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34,400 | 118 II 447 | 118 II 447
Sachverhalt ab Seite 448
A.- a) Par contrat du 4 mars 1980, débutant le 2 novembre 1979, G. s'est assuré auprès de la Société d'assurances X. en qualité de détenteur d'un véhicule automobile, pour les prestations de responsabilité civile, casco et accidents. La police prévoyait un capital de 60'000 francs en cas d'invalidité permanente, l'indemnité étant fixée selon le barème prévu par les conditions générales.
Le 3 avril 1980, G. a été victime d'un accident de la circulation. Le 6 octobre 1981, l'assureur lui a versé à ce titre une indemnité pour perte de gain et une indemnité journalière d'hospitalisation. De son côté, la CNA a liquidé le cas le 18 novembre 1982 en allouant une rente d'invalidité fondée sur une "incapacité de travail de 10%" (art. 76 et 77 LAMA).
b) Le 29 mai 1986, G. s'est blessé lors de son travail à la cheville gauche. Le 1er juin, puis le 16 août 1989, il est intervenu auprès de sa compagnie d'assurances, en faisant valoir que si l'invalidité consécutive au second accident était imputable en tout ou en partie au premier, elle pourrait être amenée à lui verser des prestations. L'assureur a excipé alors de la prescription.
B.- Par demande du 26 octobre 1990 à la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois, G. a ouvert action contre la Société d'assurances X., en paiement de 45'000 francs plus intérêts à 5% dès le 4 avril 1980, subsidiairement dès le 30 mai 1986.
La défenderesse a invoqué derechef la prescription. Par convention de procédure des 12 avril/29 mai 1991, les parties ont alors requis la Cour civile de juger préalablement si la prétention était prescrite à l'ouverture d'action.
C.- Par jugement du 31 mars 1992, la Cour civile, statuant sur la "question préjudicielle" de la prescription, a admis l'exception de la défenderesse (ch. I) et rejeté la demande (ch. II).
D.- G. exerce un recours en réforme au Tribunal fédéral contre ce jugement, dont il requiert la modification en ce sens que sa prétention n'était pas prescrite au 26 octobre 1990.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours et confirmé le jugement entrepris.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Selon le recourant, le jugement attaqué constitue non seulement une décision finale au sens de l'art. 48 OJ, mais également une décision préjudicielle au sens de l'art. 50 OJ, dont elle remplit les conditions. Le recours serait dès lors recevable à ce double titre.
L'intimée prétend au contraire que le recours est irrecevable. La décision entreprise est préjudicielle et ne tranche pas le fond de l'action; de plus, elle n'a pas été rendue en dernière instance cantonale, car elle pouvait faire l'objet d'un recours au Tribunal cantonal.
a) Contrairement à l'avis des parties, le jugement attaqué n'est pas une décision préjudicielle au sens de l'art. 50 OJ, disposition qui suppose que la juridiction cantonale ait tranché une question qui ne met pas un terme au litige. La décision préjudicielle s'oppose à cet égard à la décision finale (cf. POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, Berne 1990, n. 2.1 ad art. 50 OJ; MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zurich 1992, p. 89 No 64; WURZBURGER, Les conditions objectives du recours en réforme au Tribunal fédéral, thèse Lausanne 1964, p. 222 No 305; cf. ég. CORBOZ, Le recours immédiat contre une décision incidente, SJ 1991 p. 629 let. c). La décision attaquée serait certes préjudicielle si la Cour civile avait rejeté l'exception de prescription (ATF 97 II 137 consid. 1, ATF 93 II 244 consid. 1, ATF 91 III 99 consid. 1, ATF 89 II 29 consid. 1 et 403 consid. 1); or, elle l'a admise.
b) Selon l'art. 48 al. 1 OJ, le recours en réforme n'est en principe recevable qu'à l'encontre d'une décision finale, à savoir la décision par laquelle le juge statue sur le fond ou s'y refuse pour un motif qui empêche définitivement que la même prétention puisse être invoquée à nouveau (ATF 116 II 25 let. c, ATF 111 II 465 consid. 1a; POUDRET, op.cit., n. 1.1.2.1 ad art. 48 OJ; MESSMER/IMBODEN, op.cit., p. 90/91 No 65, et la jurisprudence citée par ces auteurs). Tel est le cas de la décision qui, admettant l'exception de prescription, rejette la demande au fond (ATF 111 II 56 consid. 1 et les arrêts cités). Mais encore faut-il que cette décision ne puisse plus faire l'objet d'un recours ordinaire de droit cantonal (art. 48 al. 1 in fine OJ).
bb) ... Au demeurant, le principe de procédure invoqué par l'intimée masque, en l'espèce, une question qui ressortit en réalité au droit fédéral. En effet, la prescription est une institution qui relève du droit matériel, et non de la procédure (ATF 75 II 66, ATF 74 II 36 let. c; VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, vol. II, 3e éd., Zurich 1974, p. 212; GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, vol. II, 5e éd., Zurich 1991, p. 236 No 3390; SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, vol. I, Berne 1975, p. 572; NABHOLZ, Verjährung und Verwirkung als Rechtsuntergangsgründe infolge Zeitablaufs, thèse Zurich 1958, p. 48). Le jugement qui accueille l'exception du défendeur ne prononce dès lors pas simplement l'irrecevabilité de la demande, mais bien son rejet au fond (GAUCH/SCHLUEP, op.cit., p. 251 No 3484; SPIRO, op.cit., p. 458; arrêt non publié R. c. Etablissements J. P. SA et Etat de Genève du 12 mai 1992, consid. 1). Le ch. II du dispositif de la décision attaquée n'est donc que la conséquence nécessaire de l'admission du moyen libératoire de l'intimée.
2. a) Selon l'art. 46 al. 1 LCA, les créances qui dérivent du contrat d'assurance se prescrivent par deux ans à dater "du fait d'où naît l'obligation".
La Cour civile rappelle que l'interprétation de cette disposition est controversée. Elle estime "que le délai de prescription court, en matière d'invalidité, dès que le bénéficiaire de la prestation remplit deux conditions cumulatives: il sait avec certitude qu'il est invalide et il connaît sommairement la prétention qu'il peut faire valoir contre l'assureur, même s'il ne connaît pas le degré de son invalidité".
aa) La jurisprudence du Tribunal fédéral ne paraît pas univoque sur cette question.
Dans un arrêt Zehnder du 2 avril 1942, le Tribunal fédéral a interprété l'art. 46 al. 1 LCA en ce sens que la prescription des droits découlant d'un contrat d'assurance contre les accidents court dès le jour de l'accident, et non pas dès l'échéance de la prétention ou la connaissance par l'assuré des faits justifiant sa demande d'indemnité. Cette conception s'appuie notamment sur les travaux préparatoires, d'où il résulte que le législateur a intentionnellement adopté une réglementation qui s'écarte du droit civil ordinaire, pour des motifs relevant de la technique de l'assurance et de la sécurité du droit (ATF 68 II 107 ss). Cette décision, expressément confirmée en 1955 (arrêt Brochut et consort c. Assurance Mutuelle Vaudoise du 6 mai 1955, RBA XI No 48 p. 267, considérant 3 non publié in ATF 81 II 155), est approuvée par une partie de la doctrine (ROELLI, Kommentar zum Schweizerischen Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, vol. I, Berne 1914, p. 559; KELLER, in ROELLI, Kommentar zum Schweizerischen Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, vol. I, 2e éd., Berne 1968, p. 667 ss; OSTERTAG/HIESTAND, Versicherungsvertrag, 2e éd., Zurich 1928, n. 4 ad art. 46 LCA; GUHL, Das Schweizerische Obligationenrecht, 5e éd., Zurich 1956, p. 851).
Modifiant sa jurisprudence le 14 mars 1974 dans l'arrêt Helvetia-Accidents c. hoirs de Marc Quennoz (ci-après: arrêt Quennoz), le Tribunal fédéral a jugé que dans l'assurance accidents, la prescription de la créance du bénéficiaire ne court, en cas de décès, que dès la date de celui-ci (ATF 100 II 45 ss consid. 2); le cas de la prestation payable en cas d'invalidité a toutefois été réservé (ATF 100 II 49). Le Tribunal fédéral a constaté que l'art. 46 al. 1 LCA peut aussi être compris en ce sens que la prescription court dès l'avènement des autres conditions que le sinistre, événement dommageable, "qui concrétisent le droit d'être indemnisé" - invalidité ou décès de l'assuré -, éléments qui "sont aussi indispensables à la naissance de la prétention que l'accident lui-même" (ATF 100 II 47 let. c). La solution selon laquelle la prescription court dès le jour de l'accident contribue à la sécurité juridique. Ce point de départ est ainsi déterminé de manière sûre et objective pour tous les intéressés; il ne dépend pas de facteurs subjectifs et il est clair même pour l'assuré qui n'a aucune connaissance juridique. Cette interprétation paraît toutefois trop absolue. Les considérations relatives à la sécurité du droit sont fondées avant tout en matière d'invalidité, dont la constatation est souvent difficile et dépend en partie d'une appréciation, bien que dans le système selon lequel la prescription ne court que dès la survenance de l'invalidité il ne soit pas nécessaire que toutes les conséquences financières de l'accident soient déjà connues dans le détail (ATF 100 II 47 let. d). Se référant enfin à l'art. 83 al. 1 LCR, le Tribunal fédéral a déduit de cette disposition que le législateur ne considère plus qu'il s'impose, notamment pour des motifs de technique de l'assurance, de faire courir le délai de prescription depuis le jour de l'accident (ATF 100 II 48 /49). Un arrêt postérieur rappelle ces principes (ATF 106 II 137 et 139/140 let. e).
Récemment, le Tribunal fédéral a affirmé que le délai de prescription de l'art. 46 al. 1 LCA, pour la prestation prévue par une assurance sur la vie en cas d'incapacité de gain, court dès l'événement dommageable, et non dès l'exigibilité de la créance (cf. art. 130 al. 1 CO) ou la connaissance des faits propres à justifier la prétention (arrêt Compagnia di assicurazioni sulla vita X. c. Y. du 5 août 1985, RBA XV No 71 p. 368, considérant 4 non publié in ATF 111 II 501). Selon l'autorité cantonale, un dernier arrêt aurait considéré que le délai de prescription commence à courir, pour le dommage causé par un accident, dès le moment où le bénéficiaire de la prestation est conscient de son état et a une connaissance sommaire de sa prétention (arrêt D. c. Mobiliare Svizzera du 6 mai 1986, RBA XVI No 30 p. 165). On peut cependant en douter. Certes, le Tribunal fédéral rappelle bien que, selon la cour cantonale, le délai de l'art. 46 al. 1 LCA court dès que le bénéficiaire de la prestation est conscient de son état et a une connaissance sommaire de sa prétention; mais il se borne à relever que cette opinion - en soi évidente ("in sé ovvia") - est partagée par le recourant. Il paraît dès lors douteux qu'il ait entendu trancher la question du dies a quo du délai, d'autant que le recours a été déclaré irrecevable.
bb) D'une manière générale, les juridictions cantonales paraissent s'en tenir à la solution de l'arrêt Zehnder (cf. ROELLI/KELLER, op.cit., p. 668 n. 7 et la jurisprudence citée). Certaines l'ont toutefois rejetée.
Antérieurement à cette décision, la Cour d'appel tessinoise a jugé que le délai de prescription de l'art. 46 al. 1 LCA, pour la prestation due en cas d'invalidité consécutive à un accident, ne court pas dès le jour de ce dernier, mais dès celui où l'existence de l'invalidité peut être constatée. Elle a réfuté les opinions de ROELLI et de OSTERTAG/HIESTAND, pour se rallier à celle de JAEGER (in ROELLI, Kommentar zum Schweizerischen Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, vol. III, Berne 1933, n. 85 et 86 ad art. 87/88 LCA). Interprétant cette disposition, elle a estimé que l'accident peut se décomposer en trois phases successives: l'atteinte, la lésion corporelle qui en découle et l'invalidité consécutive à cette lésion, Or, ni l'accident ni la lésion n'engendrent, en soi, d'obligation pour l'assureur de verser des prestations à titre d'invalidité, qui plus est permanente, tant que celle-ci, en qualité d'événement assuré, n'est pas réalisée. Enfin, si le législateur avait voulu se référer à la date du sinistre, il aurait utilisé ce terme - comme à l'art. 38 al. 1 LCA -, au lieu de recourir à l'expression de "fait d'où naît l'obligation" (RBA IX No 96 p. 239 ss).
La jurisprudence neuchâteloise a étendu la solution de l'arrêt Quennoz aux prestations payables en cas d'invalidité. Selon la Cour de cassation civile, les motifs d'équité et de systématique émis par le Tribunal fédéral sont aussi pertinents en matière d'invalidité. Peu importe que sa survenance soit plus difficile à dater que le décès, car il est possible de déterminer sans grande difficulté "le moment où l'assuré sait que son atteinte à la santé et l'incapacité de travail qui en résulte impliquent une invalidité permanente". Le délai de prescription ne court donc pas dès le jour de l'accident, mais dès le moment où l'assuré sait qu'une invalidité en est résultée et qu'elle est stabilisée (RJN 1977-1981 I 388 ss, spéc. consid. 3). Cet arrêt confirme un jugement du Tribunal du district du Val-de-Travers, qui considère qu'il n'y a aucune raison de limiter la portée de la nouvelle jurisprudence fédérale au seul décès, à l'exclusion de l'invalidité, "alors que bien souvent l'invalidité consécutive à un accident se révèle tardivement, tout comme un décès consécutif à un accident". On ne saurait dès lors "exiger de l'assuré qu'il réclame à son assureur des indemnités d'invalidité dans les deux ans de l'accident, lorsque l'invalidité ne se révèle que plus tard" (RBA XIV no 64 p. 285 ss).
cc) Une partie de la doctrine aboutit, bien qu'avec diverses nuances, au même résultat que la jurisprudence cantonale précitée: le délai de prescription de l'art. 46 al. 1 LCA ne court pas dès l'accident, mais dès la survenance des conséquences de l'événement dommageable, en l'espèce l'invalidité (ROELLI/JAEGER, op.cit., n. 85 et 86 ad art. 87/88 LCA; SPIRO, op.cit., §§ 38 et 68; MAURER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 2e éd., Berne 1986, p. 374/375; VIRET, Droit des assurances privées, 3e éd., Zurich 1991, p. 135; THALMANN, Die Verjährung im Privatversicherungsrecht, thèse Zurich 1940, p. 106 ss). Un auteur ajoute un élément subjectif à l'instar de l'art. 60 CO: la prescription court dès le moment où l'assuré a connu, ou pu connaître, non seulement le sinistre, mais encore ses effets, à savoir l'étendue approximative du dommage qui en est résulté (PÉTERMANN, Le sort des assurances de personnes en cas d'absence de l'assuré, Lausanne 1947, p. 25 ss; La prescription des actions, RSA 1959/60 p. 395 ss). Un commentaire anonyme, consacré à l'arrêt Quennoz, préconise également d'étendre sa solution à l'hypothèse de l'invalidité (RSA 1974/75 p. 303 ss). Partant de la prémisse, exprimée par cet arrêt, que seule une prétention déjà née peut se prescrire, il estime "que la prescription en matière d'invalidité ne saurait commencer à courir qu'à partir du jour où l'assuré peut prétendre à une telle indemnité". L'invalidité étant une "incapacité présumée permanente" (cf. art. 88 al. 1 LCA), la prétention de l'assuré ne peut logiquement naître "que le jour où cette présomption sera effective" (p. 307 ch. 1b). Le délai court donc dès que l'"invalidité est présumable, même si son taux exact n'a pas encore été fixé par expertise" (p. 307/308 ch. 2).
b) L'opinion des juridictions cantonales qui ne suivent pas l'arrêt Zehnder et des auteurs précités doit être approuvée dans son principe.
Aux termes de l'art. 46 al. 1 LCA, les créances qui dérivent du contrat d'assurance se prescrivent par deux ans à dater "du fait d'où naît l'obligation". Ce "fait" n'est pas le même pour les prétentions issues des diverses catégories d'assurances (ROELLI/JAEGER, op.cit., n. 85 ad art. 87/88 LCA; VIRET, op.cit., p. 134; cf. pour l'assurance responsabilité civile, ATF 61 II 198; BREHM, Le contrat d'assurance de responsabilité civile, Lausanne 1983, p. 213 ss); c'est aussi vrai pour l'assurance contre les accidents, vu la diversité des prestations qu'offre cette branche (VIRET, op.cit., p. 135). L'"obligation" visée par l'art. 46 al. 1 LCA est évidemment celle de l'assureur de verser les prestations convenues à raison de l'événement assuré; le "fait" qui lui donne naissance est ainsi la réalisation du risque (cf. BOSSARD, Beitrag zur Versicherungsvertragstheorie, thèse Berne 1950, p. 79). Lorsqu'en matière d'assurance contre les accidents, le contrat prévoit une couverture pour le cas d'invalidité, ce n'est pas l'accident comme tel, mais bien la survenance de l'invalidité - comme événement assuré - qui donne lieu à l'obligation de payer des prestations; en effet, tant que l'accident n'entraîne aucune invalidité, l'assureur est fondé à ne pas intervenir (RBA IX No 96 p. 240; ROELLI/JAEGER, op.cit., n. 85 ad art. 87/88 LCA; PÉTERMANN, op.cit., p. 35).
Sans doute, la survenance de l'invalidité est-elle souvent difficile à déterminer (ATF 100 II 47 let. d); il arrive en effet fréquemment qu'on ignore si l'accident entraînera une telle conséquence, dont l'ampleur peut évoluer avec le temps (MAURER, op.cit., p. 374). Le pronostic dépend, en définitive, de l'efficacité des mesures thérapeutiques, qui ont précisément pour fin de conjurer le mal, ou du moins, de limiter les effets de l'atteinte dommageable. Ce n'est donc qu'après l'échec de ces mesures que l'invalidité peut être tenue pour acquise. A cet égard, il sied de rappeler que l'invalidité, au sens de l'art. 88 LCA, est une "atteinte définitive à l'intégrité corporelle, qui diminue la capacité de travail" (arrêt Gschwind c. La Bâloise du 2 juin 1983, RBA XV No 96 p. 516/517; arrêt Arnold c. La Bâloise du 7 mai 1981, RBA XIV No 89 p. 422 let. a et les références). Il n'est pas si rare - contrairement à ce qu'affirme l'arrêt Zehnder (ATF 68 II 113 in fine) - que l'invalidité se révèle plus de deux ans après l'accident, en particulier lors d'accidents graves (MAURER, op.cit., p. 375), c'est-à-dire après l'échéance du délai de prescription calculé depuis cette date; l'assuré courrait alors le risque de voir sa créance se prescrire avant même d'être née, ce qui est inadmissible (ATF 100 II 48 let. d). On ne saurait exiger de lui qu'il mette un terme à l'incertitude en interrompant le délai de prescription, par une action ou une poursuite, à concurrence du montant maximum prévu par la police (ATF 61 II 198 ss; SPIRO, op.cit., p. 144 et les références; contra: ATF 68 II 114).
La jurisprudence de l'arrêt Zehnder ne peut donc être maintenue. Le délai de prescription de l'art. 46 al. 1 LCA, pour la prestation payable en cas d'invalidité, ne court pas dès le jour de l'accident, mais dès que l'invalidité de l'assuré est acquise. Peu importe en revanche le moment où celui-ci a eu connaissance de son invalidité. En effet, contrairement aux art. 60 CO et 83 al. 1 LCR, le point de départ du délai de prescription de l'art. 46 al. 1 LCA est fixé de manière objective; cette dernière disposition n'exige pas la connaissance par l'assuré des faits propres à justifier sa prétention (ATF 68 II 107 ss consid. 1, 42 II 681/682 consid. 2b; ROELLI/JAEGER, op.cit., n. 86 ad art. 87/88 LCA; ROELLI/KELLER, op.cit., p. 669; SPIRO, op.cit., p. 68). Le texte légal clair, corroboré par les travaux préparatoires, ne saurait dès lors être complété par l'adjonction d'un élément subjectif (cf. BREHM, op.cit., No 780).
4. Fondée sur ces constatations, la Cour civile estime que le recourant "a eu une connaissance certaine de son état et a pu se rendre compte de la possibilité de prétendre à une rente d'invalidité au plus tard au moment où il s'est vu attribuer sa première rente d'invalidité de 10% par la CNA", à savoir le 18 novembre 1982. En effet, "à partir de ce moment-là, il possédait les éléments nécessaires pour faire valoir sa prétention auprès de la Société d'assurances".
b) Se référant à MAURER (op.cit., p. 375), la Cour civile estime à bon droit que dans l'hypothèse d'une "rechute ou de suite d'un accident, comme dans le cas d'un accident originel, la prescription commence à courir au moment où naît la prétention aux différentes catégories de prestations" (cf. ég. ROELLI/JAEGER, op.cit., n. 85 ad art. 87/88 LCA; SPIRO, op.cit., p. 144/145 et les références). A son avis, "une rechute aggravant l'invalidité ne représente toutefois pas un élément nouveau qui en lui-même ferait débuter un nouveau délai de prescription. Il faut donc tenir compte du moment où le bénéficiaire de la prestation pouvait prétendre à une rente quelle qu'elle soit."
Selon le Tribunal fédéral des assurances, la rechute (Rückfall) est la récidive d'une maladie tenue pour guérie, qui nécessite un traitement médical, voire entraîne une incapacité de travail; il y a séquelle tardive (Spätfolge) lorsqu'une affection, apparemment guérie, déclenche des modifications organiques, qui peuvent souvent être d'une nature différente que la maladie originelle (ATF 105 V 35 consid. 1c; GHÉLEW/RAMELET/RITTER, Commentaire de la loi sur l'assurance-accidents (LAA), Lausanne 1992, p. 71). La question de savoir si les conséquences de l'accident subi le 29 mai 1986 constituent une rechute ou des séquelles tardives de l'accident du 3 avril 1980 est sans importance en l'espèce; le régime juridique, s'agissant de la prescription, est en effet identique dans les deux cas (cf. MAURER, op.cit., p. 375).
L'opinion de la cour cantonale ne peut être suivie. Elle méconnaît la portée de la nouvelle jurisprudence - qu'elle prétend suivre - relative à la prescription de la prestation payable en cas de décès (ATF 100 II 45 ss consid. 2). L'arrêt Quennoz fixe le point de départ du délai après la survenance du sinistre. Le dies a quo au jour du décès ne se justifie pas par la seule considération que la date de ce dernier résulte "de faits en règle générale facilement constatables" (p. 48 en haut), mais aussi parce que le décès correspond à l'avènement d'une condition qui "concrétise le droit d'être indemnisé" (p. 47 let. c). Le Tribunal fédéral observe à ce propos qu'"admettre que la prescription pour la prestation au décès a commencé à courir dès le jour de l'accident, conduit à un résultat inacceptable lorsque l'assuré n'envisage pas son décès, dans les deux ans qui ont suivi l'accident, comme une suite possible de l'accident"; en effet, non seulement il "ne connaît pas les éléments de sa réclamation, mais il ne sait même pas qu'il aura une prétention contre l'assureur" (p. 48). De ce point de vue, le décès de l'assuré, qui constitue un nouvel élément, imprévisible, du dommage (SPIRO, op.cit., p. 69), peut être assimilé à une rechute, qui fait courir un nouveau délai de prescription (cf. BREHM, n. 46 ss ad art. 60 CO; KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, vol. II, Berne 1987, p. 249; STARK, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 2e éd., Zurich 1988, p. 230 No 1084; SCHWANDER, Über die Verjährung von Schadenersatzforderungen, in Journées du droit de la circulation routière, Fribourg 1984, p. 7).
Ces considérations valent, mutatis mutandis, dans la présente espèce. L'accident du 29 mai 1986 a eu des conséquences dont l'étendue n'était guère prévisible d'emblée, tant il est vrai qu'une simple contusion de la cheville gauche ne pouvait, selon l'expérience de la vie, causer l'invalidité actuelle du recourant. Et si l'invalidité consécutive au second accident est en relation de causalité adéquate avec le premier (cf. ATF 113 II 57 let. a, ATF 112 II 442 let. d, ATF 103 II 245 consid. 4b, ATF 102 II 237 consid. 2 et les arrêts cités) - à savoir pour une large part un effet retardé de celui-ci, comme cela paraît ressortir du rapport des Drs Winkler et Matter -, il n'en demeure pas moins qu'elle constitue un nouveau dommage, distinct et imprévisible, dont la survenance fait courir un nouveau délai de prescription.
c) Reste à déterminer le point de départ du délai de prescription. Comme on l'a vu, ce ne saurait être la date du 29 mai 1986, à savoir le jour du second accident, mais celle à partir de laquelle l'invalidité actuelle s'est manifestée (cf. supra, consid. 2b).
Dans son rapport du 17 juillet 1986, le Dr Pelet relève qu'"un dommage permanent est à craindre", du fait des "séquelles de l'accident de 80", et propose une reprise du travail à 50% dès le 7 juillet 1986. Le rapport établi le 29 octobre 1986 par les Drs Winkler et Matter - qui fait suite à un long séjour du recourant à la clinique de Bellikon - indique que l'intéressé "n'est plus vraiment capable d'exercer son activité en tant que maçon"; une "capacité de travail à 75% au moins est cependant réalisable pour des travaux industriels plus légers". Ces rapports ont certes été établis relativement peu de temps après l'accident du 29 mai 1986, mais ils attestent - en tout cas pour le dernier - l'invalidité du recourant et pouvaient fonder une prétention au paiement de la prestation due à ce titre. En effet, contrairement à la rente d'invalidité de la CNA, qui n'est allouée qu'à la suite d'une incapacité de gain (cf. art. 16 al. 1 et 2, 18 al. 2 et 19 al. 1 LAA), les prestations de l'intimée le sont "lorsque l'accident a pour conséquence une incapacité de travail ou de gain présumée permanente (invalidité)" (art. D 6 ch. 1). Or, une telle incapacité de travail, déjà pressentie dans le rapport du 17 juillet 1986, ressort clairement de celui établi le 29 octobre 1986. Il faut enfin relever que le Dr von Moos mentionne dans son rapport du 20 janvier 1987 que le recourant ne travaille pas, mais "attend une convocation de l'AI". Comme celle-ci n'alloue pas d'office une rente (cf. art. 65 al. 1 RAI; RS 831.201), on peut penser - encore que le jugement attaqué n'en dise rien - que le recourant a sollicité des prestations de sa part avant la date du 20 janvier 1987. A l'appui de sa décision du 18 août 1989, la CNA s'est fondée sur "l'avis des médecins", selon lesquels "M. G. n'est plus à même de reprendre l'activité de maçon-coffreur qu'il déployait avant l'accident", mais qu'il "est en revanche capable de travailler dans une mesure de 75% dans une activité légère, en milieu industriel". Bien qu'elle ne l'indique pas expressément, il ne fait aucun doute que cette décision se réfère à l'opinion des Drs Winkler et Matter, dont le pronostic n'a pas été démenti.
En conclusion, même en prenant - dans le meilleur des cas - le 20 janvier 1987 comme point de départ du délai, la prétention du recourant était de toute manière prescrite à la date de l'ouverture d'action, à savoir le 26 octobre 1990. Il n'y a dès lors pas lieu de déterminer avec plus de précision le dies a quo. La prescription n'a été interrompue ni par une reconnaissance de dette de l'assureur (art. 135 ch. 1 CO) - qui a toujours clairement exprimé le refus d'admettre la prétention du recourant (RBA XII No 39 p. 219/220) -, ni par les diverses correspondances adressées, dès le 1er juin 1989, par le conseil de ce dernier à l'intimée (art. 135 ch. 2 CO; cf. GAUCH/SCHLUEP, op.cit., p. 248 No 3468; KELLER, op.cit., p. 257). | fr | Art. 48 e art. 50 OG; art. 46 cpv. 1 LCA. Contratto d'assicurazione contro gli infortuni; prescrizione della prestazione dovuta in caso di invalidità. 1. La decisione che rigetta l'eccezione di prescrizione è una decisione pregiudiziale (art. 50 OG), quella che l'ammette è finale (art. 48 OG) (consid. 1a e consid. 1b).
2. La prescrizione non è una questione di procedura, ma concerne il diritto materiale federale; l'accoglimento dell'eccezione conduce al rigetto della domanda nel merito (consid. 1b/bb).
3. Inizio del decorso del termine di prescrizione, previsto dall'art. 46 cpv. 1 LCA, per le prestazioni dovute in caso di invalidità; sintesi della giurisprudenza e della dottrina (consid. 2a).
4. Il termine di prescrizione dell'art. 46 cpv. 1 LCA per le prestazioni dovute in caso di invalidità non comincia a decorrere dal giorno dell'infortunio, ma dal momento in cui l'invalidità può essere ritenuta acquisita (cambiamento della giurisprudenza). Per contro poco importa il momento in cui l'assicurato ha avuto conoscenza della sua invalidità.
5. Condizioni per far decorrere un nuovo termine di prescrizione in caso di ricaduta o di strascichi tardivi (consid. 4). | it | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-447%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 46
En février et septembre 1990, F. a successivement notifié à O. deux hausses de loyer fondées sur une augmentation du taux hypothécaire, de 6 à 6,5% pour la première et de 6,5 à 7% pour la seconde. O. s'y est à chaque fois opposé, les majorations ne respectant pas la hausse du taux hypothécaire pratiqué par la Banque Cantonale du Jura. Par jugement du 19 février 1991, le Tribunal a condamné O. à payer à F. 262 francs plus intérêts.
Statuant sur appel de O., le Tribunal cantonal a, par arrêt du 9 juillet 1991, admis les augmentations de loyer à raison de 4%, une première fois dès le 1er juillet 1990 et une seconde fois dès le 1er janvier 1991; elle a condamné O. à payer à F. 262 francs avec intérêts.
Le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours en réforme de O.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir, pour fixer la hausse de loyer litigieuse, pris en considération le taux pratiqué par le créancier hypothécaire du bailleur et non celui de la Banque Cantonale du Jura.
a) Aux termes de l'art. 269a let. b CO - dont le texte est identique à l'art. 15 al. 1 let. a AMSL - ne sont, notamment, pas abusifs les loyers qui sont justifiés par des hausses de coûts. Les augmentations du taux hypothécaire sont réputées hausses de coûts au sens de la disposition précitée (art. 12 al. 1 Ordonnance sur le bail à loyer et le bail à ferme d'habitations et de locaux commerciaux (du 9 mai 1990, RS 221.213.11, OBLF)). Quant à l'art. 13 al. 1 OBLF, il arrête en pour-cent l'incidence qu'a sur le loyer toute variation du taux de l'intérêt hypothécaire.
aa) Ni les nouvelles dispositions du code des obligations relatives au contrat de bail - entrées en vigueur le 1er juillet 1990 -, ni l'ordonnance du 9 mai 1990 n'indiquent quel est le taux hypothécaire à prendre en considération pour calculer la hausse. Dans la mesure où l'art. 269a let. b CO se réfère aux dépenses effectives de l'immeuble en cause, il faudrait tenir compte exclusivement du taux convenu entre le propriétaire et son bailleur de fonds. Cette opinion est d'ailleurs défendue en doctrine (BARBEY, L'arrêté fédéral instituant des mesures contre les abus dans le secteur locatif, Lausanne 1984, p. 57; SVIT-KOMMENTAR Mietrecht, n. 39 ad art. 369a CO). Toutefois, selon le système prévu aux art. 13 al. 1 et 16 OBLF, la prise en compte de l'incidence du taux hypothécaire se fonde sur un mode de répartition théorique entre les fonds propres (40%) et les fonds étrangers (60%) et sur un loyer servant à renter le capital à raison de 70% et à couvrir, à raison de 30%, les frais d'entretien, d'administration et d'amortissement (LACHAT/MICHELI, Le nouveau droit du bail, p. 226). Il est ainsi fait abstraction de l'incidence réelle de l'évolution des charges financières sur le loyer. Ce mode de répercussion standardisé des variations du taux hypothécaire peut s'appuyer sur une majorité de la doctrine (outre LACHAT/MICHELI, voir EGLI, Aperçu de la jurisprudence récente du Tribunal fédéral en application de l'AMSL, in RJB 1988, p. 59; ZIHLMANN, Das neue Mietrecht, p. 147; PORTNER, Wegleitung zum neuen Mietrecht, p. 125; TOBLER, Der Schutz des Mieters vor missbräuchlichen Mietzinsen, in Yvo Hangartner, Das neue Mietrecht, p. 102/103; TRÜMPY, Kurzkommentar zur neuen Verordnung - Hypothekarzinsüberwälzung, Mietrechtpraxis 1991, p. 72 ss, spéc. 74 ch. 4). En outre, il a déjà été consacré par la jurisprudence rendue à propos des art. 15 al. 1 let. b AMSL et 9 al. 1 et 3 OSL. En effet, le Tribunal fédéral a admis, à plusieurs reprises, que le relèvement du taux de l'intérêt hypothécaire justifiait des hausses de loyer même pour des immeubles francs d'hypothèques (arrêt du 5 mars 1985 dans la cause SI Marché Centre c. Jacques Hentsch, publié in SJ 1985, p. 386 ss, spéc. 387/388; ATF 103 II 263 /264 consid. 5, ATF 101 II 338 consid. 2d). Cette considération repose sur un motif d'équité, le propriétaire devant pouvoir toucher, sur la part de son capital non garanti contre la dépréciation monétaire, un rendement équivalant à celui du marché des capitaux. Selon la jurisprudence précitée, le droit à une hausse de loyer ne dépend donc pas des effets concrets pour le propriétaire, et les fluctuations du marché hypothécaire doivent être répercutées sur les loyers selon une clé généralement applicable à tous les immeubles. Par voie de conséquence, cela exclut que le bailleur puisse répercuter sur le loyer le taux hypothécaire effectif appliqué par sa banque.
bb) Reste encore à désigner le taux hypothécaire de référence déterminant pour le calcul d'une hausse de loyer. La jurisprudence a retenu le taux des prêts accordés par les banques cantonales de crédit hypothécaire pour les anciennes hypothèques en premier rang (arrêt précité du 5 mars 1985, in SJ 1985, p. 388). Rien ne justifie de s'écarter de cette solution, à laquelle se réfère sans la critiquer une majorité de la doctrine récente (EGLI, op.cit., p. 59; LACHAT/MICHELI, op.cit., p. 227; TOBLER, op.cit., p. 103; PORTNER, op.cit., p. 125). Toutefois, ce taux peut valoir référence pour autant que l'institut bancaire cantonal représente une part significative du marché des crédits hypothécaires, ce qui est généralement le cas des banques cantonales (WESSNER, note à l'arrêt rendu le 2 juillet 1991 par la Cour de cassation civile de Neuchâtel dans la cause SI X. S.A. c. G. et S., in Droit du bail No 3/1991, p. 19 et les références). D'un point de vue pratique, un tel système allie, à tout le moins dans une certaine mesure, la simplicité à la sécurité juridique; il garantit, en particulier, une équité entre locataires; de même, il apparaît conforme avec une répercussion standardisée des variations du taux hypothécaire sur les loyers. Pour ces motifs, cette solution doit être préférée à la prise en considération des taux appliqués par les "leaders locaux" du marché hypothécaire (voir ZIHLMANN, op.cit., p. 147). La référence à de tels taux conduirait inévitablement à une certaine insécurité dans la mesure où, dans un marché donné, le leader peut changer en permanence ou encore peut, de manière autonome, adopter des conditions de prêts ne permettant plus de garantir une jurisprudence uniforme; en particulier, les grandes banques peuvent pratiquer des taux différents l'une par rapport à l'autre. En revanche, le taux d'un établissement étatique permet précisément d'éviter ces inconvénients et d'assurer une continuité au niveau de la méthode de calcul. Certes, une inégalité de traitement peut surgir entre propriétaires, selon qu'ils peuvent ou non bénéficier d'emprunts auprès de la banque cantonale dont le taux sert de référence. Mais, avec WESSNER (op.cit., p. 19), il faut admettre qu'une telle situation ne revêt pas une importance décisive. En effet, pour le calcul du loyer selon la méthode relative, seule compte - selon la terminologie même de l'art. 13 al. 4 OBLF - la variation ou l'évolution du taux hypothécaire de référence. Dès lors, l'incidence de cette fluctuation sur la marge de variation des loyers sera la même, sans qu'importe le taux réellement pratiqué par le créancier hypothécaire du bailleur, qu'il s'agisse de l'établissement bancaire cantonal ou de l'une des grandes banques.
b) En l'occurrence, selon les constatations de la cour cantonale, qui se réfère à une publication de la Banque Nationale Suisse, la Banque Cantonale du Jura assume une part du marché d'environ 20% contre 36,5% pour l'ensemble des grandes banques. Prises isolément, ces dernières représentent ainsi quelque 10% du marché alors que, à elle seule, la banque cantonale en assume plus du double. Aussi la Banque Cantonale du Jura supporte-t-elle une part significative du marché en matière de crédit hypothécaire. Son taux d'intérêt hypothécaire peut donc servir de référence pour les hausses de loyer fondées sur ce type de coût.
En conséquence, dans la mesure où l'arrêt attaqué paraît admettre que le taux hypothécaire de la banque cantonale ne constitue pas la seule et unique référence, mais qu'il convient de tenir compte des "leaders locaux" du marché hypothécaire, il doit être annulé.
3. b) Ainsi, il ressort du dossier que, au 1er janvier 1990, le loyer mensuel du recourant a passé de 600 à 642 francs sans avoir été contesté. En application de la méthode relative, ce dernier loyer doit servir de référence pour déterminer la variation des charges et notamment du taux hypothécaire; ce loyer est aussi présumé procurer au propriétaire un rendement convenable du capital investi. Par ailleurs, le taux pratiqué par la Banque Cantonale du Jura pour les anciennes hypothèques en premier rang a évolué de la manière suivante pendant la période litigieuse:
- jusqu'au 30 avril 1989 5%
- dès le 1er mai 1989 51/2%
- dès le 1er mai 1990 53/4%
- dès le 1er septembre 1990 61/4%
- dès le 1er mars 1991 63/4%
aa) S'agissant de la première hausse de loyer, notifiée avec effet au 1er juin 1990, le recourant fait valoir à tort que la précédente hausse en vigueur dès le 1er janvier 1990 résultait déjà d'un relèvement du taux hypothécaire de 5,5 à 6%, qui correspondait à celui effectivement payé par le bailleur à sa banque. Eu égard aux considérants qui précèdent, il ne peut donc soutenir que, à concurrence de 6%, le taux hypothécaire a déjà été répercuté sur son loyer. Sont, en revanche, déterminants le loyer de base au 1er janvier 1990 ainsi que l'évolution du taux de référence entre cette date - à savoir celle de la dernière fixation du loyer - et le moment de l'entrée en vigueur du loyer sollicité. Or, pendant ce laps de temps, le taux de référence a passé de 5,5 à 53/4%, d'où un relèvement de 1/4%. Cette variation autorise le bailleur à augmenter le loyer de 3,5% ou de 22 francs par mois, conformément à l'art. 26 al. 4 OBLF. Le loyer admissible dès le 1er juillet 1990 doit ainsi être arrêté à 664 francs par mois.
bb) Pour la seconde augmentation de loyer litigieuse prenant effet au 1er janvier 1991, le taux de la Banque Cantonale du Jura a, pour la période de référence - soit entre le 1er juillet 1990 et le 31 décembre 1990 -, évolué de 53/4 à 61/4%, soit 1/2%. Fondé sur cette augmentation du taux de référence, le bailleur était en droit de répercuter sur le loyer une hausse de 5,5% (art. 13 al. 1 let. a en relation avec l'art. 26 al. 4 OBLF). Toutefois, la cour cantonale a arrêté la hausse à 4%. Comme cette proportion n'a pas été attaquée par le propriétaire, le Tribunal fédéral est lié par le pourcentage arrêté par le Tribunal cantonal. Aussi l'augmentation mensuelle admissible est-elle de 26 francs (4% de 664 francs) et le nouveau loyer valable dès le 1er janvier 1991 de 690 francs par mois. | fr | Mietzinserhöhung wegen Änderung des Hypothekarzinssatzes (Art. 269a lit. b OR, 12 Abs. 1 und 13 Abs. 1 VMWG). 1. Bei der Berechnung einer Mietzinserhöhung ist auf den Hypothekarzinssatz der jeweiligen Kantonalbank abzustellen, sofern das staatliche Bankinstitut einen bedeutsamen Teil des Hypothekarkreditmarktes vertritt. Für die Berechnung des Mietzinses nach der relativen Methode kommt es allein auf die Änderung oder die Entwicklung des Hypothekarzinssatzes an, auf den Bezug zu nehmen ist (E. 2).
2. Berechnung der Mietzinserhöhung, die sich auf die Änderung des massgeblichen Hypothekarzinssatzes gründet (E. 3b). | de | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-45%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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En février et septembre 1990, F. a successivement notifié à O. deux hausses de loyer fondées sur une augmentation du taux hypothécaire, de 6 à 6,5% pour la première et de 6,5 à 7% pour la seconde. O. s'y est à chaque fois opposé, les majorations ne respectant pas la hausse du taux hypothécaire pratiqué par la Banque Cantonale du Jura. Par jugement du 19 février 1991, le Tribunal a condamné O. à payer à F. 262 francs plus intérêts.
Statuant sur appel de O., le Tribunal cantonal a, par arrêt du 9 juillet 1991, admis les augmentations de loyer à raison de 4%, une première fois dès le 1er juillet 1990 et une seconde fois dès le 1er janvier 1991; elle a condamné O. à payer à F. 262 francs avec intérêts.
Le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours en réforme de O.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir, pour fixer la hausse de loyer litigieuse, pris en considération le taux pratiqué par le créancier hypothécaire du bailleur et non celui de la Banque Cantonale du Jura.
a) Aux termes de l'art. 269a let. b CO - dont le texte est identique à l'art. 15 al. 1 let. a AMSL - ne sont, notamment, pas abusifs les loyers qui sont justifiés par des hausses de coûts. Les augmentations du taux hypothécaire sont réputées hausses de coûts au sens de la disposition précitée (art. 12 al. 1 Ordonnance sur le bail à loyer et le bail à ferme d'habitations et de locaux commerciaux (du 9 mai 1990, RS 221.213.11, OBLF)). Quant à l'art. 13 al. 1 OBLF, il arrête en pour-cent l'incidence qu'a sur le loyer toute variation du taux de l'intérêt hypothécaire.
aa) Ni les nouvelles dispositions du code des obligations relatives au contrat de bail - entrées en vigueur le 1er juillet 1990 -, ni l'ordonnance du 9 mai 1990 n'indiquent quel est le taux hypothécaire à prendre en considération pour calculer la hausse. Dans la mesure où l'art. 269a let. b CO se réfère aux dépenses effectives de l'immeuble en cause, il faudrait tenir compte exclusivement du taux convenu entre le propriétaire et son bailleur de fonds. Cette opinion est d'ailleurs défendue en doctrine (BARBEY, L'arrêté fédéral instituant des mesures contre les abus dans le secteur locatif, Lausanne 1984, p. 57; SVIT-KOMMENTAR Mietrecht, n. 39 ad art. 369a CO). Toutefois, selon le système prévu aux art. 13 al. 1 et 16 OBLF, la prise en compte de l'incidence du taux hypothécaire se fonde sur un mode de répartition théorique entre les fonds propres (40%) et les fonds étrangers (60%) et sur un loyer servant à renter le capital à raison de 70% et à couvrir, à raison de 30%, les frais d'entretien, d'administration et d'amortissement (LACHAT/MICHELI, Le nouveau droit du bail, p. 226). Il est ainsi fait abstraction de l'incidence réelle de l'évolution des charges financières sur le loyer. Ce mode de répercussion standardisé des variations du taux hypothécaire peut s'appuyer sur une majorité de la doctrine (outre LACHAT/MICHELI, voir EGLI, Aperçu de la jurisprudence récente du Tribunal fédéral en application de l'AMSL, in RJB 1988, p. 59; ZIHLMANN, Das neue Mietrecht, p. 147; PORTNER, Wegleitung zum neuen Mietrecht, p. 125; TOBLER, Der Schutz des Mieters vor missbräuchlichen Mietzinsen, in Yvo Hangartner, Das neue Mietrecht, p. 102/103; TRÜMPY, Kurzkommentar zur neuen Verordnung - Hypothekarzinsüberwälzung, Mietrechtpraxis 1991, p. 72 ss, spéc. 74 ch. 4). En outre, il a déjà été consacré par la jurisprudence rendue à propos des art. 15 al. 1 let. b AMSL et 9 al. 1 et 3 OSL. En effet, le Tribunal fédéral a admis, à plusieurs reprises, que le relèvement du taux de l'intérêt hypothécaire justifiait des hausses de loyer même pour des immeubles francs d'hypothèques (arrêt du 5 mars 1985 dans la cause SI Marché Centre c. Jacques Hentsch, publié in SJ 1985, p. 386 ss, spéc. 387/388; ATF 103 II 263 /264 consid. 5, ATF 101 II 338 consid. 2d). Cette considération repose sur un motif d'équité, le propriétaire devant pouvoir toucher, sur la part de son capital non garanti contre la dépréciation monétaire, un rendement équivalant à celui du marché des capitaux. Selon la jurisprudence précitée, le droit à une hausse de loyer ne dépend donc pas des effets concrets pour le propriétaire, et les fluctuations du marché hypothécaire doivent être répercutées sur les loyers selon une clé généralement applicable à tous les immeubles. Par voie de conséquence, cela exclut que le bailleur puisse répercuter sur le loyer le taux hypothécaire effectif appliqué par sa banque.
bb) Reste encore à désigner le taux hypothécaire de référence déterminant pour le calcul d'une hausse de loyer. La jurisprudence a retenu le taux des prêts accordés par les banques cantonales de crédit hypothécaire pour les anciennes hypothèques en premier rang (arrêt précité du 5 mars 1985, in SJ 1985, p. 388). Rien ne justifie de s'écarter de cette solution, à laquelle se réfère sans la critiquer une majorité de la doctrine récente (EGLI, op.cit., p. 59; LACHAT/MICHELI, op.cit., p. 227; TOBLER, op.cit., p. 103; PORTNER, op.cit., p. 125). Toutefois, ce taux peut valoir référence pour autant que l'institut bancaire cantonal représente une part significative du marché des crédits hypothécaires, ce qui est généralement le cas des banques cantonales (WESSNER, note à l'arrêt rendu le 2 juillet 1991 par la Cour de cassation civile de Neuchâtel dans la cause SI X. S.A. c. G. et S., in Droit du bail No 3/1991, p. 19 et les références). D'un point de vue pratique, un tel système allie, à tout le moins dans une certaine mesure, la simplicité à la sécurité juridique; il garantit, en particulier, une équité entre locataires; de même, il apparaît conforme avec une répercussion standardisée des variations du taux hypothécaire sur les loyers. Pour ces motifs, cette solution doit être préférée à la prise en considération des taux appliqués par les "leaders locaux" du marché hypothécaire (voir ZIHLMANN, op.cit., p. 147). La référence à de tels taux conduirait inévitablement à une certaine insécurité dans la mesure où, dans un marché donné, le leader peut changer en permanence ou encore peut, de manière autonome, adopter des conditions de prêts ne permettant plus de garantir une jurisprudence uniforme; en particulier, les grandes banques peuvent pratiquer des taux différents l'une par rapport à l'autre. En revanche, le taux d'un établissement étatique permet précisément d'éviter ces inconvénients et d'assurer une continuité au niveau de la méthode de calcul. Certes, une inégalité de traitement peut surgir entre propriétaires, selon qu'ils peuvent ou non bénéficier d'emprunts auprès de la banque cantonale dont le taux sert de référence. Mais, avec WESSNER (op.cit., p. 19), il faut admettre qu'une telle situation ne revêt pas une importance décisive. En effet, pour le calcul du loyer selon la méthode relative, seule compte - selon la terminologie même de l'art. 13 al. 4 OBLF - la variation ou l'évolution du taux hypothécaire de référence. Dès lors, l'incidence de cette fluctuation sur la marge de variation des loyers sera la même, sans qu'importe le taux réellement pratiqué par le créancier hypothécaire du bailleur, qu'il s'agisse de l'établissement bancaire cantonal ou de l'une des grandes banques.
b) En l'occurrence, selon les constatations de la cour cantonale, qui se réfère à une publication de la Banque Nationale Suisse, la Banque Cantonale du Jura assume une part du marché d'environ 20% contre 36,5% pour l'ensemble des grandes banques. Prises isolément, ces dernières représentent ainsi quelque 10% du marché alors que, à elle seule, la banque cantonale en assume plus du double. Aussi la Banque Cantonale du Jura supporte-t-elle une part significative du marché en matière de crédit hypothécaire. Son taux d'intérêt hypothécaire peut donc servir de référence pour les hausses de loyer fondées sur ce type de coût.
En conséquence, dans la mesure où l'arrêt attaqué paraît admettre que le taux hypothécaire de la banque cantonale ne constitue pas la seule et unique référence, mais qu'il convient de tenir compte des "leaders locaux" du marché hypothécaire, il doit être annulé.
3. b) Ainsi, il ressort du dossier que, au 1er janvier 1990, le loyer mensuel du recourant a passé de 600 à 642 francs sans avoir été contesté. En application de la méthode relative, ce dernier loyer doit servir de référence pour déterminer la variation des charges et notamment du taux hypothécaire; ce loyer est aussi présumé procurer au propriétaire un rendement convenable du capital investi. Par ailleurs, le taux pratiqué par la Banque Cantonale du Jura pour les anciennes hypothèques en premier rang a évolué de la manière suivante pendant la période litigieuse:
- jusqu'au 30 avril 1989 5%
- dès le 1er mai 1989 51/2%
- dès le 1er mai 1990 53/4%
- dès le 1er septembre 1990 61/4%
- dès le 1er mars 1991 63/4%
aa) S'agissant de la première hausse de loyer, notifiée avec effet au 1er juin 1990, le recourant fait valoir à tort que la précédente hausse en vigueur dès le 1er janvier 1990 résultait déjà d'un relèvement du taux hypothécaire de 5,5 à 6%, qui correspondait à celui effectivement payé par le bailleur à sa banque. Eu égard aux considérants qui précèdent, il ne peut donc soutenir que, à concurrence de 6%, le taux hypothécaire a déjà été répercuté sur son loyer. Sont, en revanche, déterminants le loyer de base au 1er janvier 1990 ainsi que l'évolution du taux de référence entre cette date - à savoir celle de la dernière fixation du loyer - et le moment de l'entrée en vigueur du loyer sollicité. Or, pendant ce laps de temps, le taux de référence a passé de 5,5 à 53/4%, d'où un relèvement de 1/4%. Cette variation autorise le bailleur à augmenter le loyer de 3,5% ou de 22 francs par mois, conformément à l'art. 26 al. 4 OBLF. Le loyer admissible dès le 1er juillet 1990 doit ainsi être arrêté à 664 francs par mois.
bb) Pour la seconde augmentation de loyer litigieuse prenant effet au 1er janvier 1991, le taux de la Banque Cantonale du Jura a, pour la période de référence - soit entre le 1er juillet 1990 et le 31 décembre 1990 -, évolué de 53/4 à 61/4%, soit 1/2%. Fondé sur cette augmentation du taux de référence, le bailleur était en droit de répercuter sur le loyer une hausse de 5,5% (art. 13 al. 1 let. a en relation avec l'art. 26 al. 4 OBLF). Toutefois, la cour cantonale a arrêté la hausse à 4%. Comme cette proportion n'a pas été attaquée par le propriétaire, le Tribunal fédéral est lié par le pourcentage arrêté par le Tribunal cantonal. Aussi l'augmentation mensuelle admissible est-elle de 26 francs (4% de 664 francs) et le nouveau loyer valable dès le 1er janvier 1991 de 690 francs par mois. | fr | Hausse de loyer selon la variation du taux hypothécaire (art. 269a let. b CO, 12 al. 1 et 13 al. 1 OBLF). 1. Le taux hypothécaire de référence déterminant pour le calcul d'une hausse de loyer est celui pratiqué par les banques cantonales de crédit hypothécaire pour autant que l'institut bancaire étatique représente une part significative du marché des crédits hypothécaires. Pour le calcul du loyer selon la méthode relative, seule compte la variation ou l'évolution du taux hypothécaire de référence (consid. 2).
2. Calcul de la hausse de loyer fondée sur la variation du taux hypothécaire de référence (consid. 3b). | fr | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-45%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 46
En février et septembre 1990, F. a successivement notifié à O. deux hausses de loyer fondées sur une augmentation du taux hypothécaire, de 6 à 6,5% pour la première et de 6,5 à 7% pour la seconde. O. s'y est à chaque fois opposé, les majorations ne respectant pas la hausse du taux hypothécaire pratiqué par la Banque Cantonale du Jura. Par jugement du 19 février 1991, le Tribunal a condamné O. à payer à F. 262 francs plus intérêts.
Statuant sur appel de O., le Tribunal cantonal a, par arrêt du 9 juillet 1991, admis les augmentations de loyer à raison de 4%, une première fois dès le 1er juillet 1990 et une seconde fois dès le 1er janvier 1991; elle a condamné O. à payer à F. 262 francs avec intérêts.
Le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours en réforme de O.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir, pour fixer la hausse de loyer litigieuse, pris en considération le taux pratiqué par le créancier hypothécaire du bailleur et non celui de la Banque Cantonale du Jura.
a) Aux termes de l'art. 269a let. b CO - dont le texte est identique à l'art. 15 al. 1 let. a AMSL - ne sont, notamment, pas abusifs les loyers qui sont justifiés par des hausses de coûts. Les augmentations du taux hypothécaire sont réputées hausses de coûts au sens de la disposition précitée (art. 12 al. 1 Ordonnance sur le bail à loyer et le bail à ferme d'habitations et de locaux commerciaux (du 9 mai 1990, RS 221.213.11, OBLF)). Quant à l'art. 13 al. 1 OBLF, il arrête en pour-cent l'incidence qu'a sur le loyer toute variation du taux de l'intérêt hypothécaire.
aa) Ni les nouvelles dispositions du code des obligations relatives au contrat de bail - entrées en vigueur le 1er juillet 1990 -, ni l'ordonnance du 9 mai 1990 n'indiquent quel est le taux hypothécaire à prendre en considération pour calculer la hausse. Dans la mesure où l'art. 269a let. b CO se réfère aux dépenses effectives de l'immeuble en cause, il faudrait tenir compte exclusivement du taux convenu entre le propriétaire et son bailleur de fonds. Cette opinion est d'ailleurs défendue en doctrine (BARBEY, L'arrêté fédéral instituant des mesures contre les abus dans le secteur locatif, Lausanne 1984, p. 57; SVIT-KOMMENTAR Mietrecht, n. 39 ad art. 369a CO). Toutefois, selon le système prévu aux art. 13 al. 1 et 16 OBLF, la prise en compte de l'incidence du taux hypothécaire se fonde sur un mode de répartition théorique entre les fonds propres (40%) et les fonds étrangers (60%) et sur un loyer servant à renter le capital à raison de 70% et à couvrir, à raison de 30%, les frais d'entretien, d'administration et d'amortissement (LACHAT/MICHELI, Le nouveau droit du bail, p. 226). Il est ainsi fait abstraction de l'incidence réelle de l'évolution des charges financières sur le loyer. Ce mode de répercussion standardisé des variations du taux hypothécaire peut s'appuyer sur une majorité de la doctrine (outre LACHAT/MICHELI, voir EGLI, Aperçu de la jurisprudence récente du Tribunal fédéral en application de l'AMSL, in RJB 1988, p. 59; ZIHLMANN, Das neue Mietrecht, p. 147; PORTNER, Wegleitung zum neuen Mietrecht, p. 125; TOBLER, Der Schutz des Mieters vor missbräuchlichen Mietzinsen, in Yvo Hangartner, Das neue Mietrecht, p. 102/103; TRÜMPY, Kurzkommentar zur neuen Verordnung - Hypothekarzinsüberwälzung, Mietrechtpraxis 1991, p. 72 ss, spéc. 74 ch. 4). En outre, il a déjà été consacré par la jurisprudence rendue à propos des art. 15 al. 1 let. b AMSL et 9 al. 1 et 3 OSL. En effet, le Tribunal fédéral a admis, à plusieurs reprises, que le relèvement du taux de l'intérêt hypothécaire justifiait des hausses de loyer même pour des immeubles francs d'hypothèques (arrêt du 5 mars 1985 dans la cause SI Marché Centre c. Jacques Hentsch, publié in SJ 1985, p. 386 ss, spéc. 387/388; ATF 103 II 263 /264 consid. 5, ATF 101 II 338 consid. 2d). Cette considération repose sur un motif d'équité, le propriétaire devant pouvoir toucher, sur la part de son capital non garanti contre la dépréciation monétaire, un rendement équivalant à celui du marché des capitaux. Selon la jurisprudence précitée, le droit à une hausse de loyer ne dépend donc pas des effets concrets pour le propriétaire, et les fluctuations du marché hypothécaire doivent être répercutées sur les loyers selon une clé généralement applicable à tous les immeubles. Par voie de conséquence, cela exclut que le bailleur puisse répercuter sur le loyer le taux hypothécaire effectif appliqué par sa banque.
bb) Reste encore à désigner le taux hypothécaire de référence déterminant pour le calcul d'une hausse de loyer. La jurisprudence a retenu le taux des prêts accordés par les banques cantonales de crédit hypothécaire pour les anciennes hypothèques en premier rang (arrêt précité du 5 mars 1985, in SJ 1985, p. 388). Rien ne justifie de s'écarter de cette solution, à laquelle se réfère sans la critiquer une majorité de la doctrine récente (EGLI, op.cit., p. 59; LACHAT/MICHELI, op.cit., p. 227; TOBLER, op.cit., p. 103; PORTNER, op.cit., p. 125). Toutefois, ce taux peut valoir référence pour autant que l'institut bancaire cantonal représente une part significative du marché des crédits hypothécaires, ce qui est généralement le cas des banques cantonales (WESSNER, note à l'arrêt rendu le 2 juillet 1991 par la Cour de cassation civile de Neuchâtel dans la cause SI X. S.A. c. G. et S., in Droit du bail No 3/1991, p. 19 et les références). D'un point de vue pratique, un tel système allie, à tout le moins dans une certaine mesure, la simplicité à la sécurité juridique; il garantit, en particulier, une équité entre locataires; de même, il apparaît conforme avec une répercussion standardisée des variations du taux hypothécaire sur les loyers. Pour ces motifs, cette solution doit être préférée à la prise en considération des taux appliqués par les "leaders locaux" du marché hypothécaire (voir ZIHLMANN, op.cit., p. 147). La référence à de tels taux conduirait inévitablement à une certaine insécurité dans la mesure où, dans un marché donné, le leader peut changer en permanence ou encore peut, de manière autonome, adopter des conditions de prêts ne permettant plus de garantir une jurisprudence uniforme; en particulier, les grandes banques peuvent pratiquer des taux différents l'une par rapport à l'autre. En revanche, le taux d'un établissement étatique permet précisément d'éviter ces inconvénients et d'assurer une continuité au niveau de la méthode de calcul. Certes, une inégalité de traitement peut surgir entre propriétaires, selon qu'ils peuvent ou non bénéficier d'emprunts auprès de la banque cantonale dont le taux sert de référence. Mais, avec WESSNER (op.cit., p. 19), il faut admettre qu'une telle situation ne revêt pas une importance décisive. En effet, pour le calcul du loyer selon la méthode relative, seule compte - selon la terminologie même de l'art. 13 al. 4 OBLF - la variation ou l'évolution du taux hypothécaire de référence. Dès lors, l'incidence de cette fluctuation sur la marge de variation des loyers sera la même, sans qu'importe le taux réellement pratiqué par le créancier hypothécaire du bailleur, qu'il s'agisse de l'établissement bancaire cantonal ou de l'une des grandes banques.
b) En l'occurrence, selon les constatations de la cour cantonale, qui se réfère à une publication de la Banque Nationale Suisse, la Banque Cantonale du Jura assume une part du marché d'environ 20% contre 36,5% pour l'ensemble des grandes banques. Prises isolément, ces dernières représentent ainsi quelque 10% du marché alors que, à elle seule, la banque cantonale en assume plus du double. Aussi la Banque Cantonale du Jura supporte-t-elle une part significative du marché en matière de crédit hypothécaire. Son taux d'intérêt hypothécaire peut donc servir de référence pour les hausses de loyer fondées sur ce type de coût.
En conséquence, dans la mesure où l'arrêt attaqué paraît admettre que le taux hypothécaire de la banque cantonale ne constitue pas la seule et unique référence, mais qu'il convient de tenir compte des "leaders locaux" du marché hypothécaire, il doit être annulé.
3. b) Ainsi, il ressort du dossier que, au 1er janvier 1990, le loyer mensuel du recourant a passé de 600 à 642 francs sans avoir été contesté. En application de la méthode relative, ce dernier loyer doit servir de référence pour déterminer la variation des charges et notamment du taux hypothécaire; ce loyer est aussi présumé procurer au propriétaire un rendement convenable du capital investi. Par ailleurs, le taux pratiqué par la Banque Cantonale du Jura pour les anciennes hypothèques en premier rang a évolué de la manière suivante pendant la période litigieuse:
- jusqu'au 30 avril 1989 5%
- dès le 1er mai 1989 51/2%
- dès le 1er mai 1990 53/4%
- dès le 1er septembre 1990 61/4%
- dès le 1er mars 1991 63/4%
aa) S'agissant de la première hausse de loyer, notifiée avec effet au 1er juin 1990, le recourant fait valoir à tort que la précédente hausse en vigueur dès le 1er janvier 1990 résultait déjà d'un relèvement du taux hypothécaire de 5,5 à 6%, qui correspondait à celui effectivement payé par le bailleur à sa banque. Eu égard aux considérants qui précèdent, il ne peut donc soutenir que, à concurrence de 6%, le taux hypothécaire a déjà été répercuté sur son loyer. Sont, en revanche, déterminants le loyer de base au 1er janvier 1990 ainsi que l'évolution du taux de référence entre cette date - à savoir celle de la dernière fixation du loyer - et le moment de l'entrée en vigueur du loyer sollicité. Or, pendant ce laps de temps, le taux de référence a passé de 5,5 à 53/4%, d'où un relèvement de 1/4%. Cette variation autorise le bailleur à augmenter le loyer de 3,5% ou de 22 francs par mois, conformément à l'art. 26 al. 4 OBLF. Le loyer admissible dès le 1er juillet 1990 doit ainsi être arrêté à 664 francs par mois.
bb) Pour la seconde augmentation de loyer litigieuse prenant effet au 1er janvier 1991, le taux de la Banque Cantonale du Jura a, pour la période de référence - soit entre le 1er juillet 1990 et le 31 décembre 1990 -, évolué de 53/4 à 61/4%, soit 1/2%. Fondé sur cette augmentation du taux de référence, le bailleur était en droit de répercuter sur le loyer une hausse de 5,5% (art. 13 al. 1 let. a en relation avec l'art. 26 al. 4 OBLF). Toutefois, la cour cantonale a arrêté la hausse à 4%. Comme cette proportion n'a pas été attaquée par le propriétaire, le Tribunal fédéral est lié par le pourcentage arrêté par le Tribunal cantonal. Aussi l'augmentation mensuelle admissible est-elle de 26 francs (4% de 664 francs) et le nouveau loyer valable dès le 1er janvier 1991 de 690 francs par mois. | fr | Aumento della pigione a seguito del mutamento del tasso ipotecario (art. 269a lett. b CO, 12 cpv. 1 e 13 cpv. 1 OLAL). 1. Per il calcolo dell'aumento di pigione è determinante il tasso ipotecario praticato dalle banche cantonali, purché esse rappresentino una parte significativa sul mercato dei crediti ipotecari. Nel calcolo della pigione in base al metodo relativo conta solo la variazione o l'evoluzione del tasso ipotecario di riferimento (consid. 2). 2. Calcolo dell'aumento di pigione in base alla variazione del tasso ipotecario di riferimento (consid. 3b). | it | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-45%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 459
A.- Die Parteien sind in der Musikbranche tätig und vertreiben Tonträger, die BMG Ariola (Schweiz) AG (Beklagte) namentlich solche der Marke "Radio Corporation of America" (RCA). Diese produzierte Ende der fünfziger Jahre Schallplattenaufnahmen mit Liedern von Elvis Presley. Bernard Henrion (Kläger), Inhaber der Einzelfirma "Gold Records", startete im September 1987 eine Verkaufsaktion über die Presseorgane "Tagblatt der Stadt Zürich" und "Glücks-Post" sowie den "Ex Libris"-Verlag. Er bot verschiedene Tonträger an, namentlich die Compact Disc "Just Elvis", deren Herstellerin sich mit "LOR-DISC" bezeichnete. Nach Interventionen der Beklagten und der International Federation of Phonogram and Videogram Producers (IFPI) Schweiz setzten die beiden Medien- und das Verlagsunternehmen die Aktion ab.
B.- Auf Begehren des Klägers verbot der Einzelrichter im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich der Beklagten mit Verfügung vom 16. November 1987, gegenüber Dritten zu äussern, der Kläger bzw. Gold Records habe in illegaler Weise etwas mit Tonträger-Piraterie zu tun. Einen Rekurs gegen diese Verfügung wies die II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich am 26. Januar 1988 ab.
C.- Bernard Henrion klagte hierauf am 25. Februar 1988 gegen die BMG Ariola (Schweiz) AG. Er forderte, der Beklagten seien Äusserungen zu verbieten, die ihn mit Tonträger-Piraterie in Verbindung bringen, die Feststellung der Widerrechtlichkeit derartiger Äusserungen, die Mitteilung des Entscheids an bestimmte Dritte sowie die Zusprechung von Schadenersatz und Genugtuung. Die Beklagte erhob Widerklage auf Feststellung der Unrechtmässigkeit des Vertriebs der Compact Disc "Just Elvis", auf Verbot des Inverkehrbringens der unrechtmässig hergestellten Compact Discs sowie auf Schadenersatz und Herausgabe des erzielten Gewinns. Das Handelsgericht des Kantons Zürich hiess die Klage am 20. Dezember 1991 insoweit gut, als es der Beklagten die Äusserung verbot, der Kläger habe im Inserat des Tagblattes der Stadt Zürich vom 17. September 1987 neben den Compact Discs "Just Elvis" und "Buona Sera" noch andere Compact Discs anbieten lassen, die nicht legal seien, sowie der Kläger bzw. Gold Records versuche immer wieder, Schwarzdrucke auf den Markt zu bringen; im übrigen wies es die Klage ab. In teilweiser Gutheissung der Widerklage wurde sodann dem Kläger verboten, die Compact Disc "Just Elvis" in Verkehr zu bringen.
Auf Nichtigkeitsbeschwerde des Klägers strich das Kassationsgericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 8. Mai 1992 einen Teil der handelsgerichtlichen Begründung. Im übrigen wies es die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
Der Kläger hat gegen das Urteil des Handelsgerichts Berufung eingelegt, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Streitig ist einzig die Frage, wie lange die Rechte eines Tonträgerherstellers an der Aufnahme geschützt sind. Der Kläger macht geltend, die umstrittenen Presley-Titel seien vor mehr als dreissig Jahren aufgenommen worden. Die Schutzfrist des Tonträgerherstellers sei gesetzlich nicht geregelt und vorliegend längst verstrichen. Die Auffassung der Vorinstanz, die zeitliche Dauer der Schutzrechte gemäss Art. 4 Abs. 2 URG betrage fünfzig Jahre, sei bundesrechtswidrig.
a) Dass auf die Streitsache schweizerisches Recht anzuwenden ist, ist zu Recht unbestritten.
b) Das Handelsgericht stützt sich auf Art. 4 Abs. 2 URG sowie Art. 5 lit. c UWG und geht hinsichtlich der Schutzdauer des Tonträgerherstellers von einer echten Lücke praeter legem aus. Das geltende URG kenne nur eine Frist, nämlich jene von fünfzig Jahren für den Schutz des Werkes (Art. 36 URG). Angesichts der Nähe der Rechte des Tonträgerherstellers zum Urheberrecht sei es angebracht, hier ebenfalls von einer fünfzigjährigen Schutzfrist auszugehen, welche mit dem Ablauf des Herstellungsjahres zu laufen beginne.
c) Wird ein literarisches oder musikalisches Werk durch persönliche Betätigung von Ausübenden auf Instrumente übertragen, die dazu dienen, es mechanisch vorzutragen oder aufzuführen, ist diese Übertragung als eine unter den Schutz des Gesetzes fallende Wiedergabe anzusehen (Art. 4 Abs. 2 URG). Diese Norm findet sich im Abschnitt der allgemeinen Bestimmungen und steht unter der Marginalie zu Art. 1 URG "Geschützte Werke". Das Gesetz selbst enthält nur eine Schutzfrist (Art. 36 URG). Es ist zu prüfen, ob diese werkbezogene Schutzdauer von fünfzig Jahren seit dem Tod des Urhebers auf die vorliegende Streitsache analog Anwendung findet oder, falls dies zu verneinen ist, welche zeitliche Beschränkung anzuwenden ist.
3. a) Gibt das URG über die Schutzdauer von Tonträgern keine Antwort, liegt eine Lücke vor, welche gemäss den in Art. 1 Abs. 2 und 3 ZGB enthaltenen Grundsätzen zu füllen ist (BGE 107 II 379 E. d). Der Richter hat hiezu die Ratio des Gesetzes oder der Norm zu ermitteln (BGE 116 II 527 E. b, BGE 114 II 407 E. 3). Dabei können sich aus der Entstehungsgeschichte Hinweise ergeben. Zu berücksichtigen sind die Interessen, deren Schutz durch das Gesetz oder die Norm beabsichtigt ist, sowie die Praktikabilität einer Lösung Mitzuberücksichtigen ist aber auch eine laufende Gesetzesrevision (BGE 110 II 296 E. a).
b) aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts bezweckt Art. 4 Abs. 2 URG unter anderem, die Hersteller von Tonträgern (Schallplatten, Compact Discs, Kassetten, Musikdosen) vor unerlaubter Nachpressung und Inverkehrsetzung unrechtmässig hergestellter Tonträger zu schützen. Die Tonträgerhersteller sind nach dieser Rechtsprechung nicht Inhaber von Urheberrechten, sondern können sich lediglich auf einen Schutz wettbewerbsrechtlicher Art berufen (BGE 85 II 439 ff., BGE 87 II 322, BGE 110 II 414 E. a). Das Wettbewerbsrecht bezweckt aber ausschliesslich, den Missbrauch des freien wirtschaftlichen Wettbewerbs durch täuschende oder andere gegen Treu und Glauben verstossende Mittel zu bekämpfen. In Zusammenhang mit Tonträgern im Sinne von Art. 4 Abs. 2 URG geht es namentlich um den Schutz gegen die Nachahmung des Tonträgers (BGE 85 II 439 E. d), den Schutz gegen unlautere Wettbewerbshandlungen (BGE 87 II 326 E. b), den Schutz gegen die unbefugte Nachpressung von Schallplatten und gegen die Inverkehrsetzung der so hergestellten Erzeugnisse (BGE 87 II 335 E. 6). Einen darüber hinausgehenden Schutz des Platten- oder Tonträgerherstellers verneinte das Bundesgericht (BGE 87 II 335 E. 6). Es begründete dies damit, dass eine solche Erstreckung ein auf den Fabrikanten übergegangenes Urheberrecht des ausübenden Künstlers oder mindestens ein sogenanntes Nachbarrecht zu einem solchen voraussetzen würde (BGE 87 II 338 E. 7a; dazu auch PEDRAZZINI, Über den Leistungsschutz der Interpreten, der Ton- und Tonbildträgerhersteller und der Sendeunternehmen, ZSR 96/1977 II 1ff., 68 f.).
bb) Der Hersteller von Tonträgern kann nach dieser Rechtsprechung lediglich wettbewerbsrechtlichen Schutz beanspruchen. Nach Art. 5 lit. c UWG (in Kraft seit 1. März 1988) handelt unlauter, wer das marktreife Arbeitsergebnis eines andern ohne angemessenen eigenen Aufwand durch technische Reproduktionsverfahren als solches übernimmt und verwertet. Geschützt ist danach nicht das Arbeitsergebnis per se, sondern nach wie vor der lautere Wettbewerb. Der Schutz materialisierter Arbeitsergebnisse hat sich in diesen Kontext einzufügen und wird durch das Lauterkeitsrecht nur in dem Umfang gewährleistet, in dem der lautere Wettbewerb gefährdet wird (CHRISTIAN HILTI, Wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz statt Nachbarrechte?, Diss. Zürich 1986, S. 99). Nach aUWG konnte sich der Hersteller von Tonträgern als Wettbewerbsteilnehmer auf die Generalklausel von Art. 1 Abs. 1 aUWG berufen (PEDRAZZINI, a.a.O., S. 71 f.; auch HILTI, a.a.O., S. 80 f.); ferner war er vor Nachahmung seiner Leistung dann geschützt, wenn dadurch eine Verwechslungsgefahr im Sinn von Art. 1 Abs. 2 lit. d aUWG entstand (PEDRAZZINI, a.a.O., S. 70; HILTI, a.a.O., S. 83 f.). Im Rahmen der Revision des UWG ist dieser Leistungsschutz ausdrücklich verankert und der bisherigen Rechtsprechung, wonach der in Art. 4 Abs. 2 URG vorgesehene Schutz des Tonträgerherstellers wettbewerbsrechtlicher Natur ist, Rechnung getragen worden.
c) Den Materialien zum geltenden URG lässt sich zur Frage des Leistungsschutzes für Tonträgerhersteller nichts entnehmen. Die allgemeine urheberrechtliche Schutzdauer betrug gemäss Art. 37 URG (Fassung von 1918; dazu BBl 1918 III 571 ff.) dreissig Jahre (BBl 1918 III 671). Sie beträgt seit 1. Dezember 1955 fünfzig Jahre (AS 1955 855; dazu BBl 1954 II 639 ff., 663 und BBl 1984 III 176).
Seit 1958 wird an einer Totalrevision des URG von 1922/1955 gearbeitet (BBl 1984 III 178). Ein erster Vorentwurf datiert von 1971, der zweite von 1981. Letzterer wurde überarbeitet und mit Botschaft vom 29. August 1984 der Bundesversammlung unterbreitet (BBl 1984 III 173 ff.). In diesem Entwurf wurde Art. 4 Abs. 2 URG ersatzlos gestrichen. Die Bestimmung sei wettbewerbsrechtlicher Natur und habe somit im Urheberrecht keinen Platz. Die Frage eines Leistungsschutzes für Tonträgerhersteller sei vielmehr im Rahmen der Revision des Bundesgesetzes über den unlauteren Wettbewerb oder allenfalls eines neuen Leistungsschutzgesetzes zu prüfen (BBl 1984 III 193 f.). Der Ständerat wies jedoch die Vorlage gerade deswegen am 3. Oktober 1985 an den Bundesrat zurück mit dem Auftrag zu prüfen, wie der Schutz der Produzenten und der verschiedenen Nutzerkreise verbessert werden könnte (Amtl.Bull./SR 1985 584 ff., 590); gleich entschied am 10. Juni 1986 der Nationalrat (Amtl.Bull./NR 1986 695 ff., 711).
