich somit nach dem Recht des Prozesskantons. Dieses Recht bestimmt auch, ob die betreffende Person als Zeuge oder Sachverständiger oder aber in einer anderen Weise (z.B. als Auskunftsperson) einzuvernehmen ist. Während bei Vorladungen die Pflicht, sich in den Prozesskanton zu begeben, nur Zeugen und Sachverständige trifft - letztere zudem nur, wenn sie den erteilten Auftrag angenommen haben -, fehlt diese Einschränkung mit Bezug auf die auswärtigen Einvernahmen. Das Ersuchen um Auskunftserteilung am Wohnsitz der ersuchten Person kann ohne weiteres als eine besondere Form einer auswärtigen Einvernahme im Sinne von Art. 8 des Konkordates angesehen werden. Von daher ist nichts dagegen einzuwenden, wenn das Kreisamt Oberengadin die Verfügungen nach seinem eigenen Prozessrecht erlassen und direkt mit der Post den Beschwerdeführern zugestellt hat (Art. 6 Konkordat). Die Rüge der Konkordatsverletzung erweist sich damit als unbegründet.
4. b) Die Beschwerdeführer rügen im weiteren, den Verfügungen liege eine willkürliche Auslegung des Zivilrechts zugrunde. Eine allfällige Auskunftspflicht dürfe nicht mit Zwangsmassnahmen wie einer Strafandrohung durchgesetzt werden. Aus Art. 581 Abs. 2 ZGB ergebe sich, dass eine Auskunftsverweigerung nur Haftpflichtfolgen haben könne. Zudem erfasse das Inventar nach Art. 553 ZGB nur die Vermögensverhältnisse am Todestag, nicht auch Zuwendungen unter Lebenden, selbst wenn diese der Herabsetzung oder Ausgleichung unterlägen. Deshalb könne auch keine Auskunftspflicht über solche Vorgänge bestehen.
aa) Im Gegensatz zur Regelung beim öffentlichen Inventar (Art. 581 Abs. 2 ZGB) schweigt sich die Bestimmung über das Sicherungsinventar (Art. 553 ZGB) über die Auskunftspflicht der Erben und Dritter aus. Das Kreisamt Oberengadin hat, der herrschenden Meinung (ESCHER, Zürcher Kommentar, 1960, N. 6 zu Art. 553 ZGB; TUOR/PICENONI, Berner Kommentar, 1964, N. 6 zu Art. 553 ZGB; mit Zweifeln: PIOTET, Das Erbrecht, SPR Bd. IV/2, Basel 1981, S. 704) folgend und in Übereinstimmung mit dem im Rahmen der Inventarisation bei Prof. D. eingeholten sowie dem im Auftrag der Beschwerdeführer von Prof. P. erstellten Gutachten, angenommen, dass daraus nicht geschlossen werden könne, es bestehe für das Sicherungsinventar keine Auskunftspflicht. Vielmehr seien nicht nur die Erben, sondern auch Dritte grundsätzlich zur Auskunftserteilung verpflichtet. Das bestreiten auch die Beschwerdeführer nicht. Sie gehen aber davon aus, dass die Folge einer Verletzung dieser Pflicht nur die zivilrechtliche Haftung, nicht aber irgendwelche Zwangsmassnahmen sein könnten. Die Beschwerdeführer stützen sich für ihre Ansicht auf einen Entscheid des Zürcher Obergerichts aus dem Jahre 1938 (ZR 1939, Nr. 78). Den von ihnen überdies zum öffentlichen Inventar zitierten Meinungsäusserungen in der Lehre kann indessen nichts entnommen werden, was den Schluss zuliesse, die Androhung von Ungehorsamsstrafe sei willkürlich. Während den Werken von PIOTET (Erbrecht, SPR Bd. IV/2, S. 803) und TUOR/PICENONI (Berner Kommentar, N. 15 f. zu Art. 581 ZGB) diesbezüglich nichts Eindeutiges zu entnehmen ist, weil sie sich nur zur zivilrechtlichen Haftung äussern, vertritt ESCHER (Zürcher Kommentar, N. 15 zu Art. 581 ZGB) die Meinung, Zwangsmassnahmen seien nicht zulässig, verweist aber gleichzeitig darauf, dass auch die gegenteilige Ansicht vertreten werden könne. Überdies hält dieser Autor dafür, dass sich beim Sicherungsinventar die Frage weiterer, nicht zivilrechtlicher Folgen einer Auskunftsverweigerung nach dem kantonalen Recht richte (ESCHER, N. 6a zu Art. 553 ZGB). Die Meinung ESCHERS und des Zürcher Obergerichts, Zwangsmassnahmen seien ausgeschlossen, stützt sich auf das wenig überzeugende Argument, das Gesetz erwähne nur die zivilrechtliche Haftbarkeit und schliesse mit qualifiziertem Schweigen jede weitere Sanktion aus. Demgegenüber kommt dem Grundsatz, dass Pflichten in der Regel auch durchsetzbar sein müssen, ein erhebliches Gewicht zu, das die Auffassung des Kreisamtes auf jeden Fall als nicht willkürlich erscheinen lässt.
Dem widerspricht auch die bundesgerichtliche Praxis zur Zulässigkeit von Zwangsmitteln beim Arrest nicht. Nach der neueren Rechtsprechung kann dem zur Auskunft verpflichteten Gewahrsamsinhaber von Vermögenswerten eines Schuldners, gegen den ein Arrest bewilligt worden ist, zur Durchsetzung dieser Pflicht eine Ungehorsamsstrafe nur angedroht werden, wenn der Gläubiger einen Vollstreckungstitel vorweisen kann (BGE 109 III 24). Dies zeigt aber, dass das Fehlen eines Hinweises auf die Ungehorsamsstrafe im Gesetz nicht zum Schluss führen darf, sie könne nicht angedroht werden. Vielmehr sind die Interessen an der Auskunft gegen die Schwere des Eingriffs abzuwägen. Für das Bundesgericht ist im Zusammenhang mit der Auskunftspflicht im Betreibungsverfahren ausschlaggebend, ob der Zwangsvollstreckung ein Vollstreckungstitel zugrunde liegt oder nicht (BGE 107 III 99). Vorliegend geht es aber nicht um etwas Vergleichbares. Vielmehr ist rechtskräftig entschieden, dass der Beschwerdegegnerin ein Anspruch auf Aufnahme eines Erbschaftsinventars zusteht. Auch wenn damit ihre Erbenqualität noch nicht verbindlich feststeht, ist doch zu beachten, dass sie, falls sie sich als Erbin erweisen sollte, an den im Inventar aufgeführten Vermögenswerten als Gesamteigentümerin berechtigt ist und nicht nur einen Sicherungsanspruch hat, der überdies von verschiedenen weiteren Bedingungen (z.B. Arrestprosequierung) abhängt. Das Ergebnis der für den Arrestgläubiger ohne Vollstreckungstitel vorgenommenen Interessenabwägung kann somit nicht auf die vorliegende Frage übertragen werden.
Der Beschwerde kann in diesem Punkt deshalb kein Erfolg beschieden sein.
bb) Schliesslich sehen die Beschwerdeführer eine willkürliche Rechtsanwendung darin, dass das Kreisamt Auskunft auch über Vermögenstransaktionen unter Lebenden verlange, wie beispielsweise Veräusserungen, Schenkungen, Erbvorbezüge und dergleichen. Damit habe das Kreisamt die Funktion des Sicherungsinventars aus dem Auge verloren.
Die systematische Einordnung zeigt mit aller Deutlichkeit, dass das Inventar nach Art. 553 ZGB die Aufgabe hat, die Erbschaft zu sichern. Mit diesem Inventar soll der Bestand der Erbschaft festgestellt und damit verhindert werden, dass Vermögenswerte zwischen Erbgang und Teilung unbemerkt verschwinden können. Diese Aufgabe beschränkt aber das Inventar auf die im Zeitpunkt des Erbganges vorhandenen Vermögenswerte (BGE 116 II 265 E. 5 am Ende). Es dient insbesondere nicht der Berechnung der Erbteile und Pflichtteile und kann nicht Rechnungsgrundlage für die Erbteilung bilden. Letzteres ergibt sich nicht nur aus dem Umstand, dass es - im Gegensatz zum öffentlichen Inventar nach Art. 581 ZGB - nicht mit einer Schätzung der Vermögenswerte zu verbinden ist, sondern auch aus der Ordnungsvorschrift, dass es in der Regel binnen zwei Monaten seit dem Tode des Erblassers durchzuführen sei (Art. 553 Abs. 2 ZGB). Dieser zeitliche Rahmen führt dazu, dass sich bis zur häufig erst wesentlich später stattfindenden Erbteilung die Zusammensetzung des Nachlasses erheblich verändern kann. Einerseits können Erträge anfallen, Vermögenswerte verbraucht werden oder untergehen und neue Verpflichtungen dazukommen, andererseits können aber auch Vermögenswerte ausgetauscht werden, wobei der neue Wert durch Vermögenssurrogation in die Erbmasse fällt (BGE 116 II 261 f.). Schon mit Rücksicht darauf kann es nicht Aufgabe des Inventars sein, Grundlage für Herabsetzungsprozesse zu bilden. Dies entspräche aber auch in keiner Weise der Sicherungsfunktion. Die Einreihung im Gesetz zwischen der Siegelung (Art. 552 ZGB) und der Erbschaftsverwaltung (Art. 554 ZGB) macht deutlich, dass mit dem Inventar verhindert werden soll, dass ein Erbe oder ein Aussenstehender die Erbmasse unbemerkt verändern kann. Diesem Zweck kann aber ein Inventarisieren von Schenkungen und Erbvorbezügen gar nicht dienen. Die durch solche Vorgänge begünstigte Person ist auch zwischen Erbgang und Erbteilung berechtigt, uneingeschränkt alleine über die betreffenden Vermögenswerte zu verfügen. Auch eine unbemerkte Veränderung der erfolgten Vermögensverschiebung ist nicht möglich; ein in der Vergangenheit liegender Vorgang kann nicht mehr verändert werden. Diesbezüglich wäre höchstens eine Beseitigung von Beweismitteln möglich. Diese werden aber gar nicht inventarisiert. Der Sicherung von Beweismitteln für die Herabsetzung oder Ausgleichung dienen andere Prozessvorkehren, wie beispielsweise vorsorgliche Massnahmen im Herabsetzungs- oder Erbteilungsprozess.
Die Ausdehnung des Inventars über den Bestand des Nachlasses im Zeitpunkt des Todes hinaus auf alle möglichen lebzeitigen Zuwendungen und Veräusserungen erweist sich somit als mit dem Zweck von Art. 553 ZGB völlig unvereinbar. Sie verstösst deshalb in krasser Weise gegen die Natur des Sicherungsinventars. Die Verfügungen erweisen sich damit in diesem Punkt als willkürlich.
Soweit die Auskunftspflicht über Schenkungen und Erbvorbezüge hinaus allgemein auf Veräusserungen des Erblassers bezogen wird, fehlt es den angefochtenen Verfügungen überdies an jeglicher Begründung. Es ist auch nicht zu sehen, wie eine Veräusserung, die nicht gleichzeitig unter eine der beiden andern Kategorien fällt, etwas mit dem Erbgang zu tun haben könnte.
Die Ausdehnung der Auskunftspflicht auf Erbvorbezüge und Schenkungen wird in den angefochtenen Verfügungen damit begründet, dass das Inventar nicht nur den Nachlass im Zeitpunkt der Eröffnung des Erbganges feststellen, sondern die ganze Nachlassabwicklung sichern soll. Es müsse auch für die Erbteilung und die Herabsetzung eine unverrückbare Grundlage bilden. Den für diese Aussagen aufgeführten Literaturstellen kann indessen nichts Entsprechendes entnommen werden. PIOTET (S. 703) hält ausdrücklich fest, dass das Inventar nach Art. 553 ZGB bezwecke, durch eine Aufstellung der Aktiven und Passiven den Bestand des Nachlasses festzuhalten. Dazu gehören aber lebzeitige Zuwendungen gerade nicht. Nichts anderes findet sich bei ESCHER (N. 1 zu Art. 553 ZGB). Nach diesem Autor soll das Inventar die Aktiven und Passiven des Nachlasses festhalten und die "Sicherung des Nachlasses durch behördliche Feststellung seines Bestandes unmittelbar nach dem Erbgang" ermöglichen. Für die in den angefochtenen Verfügungen vertretene Auffassung, das Inventar habe "nicht nur einen zuverlässigen Vermögensstatus zu gewährleisten, sondern den Erbschaftsstand für den ganzen Erbgang festzustellen", lassen sich auch nicht TUOR/PICENONI (N. 1 zu Art. 553 ZGB) anführen. Diese Autoren führen nämlich aus, "dieses Inventar soll den genauen Erbschaftsstand, d.h. vor allem die Zahl und Art der hinterlassenen Vermögensstücke (...) für den Zeitpunkt des Erbganges feststellen". Auch nach diesem Zitat beschränkt sich das Inventar somit auf den Vermögensstand im Zeitpunkt des Todes des Erblassers. Daran ändert die Aussage nichts, das Inventar bezwecke "für alle späteren erbrechtlichen Operationen (...) eine feste, durch Übergriffe von Erben oder Fremden nicht mehr zu verrückende Grundlage" zu geben (TUOR/PICENONI, N. 1 zu Art. 553 ZGB). Dies bedeutet nämlich nicht, dass das Sicherungsinventar auch Teilungsinventar sei. Damit kann nur gemeint sein, dass das Sicherungsinventar einen wesentlichen Ausgangspunkt für alle weiteren Operationen darstellt und verhindert, dass einzelne Vermögenswerte verschwinden. Das Kreisamt Oberengadin kann somit seine Verfügungen nicht auf die Lehre abstützen, wie es dies vorgibt.
Überdies vermag aber auch die Begründung in den angefochtenen Verfügungen für eine über den Vermögensstand bei Eröffnung des Erbganges hinausgehende Inventarisation in keiner Weise zu überzeugen. Richtig, und auch von den Beschwerdeführern nicht bestritten ist, dass in das Inventar auch Vermögenswerte aufzunehmen sind, deren Zugehörigkeit zum Nachlass umstritten ist. Dass somit Vermögenswerte aufzuführen sind, bei denen streitig ist, ob der Erblasser sie durch Verfügung unter Lebenden veräussert oder ob er sie durch eine Verfügung von Todes wegen jemandem zugewendet habe, folgt daraus ohne weiteres. Liegt eine Verfügung von Todes wegen vor, gehören sie ohne Einschränkung zu den Nachlassaktiven. Daraus ergibt sich aber in keiner Weise, dass auch Vermögenswerte, die unter Lebenden zugewendet worden sind, in das Inventar aufzunehmen seien. Hat der Verstorbene einen Vermögenswert unter Lebenden veräussert, so hat dies zur Folge, dass dieser Wert eben gerade nicht zum Nachlass gehört. Entsprechend hält auch Prof. D. in seinem Gutachten, auf das sich das Kreisamt in den angefochtenen Verfügungen beruft, fest, dass Schenkungen unter Lebenden nicht Inhalt des Inventars bilden, selbst wenn sie der Herabsetzung unterliegen.
Fraglich mag allerdings sein, ob Zuwendungen unter Lebenden in das Inventar aufzunehmen seien, wenn sie der Ausgleichung unterliegen. In dem in den angefochtenen Verfügungen zitierten Gutachten von Prof. D. wird diesbezüglich festgehalten, die Ausgleichung könne nach Art. 628 ZGB durch Einwerfung (Kollation) geschehen, so dass der entsprechende Vermögenswert dann in den Nachlass falle. Deshalb lasse sich die Inventarisation hier rechtfertigen. Prof. P. schliesst dies in seinem von den Beschwerdeführern eingereichten Gutachten aus, weil auch die Ausgleichung nur eine Forderung und nicht ein dinglicher Anspruch sei. Der von Prof. D. vertretenen Ansicht ist überdies entgegenzuhalten, dass die Einwerfung des erhaltenen Vermögenswertes (Kollation) von den Miterben nicht verlangt werden kann. Nur der Ausgleichungspflichtige hat die Wahl, ob er den Vermögenswert sich bloss rechnerisch anrechnen lassen oder ob er ihn einwerfen will (TUOR/PICENONI, Berner Kommentar, N. 13 zu Art. 628 ZGB). Von daher ist kein rechtliches Interesse der Miterben an einer Aufnahme dieser Vermögenswerte in das Inventar zu sehen. Auch wenn der von Prof. D. angeführte Grund für eine Aufnahme der ausgleichungspflichtigen Vermögenswerte in das Inventar kaum zu überzeugen vermag, lässt sich doch nicht sagen, diese Ansicht sei geradezu willkürlich. Insofern halten die angefochtenen Verfügungen dem Willkürvorwurf stand. | de | Estensione dell'obbligo di fornire informazioni in materia di inventario assicurativo. Attuazione dell'obbligo d'informazione nei confronti di persone che abitano in un altro cantone. Comminatoria di una pena in caso di disobbedienza (art. 553 CC; Concordato sull'assistenza giudiziaria in materia civile e art. 292 CP). 1. Decisioni, con cui un'autorità ordina sotto comminatoria della pena prevista dall'art. 292 CP a una persona domiciliata in un altro cantone di fornire per iscritto delle determinate informazioni, rappresentano atti procedurali che secondo l'art. 6 segg. del Concordato possono essere eseguiti dalle autorità del cantone in cui si svolge il processo e la cui ammissibilità è determinata dal diritto di tale cantone (consid. 2).
2. Nei confronti dell'autorità competente ad allestire un inventario assicurativo ai sensi dell'art. 553 CC sussiste per gli eredi e per i terzi un obbligo d'informazione, che può anche essere attuato con delle misure coercitive (consid. 4b.aa).
3. È incompatibile con lo scopo dell'art. 553 CC estendere alle alienazioni e alle liberalità avvenute fra vivi l'obbligo d'informazione sulla consistenza della successione al momento della morte (consid. 4b.bb). | it | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-264%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 28
Aus den Erwägungen:
2. Das Obergericht hatte für die güterrechtliche Auseinandersetzung einen Betrag von Fr. 30'000.-- zur Errungenschaft hinzugerechnet, der aus dem Verkauf einer zur Errungenschaft gehörenden Liegenschaft stammte. Darin erblickt der Beklagte eine Bundesrechtsverletzung.
Gemäss Art. 207 Abs. 1 ZGB sind Errungenschaft und Eigengut jedes Ehegatten nach ihrem Bestand im Zeitpunkt der Auflösung des Güterstandes auszuscheiden. In die Vorschlagsberechnung sind somit grundsätzlich nur jene Vermögenswerte einzubeziehen, welche die Ehegatten im Zeitpunkt der Auflösung des Güterstandes gehabt haben, auch wenn für die Bewertung ein anderer Zeitpunkt massgebend ist, nämlich jener, zu dem die güterrechtliche Auseinandersetzung abgeschlossen wird (Art. 214 Abs. 1 ZGB). Wer somit eine Beteiligungsforderung geltend macht, hat nachzuweisen, dass die entsprechenden Vermögenswerte zum Zeitpunkt der Auflösung des Güterstandes vorhanden gewesen sind (Art. 8 ZGB). Daran ändern auch die besondern im Güterrecht enthaltenen Beweislastregeln nichts. Art. 200 Abs. 3 ZGB bestimmt, dass bei der Errungenschaftsbeteiligung die Zugehörigkeit eines Vermögenswertes zur Errungenschaft vermutet wird, solange nicht die Zugehörigkeit zum Eigengut bewiesen ist. Nach dem ersten Absatz der gleichen Bestimmung ist zudem Miteigentum unter den Ehegatten anzunehmen, wenn nicht die alleinige Berechtigung des einen oder andern Ehegatten nachgewiesen ist. Dieser Artikel behandelt jedoch nicht die Beweislast, wenn streitig ist, ob ein bestimmter Vermögenswert überhaupt vorhanden gewesen ist oder nicht, so dass diesbezüglich wiederum auf Art. 8 ZGB zurückzugreifen ist (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Berner Kommentar, 1992, N 16 zu Art. 200 ZGB; LEMP, Berner Kommentar, 1968, N 3 zu Art. 196 aZGB).
3. Das Obergericht hat nun aber aus Art. 170 und 208 ZGB geschlossen, es müsse genügen, wenn ein Ehegatte beweise, dass ein Errungenschaftswert einmal vorhanden gewesen sei. Dann sei es nämlich am andern Ehegatten nachzuweisen, wofür er ihn verwendet habe, um den Verdacht zu entkräften, dass er die fraglichen Vermögenswerte im Sinne von Art. 208 ZGB verwendet oder zu seinen Gunsten verschwinden lassen habe. Diese Umkehr der Beweislast lässt sich aber weder Art. 170 ZGB noch Art. 208 ZGB entnehmen.
a) Wohl sieht Art. 170 ZGB eine umfassende, gegenseitige Auskunftspflicht der Ehegatten in wirtschaftlichen Belangen vor, die - soweit dies für das Beurteilen und Geltendmachen von Ansprüchen nötig ist - vom Richter auch durchgesetzt werden kann. Dass im Rahmen der güterrechtlichen Auseinandersetzung ein Anspruch darauf besteht, Auskunft über den Verbleib von Errungenschaftswerten im einzelnen zu erhalten, kann nicht bestritten werden. Eine Beschränkung auf allgemeine Auskünfte rechtfertigt sich nur ausserhalb eines konkreten Rechtsstreites (vgl. DESCHENAUX/STEINAUER, Le nouveau droit matrimonial, Bern 1987, S. 121). Es besteht deshalb durchaus ein Anspruch, gegebenenfalls im einzelnen und genau über die Verwendung jedes Betrages Auskunft zu erhalten. Allerdings ist kein Ehegatte verpflichtet, alle Belege aufzubewahren, um in einem späteren Rechtsstreit lückenlos Auskunft über deren Verbleib geben zu können. Er ist aber nicht berechtigt, mit seinem Wissen und mit vorhandenen Belegen im Streitfall zurückzuhalten.
Kommt ein Ehegatte seiner Auskunftspflicht nicht freiwillig nach, so kann der andere neben der Auflösung des Güterstandes (Art. 185 Abs. 2 Ziff. 4 ZGB) beim Richter die Durchsetzung des Auskunftsanspruchs verlangen. Dem Richter stehen die Anordnung von Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB und die vom kantonalen Recht vorgesehenen Zwangsmittel zur Verfügung, wenn der Ehegatte auch vor Gericht die Auskunft verweigert. Zudem ist analog zu Art. 581 Abs. 2 ZGB eine Haftung für den durch die Verweigerung entstandenen Schaden denkbar, sofern ein solcher nachgewiesen werden kann (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar Eherecht, Bern 1988, N 25 zu Art. 170 ZGB). Eine Auskunftsverweigerung kann der Richter schliesslich auch bei der Beweiswürdigung berücksichtigen. Das bedeutet aber nicht, dass sie zu einer Umkehr der Beweislast führt. Die Auskunftsverweigerung kann nur zur Folge haben, dass das Gericht die Überzeugung gewinnt, die Behauptungen des die Auskunft verweigernden Ehegatten seien ganz oder teilweise falsch beziehungsweise dass es den Angaben des andern Ehegatten glaubt.
b) Gemäss Art. 208 Abs. 1 ZGB sind Errungenschaftswerte, die im Zeitpunkt der Auflösung des Güterstandes nicht mehr vorhanden sind, unter bestimmten Voraussetzungen zur Errungenschaft hinzuzurechnen. Aus Art. 8 ZGB folgt, dass jener Ehegatte, der die Hinzurechnung verlangt, deren Voraussetzungen beweisen muss. Namentlich hat der anspruchsberechtigte Ehegatte nachzuweisen, dass der andere eine unentgeltliche Zuwendung in den letzten fünf Jahren vor Auflösung des Güterstandes gemacht hat oder die Vermögensentäusserung erfolgt ist, um den Beteiligungsanspruch des andern Ehegatten zu schmälern (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Berner Kommentar, N 66 zu Art. 208 ZGB). Auch diese Bestimmung erlaubt es somit nicht, einen bestimmten Vermögenswert zur Errungenschaft hinzuzurechnen, bloss weil er einmal zu dieser gehört hat.
4. Die Klägerin will in der Berufungsantwort allerdings die Ausführungen des Obergerichts nicht im Sinne einer Umkehr der Beweislast verstanden wissen. Sie geht vielmehr davon aus, das Obergericht habe in Würdigung des Parteiverhaltens als bewiesen angesehen, dass der Beklagte noch immer im Besitz des fraglichen Geldbetrages sei oder ihn zu seinem ausschliesslichen Nutzen verwendet habe.
a) Das Urteil des Obergerichts kann indessen nicht in diesem Sinne verstanden werden. Die Vorinstanz führt wörtlich aus: "Gelingt daher dem Anspruchsberechtigten, wie hier der Klägerin, der Nachweis, dass zu einem bestimmten Zeitpunkt ein bestimmter Vermögenswert der Errungenschaft bestanden hat, so hat der Anspruchsverpflichtete demgegenüber nachzuweisen, wofür er ihn verwendet hat, um den Verdacht zu entkräften, dass er die fraglichen Vermögenswerte im Sinne von Art. 208 Abs. 1 ZGB verwendet hat oder gar zu seinen Gunsten verschwinden liess." Deutlicher liesse sich eine Umkehr der Beweislast kaum umschreiben. Zudem wird dann auch festgehalten: "Es liegt daher der Schluss nahe, dass er den Betrag von Fr. 30'000.-- entweder zu seinem ausschliesslichen Nutzen verwendet hat, was zu einem entsprechenden Ersatzanspruch der Errungenschaft führen würde, oder dass er heute noch im Besitz dieses Geldes ist." Als Tatsachenfeststellung kann es aber nicht genügen auszuführen, es liege ein bestimmter Schluss nahe. Vielmehr muss der Sachrichter dartun, dass er diesen Schluss auch wirklich zieht, was das Obergericht nicht getan hat. Indessen braucht die Frage, ob darin eine das Bundesgericht bindende Sachverhaltsfeststellung zu sehen ist, nicht abschliessend beurteilt zu werden, da die Berufung auch diesfalls gutzuheissen wäre.
b) Das Obergericht hält nämlich zwei Sachverhaltsvarianten für möglich. Entweder sei der Vermögenswert noch vorhanden oder der Ehemann habe ihn zu seinem ausschliesslichen Nutzen verwendet. Letzterenfalls nimmt das Obergericht eine Ersatzforderung der Errungenschaft an, was zur Folge habe, dass der Vermögenswert dem Betrage nach bei der Vorschlagsberechnung berücksichtigt werden müsse, obgleich er nicht mehr vorhanden sei. Das Obergericht verkennt dabei, dass jeder Ehegatte seine Errungenschaft innerhalb der gesetzlichen Schranken frei nutzen und frei darüber verfügen kann (Art. 201 Abs. 1 ZGB). Kein Ehegatte ist verpflichtet, Errungenschaft zu bilden. Jeder Ehegatte ist auch grundsätzlich berechtigt, ersparte Errungenschaft zu verbrauchen, solange er dadurch nicht seine Pflicht verletzt, an den Unterhalt der Familie beizutragen (vgl. DESCHENAUX/STEINAUER, S. 305). Wird Errungenschaft in ehewidriger Weise verwendet, liegt insbesondere ein Verstoss gegen die Treue- und Beistandspflicht vor, so kann das scheidungsrechtliche Wirkungen haben. Indessen hat dies nur unter den im Gesetz vorgesehenen Voraussetzungen auch güterrechtliche Folgen. Entgegen der Ansicht des Obergerichts kann sich deshalb aus der Annahme, der Ehemann habe den fraglichen Betrag ausschliesslich für seine eigenen Bedürfnisse verwendet, kein Ersatzanspruch der Errungenschaft ergeben, der es ermöglichte, den verbrauchten Betrag bei der güterrechtlichen Auseinandersetzung noch zu berücksichtigen. | de | Beweislastverteilung bei der güterrechtlichen Auseinandersetzung (Art. 8, 170, 200 und 208 ZGB). 1. Art. 200 ZGB behandelt nicht die Frage, wen die Beweislast trifft, wenn streitig ist, ob ein Vermögenswert im Zeitpunkt der Auflösung des Güterstandes überhaupt noch vorhanden war oder nicht. Hier ist vielmehr Art. 8 ZGB anwendbar (E. 2).
2. Wer die Hinzurechnung nach Art. 208 ZGB geltend macht, hat nicht nur nachzuweisen, dass dem andern Ehegatten der entsprechende Vermögenswert zu einem bestimmten Zeitpunkt gehört hat, sondern auch, was damit geschehen ist. Weder aus Art. 170 noch aus Art. 208 ZGB ergibt sich eine Umkehr der Beweislast (E. 3).
3. Sind die Voraussetzungen von Art. 208 ZGB nicht nachgewiesen, so entsteht keine güterrechtliche Ersatzforderung, wenn Errungenschaft in ehewidriger Weise verwendet worden ist (E. 4). | de | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-27%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 28
Aus den Erwägungen:
2. Das Obergericht hatte für die güterrechtliche Auseinandersetzung einen Betrag von Fr. 30'000.-- zur Errungenschaft hinzugerechnet, der aus dem Verkauf einer zur Errungenschaft gehörenden Liegenschaft stammte. Darin erblickt der Beklagte eine Bundesrechtsverletzung.
Gemäss Art. 207 Abs. 1 ZGB sind Errungenschaft und Eigengut jedes Ehegatten nach ihrem Bestand im Zeitpunkt der Auflösung des Güterstandes auszuscheiden. In die Vorschlagsberechnung sind somit grundsätzlich nur jene Vermögenswerte einzubeziehen, welche die Ehegatten im Zeitpunkt der Auflösung des Güterstandes gehabt haben, auch wenn für die Bewertung ein anderer Zeitpunkt massgebend ist, nämlich jener, zu dem die güterrechtliche Auseinandersetzung abgeschlossen wird (Art. 214 Abs. 1 ZGB). Wer somit eine Beteiligungsforderung geltend macht, hat nachzuweisen, dass die entsprechenden Vermögenswerte zum Zeitpunkt der Auflösung des Güterstandes vorhanden gewesen sind (Art. 8 ZGB). Daran ändern auch die besondern im Güterrecht enthaltenen Beweislastregeln nichts. Art. 200 Abs. 3 ZGB bestimmt, dass bei der Errungenschaftsbeteiligung die Zugehörigkeit eines Vermögenswertes zur Errungenschaft vermutet wird, solange nicht die Zugehörigkeit zum Eigengut bewiesen ist. Nach dem ersten Absatz der gleichen Bestimmung ist zudem Miteigentum unter den Ehegatten anzunehmen, wenn nicht die alleinige Berechtigung des einen oder andern Ehegatten nachgewiesen ist. Dieser Artikel behandelt jedoch nicht die Beweislast, wenn streitig ist, ob ein bestimmter Vermögenswert überhaupt vorhanden gewesen ist oder nicht, so dass diesbezüglich wiederum auf Art. 8 ZGB zurückzugreifen ist (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Berner Kommentar, 1992, N 16 zu Art. 200 ZGB; LEMP, Berner Kommentar, 1968, N 3 zu Art. 196 aZGB).
3. Das Obergericht hat nun aber aus Art. 170 und 208 ZGB geschlossen, es müsse genügen, wenn ein Ehegatte beweise, dass ein Errungenschaftswert einmal vorhanden gewesen sei. Dann sei es nämlich am andern Ehegatten nachzuweisen, wofür er ihn verwendet habe, um den Verdacht zu entkräften, dass er die fraglichen Vermögenswerte im Sinne von Art. 208 ZGB verwendet oder zu seinen Gunsten verschwinden lassen habe. Diese Umkehr der Beweislast lässt sich aber weder Art. 170 ZGB noch Art. 208 ZGB entnehmen.
a) Wohl sieht Art. 170 ZGB eine umfassende, gegenseitige Auskunftspflicht der Ehegatten in wirtschaftlichen Belangen vor, die - soweit dies für das Beurteilen und Geltendmachen von Ansprüchen nötig ist - vom Richter auch durchgesetzt werden kann. Dass im Rahmen der güterrechtlichen Auseinandersetzung ein Anspruch darauf besteht, Auskunft über den Verbleib von Errungenschaftswerten im einzelnen zu erhalten, kann nicht bestritten werden. Eine Beschränkung auf allgemeine Auskünfte rechtfertigt sich nur ausserhalb eines konkreten Rechtsstreites (vgl. DESCHENAUX/STEINAUER, Le nouveau droit matrimonial, Bern 1987, S. 121). Es besteht deshalb durchaus ein Anspruch, gegebenenfalls im einzelnen und genau über die Verwendung jedes Betrages Auskunft zu erhalten. Allerdings ist kein Ehegatte verpflichtet, alle Belege aufzubewahren, um in einem späteren Rechtsstreit lückenlos Auskunft über deren Verbleib geben zu können. Er ist aber nicht berechtigt, mit seinem Wissen und mit vorhandenen Belegen im Streitfall zurückzuhalten.
Kommt ein Ehegatte seiner Auskunftspflicht nicht freiwillig nach, so kann der andere neben der Auflösung des Güterstandes (Art. 185 Abs. 2 Ziff. 4 ZGB) beim Richter die Durchsetzung des Auskunftsanspruchs verlangen. Dem Richter stehen die Anordnung von Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB und die vom kantonalen Recht vorgesehenen Zwangsmittel zur Verfügung, wenn der Ehegatte auch vor Gericht die Auskunft verweigert. Zudem ist analog zu Art. 581 Abs. 2 ZGB eine Haftung für den durch die Verweigerung entstandenen Schaden denkbar, sofern ein solcher nachgewiesen werden kann (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar Eherecht, Bern 1988, N 25 zu Art. 170 ZGB). Eine Auskunftsverweigerung kann der Richter schliesslich auch bei der Beweiswürdigung berücksichtigen. Das bedeutet aber nicht, dass sie zu einer Umkehr der Beweislast führt. Die Auskunftsverweigerung kann nur zur Folge haben, dass das Gericht die Überzeugung gewinnt, die Behauptungen des die Auskunft verweigernden Ehegatten seien ganz oder teilweise falsch beziehungsweise dass es den Angaben des andern Ehegatten glaubt.
b) Gemäss Art. 208 Abs. 1 ZGB sind Errungenschaftswerte, die im Zeitpunkt der Auflösung des Güterstandes nicht mehr vorhanden sind, unter bestimmten Voraussetzungen zur Errungenschaft hinzuzurechnen. Aus Art. 8 ZGB folgt, dass jener Ehegatte, der die Hinzurechnung verlangt, deren Voraussetzungen beweisen muss. Namentlich hat der anspruchsberechtigte Ehegatte nachzuweisen, dass der andere eine unentgeltliche Zuwendung in den letzten fünf Jahren vor Auflösung des Güterstandes gemacht hat oder die Vermögensentäusserung erfolgt ist, um den Beteiligungsanspruch des andern Ehegatten zu schmälern (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Berner Kommentar, N 66 zu Art. 208 ZGB). Auch diese Bestimmung erlaubt es somit nicht, einen bestimmten Vermögenswert zur Errungenschaft hinzuzurechnen, bloss weil er einmal zu dieser gehört hat.
4. Die Klägerin will in der Berufungsantwort allerdings die Ausführungen des Obergerichts nicht im Sinne einer Umkehr der Beweislast verstanden wissen. Sie geht vielmehr davon aus, das Obergericht habe in Würdigung des Parteiverhaltens als bewiesen angesehen, dass der Beklagte noch immer im Besitz des fraglichen Geldbetrages sei oder ihn zu seinem ausschliesslichen Nutzen verwendet habe.
a) Das Urteil des Obergerichts kann indessen nicht in diesem Sinne verstanden werden. Die Vorinstanz führt wörtlich aus: "Gelingt daher dem Anspruchsberechtigten, wie hier der Klägerin, der Nachweis, dass zu einem bestimmten Zeitpunkt ein bestimmter Vermögenswert der Errungenschaft bestanden hat, so hat der Anspruchsverpflichtete demgegenüber nachzuweisen, wofür er ihn verwendet hat, um den Verdacht zu entkräften, dass er die fraglichen Vermögenswerte im Sinne von Art. 208 Abs. 1 ZGB verwendet hat oder gar zu seinen Gunsten verschwinden liess." Deutlicher liesse sich eine Umkehr der Beweislast kaum umschreiben. Zudem wird dann auch festgehalten: "Es liegt daher der Schluss nahe, dass er den Betrag von Fr. 30'000.-- entweder zu seinem ausschliesslichen Nutzen verwendet hat, was zu einem entsprechenden Ersatzanspruch der Errungenschaft führen würde, oder dass er heute noch im Besitz dieses Geldes ist." Als Tatsachenfeststellung kann es aber nicht genügen auszuführen, es liege ein bestimmter Schluss nahe. Vielmehr muss der Sachrichter dartun, dass er diesen Schluss auch wirklich zieht, was das Obergericht nicht getan hat. Indessen braucht die Frage, ob darin eine das Bundesgericht bindende Sachverhaltsfeststellung zu sehen ist, nicht abschliessend beurteilt zu werden, da die Berufung auch diesfalls gutzuheissen wäre.
b) Das Obergericht hält nämlich zwei Sachverhaltsvarianten für möglich. Entweder sei der Vermögenswert noch vorhanden oder der Ehemann habe ihn zu seinem ausschliesslichen Nutzen verwendet. Letzterenfalls nimmt das Obergericht eine Ersatzforderung der Errungenschaft an, was zur Folge habe, dass der Vermögenswert dem Betrage nach bei der Vorschlagsberechnung berücksichtigt werden müsse, obgleich er nicht mehr vorhanden sei. Das Obergericht verkennt dabei, dass jeder Ehegatte seine Errungenschaft innerhalb der gesetzlichen Schranken frei nutzen und frei darüber verfügen kann (Art. 201 Abs. 1 ZGB). Kein Ehegatte ist verpflichtet, Errungenschaft zu bilden. Jeder Ehegatte ist auch grundsätzlich berechtigt, ersparte Errungenschaft zu verbrauchen, solange er dadurch nicht seine Pflicht verletzt, an den Unterhalt der Familie beizutragen (vgl. DESCHENAUX/STEINAUER, S. 305). Wird Errungenschaft in ehewidriger Weise verwendet, liegt insbesondere ein Verstoss gegen die Treue- und Beistandspflicht vor, so kann das scheidungsrechtliche Wirkungen haben. Indessen hat dies nur unter den im Gesetz vorgesehenen Voraussetzungen auch güterrechtliche Folgen. Entgegen der Ansicht des Obergerichts kann sich deshalb aus der Annahme, der Ehemann habe den fraglichen Betrag ausschliesslich für seine eigenen Bedürfnisse verwendet, kein Ersatzanspruch der Errungenschaft ergeben, der es ermöglichte, den verbrauchten Betrag bei der güterrechtlichen Auseinandersetzung noch zu berücksichtigen. | de | Répartition du fardeau de la preuve lors de la liquidation du régime matrimonial (art. 8, 170, 200 et 208 CC). 1. L'art. 200 CC ne traite pas du point de savoir à qui incombe le fardeau de la preuve, lorsque est litigieuse la question de l'existence ou non d'un bien à l'époque de la dissolution du régime. C'est donc l'art. 8 CC qui est applicable (consid. 2).
2. L'époux qui invoque la réunion aux acquêts selon l'art. 208 CC doit prouver non seulement que le bien en cause a appartenu à l'autre époux à un moment donné, mais encore ce qu'il en est advenu. Un renversement du fardeau de la preuve ne résulte ni de l'art. 170 CC, ni de l'art. 208 CC (consid. 3).
3. En dehors des prévisions de l'art. 208 CC, l'emploi d'acquêts d'une manière contraire au mariage ne fait naître aucune récompense (consid. 4). | fr | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-27%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 28
Aus den Erwägungen:
2. Das Obergericht hatte für die güterrechtliche Auseinandersetzung einen Betrag von Fr. 30'000.-- zur Errungenschaft hinzugerechnet, der aus dem Verkauf einer zur Errungenschaft gehörenden Liegenschaft stammte. Darin erblickt der Beklagte eine Bundesrechtsverletzung.
Gemäss Art. 207 Abs. 1 ZGB sind Errungenschaft und Eigengut jedes Ehegatten nach ihrem Bestand im Zeitpunkt der Auflösung des Güterstandes auszuscheiden. In die Vorschlagsberechnung sind somit grundsätzlich nur jene Vermögenswerte einzubeziehen, welche die Ehegatten im Zeitpunkt der Auflösung des Güterstandes gehabt haben, auch wenn für die Bewertung ein anderer Zeitpunkt massgebend ist, nämlich jener, zu dem die güterrechtliche Auseinandersetzung abgeschlossen wird (Art. 214 Abs. 1 ZGB). Wer somit eine Beteiligungsforderung geltend macht, hat nachzuweisen, dass die entsprechenden Vermögenswerte zum Zeitpunkt der Auflösung des Güterstandes vorhanden gewesen sind (Art. 8 ZGB). Daran ändern auch die besondern im Güterrecht enthaltenen Beweislastregeln nichts. Art. 200 Abs. 3 ZGB bestimmt, dass bei der Errungenschaftsbeteiligung die Zugehörigkeit eines Vermögenswertes zur Errungenschaft vermutet wird, solange nicht die Zugehörigkeit zum Eigengut bewiesen ist. Nach dem ersten Absatz der gleichen Bestimmung ist zudem Miteigentum unter den Ehegatten anzunehmen, wenn nicht die alleinige Berechtigung des einen oder andern Ehegatten nachgewiesen ist. Dieser Artikel behandelt jedoch nicht die Beweislast, wenn streitig ist, ob ein bestimmter Vermögenswert überhaupt vorhanden gewesen ist oder nicht, so dass diesbezüglich wiederum auf Art. 8 ZGB zurückzugreifen ist (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Berner Kommentar, 1992, N 16 zu Art. 200 ZGB; LEMP, Berner Kommentar, 1968, N 3 zu Art. 196 aZGB).
3. Das Obergericht hat nun aber aus Art. 170 und 208 ZGB geschlossen, es müsse genügen, wenn ein Ehegatte beweise, dass ein Errungenschaftswert einmal vorhanden gewesen sei. Dann sei es nämlich am andern Ehegatten nachzuweisen, wofür er ihn verwendet habe, um den Verdacht zu entkräften, dass er die fraglichen Vermögenswerte im Sinne von Art. 208 ZGB verwendet oder zu seinen Gunsten verschwinden lassen habe. Diese Umkehr der Beweislast lässt sich aber weder Art. 170 ZGB noch Art. 208 ZGB entnehmen.
a) Wohl sieht Art. 170 ZGB eine umfassende, gegenseitige Auskunftspflicht der Ehegatten in wirtschaftlichen Belangen vor, die - soweit dies für das Beurteilen und Geltendmachen von Ansprüchen nötig ist - vom Richter auch durchgesetzt werden kann. Dass im Rahmen der güterrechtlichen Auseinandersetzung ein Anspruch darauf besteht, Auskunft über den Verbleib von Errungenschaftswerten im einzelnen zu erhalten, kann nicht bestritten werden. Eine Beschränkung auf allgemeine Auskünfte rechtfertigt sich nur ausserhalb eines konkreten Rechtsstreites (vgl. DESCHENAUX/STEINAUER, Le nouveau droit matrimonial, Bern 1987, S. 121). Es besteht deshalb durchaus ein Anspruch, gegebenenfalls im einzelnen und genau über die Verwendung jedes Betrages Auskunft zu erhalten. Allerdings ist kein Ehegatte verpflichtet, alle Belege aufzubewahren, um in einem späteren Rechtsstreit lückenlos Auskunft über deren Verbleib geben zu können. Er ist aber nicht berechtigt, mit seinem Wissen und mit vorhandenen Belegen im Streitfall zurückzuhalten.
Kommt ein Ehegatte seiner Auskunftspflicht nicht freiwillig nach, so kann der andere neben der Auflösung des Güterstandes (Art. 185 Abs. 2 Ziff. 4 ZGB) beim Richter die Durchsetzung des Auskunftsanspruchs verlangen. Dem Richter stehen die Anordnung von Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB und die vom kantonalen Recht vorgesehenen Zwangsmittel zur Verfügung, wenn der Ehegatte auch vor Gericht die Auskunft verweigert. Zudem ist analog zu Art. 581 Abs. 2 ZGB eine Haftung für den durch die Verweigerung entstandenen Schaden denkbar, sofern ein solcher nachgewiesen werden kann (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar Eherecht, Bern 1988, N 25 zu Art. 170 ZGB). Eine Auskunftsverweigerung kann der Richter schliesslich auch bei der Beweiswürdigung berücksichtigen. Das bedeutet aber nicht, dass sie zu einer Umkehr der Beweislast führt. Die Auskunftsverweigerung kann nur zur Folge haben, dass das Gericht die Überzeugung gewinnt, die Behauptungen des die Auskunft verweigernden Ehegatten seien ganz oder teilweise falsch beziehungsweise dass es den Angaben des andern Ehegatten glaubt.
b) Gemäss Art. 208 Abs. 1 ZGB sind Errungenschaftswerte, die im Zeitpunkt der Auflösung des Güterstandes nicht mehr vorhanden sind, unter bestimmten Voraussetzungen zur Errungenschaft hinzuzurechnen. Aus Art. 8 ZGB folgt, dass jener Ehegatte, der die Hinzurechnung verlangt, deren Voraussetzungen beweisen muss. Namentlich hat der anspruchsberechtigte Ehegatte nachzuweisen, dass der andere eine unentgeltliche Zuwendung in den letzten fünf Jahren vor Auflösung des Güterstandes gemacht hat oder die Vermögensentäusserung erfolgt ist, um den Beteiligungsanspruch des andern Ehegatten zu schmälern (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Berner Kommentar, N 66 zu Art. 208 ZGB). Auch diese Bestimmung erlaubt es somit nicht, einen bestimmten Vermögenswert zur Errungenschaft hinzuzurechnen, bloss weil er einmal zu dieser gehört hat.
4. Die Klägerin will in der Berufungsantwort allerdings die Ausführungen des Obergerichts nicht im Sinne einer Umkehr der Beweislast verstanden wissen. Sie geht vielmehr davon aus, das Obergericht habe in Würdigung des Parteiverhaltens als bewiesen angesehen, dass der Beklagte noch immer im Besitz des fraglichen Geldbetrages sei oder ihn zu seinem ausschliesslichen Nutzen verwendet habe.
a) Das Urteil des Obergerichts kann indessen nicht in diesem Sinne verstanden werden. Die Vorinstanz führt wörtlich aus: "Gelingt daher dem Anspruchsberechtigten, wie hier der Klägerin, der Nachweis, dass zu einem bestimmten Zeitpunkt ein bestimmter Vermögenswert der Errungenschaft bestanden hat, so hat der Anspruchsverpflichtete demgegenüber nachzuweisen, wofür er ihn verwendet hat, um den Verdacht zu entkräften, dass er die fraglichen Vermögenswerte im Sinne von Art. 208 Abs. 1 ZGB verwendet hat oder gar zu seinen Gunsten verschwinden liess." Deutlicher liesse sich eine Umkehr der Beweislast kaum umschreiben. Zudem wird dann auch festgehalten: "Es liegt daher der Schluss nahe, dass er den Betrag von Fr. 30'000.-- entweder zu seinem ausschliesslichen Nutzen verwendet hat, was zu einem entsprechenden Ersatzanspruch der Errungenschaft führen würde, oder dass er heute noch im Besitz dieses Geldes ist." Als Tatsachenfeststellung kann es aber nicht genügen auszuführen, es liege ein bestimmter Schluss nahe. Vielmehr muss der Sachrichter dartun, dass er diesen Schluss auch wirklich zieht, was das Obergericht nicht getan hat. Indessen braucht die Frage, ob darin eine das Bundesgericht bindende Sachverhaltsfeststellung zu sehen ist, nicht abschliessend beurteilt zu werden, da die Berufung auch diesfalls gutzuheissen wäre.
b) Das Obergericht hält nämlich zwei Sachverhaltsvarianten für möglich. Entweder sei der Vermögenswert noch vorhanden oder der Ehemann habe ihn zu seinem ausschliesslichen Nutzen verwendet. Letzterenfalls nimmt das Obergericht eine Ersatzforderung der Errungenschaft an, was zur Folge habe, dass der Vermögenswert dem Betrage nach bei der Vorschlagsberechnung berücksichtigt werden müsse, obgleich er nicht mehr vorhanden sei. Das Obergericht verkennt dabei, dass jeder Ehegatte seine Errungenschaft innerhalb der gesetzlichen Schranken frei nutzen und frei darüber verfügen kann (Art. 201 Abs. 1 ZGB). Kein Ehegatte ist verpflichtet, Errungenschaft zu bilden. Jeder Ehegatte ist auch grundsätzlich berechtigt, ersparte Errungenschaft zu verbrauchen, solange er dadurch nicht seine Pflicht verletzt, an den Unterhalt der Familie beizutragen (vgl. DESCHENAUX/STEINAUER, S. 305). Wird Errungenschaft in ehewidriger Weise verwendet, liegt insbesondere ein Verstoss gegen die Treue- und Beistandspflicht vor, so kann das scheidungsrechtliche Wirkungen haben. Indessen hat dies nur unter den im Gesetz vorgesehenen Voraussetzungen auch güterrechtliche Folgen. Entgegen der Ansicht des Obergerichts kann sich deshalb aus der Annahme, der Ehemann habe den fraglichen Betrag ausschliesslich für seine eigenen Bedürfnisse verwendet, kein Ersatzanspruch der Errungenschaft ergeben, der es ermöglichte, den verbrauchten Betrag bei der güterrechtlichen Auseinandersetzung noch zu berücksichtigen. | de | Ripartizione dell'onere probatorio nella liquidazione del regime dei beni fra coniugi (art. 8, 170, 200 e 208 CC). 1. L'art. 200 CC non tratta il quesito di determinare a chi incombe l'onere probatorio, nel caso in cui è litigioso sapere se un bene al momento dello scioglimento del regime matrimoniale esisteva ancora o meno. Nella fattispecie è applicabile l'art. 8 CC (consid. 2).
2. Chi fa valere la reintegrazione ai sensi dell'art. 208 CC, non deve solo dimostrare che il relativo bene è appartenuto all'altro coniuge in un determinato momento, ma anche cosa ne è divenuto. Né dall'art. 170 né dall'art. 208 CC risulta un'inversione dell'onere probatorio (consid. 3).
3. Se non si verificano i presupposti dell'art. 208 CC, non nasce alcun diritto al compenso qualora un coniuge abbia utilizzato gli acquisti in modo anticoniugale (consid. 4). | it | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-27%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,287 | 118 II 273 | 118 II 273
Sachverhalt ab Seite 273
A.- Die am 8. Oktober 1989 verstorbene P. A. hatte drei Kinder. A., B. und C. sind die Nachkommen der zwei vorverstorbenen Kinder. R. S. ist der Sohn des dritten, noch lebenden Kindes der Erblasserin, von G. S.
Am 15. Dezember 1988 hatte die Witwe P. A. eine öffentliche letztwillige Verfügung errichtet, in der sie unter anderem die Nachkommen ihrer beiden vorverstorbenen Kinder, nämlich A., B. und C., auf den Pflichtteil gesetzt und den dadurch frei werdenden Teil des Nachlasses dem einzigen Sohn der noch lebenden Tochter, nämlich R. S., zugewiesen hatte. Ihrer noch lebenden Tochter, G. S., beliess sie den gesetzlichen Erbteil.
B.- Im April 1990 klagten die auf ihre Pflichtteile gesetzten A., B. und C. gegen den eingesetzten Erben R. S. auf Ungültigerklärung des Testamentes wegen Formfehler. Mit Urteil vom 11. März 1991 wies das Amtsgericht Luzern-Stadt, I. Abteilung, die Klage ab.
Auf Appellation von A., B. und C. hin hiess das Obergericht des Kantons Luzern (I. Kammer) am 10. Januar 1992 die Klage gut und erklärte die am 15. Dezember 1988 errichtete letztwillige Verfügung für ungültig.
C.- R. S. gelangt mit Berufung an das Bundesgericht. Er verlangt die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils und die Abweisung der Ungültigkeitsklage. A., B. und C. beantragen die Abweisung der Berufung und die Bestätigung des angefochtenen Entscheides. Das Obergericht hat sich nicht vernehmen lassen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2. Es ist unbestritten, dass die Beurkundungsfeststellung des Notars und die an das öffentliche Testament anschliessenden Zeugenbescheinigungen den Beurkundungsvorgang so wiedergeben, wie er sich tatsächlich zugetragen hat. Daraus ergibt sich, dass die Erblasserin die Urkunde nicht selber gelesen hat. Vielmehr hat der Notar sie ihr vorgelesen - dies allerdings in Abwesenheit der Zeugen. Erst anschliessend hat er die beiden Zeugen gerufen, vor denen die Erblasserin die Urkunde unterzeichnet und alsdann erklärt hat, dass ihr die Urkunde vom Notar vorgelesen worden sei und die Verfügungen ihrem ausdrücklichen Willen entsprächen.
Das Obergericht stellte die Ungültigkeit des Testamentes fest, weil keine der beiden für das öffentliche Testament vorgesehenen Formen eingehalten sei. Gemäss der Hauptform der öffentlichen letztwilligen Verfügung habe der Erblasser die Urkunde selber zu lesen und zu unterschreiben (Art. 500 Abs. 1 und 2 ZGB). Er habe sodann den zwei Zeugen in Gegenwart der Urkundsperson zu erklären, dass er die Urkunde gelesen habe und sie seine letztwillige Verfügung enthalte (Art. 501 Abs. 1 ZGB). Den Zeugen obliege es anschliessend, diesen Vorgang zu bestätigen und zu bescheinigen, dass sich der Erblasser nach ihrer Wahrnehmung im Zustande der Verfügungsfähigkeit befunden habe (Art. 501 Abs. 2 ZGB). Daneben stellt das ZGB eine zweite Form für das öffentliche Testament zur Verfügung. Nach dieser hat die Urkundsperson die Urkunde in Gegenwart der beiden Zeugen vorzulesen, und der Erblasser hat daraufhin zu erklären, die Urkunde enthalte seine Verfügung (Art. 502 Abs. 1 ZGB). Die Zeugen haben diesfalls nicht nur die Erklärung des Erblassers und ihre Wahrnehmung über seine Verfügungsfähigkeit zu bezeugen, sondern auch mit ihrer Unterschrift zu bestätigen, dass die Urkunde in ihrer Gegenwart dem Erblasser von der Urkundsperson vorgelesen worden ist (Art. 502 Abs. 2 ZGB).
Vorliegend entspricht die Urkunde weder der einen noch der anderen Form vollständig. Der Hauptform entspricht sie nicht, weil die Erblasserin den Text der Verfügung nicht selber gelesen hat, und die Nebenform ist nicht erfüllt, weil der Notar die Verfügung der Erblasserin nicht in Gegenwart der Zeugen vorgelesen hat.
3. Dass es zulässig sein kann, die beiden Formen zu mischen, ist unbestritten, sofern damit wenigstens alle Erfordernisse einer der beiden gesetzlichen Formen eingehalten worden sind. So ist beispielsweise nichts dagegen einzuwenden, wenn die verfügende Person die Urkunde auch noch selber unterschreibt, obgleich ihr die Urkunde vor den Zeugen vorgelesen worden ist und sie den Inhalt diesen gegenüber als ihrem Willen entsprechend bezeichnet hat (BGE 89 II 365; BGE 56 II 160 ff.; BGE 50 II 116; BGE 46 II 13; PIOTET, Erbrecht, SPR Bd. IV/1, Basel 1978, S. 230 f.). Umstritten ist demgegenüber, ob es auch zulässig sei, einzelne Elemente der einen mit einzelnen Elementen der andern Form zu kombinieren, ohne dass alle Elemente der einen oder der andern Form erfüllt sind.
a) Die sich vorliegend stellende Frage, ob das Testament auch in Abwesenheit der Zeugen vorgelesen werden könne, sofern die testierende Person selber unterschreibe, hatte das Bundesgericht bereits in BGE 66 II 89 verneint (vgl. auch BGE 89 II 365, wo diese Frage nicht erneut entschieden werden musste). Es ist zu prüfen, ob im Lichte der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts zu den Formfragen beim Testament an dieser Auffassung festgehalten werden kann.
b) Das Beurkundungsverfahren wird grundsätzlich durch das kantonale Recht geregelt (Art. 55 SchlT ZGB). Im Bereich der öffentlichen Verfügungen von Todes wegen enthält allerdings das Bundesrecht ausführliche Bestimmungen über die Beurkundung. Diese sind zwingender Natur und die Kantone können das Beurkundungsverfahren bei Verfügungen von Todes wegen nicht abweichend regeln. Die Ausführungen des Beklagten zu den kantonalen Bestimmungen über das Beurkundungsverfahren sind deshalb vorliegend ohne Bedeutung.
In konstanter Rechtsprechung hat das Bundesgericht die bundesrechtlichen Formbestimmungen beim Testament als Gültigkeits- und nicht nur als Ordnungsvorschriften angesehen (BGE 112 II 23; BGE 76 II 277; BGE 42 II 204 E. 1). Entsprechend hat sich das Bundesgericht in seiner bisherigen Rechtsprechung stets für eine genaue Einhaltung der bei der öffentlichen Verfügung von Todes wegen vorgeschriebenen Form ausgesprochen, wobei allerdings regelmässig auch festgehalten worden ist, dass für die Auslegung von Formvorschriften nach deren Zweck zu fragen sei (BGE 45 II 139 E. 3; BGE 58 II 206; BGE 103 II 87) und diese nicht über den Gesetzeswortlaut hinaus ausgedehnt werden dürften (BGE 103 II 87). Von zwei möglichen Gesetzesauslegungen ist jene zu wählen, welche die Gültigkeit des Testamentes begünstigt (BGE 112 II 25).
aa) Entsprechend hat das Bundesgericht über das Vorliegen aller im Gesetz vorgesehenen Elemente streng gewacht, es aber auch immer abgelehnt, weitere, im Gesetz nicht ausdrücklich erwähnte Formerfordernisse zusätzlich zu verlangen. Demgemäss hat das Bundesgericht in seiner bisherigen Rechtsprechung entschieden, damit eine öffentliche Verfügung von Todes wegen gültig sei, müsse der Erblasser - bzw. beim Erbvertrag wohl beide Parteien (BGE 48 II 65 ff.; 60 II 269 ff., offener dann aber BGE 93 II 227 f. und BGE 105 II 47) - den Zeugen erklären, dass er die Urkunde gelesen habe sowie dass diese seinen Willen enthalte (BGE 48 II 66 ff.; BGE 60 II 276), und die Zeugen müssen mit ihren Unterschriften bestätigen, dass ihnen diese Erklärungen gemacht worden seien (BGE 53 II 104 f.). Art. 501 ZGB setze für die Gültigkeit eines Testamentes auch voraus, dass bei dieser Erklärung der Urkundsbeamte anwesend sei. Dass die Zeugen dies zu bestätigen hätten, lasse sich demgegenüber dem Gesetz nicht entnehmen und bilde deshalb auch keine Gültigkeitsvoraussetzung (BGE 103 II 87). Werde die Form nach Art. 501 ZGB gewählt, so hätten die Parteien beim Erbvertrag - im Gegensatz zum Erblasser bei der letztwilligen Verfügung (BGE 103 II 86 E. 2a) - diesen in Anwesenheit der Zeugen zu unterschreiben (Art. 512 Abs. 2 ZGB); auch dies brauche aber nicht von den Zeugen bestätigt zu werden (BGE 76 II 276 ff.; BGE 89 II 190; BGE 105 II 46; BGE 112 II 23). Mit Bezug auf die Form der Zeugenerklärung hat das Bundesgericht festgehalten, dass diese nicht als solche erscheinen müsse. Es genüge, wenn sich die zu bescheinigenden Tatsachen aus der Urkunde ergäben und diese von den Zeugen unterschrieben worden sei (BGE 50 II 117 f.). Auch mit Bezug auf die Unterschriften der Vertragsparteien hat sich das Bundesgericht genau an die vom Gesetz vorgeschriebene Form gehalten. Das Handzeichen des Erblassers (nach Art. 15 OR) genüge deshalb beim Testament nicht (BGE 45 II 138 f.), wohl aber beim Erbvertrag, sofern die Form nach Art. 502 ZGB eingehalten sei (BGE 46 II 14 ff.); da sei es aber nicht nötig, da die öffentliche Beurkundung nach Art. 502 ZGB die Unterschrift ersetzen könne (BGE 66 II 101 ff.).