Im Gesetzesentwurf vom 19. Juni 1989 wurden die verwandten Schutzrechte, namentlich jene des Tonträgerherstellers, berücksichtigt (BBl 1989 III 477 ff., 486 ff.). Art. 36 E-URG (1989) sieht unter dem dritten Titel "Verwandte Schutzrechte" vor, dass der Hersteller von Ton- und Tonbildträgern das ausschliessliche Recht habe, die Aufnahmen zu vervielfältigen und die Vervielfältigungsexemplare anzubieten, zu veräussern oder sonstwie zu verbreiten (BBl 1989 III 624). Art. 39 E-URG (1989) regelt die Schutzdauer. Danach beginnt der Schutz mit der Darbietung des Werks durch den ausübenden Künstler, mit der Herstellung der Ton- und Tonbildträger sowie mit der Ausstrahlung der Sendung und erlischt nach fünfzig Jahren (BBl 1989 III 625). Die Regelung lehnt sich in der Sache an das Internationale Abkommen über den Schutz der ausübenden Künstler, der Hersteller von Tonträgern und der Sendeunternehmen, abgeschlossen in Rom am 26. Oktober 1961 (Rom-Abkommen, BBl 1989 III 696 ff.) sowie an das Übereinkommen zum Schutz der Hersteller von Tonträgern gegen die unerlaubte Vervielfältigung ihrer Tonträger, abgeschlossen am 29. Oktober 1979 (Genfer Tonträger-Übereinkommen; BBl 1989 III 708 ff.) an. Zur Schutzdauer führte der Bundesrat aus, diese folge der international feststellbaren Tendenz, über die Mindestschutzdauer des Rom-Abkommens von zwanzig Jahren hinauszugehen (BBl 1989 III 553). Die Bestimmungen von Art. 36 und 39 E-URG gaben in der Detailberatung der beiden Räte, im Ständerat am 6. März 1991 (Amtl.Bull./SR 1991 118 und 120) und im Nationalrat am 28. Januar 1992 (Amtl.Bull./NR 1992 44 f.), zu keinen weiteren Bemerkungen Anlass. Dem Entwurf wurde diesbezüglich vorbehaltlos zugestimmt. Im übrigen sah bereits die parlamentarische Initiative Morf vom 5. Oktober 1983 zum Erlass eines Bundesgesetzes zum Schutz der Interpreten, der Hersteller von Ton-, Bild- und Tonbildträgern sowie von Sendeunternehmen eine Schutzdauer von fünfzig Jahren vor (Art. 8 der Initiative; Amtl.Bull./NR 1986 695; Ausführungen dazu bei HILTI, a.a.O., S. 61 ff.).
d) Ebenfalls in Zusammenhang mit Art. 5 lit. c UWG wird eine zeitliche Befristung des Leistungsschutzes verlangt. In den Materialien wird ausdrücklich festgehalten, dass mit einer zeitlichen Befristung des wettbewerbsrechtlich gewährleisteten Schutzes gemäss Art. 5 lit. c UWG jene des urheberrechtlichen oder gewerblichen Rechtsschutzes nicht unterlaufen werden dürfe (BBl 1983 II 1009 ff., 1048 f.; Amtl.Bull./NR 1985 I 842). Die Dauer des Schutzes werde von den Gerichten im Lichte der Generalklausel des UWG beurteilt und entschieden werden müssen (Amtl. Bull./NR 1985 I 842). Nach TROLLER (Immaterialgüterrecht, Band II, 3. Aufl. 1985, S. 958) soll der wettbewerbsrechtliche Schutz nach Art. 5 lit. c. UWG erst enden, wenn eine Nachahmung der Arbeitsleistung den Erstleistenden im Wettbewerb nicht mehr benachteiligt. Er verwirft dagegen die Amortisationstheorie, wonach der Schutz so lange zu gewähren ist, bis der Aufwand amortisiert ist (zur Amortisationstheorie das Handelsgericht des Kantons Zürich in einem Urteil vom 19. September 1969, SJZ 66/1970 326 ff. Nr. 141; BAUDENBACHER, Das neue Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, recht 1988 73 ff., 82 Anm. 64; BAUDENBACHER, Die Revision des schweizerischen UWG, GRUR Int. 1981 167 f.; Zusammenfassung der verschiedenen Standpunkte zur Amortisationsthese bei MARKUS FIECHTER, Der Leistungsschutz nach Art. 5 lit. c UWG, Diss. St. Gallen 1992, S. 197 f.). Der Auffassung TROLLERS stimmt HILTI (a.a.O., S. 107 f.) grundsätzlich zu, wobei zu berücksichtigen sei, dass eine gewisse Benachteiligung des Erstleistenden gegenüber dem Zweitleistenden, d.h. jenem, der vervielfältigt, wettbewerbsimmanent sei und damit lauterer und unlauterer Vorteil voneinander abzugrenzen seien. Für eine zeitliche Beschränkung des Leistungsschutzes spricht sich auch BAUDENBACHER aus, um eine Unterlaufung des Numerus clausus der gewerblichen Schutzrechte zu verhindern (GRUR Int. 1981 168). Die Meinung der verschiedenen Autoren geht dahin, dass die Dauer des Schutzes von Fall zu Fall in Abwägung der gegenseitigen Interessen zu bestimmen sei. Die Frage kann jedoch offenbleiben, da es vorliegend um die zeitliche Beschränkung des sondergesetzlichen Schutzes nach Art. 4 Abs. 2 URG geht.
e) Rechtsvergleichend sind vor allem die bereits zitierten Abkommen von Rom und Genf (BBl 1989 III 696 ff. bzw. BBl 1989 III 708 ff.) zu erwähnen, welche beide eine Mindestschutzdauer für die Tonträgerhersteller von zwanzig Jahren vorsehen. Nach deutschem Recht erlischt das Recht fünfundzwanzig Jahre nach dem Erscheinen des Tonträgers, jedoch bereits fünfundzwanzig Jahre nach der Herstellung, wenn der Tonträger innerhalb dieser Frist nicht erschienen ist (§ 85 Abs. 2 UrhG; dazu FROMM/NORDEMANN, Urheberrecht (UrhG), 7. Aufl. 1988, §§ 85/86; MESTMÄCKER/SCHULZE, Kommentar zum deutschen Urheberrecht, N 5 zu §§ 85/86). Frankreich hat 1985 bei der Einführung der verwandten Schutzrechte anlässlich der Urheberrechtsrevision ebenfalls eine fünfzigjährige Schutzfrist normiert (Art. 30 de la Loi no 85-660 du 3 juillet 1985, Propriété littéraire et artistique).
4. a) Art. 36 E-URG und Art. 5 lit. c UWG sind Ausfluss der Entwicklung und der vielseitigen Möglichkeiten der modernen Technik, welche die Voraussetzungen schafft, fertige Arbeitsprodukte Dritter durch technische Reproduktion zu verwerten. Dieser Umstand verlangt nach einem verstärkten Schutz des Herstellers der Erstleistung.
Die Materialien zum URG-Entwurf von 1989 und der Werdegang dieses Entwurfes zeigen klar die Tendenzen auf. Die sogenannten Nachbarrechte des Urheberrechts sollen auch sondergesetzlich, d.h. im Rahmen des URG geschützt werden; der Leistungsschutz soll demnach nicht mehr ausschliesslich wettbewerbsrechtlicher Natur sein, wie dies der bisherigen Rechtsprechung (BGE 85 II 431 ff., BGE 87 II 320 ff., zuletzt in BGE 110 II 414 E. a) entsprach.
Zur Frage, auf welche Schutznorm sich der Tonträgerhersteller in erster Linie zu berufen hat, gilt der Grundsatz, dass zunächst die sondergesetzlichen Schutzvorschriften auszuschöpfen sind. Erst danach kann sich der Betroffene auf einen ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz berufen. Ein ergänzender Lauterkeitsschutz kommt nur dann zum Tragen, wenn spezifisch wettbewerbsrechtliche Motive, die keine Parallelitäten zum sondergesetzlichen Schutz aufweisen oder klarerweise mit den lauterkeitsrechtlichen Grundsatzwertungen korrespondieren, eine Beschränkung der Nutzungsfreiheit gebieten (dazu BGE 92 II 206 E. 6, BGE 84 II 584; FIECHTER (a.a.O., S. 189, weitere Nachweise in Fn. 14; dazu auch FROMM/NORDEMANN, UrhG, a.a.O., N 7 zu §§ 85/86).
b) Das Handelsgericht geht von einer Schutzdauer von fünfzig Jahren aus, da das Schutzrecht des Tonträgerherstellers trotz allem urheberrechtlicher Natur sei und das geltende Urheberrechtsgesetz lediglich eine einzige Schutzfrist vorsehe. Diesem Auslegungsergebnis der Vorinstanz ist zuzustimmen. Die Lücke der zeitlichen Beschränkung des Leistungsschutzes nach Art. 4 Abs. 2 URG ist in möglichst weitgehender Anlehnung an die Prinzipien des geltenden URG auszufüllen. Die Annahme einer fünfzigjährigen Schutzfrist verträgt sich durchaus mit dem System des geltenden Rechts (Art. 36 URG) wie auch mit der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts zur rechtlichen Natur des Leistungsschutzes nach Art. 4 Abs. 2 URG. Die Lösung widerspricht auch nicht dem neu in Art. 5 lit. c UWG vorgesehenen Leistungsschutz, da ebenfalls dieser Schutz nicht unbefristet sein kann; es ergeben sich auch keine Schwierigkeiten aus dem Nebeneinander von URG und UWG, da nach dem Gesagten (E. 4a hievor) der sondergesetzliche Schutz ohnehin vorgeht. Ausschlaggebend ist dabei, dass die Annahme einer Schutzdauer von fünfzig Jahren der bevorstehenden URG-Revision, welche für den urheberrechtlichen Leistungsschutz diese vorsieht (dazu E. 3c hievor), vollumfänglich Rechnung trägt. Im Rahmen der richterlichen Lückenfüllung ist eine Gesetzesrevision, die abgeschlossen ist, und welcher die Legislative zugestimmt hat, zu berücksichtigen, und die Lücke in Übereinstimmung mit der neuen Regelung zu schliessen. Es ginge nicht an, dass der Richter kurz vor Inkrafttreten einer Bestimmung, welche die zu beurteilende Streitfrage zum Gegenstand hat, sich über den Willen des Gesetzgebers hinwegsetzte und die Lücke abweichend von dessen Regelungsabsicht füllte. Darüber hinaus steht die Lösung in Einklang mit der internationalen Tendenz zur Verlängerung der in den einzelnen Abkommen vorgesehenen Mindestschutzdauer. | de | Urheberrecht; Dauer des Leistungsschutzes; unlauterer Wettbewerb (Art. 4 Abs. 2 und Art. 36 URG; Art. 5 lit. c UWG). 1. Die Rechte des Tonträgerherstellers nach Art. 4 Abs. 2 URG erlöschen nach fünfzig Jahren (E. 2-4).
2. Im Verhältnis zum Wettbewerbsrecht gehen die sondergesetzlichen Schutzvorschriften vor (E. 4a). | de | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-459%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,405 | 118 II 459 | 118 II 459
Sachverhalt ab Seite 459
A.- Die Parteien sind in der Musikbranche tätig und vertreiben Tonträger, die BMG Ariola (Schweiz) AG (Beklagte) namentlich solche der Marke "Radio Corporation of America" (RCA). Diese produzierte Ende der fünfziger Jahre Schallplattenaufnahmen mit Liedern von Elvis Presley. Bernard Henrion (Kläger), Inhaber der Einzelfirma "Gold Records", startete im September 1987 eine Verkaufsaktion über die Presseorgane "Tagblatt der Stadt Zürich" und "Glücks-Post" sowie den "Ex Libris"-Verlag. Er bot verschiedene Tonträger an, namentlich die Compact Disc "Just Elvis", deren Herstellerin sich mit "LOR-DISC" bezeichnete. Nach Interventionen der Beklagten und der International Federation of Phonogram and Videogram Producers (IFPI) Schweiz setzten die beiden Medien- und das Verlagsunternehmen die Aktion ab.
B.- Auf Begehren des Klägers verbot der Einzelrichter im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich der Beklagten mit Verfügung vom 16. November 1987, gegenüber Dritten zu äussern, der Kläger bzw. Gold Records habe in illegaler Weise etwas mit Tonträger-Piraterie zu tun. Einen Rekurs gegen diese Verfügung wies die II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich am 26. Januar 1988 ab.
C.- Bernard Henrion klagte hierauf am 25. Februar 1988 gegen die BMG Ariola (Schweiz) AG. Er forderte, der Beklagten seien Äusserungen zu verbieten, die ihn mit Tonträger-Piraterie in Verbindung bringen, die Feststellung der Widerrechtlichkeit derartiger Äusserungen, die Mitteilung des Entscheids an bestimmte Dritte sowie die Zusprechung von Schadenersatz und Genugtuung. Die Beklagte erhob Widerklage auf Feststellung der Unrechtmässigkeit des Vertriebs der Compact Disc "Just Elvis", auf Verbot des Inverkehrbringens der unrechtmässig hergestellten Compact Discs sowie auf Schadenersatz und Herausgabe des erzielten Gewinns. Das Handelsgericht des Kantons Zürich hiess die Klage am 20. Dezember 1991 insoweit gut, als es der Beklagten die Äusserung verbot, der Kläger habe im Inserat des Tagblattes der Stadt Zürich vom 17. September 1987 neben den Compact Discs "Just Elvis" und "Buona Sera" noch andere Compact Discs anbieten lassen, die nicht legal seien, sowie der Kläger bzw. Gold Records versuche immer wieder, Schwarzdrucke auf den Markt zu bringen; im übrigen wies es die Klage ab. In teilweiser Gutheissung der Widerklage wurde sodann dem Kläger verboten, die Compact Disc "Just Elvis" in Verkehr zu bringen.
Auf Nichtigkeitsbeschwerde des Klägers strich das Kassationsgericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 8. Mai 1992 einen Teil der handelsgerichtlichen Begründung. Im übrigen wies es die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
Der Kläger hat gegen das Urteil des Handelsgerichts Berufung eingelegt, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Streitig ist einzig die Frage, wie lange die Rechte eines Tonträgerherstellers an der Aufnahme geschützt sind. Der Kläger macht geltend, die umstrittenen Presley-Titel seien vor mehr als dreissig Jahren aufgenommen worden. Die Schutzfrist des Tonträgerherstellers sei gesetzlich nicht geregelt und vorliegend längst verstrichen. Die Auffassung der Vorinstanz, die zeitliche Dauer der Schutzrechte gemäss Art. 4 Abs. 2 URG betrage fünfzig Jahre, sei bundesrechtswidrig.
a) Dass auf die Streitsache schweizerisches Recht anzuwenden ist, ist zu Recht unbestritten.
b) Das Handelsgericht stützt sich auf Art. 4 Abs. 2 URG sowie Art. 5 lit. c UWG und geht hinsichtlich der Schutzdauer des Tonträgerherstellers von einer echten Lücke praeter legem aus. Das geltende URG kenne nur eine Frist, nämlich jene von fünfzig Jahren für den Schutz des Werkes (Art. 36 URG). Angesichts der Nähe der Rechte des Tonträgerherstellers zum Urheberrecht sei es angebracht, hier ebenfalls von einer fünfzigjährigen Schutzfrist auszugehen, welche mit dem Ablauf des Herstellungsjahres zu laufen beginne.
c) Wird ein literarisches oder musikalisches Werk durch persönliche Betätigung von Ausübenden auf Instrumente übertragen, die dazu dienen, es mechanisch vorzutragen oder aufzuführen, ist diese Übertragung als eine unter den Schutz des Gesetzes fallende Wiedergabe anzusehen (Art. 4 Abs. 2 URG). Diese Norm findet sich im Abschnitt der allgemeinen Bestimmungen und steht unter der Marginalie zu Art. 1 URG "Geschützte Werke". Das Gesetz selbst enthält nur eine Schutzfrist (Art. 36 URG). Es ist zu prüfen, ob diese werkbezogene Schutzdauer von fünfzig Jahren seit dem Tod des Urhebers auf die vorliegende Streitsache analog Anwendung findet oder, falls dies zu verneinen ist, welche zeitliche Beschränkung anzuwenden ist.
3. a) Gibt das URG über die Schutzdauer von Tonträgern keine Antwort, liegt eine Lücke vor, welche gemäss den in Art. 1 Abs. 2 und 3 ZGB enthaltenen Grundsätzen zu füllen ist (BGE 107 II 379 E. d). Der Richter hat hiezu die Ratio des Gesetzes oder der Norm zu ermitteln (BGE 116 II 527 E. b, BGE 114 II 407 E. 3). Dabei können sich aus der Entstehungsgeschichte Hinweise ergeben. Zu berücksichtigen sind die Interessen, deren Schutz durch das Gesetz oder die Norm beabsichtigt ist, sowie die Praktikabilität einer Lösung Mitzuberücksichtigen ist aber auch eine laufende Gesetzesrevision (BGE 110 II 296 E. a).
b) aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts bezweckt Art. 4 Abs. 2 URG unter anderem, die Hersteller von Tonträgern (Schallplatten, Compact Discs, Kassetten, Musikdosen) vor unerlaubter Nachpressung und Inverkehrsetzung unrechtmässig hergestellter Tonträger zu schützen. Die Tonträgerhersteller sind nach dieser Rechtsprechung nicht Inhaber von Urheberrechten, sondern können sich lediglich auf einen Schutz wettbewerbsrechtlicher Art berufen (BGE 85 II 439 ff., BGE 87 II 322, BGE 110 II 414 E. a). Das Wettbewerbsrecht bezweckt aber ausschliesslich, den Missbrauch des freien wirtschaftlichen Wettbewerbs durch täuschende oder andere gegen Treu und Glauben verstossende Mittel zu bekämpfen. In Zusammenhang mit Tonträgern im Sinne von Art. 4 Abs. 2 URG geht es namentlich um den Schutz gegen die Nachahmung des Tonträgers (BGE 85 II 439 E. d), den Schutz gegen unlautere Wettbewerbshandlungen (BGE 87 II 326 E. b), den Schutz gegen die unbefugte Nachpressung von Schallplatten und gegen die Inverkehrsetzung der so hergestellten Erzeugnisse (BGE 87 II 335 E. 6). Einen darüber hinausgehenden Schutz des Platten- oder Tonträgerherstellers verneinte das Bundesgericht (BGE 87 II 335 E. 6). Es begründete dies damit, dass eine solche Erstreckung ein auf den Fabrikanten übergegangenes Urheberrecht des ausübenden Künstlers oder mindestens ein sogenanntes Nachbarrecht zu einem solchen voraussetzen würde (BGE 87 II 338 E. 7a; dazu auch PEDRAZZINI, Über den Leistungsschutz der Interpreten, der Ton- und Tonbildträgerhersteller und der Sendeunternehmen, ZSR 96/1977 II 1ff., 68 f.).
bb) Der Hersteller von Tonträgern kann nach dieser Rechtsprechung lediglich wettbewerbsrechtlichen Schutz beanspruchen. Nach Art. 5 lit. c UWG (in Kraft seit 1. März 1988) handelt unlauter, wer das marktreife Arbeitsergebnis eines andern ohne angemessenen eigenen Aufwand durch technische Reproduktionsverfahren als solches übernimmt und verwertet. Geschützt ist danach nicht das Arbeitsergebnis per se, sondern nach wie vor der lautere Wettbewerb. Der Schutz materialisierter Arbeitsergebnisse hat sich in diesen Kontext einzufügen und wird durch das Lauterkeitsrecht nur in dem Umfang gewährleistet, in dem der lautere Wettbewerb gefährdet wird (CHRISTIAN HILTI, Wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz statt Nachbarrechte?, Diss. Zürich 1986, S. 99). Nach aUWG konnte sich der Hersteller von Tonträgern als Wettbewerbsteilnehmer auf die Generalklausel von Art. 1 Abs. 1 aUWG berufen (PEDRAZZINI, a.a.O., S. 71 f.; auch HILTI, a.a.O., S. 80 f.); ferner war er vor Nachahmung seiner Leistung dann geschützt, wenn dadurch eine Verwechslungsgefahr im Sinn von Art. 1 Abs. 2 lit. d aUWG entstand (PEDRAZZINI, a.a.O., S. 70; HILTI, a.a.O., S. 83 f.). Im Rahmen der Revision des UWG ist dieser Leistungsschutz ausdrücklich verankert und der bisherigen Rechtsprechung, wonach der in Art. 4 Abs. 2 URG vorgesehene Schutz des Tonträgerherstellers wettbewerbsrechtlicher Natur ist, Rechnung getragen worden.
c) Den Materialien zum geltenden URG lässt sich zur Frage des Leistungsschutzes für Tonträgerhersteller nichts entnehmen. Die allgemeine urheberrechtliche Schutzdauer betrug gemäss Art. 37 URG (Fassung von 1918; dazu BBl 1918 III 571 ff.) dreissig Jahre (BBl 1918 III 671). Sie beträgt seit 1. Dezember 1955 fünfzig Jahre (AS 1955 855; dazu BBl 1954 II 639 ff., 663 und BBl 1984 III 176).
Seit 1958 wird an einer Totalrevision des URG von 1922/1955 gearbeitet (BBl 1984 III 178). Ein erster Vorentwurf datiert von 1971, der zweite von 1981. Letzterer wurde überarbeitet und mit Botschaft vom 29. August 1984 der Bundesversammlung unterbreitet (BBl 1984 III 173 ff.). In diesem Entwurf wurde Art. 4 Abs. 2 URG ersatzlos gestrichen. Die Bestimmung sei wettbewerbsrechtlicher Natur und habe somit im Urheberrecht keinen Platz. Die Frage eines Leistungsschutzes für Tonträgerhersteller sei vielmehr im Rahmen der Revision des Bundesgesetzes über den unlauteren Wettbewerb oder allenfalls eines neuen Leistungsschutzgesetzes zu prüfen (BBl 1984 III 193 f.). Der Ständerat wies jedoch die Vorlage gerade deswegen am 3. Oktober 1985 an den Bundesrat zurück mit dem Auftrag zu prüfen, wie der Schutz der Produzenten und der verschiedenen Nutzerkreise verbessert werden könnte (Amtl.Bull./SR 1985 584 ff., 590); gleich entschied am 10. Juni 1986 der Nationalrat (Amtl.Bull./NR 1986 695 ff., 711).
Im Gesetzesentwurf vom 19. Juni 1989 wurden die verwandten Schutzrechte, namentlich jene des Tonträgerherstellers, berücksichtigt (BBl 1989 III 477 ff., 486 ff.). Art. 36 E-URG (1989) sieht unter dem dritten Titel "Verwandte Schutzrechte" vor, dass der Hersteller von Ton- und Tonbildträgern das ausschliessliche Recht habe, die Aufnahmen zu vervielfältigen und die Vervielfältigungsexemplare anzubieten, zu veräussern oder sonstwie zu verbreiten (BBl 1989 III 624). Art. 39 E-URG (1989) regelt die Schutzdauer. Danach beginnt der Schutz mit der Darbietung des Werks durch den ausübenden Künstler, mit der Herstellung der Ton- und Tonbildträger sowie mit der Ausstrahlung der Sendung und erlischt nach fünfzig Jahren (BBl 1989 III 625). Die Regelung lehnt sich in der Sache an das Internationale Abkommen über den Schutz der ausübenden Künstler, der Hersteller von Tonträgern und der Sendeunternehmen, abgeschlossen in Rom am 26. Oktober 1961 (Rom-Abkommen, BBl 1989 III 696 ff.) sowie an das Übereinkommen zum Schutz der Hersteller von Tonträgern gegen die unerlaubte Vervielfältigung ihrer Tonträger, abgeschlossen am 29. Oktober 1979 (Genfer Tonträger-Übereinkommen; BBl 1989 III 708 ff.) an. Zur Schutzdauer führte der Bundesrat aus, diese folge der international feststellbaren Tendenz, über die Mindestschutzdauer des Rom-Abkommens von zwanzig Jahren hinauszugehen (BBl 1989 III 553). Die Bestimmungen von Art. 36 und 39 E-URG gaben in der Detailberatung der beiden Räte, im Ständerat am 6. März 1991 (Amtl.Bull./SR 1991 118 und 120) und im Nationalrat am 28. Januar 1992 (Amtl.Bull./NR 1992 44 f.), zu keinen weiteren Bemerkungen Anlass. Dem Entwurf wurde diesbezüglich vorbehaltlos zugestimmt. Im übrigen sah bereits die parlamentarische Initiative Morf vom 5. Oktober 1983 zum Erlass eines Bundesgesetzes zum Schutz der Interpreten, der Hersteller von Ton-, Bild- und Tonbildträgern sowie von Sendeunternehmen eine Schutzdauer von fünfzig Jahren vor (Art. 8 der Initiative; Amtl.Bull./NR 1986 695; Ausführungen dazu bei HILTI, a.a.O., S. 61 ff.).
d) Ebenfalls in Zusammenhang mit Art. 5 lit. c UWG wird eine zeitliche Befristung des Leistungsschutzes verlangt. In den Materialien wird ausdrücklich festgehalten, dass mit einer zeitlichen Befristung des wettbewerbsrechtlich gewährleisteten Schutzes gemäss Art. 5 lit. c UWG jene des urheberrechtlichen oder gewerblichen Rechtsschutzes nicht unterlaufen werden dürfe (BBl 1983 II 1009 ff., 1048 f.; Amtl.Bull./NR 1985 I 842). Die Dauer des Schutzes werde von den Gerichten im Lichte der Generalklausel des UWG beurteilt und entschieden werden müssen (Amtl. Bull./NR 1985 I 842). Nach TROLLER (Immaterialgüterrecht, Band II, 3. Aufl. 1985, S. 958) soll der wettbewerbsrechtliche Schutz nach Art. 5 lit. c. UWG erst enden, wenn eine Nachahmung der Arbeitsleistung den Erstleistenden im Wettbewerb nicht mehr benachteiligt. Er verwirft dagegen die Amortisationstheorie, wonach der Schutz so lange zu gewähren ist, bis der Aufwand amortisiert ist (zur Amortisationstheorie das Handelsgericht des Kantons Zürich in einem Urteil vom 19. September 1969, SJZ 66/1970 326 ff. Nr. 141; BAUDENBACHER, Das neue Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, recht 1988 73 ff., 82 Anm. 64; BAUDENBACHER, Die Revision des schweizerischen UWG, GRUR Int. 1981 167 f.; Zusammenfassung der verschiedenen Standpunkte zur Amortisationsthese bei MARKUS FIECHTER, Der Leistungsschutz nach Art. 5 lit. c UWG, Diss. St. Gallen 1992, S. 197 f.). Der Auffassung TROLLERS stimmt HILTI (a.a.O., S. 107 f.) grundsätzlich zu, wobei zu berücksichtigen sei, dass eine gewisse Benachteiligung des Erstleistenden gegenüber dem Zweitleistenden, d.h. jenem, der vervielfältigt, wettbewerbsimmanent sei und damit lauterer und unlauterer Vorteil voneinander abzugrenzen seien. Für eine zeitliche Beschränkung des Leistungsschutzes spricht sich auch BAUDENBACHER aus, um eine Unterlaufung des Numerus clausus der gewerblichen Schutzrechte zu verhindern (GRUR Int. 1981 168). Die Meinung der verschiedenen Autoren geht dahin, dass die Dauer des Schutzes von Fall zu Fall in Abwägung der gegenseitigen Interessen zu bestimmen sei. Die Frage kann jedoch offenbleiben, da es vorliegend um die zeitliche Beschränkung des sondergesetzlichen Schutzes nach Art. 4 Abs. 2 URG geht.
e) Rechtsvergleichend sind vor allem die bereits zitierten Abkommen von Rom und Genf (BBl 1989 III 696 ff. bzw. BBl 1989 III 708 ff.) zu erwähnen, welche beide eine Mindestschutzdauer für die Tonträgerhersteller von zwanzig Jahren vorsehen. Nach deutschem Recht erlischt das Recht fünfundzwanzig Jahre nach dem Erscheinen des Tonträgers, jedoch bereits fünfundzwanzig Jahre nach der Herstellung, wenn der Tonträger innerhalb dieser Frist nicht erschienen ist (§ 85 Abs. 2 UrhG; dazu FROMM/NORDEMANN, Urheberrecht (UrhG), 7. Aufl. 1988, §§ 85/86; MESTMÄCKER/SCHULZE, Kommentar zum deutschen Urheberrecht, N 5 zu §§ 85/86). Frankreich hat 1985 bei der Einführung der verwandten Schutzrechte anlässlich der Urheberrechtsrevision ebenfalls eine fünfzigjährige Schutzfrist normiert (Art. 30 de la Loi no 85-660 du 3 juillet 1985, Propriété littéraire et artistique).
4. a) Art. 36 E-URG und Art. 5 lit. c UWG sind Ausfluss der Entwicklung und der vielseitigen Möglichkeiten der modernen Technik, welche die Voraussetzungen schafft, fertige Arbeitsprodukte Dritter durch technische Reproduktion zu verwerten. Dieser Umstand verlangt nach einem verstärkten Schutz des Herstellers der Erstleistung.
Die Materialien zum URG-Entwurf von 1989 und der Werdegang dieses Entwurfes zeigen klar die Tendenzen auf. Die sogenannten Nachbarrechte des Urheberrechts sollen auch sondergesetzlich, d.h. im Rahmen des URG geschützt werden; der Leistungsschutz soll demnach nicht mehr ausschliesslich wettbewerbsrechtlicher Natur sein, wie dies der bisherigen Rechtsprechung (BGE 85 II 431 ff., BGE 87 II 320 ff., zuletzt in BGE 110 II 414 E. a) entsprach.
Zur Frage, auf welche Schutznorm sich der Tonträgerhersteller in erster Linie zu berufen hat, gilt der Grundsatz, dass zunächst die sondergesetzlichen Schutzvorschriften auszuschöpfen sind. Erst danach kann sich der Betroffene auf einen ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz berufen. Ein ergänzender Lauterkeitsschutz kommt nur dann zum Tragen, wenn spezifisch wettbewerbsrechtliche Motive, die keine Parallelitäten zum sondergesetzlichen Schutz aufweisen oder klarerweise mit den lauterkeitsrechtlichen Grundsatzwertungen korrespondieren, eine Beschränkung der Nutzungsfreiheit gebieten (dazu BGE 92 II 206 E. 6, BGE 84 II 584; FIECHTER (a.a.O., S. 189, weitere Nachweise in Fn. 14; dazu auch FROMM/NORDEMANN, UrhG, a.a.O., N 7 zu §§ 85/86).
b) Das Handelsgericht geht von einer Schutzdauer von fünfzig Jahren aus, da das Schutzrecht des Tonträgerherstellers trotz allem urheberrechtlicher Natur sei und das geltende Urheberrechtsgesetz lediglich eine einzige Schutzfrist vorsehe. Diesem Auslegungsergebnis der Vorinstanz ist zuzustimmen. Die Lücke der zeitlichen Beschränkung des Leistungsschutzes nach Art. 4 Abs. 2 URG ist in möglichst weitgehender Anlehnung an die Prinzipien des geltenden URG auszufüllen. Die Annahme einer fünfzigjährigen Schutzfrist verträgt sich durchaus mit dem System des geltenden Rechts (Art. 36 URG) wie auch mit der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts zur rechtlichen Natur des Leistungsschutzes nach Art. 4 Abs. 2 URG. Die Lösung widerspricht auch nicht dem neu in Art. 5 lit. c UWG vorgesehenen Leistungsschutz, da ebenfalls dieser Schutz nicht unbefristet sein kann; es ergeben sich auch keine Schwierigkeiten aus dem Nebeneinander von URG und UWG, da nach dem Gesagten (E. 4a hievor) der sondergesetzliche Schutz ohnehin vorgeht. Ausschlaggebend ist dabei, dass die Annahme einer Schutzdauer von fünfzig Jahren der bevorstehenden URG-Revision, welche für den urheberrechtlichen Leistungsschutz diese vorsieht (dazu E. 3c hievor), vollumfänglich Rechnung trägt. Im Rahmen der richterlichen Lückenfüllung ist eine Gesetzesrevision, die abgeschlossen ist, und welcher die Legislative zugestimmt hat, zu berücksichtigen, und die Lücke in Übereinstimmung mit der neuen Regelung zu schliessen. Es ginge nicht an, dass der Richter kurz vor Inkrafttreten einer Bestimmung, welche die zu beurteilende Streitfrage zum Gegenstand hat, sich über den Willen des Gesetzgebers hinwegsetzte und die Lücke abweichend von dessen Regelungsabsicht füllte. Darüber hinaus steht die Lösung in Einklang mit der internationalen Tendenz zur Verlängerung der in den einzelnen Abkommen vorgesehenen Mindestschutzdauer. | de | Droit d'auteur; durée de la protection des prestations; concurrence déloyale (art. 4 al. 2 et art. 36 LDA; art. 5 let. c LCD). 1. Les droits du producteur de phonogrammes selon l'art. 4 al. 2 LDA s'éteignent après cinquante ans (consid. 2-4).
2. Les règles de protection découlant de lois spéciales priment celles du droit de la concurrence déloyale (consid. 4a). | fr | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-459%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 459
A.- Die Parteien sind in der Musikbranche tätig und vertreiben Tonträger, die BMG Ariola (Schweiz) AG (Beklagte) namentlich solche der Marke "Radio Corporation of America" (RCA). Diese produzierte Ende der fünfziger Jahre Schallplattenaufnahmen mit Liedern von Elvis Presley. Bernard Henrion (Kläger), Inhaber der Einzelfirma "Gold Records", startete im September 1987 eine Verkaufsaktion über die Presseorgane "Tagblatt der Stadt Zürich" und "Glücks-Post" sowie den "Ex Libris"-Verlag. Er bot verschiedene Tonträger an, namentlich die Compact Disc "Just Elvis", deren Herstellerin sich mit "LOR-DISC" bezeichnete. Nach Interventionen der Beklagten und der International Federation of Phonogram and Videogram Producers (IFPI) Schweiz setzten die beiden Medien- und das Verlagsunternehmen die Aktion ab.
B.- Auf Begehren des Klägers verbot der Einzelrichter im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich der Beklagten mit Verfügung vom 16. November 1987, gegenüber Dritten zu äussern, der Kläger bzw. Gold Records habe in illegaler Weise etwas mit Tonträger-Piraterie zu tun. Einen Rekurs gegen diese Verfügung wies die II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich am 26. Januar 1988 ab.
C.- Bernard Henrion klagte hierauf am 25. Februar 1988 gegen die BMG Ariola (Schweiz) AG. Er forderte, der Beklagten seien Äusserungen zu verbieten, die ihn mit Tonträger-Piraterie in Verbindung bringen, die Feststellung der Widerrechtlichkeit derartiger Äusserungen, die Mitteilung des Entscheids an bestimmte Dritte sowie die Zusprechung von Schadenersatz und Genugtuung. Die Beklagte erhob Widerklage auf Feststellung der Unrechtmässigkeit des Vertriebs der Compact Disc "Just Elvis", auf Verbot des Inverkehrbringens der unrechtmässig hergestellten Compact Discs sowie auf Schadenersatz und Herausgabe des erzielten Gewinns. Das Handelsgericht des Kantons Zürich hiess die Klage am 20. Dezember 1991 insoweit gut, als es der Beklagten die Äusserung verbot, der Kläger habe im Inserat des Tagblattes der Stadt Zürich vom 17. September 1987 neben den Compact Discs "Just Elvis" und "Buona Sera" noch andere Compact Discs anbieten lassen, die nicht legal seien, sowie der Kläger bzw. Gold Records versuche immer wieder, Schwarzdrucke auf den Markt zu bringen; im übrigen wies es die Klage ab. In teilweiser Gutheissung der Widerklage wurde sodann dem Kläger verboten, die Compact Disc "Just Elvis" in Verkehr zu bringen.
Auf Nichtigkeitsbeschwerde des Klägers strich das Kassationsgericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 8. Mai 1992 einen Teil der handelsgerichtlichen Begründung. Im übrigen wies es die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
Der Kläger hat gegen das Urteil des Handelsgerichts Berufung eingelegt, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Streitig ist einzig die Frage, wie lange die Rechte eines Tonträgerherstellers an der Aufnahme geschützt sind. Der Kläger macht geltend, die umstrittenen Presley-Titel seien vor mehr als dreissig Jahren aufgenommen worden. Die Schutzfrist des Tonträgerherstellers sei gesetzlich nicht geregelt und vorliegend längst verstrichen. Die Auffassung der Vorinstanz, die zeitliche Dauer der Schutzrechte gemäss Art. 4 Abs. 2 URG betrage fünfzig Jahre, sei bundesrechtswidrig.
a) Dass auf die Streitsache schweizerisches Recht anzuwenden ist, ist zu Recht unbestritten.
b) Das Handelsgericht stützt sich auf Art. 4 Abs. 2 URG sowie Art. 5 lit. c UWG und geht hinsichtlich der Schutzdauer des Tonträgerherstellers von einer echten Lücke praeter legem aus. Das geltende URG kenne nur eine Frist, nämlich jene von fünfzig Jahren für den Schutz des Werkes (Art. 36 URG). Angesichts der Nähe der Rechte des Tonträgerherstellers zum Urheberrecht sei es angebracht, hier ebenfalls von einer fünfzigjährigen Schutzfrist auszugehen, welche mit dem Ablauf des Herstellungsjahres zu laufen beginne.
c) Wird ein literarisches oder musikalisches Werk durch persönliche Betätigung von Ausübenden auf Instrumente übertragen, die dazu dienen, es mechanisch vorzutragen oder aufzuführen, ist diese Übertragung als eine unter den Schutz des Gesetzes fallende Wiedergabe anzusehen (Art. 4 Abs. 2 URG). Diese Norm findet sich im Abschnitt der allgemeinen Bestimmungen und steht unter der Marginalie zu Art. 1 URG "Geschützte Werke". Das Gesetz selbst enthält nur eine Schutzfrist (Art. 36 URG). Es ist zu prüfen, ob diese werkbezogene Schutzdauer von fünfzig Jahren seit dem Tod des Urhebers auf die vorliegende Streitsache analog Anwendung findet oder, falls dies zu verneinen ist, welche zeitliche Beschränkung anzuwenden ist.
3. a) Gibt das URG über die Schutzdauer von Tonträgern keine Antwort, liegt eine Lücke vor, welche gemäss den in Art. 1 Abs. 2 und 3 ZGB enthaltenen Grundsätzen zu füllen ist (BGE 107 II 379 E. d). Der Richter hat hiezu die Ratio des Gesetzes oder der Norm zu ermitteln (BGE 116 II 527 E. b, BGE 114 II 407 E. 3). Dabei können sich aus der Entstehungsgeschichte Hinweise ergeben. Zu berücksichtigen sind die Interessen, deren Schutz durch das Gesetz oder die Norm beabsichtigt ist, sowie die Praktikabilität einer Lösung Mitzuberücksichtigen ist aber auch eine laufende Gesetzesrevision (BGE 110 II 296 E. a).
b) aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts bezweckt Art. 4 Abs. 2 URG unter anderem, die Hersteller von Tonträgern (Schallplatten, Compact Discs, Kassetten, Musikdosen) vor unerlaubter Nachpressung und Inverkehrsetzung unrechtmässig hergestellter Tonträger zu schützen. Die Tonträgerhersteller sind nach dieser Rechtsprechung nicht Inhaber von Urheberrechten, sondern können sich lediglich auf einen Schutz wettbewerbsrechtlicher Art berufen (BGE 85 II 439 ff., BGE 87 II 322, BGE 110 II 414 E. a). Das Wettbewerbsrecht bezweckt aber ausschliesslich, den Missbrauch des freien wirtschaftlichen Wettbewerbs durch täuschende oder andere gegen Treu und Glauben verstossende Mittel zu bekämpfen. In Zusammenhang mit Tonträgern im Sinne von Art. 4 Abs. 2 URG geht es namentlich um den Schutz gegen die Nachahmung des Tonträgers (BGE 85 II 439 E. d), den Schutz gegen unlautere Wettbewerbshandlungen (BGE 87 II 326 E. b), den Schutz gegen die unbefugte Nachpressung von Schallplatten und gegen die Inverkehrsetzung der so hergestellten Erzeugnisse (BGE 87 II 335 E. 6). Einen darüber hinausgehenden Schutz des Platten- oder Tonträgerherstellers verneinte das Bundesgericht (BGE 87 II 335 E. 6). Es begründete dies damit, dass eine solche Erstreckung ein auf den Fabrikanten übergegangenes Urheberrecht des ausübenden Künstlers oder mindestens ein sogenanntes Nachbarrecht zu einem solchen voraussetzen würde (BGE 87 II 338 E. 7a; dazu auch PEDRAZZINI, Über den Leistungsschutz der Interpreten, der Ton- und Tonbildträgerhersteller und der Sendeunternehmen, ZSR 96/1977 II 1ff., 68 f.).
bb) Der Hersteller von Tonträgern kann nach dieser Rechtsprechung lediglich wettbewerbsrechtlichen Schutz beanspruchen. Nach Art. 5 lit. c UWG (in Kraft seit 1. März 1988) handelt unlauter, wer das marktreife Arbeitsergebnis eines andern ohne angemessenen eigenen Aufwand durch technische Reproduktionsverfahren als solches übernimmt und verwertet. Geschützt ist danach nicht das Arbeitsergebnis per se, sondern nach wie vor der lautere Wettbewerb. Der Schutz materialisierter Arbeitsergebnisse hat sich in diesen Kontext einzufügen und wird durch das Lauterkeitsrecht nur in dem Umfang gewährleistet, in dem der lautere Wettbewerb gefährdet wird (CHRISTIAN HILTI, Wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz statt Nachbarrechte?, Diss. Zürich 1986, S. 99). Nach aUWG konnte sich der Hersteller von Tonträgern als Wettbewerbsteilnehmer auf die Generalklausel von Art. 1 Abs. 1 aUWG berufen (PEDRAZZINI, a.a.O., S. 71 f.; auch HILTI, a.a.O., S. 80 f.); ferner war er vor Nachahmung seiner Leistung dann geschützt, wenn dadurch eine Verwechslungsgefahr im Sinn von Art. 1 Abs. 2 lit. d aUWG entstand (PEDRAZZINI, a.a.O., S. 70; HILTI, a.a.O., S. 83 f.). Im Rahmen der Revision des UWG ist dieser Leistungsschutz ausdrücklich verankert und der bisherigen Rechtsprechung, wonach der in Art. 4 Abs. 2 URG vorgesehene Schutz des Tonträgerherstellers wettbewerbsrechtlicher Natur ist, Rechnung getragen worden.
c) Den Materialien zum geltenden URG lässt sich zur Frage des Leistungsschutzes für Tonträgerhersteller nichts entnehmen. Die allgemeine urheberrechtliche Schutzdauer betrug gemäss Art. 37 URG (Fassung von 1918; dazu BBl 1918 III 571 ff.) dreissig Jahre (BBl 1918 III 671). Sie beträgt seit 1. Dezember 1955 fünfzig Jahre (AS 1955 855; dazu BBl 1954 II 639 ff., 663 und BBl 1984 III 176).
Seit 1958 wird an einer Totalrevision des URG von 1922/1955 gearbeitet (BBl 1984 III 178). Ein erster Vorentwurf datiert von 1971, der zweite von 1981. Letzterer wurde überarbeitet und mit Botschaft vom 29. August 1984 der Bundesversammlung unterbreitet (BBl 1984 III 173 ff.). In diesem Entwurf wurde Art. 4 Abs. 2 URG ersatzlos gestrichen. Die Bestimmung sei wettbewerbsrechtlicher Natur und habe somit im Urheberrecht keinen Platz. Die Frage eines Leistungsschutzes für Tonträgerhersteller sei vielmehr im Rahmen der Revision des Bundesgesetzes über den unlauteren Wettbewerb oder allenfalls eines neuen Leistungsschutzgesetzes zu prüfen (BBl 1984 III 193 f.). Der Ständerat wies jedoch die Vorlage gerade deswegen am 3. Oktober 1985 an den Bundesrat zurück mit dem Auftrag zu prüfen, wie der Schutz der Produzenten und der verschiedenen Nutzerkreise verbessert werden könnte (Amtl.Bull./SR 1985 584 ff., 590); gleich entschied am 10. Juni 1986 der Nationalrat (Amtl.Bull./NR 1986 695 ff., 711).
Im Gesetzesentwurf vom 19. Juni 1989 wurden die verwandten Schutzrechte, namentlich jene des Tonträgerherstellers, berücksichtigt (BBl 1989 III 477 ff., 486 ff.). Art. 36 E-URG (1989) sieht unter dem dritten Titel "Verwandte Schutzrechte" vor, dass der Hersteller von Ton- und Tonbildträgern das ausschliessliche Recht habe, die Aufnahmen zu vervielfältigen und die Vervielfältigungsexemplare anzubieten, zu veräussern oder sonstwie zu verbreiten (BBl 1989 III 624). Art. 39 E-URG (1989) regelt die Schutzdauer. Danach beginnt der Schutz mit der Darbietung des Werks durch den ausübenden Künstler, mit der Herstellung der Ton- und Tonbildträger sowie mit der Ausstrahlung der Sendung und erlischt nach fünfzig Jahren (BBl 1989 III 625). Die Regelung lehnt sich in der Sache an das Internationale Abkommen über den Schutz der ausübenden Künstler, der Hersteller von Tonträgern und der Sendeunternehmen, abgeschlossen in Rom am 26. Oktober 1961 (Rom-Abkommen, BBl 1989 III 696 ff.) sowie an das Übereinkommen zum Schutz der Hersteller von Tonträgern gegen die unerlaubte Vervielfältigung ihrer Tonträger, abgeschlossen am 29. Oktober 1979 (Genfer Tonträger-Übereinkommen; BBl 1989 III 708 ff.) an. Zur Schutzdauer führte der Bundesrat aus, diese folge der international feststellbaren Tendenz, über die Mindestschutzdauer des Rom-Abkommens von zwanzig Jahren hinauszugehen (BBl 1989 III 553). Die Bestimmungen von Art. 36 und 39 E-URG gaben in der Detailberatung der beiden Räte, im Ständerat am 6. März 1991 (Amtl.Bull./SR 1991 118 und 120) und im Nationalrat am 28. Januar 1992 (Amtl.Bull./NR 1992 44 f.), zu keinen weiteren Bemerkungen Anlass. Dem Entwurf wurde diesbezüglich vorbehaltlos zugestimmt. Im übrigen sah bereits die parlamentarische Initiative Morf vom 5. Oktober 1983 zum Erlass eines Bundesgesetzes zum Schutz der Interpreten, der Hersteller von Ton-, Bild- und Tonbildträgern sowie von Sendeunternehmen eine Schutzdauer von fünfzig Jahren vor (Art. 8 der Initiative; Amtl.Bull./NR 1986 695; Ausführungen dazu bei HILTI, a.a.O., S. 61 ff.).
d) Ebenfalls in Zusammenhang mit Art. 5 lit. c UWG wird eine zeitliche Befristung des Leistungsschutzes verlangt. In den Materialien wird ausdrücklich festgehalten, dass mit einer zeitlichen Befristung des wettbewerbsrechtlich gewährleisteten Schutzes gemäss Art. 5 lit. c UWG jene des urheberrechtlichen oder gewerblichen Rechtsschutzes nicht unterlaufen werden dürfe (BBl 1983 II 1009 ff., 1048 f.; Amtl.Bull./NR 1985 I 842). Die Dauer des Schutzes werde von den Gerichten im Lichte der Generalklausel des UWG beurteilt und entschieden werden müssen (Amtl. Bull./NR 1985 I 842). Nach TROLLER (Immaterialgüterrecht, Band II, 3. Aufl. 1985, S. 958) soll der wettbewerbsrechtliche Schutz nach Art. 5 lit. c. UWG erst enden, wenn eine Nachahmung der Arbeitsleistung den Erstleistenden im Wettbewerb nicht mehr benachteiligt. Er verwirft dagegen die Amortisationstheorie, wonach der Schutz so lange zu gewähren ist, bis der Aufwand amortisiert ist (zur Amortisationstheorie das Handelsgericht des Kantons Zürich in einem Urteil vom 19. September 1969, SJZ 66/1970 326 ff. Nr. 141; BAUDENBACHER, Das neue Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, recht 1988 73 ff., 82 Anm. 64; BAUDENBACHER, Die Revision des schweizerischen UWG, GRUR Int. 1981 167 f.; Zusammenfassung der verschiedenen Standpunkte zur Amortisationsthese bei MARKUS FIECHTER, Der Leistungsschutz nach Art. 5 lit. c UWG, Diss. St. Gallen 1992, S. 197 f.). Der Auffassung TROLLERS stimmt HILTI (a.a.O., S. 107 f.) grundsätzlich zu, wobei zu berücksichtigen sei, dass eine gewisse Benachteiligung des Erstleistenden gegenüber dem Zweitleistenden, d.h. jenem, der vervielfältigt, wettbewerbsimmanent sei und damit lauterer und unlauterer Vorteil voneinander abzugrenzen seien. Für eine zeitliche Beschränkung des Leistungsschutzes spricht sich auch BAUDENBACHER aus, um eine Unterlaufung des Numerus clausus der gewerblichen Schutzrechte zu verhindern (GRUR Int. 1981 168). Die Meinung der verschiedenen Autoren geht dahin, dass die Dauer des Schutzes von Fall zu Fall in Abwägung der gegenseitigen Interessen zu bestimmen sei. Die Frage kann jedoch offenbleiben, da es vorliegend um die zeitliche Beschränkung des sondergesetzlichen Schutzes nach Art. 4 Abs. 2 URG geht.
e) Rechtsvergleichend sind vor allem die bereits zitierten Abkommen von Rom und Genf (BBl 1989 III 696 ff. bzw. BBl 1989 III 708 ff.) zu erwähnen, welche beide eine Mindestschutzdauer für die Tonträgerhersteller von zwanzig Jahren vorsehen. Nach deutschem Recht erlischt das Recht fünfundzwanzig Jahre nach dem Erscheinen des Tonträgers, jedoch bereits fünfundzwanzig Jahre nach der Herstellung, wenn der Tonträger innerhalb dieser Frist nicht erschienen ist (§ 85 Abs. 2 UrhG; dazu FROMM/NORDEMANN, Urheberrecht (UrhG), 7. Aufl. 1988, §§ 85/86; MESTMÄCKER/SCHULZE, Kommentar zum deutschen Urheberrecht, N 5 zu §§ 85/86). Frankreich hat 1985 bei der Einführung der verwandten Schutzrechte anlässlich der Urheberrechtsrevision ebenfalls eine fünfzigjährige Schutzfrist normiert (Art. 30 de la Loi no 85-660 du 3 juillet 1985, Propriété littéraire et artistique).
4. a) Art. 36 E-URG und Art. 5 lit. c UWG sind Ausfluss der Entwicklung und der vielseitigen Möglichkeiten der modernen Technik, welche die Voraussetzungen schafft, fertige Arbeitsprodukte Dritter durch technische Reproduktion zu verwerten. Dieser Umstand verlangt nach einem verstärkten Schutz des Herstellers der Erstleistung.
Die Materialien zum URG-Entwurf von 1989 und der Werdegang dieses Entwurfes zeigen klar die Tendenzen auf. Die sogenannten Nachbarrechte des Urheberrechts sollen auch sondergesetzlich, d.h. im Rahmen des URG geschützt werden; der Leistungsschutz soll demnach nicht mehr ausschliesslich wettbewerbsrechtlicher Natur sein, wie dies der bisherigen Rechtsprechung (BGE 85 II 431 ff., BGE 87 II 320 ff., zuletzt in BGE 110 II 414 E. a) entsprach.
Zur Frage, auf welche Schutznorm sich der Tonträgerhersteller in erster Linie zu berufen hat, gilt der Grundsatz, dass zunächst die sondergesetzlichen Schutzvorschriften auszuschöpfen sind. Erst danach kann sich der Betroffene auf einen ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz berufen. Ein ergänzender Lauterkeitsschutz kommt nur dann zum Tragen, wenn spezifisch wettbewerbsrechtliche Motive, die keine Parallelitäten zum sondergesetzlichen Schutz aufweisen oder klarerweise mit den lauterkeitsrechtlichen Grundsatzwertungen korrespondieren, eine Beschränkung der Nutzungsfreiheit gebieten (dazu BGE 92 II 206 E. 6, BGE 84 II 584; FIECHTER (a.a.O., S. 189, weitere Nachweise in Fn. 14; dazu auch FROMM/NORDEMANN, UrhG, a.a.O., N 7 zu §§ 85/86).
b) Das Handelsgericht geht von einer Schutzdauer von fünfzig Jahren aus, da das Schutzrecht des Tonträgerherstellers trotz allem urheberrechtlicher Natur sei und das geltende Urheberrechtsgesetz lediglich eine einzige Schutzfrist vorsehe. Diesem Auslegungsergebnis der Vorinstanz ist zuzustimmen. Die Lücke der zeitlichen Beschränkung des Leistungsschutzes nach Art. 4 Abs. 2 URG ist in möglichst weitgehender Anlehnung an die Prinzipien des geltenden URG auszufüllen. Die Annahme einer fünfzigjährigen Schutzfrist verträgt sich durchaus mit dem System des geltenden Rechts (Art. 36 URG) wie auch mit der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts zur rechtlichen Natur des Leistungsschutzes nach Art. 4 Abs. 2 URG. Die Lösung widerspricht auch nicht dem neu in Art. 5 lit. c UWG vorgesehenen Leistungsschutz, da ebenfalls dieser Schutz nicht unbefristet sein kann; es ergeben sich auch keine Schwierigkeiten aus dem Nebeneinander von URG und UWG, da nach dem Gesagten (E. 4a hievor) der sondergesetzliche Schutz ohnehin vorgeht. Ausschlaggebend ist dabei, dass die Annahme einer Schutzdauer von fünfzig Jahren der bevorstehenden URG-Revision, welche für den urheberrechtlichen Leistungsschutz diese vorsieht (dazu E. 3c hievor), vollumfänglich Rechnung trägt. Im Rahmen der richterlichen Lückenfüllung ist eine Gesetzesrevision, die abgeschlossen ist, und welcher die Legislative zugestimmt hat, zu berücksichtigen, und die Lücke in Übereinstimmung mit der neuen Regelung zu schliessen. Es ginge nicht an, dass der Richter kurz vor Inkrafttreten einer Bestimmung, welche die zu beurteilende Streitfrage zum Gegenstand hat, sich über den Willen des Gesetzgebers hinwegsetzte und die Lücke abweichend von dessen Regelungsabsicht füllte. Darüber hinaus steht die Lösung in Einklang mit der internationalen Tendenz zur Verlängerung der in den einzelnen Abkommen vorgesehenen Mindestschutzdauer. | de | Diritti d'autore; durata della protezione; concorrenza sleale (art. 4 cpv. 2 e art. 36 LDA; art. 5 lett. c LCSI). 1. I diritti del produttore di fonogrammi secondo l'art. 4 cpv. 2 LDA si estinguono dopo cinquant'anni (consid. 2-4).
2. Le disposizioni istituenti una protezione speciale prevalgono sulle norme del diritto della concorrenza sleale (consid. 4a). | it | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-459%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,407 | 118 II 468 | 118 II 468
Sachverhalt ab Seite 470
A.- a) V., de nationalité italienne, enfant naturel de dlle V., est né à Milan le 31 décembre 1953. Abandonné par sa mère, il ne la vit que deux fois: la première fois lorsqu'il avait vingt ans, la seconde au début de 1987; à cette dernière occasion, il apprit que son père était S., de nationalité suisse, né le 7 juin 1906, qui, en 1953, était marié.
En février 1987, V. se rendit chez S., qui admit être son père et lui versa plusieurs sommes d'argent en 1987, puis rompit toutes relations avec lui.
b) Par exploit du 10 novembre 1988, V. introduisit, devant la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel, une action tendant à faire constater que S. est son père. Le défendeur contesta sa paternité et fit valoir que l'action était prescrite.
Une expertise des sangs fut ordonnée, qui conclut à une probabilité de paternité de 99,985%.
B.- Par jugement du 30 septembre 1991, la Cour civile se déclara compétente, mais jugea l'action irrecevable.
C.- V. a recouru en réforme au Tribunal fédéral, demandant qu'il soit constaté que S. est son père. Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Comme on l'a vu, le demandeur, Italien domicilié en Suisse, âgé de 35 ans, a introduit, à fin 1988, une action en paternité contre le défendeur, Suisse domicilié en Suisse. La cause implique ainsi l'étude du droit applicable à cette action.
b) La Cour civile a, en premier lieu, examiné le droit suisse et constaté que l'action était impossible ou exclue, par conséquent irrecevable: en effet, l'ancien article 323 al. 2 CC, en vigueur à la naissance du demandeur, rendait impossible la déclaration de paternité, étant donné que le défendeur était marié à l'époque de la cohabitation, et l'actuel article 263 al. 1 ch. 2 CC exclut l'action en paternité du demandeur, car une telle action doit être intentée au plus tard un an après que l'enfant a atteint l'âge de la majorité.
Etudiant, en deuxième lieu, le droit applicable, les juges cantonaux ont considéré que, selon les dispositions du droit international privé italien, il est nécessaire que les lois nationales de l'enfant et du père aient un contenu identique: or, la constatation de la paternité est impossible en droit suisse.
Enfin, la Cour civile a estimé que l'admission de l'action conduirait à un résultat incompatible avec l'ordre public suisse.
3. Sous l'empire de l'art. 8d LRDC, applicable en novembre 1988, l'action en constatation de la filiation pouvait être intentée auprès du juge du domicile suisse de l'enfant ou du père, de sorte que l'autorité saisie était compétente. Selon l'art. 197 al. 1 de la loi fédérale sur le droit international privé, entrée en vigueur le 1er janvier 1989, l'autorité judiciaire saisie d'une action avant cette date reste saisie, même si sa compétence n'est plus établie par cette loi, ce qui n'est d'ailleurs pas le cas en l'espèce, étant donné que l'art. 66 LDIP dispose que les tribunaux suisses de la résidence habituelle de l'enfant ou ceux du domicile de l'un des parents sont compétents pour connaître d'une action relative à la constatation de la filiation.
4. Aux termes de l'art. 198 LDIP, la loi fédérale sur le droit international privé détermine le droit applicable aux actions et requêtes qui sont pendantes en première instance à la date de son entrée en vigueur.
a) La cour cantonale ne s'est pas préoccupée du problème du droit intertemporel et n'a ainsi pas pris en considération l'art. 196 al. 1 et 2 LDIP. Cette disposition a la teneur suivante: "Les faits ou actes juridiques qui ont pris naissance et produit tous leurs effets avant l'entrée en vigueur de la présente loi sont régis par l'ancien droit (al. 1). Les faits ou actes juridiques qui ont pris naissance avant l'entrée en vigueur de la présente loi, mais qui continuent de produire des effets juridiques, sont régis par l'ancien droit pour la période antérieure à cette date. Ils le sont, quant à leurs effets, par le nouveau droit pour la période postérieure" (al. 2). Cette règle institue, selon sa note marginale, le principe de la non rétroactivité, tel, comme l'a récemment précisé le Tribunal fédéral, qu'il résultait déjà de l'art. 1er Titre final CC; l'art. 196 est important exclusivement pour le droit applicable (ATF 116 II 211 consid. 2b).
La naissance d'un enfant est un fait, et celle du demandeur est survenue avant l'entrée en vigueur de la loi fédérale sur le droit international privé. Cependant, elle n'a produit, jusqu'au jour de l'introduction de la présente action, et encore maintenant, ni en droit italien ni en droit suisse, aucun effet quant à la filiation paternelle du demandeur. Il en résulte que l'ancien droit n'entre pas en ligne de compte et que la nouvelle loi de droit international privé est applicable en l'espèce.
Il y a divergence de vues dans la doctrine sur la portée de l'art. 196 LDIP. Selon FRANÇOIS KNOEPFLER et PHILIPPE SCHWEIZER (Précis de droit international privé suisse, Berne 1990, p. 243 No 791), la contradiction apparente entre cette disposition et l'art. 198 LDIP peut être supprimée si l'on donne à l'art. 198 un sens restrictif et purement procédural: le fait qu'une cause a été introduite avant l'entrée en vigueur de la loi n'empêche pas le juge d'appliquer les nouvelles règles de droit international privé si, en vertu des principes de droit transitoire énoncés à l'art. 196, la nouvelle loi trouve à s'appliquer. Pour GERARDO BROGGINI (Das intertemporale Recht der neuen internationalen Schiedsgerichtsbarkeit, Bulletin de l'Association suisse de l'Arbitrage, 1988, p. 275 ss, spécialement p. 285-288), si l'art. 198 LDIP exige que la nouvelle loi s'applique aux procédures déjà pendantes lors de l'entrée en vigueur de la nouvelle loi, à plus forte raison doit-elle s'appliquer à celles qui ne sont pas encore pendantes: ainsi, l'application du nouveau droit serait la règle, alors que la survie de l'ancien droit, limitée à l'autonomie des parties, demeurerait l'exception. Point n'est besoin de trancher cette controverse en l'espèce. De toute façon, en effet, en matière de constatation de paternité, la solution est la même, soit l'application des nouvelles règles, dès lors que l'art. 69 al. 1 LDIP renvoie, comme on le verra ci-dessous, à la loi applicable au moment de la naissance.
b) L'art. 68 al. 1 LDIP dispose que la constatation de la filiation est régie par le droit de l'Etat de la résidence habituelle de l'enfant, l'art. 69 al. 1 précisant que, pour déterminer le droit applicable à cette constatation, on se fondera sur la date de la naissance. Cette dernière disposition a pour seul but de fixer dans le temps les critères de rattachement de l'art. 68 LDIP (et non pas le droit applicable en vertu du rattachement retenu) (cf. le Rapport explicatif du projet de loi sur le droit international privé, p. 297; BERNARD DUTOIT, Le nouveau droit international privé suisse de la famille, in Le nouveau droit international privé suisse, Publication Cedidac 9, Lausanne 1988, p. 27 ss, spécialement p. 47; ANDREAS BUCHER, Droit international privé suisse, tome II: Personnes, Famille, Successions, Bâle et Francfort-sur-le-Main 1992, p. 218 No 635). En effet, des années peuvent s'écouler, comme en l'espèce, entre le moment de la naissance et celui de l'introduction d'une action (DUTOIT, loc.cit.); dans l'intervalle, les points de rattachement prévus à l'art. 68 peuvent changer plusieurs fois.
L'art. 69 al. 2 LDIP prévoit que, si l'intérêt prépondérant de l'enfant l'exige, on se fondera sur la date de l'action. Il n'y a pas lieu en l'espèce d'appliquer cette disposition, dont le recourant ne se prévaut d'ailleurs pas. En effet, elle conduirait à l'application du droit suisse, selon lequel l'action du demandeur est prescrite (art. 263 al. 1 ch. 2 CC).
C'est donc bien le droit italien qu'il faut appliquer ici.
c) La désignation d'un droit étranger par la loi fédérale sur le droit international privé comprend toutes les dispositions qui, d'après ce droit, sont applicables à la cause (art. 13 LDIP). Cela implique également l'examen des dispositions de droit international privé du droit étranger: en effet, l'art. 14 al. 1 LDIP précise que, lorsque le droit applicable renvoie au droit suisse ou à un autre droit étranger, ce renvoi n'est pris en considération que si la loi fédérale sur le droit international privé le prévoit, et l'alinéa 2 explique que, en matière d'état civil, le renvoi de la loi étrangère au droit suisse est accepté.
d) Le droit international privé italien est contenu dans les "Disposizioni sulla legge in generale" (DSLG) de 1942, règles qui servent de préambule au code civil italien (CCI); elles étaient déjà en vigueur au moment de la naissance du demandeur et le sont encore. Selon l'art. 17 al. 1 de ces règles, l'état et la capacité des personnes et les rapports de famille sont réglés par la loi dont ces personnes sont ressortissantes; l'art. 20 al. 1 précise que les rapports entre parents et enfants sont réglés par la loi nationale du père, ou par celle de la mère si seule la maternité est établie ou si seule la mère a légitimé son enfant.
Il y a eu évolution dans la doctrine et la jurisprudence.
La majorité des auteurs a d'abord estimé que le problème de savoir s'il existe un rapport entre l'enfant et ses parents doit être résolu à la lumière de l'art. 17 al. 1 DSLG, soit de l'application cumulative de la loi nationale de l'enfant et de celle du parent en question (cf. EDOARDO VITTA, Corso di diritto internazionale privato e processuale, 2e éd., Turin 1983, p. 239-240: v. aussi BERGMANN/FERID, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, 5, Italien, p. 13 n. 26, état au 30 avril 1985). C'est aussi à la règle de l'art. 17 DSLG qu'avait recours la jurisprudence en matière d'action en constatation de la paternité (analyse de cette jurisprudence dans PAOLO MENGOZZI, Diritto internazionale privato italiano, Turin 1983, p. 107 ss).
Cette solution était dictée par un souci de protection de la famille: en rendant plus difficile l'institution du rapport de filiation naturelle, on mettait le noyau familial à l'abri de l'intrusion d'éléments étrangers. Mais la doctrine estime actuellement qu'une telle préoccupation est surannée, en contradiction avec une tendance opposée, consacrée par l'art. 30 de la Constitution et par les modifications introduites par la loi du 19 mai 1975 réformant le droit de la famille: placer le plus possible sur le même pied enfants naturels et enfants issus du mariage. Les auteurs se prononcent dès lors en faveur de l'application de la seule loi nationale de l'enfant (cf. EDOARDO VITTA, Corso di diritto internazionale privato e proccessuale, 4e éd. mise à jour par FRANCO MOSCONI, Turin 1991, p. 232/233).
C'est à cette seule loi que la Cour de cassation s'en est tenue, elle aussi, pour la même raison, dans un arrêt du 21 mars 1990 rendu dans la cause Maradona contre Sinagra (publié partiellement in Rivista di diritto internazionale privato e processuale, 1991, p. 734-737). Dans cette affaire, l'enfant mineur, né en Italie d'une mère italienne, était citoyen italien, tandis que le père était citoyen argentin. Or, contrairement à la loi italienne, qui admet que l'action en constatation de paternité naturelle peut être exercée par le parent détenteur de l'autorité parentale, la loi argentine consacre le caractère strictement personnel de cette action, que seul l'enfant peut donc introduire. Ainsi, selon le droit argentin, l'enfant est dans l'impossibilité d'agir avant d'avoir atteint l'âge de la majorité. Une telle règle, a dit la Cour de cassation, porte une atteinte évidente aux principes du droit italien, qui visent à étendre, et non pas à restreindre, la protection judiciaire en matière d'état, notamment dans le cadre des rapports familiaux (art. 30 de la Constitution); elle est ainsi en contradiction avec l'ordre public italien, de sorte que la loi argentine ne peut trouver application (art. 31 DSLG).
On constate que, dans cette affaire, l'action de l'enfant n'était nullement perdue selon le droit argentin, qui en rendait seulement l'exercice plus difficile. La Cour de cassation a ainsi fait une application assez sévère de la notion d'ordre public. On peut dès lors tenir pour probable, sinon pour certain, à la lumière de cette décision, que le droit suisse, selon lequel l'action du demandeur est prescrite, serait écarté également pour des motifs d'ordre public, puisque, en droit italien, l'action de l'enfant tendant à la constatation de la filiation est imprescriptible (art. 270 al. 1 CCI). Or, selon l'art. 13, deuxième phrase, LDIP, l'ordre public étranger fait partie du droit étranger: on ne saurait donc n'en point tenir compte.
En conclusion, seul est applicable le droit italien, loi nationale du demandeur.
e) En 1953, lorsque le demandeur est né, l'art. 269 CCI n'admettait la recherche de la paternité que dans de rares circonstances. Mais l'art. 232 de la loi du 19 mai 1975 réformant le droit de la famille a prévu que les dispositions de cette loi relatives à l'action en déclaration judiciaire de paternité et de maternité, ainsi que les actions prévues par l'art. 279 CCI, s'appliquent également aux enfants nés ou conçus avant son entrée en vigueur.
Selon l'art. 269 al. 1 CCI, la paternité et la maternité naturelles peuvent être déclarées judiciairement dans les cas où la reconnaissance est admise; l'art. 250 prévoit que l'enfant naturel peut être reconnu par le père et la mère même si ceux-ci étaient déjà mariés avec une autre personne lors de la conception. Enfin, comme on l'a vu, l'action en déclaration judiciaire de paternité ou de maternité naturelles est imprescriptible en ce qui concerne l'enfant (art. 270 al. 1 CCI).
Ainsi, l'action du demandeur est recevable.
f) La cour cantonale a estimé à tort que l'admission de l'action conduirait à un résultat incompatible avec l'ordre public suisse. Le Tribunal fédéral a en effet jugé à plusieurs reprises qu'un droit étranger qui prévoit que l'action en paternité n'est pas soumise à un délai ne heurte pas l'ordre public suisse (ATF 96 II 8 et les arrêts cités). Cette jurisprudence visait l'ancien article 308 CC, mais il n'y a pas de raison de ne pas la maintenir dans le cadre de la législation actuelle. L'art. 263 al. 1 ch. 2 CC n'est pas une disposition impérative du droit suisse au sens de l'art. 18 LDIP.
g) Selon l'art. 269 al. 1 et 2 CCI, la paternité peut être déclarée judiciairement dans les cas où la reconnaissance est possible; la preuve de la paternité peut être faite par tous les moyens.
aa) La reconnaissance n'est pas possible s'agissant d'enfants nés d'un inceste (art. 251 CCI) ou lorsqu'elle se heurterait à l'état d'enfant légitime ou légitimé (art. 253 CCI). On ne se trouve pas ici dans de tels cas.
bb) La cohabitation de la mère et du père présumé durant la période de conception conserve une forte valeur de présomption, tandis que les preuves hématologiques permettent d'atteindre un degré très élevé de probabilité de paternité: si elles concordent avec d'autres indices, elles sont propres à entraîner l'entière conviction du juge (cf. CIAN/TRABUCCHI, Commentario breve al Codice civile, 4e éd., Padoue 1992, p. 332, n. II 4 et 7 ad art. 269).
En l'espèce, la cour cantonale a constaté que le défendeur a entretenu des relations intimes avec la mère du demandeur durant la période de conception et l'expertise des sangs a permis d'atteindre un degré de vraisemblance de 99,985%. Dans ces conditions, il y a lieu d'admettre l'action du demandeur et de déclarer que S. est le père de V. | fr | Vaterschaftsklage eines 35 Jahre alten, in der Schweiz wohnhaften Italieners gegen einen in der Schweiz wohnhaften Schweizer. 1. Intertemporales Recht. Obwohl die Vaterschaftsklage vor dem Inkrafttreten des IPRG angehoben wurde, ist das neue Gesetz anwendbar, da die Geburt des Klägers bis heute keinen Einfluss auf sein natürliches Kindesverhältnis hatte (Art. 196 Abs. 2 IPRG) (E. 4a).
2. Nach Art. 69 Abs. 1 IPRG ist die Geburt des Kindes für die Bestimmung des auf das Kindesverhältnis anwendbaren Rechts massgebend. Diese Vorschrift bezweckt, die Anknüpfungskriterien von Art. 68 IPRG zeitlich festzulegen (E. 4b).
3. Die Verweisung des IPRG auf ein ausländisches Recht umfasst alle nach diesem Recht auf den Sachverhalt anwendbaren Bestimmungen (Art. 13 IPRG), mithin auch diejenigen über das internationale Privatrecht (E. 4c).
4. Im Lichte der heutigen italienischen Lehre und Rechtsprechung ist auf den vorliegenden Fall einzig italienisches Recht, Heimatrecht des Klägers, anwendbar (E. 4d).
5. Die Klage ist namentlich deshalb zulässig, weil nach italienischem Recht die Klage des Kindes auf richterliche Feststellung der natürlichen Vaterschaft nicht verjährt (E. 4e).
6. Ausländisches Recht, das für die Vaterschaftsklage keine Frist vorsieht, verletzt den schweizerischen Ordre public nicht (an dieser zu Art. 308 ZGB alte Fassung entwickelten Rechtsprechung ist auch unter der heutigen Gesetzgebung festzuhalten) (E. 4f).
7. Gutheissung der Vaterschaftsklage in Anwendung des italienischen Rechts (E. 4g). | de | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-468%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,408 | 118 II 468 | 118 II 468
Sachverhalt ab Seite 470
A.- a) V., de nationalité italienne, enfant naturel de dlle V., est né à Milan le 31 décembre 1953. Abandonné par sa mère, il ne la vit que deux fois: la première fois lorsqu'il avait vingt ans, la seconde au début de 1987; à cette dernière occasion, il apprit que son père était S., de nationalité suisse, né le 7 juin 1906, qui, en 1953, était marié.
En février 1987, V. se rendit chez S., qui admit être son père et lui versa plusieurs sommes d'argent en 1987, puis rompit toutes relations avec lui.
b) Par exploit du 10 novembre 1988, V. introduisit, devant la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel, une action tendant à faire constater que S. est son père. Le défendeur contesta sa paternité et fit valoir que l'action était prescrite.
Une expertise des sangs fut ordonnée, qui conclut à une probabilité de paternité de 99,985%.
B.- Par jugement du 30 septembre 1991, la Cour civile se déclara compétente, mais jugea l'action irrecevable.
C.- V. a recouru en réforme au Tribunal fédéral, demandant qu'il soit constaté que S. est son père. Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Comme on l'a vu, le demandeur, Italien domicilié en Suisse, âgé de 35 ans, a introduit, à fin 1988, une action en paternité contre le défendeur, Suisse domicilié en Suisse. La cause implique ainsi l'étude du droit applicable à cette action.
b) La Cour civile a, en premier lieu, examiné le droit suisse et constaté que l'action était impossible ou exclue, par conséquent irrecevable: en effet, l'ancien article 323 al. 2 CC, en vigueur à la naissance du demandeur, rendait impossible la déclaration de paternité, étant donné que le défendeur était marié à l'époque de la cohabitation, et l'actuel article 263 al. 1 ch. 2 CC exclut l'action en paternité du demandeur, car une telle action doit être intentée au plus tard un an après que l'enfant a atteint l'âge de la majorité.
Etudiant, en deuxième lieu, le droit applicable, les juges cantonaux ont considéré que, selon les dispositions du droit international privé italien, il est nécessaire que les lois nationales de l'enfant et du père aient un contenu identique: or, la constatation de la paternité est impossible en droit suisse.
Enfin, la Cour civile a estimé que l'admission de l'action conduirait à un résultat incompatible avec l'ordre public suisse.
3. Sous l'empire de l'art. 8d LRDC, applicable en novembre 1988, l'action en constatation de la filiation pouvait être intentée auprès du juge du domicile suisse de l'enfant ou du père, de sorte que l'autorité saisie était compétente. Selon l'art. 197 al. 1 de la loi fédérale sur le droit international privé, entrée en vigueur le 1er janvier 1989, l'autorité judiciaire saisie d'une action avant cette date reste saisie, même si sa compétence n'est plus établie par cette loi, ce qui n'est d'ailleurs pas le cas en l'espèce, étant donné que l'art. 66 LDIP dispose que les tribunaux suisses de la résidence habituelle de l'enfant ou ceux du domicile de l'un des parents sont compétents pour connaître d'une action relative à la constatation de la filiation.
4. Aux termes de l'art. 198 LDIP, la loi fédérale sur le droit international privé détermine le droit applicable aux actions et requêtes qui sont pendantes en première instance à la date de son entrée en vigueur.
a) La cour cantonale ne s'est pas préoccupée du problème du droit intertemporel et n'a ainsi pas pris en considération l'art. 196 al. 1 et 2 LDIP. Cette disposition a la teneur suivante: "Les faits ou actes juridiques qui ont pris naissance et produit tous leurs effets avant l'entrée en vigueur de la présente loi sont régis par l'ancien droit (al. 1). Les faits ou actes juridiques qui ont pris naissance avant l'entrée en vigueur de la présente loi, mais qui continuent de produire des effets juridiques, sont régis par l'ancien droit pour la période antérieure à cette date. Ils le sont, quant à leurs effets, par le nouveau droit pour la période postérieure" (al. 2). Cette règle institue, selon sa note marginale, le principe de la non rétroactivité, tel, comme l'a récemment précisé le Tribunal fédéral, qu'il résultait déjà de l'art. 1er Titre final CC; l'art. 196 est important exclusivement pour le droit applicable (ATF 116 II 211 consid. 2b).
La naissance d'un enfant est un fait, et celle du demandeur est survenue avant l'entrée en vigueur de la loi fédérale sur le droit international privé. Cependant, elle n'a produit, jusqu'au jour de l'introduction de la présente action, et encore maintenant, ni en droit italien ni en droit suisse, aucun effet quant à la filiation paternelle du demandeur. Il en résulte que l'ancien droit n'entre pas en ligne de compte et que la nouvelle loi de droit international privé est applicable en l'espèce.
Il y a divergence de vues dans la doctrine sur la portée de l'art. 196 LDIP. Selon FRANÇOIS KNOEPFLER et PHILIPPE SCHWEIZER (Précis de droit international privé suisse, Berne 1990, p. 243 No 791), la contradiction apparente entre cette disposition et l'art. 198 LDIP peut être supprimée si l'on donne à l'art. 198 un sens restrictif et purement procédural: le fait qu'une cause a été introduite avant l'entrée en vigueur de la loi n'empêche pas le juge d'appliquer les nouvelles règles de droit international privé si, en vertu des principes de droit transitoire énoncés à l'art. 196, la nouvelle loi trouve à s'appliquer. Pour GERARDO BROGGINI (Das intertemporale Recht der neuen internationalen Schiedsgerichtsbarkeit, Bulletin de l'Association suisse de l'Arbitrage, 1988, p. 275 ss, spécialement p. 285-288), si l'art. 198 LDIP exige que la nouvelle loi s'applique aux procédures déjà pendantes lors de l'entrée en vigueur de la nouvelle loi, à plus forte raison doit-elle s'appliquer à celles qui ne sont pas encore pendantes: ainsi, l'application du nouveau droit serait la règle, alors que la survie de l'ancien droit, limitée à l'autonomie des parties, demeurerait l'exception. Point n'est besoin de trancher cette controverse en l'espèce. De toute façon, en effet, en matière de constatation de paternité, la solution est la même, soit l'application des nouvelles règles, dès lors que l'art. 69 al. 1 LDIP renvoie, comme on le verra ci-dessous, à la loi applicable au moment de la naissance.
b) L'art. 68 al. 1 LDIP dispose que la constatation de la filiation est régie par le droit de l'Etat de la résidence habituelle de l'enfant, l'art. 69 al. 1 précisant que, pour déterminer le droit applicable à cette constatation, on se fondera sur la date de la naissance. Cette dernière disposition a pour seul but de fixer dans le temps les critères de rattachement de l'art. 68 LDIP (et non pas le droit applicable en vertu du rattachement retenu) (cf. le Rapport explicatif du projet de loi sur le droit international privé, p. 297; BERNARD DUTOIT, Le nouveau droit international privé suisse de la famille, in Le nouveau droit international privé suisse, Publication Cedidac 9, Lausanne 1988, p. 27 ss, spécialement p. 47; ANDREAS BUCHER, Droit international privé suisse, tome II: Personnes, Famille, Successions, Bâle et Francfort-sur-le-Main 1992, p. 218 No 635). En effet, des années peuvent s'écouler, comme en l'espèce, entre le moment de la naissance et celui de l'introduction d'une action (DUTOIT, loc.cit.); dans l'intervalle, les points de rattachement prévus à l'art. 68 peuvent changer plusieurs fois.
L'art. 69 al. 2 LDIP prévoit que, si l'intérêt prépondérant de l'enfant l'exige, on se fondera sur la date de l'action. Il n'y a pas lieu en l'espèce d'appliquer cette disposition, dont le recourant ne se prévaut d'ailleurs pas. En effet, elle conduirait à l'application du droit suisse, selon lequel l'action du demandeur est prescrite (art. 263 al. 1 ch. 2 CC).
C'est donc bien le droit italien qu'il faut appliquer ici.
c) La désignation d'un droit étranger par la loi fédérale sur le droit international privé comprend toutes les dispositions qui, d'après ce droit, sont applicables à la cause (art. 13 LDIP). Cela implique également l'examen des dispositions de droit international privé du droit étranger: en effet, l'art. 14 al. 1 LDIP précise que, lorsque le droit applicable renvoie au droit suisse ou à un autre droit étranger, ce renvoi n'est pris en considération que si la loi fédérale sur le droit international privé le prévoit, et l'alinéa 2 explique que, en matière d'état civil, le renvoi de la loi étrangère au droit suisse est accepté.
d) Le droit international privé italien est contenu dans les "Disposizioni sulla legge in generale" (DSLG) de 1942, règles qui servent de préambule au code civil italien (CCI); elles étaient déjà en vigueur au moment de la naissance du demandeur et le sont encore. Selon l'art. 17 al. 1 de ces règles, l'état et la capacité des personnes et les rapports de famille sont réglés par la loi dont ces personnes sont ressortissantes; l'art. 20 al. 1 précise que les rapports entre parents et enfants sont réglés par la loi nationale du père, ou par celle de la mère si seule la maternité est établie ou si seule la mère a légitimé son enfant.
Il y a eu évolution dans la doctrine et la jurisprudence.
La majorité des auteurs a d'abord estimé que le problème de savoir s'il existe un rapport entre l'enfant et ses parents doit être résolu à la lumière de l'art. 17 al. 1 DSLG, soit de l'application cumulative de la loi nationale de l'enfant et de celle du parent en question (cf. EDOARDO VITTA, Corso di diritto internazionale privato e processuale, 2e éd., Turin 1983, p. 239-240: v. aussi BERGMANN/FERID, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, 5, Italien, p. 13 n. 26, état au 30 avril 1985). C'est aussi à la règle de l'art. 17 DSLG qu'avait recours la jurisprudence en matière d'action en constatation de la paternité (analyse de cette jurisprudence dans PAOLO MENGOZZI, Diritto internazionale privato italiano, Turin 1983, p. 107 ss).
Cette solution était dictée par un souci de protection de la famille: en rendant plus difficile l'institution du rapport de filiation naturelle, on mettait le noyau familial à l'abri de l'intrusion d'éléments étrangers. Mais la doctrine estime actuellement qu'une telle préoccupation est surannée, en contradiction avec une tendance opposée, consacrée par l'art. 30 de la Constitution et par les modifications introduites par la loi du 19 mai 1975 réformant le droit de la famille: placer le plus possible sur le même pied enfants naturels et enfants issus du mariage. Les auteurs se prononcent dès lors en faveur de l'application de la seule loi nationale de l'enfant (cf. EDOARDO VITTA, Corso di diritto internazionale privato e proccessuale, 4e éd. mise à jour par FRANCO MOSCONI, Turin 1991, p. 232/233).
C'est à cette seule loi que la Cour de cassation s'en est tenue, elle aussi, pour la même raison, dans un arrêt du 21 mars 1990 rendu dans la cause Maradona contre Sinagra (publié partiellement in Rivista di diritto internazionale privato e processuale, 1991, p. 734-737). Dans cette affaire, l'enfant mineur, né en Italie d'une mère italienne, était citoyen italien, tandis que le père était citoyen argentin. Or, contrairement à la loi italienne, qui admet que l'action en constatation de paternité naturelle peut être exercée par le parent détenteur de l'autorité parentale, la loi argentine consacre le caractère strictement personnel de cette action, que seul l'enfant peut donc introduire. Ainsi, selon le droit argentin, l'enfant est dans l'impossibilité d'agir avant d'avoir atteint l'âge de la majorité. Une telle règle, a dit la Cour de cassation, porte une atteinte évidente aux principes du droit italien, qui visent à étendre, et non pas à restreindre, la protection judiciaire en matière d'état, notamment dans le cadre des rapports familiaux (art. 30 de la Constitution); elle est ainsi en contradiction avec l'ordre public italien, de sorte que la loi argentine ne peut trouver application (art. 31 DSLG).
On constate que, dans cette affaire, l'action de l'enfant n'était nullement perdue selon le droit argentin, qui en rendait seulement l'exercice plus difficile. La Cour de cassation a ainsi fait une application assez sévère de la notion d'ordre public. On peut dès lors tenir pour probable, sinon pour certain, à la lumière de cette décision, que le droit suisse, selon lequel l'action du demandeur est prescrite, serait écarté également pour des motifs d'ordre public, puisque, en droit italien, l'action de l'enfant tendant à la constatation de la filiation est imprescriptible (art. 270 al. 1 CCI). Or, selon l'art. 13, deuxième phrase, LDIP, l'ordre public étranger fait partie du droit étranger: on ne saurait donc n'en point tenir compte.
En conclusion, seul est applicable le droit italien, loi nationale du demandeur.
e) En 1953, lorsque le demandeur est né, l'art. 269 CCI n'admettait la recherche de la paternité que dans de rares circonstances. Mais l'art. 232 de la loi du 19 mai 1975 réformant le droit de la famille a prévu que les dispositions de cette loi relatives à l'action en déclaration judiciaire de paternité et de maternité, ainsi que les actions prévues par l'art. 279 CCI, s'appliquent également aux enfants nés ou conçus avant son entrée en vigueur.
Selon l'art. 269 al. 1 CCI, la paternité et la maternité naturelles peuvent être déclarées judiciairement dans les cas où la reconnaissance est admise; l'art. 250 prévoit que l'enfant naturel peut être reconnu par le père et la mère même si ceux-ci étaient déjà mariés avec une autre personne lors de la conception. Enfin, comme on l'a vu, l'action en déclaration judiciaire de paternité ou de maternité naturelles est imprescriptible en ce qui concerne l'enfant (art. 270 al. 1 CCI).
Ainsi, l'action du demandeur est recevable.
f) La cour cantonale a estimé à tort que l'admission de l'action conduirait à un résultat incompatible avec l'ordre public suisse. Le Tribunal fédéral a en effet jugé à plusieurs reprises qu'un droit étranger qui prévoit que l'action en paternité n'est pas soumise à un délai ne heurte pas l'ordre public suisse (ATF 96 II 8 et les arrêts cités). Cette jurisprudence visait l'ancien article 308 CC, mais il n'y a pas de raison de ne pas la maintenir dans le cadre de la législation actuelle. L'art. 263 al. 1 ch. 2 CC n'est pas une disposition impérative du droit suisse au sens de l'art. 18 LDIP.
g) Selon l'art. 269 al. 1 et 2 CCI, la paternité peut être déclarée judiciairement dans les cas où la reconnaissance est possible; la preuve de la paternité peut être faite par tous les moyens.
aa) La reconnaissance n'est pas possible s'agissant d'enfants nés d'un inceste (art. 251 CCI) ou lorsqu'elle se heurterait à l'état d'enfant légitime ou légitimé (art. 253 CCI). On ne se trouve pas ici dans de tels cas.
bb) La cohabitation de la mère et du père présumé durant la période de conception conserve une forte valeur de présomption, tandis que les preuves hématologiques permettent d'atteindre un degré très élevé de probabilité de paternité: si elles concordent avec d'autres indices, elles sont propres à entraîner l'entière conviction du juge (cf. CIAN/TRABUCCHI, Commentario breve al Codice civile, 4e éd., Padoue 1992, p. 332, n. II 4 et 7 ad art. 269).
En l'espèce, la cour cantonale a constaté que le défendeur a entretenu des relations intimes avec la mère du demandeur durant la période de conception et l'expertise des sangs a permis d'atteindre un degré de vraisemblance de 99,985%. Dans ces conditions, il y a lieu d'admettre l'action du demandeur et de déclarer que S. est le père de V. | fr | Action en paternité ouverte par un Italien, âgé de 35 ans, domicilié en Suisse, contre un Suisse domicilié en Suisse. 1. Droit intertemporel. Bien que l'action ait été ouverte avant l'entrée en vigueur de la LDIP, c'est cette nouvelle loi qui s'applique, la naissance du demandeur n'ayant, à ce jour, produit aucun effet quant à sa filiation naturelle (art. 196 al. 2 LDIP) (consid. 4a).
2. L'art. 69 al. 1 LDIP, qui prévoit que, pour déterminer le droit applicable à la constatation de la filiation, on se fondera sur la date de la naissance de l'enfant, a pour but de fixer dans le temps les critères de rattachement de l'art. 68 LDIP (consid. 4b).
3. La désignation d'un droit étranger par la LDIP comprend toutes les dispositions qui, d'après ce droit, sont applicables à la cause (art. 13 LDIP), ce qui implique également, dans les limites de l'art. 14 LDIP, l'examen des dispositions de droit international privé du droit étranger (consid. 4c).
4. Au regard de la doctrine et de la jurisprudence italiennes actuelles, seul est applicable en l'espèce le droit italien, loi nationale du demandeur (consid. 4d).
5. L'action est recevable notamment parce que, en droit italien, l'action en déclaration judiciaire de paternité naturelle est imprescriptible en ce qui concerne l'enfant (consid. 4e).
6. Un droit étranger qui prévoit que l'action en paternité n'est pas soumise à un délai ne heurte pas l'ordre public suisse (maintien, dans le cadre de la législation actuelle, de la jurisprudence relative à l'ancien art. 308 CC) (consid. 4f).
7. Admission de l'action en paternité par application du droit italien (consid. 4g). | fr | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-468%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,409 | 118 II 468 | 118 II 468
Sachverhalt ab Seite 470
A.- a) V., de nationalité italienne, enfant naturel de dlle V., est né à Milan le 31 décembre 1953. Abandonné par sa mère, il ne la vit que deux fois: la première fois lorsqu'il avait vingt ans, la seconde au début de 1987; à cette dernière occasion, il apprit que son père était S., de nationalité suisse, né le 7 juin 1906, qui, en 1953, était marié.
En février 1987, V. se rendit chez S., qui admit être son père et lui versa plusieurs sommes d'argent en 1987, puis rompit toutes relations avec lui.
b) Par exploit du 10 novembre 1988, V. introduisit, devant la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel, une action tendant à faire constater que S. est son père. Le défendeur contesta sa paternité et fit valoir que l'action était prescrite.
Une expertise des sangs fut ordonnée, qui conclut à une probabilité de paternité de 99,985%.
B.- Par jugement du 30 septembre 1991, la Cour civile se déclara compétente, mais jugea l'action irrecevable.
C.- V. a recouru en réforme au Tribunal fédéral, demandant qu'il soit constaté que S. est son père. Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Comme on l'a vu, le demandeur, Italien domicilié en Suisse, âgé de 35 ans, a introduit, à fin 1988, une action en paternité contre le défendeur, Suisse domicilié en Suisse. La cause implique ainsi l'étude du droit applicable à cette action.
b) La Cour civile a, en premier lieu, examiné le droit suisse et constaté que l'action était impossible ou exclue, par conséquent irrecevable: en effet, l'ancien article 323 al. 2 CC, en vigueur à la naissance du demandeur, rendait impossible la déclaration de paternité, étant donné que le défendeur était marié à l'époque de la cohabitation, et l'actuel article 263 al. 1 ch. 2 CC exclut l'action en paternité du demandeur, car une telle action doit être intentée au plus tard un an après que l'enfant a atteint l'âge de la majorité.
Etudiant, en deuxième lieu, le droit applicable, les juges cantonaux ont considéré que, selon les dispositions du droit international privé italien, il est nécessaire que les lois nationales de l'enfant et du père aient un contenu identique: or, la constatation de la paternité est impossible en droit suisse.
Enfin, la Cour civile a estimé que l'admission de l'action conduirait à un résultat incompatible avec l'ordre public suisse.
3. Sous l'empire de l'art. 8d LRDC, applicable en novembre 1988, l'action en constatation de la filiation pouvait être intentée auprès du juge du domicile suisse de l'enfant ou du père, de sorte que l'autorité saisie était compétente. Selon l'art. 197 al. 1 de la loi fédérale sur le droit international privé, entrée en vigueur le 1er janvier 1989, l'autorité judiciaire saisie d'une action avant cette date reste saisie, même si sa compétence n'est plus établie par cette loi, ce qui n'est d'ailleurs pas le cas en l'espèce, étant donné que l'art. 66 LDIP dispose que les tribunaux suisses de la résidence habituelle de l'enfant ou ceux du domicile de l'un des parents sont compétents pour connaître d'une action relative à la constatation de la filiation.
4. Aux termes de l'art. 198 LDIP, la loi fédérale sur le droit international privé détermine le droit applicable aux actions et requêtes qui sont pendantes en première instance à la date de son entrée en vigueur.
a) La cour cantonale ne s'est pas préoccupée du problème du droit intertemporel et n'a ainsi pas pris en considération l'art. 196 al. 1 et 2 LDIP. Cette disposition a la teneur suivante: "Les faits ou actes juridiques qui ont pris naissance et produit tous leurs effets avant l'entrée en vigueur de la présente loi sont régis par l'ancien droit (al. 1). Les faits ou actes juridiques qui ont pris naissance avant l'entrée en vigueur de la présente loi, mais qui continuent de produire des effets juridiques, sont régis par l'ancien droit pour la période antérieure à cette date. Ils le sont, quant à leurs effets, par le nouveau droit pour la période postérieure" (al. 2). Cette règle institue, selon sa note marginale, le principe de la non rétroactivité, tel, comme l'a récemment précisé le Tribunal fédéral, qu'il résultait déjà de l'art. 1er Titre final CC; l'art. 196 est important exclusivement pour le droit applicable (ATF 116 II 211 consid. 2b).
La naissance d'un enfant est un fait, et celle du demandeur est survenue avant l'entrée en vigueur de la loi fédérale sur le droit international privé. Cependant, elle n'a produit, jusqu'au jour de l'introduction de la présente action, et encore maintenant, ni en droit italien ni en droit suisse, aucun effet quant à la filiation paternelle du demandeur. Il en résulte que l'ancien droit n'entre pas en ligne de compte et que la nouvelle loi de droit international privé est applicable en l'espèce.
Il y a divergence de vues dans la doctrine sur la portée de l'art. 196 LDIP. Selon FRANÇOIS KNOEPFLER et PHILIPPE SCHWEIZER (Précis de droit international privé suisse, Berne 1990, p. 243 No 791), la contradiction apparente entre cette disposition et l'art. 198 LDIP peut être supprimée si l'on donne à l'art. 198 un sens restrictif et purement procédural: le fait qu'une cause a été introduite avant l'entrée en vigueur de la loi n'empêche pas le juge d'appliquer les nouvelles règles de droit international privé si, en vertu des principes de droit transitoire énoncés à l'art. 196, la nouvelle loi trouve à s'appliquer. Pour GERARDO BROGGINI (Das intertemporale Recht der neuen internationalen Schiedsgerichtsbarkeit, Bulletin de l'Association suisse de l'Arbitrage, 1988, p. 275 ss, spécialement p. 285-288), si l'art. 198 LDIP exige que la nouvelle loi s'applique aux procédures déjà pendantes lors de l'entrée en vigueur de la nouvelle loi, à plus forte raison doit-elle s'appliquer à celles qui ne sont pas encore pendantes: ainsi, l'application du nouveau droit serait la règle, alors que la survie de l'ancien droit, limitée à l'autonomie des parties, demeurerait l'exception. Point n'est besoin de trancher cette controverse en l'espèce. De toute façon, en effet, en matière de constatation de paternité, la solution est la même, soit l'application des nouvelles règles, dès lors que l'art. 69 al. 1 LDIP renvoie, comme on le verra ci-dessous, à la loi applicable au moment de la naissance.
b) L'art. 68 al. 1 LDIP dispose que la constatation de la filiation est régie par le droit de l'Etat de la résidence habituelle de l'enfant, l'art. 69 al. 1 précisant que, pour déterminer le droit applicable à cette constatation, on se fondera sur la date de la naissance. Cette dernière disposition a pour seul but de fixer dans le temps les critères de rattachement de l'art. 68 LDIP (et non pas le droit applicable en vertu du rattachement retenu) (cf. le Rapport explicatif du projet de loi sur le droit international privé, p. 297; BERNARD DUTOIT, Le nouveau droit international privé suisse de la famille, in Le nouveau droit international privé suisse, Publication Cedidac 9, Lausanne 1988, p. 27 ss, spécialement p. 47; ANDREAS BUCHER, Droit international privé suisse, tome II: Personnes, Famille, Successions, Bâle et Francfort-sur-le-Main 1992, p. 218 No 635). En effet, des années peuvent s'écouler, comme en l'espèce, entre le moment de la naissance et celui de l'introduction d'une action (DUTOIT, loc.cit.); dans l'intervalle, les points de rattachement prévus à l'art. 68 peuvent changer plusieurs fois.
L'art. 69 al. 2 LDIP prévoit que, si l'intérêt prépondérant de l'enfant l'exige, on se fondera sur la date de l'action. Il n'y a pas lieu en l'espèce d'appliquer cette disposition, dont le recourant ne se prévaut d'ailleurs pas. En effet, elle conduirait à l'application du droit suisse, selon lequel l'action du demandeur est prescrite (art. 263 al. 1 ch. 2 CC).
C'est donc bien le droit italien qu'il faut appliquer ici.
c) La désignation d'un droit étranger par la loi fédérale sur le droit international privé comprend toutes les dispositions qui, d'après ce droit, sont applicables à la cause (art. 13 LDIP). Cela implique également l'examen des dispositions de droit international privé du droit étranger: en effet, l'art. 14 al. 1 LDIP précise que, lorsque le droit applicable renvoie au droit suisse ou à un autre droit étranger, ce renvoi n'est pris en considération que si la loi fédérale sur le droit international privé le prévoit, et l'alinéa 2 explique que, en matière d'état civil, le renvoi de la loi étrangère au droit suisse est accepté.
d) Le droit international privé italien est contenu dans les "Disposizioni sulla legge in generale" (DSLG) de 1942, règles qui servent de préambule au code civil italien (CCI); elles étaient déjà en vigueur au moment de la naissance du demandeur et le sont encore. Selon l'art. 17 al. 1 de ces règles, l'état et la capacité des personnes et les rapports de famille sont réglés par la loi dont ces personnes sont ressortissantes; l'art. 20 al. 1 précise que les rapports entre parents et enfants sont réglés par la loi nationale du père, ou par celle de la mère si seule la maternité est établie ou si seule la mère a légitimé son enfant.
Il y a eu évolution dans la doctrine et la jurisprudence.
La majorité des auteurs a d'abord estimé que le problème de savoir s'il existe un rapport entre l'enfant et ses parents doit être résolu à la lumière de l'art. 17 al. 1 DSLG, soit de l'application cumulative de la loi nationale de l'enfant et de celle du parent en question (cf. EDOARDO VITTA, Corso di diritto internazionale privato e processuale, 2e éd., Turin 1983, p. 239-240: v. aussi BERGMANN/FERID, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, 5, Italien, p. 13 n. 26, état au 30 avril 1985). C'est aussi à la règle de l'art. 17 DSLG qu'avait recours la jurisprudence en matière d'action en constatation de la paternité (analyse de cette jurisprudence dans PAOLO MENGOZZI, Diritto internazionale privato italiano, Turin 1983, p. 107 ss).
Cette solution était dictée par un souci de protection de la famille: en rendant plus difficile l'institution du rapport de filiation naturelle, on mettait le noyau familial à l'abri de l'intrusion d'éléments étrangers. Mais la doctrine estime actuellement qu'une telle préoccupation est surannée, en contradiction avec une tendance opposée, consacrée par l'art. 30 de la Constitution et par les modifications introduites par la loi du 19 mai 1975 réformant le droit de la famille: placer le plus possible sur le même pied enfants naturels et enfants issus du mariage. Les auteurs se prononcent dès lors en faveur de l'application de la seule loi nationale de l'enfant (cf. EDOARDO VITTA, Corso di diritto internazionale privato e proccessuale, 4e éd. mise à jour par FRANCO MOSCONI, Turin 1991, p. 232/233).
C'est à cette seule loi que la Cour de cassation s'en est tenue, elle aussi, pour la même raison, dans un arrêt du 21 mars 1990 rendu dans la cause Maradona contre Sinagra (publié partiellement in Rivista di diritto internazionale privato e processuale, 1991, p. 734-737). Dans cette affaire, l'enfant mineur, né en Italie d'une mère italienne, était citoyen italien, tandis que le père était citoyen argentin. Or, contrairement à la loi italienne, qui admet que l'action en constatation de paternité naturelle peut être exercée par le parent détenteur de l'autorité parentale, la loi argentine consacre le caractère strictement personnel de cette action, que seul l'enfant peut donc introduire. Ainsi, selon le droit argentin, l'enfant est dans l'impossibilité d'agir avant d'avoir atteint l'âge de la majorité. Une telle règle, a dit la Cour de cassation, porte une atteinte évidente aux principes du droit italien, qui visent à étendre, et non pas à restreindre, la protection judiciaire en matière d'état, notamment dans le cadre des rapports familiaux (art. 30 de la Constitution); elle est ainsi en contradiction avec l'ordre public italien, de sorte que la loi argentine ne peut trouver application (art. 31 DSLG).
On constate que, dans cette affaire, l'action de l'enfant n'était nullement perdue selon le droit argentin, qui en rendait seulement l'exercice plus difficile. La Cour de cassation a ainsi fait une application assez sévère de la notion d'ordre public. On peut dès lors tenir pour probable, sinon pour certain, à la lumière de cette décision, que le droit suisse, selon lequel l'action du demandeur est prescrite, serait écarté également pour des motifs d'ordre public, puisque, en droit italien, l'action de l'enfant tendant à la constatation de la filiation est imprescriptible (art. 270 al. 1 CCI). Or, selon l'art. 13, deuxième phrase, LDIP, l'ordre public étranger fait partie du droit étranger: on ne saurait donc n'en point tenir compte.
En conclusion, seul est applicable le droit italien, loi nationale du demandeur.
e) En 1953, lorsque le demandeur est né, l'art. 269 CCI n'admettait la recherche de la paternité que dans de rares circonstances. Mais l'art. 232 de la loi du 19 mai 1975 réformant le droit de la famille a prévu que les dispositions de cette loi relatives à l'action en déclaration judiciaire de paternité et de maternité, ainsi que les actions prévues par l'art. 279 CCI, s'appliquent également aux enfants nés ou conçus avant son entrée en vigueur.
Selon l'art. 269 al. 1 CCI, la paternité et la maternité naturelles peuvent être déclarées judiciairement dans les cas où la reconnaissance est admise; l'art. 250 prévoit que l'enfant naturel peut être reconnu par le père et la mère même si ceux-ci étaient déjà mariés avec une autre personne lors de la conception. Enfin, comme on l'a vu, l'action en déclaration judiciaire de paternité ou de maternité naturelles est imprescriptible en ce qui concerne l'enfant (art. 270 al. 1 CCI).
Ainsi, l'action du demandeur est recevable.
f) La cour cantonale a estimé à tort que l'admission de l'action conduirait à un résultat incompatible avec l'ordre public suisse. Le Tribunal fédéral a en effet jugé à plusieurs reprises qu'un droit étranger qui prévoit que l'action en paternité n'est pas soumise à un délai ne heurte pas l'ordre public suisse (ATF 96 II 8 et les arrêts cités). Cette jurisprudence visait l'ancien article 308 CC, mais il n'y a pas de raison de ne pas la maintenir dans le cadre de la législation actuelle. L'art. 263 al. 1 ch. 2 CC n'est pas une disposition impérative du droit suisse au sens de l'art. 18 LDIP.
g) Selon l'art. 269 al. 1 et 2 CCI, la paternité peut être déclarée judiciairement dans les cas où la reconnaissance est possible; la preuve de la paternité peut être faite par tous les moyens.
aa) La reconnaissance n'est pas possible s'agissant d'enfants nés d'un inceste (art. 251 CCI) ou lorsqu'elle se heurterait à l'état d'enfant légitime ou légitimé (art. 253 CCI). On ne se trouve pas ici dans de tels cas.
bb) La cohabitation de la mère et du père présumé durant la période de conception conserve une forte valeur de présomption, tandis que les preuves hématologiques permettent d'atteindre un degré très élevé de probabilité de paternité: si elles concordent avec d'autres indices, elles sont propres à entraîner l'entière conviction du juge (cf. CIAN/TRABUCCHI, Commentario breve al Codice civile, 4e éd., Padoue 1992, p. 332, n. II 4 et 7 ad art. 269).
En l'espèce, la cour cantonale a constaté que le défendeur a entretenu des relations intimes avec la mère du demandeur durant la période de conception et l'expertise des sangs a permis d'atteindre un degré de vraisemblance de 99,985%. Dans ces conditions, il y a lieu d'admettre l'action du demandeur et de déclarer que S. est le père de V. | fr | Azione di paternità aperta da un Italiano di 35 anni, domiciliato in Svizzera, contro uno Svizzero domiciliato in Svizzera. 1. Diritto intertemporale. Benché l'azione sia stata aperta prima dell'entrata in vigore della LDIP, è applicabile questa nuova legge, poiché la nascita dell'attore non ha fino a oggi prodotto alcun effetto riguardante la sua filiazione naturale (art. 196 cpv. 2 LDIP) (consid. 4a).
2. L'art. 69 cpv. 1 LDIP, secondo il quale, per stabilire il diritto applicabile all'accertamento della filiazione, è determinante la data di nascita del figlio, ha per scopo di fissare nel tempo i criteri di collegamento dell'art. 68 LDIP (consid. 4b).
3. Il rinvio a un diritto straniero da parte della LDIP include tutte le disposizioni che, giusta tale diritto, sono applicabili alla fattispecie, comprese le disposizioni di diritto internazionale privato del diritto straniero (consid. 4c).
4. Considerate la dottrina e la giurisprudenza italiane attuali, è unicamente applicabile alla fattispecie il diritto italiano, legge nazionale dell'attore (consid. 4d).
5. L'azione è ricevibile segnatamente perché, nel diritto italiano, l'azione per la dichiarazione giudiziale della paternità naturale è imprescrittibile per quanto riguarda il figlio (consid. 4e).
6. Un diritto straniero che non prevede un termine per proporre un'azione di paternità non contrasta con l'ordine pubblico svizzero (mantenimento, nell'ambito della legislazione attuale, della giurisprudenza relativa al previgente art. 308 CC) (consid. 4f).
7. Accoglimento dell'azione di paternità in applicazione del diritto italiano (consid. 4g). | it | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-468%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 477
A.- Le 21 mai 1990, X. a déposé un recours en réforme au Tribunal fédéral contre un arrêt rendu le 6 avril 1990 par la Cour de justice du canton de Genève dans la cause qui le divisait d'avec la Société d'assurances Y.
B.- Par arrêt du 12 octobre 1990, la IIe Cour civile a déclaré le recours irrecevable.
C.- Le 2 juillet 1992, X. a présenté une demande de révision. Il a conclu à l'annulation, tant de l'arrêt fédéral du 12 octobre 1990, que de la décision de la Cour de justice du 6 avril 1990; à ce qu'il soit dit que les troubles consécutifs à l'opération sont dus à un accident au sens des conditions générales d'assurance et, partant, à leur prise en charge par l'assureur; au renvoi de la cause aux juridictions cantonales pour qu'elles instruisent sur l'indemnité.
La Société d'assurances Y. propose principalement l'irrecevabilité de la demande de révision, subsidiairement son rejet.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le requérant invoque l'art. 137 let. b OJ, aux termes duquel la demande de révision d'un arrêt du Tribunal fédéral est recevable lorsque le requérant a connaissance subséquemment de faits nouveaux importants, ou trouve des preuves concluantes qu'il n'avait pas pu invoquer dans la procédure précédente. En l'espèce, la demande s'appuie sur une expertise médicale dans le cadre du procès qui oppose, devant les tribunaux bernois, le requérant à l'Hôpital de l'Ile.
Selon la jurisprudence constante, l'arrêt par lequel le Tribunal fédéral déclare irrecevable un recours en réforme - ou un recours de droit public (arrêt non publié A. A.G. c. R. SA du 31 mai 1991, consid. 1b et la référence) - est sujet à révision; celle-ci ne peut toutefois être demandée que pour un motif qui affecte cet arrêt et non le jugement sur le fond rendu par l'autorité cantonale (ATF 92 II 134 /135 et les références; arrêt non publié C. du 26 septembre 1970, consid. 1; cf. ég. SCHWEIZER, Le recours en revision spécialement en procédure civile neuchâteloise, thèse Neuchâtel 1985, p. 171).
Cela étant, la demande apparaît irrecevable à un double titre. D'une part, le requérant n'invoque aucun argument qui puisse être considéré comme un motif de révision de l'arrêt d'irrecevabilité du 12 octobre 1990; sa demande ne répond dès lors pas aux exigences de motivation de l'art. 140 OJ (arrêt C. précité, ibid.). D'autre part, lorsque le Tribunal fédéral admet ou rejette le recours en réforme, son arrêt se substitue à la décision attaquée; il s'ensuit que la demande de révision doit être dirigée contre l'arrêt fédéral, et pour les motifs énumérés aux art. 136 et 137 OJ (MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zurich 1992, p. 47 et n. 20). En revanche, lorsqu'il n'entre pas en matière sur le recours, son arrêt ne se substitue pas à la décision attaquée (POUDRET, COJ I, n. 5.3 in fine ad art. 38); celle-ci demeure donc en force et peut faire l'objet d'une demande de révision, en vertu du droit cantonal, pour les motifs qui n'affectent pas l'arrêt d'irrecevabilité. Or, on l'a vu, le requérant n'invoque aucun motif de révision dont serait entaché l'arrêt du 12 octobre 1990; ce dernier n'est dès lors pas sujet à révision en raison des faits et preuves nouveaux allégués à l'appui de la demande (dans le même sens, arrêt non publié Sch. c. Société d'assurances H. du 22 décembre 1986, dans lequel le requérant invoquait aussi une expertise médicale postérieure à la décision cantonale attaquée). Seule la décision cantonale, sur le fond, peut l'être; cette question relève toutefois du droit de procédure cantonal, en l'occurrence genevois (art. 154 ss LPC gen.), dont le Tribunal fédéral ne saurait connaître dans la présente instance (ATF 92 II 135). | fr | Art. 136 ff. OG; Voraussetzungen der Revision eines Urteils des Bundesgerichts, mit welchem auf eine Berufung nicht eingetreten worden ist. Gegen das Urteil des Bundesgerichts, mit welchem auf eine Berufung nicht eingetreten worden ist, ist die Revision zulässig; die Revision kann aber nur in bezug auf den Nichteintretensentscheid und nicht gegen das von der kantonalen Gerichtsbehörde gefällte Sachurteil verlangt werden (Bestätigung der Rechtsprechung). | de | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-477%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 477
A.- Le 21 mai 1990, X. a déposé un recours en réforme au Tribunal fédéral contre un arrêt rendu le 6 avril 1990 par la Cour de justice du canton de Genève dans la cause qui le divisait d'avec la Société d'assurances Y.
B.- Par arrêt du 12 octobre 1990, la IIe Cour civile a déclaré le recours irrecevable.
C.- Le 2 juillet 1992, X. a présenté une demande de révision. Il a conclu à l'annulation, tant de l'arrêt fédéral du 12 octobre 1990, que de la décision de la Cour de justice du 6 avril 1990; à ce qu'il soit dit que les troubles consécutifs à l'opération sont dus à un accident au sens des conditions générales d'assurance et, partant, à leur prise en charge par l'assureur; au renvoi de la cause aux juridictions cantonales pour qu'elles instruisent sur l'indemnité.
La Société d'assurances Y. propose principalement l'irrecevabilité de la demande de révision, subsidiairement son rejet.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le requérant invoque l'art. 137 let. b OJ, aux termes duquel la demande de révision d'un arrêt du Tribunal fédéral est recevable lorsque le requérant a connaissance subséquemment de faits nouveaux importants, ou trouve des preuves concluantes qu'il n'avait pas pu invoquer dans la procédure précédente. En l'espèce, la demande s'appuie sur une expertise médicale dans le cadre du procès qui oppose, devant les tribunaux bernois, le requérant à l'Hôpital de l'Ile.
Selon la jurisprudence constante, l'arrêt par lequel le Tribunal fédéral déclare irrecevable un recours en réforme - ou un recours de droit public (arrêt non publié A. A.G. c. R. SA du 31 mai 1991, consid. 1b et la référence) - est sujet à révision; celle-ci ne peut toutefois être demandée que pour un motif qui affecte cet arrêt et non le jugement sur le fond rendu par l'autorité cantonale (ATF 92 II 134 /135 et les références; arrêt non publié C. du 26 septembre 1970, consid. 1; cf. ég. SCHWEIZER, Le recours en revision spécialement en procédure civile neuchâteloise, thèse Neuchâtel 1985, p. 171).
Cela étant, la demande apparaît irrecevable à un double titre. D'une part, le requérant n'invoque aucun argument qui puisse être considéré comme un motif de révision de l'arrêt d'irrecevabilité du 12 octobre 1990; sa demande ne répond dès lors pas aux exigences de motivation de l'art. 140 OJ (arrêt C. précité, ibid.). D'autre part, lorsque le Tribunal fédéral admet ou rejette le recours en réforme, son arrêt se substitue à la décision attaquée; il s'ensuit que la demande de révision doit être dirigée contre l'arrêt fédéral, et pour les motifs énumérés aux art. 136 et 137 OJ (MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zurich 1992, p. 47 et n. 20). En revanche, lorsqu'il n'entre pas en matière sur le recours, son arrêt ne se substitue pas à la décision attaquée (POUDRET, COJ I, n. 5.3 in fine ad art. 38); celle-ci demeure donc en force et peut faire l'objet d'une demande de révision, en vertu du droit cantonal, pour les motifs qui n'affectent pas l'arrêt d'irrecevabilité. Or, on l'a vu, le requérant n'invoque aucun motif de révision dont serait entaché l'arrêt du 12 octobre 1990; ce dernier n'est dès lors pas sujet à révision en raison des faits et preuves nouveaux allégués à l'appui de la demande (dans le même sens, arrêt non publié Sch. c. Société d'assurances H. du 22 décembre 1986, dans lequel le requérant invoquait aussi une expertise médicale postérieure à la décision cantonale attaquée). Seule la décision cantonale, sur le fond, peut l'être; cette question relève toutefois du droit de procédure cantonal, en l'occurrence genevois (art. 154 ss LPC gen.), dont le Tribunal fédéral ne saurait connaître dans la présente instance (ATF 92 II 135). | fr | Art. 136 ss OJ; conditions de la révision d'un arrêt du Tribunal fédéral prononçant l'irrecevabilité d'un recours en réforme. L'arrêt par lequel le Tribunal fédéral déclare irrecevable un recours en réforme est susceptible de révision; celle-ci ne peut toutefois être demandée que pour un motif qui concerne cet arrêt et non le jugement sur le fond rendu par l'autorité cantonale (confirmation de la jurisprudence). | fr | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-477%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 477
A.- Le 21 mai 1990, X. a déposé un recours en réforme au Tribunal fédéral contre un arrêt rendu le 6 avril 1990 par la Cour de justice du canton de Genève dans la cause qui le divisait d'avec la Société d'assurances Y.
B.- Par arrêt du 12 octobre 1990, la IIe Cour civile a déclaré le recours irrecevable.
C.- Le 2 juillet 1992, X. a présenté une demande de révision. Il a conclu à l'annulation, tant de l'arrêt fédéral du 12 octobre 1990, que de la décision de la Cour de justice du 6 avril 1990; à ce qu'il soit dit que les troubles consécutifs à l'opération sont dus à un accident au sens des conditions générales d'assurance et, partant, à leur prise en charge par l'assureur; au renvoi de la cause aux juridictions cantonales pour qu'elles instruisent sur l'indemnité.
La Société d'assurances Y. propose principalement l'irrecevabilité de la demande de révision, subsidiairement son rejet.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le requérant invoque l'art. 137 let. b OJ, aux termes duquel la demande de révision d'un arrêt du Tribunal fédéral est recevable lorsque le requérant a connaissance subséquemment de faits nouveaux importants, ou trouve des preuves concluantes qu'il n'avait pas pu invoquer dans la procédure précédente. En l'espèce, la demande s'appuie sur une expertise médicale dans le cadre du procès qui oppose, devant les tribunaux bernois, le requérant à l'Hôpital de l'Ile.
Selon la jurisprudence constante, l'arrêt par lequel le Tribunal fédéral déclare irrecevable un recours en réforme - ou un recours de droit public (arrêt non publié A. A.G. c. R. SA du 31 mai 1991, consid. 1b et la référence) - est sujet à révision; celle-ci ne peut toutefois être demandée que pour un motif qui affecte cet arrêt et non le jugement sur le fond rendu par l'autorité cantonale (ATF 92 II 134 /135 et les références; arrêt non publié C. du 26 septembre 1970, consid. 1; cf. ég. SCHWEIZER, Le recours en revision spécialement en procédure civile neuchâteloise, thèse Neuchâtel 1985, p. 171).
Cela étant, la demande apparaît irrecevable à un double titre. D'une part, le requérant n'invoque aucun argument qui puisse être considéré comme un motif de révision de l'arrêt d'irrecevabilité du 12 octobre 1990; sa demande ne répond dès lors pas aux exigences de motivation de l'art. 140 OJ (arrêt C. précité, ibid.). D'autre part, lorsque le Tribunal fédéral admet ou rejette le recours en réforme, son arrêt se substitue à la décision attaquée; il s'ensuit que la demande de révision doit être dirigée contre l'arrêt fédéral, et pour les motifs énumérés aux art. 136 et 137 OJ (MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zurich 1992, p. 47 et n. 20). En revanche, lorsqu'il n'entre pas en matière sur le recours, son arrêt ne se substitue pas à la décision attaquée (POUDRET, COJ I, n. 5.3 in fine ad art. 38); celle-ci demeure donc en force et peut faire l'objet d'une demande de révision, en vertu du droit cantonal, pour les motifs qui n'affectent pas l'arrêt d'irrecevabilité. Or, on l'a vu, le requérant n'invoque aucun motif de révision dont serait entaché l'arrêt du 12 octobre 1990; ce dernier n'est dès lors pas sujet à révision en raison des faits et preuves nouveaux allégués à l'appui de la demande (dans le même sens, arrêt non publié Sch. c. Société d'assurances H. du 22 décembre 1986, dans lequel le requérant invoquait aussi une expertise médicale postérieure à la décision cantonale attaquée). Seule la décision cantonale, sur le fond, peut l'être; cette question relève toutefois du droit de procédure cantonal, en l'occurrence genevois (art. 154 ss LPC gen.), dont le Tribunal fédéral ne saurait connaître dans la présente instance (ATF 92 II 135). | fr | Art. 136 segg. OG; condizioni per la revisione di una sentenza del Tribunale federale che dichiara inammissibile un ricorso per riforma. La sentenza con cui il Tribunale federale dichiara inammissibile un ricorso per riforma può essere oggetto di una revisione; quest'ultima non può tuttavia essere chiesta che per un motivo che concerne tale sentenza e non il giudizio sul merito emanato dall'autorità cantonale (conferma della giurisprudenza). | it | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-477%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 480
A.- Mit Vertrag vom 13. Dezember 1980 übertrug Frau S. Architekt X. verschiedene Architekturarbeiten für die Erstellung eines Einfamilienhauses in Dornach. Inbegriffen waren die Oberleitung der Bauausführung, das Rechnungswesen und die örtliche Bauführung. Am 21. Januar 1982 erfolgte die Bauabnahme. Mit Schreiben vom 7. September 1983 rügte Frau S. etliche Mängel; am 19. Januar 1987 erhob sie beim Friedensrichteramt Therwil Klage gegen X. Die Verhandlung vor dem Friedensrichter fand am 19. März 1987 statt, der Akzessschein (Akzessschein I) wurde am 4. Mai 1987 ausgestellt.
Im Sommer 1987 hob Frau S. im Anschluss an Wassereinbrüche, die im Keller des Einfamilienhauses aufgetreten waren, ein vorsorgliches Expertiseverfahren betreffend Baumängel an. Am 3. Mai 1988 reichte sie beim Bezirksgericht Arlesheim u.a. den Akzessschein I ein. Das Verfahren wurde im Hinblick auf das noch nicht abgeschlossene Expertiseverfahren am 10. Juni 1988 sistiert. Dieses wurde am 22. September 1988 als geschlossen erklärt, worauf Frau S. am 12. Dezember 1988 eine neue Klage erhob, für die am 6. Januar 1989 der Akzessschein (Akzessschein II) ausgestellt wurde. Am 23. Januar 1989 führte der Bezirksgerichtspräsident im Verfahren betreffend Akzessschein I (Verfahren I) die Einleitungsverhandlung durch, wobei er das Verfahren auf die Frage der Klageverwirkung gemäss § 85 Abs. 1 ZPO/BL beschränkte. Mit Eingabe vom 7. Februar 1989 zog die Klägerin einerseits die im Verfahren I hängige Klage "angebrachtermassen" zurück und machte anderseits durch Einreichung von Akzessschein II ein neues Verfahren (Verfahren II) anhängig. Gegen die im Verfahren I erfolgte Abschreibungsverfügung reichte die Klägerin Beschwerde ein, welche das Obergericht (Ausschuss) des Kantons Basel-Landschaft am 26. September 1989 abwies. Im Verfahren II wurde mit Verfügung vom 22. November 1989 das schriftliche Verfahren angeordnet und dieses gleichzeitig auf die vom Beklagten erhobenen Einreden der res iudicata, der Verwirkung und der Verjährung beschränkt.
Das Bezirksgericht trat am 11. April 1991 auf die im Verfahren II hängige Klage nicht ein. Es gelangte zum Schluss, die Einrede der res iudicata sei vollumfänglich begründet. Auf Appellation der Klägerin wies das Obergericht die Klage am 2. Juni 1992 ab, soweit es darauf eintrat. Ausgenommen hinsichtlich der von der Klägerin erst im August 1989 entdeckten Mängel schützte auch das Obergericht die Einrede der res iudicata. In bezug auf diese Mängel gelangte es zur Abweisung der Klage, weil es die Verjährungseinrede des Beklagten für begründet hielt.
B.- Die Klägerin ficht dieses Urteil in dem Umfang mit Berufung an, als das Obergericht auf die Klage nicht eingetreten ist.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Mit der Berufung wird vorgebracht, es könne nicht auf das Vorliegen von res iudicata entschieden werden, da die Bestimmung von § 85 Abs. 1 ZPO/BL bundesrechtswidrig sei. Diese Vorschrift lautet wie folgt:
"Klageverwirkung
Verzögerung der Abgabe des Akzessscheines
Hat der Kläger in Fällen, für welche die friedensrichterliche Instanz vorgeschrieben ist, innert zwölf Monaten nach der friedensrichterlichen Verhandlung die Klage beim Gerichtspräsidenten noch nicht anhängig gemacht, so gilt dies als Verzicht auf den materiellen Rechtsanspruch, und es hat der Gerichtspräsident eine später eingereichte Klage von Amts wegen zurückzuweisen."
a) Gemäss Rechtsprechung kann in Streitsachen über Ansprüche, die aus dem Bundesprivatrecht abgeleitet werden, mit der Berufung geltend gemacht werden, der kantonale Richter habe die Einrede der abgeurteilten Sache zu Unrecht geschützt, oder umgekehrt, er habe sie zu Unrecht verworfen (BGE 112 II 272, BGE 105 II 151, BGE 101 II 377 E. 1, BGE 97 II 396, BGE 95 II 639). Dies gilt auch insofern, als mit der Berufung versucht wird, materielles Bundesrecht gegenüber einer Bestimmung des kantonalen Zivilprozessrechts durchzusetzen.
b) Der von der Vorinstanz und vom Beklagten erhobene Einwand, die Klägerin hätte die behauptete Bundesrechtswidrigkeit von § 85 Abs. 1 ZPO/BL im Verfahren I weiterverfolgen müssen, so dass sie im Verfahren II nicht mehr geprüft werden könne, schlägt nicht durch. Ob der Bezirksgerichtspräsident den verspätet eingereichten Akzessschein I, wie die Klägerin vorbringt, ohne weiteres hätte zurückweisen sollen, statt das Verfahren zu sistieren und ein auf die Frage der Klageverwirkung nach § 85 Abs. 1 ZPO/BL beschränktes schriftliches Verfahren anzuordnen, kann dahingestellt bleiben. Jedenfalls aber konnte der Klägerin der spätere Rückzug der Klage nicht weiter schaden, entsprach sie damit praktisch doch nur einer rechtlichen Situation, die durch das verspätete Einreichen von Akzessschein I aufgrund von § 85 Abs. 1 ZPO/BL ohnehin faktisch bereits eingetreten war. Keineswegs hat sie sich damit der Möglichkeit beraubt, die Bundesrechtsmässigkeit von § 85 Abs. 1 ZPO/BL im Rahmen des Entscheides über die res iudicata in einem zweiten Verfahren zu bestreiten (vgl. BJM 1956 S. 111). Das Obergericht äussert sich denn auch im angefochtenen Entscheid noch ausdrücklich zu dieser Frage und hält unter Bezugnahme auf verschiedene Lehrmeinungen und die kantonale Praxis fest, es sehe keinen Grund, Bundesrechtswidrigkeit von § 85 Abs. 1 ZPO/BL anzunehmen.
c) Demgegenüber stellt sich die Klägerin auf den Standpunkt, kantonalem Recht sei es nicht gestattet, von Bundesrecht beherrschte Ansprüche bei prozessualer Säumnis mit materiellem Verlust zu ahnden. Zudem habe das Bundesgericht dem kantonalen Verfahrensrecht ausdrücklich die Kompetenz abgesprochen, an die Nichteinhaltung einer zur Prozessführung aufgestellten Frist (BGE 93 II 371) oder die Nichtleistung eines Prozesskostenvorschusses (BGE 104 Ia 105) die Verwirkung des materiellen Rechts zu knüpfen. Demgemäss dürfe aus einem vom Kläger zu verantwortenden Prozessmangel lediglich der Verlust des entsprechenden Prozesses, nicht jedoch der Verlust des Anspruchs aus Zivilrecht folgen, so dass dieser Anspruch im neu einzuleitenden Verfahren zur Beurteilung gebracht werden könne.
d) Nach Art. 64 Abs. 1 und 2 BV steht dem Bund die Gesetzgebung auf dem Gebiete des ganzen Zivilrechts zu. Gemäss Abs. 3 verbleiben indessen die Organisation der Gerichte, das gerichtliche Verfahren und die Rechtsprechung "wie bis anhin" den Kantonen. Diese sind danach auch verpflichtet, die Organisation der Gerichte und das Verfahren vor ihnen so zu regeln, dass das Bundeszivilrecht tatsächlich durchgesetzt werden kann. Dabei dürfen die Kantone keine Vorschriften aufstellen, die dem Privatrecht oder dem öffentlichen Recht des Bundes widersprechen. Unter Beachtung dieser Schranken sind die Kantone jedoch in der Ausgestaltung ihres Prozessrechts frei; sie können insbesondere geeignete Normen zur Sicherung eines geordneten Verfahrens erlassen. Dagegen sind sie vom Erlass von Vorschriften ausgeschlossen, welche die Verwirklichung des Bundeszivilrechts verunmöglichen oder seinem Sinn und Geist widersprechen. Wenn sie dies dennoch tun, verstossen sie gegen den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts. Insofern hat das kantonale Zivilprozessrecht eine der Durchsetzung des Bundesprivatrechts dienende Funktion (BGE 116 II 218, BGE 104 Ia 108, je mit Hinweisen).
e) Die heute geltende Fassung von § 85 ZPO/BL wurde in der Revision vom 21. September 1961 beschlossen (WEIBEL/RUTZ, Gerichtspraxis zur basellandschaftlichen Zivilprozessordnung, 4. Auflage, 1986, S. 131). Die Marginalie wurde dabei von Klageverjährung in Klageverwirkung umgewandelt und im Text Verzicht auf den bezüglichen Rechtsstreit durch Verzicht auf den materiellen Rechtsanspruch ersetzt. Im Kanton Basel-Landschaft waren sich die Gerichte indes schon vor dieser Änderung einig, dass der Verzicht des Klägers darauf, den Akzessschein innert der gesetzlichen Frist weiterzuleiten, nicht lediglich den Abstand vom betreffenden Prozess bedeuten könne, sondern auch die materielle Verwirkung des Anspruchs zur Folge habe (BJM 1956 S. 114; MATTMANN, Die Anspruchs- und Klagerechtsverwirkung aus prozessualen Gründen in den schweizerischen Zivilprozessgesetzen, Diss. Freiburg 1963, S. 67; WEIBEL, Der Eintritt der Rechtshängigkeit in Prozessen mit Sühneverfahren im Kanton Basel-Landschaft, in BJM 1966 S. 114; HASENBÖHLER, Säumnis und Säumnisfolgen im basellandschaftlichen Zivilprozess, in BJM 1973 S. 23; VEIT, Der Friedensrichter im basellandschaftlichen Recht, Diss. Basel 1976, S. 83; LAGGER, Sachfällige Prozesserledigung ohne materielle Beurteilung nach basellandschaftlichem Zivilprozessrecht, in BJM 1978 S. 233). Aufgrund von Gesetzestext und kantonaler Praxis besteht somit kein Zweifel, dass res iudicata vorliegt, sofern der Kläger den Akzessschein verfallen lässt.
f) Zu prüfen bleibt, ob das kantonale Prozessrecht die Verwirkung eines vom Bundesprivatrecht beherrschten Anspruchs überhaupt vorsehen kann. Die Entwicklung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auf dem Gebiete der Anspruchs- und Klageverwirkung kann unter Bezugnahme auf MATTMANN (a.a.O., S. 33 ff.) und VEIT (a.a.O., S. 85 ff.) wie folgt skizziert werden: Die bis 1928 gehandhabte Praxis ging im wesentlichen von einer Trennung zwischen prozessualem Klagerecht und materiellem Anspruch aus. Hatte der Kläger im Prozess eine kantonalrechtliche Frist mit Präklusionsandrohung versäumt, verlor er dadurch zwar die Möglichkeit zur selbständigen Klage, doch musste ihm das Recht gewahrt bleiben, seinen Anspruch verteidigungsweise oder auf dem Wege der Verrechnung oder unter Umständen bei Wegzug des Schuldners in einen anderen Kanton durch neue Klage bis zum Ablauf der bundesrechtlichen Verwirkungs- oder Verjährungsfrist zu verfolgen (BGE 18 S. 1, BGE 24 I 654, BGE 47 I 77 und 303, BGE 51 I 84, BGE 54 II 134). Im Jahre 1941 änderte das Bundesgericht seine Auffassung und sprach sich gegen eine Trennung von Rechtsschutzanspruch und materiellem Recht aus. Das Gericht bezeichnete es als doktrinäre Überspannung, als Gegenstand des Prozesses nicht den eingeklagten Anspruch, sondern den darauf bezüglichen Rechtsschutzanspruch als solchen anzusehen. Vom Standpunkt des Bundesrechts aus sei dagegen nichts einzuwenden, dass ein Prozessgesetz den Hinfall eines Anspruchs an den blossen Ablauf einer zur Fortsetzung des einmal angehobenen Verfahrens bestimmten Frist knüpfe, gleich als ob der Anspruch vom Richter abgewiesen oder vom Kläger durch Abstand aufgegeben worden wäre. Da rechtskräftige Erledigung der materiellen Ansprüche vorliege, sei die Einrede der abgeurteilten Sache auch in anderen Kantonen, wo allenfalls neu geklagt werde, zu berücksichtigen (BGE 67 II 70). BGE 86 II 41 und BGE 87 I 61 bestätigten diese Praxis. In einem Urteil vom 16. November 1967 (BGE 93 II 367) führte das Bundesgericht demgegenüber allgemein aus, die Nichtbeachtung einer prozessualen Frist durch eine Partei könne zwar den Verlust des Prozesses zur Folge haben, nicht aber den Verlust des Anspruches nach Zivilrecht; das kantonale Verfahrensrecht könne nicht einen durch das Bundesprivatrecht geordneten Anspruch untergehen lassen. Diese Auffassung wurde in BGE 104 Ia 105 bestätigt.
g) Mochte eine Trennung zwischen prozessualem Klagerecht und materiellem Anspruch rein theoretisch auch der Abgrenzung zwischen kantonalem Prozessrecht und materiellem Bundesprivatrecht Genüge tun, so ist sie doch zu Recht mit der im Jahre 1941 eingeleiteten Praxis als doktrinär überspannt abgelehnt worden. § 85 Abs. 1 ZPO/BL beinhaltet indes ohnehin nebst dem prozessrechtlichen Verlust auch die materielle Anspruchsverwirkung. In bezug auf diese materiellrechtliche Seite hat das Bundesgericht nun aber in BGE 93 II 367 festgehalten, das kantonale Prozessrecht könne nicht vorschreiben, dass ein vom Bundesprivatrecht beherrschter Anspruch allein deswegen, weil der Kläger einer Ladung zum Sühneversuch oder einem Leitschein nicht Folge gab oder weil diese Akte mit einem Formfehler behaftet sind, verwirkt werde, d.h. erlösche. Wie Fischli (Notfrist und Nachfrist, in BJM 1969 S. 110) zu Recht feststellt, ist damit ohne die geringste Zweideutigkeit ausgesprochen, dass solche kantonalen Prozedurregeln, zu denen auch § 85 ZPO/BL gehört, bundesrechtswidrig und damit nichtig sind. Denn zuständig zur Regelung des Untergangs privater Rechte infolge Zeitablaufs und Untätigseins des Berechtigten ist allein der Zivilgesetzgeber. Entsprechend werden die Verjährungs- und Verwirkungsfristen des materiellen Rechts durch das Bundesrecht in Art. 127 ff. OR abschliessend geregelt. Lässt es der Kläger infolge Säumnis nicht zum Sachurteil kommen, so hat das materielle Recht daher unberührt zu bleiben, bis die bundesrechtliche Verjährungs- oder Verwirkungsfrist abgelaufen ist (vgl. VOYAME, Droit privé fédéral et procédure civile cantonale, in ZSR 80/1961 II S. 103 ff.; MATTMANN, a.a.O., S. 28 ff.). Da der Klageanspruch mit dem materiellen Anspruch verknüpft ist, kann das kantonale Prozessrecht somit bei einer Fristversäumnis vor ergangenem Sachurteil nur Verwirkung in bezug auf das begonnene Prozessverfahren selbst vorsehen, ohne dass der Berechtigte damit des Klagerechts und des materiellen Anspruchs verlustig ginge.
h) Hingewiesen werden kann in diesem Zusammenhang auch auf die Entwicklung in den einzelnen Kantonen. Sahen im letzten Jahrhundert zahlreiche Zivilprozessordnungen Verlust des Klagerechts vor, wenn der Kläger nicht binnen einer bestimmten Frist nach dem Vermittlungsversuch den Weisungsschein einreichte, so waren es 1960 noch deren sechs (Appenzell A.Rh., Basel-Landschaft, Glarus, Obwalden, Schwyz und Uri), die an den einmaligen Nichtgebrauch der Weisung eo ipso den Verlust des Klagerechts knüpften. In den Kantonen Basel-Landschaft und Schwyz kam als weitere Folge der vollständige Verlust des materiellen Anspruchs hinzu (MATTMANN, a.a.O., S. 65 ff.). Demgegenüber sieht heute nur noch die Zivilprozessordnung des Kantons Basel-Landschaft Klage- und Anspruchsverwirkung bei Säumnis vor. Die Prozessordnungen der fünf andern Kantone wurden alle dahin abgeändert, dass sich die Säumnisfolgen nun auf das betreffende Verfahren selbst beschränken (s. Art. 131 f. ZPO/AR, Art. 86 ZPO/GL, Art. 115 ZPO/OW, § 90 ZPO/SZ und Art. 124 ZPO/UR). Auch die BGE 93 II 367 zugrunde liegende Bestimmung von Art. 477 (heute Art. 32) ZPO/GE, wonach der Ablauf der vom Gesetz für die Ausübung eines Rechts gewährten Frist dessen Verwirkung nach sich zieht, wird heute dahingehend ausgelegt, dass mit dieser Vorschrift nur die Verwirkung des Rechts zur Vornahme eines bestimmten Verfahrensakts gemeint ist (BERTOSSA/GAILLARD/GUYET, N 1 zu Art. 32 ZPO/GE).
i) Dass der Entscheid BGE 93 II 367 gerade im Hinblick auf § 85 ZPO/BL in der Rechtslehre kritisiert worden ist, trifft zu (vgl. FISCHLI, a.a.O., S. 110 ff.; HASENBÖHLER, a.a.O., S. 25; VEIT, a.a.O., S. 86 ff.; LAGGER, a.a.O., S. 235 Fn. 22a; SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, Band I, 1975, S. 573 f.). Wie das Bundesgericht indes bereits in BGE 104 Ia 105 festgehalten hat, ist die Kritik nur insoweit berechtigt, als sich das Urteil aus dem Jahre 1967 auf BGE 67 II 70 beruft, in dem das Bundesgericht in bezug auf die Frage, ob ein kantonales Prozessgesetz den Hinfall eines Anspruchs an den blossen Ablauf einer zur Fortsetzung des einmal angehobenen Verfahrens knüpfen dürfe, noch gegenteilig entschieden hat. Ansonsten aber schlägt die Kritik nicht durch. Die von FISCHLI (a.a.O., S. 111) und von GULDENER (Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Auflage, 1979, S. 70) in Anlehnung an BGE 67 II 70 vertretene prozessuale Fiktion, der Kläger habe mit seiner Säumnis ein für allemal auf sein Klagerecht und damit verbunden auf seinen materiellen Anspruch verzichtet, lässt sich im Lichte der neueren Rechtsprechung allgemein nicht halten. Sie ist geeignet, ohne hinreichenden zwingenden Grund die Verfolgung materieller Ansprüche aus Bundesrecht zu vereiteln. Der Einwand, die vom Bundesgericht geübte repressive Normenkontrolle verkrüpple das betreffende Gesetz durch Schlagung von Lücken (FISCHLI, a.a.O., S. 114), ist ebensowenig begründet wie die Befürchtung des Beklagten, im Falle einer Unzulässigkeit von § 85 Abs. 1 ZPO/BL müssten konsequenterweise die gesamten Säumnisfolgen der kantonalen Zivilprozessordnung als bundesrechtswidrig erklärt werden. Einerseits bleiben nämlich die Folgen prozessualer Säumnisse in jenen Verfahren unberührt, die durch ein Sachurteil erledigt werden, und anderseits kann ohnehin nicht gesagt werden, alle übrigen Säumnisbestimmungen der ZPO/BL liessen sich ohne Änderung nicht bundesrechtskonform auslegen.
j) Darf somit aus dem von der Klägerin zu verantwortenden Prozessmangel nur der Verlust des entsprechenden Verfahrens, nicht aber der Verlust des Anspruchs aus Zivilrecht folgen, erweist sich § 85 Abs. 1 ZPO/BL als bundesrechtswidrig. Der Klägerin blieb entsprechend das Recht erhalten, bis zum Ablauf der bundesrechtlichen Verjährungs- bzw. Verwirkungsfrist ihren Anspruch in einem neu einzuleitenden Verfahren geltend zu machen.
Insoweit die Vorinstanz die Einrede der res iudicata geschützt hat und auf die Klage nicht eingetreten ist, verletzt ihr Entscheid Bundesrecht.
3. Der Beklagte macht für den Fall der Annahme einer res non iudicata zufolge Bundesrechtswidrigkeit von § 85 Abs. 1 ZPO/BL geltend, es könne insbesondere der am 19. Januar 1987 beim Friedensrichteramt Therwil erhobenen Klage keine verjährungsunterbrechende Wirkung zukommen; damit seien sämtliche allfälligen Ansprüche der Klägerin seit dem 21. Januar 1987 verjährt.
Gemäss Art. 135 Ziff. 2 OR wird die Verjährung durch Klageanhebung unterbrochen. Darunter fällt jede prozesseinleitende oder vorbereitende Handlung, mit welcher der Gläubiger zum ersten Mal in bestimmter Form den Schutz des Richters anruft (BGE 114 II 336, BGE 101 II 79 mit Hinweisen). Die Klägerin erhob mit Eingabe vom 19. Januar 1987 Klage beim zuständigen Friedensrichter. Diese Handlung wirkte in jedem Fall verjährungsunterbrechend (VEIT, a.a.O., S. 66), und zwar unabhängig davon, ob die Klägerin den Akzessschein später rechtzeitig weiterleitete oder nicht. Mit der am 19. Januar 1987 erfolgten Unterbrechung begann die Verjährung gemäss Art. 137 Abs. 1 OR von neuem. Der Einwand des Beklagten erweist sich folglich als unbegründet.
Es ergibt sich somit, dass die Berufung gutzuheissen ist, soweit die Vorinstanz auf die Klage nicht eingetreten ist. Die Akten sind ans Obergericht zurückzuweisen, das über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des kantonalen Verfahrens neu zu befinden und die Sache ans Bezirksgericht zurückzuweisen hat, damit dieses die Klage, soweit darauf nicht eingetreten worden ist, an die Hand nehmen kann. | de | Res iudicata. Untergang von Ansprüchen aus Bundesprivatrecht, derogatorische Kraft des Bundesrechts. Unterbrechung der Verjährung. 1. Eine kantonale zivilprozessuale Bestimmung, die - wie § 85 Abs. 1 ZPO/BL - bei einer Fristversäumnis vor ergangenem Sachurteil die Verwirkung eines Anspruchs aus Zivilrecht vorsieht, ist bundesrechtswidrig (E. 2).
2. Unter Klageanhebung im Sinne von Art. 135 Ziff. 2 OR fällt jede prozesseinleitende Handlung, mit welcher der Gläubiger zum ersten Mal in bestimmter Form den Schutz des Richters anruft, und zwar unabhängig davon, ob der Weisungsschein später rechtzeitig eingereicht wird oder nicht (E. 3). | de | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-479%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,414 | 118 II 479 | 118 II 479
Sachverhalt ab Seite 480
A.- Mit Vertrag vom 13. Dezember 1980 übertrug Frau S. Architekt X. verschiedene Architekturarbeiten für die Erstellung eines Einfamilienhauses in Dornach. Inbegriffen waren die Oberleitung der Bauausführung, das Rechnungswesen und die örtliche Bauführung. Am 21. Januar 1982 erfolgte die Bauabnahme. Mit Schreiben vom 7. September 1983 rügte Frau S. etliche Mängel; am 19. Januar 1987 erhob sie beim Friedensrichteramt Therwil Klage gegen X. Die Verhandlung vor dem Friedensrichter fand am 19. März 1987 statt, der Akzessschein (Akzessschein I) wurde am 4. Mai 1987 ausgestellt.
Im Sommer 1987 hob Frau S. im Anschluss an Wassereinbrüche, die im Keller des Einfamilienhauses aufgetreten waren, ein vorsorgliches Expertiseverfahren betreffend Baumängel an. Am 3. Mai 1988 reichte sie beim Bezirksgericht Arlesheim u.a. den Akzessschein I ein. Das Verfahren wurde im Hinblick auf das noch nicht abgeschlossene Expertiseverfahren am 10. Juni 1988 sistiert. Dieses wurde am 22. September 1988 als geschlossen erklärt, worauf Frau S. am 12. Dezember 1988 eine neue Klage erhob, für die am 6. Januar 1989 der Akzessschein (Akzessschein II) ausgestellt wurde. Am 23. Januar 1989 führte der Bezirksgerichtspräsident im Verfahren betreffend Akzessschein I (Verfahren I) die Einleitungsverhandlung durch, wobei er das Verfahren auf die Frage der Klageverwirkung gemäss § 85 Abs. 1 ZPO/BL beschränkte. Mit Eingabe vom 7. Februar 1989 zog die Klägerin einerseits die im Verfahren I hängige Klage "angebrachtermassen" zurück und machte anderseits durch Einreichung von Akzessschein II ein neues Verfahren (Verfahren II) anhängig. Gegen die im Verfahren I erfolgte Abschreibungsverfügung reichte die Klägerin Beschwerde ein, welche das Obergericht (Ausschuss) des Kantons Basel-Landschaft am 26. September 1989 abwies. Im Verfahren II wurde mit Verfügung vom 22. November 1989 das schriftliche Verfahren angeordnet und dieses gleichzeitig auf die vom Beklagten erhobenen Einreden der res iudicata, der Verwirkung und der Verjährung beschränkt.
Das Bezirksgericht trat am 11. April 1991 auf die im Verfahren II hängige Klage nicht ein. Es gelangte zum Schluss, die Einrede der res iudicata sei vollumfänglich begründet. Auf Appellation der Klägerin wies das Obergericht die Klage am 2. Juni 1992 ab, soweit es darauf eintrat. Ausgenommen hinsichtlich der von der Klägerin erst im August 1989 entdeckten Mängel schützte auch das Obergericht die Einrede der res iudicata. In bezug auf diese Mängel gelangte es zur Abweisung der Klage, weil es die Verjährungseinrede des Beklagten für begründet hielt.
B.- Die Klägerin ficht dieses Urteil in dem Umfang mit Berufung an, als das Obergericht auf die Klage nicht eingetreten ist.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Mit der Berufung wird vorgebracht, es könne nicht auf das Vorliegen von res iudicata entschieden werden, da die Bestimmung von § 85 Abs. 1 ZPO/BL bundesrechtswidrig sei. Diese Vorschrift lautet wie folgt:
"Klageverwirkung
Verzögerung der Abgabe des Akzessscheines
Hat der Kläger in Fällen, für welche die friedensrichterliche Instanz vorgeschrieben ist, innert zwölf Monaten nach der friedensrichterlichen Verhandlung die Klage beim Gerichtspräsidenten noch nicht anhängig gemacht, so gilt dies als Verzicht auf den materiellen Rechtsanspruch, und es hat der Gerichtspräsident eine später eingereichte Klage von Amts wegen zurückzuweisen."
a) Gemäss Rechtsprechung kann in Streitsachen über Ansprüche, die aus dem Bundesprivatrecht abgeleitet werden, mit der Berufung geltend gemacht werden, der kantonale Richter habe die Einrede der abgeurteilten Sache zu Unrecht geschützt, oder umgekehrt, er habe sie zu Unrecht verworfen (BGE 112 II 272, BGE 105 II 151, BGE 101 II 377 E. 1, BGE 97 II 396, BGE 95 II 639). Dies gilt auch insofern, als mit der Berufung versucht wird, materielles Bundesrecht gegenüber einer Bestimmung des kantonalen Zivilprozessrechts durchzusetzen.
b) Der von der Vorinstanz und vom Beklagten erhobene Einwand, die Klägerin hätte die behauptete Bundesrechtswidrigkeit von § 85 Abs. 1 ZPO/BL im Verfahren I weiterverfolgen müssen, so dass sie im Verfahren II nicht mehr geprüft werden könne, schlägt nicht durch. Ob der Bezirksgerichtspräsident den verspätet eingereichten Akzessschein I, wie die Klägerin vorbringt, ohne weiteres hätte zurückweisen sollen, statt das Verfahren zu sistieren und ein auf die Frage der Klageverwirkung nach § 85 Abs. 1 ZPO/BL beschränktes schriftliches Verfahren anzuordnen, kann dahingestellt bleiben. Jedenfalls aber konnte der Klägerin der spätere Rückzug der Klage nicht weiter schaden, entsprach sie damit praktisch doch nur einer rechtlichen Situation, die durch das verspätete Einreichen von Akzessschein I aufgrund von § 85 Abs. 1 ZPO/BL ohnehin faktisch bereits eingetreten war. Keineswegs hat sie sich damit der Möglichkeit beraubt, die Bundesrechtsmässigkeit von § 85 Abs. 1 ZPO/BL im Rahmen des Entscheides über die res iudicata in einem zweiten Verfahren zu bestreiten (vgl. BJM 1956 S. 111). Das Obergericht äussert sich denn auch im angefochtenen Entscheid noch ausdrücklich zu dieser Frage und hält unter Bezugnahme auf verschiedene Lehrmeinungen und die kantonale Praxis fest, es sehe keinen Grund, Bundesrechtswidrigkeit von § 85 Abs. 1 ZPO/BL anzunehmen.
c) Demgegenüber stellt sich die Klägerin auf den Standpunkt, kantonalem Recht sei es nicht gestattet, von Bundesrecht beherrschte Ansprüche bei prozessualer Säumnis mit materiellem Verlust zu ahnden. Zudem habe das Bundesgericht dem kantonalen Verfahrensrecht ausdrücklich die Kompetenz abgesprochen, an die Nichteinhaltung einer zur Prozessführung aufgestellten Frist (BGE 93 II 371) oder die Nichtleistung eines Prozesskostenvorschusses (BGE 104 Ia 105) die Verwirkung des materiellen Rechts zu knüpfen. Demgemäss dürfe aus einem vom Kläger zu verantwortenden Prozessmangel lediglich der Verlust des entsprechenden Prozesses, nicht jedoch der Verlust des Anspruchs aus Zivilrecht folgen, so dass dieser Anspruch im neu einzuleitenden Verfahren zur Beurteilung gebracht werden könne.
d) Nach Art. 64 Abs. 1 und 2 BV steht dem Bund die Gesetzgebung auf dem Gebiete des ganzen Zivilrechts zu. Gemäss Abs. 3 verbleiben indessen die Organisation der Gerichte, das gerichtliche Verfahren und die Rechtsprechung "wie bis anhin" den Kantonen. Diese sind danach auch verpflichtet, die Organisation der Gerichte und das Verfahren vor ihnen so zu regeln, dass das Bundeszivilrecht tatsächlich durchgesetzt werden kann. Dabei dürfen die Kantone keine Vorschriften aufstellen, die dem Privatrecht oder dem öffentlichen Recht des Bundes widersprechen. Unter Beachtung dieser Schranken sind die Kantone jedoch in der Ausgestaltung ihres Prozessrechts frei; sie können insbesondere geeignete Normen zur Sicherung eines geordneten Verfahrens erlassen. Dagegen sind sie vom Erlass von Vorschriften ausgeschlossen, welche die Verwirklichung des Bundeszivilrechts verunmöglichen oder seinem Sinn und Geist widersprechen. Wenn sie dies dennoch tun, verstossen sie gegen den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts. Insofern hat das kantonale Zivilprozessrecht eine der Durchsetzung des Bundesprivatrechts dienende Funktion (BGE 116 II 218, BGE 104 Ia 108, je mit Hinweisen).
e) Die heute geltende Fassung von § 85 ZPO/BL wurde in der Revision vom 21. September 1961 beschlossen (WEIBEL/RUTZ, Gerichtspraxis zur basellandschaftlichen Zivilprozessordnung, 4. Auflage, 1986, S. 131). Die Marginalie wurde dabei von Klageverjährung in Klageverwirkung umgewandelt und im Text Verzicht auf den bezüglichen Rechtsstreit durch Verzicht auf den materiellen Rechtsanspruch ersetzt. Im Kanton Basel-Landschaft waren sich die Gerichte indes schon vor dieser Änderung einig, dass der Verzicht des Klägers darauf, den Akzessschein innert der gesetzlichen Frist weiterzuleiten, nicht lediglich den Abstand vom betreffenden Prozess bedeuten könne, sondern auch die materielle Verwirkung des Anspruchs zur Folge habe (BJM 1956 S. 114; MATTMANN, Die Anspruchs- und Klagerechtsverwirkung aus prozessualen Gründen in den schweizerischen Zivilprozessgesetzen, Diss. Freiburg 1963, S. 67; WEIBEL, Der Eintritt der Rechtshängigkeit in Prozessen mit Sühneverfahren im Kanton Basel-Landschaft, in BJM 1966 S. 114; HASENBÖHLER, Säumnis und Säumnisfolgen im basellandschaftlichen Zivilprozess, in BJM 1973 S. 23; VEIT, Der Friedensrichter im basellandschaftlichen Recht, Diss. Basel 1976, S. 83; LAGGER, Sachfällige Prozesserledigung ohne materielle Beurteilung nach basellandschaftlichem Zivilprozessrecht, in BJM 1978 S. 233). Aufgrund von Gesetzestext und kantonaler Praxis besteht somit kein Zweifel, dass res iudicata vorliegt, sofern der Kläger den Akzessschein verfallen lässt.
f) Zu prüfen bleibt, ob das kantonale Prozessrecht die Verwirkung eines vom Bundesprivatrecht beherrschten Anspruchs überhaupt vorsehen kann. Die Entwicklung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auf dem Gebiete der Anspruchs- und Klageverwirkung kann unter Bezugnahme auf MATTMANN (a.a.O., S. 33 ff.) und VEIT (a.a.O., S. 85 ff.) wie folgt skizziert werden: Die bis 1928 gehandhabte Praxis ging im wesentlichen von einer Trennung zwischen prozessualem Klagerecht und materiellem Anspruch aus. Hatte der Kläger im Prozess eine kantonalrechtliche Frist mit Präklusionsandrohung versäumt, verlor er dadurch zwar die Möglichkeit zur selbständigen Klage, doch musste ihm das Recht gewahrt bleiben, seinen Anspruch verteidigungsweise oder auf dem Wege der Verrechnung oder unter Umständen bei Wegzug des Schuldners in einen anderen Kanton durch neue Klage bis zum Ablauf der bundesrechtlichen Verwirkungs- oder Verjährungsfrist zu verfolgen (BGE 18 S. 1, BGE 24 I 654, BGE 47 I 77 und 303, BGE 51 I 84, BGE 54 II 134). Im Jahre 1941 änderte das Bundesgericht seine Auffassung und sprach sich gegen eine Trennung von Rechtsschutzanspruch und materiellem Recht aus. Das Gericht bezeichnete es als doktrinäre Überspannung, als Gegenstand des Prozesses nicht den eingeklagten Anspruch, sondern den darauf bezüglichen Rechtsschutzanspruch als solchen anzusehen. Vom Standpunkt des Bundesrechts aus sei dagegen nichts einzuwenden, dass ein Prozessgesetz den Hinfall eines Anspruchs an den blossen Ablauf einer zur Fortsetzung des einmal angehobenen Verfahrens bestimmten Frist knüpfe, gleich als ob der Anspruch vom Richter abgewiesen oder vom Kläger durch Abstand aufgegeben worden wäre. Da rechtskräftige Erledigung der materiellen Ansprüche vorliege, sei die Einrede der abgeurteilten Sache auch in anderen Kantonen, wo allenfalls neu geklagt werde, zu berücksichtigen (BGE 67 II 70). BGE 86 II 41 und BGE 87 I 61 bestätigten diese Praxis. In einem Urteil vom 16. November 1967 (BGE 93 II 367) führte das Bundesgericht demgegenüber allgemein aus, die Nichtbeachtung einer prozessualen Frist durch eine Partei könne zwar den Verlust des Prozesses zur Folge haben, nicht aber den Verlust des Anspruches nach Zivilrecht; das kantonale Verfahrensrecht könne nicht einen durch das Bundesprivatrecht geordneten Anspruch untergehen lassen. Diese Auffassung wurde in BGE 104 Ia 105 bestätigt.
g) Mochte eine Trennung zwischen prozessualem Klagerecht und materiellem Anspruch rein theoretisch auch der Abgrenzung zwischen kantonalem Prozessrecht und materiellem Bundesprivatrecht Genüge tun, so ist sie doch zu Recht mit der im Jahre 1941 eingeleiteten Praxis als doktrinär überspannt abgelehnt worden. § 85 Abs. 1 ZPO/BL beinhaltet indes ohnehin nebst dem prozessrechtlichen Verlust auch die materielle Anspruchsverwirkung. In bezug auf diese materiellrechtliche Seite hat das Bundesgericht nun aber in BGE 93 II 367 festgehalten, das kantonale Prozessrecht könne nicht vorschreiben, dass ein vom Bundesprivatrecht beherrschter Anspruch allein deswegen, weil der Kläger einer Ladung zum Sühneversuch oder einem Leitschein nicht Folge gab oder weil diese Akte mit einem Formfehler behaftet sind, verwirkt werde, d.h. erlösche. Wie Fischli (Notfrist und Nachfrist, in BJM 1969 S. 110) zu Recht feststellt, ist damit ohne die geringste Zweideutigkeit ausgesprochen, dass solche kantonalen Prozedurregeln, zu denen auch § 85 ZPO/BL gehört, bundesrechtswidrig und damit nichtig sind. Denn zuständig zur Regelung des Untergangs privater Rechte infolge Zeitablaufs und Untätigseins des Berechtigten ist allein der Zivilgesetzgeber. Entsprechend werden die Verjährungs- und Verwirkungsfristen des materiellen Rechts durch das Bundesrecht in Art. 127 ff. OR abschliessend geregelt. Lässt es der Kläger infolge Säumnis nicht zum Sachurteil kommen, so hat das materielle Recht daher unberührt zu bleiben, bis die bundesrechtliche Verjährungs- oder Verwirkungsfrist abgelaufen ist (vgl. VOYAME, Droit privé fédéral et procédure civile cantonale, in ZSR 80/1961 II S. 103 ff.; MATTMANN, a.a.O., S. 28 ff.). Da der Klageanspruch mit dem materiellen Anspruch verknüpft ist, kann das kantonale Prozessrecht somit bei einer Fristversäumnis vor ergangenem Sachurteil nur Verwirkung in bezug auf das begonnene Prozessverfahren selbst vorsehen, ohne dass der Berechtigte damit des Klagerechts und des materiellen Anspruchs verlustig ginge.
h) Hingewiesen werden kann in diesem Zusammenhang auch auf die Entwicklung in den einzelnen Kantonen. Sahen im letzten Jahrhundert zahlreiche Zivilprozessordnungen Verlust des Klagerechts vor, wenn der Kläger nicht binnen einer bestimmten Frist nach dem Vermittlungsversuch den Weisungsschein einreichte, so waren es 1960 noch deren sechs (Appenzell A.Rh., Basel-Landschaft, Glarus, Obwalden, Schwyz und Uri), die an den einmaligen Nichtgebrauch der Weisung eo ipso den Verlust des Klagerechts knüpften. In den Kantonen Basel-Landschaft und Schwyz kam als weitere Folge der vollständige Verlust des materiellen Anspruchs hinzu (MATTMANN, a.a.O., S. 65 ff.). Demgegenüber sieht heute nur noch die Zivilprozessordnung des Kantons Basel-Landschaft Klage- und Anspruchsverwirkung bei Säumnis vor. Die Prozessordnungen der fünf andern Kantone wurden alle dahin abgeändert, dass sich die Säumnisfolgen nun auf das betreffende Verfahren selbst beschränken (s. Art. 131 f. ZPO/AR, Art. 86 ZPO/GL, Art. 115 ZPO/OW, § 90 ZPO/SZ und Art. 124 ZPO/UR). Auch die BGE 93 II 367 zugrunde liegende Bestimmung von Art. 477 (heute Art. 32) ZPO/GE, wonach der Ablauf der vom Gesetz für die Ausübung eines Rechts gewährten Frist dessen Verwirkung nach sich zieht, wird heute dahingehend ausgelegt, dass mit dieser Vorschrift nur die Verwirkung des Rechts zur Vornahme eines bestimmten Verfahrensakts gemeint ist (BERTOSSA/GAILLARD/GUYET, N 1 zu Art. 32 ZPO/GE).
i) Dass der Entscheid BGE 93 II 367 gerade im Hinblick auf § 85 ZPO/BL in der Rechtslehre kritisiert worden ist, trifft zu (vgl. FISCHLI, a.a.O., S. 110 ff.; HASENBÖHLER, a.a.O., S. 25; VEIT, a.a.O., S. 86 ff.; LAGGER, a.a.O., S. 235 Fn. 22a; SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, Band I, 1975, S. 573 f.). Wie das Bundesgericht indes bereits in BGE 104 Ia 105 festgehalten hat, ist die Kritik nur insoweit berechtigt, als sich das Urteil aus dem Jahre 1967 auf BGE 67 II 70 beruft, in dem das Bundesgericht in bezug auf die Frage, ob ein kantonales Prozessgesetz den Hinfall eines Anspruchs an den blossen Ablauf einer zur Fortsetzung des einmal angehobenen Verfahrens knüpfen dürfe, noch gegenteilig entschieden hat. Ansonsten aber schlägt die Kritik nicht durch. Die von FISCHLI (a.a.O., S. 111) und von GULDENER (Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Auflage, 1979, S. 70) in Anlehnung an BGE 67 II 70 vertretene prozessuale Fiktion, der Kläger habe mit seiner Säumnis ein für allemal auf sein Klagerecht und damit verbunden auf seinen materiellen Anspruch verzichtet, lässt sich im Lichte der neueren Rechtsprechung allgemein nicht halten. Sie ist geeignet, ohne hinreichenden zwingenden Grund die Verfolgung materieller Ansprüche aus Bundesrecht zu vereiteln. Der Einwand, die vom Bundesgericht geübte repressive Normenkontrolle verkrüpple das betreffende Gesetz durch Schlagung von Lücken (FISCHLI, a.a.O., S. 114), ist ebensowenig begründet wie die Befürchtung des Beklagten, im Falle einer Unzulässigkeit von § 85 Abs. 1 ZPO/BL müssten konsequenterweise die gesamten Säumnisfolgen der kantonalen Zivilprozessordnung als bundesrechtswidrig erklärt werden. Einerseits bleiben nämlich die Folgen prozessualer Säumnisse in jenen Verfahren unberührt, die durch ein Sachurteil erledigt werden, und anderseits kann ohnehin nicht gesagt werden, alle übrigen Säumnisbestimmungen der ZPO/BL liessen sich ohne Änderung nicht bundesrechtskonform auslegen.
j) Darf somit aus dem von der Klägerin zu verantwortenden Prozessmangel nur der Verlust des entsprechenden Verfahrens, nicht aber der Verlust des Anspruchs aus Zivilrecht folgen, erweist sich § 85 Abs. 1 ZPO/BL als bundesrechtswidrig. Der Klägerin blieb entsprechend das Recht erhalten, bis zum Ablauf der bundesrechtlichen Verjährungs- bzw. Verwirkungsfrist ihren Anspruch in einem neu einzuleitenden Verfahren geltend zu machen.