Ob es als Gültigkeitsvoraussetzung angesehen werden muss, dass der Urkundsbeamte im Verfahren nach Art. 502 ZGB die Urkunde selber vorliest, wie dies das Bundesgericht 1919 entschieden hat (BGE 45 II 141), muss mit Blick auf die damals gegebene Begründung und den inzwischen eingetretenen technischen Wandel als zweifelhaft angesehen werden.
bb) Demgegenüber hat das Bundesgericht in bezug auf die Reihenfolge der einzelnen Formhandlungen ein Abweichen vom Gesetzeswortlaut zugelassen, weil (und soweit) keine sachlichen Gründe für einen bestimmten Handlungsablauf ersichtlich sind. Entsprechend ist es für die Einhaltung der Form ohne Bedeutung, ob die Erklärungen der Parteien nach Art. 501 Abs. 1 ZGB beim Erbvertrag vor oder nach dem Unterschreiben durch diese abgegeben worden sind (BGE 60 II 276). Der Urkundsbeamte darf die Urkunde auch datieren, bevor sie vom Erblasser unterschrieben worden ist (BGE 55 II 236 ff.). Die Form ist selbst dann gewahrt, wenn der Notar die Urkunde erst nach den Zeugen unterschreibt (BGE 58 II 206 f.).
cc) Schliesslich hat sich die bundesgerichtliche Rechtsprechung mit Bezug auf den Nachweis, ob die Form eingehalten sei oder nicht, zu Gunsten der Aufrechterhaltung eines Testamentes entwickelt. Ob auch Beweismittel ausserhalb der Urkunde zulässig sind, ist ursprünglich verneint (BGE 45 II 139 f.), dann offengelassen (BGE 60 II 276; BGE 76 II 276 ff.; BGE 93 II 227; BGE 105 II 46) und schliesslich bejaht worden (BGE 112 II 24 f.).
c) Nachdem das Bundesgericht während Jahren in konstanter Rechtsprechung die inhaltliche Richtigkeit des Datums und der Ortsangabe beim eigenhändigen Testament als Gültigkeitsvoraussetzung angesehen hat (vgl. die Wiedergabe der Rechtsprechung in BGE 116 II 119 f.), führt nach der neusten Rechtsprechung eine irrtümlich falsche Datums- oder Ortsangabe nicht mehr zur Ungültigkeit, sofern die Richtigkeit des Datums im konkreten Fall ohne jede materielle Bedeutung ist (BGE 116 II 129; zur falschen Ortsangabe: BGE 117 II 146 ff.). Auch bei dieser neuen Rechtsprechung hält es aber daran fest, dass die vom Gesetz verlangten Formelemente vollständig erfüllt sein müssen (BGE 116 II 128 f.). Entsprechend hat es ein Testament für ungültig erklärt, bei dem zwar Errichtungsort, -monat und -tag enthalten gewesen sind, aber jeder Hinweis auf ein Errichtungsjahr gefehlt hat (BGE 117 II 247 ff.). Das Bundesgericht hat sich die von BREITSCHMID (Testament und Erbvertrag, in: St. Galler Studien zum Privat-, Handels- und Wirtschaftsrecht, Bd. 26, 1991, S. 48 f.; vgl. auch BREITSCHMID, Formvorschriften im Testamentsrecht, Diss. Zürich 1982, Rz. 453 ff.) vertretene Meinung, eine versehentlich unvollständige, aber wenigstens im Ansatz vorhandene Datierung müsse nicht zwangsläufig zur Ungültigkeit des Testamentes führen, nicht zu eigen gemacht (BGE 117 II 249 ff.). Es geht vielmehr von der Unterscheidung zwischen einer vollständigen Datierung einerseits und der Richtigkeit der Datierung andererseits aus, auf die bereits WALTER BURCKHARDT (Über die Form des eigenhändigen Testamentes, ZBJV 1936, S. 386 ff., insb. S. 389) hingewiesen hat. Die Gültigkeit eines Testamentes setzt somit auch nach dieser neuen Rechtsprechung voraus, dass alle vom Gesetz vorgeschriebenen Formelemente tatsächlich erfüllt sind. Der blosse Nachweis, dass der Testator sie erfüllen wollte, genügt nicht. Demgegenüber führt ihre inhaltliche Unrichtigkeit nicht notwendig zur Ungültigkeit der Verfügung. Dass das Erfordernis einer vollständigen (nicht aber unbedingt richtigen) Datierung zur Ungültigkeit einer nachweislich gewollten Verfügung führen kann, liegt in der Natur jedes Formerfordernisses. Diese praktische Konsequenz ist auch gegeben, wenn ein Testament nicht vom Erblasser selber von Hand geschrieben worden ist, jedoch zweifelsfrei nachgewiesen ist, dass dieser den Inhalt als seine letztwillige Verfügung gewollt hat.
4. Das Bundesgericht hält somit auch nach seiner neusten Rechtsprechung an der vollständigen Erfüllung der vom Gesetzgeber vorgeschriebenen Form als Gültigkeitserfordernis fest. Wie jede Gesetzesnorm bedürfen allerdings auch die Formvorschriften der Auslegung. Mit Bezug auf die Datierung hat das Bundesgericht festgehalten, dass eine solche nur vorliegt, wenn auch das Jahr genannt wird, weil der Gesetzestext selber ausdrücklich diese Angabe verlangt (BGE 117 II 247 ff.; kritisiert von BREITSCHMID, Rechtsprechung/Erbrecht, SZW 1992, S. 119 f.). Es bleibt somit zu prüfen, ob die Art. 501 f. ZGB tatsächlich vorschreiben, dass die Urkunde dem Erblasser in Anwesenheit der Zeugen vorgelesen wird, selbst wenn dieser sie unterschreibt.
a) Eine wörtliche Auslegung des deutschen Gesetzestextes muss vorliegend ohne weiteres zur Ungültigkeit des Testamentes führen. Nach Art. 502 ZGB hat das Vorlesen in Anwesenheit der Zeugen stattzufinden, "wenn der Erblasser die Urkunde nicht selbst liest und unterschreibt". Die Erblasserin hat diese nicht selber gelesen und unterschrieben, sondern vorgelesen bekommen und unterzeichnet. Auch die wörtliche Auslegung von Art. 501 ZGB kann zu keinem anderen Ergebnis führen, da nach dieser Norm die Urkunde von der testierenden Person selber gelesen werden muss. Die romanischen Texte weisen nicht in eine andere Richtung ("ne lit ni ne signe"; "se il testatore non legge o non firma").
b) Der Entwurf des Bundesrates von 1904 (Art. 506) hatte demgegenüber in allen drei Amtssprachen ein "oder" verwendet ("Kann oder will der Erblasser die Urkunde nicht lesen oder nicht unterschreiben"; "Si le testateur ne veut ou ne peut lire ou signer"; "Se il testatore non può o non vuole leggere o firmare"). Dadurch war der Text zweifellos weniger klar. Während der deutsche Text des Entwurfes nur den Schluss zulässt, dass die Voraussetzungen für das Vorlesen vor Zeugen gegeben war, wenn der Testator entweder den Text nicht selber lesen oder nicht unterschreiben konnte (oder wollte) oder beides nicht konnte (oder wollte), liessen die romanischen Texte auch die Auslegung zu, dass die Voraussetzungen nur gegeben seien, wenn es dem Testator nicht möglich sei, selber zu lesen oder zu unterschreiben (bzw. er dies nicht wolle). Die Unklarheit rührt daher, dass im deutschen Text die Verneinung wiederholt worden ist, in den romanischen Texten aber nicht.
Im Nationalrat wurde sodann auf Antrag der Ratskommission (Prot. Komm. NR, Sitzung v. 28. April 1905) jeder Hinweis darauf gestrichen, warum der Erblasser die Urkunde nicht selber liest und unterschreibt (Sten.Bull. 1905, S. 1375 ff.). Gleichzeitig wurde - dies aber ohne jede Begründung - im deutschen Text das zweite "nicht" gestrichen ("Wenn der Verfasser die Urkunde nicht selbst liest oder unterschreibt,)..."). Damit entstand auch im deutschen Text eine Zweideutigkeit, die dann allerdings vom Ständerat durch das Ersetzen des Wortes "oder" durch "und" wieder beseitigt wurde (Sten.Bull. 1906, S. 192). Den französischen Text passte demgegenüber der Nationalrat dem deutschen Text des bundesrätlichen Entwurfes an, indem er die Verneinung wiederholte ("Si le testateur ne lit ou ne signe pas l'acte lui-même,)..."; Sten.Bull. 1905, S. 1378). Der Ständerat ersetzte dann allerdings das "ou" durch ein "et", womit wieder ein Unterschied zum von ihm beschlossenen deutschen Text entstand (Sten.Bull. 1906, S. 194). Die unterschiedlichen Fassungen zwischen National- und Ständerat wurden offenbar nicht als eigentliche Differenzen angesehen, so dass über den entsprechenden Gesetzesartikel vom Nationalrat nicht mehr gesondert Beschluss gefasst wurde (Sten.Bull. 1907, NR, S. 292 und 295). In der Redaktionskommission wurde sodann im französischen Text das "et ne ... pas" durch ein "ni ne" ersetzt, und es wurden einige weitere, hier nicht interessierende redaktionelle Änderungen vorgenommen.
Nachdem sowohl im National- als auch im Ständerat in der hier entscheidenden Frage regelmässig der deutsche und der französische Text voneinander abgewichen haben und die diesbezüglichen Änderungen in den Beratungen mit keinem Wort begründet worden sind, lässt sich entgegen der Ansicht des Beklagten nicht behaupten, es hätten den Räten zwei unterschiedliche Konzepte vorgelegen. Den Materialien ist damit nichts zu entnehmen, was ein Abweichen vom Wortlaut des Gesetzes erlauben würde. Es muss vielmehr geschlossen werden, dass der Gesetzgeber sich der Folgen seiner Formulierungen wenig bewusst war.
5. Ergeben sich aus der Entstehungsgeschichte keine eindeutigen Anhaltspunkte dafür, ob der Gesetzgeber tatsächlich das Ergebnis gewollt hat, zu dem eine wörtliche Auslegung des Gesetzestextes führt, so rechtfertigt es sich ganz besonders, nach dem Zweck der Norm zu fragen.
a) Die öffentliche Beurkundung hat beim Testament einerseits die Funktion, der testierenden Person die Wichtigkeit des Geschäfts zu zeigen und andererseits sicherzustellen, dass das Testament tatsächlich ihrem wohlüberlegten Willen entspricht. Sowohl aus Art. 501 als auch aus Art. 502 ZGB ergibt sich, dass die Zeugen insbesondere garantieren sollen, dass der Text der öffentlichen Urkunde dem Willen des Erblassers entspricht (a. M. EDWIN GAUTSCHI, Die öffentliche Beurkundung der Verfügung von Todes wegen, Diss. Zürich 1932, S. 48 f. und S. 97), wenn sie auch nicht dafür einstehen können, dass der Inhalt tatsächlich gewollt ist. Diese Aufgabe der Zeugen zerfällt in zwei Teile. Zum einen helfen diese mit, zu sichern, dass der Erblasser vom Inhalt der Urkunde tatsächlich Kenntnis genommen hat (sogenannte Rekognition; vgl. MARTI, Notariatsprozess, Bern 1989, S. 109) und zum andern bestätigen sie die Genehmigung der Urkunde durch die Urkundspartei.
Die Rekognition kann auf zwei Arten erfolgen. Entweder liest der Erblasser die Urkunde selber oder sie wird ihm vorgelesen. Im ersten Fall erfolgt eine direkte Wahrnehmung des Urkundeninhalts, im zweiten demgegenüber eine indirekte. Indirekte Wahrnehmungen bergen immer die Gefahr eines Übermittlungsfehlers in sich. Dabei ist in erster Linie nicht an irgendwelche unlauteren Machenschaften zu denken (Unterschieben einer anderen Urkunde, Weglassen einzelner Teile) - solche lassen sich durch keine formellen Vorkehren vollständig ausschliessen -, sondern an unabsichtliche Lesefehler.
Daraus erklärt sich auch, dass der Gesetzgeber in Art. 502 ZGB für die mittelbare Rekognition eine zusätzliche Sicherung eingebaut hat, in dem zwei Zeugen zugegen sein müssen, die kontrollieren (und mit ihrer Unterschrift bestätigen), dass tatsächlich der ganze Text der Urkunde korrekt vorgelesen worden ist. Insofern kann BREITSCHMID nicht gefolgt werden, der die Anwesenheit der Zeugen bei der Rekognition als unbedeutendstes aller Formelemente beim öffentlichen Testament bezeichnet (Diss., Rz. 632). Entsprechend ist auch den Kommentatoren (ESCHER, Zürcher Kommentar, 1959, N 7 zu Art. 502 ZGB; TUOR, Berner Kommentar, 1952, N 8b zu Art. 502 ZGB; vgl. auch EDWIN GAUTSCHI, a.a.O., S. 74 f.) nicht zuzustimmen, die das Vorlesen ohne Zeugen als gleich sicher ansehen, wie das Vorlesen in Gegenwart der Zeugen, sofern der Erblasser mit seiner Unterschrift bestätige, dass ihm die Urkunde tatsächlich vorgelesen worden sei. Der Erblasser, der die Urkunde nicht selber gelesen hat, sondern nur vorgelesen bekommen hat, kann nicht - auch nicht mit seiner Unterschrift - bezeugen, dass ihm tatsächlich die ganze Urkunde vorgetragen worden ist. Ob die Rekognition korrekt stattgefunden hat oder nicht, könnte somit nur noch von der Urkundsperson selber bestätigt werden; diese kann aber nicht gleichzeitig vorlesen und selber kontrollieren, ob sie richtig vorliest. Es wäre eine Überbewertung der Unterschrift, wenn diese als hinreichenden Grund angesehen würde, um auf die Gegenwart der Zeugen beim Vorlesen zu verzichten (vgl. CLAUDE ROSSIER, La forme authentique du Testament, Diss. Lausanne 1964, S. 89 ff.; ROLF RASCHEIN, Die Ungültigkeit der Verfügungen von Todes wegen, Diss. Bern, 1954, S. 39 f.; PIOTET, Erbrecht, SPR Bd. IV/1, Basel 1978, S. 231).
Es trifft allerdings zu, dass mit dieser strengeren Auslegung ausgeschlossen wird, dass die Urkundspartei, welche die Urkunde nicht selber lesen kann, den Inhalt des Testamentes vor den Zeugen geheim hält. Dieser Nachteil darf allerdings nicht überbewertet werden. Dass die Zeugen der gleichen Geheimhaltung unterstehen, wie die Urkundsperson selber, steht ausser Zweifel; 321 StGB erfasst nicht nur die Notare, sondern auch ihre Hilfspersonen.
b) Zeigt sich, dass ein bestimmtes Formelement sehr wohl den Zweck fördert, die Übereinstimmung von wohlüberlegtem Willen und Urkunde zu sichern, so besteht kein Grund, von den im Gesetz vorgesehenen Formelementen abzuweichen. Eine der gesetzlichen Formvorschrift nicht entsprechende Urkunde ist nach Art. 520 ZGB als ungültig zu erklären, selbst wenn im konkreten Fall kein Zweifel darüber besteht, dass sie tatsächlich dem Willen der Erblasserin entspricht. Es handelt sich eben um eine formelle Voraussetzung der Gültigkeit. Entsprechend ist es auch von vornherein unbehelflich, wenn der Beklagte geltend macht, das vorliegende Testament habe dem Willen der Erblasserin entsprochen.
Die Berufung erweist sich somit als unbegründet und der angefochtene Entscheid ist zu bestätigen. | de | Form beim öffentlichen Testament (Art. 501 f. ZGB). Hat der Erblasser die Urkunde zwar selber unterschrieben, jedoch nicht selber gelesen, so muss der Beamte ihm die Urkunde in Gegenwart der beiden Zeugen vorgelesen haben. Ist dem Erblasser die Urkunde vor dem Beizug vorgelesen worden, so ist das Testament ungültig, selbst wenn es der Erblasser selber unterschrieben hat. | de | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-273%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,288 | 118 II 273 | 118 II 273
Sachverhalt ab Seite 273
A.- Die am 8. Oktober 1989 verstorbene P. A. hatte drei Kinder. A., B. und C. sind die Nachkommen der zwei vorverstorbenen Kinder. R. S. ist der Sohn des dritten, noch lebenden Kindes der Erblasserin, von G. S.
Am 15. Dezember 1988 hatte die Witwe P. A. eine öffentliche letztwillige Verfügung errichtet, in der sie unter anderem die Nachkommen ihrer beiden vorverstorbenen Kinder, nämlich A., B. und C., auf den Pflichtteil gesetzt und den dadurch frei werdenden Teil des Nachlasses dem einzigen Sohn der noch lebenden Tochter, nämlich R. S., zugewiesen hatte. Ihrer noch lebenden Tochter, G. S., beliess sie den gesetzlichen Erbteil.
B.- Im April 1990 klagten die auf ihre Pflichtteile gesetzten A., B. und C. gegen den eingesetzten Erben R. S. auf Ungültigerklärung des Testamentes wegen Formfehler. Mit Urteil vom 11. März 1991 wies das Amtsgericht Luzern-Stadt, I. Abteilung, die Klage ab.
Auf Appellation von A., B. und C. hin hiess das Obergericht des Kantons Luzern (I. Kammer) am 10. Januar 1992 die Klage gut und erklärte die am 15. Dezember 1988 errichtete letztwillige Verfügung für ungültig.
C.- R. S. gelangt mit Berufung an das Bundesgericht. Er verlangt die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils und die Abweisung der Ungültigkeitsklage. A., B. und C. beantragen die Abweisung der Berufung und die Bestätigung des angefochtenen Entscheides. Das Obergericht hat sich nicht vernehmen lassen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2. Es ist unbestritten, dass die Beurkundungsfeststellung des Notars und die an das öffentliche Testament anschliessenden Zeugenbescheinigungen den Beurkundungsvorgang so wiedergeben, wie er sich tatsächlich zugetragen hat. Daraus ergibt sich, dass die Erblasserin die Urkunde nicht selber gelesen hat. Vielmehr hat der Notar sie ihr vorgelesen - dies allerdings in Abwesenheit der Zeugen. Erst anschliessend hat er die beiden Zeugen gerufen, vor denen die Erblasserin die Urkunde unterzeichnet und alsdann erklärt hat, dass ihr die Urkunde vom Notar vorgelesen worden sei und die Verfügungen ihrem ausdrücklichen Willen entsprächen.
Das Obergericht stellte die Ungültigkeit des Testamentes fest, weil keine der beiden für das öffentliche Testament vorgesehenen Formen eingehalten sei. Gemäss der Hauptform der öffentlichen letztwilligen Verfügung habe der Erblasser die Urkunde selber zu lesen und zu unterschreiben (Art. 500 Abs. 1 und 2 ZGB). Er habe sodann den zwei Zeugen in Gegenwart der Urkundsperson zu erklären, dass er die Urkunde gelesen habe und sie seine letztwillige Verfügung enthalte (Art. 501 Abs. 1 ZGB). Den Zeugen obliege es anschliessend, diesen Vorgang zu bestätigen und zu bescheinigen, dass sich der Erblasser nach ihrer Wahrnehmung im Zustande der Verfügungsfähigkeit befunden habe (Art. 501 Abs. 2 ZGB). Daneben stellt das ZGB eine zweite Form für das öffentliche Testament zur Verfügung. Nach dieser hat die Urkundsperson die Urkunde in Gegenwart der beiden Zeugen vorzulesen, und der Erblasser hat daraufhin zu erklären, die Urkunde enthalte seine Verfügung (Art. 502 Abs. 1 ZGB). Die Zeugen haben diesfalls nicht nur die Erklärung des Erblassers und ihre Wahrnehmung über seine Verfügungsfähigkeit zu bezeugen, sondern auch mit ihrer Unterschrift zu bestätigen, dass die Urkunde in ihrer Gegenwart dem Erblasser von der Urkundsperson vorgelesen worden ist (Art. 502 Abs. 2 ZGB).
Vorliegend entspricht die Urkunde weder der einen noch der anderen Form vollständig. Der Hauptform entspricht sie nicht, weil die Erblasserin den Text der Verfügung nicht selber gelesen hat, und die Nebenform ist nicht erfüllt, weil der Notar die Verfügung der Erblasserin nicht in Gegenwart der Zeugen vorgelesen hat.
3. Dass es zulässig sein kann, die beiden Formen zu mischen, ist unbestritten, sofern damit wenigstens alle Erfordernisse einer der beiden gesetzlichen Formen eingehalten worden sind. So ist beispielsweise nichts dagegen einzuwenden, wenn die verfügende Person die Urkunde auch noch selber unterschreibt, obgleich ihr die Urkunde vor den Zeugen vorgelesen worden ist und sie den Inhalt diesen gegenüber als ihrem Willen entsprechend bezeichnet hat (BGE 89 II 365; BGE 56 II 160 ff.; BGE 50 II 116; BGE 46 II 13; PIOTET, Erbrecht, SPR Bd. IV/1, Basel 1978, S. 230 f.). Umstritten ist demgegenüber, ob es auch zulässig sei, einzelne Elemente der einen mit einzelnen Elementen der andern Form zu kombinieren, ohne dass alle Elemente der einen oder der andern Form erfüllt sind.
a) Die sich vorliegend stellende Frage, ob das Testament auch in Abwesenheit der Zeugen vorgelesen werden könne, sofern die testierende Person selber unterschreibe, hatte das Bundesgericht bereits in BGE 66 II 89 verneint (vgl. auch BGE 89 II 365, wo diese Frage nicht erneut entschieden werden musste). Es ist zu prüfen, ob im Lichte der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts zu den Formfragen beim Testament an dieser Auffassung festgehalten werden kann.
b) Das Beurkundungsverfahren wird grundsätzlich durch das kantonale Recht geregelt (Art. 55 SchlT ZGB). Im Bereich der öffentlichen Verfügungen von Todes wegen enthält allerdings das Bundesrecht ausführliche Bestimmungen über die Beurkundung. Diese sind zwingender Natur und die Kantone können das Beurkundungsverfahren bei Verfügungen von Todes wegen nicht abweichend regeln. Die Ausführungen des Beklagten zu den kantonalen Bestimmungen über das Beurkundungsverfahren sind deshalb vorliegend ohne Bedeutung.
In konstanter Rechtsprechung hat das Bundesgericht die bundesrechtlichen Formbestimmungen beim Testament als Gültigkeits- und nicht nur als Ordnungsvorschriften angesehen (BGE 112 II 23; BGE 76 II 277; BGE 42 II 204 E. 1). Entsprechend hat sich das Bundesgericht in seiner bisherigen Rechtsprechung stets für eine genaue Einhaltung der bei der öffentlichen Verfügung von Todes wegen vorgeschriebenen Form ausgesprochen, wobei allerdings regelmässig auch festgehalten worden ist, dass für die Auslegung von Formvorschriften nach deren Zweck zu fragen sei (BGE 45 II 139 E. 3; BGE 58 II 206; BGE 103 II 87) und diese nicht über den Gesetzeswortlaut hinaus ausgedehnt werden dürften (BGE 103 II 87). Von zwei möglichen Gesetzesauslegungen ist jene zu wählen, welche die Gültigkeit des Testamentes begünstigt (BGE 112 II 25).
aa) Entsprechend hat das Bundesgericht über das Vorliegen aller im Gesetz vorgesehenen Elemente streng gewacht, es aber auch immer abgelehnt, weitere, im Gesetz nicht ausdrücklich erwähnte Formerfordernisse zusätzlich zu verlangen. Demgemäss hat das Bundesgericht in seiner bisherigen Rechtsprechung entschieden, damit eine öffentliche Verfügung von Todes wegen gültig sei, müsse der Erblasser - bzw. beim Erbvertrag wohl beide Parteien (BGE 48 II 65 ff.; 60 II 269 ff., offener dann aber BGE 93 II 227 f. und BGE 105 II 47) - den Zeugen erklären, dass er die Urkunde gelesen habe sowie dass diese seinen Willen enthalte (BGE 48 II 66 ff.; BGE 60 II 276), und die Zeugen müssen mit ihren Unterschriften bestätigen, dass ihnen diese Erklärungen gemacht worden seien (BGE 53 II 104 f.). Art. 501 ZGB setze für die Gültigkeit eines Testamentes auch voraus, dass bei dieser Erklärung der Urkundsbeamte anwesend sei. Dass die Zeugen dies zu bestätigen hätten, lasse sich demgegenüber dem Gesetz nicht entnehmen und bilde deshalb auch keine Gültigkeitsvoraussetzung (BGE 103 II 87). Werde die Form nach Art. 501 ZGB gewählt, so hätten die Parteien beim Erbvertrag - im Gegensatz zum Erblasser bei der letztwilligen Verfügung (BGE 103 II 86 E. 2a) - diesen in Anwesenheit der Zeugen zu unterschreiben (Art. 512 Abs. 2 ZGB); auch dies brauche aber nicht von den Zeugen bestätigt zu werden (BGE 76 II 276 ff.; BGE 89 II 190; BGE 105 II 46; BGE 112 II 23). Mit Bezug auf die Form der Zeugenerklärung hat das Bundesgericht festgehalten, dass diese nicht als solche erscheinen müsse. Es genüge, wenn sich die zu bescheinigenden Tatsachen aus der Urkunde ergäben und diese von den Zeugen unterschrieben worden sei (BGE 50 II 117 f.). Auch mit Bezug auf die Unterschriften der Vertragsparteien hat sich das Bundesgericht genau an die vom Gesetz vorgeschriebene Form gehalten. Das Handzeichen des Erblassers (nach Art. 15 OR) genüge deshalb beim Testament nicht (BGE 45 II 138 f.), wohl aber beim Erbvertrag, sofern die Form nach Art. 502 ZGB eingehalten sei (BGE 46 II 14 ff.); da sei es aber nicht nötig, da die öffentliche Beurkundung nach Art. 502 ZGB die Unterschrift ersetzen könne (BGE 66 II 101 ff.).
Ob es als Gültigkeitsvoraussetzung angesehen werden muss, dass der Urkundsbeamte im Verfahren nach Art. 502 ZGB die Urkunde selber vorliest, wie dies das Bundesgericht 1919 entschieden hat (BGE 45 II 141), muss mit Blick auf die damals gegebene Begründung und den inzwischen eingetretenen technischen Wandel als zweifelhaft angesehen werden.
bb) Demgegenüber hat das Bundesgericht in bezug auf die Reihenfolge der einzelnen Formhandlungen ein Abweichen vom Gesetzeswortlaut zugelassen, weil (und soweit) keine sachlichen Gründe für einen bestimmten Handlungsablauf ersichtlich sind. Entsprechend ist es für die Einhaltung der Form ohne Bedeutung, ob die Erklärungen der Parteien nach Art. 501 Abs. 1 ZGB beim Erbvertrag vor oder nach dem Unterschreiben durch diese abgegeben worden sind (BGE 60 II 276). Der Urkundsbeamte darf die Urkunde auch datieren, bevor sie vom Erblasser unterschrieben worden ist (BGE 55 II 236 ff.). Die Form ist selbst dann gewahrt, wenn der Notar die Urkunde erst nach den Zeugen unterschreibt (BGE 58 II 206 f.).
cc) Schliesslich hat sich die bundesgerichtliche Rechtsprechung mit Bezug auf den Nachweis, ob die Form eingehalten sei oder nicht, zu Gunsten der Aufrechterhaltung eines Testamentes entwickelt. Ob auch Beweismittel ausserhalb der Urkunde zulässig sind, ist ursprünglich verneint (BGE 45 II 139 f.), dann offengelassen (BGE 60 II 276; BGE 76 II 276 ff.; BGE 93 II 227; BGE 105 II 46) und schliesslich bejaht worden (BGE 112 II 24 f.).
c) Nachdem das Bundesgericht während Jahren in konstanter Rechtsprechung die inhaltliche Richtigkeit des Datums und der Ortsangabe beim eigenhändigen Testament als Gültigkeitsvoraussetzung angesehen hat (vgl. die Wiedergabe der Rechtsprechung in BGE 116 II 119 f.), führt nach der neusten Rechtsprechung eine irrtümlich falsche Datums- oder Ortsangabe nicht mehr zur Ungültigkeit, sofern die Richtigkeit des Datums im konkreten Fall ohne jede materielle Bedeutung ist (BGE 116 II 129; zur falschen Ortsangabe: BGE 117 II 146 ff.). Auch bei dieser neuen Rechtsprechung hält es aber daran fest, dass die vom Gesetz verlangten Formelemente vollständig erfüllt sein müssen (BGE 116 II 128 f.). Entsprechend hat es ein Testament für ungültig erklärt, bei dem zwar Errichtungsort, -monat und -tag enthalten gewesen sind, aber jeder Hinweis auf ein Errichtungsjahr gefehlt hat (BGE 117 II 247 ff.). Das Bundesgericht hat sich die von BREITSCHMID (Testament und Erbvertrag, in: St. Galler Studien zum Privat-, Handels- und Wirtschaftsrecht, Bd. 26, 1991, S. 48 f.; vgl. auch BREITSCHMID, Formvorschriften im Testamentsrecht, Diss. Zürich 1982, Rz. 453 ff.) vertretene Meinung, eine versehentlich unvollständige, aber wenigstens im Ansatz vorhandene Datierung müsse nicht zwangsläufig zur Ungültigkeit des Testamentes führen, nicht zu eigen gemacht (BGE 117 II 249 ff.). Es geht vielmehr von der Unterscheidung zwischen einer vollständigen Datierung einerseits und der Richtigkeit der Datierung andererseits aus, auf die bereits WALTER BURCKHARDT (Über die Form des eigenhändigen Testamentes, ZBJV 1936, S. 386 ff., insb. S. 389) hingewiesen hat. Die Gültigkeit eines Testamentes setzt somit auch nach dieser neuen Rechtsprechung voraus, dass alle vom Gesetz vorgeschriebenen Formelemente tatsächlich erfüllt sind. Der blosse Nachweis, dass der Testator sie erfüllen wollte, genügt nicht. Demgegenüber führt ihre inhaltliche Unrichtigkeit nicht notwendig zur Ungültigkeit der Verfügung. Dass das Erfordernis einer vollständigen (nicht aber unbedingt richtigen) Datierung zur Ungültigkeit einer nachweislich gewollten Verfügung führen kann, liegt in der Natur jedes Formerfordernisses. Diese praktische Konsequenz ist auch gegeben, wenn ein Testament nicht vom Erblasser selber von Hand geschrieben worden ist, jedoch zweifelsfrei nachgewiesen ist, dass dieser den Inhalt als seine letztwillige Verfügung gewollt hat.
4. Das Bundesgericht hält somit auch nach seiner neusten Rechtsprechung an der vollständigen Erfüllung der vom Gesetzgeber vorgeschriebenen Form als Gültigkeitserfordernis fest. Wie jede Gesetzesnorm bedürfen allerdings auch die Formvorschriften der Auslegung. Mit Bezug auf die Datierung hat das Bundesgericht festgehalten, dass eine solche nur vorliegt, wenn auch das Jahr genannt wird, weil der Gesetzestext selber ausdrücklich diese Angabe verlangt (BGE 117 II 247 ff.; kritisiert von BREITSCHMID, Rechtsprechung/Erbrecht, SZW 1992, S. 119 f.). Es bleibt somit zu prüfen, ob die Art. 501 f. ZGB tatsächlich vorschreiben, dass die Urkunde dem Erblasser in Anwesenheit der Zeugen vorgelesen wird, selbst wenn dieser sie unterschreibt.
a) Eine wörtliche Auslegung des deutschen Gesetzestextes muss vorliegend ohne weiteres zur Ungültigkeit des Testamentes führen. Nach Art. 502 ZGB hat das Vorlesen in Anwesenheit der Zeugen stattzufinden, "wenn der Erblasser die Urkunde nicht selbst liest und unterschreibt". Die Erblasserin hat diese nicht selber gelesen und unterschrieben, sondern vorgelesen bekommen und unterzeichnet. Auch die wörtliche Auslegung von Art. 501 ZGB kann zu keinem anderen Ergebnis führen, da nach dieser Norm die Urkunde von der testierenden Person selber gelesen werden muss. Die romanischen Texte weisen nicht in eine andere Richtung ("ne lit ni ne signe"; "se il testatore non legge o non firma").
b) Der Entwurf des Bundesrates von 1904 (Art. 506) hatte demgegenüber in allen drei Amtssprachen ein "oder" verwendet ("Kann oder will der Erblasser die Urkunde nicht lesen oder nicht unterschreiben"; "Si le testateur ne veut ou ne peut lire ou signer"; "Se il testatore non può o non vuole leggere o firmare"). Dadurch war der Text zweifellos weniger klar. Während der deutsche Text des Entwurfes nur den Schluss zulässt, dass die Voraussetzungen für das Vorlesen vor Zeugen gegeben war, wenn der Testator entweder den Text nicht selber lesen oder nicht unterschreiben konnte (oder wollte) oder beides nicht konnte (oder wollte), liessen die romanischen Texte auch die Auslegung zu, dass die Voraussetzungen nur gegeben seien, wenn es dem Testator nicht möglich sei, selber zu lesen oder zu unterschreiben (bzw. er dies nicht wolle). Die Unklarheit rührt daher, dass im deutschen Text die Verneinung wiederholt worden ist, in den romanischen Texten aber nicht.