Insoweit die Vorinstanz die Einrede der res iudicata geschützt hat und auf die Klage nicht eingetreten ist, verletzt ihr Entscheid Bundesrecht.
3. Der Beklagte macht für den Fall der Annahme einer res non iudicata zufolge Bundesrechtswidrigkeit von § 85 Abs. 1 ZPO/BL geltend, es könne insbesondere der am 19. Januar 1987 beim Friedensrichteramt Therwil erhobenen Klage keine verjährungsunterbrechende Wirkung zukommen; damit seien sämtliche allfälligen Ansprüche der Klägerin seit dem 21. Januar 1987 verjährt.
Gemäss Art. 135 Ziff. 2 OR wird die Verjährung durch Klageanhebung unterbrochen. Darunter fällt jede prozesseinleitende oder vorbereitende Handlung, mit welcher der Gläubiger zum ersten Mal in bestimmter Form den Schutz des Richters anruft (BGE 114 II 336, BGE 101 II 79 mit Hinweisen). Die Klägerin erhob mit Eingabe vom 19. Januar 1987 Klage beim zuständigen Friedensrichter. Diese Handlung wirkte in jedem Fall verjährungsunterbrechend (VEIT, a.a.O., S. 66), und zwar unabhängig davon, ob die Klägerin den Akzessschein später rechtzeitig weiterleitete oder nicht. Mit der am 19. Januar 1987 erfolgten Unterbrechung begann die Verjährung gemäss Art. 137 Abs. 1 OR von neuem. Der Einwand des Beklagten erweist sich folglich als unbegründet.
Es ergibt sich somit, dass die Berufung gutzuheissen ist, soweit die Vorinstanz auf die Klage nicht eingetreten ist. Die Akten sind ans Obergericht zurückzuweisen, das über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des kantonalen Verfahrens neu zu befinden und die Sache ans Bezirksgericht zurückzuweisen hat, damit dieses die Klage, soweit darauf nicht eingetreten worden ist, an die Hand nehmen kann. | de | Res iudicata. Perte de prétentions découlant du droit privé fédéral, force dérogatoire du droit fédéral. Interruption de la prescription. 1. Une disposition cantonale de procédure viole le droit fédéral lorsque, à l'instar du § 85 al. 1 CPC de Bâle-Campagne, elle prévoit la péremption d'une prétention découlant du droit civil fédéral pour le cas où un délai n'a pas été observé avant le jugement au fond (consid. 2).
2. L'ouverture d'action au sens de l'art. 135 ch. 2 CO vise tout acte de procédure par lequel le créancier s'adresse pour la première fois au juge dans la forme requise, que la cause soit ensuite portée ou non devant le juge durant le délai de validité de l'acte de non-conciliation (consid. 3). | fr | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-479%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,415 | 118 II 479 | 118 II 479
Sachverhalt ab Seite 480
A.- Mit Vertrag vom 13. Dezember 1980 übertrug Frau S. Architekt X. verschiedene Architekturarbeiten für die Erstellung eines Einfamilienhauses in Dornach. Inbegriffen waren die Oberleitung der Bauausführung, das Rechnungswesen und die örtliche Bauführung. Am 21. Januar 1982 erfolgte die Bauabnahme. Mit Schreiben vom 7. September 1983 rügte Frau S. etliche Mängel; am 19. Januar 1987 erhob sie beim Friedensrichteramt Therwil Klage gegen X. Die Verhandlung vor dem Friedensrichter fand am 19. März 1987 statt, der Akzessschein (Akzessschein I) wurde am 4. Mai 1987 ausgestellt.
Im Sommer 1987 hob Frau S. im Anschluss an Wassereinbrüche, die im Keller des Einfamilienhauses aufgetreten waren, ein vorsorgliches Expertiseverfahren betreffend Baumängel an. Am 3. Mai 1988 reichte sie beim Bezirksgericht Arlesheim u.a. den Akzessschein I ein. Das Verfahren wurde im Hinblick auf das noch nicht abgeschlossene Expertiseverfahren am 10. Juni 1988 sistiert. Dieses wurde am 22. September 1988 als geschlossen erklärt, worauf Frau S. am 12. Dezember 1988 eine neue Klage erhob, für die am 6. Januar 1989 der Akzessschein (Akzessschein II) ausgestellt wurde. Am 23. Januar 1989 führte der Bezirksgerichtspräsident im Verfahren betreffend Akzessschein I (Verfahren I) die Einleitungsverhandlung durch, wobei er das Verfahren auf die Frage der Klageverwirkung gemäss § 85 Abs. 1 ZPO/BL beschränkte. Mit Eingabe vom 7. Februar 1989 zog die Klägerin einerseits die im Verfahren I hängige Klage "angebrachtermassen" zurück und machte anderseits durch Einreichung von Akzessschein II ein neues Verfahren (Verfahren II) anhängig. Gegen die im Verfahren I erfolgte Abschreibungsverfügung reichte die Klägerin Beschwerde ein, welche das Obergericht (Ausschuss) des Kantons Basel-Landschaft am 26. September 1989 abwies. Im Verfahren II wurde mit Verfügung vom 22. November 1989 das schriftliche Verfahren angeordnet und dieses gleichzeitig auf die vom Beklagten erhobenen Einreden der res iudicata, der Verwirkung und der Verjährung beschränkt.
Das Bezirksgericht trat am 11. April 1991 auf die im Verfahren II hängige Klage nicht ein. Es gelangte zum Schluss, die Einrede der res iudicata sei vollumfänglich begründet. Auf Appellation der Klägerin wies das Obergericht die Klage am 2. Juni 1992 ab, soweit es darauf eintrat. Ausgenommen hinsichtlich der von der Klägerin erst im August 1989 entdeckten Mängel schützte auch das Obergericht die Einrede der res iudicata. In bezug auf diese Mängel gelangte es zur Abweisung der Klage, weil es die Verjährungseinrede des Beklagten für begründet hielt.
B.- Die Klägerin ficht dieses Urteil in dem Umfang mit Berufung an, als das Obergericht auf die Klage nicht eingetreten ist.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Mit der Berufung wird vorgebracht, es könne nicht auf das Vorliegen von res iudicata entschieden werden, da die Bestimmung von § 85 Abs. 1 ZPO/BL bundesrechtswidrig sei. Diese Vorschrift lautet wie folgt:
"Klageverwirkung
Verzögerung der Abgabe des Akzessscheines
Hat der Kläger in Fällen, für welche die friedensrichterliche Instanz vorgeschrieben ist, innert zwölf Monaten nach der friedensrichterlichen Verhandlung die Klage beim Gerichtspräsidenten noch nicht anhängig gemacht, so gilt dies als Verzicht auf den materiellen Rechtsanspruch, und es hat der Gerichtspräsident eine später eingereichte Klage von Amts wegen zurückzuweisen."
a) Gemäss Rechtsprechung kann in Streitsachen über Ansprüche, die aus dem Bundesprivatrecht abgeleitet werden, mit der Berufung geltend gemacht werden, der kantonale Richter habe die Einrede der abgeurteilten Sache zu Unrecht geschützt, oder umgekehrt, er habe sie zu Unrecht verworfen (BGE 112 II 272, BGE 105 II 151, BGE 101 II 377 E. 1, BGE 97 II 396, BGE 95 II 639). Dies gilt auch insofern, als mit der Berufung versucht wird, materielles Bundesrecht gegenüber einer Bestimmung des kantonalen Zivilprozessrechts durchzusetzen.
b) Der von der Vorinstanz und vom Beklagten erhobene Einwand, die Klägerin hätte die behauptete Bundesrechtswidrigkeit von § 85 Abs. 1 ZPO/BL im Verfahren I weiterverfolgen müssen, so dass sie im Verfahren II nicht mehr geprüft werden könne, schlägt nicht durch. Ob der Bezirksgerichtspräsident den verspätet eingereichten Akzessschein I, wie die Klägerin vorbringt, ohne weiteres hätte zurückweisen sollen, statt das Verfahren zu sistieren und ein auf die Frage der Klageverwirkung nach § 85 Abs. 1 ZPO/BL beschränktes schriftliches Verfahren anzuordnen, kann dahingestellt bleiben. Jedenfalls aber konnte der Klägerin der spätere Rückzug der Klage nicht weiter schaden, entsprach sie damit praktisch doch nur einer rechtlichen Situation, die durch das verspätete Einreichen von Akzessschein I aufgrund von § 85 Abs. 1 ZPO/BL ohnehin faktisch bereits eingetreten war. Keineswegs hat sie sich damit der Möglichkeit beraubt, die Bundesrechtsmässigkeit von § 85 Abs. 1 ZPO/BL im Rahmen des Entscheides über die res iudicata in einem zweiten Verfahren zu bestreiten (vgl. BJM 1956 S. 111). Das Obergericht äussert sich denn auch im angefochtenen Entscheid noch ausdrücklich zu dieser Frage und hält unter Bezugnahme auf verschiedene Lehrmeinungen und die kantonale Praxis fest, es sehe keinen Grund, Bundesrechtswidrigkeit von § 85 Abs. 1 ZPO/BL anzunehmen.
c) Demgegenüber stellt sich die Klägerin auf den Standpunkt, kantonalem Recht sei es nicht gestattet, von Bundesrecht beherrschte Ansprüche bei prozessualer Säumnis mit materiellem Verlust zu ahnden. Zudem habe das Bundesgericht dem kantonalen Verfahrensrecht ausdrücklich die Kompetenz abgesprochen, an die Nichteinhaltung einer zur Prozessführung aufgestellten Frist (BGE 93 II 371) oder die Nichtleistung eines Prozesskostenvorschusses (BGE 104 Ia 105) die Verwirkung des materiellen Rechts zu knüpfen. Demgemäss dürfe aus einem vom Kläger zu verantwortenden Prozessmangel lediglich der Verlust des entsprechenden Prozesses, nicht jedoch der Verlust des Anspruchs aus Zivilrecht folgen, so dass dieser Anspruch im neu einzuleitenden Verfahren zur Beurteilung gebracht werden könne.
d) Nach Art. 64 Abs. 1 und 2 BV steht dem Bund die Gesetzgebung auf dem Gebiete des ganzen Zivilrechts zu. Gemäss Abs. 3 verbleiben indessen die Organisation der Gerichte, das gerichtliche Verfahren und die Rechtsprechung "wie bis anhin" den Kantonen. Diese sind danach auch verpflichtet, die Organisation der Gerichte und das Verfahren vor ihnen so zu regeln, dass das Bundeszivilrecht tatsächlich durchgesetzt werden kann. Dabei dürfen die Kantone keine Vorschriften aufstellen, die dem Privatrecht oder dem öffentlichen Recht des Bundes widersprechen. Unter Beachtung dieser Schranken sind die Kantone jedoch in der Ausgestaltung ihres Prozessrechts frei; sie können insbesondere geeignete Normen zur Sicherung eines geordneten Verfahrens erlassen. Dagegen sind sie vom Erlass von Vorschriften ausgeschlossen, welche die Verwirklichung des Bundeszivilrechts verunmöglichen oder seinem Sinn und Geist widersprechen. Wenn sie dies dennoch tun, verstossen sie gegen den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts. Insofern hat das kantonale Zivilprozessrecht eine der Durchsetzung des Bundesprivatrechts dienende Funktion (BGE 116 II 218, BGE 104 Ia 108, je mit Hinweisen).
e) Die heute geltende Fassung von § 85 ZPO/BL wurde in der Revision vom 21. September 1961 beschlossen (WEIBEL/RUTZ, Gerichtspraxis zur basellandschaftlichen Zivilprozessordnung, 4. Auflage, 1986, S. 131). Die Marginalie wurde dabei von Klageverjährung in Klageverwirkung umgewandelt und im Text Verzicht auf den bezüglichen Rechtsstreit durch Verzicht auf den materiellen Rechtsanspruch ersetzt. Im Kanton Basel-Landschaft waren sich die Gerichte indes schon vor dieser Änderung einig, dass der Verzicht des Klägers darauf, den Akzessschein innert der gesetzlichen Frist weiterzuleiten, nicht lediglich den Abstand vom betreffenden Prozess bedeuten könne, sondern auch die materielle Verwirkung des Anspruchs zur Folge habe (BJM 1956 S. 114; MATTMANN, Die Anspruchs- und Klagerechtsverwirkung aus prozessualen Gründen in den schweizerischen Zivilprozessgesetzen, Diss. Freiburg 1963, S. 67; WEIBEL, Der Eintritt der Rechtshängigkeit in Prozessen mit Sühneverfahren im Kanton Basel-Landschaft, in BJM 1966 S. 114; HASENBÖHLER, Säumnis und Säumnisfolgen im basellandschaftlichen Zivilprozess, in BJM 1973 S. 23; VEIT, Der Friedensrichter im basellandschaftlichen Recht, Diss. Basel 1976, S. 83; LAGGER, Sachfällige Prozesserledigung ohne materielle Beurteilung nach basellandschaftlichem Zivilprozessrecht, in BJM 1978 S. 233). Aufgrund von Gesetzestext und kantonaler Praxis besteht somit kein Zweifel, dass res iudicata vorliegt, sofern der Kläger den Akzessschein verfallen lässt.
f) Zu prüfen bleibt, ob das kantonale Prozessrecht die Verwirkung eines vom Bundesprivatrecht beherrschten Anspruchs überhaupt vorsehen kann. Die Entwicklung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auf dem Gebiete der Anspruchs- und Klageverwirkung kann unter Bezugnahme auf MATTMANN (a.a.O., S. 33 ff.) und VEIT (a.a.O., S. 85 ff.) wie folgt skizziert werden: Die bis 1928 gehandhabte Praxis ging im wesentlichen von einer Trennung zwischen prozessualem Klagerecht und materiellem Anspruch aus. Hatte der Kläger im Prozess eine kantonalrechtliche Frist mit Präklusionsandrohung versäumt, verlor er dadurch zwar die Möglichkeit zur selbständigen Klage, doch musste ihm das Recht gewahrt bleiben, seinen Anspruch verteidigungsweise oder auf dem Wege der Verrechnung oder unter Umständen bei Wegzug des Schuldners in einen anderen Kanton durch neue Klage bis zum Ablauf der bundesrechtlichen Verwirkungs- oder Verjährungsfrist zu verfolgen (BGE 18 S. 1, BGE 24 I 654, BGE 47 I 77 und 303, BGE 51 I 84, BGE 54 II 134). Im Jahre 1941 änderte das Bundesgericht seine Auffassung und sprach sich gegen eine Trennung von Rechtsschutzanspruch und materiellem Recht aus. Das Gericht bezeichnete es als doktrinäre Überspannung, als Gegenstand des Prozesses nicht den eingeklagten Anspruch, sondern den darauf bezüglichen Rechtsschutzanspruch als solchen anzusehen. Vom Standpunkt des Bundesrechts aus sei dagegen nichts einzuwenden, dass ein Prozessgesetz den Hinfall eines Anspruchs an den blossen Ablauf einer zur Fortsetzung des einmal angehobenen Verfahrens bestimmten Frist knüpfe, gleich als ob der Anspruch vom Richter abgewiesen oder vom Kläger durch Abstand aufgegeben worden wäre. Da rechtskräftige Erledigung der materiellen Ansprüche vorliege, sei die Einrede der abgeurteilten Sache auch in anderen Kantonen, wo allenfalls neu geklagt werde, zu berücksichtigen (BGE 67 II 70). BGE 86 II 41 und BGE 87 I 61 bestätigten diese Praxis. In einem Urteil vom 16. November 1967 (BGE 93 II 367) führte das Bundesgericht demgegenüber allgemein aus, die Nichtbeachtung einer prozessualen Frist durch eine Partei könne zwar den Verlust des Prozesses zur Folge haben, nicht aber den Verlust des Anspruches nach Zivilrecht; das kantonale Verfahrensrecht könne nicht einen durch das Bundesprivatrecht geordneten Anspruch untergehen lassen. Diese Auffassung wurde in BGE 104 Ia 105 bestätigt.
g) Mochte eine Trennung zwischen prozessualem Klagerecht und materiellem Anspruch rein theoretisch auch der Abgrenzung zwischen kantonalem Prozessrecht und materiellem Bundesprivatrecht Genüge tun, so ist sie doch zu Recht mit der im Jahre 1941 eingeleiteten Praxis als doktrinär überspannt abgelehnt worden. § 85 Abs. 1 ZPO/BL beinhaltet indes ohnehin nebst dem prozessrechtlichen Verlust auch die materielle Anspruchsverwirkung. In bezug auf diese materiellrechtliche Seite hat das Bundesgericht nun aber in BGE 93 II 367 festgehalten, das kantonale Prozessrecht könne nicht vorschreiben, dass ein vom Bundesprivatrecht beherrschter Anspruch allein deswegen, weil der Kläger einer Ladung zum Sühneversuch oder einem Leitschein nicht Folge gab oder weil diese Akte mit einem Formfehler behaftet sind, verwirkt werde, d.h. erlösche. Wie Fischli (Notfrist und Nachfrist, in BJM 1969 S. 110) zu Recht feststellt, ist damit ohne die geringste Zweideutigkeit ausgesprochen, dass solche kantonalen Prozedurregeln, zu denen auch § 85 ZPO/BL gehört, bundesrechtswidrig und damit nichtig sind. Denn zuständig zur Regelung des Untergangs privater Rechte infolge Zeitablaufs und Untätigseins des Berechtigten ist allein der Zivilgesetzgeber. Entsprechend werden die Verjährungs- und Verwirkungsfristen des materiellen Rechts durch das Bundesrecht in Art. 127 ff. OR abschliessend geregelt. Lässt es der Kläger infolge Säumnis nicht zum Sachurteil kommen, so hat das materielle Recht daher unberührt zu bleiben, bis die bundesrechtliche Verjährungs- oder Verwirkungsfrist abgelaufen ist (vgl. VOYAME, Droit privé fédéral et procédure civile cantonale, in ZSR 80/1961 II S. 103 ff.; MATTMANN, a.a.O., S. 28 ff.). Da der Klageanspruch mit dem materiellen Anspruch verknüpft ist, kann das kantonale Prozessrecht somit bei einer Fristversäumnis vor ergangenem Sachurteil nur Verwirkung in bezug auf das begonnene Prozessverfahren selbst vorsehen, ohne dass der Berechtigte damit des Klagerechts und des materiellen Anspruchs verlustig ginge.
h) Hingewiesen werden kann in diesem Zusammenhang auch auf die Entwicklung in den einzelnen Kantonen. Sahen im letzten Jahrhundert zahlreiche Zivilprozessordnungen Verlust des Klagerechts vor, wenn der Kläger nicht binnen einer bestimmten Frist nach dem Vermittlungsversuch den Weisungsschein einreichte, so waren es 1960 noch deren sechs (Appenzell A.Rh., Basel-Landschaft, Glarus, Obwalden, Schwyz und Uri), die an den einmaligen Nichtgebrauch der Weisung eo ipso den Verlust des Klagerechts knüpften. In den Kantonen Basel-Landschaft und Schwyz kam als weitere Folge der vollständige Verlust des materiellen Anspruchs hinzu (MATTMANN, a.a.O., S. 65 ff.). Demgegenüber sieht heute nur noch die Zivilprozessordnung des Kantons Basel-Landschaft Klage- und Anspruchsverwirkung bei Säumnis vor. Die Prozessordnungen der fünf andern Kantone wurden alle dahin abgeändert, dass sich die Säumnisfolgen nun auf das betreffende Verfahren selbst beschränken (s. Art. 131 f. ZPO/AR, Art. 86 ZPO/GL, Art. 115 ZPO/OW, § 90 ZPO/SZ und Art. 124 ZPO/UR). Auch die BGE 93 II 367 zugrunde liegende Bestimmung von Art. 477 (heute Art. 32) ZPO/GE, wonach der Ablauf der vom Gesetz für die Ausübung eines Rechts gewährten Frist dessen Verwirkung nach sich zieht, wird heute dahingehend ausgelegt, dass mit dieser Vorschrift nur die Verwirkung des Rechts zur Vornahme eines bestimmten Verfahrensakts gemeint ist (BERTOSSA/GAILLARD/GUYET, N 1 zu Art. 32 ZPO/GE).
i) Dass der Entscheid BGE 93 II 367 gerade im Hinblick auf § 85 ZPO/BL in der Rechtslehre kritisiert worden ist, trifft zu (vgl. FISCHLI, a.a.O., S. 110 ff.; HASENBÖHLER, a.a.O., S. 25; VEIT, a.a.O., S. 86 ff.; LAGGER, a.a.O., S. 235 Fn. 22a; SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, Band I, 1975, S. 573 f.). Wie das Bundesgericht indes bereits in BGE 104 Ia 105 festgehalten hat, ist die Kritik nur insoweit berechtigt, als sich das Urteil aus dem Jahre 1967 auf BGE 67 II 70 beruft, in dem das Bundesgericht in bezug auf die Frage, ob ein kantonales Prozessgesetz den Hinfall eines Anspruchs an den blossen Ablauf einer zur Fortsetzung des einmal angehobenen Verfahrens knüpfen dürfe, noch gegenteilig entschieden hat. Ansonsten aber schlägt die Kritik nicht durch. Die von FISCHLI (a.a.O., S. 111) und von GULDENER (Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Auflage, 1979, S. 70) in Anlehnung an BGE 67 II 70 vertretene prozessuale Fiktion, der Kläger habe mit seiner Säumnis ein für allemal auf sein Klagerecht und damit verbunden auf seinen materiellen Anspruch verzichtet, lässt sich im Lichte der neueren Rechtsprechung allgemein nicht halten. Sie ist geeignet, ohne hinreichenden zwingenden Grund die Verfolgung materieller Ansprüche aus Bundesrecht zu vereiteln. Der Einwand, die vom Bundesgericht geübte repressive Normenkontrolle verkrüpple das betreffende Gesetz durch Schlagung von Lücken (FISCHLI, a.a.O., S. 114), ist ebensowenig begründet wie die Befürchtung des Beklagten, im Falle einer Unzulässigkeit von § 85 Abs. 1 ZPO/BL müssten konsequenterweise die gesamten Säumnisfolgen der kantonalen Zivilprozessordnung als bundesrechtswidrig erklärt werden. Einerseits bleiben nämlich die Folgen prozessualer Säumnisse in jenen Verfahren unberührt, die durch ein Sachurteil erledigt werden, und anderseits kann ohnehin nicht gesagt werden, alle übrigen Säumnisbestimmungen der ZPO/BL liessen sich ohne Änderung nicht bundesrechtskonform auslegen.
j) Darf somit aus dem von der Klägerin zu verantwortenden Prozessmangel nur der Verlust des entsprechenden Verfahrens, nicht aber der Verlust des Anspruchs aus Zivilrecht folgen, erweist sich § 85 Abs. 1 ZPO/BL als bundesrechtswidrig. Der Klägerin blieb entsprechend das Recht erhalten, bis zum Ablauf der bundesrechtlichen Verjährungs- bzw. Verwirkungsfrist ihren Anspruch in einem neu einzuleitenden Verfahren geltend zu machen.
Insoweit die Vorinstanz die Einrede der res iudicata geschützt hat und auf die Klage nicht eingetreten ist, verletzt ihr Entscheid Bundesrecht.
3. Der Beklagte macht für den Fall der Annahme einer res non iudicata zufolge Bundesrechtswidrigkeit von § 85 Abs. 1 ZPO/BL geltend, es könne insbesondere der am 19. Januar 1987 beim Friedensrichteramt Therwil erhobenen Klage keine verjährungsunterbrechende Wirkung zukommen; damit seien sämtliche allfälligen Ansprüche der Klägerin seit dem 21. Januar 1987 verjährt.
Gemäss Art. 135 Ziff. 2 OR wird die Verjährung durch Klageanhebung unterbrochen. Darunter fällt jede prozesseinleitende oder vorbereitende Handlung, mit welcher der Gläubiger zum ersten Mal in bestimmter Form den Schutz des Richters anruft (BGE 114 II 336, BGE 101 II 79 mit Hinweisen). Die Klägerin erhob mit Eingabe vom 19. Januar 1987 Klage beim zuständigen Friedensrichter. Diese Handlung wirkte in jedem Fall verjährungsunterbrechend (VEIT, a.a.O., S. 66), und zwar unabhängig davon, ob die Klägerin den Akzessschein später rechtzeitig weiterleitete oder nicht. Mit der am 19. Januar 1987 erfolgten Unterbrechung begann die Verjährung gemäss Art. 137 Abs. 1 OR von neuem. Der Einwand des Beklagten erweist sich folglich als unbegründet.
Es ergibt sich somit, dass die Berufung gutzuheissen ist, soweit die Vorinstanz auf die Klage nicht eingetreten ist. Die Akten sind ans Obergericht zurückzuweisen, das über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des kantonalen Verfahrens neu zu befinden und die Sache ans Bezirksgericht zurückzuweisen hat, damit dieses die Klage, soweit darauf nicht eingetreten worden ist, an die Hand nehmen kann. | de | Res iudicata. Estinzione di pretese fondate sul diritto privato federale, forza derogatoria del diritto federale. Interruzione della prescrizione. 1. Viola il diritto federale una norma del diritto cantonale che, al pari del § 85 cpv. 1 CPC di Basilea-Campagna, prevede la decadenza di una pretesa fondata sul diritto civile federale nel caso di inosservanza di un termine prima del giudizio di merito (consid. 2).
2. Ricade nella nozione di apertura dell'azione prevista all'art. 135 n. 2 CO ogni atto di procedura col quale il creditore si rivolge ritualmente per la prima volta al Giudice, indipendentemente dalla circostanza che la causa sia poi portata davanti al Giudice entro il termine di validità del tentativo di conciliazione (consid. 3). | it | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-479%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,416 | 118 II 489 | 118 II 489
Sachverhalt ab Seite 489
A.- Il 1o luglio 1981 L.Z. ha locato al figlio B.Z. la "Villa X" sita nel Comune di Y. La locazione è iniziata il medesimo giorno per scadere il 30 giugno 1982, salvo rinnovo tacito di anno in anno, in mancanza di disdetta di una delle parti, con preavviso di tre mesi. Dal 1982, a seguito del matrimonio del conduttore con Y.Z., l'immobile è diventato abitazione coniugale. Il 23 dicembre 1990 L.Z. è deceduto e il menzionato stabile è passato alla Comunione ereditaria del defunto, composta dai figli B.Z. e M.L. Con testamento olografo del 5 settembre 1990 il de cujus aveva imposto agli eredi designati la vendita della villa X, per poter, con il relativo ricavo, far fronte ad un legato destinato alla figlia del conduttore B.Z. Il 25 gennaio 1991, l'avv. A.M., esecutore testamentario delle volontà del defunto L.Z., ha notificato, per conto dei componenti della Comunione ereditaria, la disdetta del contratto di locazione ai coniugi B.Z. e Y.Z. - fra i quali è pendente un'azione di divorzio - per la fine del mese di luglio 1991. Poiché anche dopo tale data Y.Z. è rimasta, unitamente alla figlia, nella villa, l'esecutore testamentario e i due eredi ne hanno chiesto lo sfratto al Pretore del Distretto di L. Il primo giudice ha accolto la domanda con decreto 17 gennaio 1992. Il 7 aprile 1992 la II Camera civile del Tribunale di appello, adita dalla parte soccombente, ha confermato il decreto pretorile.
B.- Y.Z. ha presentato, il 21 maggio 1992, un ricorso per riforma al Tribunale federale contro la decisione dell'ultima istanza cantonale, con cui postula l'annullamento del decreto di sfratto. Non è stato ordinato uno scambio di allegati.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. Giusta l'art. 169 cpv. 1 CC un coniuge non può, senza l'esplicito consenso dell'altro, disdire un contratto di locazione, alienare la casa o l'appartamento familiare o limitare con altri negozi giuridici i diritti inerenti all'abitazione familiare. La nozione di abitazione familiare non è definita dalla legge. La dottrina è concorde nell'affermare che essa è il luogo ove si svolge la vita familiare comune (GEISER, Neues Eherecht und Grundbuchführung, ZBGR 1987, pag. 16 e seg.; BÜHLER/SPÜHLER, Berner Kommentar, Ergänzungsband, art. 145 n. 96; NÄF-HOFMANN, Das neue Ehe- und Erbrecht im Zivilgesetzbuch, Zurigo 1986, n. 87; PFÄFFLI, Die Auswirkungen des neuen Ehe- und Erbrecht auf die Grundbuchführung, in: Der Bernische Notar 1986, pag. 285 lett. b). Ispirato dal diritto francese, l'art. 169 CC (corrispondente all'art. 171 CC dell'avanprogetto), entrato in vigore il 1o gennaio 1988, è stato introdotto nell'ottica della protezione dell'unione coniugale e in particolare per proteggere il coniuge non titolare dei diritti di locazione. Predetta norma è poi stata completata dall'art. 266n CO, entrato in vigore il 1o luglio 1990, in virtù del quale la disdetta data dal locatore e l'imposizione di un termine di pagamento con comminatoria di disdetta devono essere notificate separatamente al conduttore e al suo coniuge. L'art. 169 CC sanziona - a differenza del diritto francese (art. 215 cpv. 3 Code civil français) - la mancanza del consenso del coniuge con la nullità assoluta dell'atto giuridico in questione, senza tener conto della buona fede della controparte (Messaggio sulla revisione del Codice civile svizzero, Effetti del matrimonio in generale, regime dei beni e diritto successorio in: FF 1979 pag. 1189 seg.; GROSSEN, La protection du logement de la famille, in: Mélanges en l'honneur de Henri Deschenaux, Friborgo 1977, pag. 106, n. 5; PORTNER, Wegleitung zum neuen Mietrecht, Berna 1990, pag. 105). Il coniuge non è pertanto obbligato a contestare la disdetta entro un termine di 30 giorni, poiché è sempre possibile farne constatare la nullità assoluta.
Nella fattispecie è pacifico che "Villa X" costituisce l'abitazione familiare, e la convenuta, che vive separata dal marito, vi risiede con la figlia. L'art. 169 CC è applicabile per tutta la durata del matrimonio, indipendentemente dal fatto che i coniugi convivano o meno (DTF 114 II 399 e seg. con riferimenti). Tuttavia in concreto non è il marito B.Z. che ha disdetto il contratto di locazione, ma i componenti della Comunione ereditaria fu L.Z., per il tramite dell'esecutore testamentario. Il marito si è limitato a dare il proprio accordo a una decisione della comunione ereditaria. Occorre pertanto esaminare se la fattispecie rientra negli "altri negozi giuridici", che limitano i diritti inerenti all'abitazione familiare, previsti dall'art. 169 CC.
3. a) Gli altri negozi giuridici ai sensi dell'art. 169 CC possono consistere sia nella rinuncia a un diritto, sia in atti suscettibili di restringere la facoltà d'uso dell'abitazione. Essi comprendono, ad esempio, la cessione di quote di società che conferiscono la fruizione di un appartamento, la rinuncia a un usufrutto o a un diritto d'abitazione, la cessione della locazione o della sublocazione, la costituzione di un usufrutto o di un diritto di abitazione. Infine, in certi casi, pure la costituzione di un diritto di pegno (Messaggio, pag. 1190). Questo elenco, non esaustivo, lascia al giudice ancora una certa latitudine di giudizio.
b) Come rilevato dall'autorità cantonale, per quanto riguarda l'applicazione dell'art. 169 CC alle comunioni ereditarie la dottrina non è unanime. DESCHENAUX/STEINAUER ritengono che nel caso di divisione di una comunione ereditaria o di una comproprietà l'assegnazione dell'immobile a un coerede o comproprietario diverso dal coniuge, che usufruisce dell'abitazione familiare in virtù di un accordo interno, occorre il consenso di quest'ultimo (Le nouveau droit matrimonial, Berna 1987, pag. 101). HEGNAUER resta sul generico menzionando unicamente l'alienazione di una quota di partecipazione (Grundriss des Eherechts, 2a ed., pag. 174 seg.). BUCHER non tratta la presente fattispecie (Die Wohnung der Familie im neuen Recht, insbesondere zur Problematik des Zustimmungserfordernisses gemäss ZGB 169, in: Das neue Ehe- und Erbrecht des ZGB mit seiner Übergangsordnung, Berna 1988, pag. 45 seg.). PFÄFFLI, invece, è dell'opinione che l'art. 169 CC si applica unicamente se una persona fisica è proprietario unico, escludendo i casi di comproprietà, società semplice, Comunione ereditaria, ecc. (op.cit., pag. 286). SCHMID (Neues Eherecht und Grundbuchführung, ZBGR 1987, pag. 295 segg.) e TRAUFFER (Verfügung über die Familienwohnung nach neuem Eherecht, in Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtsprechung in Graubünden, 1987, pag. 72 segg.) sono più restrittivi e considerano che l'art. 169 CC è applicabile nei casi di comproprietà di un coniuge con un terzo, ma suggeriscono una valutazione di caso in caso quando si tratta di proprietà comune. Per quanto concerne le comunioni ereditarie, essi ritengono che il coniuge di un erede non può impedire l'alienazione dell'abitazione, fondandosi sull'art. 169 CC.
HAUSHEER/REUSSER/GEISER ritengono che decisivo è sapere se il negozio giuridico contestato è l'espressione della volontà del coniuge conduttore o se la divisione avviene per dei motivi indipendenti dalla sua volontà (Kommentar zur Eherecht, vol. I, Berna 1988, pag. 320 n. 31).
c) In concreto si può lasciare quest'ultima questione indecisa, poiché nella misura in cui lo scopo perseguito dalla Comunione, nel caso in esame ereditaria, è la liquidazione della successione conformemente alle istruzioni del testatore, poco importa se la divisione e, in concreto, la disdetta del rapporto di locazione, è intervenuta su iniziativa del coniuge membro della comunione e nel contempo conduttore di un immobile facente parte della successione. Del resto una tale iniziativa non è stata accertata nel giudizio impugnato. Inoltre DESCHENAUX/STEINAUER, pur ammettendo in linea di principio l'applicazione dell'art. 169 CC anche alle comunioni ereditarie, la limitano ai casi di "accordi interni" della Comunione (loc.cit.), fattispecie che in concreto non si realizza. In ogni caso la protezione dell'art. 169 CC non è assoluta, essa tende essenzialmente, secondo la ratio legis, a proteggere il coniuge non parte del contratto di locazione da atti nocivi all'unione coniugale, inconsiderati o più generalmente di mala fede da parte dell'altro coniuge. Ma ciò che è decisivo nel caso in esame, è il fatto che non vi è identità fra il coniuge conduttore e il locatore. È per quanto concerne la Comunione ereditaria di cui fa parte il marito, esso non fa altro che conformarsi alle disposizioni di ultima volontà del de cujus. Il ricorso, nella misura in cui è ammissibile, deve pertanto essere respinto. | it | Art. 169 ZGB; Veräusserung der Wohnung der Familie. 1. Begriff der Wohnung der Familie und Folgen der fehlenden Zustimmung des Ehegatten, dem daran keine Rechte zustehen (E. 2).
2. Die Kündigung der Wohnung durch die Erbengemeinschaft, welcher der als Mieter auftretende Ehegatte angehört, fällt nicht unter die "anderen Rechtsgeschäfte" im Sinne von Art. 169 ZGB (E. 3). | de | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-489%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,417 | 118 II 489 | 118 II 489
Sachverhalt ab Seite 489
A.- Il 1o luglio 1981 L.Z. ha locato al figlio B.Z. la "Villa X" sita nel Comune di Y. La locazione è iniziata il medesimo giorno per scadere il 30 giugno 1982, salvo rinnovo tacito di anno in anno, in mancanza di disdetta di una delle parti, con preavviso di tre mesi. Dal 1982, a seguito del matrimonio del conduttore con Y.Z., l'immobile è diventato abitazione coniugale. Il 23 dicembre 1990 L.Z. è deceduto e il menzionato stabile è passato alla Comunione ereditaria del defunto, composta dai figli B.Z. e M.L. Con testamento olografo del 5 settembre 1990 il de cujus aveva imposto agli eredi designati la vendita della villa X, per poter, con il relativo ricavo, far fronte ad un legato destinato alla figlia del conduttore B.Z. Il 25 gennaio 1991, l'avv. A.M., esecutore testamentario delle volontà del defunto L.Z., ha notificato, per conto dei componenti della Comunione ereditaria, la disdetta del contratto di locazione ai coniugi B.Z. e Y.Z. - fra i quali è pendente un'azione di divorzio - per la fine del mese di luglio 1991. Poiché anche dopo tale data Y.Z. è rimasta, unitamente alla figlia, nella villa, l'esecutore testamentario e i due eredi ne hanno chiesto lo sfratto al Pretore del Distretto di L. Il primo giudice ha accolto la domanda con decreto 17 gennaio 1992. Il 7 aprile 1992 la II Camera civile del Tribunale di appello, adita dalla parte soccombente, ha confermato il decreto pretorile.
B.- Y.Z. ha presentato, il 21 maggio 1992, un ricorso per riforma al Tribunale federale contro la decisione dell'ultima istanza cantonale, con cui postula l'annullamento del decreto di sfratto. Non è stato ordinato uno scambio di allegati.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. Giusta l'art. 169 cpv. 1 CC un coniuge non può, senza l'esplicito consenso dell'altro, disdire un contratto di locazione, alienare la casa o l'appartamento familiare o limitare con altri negozi giuridici i diritti inerenti all'abitazione familiare. La nozione di abitazione familiare non è definita dalla legge. La dottrina è concorde nell'affermare che essa è il luogo ove si svolge la vita familiare comune (GEISER, Neues Eherecht und Grundbuchführung, ZBGR 1987, pag. 16 e seg.; BÜHLER/SPÜHLER, Berner Kommentar, Ergänzungsband, art. 145 n. 96; NÄF-HOFMANN, Das neue Ehe- und Erbrecht im Zivilgesetzbuch, Zurigo 1986, n. 87; PFÄFFLI, Die Auswirkungen des neuen Ehe- und Erbrecht auf die Grundbuchführung, in: Der Bernische Notar 1986, pag. 285 lett. b). Ispirato dal diritto francese, l'art. 169 CC (corrispondente all'art. 171 CC dell'avanprogetto), entrato in vigore il 1o gennaio 1988, è stato introdotto nell'ottica della protezione dell'unione coniugale e in particolare per proteggere il coniuge non titolare dei diritti di locazione. Predetta norma è poi stata completata dall'art. 266n CO, entrato in vigore il 1o luglio 1990, in virtù del quale la disdetta data dal locatore e l'imposizione di un termine di pagamento con comminatoria di disdetta devono essere notificate separatamente al conduttore e al suo coniuge. L'art. 169 CC sanziona - a differenza del diritto francese (art. 215 cpv. 3 Code civil français) - la mancanza del consenso del coniuge con la nullità assoluta dell'atto giuridico in questione, senza tener conto della buona fede della controparte (Messaggio sulla revisione del Codice civile svizzero, Effetti del matrimonio in generale, regime dei beni e diritto successorio in: FF 1979 pag. 1189 seg.; GROSSEN, La protection du logement de la famille, in: Mélanges en l'honneur de Henri Deschenaux, Friborgo 1977, pag. 106, n. 5; PORTNER, Wegleitung zum neuen Mietrecht, Berna 1990, pag. 105). Il coniuge non è pertanto obbligato a contestare la disdetta entro un termine di 30 giorni, poiché è sempre possibile farne constatare la nullità assoluta.
Nella fattispecie è pacifico che "Villa X" costituisce l'abitazione familiare, e la convenuta, che vive separata dal marito, vi risiede con la figlia. L'art. 169 CC è applicabile per tutta la durata del matrimonio, indipendentemente dal fatto che i coniugi convivano o meno (DTF 114 II 399 e seg. con riferimenti). Tuttavia in concreto non è il marito B.Z. che ha disdetto il contratto di locazione, ma i componenti della Comunione ereditaria fu L.Z., per il tramite dell'esecutore testamentario. Il marito si è limitato a dare il proprio accordo a una decisione della comunione ereditaria. Occorre pertanto esaminare se la fattispecie rientra negli "altri negozi giuridici", che limitano i diritti inerenti all'abitazione familiare, previsti dall'art. 169 CC.
3. a) Gli altri negozi giuridici ai sensi dell'art. 169 CC possono consistere sia nella rinuncia a un diritto, sia in atti suscettibili di restringere la facoltà d'uso dell'abitazione. Essi comprendono, ad esempio, la cessione di quote di società che conferiscono la fruizione di un appartamento, la rinuncia a un usufrutto o a un diritto d'abitazione, la cessione della locazione o della sublocazione, la costituzione di un usufrutto o di un diritto di abitazione. Infine, in certi casi, pure la costituzione di un diritto di pegno (Messaggio, pag. 1190). Questo elenco, non esaustivo, lascia al giudice ancora una certa latitudine di giudizio.
b) Come rilevato dall'autorità cantonale, per quanto riguarda l'applicazione dell'art. 169 CC alle comunioni ereditarie la dottrina non è unanime. DESCHENAUX/STEINAUER ritengono che nel caso di divisione di una comunione ereditaria o di una comproprietà l'assegnazione dell'immobile a un coerede o comproprietario diverso dal coniuge, che usufruisce dell'abitazione familiare in virtù di un accordo interno, occorre il consenso di quest'ultimo (Le nouveau droit matrimonial, Berna 1987, pag. 101). HEGNAUER resta sul generico menzionando unicamente l'alienazione di una quota di partecipazione (Grundriss des Eherechts, 2a ed., pag. 174 seg.). BUCHER non tratta la presente fattispecie (Die Wohnung der Familie im neuen Recht, insbesondere zur Problematik des Zustimmungserfordernisses gemäss ZGB 169, in: Das neue Ehe- und Erbrecht des ZGB mit seiner Übergangsordnung, Berna 1988, pag. 45 seg.). PFÄFFLI, invece, è dell'opinione che l'art. 169 CC si applica unicamente se una persona fisica è proprietario unico, escludendo i casi di comproprietà, società semplice, Comunione ereditaria, ecc. (op.cit., pag. 286). SCHMID (Neues Eherecht und Grundbuchführung, ZBGR 1987, pag. 295 segg.) e TRAUFFER (Verfügung über die Familienwohnung nach neuem Eherecht, in Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtsprechung in Graubünden, 1987, pag. 72 segg.) sono più restrittivi e considerano che l'art. 169 CC è applicabile nei casi di comproprietà di un coniuge con un terzo, ma suggeriscono una valutazione di caso in caso quando si tratta di proprietà comune. Per quanto concerne le comunioni ereditarie, essi ritengono che il coniuge di un erede non può impedire l'alienazione dell'abitazione, fondandosi sull'art. 169 CC.
HAUSHEER/REUSSER/GEISER ritengono che decisivo è sapere se il negozio giuridico contestato è l'espressione della volontà del coniuge conduttore o se la divisione avviene per dei motivi indipendenti dalla sua volontà (Kommentar zur Eherecht, vol. I, Berna 1988, pag. 320 n. 31).
c) In concreto si può lasciare quest'ultima questione indecisa, poiché nella misura in cui lo scopo perseguito dalla Comunione, nel caso in esame ereditaria, è la liquidazione della successione conformemente alle istruzioni del testatore, poco importa se la divisione e, in concreto, la disdetta del rapporto di locazione, è intervenuta su iniziativa del coniuge membro della comunione e nel contempo conduttore di un immobile facente parte della successione. Del resto una tale iniziativa non è stata accertata nel giudizio impugnato. Inoltre DESCHENAUX/STEINAUER, pur ammettendo in linea di principio l'applicazione dell'art. 169 CC anche alle comunioni ereditarie, la limitano ai casi di "accordi interni" della Comunione (loc.cit.), fattispecie che in concreto non si realizza. In ogni caso la protezione dell'art. 169 CC non è assoluta, essa tende essenzialmente, secondo la ratio legis, a proteggere il coniuge non parte del contratto di locazione da atti nocivi all'unione coniugale, inconsiderati o più generalmente di mala fede da parte dell'altro coniuge. Ma ciò che è decisivo nel caso in esame, è il fatto che non vi è identità fra il coniuge conduttore e il locatore. È per quanto concerne la Comunione ereditaria di cui fa parte il marito, esso non fa altro che conformarsi alle disposizioni di ultima volontà del de cujus. Il ricorso, nella misura in cui è ammissibile, deve pertanto essere respinto. | it | Art. 169 CC; aliénation du logement de famille. 1. Notion du logement de famille et conséquences de l'absence de consentement de l'époux qui n'est pas titulaire de droits sur celui-ci (consid. 2).
2. Le congé donné par une communauté héréditaire, dont fait partie le conjoint locataire, ne rentre pas dans les "autres actes juridiques" au sens de l'art. 169 CC (consid. 3). | fr | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-489%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,418 | 118 II 489 | 118 II 489
Sachverhalt ab Seite 489
A.- Il 1o luglio 1981 L.Z. ha locato al figlio B.Z. la "Villa X" sita nel Comune di Y. La locazione è iniziata il medesimo giorno per scadere il 30 giugno 1982, salvo rinnovo tacito di anno in anno, in mancanza di disdetta di una delle parti, con preavviso di tre mesi. Dal 1982, a seguito del matrimonio del conduttore con Y.Z., l'immobile è diventato abitazione coniugale. Il 23 dicembre 1990 L.Z. è deceduto e il menzionato stabile è passato alla Comunione ereditaria del defunto, composta dai figli B.Z. e M.L. Con testamento olografo del 5 settembre 1990 il de cujus aveva imposto agli eredi designati la vendita della villa X, per poter, con il relativo ricavo, far fronte ad un legato destinato alla figlia del conduttore B.Z. Il 25 gennaio 1991, l'avv. A.M., esecutore testamentario delle volontà del defunto L.Z., ha notificato, per conto dei componenti della Comunione ereditaria, la disdetta del contratto di locazione ai coniugi B.Z. e Y.Z. - fra i quali è pendente un'azione di divorzio - per la fine del mese di luglio 1991. Poiché anche dopo tale data Y.Z. è rimasta, unitamente alla figlia, nella villa, l'esecutore testamentario e i due eredi ne hanno chiesto lo sfratto al Pretore del Distretto di L. Il primo giudice ha accolto la domanda con decreto 17 gennaio 1992. Il 7 aprile 1992 la II Camera civile del Tribunale di appello, adita dalla parte soccombente, ha confermato il decreto pretorile.
B.- Y.Z. ha presentato, il 21 maggio 1992, un ricorso per riforma al Tribunale federale contro la decisione dell'ultima istanza cantonale, con cui postula l'annullamento del decreto di sfratto. Non è stato ordinato uno scambio di allegati.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. Giusta l'art. 169 cpv. 1 CC un coniuge non può, senza l'esplicito consenso dell'altro, disdire un contratto di locazione, alienare la casa o l'appartamento familiare o limitare con altri negozi giuridici i diritti inerenti all'abitazione familiare. La nozione di abitazione familiare non è definita dalla legge. La dottrina è concorde nell'affermare che essa è il luogo ove si svolge la vita familiare comune (GEISER, Neues Eherecht und Grundbuchführung, ZBGR 1987, pag. 16 e seg.; BÜHLER/SPÜHLER, Berner Kommentar, Ergänzungsband, art. 145 n. 96; NÄF-HOFMANN, Das neue Ehe- und Erbrecht im Zivilgesetzbuch, Zurigo 1986, n. 87; PFÄFFLI, Die Auswirkungen des neuen Ehe- und Erbrecht auf die Grundbuchführung, in: Der Bernische Notar 1986, pag. 285 lett. b). Ispirato dal diritto francese, l'art. 169 CC (corrispondente all'art. 171 CC dell'avanprogetto), entrato in vigore il 1o gennaio 1988, è stato introdotto nell'ottica della protezione dell'unione coniugale e in particolare per proteggere il coniuge non titolare dei diritti di locazione. Predetta norma è poi stata completata dall'art. 266n CO, entrato in vigore il 1o luglio 1990, in virtù del quale la disdetta data dal locatore e l'imposizione di un termine di pagamento con comminatoria di disdetta devono essere notificate separatamente al conduttore e al suo coniuge. L'art. 169 CC sanziona - a differenza del diritto francese (art. 215 cpv. 3 Code civil français) - la mancanza del consenso del coniuge con la nullità assoluta dell'atto giuridico in questione, senza tener conto della buona fede della controparte (Messaggio sulla revisione del Codice civile svizzero, Effetti del matrimonio in generale, regime dei beni e diritto successorio in: FF 1979 pag. 1189 seg.; GROSSEN, La protection du logement de la famille, in: Mélanges en l'honneur de Henri Deschenaux, Friborgo 1977, pag. 106, n. 5; PORTNER, Wegleitung zum neuen Mietrecht, Berna 1990, pag. 105). Il coniuge non è pertanto obbligato a contestare la disdetta entro un termine di 30 giorni, poiché è sempre possibile farne constatare la nullità assoluta.
Nella fattispecie è pacifico che "Villa X" costituisce l'abitazione familiare, e la convenuta, che vive separata dal marito, vi risiede con la figlia. L'art. 169 CC è applicabile per tutta la durata del matrimonio, indipendentemente dal fatto che i coniugi convivano o meno (DTF 114 II 399 e seg. con riferimenti). Tuttavia in concreto non è il marito B.Z. che ha disdetto il contratto di locazione, ma i componenti della Comunione ereditaria fu L.Z., per il tramite dell'esecutore testamentario. Il marito si è limitato a dare il proprio accordo a una decisione della comunione ereditaria. Occorre pertanto esaminare se la fattispecie rientra negli "altri negozi giuridici", che limitano i diritti inerenti all'abitazione familiare, previsti dall'art. 169 CC.
3. a) Gli altri negozi giuridici ai sensi dell'art. 169 CC possono consistere sia nella rinuncia a un diritto, sia in atti suscettibili di restringere la facoltà d'uso dell'abitazione. Essi comprendono, ad esempio, la cessione di quote di società che conferiscono la fruizione di un appartamento, la rinuncia a un usufrutto o a un diritto d'abitazione, la cessione della locazione o della sublocazione, la costituzione di un usufrutto o di un diritto di abitazione. Infine, in certi casi, pure la costituzione di un diritto di pegno (Messaggio, pag. 1190). Questo elenco, non esaustivo, lascia al giudice ancora una certa latitudine di giudizio.
b) Come rilevato dall'autorità cantonale, per quanto riguarda l'applicazione dell'art. 169 CC alle comunioni ereditarie la dottrina non è unanime. DESCHENAUX/STEINAUER ritengono che nel caso di divisione di una comunione ereditaria o di una comproprietà l'assegnazione dell'immobile a un coerede o comproprietario diverso dal coniuge, che usufruisce dell'abitazione familiare in virtù di un accordo interno, occorre il consenso di quest'ultimo (Le nouveau droit matrimonial, Berna 1987, pag. 101). HEGNAUER resta sul generico menzionando unicamente l'alienazione di una quota di partecipazione (Grundriss des Eherechts, 2a ed., pag. 174 seg.). BUCHER non tratta la presente fattispecie (Die Wohnung der Familie im neuen Recht, insbesondere zur Problematik des Zustimmungserfordernisses gemäss ZGB 169, in: Das neue Ehe- und Erbrecht des ZGB mit seiner Übergangsordnung, Berna 1988, pag. 45 seg.). PFÄFFLI, invece, è dell'opinione che l'art. 169 CC si applica unicamente se una persona fisica è proprietario unico, escludendo i casi di comproprietà, società semplice, Comunione ereditaria, ecc. (op.cit., pag. 286). SCHMID (Neues Eherecht und Grundbuchführung, ZBGR 1987, pag. 295 segg.) e TRAUFFER (Verfügung über die Familienwohnung nach neuem Eherecht, in Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtsprechung in Graubünden, 1987, pag. 72 segg.) sono più restrittivi e considerano che l'art. 169 CC è applicabile nei casi di comproprietà di un coniuge con un terzo, ma suggeriscono una valutazione di caso in caso quando si tratta di proprietà comune. Per quanto concerne le comunioni ereditarie, essi ritengono che il coniuge di un erede non può impedire l'alienazione dell'abitazione, fondandosi sull'art. 169 CC.
HAUSHEER/REUSSER/GEISER ritengono che decisivo è sapere se il negozio giuridico contestato è l'espressione della volontà del coniuge conduttore o se la divisione avviene per dei motivi indipendenti dalla sua volontà (Kommentar zur Eherecht, vol. I, Berna 1988, pag. 320 n. 31).
c) In concreto si può lasciare quest'ultima questione indecisa, poiché nella misura in cui lo scopo perseguito dalla Comunione, nel caso in esame ereditaria, è la liquidazione della successione conformemente alle istruzioni del testatore, poco importa se la divisione e, in concreto, la disdetta del rapporto di locazione, è intervenuta su iniziativa del coniuge membro della comunione e nel contempo conduttore di un immobile facente parte della successione. Del resto una tale iniziativa non è stata accertata nel giudizio impugnato. Inoltre DESCHENAUX/STEINAUER, pur ammettendo in linea di principio l'applicazione dell'art. 169 CC anche alle comunioni ereditarie, la limitano ai casi di "accordi interni" della Comunione (loc.cit.), fattispecie che in concreto non si realizza. In ogni caso la protezione dell'art. 169 CC non è assoluta, essa tende essenzialmente, secondo la ratio legis, a proteggere il coniuge non parte del contratto di locazione da atti nocivi all'unione coniugale, inconsiderati o più generalmente di mala fede da parte dell'altro coniuge. Ma ciò che è decisivo nel caso in esame, è il fatto che non vi è identità fra il coniuge conduttore e il locatore. È per quanto concerne la Comunione ereditaria di cui fa parte il marito, esso non fa altro che conformarsi alle disposizioni di ultima volontà del de cujus. Il ricorso, nella misura in cui è ammissibile, deve pertanto essere respinto. | it | Art. 169 CC; alienazione dell'abitazione familiare. 1. Nozione di abitazione familiare e conseguenze del mancato consenso del coniuge non titolare dei diritti su di essa (consid. 2).
2. La disdetta dell'abitazione familiare da parte di una Comunione ereditaria, di cui fa parte il coniuge conduttore, non rientra negli "altri negozi giuridici" ai sensi dell'art. 169 CC (consid. 3). | it | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-489%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,419 | 118 II 493 | 118 II 493
Erwägungen ab Seite 493
Aus den Erwägungen:
2. a) Den Hauptantrag, die Unterhaltspflicht vollumfänglich aufzuheben, begründet der Kläger einzig damit, dass die weitere Beanspruchung der strittigen Unterhaltsbeiträge einen offensichtlichen Rechtsmissbrauch darstelle und der angefochtene Entscheid deshalb gegen Art. 2 Abs. 2 ZGB verstosse; die weiteren rechtlichen Ausführungen beziehen sich ausschliesslich auf das Eventualbegehren. Der Kläger weist hauptsächlich darauf hin, dass die Beklagte und ihr heutiger Ehemann trotz des ihm zustehenden Besuchsrechts vom Sommer 1987 an alles daran gesetzt hätten, einen persönlichen Kontakt zu den beiden Kindern zu unterbinden, und für diese eine Änderung des Familiennamens im Sinne von Art. 30 Abs. 1 ZGB erwirkt hätten; es sei ein Zustand geschaffen worden, der gegen aussen in jeder Hinsicht der Adoption gleichzusetzen sei; von einer solchen sei einzig deshalb abgesehen worden, um den ihm, dem Kläger, gegenüber bestehenden Unterhaltsanspruch nicht untergehen zu lassen. Der Kläger hält dafür, dass der vorliegende Sachverhalt mit dem Fall zu vergleichen sei, da ein geschiedener Ehegatte den Konkubinatspartner nur deshalb nicht heirate, weil er sonst die scheidungsrechtliche Rente verlieren würde.
b) Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist - in sinngemässer Anwendung der dem Wortlaut nach nur für die Wiederverheiratung geltenden Bestimmung von Art. 153 Abs. 1 ZGB - eine Scheidungsrente in der Tat auch dann aufzuheben, wenn der Rentenberechtigte in einem gefestigten Konkubinat lebt, aus dem er ähnliche Vorteile zieht, wie sie eine Ehe böte, das Festhalten an der Rente deshalb als im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB rechtsmissbräuchlich erscheint. In BGE 116 II 396 (E. c) hat das Bundesgericht mit aller Deutlichkeit hervorgehoben, dass für den betreffenden Entscheid ausschlaggebend sei, ob das Konkubinat im einzelnen Fall eine mit der Ehe vergleichbare gegenseitige Unterstützung der Partner gewährleiste. Entscheidend ist mit andern Worten die Qualität der konkreten Lebensgemeinschaft, nicht die Frage, weshalb auf eine Heirat verzichtet wird.
c) Der Kläger verkennt, dass zwischen dem scheidungsrechtlichen und dem kindschaftsrechtlichen Unterhaltsanspruch ein wesentlicher Unterschied besteht. So ist es mit dem monogamischen Charakter der Ehe unvereinbar, dass einem geschiedenen Ehegatten gleichzeitig sowohl gegenüber dem früheren Ehepartner als auch gegenüber einem neuen ehelichen oder im Sinne der vorerwähnten Rechtsprechung ausserehelichen Partner ein Unterhaltsanspruch zusteht. Wo eine in dieser Weise verpönte Anspruchshäufung gegeben wäre, fällt der scheidungsrechtliche (nacheheliche) Unterhaltsanspruch aufgrund von Art. 153 Abs. 1 ZGB - der gegebenenfalls sinngemäss zur Anwendung gelangt - dahin. Anders verhält es sich beim Unterhalt für ein Kind. Das Gesetz sieht hier nicht etwa eine ausschliessliche Leistungspflicht der Eltern vor. Nach Art. 278 Abs. 2 ZGB steht dem Kind, dessen Eltern nicht (mehr) miteinander verheiratet sind, ein - freilich nur mittelbarer - Anspruch nötigenfalls auch gegenüber dem (neuen) Ehegatten von Mutter oder Vater zu.
d) In Anbetracht der Gegebenheiten im vorliegenden Fall könnte dem Kläger selbst dann nicht beigepflichtet werden, wenn eine Gleichbehandlung der beiden erwähnten Sachverhalte, d.h. eine sinngemässe Anwendung der zu Art. 153 Abs. 1 ZGB entwickelten Rechtsprechung, dem Grundsatze nach bejaht werden wollte. Die Adoption eines Kindes durch den neuen Ehemann der Mutter bringt das Kindesverhältnis zum leiblichen Vater zwar in der Tat zum Erlöschen (Art. 267 Abs. 2 ZGB), was auch zum Untergang des entsprechenden elterlichen Unterhaltsanspruchs führt (HEGNAUER, Berner Kommentar, N 45 zu Art. 267 ZGB). In Anlehnung an die Rechtsprechung zum Konkubinat die gleiche Wirkung auch ohne formelle Adoption eintreten zu lassen, wäre von vornherein nur dort zulässig, wo die Stellung des betroffenen Kindes gegenüber dem Stiefvater in jeder Hinsicht mit derjenigen des Adoptivkindes zum Adoptivvater vergleichbar ist. Dass dies im Falle seiner beiden Kinder zutreffe, vermag der Kläger nicht darzutun. Wohl tragen diese gestützt auf die Verfügung der Direktion des Innern ... vom 8. November 1990 heute den Familiennamen "Z.". Indessen liegt nichts dafür vor, dass ihr Stiefvater sich etwa verpflichtet hätte, an ihren Unterhalt mehr beizutragen als das, was er gemäss Art. 278 Abs. 2 ZGB zu leisten verpflichtet werden kann. Es ist auch nicht ersichtlich, dass jener den beiden Kindern in erbrechtlicher Hinsicht eine Stellung eingeräumt hätte, die sich mit derjenigen des Adoptivkindes gegenüber dem Adoptivvater (dazu HEGNAUER, N 65 zu Art. 267 ZGB) vergleichen liesse. | de | Abänderung eines Scheidungsurteils; Unterhaltspflicht gegenüber den aus der geschiedenen Ehe hervorgegangenen Kindern (Art. 157 ZGB). Die Tatsache, dass den Kindern gestützt auf Art. 30 ZGB bewilligt worden ist, den Familiennamen des zweiten Ehemannes der Mutter zu tragen, bildet für sich allein kein Grund zur Aufhebung der im Scheidungsurteil festgelegten Unterhaltspflicht des Vaters. | de | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-493%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,420 | 118 II 493 | 118 II 493
Erwägungen ab Seite 493
Aus den Erwägungen:
2. a) Den Hauptantrag, die Unterhaltspflicht vollumfänglich aufzuheben, begründet der Kläger einzig damit, dass die weitere Beanspruchung der strittigen Unterhaltsbeiträge einen offensichtlichen Rechtsmissbrauch darstelle und der angefochtene Entscheid deshalb gegen Art. 2 Abs. 2 ZGB verstosse; die weiteren rechtlichen Ausführungen beziehen sich ausschliesslich auf das Eventualbegehren. Der Kläger weist hauptsächlich darauf hin, dass die Beklagte und ihr heutiger Ehemann trotz des ihm zustehenden Besuchsrechts vom Sommer 1987 an alles daran gesetzt hätten, einen persönlichen Kontakt zu den beiden Kindern zu unterbinden, und für diese eine Änderung des Familiennamens im Sinne von Art. 30 Abs. 1 ZGB erwirkt hätten; es sei ein Zustand geschaffen worden, der gegen aussen in jeder Hinsicht der Adoption gleichzusetzen sei; von einer solchen sei einzig deshalb abgesehen worden, um den ihm, dem Kläger, gegenüber bestehenden Unterhaltsanspruch nicht untergehen zu lassen. Der Kläger hält dafür, dass der vorliegende Sachverhalt mit dem Fall zu vergleichen sei, da ein geschiedener Ehegatte den Konkubinatspartner nur deshalb nicht heirate, weil er sonst die scheidungsrechtliche Rente verlieren würde.
b) Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist - in sinngemässer Anwendung der dem Wortlaut nach nur für die Wiederverheiratung geltenden Bestimmung von Art. 153 Abs. 1 ZGB - eine Scheidungsrente in der Tat auch dann aufzuheben, wenn der Rentenberechtigte in einem gefestigten Konkubinat lebt, aus dem er ähnliche Vorteile zieht, wie sie eine Ehe böte, das Festhalten an der Rente deshalb als im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB rechtsmissbräuchlich erscheint. In BGE 116 II 396 (E. c) hat das Bundesgericht mit aller Deutlichkeit hervorgehoben, dass für den betreffenden Entscheid ausschlaggebend sei, ob das Konkubinat im einzelnen Fall eine mit der Ehe vergleichbare gegenseitige Unterstützung der Partner gewährleiste. Entscheidend ist mit andern Worten die Qualität der konkreten Lebensgemeinschaft, nicht die Frage, weshalb auf eine Heirat verzichtet wird.
c) Der Kläger verkennt, dass zwischen dem scheidungsrechtlichen und dem kindschaftsrechtlichen Unterhaltsanspruch ein wesentlicher Unterschied besteht. So ist es mit dem monogamischen Charakter der Ehe unvereinbar, dass einem geschiedenen Ehegatten gleichzeitig sowohl gegenüber dem früheren Ehepartner als auch gegenüber einem neuen ehelichen oder im Sinne der vorerwähnten Rechtsprechung ausserehelichen Partner ein Unterhaltsanspruch zusteht. Wo eine in dieser Weise verpönte Anspruchshäufung gegeben wäre, fällt der scheidungsrechtliche (nacheheliche) Unterhaltsanspruch aufgrund von Art. 153 Abs. 1 ZGB - der gegebenenfalls sinngemäss zur Anwendung gelangt - dahin. Anders verhält es sich beim Unterhalt für ein Kind. Das Gesetz sieht hier nicht etwa eine ausschliessliche Leistungspflicht der Eltern vor. Nach Art. 278 Abs. 2 ZGB steht dem Kind, dessen Eltern nicht (mehr) miteinander verheiratet sind, ein - freilich nur mittelbarer - Anspruch nötigenfalls auch gegenüber dem (neuen) Ehegatten von Mutter oder Vater zu.
d) In Anbetracht der Gegebenheiten im vorliegenden Fall könnte dem Kläger selbst dann nicht beigepflichtet werden, wenn eine Gleichbehandlung der beiden erwähnten Sachverhalte, d.h. eine sinngemässe Anwendung der zu Art. 153 Abs. 1 ZGB entwickelten Rechtsprechung, dem Grundsatze nach bejaht werden wollte. Die Adoption eines Kindes durch den neuen Ehemann der Mutter bringt das Kindesverhältnis zum leiblichen Vater zwar in der Tat zum Erlöschen (Art. 267 Abs. 2 ZGB), was auch zum Untergang des entsprechenden elterlichen Unterhaltsanspruchs führt (HEGNAUER, Berner Kommentar, N 45 zu Art. 267 ZGB). In Anlehnung an die Rechtsprechung zum Konkubinat die gleiche Wirkung auch ohne formelle Adoption eintreten zu lassen, wäre von vornherein nur dort zulässig, wo die Stellung des betroffenen Kindes gegenüber dem Stiefvater in jeder Hinsicht mit derjenigen des Adoptivkindes zum Adoptivvater vergleichbar ist. Dass dies im Falle seiner beiden Kinder zutreffe, vermag der Kläger nicht darzutun. Wohl tragen diese gestützt auf die Verfügung der Direktion des Innern ... vom 8. November 1990 heute den Familiennamen "Z.". Indessen liegt nichts dafür vor, dass ihr Stiefvater sich etwa verpflichtet hätte, an ihren Unterhalt mehr beizutragen als das, was er gemäss Art. 278 Abs. 2 ZGB zu leisten verpflichtet werden kann. Es ist auch nicht ersichtlich, dass jener den beiden Kindern in erbrechtlicher Hinsicht eine Stellung eingeräumt hätte, die sich mit derjenigen des Adoptivkindes gegenüber dem Adoptivvater (dazu HEGNAUER, N 65 zu Art. 267 ZGB) vergleichen liesse. | de | Modification d'un jugement de divorce; obligation d'entretien à l'égard des enfants issus d'un mariage dissous par le divorce (art. 157 CC). Le fait qu'en application de l'art. 30 CC, les enfants ont été autorisés à porter le nom de famille du deuxième mari de la mère ne constitue pas un motif justifiant à lui seul la suppression de l'obligation d'entretien du père fixée dans le jugement de divorce. | fr | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-493%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,421 | 118 II 493 | 118 II 493
Erwägungen ab Seite 493
Aus den Erwägungen:
2. a) Den Hauptantrag, die Unterhaltspflicht vollumfänglich aufzuheben, begründet der Kläger einzig damit, dass die weitere Beanspruchung der strittigen Unterhaltsbeiträge einen offensichtlichen Rechtsmissbrauch darstelle und der angefochtene Entscheid deshalb gegen Art. 2 Abs. 2 ZGB verstosse; die weiteren rechtlichen Ausführungen beziehen sich ausschliesslich auf das Eventualbegehren. Der Kläger weist hauptsächlich darauf hin, dass die Beklagte und ihr heutiger Ehemann trotz des ihm zustehenden Besuchsrechts vom Sommer 1987 an alles daran gesetzt hätten, einen persönlichen Kontakt zu den beiden Kindern zu unterbinden, und für diese eine Änderung des Familiennamens im Sinne von Art. 30 Abs. 1 ZGB erwirkt hätten; es sei ein Zustand geschaffen worden, der gegen aussen in jeder Hinsicht der Adoption gleichzusetzen sei; von einer solchen sei einzig deshalb abgesehen worden, um den ihm, dem Kläger, gegenüber bestehenden Unterhaltsanspruch nicht untergehen zu lassen. Der Kläger hält dafür, dass der vorliegende Sachverhalt mit dem Fall zu vergleichen sei, da ein geschiedener Ehegatte den Konkubinatspartner nur deshalb nicht heirate, weil er sonst die scheidungsrechtliche Rente verlieren würde.
b) Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist - in sinngemässer Anwendung der dem Wortlaut nach nur für die Wiederverheiratung geltenden Bestimmung von Art. 153 Abs. 1 ZGB - eine Scheidungsrente in der Tat auch dann aufzuheben, wenn der Rentenberechtigte in einem gefestigten Konkubinat lebt, aus dem er ähnliche Vorteile zieht, wie sie eine Ehe böte, das Festhalten an der Rente deshalb als im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB rechtsmissbräuchlich erscheint. In BGE 116 II 396 (E. c) hat das Bundesgericht mit aller Deutlichkeit hervorgehoben, dass für den betreffenden Entscheid ausschlaggebend sei, ob das Konkubinat im einzelnen Fall eine mit der Ehe vergleichbare gegenseitige Unterstützung der Partner gewährleiste. Entscheidend ist mit andern Worten die Qualität der konkreten Lebensgemeinschaft, nicht die Frage, weshalb auf eine Heirat verzichtet wird.
c) Der Kläger verkennt, dass zwischen dem scheidungsrechtlichen und dem kindschaftsrechtlichen Unterhaltsanspruch ein wesentlicher Unterschied besteht. So ist es mit dem monogamischen Charakter der Ehe unvereinbar, dass einem geschiedenen Ehegatten gleichzeitig sowohl gegenüber dem früheren Ehepartner als auch gegenüber einem neuen ehelichen oder im Sinne der vorerwähnten Rechtsprechung ausserehelichen Partner ein Unterhaltsanspruch zusteht. Wo eine in dieser Weise verpönte Anspruchshäufung gegeben wäre, fällt der scheidungsrechtliche (nacheheliche) Unterhaltsanspruch aufgrund von Art. 153 Abs. 1 ZGB - der gegebenenfalls sinngemäss zur Anwendung gelangt - dahin. Anders verhält es sich beim Unterhalt für ein Kind. Das Gesetz sieht hier nicht etwa eine ausschliessliche Leistungspflicht der Eltern vor. Nach Art. 278 Abs. 2 ZGB steht dem Kind, dessen Eltern nicht (mehr) miteinander verheiratet sind, ein - freilich nur mittelbarer - Anspruch nötigenfalls auch gegenüber dem (neuen) Ehegatten von Mutter oder Vater zu.
d) In Anbetracht der Gegebenheiten im vorliegenden Fall könnte dem Kläger selbst dann nicht beigepflichtet werden, wenn eine Gleichbehandlung der beiden erwähnten Sachverhalte, d.h. eine sinngemässe Anwendung der zu Art. 153 Abs. 1 ZGB entwickelten Rechtsprechung, dem Grundsatze nach bejaht werden wollte. Die Adoption eines Kindes durch den neuen Ehemann der Mutter bringt das Kindesverhältnis zum leiblichen Vater zwar in der Tat zum Erlöschen (Art. 267 Abs. 2 ZGB), was auch zum Untergang des entsprechenden elterlichen Unterhaltsanspruchs führt (HEGNAUER, Berner Kommentar, N 45 zu Art. 267 ZGB). In Anlehnung an die Rechtsprechung zum Konkubinat die gleiche Wirkung auch ohne formelle Adoption eintreten zu lassen, wäre von vornherein nur dort zulässig, wo die Stellung des betroffenen Kindes gegenüber dem Stiefvater in jeder Hinsicht mit derjenigen des Adoptivkindes zum Adoptivvater vergleichbar ist. Dass dies im Falle seiner beiden Kinder zutreffe, vermag der Kläger nicht darzutun. Wohl tragen diese gestützt auf die Verfügung der Direktion des Innern ... vom 8. November 1990 heute den Familiennamen "Z.". Indessen liegt nichts dafür vor, dass ihr Stiefvater sich etwa verpflichtet hätte, an ihren Unterhalt mehr beizutragen als das, was er gemäss Art. 278 Abs. 2 ZGB zu leisten verpflichtet werden kann. Es ist auch nicht ersichtlich, dass jener den beiden Kindern in erbrechtlicher Hinsicht eine Stellung eingeräumt hätte, die sich mit derjenigen des Adoptivkindes gegenüber dem Adoptivvater (dazu HEGNAUER, N 65 zu Art. 267 ZGB) vergleichen liesse. | de | Modifica di una sentenza di divorzio; obbligo di mantenimento nei confronti di figli nati da un matrimonio sciolto per divorzio (art. 157 CC). Il fatto che i figli, in virtù dell'art. 30 CC, siano stati autorizzati a portare il cognome del secondo marito della madre non costituisce un motivo tale da giustificare la soppressione dell'obbligo di mantenimento del padre fissato nella sentenza di divorzio. | it | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-493%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,422 | 118 II 496 | 118 II 496
Sachverhalt ab Seite 496
Le 23 novembre 1988, l'assemblée générale de la société A. S.A. a, par 497 voix contre 378, voté la décharge à l'administration pour les exercices 1985 et 1987. Ont, notamment, pris part à ces décisions l'hoirie S. avec 147 actions, dont un membre avait été administrateur de la société pendant les deux exercices en question, ainsi que dames G. et R. avec respectivement 46 et 47 actions, toutes deux héritières de T., administrateur de la société jusqu'en février 1987.
N. et consorts, qui n'avaient pas voté les décharges, ont attaqué les décisions en ouvrant deux actions distinctes. Par jugement du 6 juillet 1992, la Cour civile a, après avoir ordonné la jonction des causes, admis les deux demandes et annulé les deux décisions de décharge, la majorité nécessaire n'étant ainsi plus atteinte.
Par arrêt du 25 novembre 1992, le Tribunal fédéral a rejeté un recours en réforme déposé par A. S.A. contre le jugement cantonal précité.
Erwägungen
Extrait des considérants:
5. Aux termes de l'art. 695 al. 1 aCO, applicable au cas particulier en vertu du droit transitoire - le nouveau droit ne contient d'ailleurs que des modifications d'ordre rédactionnel -, les personnes qui ont coopéré d'une manière quelconque à la gestion des affaires sociales ne peuvent prendre part aux décisions qui donnent ou refusent décharge à l'administration.
a) Dames G. et R. sont les héritières de T., membre du conseil d'administration de la défenderesse jusqu'en février 1987. Elles ont voté la décharge aux administrateurs et, par conséquent, au de cujus pour les exercices 1985 et 1987. Reste, dès lors, à savoir si leurs voix tombaient sous le coup de l'exclusion prévue à l'art. 695 al. 1 aCO.
La cour cantonale ne constate pas que les deux héritières auraient personnellement participé d'une quelconque manière à la gestion de la défenderesse. Dans cette mesure au moins, elles ne sont pas touchées, selon le texte même de la loi, par l'exclusion du droit de voter. Pour une partie de la doctrine, les héritiers d'un administrateur concerné par la décharge ne sont pas privés de participer à la décision donnant décharge (BÜRGI, n. 11 ad art. 695 et n. 94 ad art. 698 CO et les renvois; RENO PICENONI, Der Entlastungsbeschluss (Décharge) im Recht der Handelsgesellschaften und der Korporationen auf Grund des deutschen, französischen, italienischen und besonders des schweizerischen Rechts, thèse Zurich 1943, p. 76 s.; HARALD SIEGERT, Die Entlastung in der Aktiengesellschaft nach deutschem Recht im Vergleich mit dem französischen und schweizerischen Recht, thèse Genève 1965, p. 34 et les renvois contenus à la note de pied 93). Pour l'essentiel, cette conception se fonde sur le fait que le droit suisse de la société anonyme ne connaît pas l'exclusion générale du droit de vote en cas de conflit d'intérêts (PICENONI, eod.loc.; SIEGERT, eod.loc.). D'autres auteurs veulent, au contraire, exclure les héritiers d'un administrateur du vote de décharge (FORSTMOSER, Die Aktienrechtliche Verantwortlichkeit, p. 143, n. 423; ANDRÉ E. BARBEY, La décharge en droit suisse, thèse Genève 1947, p. 42 ss); non seulement ces derniers ne peuvent posséder davantage de droits que n'en avait le de cujus (BARBEY, eod.loc.), mais encore, de par l'universalité de la succession, ils doivent éventuellement supporter les conséquences financières de la responsabilité de l'administrateur décédé. La cour cantonale s'est ralliée à cette dernière conception. La doctrine allemande va, d'ailleurs, dans le même sens lorsqu'elle soumet à l'interdiction de vote au sens du § 136 al. 1 DAktG également les héritiers de l'actionnaire concerné, dans la mesure où la décision influence leur position patrimoniale (ECKARDT in Gessler/Hefermehl/Eckardt/Kropf, Aktiengesetz § 136 n. 28; BARZ in Grosskomm. AktG § 136 n. 3). En revanche, le droit français ne connaît aucune exclusion de vote à propos des décisions de décharge (RIPERT/ROBLOT, Traité élémentaire de droit commercial, 10e éd., vol. I, p. 802 n. 1243; voir aussi F. VON STEIGER, Das Recht der Aktiengesellschaft in der Schweiz, 4e éd., p. 271 et le renvoi à Houpin/Bosvieux).
Certes, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, l'interprétation de la loi doit d'abord être dégagée de sa lettre, le juge chargé de l'appliquer étant, en principe, lié par un texte légal clair et sans équivoque. Ce principe n'est cependant pas absolu. En effet, il est possible que la lettre d'une norme ne corresponde pas à son sens véritable (ATF 116 II 578 et les références). Aussi, dans sa jurisprudence, le Tribunal fédéral a-t-il toujours admis que le but d'une disposition puisse justifier une interprétation allant à l'encontre ou s'écartant de sa lettre (ATF 117 II 137 consid. 4).
Valant reconnaissance négative de dette ou renonciation à une prétention, la décision donnant décharge est de nature pécuniaire. De manière évidente, l'exclusion du droit de vote vise à empêcher que les actionnaires concernés par la gestion puissent imposer la décharge contre la volonté des actionnaires qui ne le sont pas. Finalement, cette exclusion tend, d'une certaine façon, à la protection des minorités (MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, Einführung in das schweizerische Aktienrecht, 2e éd., p. 146 n. 21). Selon le sens et le but de l'art. 695 al. 1 aCO, un actionnaire doit être exclu du vote de décharge lorsque, par ce biais, il peut décider d'une dette propre éventuelle, de l'abandon de celle-ci notamment. Par conséquent, dès lors que, en raison de l'universalité de la succession, ils sont solidairement responsables des dettes du défunt (art. 560 al. 2 et 603 al. 1 CC), les héritiers d'un membre du conseil d'administration doivent être exclus du vote donnant décharge à ce dernier.
b) Avec ses 147 actions, la communauté héréditaire de S. a également voté la décharge alors qu'un membre de cette hoirie appartenait au conseil d'administration au cours des deux exercices litigieux. Selon la cour cantonale, ces actions sont aussi visées par l'exclusion du vote prévu à l'art. 695 al. 1 aCO.
Selon la doctrine dominante, les sociétés de personnes dont un membre a, avec une responsabilité illimitée, participé à la gestion d'une autre société ne peuvent voter la décharge (SCHUCANY, n. 2 ad art. 695 CO; F. VON STEIGER, op.cit., p. 52, note de pied 53; SIEGERT, op.cit., p. 33/34; incertain BÜRGI, n. 12 ad art. 695 CO; FORSTMOSER, op.cit., p. 142, note de pied 802 et les renvois). Pour une majorité de la doctrine, une personne morale, qui détient des actions d'une société anonyme, doit être exclue du vote de décharge si elle est dominée par une personne demandant la décharge (Handelsgericht Zürich in ZR 75/1976 n. 22 et les renvois aux différentes conceptions présentes en doctrine; FORSTMOSER, op.cit., p. 142, n. 420; pour le droit allemand BARZ, eod.loc.; ECKARDT, op.cit., § 136 Rem. 29). Il ne doit pas en aller différemment lorsque la personne morale délègue au conseil d'administration d'une société anonyme un représentant, qui exerce son mandat dans ses intérêts; l'exclusion se justifie car, en pareille situation, la personne morale s'engage, en règle générale, à libérer ce délégué de ses obligations éventuelles d'administrateur (SCHUCANY, n. 2 ad art. 695 CO; PETER BÖCKLI, Das Aktienstimmrecht und seine Ausübung durch Stellvertreter, thèse Bâle 1961, p. 37 ss; FORSTMOSER, op.cit., p. 142 n. 420, p. 225 ss, n. 716 ss).
Dès l'instant où une société de personnes ou une personne morale répond des engagements de son représentant en qualité de gérant d'une société anonyme, l'exclusion de son droit de vote découle directement du but visé par l'art. 695 al. 1 aCO. Cela s'applique à la communauté héréditaire qui, au cas où la décharge n'est pas donnée, s'expose au recours du membre de l'hoirie visé par l'exclusion. Ensuite, dans le cas où le représentant occupe une position dominante chez l'actionnaire, l'exclusion résulte déjà de l'interdiction d'éluder la loi. Pas plus que l'actionnaire exclu du droit de vote ne peut se faire représenter au scrutin de décharge ou même se faire passer comme un représentant d'un autre actionnaire (BÜRGI, n. 11 ad art. 695 CO; SCHUCANY, n. 3 ad art. 695 CO; FORSTMOSER, op.cit., p. 143 n. 422 et 425 avec les renvois), il ne peut davantage se prévaloir de l'indépendance juridique d'une société de personnes ou d'une personne morale qui, en raison même de sa position dominante de fait ou de droit, était soumise à sa volonté. Il faut cependant concéder que le critère de position dominante au sein d'une société de personnes est souvent mal reconnaissable et difficilement jugeable (BÜRGI, n. 13 ad art. 695 CO; BARZ, eod.loc.). Cela l'est à plus forte raison s'il s'agit d'une communauté héréditaire.
Pour un autre motif cependant, les actions détenues par une hoirie ne doivent pas être admises à voter la décharge d'un de ses membres. Cette exclusion découle déjà de la titularité commune des droits et s'impose indépendamment de l'influence effective de l'intéressé au sein de la communauté héréditaire. Etant propriétaire en commun des biens dépendant de la succession (art. 602 al. 2 CC), les héritiers ne peuvent exercer leurs droits qu'en commun, en vertu d'une décision unanime (art. 653 al. 2 CC); cela ne vaut pas seulement pour les actes de disposition portant sur les biens et droits détenus en main commune, mais aussi pour leur utilisation, administration et représentation (art. 602 al. 2 CC; d'une façon générale, voir LIVER, SPR V/1, p. 108 ss). Si la communauté héréditaire est titulaire d'une action, les héritiers ne peuvent en exercer les droits que par l'intermédiaire d'un représentant commun (art. 690 al. 1 CO). Sans déroger au principe de la communauté, la procuration doit être conférée à l'unanimité au représentant de l'hoirie et peut, en tout temps, être révoquée par un seul (ESCHER, n. 70 ad art. 602 CC; PIOTET, SPR IV/2, p. 661; ZÄCH, n. 32/33 ad art. 34 CO). Par conséquent, le représentant des actions en main commune est le représentant de tous les propriétaires indivis. A ce titre, il exerce aussi les droits de tous les cohéritiers; mais il doit alors se laisser imposer des limites. En d'autres termes, le représentant ne peut exercer plus ou d'autres droits que ceux conférés par les représentés. Est-il exclu du droit de vote au sens de l'art. 695 al. 1 CO que, par voie de conséquence, les autres le sont aussi. A cet égard, peu importe que l'empêchement ne touche que la personne d'un des représentés. Apparaît aussi peu décisif de savoir si l'héritier représentant la communauté agit en tant que simple représentant ou pour son propre compte (BÜRGI, n. 3 ss ad art. 690 CO; VON GREYERZ, SPR VIII/2, p. 132). D'une manière ou d'une autre, la titularité des droits reste indivisible et indivisée. Le fait d'agir pour son propre compte suppose la renonciation des autres ayants droit à l'exercice de leurs prérogatives en faveur de la personne qui agit et, par définition, une telle renonciation n'est possible que s'il y a eu attribution. La déchéance du droit de vote à l'égard d'un des propriétaires indivis s'étend également aux autres. Autrement dit, le droit de vote est exclu lorsque plusieurs personnes possèdent des droits sur des actions, mais que l'une d'elles ne peut l'exercer pour un motif ou un autre (voir ECKARDT, op.cit., § 136 Remarque 38). En conséquence, le Tribunal cantonal a, à juste titre, exclu la communauté héréditaire du vote donnant décharge aux administrateurs de la défenderesse.
c) Dès lors que ni dame G., ni dame R., ni même l'hoirie S. ne pouvait participer au vote de décharge, celle-ci n'a pu être donnée faute d'une majorité. | fr | Aktiengesellschaft. Beschluss über die Entlastung der Verwaltung (Art. 695 Abs. 1 aOR). Weder die Erben eines Verwaltungsrates (E. 5a) noch eine Erbengemeinschaft, die ein Mitglied im Verwaltungsrat hat (E. 5b), dürfen am Beschluss der Generalversammlung über die Entlastung des Verwaltungsrates mitwirken. | de | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-496%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,423 | 118 II 496 | 118 II 496
Sachverhalt ab Seite 496
Le 23 novembre 1988, l'assemblée générale de la société A. S.A. a, par 497 voix contre 378, voté la décharge à l'administration pour les exercices 1985 et 1987. Ont, notamment, pris part à ces décisions l'hoirie S. avec 147 actions, dont un membre avait été administrateur de la société pendant les deux exercices en question, ainsi que dames G. et R. avec respectivement 46 et 47 actions, toutes deux héritières de T., administrateur de la société jusqu'en février 1987.
N. et consorts, qui n'avaient pas voté les décharges, ont attaqué les décisions en ouvrant deux actions distinctes. Par jugement du 6 juillet 1992, la Cour civile a, après avoir ordonné la jonction des causes, admis les deux demandes et annulé les deux décisions de décharge, la majorité nécessaire n'étant ainsi plus atteinte.
Par arrêt du 25 novembre 1992, le Tribunal fédéral a rejeté un recours en réforme déposé par A. S.A. contre le jugement cantonal précité.
Erwägungen
Extrait des considérants:
5. Aux termes de l'art. 695 al. 1 aCO, applicable au cas particulier en vertu du droit transitoire - le nouveau droit ne contient d'ailleurs que des modifications d'ordre rédactionnel -, les personnes qui ont coopéré d'une manière quelconque à la gestion des affaires sociales ne peuvent prendre part aux décisions qui donnent ou refusent décharge à l'administration.
a) Dames G. et R. sont les héritières de T., membre du conseil d'administration de la défenderesse jusqu'en février 1987. Elles ont voté la décharge aux administrateurs et, par conséquent, au de cujus pour les exercices 1985 et 1987. Reste, dès lors, à savoir si leurs voix tombaient sous le coup de l'exclusion prévue à l'art. 695 al. 1 aCO.
La cour cantonale ne constate pas que les deux héritières auraient personnellement participé d'une quelconque manière à la gestion de la défenderesse. Dans cette mesure au moins, elles ne sont pas touchées, selon le texte même de la loi, par l'exclusion du droit de voter. Pour une partie de la doctrine, les héritiers d'un administrateur concerné par la décharge ne sont pas privés de participer à la décision donnant décharge (BÜRGI, n. 11 ad art. 695 et n. 94 ad art. 698 CO et les renvois; RENO PICENONI, Der Entlastungsbeschluss (Décharge) im Recht der Handelsgesellschaften und der Korporationen auf Grund des deutschen, französischen, italienischen und besonders des schweizerischen Rechts, thèse Zurich 1943, p. 76 s.; HARALD SIEGERT, Die Entlastung in der Aktiengesellschaft nach deutschem Recht im Vergleich mit dem französischen und schweizerischen Recht, thèse Genève 1965, p. 34 et les renvois contenus à la note de pied 93). Pour l'essentiel, cette conception se fonde sur le fait que le droit suisse de la société anonyme ne connaît pas l'exclusion générale du droit de vote en cas de conflit d'intérêts (PICENONI, eod.loc.; SIEGERT, eod.loc.). D'autres auteurs veulent, au contraire, exclure les héritiers d'un administrateur du vote de décharge (FORSTMOSER, Die Aktienrechtliche Verantwortlichkeit, p. 143, n. 423; ANDRÉ E. BARBEY, La décharge en droit suisse, thèse Genève 1947, p. 42 ss); non seulement ces derniers ne peuvent posséder davantage de droits que n'en avait le de cujus (BARBEY, eod.loc.), mais encore, de par l'universalité de la succession, ils doivent éventuellement supporter les conséquences financières de la responsabilité de l'administrateur décédé. La cour cantonale s'est ralliée à cette dernière conception. La doctrine allemande va, d'ailleurs, dans le même sens lorsqu'elle soumet à l'interdiction de vote au sens du § 136 al. 1 DAktG également les héritiers de l'actionnaire concerné, dans la mesure où la décision influence leur position patrimoniale (ECKARDT in Gessler/Hefermehl/Eckardt/Kropf, Aktiengesetz § 136 n. 28; BARZ in Grosskomm. AktG § 136 n. 3). En revanche, le droit français ne connaît aucune exclusion de vote à propos des décisions de décharge (RIPERT/ROBLOT, Traité élémentaire de droit commercial, 10e éd., vol. I, p. 802 n. 1243; voir aussi F. VON STEIGER, Das Recht der Aktiengesellschaft in der Schweiz, 4e éd., p. 271 et le renvoi à Houpin/Bosvieux).
Certes, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, l'interprétation de la loi doit d'abord être dégagée de sa lettre, le juge chargé de l'appliquer étant, en principe, lié par un texte légal clair et sans équivoque. Ce principe n'est cependant pas absolu. En effet, il est possible que la lettre d'une norme ne corresponde pas à son sens véritable (ATF 116 II 578 et les références). Aussi, dans sa jurisprudence, le Tribunal fédéral a-t-il toujours admis que le but d'une disposition puisse justifier une interprétation allant à l'encontre ou s'écartant de sa lettre (ATF 117 II 137 consid. 4).
Valant reconnaissance négative de dette ou renonciation à une prétention, la décision donnant décharge est de nature pécuniaire. De manière évidente, l'exclusion du droit de vote vise à empêcher que les actionnaires concernés par la gestion puissent imposer la décharge contre la volonté des actionnaires qui ne le sont pas. Finalement, cette exclusion tend, d'une certaine façon, à la protection des minorités (MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, Einführung in das schweizerische Aktienrecht, 2e éd., p. 146 n. 21). Selon le sens et le but de l'art. 695 al. 1 aCO, un actionnaire doit être exclu du vote de décharge lorsque, par ce biais, il peut décider d'une dette propre éventuelle, de l'abandon de celle-ci notamment. Par conséquent, dès lors que, en raison de l'universalité de la succession, ils sont solidairement responsables des dettes du défunt (art. 560 al. 2 et 603 al. 1 CC), les héritiers d'un membre du conseil d'administration doivent être exclus du vote donnant décharge à ce dernier.
b) Avec ses 147 actions, la communauté héréditaire de S. a également voté la décharge alors qu'un membre de cette hoirie appartenait au conseil d'administration au cours des deux exercices litigieux. Selon la cour cantonale, ces actions sont aussi visées par l'exclusion du vote prévu à l'art. 695 al. 1 aCO.
Selon la doctrine dominante, les sociétés de personnes dont un membre a, avec une responsabilité illimitée, participé à la gestion d'une autre société ne peuvent voter la décharge (SCHUCANY, n. 2 ad art. 695 CO; F. VON STEIGER, op.cit., p. 52, note de pied 53; SIEGERT, op.cit., p. 33/34; incertain BÜRGI, n. 12 ad art. 695 CO; FORSTMOSER, op.cit., p. 142, note de pied 802 et les renvois). Pour une majorité de la doctrine, une personne morale, qui détient des actions d'une société anonyme, doit être exclue du vote de décharge si elle est dominée par une personne demandant la décharge (Handelsgericht Zürich in ZR 75/1976 n. 22 et les renvois aux différentes conceptions présentes en doctrine; FORSTMOSER, op.cit., p. 142, n. 420; pour le droit allemand BARZ, eod.loc.; ECKARDT, op.cit., § 136 Rem. 29). Il ne doit pas en aller différemment lorsque la personne morale délègue au conseil d'administration d'une société anonyme un représentant, qui exerce son mandat dans ses intérêts; l'exclusion se justifie car, en pareille situation, la personne morale s'engage, en règle générale, à libérer ce délégué de ses obligations éventuelles d'administrateur (SCHUCANY, n. 2 ad art. 695 CO; PETER BÖCKLI, Das Aktienstimmrecht und seine Ausübung durch Stellvertreter, thèse Bâle 1961, p. 37 ss; FORSTMOSER, op.cit., p. 142 n. 420, p. 225 ss, n. 716 ss).
Dès l'instant où une société de personnes ou une personne morale répond des engagements de son représentant en qualité de gérant d'une société anonyme, l'exclusion de son droit de vote découle directement du but visé par l'art. 695 al. 1 aCO. Cela s'applique à la communauté héréditaire qui, au cas où la décharge n'est pas donnée, s'expose au recours du membre de l'hoirie visé par l'exclusion. Ensuite, dans le cas où le représentant occupe une position dominante chez l'actionnaire, l'exclusion résulte déjà de l'interdiction d'éluder la loi. Pas plus que l'actionnaire exclu du droit de vote ne peut se faire représenter au scrutin de décharge ou même se faire passer comme un représentant d'un autre actionnaire (BÜRGI, n. 11 ad art. 695 CO; SCHUCANY, n. 3 ad art. 695 CO; FORSTMOSER, op.cit., p. 143 n. 422 et 425 avec les renvois), il ne peut davantage se prévaloir de l'indépendance juridique d'une société de personnes ou d'une personne morale qui, en raison même de sa position dominante de fait ou de droit, était soumise à sa volonté. Il faut cependant concéder que le critère de position dominante au sein d'une société de personnes est souvent mal reconnaissable et difficilement jugeable (BÜRGI, n. 13 ad art. 695 CO; BARZ, eod.loc.). Cela l'est à plus forte raison s'il s'agit d'une communauté héréditaire.
Pour un autre motif cependant, les actions détenues par une hoirie ne doivent pas être admises à voter la décharge d'un de ses membres. Cette exclusion découle déjà de la titularité commune des droits et s'impose indépendamment de l'influence effective de l'intéressé au sein de la communauté héréditaire. Etant propriétaire en commun des biens dépendant de la succession (art. 602 al. 2 CC), les héritiers ne peuvent exercer leurs droits qu'en commun, en vertu d'une décision unanime (art. 653 al. 2 CC); cela ne vaut pas seulement pour les actes de disposition portant sur les biens et droits détenus en main commune, mais aussi pour leur utilisation, administration et représentation (art. 602 al. 2 CC; d'une façon générale, voir LIVER, SPR V/1, p. 108 ss). Si la communauté héréditaire est titulaire d'une action, les héritiers ne peuvent en exercer les droits que par l'intermédiaire d'un représentant commun (art. 690 al. 1 CO). Sans déroger au principe de la communauté, la procuration doit être conférée à l'unanimité au représentant de l'hoirie et peut, en tout temps, être révoquée par un seul (ESCHER, n. 70 ad art. 602 CC; PIOTET, SPR IV/2, p. 661; ZÄCH, n. 32/33 ad art. 34 CO). Par conséquent, le représentant des actions en main commune est le représentant de tous les propriétaires indivis. A ce titre, il exerce aussi les droits de tous les cohéritiers; mais il doit alors se laisser imposer des limites. En d'autres termes, le représentant ne peut exercer plus ou d'autres droits que ceux conférés par les représentés. Est-il exclu du droit de vote au sens de l'art. 695 al. 1 CO que, par voie de conséquence, les autres le sont aussi. A cet égard, peu importe que l'empêchement ne touche que la personne d'un des représentés. Apparaît aussi peu décisif de savoir si l'héritier représentant la communauté agit en tant que simple représentant ou pour son propre compte (BÜRGI, n. 3 ss ad art. 690 CO; VON GREYERZ, SPR VIII/2, p. 132). D'une manière ou d'une autre, la titularité des droits reste indivisible et indivisée. Le fait d'agir pour son propre compte suppose la renonciation des autres ayants droit à l'exercice de leurs prérogatives en faveur de la personne qui agit et, par définition, une telle renonciation n'est possible que s'il y a eu attribution. La déchéance du droit de vote à l'égard d'un des propriétaires indivis s'étend également aux autres. Autrement dit, le droit de vote est exclu lorsque plusieurs personnes possèdent des droits sur des actions, mais que l'une d'elles ne peut l'exercer pour un motif ou un autre (voir ECKARDT, op.cit., § 136 Remarque 38). En conséquence, le Tribunal cantonal a, à juste titre, exclu la communauté héréditaire du vote donnant décharge aux administrateurs de la défenderesse.
c) Dès lors que ni dame G., ni dame R., ni même l'hoirie S. ne pouvait participer au vote de décharge, celle-ci n'a pu être donnée faute d'une majorité. | fr | Société anonyme. Vote de décharge à l'administration (art. 695 al. 1 aCO). Ni les héritiers d'un administrateur (consid. 5a), ni la communauté héréditaire dont un membre appartient au conseil d'administration (consid. 5b) ne sont admis à participer à la décision de l'assemblée générale qui donne décharge à cet administrateur. | fr | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-496%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,424 | 118 II 496 | 118 II 496
Sachverhalt ab Seite 496
Le 23 novembre 1988, l'assemblée générale de la société A. S.A. a, par 497 voix contre 378, voté la décharge à l'administration pour les exercices 1985 et 1987. Ont, notamment, pris part à ces décisions l'hoirie S. avec 147 actions, dont un membre avait été administrateur de la société pendant les deux exercices en question, ainsi que dames G. et R. avec respectivement 46 et 47 actions, toutes deux héritières de T., administrateur de la société jusqu'en février 1987.
N. et consorts, qui n'avaient pas voté les décharges, ont attaqué les décisions en ouvrant deux actions distinctes. Par jugement du 6 juillet 1992, la Cour civile a, après avoir ordonné la jonction des causes, admis les deux demandes et annulé les deux décisions de décharge, la majorité nécessaire n'étant ainsi plus atteinte.
Par arrêt du 25 novembre 1992, le Tribunal fédéral a rejeté un recours en réforme déposé par A. S.A. contre le jugement cantonal précité.
Erwägungen
Extrait des considérants:
5. Aux termes de l'art. 695 al. 1 aCO, applicable au cas particulier en vertu du droit transitoire - le nouveau droit ne contient d'ailleurs que des modifications d'ordre rédactionnel -, les personnes qui ont coopéré d'une manière quelconque à la gestion des affaires sociales ne peuvent prendre part aux décisions qui donnent ou refusent décharge à l'administration.
a) Dames G. et R. sont les héritières de T., membre du conseil d'administration de la défenderesse jusqu'en février 1987. Elles ont voté la décharge aux administrateurs et, par conséquent, au de cujus pour les exercices 1985 et 1987. Reste, dès lors, à savoir si leurs voix tombaient sous le coup de l'exclusion prévue à l'art. 695 al. 1 aCO.
La cour cantonale ne constate pas que les deux héritières auraient personnellement participé d'une quelconque manière à la gestion de la défenderesse. Dans cette mesure au moins, elles ne sont pas touchées, selon le texte même de la loi, par l'exclusion du droit de voter. Pour une partie de la doctrine, les héritiers d'un administrateur concerné par la décharge ne sont pas privés de participer à la décision donnant décharge (BÜRGI, n. 11 ad art. 695 et n. 94 ad art. 698 CO et les renvois; RENO PICENONI, Der Entlastungsbeschluss (Décharge) im Recht der Handelsgesellschaften und der Korporationen auf Grund des deutschen, französischen, italienischen und besonders des schweizerischen Rechts, thèse Zurich 1943, p. 76 s.; HARALD SIEGERT, Die Entlastung in der Aktiengesellschaft nach deutschem Recht im Vergleich mit dem französischen und schweizerischen Recht, thèse Genève 1965, p. 34 et les renvois contenus à la note de pied 93). Pour l'essentiel, cette conception se fonde sur le fait que le droit suisse de la société anonyme ne connaît pas l'exclusion générale du droit de vote en cas de conflit d'intérêts (PICENONI, eod.loc.; SIEGERT, eod.loc.). D'autres auteurs veulent, au contraire, exclure les héritiers d'un administrateur du vote de décharge (FORSTMOSER, Die Aktienrechtliche Verantwortlichkeit, p. 143, n. 423; ANDRÉ E. BARBEY, La décharge en droit suisse, thèse Genève 1947, p. 42 ss); non seulement ces derniers ne peuvent posséder davantage de droits que n'en avait le de cujus (BARBEY, eod.loc.), mais encore, de par l'universalité de la succession, ils doivent éventuellement supporter les conséquences financières de la responsabilité de l'administrateur décédé. La cour cantonale s'est ralliée à cette dernière conception. La doctrine allemande va, d'ailleurs, dans le même sens lorsqu'elle soumet à l'interdiction de vote au sens du § 136 al. 1 DAktG également les héritiers de l'actionnaire concerné, dans la mesure où la décision influence leur position patrimoniale (ECKARDT in Gessler/Hefermehl/Eckardt/Kropf, Aktiengesetz § 136 n. 28; BARZ in Grosskomm. AktG § 136 n. 3). En revanche, le droit français ne connaît aucune exclusion de vote à propos des décisions de décharge (RIPERT/ROBLOT, Traité élémentaire de droit commercial, 10e éd., vol. I, p. 802 n. 1243; voir aussi F. VON STEIGER, Das Recht der Aktiengesellschaft in der Schweiz, 4e éd., p. 271 et le renvoi à Houpin/Bosvieux).
Certes, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, l'interprétation de la loi doit d'abord être dégagée de sa lettre, le juge chargé de l'appliquer étant, en principe, lié par un texte légal clair et sans équivoque. Ce principe n'est cependant pas absolu. En effet, il est possible que la lettre d'une norme ne corresponde pas à son sens véritable (ATF 116 II 578 et les références). Aussi, dans sa jurisprudence, le Tribunal fédéral a-t-il toujours admis que le but d'une disposition puisse justifier une interprétation allant à l'encontre ou s'écartant de sa lettre (ATF 117 II 137 consid. 4).
Valant reconnaissance négative de dette ou renonciation à une prétention, la décision donnant décharge est de nature pécuniaire. De manière évidente, l'exclusion du droit de vote vise à empêcher que les actionnaires concernés par la gestion puissent imposer la décharge contre la volonté des actionnaires qui ne le sont pas. Finalement, cette exclusion tend, d'une certaine façon, à la protection des minorités (MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, Einführung in das schweizerische Aktienrecht, 2e éd., p. 146 n. 21). Selon le sens et le but de l'art. 695 al. 1 aCO, un actionnaire doit être exclu du vote de décharge lorsque, par ce biais, il peut décider d'une dette propre éventuelle, de l'abandon de celle-ci notamment. Par conséquent, dès lors que, en raison de l'universalité de la succession, ils sont solidairement responsables des dettes du défunt (art. 560 al. 2 et 603 al. 1 CC), les héritiers d'un membre du conseil d'administration doivent être exclus du vote donnant décharge à ce dernier.
b) Avec ses 147 actions, la communauté héréditaire de S. a également voté la décharge alors qu'un membre de cette hoirie appartenait au conseil d'administration au cours des deux exercices litigieux. Selon la cour cantonale, ces actions sont aussi visées par l'exclusion du vote prévu à l'art. 695 al. 1 aCO.
Selon la doctrine dominante, les sociétés de personnes dont un membre a, avec une responsabilité illimitée, participé à la gestion d'une autre société ne peuvent voter la décharge (SCHUCANY, n. 2 ad art. 695 CO; F. VON STEIGER, op.cit., p. 52, note de pied 53; SIEGERT, op.cit., p. 33/34; incertain BÜRGI, n. 12 ad art. 695 CO; FORSTMOSER, op.cit., p. 142, note de pied 802 et les renvois). Pour une majorité de la doctrine, une personne morale, qui détient des actions d'une société anonyme, doit être exclue du vote de décharge si elle est dominée par une personne demandant la décharge (Handelsgericht Zürich in ZR 75/1976 n. 22 et les renvois aux différentes conceptions présentes en doctrine; FORSTMOSER, op.cit., p. 142, n. 420; pour le droit allemand BARZ, eod.loc.; ECKARDT, op.cit., § 136 Rem. 29). Il ne doit pas en aller différemment lorsque la personne morale délègue au conseil d'administration d'une société anonyme un représentant, qui exerce son mandat dans ses intérêts; l'exclusion se justifie car, en pareille situation, la personne morale s'engage, en règle générale, à libérer ce délégué de ses obligations éventuelles d'administrateur (SCHUCANY, n. 2 ad art. 695 CO; PETER BÖCKLI, Das Aktienstimmrecht und seine Ausübung durch Stellvertreter, thèse Bâle 1961, p. 37 ss; FORSTMOSER, op.cit., p. 142 n. 420, p. 225 ss, n. 716 ss).
Dès l'instant où une société de personnes ou une personne morale répond des engagements de son représentant en qualité de gérant d'une société anonyme, l'exclusion de son droit de vote découle directement du but visé par l'art. 695 al. 1 aCO. Cela s'applique à la communauté héréditaire qui, au cas où la décharge n'est pas donnée, s'expose au recours du membre de l'hoirie visé par l'exclusion. Ensuite, dans le cas où le représentant occupe une position dominante chez l'actionnaire, l'exclusion résulte déjà de l'interdiction d'éluder la loi. Pas plus que l'actionnaire exclu du droit de vote ne peut se faire représenter au scrutin de décharge ou même se faire passer comme un représentant d'un autre actionnaire (BÜRGI, n. 11 ad art. 695 CO; SCHUCANY, n. 3 ad art. 695 CO; FORSTMOSER, op.cit., p. 143 n. 422 et 425 avec les renvois), il ne peut davantage se prévaloir de l'indépendance juridique d'une société de personnes ou d'une personne morale qui, en raison même de sa position dominante de fait ou de droit, était soumise à sa volonté. Il faut cependant concéder que le critère de position dominante au sein d'une société de personnes est souvent mal reconnaissable et difficilement jugeable (BÜRGI, n. 13 ad art. 695 CO; BARZ, eod.loc.). Cela l'est à plus forte raison s'il s'agit d'une communauté héréditaire.
Pour un autre motif cependant, les actions détenues par une hoirie ne doivent pas être admises à voter la décharge d'un de ses membres. Cette exclusion découle déjà de la titularité commune des droits et s'impose indépendamment de l'influence effective de l'intéressé au sein de la communauté héréditaire. Etant propriétaire en commun des biens dépendant de la succession (art. 602 al. 2 CC), les héritiers ne peuvent exercer leurs droits qu'en commun, en vertu d'une décision unanime (art. 653 al. 2 CC); cela ne vaut pas seulement pour les actes de disposition portant sur les biens et droits détenus en main commune, mais aussi pour leur utilisation, administration et représentation (art. 602 al. 2 CC; d'une façon générale, voir LIVER, SPR V/1, p. 108 ss). Si la communauté héréditaire est titulaire d'une action, les héritiers ne peuvent en exercer les droits que par l'intermédiaire d'un représentant commun (art. 690 al. 1 CO). Sans déroger au principe de la communauté, la procuration doit être conférée à l'unanimité au représentant de l'hoirie et peut, en tout temps, être révoquée par un seul (ESCHER, n. 70 ad art. 602 CC; PIOTET, SPR IV/2, p. 661; ZÄCH, n. 32/33 ad art. 34 CO). Par conséquent, le représentant des actions en main commune est le représentant de tous les propriétaires indivis. A ce titre, il exerce aussi les droits de tous les cohéritiers; mais il doit alors se laisser imposer des limites. En d'autres termes, le représentant ne peut exercer plus ou d'autres droits que ceux conférés par les représentés. Est-il exclu du droit de vote au sens de l'art. 695 al. 1 CO que, par voie de conséquence, les autres le sont aussi. A cet égard, peu importe que l'empêchement ne touche que la personne d'un des représentés. Apparaît aussi peu décisif de savoir si l'héritier représentant la communauté agit en tant que simple représentant ou pour son propre compte (BÜRGI, n. 3 ss ad art. 690 CO; VON GREYERZ, SPR VIII/2, p. 132). D'une manière ou d'une autre, la titularité des droits reste indivisible et indivisée. Le fait d'agir pour son propre compte suppose la renonciation des autres ayants droit à l'exercice de leurs prérogatives en faveur de la personne qui agit et, par définition, une telle renonciation n'est possible que s'il y a eu attribution. La déchéance du droit de vote à l'égard d'un des propriétaires indivis s'étend également aux autres. Autrement dit, le droit de vote est exclu lorsque plusieurs personnes possèdent des droits sur des actions, mais que l'une d'elles ne peut l'exercer pour un motif ou un autre (voir ECKARDT, op.cit., § 136 Remarque 38). En conséquence, le Tribunal cantonal a, à juste titre, exclu la communauté héréditaire du vote donnant décharge aux administrateurs de la défenderesse.
c) Dès lors que ni dame G., ni dame R., ni même l'hoirie S. ne pouvait participer au vote de décharge, celle-ci n'a pu être donnée faute d'une majorité. | fr | Società anonima. Voto di discarico all'amministrazione (art. 695 cpv. 1 vCO). Né gli eredi di un amministratore (consid. 5a), né la comunione ereditaria di cui un membro appartiene al consiglio di amministrazione (consid. 5b), possono partecipare all'assemblea generale che dà discarico a codesto amministratore. | it | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-496%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,425 | 118 II 50 | 118 II 50
Sachverhalt ab Seite 51
Pepo C. ist seit 1971 Mieter einer 3 1/2-Zimmerwohnung. Im Frühjahr 1990 fand im Anschluss an die Ankündigung einer Mietzinserhöhung zwischen ihm und seiner damaligen Vermieterin vor der Schlichtungsstelle ein Verfahren statt, dessen Scheitern mit Verfügung vom 5. April 1990 festgestellt wurde. Die Vermieterin verzichtete auf die Anrufung des Richters, was gemäss der damals geltenden Vorschrift von Art. 28 Abs. 3 BMM eine zweijährige Kündigungssperre nach sich zog.
Mit Kaufvertrag vom 30. Mai 1990 und Grundbucheintrag vom 13. Juni 1990 erwarben die Eheleute Hans und Cécile S. die von C. gemietete Wohnung. Sie kündigten den Mietvertrag am 4. Juni 1990 auf den 30. September 1990 und am 16. Juli 1990 vorsorglich ein zweites Mal auf den 31. März 1991. Auf Begehren des Mieters stellte die Schlichtungsstelle am 18. September 1990 die Ungültigkeit beider Kündigungen fest.
Das Ehepaar S. reichte darauf beim Einzelrichter im summarischen Verfahren beim Kantonsgerichtspräsidium Zug gegen C. Klage ein. Der Einzelrichter stellte mit Entscheid vom 19. März 1991 die Nichtigkeit der ersten Kündigung fest, erklärte dagegen die zweite Kündigung vom 16. Juli 1990 für gültig, erstreckte das Mietverhältnis indessen um ein Jahr bis zum 31. März 1992 und erhöhte den bisherigen Mietzins für die Dauer der Erstreckung um Fr. 370.-- auf Fr. 1'000.-- pro Monat. Gegen diesen Entscheid reichte der Beklagte bei der Justizkommission des Obergerichts Zug Beschwerde ein mit den Anträgen, auch die zweite Kündigung vom 16. Juli 1990 für ungültig zu erklären, eventuell das Mietverhältnis um achtzehn Monate zu erstrecken. Mit Urteil vom 27. Juni 1991 wies die Justizkommission die Beschwerde ab, soweit sie darauf eintrat.
Der Beklagte hat gegen das Urteil der Justizkommission Berufung eingelegt, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Der Beklagte wirft der Justizkommission eine Verletzung von Art. 274d Abs. 3 OR vor, weil sie nicht von sich aus abgeklärt habe, ob das von den Klägern behauptete Interesse an der Selbstnutzung der Wohnung tatsächlich bestehe.
Gemäss Art. 274d Abs. 3 OR hat der Richter den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen; die Parteien müssen ihm jedoch alle für die Beurteilung des Streitfalles notwendigen Unterlagen einreichen. Im vorliegenden Fall braucht nicht entschieden zu werden, welche Bedeutung dieser Regel im erstinstanzlichen kantonalen Verfahren zukommt. Im Rechtsmittelverfahren führt sie jedenfalls nicht dazu, dass jede vom kantonalen Recht festgesetzte Beschränkung des Untersuchungsgrundsatzes unbeachtlich wird.
Die Kantone sind insbesondere frei, die Kognition der zweiten Instanz beispielsweise durch eine Novenverbot zu beschränken (vgl. BGE 107 II 237 E. 3 zu Art. 343 Abs. 4 OR). Art. 274 OR behält denn auch die Prozesshoheit der Kantone ausdrücklich vor.
Dem angefochtenen Urteil lässt sich nicht entnehmen, dass der Beklagte im Verfahren vor der Justizkommission gerügt hat, der Sachverhalt sei hinsichtlich des behaupteten Eigenbedarfs der Kläger ungenügend abgeklärt worden. Wie die Justizkommission indessen festhält, muss die kantonale Beschwerde gemäss § 210 Abs. 1 ZPO/ZG begründet werden, wobei blosse Verweisungen auf Vorbringen im erstinstanzlichen Verfahren nicht ausreichen. Dieses Rügeprinzip hält vor Art. 274d Abs. 3 OR stand, da es als Voraussetzung eines geordnet ablaufenden Rechtsmittelverfahrens unerlässlich ist. Die Justizkommission war deshalb von Bundesrechts wegen nicht verpflichtet, von sich aus - d.h. ohne entsprechende Rüge - den vom Einzelrichter festgestellten Sachverhalt zu überprüfen. Der Beklagte macht im übrigen nicht geltend, die Justizkommission habe von ihm im kantonalen Beschwerdeverfahren gültig vorgebrachte Tatsachenbehauptungen übergangen oder übersehen, weshalb der Sachverhalt gemäss Art. 64 OG zu ergänzen sei (vgl. BGE 115 II 485 E. 2a). Aus der Beschwerdeschrift vom 1. April 1991 ergibt sich denn auch, dass der Beklagte zur Frage des Eigenbedarfs lediglich geltend gemacht hatte, die Kläger könnten sich wegen Verwirkung und Rechtsmissbrauchs nicht darauf berufen. Auf diese beiden Einwände ist die Justizkommission jedoch eingetreten.
3. Gemäss Art. 271a Abs. 3 lit. a OR steht die Sperrfrist, die im Anschluss an das Schlichtungsverfahren gilt, der Kündigung des Vermieters dann nicht entgegen, wenn diese wegen dringenden Eigenbedarfs des Vermieters selbst oder naher Verwandter oder Verschwägerter erfolgt. Unbestritten ist, dass die Kläger als Käufer der vermieteten Wohnung in das bestehende Mietverhältnis eingetreten sind, es aber unterlassen haben, den Mietvertrag gemäss Art. 261 Abs. 2 lit. a OR auf den nächsten gesetzlichen Termin zu kündigen. Ebenfalls unangefochten ist sodann die Auffassung der Justizkommission, dass die von den Klägern am 16. Juli 1990 ausgesprochene Kündigung in den Anwendungsbereich von Art. 271a Abs. 3 lit. a OR fällt. Streitig ist dagegen die Auslegung des Begriffs des dringenden Eigenbedarfs im Sinne dieser Vorschrift. Während dem angefochtenen Urteil die Ansicht zugrunde liegt, der dringende Eigenbedarf sei auch dann gegeben, wenn der Vermieter ausschliesslich wirtschaftliche Gründe für eine Selbstnutzung nachweisen könne, wird mit der Berufung sinngemäss geltend gemacht, für die Annahme dringenden Eigenbedarfs sei es unerlässlich, dass beim Vermieter eine mit seinen Wohnverhältnissen zusammenhängende Zwangslage bestehe.
a) Der Begriff des dringenden Eigenbedarfs findet sich im geltenden Recht nicht nur in Art. 271a Abs. 3 lit. a OR, sondern auch in Art. 261 Abs. 2 lit. a und Art. 272 Abs. 2 lit. d OR. Gemäss dieser letzteren Bestimmung ist bei der Beurteilung des Gesuchs um Erstreckung des Mietverhältnisses eine Interessenabwägung vorzunehmen, wobei insbesondere ein allfälliger Eigenbedarf des Vermieters und dessen Dringlichkeit zu berücksichtigen ist. Nach Art. 261 Abs. 2 lit. a OR kann der neue Eigentümer einer vermieteten Wohnung das Mietverhältnis mit der gesetzlichen Frist auf den nächsten gesetzlichen Termin kündigen, wenn er einen dringenden Eigenbedarf geltend macht.
Da gleiche Gesetzesbegriffe grundsätzlich gleich auszulegen sind (vgl. BGE 104 Ib 272), ist zu prüfen, welche Bedeutung dem Begriff des dringenden Eigenbedarfs in allen drei erwähnten Gesetzesvorschriften zukommt. Dabei ist in erster Linie auf die Entstehungsgeschichte abzustellen, da die Revision des Mietrechtes erst kurze Zeit zurückliegt. Das gilt umso mehr, als sich zudem zeigen wird, dass aus den parlamentarischen Beratungen klar hervorgeht, warum und in welchen Punkten der Gesetzgeber die vorher geltende gesetzliche Ordnung ändern wollte (vgl. BGE 113 II 355 E. 2a).
b) Im früheren Recht fehlte der Begriff des dringenden Eigenbedarfs. Erwähnt war lediglich der Eigenbedarf des Vermieters, der gemäss Art. 267c lit. c aOR eine Erstreckung des Mietverhältnisses ausschloss. Eine Einschränkung dieses Ausschlussgrundes durch das zusätzliche Erfordernis der Dringlichkeit wurde vom Bundesgericht abgelehnt (BGE 99 II 52 /3). Im Entwurf des Bundesrates zur Revision der mietrechtlichen Bestimmungen des Obligationenrechts (BBl 1985 I 1410ff.) wurde der Begriff des Eigenbedarfs - wie nach früherem Recht - nur bei der Erstreckung des Mietverhältnisses erwähnt. Gemäss Art. 272 Abs. 2 lit. d des Entwurfs bildete der Eigenbedarf des Vermieters aber nicht mehr einen absoluten Ausschlussgrund der Erstreckung, sondern einen von mehreren Umständen, die bei der Abwägung der Parteiinteressen berücksichtigt werden müssen. Mit der zusätzlichen Erwähnung der Dringlichkeit des Eigenbedarfs sollte die Relativierung des Ausschlussgrundes gekennzeichnet und zudem festgehalten werden, dass die Dringlichkeit bei der Festlegung der Erstreckungsdauer eine Rolle spielt. Schliesslich sollte die Neuerung nach Auffassung des Bundesrates verhindern, dass sich der Vermieter auf einen nicht bestehenden Eigenbedarf beruft und damit den Schutz des Mieters illusorisch macht (BBl 1985 I 1461/2).
c) Wie sodann aus den parlamentarischen Beratungen zu den heute geltenden Fassungen von Art. 261 Abs. 2 lit. a und Art. 271a Abs. 3 OR hervorgeht, wurde der Eigenbedarf des Vermieters als Grund für die vorzeitige Beendigung des Mietverhältnisses anerkannt. Nur der bloss vorgetäuschten und damit rechtsmissbräuchlichen Berufung darauf sollte ein Riegel geschoben werden (Amtl.Bull. 1988 SR S. 176: Voten Piller und BR Kopp; Amtl.Bull. 1989 NR S. 539: Votum Gysin). Den Beratungen lässt sich ausserdem entnehmen, dass das legitime Nutzungsbedürfnis des Eigentümers grundsätzlich den Vorrang vor den Interessen des Mieters haben soll (Amtl. Bull. 1988 SR S. 176: Votum Affolter; Amtl.Bull. 1989 NR S. 504: Votum Leuba; Amtl.Bull. 1989 NR S. 539: Votum Gysin; Amtl.Bull. 1989 NR S. 549: Votum Leuenberger). Dieses Interesse des Eigentümers wurde durch den Begriff des dringenden Eigenbedarfs genauer umschrieben. Darunter wurde ein unmittelbarer, tatsächlicher und aktueller Bedarf verstanden (Amtl.Bull. 1989 NR S. 539: Votum Gysin; Amtl.Bull. 1989 SR S. 425: Votum BR Koller). Ein solcher Bedarf ist dann gegeben, wenn bei objektiver Würdigung der Umstände ein Zuwarten mit der Selbstnutzung für den Vermieter als nicht zumutbar erscheint. Ein bloss zukünftig möglicher Bedarf genügt deshalb nicht (Amtl.Bull. 1989 SR S. 424: Votum Piller; Amtl. Bull. 1989 SR S. 425: Votum BR Koller). Schliesslich wurde darauf hingewiesen, dass eine Kündigung gemäss Art. 271a Abs. 3 lit. a OR die Erstreckung des Mietverhältnisses nicht ausschliesse, weil in einem solchen Fall das Interesse des Mieters an der Erstreckung und jenes des Vermieters am Eigenbedarf gegenseitig abzuwägen seien (Amtl.Bull. 1989 NR S. 539: Votum Gysin).
d) Der dringende Eigenbedarf im Sinne von Art. 261 Abs. 2 lit. a und Art. 271a Abs. 3 lit. a OR setzt somit nicht eine Zwangs- oder gar Notlage des Vermieters voraus, die ausschliesslich auf seine Wohnverhältnisse zurückzuführen ist. Ein solcher Eigenbedarf ist vielmehr immer dann gegeben, wenn es dem Vermieter aus wirtschaftlichen oder anderen Gründen nicht zuzumuten ist, auf die Benutzung der vermieteten Wohnung oder des Hauses zu verzichten. Beim Entscheid über diese Frage sind alle erheblichen Umstände des Einzelfalles zu würdigen. Zu berücksichtigen ist ausserdem, dass das Erfordernis der Dringlichkeit nicht nur zeitlich, sondern auch sachlich zu verstehen ist. Es müssen deshalb Gründe vorliegen, denen auch nach objektiver Beurteilung eine gewisse Bedeutung zukommt. Kein dringender Eigenbedarf ist zum Beispiel dann gegeben, wenn ein naher Verwandter des Eigentümers nur darum in die Wohnung einziehen will, weil sie im Vergleich zu seiner bisherigen Wohnung etwas mehr Sonne oder Aussicht bietet (Amtl.Bull. 1989 SR S. 424: Votum Piller).
4. Aufgrund der Feststellungen im kantonalen Verfahren steht in tatsächlicher Hinsicht fest, dass die Kläger die dem Beklagten vermietete Eigentumswohnung für Fr. 326'000.-- gekauft haben und für die Verzinsung des Fremdkapitals über Fr. 1'600.-- im Monat aufbringen müssen. Sie erzielen aus Erwerbstätigkeit zusammen ein monatliches Nettoeinkommen von Fr. 5'480.-- und bezahlen für ihre jetzige Wohnung Fr. 1'780.-- Mietzins im Monat. Der Beklagte bezahlte ihnen seinerseits - wie bereits erwähnt - bis zum Entscheid des Einzelrichters vom 19. März 1991 Fr. 630.-- Mietzins im Monat.
Unter diesen Umständen einen dringenden Eigenbedarf im Sinne von Art. 271a Abs. 3 lit. a OR zu bejahen, verstösst nicht gegen Bundesrecht. Wie ALFRED KOLLER (Probleme beim Verkauf vermieteter Wohnliegenschaften, in: ZBGR 1991/72 S. 208) zutreffend festhält, beruht der Entscheid über diese Frage weitgehend auf richterlichem Ermessen. Solche Ermessensentscheide überprüft das Bundesgericht zwar an sich frei. Es übt dabei aber Zurückhaltung und schreitet nur ein, wenn die Vorinstanz grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgegangen ist, wenn sie Tatsachen berücksichtigt hat, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt Umstände ausser Betracht gelassen hat, die hätten beachtet werden müssen. Es greift ausserdem in Ermessensentscheide ein, wenn sich diese als offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (BGE 116 II 299 E. 5a, 115 II 32 E. 1b mit Hinweisen).
Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall nicht gegeben. In der Literatur finden sich zwar unterschiedliche Meinungen. So wollen Lachat/Micheli (Le nouveau droit du bail, S. 304 Rz. 4.2.5) die Anwendung von Art. 261 Abs. 2 lit. a OR auf den Sachverhalt beschränken, wo der Vermieter oder Eigentümer darauf angewiesen ist, das Mietobjekt selbst benutzen zu können, weil er sonst keine Wohnmöglichkeit hat. Eine derart enge Auslegung des Begriffes des dringenden Eigenbedarfs ist indessen aus den bereits erwähnten Gründen abzulehnen. Andere Autoren anerkennen denn auch, dass auf seiten des Vermieters keine eigentliche Wohnungsnot vorliegen muss, sondern wirtschaftliche Belastungen genügen. Im SVIT-KOMMENTAR MIETRECHT (N 50 zu Art. 272 OR) wird als Beispiel der Fall des Vermieters erwähnt, der dazu gezwungen ist, vor Ablauf einer befristeten Baubewilligung mit Umbauarbeiten am Mietgegenstand zu beginnen. Nach BARBEY (Commentaire du droit du bail, N 150 zu Art. 271-271a OR) kann dringender Eigenbedarf dann gegeben sein, wenn es für den Vermieter, der Eigentümer der vermieteten Wohnung ist, finanziell untragbar erscheint, die Differenz zwischen seinem eigenen höheren Mietzins und jenem seines Mieters auf die Dauer aufzubringen. KOLLER (a.a.O., S. 207/8) schliesslich übernimmt die allgemeine, in den parlamentarischen Beratungen verwendete Umschreibung, wonach ein dringender Eigenbedarf im Sinne von Art. 261 Abs. 2 lit. a OR dann vorliegt, wenn es für den neuen Eigentümer unzumutbar ist, die vertragliche Kündigungsfrist einzuhalten oder den Ablauf der bestimmten vertraglichen Dauer abzuwarten.
Nicht massgebend ist sodann der Einwand, die Kläger verhielten sich treuwidrig oder widersprüchlich, weil sie bereits im Zeitpunkt des Kaufes der vermieteten Wohnung die sich daraus für sie ergebenden finanziellen Folgen hätten voraussehen müssen. Die entsprechende Überlegung mag dort berechtigt sein, wo es um die Erstreckung eines von Anfang an zwischen den gleichen Parteien geschlossenen Mietverhältnisses geht (vgl. dazu Hasenböhler, Aus der basellandschaftlichen Rechtsprechung zu den Art. 267a-267f OR, in: BJM 1972 S. 8). Denn diesfalls gehen beide Parteien mit dem Abschluss des Vertrages gewollt ein Vertrauensverhältnis ein, welchem der Vermieter zuwiderhandelt, falls er zur Begründung des Eigenbedarfs Umstände geltend macht, die bereits zur Zeit des Vertragsschlusses eingetreten waren. Im zu beurteilenden Fall liegen die Verhältnisse indessen anders. Den Klägern kann nicht - in sinngemässer Übertragung des erwähnten Argumentes - vorgeworfen werden, sie hätten ihre Lage selbst verschuldet. Eine solche Betrachtungsweise würde dazu führen, dass nur derjenige Erwerber einer vermieteten Wohnung dringenden Eigenbedarf geltend machen könnte, welcher die Wohnung gekauft hat, um einer bereits bestehenden, unverschuldeten Notlage abzuhelfen. Das verträgt sich nicht mit der in den parlamentarischen Beratungen zum Ausdruck gebrachten Auffassung, wonach das Interesse des Eigentümers an der Benutzung der eigenen Wohnung grundsätzlich vor jenem des Mieters Vorrang hat. Zu berücksichtigen ist ausserdem, dass der Bund gemäss Art. 34sexies Abs. 1 BV namentlich beauftragt ist, den Erwerb von Wohnungs- und Hauseigentum zu fördern. Dieser verfassungsrechtlichen Zielsetzung ist auch bei der Auslegung von Art. 271a Abs. 3 lit. a OR Rechnung zu tragen. Damit liesse sich aber nicht vereinbaren, den Klägern die Berufung auf den dringenden Eigenbedarf zu versagen, da sie aufgrund ihrer relativ bescheidenen finanziellen Verhältnisse kaum in der Lage wären, unter Umständen während Jahren die sich aus der nicht kostendeckenden Vermietung ihrer Wohnung ergebende Belastung zu tragen. Für andere Personen in ähnlichen Verhältnissen bedeutete das praktisch den Ausschluss vom Erwerb von Wohnungseigentum.
Entgegen der Behauptung des Beklagten steht der angefochtene Entscheid sodann nicht im Widerspruch zu BGE 110 II 254 /5. Zwar hat das Bundesgericht dort erklärt, das Interesse des Vermieters, die Mietsache teurer und für eine längere Dauer zu vermieten, schliesse die Erstreckung des Mietverhältnisses nicht aus, da der Vermieter eine Erhöhung des Mietzinses verlangen könne. Einerseits ist in diesem Zusammenhang aber nicht die Frage der Erstreckung, sondern jene der Zulässigkeit der Kündigung gemäss Art. 271a Abs. 3 lit. a OR zu beurteilen. Andererseits ist schon vom Einzelrichter darauf hingewiesen worden, dass der Beklagte mit einem monatlichen Einkommen von Fr. 1'800.-- ohnehin nicht in der Lage wäre, einen kostendeckenden Mietzins zu zahlen.
Zu Recht haben die kantonalen Gerichte auch nicht auf die Praxis zu Art. 17 BMM abgestellt (vgl. dazu BGE 114 II 75 E. 3). Zum einen machte diese - heute durch Art. 270 OR ersetzte - Bestimmung die Anfechtung des Anfangsmietzinses ausdrücklich von einer Notlage des Mieters abhängig. Wie bereits festgehalten worden ist, setzt dagegen die Anwendung von Art. 271a Abs. 3 lit. a OR keine solche Notlage voraus. Zum andern ist auch der Gegenstand dieser beiden Gesetzesbestimmungen grundsätzlich verschieden. Denn während die eine Vorschrift die Frage regelt, unter welchen Umständen der vertraglich vereinbarte Anfangsmietzins angefochten werden kann, befasst sich die andere mit der Frage, wann die von Gesetzes wegen geltenden Kündigungssperrfristen ausnahmsweise nicht anwendbar sind.
Der angefochtene Entscheid erscheint schliesslich nicht als offensichtlich unbillig. Zu berücksichtigen ist dabei auch das Zusammenspiel von Art. 261 Abs. 2 lit. a und Art. 271a Abs. 3 OR einerseits sowie Art. 272 Abs. 2 lit. d OR andererseits. Danach schliesst eine wegen dringenden Eigenbedarfs zulässige Kündigung die Erstreckung des Mietverhältnisses nicht aus. Der Richter ist vielmehr gehalten, eine zusätzliche Interessenabwägung vorzunehmen, bei welcher die Dringlichkeit des Eigenbedarfs als Massstab für die Erstreckungsdauer dient. Auf diese Weise kann den gegenseitigen Interessen von Mieter und Vermieter sachgerecht Rechnung getragen werden. So sind denn auch die kantonalen Gerichte im vorliegenden Fall vorgegangen, indem sie zwar die Zulässigkeit der Kündigung bejahten, das Mietverhältnis jedoch - erstmals - um ein Jahr erstreckten. Dieses Gesamtergebnis ist weder offensichtlich unbillig noch ungerecht, so dass für das Bundesgericht kein Anlass besteht, in den Ermessensentscheid einzugreifen. | de | Art. 261 Abs. 2 lit. a, 271a Abs. 3 lit. a, 274d Abs. 3 OR; Mietrecht; Untersuchungsgrundsatz; dringender Eigenbedarf. 1. Bedeutung des Untersuchungsgrundsatzes im kantonalen Rechtsmittelverfahren (E. 2a).
2. Dringender Eigenbedarf, bei dessen Vorliegen die Kündigungssperrfrist nicht gilt, setzt keine Wohnungsnot des Vermieters voraus, sondern kann auch dann gegeben sein, wenn es ihm aus wirtschaftlichen Gründen nicht zuzumuten ist, auf die Benutzung der vermieteten Wohnung zu verzichten (E. 3 und 4). | de | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-50%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,426 | 118 II 50 | 118 II 50
Sachverhalt ab Seite 51
Pepo C. ist seit 1971 Mieter einer 3 1/2-Zimmerwohnung. Im Frühjahr 1990 fand im Anschluss an die Ankündigung einer Mietzinserhöhung zwischen ihm und seiner damaligen Vermieterin vor der Schlichtungsstelle ein Verfahren statt, dessen Scheitern mit Verfügung vom 5. April 1990 festgestellt wurde. Die Vermieterin verzichtete auf die Anrufung des Richters, was gemäss der damals geltenden Vorschrift von Art. 28 Abs. 3 BMM eine zweijährige Kündigungssperre nach sich zog.
Mit Kaufvertrag vom 30. Mai 1990 und Grundbucheintrag vom 13. Juni 1990 erwarben die Eheleute Hans und Cécile S. die von C. gemietete Wohnung. Sie kündigten den Mietvertrag am 4. Juni 1990 auf den 30. September 1990 und am 16. Juli 1990 vorsorglich ein zweites Mal auf den 31. März 1991. Auf Begehren des Mieters stellte die Schlichtungsstelle am 18. September 1990 die Ungültigkeit beider Kündigungen fest.
Das Ehepaar S. reichte darauf beim Einzelrichter im summarischen Verfahren beim Kantonsgerichtspräsidium Zug gegen C. Klage ein. Der Einzelrichter stellte mit Entscheid vom 19. März 1991 die Nichtigkeit der ersten Kündigung fest, erklärte dagegen die zweite Kündigung vom 16. Juli 1990 für gültig, erstreckte das Mietverhältnis indessen um ein Jahr bis zum 31. März 1992 und erhöhte den bisherigen Mietzins für die Dauer der Erstreckung um Fr. 370.-- auf Fr. 1'000.-- pro Monat. Gegen diesen Entscheid reichte der Beklagte bei der Justizkommission des Obergerichts Zug Beschwerde ein mit den Anträgen, auch die zweite Kündigung vom 16. Juli 1990 für ungültig zu erklären, eventuell das Mietverhältnis um achtzehn Monate zu erstrecken. Mit Urteil vom 27. Juni 1991 wies die Justizkommission die Beschwerde ab, soweit sie darauf eintrat.
Der Beklagte hat gegen das Urteil der Justizkommission Berufung eingelegt, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Der Beklagte wirft der Justizkommission eine Verletzung von Art. 274d Abs. 3 OR vor, weil sie nicht von sich aus abgeklärt habe, ob das von den Klägern behauptete Interesse an der Selbstnutzung der Wohnung tatsächlich bestehe.
Gemäss Art. 274d Abs. 3 OR hat der Richter den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen; die Parteien müssen ihm jedoch alle für die Beurteilung des Streitfalles notwendigen Unterlagen einreichen. Im vorliegenden Fall braucht nicht entschieden zu werden, welche Bedeutung dieser Regel im erstinstanzlichen kantonalen Verfahren zukommt. Im Rechtsmittelverfahren führt sie jedenfalls nicht dazu, dass jede vom kantonalen Recht festgesetzte Beschränkung des Untersuchungsgrundsatzes unbeachtlich wird.
Die Kantone sind insbesondere frei, die Kognition der zweiten Instanz beispielsweise durch eine Novenverbot zu beschränken (vgl. BGE 107 II 237 E. 3 zu Art. 343 Abs. 4 OR). Art. 274 OR behält denn auch die Prozesshoheit der Kantone ausdrücklich vor.
Dem angefochtenen Urteil lässt sich nicht entnehmen, dass der Beklagte im Verfahren vor der Justizkommission gerügt hat, der Sachverhalt sei hinsichtlich des behaupteten Eigenbedarfs der Kläger ungenügend abgeklärt worden. Wie die Justizkommission indessen festhält, muss die kantonale Beschwerde gemäss § 210 Abs. 1 ZPO/ZG begründet werden, wobei blosse Verweisungen auf Vorbringen im erstinstanzlichen Verfahren nicht ausreichen. Dieses Rügeprinzip hält vor Art. 274d Abs. 3 OR stand, da es als Voraussetzung eines geordnet ablaufenden Rechtsmittelverfahrens unerlässlich ist. Die Justizkommission war deshalb von Bundesrechts wegen nicht verpflichtet, von sich aus - d.h. ohne entsprechende Rüge - den vom Einzelrichter festgestellten Sachverhalt zu überprüfen. Der Beklagte macht im übrigen nicht geltend, die Justizkommission habe von ihm im kantonalen Beschwerdeverfahren gültig vorgebrachte Tatsachenbehauptungen übergangen oder übersehen, weshalb der Sachverhalt gemäss Art. 64 OG zu ergänzen sei (vgl. BGE 115 II 485 E. 2a). Aus der Beschwerdeschrift vom 1. April 1991 ergibt sich denn auch, dass der Beklagte zur Frage des Eigenbedarfs lediglich geltend gemacht hatte, die Kläger könnten sich wegen Verwirkung und Rechtsmissbrauchs nicht darauf berufen. Auf diese beiden Einwände ist die Justizkommission jedoch eingetreten.
3. Gemäss Art. 271a Abs. 3 lit. a OR steht die Sperrfrist, die im Anschluss an das Schlichtungsverfahren gilt, der Kündigung des Vermieters dann nicht entgegen, wenn diese wegen dringenden Eigenbedarfs des Vermieters selbst oder naher Verwandter oder Verschwägerter erfolgt. Unbestritten ist, dass die Kläger als Käufer der vermieteten Wohnung in das bestehende Mietverhältnis eingetreten sind, es aber unterlassen haben, den Mietvertrag gemäss Art. 261 Abs. 2 lit. a OR auf den nächsten gesetzlichen Termin zu kündigen. Ebenfalls unangefochten ist sodann die Auffassung der Justizkommission, dass die von den Klägern am 16. Juli 1990 ausgesprochene Kündigung in den Anwendungsbereich von Art. 271a Abs. 3 lit. a OR fällt. Streitig ist dagegen die Auslegung des Begriffs des dringenden Eigenbedarfs im Sinne dieser Vorschrift. Während dem angefochtenen Urteil die Ansicht zugrunde liegt, der dringende Eigenbedarf sei auch dann gegeben, wenn der Vermieter ausschliesslich wirtschaftliche Gründe für eine Selbstnutzung nachweisen könne, wird mit der Berufung sinngemäss geltend gemacht, für die Annahme dringenden Eigenbedarfs sei es unerlässlich, dass beim Vermieter eine mit seinen Wohnverhältnissen zusammenhängende Zwangslage bestehe.
a) Der Begriff des dringenden Eigenbedarfs findet sich im geltenden Recht nicht nur in Art. 271a Abs. 3 lit. a OR, sondern auch in Art. 261 Abs. 2 lit. a und Art. 272 Abs. 2 lit. d OR. Gemäss dieser letzteren Bestimmung ist bei der Beurteilung des Gesuchs um Erstreckung des Mietverhältnisses eine Interessenabwägung vorzunehmen, wobei insbesondere ein allfälliger Eigenbedarf des Vermieters und dessen Dringlichkeit zu berücksichtigen ist. Nach Art. 261 Abs. 2 lit. a OR kann der neue Eigentümer einer vermieteten Wohnung das Mietverhältnis mit der gesetzlichen Frist auf den nächsten gesetzlichen Termin kündigen, wenn er einen dringenden Eigenbedarf geltend macht.
Da gleiche Gesetzesbegriffe grundsätzlich gleich auszulegen sind (vgl. BGE 104 Ib 272), ist zu prüfen, welche Bedeutung dem Begriff des dringenden Eigenbedarfs in allen drei erwähnten Gesetzesvorschriften zukommt. Dabei ist in erster Linie auf die Entstehungsgeschichte abzustellen, da die Revision des Mietrechtes erst kurze Zeit zurückliegt. Das gilt umso mehr, als sich zudem zeigen wird, dass aus den parlamentarischen Beratungen klar hervorgeht, warum und in welchen Punkten der Gesetzgeber die vorher geltende gesetzliche Ordnung ändern wollte (vgl. BGE 113 II 355 E. 2a).
b) Im früheren Recht fehlte der Begriff des dringenden Eigenbedarfs. Erwähnt war lediglich der Eigenbedarf des Vermieters, der gemäss Art. 267c lit. c aOR eine Erstreckung des Mietverhältnisses ausschloss. Eine Einschränkung dieses Ausschlussgrundes durch das zusätzliche Erfordernis der Dringlichkeit wurde vom Bundesgericht abgelehnt (BGE 99 II 52 /3). Im Entwurf des Bundesrates zur Revision der mietrechtlichen Bestimmungen des Obligationenrechts (BBl 1985 I 1410ff.) wurde der Begriff des Eigenbedarfs - wie nach früherem Recht - nur bei der Erstreckung des Mietverhältnisses erwähnt. Gemäss Art. 272 Abs. 2 lit. d des Entwurfs bildete der Eigenbedarf des Vermieters aber nicht mehr einen absoluten Ausschlussgrund der Erstreckung, sondern einen von mehreren Umständen, die bei der Abwägung der Parteiinteressen berücksichtigt werden müssen. Mit der zusätzlichen Erwähnung der Dringlichkeit des Eigenbedarfs sollte die Relativierung des Ausschlussgrundes gekennzeichnet und zudem festgehalten werden, dass die Dringlichkeit bei der Festlegung der Erstreckungsdauer eine Rolle spielt. Schliesslich sollte die Neuerung nach Auffassung des Bundesrates verhindern, dass sich der Vermieter auf einen nicht bestehenden Eigenbedarf beruft und damit den Schutz des Mieters illusorisch macht (BBl 1985 I 1461/2).
c) Wie sodann aus den parlamentarischen Beratungen zu den heute geltenden Fassungen von Art. 261 Abs. 2 lit. a und Art. 271a Abs. 3 OR hervorgeht, wurde der Eigenbedarf des Vermieters als Grund für die vorzeitige Beendigung des Mietverhältnisses anerkannt. Nur der bloss vorgetäuschten und damit rechtsmissbräuchlichen Berufung darauf sollte ein Riegel geschoben werden (Amtl.Bull. 1988 SR S. 176: Voten Piller und BR Kopp; Amtl.Bull. 1989 NR S. 539: Votum Gysin). Den Beratungen lässt sich ausserdem entnehmen, dass das legitime Nutzungsbedürfnis des Eigentümers grundsätzlich den Vorrang vor den Interessen des Mieters haben soll (Amtl. Bull. 1988 SR S. 176: Votum Affolter; Amtl.Bull. 1989 NR S. 504: Votum Leuba; Amtl.Bull. 1989 NR S. 539: Votum Gysin; Amtl.Bull. 1989 NR S. 549: Votum Leuenberger). Dieses Interesse des Eigentümers wurde durch den Begriff des dringenden Eigenbedarfs genauer umschrieben. Darunter wurde ein unmittelbarer, tatsächlicher und aktueller Bedarf verstanden (Amtl.Bull. 1989 NR S. 539: Votum Gysin; Amtl.Bull. 1989 SR S. 425: Votum BR Koller). Ein solcher Bedarf ist dann gegeben, wenn bei objektiver Würdigung der Umstände ein Zuwarten mit der Selbstnutzung für den Vermieter als nicht zumutbar erscheint. Ein bloss zukünftig möglicher Bedarf genügt deshalb nicht (Amtl.Bull. 1989 SR S. 424: Votum Piller; Amtl. Bull. 1989 SR S. 425: Votum BR Koller). Schliesslich wurde darauf hingewiesen, dass eine Kündigung gemäss Art. 271a Abs. 3 lit. a OR die Erstreckung des Mietverhältnisses nicht ausschliesse, weil in einem solchen Fall das Interesse des Mieters an der Erstreckung und jenes des Vermieters am Eigenbedarf gegenseitig abzuwägen seien (Amtl.Bull. 1989 NR S. 539: Votum Gysin).
d) Der dringende Eigenbedarf im Sinne von Art. 261 Abs. 2 lit. a und Art. 271a Abs. 3 lit. a OR setzt somit nicht eine Zwangs- oder gar Notlage des Vermieters voraus, die ausschliesslich auf seine Wohnverhältnisse zurückzuführen ist. Ein solcher Eigenbedarf ist vielmehr immer dann gegeben, wenn es dem Vermieter aus wirtschaftlichen oder anderen Gründen nicht zuzumuten ist, auf die Benutzung der vermieteten Wohnung oder des Hauses zu verzichten. Beim Entscheid über diese Frage sind alle erheblichen Umstände des Einzelfalles zu würdigen. Zu berücksichtigen ist ausserdem, dass das Erfordernis der Dringlichkeit nicht nur zeitlich, sondern auch sachlich zu verstehen ist. Es müssen deshalb Gründe vorliegen, denen auch nach objektiver Beurteilung eine gewisse Bedeutung zukommt. Kein dringender Eigenbedarf ist zum Beispiel dann gegeben, wenn ein naher Verwandter des Eigentümers nur darum in die Wohnung einziehen will, weil sie im Vergleich zu seiner bisherigen Wohnung etwas mehr Sonne oder Aussicht bietet (Amtl.Bull. 1989 SR S. 424: Votum Piller).
4. Aufgrund der Feststellungen im kantonalen Verfahren steht in tatsächlicher Hinsicht fest, dass die Kläger die dem Beklagten vermietete Eigentumswohnung für Fr. 326'000.-- gekauft haben und für die Verzinsung des Fremdkapitals über Fr. 1'600.-- im Monat aufbringen müssen. Sie erzielen aus Erwerbstätigkeit zusammen ein monatliches Nettoeinkommen von Fr. 5'480.-- und bezahlen für ihre jetzige Wohnung Fr. 1'780.-- Mietzins im Monat. Der Beklagte bezahlte ihnen seinerseits - wie bereits erwähnt - bis zum Entscheid des Einzelrichters vom 19. März 1991 Fr. 630.-- Mietzins im Monat.