Im Nationalrat wurde sodann auf Antrag der Ratskommission (Prot. Komm. NR, Sitzung v. 28. April 1905) jeder Hinweis darauf gestrichen, warum der Erblasser die Urkunde nicht selber liest und unterschreibt (Sten.Bull. 1905, S. 1375 ff.). Gleichzeitig wurde - dies aber ohne jede Begründung - im deutschen Text das zweite "nicht" gestrichen ("Wenn der Verfasser die Urkunde nicht selbst liest oder unterschreibt,)..."). Damit entstand auch im deutschen Text eine Zweideutigkeit, die dann allerdings vom Ständerat durch das Ersetzen des Wortes "oder" durch "und" wieder beseitigt wurde (Sten.Bull. 1906, S. 192). Den französischen Text passte demgegenüber der Nationalrat dem deutschen Text des bundesrätlichen Entwurfes an, indem er die Verneinung wiederholte ("Si le testateur ne lit ou ne signe pas l'acte lui-même,)..."; Sten.Bull. 1905, S. 1378). Der Ständerat ersetzte dann allerdings das "ou" durch ein "et", womit wieder ein Unterschied zum von ihm beschlossenen deutschen Text entstand (Sten.Bull. 1906, S. 194). Die unterschiedlichen Fassungen zwischen National- und Ständerat wurden offenbar nicht als eigentliche Differenzen angesehen, so dass über den entsprechenden Gesetzesartikel vom Nationalrat nicht mehr gesondert Beschluss gefasst wurde (Sten.Bull. 1907, NR, S. 292 und 295). In der Redaktionskommission wurde sodann im französischen Text das "et ne ... pas" durch ein "ni ne" ersetzt, und es wurden einige weitere, hier nicht interessierende redaktionelle Änderungen vorgenommen.
Nachdem sowohl im National- als auch im Ständerat in der hier entscheidenden Frage regelmässig der deutsche und der französische Text voneinander abgewichen haben und die diesbezüglichen Änderungen in den Beratungen mit keinem Wort begründet worden sind, lässt sich entgegen der Ansicht des Beklagten nicht behaupten, es hätten den Räten zwei unterschiedliche Konzepte vorgelegen. Den Materialien ist damit nichts zu entnehmen, was ein Abweichen vom Wortlaut des Gesetzes erlauben würde. Es muss vielmehr geschlossen werden, dass der Gesetzgeber sich der Folgen seiner Formulierungen wenig bewusst war.
5. Ergeben sich aus der Entstehungsgeschichte keine eindeutigen Anhaltspunkte dafür, ob der Gesetzgeber tatsächlich das Ergebnis gewollt hat, zu dem eine wörtliche Auslegung des Gesetzestextes führt, so rechtfertigt es sich ganz besonders, nach dem Zweck der Norm zu fragen.
a) Die öffentliche Beurkundung hat beim Testament einerseits die Funktion, der testierenden Person die Wichtigkeit des Geschäfts zu zeigen und andererseits sicherzustellen, dass das Testament tatsächlich ihrem wohlüberlegten Willen entspricht. Sowohl aus Art. 501 als auch aus Art. 502 ZGB ergibt sich, dass die Zeugen insbesondere garantieren sollen, dass der Text der öffentlichen Urkunde dem Willen des Erblassers entspricht (a. M. EDWIN GAUTSCHI, Die öffentliche Beurkundung der Verfügung von Todes wegen, Diss. Zürich 1932, S. 48 f. und S. 97), wenn sie auch nicht dafür einstehen können, dass der Inhalt tatsächlich gewollt ist. Diese Aufgabe der Zeugen zerfällt in zwei Teile. Zum einen helfen diese mit, zu sichern, dass der Erblasser vom Inhalt der Urkunde tatsächlich Kenntnis genommen hat (sogenannte Rekognition; vgl. MARTI, Notariatsprozess, Bern 1989, S. 109) und zum andern bestätigen sie die Genehmigung der Urkunde durch die Urkundspartei.
Die Rekognition kann auf zwei Arten erfolgen. Entweder liest der Erblasser die Urkunde selber oder sie wird ihm vorgelesen. Im ersten Fall erfolgt eine direkte Wahrnehmung des Urkundeninhalts, im zweiten demgegenüber eine indirekte. Indirekte Wahrnehmungen bergen immer die Gefahr eines Übermittlungsfehlers in sich. Dabei ist in erster Linie nicht an irgendwelche unlauteren Machenschaften zu denken (Unterschieben einer anderen Urkunde, Weglassen einzelner Teile) - solche lassen sich durch keine formellen Vorkehren vollständig ausschliessen -, sondern an unabsichtliche Lesefehler.
Daraus erklärt sich auch, dass der Gesetzgeber in Art. 502 ZGB für die mittelbare Rekognition eine zusätzliche Sicherung eingebaut hat, in dem zwei Zeugen zugegen sein müssen, die kontrollieren (und mit ihrer Unterschrift bestätigen), dass tatsächlich der ganze Text der Urkunde korrekt vorgelesen worden ist. Insofern kann BREITSCHMID nicht gefolgt werden, der die Anwesenheit der Zeugen bei der Rekognition als unbedeutendstes aller Formelemente beim öffentlichen Testament bezeichnet (Diss., Rz. 632). Entsprechend ist auch den Kommentatoren (ESCHER, Zürcher Kommentar, 1959, N 7 zu Art. 502 ZGB; TUOR, Berner Kommentar, 1952, N 8b zu Art. 502 ZGB; vgl. auch EDWIN GAUTSCHI, a.a.O., S. 74 f.) nicht zuzustimmen, die das Vorlesen ohne Zeugen als gleich sicher ansehen, wie das Vorlesen in Gegenwart der Zeugen, sofern der Erblasser mit seiner Unterschrift bestätige, dass ihm die Urkunde tatsächlich vorgelesen worden sei. Der Erblasser, der die Urkunde nicht selber gelesen hat, sondern nur vorgelesen bekommen hat, kann nicht - auch nicht mit seiner Unterschrift - bezeugen, dass ihm tatsächlich die ganze Urkunde vorgetragen worden ist. Ob die Rekognition korrekt stattgefunden hat oder nicht, könnte somit nur noch von der Urkundsperson selber bestätigt werden; diese kann aber nicht gleichzeitig vorlesen und selber kontrollieren, ob sie richtig vorliest. Es wäre eine Überbewertung der Unterschrift, wenn diese als hinreichenden Grund angesehen würde, um auf die Gegenwart der Zeugen beim Vorlesen zu verzichten (vgl. CLAUDE ROSSIER, La forme authentique du Testament, Diss. Lausanne 1964, S. 89 ff.; ROLF RASCHEIN, Die Ungültigkeit der Verfügungen von Todes wegen, Diss. Bern, 1954, S. 39 f.; PIOTET, Erbrecht, SPR Bd. IV/1, Basel 1978, S. 231).
Es trifft allerdings zu, dass mit dieser strengeren Auslegung ausgeschlossen wird, dass die Urkundspartei, welche die Urkunde nicht selber lesen kann, den Inhalt des Testamentes vor den Zeugen geheim hält. Dieser Nachteil darf allerdings nicht überbewertet werden. Dass die Zeugen der gleichen Geheimhaltung unterstehen, wie die Urkundsperson selber, steht ausser Zweifel; 321 StGB erfasst nicht nur die Notare, sondern auch ihre Hilfspersonen.
b) Zeigt sich, dass ein bestimmtes Formelement sehr wohl den Zweck fördert, die Übereinstimmung von wohlüberlegtem Willen und Urkunde zu sichern, so besteht kein Grund, von den im Gesetz vorgesehenen Formelementen abzuweichen. Eine der gesetzlichen Formvorschrift nicht entsprechende Urkunde ist nach Art. 520 ZGB als ungültig zu erklären, selbst wenn im konkreten Fall kein Zweifel darüber besteht, dass sie tatsächlich dem Willen der Erblasserin entspricht. Es handelt sich eben um eine formelle Voraussetzung der Gültigkeit. Entsprechend ist es auch von vornherein unbehelflich, wenn der Beklagte geltend macht, das vorliegende Testament habe dem Willen der Erblasserin entsprochen.
Die Berufung erweist sich somit als unbegründet und der angefochtene Entscheid ist zu bestätigen. | de | Forme du testament public (art. 501 s. CC). Si le disposant a signé lui-même l'acte sans toutefois l'avoir lu lui-même, l'officier public doit lui en avoir donné lecture en présence des deux témoins. Si l'acte a été lu au testateur avant la venue des témoins, le testament est invalide, lors même que le disposant l'a lui-même signé. | fr | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-273%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,289 | 118 II 273 | 118 II 273
Sachverhalt ab Seite 273
A.- Die am 8. Oktober 1989 verstorbene P. A. hatte drei Kinder. A., B. und C. sind die Nachkommen der zwei vorverstorbenen Kinder. R. S. ist der Sohn des dritten, noch lebenden Kindes der Erblasserin, von G. S.
Am 15. Dezember 1988 hatte die Witwe P. A. eine öffentliche letztwillige Verfügung errichtet, in der sie unter anderem die Nachkommen ihrer beiden vorverstorbenen Kinder, nämlich A., B. und C., auf den Pflichtteil gesetzt und den dadurch frei werdenden Teil des Nachlasses dem einzigen Sohn der noch lebenden Tochter, nämlich R. S., zugewiesen hatte. Ihrer noch lebenden Tochter, G. S., beliess sie den gesetzlichen Erbteil.
B.- Im April 1990 klagten die auf ihre Pflichtteile gesetzten A., B. und C. gegen den eingesetzten Erben R. S. auf Ungültigerklärung des Testamentes wegen Formfehler. Mit Urteil vom 11. März 1991 wies das Amtsgericht Luzern-Stadt, I. Abteilung, die Klage ab.
Auf Appellation von A., B. und C. hin hiess das Obergericht des Kantons Luzern (I. Kammer) am 10. Januar 1992 die Klage gut und erklärte die am 15. Dezember 1988 errichtete letztwillige Verfügung für ungültig.
C.- R. S. gelangt mit Berufung an das Bundesgericht. Er verlangt die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils und die Abweisung der Ungültigkeitsklage. A., B. und C. beantragen die Abweisung der Berufung und die Bestätigung des angefochtenen Entscheides. Das Obergericht hat sich nicht vernehmen lassen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2. Es ist unbestritten, dass die Beurkundungsfeststellung des Notars und die an das öffentliche Testament anschliessenden Zeugenbescheinigungen den Beurkundungsvorgang so wiedergeben, wie er sich tatsächlich zugetragen hat. Daraus ergibt sich, dass die Erblasserin die Urkunde nicht selber gelesen hat. Vielmehr hat der Notar sie ihr vorgelesen - dies allerdings in Abwesenheit der Zeugen. Erst anschliessend hat er die beiden Zeugen gerufen, vor denen die Erblasserin die Urkunde unterzeichnet und alsdann erklärt hat, dass ihr die Urkunde vom Notar vorgelesen worden sei und die Verfügungen ihrem ausdrücklichen Willen entsprächen.
Das Obergericht stellte die Ungültigkeit des Testamentes fest, weil keine der beiden für das öffentliche Testament vorgesehenen Formen eingehalten sei. Gemäss der Hauptform der öffentlichen letztwilligen Verfügung habe der Erblasser die Urkunde selber zu lesen und zu unterschreiben (Art. 500 Abs. 1 und 2 ZGB). Er habe sodann den zwei Zeugen in Gegenwart der Urkundsperson zu erklären, dass er die Urkunde gelesen habe und sie seine letztwillige Verfügung enthalte (Art. 501 Abs. 1 ZGB). Den Zeugen obliege es anschliessend, diesen Vorgang zu bestätigen und zu bescheinigen, dass sich der Erblasser nach ihrer Wahrnehmung im Zustande der Verfügungsfähigkeit befunden habe (Art. 501 Abs. 2 ZGB). Daneben stellt das ZGB eine zweite Form für das öffentliche Testament zur Verfügung. Nach dieser hat die Urkundsperson die Urkunde in Gegenwart der beiden Zeugen vorzulesen, und der Erblasser hat daraufhin zu erklären, die Urkunde enthalte seine Verfügung (Art. 502 Abs. 1 ZGB). Die Zeugen haben diesfalls nicht nur die Erklärung des Erblassers und ihre Wahrnehmung über seine Verfügungsfähigkeit zu bezeugen, sondern auch mit ihrer Unterschrift zu bestätigen, dass die Urkunde in ihrer Gegenwart dem Erblasser von der Urkundsperson vorgelesen worden ist (Art. 502 Abs. 2 ZGB).
Vorliegend entspricht die Urkunde weder der einen noch der anderen Form vollständig. Der Hauptform entspricht sie nicht, weil die Erblasserin den Text der Verfügung nicht selber gelesen hat, und die Nebenform ist nicht erfüllt, weil der Notar die Verfügung der Erblasserin nicht in Gegenwart der Zeugen vorgelesen hat.
3. Dass es zulässig sein kann, die beiden Formen zu mischen, ist unbestritten, sofern damit wenigstens alle Erfordernisse einer der beiden gesetzlichen Formen eingehalten worden sind. So ist beispielsweise nichts dagegen einzuwenden, wenn die verfügende Person die Urkunde auch noch selber unterschreibt, obgleich ihr die Urkunde vor den Zeugen vorgelesen worden ist und sie den Inhalt diesen gegenüber als ihrem Willen entsprechend bezeichnet hat (BGE 89 II 365; BGE 56 II 160 ff.; BGE 50 II 116; BGE 46 II 13; PIOTET, Erbrecht, SPR Bd. IV/1, Basel 1978, S. 230 f.). Umstritten ist demgegenüber, ob es auch zulässig sei, einzelne Elemente der einen mit einzelnen Elementen der andern Form zu kombinieren, ohne dass alle Elemente der einen oder der andern Form erfüllt sind.
a) Die sich vorliegend stellende Frage, ob das Testament auch in Abwesenheit der Zeugen vorgelesen werden könne, sofern die testierende Person selber unterschreibe, hatte das Bundesgericht bereits in BGE 66 II 89 verneint (vgl. auch BGE 89 II 365, wo diese Frage nicht erneut entschieden werden musste). Es ist zu prüfen, ob im Lichte der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts zu den Formfragen beim Testament an dieser Auffassung festgehalten werden kann.
b) Das Beurkundungsverfahren wird grundsätzlich durch das kantonale Recht geregelt (Art. 55 SchlT ZGB). Im Bereich der öffentlichen Verfügungen von Todes wegen enthält allerdings das Bundesrecht ausführliche Bestimmungen über die Beurkundung. Diese sind zwingender Natur und die Kantone können das Beurkundungsverfahren bei Verfügungen von Todes wegen nicht abweichend regeln. Die Ausführungen des Beklagten zu den kantonalen Bestimmungen über das Beurkundungsverfahren sind deshalb vorliegend ohne Bedeutung.
In konstanter Rechtsprechung hat das Bundesgericht die bundesrechtlichen Formbestimmungen beim Testament als Gültigkeits- und nicht nur als Ordnungsvorschriften angesehen (BGE 112 II 23; BGE 76 II 277; BGE 42 II 204 E. 1). Entsprechend hat sich das Bundesgericht in seiner bisherigen Rechtsprechung stets für eine genaue Einhaltung der bei der öffentlichen Verfügung von Todes wegen vorgeschriebenen Form ausgesprochen, wobei allerdings regelmässig auch festgehalten worden ist, dass für die Auslegung von Formvorschriften nach deren Zweck zu fragen sei (BGE 45 II 139 E. 3; BGE 58 II 206; BGE 103 II 87) und diese nicht über den Gesetzeswortlaut hinaus ausgedehnt werden dürften (BGE 103 II 87). Von zwei möglichen Gesetzesauslegungen ist jene zu wählen, welche die Gültigkeit des Testamentes begünstigt (BGE 112 II 25).
aa) Entsprechend hat das Bundesgericht über das Vorliegen aller im Gesetz vorgesehenen Elemente streng gewacht, es aber auch immer abgelehnt, weitere, im Gesetz nicht ausdrücklich erwähnte Formerfordernisse zusätzlich zu verlangen. Demgemäss hat das Bundesgericht in seiner bisherigen Rechtsprechung entschieden, damit eine öffentliche Verfügung von Todes wegen gültig sei, müsse der Erblasser - bzw. beim Erbvertrag wohl beide Parteien (BGE 48 II 65 ff.; 60 II 269 ff., offener dann aber BGE 93 II 227 f. und BGE 105 II 47) - den Zeugen erklären, dass er die Urkunde gelesen habe sowie dass diese seinen Willen enthalte (BGE 48 II 66 ff.; BGE 60 II 276), und die Zeugen müssen mit ihren Unterschriften bestätigen, dass ihnen diese Erklärungen gemacht worden seien (BGE 53 II 104 f.). Art. 501 ZGB setze für die Gültigkeit eines Testamentes auch voraus, dass bei dieser Erklärung der Urkundsbeamte anwesend sei. Dass die Zeugen dies zu bestätigen hätten, lasse sich demgegenüber dem Gesetz nicht entnehmen und bilde deshalb auch keine Gültigkeitsvoraussetzung (BGE 103 II 87). Werde die Form nach Art. 501 ZGB gewählt, so hätten die Parteien beim Erbvertrag - im Gegensatz zum Erblasser bei der letztwilligen Verfügung (BGE 103 II 86 E. 2a) - diesen in Anwesenheit der Zeugen zu unterschreiben (Art. 512 Abs. 2 ZGB); auch dies brauche aber nicht von den Zeugen bestätigt zu werden (BGE 76 II 276 ff.; BGE 89 II 190; BGE 105 II 46; BGE 112 II 23). Mit Bezug auf die Form der Zeugenerklärung hat das Bundesgericht festgehalten, dass diese nicht als solche erscheinen müsse. Es genüge, wenn sich die zu bescheinigenden Tatsachen aus der Urkunde ergäben und diese von den Zeugen unterschrieben worden sei (BGE 50 II 117 f.). Auch mit Bezug auf die Unterschriften der Vertragsparteien hat sich das Bundesgericht genau an die vom Gesetz vorgeschriebene Form gehalten. Das Handzeichen des Erblassers (nach Art. 15 OR) genüge deshalb beim Testament nicht (BGE 45 II 138 f.), wohl aber beim Erbvertrag, sofern die Form nach Art. 502 ZGB eingehalten sei (BGE 46 II 14 ff.); da sei es aber nicht nötig, da die öffentliche Beurkundung nach Art. 502 ZGB die Unterschrift ersetzen könne (BGE 66 II 101 ff.).
Ob es als Gültigkeitsvoraussetzung angesehen werden muss, dass der Urkundsbeamte im Verfahren nach Art. 502 ZGB die Urkunde selber vorliest, wie dies das Bundesgericht 1919 entschieden hat (BGE 45 II 141), muss mit Blick auf die damals gegebene Begründung und den inzwischen eingetretenen technischen Wandel als zweifelhaft angesehen werden.
bb) Demgegenüber hat das Bundesgericht in bezug auf die Reihenfolge der einzelnen Formhandlungen ein Abweichen vom Gesetzeswortlaut zugelassen, weil (und soweit) keine sachlichen Gründe für einen bestimmten Handlungsablauf ersichtlich sind. Entsprechend ist es für die Einhaltung der Form ohne Bedeutung, ob die Erklärungen der Parteien nach Art. 501 Abs. 1 ZGB beim Erbvertrag vor oder nach dem Unterschreiben durch diese abgegeben worden sind (BGE 60 II 276). Der Urkundsbeamte darf die Urkunde auch datieren, bevor sie vom Erblasser unterschrieben worden ist (BGE 55 II 236 ff.). Die Form ist selbst dann gewahrt, wenn der Notar die Urkunde erst nach den Zeugen unterschreibt (BGE 58 II 206 f.).
cc) Schliesslich hat sich die bundesgerichtliche Rechtsprechung mit Bezug auf den Nachweis, ob die Form eingehalten sei oder nicht, zu Gunsten der Aufrechterhaltung eines Testamentes entwickelt. Ob auch Beweismittel ausserhalb der Urkunde zulässig sind, ist ursprünglich verneint (BGE 45 II 139 f.), dann offengelassen (BGE 60 II 276; BGE 76 II 276 ff.; BGE 93 II 227; BGE 105 II 46) und schliesslich bejaht worden (BGE 112 II 24 f.).
c) Nachdem das Bundesgericht während Jahren in konstanter Rechtsprechung die inhaltliche Richtigkeit des Datums und der Ortsangabe beim eigenhändigen Testament als Gültigkeitsvoraussetzung angesehen hat (vgl. die Wiedergabe der Rechtsprechung in BGE 116 II 119 f.), führt nach der neusten Rechtsprechung eine irrtümlich falsche Datums- oder Ortsangabe nicht mehr zur Ungültigkeit, sofern die Richtigkeit des Datums im konkreten Fall ohne jede materielle Bedeutung ist (BGE 116 II 129; zur falschen Ortsangabe: BGE 117 II 146 ff.). Auch bei dieser neuen Rechtsprechung hält es aber daran fest, dass die vom Gesetz verlangten Formelemente vollständig erfüllt sein müssen (BGE 116 II 128 f.). Entsprechend hat es ein Testament für ungültig erklärt, bei dem zwar Errichtungsort, -monat und -tag enthalten gewesen sind, aber jeder Hinweis auf ein Errichtungsjahr gefehlt hat (BGE 117 II 247 ff.). Das Bundesgericht hat sich die von BREITSCHMID (Testament und Erbvertrag, in: St. Galler Studien zum Privat-, Handels- und Wirtschaftsrecht, Bd. 26, 1991, S. 48 f.; vgl. auch BREITSCHMID, Formvorschriften im Testamentsrecht, Diss. Zürich 1982, Rz. 453 ff.) vertretene Meinung, eine versehentlich unvollständige, aber wenigstens im Ansatz vorhandene Datierung müsse nicht zwangsläufig zur Ungültigkeit des Testamentes führen, nicht zu eigen gemacht (BGE 117 II 249 ff.). Es geht vielmehr von der Unterscheidung zwischen einer vollständigen Datierung einerseits und der Richtigkeit der Datierung andererseits aus, auf die bereits WALTER BURCKHARDT (Über die Form des eigenhändigen Testamentes, ZBJV 1936, S. 386 ff., insb. S. 389) hingewiesen hat. Die Gültigkeit eines Testamentes setzt somit auch nach dieser neuen Rechtsprechung voraus, dass alle vom Gesetz vorgeschriebenen Formelemente tatsächlich erfüllt sind. Der blosse Nachweis, dass der Testator sie erfüllen wollte, genügt nicht. Demgegenüber führt ihre inhaltliche Unrichtigkeit nicht notwendig zur Ungültigkeit der Verfügung. Dass das Erfordernis einer vollständigen (nicht aber unbedingt richtigen) Datierung zur Ungültigkeit einer nachweislich gewollten Verfügung führen kann, liegt in der Natur jedes Formerfordernisses. Diese praktische Konsequenz ist auch gegeben, wenn ein Testament nicht vom Erblasser selber von Hand geschrieben worden ist, jedoch zweifelsfrei nachgewiesen ist, dass dieser den Inhalt als seine letztwillige Verfügung gewollt hat.
4. Das Bundesgericht hält somit auch nach seiner neusten Rechtsprechung an der vollständigen Erfüllung der vom Gesetzgeber vorgeschriebenen Form als Gültigkeitserfordernis fest. Wie jede Gesetzesnorm bedürfen allerdings auch die Formvorschriften der Auslegung. Mit Bezug auf die Datierung hat das Bundesgericht festgehalten, dass eine solche nur vorliegt, wenn auch das Jahr genannt wird, weil der Gesetzestext selber ausdrücklich diese Angabe verlangt (BGE 117 II 247 ff.; kritisiert von BREITSCHMID, Rechtsprechung/Erbrecht, SZW 1992, S. 119 f.). Es bleibt somit zu prüfen, ob die Art. 501 f. ZGB tatsächlich vorschreiben, dass die Urkunde dem Erblasser in Anwesenheit der Zeugen vorgelesen wird, selbst wenn dieser sie unterschreibt.
a) Eine wörtliche Auslegung des deutschen Gesetzestextes muss vorliegend ohne weiteres zur Ungültigkeit des Testamentes führen. Nach Art. 502 ZGB hat das Vorlesen in Anwesenheit der Zeugen stattzufinden, "wenn der Erblasser die Urkunde nicht selbst liest und unterschreibt". Die Erblasserin hat diese nicht selber gelesen und unterschrieben, sondern vorgelesen bekommen und unterzeichnet. Auch die wörtliche Auslegung von Art. 501 ZGB kann zu keinem anderen Ergebnis führen, da nach dieser Norm die Urkunde von der testierenden Person selber gelesen werden muss. Die romanischen Texte weisen nicht in eine andere Richtung ("ne lit ni ne signe"; "se il testatore non legge o non firma").
b) Der Entwurf des Bundesrates von 1904 (Art. 506) hatte demgegenüber in allen drei Amtssprachen ein "oder" verwendet ("Kann oder will der Erblasser die Urkunde nicht lesen oder nicht unterschreiben"; "Si le testateur ne veut ou ne peut lire ou signer"; "Se il testatore non può o non vuole leggere o firmare"). Dadurch war der Text zweifellos weniger klar. Während der deutsche Text des Entwurfes nur den Schluss zulässt, dass die Voraussetzungen für das Vorlesen vor Zeugen gegeben war, wenn der Testator entweder den Text nicht selber lesen oder nicht unterschreiben konnte (oder wollte) oder beides nicht konnte (oder wollte), liessen die romanischen Texte auch die Auslegung zu, dass die Voraussetzungen nur gegeben seien, wenn es dem Testator nicht möglich sei, selber zu lesen oder zu unterschreiben (bzw. er dies nicht wolle). Die Unklarheit rührt daher, dass im deutschen Text die Verneinung wiederholt worden ist, in den romanischen Texten aber nicht.
Im Nationalrat wurde sodann auf Antrag der Ratskommission (Prot. Komm. NR, Sitzung v. 28. April 1905) jeder Hinweis darauf gestrichen, warum der Erblasser die Urkunde nicht selber liest und unterschreibt (Sten.Bull. 1905, S. 1375 ff.). Gleichzeitig wurde - dies aber ohne jede Begründung - im deutschen Text das zweite "nicht" gestrichen ("Wenn der Verfasser die Urkunde nicht selbst liest oder unterschreibt,)..."). Damit entstand auch im deutschen Text eine Zweideutigkeit, die dann allerdings vom Ständerat durch das Ersetzen des Wortes "oder" durch "und" wieder beseitigt wurde (Sten.Bull. 1906, S. 192). Den französischen Text passte demgegenüber der Nationalrat dem deutschen Text des bundesrätlichen Entwurfes an, indem er die Verneinung wiederholte ("Si le testateur ne lit ou ne signe pas l'acte lui-même,)..."; Sten.Bull. 1905, S. 1378). Der Ständerat ersetzte dann allerdings das "ou" durch ein "et", womit wieder ein Unterschied zum von ihm beschlossenen deutschen Text entstand (Sten.Bull. 1906, S. 194). Die unterschiedlichen Fassungen zwischen National- und Ständerat wurden offenbar nicht als eigentliche Differenzen angesehen, so dass über den entsprechenden Gesetzesartikel vom Nationalrat nicht mehr gesondert Beschluss gefasst wurde (Sten.Bull. 1907, NR, S. 292 und 295). In der Redaktionskommission wurde sodann im französischen Text das "et ne ... pas" durch ein "ni ne" ersetzt, und es wurden einige weitere, hier nicht interessierende redaktionelle Änderungen vorgenommen.
Nachdem sowohl im National- als auch im Ständerat in der hier entscheidenden Frage regelmässig der deutsche und der französische Text voneinander abgewichen haben und die diesbezüglichen Änderungen in den Beratungen mit keinem Wort begründet worden sind, lässt sich entgegen der Ansicht des Beklagten nicht behaupten, es hätten den Räten zwei unterschiedliche Konzepte vorgelegen. Den Materialien ist damit nichts zu entnehmen, was ein Abweichen vom Wortlaut des Gesetzes erlauben würde. Es muss vielmehr geschlossen werden, dass der Gesetzgeber sich der Folgen seiner Formulierungen wenig bewusst war.
5. Ergeben sich aus der Entstehungsgeschichte keine eindeutigen Anhaltspunkte dafür, ob der Gesetzgeber tatsächlich das Ergebnis gewollt hat, zu dem eine wörtliche Auslegung des Gesetzestextes führt, so rechtfertigt es sich ganz besonders, nach dem Zweck der Norm zu fragen.
a) Die öffentliche Beurkundung hat beim Testament einerseits die Funktion, der testierenden Person die Wichtigkeit des Geschäfts zu zeigen und andererseits sicherzustellen, dass das Testament tatsächlich ihrem wohlüberlegten Willen entspricht. Sowohl aus Art. 501 als auch aus Art. 502 ZGB ergibt sich, dass die Zeugen insbesondere garantieren sollen, dass der Text der öffentlichen Urkunde dem Willen des Erblassers entspricht (a. M. EDWIN GAUTSCHI, Die öffentliche Beurkundung der Verfügung von Todes wegen, Diss. Zürich 1932, S. 48 f. und S. 97), wenn sie auch nicht dafür einstehen können, dass der Inhalt tatsächlich gewollt ist. Diese Aufgabe der Zeugen zerfällt in zwei Teile. Zum einen helfen diese mit, zu sichern, dass der Erblasser vom Inhalt der Urkunde tatsächlich Kenntnis genommen hat (sogenannte Rekognition; vgl. MARTI, Notariatsprozess, Bern 1989, S. 109) und zum andern bestätigen sie die Genehmigung der Urkunde durch die Urkundspartei.
Die Rekognition kann auf zwei Arten erfolgen. Entweder liest der Erblasser die Urkunde selber oder sie wird ihm vorgelesen. Im ersten Fall erfolgt eine direkte Wahrnehmung des Urkundeninhalts, im zweiten demgegenüber eine indirekte. Indirekte Wahrnehmungen bergen immer die Gefahr eines Übermittlungsfehlers in sich. Dabei ist in erster Linie nicht an irgendwelche unlauteren Machenschaften zu denken (Unterschieben einer anderen Urkunde, Weglassen einzelner Teile) - solche lassen sich durch keine formellen Vorkehren vollständig ausschliessen -, sondern an unabsichtliche Lesefehler.
Daraus erklärt sich auch, dass der Gesetzgeber in Art. 502 ZGB für die mittelbare Rekognition eine zusätzliche Sicherung eingebaut hat, in dem zwei Zeugen zugegen sein müssen, die kontrollieren (und mit ihrer Unterschrift bestätigen), dass tatsächlich der ganze Text der Urkunde korrekt vorgelesen worden ist. Insofern kann BREITSCHMID nicht gefolgt werden, der die Anwesenheit der Zeugen bei der Rekognition als unbedeutendstes aller Formelemente beim öffentlichen Testament bezeichnet (Diss., Rz. 632). Entsprechend ist auch den Kommentatoren (ESCHER, Zürcher Kommentar, 1959, N 7 zu Art. 502 ZGB; TUOR, Berner Kommentar, 1952, N 8b zu Art. 502 ZGB; vgl. auch EDWIN GAUTSCHI, a.a.O., S. 74 f.) nicht zuzustimmen, die das Vorlesen ohne Zeugen als gleich sicher ansehen, wie das Vorlesen in Gegenwart der Zeugen, sofern der Erblasser mit seiner Unterschrift bestätige, dass ihm die Urkunde tatsächlich vorgelesen worden sei. Der Erblasser, der die Urkunde nicht selber gelesen hat, sondern nur vorgelesen bekommen hat, kann nicht - auch nicht mit seiner Unterschrift - bezeugen, dass ihm tatsächlich die ganze Urkunde vorgetragen worden ist. Ob die Rekognition korrekt stattgefunden hat oder nicht, könnte somit nur noch von der Urkundsperson selber bestätigt werden; diese kann aber nicht gleichzeitig vorlesen und selber kontrollieren, ob sie richtig vorliest. Es wäre eine Überbewertung der Unterschrift, wenn diese als hinreichenden Grund angesehen würde, um auf die Gegenwart der Zeugen beim Vorlesen zu verzichten (vgl. CLAUDE ROSSIER, La forme authentique du Testament, Diss. Lausanne 1964, S. 89 ff.; ROLF RASCHEIN, Die Ungültigkeit der Verfügungen von Todes wegen, Diss. Bern, 1954, S. 39 f.; PIOTET, Erbrecht, SPR Bd. IV/1, Basel 1978, S. 231).
Es trifft allerdings zu, dass mit dieser strengeren Auslegung ausgeschlossen wird, dass die Urkundspartei, welche die Urkunde nicht selber lesen kann, den Inhalt des Testamentes vor den Zeugen geheim hält. Dieser Nachteil darf allerdings nicht überbewertet werden. Dass die Zeugen der gleichen Geheimhaltung unterstehen, wie die Urkundsperson selber, steht ausser Zweifel; 321 StGB erfasst nicht nur die Notare, sondern auch ihre Hilfspersonen.
b) Zeigt sich, dass ein bestimmtes Formelement sehr wohl den Zweck fördert, die Übereinstimmung von wohlüberlegtem Willen und Urkunde zu sichern, so besteht kein Grund, von den im Gesetz vorgesehenen Formelementen abzuweichen. Eine der gesetzlichen Formvorschrift nicht entsprechende Urkunde ist nach Art. 520 ZGB als ungültig zu erklären, selbst wenn im konkreten Fall kein Zweifel darüber besteht, dass sie tatsächlich dem Willen der Erblasserin entspricht. Es handelt sich eben um eine formelle Voraussetzung der Gültigkeit. Entsprechend ist es auch von vornherein unbehelflich, wenn der Beklagte geltend macht, das vorliegende Testament habe dem Willen der Erblasserin entsprochen.
Die Berufung erweist sich somit als unbegründet und der angefochtene Entscheid ist zu bestätigen. | de | Forma del testamento pubblico (art. 501 seg. CC). Qualora il testatore abbia firmato la scrittura, senza tuttavia averla egli stesso letta, il funzionario deve avergliela letta alla presenza dei due testimoni. Se la scrittura è stata letta al testatore prima dell'arrivo dei testimoni, il testamento è nullo, quand'anche il testatore stesso l'ha firmata. | it | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-273%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,290 | 118 II 282 | 118 II 282
Sachverhalt ab Seite 283
A.- H. M. und C. S. sind die Töchter und die einzigen Erben des am 5. November 1989 verstorbenen, in X./BE wohnhaft gewesenen A. E.
Mit Erklärung vom 6. November 1989 hat H. M. die Erbschaft ihres Vaters zugunsten ihrer fünf Kinder ausgeschlagen.
B.- Mit einem notariell beurkundeten Schenkungsvertrag vom 20. August 1984 hat A. E. den Kindern seiner Tochter H. die Liegenschaft Nr. 159 und der Tochter C. die Grundstücke Nrn. 116 sowie 143 geschenkt.
Der Schenkungsvertrag enthält in Ziff. 10 folgende Klausel:
"Frau H. M. als Erbin Herrn A. E. bzw. deren Rechtsnachfolger verständigen sich bei Eintritt des Erbfalles über den Ausgleich dieser Schenkung an ihre Kinder mit C. S. Der zu bezahlende Ausgleichsbetrag ist auf den Zeitpunkt des Erbanfalles unter Berücksichtigung der geltenden gesetzlichen Bestimmungen und Bauvorschriften durch Sachverständige, über die sich die beiden Erbinnen einigen, festzulegen. Falls sich die beiden Erbinnen über die Bezeichnung der Sachverständigen nicht einigen, bezeichnet jede von ihnen einen Sachverständigen und der Gerichtspräsident von Bern bezeichnet einen neutralen Obmann. Der Entscheid der Sachverständigen über den Ausgleichsbetrag ist endgültig und für beide Parteien verbindlich.
Der Ausgleichsbetrag ist auf Nutzen- und Schadensanfang in Wertschriften
abzugelten."
Am 16. Dezember 1987 hat A. E. ein öffentlich beurkundetes Testament errichtet, welches im Zusammenhang mit dem Schenkungsvertrag folgende Bestimmungen enthält:
"Schenkung an meine Töchter:
Im Jahre 1984 habe ich meinen Töchtern bzw. deren Kindern die Parzellen 159, 116 und 143 geschenkt. Unter Berücksichtigung wichtiger, in der Zwischenzeit veränderter Umstände sind bei meinen Ableben die voraussichtlichen Werte dieser Grundstücke zur Berechnung einer gerechten Teilung zu berücksichtigen. Der von Wertveränderungen benachteiligte Erbe bestimmt, ob ein Ausgleich in Land oder in Wertschriften erfolgen soll. Zur Interpretation des Schenkungsvertrages vom 20. August 1984 zwischen mir, meiner Tochter C. und den Kindern meiner Tochter H. ist zu ergänzen und klarzustellen:
Der Schenkungsvertrag vom 20. August 1984 ist im Sinne folgender Verdeutlichung zu verstehen:
- Lit. B, Art. 7 letzter Abschnitt:
Der überbaubare und überbaute Teil der Parzelle 143 (...) gehören allein meiner Tochter C. S. und dies ohne irgendwelche Ausgleichungspflicht ihrer Schwester H. M. oder deren Erben gegenüber.
Es ist immer mein Wille gewesen, dass diese Liegenschaften meiner Tochter C. zum Unterhalt des Schlosses X. allein zukommen sollten. (...).
- Lit. B, Art. 10:
Frau H. M. bzw. deren Rechtsnachfolger verständigen sich mit Frau C. S. bzw. deren Rechtsnachfolger 15 Jahre nach dem Eintritt des Erbfalles über den Wert der im Schenkungsvertrag zugeteilten Parzellen. Falls eine Überbaubarkeit dann noch nicht zugelassen wird und das Land in der Bauernhofzone verbleibt, soll ein neuer Termin gesetzt werden. Ein allfälliger Ausgleich hat unter Berücksichtigung der dann geltenden gesetzlichen Bestimmungen und im besonderen der voraussichtlichen Überbaubarkeit durch Sachverständige, über die sich meine Erbinnen einigen, stattzufinden."
C.- Mit Klage vom 28. August 1990 haben die fünf Kinder von H. M. das Begehren gestellt, es seien diejenigen Bestimmungen des Testamentes vom 16. Dezember 1987, die dem Schenkungsvertrag vom 20. August 1984 entgegenstehen, insbesondere betreffend Ausgleichspflicht der Parzelle Nr. 143 sowie Zeitpunkt der Ausgleichung, als ungültig zu erklären, es sei die Zuständigkeit der Schätzungskommission gemäss Schenkungsvertrag vom 20. August 1984 gerichtlich festzustellen und es sei der Schätzungskommission ein verbindlicher Schätzungsauftrag zu erteilen, eventuell sei bei Verletzung des Pflichtteils die einseitigen Verfügungen zu Gunsten der Beklagten auf das erlaubte Mass herabzusetzen, diejenigen Zuwendungen an die Beklagte, die der Ausgleichungspflicht unterliegen, seien auszugleichen, der Nachlass des am 5. November 1989 verstorbenen A. E. sel. sei gerichtlich zu teilen.
Mit Urteil vom 10. Juli 1991 hat der Appellationshof des Kantons Bern das Begehren um Ungültigerklärung des Testaments insofern gutgeheissen, als dieses abweichend vom Schenkungsvertrag vom 20. August 1984 die Ausgleichungspflicht für die Parzelle Nr. 143 gegenüber der Schwester H. M. oder deren Erben aufhebt, und die Ausgleichung für frühestens 15 Jahre nach Eintritt des Erbfalles oder für einen späteren noch zu bestimmenden Termin anordnet.
Der Appellationshof hat überdies die Zuständigkeit der Schätzungskommission festgestellt, den Wert der Liegenschaften Nrn. 116, 143 und 159 zu schätzen und den Ausgleichsbetrag endgültig und für beide Parteien verbindlich festzulegen. Endlich hat die kantonale Instanz den Antrag auf Freigabe der Wertschriften, für welche "sub-accounts" bestehen, zur Zeit abgewiesen.
D.- Gegen dieses Urteil hat die Beklagte die Berufung an das Bundesgericht erklärt.
Sie beantragt die Aufhebung der Ziff. 2 und 3 des angefochtenen Urteils sowie die Feststellung, dass die Bestimmungen des Testaments vom 16. Dezember 1987 betreffend die Aufhebung der Ausgleichungspflicht für den überbaubaren und überbauten Teil der Parzelle Nr. 143 gültig sind. Ferner ersucht die Beklagte und Berufungsklägerin um die Feststellung, dass die Schätzungskommission zuständig sei, den Wert der Liegenschaften Nrn. 116 und 159 zu schätzen und den Ausgleichsbetrag endgültig festzulegen.
Die Kläger schliessen auf Nichteintreten auf die Berufung, eventuell auf deren Abweisung und Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Wie die Vorinstanz zutreffend feststellt, sind Anordnungen über die Ausgleichung, d.h. die Anordnung der Ausgleichung oder die Befreiung von der Ausgleichung (Ausgleichungsdispens), Verfügungen von Todes wegen, weil damit die Grösse der Erbteile beeinflusst wird (vgl. ESCHER, Zürcher Kommentar III/2, N 47 zu Art. 626 ZGB; TUOR/PICENONI, Berner Kommentar III/2, N 2 zu Art. 626 ZGB; PIOTET, SPR IV/1, Erbrecht, S. 344). Eigentlich müssten deswegen die vom Gesetz vorgesehenen Verfügungsformen (einseitige letztwillige Verfügung - Testament - oder Erbvertrag) beachtet werden. Gesetz (allerdings nicht besonders klar), Lehre und Rechtsprechung befreien indessen die Ausgleichungsanordnungen von den erwähnten Formerfordernissen; diese sind formlos gültig. Es wird einzig verlangt, dass der in Art. 626 Abs. 2 ZGB vorgesehene Ausgleichungsdispens - in der Zuwendung selber oder später - ausdrücklich erfolge (vgl. BGE 69 II 73 E. 2; BGE 68 II 78). Gemäss BGE 76 II 197 muss allerdings die Bezeichnung einer Zuwendung als Vorbezug in der Zuwendung selber geschehen. Damit wird die Einfügung der Ausgleichungsanordnung bzw. des Ausgleichungsdispenses in den Vertrag über die betreffende Zuwendung ermöglicht, auch wenn dieser Vertrag von den strengen Formen der letztwilligen Verfügungen befreit ist. Im vorliegenden Fall bedurfte der Schenkungsvertrag, der Liegenschaften zum Gegenstand hatte, der öffentlichen Beurkundung (Art. 657 Abs. 1 ZGB; Art. 243 Abs. 2 und 3 OR). Die die Ausgleichungspflicht der Nachkommen vorsehende Vertragsklausel hat somit an der gleichen Form teilgenommen. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz war dies aber keine Gültigkeitsvoraussetzung.
Anordnung der Ausgleichung und Ausgleichungsdispens können einseitig erfolgen oder, als Teil der Vereinbarung, im (zweiseitigen) Zuwendungsvertrag enthalten sein (vgl. zum Ganzen ESCHER, Zürcher Kommentar III/2, N 52 zu Art. 626 ZGB; TUOR/PICENONI, Berner Kommentar III/2, N 32 zu Art. 626 ZGB; PIOTET, a.a.O., S. 344 und 349; GUBLER, Die ausgleichspflichtigen Zuwendungen (Art. 626 ZGB), Diss. Bern 1941, S. 30; STOUDMANN, L'avancement d'hoirie et sa réduction, Diss. Lausanne 1962, S. 60; BGE 68 II 81 lässt offen, ob der Erblasser sich vertraglich zum Erlass der Ausgleichungspflicht binden könne).
Unter gesetzlichen Erben findet keine Ausgleichung statt, es sei denn, der Erblasser rechne eine bestimmte Zuwendung an den Erbteil an (Art. 626 Abs. 1 ZGB). Was die Nachkommen anbetrifft, untersteht nach Art. 626 Abs. 2 ZGB grundsätzlich der Ausgleichungspflicht alles, was der Erblasser ihnen als Heiratsgut, Ausstattung oder durch Vermögensabtretung, Schulderlass oder dergleichen zugewendet hat. Dem Wortlaut von Art. 626 Abs. 2 ZGB ist zu entnehmen, dass die darin enthaltene Aufzählung nicht erschöpfend ist und dass sie sich auf weitere Arten von Zuwendungen erstreckt, die den angeführten ähnlich sind (BGE 116 II 673 E. 3; BGE 98 II 357 E. 3a; ESCHER, Zürcher Kommentar III/2, N 34 zu Art. 626 ZGB). In der Lehre wird teilweise die Auffassung vertreten, auch Schenkungen seien grundsätzlich auszugleichen (bejahend RÖSLI, Herabsetzungsklage und Ausgleichung im schweizerischen Zivilgesetzbuch, Diss. Zürich 1935, S. 84; GUBLER, a.a.O., S. 57; SCHWENDENER, Die Ausgleichungspflicht der Nachkommen unter sich und in Konkurrenz mit dem überlebenden Ehegatten, Diss. Zürich 1959, S. 37; GUISAN, La notion d'avancement d'hoirie aux articles 527 et 626 du Code civil, in: ZSR 71 (1952), S. 501 ff.; ESCHER, Zürcher Kommentar III/2, N 19 zu Art. 626 ZGB; verneinend A. J. MÜLLER, Das Verhältnis von Ausgleichung und Herabsetzung im schweizerischen Erbrecht, Diss. Bern 1949, S. 33 ff.). In älteren Entscheiden hat das Bundesgericht die gesetzliche Ausgleichungspflicht für Schenkungen eher verneint (BGE 77 II 38; BGE 76 II 196; BGE 71 II 76). In BGE 116 II 667 ff. wurde sie für eine von zwei Grundstück-Schenkungen bejaht und es wurde betont, sämtlichen in Art. 626 Abs. 2 ZGB angeführten ausgleichungspflichtigen Verfügungen sei der Ausstattungscharakter gemeinsam.
Die Frage kann dahingestellt bleiben, denn die Parteien am Schenkungsvertrag haben die Ausgleichungspflicht im Vertrag ausdrücklich vorgesehen.
Für den nachträglichen Erlass der Ausgleichung Nachkommen gegenüber lassen einige Autoren eine formlose Erklärung nicht genügen; sie verlangen vielmehr die Form der Verfügung von Todes wegen (in diesem Sinne TUOR, Berner Kommentar III, 1. A. Bern 1929, N 46 zu Art. 626 ZGB; GUISAN, JdT 90 (1942) I, S. 144; anders nunmehr die herrschende Lehre: ESCHER, Zürcher Kommentar III/2, N 47 zu Art. 626 ZGB; TUOR/PICENONI, Berner Kommentar III/2, 2. A. Bern 1964, N 32 und 46 zu Art. 626 ZGB, für welche die nachträgliche Anordnung des Dispenses wohl formlos, aber nur ausdrücklich zulässig ist; PIOTET, a.a.O., S. 351). Dazu braucht im vorliegenden Fall nicht erneut Stellung genommen zu werden, denn der Erblasser hat den nachträglichen Erlass der Ausgleichung der Berufungsklägerin gegenüber in die Form des öffentlich beurkundeten Testaments gekleidet.
Ist die Anordnung der Ausgleichung in dem mit dem Empfänger der Zuwendung und mit ihm allein abgeschlossenen Vertrag enthalten, ist nicht anzunehmen, der Erblasser habe sich damit verpflichten wollen, den Ausgleichungsverpflichteten nicht nachträglich von der Ausgleichung zu dispensieren, d.h. ihn zu begünstigen (vgl. PIOTET, a.a.O., S. 349). Dies ist aber im vorliegenden Fall ohne Belang, denn die streitige Frage lautet, ob die in einem Vertrag mit sämtlichen Erben verfügte bzw. vereinbarte Anordnung der Ausgleichung nachträglich gegenüber einem einzigen Erben widerrufen und rückgängig gemacht werden könne.
5. Die entscheidende Frage geht somit dahin, ob die vertragliche Anordnung die Vertragsparteien und in erster Linie den Erblasser bindet oder ob sie, obwohl als Vertragsklausel vereinbart, den Charakter einer einseitigen Verfügung beibehält (dieselbe Frage stellt sich beim Erbvertrag, vgl. BGE 96 II 281 E. 3 mit Hinweisen). Wie es sich im Einzelfall verhält, ist Sache der Auslegung: hängt die Verfügung mit dem Vertragstext innerlich zusammen, besteht die Vermutung für deren Vertragscharakter (BGE 70 II 11).
GUISAN (a.a.O., S. 489 ff., namentlich S. 498 Ziff. 16) verneint die Möglichkeit, den Erblasser durch eine vertragliche Klausel im Zuwendungsgeschäft (Schenkung), welche den Erlass der Ausgleichung vorsieht, zu binden. Das liefe auf die Vereinbarung eines erbrechtlichen Anspruchs, eines Vorvermächtnisses hinaus, die nur in der Form des Erbvertrages möglich wäre. Werde diese Form nicht eingehalten, bleibe der im Schenkungsvertrag vereinbarte Ausgleichungsdispens eine Verfügung von Todes wegen, die einseitig widerruflich sei.
Der Auffassung GUISANS betreffend die Bindung des Erblassers ist STOUDMANN (a.a.O., namentlich S. 60-62 unter Hinweis auf PIOTET) entgegengetreten: Ein im Zuwendungsgeschäft vereinbarter Ausgleichungsdispens könne nicht vom Erblasser nachträglich und einseitig widerrufen werden. Möglich sei dagegen, im Sinne einer weiteren Zuwendung, die nachträgliche Gewährung des Dispenses, wenn im Zuwendungsgeschäft die Ausgleichung vereinbart worden sei.
PIOTET, (La réduction des donations entre vifs en cas d'ordonnance ou de dispense de rapport, in: ZSR 90 (1971) I, S. 19 ff., namentlich S. 26-28) hat die Fallgruppen klar umschrieben und auseinandergehalten: Der im Zuwendungsgeschäft (Schenkungsvertrag) enthaltene Ausgleichungsdispens ist, Beweis des Gegenteils vorbehalten, vertraglich und zweiseitig. Er liegt im Interesse des Beschenkten und hat somit für sich die Vermutung der Zweiseitigkeit. Die Ausgleichungsanordnung ist dagegen in der Regel einseitig, denn der Erblasser kann sich seinem Gegenkontrahenten, dem Ausgleichungsschuldner, gegenüber kaum verpflichten wollen, die Ausgleichungspflicht aufrechtzuerhalten. Vertraglich und zweiseitig wird die Ausgleichungsanordnung, wenn der Ausgleichungsgläubiger (d.h. derjenige Erbe, in dessen Interesse die Aufrechterhaltung der vertraglichen Anordnung liegt) Vertragspartei ist und der Erblasser ihm gegenüber eine vertragliche Bindung eingeht, zum Beispiel, wenn der Erblasser mit seinen beiden Nachkommen einen Schenkungsvertrag abschliesst und gleichzeitig vereinbart, dass die Schenkungen zur Ausgleichung zu bringen sind. Auf die Abänderung einer vertraglichen und zweiseitigen Ausgleichungsanordnung sind mutatis mutandis die Art. 513-516 ZGB anwendbar, wobei aber die Formvorschriften entfallen.
Der gleiche Autor hat diese Darstellung im SPR IV/1, Erbrecht, S. 349-350 übernommen und bestätigt. Seiner Auffassung haben sich TUOR/SCHNYDER, Das schweiz. ZGB, 10. A., S. 537 N 6, und DRUEY, Grundriss des Erbrechts, 2. A. Bern 1988, § 7 N 50, ausdrücklich angeschlossen. Sie trägt der Rechtsnatur, aber auch der Formfreiheit der Anordnungen des Erblassers über die Ausgleichungspflicht sowie den mit mehreren Erben, von denen am Ende nur einige Ausgleichungsgläubiger sind, eingegangenen vertraglichen Verpflichtungen angemessen Rechnung; es ist ihr beizupflichten. WIDMER (Grundfragen der erbrechtlichen Ausgleichung, Diss. Bern 1971, S. 120 ff.), welcher der Heranziehung obligationenrechtlicher Grundsätze bei der Beurteilung von Ausgleichungsanordnungen des Erblassers ablehnend gegenübersteht (vgl. dazu PIOTET, SPR IV/1, S. 350), anerkennt (a.a.O., S. 123 und N 38), dass sich der Erblasser durch eine zweiseitige Vereinbarung erbvertraglicher Natur unwiderruflich verpflichten könnte, keine weiteren letztwilligen Anordnungen über die Ausgleichung zu treffen. Namentlich wäre es dem Erblasser unbenommen, gegenüber einem Miterben des Zuwendungsempfängers die Verpflichtung einzugehen, die Ausgleichung nicht zu erlassen. Im übrigen betont auch WIDMER (a.a.O., S. 120 ff.) die Formlosigkeit der Ausgleichungsanordnung.
6. Es bleibt somit nur noch zu prüfen, ob die im konkreten Fall eingegangene Verpflichtung, die beiden Schenkungen als ausgleichungspflichtig zu erklären, für sämtliche Vertragsparteien und insbesondere für den Erblasser als bindend gewollt war.
Mit Recht weist die Vorinstanz darauf hin, dass die Zusammenlegung der beiden Schenkungen in einer einzigen öffentlichen Urkunde den Willen aller Vertragsparteien offenbaren sollte, zum Zwecke der - übrigens vom Gesetz angestrebten - Gleichbehandlung der Nachkommen bzw. der hier vertretenen Erbenstämme, den Vertrag als einheitliches Ganzes zu betrachten. Damit besteht auch der von der Rechtsprechung verlangte innere Zusammenhang zwischen den Schenkungen und den übrigen Bestimmungen, einschliesslich der Ausgleichungsanordnung (vgl. BGE 96 II 281; BGE 70 II 11 betreffend Erbverträge). Dass diese Anordnung nur im gegenseitigen Einvernehmen und durch eine von den gleichen Vertragsparteien zustande zu bringende Vereinbarung (actus contrarius) hätte aufgehoben oder abgeändert werden können, hat die Vorinstanz aber auch aus gewissen Indizien abgeleitet. So hat sie auf die Bemühungen zum Abschluss eines Nachtrages zum Schenkungsvertrag, auf die Auffassung des damals verurkundenden Notars, dass die im Schenkungsvertrag vereinbarte Ausgleichung sich nur durch eine von den gleichen Vertragsparteien abzuschliessende neue Vereinbarung abändern lasse sowie auf den, nach der Vorinstanz nicht ganz zufälligen, Wechsel des Notars verwiesen. Die Feststellung dieser Indizien bindet das Bundesgericht im Berufungsverfahren; sie bindet es indessen auch, soweit daraus auf den inneren Willen der Vertragsparteien geschlossen wird, im Gegensatz zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens auf Grund einer objektiven Vertragsauslegung, die Rechtsfrage ist (BGE 116 II 263 E. 5a; BGE 115 II 329 E. 2b).
Ist infolgedessen davon auszugehen, die im Testament einseitig verfügte Befreiung der Berufungsklägerin von der Ausgleichungspflicht stehe in Widerspruch zu den vom Erblasser im Schenkungsvertrag gegenüber beiden Nachkommen eingegangenen Verpflichtungen, hat die Vorinstanz in analoger Anwendung von Art. 513 Abs. 1 ZGB die streitige testamentarische Bestimmung zu Recht als ungültig erklärt. | de | Klage auf Ungültigkeit eines Testamentes. Schenkungsvertrag mit Ausgleichungsanordnung; einseitige Widerruflichkeit dieser Anordnung im nachträglichen Testament? Anordnungen über die Ausgleichung (d.h. Ausgleichungsanordnung und -dispens) sind Verfügungen von Todes wegen (E. 3).
Anordnungen über die Ausgleichung können einseitig erfolgen oder als Teil einer Vereinbarung in einem zweiseitigen Zuwendungsvertrag enthalten sein (E. 3).
Obwohl als Vertragsklausel vereinbart, kann die Anordnung über die Ausgleichung den Charakter einer einseitigen Verfügung haben. Ob dies zutrifft, ist Frage der Auslegung (E. 5).
Vertraglich und zweiseitig ist die Klausel jedenfalls, wenn der Ausgleichungsgläubiger Vertragspartei ist und der Erblasser ihm gegenüber eine vertragliche Bindung eingegangen ist. In diesem Falle kann die Ausgleichungsanordnung durch den Erblasser nicht einseitig - z.B. in einem späteren Testament - zugunsten eines anderen am Vertrag beteiligten Erben widerrufen werden (E. 5 und E. 6). | de | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-282%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,291 | 118 II 282 | 118 II 282
Sachverhalt ab Seite 283
A.- H. M. und C. S. sind die Töchter und die einzigen Erben des am 5. November 1989 verstorbenen, in X./BE wohnhaft gewesenen A. E.
Mit Erklärung vom 6. November 1989 hat H. M. die Erbschaft ihres Vaters zugunsten ihrer fünf Kinder ausgeschlagen.
B.- Mit einem notariell beurkundeten Schenkungsvertrag vom 20. August 1984 hat A. E. den Kindern seiner Tochter H. die Liegenschaft Nr. 159 und der Tochter C. die Grundstücke Nrn. 116 sowie 143 geschenkt.
Der Schenkungsvertrag enthält in Ziff. 10 folgende Klausel:
"Frau H. M. als Erbin Herrn A. E. bzw. deren Rechtsnachfolger verständigen sich bei Eintritt des Erbfalles über den Ausgleich dieser Schenkung an ihre Kinder mit C. S. Der zu bezahlende Ausgleichsbetrag ist auf den Zeitpunkt des Erbanfalles unter Berücksichtigung der geltenden gesetzlichen Bestimmungen und Bauvorschriften durch Sachverständige, über die sich die beiden Erbinnen einigen, festzulegen. Falls sich die beiden Erbinnen über die Bezeichnung der Sachverständigen nicht einigen, bezeichnet jede von ihnen einen Sachverständigen und der Gerichtspräsident von Bern bezeichnet einen neutralen Obmann. Der Entscheid der Sachverständigen über den Ausgleichsbetrag ist endgültig und für beide Parteien verbindlich.
Der Ausgleichsbetrag ist auf Nutzen- und Schadensanfang in Wertschriften
abzugelten."
Am 16. Dezember 1987 hat A. E. ein öffentlich beurkundetes Testament errichtet, welches im Zusammenhang mit dem Schenkungsvertrag folgende Bestimmungen enthält:
"Schenkung an meine Töchter:
Im Jahre 1984 habe ich meinen Töchtern bzw. deren Kindern die Parzellen 159, 116 und 143 geschenkt. Unter Berücksichtigung wichtiger, in der Zwischenzeit veränderter Umstände sind bei meinen Ableben die voraussichtlichen Werte dieser Grundstücke zur Berechnung einer gerechten Teilung zu berücksichtigen. Der von Wertveränderungen benachteiligte Erbe bestimmt, ob ein Ausgleich in Land oder in Wertschriften erfolgen soll. Zur Interpretation des Schenkungsvertrages vom 20. August 1984 zwischen mir, meiner Tochter C. und den Kindern meiner Tochter H. ist zu ergänzen und klarzustellen:
Der Schenkungsvertrag vom 20. August 1984 ist im Sinne folgender Verdeutlichung zu verstehen:
- Lit. B, Art. 7 letzter Abschnitt:
Der überbaubare und überbaute Teil der Parzelle 143 (...) gehören allein meiner Tochter C. S. und dies ohne irgendwelche Ausgleichungspflicht ihrer Schwester H. M. oder deren Erben gegenüber.
Es ist immer mein Wille gewesen, dass diese Liegenschaften meiner Tochter C. zum Unterhalt des Schlosses X. allein zukommen sollten. (...).
- Lit. B, Art. 10:
Frau H. M. bzw. deren Rechtsnachfolger verständigen sich mit Frau C. S. bzw. deren Rechtsnachfolger 15 Jahre nach dem Eintritt des Erbfalles über den Wert der im Schenkungsvertrag zugeteilten Parzellen. Falls eine Überbaubarkeit dann noch nicht zugelassen wird und das Land in der Bauernhofzone verbleibt, soll ein neuer Termin gesetzt werden. Ein allfälliger Ausgleich hat unter Berücksichtigung der dann geltenden gesetzlichen Bestimmungen und im besonderen der voraussichtlichen Überbaubarkeit durch Sachverständige, über die sich meine Erbinnen einigen, stattzufinden."
C.- Mit Klage vom 28. August 1990 haben die fünf Kinder von H. M. das Begehren gestellt, es seien diejenigen Bestimmungen des Testamentes vom 16. Dezember 1987, die dem Schenkungsvertrag vom 20. August 1984 entgegenstehen, insbesondere betreffend Ausgleichspflicht der Parzelle Nr. 143 sowie Zeitpunkt der Ausgleichung, als ungültig zu erklären, es sei die Zuständigkeit der Schätzungskommission gemäss Schenkungsvertrag vom 20. August 1984 gerichtlich festzustellen und es sei der Schätzungskommission ein verbindlicher Schätzungsauftrag zu erteilen, eventuell sei bei Verletzung des Pflichtteils die einseitigen Verfügungen zu Gunsten der Beklagten auf das erlaubte Mass herabzusetzen, diejenigen Zuwendungen an die Beklagte, die der Ausgleichungspflicht unterliegen, seien auszugleichen, der Nachlass des am 5. November 1989 verstorbenen A. E. sel. sei gerichtlich zu teilen.
Mit Urteil vom 10. Juli 1991 hat der Appellationshof des Kantons Bern das Begehren um Ungültigerklärung des Testaments insofern gutgeheissen, als dieses abweichend vom Schenkungsvertrag vom 20. August 1984 die Ausgleichungspflicht für die Parzelle Nr. 143 gegenüber der Schwester H. M. oder deren Erben aufhebt, und die Ausgleichung für frühestens 15 Jahre nach Eintritt des Erbfalles oder für einen späteren noch zu bestimmenden Termin anordnet.
Der Appellationshof hat überdies die Zuständigkeit der Schätzungskommission festgestellt, den Wert der Liegenschaften Nrn. 116, 143 und 159 zu schätzen und den Ausgleichsbetrag endgültig und für beide Parteien verbindlich festzulegen. Endlich hat die kantonale Instanz den Antrag auf Freigabe der Wertschriften, für welche "sub-accounts" bestehen, zur Zeit abgewiesen.
D.- Gegen dieses Urteil hat die Beklagte die Berufung an das Bundesgericht erklärt.
Sie beantragt die Aufhebung der Ziff. 2 und 3 des angefochtenen Urteils sowie die Feststellung, dass die Bestimmungen des Testaments vom 16. Dezember 1987 betreffend die Aufhebung der Ausgleichungspflicht für den überbaubaren und überbauten Teil der Parzelle Nr. 143 gültig sind. Ferner ersucht die Beklagte und Berufungsklägerin um die Feststellung, dass die Schätzungskommission zuständig sei, den Wert der Liegenschaften Nrn. 116 und 159 zu schätzen und den Ausgleichsbetrag endgültig festzulegen.