Unter diesen Umständen einen dringenden Eigenbedarf im Sinne von Art. 271a Abs. 3 lit. a OR zu bejahen, verstösst nicht gegen Bundesrecht. Wie ALFRED KOLLER (Probleme beim Verkauf vermieteter Wohnliegenschaften, in: ZBGR 1991/72 S. 208) zutreffend festhält, beruht der Entscheid über diese Frage weitgehend auf richterlichem Ermessen. Solche Ermessensentscheide überprüft das Bundesgericht zwar an sich frei. Es übt dabei aber Zurückhaltung und schreitet nur ein, wenn die Vorinstanz grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgegangen ist, wenn sie Tatsachen berücksichtigt hat, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt Umstände ausser Betracht gelassen hat, die hätten beachtet werden müssen. Es greift ausserdem in Ermessensentscheide ein, wenn sich diese als offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (BGE 116 II 299 E. 5a, 115 II 32 E. 1b mit Hinweisen).
Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall nicht gegeben. In der Literatur finden sich zwar unterschiedliche Meinungen. So wollen Lachat/Micheli (Le nouveau droit du bail, S. 304 Rz. 4.2.5) die Anwendung von Art. 261 Abs. 2 lit. a OR auf den Sachverhalt beschränken, wo der Vermieter oder Eigentümer darauf angewiesen ist, das Mietobjekt selbst benutzen zu können, weil er sonst keine Wohnmöglichkeit hat. Eine derart enge Auslegung des Begriffes des dringenden Eigenbedarfs ist indessen aus den bereits erwähnten Gründen abzulehnen. Andere Autoren anerkennen denn auch, dass auf seiten des Vermieters keine eigentliche Wohnungsnot vorliegen muss, sondern wirtschaftliche Belastungen genügen. Im SVIT-KOMMENTAR MIETRECHT (N 50 zu Art. 272 OR) wird als Beispiel der Fall des Vermieters erwähnt, der dazu gezwungen ist, vor Ablauf einer befristeten Baubewilligung mit Umbauarbeiten am Mietgegenstand zu beginnen. Nach BARBEY (Commentaire du droit du bail, N 150 zu Art. 271-271a OR) kann dringender Eigenbedarf dann gegeben sein, wenn es für den Vermieter, der Eigentümer der vermieteten Wohnung ist, finanziell untragbar erscheint, die Differenz zwischen seinem eigenen höheren Mietzins und jenem seines Mieters auf die Dauer aufzubringen. KOLLER (a.a.O., S. 207/8) schliesslich übernimmt die allgemeine, in den parlamentarischen Beratungen verwendete Umschreibung, wonach ein dringender Eigenbedarf im Sinne von Art. 261 Abs. 2 lit. a OR dann vorliegt, wenn es für den neuen Eigentümer unzumutbar ist, die vertragliche Kündigungsfrist einzuhalten oder den Ablauf der bestimmten vertraglichen Dauer abzuwarten.
Nicht massgebend ist sodann der Einwand, die Kläger verhielten sich treuwidrig oder widersprüchlich, weil sie bereits im Zeitpunkt des Kaufes der vermieteten Wohnung die sich daraus für sie ergebenden finanziellen Folgen hätten voraussehen müssen. Die entsprechende Überlegung mag dort berechtigt sein, wo es um die Erstreckung eines von Anfang an zwischen den gleichen Parteien geschlossenen Mietverhältnisses geht (vgl. dazu Hasenböhler, Aus der basellandschaftlichen Rechtsprechung zu den Art. 267a-267f OR, in: BJM 1972 S. 8). Denn diesfalls gehen beide Parteien mit dem Abschluss des Vertrages gewollt ein Vertrauensverhältnis ein, welchem der Vermieter zuwiderhandelt, falls er zur Begründung des Eigenbedarfs Umstände geltend macht, die bereits zur Zeit des Vertragsschlusses eingetreten waren. Im zu beurteilenden Fall liegen die Verhältnisse indessen anders. Den Klägern kann nicht - in sinngemässer Übertragung des erwähnten Argumentes - vorgeworfen werden, sie hätten ihre Lage selbst verschuldet. Eine solche Betrachtungsweise würde dazu führen, dass nur derjenige Erwerber einer vermieteten Wohnung dringenden Eigenbedarf geltend machen könnte, welcher die Wohnung gekauft hat, um einer bereits bestehenden, unverschuldeten Notlage abzuhelfen. Das verträgt sich nicht mit der in den parlamentarischen Beratungen zum Ausdruck gebrachten Auffassung, wonach das Interesse des Eigentümers an der Benutzung der eigenen Wohnung grundsätzlich vor jenem des Mieters Vorrang hat. Zu berücksichtigen ist ausserdem, dass der Bund gemäss Art. 34sexies Abs. 1 BV namentlich beauftragt ist, den Erwerb von Wohnungs- und Hauseigentum zu fördern. Dieser verfassungsrechtlichen Zielsetzung ist auch bei der Auslegung von Art. 271a Abs. 3 lit. a OR Rechnung zu tragen. Damit liesse sich aber nicht vereinbaren, den Klägern die Berufung auf den dringenden Eigenbedarf zu versagen, da sie aufgrund ihrer relativ bescheidenen finanziellen Verhältnisse kaum in der Lage wären, unter Umständen während Jahren die sich aus der nicht kostendeckenden Vermietung ihrer Wohnung ergebende Belastung zu tragen. Für andere Personen in ähnlichen Verhältnissen bedeutete das praktisch den Ausschluss vom Erwerb von Wohnungseigentum.
Entgegen der Behauptung des Beklagten steht der angefochtene Entscheid sodann nicht im Widerspruch zu BGE 110 II 254 /5. Zwar hat das Bundesgericht dort erklärt, das Interesse des Vermieters, die Mietsache teurer und für eine längere Dauer zu vermieten, schliesse die Erstreckung des Mietverhältnisses nicht aus, da der Vermieter eine Erhöhung des Mietzinses verlangen könne. Einerseits ist in diesem Zusammenhang aber nicht die Frage der Erstreckung, sondern jene der Zulässigkeit der Kündigung gemäss Art. 271a Abs. 3 lit. a OR zu beurteilen. Andererseits ist schon vom Einzelrichter darauf hingewiesen worden, dass der Beklagte mit einem monatlichen Einkommen von Fr. 1'800.-- ohnehin nicht in der Lage wäre, einen kostendeckenden Mietzins zu zahlen.
Zu Recht haben die kantonalen Gerichte auch nicht auf die Praxis zu Art. 17 BMM abgestellt (vgl. dazu BGE 114 II 75 E. 3). Zum einen machte diese - heute durch Art. 270 OR ersetzte - Bestimmung die Anfechtung des Anfangsmietzinses ausdrücklich von einer Notlage des Mieters abhängig. Wie bereits festgehalten worden ist, setzt dagegen die Anwendung von Art. 271a Abs. 3 lit. a OR keine solche Notlage voraus. Zum andern ist auch der Gegenstand dieser beiden Gesetzesbestimmungen grundsätzlich verschieden. Denn während die eine Vorschrift die Frage regelt, unter welchen Umständen der vertraglich vereinbarte Anfangsmietzins angefochten werden kann, befasst sich die andere mit der Frage, wann die von Gesetzes wegen geltenden Kündigungssperrfristen ausnahmsweise nicht anwendbar sind.
Der angefochtene Entscheid erscheint schliesslich nicht als offensichtlich unbillig. Zu berücksichtigen ist dabei auch das Zusammenspiel von Art. 261 Abs. 2 lit. a und Art. 271a Abs. 3 OR einerseits sowie Art. 272 Abs. 2 lit. d OR andererseits. Danach schliesst eine wegen dringenden Eigenbedarfs zulässige Kündigung die Erstreckung des Mietverhältnisses nicht aus. Der Richter ist vielmehr gehalten, eine zusätzliche Interessenabwägung vorzunehmen, bei welcher die Dringlichkeit des Eigenbedarfs als Massstab für die Erstreckungsdauer dient. Auf diese Weise kann den gegenseitigen Interessen von Mieter und Vermieter sachgerecht Rechnung getragen werden. So sind denn auch die kantonalen Gerichte im vorliegenden Fall vorgegangen, indem sie zwar die Zulässigkeit der Kündigung bejahten, das Mietverhältnis jedoch - erstmals - um ein Jahr erstreckten. Dieses Gesamtergebnis ist weder offensichtlich unbillig noch ungerecht, so dass für das Bundesgericht kein Anlass besteht, in den Ermessensentscheid einzugreifen. | de | Art. 261 al. 2 let. a, 271a al. 3 let. a, 274d al. 3 CO; droit du bail à loyer; principe de l'instruction d'office; besoin urgent. 1. Portée du principe de l'instruction d'office dans la procédure de recours cantonale (consid. 2a).
2. Le besoin urgent, qui permet de faire abstraction du délai d'interdiction de résilier le bail, ne suppose pas que le bailleur soit confronté à la pénurie de logements; il peut aussi exister lorsque, pour des motifs d'ordre économique, on ne peut exiger du bailleur qu'il renonce à la jouissance de l'appartement loué (consid. 3 et 4). | fr | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-50%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,427 | 118 II 50 | 118 II 50
Sachverhalt ab Seite 51
Pepo C. ist seit 1971 Mieter einer 3 1/2-Zimmerwohnung. Im Frühjahr 1990 fand im Anschluss an die Ankündigung einer Mietzinserhöhung zwischen ihm und seiner damaligen Vermieterin vor der Schlichtungsstelle ein Verfahren statt, dessen Scheitern mit Verfügung vom 5. April 1990 festgestellt wurde. Die Vermieterin verzichtete auf die Anrufung des Richters, was gemäss der damals geltenden Vorschrift von Art. 28 Abs. 3 BMM eine zweijährige Kündigungssperre nach sich zog.
Mit Kaufvertrag vom 30. Mai 1990 und Grundbucheintrag vom 13. Juni 1990 erwarben die Eheleute Hans und Cécile S. die von C. gemietete Wohnung. Sie kündigten den Mietvertrag am 4. Juni 1990 auf den 30. September 1990 und am 16. Juli 1990 vorsorglich ein zweites Mal auf den 31. März 1991. Auf Begehren des Mieters stellte die Schlichtungsstelle am 18. September 1990 die Ungültigkeit beider Kündigungen fest.
Das Ehepaar S. reichte darauf beim Einzelrichter im summarischen Verfahren beim Kantonsgerichtspräsidium Zug gegen C. Klage ein. Der Einzelrichter stellte mit Entscheid vom 19. März 1991 die Nichtigkeit der ersten Kündigung fest, erklärte dagegen die zweite Kündigung vom 16. Juli 1990 für gültig, erstreckte das Mietverhältnis indessen um ein Jahr bis zum 31. März 1992 und erhöhte den bisherigen Mietzins für die Dauer der Erstreckung um Fr. 370.-- auf Fr. 1'000.-- pro Monat. Gegen diesen Entscheid reichte der Beklagte bei der Justizkommission des Obergerichts Zug Beschwerde ein mit den Anträgen, auch die zweite Kündigung vom 16. Juli 1990 für ungültig zu erklären, eventuell das Mietverhältnis um achtzehn Monate zu erstrecken. Mit Urteil vom 27. Juni 1991 wies die Justizkommission die Beschwerde ab, soweit sie darauf eintrat.
Der Beklagte hat gegen das Urteil der Justizkommission Berufung eingelegt, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Der Beklagte wirft der Justizkommission eine Verletzung von Art. 274d Abs. 3 OR vor, weil sie nicht von sich aus abgeklärt habe, ob das von den Klägern behauptete Interesse an der Selbstnutzung der Wohnung tatsächlich bestehe.
Gemäss Art. 274d Abs. 3 OR hat der Richter den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen; die Parteien müssen ihm jedoch alle für die Beurteilung des Streitfalles notwendigen Unterlagen einreichen. Im vorliegenden Fall braucht nicht entschieden zu werden, welche Bedeutung dieser Regel im erstinstanzlichen kantonalen Verfahren zukommt. Im Rechtsmittelverfahren führt sie jedenfalls nicht dazu, dass jede vom kantonalen Recht festgesetzte Beschränkung des Untersuchungsgrundsatzes unbeachtlich wird.
Die Kantone sind insbesondere frei, die Kognition der zweiten Instanz beispielsweise durch eine Novenverbot zu beschränken (vgl. BGE 107 II 237 E. 3 zu Art. 343 Abs. 4 OR). Art. 274 OR behält denn auch die Prozesshoheit der Kantone ausdrücklich vor.
Dem angefochtenen Urteil lässt sich nicht entnehmen, dass der Beklagte im Verfahren vor der Justizkommission gerügt hat, der Sachverhalt sei hinsichtlich des behaupteten Eigenbedarfs der Kläger ungenügend abgeklärt worden. Wie die Justizkommission indessen festhält, muss die kantonale Beschwerde gemäss § 210 Abs. 1 ZPO/ZG begründet werden, wobei blosse Verweisungen auf Vorbringen im erstinstanzlichen Verfahren nicht ausreichen. Dieses Rügeprinzip hält vor Art. 274d Abs. 3 OR stand, da es als Voraussetzung eines geordnet ablaufenden Rechtsmittelverfahrens unerlässlich ist. Die Justizkommission war deshalb von Bundesrechts wegen nicht verpflichtet, von sich aus - d.h. ohne entsprechende Rüge - den vom Einzelrichter festgestellten Sachverhalt zu überprüfen. Der Beklagte macht im übrigen nicht geltend, die Justizkommission habe von ihm im kantonalen Beschwerdeverfahren gültig vorgebrachte Tatsachenbehauptungen übergangen oder übersehen, weshalb der Sachverhalt gemäss Art. 64 OG zu ergänzen sei (vgl. BGE 115 II 485 E. 2a). Aus der Beschwerdeschrift vom 1. April 1991 ergibt sich denn auch, dass der Beklagte zur Frage des Eigenbedarfs lediglich geltend gemacht hatte, die Kläger könnten sich wegen Verwirkung und Rechtsmissbrauchs nicht darauf berufen. Auf diese beiden Einwände ist die Justizkommission jedoch eingetreten.
3. Gemäss Art. 271a Abs. 3 lit. a OR steht die Sperrfrist, die im Anschluss an das Schlichtungsverfahren gilt, der Kündigung des Vermieters dann nicht entgegen, wenn diese wegen dringenden Eigenbedarfs des Vermieters selbst oder naher Verwandter oder Verschwägerter erfolgt. Unbestritten ist, dass die Kläger als Käufer der vermieteten Wohnung in das bestehende Mietverhältnis eingetreten sind, es aber unterlassen haben, den Mietvertrag gemäss Art. 261 Abs. 2 lit. a OR auf den nächsten gesetzlichen Termin zu kündigen. Ebenfalls unangefochten ist sodann die Auffassung der Justizkommission, dass die von den Klägern am 16. Juli 1990 ausgesprochene Kündigung in den Anwendungsbereich von Art. 271a Abs. 3 lit. a OR fällt. Streitig ist dagegen die Auslegung des Begriffs des dringenden Eigenbedarfs im Sinne dieser Vorschrift. Während dem angefochtenen Urteil die Ansicht zugrunde liegt, der dringende Eigenbedarf sei auch dann gegeben, wenn der Vermieter ausschliesslich wirtschaftliche Gründe für eine Selbstnutzung nachweisen könne, wird mit der Berufung sinngemäss geltend gemacht, für die Annahme dringenden Eigenbedarfs sei es unerlässlich, dass beim Vermieter eine mit seinen Wohnverhältnissen zusammenhängende Zwangslage bestehe.
a) Der Begriff des dringenden Eigenbedarfs findet sich im geltenden Recht nicht nur in Art. 271a Abs. 3 lit. a OR, sondern auch in Art. 261 Abs. 2 lit. a und Art. 272 Abs. 2 lit. d OR. Gemäss dieser letzteren Bestimmung ist bei der Beurteilung des Gesuchs um Erstreckung des Mietverhältnisses eine Interessenabwägung vorzunehmen, wobei insbesondere ein allfälliger Eigenbedarf des Vermieters und dessen Dringlichkeit zu berücksichtigen ist. Nach Art. 261 Abs. 2 lit. a OR kann der neue Eigentümer einer vermieteten Wohnung das Mietverhältnis mit der gesetzlichen Frist auf den nächsten gesetzlichen Termin kündigen, wenn er einen dringenden Eigenbedarf geltend macht.
Da gleiche Gesetzesbegriffe grundsätzlich gleich auszulegen sind (vgl. BGE 104 Ib 272), ist zu prüfen, welche Bedeutung dem Begriff des dringenden Eigenbedarfs in allen drei erwähnten Gesetzesvorschriften zukommt. Dabei ist in erster Linie auf die Entstehungsgeschichte abzustellen, da die Revision des Mietrechtes erst kurze Zeit zurückliegt. Das gilt umso mehr, als sich zudem zeigen wird, dass aus den parlamentarischen Beratungen klar hervorgeht, warum und in welchen Punkten der Gesetzgeber die vorher geltende gesetzliche Ordnung ändern wollte (vgl. BGE 113 II 355 E. 2a).
b) Im früheren Recht fehlte der Begriff des dringenden Eigenbedarfs. Erwähnt war lediglich der Eigenbedarf des Vermieters, der gemäss Art. 267c lit. c aOR eine Erstreckung des Mietverhältnisses ausschloss. Eine Einschränkung dieses Ausschlussgrundes durch das zusätzliche Erfordernis der Dringlichkeit wurde vom Bundesgericht abgelehnt (BGE 99 II 52 /3). Im Entwurf des Bundesrates zur Revision der mietrechtlichen Bestimmungen des Obligationenrechts (BBl 1985 I 1410ff.) wurde der Begriff des Eigenbedarfs - wie nach früherem Recht - nur bei der Erstreckung des Mietverhältnisses erwähnt. Gemäss Art. 272 Abs. 2 lit. d des Entwurfs bildete der Eigenbedarf des Vermieters aber nicht mehr einen absoluten Ausschlussgrund der Erstreckung, sondern einen von mehreren Umständen, die bei der Abwägung der Parteiinteressen berücksichtigt werden müssen. Mit der zusätzlichen Erwähnung der Dringlichkeit des Eigenbedarfs sollte die Relativierung des Ausschlussgrundes gekennzeichnet und zudem festgehalten werden, dass die Dringlichkeit bei der Festlegung der Erstreckungsdauer eine Rolle spielt. Schliesslich sollte die Neuerung nach Auffassung des Bundesrates verhindern, dass sich der Vermieter auf einen nicht bestehenden Eigenbedarf beruft und damit den Schutz des Mieters illusorisch macht (BBl 1985 I 1461/2).
c) Wie sodann aus den parlamentarischen Beratungen zu den heute geltenden Fassungen von Art. 261 Abs. 2 lit. a und Art. 271a Abs. 3 OR hervorgeht, wurde der Eigenbedarf des Vermieters als Grund für die vorzeitige Beendigung des Mietverhältnisses anerkannt. Nur der bloss vorgetäuschten und damit rechtsmissbräuchlichen Berufung darauf sollte ein Riegel geschoben werden (Amtl.Bull. 1988 SR S. 176: Voten Piller und BR Kopp; Amtl.Bull. 1989 NR S. 539: Votum Gysin). Den Beratungen lässt sich ausserdem entnehmen, dass das legitime Nutzungsbedürfnis des Eigentümers grundsätzlich den Vorrang vor den Interessen des Mieters haben soll (Amtl. Bull. 1988 SR S. 176: Votum Affolter; Amtl.Bull. 1989 NR S. 504: Votum Leuba; Amtl.Bull. 1989 NR S. 539: Votum Gysin; Amtl.Bull. 1989 NR S. 549: Votum Leuenberger). Dieses Interesse des Eigentümers wurde durch den Begriff des dringenden Eigenbedarfs genauer umschrieben. Darunter wurde ein unmittelbarer, tatsächlicher und aktueller Bedarf verstanden (Amtl.Bull. 1989 NR S. 539: Votum Gysin; Amtl.Bull. 1989 SR S. 425: Votum BR Koller). Ein solcher Bedarf ist dann gegeben, wenn bei objektiver Würdigung der Umstände ein Zuwarten mit der Selbstnutzung für den Vermieter als nicht zumutbar erscheint. Ein bloss zukünftig möglicher Bedarf genügt deshalb nicht (Amtl.Bull. 1989 SR S. 424: Votum Piller; Amtl. Bull. 1989 SR S. 425: Votum BR Koller). Schliesslich wurde darauf hingewiesen, dass eine Kündigung gemäss Art. 271a Abs. 3 lit. a OR die Erstreckung des Mietverhältnisses nicht ausschliesse, weil in einem solchen Fall das Interesse des Mieters an der Erstreckung und jenes des Vermieters am Eigenbedarf gegenseitig abzuwägen seien (Amtl.Bull. 1989 NR S. 539: Votum Gysin).
d) Der dringende Eigenbedarf im Sinne von Art. 261 Abs. 2 lit. a und Art. 271a Abs. 3 lit. a OR setzt somit nicht eine Zwangs- oder gar Notlage des Vermieters voraus, die ausschliesslich auf seine Wohnverhältnisse zurückzuführen ist. Ein solcher Eigenbedarf ist vielmehr immer dann gegeben, wenn es dem Vermieter aus wirtschaftlichen oder anderen Gründen nicht zuzumuten ist, auf die Benutzung der vermieteten Wohnung oder des Hauses zu verzichten. Beim Entscheid über diese Frage sind alle erheblichen Umstände des Einzelfalles zu würdigen. Zu berücksichtigen ist ausserdem, dass das Erfordernis der Dringlichkeit nicht nur zeitlich, sondern auch sachlich zu verstehen ist. Es müssen deshalb Gründe vorliegen, denen auch nach objektiver Beurteilung eine gewisse Bedeutung zukommt. Kein dringender Eigenbedarf ist zum Beispiel dann gegeben, wenn ein naher Verwandter des Eigentümers nur darum in die Wohnung einziehen will, weil sie im Vergleich zu seiner bisherigen Wohnung etwas mehr Sonne oder Aussicht bietet (Amtl.Bull. 1989 SR S. 424: Votum Piller).
4. Aufgrund der Feststellungen im kantonalen Verfahren steht in tatsächlicher Hinsicht fest, dass die Kläger die dem Beklagten vermietete Eigentumswohnung für Fr. 326'000.-- gekauft haben und für die Verzinsung des Fremdkapitals über Fr. 1'600.-- im Monat aufbringen müssen. Sie erzielen aus Erwerbstätigkeit zusammen ein monatliches Nettoeinkommen von Fr. 5'480.-- und bezahlen für ihre jetzige Wohnung Fr. 1'780.-- Mietzins im Monat. Der Beklagte bezahlte ihnen seinerseits - wie bereits erwähnt - bis zum Entscheid des Einzelrichters vom 19. März 1991 Fr. 630.-- Mietzins im Monat.
Unter diesen Umständen einen dringenden Eigenbedarf im Sinne von Art. 271a Abs. 3 lit. a OR zu bejahen, verstösst nicht gegen Bundesrecht. Wie ALFRED KOLLER (Probleme beim Verkauf vermieteter Wohnliegenschaften, in: ZBGR 1991/72 S. 208) zutreffend festhält, beruht der Entscheid über diese Frage weitgehend auf richterlichem Ermessen. Solche Ermessensentscheide überprüft das Bundesgericht zwar an sich frei. Es übt dabei aber Zurückhaltung und schreitet nur ein, wenn die Vorinstanz grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgegangen ist, wenn sie Tatsachen berücksichtigt hat, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt Umstände ausser Betracht gelassen hat, die hätten beachtet werden müssen. Es greift ausserdem in Ermessensentscheide ein, wenn sich diese als offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (BGE 116 II 299 E. 5a, 115 II 32 E. 1b mit Hinweisen).
Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall nicht gegeben. In der Literatur finden sich zwar unterschiedliche Meinungen. So wollen Lachat/Micheli (Le nouveau droit du bail, S. 304 Rz. 4.2.5) die Anwendung von Art. 261 Abs. 2 lit. a OR auf den Sachverhalt beschränken, wo der Vermieter oder Eigentümer darauf angewiesen ist, das Mietobjekt selbst benutzen zu können, weil er sonst keine Wohnmöglichkeit hat. Eine derart enge Auslegung des Begriffes des dringenden Eigenbedarfs ist indessen aus den bereits erwähnten Gründen abzulehnen. Andere Autoren anerkennen denn auch, dass auf seiten des Vermieters keine eigentliche Wohnungsnot vorliegen muss, sondern wirtschaftliche Belastungen genügen. Im SVIT-KOMMENTAR MIETRECHT (N 50 zu Art. 272 OR) wird als Beispiel der Fall des Vermieters erwähnt, der dazu gezwungen ist, vor Ablauf einer befristeten Baubewilligung mit Umbauarbeiten am Mietgegenstand zu beginnen. Nach BARBEY (Commentaire du droit du bail, N 150 zu Art. 271-271a OR) kann dringender Eigenbedarf dann gegeben sein, wenn es für den Vermieter, der Eigentümer der vermieteten Wohnung ist, finanziell untragbar erscheint, die Differenz zwischen seinem eigenen höheren Mietzins und jenem seines Mieters auf die Dauer aufzubringen. KOLLER (a.a.O., S. 207/8) schliesslich übernimmt die allgemeine, in den parlamentarischen Beratungen verwendete Umschreibung, wonach ein dringender Eigenbedarf im Sinne von Art. 261 Abs. 2 lit. a OR dann vorliegt, wenn es für den neuen Eigentümer unzumutbar ist, die vertragliche Kündigungsfrist einzuhalten oder den Ablauf der bestimmten vertraglichen Dauer abzuwarten.
Nicht massgebend ist sodann der Einwand, die Kläger verhielten sich treuwidrig oder widersprüchlich, weil sie bereits im Zeitpunkt des Kaufes der vermieteten Wohnung die sich daraus für sie ergebenden finanziellen Folgen hätten voraussehen müssen. Die entsprechende Überlegung mag dort berechtigt sein, wo es um die Erstreckung eines von Anfang an zwischen den gleichen Parteien geschlossenen Mietverhältnisses geht (vgl. dazu Hasenböhler, Aus der basellandschaftlichen Rechtsprechung zu den Art. 267a-267f OR, in: BJM 1972 S. 8). Denn diesfalls gehen beide Parteien mit dem Abschluss des Vertrages gewollt ein Vertrauensverhältnis ein, welchem der Vermieter zuwiderhandelt, falls er zur Begründung des Eigenbedarfs Umstände geltend macht, die bereits zur Zeit des Vertragsschlusses eingetreten waren. Im zu beurteilenden Fall liegen die Verhältnisse indessen anders. Den Klägern kann nicht - in sinngemässer Übertragung des erwähnten Argumentes - vorgeworfen werden, sie hätten ihre Lage selbst verschuldet. Eine solche Betrachtungsweise würde dazu führen, dass nur derjenige Erwerber einer vermieteten Wohnung dringenden Eigenbedarf geltend machen könnte, welcher die Wohnung gekauft hat, um einer bereits bestehenden, unverschuldeten Notlage abzuhelfen. Das verträgt sich nicht mit der in den parlamentarischen Beratungen zum Ausdruck gebrachten Auffassung, wonach das Interesse des Eigentümers an der Benutzung der eigenen Wohnung grundsätzlich vor jenem des Mieters Vorrang hat. Zu berücksichtigen ist ausserdem, dass der Bund gemäss Art. 34sexies Abs. 1 BV namentlich beauftragt ist, den Erwerb von Wohnungs- und Hauseigentum zu fördern. Dieser verfassungsrechtlichen Zielsetzung ist auch bei der Auslegung von Art. 271a Abs. 3 lit. a OR Rechnung zu tragen. Damit liesse sich aber nicht vereinbaren, den Klägern die Berufung auf den dringenden Eigenbedarf zu versagen, da sie aufgrund ihrer relativ bescheidenen finanziellen Verhältnisse kaum in der Lage wären, unter Umständen während Jahren die sich aus der nicht kostendeckenden Vermietung ihrer Wohnung ergebende Belastung zu tragen. Für andere Personen in ähnlichen Verhältnissen bedeutete das praktisch den Ausschluss vom Erwerb von Wohnungseigentum.
Entgegen der Behauptung des Beklagten steht der angefochtene Entscheid sodann nicht im Widerspruch zu BGE 110 II 254 /5. Zwar hat das Bundesgericht dort erklärt, das Interesse des Vermieters, die Mietsache teurer und für eine längere Dauer zu vermieten, schliesse die Erstreckung des Mietverhältnisses nicht aus, da der Vermieter eine Erhöhung des Mietzinses verlangen könne. Einerseits ist in diesem Zusammenhang aber nicht die Frage der Erstreckung, sondern jene der Zulässigkeit der Kündigung gemäss Art. 271a Abs. 3 lit. a OR zu beurteilen. Andererseits ist schon vom Einzelrichter darauf hingewiesen worden, dass der Beklagte mit einem monatlichen Einkommen von Fr. 1'800.-- ohnehin nicht in der Lage wäre, einen kostendeckenden Mietzins zu zahlen.
Zu Recht haben die kantonalen Gerichte auch nicht auf die Praxis zu Art. 17 BMM abgestellt (vgl. dazu BGE 114 II 75 E. 3). Zum einen machte diese - heute durch Art. 270 OR ersetzte - Bestimmung die Anfechtung des Anfangsmietzinses ausdrücklich von einer Notlage des Mieters abhängig. Wie bereits festgehalten worden ist, setzt dagegen die Anwendung von Art. 271a Abs. 3 lit. a OR keine solche Notlage voraus. Zum andern ist auch der Gegenstand dieser beiden Gesetzesbestimmungen grundsätzlich verschieden. Denn während die eine Vorschrift die Frage regelt, unter welchen Umständen der vertraglich vereinbarte Anfangsmietzins angefochten werden kann, befasst sich die andere mit der Frage, wann die von Gesetzes wegen geltenden Kündigungssperrfristen ausnahmsweise nicht anwendbar sind.
Der angefochtene Entscheid erscheint schliesslich nicht als offensichtlich unbillig. Zu berücksichtigen ist dabei auch das Zusammenspiel von Art. 261 Abs. 2 lit. a und Art. 271a Abs. 3 OR einerseits sowie Art. 272 Abs. 2 lit. d OR andererseits. Danach schliesst eine wegen dringenden Eigenbedarfs zulässige Kündigung die Erstreckung des Mietverhältnisses nicht aus. Der Richter ist vielmehr gehalten, eine zusätzliche Interessenabwägung vorzunehmen, bei welcher die Dringlichkeit des Eigenbedarfs als Massstab für die Erstreckungsdauer dient. Auf diese Weise kann den gegenseitigen Interessen von Mieter und Vermieter sachgerecht Rechnung getragen werden. So sind denn auch die kantonalen Gerichte im vorliegenden Fall vorgegangen, indem sie zwar die Zulässigkeit der Kündigung bejahten, das Mietverhältnis jedoch - erstmals - um ein Jahr erstreckten. Dieses Gesamtergebnis ist weder offensichtlich unbillig noch ungerecht, so dass für das Bundesgericht kein Anlass besteht, in den Ermessensentscheid einzugreifen. | de | Art. 261 cpv. 2 lett. a, 271a cpv. 3 lett. a, 274d cpv. 3 CO; diritto di locazione; principio inquisitorio; urgente bisogno. 1. Portata del principio inquisitorio nella procedura di ricorso cantonale (consid. 2a).
2. L'urgente bisogno, che permette di fare astrazione dal termine di divieto di disdetta, non presuppone che il locatore sia confrontato alla penuria di alloggi; esso può pure esistere nel caso in cui, per motivi d'ordine economico, non sia possibile esigere dal locatore che rinunci all'uso dell'ente locato (consid. 3 e 4). | it | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-50%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,428 | 118 II 502 | 118 II 502
Sachverhalt ab Seite 502
A.- Il mattino del 31 luglio 1982 si scatenò nella regione di Lugano un violento temporale. Rolf Hartenstein, che soggiornava a Bissone presso l'Hotel Lago di Lugano, di proprietà della società anonima dello stesso nome, aveva ottenuto da quest'ultimo l'uso di una boa per attraccarvi il proprio motoscafo. Le intemperie provocarono la rottura della catena che ancorava la boa al fondo del lago, permettendo all'imbarcazione di urtare la riva e di subire gravi danni. La Allianz Versicherungs-Aktiengesellschaft a Stoccarda, presso la quale Rolf Hartenstein aveva assicurato il natante, gli riconobbe, tenuto conto dell'esistenza di una sottoassicurazione e del valore del relitto, un'indennità di 29'312.50 Marchi tedeschi.
B.- Con petizione 18 agosto 1987 la Allianz Versicherungs-Aktiengesellschaft ha fatto valere contro la Hotel Lago di Lugano S.A. una pretesa di regresso di fr. 30'420.30, pari a 35'454.93 Marchi tedeschi, più interessi al 5% dal giorno del sinistro. Con sentenza 14 novembre 1990 il Pretore straordinario del distretto di Lugano ha integralmente respinto l'azione. Il 31 ottobre 1991 la II Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino ha pure respinto l'appellazione della parte soccombente contro il giudizio del primo giudice.
C.- Il 5 dicembre 1991 la Allianz Versicherungs-Aktiengesellschaft ha inoltrato al Tribunale federale un ricorso per riforma, riproponendo, in via principale, la domanda di pagamento formulata innanzi alle istanze cantonali. In via subordinata, essa chiede il rinvio della causa all'ultima autorità cantonale per nuovo giudizio e, in via ancor più subordinata, la condanna della convenuta al versamento di fr. 25'540.45, più interessi al 5% dal 14 settembre 1982. Con risposta del 24 febbraio 1992 la Hotel Lago di Lugano S.A. propone la reiezione del gravame.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso e confermato la sentenza di appello.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. a) Il Tribunale di appello ha innanzi tutto determinato il diritto applicabile a un'azione di regresso promossa da una società di assicurazioni con sede in Germania contro una convenuta con sede in Svizzera per un fatto avvenuto in quest'ultima nazione. Dal raffronto e dall'interpretazione degli art. 196 e 198 LDIP, che disciplinano il diritto transitorio, esso ha dedotto l'applicabilità delle nuove disposizioni di diritto internazionale privato e, per quanto riguarda il caso concreto, dell'art. 144 LDIP. Questa norma ammette il diritto di regresso tra due debitori solo se i diritti regolatori di entrambi i debiti - ossia quello dipendente dal contratto di assicurazione e quello risultante dal rapporto che ha originato la prestazione assicurativa - lo consentono. Sia l'ordinamento giuridico germanico sia quello svizzero prevedono il diritto di regresso dell'assicuratore. Tuttavia, trattandosi di due (o più) debitori, entrambi responsabili contrattualmente, la giurisprudenza svizzera riconosce un diritto di regresso contro l'altro responsabile, solo se quest'ultimo risponde per colpa grave. Tra la convenuta e Rolf Hartenstein è sorto un contratto di sublocazione avente come oggetto l'uso di una boa - di proprietà della comunione dei comproprietari del condominio che include anche l'albergo - per attraccarvi un motoscafo. L'istruzione della causa ha provato che la catena, che ancorava la boa al fondo del lago, era fortemente arrugginita e assottigliata alle estremità e che, quale conseguenza di tale stato difettoso, essa era stata strappata dal gancio che la collegava con il peso posto sul fondo del lago. Se ne è dedotto che la boa non è stata consegnata dalla convenuta a Rolf Hartenstein, in violazione degli obblighi del locatore, nello stato idoneo all'uso previsto e che neppure il violento temporale abbattutosi sulla regione può essere considerato un evento di forza maggiore suscettibile di interrompere il nesso causale fra la rottura della catena e i danni subiti dal motoscafo. D'altra parte non è stato provato che, dopo la posa delle boe nel 1976, siano stati effettuati dei controlli e dei lavori di manutenzione. Tuttavia la colpa della convenuta, se si tien conto del fatto che appare difficile immaginare la verifica dello stato di una catena di ancoraggio, posta sott'acqua in profondità, senza che ricorrano particolari motivi per procedervi, deve però essere considerata lieve, il che esclude il regresso dell'assicuratore nei confronti della convenuta. Pure l'attrice ammette che la colpa della convenuta, quale sublocatrice della boa può ritenersi lieve. Essa ritiene però che, contrariamente all'opinione dell'autorità cantonale, il suo diritto di regresso sarebbe disciplinato unicamente dal diritto germanico.
b) Secondo la giurisprudenza esposta nella sentenza Lacroix e litisconsorti contro Swissair (DTF 98 II 237 consid. 1a e rinvii) la questione a sapere se e in quale misura la pretesa di risarcimento dell'assicurato nei confronti del terzo responsabile passa all'assicuratore, che ha effettuato la prestazione prevista dal contratto di assicurazione, è retta dallo stesso diritto applicabile a tale contratto. Condizione per l'applicabilità di tale legge è tuttavia che la situazione giuridica del responsabile non ne sia aggravata. Ciò significa che l'uso della legge straniera non deve avere per il debitore un risultato più sfavorevole che nel caso fosse stato convenuto direttamente dal danneggiato (DTF 88 II 438 consid. 3 in fine). Nel caso in esame, il contratto di assicurazione, concluso in Germania tra l'attrice con sede a Stoccarda e Rolf Hartenstein pure domiciliato in Germania, è indubbiamente retto dal diritto tedesco. Quest'ultimo diritto, contrariamente a quello svizzero, non fa dipendere l'azione di regresso da parte della società assicuratrice dalla prova di una colpa grave del terzo, autore e responsabile contrattualmente del danno. Esso non conosce, inoltre, la restrizione dell'art. 72 LCA, secondo cui la surrogazione a favore dell'assicuratore ha luogo solo se il terzo ha provocato il danno attraverso un atto illecito, mentre per il regresso contro il terzo responsabile contrattualmente - ossia per il medesimo titolo giuridico per il quale risponde l'assicuratore - fanno stato gli art. 50 cpv. 2 e 51 cpv. 1 CO (DTF 114 II 345 consid. 3, DTF 93 II 353 consid. 6, DTF 80 II 255 seg.; MAURER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 2a ed., pag. 399 seg.; per il diritto tedesco: BRUCK-MÖLLER, Kommentar zum VVG, 8a ed., vol. II nota 26 al § 67). È evidente, quindi, l'interesse dell'attrice di ottenere la sola applicazione del diritto germanico e di sottrarsi alle restrizioni del diritto svizzero.
c) In tempi più recenti la giurisprudenza del Tribunale federale ha subito un'evoluzione. Dopo aver ricordato che la dottrina svizzera prevalente si pronuncia a favore della regola del cumulo dei diritti, nel senso che la questione a sapere se si verifichi una surrogazione è disciplinata dal diritto applicabile al contratto di assicurazione, mentre la possibilità di esercitare il regresso dipende dalla risposta al quesito se anche la legge, che regola il rapporto obbligatorio che ha giustificato la prestazione assicurativa, ammetta la surrogazione, la sentenza DTF 107 II 494 ha applicato il principio del cumulo. Al medesimo risultato è giunta, con esplicito riferimento al giudizio appena citato, la successiva decisione pubblicata in DTF 109 II 68 consid. 1. È vero che entrambe le sentenze sono state emanate nell'ambito di cause concernenti un'assicurazione contro la responsabilità civile e non un'assicurazione contro i danni che sola entra in considerazione nel caso in esame. Tuttavia anche la giurisprudenza citata in DTF 107 II 494 - ossia DTF 98 II 237, DTF 88 II 437 consid. 3, DTF 85 II 272, DTF 74 II 88 - per illustrare la prassi del Tribunale federale sull'applicabilità del principio del cumulo dei diritti, riguardava un'assicurazione contro i danni nell'ambito di un contratto di trasporto. Le sentenze più recenti (DTF 109 II 68 e DTF 107 II 494) possono essere quindi considerate come l'affermazione generale di un nuovo principio, che alla surrogazione e all'esercizio del diritto di regresso applica non più solo il diritto che regge il contratto di assicurazione, ma, cumulativamente, anche quello che disciplina il rapporto obbligatorio che ha provocato la prestazione assicurativa. Del resto da tempo nella dottrina la soluzione applicata precedentemente era stata, a giusta ragione, ritenuta insoddisfacente (cfr. ad es. SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Zürcher Kommentar, Allgemeine Einleitung zu art. 1-17 OR n. 381-383), ciò che ha condotto all'adozione dell'art. 144 LDIP che fa dipendere il regresso di un debitore verso l'altro dall'applicazione degli ordinamenti giuridici che regolano entrambi i debiti e che subordina l'esercizio del regresso al diritto applicabile al debito dell'obbligato in via di regresso (cfr. Messaggio del Consiglio federale del 10 novembre 1982 relativo alla legge di diritto internazionale privato in: Foglio Federale 1983 I 407, n. 285.2).
d) Ne consegue che, dovendosi applicare i due diritti - quello germanico e quello svizzero - l'attrice non può esercitare con successo il diritto di regresso, fondato sugli art. 50 e 51 CO e sull'inadempienza e la colpa contrattuali della convenuta. Il diritto svizzero ammette, infatti, tale regresso solo nell'ipotesi di colpa contrattuale grave, una premessa che, secondo il giudizio cantonale non criticato su questo punto dall'attrice, non è adempiuta. Può pertanto rimanere irrisolto anche il problema - che occupa una gran parte sia della decisione impugnata sia del gravame - a sapere se le disposizioni transitorie della LDIP (art. 196 e 198) impongano l'applicazione della nuova legge e, in particolare, dell'art. 144, alla presente lite. Indipendentemente dal nuovo art. 144 LDIP si deve infatti ritenere che la più recente giurisprudenza del Tribunale federale, correttamente intesa, già era fondata sull'esigenza di tener conto cumulativamente dei due diritti.
3. Come già osservato, il chiaro tenore dell'art. 72 LCA riconosce il diritto di regresso dell'assicuratore per l'indennità da lui pagata solo se l'autore del danno ha commesso, nei confronti del beneficiario della prestazione assicurativa, un atto illecito. La Corte cantonale ha reputato che la convenuta non è autrice di un'atto illecito, poiché non è provato che, se non vi fosse stato il rapporto di locazione che ha permesso l'ormeggio del motoscafo alla boa, la catena di ancoraggio, senza il peso del natante, si sarebbe egualmente spezzata e avrebbe quindi provocato l'evento dannoso. La ricorrente ravvisa, invece, nel comportamento della convenuta, accanto a una violazione contrattuale, un atto illecito idoneo, in via subordinata, a giustificare la pretesa di regresso. È ammesso da dottrina e giurisprudenza che la responsabilità contrattuale può concorrere con quella da atto illecito (DTF 117 II 321 consid. e in fine, DTF 113 II 247 consid. 3 e rinvii). Ma una responsabilità da atto illecito non può essere imputata a chi omette di eseguire un'azione che l'ordinamento giuridico non gli impone. Non esiste un obbligo legale generale di agire nell'interesse di terzi. Un'omissione diventa illecita solo se la legislazione la sanziona espressamente o se quest'ultima esige una determinata attività (DTF 116 Ib 374 consid. c, 115 II 18 consid. 3 sulla teoria obiettiva e soggettiva dell'illiceità).
Nel caso in esame, la convenuta, semplice locataria della boa, non aveva nessun obbligo generale, valido nei confronti di qualsiasi terzo, di verificare o far verificare lo stato della catena di ancoraggio della boa e di provvedere a lavori di manutenzione o di riparazione qualora avesse constatato lo stato di usura, che ne determinò poi la rottura. Un tale obbligo divenne attuale solo attraverso la sublocazione della boa al proprietario del motoscafo e il conseguente impegno legale di consegnare la cosa in stato idoneo a servire all'uso previsto dal contratto. La boa non era a disposizione di chiunque volesse attraccarvi la propria imbarcazione e né la proprietaria né la convenuta, semplice locataria, erano tenute a garantirne la perfetta efficienza al di fuori di un rapporto contrattuale avente per oggetto la sua utilizzazione. Del resto, secondo gli accertamenti della Corte cantonale, vincolanti per il Tribunale federale, non è provato che la boa rappresentasse, di per sé, uno stato di pericolo nei confronti di terzi e che la catena di ancoraggio si sarebbe spezzata senza il peso del natante. Qualora il motoscafo fosse stato ormeggiato alla boa senza l'autorizzazione degli aventi diritto, un'eventuale responsabilità fondata sull'art. 58 CO riguarderebbe, come osservato nel giudizio impugnato, solo la proprietaria. Non essendo pertanto imputabile alla convenuta un atto illecito, cade ogni possibilità di regresso a mente dell'art. 72 LCA. | it | Internationales Privatrecht. Subrogation und Rückgriffsrecht (Kumulationsstatut). 1. Unabhängig von der Anwendbarkeit des Art. 144 IPRG ist auf die Subrogation und die Ausübung des Rückgriffsrechts nicht nur das Recht anzuwenden, welches den Versicherungsvertrag regelt, sondern kumulativ auch dasjenige, nach welchem sich das Schuldverhältnis bestimmt, welches der Versicherungsleistung zugrunde liegt (E. 2).
2. Art. 72 VVG: Voraussetzungen für dessen Anwendung (E. 3). | de | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-502%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,429 | 118 II 502 | 118 II 502
Sachverhalt ab Seite 502
A.- Il mattino del 31 luglio 1982 si scatenò nella regione di Lugano un violento temporale. Rolf Hartenstein, che soggiornava a Bissone presso l'Hotel Lago di Lugano, di proprietà della società anonima dello stesso nome, aveva ottenuto da quest'ultimo l'uso di una boa per attraccarvi il proprio motoscafo. Le intemperie provocarono la rottura della catena che ancorava la boa al fondo del lago, permettendo all'imbarcazione di urtare la riva e di subire gravi danni. La Allianz Versicherungs-Aktiengesellschaft a Stoccarda, presso la quale Rolf Hartenstein aveva assicurato il natante, gli riconobbe, tenuto conto dell'esistenza di una sottoassicurazione e del valore del relitto, un'indennità di 29'312.50 Marchi tedeschi.
B.- Con petizione 18 agosto 1987 la Allianz Versicherungs-Aktiengesellschaft ha fatto valere contro la Hotel Lago di Lugano S.A. una pretesa di regresso di fr. 30'420.30, pari a 35'454.93 Marchi tedeschi, più interessi al 5% dal giorno del sinistro. Con sentenza 14 novembre 1990 il Pretore straordinario del distretto di Lugano ha integralmente respinto l'azione. Il 31 ottobre 1991 la II Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino ha pure respinto l'appellazione della parte soccombente contro il giudizio del primo giudice.
C.- Il 5 dicembre 1991 la Allianz Versicherungs-Aktiengesellschaft ha inoltrato al Tribunale federale un ricorso per riforma, riproponendo, in via principale, la domanda di pagamento formulata innanzi alle istanze cantonali. In via subordinata, essa chiede il rinvio della causa all'ultima autorità cantonale per nuovo giudizio e, in via ancor più subordinata, la condanna della convenuta al versamento di fr. 25'540.45, più interessi al 5% dal 14 settembre 1982. Con risposta del 24 febbraio 1992 la Hotel Lago di Lugano S.A. propone la reiezione del gravame.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso e confermato la sentenza di appello.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. a) Il Tribunale di appello ha innanzi tutto determinato il diritto applicabile a un'azione di regresso promossa da una società di assicurazioni con sede in Germania contro una convenuta con sede in Svizzera per un fatto avvenuto in quest'ultima nazione. Dal raffronto e dall'interpretazione degli art. 196 e 198 LDIP, che disciplinano il diritto transitorio, esso ha dedotto l'applicabilità delle nuove disposizioni di diritto internazionale privato e, per quanto riguarda il caso concreto, dell'art. 144 LDIP. Questa norma ammette il diritto di regresso tra due debitori solo se i diritti regolatori di entrambi i debiti - ossia quello dipendente dal contratto di assicurazione e quello risultante dal rapporto che ha originato la prestazione assicurativa - lo consentono. Sia l'ordinamento giuridico germanico sia quello svizzero prevedono il diritto di regresso dell'assicuratore. Tuttavia, trattandosi di due (o più) debitori, entrambi responsabili contrattualmente, la giurisprudenza svizzera riconosce un diritto di regresso contro l'altro responsabile, solo se quest'ultimo risponde per colpa grave. Tra la convenuta e Rolf Hartenstein è sorto un contratto di sublocazione avente come oggetto l'uso di una boa - di proprietà della comunione dei comproprietari del condominio che include anche l'albergo - per attraccarvi un motoscafo. L'istruzione della causa ha provato che la catena, che ancorava la boa al fondo del lago, era fortemente arrugginita e assottigliata alle estremità e che, quale conseguenza di tale stato difettoso, essa era stata strappata dal gancio che la collegava con il peso posto sul fondo del lago. Se ne è dedotto che la boa non è stata consegnata dalla convenuta a Rolf Hartenstein, in violazione degli obblighi del locatore, nello stato idoneo all'uso previsto e che neppure il violento temporale abbattutosi sulla regione può essere considerato un evento di forza maggiore suscettibile di interrompere il nesso causale fra la rottura della catena e i danni subiti dal motoscafo. D'altra parte non è stato provato che, dopo la posa delle boe nel 1976, siano stati effettuati dei controlli e dei lavori di manutenzione. Tuttavia la colpa della convenuta, se si tien conto del fatto che appare difficile immaginare la verifica dello stato di una catena di ancoraggio, posta sott'acqua in profondità, senza che ricorrano particolari motivi per procedervi, deve però essere considerata lieve, il che esclude il regresso dell'assicuratore nei confronti della convenuta. Pure l'attrice ammette che la colpa della convenuta, quale sublocatrice della boa può ritenersi lieve. Essa ritiene però che, contrariamente all'opinione dell'autorità cantonale, il suo diritto di regresso sarebbe disciplinato unicamente dal diritto germanico.
b) Secondo la giurisprudenza esposta nella sentenza Lacroix e litisconsorti contro Swissair (DTF 98 II 237 consid. 1a e rinvii) la questione a sapere se e in quale misura la pretesa di risarcimento dell'assicurato nei confronti del terzo responsabile passa all'assicuratore, che ha effettuato la prestazione prevista dal contratto di assicurazione, è retta dallo stesso diritto applicabile a tale contratto. Condizione per l'applicabilità di tale legge è tuttavia che la situazione giuridica del responsabile non ne sia aggravata. Ciò significa che l'uso della legge straniera non deve avere per il debitore un risultato più sfavorevole che nel caso fosse stato convenuto direttamente dal danneggiato (DTF 88 II 438 consid. 3 in fine). Nel caso in esame, il contratto di assicurazione, concluso in Germania tra l'attrice con sede a Stoccarda e Rolf Hartenstein pure domiciliato in Germania, è indubbiamente retto dal diritto tedesco. Quest'ultimo diritto, contrariamente a quello svizzero, non fa dipendere l'azione di regresso da parte della società assicuratrice dalla prova di una colpa grave del terzo, autore e responsabile contrattualmente del danno. Esso non conosce, inoltre, la restrizione dell'art. 72 LCA, secondo cui la surrogazione a favore dell'assicuratore ha luogo solo se il terzo ha provocato il danno attraverso un atto illecito, mentre per il regresso contro il terzo responsabile contrattualmente - ossia per il medesimo titolo giuridico per il quale risponde l'assicuratore - fanno stato gli art. 50 cpv. 2 e 51 cpv. 1 CO (DTF 114 II 345 consid. 3, DTF 93 II 353 consid. 6, DTF 80 II 255 seg.; MAURER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 2a ed., pag. 399 seg.; per il diritto tedesco: BRUCK-MÖLLER, Kommentar zum VVG, 8a ed., vol. II nota 26 al § 67). È evidente, quindi, l'interesse dell'attrice di ottenere la sola applicazione del diritto germanico e di sottrarsi alle restrizioni del diritto svizzero.
c) In tempi più recenti la giurisprudenza del Tribunale federale ha subito un'evoluzione. Dopo aver ricordato che la dottrina svizzera prevalente si pronuncia a favore della regola del cumulo dei diritti, nel senso che la questione a sapere se si verifichi una surrogazione è disciplinata dal diritto applicabile al contratto di assicurazione, mentre la possibilità di esercitare il regresso dipende dalla risposta al quesito se anche la legge, che regola il rapporto obbligatorio che ha giustificato la prestazione assicurativa, ammetta la surrogazione, la sentenza DTF 107 II 494 ha applicato il principio del cumulo. Al medesimo risultato è giunta, con esplicito riferimento al giudizio appena citato, la successiva decisione pubblicata in DTF 109 II 68 consid. 1. È vero che entrambe le sentenze sono state emanate nell'ambito di cause concernenti un'assicurazione contro la responsabilità civile e non un'assicurazione contro i danni che sola entra in considerazione nel caso in esame. Tuttavia anche la giurisprudenza citata in DTF 107 II 494 - ossia DTF 98 II 237, DTF 88 II 437 consid. 3, DTF 85 II 272, DTF 74 II 88 - per illustrare la prassi del Tribunale federale sull'applicabilità del principio del cumulo dei diritti, riguardava un'assicurazione contro i danni nell'ambito di un contratto di trasporto. Le sentenze più recenti (DTF 109 II 68 e DTF 107 II 494) possono essere quindi considerate come l'affermazione generale di un nuovo principio, che alla surrogazione e all'esercizio del diritto di regresso applica non più solo il diritto che regge il contratto di assicurazione, ma, cumulativamente, anche quello che disciplina il rapporto obbligatorio che ha provocato la prestazione assicurativa. Del resto da tempo nella dottrina la soluzione applicata precedentemente era stata, a giusta ragione, ritenuta insoddisfacente (cfr. ad es. SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Zürcher Kommentar, Allgemeine Einleitung zu art. 1-17 OR n. 381-383), ciò che ha condotto all'adozione dell'art. 144 LDIP che fa dipendere il regresso di un debitore verso l'altro dall'applicazione degli ordinamenti giuridici che regolano entrambi i debiti e che subordina l'esercizio del regresso al diritto applicabile al debito dell'obbligato in via di regresso (cfr. Messaggio del Consiglio federale del 10 novembre 1982 relativo alla legge di diritto internazionale privato in: Foglio Federale 1983 I 407, n. 285.2).
d) Ne consegue che, dovendosi applicare i due diritti - quello germanico e quello svizzero - l'attrice non può esercitare con successo il diritto di regresso, fondato sugli art. 50 e 51 CO e sull'inadempienza e la colpa contrattuali della convenuta. Il diritto svizzero ammette, infatti, tale regresso solo nell'ipotesi di colpa contrattuale grave, una premessa che, secondo il giudizio cantonale non criticato su questo punto dall'attrice, non è adempiuta. Può pertanto rimanere irrisolto anche il problema - che occupa una gran parte sia della decisione impugnata sia del gravame - a sapere se le disposizioni transitorie della LDIP (art. 196 e 198) impongano l'applicazione della nuova legge e, in particolare, dell'art. 144, alla presente lite. Indipendentemente dal nuovo art. 144 LDIP si deve infatti ritenere che la più recente giurisprudenza del Tribunale federale, correttamente intesa, già era fondata sull'esigenza di tener conto cumulativamente dei due diritti.
3. Come già osservato, il chiaro tenore dell'art. 72 LCA riconosce il diritto di regresso dell'assicuratore per l'indennità da lui pagata solo se l'autore del danno ha commesso, nei confronti del beneficiario della prestazione assicurativa, un atto illecito. La Corte cantonale ha reputato che la convenuta non è autrice di un'atto illecito, poiché non è provato che, se non vi fosse stato il rapporto di locazione che ha permesso l'ormeggio del motoscafo alla boa, la catena di ancoraggio, senza il peso del natante, si sarebbe egualmente spezzata e avrebbe quindi provocato l'evento dannoso. La ricorrente ravvisa, invece, nel comportamento della convenuta, accanto a una violazione contrattuale, un atto illecito idoneo, in via subordinata, a giustificare la pretesa di regresso. È ammesso da dottrina e giurisprudenza che la responsabilità contrattuale può concorrere con quella da atto illecito (DTF 117 II 321 consid. e in fine, DTF 113 II 247 consid. 3 e rinvii). Ma una responsabilità da atto illecito non può essere imputata a chi omette di eseguire un'azione che l'ordinamento giuridico non gli impone. Non esiste un obbligo legale generale di agire nell'interesse di terzi. Un'omissione diventa illecita solo se la legislazione la sanziona espressamente o se quest'ultima esige una determinata attività (DTF 116 Ib 374 consid. c, 115 II 18 consid. 3 sulla teoria obiettiva e soggettiva dell'illiceità).
Nel caso in esame, la convenuta, semplice locataria della boa, non aveva nessun obbligo generale, valido nei confronti di qualsiasi terzo, di verificare o far verificare lo stato della catena di ancoraggio della boa e di provvedere a lavori di manutenzione o di riparazione qualora avesse constatato lo stato di usura, che ne determinò poi la rottura. Un tale obbligo divenne attuale solo attraverso la sublocazione della boa al proprietario del motoscafo e il conseguente impegno legale di consegnare la cosa in stato idoneo a servire all'uso previsto dal contratto. La boa non era a disposizione di chiunque volesse attraccarvi la propria imbarcazione e né la proprietaria né la convenuta, semplice locataria, erano tenute a garantirne la perfetta efficienza al di fuori di un rapporto contrattuale avente per oggetto la sua utilizzazione. Del resto, secondo gli accertamenti della Corte cantonale, vincolanti per il Tribunale federale, non è provato che la boa rappresentasse, di per sé, uno stato di pericolo nei confronti di terzi e che la catena di ancoraggio si sarebbe spezzata senza il peso del natante. Qualora il motoscafo fosse stato ormeggiato alla boa senza l'autorizzazione degli aventi diritto, un'eventuale responsabilità fondata sull'art. 58 CO riguarderebbe, come osservato nel giudizio impugnato, solo la proprietaria. Non essendo pertanto imputabile alla convenuta un atto illecito, cade ogni possibilità di regresso a mente dell'art. 72 LCA. | it | Droit international privé. Subrogation et droit de recours (règle du cumul). 1. A la subrogation et à l'exercice du droit de recours s'appliquent, indépendamment de l'art. 144 LDIP, non seulement le droit auquel obéit le contrat d'assurance, mais aussi, cumulativement, celui qui régit le rapport d'obligation à l'origine de la prestation assurée (consid. 2).
2. Art. 72 LCA: conditions d'application de cette disposition (consid. 3). | fr | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-502%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,430 | 118 II 502 | 118 II 502
Sachverhalt ab Seite 502
A.- Il mattino del 31 luglio 1982 si scatenò nella regione di Lugano un violento temporale. Rolf Hartenstein, che soggiornava a Bissone presso l'Hotel Lago di Lugano, di proprietà della società anonima dello stesso nome, aveva ottenuto da quest'ultimo l'uso di una boa per attraccarvi il proprio motoscafo. Le intemperie provocarono la rottura della catena che ancorava la boa al fondo del lago, permettendo all'imbarcazione di urtare la riva e di subire gravi danni. La Allianz Versicherungs-Aktiengesellschaft a Stoccarda, presso la quale Rolf Hartenstein aveva assicurato il natante, gli riconobbe, tenuto conto dell'esistenza di una sottoassicurazione e del valore del relitto, un'indennità di 29'312.50 Marchi tedeschi.
B.- Con petizione 18 agosto 1987 la Allianz Versicherungs-Aktiengesellschaft ha fatto valere contro la Hotel Lago di Lugano S.A. una pretesa di regresso di fr. 30'420.30, pari a 35'454.93 Marchi tedeschi, più interessi al 5% dal giorno del sinistro. Con sentenza 14 novembre 1990 il Pretore straordinario del distretto di Lugano ha integralmente respinto l'azione. Il 31 ottobre 1991 la II Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino ha pure respinto l'appellazione della parte soccombente contro il giudizio del primo giudice.
C.- Il 5 dicembre 1991 la Allianz Versicherungs-Aktiengesellschaft ha inoltrato al Tribunale federale un ricorso per riforma, riproponendo, in via principale, la domanda di pagamento formulata innanzi alle istanze cantonali. In via subordinata, essa chiede il rinvio della causa all'ultima autorità cantonale per nuovo giudizio e, in via ancor più subordinata, la condanna della convenuta al versamento di fr. 25'540.45, più interessi al 5% dal 14 settembre 1982. Con risposta del 24 febbraio 1992 la Hotel Lago di Lugano S.A. propone la reiezione del gravame.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso e confermato la sentenza di appello.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. a) Il Tribunale di appello ha innanzi tutto determinato il diritto applicabile a un'azione di regresso promossa da una società di assicurazioni con sede in Germania contro una convenuta con sede in Svizzera per un fatto avvenuto in quest'ultima nazione. Dal raffronto e dall'interpretazione degli art. 196 e 198 LDIP, che disciplinano il diritto transitorio, esso ha dedotto l'applicabilità delle nuove disposizioni di diritto internazionale privato e, per quanto riguarda il caso concreto, dell'art. 144 LDIP. Questa norma ammette il diritto di regresso tra due debitori solo se i diritti regolatori di entrambi i debiti - ossia quello dipendente dal contratto di assicurazione e quello risultante dal rapporto che ha originato la prestazione assicurativa - lo consentono. Sia l'ordinamento giuridico germanico sia quello svizzero prevedono il diritto di regresso dell'assicuratore. Tuttavia, trattandosi di due (o più) debitori, entrambi responsabili contrattualmente, la giurisprudenza svizzera riconosce un diritto di regresso contro l'altro responsabile, solo se quest'ultimo risponde per colpa grave. Tra la convenuta e Rolf Hartenstein è sorto un contratto di sublocazione avente come oggetto l'uso di una boa - di proprietà della comunione dei comproprietari del condominio che include anche l'albergo - per attraccarvi un motoscafo. L'istruzione della causa ha provato che la catena, che ancorava la boa al fondo del lago, era fortemente arrugginita e assottigliata alle estremità e che, quale conseguenza di tale stato difettoso, essa era stata strappata dal gancio che la collegava con il peso posto sul fondo del lago. Se ne è dedotto che la boa non è stata consegnata dalla convenuta a Rolf Hartenstein, in violazione degli obblighi del locatore, nello stato idoneo all'uso previsto e che neppure il violento temporale abbattutosi sulla regione può essere considerato un evento di forza maggiore suscettibile di interrompere il nesso causale fra la rottura della catena e i danni subiti dal motoscafo. D'altra parte non è stato provato che, dopo la posa delle boe nel 1976, siano stati effettuati dei controlli e dei lavori di manutenzione. Tuttavia la colpa della convenuta, se si tien conto del fatto che appare difficile immaginare la verifica dello stato di una catena di ancoraggio, posta sott'acqua in profondità, senza che ricorrano particolari motivi per procedervi, deve però essere considerata lieve, il che esclude il regresso dell'assicuratore nei confronti della convenuta. Pure l'attrice ammette che la colpa della convenuta, quale sublocatrice della boa può ritenersi lieve. Essa ritiene però che, contrariamente all'opinione dell'autorità cantonale, il suo diritto di regresso sarebbe disciplinato unicamente dal diritto germanico.
b) Secondo la giurisprudenza esposta nella sentenza Lacroix e litisconsorti contro Swissair (DTF 98 II 237 consid. 1a e rinvii) la questione a sapere se e in quale misura la pretesa di risarcimento dell'assicurato nei confronti del terzo responsabile passa all'assicuratore, che ha effettuato la prestazione prevista dal contratto di assicurazione, è retta dallo stesso diritto applicabile a tale contratto. Condizione per l'applicabilità di tale legge è tuttavia che la situazione giuridica del responsabile non ne sia aggravata. Ciò significa che l'uso della legge straniera non deve avere per il debitore un risultato più sfavorevole che nel caso fosse stato convenuto direttamente dal danneggiato (DTF 88 II 438 consid. 3 in fine). Nel caso in esame, il contratto di assicurazione, concluso in Germania tra l'attrice con sede a Stoccarda e Rolf Hartenstein pure domiciliato in Germania, è indubbiamente retto dal diritto tedesco. Quest'ultimo diritto, contrariamente a quello svizzero, non fa dipendere l'azione di regresso da parte della società assicuratrice dalla prova di una colpa grave del terzo, autore e responsabile contrattualmente del danno. Esso non conosce, inoltre, la restrizione dell'art. 72 LCA, secondo cui la surrogazione a favore dell'assicuratore ha luogo solo se il terzo ha provocato il danno attraverso un atto illecito, mentre per il regresso contro il terzo responsabile contrattualmente - ossia per il medesimo titolo giuridico per il quale risponde l'assicuratore - fanno stato gli art. 50 cpv. 2 e 51 cpv. 1 CO (DTF 114 II 345 consid. 3, DTF 93 II 353 consid. 6, DTF 80 II 255 seg.; MAURER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 2a ed., pag. 399 seg.; per il diritto tedesco: BRUCK-MÖLLER, Kommentar zum VVG, 8a ed., vol. II nota 26 al § 67). È evidente, quindi, l'interesse dell'attrice di ottenere la sola applicazione del diritto germanico e di sottrarsi alle restrizioni del diritto svizzero.
c) In tempi più recenti la giurisprudenza del Tribunale federale ha subito un'evoluzione. Dopo aver ricordato che la dottrina svizzera prevalente si pronuncia a favore della regola del cumulo dei diritti, nel senso che la questione a sapere se si verifichi una surrogazione è disciplinata dal diritto applicabile al contratto di assicurazione, mentre la possibilità di esercitare il regresso dipende dalla risposta al quesito se anche la legge, che regola il rapporto obbligatorio che ha giustificato la prestazione assicurativa, ammetta la surrogazione, la sentenza DTF 107 II 494 ha applicato il principio del cumulo. Al medesimo risultato è giunta, con esplicito riferimento al giudizio appena citato, la successiva decisione pubblicata in DTF 109 II 68 consid. 1. È vero che entrambe le sentenze sono state emanate nell'ambito di cause concernenti un'assicurazione contro la responsabilità civile e non un'assicurazione contro i danni che sola entra in considerazione nel caso in esame. Tuttavia anche la giurisprudenza citata in DTF 107 II 494 - ossia DTF 98 II 237, DTF 88 II 437 consid. 3, DTF 85 II 272, DTF 74 II 88 - per illustrare la prassi del Tribunale federale sull'applicabilità del principio del cumulo dei diritti, riguardava un'assicurazione contro i danni nell'ambito di un contratto di trasporto. Le sentenze più recenti (DTF 109 II 68 e DTF 107 II 494) possono essere quindi considerate come l'affermazione generale di un nuovo principio, che alla surrogazione e all'esercizio del diritto di regresso applica non più solo il diritto che regge il contratto di assicurazione, ma, cumulativamente, anche quello che disciplina il rapporto obbligatorio che ha provocato la prestazione assicurativa. Del resto da tempo nella dottrina la soluzione applicata precedentemente era stata, a giusta ragione, ritenuta insoddisfacente (cfr. ad es. SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Zürcher Kommentar, Allgemeine Einleitung zu art. 1-17 OR n. 381-383), ciò che ha condotto all'adozione dell'art. 144 LDIP che fa dipendere il regresso di un debitore verso l'altro dall'applicazione degli ordinamenti giuridici che regolano entrambi i debiti e che subordina l'esercizio del regresso al diritto applicabile al debito dell'obbligato in via di regresso (cfr. Messaggio del Consiglio federale del 10 novembre 1982 relativo alla legge di diritto internazionale privato in: Foglio Federale 1983 I 407, n. 285.2).
d) Ne consegue che, dovendosi applicare i due diritti - quello germanico e quello svizzero - l'attrice non può esercitare con successo il diritto di regresso, fondato sugli art. 50 e 51 CO e sull'inadempienza e la colpa contrattuali della convenuta. Il diritto svizzero ammette, infatti, tale regresso solo nell'ipotesi di colpa contrattuale grave, una premessa che, secondo il giudizio cantonale non criticato su questo punto dall'attrice, non è adempiuta. Può pertanto rimanere irrisolto anche il problema - che occupa una gran parte sia della decisione impugnata sia del gravame - a sapere se le disposizioni transitorie della LDIP (art. 196 e 198) impongano l'applicazione della nuova legge e, in particolare, dell'art. 144, alla presente lite. Indipendentemente dal nuovo art. 144 LDIP si deve infatti ritenere che la più recente giurisprudenza del Tribunale federale, correttamente intesa, già era fondata sull'esigenza di tener conto cumulativamente dei due diritti.
3. Come già osservato, il chiaro tenore dell'art. 72 LCA riconosce il diritto di regresso dell'assicuratore per l'indennità da lui pagata solo se l'autore del danno ha commesso, nei confronti del beneficiario della prestazione assicurativa, un atto illecito. La Corte cantonale ha reputato che la convenuta non è autrice di un'atto illecito, poiché non è provato che, se non vi fosse stato il rapporto di locazione che ha permesso l'ormeggio del motoscafo alla boa, la catena di ancoraggio, senza il peso del natante, si sarebbe egualmente spezzata e avrebbe quindi provocato l'evento dannoso. La ricorrente ravvisa, invece, nel comportamento della convenuta, accanto a una violazione contrattuale, un atto illecito idoneo, in via subordinata, a giustificare la pretesa di regresso. È ammesso da dottrina e giurisprudenza che la responsabilità contrattuale può concorrere con quella da atto illecito (DTF 117 II 321 consid. e in fine, DTF 113 II 247 consid. 3 e rinvii). Ma una responsabilità da atto illecito non può essere imputata a chi omette di eseguire un'azione che l'ordinamento giuridico non gli impone. Non esiste un obbligo legale generale di agire nell'interesse di terzi. Un'omissione diventa illecita solo se la legislazione la sanziona espressamente o se quest'ultima esige una determinata attività (DTF 116 Ib 374 consid. c, 115 II 18 consid. 3 sulla teoria obiettiva e soggettiva dell'illiceità).
Nel caso in esame, la convenuta, semplice locataria della boa, non aveva nessun obbligo generale, valido nei confronti di qualsiasi terzo, di verificare o far verificare lo stato della catena di ancoraggio della boa e di provvedere a lavori di manutenzione o di riparazione qualora avesse constatato lo stato di usura, che ne determinò poi la rottura. Un tale obbligo divenne attuale solo attraverso la sublocazione della boa al proprietario del motoscafo e il conseguente impegno legale di consegnare la cosa in stato idoneo a servire all'uso previsto dal contratto. La boa non era a disposizione di chiunque volesse attraccarvi la propria imbarcazione e né la proprietaria né la convenuta, semplice locataria, erano tenute a garantirne la perfetta efficienza al di fuori di un rapporto contrattuale avente per oggetto la sua utilizzazione. Del resto, secondo gli accertamenti della Corte cantonale, vincolanti per il Tribunale federale, non è provato che la boa rappresentasse, di per sé, uno stato di pericolo nei confronti di terzi e che la catena di ancoraggio si sarebbe spezzata senza il peso del natante. Qualora il motoscafo fosse stato ormeggiato alla boa senza l'autorizzazione degli aventi diritto, un'eventuale responsabilità fondata sull'art. 58 CO riguarderebbe, come osservato nel giudizio impugnato, solo la proprietaria. Non essendo pertanto imputabile alla convenuta un atto illecito, cade ogni possibilità di regresso a mente dell'art. 72 LCA. | it | Diritto internazionale privato. Surrogazione e diritto di regresso (regola del cumulo). 1. Indipendentemente dall'applicabilità dell'art. 144 LDIP, alla surrogazione e all'esercizio del diritto di regresso si applicano non solo il diritto che regge il contratto di assicurazione, ma, cumulativamente anche quello che disciplina il rapporto obbligatorio, che ha provocato la prestazione assicurativa (consid. 2).
2. Art. 72 LCA: presupposti per la sua applicazione (consid. 3). | it | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-502%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 508
A.- Die X. Limited schloss für die schweizerische Zweigniederlassung der Y. Company Rückversicherungsverträge ab, die diese ihrerseits in Südamerika rückversicherte. Im Rahmen dieser Geschäftsbeziehungen bezahlte die X. Limited die von den Versicherungsgesellschaften als Kunden geforderten Schadenssummen aus. Um für diese Zahlungen Deckung zu erhalten, leitete sie gegen die Y. Company vertragsgemäss ein schiedsgerichtliches Verfahren ein. Am 28. Juni 1984 fällte das Schiedsgericht mit Sitz in Zürich einen Schiedsspruch, in dem die streitigen Ansprüche teilweise summenmässig beurteilt, teilweise bloss einem parteiinternen Bereinigungsverfahren unterstellt wurden. Die X. Limited focht diesen Entscheid mit Nichtigkeitsbeschwerde beim Obergericht des Kantons Zürich an. Dieses hob den Schiedsspruch am 7. Februar 1985 wegen formeller Mängel in wesentlichen Teilen auf, wobei es die zusätzlich aufgeworfenen Fragen betreffend Verletzung klaren Rechts offen liess; die Streitsache wurde zur Neubeurteilung ans Schiedsgericht zurückgewiesen. Eine gegen den obergerichtlichen Kostenspruch gerichtete staatsrechtliche Beschwerde wies das Bundesgericht am 6. Juni 1985 ab.
B.- Mit Entscheid vom 26. Mai 1992 urteilte das Schiedsgericht erneut über die Klage der X. Limited sowie über eine nach Erlass des ersten Schiedsspruchs erhobene Widerklage der Y. Company. Diese führt gegen den zweiten Schiedsspruch staatsrechtliche Beschwerde gemäss Art. 85 lit. c OG und Art. 191 IPRG. Gleichzeitig hat sie kantonale Nichtigkeitsbeschwerde eingelegt; sie beantragt dem Bundesgericht daher in prozessualer Hinsicht, vorerst über die Zuständigkeitsfrage zu entscheiden. Das bundesgerichtliche Verfahren wurde durch Präsidialverfügung vom 14. Juli 1992 entsprechend beschränkt. Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Nach Auffassung der Beschwerdeführerin hängt die Frage, ob das eidgenössische oder das kantonale Rechtsmittel gegeben ist, allein davon ab, ob dem angefochtenen Schiedsspruch ein internationales Verhältnis im Sinne von Art. 176 IPRG zugrunde liegt. Da sowohl das Schiedsgericht wie die Beschwerdegegnerin ihren Sitz unstreitig in der Schweiz hätten, sei einzig entscheidend, ob für ihren eigenen Sitz die Hauptniederlassung in den Vereinigten Staaten oder die geschäftsführende Niederlassung in der Schweiz massgebend sei. In der Begründung zur prozessleitenden Verfügung vom 14. Juli 1992 wurde diese Fragestellung übernommen.
In der Literatur wird offenbar einhellig die Meinung vertreten, eine blosse Niederlassung in der Schweiz begründe der ausländischen juristischen Person kein inländisches Domizil, so dass desungeachtet ein internationales Schiedsverfahren vorliege, wenn im übrigen dessen gesetzliche Voraussetzungen erfüllt seien (LALIVE/POUDRET/REYMOND, N 3 zu Art. 176 IPRG; WALTER/BOSCH/BRÖNNIMANN, Internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, S. 46 f., je mit weiteren Hinweisen). Sie scheint sich auch aus der Systematik des IPRG zu ergeben, welches in Art. 176 Abs. 1 die Niederlassung als Anknüpfungskriterium für die Internationalität nicht erwähnt, ihren inländischen Bestand dagegen in Art. 192 Abs. 1 ausdrücklich als Ausschlussgrund für einen Rechtsmittelverzicht anführt. Eine vertiefte Auseinandersetzung mit der Frage erübrigt sich indessen im vorliegenden Fall, da die staatsrechtliche Beschwerde gegen den angefochtenen Schiedsspruch aus einem anderen Grund nicht offen steht.
2. Gemäss der mit BGE 115 II 97 begründeten und seither stets befolgten Rechtsprechung (BGE 115 II 105 E. 3, 290, 301 E. 1, BGE 116 Ia 157) ist in bezug auf das Anfechtungsverfahren intertemporalrechtlich auf das Datum des Schiedsspruchs und nicht auf dasjenige der Schiedsvereinbarung abzustellen. Da der angefochtene Schiedsspruch nach dem 1. Januar 1989 gefällt wurde, fänden hier somit grundsätzlich die Rechtsmittelbestimmungen des IPRG Anwendung.