Die Kläger schliessen auf Nichteintreten auf die Berufung, eventuell auf deren Abweisung und Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Wie die Vorinstanz zutreffend feststellt, sind Anordnungen über die Ausgleichung, d.h. die Anordnung der Ausgleichung oder die Befreiung von der Ausgleichung (Ausgleichungsdispens), Verfügungen von Todes wegen, weil damit die Grösse der Erbteile beeinflusst wird (vgl. ESCHER, Zürcher Kommentar III/2, N 47 zu Art. 626 ZGB; TUOR/PICENONI, Berner Kommentar III/2, N 2 zu Art. 626 ZGB; PIOTET, SPR IV/1, Erbrecht, S. 344). Eigentlich müssten deswegen die vom Gesetz vorgesehenen Verfügungsformen (einseitige letztwillige Verfügung - Testament - oder Erbvertrag) beachtet werden. Gesetz (allerdings nicht besonders klar), Lehre und Rechtsprechung befreien indessen die Ausgleichungsanordnungen von den erwähnten Formerfordernissen; diese sind formlos gültig. Es wird einzig verlangt, dass der in Art. 626 Abs. 2 ZGB vorgesehene Ausgleichungsdispens - in der Zuwendung selber oder später - ausdrücklich erfolge (vgl. BGE 69 II 73 E. 2; BGE 68 II 78). Gemäss BGE 76 II 197 muss allerdings die Bezeichnung einer Zuwendung als Vorbezug in der Zuwendung selber geschehen. Damit wird die Einfügung der Ausgleichungsanordnung bzw. des Ausgleichungsdispenses in den Vertrag über die betreffende Zuwendung ermöglicht, auch wenn dieser Vertrag von den strengen Formen der letztwilligen Verfügungen befreit ist. Im vorliegenden Fall bedurfte der Schenkungsvertrag, der Liegenschaften zum Gegenstand hatte, der öffentlichen Beurkundung (Art. 657 Abs. 1 ZGB; Art. 243 Abs. 2 und 3 OR). Die die Ausgleichungspflicht der Nachkommen vorsehende Vertragsklausel hat somit an der gleichen Form teilgenommen. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz war dies aber keine Gültigkeitsvoraussetzung.
Anordnung der Ausgleichung und Ausgleichungsdispens können einseitig erfolgen oder, als Teil der Vereinbarung, im (zweiseitigen) Zuwendungsvertrag enthalten sein (vgl. zum Ganzen ESCHER, Zürcher Kommentar III/2, N 52 zu Art. 626 ZGB; TUOR/PICENONI, Berner Kommentar III/2, N 32 zu Art. 626 ZGB; PIOTET, a.a.O., S. 344 und 349; GUBLER, Die ausgleichspflichtigen Zuwendungen (Art. 626 ZGB), Diss. Bern 1941, S. 30; STOUDMANN, L'avancement d'hoirie et sa réduction, Diss. Lausanne 1962, S. 60; BGE 68 II 81 lässt offen, ob der Erblasser sich vertraglich zum Erlass der Ausgleichungspflicht binden könne).
Unter gesetzlichen Erben findet keine Ausgleichung statt, es sei denn, der Erblasser rechne eine bestimmte Zuwendung an den Erbteil an (Art. 626 Abs. 1 ZGB). Was die Nachkommen anbetrifft, untersteht nach Art. 626 Abs. 2 ZGB grundsätzlich der Ausgleichungspflicht alles, was der Erblasser ihnen als Heiratsgut, Ausstattung oder durch Vermögensabtretung, Schulderlass oder dergleichen zugewendet hat. Dem Wortlaut von Art. 626 Abs. 2 ZGB ist zu entnehmen, dass die darin enthaltene Aufzählung nicht erschöpfend ist und dass sie sich auf weitere Arten von Zuwendungen erstreckt, die den angeführten ähnlich sind (BGE 116 II 673 E. 3; BGE 98 II 357 E. 3a; ESCHER, Zürcher Kommentar III/2, N 34 zu Art. 626 ZGB). In der Lehre wird teilweise die Auffassung vertreten, auch Schenkungen seien grundsätzlich auszugleichen (bejahend RÖSLI, Herabsetzungsklage und Ausgleichung im schweizerischen Zivilgesetzbuch, Diss. Zürich 1935, S. 84; GUBLER, a.a.O., S. 57; SCHWENDENER, Die Ausgleichungspflicht der Nachkommen unter sich und in Konkurrenz mit dem überlebenden Ehegatten, Diss. Zürich 1959, S. 37; GUISAN, La notion d'avancement d'hoirie aux articles 527 et 626 du Code civil, in: ZSR 71 (1952), S. 501 ff.; ESCHER, Zürcher Kommentar III/2, N 19 zu Art. 626 ZGB; verneinend A. J. MÜLLER, Das Verhältnis von Ausgleichung und Herabsetzung im schweizerischen Erbrecht, Diss. Bern 1949, S. 33 ff.). In älteren Entscheiden hat das Bundesgericht die gesetzliche Ausgleichungspflicht für Schenkungen eher verneint (BGE 77 II 38; BGE 76 II 196; BGE 71 II 76). In BGE 116 II 667 ff. wurde sie für eine von zwei Grundstück-Schenkungen bejaht und es wurde betont, sämtlichen in Art. 626 Abs. 2 ZGB angeführten ausgleichungspflichtigen Verfügungen sei der Ausstattungscharakter gemeinsam.
Die Frage kann dahingestellt bleiben, denn die Parteien am Schenkungsvertrag haben die Ausgleichungspflicht im Vertrag ausdrücklich vorgesehen.
Für den nachträglichen Erlass der Ausgleichung Nachkommen gegenüber lassen einige Autoren eine formlose Erklärung nicht genügen; sie verlangen vielmehr die Form der Verfügung von Todes wegen (in diesem Sinne TUOR, Berner Kommentar III, 1. A. Bern 1929, N 46 zu Art. 626 ZGB; GUISAN, JdT 90 (1942) I, S. 144; anders nunmehr die herrschende Lehre: ESCHER, Zürcher Kommentar III/2, N 47 zu Art. 626 ZGB; TUOR/PICENONI, Berner Kommentar III/2, 2. A. Bern 1964, N 32 und 46 zu Art. 626 ZGB, für welche die nachträgliche Anordnung des Dispenses wohl formlos, aber nur ausdrücklich zulässig ist; PIOTET, a.a.O., S. 351). Dazu braucht im vorliegenden Fall nicht erneut Stellung genommen zu werden, denn der Erblasser hat den nachträglichen Erlass der Ausgleichung der Berufungsklägerin gegenüber in die Form des öffentlich beurkundeten Testaments gekleidet.
Ist die Anordnung der Ausgleichung in dem mit dem Empfänger der Zuwendung und mit ihm allein abgeschlossenen Vertrag enthalten, ist nicht anzunehmen, der Erblasser habe sich damit verpflichten wollen, den Ausgleichungsverpflichteten nicht nachträglich von der Ausgleichung zu dispensieren, d.h. ihn zu begünstigen (vgl. PIOTET, a.a.O., S. 349). Dies ist aber im vorliegenden Fall ohne Belang, denn die streitige Frage lautet, ob die in einem Vertrag mit sämtlichen Erben verfügte bzw. vereinbarte Anordnung der Ausgleichung nachträglich gegenüber einem einzigen Erben widerrufen und rückgängig gemacht werden könne.
5. Die entscheidende Frage geht somit dahin, ob die vertragliche Anordnung die Vertragsparteien und in erster Linie den Erblasser bindet oder ob sie, obwohl als Vertragsklausel vereinbart, den Charakter einer einseitigen Verfügung beibehält (dieselbe Frage stellt sich beim Erbvertrag, vgl. BGE 96 II 281 E. 3 mit Hinweisen). Wie es sich im Einzelfall verhält, ist Sache der Auslegung: hängt die Verfügung mit dem Vertragstext innerlich zusammen, besteht die Vermutung für deren Vertragscharakter (BGE 70 II 11).
GUISAN (a.a.O., S. 489 ff., namentlich S. 498 Ziff. 16) verneint die Möglichkeit, den Erblasser durch eine vertragliche Klausel im Zuwendungsgeschäft (Schenkung), welche den Erlass der Ausgleichung vorsieht, zu binden. Das liefe auf die Vereinbarung eines erbrechtlichen Anspruchs, eines Vorvermächtnisses hinaus, die nur in der Form des Erbvertrages möglich wäre. Werde diese Form nicht eingehalten, bleibe der im Schenkungsvertrag vereinbarte Ausgleichungsdispens eine Verfügung von Todes wegen, die einseitig widerruflich sei.
Der Auffassung GUISANS betreffend die Bindung des Erblassers ist STOUDMANN (a.a.O., namentlich S. 60-62 unter Hinweis auf PIOTET) entgegengetreten: Ein im Zuwendungsgeschäft vereinbarter Ausgleichungsdispens könne nicht vom Erblasser nachträglich und einseitig widerrufen werden. Möglich sei dagegen, im Sinne einer weiteren Zuwendung, die nachträgliche Gewährung des Dispenses, wenn im Zuwendungsgeschäft die Ausgleichung vereinbart worden sei.
PIOTET, (La réduction des donations entre vifs en cas d'ordonnance ou de dispense de rapport, in: ZSR 90 (1971) I, S. 19 ff., namentlich S. 26-28) hat die Fallgruppen klar umschrieben und auseinandergehalten: Der im Zuwendungsgeschäft (Schenkungsvertrag) enthaltene Ausgleichungsdispens ist, Beweis des Gegenteils vorbehalten, vertraglich und zweiseitig. Er liegt im Interesse des Beschenkten und hat somit für sich die Vermutung der Zweiseitigkeit. Die Ausgleichungsanordnung ist dagegen in der Regel einseitig, denn der Erblasser kann sich seinem Gegenkontrahenten, dem Ausgleichungsschuldner, gegenüber kaum verpflichten wollen, die Ausgleichungspflicht aufrechtzuerhalten. Vertraglich und zweiseitig wird die Ausgleichungsanordnung, wenn der Ausgleichungsgläubiger (d.h. derjenige Erbe, in dessen Interesse die Aufrechterhaltung der vertraglichen Anordnung liegt) Vertragspartei ist und der Erblasser ihm gegenüber eine vertragliche Bindung eingeht, zum Beispiel, wenn der Erblasser mit seinen beiden Nachkommen einen Schenkungsvertrag abschliesst und gleichzeitig vereinbart, dass die Schenkungen zur Ausgleichung zu bringen sind. Auf die Abänderung einer vertraglichen und zweiseitigen Ausgleichungsanordnung sind mutatis mutandis die Art. 513-516 ZGB anwendbar, wobei aber die Formvorschriften entfallen.
Der gleiche Autor hat diese Darstellung im SPR IV/1, Erbrecht, S. 349-350 übernommen und bestätigt. Seiner Auffassung haben sich TUOR/SCHNYDER, Das schweiz. ZGB, 10. A., S. 537 N 6, und DRUEY, Grundriss des Erbrechts, 2. A. Bern 1988, § 7 N 50, ausdrücklich angeschlossen. Sie trägt der Rechtsnatur, aber auch der Formfreiheit der Anordnungen des Erblassers über die Ausgleichungspflicht sowie den mit mehreren Erben, von denen am Ende nur einige Ausgleichungsgläubiger sind, eingegangenen vertraglichen Verpflichtungen angemessen Rechnung; es ist ihr beizupflichten. WIDMER (Grundfragen der erbrechtlichen Ausgleichung, Diss. Bern 1971, S. 120 ff.), welcher der Heranziehung obligationenrechtlicher Grundsätze bei der Beurteilung von Ausgleichungsanordnungen des Erblassers ablehnend gegenübersteht (vgl. dazu PIOTET, SPR IV/1, S. 350), anerkennt (a.a.O., S. 123 und N 38), dass sich der Erblasser durch eine zweiseitige Vereinbarung erbvertraglicher Natur unwiderruflich verpflichten könnte, keine weiteren letztwilligen Anordnungen über die Ausgleichung zu treffen. Namentlich wäre es dem Erblasser unbenommen, gegenüber einem Miterben des Zuwendungsempfängers die Verpflichtung einzugehen, die Ausgleichung nicht zu erlassen. Im übrigen betont auch WIDMER (a.a.O., S. 120 ff.) die Formlosigkeit der Ausgleichungsanordnung.
6. Es bleibt somit nur noch zu prüfen, ob die im konkreten Fall eingegangene Verpflichtung, die beiden Schenkungen als ausgleichungspflichtig zu erklären, für sämtliche Vertragsparteien und insbesondere für den Erblasser als bindend gewollt war.
Mit Recht weist die Vorinstanz darauf hin, dass die Zusammenlegung der beiden Schenkungen in einer einzigen öffentlichen Urkunde den Willen aller Vertragsparteien offenbaren sollte, zum Zwecke der - übrigens vom Gesetz angestrebten - Gleichbehandlung der Nachkommen bzw. der hier vertretenen Erbenstämme, den Vertrag als einheitliches Ganzes zu betrachten. Damit besteht auch der von der Rechtsprechung verlangte innere Zusammenhang zwischen den Schenkungen und den übrigen Bestimmungen, einschliesslich der Ausgleichungsanordnung (vgl. BGE 96 II 281; BGE 70 II 11 betreffend Erbverträge). Dass diese Anordnung nur im gegenseitigen Einvernehmen und durch eine von den gleichen Vertragsparteien zustande zu bringende Vereinbarung (actus contrarius) hätte aufgehoben oder abgeändert werden können, hat die Vorinstanz aber auch aus gewissen Indizien abgeleitet. So hat sie auf die Bemühungen zum Abschluss eines Nachtrages zum Schenkungsvertrag, auf die Auffassung des damals verurkundenden Notars, dass die im Schenkungsvertrag vereinbarte Ausgleichung sich nur durch eine von den gleichen Vertragsparteien abzuschliessende neue Vereinbarung abändern lasse sowie auf den, nach der Vorinstanz nicht ganz zufälligen, Wechsel des Notars verwiesen. Die Feststellung dieser Indizien bindet das Bundesgericht im Berufungsverfahren; sie bindet es indessen auch, soweit daraus auf den inneren Willen der Vertragsparteien geschlossen wird, im Gegensatz zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens auf Grund einer objektiven Vertragsauslegung, die Rechtsfrage ist (BGE 116 II 263 E. 5a; BGE 115 II 329 E. 2b).
Ist infolgedessen davon auszugehen, die im Testament einseitig verfügte Befreiung der Berufungsklägerin von der Ausgleichungspflicht stehe in Widerspruch zu den vom Erblasser im Schenkungsvertrag gegenüber beiden Nachkommen eingegangenen Verpflichtungen, hat die Vorinstanz in analoger Anwendung von Art. 513 Abs. 1 ZGB die streitige testamentarische Bestimmung zu Recht als ungültig erklärt. | de | Action en annulation d'un testament. Contrat de donation comportant une ordonnance de rapport; validité de la révocation unilatérale de cette clause dans un testament subséquent? Les dispositions sur le rapport (ordonnance et dispense de celui-ci) constituent des dispositions à cause de mort (consid. 3).
Les dispositions sur le rapport peuvent être prises unilatéralement; elles peuvent également figurer comme clause dans un contrat de donation bilatéral (consid. 3).
L'ordonnance de rapport peut être de nature unilatérale même lorsqu'elle constitue une clause d'un contrat. La question de savoir si tel est le cas relève de l'interprétation (consid. 5).
La clause visée est en tout cas de nature contractuelle et bilatérale lorsque le créancier du rapport est partie au contrat et que le testateur a pris à son égard un engagement contractuel. Dans ce cas, l'ordonnance de rapport ne saurait être révoquée unilatéralement par le testateur - par exemple dans un testament subséquent - au profit d'un autre héritier partie au contrat (consid. 5 et consid. 6). | fr | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-282%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,292 | 118 II 282 | 118 II 282
Sachverhalt ab Seite 283
A.- H. M. und C. S. sind die Töchter und die einzigen Erben des am 5. November 1989 verstorbenen, in X./BE wohnhaft gewesenen A. E.
Mit Erklärung vom 6. November 1989 hat H. M. die Erbschaft ihres Vaters zugunsten ihrer fünf Kinder ausgeschlagen.
B.- Mit einem notariell beurkundeten Schenkungsvertrag vom 20. August 1984 hat A. E. den Kindern seiner Tochter H. die Liegenschaft Nr. 159 und der Tochter C. die Grundstücke Nrn. 116 sowie 143 geschenkt.
Der Schenkungsvertrag enthält in Ziff. 10 folgende Klausel:
"Frau H. M. als Erbin Herrn A. E. bzw. deren Rechtsnachfolger verständigen sich bei Eintritt des Erbfalles über den Ausgleich dieser Schenkung an ihre Kinder mit C. S. Der zu bezahlende Ausgleichsbetrag ist auf den Zeitpunkt des Erbanfalles unter Berücksichtigung der geltenden gesetzlichen Bestimmungen und Bauvorschriften durch Sachverständige, über die sich die beiden Erbinnen einigen, festzulegen. Falls sich die beiden Erbinnen über die Bezeichnung der Sachverständigen nicht einigen, bezeichnet jede von ihnen einen Sachverständigen und der Gerichtspräsident von Bern bezeichnet einen neutralen Obmann. Der Entscheid der Sachverständigen über den Ausgleichsbetrag ist endgültig und für beide Parteien verbindlich.
Der Ausgleichsbetrag ist auf Nutzen- und Schadensanfang in Wertschriften
abzugelten."
Am 16. Dezember 1987 hat A. E. ein öffentlich beurkundetes Testament errichtet, welches im Zusammenhang mit dem Schenkungsvertrag folgende Bestimmungen enthält:
"Schenkung an meine Töchter:
Im Jahre 1984 habe ich meinen Töchtern bzw. deren Kindern die Parzellen 159, 116 und 143 geschenkt. Unter Berücksichtigung wichtiger, in der Zwischenzeit veränderter Umstände sind bei meinen Ableben die voraussichtlichen Werte dieser Grundstücke zur Berechnung einer gerechten Teilung zu berücksichtigen. Der von Wertveränderungen benachteiligte Erbe bestimmt, ob ein Ausgleich in Land oder in Wertschriften erfolgen soll. Zur Interpretation des Schenkungsvertrages vom 20. August 1984 zwischen mir, meiner Tochter C. und den Kindern meiner Tochter H. ist zu ergänzen und klarzustellen:
Der Schenkungsvertrag vom 20. August 1984 ist im Sinne folgender Verdeutlichung zu verstehen:
- Lit. B, Art. 7 letzter Abschnitt:
Der überbaubare und überbaute Teil der Parzelle 143 (...) gehören allein meiner Tochter C. S. und dies ohne irgendwelche Ausgleichungspflicht ihrer Schwester H. M. oder deren Erben gegenüber.
Es ist immer mein Wille gewesen, dass diese Liegenschaften meiner Tochter C. zum Unterhalt des Schlosses X. allein zukommen sollten. (...).
- Lit. B, Art. 10:
Frau H. M. bzw. deren Rechtsnachfolger verständigen sich mit Frau C. S. bzw. deren Rechtsnachfolger 15 Jahre nach dem Eintritt des Erbfalles über den Wert der im Schenkungsvertrag zugeteilten Parzellen. Falls eine Überbaubarkeit dann noch nicht zugelassen wird und das Land in der Bauernhofzone verbleibt, soll ein neuer Termin gesetzt werden. Ein allfälliger Ausgleich hat unter Berücksichtigung der dann geltenden gesetzlichen Bestimmungen und im besonderen der voraussichtlichen Überbaubarkeit durch Sachverständige, über die sich meine Erbinnen einigen, stattzufinden."
C.- Mit Klage vom 28. August 1990 haben die fünf Kinder von H. M. das Begehren gestellt, es seien diejenigen Bestimmungen des Testamentes vom 16. Dezember 1987, die dem Schenkungsvertrag vom 20. August 1984 entgegenstehen, insbesondere betreffend Ausgleichspflicht der Parzelle Nr. 143 sowie Zeitpunkt der Ausgleichung, als ungültig zu erklären, es sei die Zuständigkeit der Schätzungskommission gemäss Schenkungsvertrag vom 20. August 1984 gerichtlich festzustellen und es sei der Schätzungskommission ein verbindlicher Schätzungsauftrag zu erteilen, eventuell sei bei Verletzung des Pflichtteils die einseitigen Verfügungen zu Gunsten der Beklagten auf das erlaubte Mass herabzusetzen, diejenigen Zuwendungen an die Beklagte, die der Ausgleichungspflicht unterliegen, seien auszugleichen, der Nachlass des am 5. November 1989 verstorbenen A. E. sel. sei gerichtlich zu teilen.
Mit Urteil vom 10. Juli 1991 hat der Appellationshof des Kantons Bern das Begehren um Ungültigerklärung des Testaments insofern gutgeheissen, als dieses abweichend vom Schenkungsvertrag vom 20. August 1984 die Ausgleichungspflicht für die Parzelle Nr. 143 gegenüber der Schwester H. M. oder deren Erben aufhebt, und die Ausgleichung für frühestens 15 Jahre nach Eintritt des Erbfalles oder für einen späteren noch zu bestimmenden Termin anordnet.
Der Appellationshof hat überdies die Zuständigkeit der Schätzungskommission festgestellt, den Wert der Liegenschaften Nrn. 116, 143 und 159 zu schätzen und den Ausgleichsbetrag endgültig und für beide Parteien verbindlich festzulegen. Endlich hat die kantonale Instanz den Antrag auf Freigabe der Wertschriften, für welche "sub-accounts" bestehen, zur Zeit abgewiesen.
D.- Gegen dieses Urteil hat die Beklagte die Berufung an das Bundesgericht erklärt.
Sie beantragt die Aufhebung der Ziff. 2 und 3 des angefochtenen Urteils sowie die Feststellung, dass die Bestimmungen des Testaments vom 16. Dezember 1987 betreffend die Aufhebung der Ausgleichungspflicht für den überbaubaren und überbauten Teil der Parzelle Nr. 143 gültig sind. Ferner ersucht die Beklagte und Berufungsklägerin um die Feststellung, dass die Schätzungskommission zuständig sei, den Wert der Liegenschaften Nrn. 116 und 159 zu schätzen und den Ausgleichsbetrag endgültig festzulegen.
Die Kläger schliessen auf Nichteintreten auf die Berufung, eventuell auf deren Abweisung und Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Wie die Vorinstanz zutreffend feststellt, sind Anordnungen über die Ausgleichung, d.h. die Anordnung der Ausgleichung oder die Befreiung von der Ausgleichung (Ausgleichungsdispens), Verfügungen von Todes wegen, weil damit die Grösse der Erbteile beeinflusst wird (vgl. ESCHER, Zürcher Kommentar III/2, N 47 zu Art. 626 ZGB; TUOR/PICENONI, Berner Kommentar III/2, N 2 zu Art. 626 ZGB; PIOTET, SPR IV/1, Erbrecht, S. 344). Eigentlich müssten deswegen die vom Gesetz vorgesehenen Verfügungsformen (einseitige letztwillige Verfügung - Testament - oder Erbvertrag) beachtet werden. Gesetz (allerdings nicht besonders klar), Lehre und Rechtsprechung befreien indessen die Ausgleichungsanordnungen von den erwähnten Formerfordernissen; diese sind formlos gültig. Es wird einzig verlangt, dass der in Art. 626 Abs. 2 ZGB vorgesehene Ausgleichungsdispens - in der Zuwendung selber oder später - ausdrücklich erfolge (vgl. BGE 69 II 73 E. 2; BGE 68 II 78). Gemäss BGE 76 II 197 muss allerdings die Bezeichnung einer Zuwendung als Vorbezug in der Zuwendung selber geschehen. Damit wird die Einfügung der Ausgleichungsanordnung bzw. des Ausgleichungsdispenses in den Vertrag über die betreffende Zuwendung ermöglicht, auch wenn dieser Vertrag von den strengen Formen der letztwilligen Verfügungen befreit ist. Im vorliegenden Fall bedurfte der Schenkungsvertrag, der Liegenschaften zum Gegenstand hatte, der öffentlichen Beurkundung (Art. 657 Abs. 1 ZGB; Art. 243 Abs. 2 und 3 OR). Die die Ausgleichungspflicht der Nachkommen vorsehende Vertragsklausel hat somit an der gleichen Form teilgenommen. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz war dies aber keine Gültigkeitsvoraussetzung.
Anordnung der Ausgleichung und Ausgleichungsdispens können einseitig erfolgen oder, als Teil der Vereinbarung, im (zweiseitigen) Zuwendungsvertrag enthalten sein (vgl. zum Ganzen ESCHER, Zürcher Kommentar III/2, N 52 zu Art. 626 ZGB; TUOR/PICENONI, Berner Kommentar III/2, N 32 zu Art. 626 ZGB; PIOTET, a.a.O., S. 344 und 349; GUBLER, Die ausgleichspflichtigen Zuwendungen (Art. 626 ZGB), Diss. Bern 1941, S. 30; STOUDMANN, L'avancement d'hoirie et sa réduction, Diss. Lausanne 1962, S. 60; BGE 68 II 81 lässt offen, ob der Erblasser sich vertraglich zum Erlass der Ausgleichungspflicht binden könne).
Unter gesetzlichen Erben findet keine Ausgleichung statt, es sei denn, der Erblasser rechne eine bestimmte Zuwendung an den Erbteil an (Art. 626 Abs. 1 ZGB). Was die Nachkommen anbetrifft, untersteht nach Art. 626 Abs. 2 ZGB grundsätzlich der Ausgleichungspflicht alles, was der Erblasser ihnen als Heiratsgut, Ausstattung oder durch Vermögensabtretung, Schulderlass oder dergleichen zugewendet hat. Dem Wortlaut von Art. 626 Abs. 2 ZGB ist zu entnehmen, dass die darin enthaltene Aufzählung nicht erschöpfend ist und dass sie sich auf weitere Arten von Zuwendungen erstreckt, die den angeführten ähnlich sind (BGE 116 II 673 E. 3; BGE 98 II 357 E. 3a; ESCHER, Zürcher Kommentar III/2, N 34 zu Art. 626 ZGB). In der Lehre wird teilweise die Auffassung vertreten, auch Schenkungen seien grundsätzlich auszugleichen (bejahend RÖSLI, Herabsetzungsklage und Ausgleichung im schweizerischen Zivilgesetzbuch, Diss. Zürich 1935, S. 84; GUBLER, a.a.O., S. 57; SCHWENDENER, Die Ausgleichungspflicht der Nachkommen unter sich und in Konkurrenz mit dem überlebenden Ehegatten, Diss. Zürich 1959, S. 37; GUISAN, La notion d'avancement d'hoirie aux articles 527 et 626 du Code civil, in: ZSR 71 (1952), S. 501 ff.; ESCHER, Zürcher Kommentar III/2, N 19 zu Art. 626 ZGB; verneinend A. J. MÜLLER, Das Verhältnis von Ausgleichung und Herabsetzung im schweizerischen Erbrecht, Diss. Bern 1949, S. 33 ff.). In älteren Entscheiden hat das Bundesgericht die gesetzliche Ausgleichungspflicht für Schenkungen eher verneint (BGE 77 II 38; BGE 76 II 196; BGE 71 II 76). In BGE 116 II 667 ff. wurde sie für eine von zwei Grundstück-Schenkungen bejaht und es wurde betont, sämtlichen in Art. 626 Abs. 2 ZGB angeführten ausgleichungspflichtigen Verfügungen sei der Ausstattungscharakter gemeinsam.
Die Frage kann dahingestellt bleiben, denn die Parteien am Schenkungsvertrag haben die Ausgleichungspflicht im Vertrag ausdrücklich vorgesehen.
Für den nachträglichen Erlass der Ausgleichung Nachkommen gegenüber lassen einige Autoren eine formlose Erklärung nicht genügen; sie verlangen vielmehr die Form der Verfügung von Todes wegen (in diesem Sinne TUOR, Berner Kommentar III, 1. A. Bern 1929, N 46 zu Art. 626 ZGB; GUISAN, JdT 90 (1942) I, S. 144; anders nunmehr die herrschende Lehre: ESCHER, Zürcher Kommentar III/2, N 47 zu Art. 626 ZGB; TUOR/PICENONI, Berner Kommentar III/2, 2. A. Bern 1964, N 32 und 46 zu Art. 626 ZGB, für welche die nachträgliche Anordnung des Dispenses wohl formlos, aber nur ausdrücklich zulässig ist; PIOTET, a.a.O., S. 351). Dazu braucht im vorliegenden Fall nicht erneut Stellung genommen zu werden, denn der Erblasser hat den nachträglichen Erlass der Ausgleichung der Berufungsklägerin gegenüber in die Form des öffentlich beurkundeten Testaments gekleidet.
Ist die Anordnung der Ausgleichung in dem mit dem Empfänger der Zuwendung und mit ihm allein abgeschlossenen Vertrag enthalten, ist nicht anzunehmen, der Erblasser habe sich damit verpflichten wollen, den Ausgleichungsverpflichteten nicht nachträglich von der Ausgleichung zu dispensieren, d.h. ihn zu begünstigen (vgl. PIOTET, a.a.O., S. 349). Dies ist aber im vorliegenden Fall ohne Belang, denn die streitige Frage lautet, ob die in einem Vertrag mit sämtlichen Erben verfügte bzw. vereinbarte Anordnung der Ausgleichung nachträglich gegenüber einem einzigen Erben widerrufen und rückgängig gemacht werden könne.
5. Die entscheidende Frage geht somit dahin, ob die vertragliche Anordnung die Vertragsparteien und in erster Linie den Erblasser bindet oder ob sie, obwohl als Vertragsklausel vereinbart, den Charakter einer einseitigen Verfügung beibehält (dieselbe Frage stellt sich beim Erbvertrag, vgl. BGE 96 II 281 E. 3 mit Hinweisen). Wie es sich im Einzelfall verhält, ist Sache der Auslegung: hängt die Verfügung mit dem Vertragstext innerlich zusammen, besteht die Vermutung für deren Vertragscharakter (BGE 70 II 11).
GUISAN (a.a.O., S. 489 ff., namentlich S. 498 Ziff. 16) verneint die Möglichkeit, den Erblasser durch eine vertragliche Klausel im Zuwendungsgeschäft (Schenkung), welche den Erlass der Ausgleichung vorsieht, zu binden. Das liefe auf die Vereinbarung eines erbrechtlichen Anspruchs, eines Vorvermächtnisses hinaus, die nur in der Form des Erbvertrages möglich wäre. Werde diese Form nicht eingehalten, bleibe der im Schenkungsvertrag vereinbarte Ausgleichungsdispens eine Verfügung von Todes wegen, die einseitig widerruflich sei.
Der Auffassung GUISANS betreffend die Bindung des Erblassers ist STOUDMANN (a.a.O., namentlich S. 60-62 unter Hinweis auf PIOTET) entgegengetreten: Ein im Zuwendungsgeschäft vereinbarter Ausgleichungsdispens könne nicht vom Erblasser nachträglich und einseitig widerrufen werden. Möglich sei dagegen, im Sinne einer weiteren Zuwendung, die nachträgliche Gewährung des Dispenses, wenn im Zuwendungsgeschäft die Ausgleichung vereinbart worden sei.
PIOTET, (La réduction des donations entre vifs en cas d'ordonnance ou de dispense de rapport, in: ZSR 90 (1971) I, S. 19 ff., namentlich S. 26-28) hat die Fallgruppen klar umschrieben und auseinandergehalten: Der im Zuwendungsgeschäft (Schenkungsvertrag) enthaltene Ausgleichungsdispens ist, Beweis des Gegenteils vorbehalten, vertraglich und zweiseitig. Er liegt im Interesse des Beschenkten und hat somit für sich die Vermutung der Zweiseitigkeit. Die Ausgleichungsanordnung ist dagegen in der Regel einseitig, denn der Erblasser kann sich seinem Gegenkontrahenten, dem Ausgleichungsschuldner, gegenüber kaum verpflichten wollen, die Ausgleichungspflicht aufrechtzuerhalten. Vertraglich und zweiseitig wird die Ausgleichungsanordnung, wenn der Ausgleichungsgläubiger (d.h. derjenige Erbe, in dessen Interesse die Aufrechterhaltung der vertraglichen Anordnung liegt) Vertragspartei ist und der Erblasser ihm gegenüber eine vertragliche Bindung eingeht, zum Beispiel, wenn der Erblasser mit seinen beiden Nachkommen einen Schenkungsvertrag abschliesst und gleichzeitig vereinbart, dass die Schenkungen zur Ausgleichung zu bringen sind. Auf die Abänderung einer vertraglichen und zweiseitigen Ausgleichungsanordnung sind mutatis mutandis die Art. 513-516 ZGB anwendbar, wobei aber die Formvorschriften entfallen.
Der gleiche Autor hat diese Darstellung im SPR IV/1, Erbrecht, S. 349-350 übernommen und bestätigt. Seiner Auffassung haben sich TUOR/SCHNYDER, Das schweiz. ZGB, 10. A., S. 537 N 6, und DRUEY, Grundriss des Erbrechts, 2. A. Bern 1988, § 7 N 50, ausdrücklich angeschlossen. Sie trägt der Rechtsnatur, aber auch der Formfreiheit der Anordnungen des Erblassers über die Ausgleichungspflicht sowie den mit mehreren Erben, von denen am Ende nur einige Ausgleichungsgläubiger sind, eingegangenen vertraglichen Verpflichtungen angemessen Rechnung; es ist ihr beizupflichten. WIDMER (Grundfragen der erbrechtlichen Ausgleichung, Diss. Bern 1971, S. 120 ff.), welcher der Heranziehung obligationenrechtlicher Grundsätze bei der Beurteilung von Ausgleichungsanordnungen des Erblassers ablehnend gegenübersteht (vgl. dazu PIOTET, SPR IV/1, S. 350), anerkennt (a.a.O., S. 123 und N 38), dass sich der Erblasser durch eine zweiseitige Vereinbarung erbvertraglicher Natur unwiderruflich verpflichten könnte, keine weiteren letztwilligen Anordnungen über die Ausgleichung zu treffen. Namentlich wäre es dem Erblasser unbenommen, gegenüber einem Miterben des Zuwendungsempfängers die Verpflichtung einzugehen, die Ausgleichung nicht zu erlassen. Im übrigen betont auch WIDMER (a.a.O., S. 120 ff.) die Formlosigkeit der Ausgleichungsanordnung.
6. Es bleibt somit nur noch zu prüfen, ob die im konkreten Fall eingegangene Verpflichtung, die beiden Schenkungen als ausgleichungspflichtig zu erklären, für sämtliche Vertragsparteien und insbesondere für den Erblasser als bindend gewollt war.
Mit Recht weist die Vorinstanz darauf hin, dass die Zusammenlegung der beiden Schenkungen in einer einzigen öffentlichen Urkunde den Willen aller Vertragsparteien offenbaren sollte, zum Zwecke der - übrigens vom Gesetz angestrebten - Gleichbehandlung der Nachkommen bzw. der hier vertretenen Erbenstämme, den Vertrag als einheitliches Ganzes zu betrachten. Damit besteht auch der von der Rechtsprechung verlangte innere Zusammenhang zwischen den Schenkungen und den übrigen Bestimmungen, einschliesslich der Ausgleichungsanordnung (vgl. BGE 96 II 281; BGE 70 II 11 betreffend Erbverträge). Dass diese Anordnung nur im gegenseitigen Einvernehmen und durch eine von den gleichen Vertragsparteien zustande zu bringende Vereinbarung (actus contrarius) hätte aufgehoben oder abgeändert werden können, hat die Vorinstanz aber auch aus gewissen Indizien abgeleitet. So hat sie auf die Bemühungen zum Abschluss eines Nachtrages zum Schenkungsvertrag, auf die Auffassung des damals verurkundenden Notars, dass die im Schenkungsvertrag vereinbarte Ausgleichung sich nur durch eine von den gleichen Vertragsparteien abzuschliessende neue Vereinbarung abändern lasse sowie auf den, nach der Vorinstanz nicht ganz zufälligen, Wechsel des Notars verwiesen. Die Feststellung dieser Indizien bindet das Bundesgericht im Berufungsverfahren; sie bindet es indessen auch, soweit daraus auf den inneren Willen der Vertragsparteien geschlossen wird, im Gegensatz zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens auf Grund einer objektiven Vertragsauslegung, die Rechtsfrage ist (BGE 116 II 263 E. 5a; BGE 115 II 329 E. 2b).
Ist infolgedessen davon auszugehen, die im Testament einseitig verfügte Befreiung der Berufungsklägerin von der Ausgleichungspflicht stehe in Widerspruch zu den vom Erblasser im Schenkungsvertrag gegenüber beiden Nachkommen eingegangenen Verpflichtungen, hat die Vorinstanz in analoger Anwendung von Art. 513 Abs. 1 ZGB die streitige testamentarische Bestimmung zu Recht als ungültig erklärt. | de | Azione di nullità di un testamento. Donazione che ordina la collazione; validità della revoca unilaterale di questa clausola in un successivo testamento? Le disposizioni sulla collazione (ordine e dispensa da questa) sono delle disposizioni a causa di morte (consid. 3).
Le disposizioni sulla collazione possono essere prese unilateralmente o costituire una clausola in un contratto di donazione bilaterale (consid. 3).
L'ordine di procedere alla collazione può essere di natura unilaterale anche se esso costituisce una clausola di un contratto. La questione di sapere se ciò è il caso viene determinata dall'interpretazione (consid. 5).
La clausola è contrattuale e bilaterale ogni volta che il creditore della collazione è una delle parti nel contratto e che il testatore si è impegnato contrattualmente con quest'ultimo. In questo caso, l'ordine di procedere alla collazione non può essere revocato unilateralmente dal testatore - per esempio in un successivo testamento - a favore di un altro erede che è parte del contratto (consid. 5 e consid. 6). | it | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-282%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,293 | 118 II 291 | 118 II 291
Sachverhalt ab Seite 291
A.- Con atto pubblico del 27 maggio 1987 S.T. ha sottoposto all'ordinamento della proprietà per piani la part. n. 171 registro fondiario definitivo (RFD) del Comune di Z. nella situazione esistente prima della ristrutturazione del fabbricato. L'iscrizione della proprietà per piani è stata effettuata il 1o giugno 1987 con la menzione "costituzione prima della riattazione". Con istanza 26 marzo 1991 F.N., S.N., B.N., N.N. e F.G., comproprietari della part. n. 171 RFD di Z., hanno chiesto la cancellazione della citata menzione, osservando che la riattazione era terminata e che non vi erano modifiche da apportare alla tabella millesimale. Alla domanda sono stati annessi il piano di ripartizione della proprietà per piani, nonché la conferma ufficiale del geometra revisore, giusta l'art. 33c RRF, attestante che ogni quota costituisce un'unità economica con accesso proprio. Con decisione del 2 aprile 1991 l'Ufficiale del registro ha respinto la richiesta, affermando di aver riscontrato, nei piani di ripartizione, una modifica essenziale dei locali assoggettati al diritto esclusivo e delle parti comuni, motivo per cui l'iscrizione definitiva della proprietà per piani richiedeva un nuovo atto pubblico. Il 16 agosto 1991 l'autorità cantonale di vigilanza sul registro fondiario, ha respinto un ricorso dei comproprietari contro la decisione dell'Ufficiale.
B.- Il 17 settembre 1991 F.N., B.N., S.N., N.N. e F.G. hanno presentato un ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale in cui chiedono che sia ordinato all'Ufficiale del registro fondiario di Lugano di provvedere all'iscrizione della proprietà per piani come all'istanza del 26 marzo 1991. L'autorità cantonale e l'Ufficio federale di giustizia propongono la reiezione del gravame.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. L'autorità di vigilanza cantonale, come già l'Ufficiale del registro, ha accertato delle differenze tra il piano di ripartizione prodotto con l'istanza di iscrizione della proprietà per piani prima della trasformazione dell'edificio e quello annesso alla domanda di cancellazione della menzione "costituzione prima della riattazione", inoltrata a lavori ultimati. In particolare la composizione delle quote n. 3 e 4 è stata modificata nel senso che, per quanto riguarda l'unità n. 3, la superficie dei solai, al piano sottotetto, è stata aumentata a scapito di parti comuni e che tale estensione riguarda pure l'appartamento n. 4, il quale, per contro, perde le terrazze al secondo e terzo piano, che diventano parti comuni. A mente delle autorità cantonali si tratta di modificazioni per nulla insignificanti, ma di sostanziale importanza per l'assegnazione di determinati locali alle quote di comproprietà e per la delimitazione tra i locali oggetto di diritto esclusivo e le parti comuni. I ricorrenti ammettono che le modifiche dei piani sono intervenute attraverso l'attribuzione in diritto esclusivo all'appartamento n. 4 di due solai nel sottotetto. Essi contestano invece l'esistenza (di altri cambiamenti) ... Tuttavia prescindendo da tale circostanza, rimane pur sempre il fatto che una modificazione ha avuto luogo per lo meno nei limiti riconosciuti dai ricorrenti...
3. a) Giusta l'art. 712d cpv. 3 CC il negozio giuridico per la costituzione di una proprietà per piani richiede per la sua validità un atto pubblico. Tale atto deve contenere, accanto al valore in centesimi o millesimi di ciascun piano come quota del valore dell'immobile o del diritto di superficie, pure la determinazione dei piani o delle porzioni di piano (art. 712e cpv. 1 CC). L'art. 33b RRF conferma questa esigenza e prevede che l'atto costitutivo indichi "con chiarezza e precisione la descrizione, la determinazione e la composizione delle unità di piano". Infatti pur trattandosi di un fondo ai sensi dell'art. 655 CC, il contenuto del diritto esclusivo connesso alla quota di comproprietà non può risultare, come per i beni immobili, dalla mappa catastale che completa il libro mastro del registro fondiario (art. 942 cpv. 2 CC) - poiché tale mappa non esiste per la proprietà per piani - ma dev'essere descritto in primo luogo dall'atto costitutivo. È dunque essenziale che esso delimiti le parti oggetto del diritto esclusivo di ogni comproprietario, poiché la legge elenca imperativamente le parti comuni (art. 712b cpv. 3 CC). Rimane comunque riservata la facoltà di dichiarare comuni con l'atto costitutivo o con una successiva convenzione, sempre nella forma dell'atto pubblico, anche altre parti dell'edificio (art. 712b cpv. 3 CC in relazione con l'art. 712d cpv. 3 CC). È tuttavia pensabile che l'atto con cui viene costituita la proprietà per piani non possa indicare con sufficiente chiarezza e precisione le singole unità. In questo caso, l'Ufficiale del registro assegna un termine per la produzione di un piano di ripartizione firmato da tutti i proprietari (art. 33b cpv. 2 RRF). Il piano di ripartizione diviene indispensabile qualora, come accade nella fattispecie, la richiesta di iscrizione della proprietà per piani sia anteriore alla costruzione dell'edificio (art. 33c cpv. 1 RRF). Al compimento dell'edificio il predetto piano dev'essere, ove occorre, ripresentato rettificato (art. 33c cpv. 3 RRF). Ma tale piano non è che uno strumento destinato a precisare il contenuto del diritto reale e non partecipa alla fede pubblica del registro fondiario. Non esiste neppure la garanzia di un'identità fra la situazione reale e il piano di ripartizione, inoltre nemmeno l'acquisto di una quota di comproprietà può essere fondata sulle indicazioni di quest'ultimo (MEIER-HAYOZ/REY, Commentario bernese, n. 50-55 all'art. 712d CC e rinvii). Già per questo motivo il piano di ripartizione non può costituire una base giuridica sufficiente ai fini della separazione tra parti comuni e parti soggette al diritto esclusivo. La sua funzione, destinata a facilitare la descrizione delle quote di proprietà sui fogli del registro fondiario e a evitare formule troppo lunghe o complicate, deve limitarsi a precisare l'ubicazione delle parti oggetto del diritto esclusivo nell'ambito dell'edificio sottoposto al regime della proprietà per piani.
b) Quando, come nel caso in esame, le parti che prima erano considerate comuni sono attribuite in diritto esclusivo, si è in presenza di una modifica nei rapporti di proprietà risultanti dall'atto costitutivo e non semplicemente di un cambiamento nell'ubicazione o nella configurazione di una quota. Una siffatta modifica esige però la stessa forma dell'atto costitutivo - che è poi quella prevista per ogni trasferimento contrattuale di proprietà fondiaria - ossia l'atto pubblico. Del resto questa soluzione è conforme alla regola generale contemplata dall'art. 12 CO. Attraverso l'attribuzione di una parte finora considerata comune ad un'unità di piano, i diritti di tutti i comproprietari subiscono una limitazione (MEIER-HAYOZ/REY, op.cit., n. 43 all'art. 712e CC). Contrariamente all'opinione dei ricorrenti, non si giustifica restringere l'esigenza dell'atto pubblico alla sola ipotesi del cambiamento di valore delle quote, quando vi è una modifica tra parti comuni e parti oggetto del diritto esclusivo (cfr. FRIEDRICH, Das Stockwerkeigentum, Reglement für die Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer, 2 ed., n. 16 al § 5 e Praktische Fragen im Zusammenhang mit der Begründung von Stockwerkeigentum, in ZBGR 1966 pag. 327). Infatti le citazioni di dottrina riportate nel gravame non hanno la portata che i ricorrenti vorrebbero loro attribuire. Il fatto che vi sia menzionato con maggior frequenza, ai fini del rispetto della forma dell'atto pubblico, il cambiamento di valore delle quote non significa che si possa rinunciare a tale forma allorché la trasformazione di parti comuni in parti oggetto di un diritto esclusivo non sia accompagnata da un cambiamento della tabella millesimale. Infatti come sottolinea il predetto autore, di decisiva importanza, giusta gli art. 712e cpv. 1 CC e 33b cpv. 1 RRF, è la delimitazione fra parti comuni e parti oggetto del diritto esclusivo (FRIEDRICH, op.cit., in ZBGR 1966 pag. 324). È perciò consono alla natura e allo spirito dell'istituto che la forma prevista dall'atto costitutivo sia rispettata nei casi in cui la separazione fra le singole parti sia successivamente modificata, con la conseguenza di stabilire rapporti di proprietà che non sono più quelli dell'atto iniziale. Il giudizio impugnato va pertanto confermato e il ricorso dev'essere respinto. | it | Definitive Eintragung von Stockwerkeigentum. Änderung der Aufteilung in Sonderrechte und allgemeine Räumlichkeiten. Ist während der Erstellung des Gebäudes dessen ursprüngliche Aufteilung in Sonderrechte und gemeinschaftliche Teile verändert worden, so genügt für die definitive Eintragung des Stockwerkeigentums im Grundbuch ein von allen Berechtigten unterzeichneter Plan nicht, sondern es ist eine öffentliche Urkunde erforderlich, welche die neue Aufteilung festhält. | de | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-291%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,294 | 118 II 291 | 118 II 291
Sachverhalt ab Seite 291
A.- Con atto pubblico del 27 maggio 1987 S.T. ha sottoposto all'ordinamento della proprietà per piani la part. n. 171 registro fondiario definitivo (RFD) del Comune di Z. nella situazione esistente prima della ristrutturazione del fabbricato. L'iscrizione della proprietà per piani è stata effettuata il 1o giugno 1987 con la menzione "costituzione prima della riattazione". Con istanza 26 marzo 1991 F.N., S.N., B.N., N.N. e F.G., comproprietari della part. n. 171 RFD di Z., hanno chiesto la cancellazione della citata menzione, osservando che la riattazione era terminata e che non vi erano modifiche da apportare alla tabella millesimale. Alla domanda sono stati annessi il piano di ripartizione della proprietà per piani, nonché la conferma ufficiale del geometra revisore, giusta l'art. 33c RRF, attestante che ogni quota costituisce un'unità economica con accesso proprio. Con decisione del 2 aprile 1991 l'Ufficiale del registro ha respinto la richiesta, affermando di aver riscontrato, nei piani di ripartizione, una modifica essenziale dei locali assoggettati al diritto esclusivo e delle parti comuni, motivo per cui l'iscrizione definitiva della proprietà per piani richiedeva un nuovo atto pubblico. Il 16 agosto 1991 l'autorità cantonale di vigilanza sul registro fondiario, ha respinto un ricorso dei comproprietari contro la decisione dell'Ufficiale.
B.- Il 17 settembre 1991 F.N., B.N., S.N., N.N. e F.G. hanno presentato un ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale in cui chiedono che sia ordinato all'Ufficiale del registro fondiario di Lugano di provvedere all'iscrizione della proprietà per piani come all'istanza del 26 marzo 1991. L'autorità cantonale e l'Ufficio federale di giustizia propongono la reiezione del gravame.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. L'autorità di vigilanza cantonale, come già l'Ufficiale del registro, ha accertato delle differenze tra il piano di ripartizione prodotto con l'istanza di iscrizione della proprietà per piani prima della trasformazione dell'edificio e quello annesso alla domanda di cancellazione della menzione "costituzione prima della riattazione", inoltrata a lavori ultimati. In particolare la composizione delle quote n. 3 e 4 è stata modificata nel senso che, per quanto riguarda l'unità n. 3, la superficie dei solai, al piano sottotetto, è stata aumentata a scapito di parti comuni e che tale estensione riguarda pure l'appartamento n. 4, il quale, per contro, perde le terrazze al secondo e terzo piano, che diventano parti comuni. A mente delle autorità cantonali si tratta di modificazioni per nulla insignificanti, ma di sostanziale importanza per l'assegnazione di determinati locali alle quote di comproprietà e per la delimitazione tra i locali oggetto di diritto esclusivo e le parti comuni. I ricorrenti ammettono che le modifiche dei piani sono intervenute attraverso l'attribuzione in diritto esclusivo all'appartamento n. 4 di due solai nel sottotetto. Essi contestano invece l'esistenza (di altri cambiamenti) ... Tuttavia prescindendo da tale circostanza, rimane pur sempre il fatto che una modificazione ha avuto luogo per lo meno nei limiti riconosciuti dai ricorrenti...
3. a) Giusta l'art. 712d cpv. 3 CC il negozio giuridico per la costituzione di una proprietà per piani richiede per la sua validità un atto pubblico. Tale atto deve contenere, accanto al valore in centesimi o millesimi di ciascun piano come quota del valore dell'immobile o del diritto di superficie, pure la determinazione dei piani o delle porzioni di piano (art. 712e cpv. 1 CC). L'art. 33b RRF conferma questa esigenza e prevede che l'atto costitutivo indichi "con chiarezza e precisione la descrizione, la determinazione e la composizione delle unità di piano". Infatti pur trattandosi di un fondo ai sensi dell'art. 655 CC, il contenuto del diritto esclusivo connesso alla quota di comproprietà non può risultare, come per i beni immobili, dalla mappa catastale che completa il libro mastro del registro fondiario (art. 942 cpv. 2 CC) - poiché tale mappa non esiste per la proprietà per piani - ma dev'essere descritto in primo luogo dall'atto costitutivo. È dunque essenziale che esso delimiti le parti oggetto del diritto esclusivo di ogni comproprietario, poiché la legge elenca imperativamente le parti comuni (art. 712b cpv. 3 CC). Rimane comunque riservata la facoltà di dichiarare comuni con l'atto costitutivo o con una successiva convenzione, sempre nella forma dell'atto pubblico, anche altre parti dell'edificio (art. 712b cpv. 3 CC in relazione con l'art. 712d cpv. 3 CC). È tuttavia pensabile che l'atto con cui viene costituita la proprietà per piani non possa indicare con sufficiente chiarezza e precisione le singole unità. In questo caso, l'Ufficiale del registro assegna un termine per la produzione di un piano di ripartizione firmato da tutti i proprietari (art. 33b cpv. 2 RRF). Il piano di ripartizione diviene indispensabile qualora, come accade nella fattispecie, la richiesta di iscrizione della proprietà per piani sia anteriore alla costruzione dell'edificio (art. 33c cpv. 1 RRF). Al compimento dell'edificio il predetto piano dev'essere, ove occorre, ripresentato rettificato (art. 33c cpv. 3 RRF). Ma tale piano non è che uno strumento destinato a precisare il contenuto del diritto reale e non partecipa alla fede pubblica del registro fondiario. Non esiste neppure la garanzia di un'identità fra la situazione reale e il piano di ripartizione, inoltre nemmeno l'acquisto di una quota di comproprietà può essere fondata sulle indicazioni di quest'ultimo (MEIER-HAYOZ/REY, Commentario bernese, n. 50-55 all'art. 712d CC e rinvii). Già per questo motivo il piano di ripartizione non può costituire una base giuridica sufficiente ai fini della separazione tra parti comuni e parti soggette al diritto esclusivo. La sua funzione, destinata a facilitare la descrizione delle quote di proprietà sui fogli del registro fondiario e a evitare formule troppo lunghe o complicate, deve limitarsi a precisare l'ubicazione delle parti oggetto del diritto esclusivo nell'ambito dell'edificio sottoposto al regime della proprietà per piani.
b) Quando, come nel caso in esame, le parti che prima erano considerate comuni sono attribuite in diritto esclusivo, si è in presenza di una modifica nei rapporti di proprietà risultanti dall'atto costitutivo e non semplicemente di un cambiamento nell'ubicazione o nella configurazione di una quota. Una siffatta modifica esige però la stessa forma dell'atto costitutivo - che è poi quella prevista per ogni trasferimento contrattuale di proprietà fondiaria - ossia l'atto pubblico. Del resto questa soluzione è conforme alla regola generale contemplata dall'art. 12 CO. Attraverso l'attribuzione di una parte finora considerata comune ad un'unità di piano, i diritti di tutti i comproprietari subiscono una limitazione (MEIER-HAYOZ/REY, op.cit., n. 43 all'art. 712e CC). Contrariamente all'opinione dei ricorrenti, non si giustifica restringere l'esigenza dell'atto pubblico alla sola ipotesi del cambiamento di valore delle quote, quando vi è una modifica tra parti comuni e parti oggetto del diritto esclusivo (cfr. FRIEDRICH, Das Stockwerkeigentum, Reglement für die Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer, 2 ed., n. 16 al § 5 e Praktische Fragen im Zusammenhang mit der Begründung von Stockwerkeigentum, in ZBGR 1966 pag. 327). Infatti le citazioni di dottrina riportate nel gravame non hanno la portata che i ricorrenti vorrebbero loro attribuire. Il fatto che vi sia menzionato con maggior frequenza, ai fini del rispetto della forma dell'atto pubblico, il cambiamento di valore delle quote non significa che si possa rinunciare a tale forma allorché la trasformazione di parti comuni in parti oggetto di un diritto esclusivo non sia accompagnata da un cambiamento della tabella millesimale. Infatti come sottolinea il predetto autore, di decisiva importanza, giusta gli art. 712e cpv. 1 CC e 33b cpv. 1 RRF, è la delimitazione fra parti comuni e parti oggetto del diritto esclusivo (FRIEDRICH, op.cit., in ZBGR 1966 pag. 324). È perciò consono alla natura e allo spirito dell'istituto che la forma prevista dall'atto costitutivo sia rispettata nei casi in cui la separazione fra le singole parti sia successivamente modificata, con la conseguenza di stabilire rapporti di proprietà che non sono più quelli dell'atto iniziale. Il giudizio impugnato va pertanto confermato e il ricorso dev'essere respinto. | it | Inscription définitive de la propriété par étages. Modification de la répartition entre parties à usage exclusif et parties communes. Lorsque a été modifiée, au cours de la construction de l'immeuble, la répartition initiale entre parties à usage exclusif et parties communes, il faut, pour l'inscription au registre foncier, un acte authentique attestant la nouvelle répartition; un plan signé de tous les ayants droit ne suffit pas à cet effet. | fr | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-291%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,295 | 118 II 291 | 118 II 291
Sachverhalt ab Seite 291
A.- Con atto pubblico del 27 maggio 1987 S.T. ha sottoposto all'ordinamento della proprietà per piani la part. n. 171 registro fondiario definitivo (RFD) del Comune di Z. nella situazione esistente prima della ristrutturazione del fabbricato. L'iscrizione della proprietà per piani è stata effettuata il 1o giugno 1987 con la menzione "costituzione prima della riattazione". Con istanza 26 marzo 1991 F.N., S.N., B.N., N.N. e F.G., comproprietari della part. n. 171 RFD di Z., hanno chiesto la cancellazione della citata menzione, osservando che la riattazione era terminata e che non vi erano modifiche da apportare alla tabella millesimale. Alla domanda sono stati annessi il piano di ripartizione della proprietà per piani, nonché la conferma ufficiale del geometra revisore, giusta l'art. 33c RRF, attestante che ogni quota costituisce un'unità economica con accesso proprio. Con decisione del 2 aprile 1991 l'Ufficiale del registro ha respinto la richiesta, affermando di aver riscontrato, nei piani di ripartizione, una modifica essenziale dei locali assoggettati al diritto esclusivo e delle parti comuni, motivo per cui l'iscrizione definitiva della proprietà per piani richiedeva un nuovo atto pubblico. Il 16 agosto 1991 l'autorità cantonale di vigilanza sul registro fondiario, ha respinto un ricorso dei comproprietari contro la decisione dell'Ufficiale.
B.- Il 17 settembre 1991 F.N., B.N., S.N., N.N. e F.G. hanno presentato un ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale in cui chiedono che sia ordinato all'Ufficiale del registro fondiario di Lugano di provvedere all'iscrizione della proprietà per piani come all'istanza del 26 marzo 1991. L'autorità cantonale e l'Ufficio federale di giustizia propongono la reiezione del gravame.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. L'autorità di vigilanza cantonale, come già l'Ufficiale del registro, ha accertato delle differenze tra il piano di ripartizione prodotto con l'istanza di iscrizione della proprietà per piani prima della trasformazione dell'edificio e quello annesso alla domanda di cancellazione della menzione "costituzione prima della riattazione", inoltrata a lavori ultimati. In particolare la composizione delle quote n. 3 e 4 è stata modificata nel senso che, per quanto riguarda l'unità n. 3, la superficie dei solai, al piano sottotetto, è stata aumentata a scapito di parti comuni e che tale estensione riguarda pure l'appartamento n. 4, il quale, per contro, perde le terrazze al secondo e terzo piano, che diventano parti comuni. A mente delle autorità cantonali si tratta di modificazioni per nulla insignificanti, ma di sostanziale importanza per l'assegnazione di determinati locali alle quote di comproprietà e per la delimitazione tra i locali oggetto di diritto esclusivo e le parti comuni. I ricorrenti ammettono che le modifiche dei piani sono intervenute attraverso l'attribuzione in diritto esclusivo all'appartamento n. 4 di due solai nel sottotetto. Essi contestano invece l'esistenza (di altri cambiamenti) ... Tuttavia prescindendo da tale circostanza, rimane pur sempre il fatto che una modificazione ha avuto luogo per lo meno nei limiti riconosciuti dai ricorrenti...