Die Rechtsprechung macht von diesem Grundsatz allerdings eine Ausnahme, wenn im Schiedsverfahren bereits ein auf die materielle Streitsache bezüglicher Zwischenentscheid einer kantonalen Rechtsmittelinstanz ergangen ist, der nach Massgabe von Art. 87 OG nicht selbständig mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden konnte. Denn diesfalls bliebe bei einem Wechsel des Rechtsmittelsystems mit dem Inkrafttreten des IPRG der Zwischenentscheid einer Kontrolle durch das Bundesgericht entzogen. Um dieser Unzulänglichkeit zu begegnen, entschied das Bundesgericht, dass auch ein dem kantonalen Zwischenentscheid nachgehender, zeitlich unter der Herrschaft des IPRG gefällter Endentscheid des Schiedsgerichts weiterhin der kantonalrechtlichen Anfechtung untersteht (BGE 115 II 106).
a) In den Erwägungen des letztgenannten Urteils bezeichnete das Bundesgericht den vorgängig mit kantonaler Nichtigkeitsbeschwerde angefochtenen Schiedsspruch bald als Teilurteil, bald als Zwischenentscheid. Nach VOGEL (ZBJV 127/1991 S. 279) lag ein blosser Vorentscheid vor, da lediglich über eine materielle Vorfrage entschieden worden sei. Tatsächlich hatte damals das Schiedsgericht die Ungültigkeit einer Vertragskündigung und damit in Form eines Vor- oder Zwischenentscheids eine Voraussetzung des Klageanspruchs bejaht, gleichzeitig aber mit derselben Begründung eine Widerklage abgewiesen und insoweit ein Teilurteil gefällt. Die Bezeichnung bleibt indessen für die hier zu beurteilende Frage ohne Bedeutung, da nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auch Teilurteile als Zwischenentscheide im Sinne von Art. 87 OG gelten und die Anfechtung schweizerischer wie internationaler schiedsgerichtlicher Entscheidungen derselben Ordnung untersteht (BGE 117 Ia 89 E. 3b, BGE 116 II 81 ff., BGE 115 II 292, BGE 106 Ia 228, BGE 105 Ib 433).
b) Nach BGE 115 II 106 gilt die Ausnahme in jedem Fall, wenn sich der vor dem 1. Januar 1989 ergangene und kantonalrechtlich angefochtene Teilschiedsspruch (Zwischen- oder Teilentscheid) auf materielle Streitfragen bezog. Nicht zu entscheiden war damals, ob die Ausnahmeregelung auch Anwendung findet, wenn bloss Verfahrensfragen Gegenstand der Vorabentscheidung bildeten. In einem unveröffentlichten Urteil vom 15. Oktober 1991 hat das Bundesgericht die Frage ohne weitere Begründung bejaht.
SCHNEIDER (Das Übergangsrecht in Rechtsprechung und Schiedspraxis, Bulletin ASA 1992 S. 97 f.) schliesst sich den der Ausnahmeregelung zugrunde liegenden Überlegungen zwar an, hält aber dafür, ihnen könnte zweckmässiger dadurch Rechnung getragen werden, dass der schiedsgerichtliche Endentscheid der Beschwerde gemäss Art. 85 lit. c OG und Art. 191 IPRG unterstellt, daneben aber auch die staatsrechtliche Beschwerde gemäss Art. 84 Abs. 1 lit. a (und allenfalls lit. b) OG zugelassen werde, soweit der altrechtliche kantonale Rechtsmittelentscheid mitangefochten werde. Damit könnte seiner Meinung nach eine Ungleichheit in der Anfechtbarkeit von Schiedssprüchen, die nach dem 1. Januar 1989 ergangen sind, vermieden werden.
POUDRET (Remarques au sujet du droit transitoire, Bulletin ASA 1992 S. 113 f.) billigt demgegenüber die bundesgerichtliche Lösung, will sie aber entsprechend der ratio legis von Art. 87 OG eingeschränkt wissen. Er möchte sie dort ausschliessen, wo im altrechtlichen kantonalen Verfahren nicht Rügen aus dem Schutzbereich von Art. 4 BV vorgetragen worden waren, der Zwischenentscheid somit nicht Art. 87 OG unterstand, sondern selbständig anfechtbar war, ferner dort, wo ein mit einem Nachteil im Sinne von Art. 87 OG verbundener Zwischenentscheid selbständig angefochten wurde oder hätte angefochten werden können, mithin immer dann, wenn den Parteien aus dem Grundsatz der sofortigen Anwendbarkeit des neuen Rechts kein Rechtsnachteil erwächst. Seiner Ansicht nach hat das Bundesgericht diese Rechtslage im Urteil vom 15. Oktober 1991 verkannt.
aa) Der Lösungsvorschlag von SCHNEIDER würde zum unbefriedigenden Ergebnis führen, dass ein auf einem altrechtlichen Zwischen- oder Teilentscheid beruhender neurechtlicher Endentscheid eines Schiedsgerichts in Teilgehalte aufgeschlüsselt und einer unterschiedlichen Rechtskontrolle unterstellt würde, nämlich einerseits derjenigen aus Art. 4 BV, soweit vom vorangegangenen kantonalen Rechtsmittelentscheid berührte Urteilsbestandteile angefochten werden, und anderseits jener aus Art. 189 IPRG, soweit davon unberührte Bestandteile zu beurteilen sind. Führte zudem die durch den Endentscheid beschwerte Partei einzig Beschwerde gemäss IPRG, bliebe die im Ergebnis nicht beschwerte Gegenpartei davon ausgeschlossen, sich im Rahmen ihrer Vernehmlassung gegen die in ihren Augen unrichtigen Feststellungen und Folgerungen der kantonalen Rechtsmittelinstanz zu wenden (BGE 115 Ia 30, 101 Ia 525, 531). Diese Nachteile, aber auch die Kompliziertheit einer doppelspurigen Rechtsmittelordnung, vermögen den allfälligen Vorteil einer etwas weitergehenden Gleichbehandlung aller Schiedssprüche, die nach dem 1. Januar 1989 ergangen sind, nicht aufzuwiegen.
bb) Der Ansicht von POUDRET ist insoweit beizupflichten, als die Ausnahmeregelung nicht Platz greift, sofern der altrechtliche kantonale Rechtsmittelentscheid nicht das dem Schiedsgerichtsverfahren zugrunde liegende Streitverhältnis, sondern ausschliesslich die Zusammensetzung oder die Zuständigkeit des Schiedsgerichts beschlägt. Dies folgt im wesentlichen daraus, dass derartige Zuständigkeits- und Organisationsfragen ihrer Natur nach endgültig zu erledigen sind, bevor das Verfahren weitergeführt werden kann, was verbietet, mit entsprechenden Rügen zuzuwarten und sie erst mit der Anfechtung gegen den Endentscheid vorzutragen (BGE 116 Ia 183 mit Hinweisen; vgl. auch Art. 190 Abs. 3 IPRG).
Weiter ist der Auffassung von POUDRET darin zu folgen, dass jeder altrechtliche kantonale Rechtsmittelentscheid, der als nicht unmittelbar anfechtbarer Zwischenentscheid im Sinne von Art. 87 OG erging, die frühere Rechtsmittelordnung fortdauern lässt, und zwar unabhängig davon, ob er Rügen formeller oder materieller Rechtsverweigerung zum Gegenstand hatte. Das rechtfertigt sich einerseits daraus, dass oftmals in einem einzigen Rechtsmittelverfahren diese beiden Seiten von Art. 4 BV angerufen werden und - wie bereits erwähnt - in bezug auf die Anfechtung des späteren Endentscheids eine Gabelung des Rechtswegs zu vermeiden ist. Anderseits gilt es zu berücksichtigen, dass das Schiedsgericht an die Erwägungen des kantonalen Rückweisungsurteils und in dem Umfang, in dem er nicht aufgehoben worden ist, auch an seinen eigenen Vor-, Zwischen- oder Teilentscheid gebunden ist (BGE 112 Ia 171 f.). Folglich erscheint einzig sachgerecht, derselben Rechtsmittelinstanz die Beurteilung zu überlassen, ob ihren seinerzeitigen Weisungen nachgelebt worden ist. Dies drängt sich um so mehr auf, als die formellen Verfahrensgarantien nach kantonalem oder eidgenössischem Recht eine unterschiedliche Tragweite haben können, das Bundesgericht sie im Verfahren gemäss Art. 191 IPRG indessen bloss im Lichte der in Art. 190 Abs. 2 IPRG abschliessend genannten verfahrensrechtlichen Beschwerdegründe überprüfen kann (vgl. z.B. BGE 117 II 347 zur Tragweite von Art. 190 Abs. 2 lit. d IPRG). Dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Prozessparteien würde widersprechen, einer von ihnen in der möglichen kantonalrechtlichen Anfechtung eines Zwischen- oder Teilurteils weitergehende Verfahrensgarantien zu gewähren, als der andern im Rahmen einer Anfechtung des Endentscheids.
Dagegen liesse sich die Frage stellen, ob der Ansicht von POUDRET auch insoweit zu folgen ist, als er die Fortdauer der früheren Rechtsmittelordnung trotz eines altrechtlichen kantonalen Rechtsmittelentscheids ausschliesst, wenn dieser seinerzeit zulässigerweise mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten wurde oder selbständig hätte angefochten werden können. Zwar trifft zu, dass sich diesfalls die ratio legis von Art. 87 OG der Anwendung des neuen Verfahrensrechts nicht entgegenstellt. Es gilt jedoch auch hier zu bedenken, dass die Unterstellung des neurechtlichen Schiedsspruchs unter Art. 191 IPRG vielfach die Prüfung nicht mehr erlauben würde, ob Weisungen des ihm vorangegangenen kantonalen Rechtsmittelentscheids missachtet wurden, und dass der durch diesen im Ergebnis nicht beschwerten Partei die Möglichkeit genommen wäre, bei sie beschwerendem Endentscheid auch an den für sie ungünstigen Erwägungen des kantonalen Rechtsmittelentscheids Kritik zu üben. Die Frage kann im vorliegenden Fall indessen offenbleiben, da es sich beim Rückweisungsentscheid des Zürcher Obergerichts vom 7. Februar 1985 um einen nicht selbständig anfechtbaren Zwischenentscheid im Sinne von Art. 87 OG handelte (vgl. BGE 116 Ia 43, 445). Daran ändert nichts, dass das Bundesgericht auf eine gegen den obergerichtlichen Kostenspruch gerichtete staatsrechtliche Beschwerde eingetreten ist. Der Kostenentscheid als solcher stellte einen Endentscheid dar, der ungeachtet des Inzidenzcharakters des Hauptentscheids anfechtbar war, weil die Beschwerde nicht aus der materiellen Grundlage der Kostenliquidation begründet wurde (s. LUDWIG, Endentscheid, Zwischenentscheid und Letztinstanzlichkeit im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren, ZBJV 110/1974 S. 180 f.).
c) Nach dem Gesagten untersteht der angefochtene Schiedsspruch weiterhin dem kantonalrechtlichen Anfechtungsverfahren und ist die Beschwerde gemäss Art. 191 IPRG ausgeschlossen. Dass die Beschwerdeführerin sich bloss gegen den Schiedsspruch als solchen, nicht auch gegen den vorangegangenen Zwischenentscheid wendet, ändert nichts. Intertemporalrechtlich kommt es für die Bestimmung des Rechtswegs allein auf die an sich zulässigen, nicht auf die tatsächlich erhobenen Rügen an, andernfalls das Postulat einer klaren und überblickbaren Rechtsmittelordnung wiederum in Frage gestellt wäre. | de | Art. 191 IPRG. Internationale Schiedsgerichtsbarkeit. Intertemporales Recht. 1. Frage offen gelassen, ob es in bezug auf den Geltungsbereich gemäss Art. 176 IPRG auf eine blosse Niederlassung in der Schweiz ankommen kann (E. 1).
2. Jeder altrechtliche kantonale Rechtsmittelentscheid, der als nicht selbständig anfechtbarer Zwischenentscheid im Sinne von Art. 87 OG ergangen ist, lässt die frühere Rechtsmittelordnung fortdauern. Das heisst, dass auch der spätere Endentscheid (Schiedsspruch) weiterhin dem kantonalrechtlichen Anfechtungsverfahren untersteht und die Beschwerde gemäss Art. 191 IPRG ausgeschlossen ist (E. 2). | de | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-508%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 508
A.- Die X. Limited schloss für die schweizerische Zweigniederlassung der Y. Company Rückversicherungsverträge ab, die diese ihrerseits in Südamerika rückversicherte. Im Rahmen dieser Geschäftsbeziehungen bezahlte die X. Limited die von den Versicherungsgesellschaften als Kunden geforderten Schadenssummen aus. Um für diese Zahlungen Deckung zu erhalten, leitete sie gegen die Y. Company vertragsgemäss ein schiedsgerichtliches Verfahren ein. Am 28. Juni 1984 fällte das Schiedsgericht mit Sitz in Zürich einen Schiedsspruch, in dem die streitigen Ansprüche teilweise summenmässig beurteilt, teilweise bloss einem parteiinternen Bereinigungsverfahren unterstellt wurden. Die X. Limited focht diesen Entscheid mit Nichtigkeitsbeschwerde beim Obergericht des Kantons Zürich an. Dieses hob den Schiedsspruch am 7. Februar 1985 wegen formeller Mängel in wesentlichen Teilen auf, wobei es die zusätzlich aufgeworfenen Fragen betreffend Verletzung klaren Rechts offen liess; die Streitsache wurde zur Neubeurteilung ans Schiedsgericht zurückgewiesen. Eine gegen den obergerichtlichen Kostenspruch gerichtete staatsrechtliche Beschwerde wies das Bundesgericht am 6. Juni 1985 ab.
B.- Mit Entscheid vom 26. Mai 1992 urteilte das Schiedsgericht erneut über die Klage der X. Limited sowie über eine nach Erlass des ersten Schiedsspruchs erhobene Widerklage der Y. Company. Diese führt gegen den zweiten Schiedsspruch staatsrechtliche Beschwerde gemäss Art. 85 lit. c OG und Art. 191 IPRG. Gleichzeitig hat sie kantonale Nichtigkeitsbeschwerde eingelegt; sie beantragt dem Bundesgericht daher in prozessualer Hinsicht, vorerst über die Zuständigkeitsfrage zu entscheiden. Das bundesgerichtliche Verfahren wurde durch Präsidialverfügung vom 14. Juli 1992 entsprechend beschränkt. Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Nach Auffassung der Beschwerdeführerin hängt die Frage, ob das eidgenössische oder das kantonale Rechtsmittel gegeben ist, allein davon ab, ob dem angefochtenen Schiedsspruch ein internationales Verhältnis im Sinne von Art. 176 IPRG zugrunde liegt. Da sowohl das Schiedsgericht wie die Beschwerdegegnerin ihren Sitz unstreitig in der Schweiz hätten, sei einzig entscheidend, ob für ihren eigenen Sitz die Hauptniederlassung in den Vereinigten Staaten oder die geschäftsführende Niederlassung in der Schweiz massgebend sei. In der Begründung zur prozessleitenden Verfügung vom 14. Juli 1992 wurde diese Fragestellung übernommen.
In der Literatur wird offenbar einhellig die Meinung vertreten, eine blosse Niederlassung in der Schweiz begründe der ausländischen juristischen Person kein inländisches Domizil, so dass desungeachtet ein internationales Schiedsverfahren vorliege, wenn im übrigen dessen gesetzliche Voraussetzungen erfüllt seien (LALIVE/POUDRET/REYMOND, N 3 zu Art. 176 IPRG; WALTER/BOSCH/BRÖNNIMANN, Internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, S. 46 f., je mit weiteren Hinweisen). Sie scheint sich auch aus der Systematik des IPRG zu ergeben, welches in Art. 176 Abs. 1 die Niederlassung als Anknüpfungskriterium für die Internationalität nicht erwähnt, ihren inländischen Bestand dagegen in Art. 192 Abs. 1 ausdrücklich als Ausschlussgrund für einen Rechtsmittelverzicht anführt. Eine vertiefte Auseinandersetzung mit der Frage erübrigt sich indessen im vorliegenden Fall, da die staatsrechtliche Beschwerde gegen den angefochtenen Schiedsspruch aus einem anderen Grund nicht offen steht.
2. Gemäss der mit BGE 115 II 97 begründeten und seither stets befolgten Rechtsprechung (BGE 115 II 105 E. 3, 290, 301 E. 1, BGE 116 Ia 157) ist in bezug auf das Anfechtungsverfahren intertemporalrechtlich auf das Datum des Schiedsspruchs und nicht auf dasjenige der Schiedsvereinbarung abzustellen. Da der angefochtene Schiedsspruch nach dem 1. Januar 1989 gefällt wurde, fänden hier somit grundsätzlich die Rechtsmittelbestimmungen des IPRG Anwendung.
Die Rechtsprechung macht von diesem Grundsatz allerdings eine Ausnahme, wenn im Schiedsverfahren bereits ein auf die materielle Streitsache bezüglicher Zwischenentscheid einer kantonalen Rechtsmittelinstanz ergangen ist, der nach Massgabe von Art. 87 OG nicht selbständig mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden konnte. Denn diesfalls bliebe bei einem Wechsel des Rechtsmittelsystems mit dem Inkrafttreten des IPRG der Zwischenentscheid einer Kontrolle durch das Bundesgericht entzogen. Um dieser Unzulänglichkeit zu begegnen, entschied das Bundesgericht, dass auch ein dem kantonalen Zwischenentscheid nachgehender, zeitlich unter der Herrschaft des IPRG gefällter Endentscheid des Schiedsgerichts weiterhin der kantonalrechtlichen Anfechtung untersteht (BGE 115 II 106).
a) In den Erwägungen des letztgenannten Urteils bezeichnete das Bundesgericht den vorgängig mit kantonaler Nichtigkeitsbeschwerde angefochtenen Schiedsspruch bald als Teilurteil, bald als Zwischenentscheid. Nach VOGEL (ZBJV 127/1991 S. 279) lag ein blosser Vorentscheid vor, da lediglich über eine materielle Vorfrage entschieden worden sei. Tatsächlich hatte damals das Schiedsgericht die Ungültigkeit einer Vertragskündigung und damit in Form eines Vor- oder Zwischenentscheids eine Voraussetzung des Klageanspruchs bejaht, gleichzeitig aber mit derselben Begründung eine Widerklage abgewiesen und insoweit ein Teilurteil gefällt. Die Bezeichnung bleibt indessen für die hier zu beurteilende Frage ohne Bedeutung, da nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auch Teilurteile als Zwischenentscheide im Sinne von Art. 87 OG gelten und die Anfechtung schweizerischer wie internationaler schiedsgerichtlicher Entscheidungen derselben Ordnung untersteht (BGE 117 Ia 89 E. 3b, BGE 116 II 81 ff., BGE 115 II 292, BGE 106 Ia 228, BGE 105 Ib 433).
b) Nach BGE 115 II 106 gilt die Ausnahme in jedem Fall, wenn sich der vor dem 1. Januar 1989 ergangene und kantonalrechtlich angefochtene Teilschiedsspruch (Zwischen- oder Teilentscheid) auf materielle Streitfragen bezog. Nicht zu entscheiden war damals, ob die Ausnahmeregelung auch Anwendung findet, wenn bloss Verfahrensfragen Gegenstand der Vorabentscheidung bildeten. In einem unveröffentlichten Urteil vom 15. Oktober 1991 hat das Bundesgericht die Frage ohne weitere Begründung bejaht.
SCHNEIDER (Das Übergangsrecht in Rechtsprechung und Schiedspraxis, Bulletin ASA 1992 S. 97 f.) schliesst sich den der Ausnahmeregelung zugrunde liegenden Überlegungen zwar an, hält aber dafür, ihnen könnte zweckmässiger dadurch Rechnung getragen werden, dass der schiedsgerichtliche Endentscheid der Beschwerde gemäss Art. 85 lit. c OG und Art. 191 IPRG unterstellt, daneben aber auch die staatsrechtliche Beschwerde gemäss Art. 84 Abs. 1 lit. a (und allenfalls lit. b) OG zugelassen werde, soweit der altrechtliche kantonale Rechtsmittelentscheid mitangefochten werde. Damit könnte seiner Meinung nach eine Ungleichheit in der Anfechtbarkeit von Schiedssprüchen, die nach dem 1. Januar 1989 ergangen sind, vermieden werden.
POUDRET (Remarques au sujet du droit transitoire, Bulletin ASA 1992 S. 113 f.) billigt demgegenüber die bundesgerichtliche Lösung, will sie aber entsprechend der ratio legis von Art. 87 OG eingeschränkt wissen. Er möchte sie dort ausschliessen, wo im altrechtlichen kantonalen Verfahren nicht Rügen aus dem Schutzbereich von Art. 4 BV vorgetragen worden waren, der Zwischenentscheid somit nicht Art. 87 OG unterstand, sondern selbständig anfechtbar war, ferner dort, wo ein mit einem Nachteil im Sinne von Art. 87 OG verbundener Zwischenentscheid selbständig angefochten wurde oder hätte angefochten werden können, mithin immer dann, wenn den Parteien aus dem Grundsatz der sofortigen Anwendbarkeit des neuen Rechts kein Rechtsnachteil erwächst. Seiner Ansicht nach hat das Bundesgericht diese Rechtslage im Urteil vom 15. Oktober 1991 verkannt.
aa) Der Lösungsvorschlag von SCHNEIDER würde zum unbefriedigenden Ergebnis führen, dass ein auf einem altrechtlichen Zwischen- oder Teilentscheid beruhender neurechtlicher Endentscheid eines Schiedsgerichts in Teilgehalte aufgeschlüsselt und einer unterschiedlichen Rechtskontrolle unterstellt würde, nämlich einerseits derjenigen aus Art. 4 BV, soweit vom vorangegangenen kantonalen Rechtsmittelentscheid berührte Urteilsbestandteile angefochten werden, und anderseits jener aus Art. 189 IPRG, soweit davon unberührte Bestandteile zu beurteilen sind. Führte zudem die durch den Endentscheid beschwerte Partei einzig Beschwerde gemäss IPRG, bliebe die im Ergebnis nicht beschwerte Gegenpartei davon ausgeschlossen, sich im Rahmen ihrer Vernehmlassung gegen die in ihren Augen unrichtigen Feststellungen und Folgerungen der kantonalen Rechtsmittelinstanz zu wenden (BGE 115 Ia 30, 101 Ia 525, 531). Diese Nachteile, aber auch die Kompliziertheit einer doppelspurigen Rechtsmittelordnung, vermögen den allfälligen Vorteil einer etwas weitergehenden Gleichbehandlung aller Schiedssprüche, die nach dem 1. Januar 1989 ergangen sind, nicht aufzuwiegen.
bb) Der Ansicht von POUDRET ist insoweit beizupflichten, als die Ausnahmeregelung nicht Platz greift, sofern der altrechtliche kantonale Rechtsmittelentscheid nicht das dem Schiedsgerichtsverfahren zugrunde liegende Streitverhältnis, sondern ausschliesslich die Zusammensetzung oder die Zuständigkeit des Schiedsgerichts beschlägt. Dies folgt im wesentlichen daraus, dass derartige Zuständigkeits- und Organisationsfragen ihrer Natur nach endgültig zu erledigen sind, bevor das Verfahren weitergeführt werden kann, was verbietet, mit entsprechenden Rügen zuzuwarten und sie erst mit der Anfechtung gegen den Endentscheid vorzutragen (BGE 116 Ia 183 mit Hinweisen; vgl. auch Art. 190 Abs. 3 IPRG).
Weiter ist der Auffassung von POUDRET darin zu folgen, dass jeder altrechtliche kantonale Rechtsmittelentscheid, der als nicht unmittelbar anfechtbarer Zwischenentscheid im Sinne von Art. 87 OG erging, die frühere Rechtsmittelordnung fortdauern lässt, und zwar unabhängig davon, ob er Rügen formeller oder materieller Rechtsverweigerung zum Gegenstand hatte. Das rechtfertigt sich einerseits daraus, dass oftmals in einem einzigen Rechtsmittelverfahren diese beiden Seiten von Art. 4 BV angerufen werden und - wie bereits erwähnt - in bezug auf die Anfechtung des späteren Endentscheids eine Gabelung des Rechtswegs zu vermeiden ist. Anderseits gilt es zu berücksichtigen, dass das Schiedsgericht an die Erwägungen des kantonalen Rückweisungsurteils und in dem Umfang, in dem er nicht aufgehoben worden ist, auch an seinen eigenen Vor-, Zwischen- oder Teilentscheid gebunden ist (BGE 112 Ia 171 f.). Folglich erscheint einzig sachgerecht, derselben Rechtsmittelinstanz die Beurteilung zu überlassen, ob ihren seinerzeitigen Weisungen nachgelebt worden ist. Dies drängt sich um so mehr auf, als die formellen Verfahrensgarantien nach kantonalem oder eidgenössischem Recht eine unterschiedliche Tragweite haben können, das Bundesgericht sie im Verfahren gemäss Art. 191 IPRG indessen bloss im Lichte der in Art. 190 Abs. 2 IPRG abschliessend genannten verfahrensrechtlichen Beschwerdegründe überprüfen kann (vgl. z.B. BGE 117 II 347 zur Tragweite von Art. 190 Abs. 2 lit. d IPRG). Dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Prozessparteien würde widersprechen, einer von ihnen in der möglichen kantonalrechtlichen Anfechtung eines Zwischen- oder Teilurteils weitergehende Verfahrensgarantien zu gewähren, als der andern im Rahmen einer Anfechtung des Endentscheids.
Dagegen liesse sich die Frage stellen, ob der Ansicht von POUDRET auch insoweit zu folgen ist, als er die Fortdauer der früheren Rechtsmittelordnung trotz eines altrechtlichen kantonalen Rechtsmittelentscheids ausschliesst, wenn dieser seinerzeit zulässigerweise mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten wurde oder selbständig hätte angefochten werden können. Zwar trifft zu, dass sich diesfalls die ratio legis von Art. 87 OG der Anwendung des neuen Verfahrensrechts nicht entgegenstellt. Es gilt jedoch auch hier zu bedenken, dass die Unterstellung des neurechtlichen Schiedsspruchs unter Art. 191 IPRG vielfach die Prüfung nicht mehr erlauben würde, ob Weisungen des ihm vorangegangenen kantonalen Rechtsmittelentscheids missachtet wurden, und dass der durch diesen im Ergebnis nicht beschwerten Partei die Möglichkeit genommen wäre, bei sie beschwerendem Endentscheid auch an den für sie ungünstigen Erwägungen des kantonalen Rechtsmittelentscheids Kritik zu üben. Die Frage kann im vorliegenden Fall indessen offenbleiben, da es sich beim Rückweisungsentscheid des Zürcher Obergerichts vom 7. Februar 1985 um einen nicht selbständig anfechtbaren Zwischenentscheid im Sinne von Art. 87 OG handelte (vgl. BGE 116 Ia 43, 445). Daran ändert nichts, dass das Bundesgericht auf eine gegen den obergerichtlichen Kostenspruch gerichtete staatsrechtliche Beschwerde eingetreten ist. Der Kostenentscheid als solcher stellte einen Endentscheid dar, der ungeachtet des Inzidenzcharakters des Hauptentscheids anfechtbar war, weil die Beschwerde nicht aus der materiellen Grundlage der Kostenliquidation begründet wurde (s. LUDWIG, Endentscheid, Zwischenentscheid und Letztinstanzlichkeit im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren, ZBJV 110/1974 S. 180 f.).
c) Nach dem Gesagten untersteht der angefochtene Schiedsspruch weiterhin dem kantonalrechtlichen Anfechtungsverfahren und ist die Beschwerde gemäss Art. 191 IPRG ausgeschlossen. Dass die Beschwerdeführerin sich bloss gegen den Schiedsspruch als solchen, nicht auch gegen den vorangegangenen Zwischenentscheid wendet, ändert nichts. Intertemporalrechtlich kommt es für die Bestimmung des Rechtswegs allein auf die an sich zulässigen, nicht auf die tatsächlich erhobenen Rügen an, andernfalls das Postulat einer klaren und überblickbaren Rechtsmittelordnung wiederum in Frage gestellt wäre. | de | Art. 191 LDIP. Arbitrage international. Droit transitoire. 1. Le champ d'application des art. 176 et ss LDIP peut-il dépendre d'un simple établissement en Suisse? Question laissée ouverte (consid. 1).
2. Toute décision cantonale rendue en procédure de recours sous l'empire de l'ancien droit, qui n'est pas une décision incidente immédiatement attaquable au sens de l'art. 87 OJ, laisse persister l'ordre juridique ancien. Cela signifie que la décision (sentence) finale rendue ultérieurement reste soumise à la procédure en annulation cantonale et que le recours prévu à l'art. 191 LDIP est exclu (consid. 2). | fr | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-508%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,433 | 118 II 508 | 118 II 508
Sachverhalt ab Seite 508
A.- Die X. Limited schloss für die schweizerische Zweigniederlassung der Y. Company Rückversicherungsverträge ab, die diese ihrerseits in Südamerika rückversicherte. Im Rahmen dieser Geschäftsbeziehungen bezahlte die X. Limited die von den Versicherungsgesellschaften als Kunden geforderten Schadenssummen aus. Um für diese Zahlungen Deckung zu erhalten, leitete sie gegen die Y. Company vertragsgemäss ein schiedsgerichtliches Verfahren ein. Am 28. Juni 1984 fällte das Schiedsgericht mit Sitz in Zürich einen Schiedsspruch, in dem die streitigen Ansprüche teilweise summenmässig beurteilt, teilweise bloss einem parteiinternen Bereinigungsverfahren unterstellt wurden. Die X. Limited focht diesen Entscheid mit Nichtigkeitsbeschwerde beim Obergericht des Kantons Zürich an. Dieses hob den Schiedsspruch am 7. Februar 1985 wegen formeller Mängel in wesentlichen Teilen auf, wobei es die zusätzlich aufgeworfenen Fragen betreffend Verletzung klaren Rechts offen liess; die Streitsache wurde zur Neubeurteilung ans Schiedsgericht zurückgewiesen. Eine gegen den obergerichtlichen Kostenspruch gerichtete staatsrechtliche Beschwerde wies das Bundesgericht am 6. Juni 1985 ab.
B.- Mit Entscheid vom 26. Mai 1992 urteilte das Schiedsgericht erneut über die Klage der X. Limited sowie über eine nach Erlass des ersten Schiedsspruchs erhobene Widerklage der Y. Company. Diese führt gegen den zweiten Schiedsspruch staatsrechtliche Beschwerde gemäss Art. 85 lit. c OG und Art. 191 IPRG. Gleichzeitig hat sie kantonale Nichtigkeitsbeschwerde eingelegt; sie beantragt dem Bundesgericht daher in prozessualer Hinsicht, vorerst über die Zuständigkeitsfrage zu entscheiden. Das bundesgerichtliche Verfahren wurde durch Präsidialverfügung vom 14. Juli 1992 entsprechend beschränkt. Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Nach Auffassung der Beschwerdeführerin hängt die Frage, ob das eidgenössische oder das kantonale Rechtsmittel gegeben ist, allein davon ab, ob dem angefochtenen Schiedsspruch ein internationales Verhältnis im Sinne von Art. 176 IPRG zugrunde liegt. Da sowohl das Schiedsgericht wie die Beschwerdegegnerin ihren Sitz unstreitig in der Schweiz hätten, sei einzig entscheidend, ob für ihren eigenen Sitz die Hauptniederlassung in den Vereinigten Staaten oder die geschäftsführende Niederlassung in der Schweiz massgebend sei. In der Begründung zur prozessleitenden Verfügung vom 14. Juli 1992 wurde diese Fragestellung übernommen.
In der Literatur wird offenbar einhellig die Meinung vertreten, eine blosse Niederlassung in der Schweiz begründe der ausländischen juristischen Person kein inländisches Domizil, so dass desungeachtet ein internationales Schiedsverfahren vorliege, wenn im übrigen dessen gesetzliche Voraussetzungen erfüllt seien (LALIVE/POUDRET/REYMOND, N 3 zu Art. 176 IPRG; WALTER/BOSCH/BRÖNNIMANN, Internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, S. 46 f., je mit weiteren Hinweisen). Sie scheint sich auch aus der Systematik des IPRG zu ergeben, welches in Art. 176 Abs. 1 die Niederlassung als Anknüpfungskriterium für die Internationalität nicht erwähnt, ihren inländischen Bestand dagegen in Art. 192 Abs. 1 ausdrücklich als Ausschlussgrund für einen Rechtsmittelverzicht anführt. Eine vertiefte Auseinandersetzung mit der Frage erübrigt sich indessen im vorliegenden Fall, da die staatsrechtliche Beschwerde gegen den angefochtenen Schiedsspruch aus einem anderen Grund nicht offen steht.
2. Gemäss der mit BGE 115 II 97 begründeten und seither stets befolgten Rechtsprechung (BGE 115 II 105 E. 3, 290, 301 E. 1, BGE 116 Ia 157) ist in bezug auf das Anfechtungsverfahren intertemporalrechtlich auf das Datum des Schiedsspruchs und nicht auf dasjenige der Schiedsvereinbarung abzustellen. Da der angefochtene Schiedsspruch nach dem 1. Januar 1989 gefällt wurde, fänden hier somit grundsätzlich die Rechtsmittelbestimmungen des IPRG Anwendung.
Die Rechtsprechung macht von diesem Grundsatz allerdings eine Ausnahme, wenn im Schiedsverfahren bereits ein auf die materielle Streitsache bezüglicher Zwischenentscheid einer kantonalen Rechtsmittelinstanz ergangen ist, der nach Massgabe von Art. 87 OG nicht selbständig mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden konnte. Denn diesfalls bliebe bei einem Wechsel des Rechtsmittelsystems mit dem Inkrafttreten des IPRG der Zwischenentscheid einer Kontrolle durch das Bundesgericht entzogen. Um dieser Unzulänglichkeit zu begegnen, entschied das Bundesgericht, dass auch ein dem kantonalen Zwischenentscheid nachgehender, zeitlich unter der Herrschaft des IPRG gefällter Endentscheid des Schiedsgerichts weiterhin der kantonalrechtlichen Anfechtung untersteht (BGE 115 II 106).
a) In den Erwägungen des letztgenannten Urteils bezeichnete das Bundesgericht den vorgängig mit kantonaler Nichtigkeitsbeschwerde angefochtenen Schiedsspruch bald als Teilurteil, bald als Zwischenentscheid. Nach VOGEL (ZBJV 127/1991 S. 279) lag ein blosser Vorentscheid vor, da lediglich über eine materielle Vorfrage entschieden worden sei. Tatsächlich hatte damals das Schiedsgericht die Ungültigkeit einer Vertragskündigung und damit in Form eines Vor- oder Zwischenentscheids eine Voraussetzung des Klageanspruchs bejaht, gleichzeitig aber mit derselben Begründung eine Widerklage abgewiesen und insoweit ein Teilurteil gefällt. Die Bezeichnung bleibt indessen für die hier zu beurteilende Frage ohne Bedeutung, da nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auch Teilurteile als Zwischenentscheide im Sinne von Art. 87 OG gelten und die Anfechtung schweizerischer wie internationaler schiedsgerichtlicher Entscheidungen derselben Ordnung untersteht (BGE 117 Ia 89 E. 3b, BGE 116 II 81 ff., BGE 115 II 292, BGE 106 Ia 228, BGE 105 Ib 433).
b) Nach BGE 115 II 106 gilt die Ausnahme in jedem Fall, wenn sich der vor dem 1. Januar 1989 ergangene und kantonalrechtlich angefochtene Teilschiedsspruch (Zwischen- oder Teilentscheid) auf materielle Streitfragen bezog. Nicht zu entscheiden war damals, ob die Ausnahmeregelung auch Anwendung findet, wenn bloss Verfahrensfragen Gegenstand der Vorabentscheidung bildeten. In einem unveröffentlichten Urteil vom 15. Oktober 1991 hat das Bundesgericht die Frage ohne weitere Begründung bejaht.
SCHNEIDER (Das Übergangsrecht in Rechtsprechung und Schiedspraxis, Bulletin ASA 1992 S. 97 f.) schliesst sich den der Ausnahmeregelung zugrunde liegenden Überlegungen zwar an, hält aber dafür, ihnen könnte zweckmässiger dadurch Rechnung getragen werden, dass der schiedsgerichtliche Endentscheid der Beschwerde gemäss Art. 85 lit. c OG und Art. 191 IPRG unterstellt, daneben aber auch die staatsrechtliche Beschwerde gemäss Art. 84 Abs. 1 lit. a (und allenfalls lit. b) OG zugelassen werde, soweit der altrechtliche kantonale Rechtsmittelentscheid mitangefochten werde. Damit könnte seiner Meinung nach eine Ungleichheit in der Anfechtbarkeit von Schiedssprüchen, die nach dem 1. Januar 1989 ergangen sind, vermieden werden.
POUDRET (Remarques au sujet du droit transitoire, Bulletin ASA 1992 S. 113 f.) billigt demgegenüber die bundesgerichtliche Lösung, will sie aber entsprechend der ratio legis von Art. 87 OG eingeschränkt wissen. Er möchte sie dort ausschliessen, wo im altrechtlichen kantonalen Verfahren nicht Rügen aus dem Schutzbereich von Art. 4 BV vorgetragen worden waren, der Zwischenentscheid somit nicht Art. 87 OG unterstand, sondern selbständig anfechtbar war, ferner dort, wo ein mit einem Nachteil im Sinne von Art. 87 OG verbundener Zwischenentscheid selbständig angefochten wurde oder hätte angefochten werden können, mithin immer dann, wenn den Parteien aus dem Grundsatz der sofortigen Anwendbarkeit des neuen Rechts kein Rechtsnachteil erwächst. Seiner Ansicht nach hat das Bundesgericht diese Rechtslage im Urteil vom 15. Oktober 1991 verkannt.
aa) Der Lösungsvorschlag von SCHNEIDER würde zum unbefriedigenden Ergebnis führen, dass ein auf einem altrechtlichen Zwischen- oder Teilentscheid beruhender neurechtlicher Endentscheid eines Schiedsgerichts in Teilgehalte aufgeschlüsselt und einer unterschiedlichen Rechtskontrolle unterstellt würde, nämlich einerseits derjenigen aus Art. 4 BV, soweit vom vorangegangenen kantonalen Rechtsmittelentscheid berührte Urteilsbestandteile angefochten werden, und anderseits jener aus Art. 189 IPRG, soweit davon unberührte Bestandteile zu beurteilen sind. Führte zudem die durch den Endentscheid beschwerte Partei einzig Beschwerde gemäss IPRG, bliebe die im Ergebnis nicht beschwerte Gegenpartei davon ausgeschlossen, sich im Rahmen ihrer Vernehmlassung gegen die in ihren Augen unrichtigen Feststellungen und Folgerungen der kantonalen Rechtsmittelinstanz zu wenden (BGE 115 Ia 30, 101 Ia 525, 531). Diese Nachteile, aber auch die Kompliziertheit einer doppelspurigen Rechtsmittelordnung, vermögen den allfälligen Vorteil einer etwas weitergehenden Gleichbehandlung aller Schiedssprüche, die nach dem 1. Januar 1989 ergangen sind, nicht aufzuwiegen.
bb) Der Ansicht von POUDRET ist insoweit beizupflichten, als die Ausnahmeregelung nicht Platz greift, sofern der altrechtliche kantonale Rechtsmittelentscheid nicht das dem Schiedsgerichtsverfahren zugrunde liegende Streitverhältnis, sondern ausschliesslich die Zusammensetzung oder die Zuständigkeit des Schiedsgerichts beschlägt. Dies folgt im wesentlichen daraus, dass derartige Zuständigkeits- und Organisationsfragen ihrer Natur nach endgültig zu erledigen sind, bevor das Verfahren weitergeführt werden kann, was verbietet, mit entsprechenden Rügen zuzuwarten und sie erst mit der Anfechtung gegen den Endentscheid vorzutragen (BGE 116 Ia 183 mit Hinweisen; vgl. auch Art. 190 Abs. 3 IPRG).
Weiter ist der Auffassung von POUDRET darin zu folgen, dass jeder altrechtliche kantonale Rechtsmittelentscheid, der als nicht unmittelbar anfechtbarer Zwischenentscheid im Sinne von Art. 87 OG erging, die frühere Rechtsmittelordnung fortdauern lässt, und zwar unabhängig davon, ob er Rügen formeller oder materieller Rechtsverweigerung zum Gegenstand hatte. Das rechtfertigt sich einerseits daraus, dass oftmals in einem einzigen Rechtsmittelverfahren diese beiden Seiten von Art. 4 BV angerufen werden und - wie bereits erwähnt - in bezug auf die Anfechtung des späteren Endentscheids eine Gabelung des Rechtswegs zu vermeiden ist. Anderseits gilt es zu berücksichtigen, dass das Schiedsgericht an die Erwägungen des kantonalen Rückweisungsurteils und in dem Umfang, in dem er nicht aufgehoben worden ist, auch an seinen eigenen Vor-, Zwischen- oder Teilentscheid gebunden ist (BGE 112 Ia 171 f.). Folglich erscheint einzig sachgerecht, derselben Rechtsmittelinstanz die Beurteilung zu überlassen, ob ihren seinerzeitigen Weisungen nachgelebt worden ist. Dies drängt sich um so mehr auf, als die formellen Verfahrensgarantien nach kantonalem oder eidgenössischem Recht eine unterschiedliche Tragweite haben können, das Bundesgericht sie im Verfahren gemäss Art. 191 IPRG indessen bloss im Lichte der in Art. 190 Abs. 2 IPRG abschliessend genannten verfahrensrechtlichen Beschwerdegründe überprüfen kann (vgl. z.B. BGE 117 II 347 zur Tragweite von Art. 190 Abs. 2 lit. d IPRG). Dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Prozessparteien würde widersprechen, einer von ihnen in der möglichen kantonalrechtlichen Anfechtung eines Zwischen- oder Teilurteils weitergehende Verfahrensgarantien zu gewähren, als der andern im Rahmen einer Anfechtung des Endentscheids.
Dagegen liesse sich die Frage stellen, ob der Ansicht von POUDRET auch insoweit zu folgen ist, als er die Fortdauer der früheren Rechtsmittelordnung trotz eines altrechtlichen kantonalen Rechtsmittelentscheids ausschliesst, wenn dieser seinerzeit zulässigerweise mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten wurde oder selbständig hätte angefochten werden können. Zwar trifft zu, dass sich diesfalls die ratio legis von Art. 87 OG der Anwendung des neuen Verfahrensrechts nicht entgegenstellt. Es gilt jedoch auch hier zu bedenken, dass die Unterstellung des neurechtlichen Schiedsspruchs unter Art. 191 IPRG vielfach die Prüfung nicht mehr erlauben würde, ob Weisungen des ihm vorangegangenen kantonalen Rechtsmittelentscheids missachtet wurden, und dass der durch diesen im Ergebnis nicht beschwerten Partei die Möglichkeit genommen wäre, bei sie beschwerendem Endentscheid auch an den für sie ungünstigen Erwägungen des kantonalen Rechtsmittelentscheids Kritik zu üben. Die Frage kann im vorliegenden Fall indessen offenbleiben, da es sich beim Rückweisungsentscheid des Zürcher Obergerichts vom 7. Februar 1985 um einen nicht selbständig anfechtbaren Zwischenentscheid im Sinne von Art. 87 OG handelte (vgl. BGE 116 Ia 43, 445). Daran ändert nichts, dass das Bundesgericht auf eine gegen den obergerichtlichen Kostenspruch gerichtete staatsrechtliche Beschwerde eingetreten ist. Der Kostenentscheid als solcher stellte einen Endentscheid dar, der ungeachtet des Inzidenzcharakters des Hauptentscheids anfechtbar war, weil die Beschwerde nicht aus der materiellen Grundlage der Kostenliquidation begründet wurde (s. LUDWIG, Endentscheid, Zwischenentscheid und Letztinstanzlichkeit im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren, ZBJV 110/1974 S. 180 f.).
c) Nach dem Gesagten untersteht der angefochtene Schiedsspruch weiterhin dem kantonalrechtlichen Anfechtungsverfahren und ist die Beschwerde gemäss Art. 191 IPRG ausgeschlossen. Dass die Beschwerdeführerin sich bloss gegen den Schiedsspruch als solchen, nicht auch gegen den vorangegangenen Zwischenentscheid wendet, ändert nichts. Intertemporalrechtlich kommt es für die Bestimmung des Rechtswegs allein auf die an sich zulässigen, nicht auf die tatsächlich erhobenen Rügen an, andernfalls das Postulat einer klaren und überblickbaren Rechtsmittelordnung wiederum in Frage gestellt wäre. | de | Art. 191 LDIP. Arbitrato internazionale. Diritto transitorio. 1. Lasciata indecisa la questione di sapere se il campo di applicazione dell'art. 176 LDIP possa dipendere dal semplice stabilimento in Svizzera (consid. 1).
2. Ogni decisione cantonale resa nella procedura di ricorso sotto l'imperio del precedente diritto, che non è una decisione incidentale suscettibile di essere immediatamente impugnata ai sensi dell'art. 87 OG, lascia persistere l'ordinamento giuridico precedente. Ciò significa che la decisione (sentenza arbitrale) resa ulteriormente soggiace alla procedura di ricorso cantonale e che il ricorso previsto all'art. 191 LDIP è escluso (consid. 2). | it | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-508%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,434 | 118 II 514 | 118 II 514
Sachverhalt ab Seite 514
A.- Die am 25. Juli 1982 verstorbene Maria F. hinterliess als gesetzliche Erben vier Geschwister, nämlich Josef S., geb. 1898, Ludovika S., geb. 1906, Adele H., geb. 1907, und Robert S. sen., geb. 1909. Der Letztgenannte teilte seinen drei Geschwistern in einem Schreiben vom 3. August 1982 mit, dass er zu ihren Gunsten auf seinen Anteil an der Erbschaft von Maria F. verzichte. Nachdem auch Josef S. am 31. Januar 1985 gestorben war, widerrief Robert S. am 12. Mai 1985 seine Verzichterklärung mit der Begründung, die Verhältnisse hätten sich grundlegend verändert. An diesem Widerruf hielt er in der Folge fest und machte geltend, er sei seinerzeit unter Ausnützung seines schlechten Gesundheitszustandes zur Unterzeichnung der Verzichterklärung gedrängt worden.
Die Erben von Maria F. schlossen am 5. November 1985 im Hinblick auf den Ehe- und Erbvertrag zwischen der Erblasserin und ihrem am 29. Juli 1970 verstorbenen Ehemann mit den Erben F. eine Vereinbarung, wonach diesen ein Betrag von Fr. 53'264.25 ausgerichtet wurde.
B.- Am 28. Juli 1986 verstarb auch Robert S. sen. und hinterliess als einzigen Erben Robert S. jun., der nun seinerseits Anspruch auf den Anteil seines Vaters an der Erbschaft von Maria F. erhob. Das Erbteilungsamt bezeichnete im Teilungsvertrag vom 6. Februar 1987 den Erbverzicht von Robert S. sen. als gültig und liess Robert S. jun. als Miterben ausser Betracht. Es verteilte demgemäss den Nachlass von Maria F. auf ihre beiden noch lebenden Schwestern.
Robert S. jun. erhob daraufhin am 25. März 1988 Klage gemäss Art. 598 Abs. 1 ZGB, der sich Ludovika S. und Adele H. widersetzten. Mit Urteil vom 11. Juli 1990 hiess das Kantonsgericht die Klage gut und verpflichtete die beiden Beklagten, dem Kläger je Fr. 16'980.85 nebst Zins zu 5% seit 4. September 1987 zu bezahlen, unter Abzug allenfalls neu anfallender Erbschaftssteuern.
Dieses Urteil zogen die Beklagten an das Obergericht weiter, welches die Berufung am 14. Januar 1992 guthiess und die Klage abwies.
C.- Der Kläger legt beim Bundesgericht Berufung ein mit dem Begehren, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und in Bestätigung des Urteils des Kantonsgerichts seien die Beklagten zu verpflichten, ihm je Fr. 16'980.85 nebst Zins zu 5% seit 4. September 1987 zu bezahlen, unter Abzug allenfalls neu anfallender Erbschaftssteuern.
Die Beklagten und das Obergericht beantragen die Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Nach Art. 196 Abs. 1 IPRG (SR 291), welche Vorschrift gemäss Art. 198 IPRG die Frage des anwendbaren Rechts vorliegend regelt (vgl. BGE 118 II 471 ff.; F. KNÖPFLER/PH. SCHWEIZER, Précis de droit international privé suisse, Bern 1990, S. 243 N 791), beurteilen sich die rechtlichen Wirkungen von Sachverhalten oder Rechtsvorgängen, die vor Inkrafttreten des IPRG entstanden und abgeschlossen sind, nach bisherigem Recht. Die im Erbgang der Maria F. erfolgte Verzichterklärung wie auch deren Widerruf ergingen vor Erlass des IPRG. Da die Auswirkungen dieses Erbverzichts an und für sich von dauerhafter Natur sind, kann nicht von einem abgeschlossenen Rechtsvorgang ausgegangen werden. Hingegen ist für die Frage nach der Formgültigkeit dieses Verzichts der Zeitpunkt des Vertragsabschlusses und damit der 3. August 1982 massgebend. Ob in dieser Hinsicht deutsches oder schweizerisches Recht anzuwenden sei, beurteilt sich demzufolge nach den damals geltenden Vorschriften des NAG sowie der unter der Herrschaft dieses Gesetzes geltenden Rechtsgrundsätze.
b) Dass gemäss dem Grundsatz der Nichtrückwirkung die Bestimmungen des IPRG nicht zur Anwendung gelangen, ist denn auch nicht umstritten. Streitig ist nur, ob - wie dies der Kläger will - hinsichtlich der Form der Verzichterklärung resp. des Abtretungsvertrags vom 3. August 1982 in analoger Anwendung von Art. 124 Abs. 3 IPRG auf das deutsche Recht abgestellt werden muss, weil der Vater des Klägers jene Erklärung an seinem Wohnsitz in Deutschland abgegeben und unterzeichnet hat, oder ob diese Frage der Form der Abtretung sich nach dem Erbstatut und somit unbestrittenermassen nach schweizerischem Recht (Art. 2 Abs. 1 und Art. 22 NAG) bestimmt, wie das Obergericht meint.
c) Die Frage, nach welchem Recht sich die Gültigkeit eines Vertrags über die Abtretung von Erbanteilen gemäss Art. 635 Abs. 1 ZGB beurteilt, beantwortete das NAG nicht. Lediglich bezüglich der Form von letztwilligen Verfügungen, Erbverträgen oder Schenkungen auf den Todesfall enthielt Art. 24 NAG drei Anknüpfungsmöglichkeiten, nämlich entweder das Recht des Errichtungsortes oder dasjenige des Wohnsitzes zur Zeit der Errichtung des Aktes oder aber das Recht der Heimat des Erblassers. Daraus lässt sich für den vorliegenden Fall nichts unmittelbar herleiten. Das Obergericht hat sich nun aber auf BGE 99 II 21 ff. berufen, wo festgehalten wird, dass die Abtretung eines angefallenen Erbanteils an einen Miterben dem Erbstatut unterstehe. Das bedeutet, dass auf solche Verträge dasjenige Recht anzuwenden ist, das die gesamte Erbfolge beherrscht. Nur das Erbstatut könne darüber befinden - wie das Bundesgericht in BGE 99 II 24 E. 3a ausführte -, ob die Zession eines Erbteils zulässig sei und welche Rechte sie dem Erwerber am Nachlass verschaffe. Offen liess das Bundesgericht allerdings die Frage, ob für die Form eines Abtretungsvertrags allenfalls das Recht des Abschlussortes massgebend sei (BGE 99 II 27 E. e). Wäre dies der Fall, so erwiese sich die Abtretung des Erbanteils, die nur in einfacher Schriftform erfolgt ist, nach deutschem Recht als ungültig. Denn § 2033 BGB schreibt als Gültigkeitserfordernis die notarielle Beurkundung vor, währenddem Art. 635 Abs. 1 ZGB - wie bereits erwähnt - lediglich einfache Schriftlichkeit verlangt, wobei die Unterschrift des Abtretenden hier genügt, nachdem der Nachlass ausreichend Aktiven enthält (BGE 101 II 230 E. c).
d) Das Obergericht lehnte die Auffassung des Kantonsgerichts, wonach deutsches Recht anwendbar sei, weil die vertragstypische Leistung am Wohnsitz des Abtretenden erbracht worden sei, mit der Begründung ab, dass die typisch mögliche Leistung des Vertrags nicht der einzige Anknüpfungspunkt für die Rechtsanwendung sei. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung unterstehe die Abtretung eines angefallenen Erbanteils an einen Miterben dem Erbstatut, und auch nach schweizerischem internationalen Privatrecht seien solche Verträge nach erbrechtlichen Gesichtspunkten anzuknüpfen. Auf die Abtretung eines Erbanteils sei daher dasjenige Recht anzuwenden, das die Erbfolge als solche beherrsche. Wohne nun ein Erbe, der seinen Erbanteil an seine Miterben abtrete, nicht in dem Land, in welchem sich der Erbgang abwickle, könne dieser Vertrag nicht isoliert betrachtet werden, sondern es erscheine die räumliche Verknüpfung des Rechtsverhältnisses mit dem Recht am Orte des Erbganges als naheliegend. Das Obergericht verneint demzufolge die in BGE 99 II 27 noch offen gelassene Frage, ob sich der Erbe, der seinen Erbanteil abtritt, hinsichtlich der Form des Rechtsgeschäfts auf das Recht des Abschlussortes berufen könne. Unter die "Eröffnung der Erbschaft" im Sinne von Art. 23 NAG, die stets für die Gesamtheit des Vermögens am letzten Wohnsitz des Erblassers erfolge, falle die Gesamtheit der Massnahmen, die der Sicherung des Nachlasses und dem Vollzug der Erbfolge dienten (BGE 81 II 326). Zu den Vorschriften über den Erbgang zählten auch diejenigen über die Teilung, wozu auch Art. 635 Abs. 1 ZGB über Verträge unter den Miterben über die Abtretung von Erbanteilen gehöre. Schweizerisches Recht sei somit nicht nur für die Frage, ob eine Abtretung zulässig sei und welche Rechte am Nachlass sie dem Erwerber verschaffe, sondern auch für die Form des Abtretungsvertrags massgebend.
e) Das Obergericht beruft sich für seine Auffassung auf die von ihm zitierte Lehre. Die angeführten Literaturstellen befassen sich jedoch lediglich mit dem sogenannten Eröffnungsstatut. VISCHER (Internationales Privatrecht, in Schweizerisches Privatrecht, Bd. I, S. 642) weist darauf hin, dass neben dem allgemeinen Erbstatut das sogenannte Eröffnungsstatut stehe, das sich immer am letzten Wohnsitz des Erblassers befinde (Art. 23 NAG). Bei der Eröffnung eines Erbganges geht es indessen in erster Linie um die Sicherung und Feststellung der Erbmasse, darüber hinaus aber auch um die Gesamtheit der Massregeln, welche die Sicherung des Erbganges und den Vollzug der Erbfolge zum Zwecke haben, d.h. um die gesamte formelle Nachlassbehandlung, somit um all das, was das ZGB unter Erbgang versteht (VISCHER, a.a.O., S. 643; ANLIKER, Die erbrechtlichen Verhältnisse der Schweizer im Ausland und der Ausländer in der Schweiz, Aarau 1933, S. 226; BGE 81 II 326).
Im vorliegenden Fall geht es nun aber nicht um die Eröffnung eines Erbganges. Das Obergericht geht deshalb etwas weit, wenn es mit seiner Berufung auf das Eröffnungsstatut dartun will, dass diese Anknüpfung auch die Form eines Abtretungsvertrags erfasse. Art. 635 Abs. 1 ZGB betrifft nicht mehr die Eröffnung einer Erbschaft und berührt auch nicht die Stellung der Erben vor der Teilung (vgl. VISCHER, a.a.O., S. 643 E. 2), sondern ist Teil der Vorschriften über den Abschluss und die Wirkungen der Teilung. Indessen ist zu beachten, dass nach einhelliger Lehre grundsätzlich für die Gesamtheit des Nachlasses einheitlich an das Erbstatut angeknüpft werden soll (VISCHER, a.a.O., S. 639; SCHNITZER, Handbuch des internationalen Privatrechts, Bd. II, 4. Aufl., S. 547). Damit wird dem Grundsatz Rechnung getragen, dass jede Erbschaft eine ideelle und systematische Einheit darstellt (VISCHER, a.a.O., S. 639 unten) und dass innerhalb dieses einheitlichen Systems die einzelnen Massnahmen, Verfügungen und Verträge materiell und mit Bezug auf die Form den Regeln des massgebenden Erbstatuts unterstellt sein sollen, weshalb allgemein - nicht nur bezüglich Zulässigkeit und Wirkungen - an dieses anzuknüpfen sei. Wenn demnach die Erbteilung und insbesondere die Zulässigkeit und Wirkung der Abtretung eines Erbanteils nach dem Erbstatut zu beurteilen sind (SCHNITZER, a.a.O., S. 547/548; ANLIKER, a.a.O., S. 234), ist (entgegen der nicht näher begründeten Auffassung von ANLIKER, a.a.O.) nicht einzusehen, weshalb die Form des Teilungsvertrages und damit auch des Abtretungsvertrages nach Art. 635 ZGB, der ja als partielle Teilung verstanden wird, nicht ebenfalls an das Erbstatut anzuknüpfen, sondern nach dem Recht des Errichtungsortes zu bestimmen sei. Anders als bei handelsrechtlichen Verträgen entsteht der den Gegenstand des Abtretungsvertrages gemäss Art. 635 Abs. 1 ZGB bildende Erbanspruch am letzten Wohnsitz des Erblassers. Es ist weder praktisch noch sinnvoll, zwar internationalprivatrechtlich die Zulässigkeit einer solchen Abtretung dem Recht an diesem Ort zu unterstellen, dann aber die Form dieser Zession an das allgemeine Vertragsstatut anzuknüpfen. Es drängt sich vielmehr auf, dem Zweck und praktischen Erfordernissen entsprechend auch die Form der Erbabtretung dem Erbstatut zu unterstellen. Damit ist im Ergebnis der Auffassung des Obergerichts zu folgen.
4. Dieser Betrachtungsweise hält der Kläger indessen entgegen, der partielle Teilungsvertrag sei ein obligationenrechtlicher Vertrag nach Art. 181 OR. Die Form eines solchen Vertrags unterstehe dem Recht des Abschlussortes, weshalb sinngemäss Art. 124 Abs. 3 IPRG anzuwenden und diese Bestimmung insbesondere deshalb bedeutsam sei, weil die (im vorliegenden Fall deutschen) Formvorschriften ihren Zweck im Schutze der Parteien hätten. Sinn der deutschen Vorschrift der notariellen Beurkundung sei offensichtlich die Vermeidung voreiliger (unentgeltlicher) Veräusserungen von Erbanteilen an Miterben.
Es trifft zu, dass im Vertrag über die Abtretung angefallener Erbanteile schuldrechtliche Elemente enthalten sind (ESCHER, N 3 und 6, Vorbem. zu Art. 635 ZGB; TUOR/PICENONI, N 1 und 6 zu Art. 635 ZGB); jedoch überwiegt der erbrechtliche Charakter, vor allem, soweit Erben Anteile an Miterben abtreten. Es werden nicht einzelne Gegenstände veräussert, sondern im Grunde das subjektive Erbrecht des Abtretenden als solches im Umfange des anfallenden (ideellen) Teils (vgl. ESCHER, N 3 und 14 zu Art. 635 ZGB; TUOR/PICENONI, N 13, 16 und 20 zu Art. 635 ZGB), und die Abtretung erfolgt im Rahmen des Abschlusses eines Erbganges. Das spricht für die Anknüpfung an das Erbstatut insgesamt. Internationalprivatrechtlich fällt zudem ins Gewicht, dass im Gegensatz zu anderen obligationenrechtlichen Verträgen eine Rechtswahl ausgeschlossen ist (vgl. Art. 116 IPRG; VISCHER/VON PLANTA, Internationales Privatrecht, S. 189), nachdem Zulässigkeit und Wirkung eines Abtretungsvertrags im Sinne von Art. 635 Abs. 1 ZGB nach dem hier massgebenden alten - wie neuen - Recht an das Erbstatut anknüpfen. Nach Art. 124 Abs. 1 IPRG, welche Bestimmung der Kläger sinngemäss angewendet wissen will, ist bezüglich der Form des Vertrags erstes Anknüpfungskriterium das auf den Vertrag insgesamt anwendbare Recht. Gemäss Art. 124 Abs. 3 IPRG richtet sich die Formgültigkeit unter der Voraussetzung ausschliesslich nach dem auf den Vertrag anwendbaren Recht, dass dieses die Beachtung einer Form zum Schutze einer Partei vorschreibt. Diese Bestimmung steht, wäre sie hier überhaupt anzuwenden, in Übereinstimmung mit schweizerischem materiellem Recht; denn auch Art. 635 Abs. 1 ZGB sieht nicht nur aus Beweisgründen, sondern ebenfalls zum Schutze der Vertragsparteien eine bestimmte Form, wenn auch nur die einfache Schriftlichkeit, als Gültigkeitserfordernis vor. Dass Art. 124 Abs. 3 IPRG stets jenes Recht, das die strengere Formvorschrift enthält, als anwendbar erklären will, ergibt sich allein aus dem Wortlaut der Bestimmung nicht und wird vom Kläger auch nicht geltend gemacht. | de | Abtretung eines Erbanteils (Art. 635 Abs. 1 ZGB); anwendbares Recht. Grundsätzlich ist für die Gesamtheit des Nachlasses an das Erbstatut anzuknüpfen. Daraus folgt, dass die Erbteilung und damit auch die Abtretung eines Erbanteils sich nach dem Erbstatut zu richten haben. Das gilt auch für die Form des Abtretungsvertrages. Diese bestimmt sich daher nach dem Recht, das die Erbfolge als solche beherrscht, und nicht nach dem Recht des Abschlussortes des Vertrages. | de | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-514%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,435 | 118 II 514 | 118 II 514
Sachverhalt ab Seite 514
A.- Die am 25. Juli 1982 verstorbene Maria F. hinterliess als gesetzliche Erben vier Geschwister, nämlich Josef S., geb. 1898, Ludovika S., geb. 1906, Adele H., geb. 1907, und Robert S. sen., geb. 1909. Der Letztgenannte teilte seinen drei Geschwistern in einem Schreiben vom 3. August 1982 mit, dass er zu ihren Gunsten auf seinen Anteil an der Erbschaft von Maria F. verzichte. Nachdem auch Josef S. am 31. Januar 1985 gestorben war, widerrief Robert S. am 12. Mai 1985 seine Verzichterklärung mit der Begründung, die Verhältnisse hätten sich grundlegend verändert. An diesem Widerruf hielt er in der Folge fest und machte geltend, er sei seinerzeit unter Ausnützung seines schlechten Gesundheitszustandes zur Unterzeichnung der Verzichterklärung gedrängt worden.
Die Erben von Maria F. schlossen am 5. November 1985 im Hinblick auf den Ehe- und Erbvertrag zwischen der Erblasserin und ihrem am 29. Juli 1970 verstorbenen Ehemann mit den Erben F. eine Vereinbarung, wonach diesen ein Betrag von Fr. 53'264.25 ausgerichtet wurde.
B.- Am 28. Juli 1986 verstarb auch Robert S. sen. und hinterliess als einzigen Erben Robert S. jun., der nun seinerseits Anspruch auf den Anteil seines Vaters an der Erbschaft von Maria F. erhob. Das Erbteilungsamt bezeichnete im Teilungsvertrag vom 6. Februar 1987 den Erbverzicht von Robert S. sen. als gültig und liess Robert S. jun. als Miterben ausser Betracht. Es verteilte demgemäss den Nachlass von Maria F. auf ihre beiden noch lebenden Schwestern.
Robert S. jun. erhob daraufhin am 25. März 1988 Klage gemäss Art. 598 Abs. 1 ZGB, der sich Ludovika S. und Adele H. widersetzten. Mit Urteil vom 11. Juli 1990 hiess das Kantonsgericht die Klage gut und verpflichtete die beiden Beklagten, dem Kläger je Fr. 16'980.85 nebst Zins zu 5% seit 4. September 1987 zu bezahlen, unter Abzug allenfalls neu anfallender Erbschaftssteuern.
Dieses Urteil zogen die Beklagten an das Obergericht weiter, welches die Berufung am 14. Januar 1992 guthiess und die Klage abwies.
C.- Der Kläger legt beim Bundesgericht Berufung ein mit dem Begehren, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und in Bestätigung des Urteils des Kantonsgerichts seien die Beklagten zu verpflichten, ihm je Fr. 16'980.85 nebst Zins zu 5% seit 4. September 1987 zu bezahlen, unter Abzug allenfalls neu anfallender Erbschaftssteuern.
Die Beklagten und das Obergericht beantragen die Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Nach Art. 196 Abs. 1 IPRG (SR 291), welche Vorschrift gemäss Art. 198 IPRG die Frage des anwendbaren Rechts vorliegend regelt (vgl. BGE 118 II 471 ff.; F. KNÖPFLER/PH. SCHWEIZER, Précis de droit international privé suisse, Bern 1990, S. 243 N 791), beurteilen sich die rechtlichen Wirkungen von Sachverhalten oder Rechtsvorgängen, die vor Inkrafttreten des IPRG entstanden und abgeschlossen sind, nach bisherigem Recht. Die im Erbgang der Maria F. erfolgte Verzichterklärung wie auch deren Widerruf ergingen vor Erlass des IPRG. Da die Auswirkungen dieses Erbverzichts an und für sich von dauerhafter Natur sind, kann nicht von einem abgeschlossenen Rechtsvorgang ausgegangen werden. Hingegen ist für die Frage nach der Formgültigkeit dieses Verzichts der Zeitpunkt des Vertragsabschlusses und damit der 3. August 1982 massgebend. Ob in dieser Hinsicht deutsches oder schweizerisches Recht anzuwenden sei, beurteilt sich demzufolge nach den damals geltenden Vorschriften des NAG sowie der unter der Herrschaft dieses Gesetzes geltenden Rechtsgrundsätze.
b) Dass gemäss dem Grundsatz der Nichtrückwirkung die Bestimmungen des IPRG nicht zur Anwendung gelangen, ist denn auch nicht umstritten. Streitig ist nur, ob - wie dies der Kläger will - hinsichtlich der Form der Verzichterklärung resp. des Abtretungsvertrags vom 3. August 1982 in analoger Anwendung von Art. 124 Abs. 3 IPRG auf das deutsche Recht abgestellt werden muss, weil der Vater des Klägers jene Erklärung an seinem Wohnsitz in Deutschland abgegeben und unterzeichnet hat, oder ob diese Frage der Form der Abtretung sich nach dem Erbstatut und somit unbestrittenermassen nach schweizerischem Recht (Art. 2 Abs. 1 und Art. 22 NAG) bestimmt, wie das Obergericht meint.
c) Die Frage, nach welchem Recht sich die Gültigkeit eines Vertrags über die Abtretung von Erbanteilen gemäss Art. 635 Abs. 1 ZGB beurteilt, beantwortete das NAG nicht. Lediglich bezüglich der Form von letztwilligen Verfügungen, Erbverträgen oder Schenkungen auf den Todesfall enthielt Art. 24 NAG drei Anknüpfungsmöglichkeiten, nämlich entweder das Recht des Errichtungsortes oder dasjenige des Wohnsitzes zur Zeit der Errichtung des Aktes oder aber das Recht der Heimat des Erblassers. Daraus lässt sich für den vorliegenden Fall nichts unmittelbar herleiten. Das Obergericht hat sich nun aber auf BGE 99 II 21 ff. berufen, wo festgehalten wird, dass die Abtretung eines angefallenen Erbanteils an einen Miterben dem Erbstatut unterstehe. Das bedeutet, dass auf solche Verträge dasjenige Recht anzuwenden ist, das die gesamte Erbfolge beherrscht. Nur das Erbstatut könne darüber befinden - wie das Bundesgericht in BGE 99 II 24 E. 3a ausführte -, ob die Zession eines Erbteils zulässig sei und welche Rechte sie dem Erwerber am Nachlass verschaffe. Offen liess das Bundesgericht allerdings die Frage, ob für die Form eines Abtretungsvertrags allenfalls das Recht des Abschlussortes massgebend sei (BGE 99 II 27 E. e). Wäre dies der Fall, so erwiese sich die Abtretung des Erbanteils, die nur in einfacher Schriftform erfolgt ist, nach deutschem Recht als ungültig. Denn § 2033 BGB schreibt als Gültigkeitserfordernis die notarielle Beurkundung vor, währenddem Art. 635 Abs. 1 ZGB - wie bereits erwähnt - lediglich einfache Schriftlichkeit verlangt, wobei die Unterschrift des Abtretenden hier genügt, nachdem der Nachlass ausreichend Aktiven enthält (BGE 101 II 230 E. c).
d) Das Obergericht lehnte die Auffassung des Kantonsgerichts, wonach deutsches Recht anwendbar sei, weil die vertragstypische Leistung am Wohnsitz des Abtretenden erbracht worden sei, mit der Begründung ab, dass die typisch mögliche Leistung des Vertrags nicht der einzige Anknüpfungspunkt für die Rechtsanwendung sei. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung unterstehe die Abtretung eines angefallenen Erbanteils an einen Miterben dem Erbstatut, und auch nach schweizerischem internationalen Privatrecht seien solche Verträge nach erbrechtlichen Gesichtspunkten anzuknüpfen. Auf die Abtretung eines Erbanteils sei daher dasjenige Recht anzuwenden, das die Erbfolge als solche beherrsche. Wohne nun ein Erbe, der seinen Erbanteil an seine Miterben abtrete, nicht in dem Land, in welchem sich der Erbgang abwickle, könne dieser Vertrag nicht isoliert betrachtet werden, sondern es erscheine die räumliche Verknüpfung des Rechtsverhältnisses mit dem Recht am Orte des Erbganges als naheliegend. Das Obergericht verneint demzufolge die in BGE 99 II 27 noch offen gelassene Frage, ob sich der Erbe, der seinen Erbanteil abtritt, hinsichtlich der Form des Rechtsgeschäfts auf das Recht des Abschlussortes berufen könne. Unter die "Eröffnung der Erbschaft" im Sinne von Art. 23 NAG, die stets für die Gesamtheit des Vermögens am letzten Wohnsitz des Erblassers erfolge, falle die Gesamtheit der Massnahmen, die der Sicherung des Nachlasses und dem Vollzug der Erbfolge dienten (BGE 81 II 326). Zu den Vorschriften über den Erbgang zählten auch diejenigen über die Teilung, wozu auch Art. 635 Abs. 1 ZGB über Verträge unter den Miterben über die Abtretung von Erbanteilen gehöre. Schweizerisches Recht sei somit nicht nur für die Frage, ob eine Abtretung zulässig sei und welche Rechte am Nachlass sie dem Erwerber verschaffe, sondern auch für die Form des Abtretungsvertrags massgebend.
e) Das Obergericht beruft sich für seine Auffassung auf die von ihm zitierte Lehre. Die angeführten Literaturstellen befassen sich jedoch lediglich mit dem sogenannten Eröffnungsstatut. VISCHER (Internationales Privatrecht, in Schweizerisches Privatrecht, Bd. I, S. 642) weist darauf hin, dass neben dem allgemeinen Erbstatut das sogenannte Eröffnungsstatut stehe, das sich immer am letzten Wohnsitz des Erblassers befinde (Art. 23 NAG). Bei der Eröffnung eines Erbganges geht es indessen in erster Linie um die Sicherung und Feststellung der Erbmasse, darüber hinaus aber auch um die Gesamtheit der Massregeln, welche die Sicherung des Erbganges und den Vollzug der Erbfolge zum Zwecke haben, d.h. um die gesamte formelle Nachlassbehandlung, somit um all das, was das ZGB unter Erbgang versteht (VISCHER, a.a.O., S. 643; ANLIKER, Die erbrechtlichen Verhältnisse der Schweizer im Ausland und der Ausländer in der Schweiz, Aarau 1933, S. 226; BGE 81 II 326).
Im vorliegenden Fall geht es nun aber nicht um die Eröffnung eines Erbganges. Das Obergericht geht deshalb etwas weit, wenn es mit seiner Berufung auf das Eröffnungsstatut dartun will, dass diese Anknüpfung auch die Form eines Abtretungsvertrags erfasse. Art. 635 Abs. 1 ZGB betrifft nicht mehr die Eröffnung einer Erbschaft und berührt auch nicht die Stellung der Erben vor der Teilung (vgl. VISCHER, a.a.O., S. 643 E. 2), sondern ist Teil der Vorschriften über den Abschluss und die Wirkungen der Teilung. Indessen ist zu beachten, dass nach einhelliger Lehre grundsätzlich für die Gesamtheit des Nachlasses einheitlich an das Erbstatut angeknüpft werden soll (VISCHER, a.a.O., S. 639; SCHNITZER, Handbuch des internationalen Privatrechts, Bd. II, 4. Aufl., S. 547). Damit wird dem Grundsatz Rechnung getragen, dass jede Erbschaft eine ideelle und systematische Einheit darstellt (VISCHER, a.a.O., S. 639 unten) und dass innerhalb dieses einheitlichen Systems die einzelnen Massnahmen, Verfügungen und Verträge materiell und mit Bezug auf die Form den Regeln des massgebenden Erbstatuts unterstellt sein sollen, weshalb allgemein - nicht nur bezüglich Zulässigkeit und Wirkungen - an dieses anzuknüpfen sei. Wenn demnach die Erbteilung und insbesondere die Zulässigkeit und Wirkung der Abtretung eines Erbanteils nach dem Erbstatut zu beurteilen sind (SCHNITZER, a.a.O., S. 547/548; ANLIKER, a.a.O., S. 234), ist (entgegen der nicht näher begründeten Auffassung von ANLIKER, a.a.O.) nicht einzusehen, weshalb die Form des Teilungsvertrages und damit auch des Abtretungsvertrages nach Art. 635 ZGB, der ja als partielle Teilung verstanden wird, nicht ebenfalls an das Erbstatut anzuknüpfen, sondern nach dem Recht des Errichtungsortes zu bestimmen sei. Anders als bei handelsrechtlichen Verträgen entsteht der den Gegenstand des Abtretungsvertrages gemäss Art. 635 Abs. 1 ZGB bildende Erbanspruch am letzten Wohnsitz des Erblassers. Es ist weder praktisch noch sinnvoll, zwar internationalprivatrechtlich die Zulässigkeit einer solchen Abtretung dem Recht an diesem Ort zu unterstellen, dann aber die Form dieser Zession an das allgemeine Vertragsstatut anzuknüpfen. Es drängt sich vielmehr auf, dem Zweck und praktischen Erfordernissen entsprechend auch die Form der Erbabtretung dem Erbstatut zu unterstellen. Damit ist im Ergebnis der Auffassung des Obergerichts zu folgen.
4. Dieser Betrachtungsweise hält der Kläger indessen entgegen, der partielle Teilungsvertrag sei ein obligationenrechtlicher Vertrag nach Art. 181 OR. Die Form eines solchen Vertrags unterstehe dem Recht des Abschlussortes, weshalb sinngemäss Art. 124 Abs. 3 IPRG anzuwenden und diese Bestimmung insbesondere deshalb bedeutsam sei, weil die (im vorliegenden Fall deutschen) Formvorschriften ihren Zweck im Schutze der Parteien hätten. Sinn der deutschen Vorschrift der notariellen Beurkundung sei offensichtlich die Vermeidung voreiliger (unentgeltlicher) Veräusserungen von Erbanteilen an Miterben.