3. a) Giusta l'art. 712d cpv. 3 CC il negozio giuridico per la costituzione di una proprietà per piani richiede per la sua validità un atto pubblico. Tale atto deve contenere, accanto al valore in centesimi o millesimi di ciascun piano come quota del valore dell'immobile o del diritto di superficie, pure la determinazione dei piani o delle porzioni di piano (art. 712e cpv. 1 CC). L'art. 33b RRF conferma questa esigenza e prevede che l'atto costitutivo indichi "con chiarezza e precisione la descrizione, la determinazione e la composizione delle unità di piano". Infatti pur trattandosi di un fondo ai sensi dell'art. 655 CC, il contenuto del diritto esclusivo connesso alla quota di comproprietà non può risultare, come per i beni immobili, dalla mappa catastale che completa il libro mastro del registro fondiario (art. 942 cpv. 2 CC) - poiché tale mappa non esiste per la proprietà per piani - ma dev'essere descritto in primo luogo dall'atto costitutivo. È dunque essenziale che esso delimiti le parti oggetto del diritto esclusivo di ogni comproprietario, poiché la legge elenca imperativamente le parti comuni (art. 712b cpv. 3 CC). Rimane comunque riservata la facoltà di dichiarare comuni con l'atto costitutivo o con una successiva convenzione, sempre nella forma dell'atto pubblico, anche altre parti dell'edificio (art. 712b cpv. 3 CC in relazione con l'art. 712d cpv. 3 CC). È tuttavia pensabile che l'atto con cui viene costituita la proprietà per piani non possa indicare con sufficiente chiarezza e precisione le singole unità. In questo caso, l'Ufficiale del registro assegna un termine per la produzione di un piano di ripartizione firmato da tutti i proprietari (art. 33b cpv. 2 RRF). Il piano di ripartizione diviene indispensabile qualora, come accade nella fattispecie, la richiesta di iscrizione della proprietà per piani sia anteriore alla costruzione dell'edificio (art. 33c cpv. 1 RRF). Al compimento dell'edificio il predetto piano dev'essere, ove occorre, ripresentato rettificato (art. 33c cpv. 3 RRF). Ma tale piano non è che uno strumento destinato a precisare il contenuto del diritto reale e non partecipa alla fede pubblica del registro fondiario. Non esiste neppure la garanzia di un'identità fra la situazione reale e il piano di ripartizione, inoltre nemmeno l'acquisto di una quota di comproprietà può essere fondata sulle indicazioni di quest'ultimo (MEIER-HAYOZ/REY, Commentario bernese, n. 50-55 all'art. 712d CC e rinvii). Già per questo motivo il piano di ripartizione non può costituire una base giuridica sufficiente ai fini della separazione tra parti comuni e parti soggette al diritto esclusivo. La sua funzione, destinata a facilitare la descrizione delle quote di proprietà sui fogli del registro fondiario e a evitare formule troppo lunghe o complicate, deve limitarsi a precisare l'ubicazione delle parti oggetto del diritto esclusivo nell'ambito dell'edificio sottoposto al regime della proprietà per piani.
b) Quando, come nel caso in esame, le parti che prima erano considerate comuni sono attribuite in diritto esclusivo, si è in presenza di una modifica nei rapporti di proprietà risultanti dall'atto costitutivo e non semplicemente di un cambiamento nell'ubicazione o nella configurazione di una quota. Una siffatta modifica esige però la stessa forma dell'atto costitutivo - che è poi quella prevista per ogni trasferimento contrattuale di proprietà fondiaria - ossia l'atto pubblico. Del resto questa soluzione è conforme alla regola generale contemplata dall'art. 12 CO. Attraverso l'attribuzione di una parte finora considerata comune ad un'unità di piano, i diritti di tutti i comproprietari subiscono una limitazione (MEIER-HAYOZ/REY, op.cit., n. 43 all'art. 712e CC). Contrariamente all'opinione dei ricorrenti, non si giustifica restringere l'esigenza dell'atto pubblico alla sola ipotesi del cambiamento di valore delle quote, quando vi è una modifica tra parti comuni e parti oggetto del diritto esclusivo (cfr. FRIEDRICH, Das Stockwerkeigentum, Reglement für die Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer, 2 ed., n. 16 al § 5 e Praktische Fragen im Zusammenhang mit der Begründung von Stockwerkeigentum, in ZBGR 1966 pag. 327). Infatti le citazioni di dottrina riportate nel gravame non hanno la portata che i ricorrenti vorrebbero loro attribuire. Il fatto che vi sia menzionato con maggior frequenza, ai fini del rispetto della forma dell'atto pubblico, il cambiamento di valore delle quote non significa che si possa rinunciare a tale forma allorché la trasformazione di parti comuni in parti oggetto di un diritto esclusivo non sia accompagnata da un cambiamento della tabella millesimale. Infatti come sottolinea il predetto autore, di decisiva importanza, giusta gli art. 712e cpv. 1 CC e 33b cpv. 1 RRF, è la delimitazione fra parti comuni e parti oggetto del diritto esclusivo (FRIEDRICH, op.cit., in ZBGR 1966 pag. 324). È perciò consono alla natura e allo spirito dell'istituto che la forma prevista dall'atto costitutivo sia rispettata nei casi in cui la separazione fra le singole parti sia successivamente modificata, con la conseguenza di stabilire rapporti di proprietà che non sono più quelli dell'atto iniziale. Il giudizio impugnato va pertanto confermato e il ricorso dev'essere respinto. | it | Iscrizione definitiva di una proprietà per piani. Modifica della ripartizione fra parti comuni e parti oggetto del diritto esclusivo. Per l'iscrizione definitiva di una proprietà per piani, la cui suddivisione fra parti comuni e parti oggetto del diritto esclusivo è stata modificata con la costruzione dell'edificio, non è sufficiente allegare un piano di ripartizione firmato da tutti i comproprietari, ma occorre presentare un atto pubblico che indica la nuova suddivisione. | it | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-291%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,296 | 118 II 295 | 118 II 295
Sachverhalt ab Seite 295
Für Arbeiten an drei Mehrfamilienhäusern des in Davos wohnhaften Hans C. klagte die A. C. SA am 12. April 1988 beim Bezirksgericht Oberlandquart gegen C. auf Zahlung von Werklohn. Das Bezirksgericht liess die Ausmasse, welche die Klägerin ihren Unternehmerrechnungen zugrundegelegt hatte, durch einen Experten überprüfen. Dieser bestätigte die Richtigkeit der Ausmasse weitgehend und hielt insbesondere fest, dass die bei drei Rechnungspositionen aufgrund von Ziffer 7.44 SIA-Norm 243 (Verputzte Aussenwärmedämmung) vorgenommenen Zuschläge zu den Ausmassen korrekt seien. Gestützt auf die überprüften Rechnungen hiess das Bezirksgericht die Klage am 9. August 1990 für Fr. 146'788.-- gut. Das Kantonsgericht Graubünden reduzierte den zugesprochenen Betrag auf Fr. 126'227.75. Die vom Beklagten gegen das kantonsgerichtliche Urteil vom 23. Oktober 1991 erhobene Berufung heisst das Bundesgericht teilweise gut und spricht der Klägerin Fr. 107'485.05 zu.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Zu prüfen bleibt die Rüge des Beklagten, das Kantonsgericht sei bei der Festsetzung des Werklohns zu Unrecht von der Anwendbarkeit der SIA-Norm 243 ausgegangen, weshalb für die drei Rechnungspositionen 4, 5.50 und 6.3 nur auf die effektiven Ausmasse ohne Zuschläge nach Ziff. 7.44 dieser Norm abgestellt werden dürfe.
a) Wie in einem neuesten Entscheid (BGE 117 II 284 E. 4b) ausgeführt worden ist, anerkennt das Bundesgericht die vom Schweizerischen Ingenieur- und Architekten-Verein herausgegebenen Normen, denen die Bedeutung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen zukommt, nicht als regelbildende Übung und stellt darauf nur ab, wenn die Parteien sie zum Vertragsinhalt erhoben haben (BGE 107 II 178 E. 1; vgl. auch BGE 109 II 452 Nr. 96). Vorgeformte Vertragsinhalte können zwar Ausdruck der Verkehrsauffassung oder -übung sein. Zu vermuten ist dies aber nicht, sondern muss im Einzelfall nachgewiesen werden (JÄGGI/GAUCH, N. 403 zu Art. 18 OR; KRAMER, N. 33 zu Art. 18 OR; GAUCH, Der Werkvertrag, 3. A. 1985, S. 64 f. Rz. 225, S. 67 f. Rz. 238 f.; GAUCH in: Kommentar zur SIA-Norm 118, S. 24 ff. Rz. 2; MERZ, ZBJV 114/1978 S. 540 f.).
b) Die Parteien haben die SIA-Norm 243 unstreitig nicht in den Werkvertrag übernommen. Das Kantonsgericht hält sie trotzdem für massgeblich, weil die einschlägige Ziffer 7.44 lediglich technische Anweisungen darüber enthalte, wie nicht oder schwer messbare Ausmasse zu ermitteln seien. Träfe diese Auffassung zu und gäbe Ziffer 7.44 nur eine übliche Messmethode wieder, dann hätte die Vorinstanz mit der Bestimmung des streitigen Ausmasses der drei Rechnungspositionen eine tatsächliche Feststellung getroffen, die im Berufungsverfahren nicht zu überprüfen wäre (Art. 63 Abs. 2 OG). Um eine vereinfachte Messmethode, die den Unternehmer in gewissen Fällen von der genauen Feststellung des effektiven Ausmasses entbinden würde, handelt es sich indessen nicht. Ziffer 7.44 berechtigt den Unternehmer vielmehr zu Zuschlägen zum festgestellten Ausmass für Aussenisolationsarbeiten in gewissen Bereichen (Anschlüsse an Fensterbänken, Ecken mit Kantenabrundungen, runde Bauteile und Untersichten). Offensichtlich ist diese Regelung auf schwierigere Arbeiten zugeschnitten, für die der Unternehmer eine zusätzliche Vergütung soll beanspruchen können. Eine solche von einem interessierten Berufsverband einseitig erlassene Bestimmung zur Festsetzung der Werklohnhöhe hätte aber zu ihrer Verbindlichkeit der ausdrücklichen Übernahme in den Werkvertrag bedurft (JÄGGI/GAUCH, N. 403 zu Art. 18 OR).
Eine Übernahme wäre selbst dann erforderlich gewesen, wenn Ziffer 7.44 bloss eine erleichterte Feststellung der Ausmasse bezwecken würde. Zwar können technische Usanzen im Gegensatz zu rechtlichen Verbandsnormen auch ohne ausdrückliche Übernahme die Auslegung von Parteierklärungen bestimmen, sofern sie die massgebende Verkehrssitte konkretisieren (KRAMER, N. 105 zu Art. 1 OR). Die zahlreichen Regeln, welche die Praxis zur Ermittlung der nach Einheitspreisen zu vergütenden Menge entwickelt hat und die sich auch in verschiedenen SIA-Normen finden, gehören jedoch nicht dazu. Als Grundlage für die Berechnung des geschuldeten Werklohns dürfen sie dem Bauherrn nur entgegenhalten werden, wenn die Parteien sie vereinbart haben (GAUCH, Der Werkvertrag, S. 184 Rz. 641). Das gilt erst recht für diejenigen Regeln, die es dem Unternehmer ermöglichen, vom tatsächlichen Ausmass abzuweichen, darf doch der Bauherr ohne gegenteilige Abmachung annehmen, dass ihm die effektiv erbrachten Leistungen berechnet werden. | de | Art. 1 und Art. 18 OR. Übernahmebedürftigkeit von SIA-Normen. Als Grundlage für die Bestimmung des geschuldeten Werklohns bedürfen auch technische Regeln zur Ermittlung der nach Einheitspreisen zu vergütenden Menge der Übernahme in den Werkvertrag. Das gilt erst recht für Regeln, die dem Unternehmer ein Abweichen vom tatsächlichen Ausmass gestatten (E. 2). | de | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-295%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,297 | 118 II 295 | 118 II 295
Sachverhalt ab Seite 295
Für Arbeiten an drei Mehrfamilienhäusern des in Davos wohnhaften Hans C. klagte die A. C. SA am 12. April 1988 beim Bezirksgericht Oberlandquart gegen C. auf Zahlung von Werklohn. Das Bezirksgericht liess die Ausmasse, welche die Klägerin ihren Unternehmerrechnungen zugrundegelegt hatte, durch einen Experten überprüfen. Dieser bestätigte die Richtigkeit der Ausmasse weitgehend und hielt insbesondere fest, dass die bei drei Rechnungspositionen aufgrund von Ziffer 7.44 SIA-Norm 243 (Verputzte Aussenwärmedämmung) vorgenommenen Zuschläge zu den Ausmassen korrekt seien. Gestützt auf die überprüften Rechnungen hiess das Bezirksgericht die Klage am 9. August 1990 für Fr. 146'788.-- gut. Das Kantonsgericht Graubünden reduzierte den zugesprochenen Betrag auf Fr. 126'227.75. Die vom Beklagten gegen das kantonsgerichtliche Urteil vom 23. Oktober 1991 erhobene Berufung heisst das Bundesgericht teilweise gut und spricht der Klägerin Fr. 107'485.05 zu.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Zu prüfen bleibt die Rüge des Beklagten, das Kantonsgericht sei bei der Festsetzung des Werklohns zu Unrecht von der Anwendbarkeit der SIA-Norm 243 ausgegangen, weshalb für die drei Rechnungspositionen 4, 5.50 und 6.3 nur auf die effektiven Ausmasse ohne Zuschläge nach Ziff. 7.44 dieser Norm abgestellt werden dürfe.
a) Wie in einem neuesten Entscheid (BGE 117 II 284 E. 4b) ausgeführt worden ist, anerkennt das Bundesgericht die vom Schweizerischen Ingenieur- und Architekten-Verein herausgegebenen Normen, denen die Bedeutung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen zukommt, nicht als regelbildende Übung und stellt darauf nur ab, wenn die Parteien sie zum Vertragsinhalt erhoben haben (BGE 107 II 178 E. 1; vgl. auch BGE 109 II 452 Nr. 96). Vorgeformte Vertragsinhalte können zwar Ausdruck der Verkehrsauffassung oder -übung sein. Zu vermuten ist dies aber nicht, sondern muss im Einzelfall nachgewiesen werden (JÄGGI/GAUCH, N. 403 zu Art. 18 OR; KRAMER, N. 33 zu Art. 18 OR; GAUCH, Der Werkvertrag, 3. A. 1985, S. 64 f. Rz. 225, S. 67 f. Rz. 238 f.; GAUCH in: Kommentar zur SIA-Norm 118, S. 24 ff. Rz. 2; MERZ, ZBJV 114/1978 S. 540 f.).
b) Die Parteien haben die SIA-Norm 243 unstreitig nicht in den Werkvertrag übernommen. Das Kantonsgericht hält sie trotzdem für massgeblich, weil die einschlägige Ziffer 7.44 lediglich technische Anweisungen darüber enthalte, wie nicht oder schwer messbare Ausmasse zu ermitteln seien. Träfe diese Auffassung zu und gäbe Ziffer 7.44 nur eine übliche Messmethode wieder, dann hätte die Vorinstanz mit der Bestimmung des streitigen Ausmasses der drei Rechnungspositionen eine tatsächliche Feststellung getroffen, die im Berufungsverfahren nicht zu überprüfen wäre (Art. 63 Abs. 2 OG). Um eine vereinfachte Messmethode, die den Unternehmer in gewissen Fällen von der genauen Feststellung des effektiven Ausmasses entbinden würde, handelt es sich indessen nicht. Ziffer 7.44 berechtigt den Unternehmer vielmehr zu Zuschlägen zum festgestellten Ausmass für Aussenisolationsarbeiten in gewissen Bereichen (Anschlüsse an Fensterbänken, Ecken mit Kantenabrundungen, runde Bauteile und Untersichten). Offensichtlich ist diese Regelung auf schwierigere Arbeiten zugeschnitten, für die der Unternehmer eine zusätzliche Vergütung soll beanspruchen können. Eine solche von einem interessierten Berufsverband einseitig erlassene Bestimmung zur Festsetzung der Werklohnhöhe hätte aber zu ihrer Verbindlichkeit der ausdrücklichen Übernahme in den Werkvertrag bedurft (JÄGGI/GAUCH, N. 403 zu Art. 18 OR).
Eine Übernahme wäre selbst dann erforderlich gewesen, wenn Ziffer 7.44 bloss eine erleichterte Feststellung der Ausmasse bezwecken würde. Zwar können technische Usanzen im Gegensatz zu rechtlichen Verbandsnormen auch ohne ausdrückliche Übernahme die Auslegung von Parteierklärungen bestimmen, sofern sie die massgebende Verkehrssitte konkretisieren (KRAMER, N. 105 zu Art. 1 OR). Die zahlreichen Regeln, welche die Praxis zur Ermittlung der nach Einheitspreisen zu vergütenden Menge entwickelt hat und die sich auch in verschiedenen SIA-Normen finden, gehören jedoch nicht dazu. Als Grundlage für die Berechnung des geschuldeten Werklohns dürfen sie dem Bauherrn nur entgegenhalten werden, wenn die Parteien sie vereinbart haben (GAUCH, Der Werkvertrag, S. 184 Rz. 641). Das gilt erst recht für diejenigen Regeln, die es dem Unternehmer ermöglichen, vom tatsächlichen Ausmass abzuweichen, darf doch der Bauherr ohne gegenteilige Abmachung annehmen, dass ihm die effektiv erbrachten Leistungen berechnet werden. | de | Art. 1 et art. 18 CO. Nécessité d'intégrer les normes SIA au contrat. Entrant dans le calcul du prix de l'ouvrage, des normes techniques servant à établir les quantités à rémunérer selon des prix unitaires doivent aussi être intégrées au contrat. Cela vaut à plus forte raison pour les règles qui permettent à l'entrepreneur de s'écarter des métrés effectifs (consid. 2). | fr | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-295%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,298 | 118 II 295 | 118 II 295
Sachverhalt ab Seite 295
Für Arbeiten an drei Mehrfamilienhäusern des in Davos wohnhaften Hans C. klagte die A. C. SA am 12. April 1988 beim Bezirksgericht Oberlandquart gegen C. auf Zahlung von Werklohn. Das Bezirksgericht liess die Ausmasse, welche die Klägerin ihren Unternehmerrechnungen zugrundegelegt hatte, durch einen Experten überprüfen. Dieser bestätigte die Richtigkeit der Ausmasse weitgehend und hielt insbesondere fest, dass die bei drei Rechnungspositionen aufgrund von Ziffer 7.44 SIA-Norm 243 (Verputzte Aussenwärmedämmung) vorgenommenen Zuschläge zu den Ausmassen korrekt seien. Gestützt auf die überprüften Rechnungen hiess das Bezirksgericht die Klage am 9. August 1990 für Fr. 146'788.-- gut. Das Kantonsgericht Graubünden reduzierte den zugesprochenen Betrag auf Fr. 126'227.75. Die vom Beklagten gegen das kantonsgerichtliche Urteil vom 23. Oktober 1991 erhobene Berufung heisst das Bundesgericht teilweise gut und spricht der Klägerin Fr. 107'485.05 zu.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Zu prüfen bleibt die Rüge des Beklagten, das Kantonsgericht sei bei der Festsetzung des Werklohns zu Unrecht von der Anwendbarkeit der SIA-Norm 243 ausgegangen, weshalb für die drei Rechnungspositionen 4, 5.50 und 6.3 nur auf die effektiven Ausmasse ohne Zuschläge nach Ziff. 7.44 dieser Norm abgestellt werden dürfe.
a) Wie in einem neuesten Entscheid (BGE 117 II 284 E. 4b) ausgeführt worden ist, anerkennt das Bundesgericht die vom Schweizerischen Ingenieur- und Architekten-Verein herausgegebenen Normen, denen die Bedeutung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen zukommt, nicht als regelbildende Übung und stellt darauf nur ab, wenn die Parteien sie zum Vertragsinhalt erhoben haben (BGE 107 II 178 E. 1; vgl. auch BGE 109 II 452 Nr. 96). Vorgeformte Vertragsinhalte können zwar Ausdruck der Verkehrsauffassung oder -übung sein. Zu vermuten ist dies aber nicht, sondern muss im Einzelfall nachgewiesen werden (JÄGGI/GAUCH, N. 403 zu Art. 18 OR; KRAMER, N. 33 zu Art. 18 OR; GAUCH, Der Werkvertrag, 3. A. 1985, S. 64 f. Rz. 225, S. 67 f. Rz. 238 f.; GAUCH in: Kommentar zur SIA-Norm 118, S. 24 ff. Rz. 2; MERZ, ZBJV 114/1978 S. 540 f.).
b) Die Parteien haben die SIA-Norm 243 unstreitig nicht in den Werkvertrag übernommen. Das Kantonsgericht hält sie trotzdem für massgeblich, weil die einschlägige Ziffer 7.44 lediglich technische Anweisungen darüber enthalte, wie nicht oder schwer messbare Ausmasse zu ermitteln seien. Träfe diese Auffassung zu und gäbe Ziffer 7.44 nur eine übliche Messmethode wieder, dann hätte die Vorinstanz mit der Bestimmung des streitigen Ausmasses der drei Rechnungspositionen eine tatsächliche Feststellung getroffen, die im Berufungsverfahren nicht zu überprüfen wäre (Art. 63 Abs. 2 OG). Um eine vereinfachte Messmethode, die den Unternehmer in gewissen Fällen von der genauen Feststellung des effektiven Ausmasses entbinden würde, handelt es sich indessen nicht. Ziffer 7.44 berechtigt den Unternehmer vielmehr zu Zuschlägen zum festgestellten Ausmass für Aussenisolationsarbeiten in gewissen Bereichen (Anschlüsse an Fensterbänken, Ecken mit Kantenabrundungen, runde Bauteile und Untersichten). Offensichtlich ist diese Regelung auf schwierigere Arbeiten zugeschnitten, für die der Unternehmer eine zusätzliche Vergütung soll beanspruchen können. Eine solche von einem interessierten Berufsverband einseitig erlassene Bestimmung zur Festsetzung der Werklohnhöhe hätte aber zu ihrer Verbindlichkeit der ausdrücklichen Übernahme in den Werkvertrag bedurft (JÄGGI/GAUCH, N. 403 zu Art. 18 OR).
Eine Übernahme wäre selbst dann erforderlich gewesen, wenn Ziffer 7.44 bloss eine erleichterte Feststellung der Ausmasse bezwecken würde. Zwar können technische Usanzen im Gegensatz zu rechtlichen Verbandsnormen auch ohne ausdrückliche Übernahme die Auslegung von Parteierklärungen bestimmen, sofern sie die massgebende Verkehrssitte konkretisieren (KRAMER, N. 105 zu Art. 1 OR). Die zahlreichen Regeln, welche die Praxis zur Ermittlung der nach Einheitspreisen zu vergütenden Menge entwickelt hat und die sich auch in verschiedenen SIA-Normen finden, gehören jedoch nicht dazu. Als Grundlage für die Berechnung des geschuldeten Werklohns dürfen sie dem Bauherrn nur entgegenhalten werden, wenn die Parteien sie vereinbart haben (GAUCH, Der Werkvertrag, S. 184 Rz. 641). Das gilt erst recht für diejenigen Regeln, die es dem Unternehmer ermöglichen, vom tatsächlichen Ausmass abzuweichen, darf doch der Bauherr ohne gegenteilige Abmachung annehmen, dass ihm die effektiv erbrachten Leistungen berechnet werden. | de | Art. 1 e art. 18 CO. Necessità di integrare le norme SIA al contratto. Quale criterio per la fissazione del prezzo dell'opera, necessita pure l'applicazione di regole tecniche che permettono di stabilire le quantità da remunerare secondo prezzi unitari. Ciò vale in particolare per quelle regole che consentono all'appaltatore di scostarsi dalle misure effettive (consid. 2). | it | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-295%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 298
Im Jahre 1981 war S. Mehrheitsaktionär der S. AG. Er hielt sämtliche 142 Namenaktien zum Nennwert von Fr. 500.-- sowie 189 der 429 Namenaktien zum Nennwert von Fr. 1'000.--. Am 23. September 1981 schloss er mit I. einen Vertrag über den Verkauf von Aktien, verbunden mit verschiedenen Kaufs- und Rückkaufsrechten. Gemäss Art. 2 dieses Vertrages verkaufte S. seine 142 Namenaktien zum Nennwert von Fr. 500.-- für insgesamt Fr. ... an I. Der Kaufpreis wurde beglichen und der Käufer im Aktienbuch eingetragen. Art. 3 sah für 148 der Namenaktien zum Nennwert von Fr. 1'000.-- ein zeitlich gestaffeltes Kaufsrecht vor. Danach durfte I. einerseits das Kaufsrecht bis spätestens Ende 1987 ausüben, konnte anderseits aber das absolute Mehr von 286 der Total 571 Stimmen erst ab Januar 1986 erlangen. Den Kaufpreis setzten die Parteien in einer Zusatzvereinbarung auf Fr. ... je Namenaktie fest. In Art. 4 des Hauptvertrages behielt sich S. ein zeitlich befristetes Rückkaufsrecht an sämtlichen Aktien für den Fall vor, dass I. sein Kaufsrecht bis Ende 1987 nicht vollständig ausüben sollte. I. war vom 1. Februar 1981 bis 28. Februar 1986 in der S. AG angestellt; er teilte sich anfänglich mit S. in die Aufgabe der Geschäftsführung, die ihm dann in den Jahren 1984 und 1985 allein oblag.
Am 2. April 1986 übte I. sein Kaufsrecht an den 148 Namenaktien aus. Mit Schreiben vom 24. April und vom 25. Juni 1986 stellte sich S. auf den Standpunkt, er sei an den Vertrag nicht gebunden. Im September 1986 klagte I. daher gegen S. auf Übertragung der 148 Namenaktien gemäss Art. 3 des Vertrages gegen Bezahlung des in der Zusatzvereinbarung festgelegten Kaufpreises. Der Beklagte hielt der Klage entgegen, er habe sich in einem wesentlichen Irrtum über die Eignung des Klägers als Geschäftsführer befunden. In dieser Funktion habe der Kläger seine Pflichten verletzt und völlig versagt. Er habe das Unternehmen so schlecht geführt, dass es in die Verlustzone geraten sei. Sein Verhalten habe Sinn und Geist des Vertrages, mit dem die Nachfolge in der S. AG hätte sichergestellt werden sollen, widersprochen. Das Walliser Kantonsgericht wies die Klage am 20. Februar 1991 ab.
Auf Berufung des Klägers heisst das Bundesgericht die Klage gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Vorinstanz und Parteien sind sich zu Recht darüber einig, dass der vom Beklagten geltend gemachte Irrtum nicht unter Art. 24 Abs. 1 Ziff. 2 OR fällt. Diese Bestimmung regelt im Gegensatz zur früheren Fassung gemäss Art. 20 aOR einzig den Irrtum über die Identität und nicht denjenigen über die Eigenschaften des Vertragspartners. Dieser Irrtum kann lediglich als Grundlagenirrtum im Sinne von Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR in Betracht fallen, sofern er das qualifizierende Kriterium der objektiven Wesentlichkeit erfüllt; andernfalls bleibt er ein gemäss Art. 24 Abs. 2 OR unbeachtlicher Motivirrtum (BECKER, N 9 und OSER/SCHÖNENBERGER, N 24 zu Art. 24 OR; GUHL/MERZ/KOLLER, Das schweizerische Obligationenrecht, 8. Auflage, S. 131; VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts, Band I, 3. Auflage, S. 304 f.; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, S. 222; BUCHER, Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts, 2. Auflage, S. 200 f.).
Das Kantonsgericht ist zum Schluss gelangt, der Irrtum, auf den sich der Beklagte berufe, erfülle alle Merkmale eines Grundlagenirrtums. Der Kläger bringt in seiner Berufung demgegenüber vor, von einem wesentlichen Irrtum könne nicht die Rede sein. Dass sich die Hoffnungen und Erwartungen des Beklagten nicht erfüllt hätten, lasse sich nach Rechtsprechung und Lehre nicht als Irrtum ausgeben. Ob der Irrtum des Beklagten als wesentlich im Sinne von Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR anzusehen ist, ist eine Rechtsfrage, die das Bundesgericht im Berufungsverfahren frei prüft.
a) Die Vorinstanz ist bei ihrer Beurteilung von einem Irrtum über einen im Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch nicht gegebenen, künftigen Sachverhalt ausgegangen. Nicht nur der Misserfolg des Klägers als Geschäftsführer, sondern auch die Ursache seines Scheiterns habe in der Zukunft gelegen. Es treffe nicht zu, dass der Kläger aufgrund seiner vorbestandenen Eignung und Veranlagung zwar den Anforderungen an einen beaufsichtigten Mitarbeiter in leitender Stellung, nicht aber der Aufgabe eines auf sich gestellten alleinigen Geschäftsführers gewachsen gewesen sei. Vielmehr habe sich seine Einstellung gewandelt, und es sei gar eine nicht mehr zu behebende Veränderung in seinen charakterlichen Eigenschaften eingetreten. Dieser bezogen auf den Vertragsschluss in zweifacher Hinsicht zukünftige Sachverhalt hat das Kantonsgericht folgerichtig bewogen, sich mit der Frage der rechtlichen Erheblichkeit eines solchen in die Zukunft gerichteten Irrtums zu befassen.
b) Ob und wieweit ein Grundlagenirrtum auch der falschen Vorstellung über einen künftigen Sachverhalt entspringen kann, ist umstritten (Übersicht über die hauptsächlichsten Lehrmeinungen in GAUCH/SCHLUEP, Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts, Band I, 5. Auflage, Rz. 799 f. und bei KLAUSBERGER, Die Willensmängel im schweizerischen Vertragsrecht, Diss. Zürich 1989, S. 59 Fn. 282-284). Die bundesgerichtliche Praxis mündet in BGE 109 II 109 ff., wo ihre Entwicklung ausführlich dargestellt wird. In diesem Entscheid schliesst das Bundesgericht einen Irrtum über einen künftigen Sachverhalt dann nicht aus, wenn beide Vertragsparteien die Verwirklichung als sicher angesehen haben, verwirft ihn jedoch von vornherein gegenüber blossen Hoffnungen, übertriebenen Erwartungen und Spekulationen.
Kritik hat die Rechtsprechung nicht nur seitens grundsätzlicher Gegner der Mitbeachtung eines zukünftigen Sachverhalts erfahren (GAUCH/SCHLUEP, a.a.O., Rz. 801). Selbst Befürworter beanstanden das Erfordernis, dass eine beiden Parteien gemeinsame sichere Vorstellung bestanden haben muss, dass also die Anerkennung des Irrtums der einen Partei vom Irrtum auch der andern abhängig sein soll (GUHL/MERZ/KOLLER, a.a.O., S. 132 und 134; KLAUSBERGER, a.a.O., S. 61). Der Einwand ist insofern berechtigt, als das Bundesgericht diesbezüglich in verschiedenen Entscheiden (BGE 109 II 110 f., 324, BGE 113 II 27) den Eindruck erweckt hat, beide Parteien müssten sich über den betreffenden Sachverhalt geirrt haben. Ein Grundlagenirrtum kann jedoch auch dann vorliegen, wenn zwar nur die sich auf den Irrtum berufende Partei fälschlicherweise annahm, ein zukünftiges Ereignis sei sicher, aber auch die Gegenpartei nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr hätte erkennen müssen, dass die Sicherheit für die andere Partei Vertragsvoraussetzung war (BGE 117 II 224; BUCHER, a.a.O., S. 204 Fn. 40).
c) Unerlässliche Voraussetzung für eine erfolgreiche Berufung auf einen Grundlagenirrtum bleibt indes, dass es sich dabei um einen Irrtum über eine objektiv wesentliche Vertragsgrundlage und nicht bloss um eine auf Hoffnung gründende spekulative Erwartung gehandelt hat. Der Irrende muss sich m. a. W. über einen bestimmten Sachverhalt geirrt haben, den er nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr als notwendige Vertragsgrundlage betrachten durfte (BGE 113 II 27).
aa) Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall nicht gegeben. Dass sich eine Person in einer ihr übertragenen Funktion bewähren werde, kann hier wie andernorts nicht als unumstösslich feststehendes Ereignis angesehen werden. Auch wenn Vorabklärungen und betriebliches Umfeld zu einer günstigen Prognose berechtigen, steht der tatsächliche Erfolg nie mit Gewissheit fest. Ein mehr oder minder grosser Unsicherheitsfaktor musste bei objektiver Betrachtung auch vom Beklagten in seine Beurteilung einbezogen werden. Aufgrund ähnlicher Überlegungen hat das Bundesgericht beispielsweise die Annahme, eine Erfindung werde sich gewinnbringend verwerten lassen, oder ein Fabrikgebäude bleibe weiterhin einer rationellen Produktion zugänglich, nicht als unumstösslich feststehende Vertragsgrundlage gelten lassen. Die Irrtumsanfechtung steht nicht als Versicherung gegen eine unvorhergesehen schlechte Entwicklung zur Verfügung (GUGGENHEIM, le droit suisse des contrats, Band I, 1991, S. 156).
bb) Nicht anders verhielte es sich, wenn man den für die Vertragschliessenden massgeblichen Sachverhalt entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht in einer zukünftigen, sondern in einer bereits aktuellen Gegebenheit erblicken wollte, nämlich in der schon vorhandenen, aber erst später offenbar gewordenen Nichteignung des Klägers. Mit dem Umstand, dass er nicht optimal für alle höheren Aufgaben geeignet sein könnte, war als Möglichkeit von Anfang an zu rechnen. Das Gegenteil konnte daher vernünftigerweise nicht eine notwendige Vertragsgrundlage bilden.
cc) Bei der Annahme, die massgebliche Vorstellung des Beklagten knüpfe an das unerwartete künftige Ereignis einer Charakterwandlung an, gilt es schliesslich folgendes zu bedenken: Der vom Kantonsgericht offensichtlich nicht aufgrund des Beweisergebnisses, sondern der allgemeinen Lebenserfahrung gezogene Schluss, die Nichteignung des Klägers stehe endgültig fest, der Erfolg des Unternehmens lasse sich unter seiner Leitung daher nicht mehr herbeiführen, lässt sich gerade bei Annahme einer charakterlichen Entwicklung nicht aufrechterhalten. Hat eine Entwicklung in die eine Richtung stattgefunden, so ist sie auch in die andere möglich. Der Sachverhalt, über den sich der Beklagte geirrt haben will, stünde diesfalls noch gar nicht fest und könnte nicht zur Begründung eines Irrtums herangezogen werden (BGE 109 II 112).
Aus allen diesen Gründen hat die Vorinstanz somit in Verletzung von Bundesrecht den Irrtum des Beklagten als wesentlich und den Vertrag als für ihn unverbindlich betrachtet. Dass dem Zuspruch der Klage bei Verneinung eines Grundlagenirrtums etwas entgegenstehen würde, wird weder behauptet noch ist dies ersichtlich. Die Berufungsantwort enthält insbesondere auch keinen Eventualantrag für den Fall der grundsätzlichen Gutheissung des klägerischen Rechtsbegehrens. | de | Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR. Irrtum in bezug auf einen künftigen Sachverhalt. Voraussetzung für das Vorliegen eines Grundlagenirrtums ist, dass einerseits die sich auf den Irrtum berufende Partei fälschlicherweise annahm, ein zukünftiges Ereignis sei sicher, und anderseits auch die Gegenpartei nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr hätte erkennen müssen, dass die Sicherheit für die andere Partei Vertragsvoraussetzung war. Dabei muss es sich um einen Irrtum über eine objektiv wesentliche Vertragsgrundlage gehandelt haben (E. 2). | de | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-297%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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