Es trifft zu, dass im Vertrag über die Abtretung angefallener Erbanteile schuldrechtliche Elemente enthalten sind (ESCHER, N 3 und 6, Vorbem. zu Art. 635 ZGB; TUOR/PICENONI, N 1 und 6 zu Art. 635 ZGB); jedoch überwiegt der erbrechtliche Charakter, vor allem, soweit Erben Anteile an Miterben abtreten. Es werden nicht einzelne Gegenstände veräussert, sondern im Grunde das subjektive Erbrecht des Abtretenden als solches im Umfange des anfallenden (ideellen) Teils (vgl. ESCHER, N 3 und 14 zu Art. 635 ZGB; TUOR/PICENONI, N 13, 16 und 20 zu Art. 635 ZGB), und die Abtretung erfolgt im Rahmen des Abschlusses eines Erbganges. Das spricht für die Anknüpfung an das Erbstatut insgesamt. Internationalprivatrechtlich fällt zudem ins Gewicht, dass im Gegensatz zu anderen obligationenrechtlichen Verträgen eine Rechtswahl ausgeschlossen ist (vgl. Art. 116 IPRG; VISCHER/VON PLANTA, Internationales Privatrecht, S. 189), nachdem Zulässigkeit und Wirkung eines Abtretungsvertrags im Sinne von Art. 635 Abs. 1 ZGB nach dem hier massgebenden alten - wie neuen - Recht an das Erbstatut anknüpfen. Nach Art. 124 Abs. 1 IPRG, welche Bestimmung der Kläger sinngemäss angewendet wissen will, ist bezüglich der Form des Vertrags erstes Anknüpfungskriterium das auf den Vertrag insgesamt anwendbare Recht. Gemäss Art. 124 Abs. 3 IPRG richtet sich die Formgültigkeit unter der Voraussetzung ausschliesslich nach dem auf den Vertrag anwendbaren Recht, dass dieses die Beachtung einer Form zum Schutze einer Partei vorschreibt. Diese Bestimmung steht, wäre sie hier überhaupt anzuwenden, in Übereinstimmung mit schweizerischem materiellem Recht; denn auch Art. 635 Abs. 1 ZGB sieht nicht nur aus Beweisgründen, sondern ebenfalls zum Schutze der Vertragsparteien eine bestimmte Form, wenn auch nur die einfache Schriftlichkeit, als Gültigkeitserfordernis vor. Dass Art. 124 Abs. 3 IPRG stets jenes Recht, das die strengere Formvorschrift enthält, als anwendbar erklären will, ergibt sich allein aus dem Wortlaut der Bestimmung nicht und wird vom Kläger auch nicht geltend gemacht. | de | Cession d'une part héréditaire (art. 635 al. 1 CC); droit applicable. La succession est en principe soumise dans son ensemble au même statut successoral. Il s'ensuit qu'au partage, et donc à la cession d'une part héréditaire, s'applique le statut de la succession. Cela vaut aussi pour la forme de la convention de cession. Celle-ci se détermine dès lors d'après le droit qui régit la succession elle-même et non d'après le droit du lieu de conclusion du contrat. | fr | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-514%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,436 | 118 II 514 | 118 II 514
Sachverhalt ab Seite 514
A.- Die am 25. Juli 1982 verstorbene Maria F. hinterliess als gesetzliche Erben vier Geschwister, nämlich Josef S., geb. 1898, Ludovika S., geb. 1906, Adele H., geb. 1907, und Robert S. sen., geb. 1909. Der Letztgenannte teilte seinen drei Geschwistern in einem Schreiben vom 3. August 1982 mit, dass er zu ihren Gunsten auf seinen Anteil an der Erbschaft von Maria F. verzichte. Nachdem auch Josef S. am 31. Januar 1985 gestorben war, widerrief Robert S. am 12. Mai 1985 seine Verzichterklärung mit der Begründung, die Verhältnisse hätten sich grundlegend verändert. An diesem Widerruf hielt er in der Folge fest und machte geltend, er sei seinerzeit unter Ausnützung seines schlechten Gesundheitszustandes zur Unterzeichnung der Verzichterklärung gedrängt worden.
Die Erben von Maria F. schlossen am 5. November 1985 im Hinblick auf den Ehe- und Erbvertrag zwischen der Erblasserin und ihrem am 29. Juli 1970 verstorbenen Ehemann mit den Erben F. eine Vereinbarung, wonach diesen ein Betrag von Fr. 53'264.25 ausgerichtet wurde.
B.- Am 28. Juli 1986 verstarb auch Robert S. sen. und hinterliess als einzigen Erben Robert S. jun., der nun seinerseits Anspruch auf den Anteil seines Vaters an der Erbschaft von Maria F. erhob. Das Erbteilungsamt bezeichnete im Teilungsvertrag vom 6. Februar 1987 den Erbverzicht von Robert S. sen. als gültig und liess Robert S. jun. als Miterben ausser Betracht. Es verteilte demgemäss den Nachlass von Maria F. auf ihre beiden noch lebenden Schwestern.
Robert S. jun. erhob daraufhin am 25. März 1988 Klage gemäss Art. 598 Abs. 1 ZGB, der sich Ludovika S. und Adele H. widersetzten. Mit Urteil vom 11. Juli 1990 hiess das Kantonsgericht die Klage gut und verpflichtete die beiden Beklagten, dem Kläger je Fr. 16'980.85 nebst Zins zu 5% seit 4. September 1987 zu bezahlen, unter Abzug allenfalls neu anfallender Erbschaftssteuern.
Dieses Urteil zogen die Beklagten an das Obergericht weiter, welches die Berufung am 14. Januar 1992 guthiess und die Klage abwies.
C.- Der Kläger legt beim Bundesgericht Berufung ein mit dem Begehren, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und in Bestätigung des Urteils des Kantonsgerichts seien die Beklagten zu verpflichten, ihm je Fr. 16'980.85 nebst Zins zu 5% seit 4. September 1987 zu bezahlen, unter Abzug allenfalls neu anfallender Erbschaftssteuern.
Die Beklagten und das Obergericht beantragen die Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Nach Art. 196 Abs. 1 IPRG (SR 291), welche Vorschrift gemäss Art. 198 IPRG die Frage des anwendbaren Rechts vorliegend regelt (vgl. BGE 118 II 471 ff.; F. KNÖPFLER/PH. SCHWEIZER, Précis de droit international privé suisse, Bern 1990, S. 243 N 791), beurteilen sich die rechtlichen Wirkungen von Sachverhalten oder Rechtsvorgängen, die vor Inkrafttreten des IPRG entstanden und abgeschlossen sind, nach bisherigem Recht. Die im Erbgang der Maria F. erfolgte Verzichterklärung wie auch deren Widerruf ergingen vor Erlass des IPRG. Da die Auswirkungen dieses Erbverzichts an und für sich von dauerhafter Natur sind, kann nicht von einem abgeschlossenen Rechtsvorgang ausgegangen werden. Hingegen ist für die Frage nach der Formgültigkeit dieses Verzichts der Zeitpunkt des Vertragsabschlusses und damit der 3. August 1982 massgebend. Ob in dieser Hinsicht deutsches oder schweizerisches Recht anzuwenden sei, beurteilt sich demzufolge nach den damals geltenden Vorschriften des NAG sowie der unter der Herrschaft dieses Gesetzes geltenden Rechtsgrundsätze.
b) Dass gemäss dem Grundsatz der Nichtrückwirkung die Bestimmungen des IPRG nicht zur Anwendung gelangen, ist denn auch nicht umstritten. Streitig ist nur, ob - wie dies der Kläger will - hinsichtlich der Form der Verzichterklärung resp. des Abtretungsvertrags vom 3. August 1982 in analoger Anwendung von Art. 124 Abs. 3 IPRG auf das deutsche Recht abgestellt werden muss, weil der Vater des Klägers jene Erklärung an seinem Wohnsitz in Deutschland abgegeben und unterzeichnet hat, oder ob diese Frage der Form der Abtretung sich nach dem Erbstatut und somit unbestrittenermassen nach schweizerischem Recht (Art. 2 Abs. 1 und Art. 22 NAG) bestimmt, wie das Obergericht meint.
c) Die Frage, nach welchem Recht sich die Gültigkeit eines Vertrags über die Abtretung von Erbanteilen gemäss Art. 635 Abs. 1 ZGB beurteilt, beantwortete das NAG nicht. Lediglich bezüglich der Form von letztwilligen Verfügungen, Erbverträgen oder Schenkungen auf den Todesfall enthielt Art. 24 NAG drei Anknüpfungsmöglichkeiten, nämlich entweder das Recht des Errichtungsortes oder dasjenige des Wohnsitzes zur Zeit der Errichtung des Aktes oder aber das Recht der Heimat des Erblassers. Daraus lässt sich für den vorliegenden Fall nichts unmittelbar herleiten. Das Obergericht hat sich nun aber auf BGE 99 II 21 ff. berufen, wo festgehalten wird, dass die Abtretung eines angefallenen Erbanteils an einen Miterben dem Erbstatut unterstehe. Das bedeutet, dass auf solche Verträge dasjenige Recht anzuwenden ist, das die gesamte Erbfolge beherrscht. Nur das Erbstatut könne darüber befinden - wie das Bundesgericht in BGE 99 II 24 E. 3a ausführte -, ob die Zession eines Erbteils zulässig sei und welche Rechte sie dem Erwerber am Nachlass verschaffe. Offen liess das Bundesgericht allerdings die Frage, ob für die Form eines Abtretungsvertrags allenfalls das Recht des Abschlussortes massgebend sei (BGE 99 II 27 E. e). Wäre dies der Fall, so erwiese sich die Abtretung des Erbanteils, die nur in einfacher Schriftform erfolgt ist, nach deutschem Recht als ungültig. Denn § 2033 BGB schreibt als Gültigkeitserfordernis die notarielle Beurkundung vor, währenddem Art. 635 Abs. 1 ZGB - wie bereits erwähnt - lediglich einfache Schriftlichkeit verlangt, wobei die Unterschrift des Abtretenden hier genügt, nachdem der Nachlass ausreichend Aktiven enthält (BGE 101 II 230 E. c).
d) Das Obergericht lehnte die Auffassung des Kantonsgerichts, wonach deutsches Recht anwendbar sei, weil die vertragstypische Leistung am Wohnsitz des Abtretenden erbracht worden sei, mit der Begründung ab, dass die typisch mögliche Leistung des Vertrags nicht der einzige Anknüpfungspunkt für die Rechtsanwendung sei. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung unterstehe die Abtretung eines angefallenen Erbanteils an einen Miterben dem Erbstatut, und auch nach schweizerischem internationalen Privatrecht seien solche Verträge nach erbrechtlichen Gesichtspunkten anzuknüpfen. Auf die Abtretung eines Erbanteils sei daher dasjenige Recht anzuwenden, das die Erbfolge als solche beherrsche. Wohne nun ein Erbe, der seinen Erbanteil an seine Miterben abtrete, nicht in dem Land, in welchem sich der Erbgang abwickle, könne dieser Vertrag nicht isoliert betrachtet werden, sondern es erscheine die räumliche Verknüpfung des Rechtsverhältnisses mit dem Recht am Orte des Erbganges als naheliegend. Das Obergericht verneint demzufolge die in BGE 99 II 27 noch offen gelassene Frage, ob sich der Erbe, der seinen Erbanteil abtritt, hinsichtlich der Form des Rechtsgeschäfts auf das Recht des Abschlussortes berufen könne. Unter die "Eröffnung der Erbschaft" im Sinne von Art. 23 NAG, die stets für die Gesamtheit des Vermögens am letzten Wohnsitz des Erblassers erfolge, falle die Gesamtheit der Massnahmen, die der Sicherung des Nachlasses und dem Vollzug der Erbfolge dienten (BGE 81 II 326). Zu den Vorschriften über den Erbgang zählten auch diejenigen über die Teilung, wozu auch Art. 635 Abs. 1 ZGB über Verträge unter den Miterben über die Abtretung von Erbanteilen gehöre. Schweizerisches Recht sei somit nicht nur für die Frage, ob eine Abtretung zulässig sei und welche Rechte am Nachlass sie dem Erwerber verschaffe, sondern auch für die Form des Abtretungsvertrags massgebend.
e) Das Obergericht beruft sich für seine Auffassung auf die von ihm zitierte Lehre. Die angeführten Literaturstellen befassen sich jedoch lediglich mit dem sogenannten Eröffnungsstatut. VISCHER (Internationales Privatrecht, in Schweizerisches Privatrecht, Bd. I, S. 642) weist darauf hin, dass neben dem allgemeinen Erbstatut das sogenannte Eröffnungsstatut stehe, das sich immer am letzten Wohnsitz des Erblassers befinde (Art. 23 NAG). Bei der Eröffnung eines Erbganges geht es indessen in erster Linie um die Sicherung und Feststellung der Erbmasse, darüber hinaus aber auch um die Gesamtheit der Massregeln, welche die Sicherung des Erbganges und den Vollzug der Erbfolge zum Zwecke haben, d.h. um die gesamte formelle Nachlassbehandlung, somit um all das, was das ZGB unter Erbgang versteht (VISCHER, a.a.O., S. 643; ANLIKER, Die erbrechtlichen Verhältnisse der Schweizer im Ausland und der Ausländer in der Schweiz, Aarau 1933, S. 226; BGE 81 II 326).
Im vorliegenden Fall geht es nun aber nicht um die Eröffnung eines Erbganges. Das Obergericht geht deshalb etwas weit, wenn es mit seiner Berufung auf das Eröffnungsstatut dartun will, dass diese Anknüpfung auch die Form eines Abtretungsvertrags erfasse. Art. 635 Abs. 1 ZGB betrifft nicht mehr die Eröffnung einer Erbschaft und berührt auch nicht die Stellung der Erben vor der Teilung (vgl. VISCHER, a.a.O., S. 643 E. 2), sondern ist Teil der Vorschriften über den Abschluss und die Wirkungen der Teilung. Indessen ist zu beachten, dass nach einhelliger Lehre grundsätzlich für die Gesamtheit des Nachlasses einheitlich an das Erbstatut angeknüpft werden soll (VISCHER, a.a.O., S. 639; SCHNITZER, Handbuch des internationalen Privatrechts, Bd. II, 4. Aufl., S. 547). Damit wird dem Grundsatz Rechnung getragen, dass jede Erbschaft eine ideelle und systematische Einheit darstellt (VISCHER, a.a.O., S. 639 unten) und dass innerhalb dieses einheitlichen Systems die einzelnen Massnahmen, Verfügungen und Verträge materiell und mit Bezug auf die Form den Regeln des massgebenden Erbstatuts unterstellt sein sollen, weshalb allgemein - nicht nur bezüglich Zulässigkeit und Wirkungen - an dieses anzuknüpfen sei. Wenn demnach die Erbteilung und insbesondere die Zulässigkeit und Wirkung der Abtretung eines Erbanteils nach dem Erbstatut zu beurteilen sind (SCHNITZER, a.a.O., S. 547/548; ANLIKER, a.a.O., S. 234), ist (entgegen der nicht näher begründeten Auffassung von ANLIKER, a.a.O.) nicht einzusehen, weshalb die Form des Teilungsvertrages und damit auch des Abtretungsvertrages nach Art. 635 ZGB, der ja als partielle Teilung verstanden wird, nicht ebenfalls an das Erbstatut anzuknüpfen, sondern nach dem Recht des Errichtungsortes zu bestimmen sei. Anders als bei handelsrechtlichen Verträgen entsteht der den Gegenstand des Abtretungsvertrages gemäss Art. 635 Abs. 1 ZGB bildende Erbanspruch am letzten Wohnsitz des Erblassers. Es ist weder praktisch noch sinnvoll, zwar internationalprivatrechtlich die Zulässigkeit einer solchen Abtretung dem Recht an diesem Ort zu unterstellen, dann aber die Form dieser Zession an das allgemeine Vertragsstatut anzuknüpfen. Es drängt sich vielmehr auf, dem Zweck und praktischen Erfordernissen entsprechend auch die Form der Erbabtretung dem Erbstatut zu unterstellen. Damit ist im Ergebnis der Auffassung des Obergerichts zu folgen.
4. Dieser Betrachtungsweise hält der Kläger indessen entgegen, der partielle Teilungsvertrag sei ein obligationenrechtlicher Vertrag nach Art. 181 OR. Die Form eines solchen Vertrags unterstehe dem Recht des Abschlussortes, weshalb sinngemäss Art. 124 Abs. 3 IPRG anzuwenden und diese Bestimmung insbesondere deshalb bedeutsam sei, weil die (im vorliegenden Fall deutschen) Formvorschriften ihren Zweck im Schutze der Parteien hätten. Sinn der deutschen Vorschrift der notariellen Beurkundung sei offensichtlich die Vermeidung voreiliger (unentgeltlicher) Veräusserungen von Erbanteilen an Miterben.
Es trifft zu, dass im Vertrag über die Abtretung angefallener Erbanteile schuldrechtliche Elemente enthalten sind (ESCHER, N 3 und 6, Vorbem. zu Art. 635 ZGB; TUOR/PICENONI, N 1 und 6 zu Art. 635 ZGB); jedoch überwiegt der erbrechtliche Charakter, vor allem, soweit Erben Anteile an Miterben abtreten. Es werden nicht einzelne Gegenstände veräussert, sondern im Grunde das subjektive Erbrecht des Abtretenden als solches im Umfange des anfallenden (ideellen) Teils (vgl. ESCHER, N 3 und 14 zu Art. 635 ZGB; TUOR/PICENONI, N 13, 16 und 20 zu Art. 635 ZGB), und die Abtretung erfolgt im Rahmen des Abschlusses eines Erbganges. Das spricht für die Anknüpfung an das Erbstatut insgesamt. Internationalprivatrechtlich fällt zudem ins Gewicht, dass im Gegensatz zu anderen obligationenrechtlichen Verträgen eine Rechtswahl ausgeschlossen ist (vgl. Art. 116 IPRG; VISCHER/VON PLANTA, Internationales Privatrecht, S. 189), nachdem Zulässigkeit und Wirkung eines Abtretungsvertrags im Sinne von Art. 635 Abs. 1 ZGB nach dem hier massgebenden alten - wie neuen - Recht an das Erbstatut anknüpfen. Nach Art. 124 Abs. 1 IPRG, welche Bestimmung der Kläger sinngemäss angewendet wissen will, ist bezüglich der Form des Vertrags erstes Anknüpfungskriterium das auf den Vertrag insgesamt anwendbare Recht. Gemäss Art. 124 Abs. 3 IPRG richtet sich die Formgültigkeit unter der Voraussetzung ausschliesslich nach dem auf den Vertrag anwendbaren Recht, dass dieses die Beachtung einer Form zum Schutze einer Partei vorschreibt. Diese Bestimmung steht, wäre sie hier überhaupt anzuwenden, in Übereinstimmung mit schweizerischem materiellem Recht; denn auch Art. 635 Abs. 1 ZGB sieht nicht nur aus Beweisgründen, sondern ebenfalls zum Schutze der Vertragsparteien eine bestimmte Form, wenn auch nur die einfache Schriftlichkeit, als Gültigkeitserfordernis vor. Dass Art. 124 Abs. 3 IPRG stets jenes Recht, das die strengere Formvorschrift enthält, als anwendbar erklären will, ergibt sich allein aus dem Wortlaut der Bestimmung nicht und wird vom Kläger auch nicht geltend gemacht. | de | Cessione di una quota ereditaria (art. 635 cpv. 1 CC); diritto applicabile. In linea di principio la successione sottostà interamente allo statuto successorio. Ne deriva che la divisione, e dunque anche la cessione di una quota ereditaria, devono avvenire in conformità a quanto disposto da tale statuto; ciò vale anche per la forma della cessione. Essa è pertanto determinata dal diritto applicabile alla successione e non da quello del luogo in cui è stato concluso il contratto. | it | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-514%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,437 | 118 II 521 | 118 II 521
Sachverhalt ab Seite 522
A.- Urs H. war Direktor der X.-Bank Luzern, die zur Zeit liquidiert wird. Er verstarb am 15. Juli 1989 und hinterliess als gesetzliche Erben seine Ehefrau und seine zwei Kinder. Diese verlangten von der Teilungsbehörde M. die Aufnahme eines öffentlichen Inventars. Die G. Finanzanstalt meldete am 25. September 1989 Ansprüche im Betrag von ... Franken an, die offenbar mit der Tätigkeit der X.-Bank Luzern zusammenhängen.
B.- Die gegenüber dem Nachlass von Urs H. geltend gemachte Forderung veranlasste dessen Erben, ein Aufforderungsverfahren gemäss § 333 ff. des "Gesetzes über die Gerichtsorganisation und die Zivilprozessordnung" des Kantons Luzern vom 28. Januar 1913 (im folgenden ZPO LU) gegen die G. Finanzanstalt einzuleiten. Nachdem diese die Zulässigkeit der Aufforderung bestritten hatte, reichten die Erben des Urs H. am 26. September 1990 eine Aufforderungsklage beim Amtsgericht Luzern-Land gegen die G. Finanzanstalt ein. Dieses hiess mit Urteil vom 2. Juli 1991 die Klage gut.
Auf Appellation der G. Finanzanstalt hin bestätigte das Obergericht des Kantons Luzern mit Urteil vom 20. Februar 1992 den Entscheid des Amtsgerichts Luzern-Land. Das Dispositiv lautete im wesentlichen folgendermassen:
"1. Die Beklagte hat die gegen die Kläger geltend gemachte Forderung im
Betrag von Fr. ... innert drei Monaten einzuklagen.
2. Nach unbenutztem Ablauf der dreimonatigen Frist verliert die Beklagte
das entsprechende Klagerecht.
3. Die Beklagte hat sämtliche Prozesskosten zu bezahlen.
..."
C.- Die G. Finanzanstalt gelangt mit Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht und verlangt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu neuer Entscheidung. Die Erben des Urs H. beantragen, auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen.
Das Obergericht des Kantons Luzern beantragt mit dem Hinweis auf die Begründung des angefochtenen Entscheides die Abweisung der Beschwerde.
D.- Die G. Finanzanstalt hat gleichzeitig auch staatsrechtliche Beschwerde erhoben.
Der Präsident der II. Zivilabteilung hat mit Verfügung vom 22. Mai 1992 beiden Beschwerden aufschiebende Wirkung zuerkannt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Ist ein Entscheid mit staatsrechtlicher Beschwerde und Berufung angefochten, so ist die staatsrechtliche Beschwerde in der Regel vorweg zu behandeln (Art. 57 Abs. 5 OG). Bei der Nichtigkeitsbeschwerde fehlt es an einer entsprechenden ausdrücklichen Norm. Art. 74 OG verweist indessen ergänzend auf die Bestimmungen über die Berufung. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung betrifft dieser Verweis auch Art. 57 OG (BGE 110 II 21; POUDRET, Commentaire de l'OJ, Bern 1990, N 2 zu Art. 74 OG; BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, Zürich 1950, S. 267). Art. 57 Abs. 5 OG hat seine Rechtfertigung bei der Berufung einerseits darin, dass der Entscheid über die Berufung sowohl bei Gutheissung wie auch bei Abweisung das angefochtene Urteil ersetzt. Ein durch einen Bundesgerichtsentscheid ersetztes kantonales Urteil kann aber nicht mehr durch eine staatsrechtliche Beschwerde aufgehoben werden (MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zürich 1922, Rz. 161). Andererseits ist Art. 57 Abs. 5 OG auch damit zu begründen, dass es sich nicht rechtfertigt, in einer Sache materiell eine Rechtsfrage zu entscheiden, wenn das angefochtene Urteil an prozessualen Mängeln leidet oder der Sachverhalt willkürlich festgestellt worden ist (POUDRET, N 5 zu Art. 57 OG). Während das erste Argument nur im Verhältnis zwischen der staatsrechtlichen Beschwerde und der Berufung Bedeutung hat - die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde lässt den kantonalen Entscheid bestehen (MESSMER/IMBODEN, Rz. 128) -, trifft das zweite auch auf das Verhältnis zwischen staatsrechtlicher Beschwerde und Nichtigkeitsbeschwerde zu.
b) Art. 57 Abs. 5 OG stellt allerdings nur eine Regel auf. Von dieser ist abzuweichen, und die Berufung oder die Nichtigkeitsbeschwerde sind vor der staatsrechtlichen Beschwerde zu behandeln, wenn der Entscheid über die staatsrechtliche Beschwerde keinen Einfluss auf die Behandlung des anderen Rechtsmittels hat (POUDRET, N 5 zu Art. 57 OG).
Mit seiner staatsrechtlichen Beschwerde wendet sich die Beklagte einerseits gegen die Zulässigkeit der Provokationsklage als solche, andererseits rügt sie, es sei willkürlich, deren Voraussetzungen als gegeben anzunehmen, und schliesslich sieht sie im Kostenpunkt das kantonale Prozessrecht verletzt. Erweist sich die Provokationsklage als von Bundesrechts wegen nicht zulässig, so werden die anderen beiden Rügen gegenstandslos. Die Bundesrechtswidrigkeit der Provokationsklage ist aber bei der Nichtigkeitsbeschwerde zu beurteilen. Es rechtfertigt sich somit, diese ausnahmsweise vorweg zu behandeln.
2. a) Nach Art. 68 Abs. 1 Buchst. a OG ist in nicht berufungsfähigen Zivilsachen die Nichtigkeitsbeschwerde gegeben, wenn geltend gemacht wird, statt des massgebenden eidgenössischen sei kantonales Recht angewendet worden. Es ist somit zuerst zu prüfen, ob eine Zivilsache vorliegt.
Das in gewissen kantonalen Prozessrechten vorgesehene Provokationsverfahren stellt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nichts anderes dar als eine bestimmte Ausgestaltung der negativen Feststellungsklage (BGE 110 II 23 f.). Ob eine solche zulässig ist, bestimmt sich aber - sofern das festzustellende Recht seine Grundlage im Bundeszivilrecht hat - ausschliesslich nach Bundesrecht. Nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung steht es den Kantonen auch nicht zu, die Feststellungsklage in weiterem Umfang zuzulassen, als dies das Bundesrecht vorsieht (BGE 110 II 354 ff.). Handelt es sich aber bei der Klageprovokation um ein besonderes Verfahren für eine negative Feststellungsklage und richtet sich die Zulässigkeit dieser Klage ausschliesslich nach Bundeszivilrecht, so folgt, dass es sich vorliegend um eine Zivilsache handelt.
b) Die Nichtigkeitsbeschwerde ist nach Art. 68 Abs. 1 OG indessen nur zulässig, soweit die Sache nicht berufungsfähig ist. Nachdem es sich vorliegend um eine Zivilsache handelt und sowohl der streitige Charakter wie auch das Überschreiten des nötigen Streitwertes nicht zweifelhaft sein kann, lässt sich die Zulässigkeit der Berufung nur damit ausschliessen, dass kein anfechtbarer Entscheid im Sinne der Art. 48 ff. OG vorliege.
aa) Mit dem angefochtenen Entscheid hat das Obergericht nicht endgültig über den Bestand der Forderung geurteilt. Es hat erst entschieden, dass ein hinlängliches Interesse für eine Klageprovokation gegeben sei. Insofern liegt kein Endentscheid im Sinne von Art. 48 OG vor. Es ist somit zu prüfen, ob ein nach Art. 50 OG gesondert anfechtbarer Vor- oder Zwischenentscheid vorliegt.
bb) Als mit Berufung anfechtbarer, selbständiger Vor- oder Zwischenentscheid könnte das angefochtene Urteil nur angesehen werden, wenn bei Ablehnung der Provokationsklage über einen bundesrechtlichen Anspruch endgültig entschieden wäre. Dies trifft indessen nicht zu.
Wird die Provokationsklage nicht zugelassen, so ist damit über den Leistungsanspruch nichts ausgesagt. Die im Provokationsverfahren beklagte Partei kann jederzeit ihren Leistungsanspruch gerichtlich geltend machen und die Gegenpartei kann in diesem Verfahren den Anspruch bestreiten.
Aber nicht nur der Leistungsanspruch der im Provokationsverfahren beklagten Partei, sondern auch der (negative) Feststellungsanspruch der das Provokationsverfahren einleitenden Partei ist mit dem Entscheid über die Provokationsklage noch nicht beurteilt. Im Provokationsverfahren wird nur beurteilt, ob ein für dieses besondere Verfahren hinreichendes Interesse vorliegt. Damit ist nicht auch über das (negative) Feststellungsinteresse als solches entschieden. Es wird vielmehr nur eine rein verfahrensrechtliche Frage beurteilt. Wird die Klageprovokation nicht zugelassen, kann die unterlegene Partei ihren negativen Feststellungsanspruch noch immer auf dem ordentlichen Klageweg geltend machen.
Es liegt somit auch kein Vor- oder Zwischenentscheid vor, der nach Art. 50 Abs. 1 OG berufungsfähig wäre. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist deshalb gegeben.
c) Die Kläger beantragen in ihrer Beschwerdeantwort, auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht einzutreten, weil in der Beschwerdeschrift jede Angabe darüber fehle, welche bundesrechtlichen Bestimmungen nicht angewendet worden seien. Der Umstand, dass in der Beschwerdeschrift kein bestimmter Gesetzesartikel des Bundesrechts genannt wird, kann indessen der Zulässigkeit der Beschwerde nicht schaden. Aus der Beschwerdebegründung ergibt sich mit hinreichender Deutlichkeit, dass die Beklagte geltend machen will, die Zulässigkeit des vorliegenden Rechtsstreites beurteile sich nach dem Bundesprivatrecht, dem auch die Regeln über die Parteirollen, die Behauptungs- und Beweislast sowie über den Untergang von Ansprüchen durch Fristablauf zu entnehmen seien. Diese Regeln ergäben sich zu einem grossen Teil aus dem Richterrecht. Soweit aber ungeschriebene Rechtssätze geltend gemacht werden, ist es von vornherein nicht möglich, einen Gesetzesartikel aufzuführen. Ob entsprechende Rechtssätze tatsächlich bestehen, ist - wie die Frage, ob sie gegebenenfalls verletzt sind - demgegenüber nicht Gegenstand des Eintretens, sondern der materiellen Prüfung der Nichtigkeitsbeschwerde. Auf die Beschwerde ist damit einzutreten.
3. Die Beklagte sieht den Nichtigkeitsgrund darin, dass das Obergericht statt des massgebenden eidgenössischen Rechts kantonales Recht angewendet habe (Art. 68 Abs. 1 Buchst. a OG). Der negative Feststellungsanspruch ergäbe sich aus dem Bundesrecht. Dem Kanton stehe es deshalb weder zu, die Klagerollen noch die Beweis- und Behauptungslast abweichend zu regeln, noch könne das kantonale Prozessrecht den Untergang des Anspruchs durch unbenutzten Ablauf einer Klagefrist anordnen.
a) Es ist der Beklagten zuzugeben, dass sich aus der Verteilung der Klagerollen erhebliche Unterschiede ergeben können. Das ist aber eine unumgängliche Folge davon, dass die Zuständigkeit für das Prozessrecht den Kantonen verblieben ist. So steht es auch im Belieben des kantonalen Gesetzgebers, in welchem Umfang Prozesskostenvorschüsse erhoben werden - gegebenenfalls auch von der beklagten Partei - und was mit diesen bei Obsiegen der entsprechenden Partei geschieht. Dass diese Unterschiede für das Prozessrisiko und damit auch für den Entscheid, ob ein behaupteter Anspruch überhaupt auf dem Prozessweg geltend gemacht wird, von erheblicher Bedeutung sind, kann nicht bestritten werden. Das Bestehen dieser Unterschiede entspricht aber der Bundesverfassung, die hier dem Föderalismus den Vorrang vor der Rechtsgleichheit gegeben hat. Wenn das Bundesgericht die materiellen Voraussetzungen für einen Feststellungsanspruch vereinheitlicht hat (BGE 110 II 22 ff.), bedeutet dies nicht, dass auch die Art seiner Durchsetzung einheitlich nach Bundesrecht erfolgen müsste. Die Umkehr der Parteirollen ist deshalb grundsätzlich nicht bundesrechtswidrig (vgl. BGE 110 II 22 f.).
b) Von der Verteilung der Klagerollen hängt auch nicht die Verteilung der Behauptungs- und Beweislast ab. Sowohl bei der negativen als auch bei der positiven Feststellungsklage ist - wie auch bei der Leistungsklage - die Frage zu beurteilen, ob ein bestimmter Anspruch besteht. Wer dessen tatsächliche Grundlagen zu behaupten und zu beweisen hat, ergibt sich aus dem materiellen Recht und wird damit vom Bundesrecht beherrscht. Es liegt in der Natur der Sache, dass die Partei, welche behauptet, sie schulde der anderen nichts, nicht in der Lage ist, diesen Sachverhalt nachzuweisen, ohne dass die andere Partei darlegt, worauf sich der von ihr behauptete Anspruch überhaupt gründen soll. Entsprechend führt auch die Aberkennungsklage nach Art. 83 Abs. 2 SchKG nicht zu einer Umkehr der Behauptungs- und Beweislast (GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, Faillite et concordat, 4. Aufl., Lausanne 1988, S. 154). Die Provokationsklage widerspricht somit auch nicht Art. 8 ZGB.
c) Es bleibt schliesslich zu prüfen, wie es sich mit § 338 ZPO LU verhält, nach welchem die im Provokationsverfahren zur Klage aufgeforderte Partei ihr Klagerecht verliert, wenn sie ihren Anspruch nicht fristgemäss einklagt.
Die Provokationsklage nach luzernischem Recht bewirkt, dass ein Anspruch aufgrund eines Zeitablaufs nicht mehr gerichtlich geltend gemacht werden kann. Wie auch immer das Verhältnis zwischen der prozessualen Durchsetzung und dem materiellen Anspruch dogmatisch angesehen wird (vgl. statt vieler: GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zürich 1979, S. 194 f.; VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, Bern 1988, S. 33), darf das kantonale Prozessrecht nicht die Durchsetzung eines auf Grund des materiellen Bundesrechts bestehenden Anspruchs vereiteln. Ein Recht ist mit seiner gerichtlichen Durchsetzbarkeit derart verknüpft, dass sein vollwertiger Bestand von dieser abhängt. So hat es das Bundesgericht schon 1941 als "doktrinäre Überspannung" bezeichnet, wenn als Gegenstand des Prozesses nicht der eingeklagte Anspruch, sondern der darauf bezügliche Rechtsschutzanspruch als solcher angesehen werde (BGE 67 II 74). Die Klagbarkeit eines Anspruchs wird durch das Bundesrecht und nicht durch das kantonale Prozessrecht bestimmt.
§ 338 ZPO LU sieht vor, dass der Anspruch nicht mehr geltend gemacht werden kann, wenn die aufgeforderte Partei ihren Anspruch nicht innert der gerichtlich festgesetzten Frist einklagt. Das Prozessrecht befristet somit einen sich aus dem Bundesrecht ergebenden Anspruch. Dies ist unzulässig. Die Verjährungs- und Verwirkungsfristen regelt das Bundesrecht grundsätzlich abschliessend.
Die Aufforderungsklage, wie sie das luzernische Prozessrecht kennt, erweist sich somit als bundesrechtswidrig (vgl. auch VOGEL, S. 116; WALDER, Zivilprozessrecht, Zürich 1983, S. 260 Anm. 4). In Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde ist der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an das Obergericht zurückzuweisen. | de | Verhältnis zwischen staatsrechtlicher Beschwerde und zivilrechtlicher Nichtigkeitsbeschwerde (Art. 57 Abs. 5 und Art. 74 OG). Unzulässigkeit der Aufforderungsklage nach luzernischem Prozessrecht. 1. Wird ein Entscheid sowohl mit staatsrechtlicher Beschwerde als auch mit zivilrechtlicher Nichtigkeitsbeschwerde angefochten, so ist in der Regel die Entscheidung über die Nichtigkeitsbeschwerde auszusetzen, bis die staatsrechtliche Beschwerde behandelt ist (E. 1; Bestätigung der Rechtsprechung).
2. Ein Entscheid, mit dem eine Aufforderungsklage nach luzernischem Prozessrecht gutgeheissen worden ist, unterliegt der Nichtigkeitsbeschwerde und nicht der Berufung (E. 2).
3. Die Aufforderungsklage nach luzernischem Prozessrecht ist bundesrechtswidrig (E. 3). | de | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-521%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,438 | 118 II 521 | 118 II 521
Sachverhalt ab Seite 522
A.- Urs H. war Direktor der X.-Bank Luzern, die zur Zeit liquidiert wird. Er verstarb am 15. Juli 1989 und hinterliess als gesetzliche Erben seine Ehefrau und seine zwei Kinder. Diese verlangten von der Teilungsbehörde M. die Aufnahme eines öffentlichen Inventars. Die G. Finanzanstalt meldete am 25. September 1989 Ansprüche im Betrag von ... Franken an, die offenbar mit der Tätigkeit der X.-Bank Luzern zusammenhängen.
B.- Die gegenüber dem Nachlass von Urs H. geltend gemachte Forderung veranlasste dessen Erben, ein Aufforderungsverfahren gemäss § 333 ff. des "Gesetzes über die Gerichtsorganisation und die Zivilprozessordnung" des Kantons Luzern vom 28. Januar 1913 (im folgenden ZPO LU) gegen die G. Finanzanstalt einzuleiten. Nachdem diese die Zulässigkeit der Aufforderung bestritten hatte, reichten die Erben des Urs H. am 26. September 1990 eine Aufforderungsklage beim Amtsgericht Luzern-Land gegen die G. Finanzanstalt ein. Dieses hiess mit Urteil vom 2. Juli 1991 die Klage gut.
Auf Appellation der G. Finanzanstalt hin bestätigte das Obergericht des Kantons Luzern mit Urteil vom 20. Februar 1992 den Entscheid des Amtsgerichts Luzern-Land. Das Dispositiv lautete im wesentlichen folgendermassen:
"1. Die Beklagte hat die gegen die Kläger geltend gemachte Forderung im
Betrag von Fr. ... innert drei Monaten einzuklagen.
2. Nach unbenutztem Ablauf der dreimonatigen Frist verliert die Beklagte
das entsprechende Klagerecht.
3. Die Beklagte hat sämtliche Prozesskosten zu bezahlen.
..."
C.- Die G. Finanzanstalt gelangt mit Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht und verlangt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu neuer Entscheidung. Die Erben des Urs H. beantragen, auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen.
Das Obergericht des Kantons Luzern beantragt mit dem Hinweis auf die Begründung des angefochtenen Entscheides die Abweisung der Beschwerde.
D.- Die G. Finanzanstalt hat gleichzeitig auch staatsrechtliche Beschwerde erhoben.
Der Präsident der II. Zivilabteilung hat mit Verfügung vom 22. Mai 1992 beiden Beschwerden aufschiebende Wirkung zuerkannt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Ist ein Entscheid mit staatsrechtlicher Beschwerde und Berufung angefochten, so ist die staatsrechtliche Beschwerde in der Regel vorweg zu behandeln (Art. 57 Abs. 5 OG). Bei der Nichtigkeitsbeschwerde fehlt es an einer entsprechenden ausdrücklichen Norm. Art. 74 OG verweist indessen ergänzend auf die Bestimmungen über die Berufung. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung betrifft dieser Verweis auch Art. 57 OG (BGE 110 II 21; POUDRET, Commentaire de l'OJ, Bern 1990, N 2 zu Art. 74 OG; BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, Zürich 1950, S. 267). Art. 57 Abs. 5 OG hat seine Rechtfertigung bei der Berufung einerseits darin, dass der Entscheid über die Berufung sowohl bei Gutheissung wie auch bei Abweisung das angefochtene Urteil ersetzt. Ein durch einen Bundesgerichtsentscheid ersetztes kantonales Urteil kann aber nicht mehr durch eine staatsrechtliche Beschwerde aufgehoben werden (MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zürich 1922, Rz. 161). Andererseits ist Art. 57 Abs. 5 OG auch damit zu begründen, dass es sich nicht rechtfertigt, in einer Sache materiell eine Rechtsfrage zu entscheiden, wenn das angefochtene Urteil an prozessualen Mängeln leidet oder der Sachverhalt willkürlich festgestellt worden ist (POUDRET, N 5 zu Art. 57 OG). Während das erste Argument nur im Verhältnis zwischen der staatsrechtlichen Beschwerde und der Berufung Bedeutung hat - die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde lässt den kantonalen Entscheid bestehen (MESSMER/IMBODEN, Rz. 128) -, trifft das zweite auch auf das Verhältnis zwischen staatsrechtlicher Beschwerde und Nichtigkeitsbeschwerde zu.
b) Art. 57 Abs. 5 OG stellt allerdings nur eine Regel auf. Von dieser ist abzuweichen, und die Berufung oder die Nichtigkeitsbeschwerde sind vor der staatsrechtlichen Beschwerde zu behandeln, wenn der Entscheid über die staatsrechtliche Beschwerde keinen Einfluss auf die Behandlung des anderen Rechtsmittels hat (POUDRET, N 5 zu Art. 57 OG).
Mit seiner staatsrechtlichen Beschwerde wendet sich die Beklagte einerseits gegen die Zulässigkeit der Provokationsklage als solche, andererseits rügt sie, es sei willkürlich, deren Voraussetzungen als gegeben anzunehmen, und schliesslich sieht sie im Kostenpunkt das kantonale Prozessrecht verletzt. Erweist sich die Provokationsklage als von Bundesrechts wegen nicht zulässig, so werden die anderen beiden Rügen gegenstandslos. Die Bundesrechtswidrigkeit der Provokationsklage ist aber bei der Nichtigkeitsbeschwerde zu beurteilen. Es rechtfertigt sich somit, diese ausnahmsweise vorweg zu behandeln.
2. a) Nach Art. 68 Abs. 1 Buchst. a OG ist in nicht berufungsfähigen Zivilsachen die Nichtigkeitsbeschwerde gegeben, wenn geltend gemacht wird, statt des massgebenden eidgenössischen sei kantonales Recht angewendet worden. Es ist somit zuerst zu prüfen, ob eine Zivilsache vorliegt.
Das in gewissen kantonalen Prozessrechten vorgesehene Provokationsverfahren stellt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nichts anderes dar als eine bestimmte Ausgestaltung der negativen Feststellungsklage (BGE 110 II 23 f.). Ob eine solche zulässig ist, bestimmt sich aber - sofern das festzustellende Recht seine Grundlage im Bundeszivilrecht hat - ausschliesslich nach Bundesrecht. Nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung steht es den Kantonen auch nicht zu, die Feststellungsklage in weiterem Umfang zuzulassen, als dies das Bundesrecht vorsieht (BGE 110 II 354 ff.). Handelt es sich aber bei der Klageprovokation um ein besonderes Verfahren für eine negative Feststellungsklage und richtet sich die Zulässigkeit dieser Klage ausschliesslich nach Bundeszivilrecht, so folgt, dass es sich vorliegend um eine Zivilsache handelt.
b) Die Nichtigkeitsbeschwerde ist nach Art. 68 Abs. 1 OG indessen nur zulässig, soweit die Sache nicht berufungsfähig ist. Nachdem es sich vorliegend um eine Zivilsache handelt und sowohl der streitige Charakter wie auch das Überschreiten des nötigen Streitwertes nicht zweifelhaft sein kann, lässt sich die Zulässigkeit der Berufung nur damit ausschliessen, dass kein anfechtbarer Entscheid im Sinne der Art. 48 ff. OG vorliege.
aa) Mit dem angefochtenen Entscheid hat das Obergericht nicht endgültig über den Bestand der Forderung geurteilt. Es hat erst entschieden, dass ein hinlängliches Interesse für eine Klageprovokation gegeben sei. Insofern liegt kein Endentscheid im Sinne von Art. 48 OG vor. Es ist somit zu prüfen, ob ein nach Art. 50 OG gesondert anfechtbarer Vor- oder Zwischenentscheid vorliegt.
bb) Als mit Berufung anfechtbarer, selbständiger Vor- oder Zwischenentscheid könnte das angefochtene Urteil nur angesehen werden, wenn bei Ablehnung der Provokationsklage über einen bundesrechtlichen Anspruch endgültig entschieden wäre. Dies trifft indessen nicht zu.
Wird die Provokationsklage nicht zugelassen, so ist damit über den Leistungsanspruch nichts ausgesagt. Die im Provokationsverfahren beklagte Partei kann jederzeit ihren Leistungsanspruch gerichtlich geltend machen und die Gegenpartei kann in diesem Verfahren den Anspruch bestreiten.
Aber nicht nur der Leistungsanspruch der im Provokationsverfahren beklagten Partei, sondern auch der (negative) Feststellungsanspruch der das Provokationsverfahren einleitenden Partei ist mit dem Entscheid über die Provokationsklage noch nicht beurteilt. Im Provokationsverfahren wird nur beurteilt, ob ein für dieses besondere Verfahren hinreichendes Interesse vorliegt. Damit ist nicht auch über das (negative) Feststellungsinteresse als solches entschieden. Es wird vielmehr nur eine rein verfahrensrechtliche Frage beurteilt. Wird die Klageprovokation nicht zugelassen, kann die unterlegene Partei ihren negativen Feststellungsanspruch noch immer auf dem ordentlichen Klageweg geltend machen.
Es liegt somit auch kein Vor- oder Zwischenentscheid vor, der nach Art. 50 Abs. 1 OG berufungsfähig wäre. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist deshalb gegeben.
c) Die Kläger beantragen in ihrer Beschwerdeantwort, auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht einzutreten, weil in der Beschwerdeschrift jede Angabe darüber fehle, welche bundesrechtlichen Bestimmungen nicht angewendet worden seien. Der Umstand, dass in der Beschwerdeschrift kein bestimmter Gesetzesartikel des Bundesrechts genannt wird, kann indessen der Zulässigkeit der Beschwerde nicht schaden. Aus der Beschwerdebegründung ergibt sich mit hinreichender Deutlichkeit, dass die Beklagte geltend machen will, die Zulässigkeit des vorliegenden Rechtsstreites beurteile sich nach dem Bundesprivatrecht, dem auch die Regeln über die Parteirollen, die Behauptungs- und Beweislast sowie über den Untergang von Ansprüchen durch Fristablauf zu entnehmen seien. Diese Regeln ergäben sich zu einem grossen Teil aus dem Richterrecht. Soweit aber ungeschriebene Rechtssätze geltend gemacht werden, ist es von vornherein nicht möglich, einen Gesetzesartikel aufzuführen. Ob entsprechende Rechtssätze tatsächlich bestehen, ist - wie die Frage, ob sie gegebenenfalls verletzt sind - demgegenüber nicht Gegenstand des Eintretens, sondern der materiellen Prüfung der Nichtigkeitsbeschwerde. Auf die Beschwerde ist damit einzutreten.
3. Die Beklagte sieht den Nichtigkeitsgrund darin, dass das Obergericht statt des massgebenden eidgenössischen Rechts kantonales Recht angewendet habe (Art. 68 Abs. 1 Buchst. a OG). Der negative Feststellungsanspruch ergäbe sich aus dem Bundesrecht. Dem Kanton stehe es deshalb weder zu, die Klagerollen noch die Beweis- und Behauptungslast abweichend zu regeln, noch könne das kantonale Prozessrecht den Untergang des Anspruchs durch unbenutzten Ablauf einer Klagefrist anordnen.
a) Es ist der Beklagten zuzugeben, dass sich aus der Verteilung der Klagerollen erhebliche Unterschiede ergeben können. Das ist aber eine unumgängliche Folge davon, dass die Zuständigkeit für das Prozessrecht den Kantonen verblieben ist. So steht es auch im Belieben des kantonalen Gesetzgebers, in welchem Umfang Prozesskostenvorschüsse erhoben werden - gegebenenfalls auch von der beklagten Partei - und was mit diesen bei Obsiegen der entsprechenden Partei geschieht. Dass diese Unterschiede für das Prozessrisiko und damit auch für den Entscheid, ob ein behaupteter Anspruch überhaupt auf dem Prozessweg geltend gemacht wird, von erheblicher Bedeutung sind, kann nicht bestritten werden. Das Bestehen dieser Unterschiede entspricht aber der Bundesverfassung, die hier dem Föderalismus den Vorrang vor der Rechtsgleichheit gegeben hat. Wenn das Bundesgericht die materiellen Voraussetzungen für einen Feststellungsanspruch vereinheitlicht hat (BGE 110 II 22 ff.), bedeutet dies nicht, dass auch die Art seiner Durchsetzung einheitlich nach Bundesrecht erfolgen müsste. Die Umkehr der Parteirollen ist deshalb grundsätzlich nicht bundesrechtswidrig (vgl. BGE 110 II 22 f.).
b) Von der Verteilung der Klagerollen hängt auch nicht die Verteilung der Behauptungs- und Beweislast ab. Sowohl bei der negativen als auch bei der positiven Feststellungsklage ist - wie auch bei der Leistungsklage - die Frage zu beurteilen, ob ein bestimmter Anspruch besteht. Wer dessen tatsächliche Grundlagen zu behaupten und zu beweisen hat, ergibt sich aus dem materiellen Recht und wird damit vom Bundesrecht beherrscht. Es liegt in der Natur der Sache, dass die Partei, welche behauptet, sie schulde der anderen nichts, nicht in der Lage ist, diesen Sachverhalt nachzuweisen, ohne dass die andere Partei darlegt, worauf sich der von ihr behauptete Anspruch überhaupt gründen soll. Entsprechend führt auch die Aberkennungsklage nach Art. 83 Abs. 2 SchKG nicht zu einer Umkehr der Behauptungs- und Beweislast (GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, Faillite et concordat, 4. Aufl., Lausanne 1988, S. 154). Die Provokationsklage widerspricht somit auch nicht Art. 8 ZGB.
c) Es bleibt schliesslich zu prüfen, wie es sich mit § 338 ZPO LU verhält, nach welchem die im Provokationsverfahren zur Klage aufgeforderte Partei ihr Klagerecht verliert, wenn sie ihren Anspruch nicht fristgemäss einklagt.
Die Provokationsklage nach luzernischem Recht bewirkt, dass ein Anspruch aufgrund eines Zeitablaufs nicht mehr gerichtlich geltend gemacht werden kann. Wie auch immer das Verhältnis zwischen der prozessualen Durchsetzung und dem materiellen Anspruch dogmatisch angesehen wird (vgl. statt vieler: GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zürich 1979, S. 194 f.; VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, Bern 1988, S. 33), darf das kantonale Prozessrecht nicht die Durchsetzung eines auf Grund des materiellen Bundesrechts bestehenden Anspruchs vereiteln. Ein Recht ist mit seiner gerichtlichen Durchsetzbarkeit derart verknüpft, dass sein vollwertiger Bestand von dieser abhängt. So hat es das Bundesgericht schon 1941 als "doktrinäre Überspannung" bezeichnet, wenn als Gegenstand des Prozesses nicht der eingeklagte Anspruch, sondern der darauf bezügliche Rechtsschutzanspruch als solcher angesehen werde (BGE 67 II 74). Die Klagbarkeit eines Anspruchs wird durch das Bundesrecht und nicht durch das kantonale Prozessrecht bestimmt.
§ 338 ZPO LU sieht vor, dass der Anspruch nicht mehr geltend gemacht werden kann, wenn die aufgeforderte Partei ihren Anspruch nicht innert der gerichtlich festgesetzten Frist einklagt. Das Prozessrecht befristet somit einen sich aus dem Bundesrecht ergebenden Anspruch. Dies ist unzulässig. Die Verjährungs- und Verwirkungsfristen regelt das Bundesrecht grundsätzlich abschliessend.
Die Aufforderungsklage, wie sie das luzernische Prozessrecht kennt, erweist sich somit als bundesrechtswidrig (vgl. auch VOGEL, S. 116; WALDER, Zivilprozessrecht, Zürich 1983, S. 260 Anm. 4). In Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde ist der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an das Obergericht zurückzuweisen. | de | Rapport entre recours de droit public et recours en nullité (art. 57 al. 5 et art. 74 OJ). Incompatibilité avec le droit fédéral de l'action provocatoire du droit de procédure civile lucernois. 1. Lorsqu'une décision fait l'objet à la fois d'un recours de droit public et d'un recours en nullité, il faut, en règle générale, surseoir à l'arrêt sur le recours en nullité jusqu'à droit connu sur le recours de droit public (consid. 1; confirmation de la jurisprudence).
2. Une décision par laquelle a été admise une action provocatoire selon le droit de procédure civile lucernois est susceptible de recours en nullité, et non pas de recours en réforme (consid. 2).
3. L'action provocatoire (Aufforderungsklage) du droit de procédure civile lucernois est contraire au droit fédéral (consid. 3). | fr | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-521%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,439 | 118 II 521 | 118 II 521
Sachverhalt ab Seite 522
A.- Urs H. war Direktor der X.-Bank Luzern, die zur Zeit liquidiert wird. Er verstarb am 15. Juli 1989 und hinterliess als gesetzliche Erben seine Ehefrau und seine zwei Kinder. Diese verlangten von der Teilungsbehörde M. die Aufnahme eines öffentlichen Inventars. Die G. Finanzanstalt meldete am 25. September 1989 Ansprüche im Betrag von ... Franken an, die offenbar mit der Tätigkeit der X.-Bank Luzern zusammenhängen.
B.- Die gegenüber dem Nachlass von Urs H. geltend gemachte Forderung veranlasste dessen Erben, ein Aufforderungsverfahren gemäss § 333 ff. des "Gesetzes über die Gerichtsorganisation und die Zivilprozessordnung" des Kantons Luzern vom 28. Januar 1913 (im folgenden ZPO LU) gegen die G. Finanzanstalt einzuleiten. Nachdem diese die Zulässigkeit der Aufforderung bestritten hatte, reichten die Erben des Urs H. am 26. September 1990 eine Aufforderungsklage beim Amtsgericht Luzern-Land gegen die G. Finanzanstalt ein. Dieses hiess mit Urteil vom 2. Juli 1991 die Klage gut.
Auf Appellation der G. Finanzanstalt hin bestätigte das Obergericht des Kantons Luzern mit Urteil vom 20. Februar 1992 den Entscheid des Amtsgerichts Luzern-Land. Das Dispositiv lautete im wesentlichen folgendermassen:
"1. Die Beklagte hat die gegen die Kläger geltend gemachte Forderung im
Betrag von Fr. ... innert drei Monaten einzuklagen.
2. Nach unbenutztem Ablauf der dreimonatigen Frist verliert die Beklagte
das entsprechende Klagerecht.
3. Die Beklagte hat sämtliche Prozesskosten zu bezahlen.
..."
C.- Die G. Finanzanstalt gelangt mit Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht und verlangt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu neuer Entscheidung. Die Erben des Urs H. beantragen, auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen.
Das Obergericht des Kantons Luzern beantragt mit dem Hinweis auf die Begründung des angefochtenen Entscheides die Abweisung der Beschwerde.
D.- Die G. Finanzanstalt hat gleichzeitig auch staatsrechtliche Beschwerde erhoben.
Der Präsident der II. Zivilabteilung hat mit Verfügung vom 22. Mai 1992 beiden Beschwerden aufschiebende Wirkung zuerkannt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Ist ein Entscheid mit staatsrechtlicher Beschwerde und Berufung angefochten, so ist die staatsrechtliche Beschwerde in der Regel vorweg zu behandeln (Art. 57 Abs. 5 OG). Bei der Nichtigkeitsbeschwerde fehlt es an einer entsprechenden ausdrücklichen Norm. Art. 74 OG verweist indessen ergänzend auf die Bestimmungen über die Berufung. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung betrifft dieser Verweis auch Art. 57 OG (BGE 110 II 21; POUDRET, Commentaire de l'OJ, Bern 1990, N 2 zu Art. 74 OG; BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, Zürich 1950, S. 267). Art. 57 Abs. 5 OG hat seine Rechtfertigung bei der Berufung einerseits darin, dass der Entscheid über die Berufung sowohl bei Gutheissung wie auch bei Abweisung das angefochtene Urteil ersetzt. Ein durch einen Bundesgerichtsentscheid ersetztes kantonales Urteil kann aber nicht mehr durch eine staatsrechtliche Beschwerde aufgehoben werden (MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zürich 1922, Rz. 161). Andererseits ist Art. 57 Abs. 5 OG auch damit zu begründen, dass es sich nicht rechtfertigt, in einer Sache materiell eine Rechtsfrage zu entscheiden, wenn das angefochtene Urteil an prozessualen Mängeln leidet oder der Sachverhalt willkürlich festgestellt worden ist (POUDRET, N 5 zu Art. 57 OG). Während das erste Argument nur im Verhältnis zwischen der staatsrechtlichen Beschwerde und der Berufung Bedeutung hat - die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde lässt den kantonalen Entscheid bestehen (MESSMER/IMBODEN, Rz. 128) -, trifft das zweite auch auf das Verhältnis zwischen staatsrechtlicher Beschwerde und Nichtigkeitsbeschwerde zu.
b) Art. 57 Abs. 5 OG stellt allerdings nur eine Regel auf. Von dieser ist abzuweichen, und die Berufung oder die Nichtigkeitsbeschwerde sind vor der staatsrechtlichen Beschwerde zu behandeln, wenn der Entscheid über die staatsrechtliche Beschwerde keinen Einfluss auf die Behandlung des anderen Rechtsmittels hat (POUDRET, N 5 zu Art. 57 OG).
Mit seiner staatsrechtlichen Beschwerde wendet sich die Beklagte einerseits gegen die Zulässigkeit der Provokationsklage als solche, andererseits rügt sie, es sei willkürlich, deren Voraussetzungen als gegeben anzunehmen, und schliesslich sieht sie im Kostenpunkt das kantonale Prozessrecht verletzt. Erweist sich die Provokationsklage als von Bundesrechts wegen nicht zulässig, so werden die anderen beiden Rügen gegenstandslos. Die Bundesrechtswidrigkeit der Provokationsklage ist aber bei der Nichtigkeitsbeschwerde zu beurteilen. Es rechtfertigt sich somit, diese ausnahmsweise vorweg zu behandeln.
2. a) Nach Art. 68 Abs. 1 Buchst. a OG ist in nicht berufungsfähigen Zivilsachen die Nichtigkeitsbeschwerde gegeben, wenn geltend gemacht wird, statt des massgebenden eidgenössischen sei kantonales Recht angewendet worden. Es ist somit zuerst zu prüfen, ob eine Zivilsache vorliegt.
Das in gewissen kantonalen Prozessrechten vorgesehene Provokationsverfahren stellt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nichts anderes dar als eine bestimmte Ausgestaltung der negativen Feststellungsklage (BGE 110 II 23 f.). Ob eine solche zulässig ist, bestimmt sich aber - sofern das festzustellende Recht seine Grundlage im Bundeszivilrecht hat - ausschliesslich nach Bundesrecht. Nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung steht es den Kantonen auch nicht zu, die Feststellungsklage in weiterem Umfang zuzulassen, als dies das Bundesrecht vorsieht (BGE 110 II 354 ff.). Handelt es sich aber bei der Klageprovokation um ein besonderes Verfahren für eine negative Feststellungsklage und richtet sich die Zulässigkeit dieser Klage ausschliesslich nach Bundeszivilrecht, so folgt, dass es sich vorliegend um eine Zivilsache handelt.
b) Die Nichtigkeitsbeschwerde ist nach Art. 68 Abs. 1 OG indessen nur zulässig, soweit die Sache nicht berufungsfähig ist. Nachdem es sich vorliegend um eine Zivilsache handelt und sowohl der streitige Charakter wie auch das Überschreiten des nötigen Streitwertes nicht zweifelhaft sein kann, lässt sich die Zulässigkeit der Berufung nur damit ausschliessen, dass kein anfechtbarer Entscheid im Sinne der Art. 48 ff. OG vorliege.
aa) Mit dem angefochtenen Entscheid hat das Obergericht nicht endgültig über den Bestand der Forderung geurteilt. Es hat erst entschieden, dass ein hinlängliches Interesse für eine Klageprovokation gegeben sei. Insofern liegt kein Endentscheid im Sinne von Art. 48 OG vor. Es ist somit zu prüfen, ob ein nach Art. 50 OG gesondert anfechtbarer Vor- oder Zwischenentscheid vorliegt.
bb) Als mit Berufung anfechtbarer, selbständiger Vor- oder Zwischenentscheid könnte das angefochtene Urteil nur angesehen werden, wenn bei Ablehnung der Provokationsklage über einen bundesrechtlichen Anspruch endgültig entschieden wäre. Dies trifft indessen nicht zu.
Wird die Provokationsklage nicht zugelassen, so ist damit über den Leistungsanspruch nichts ausgesagt. Die im Provokationsverfahren beklagte Partei kann jederzeit ihren Leistungsanspruch gerichtlich geltend machen und die Gegenpartei kann in diesem Verfahren den Anspruch bestreiten.
Aber nicht nur der Leistungsanspruch der im Provokationsverfahren beklagten Partei, sondern auch der (negative) Feststellungsanspruch der das Provokationsverfahren einleitenden Partei ist mit dem Entscheid über die Provokationsklage noch nicht beurteilt. Im Provokationsverfahren wird nur beurteilt, ob ein für dieses besondere Verfahren hinreichendes Interesse vorliegt. Damit ist nicht auch über das (negative) Feststellungsinteresse als solches entschieden. Es wird vielmehr nur eine rein verfahrensrechtliche Frage beurteilt. Wird die Klageprovokation nicht zugelassen, kann die unterlegene Partei ihren negativen Feststellungsanspruch noch immer auf dem ordentlichen Klageweg geltend machen.
Es liegt somit auch kein Vor- oder Zwischenentscheid vor, der nach Art. 50 Abs. 1 OG berufungsfähig wäre. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist deshalb gegeben.
c) Die Kläger beantragen in ihrer Beschwerdeantwort, auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht einzutreten, weil in der Beschwerdeschrift jede Angabe darüber fehle, welche bundesrechtlichen Bestimmungen nicht angewendet worden seien. Der Umstand, dass in der Beschwerdeschrift kein bestimmter Gesetzesartikel des Bundesrechts genannt wird, kann indessen der Zulässigkeit der Beschwerde nicht schaden. Aus der Beschwerdebegründung ergibt sich mit hinreichender Deutlichkeit, dass die Beklagte geltend machen will, die Zulässigkeit des vorliegenden Rechtsstreites beurteile sich nach dem Bundesprivatrecht, dem auch die Regeln über die Parteirollen, die Behauptungs- und Beweislast sowie über den Untergang von Ansprüchen durch Fristablauf zu entnehmen seien. Diese Regeln ergäben sich zu einem grossen Teil aus dem Richterrecht. Soweit aber ungeschriebene Rechtssätze geltend gemacht werden, ist es von vornherein nicht möglich, einen Gesetzesartikel aufzuführen. Ob entsprechende Rechtssätze tatsächlich bestehen, ist - wie die Frage, ob sie gegebenenfalls verletzt sind - demgegenüber nicht Gegenstand des Eintretens, sondern der materiellen Prüfung der Nichtigkeitsbeschwerde. Auf die Beschwerde ist damit einzutreten.
3. Die Beklagte sieht den Nichtigkeitsgrund darin, dass das Obergericht statt des massgebenden eidgenössischen Rechts kantonales Recht angewendet habe (Art. 68 Abs. 1 Buchst. a OG). Der negative Feststellungsanspruch ergäbe sich aus dem Bundesrecht. Dem Kanton stehe es deshalb weder zu, die Klagerollen noch die Beweis- und Behauptungslast abweichend zu regeln, noch könne das kantonale Prozessrecht den Untergang des Anspruchs durch unbenutzten Ablauf einer Klagefrist anordnen.
a) Es ist der Beklagten zuzugeben, dass sich aus der Verteilung der Klagerollen erhebliche Unterschiede ergeben können. Das ist aber eine unumgängliche Folge davon, dass die Zuständigkeit für das Prozessrecht den Kantonen verblieben ist. So steht es auch im Belieben des kantonalen Gesetzgebers, in welchem Umfang Prozesskostenvorschüsse erhoben werden - gegebenenfalls auch von der beklagten Partei - und was mit diesen bei Obsiegen der entsprechenden Partei geschieht. Dass diese Unterschiede für das Prozessrisiko und damit auch für den Entscheid, ob ein behaupteter Anspruch überhaupt auf dem Prozessweg geltend gemacht wird, von erheblicher Bedeutung sind, kann nicht bestritten werden. Das Bestehen dieser Unterschiede entspricht aber der Bundesverfassung, die hier dem Föderalismus den Vorrang vor der Rechtsgleichheit gegeben hat. Wenn das Bundesgericht die materiellen Voraussetzungen für einen Feststellungsanspruch vereinheitlicht hat (BGE 110 II 22 ff.), bedeutet dies nicht, dass auch die Art seiner Durchsetzung einheitlich nach Bundesrecht erfolgen müsste. Die Umkehr der Parteirollen ist deshalb grundsätzlich nicht bundesrechtswidrig (vgl. BGE 110 II 22 f.).
b) Von der Verteilung der Klagerollen hängt auch nicht die Verteilung der Behauptungs- und Beweislast ab. Sowohl bei der negativen als auch bei der positiven Feststellungsklage ist - wie auch bei der Leistungsklage - die Frage zu beurteilen, ob ein bestimmter Anspruch besteht. Wer dessen tatsächliche Grundlagen zu behaupten und zu beweisen hat, ergibt sich aus dem materiellen Recht und wird damit vom Bundesrecht beherrscht. Es liegt in der Natur der Sache, dass die Partei, welche behauptet, sie schulde der anderen nichts, nicht in der Lage ist, diesen Sachverhalt nachzuweisen, ohne dass die andere Partei darlegt, worauf sich der von ihr behauptete Anspruch überhaupt gründen soll. Entsprechend führt auch die Aberkennungsklage nach Art. 83 Abs. 2 SchKG nicht zu einer Umkehr der Behauptungs- und Beweislast (GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, Faillite et concordat, 4. Aufl., Lausanne 1988, S. 154). Die Provokationsklage widerspricht somit auch nicht Art. 8 ZGB.
c) Es bleibt schliesslich zu prüfen, wie es sich mit § 338 ZPO LU verhält, nach welchem die im Provokationsverfahren zur Klage aufgeforderte Partei ihr Klagerecht verliert, wenn sie ihren Anspruch nicht fristgemäss einklagt.
Die Provokationsklage nach luzernischem Recht bewirkt, dass ein Anspruch aufgrund eines Zeitablaufs nicht mehr gerichtlich geltend gemacht werden kann. Wie auch immer das Verhältnis zwischen der prozessualen Durchsetzung und dem materiellen Anspruch dogmatisch angesehen wird (vgl. statt vieler: GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zürich 1979, S. 194 f.; VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, Bern 1988, S. 33), darf das kantonale Prozessrecht nicht die Durchsetzung eines auf Grund des materiellen Bundesrechts bestehenden Anspruchs vereiteln. Ein Recht ist mit seiner gerichtlichen Durchsetzbarkeit derart verknüpft, dass sein vollwertiger Bestand von dieser abhängt. So hat es das Bundesgericht schon 1941 als "doktrinäre Überspannung" bezeichnet, wenn als Gegenstand des Prozesses nicht der eingeklagte Anspruch, sondern der darauf bezügliche Rechtsschutzanspruch als solcher angesehen werde (BGE 67 II 74). Die Klagbarkeit eines Anspruchs wird durch das Bundesrecht und nicht durch das kantonale Prozessrecht bestimmt.
§ 338 ZPO LU sieht vor, dass der Anspruch nicht mehr geltend gemacht werden kann, wenn die aufgeforderte Partei ihren Anspruch nicht innert der gerichtlich festgesetzten Frist einklagt. Das Prozessrecht befristet somit einen sich aus dem Bundesrecht ergebenden Anspruch. Dies ist unzulässig. Die Verjährungs- und Verwirkungsfristen regelt das Bundesrecht grundsätzlich abschliessend.
Die Aufforderungsklage, wie sie das luzernische Prozessrecht kennt, erweist sich somit als bundesrechtswidrig (vgl. auch VOGEL, S. 116; WALDER, Zivilprozessrecht, Zürich 1983, S. 260 Anm. 4). In Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde ist der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an das Obergericht zurückzuweisen. | de | Relazione tra il ricorso di diritto pubblico e il ricorso per nullità (art. 57 cpv. 5 e art. 74 OG). Inammissibilità di un'azione di provocazione secondo il diritto processuale lucernese. 1. Se una decisione viene impugnata sia con un ricorso di diritto pubblico che con un ricorso per nullità, occorre, di regola, soprassedere alla sentenza sul ricorso per nullità fino a decisione del ricorso di diritto pubblico (consid. 1; conferma della giurisprudenza).
2. Una decisione, con cui è stata accolta un'azione di provocazione secondo il diritto processuale lucernese, soggiace a un ricorso per nullità e non a un ricorso per riforma (consid. 2).
3. L'azione di provocazione secondo il diritto processuale lucernese è contraria al diritto federale (consid. 3). | it | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-521%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,440 | 118 II 528 | 118 II 528
Sachverhalt ab Seite 528
Am 1. Januar 1988 schlossen der Schweizerische Baumeisterverband einerseits sowie die Gewerkschaft Bau und Holz, der Christliche Holz- und Bauarbeiterverband der Schweiz, der Schweizerische Verband evangelischer Arbeitnehmer und der Landesverband Freier Schweizer Arbeitnehmer andererseits den Landesmantelvertrag (LMV) für das schweizerische Bauhauptgewerbe ab, der bis 31. Dezember 1990 Geltung hatte. Mit Bundesratsbeschluss vom 10. Februar 1989 (BBl 1989 I 727) wurden einzelne Vorschriften des LMV allgemeinverbindlich erklärt. Dazu gehört Art. 10.4 LMV, der bestimmt, die paritätischen Berufskommissionen seien nötigenfalls berechtigt, gemeinsame Lohnkontrollen und Untersuchungen über die Arbeitsverhältnisse durchzuführen oder durchführen zu lassen.
Die S. AG betreibt in Nottwil im Kanton Luzern ein Baugeschäft. Sie ist nicht Mitglied des Schweizerischen Baumeisterverbandes. Am 23. April 1990 beschloss die Paritätische Berufskommission Baugewerbe des Kantons Luzern, bei allen Bau- und Zimmereigeschäften im Kanton Luzern schriftliche Lohnerhebungen durchzuführen. Nachdem sich die S. AG mit Schreiben vom 4. September 1990 geweigert hatte, das ihr zugestellte Formular auszufüllen, reichte die Berufskommission am 5. Dezember 1990 beim Regierungsrat des Kantons Luzern das Gesuch ein, gegenüber der S. AG sei die in Art. 10.4 LMV vorgesehene Kontrolle anzuordnen. Die S. AG widersetzte sich diesem Begehren mit der Begründung, die rechtlichen Voraussetzungen für die Anordnung einer solchen Kontrolle seien nicht gegeben; sie lehnte zudem eine Kontrolle durch die Berufskommission unter Hinweis auf Art. 6 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen (AVEG; SR 221.215.311) ab.
Mit Entscheid vom 11. Februar 1992 trat der Regierungsrat auf das Gesuch der Berufskommission mit der Begründung nicht ein, weder nach Bundesrecht noch nach kantonalem Recht sei er verpflichtet, die verlangte Kontrolle anzuordnen; die Berufskommission habe jedoch gemäss Art. 10.4 LMV einen zivilrechtlichen Anspruch gegenüber der S. AG auf Durchführung der Kontrolle; über einen Streit hinsichtlich dieses Anspruches habe der Zivilrichter zu entscheiden.
Die Berufskommission hat gegen den Entscheid des Regierungsrates Berufung eingelegt mit dem Antrag, ihn aufzuheben und die in Art. 10.4 LMV vorgesehene Kontrolle anzuordnen, eventuell die Sache an den Regierungsrat zurückzuweisen, damit er selbst die Kontrolle anordne. Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Die Paritätische Berufskommission ist gemäss ihren Statuten vom 11. Oktober 1974 ein Verein im Sinne von Art. 60 ff. ZGB. Mitglieder dieses Vereines sind die Sektionen Luzern und Luzern-Land des Schweizerischen Baumeisterverbandes, des Schweizerischen Bau- und Holzarbeiterverbandes, des Christlichen Holz- und Bauarbeiterverbandes sowie des Landesverbandes freier Schweizer Arbeiter. Zweck des Vereines ist insbesondere die Wahrnehmung der gemeinsamen Berufsinteressen gegenüber Behörden und Privaten sowie die Überwachung der Einhaltung der Gesamtarbeitsverträge. Da es sich bei der Berufungsklägerin demnach um eine juristische Person handelt, ist die von Amtes wegen zu prüfende Frage ihrer Parteifähigkeit (vgl. MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, S. 14 Rz. 11) zu bejahen.
2. a) Die Berufung ist abgesehen von den in Art. 44 lit. a bis f und Art. 45 lit. b OG abschliessend aufgezählten Fällen nur in Zivilrechtsstreitigkeiten zulässig (Art. 44 Abs. 1 und Art. 46 OG). Zu verstehen sind darunter Streitigkeiten, die in einem kontradiktorischen Verfahren ausgetragen werden, das die endgültige Regelung zivilrechtlicher Verhältnisse zum Ziel hat (BGE 117 II 164, BGE 116 II 377, BGE 113 II 14, BGE 112 II 147 E. 1). Wird mit der Berufung ein Nichteintretensentscheid angefochten, so beurteilt sich die Frage, ob ein zivilrechtlicher Anspruch streitig ist, aufgrund der Anträge und Sachvorbringen des Klägers (BGE 115 II 239 E. 1a).
Mit dem Gesuch vom 5. Dezember 1990 beantragte die Berufungsklägerin, der Regierungsrat habe gegenüber der Berufungsbeklagten die in Art. 10.4 LMV vorgesehene Kontrolle anzuordnen. Wie sich aus der Begründung des Gesuchs ergibt, lag diesem Antrag die Auffassung zugrunde, der Regierungsrat sei gemäss Art. 6 Abs. 1 und 2 AVEG zuständig, eine solche Kontrolle anzuordnen, dafür ein unabhängiges Kontrollorgan im Sinne dieser Vorschriften einzusetzen sowie Gegenstand und Umfang der Kontrolle zu bestimmen. In Art. 6 AVEG wird festgehalten, Arbeitgeber und Arbeitnehmer, auf die der Geltungsbereich des Gesamtarbeitsvertrages ausgedehnt worden ist, könnten jederzeit bei der zuständigen kantonalen Behörde die Einsetzung eines besondern, von den Vertragsparteien unabhängigen Kontrollorgans an Stelle der im Vertrag vorgesehenen Kontrollorgane verlangen (Abs. 1); die zuständige kantonale Behörde bestimme Gegenstand und Umfang der Kontrolle nach Anhörung der Vertragsparteien und des Arbeitgebers oder Arbeitnehmers, der die Einsetzung eines solchen Organs verlange (Abs. 2). Als streitig betrachtete die Berufungsklägerin somit den sich aus Art. 10.4 LMV ergebenden Anspruch, Lohnkontrollen durchzuführen oder durchführen zu lassen. Dass sich daran auch vor Bundesgericht nichts geändert hat, zeigen im übrigen die Anträge und Begründungen der Berufung und der Berufungsantwort.
Ansprüche aus Gesamtarbeitsverträgen werden nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts auch dann dem Privatrecht zugeordnet, wenn sie auf allgemeinverbindlich erklärten Bestimmungen beruhen und gegenüber Aussenseitern geltend gemacht werden (BGE 98 II 208 f.). Das sich aus Art. 10.4 LMV ergebende Kontrollrecht kann sodann selbständigen Charakter haben, wenn seine Durchsetzung - wie im vorliegenden Fall - nicht bloss eine vorsorgliche oder vorbereitende Massnahme darstellt. Vergleichbar dem ebenfalls selbständig einklagbaren Recht des Aktionärs auf Auskunfterteilung (Art. 697 Abs. 4 OR; BGE BGE 112 II 147 E. 2b: zu Art. 697 aOR) kann das Kontrollrecht in einem eigenen Verfahren durchgesetzt werden, in dem endgültig über dessen Bestand zu entscheiden ist. Erfüllt ist schliesslich auch die Voraussetzung eines kontradiktorischen Verfahrens, da der Regierungsrat der Berufungsbeklagten - in Übereinstimmung mit dem Gesuch der Berufungsklägerin - von Anfang an volle Parteistellung eingeräumt hat.
b) Ebenfalls gegeben ist die weitere Voraussetzung, dass sich die Berufung gegen einen Endentscheid eines oberen kantonalen Gerichtes oder einer sonstigen Spruchbehörde richten muss (Art. 48 Abs. 1 OG). Einerseits werden Nichteintretensentscheide wie der hier angefochtene nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts als Endentscheide im Sinne von Art. 48 Abs. 1 OG betrachtet (BGE 115 II 239 f. E. 1b). Andererseits fällt der Regierungsrat aufgrund seiner Stellung und Funktion innerhalb des Kantons unter den Begriff der "sonstigen Spruchbehörde" (vgl. POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bd. II, N 1.2.3 zu Art. 48 OG; MESSMER/IMBODEN, a.a.O., S. 90 Rz. 64 insb. Fn. 7).
c) Zu prüfen bleibt, ob es sich um eine vermögensrechtliche Streitsache im Sinne von Art. 46 OG handelt. Massgebend ist dafür, ob der Rechtsgrund des streitigen Anspruchs letzten Endes im Vermögensrecht ruht, mit der Klage letztlich und überwiegend ein wirtschaftlicher Zweck verfolgt wird (BGE 116 II 380 E. 2a mit Hinweis; MESSMER/IMBODEN, a.a.O., S. 79 Rz. 57). Gegenstand der von der Berufungsklägerin angestrebten Kontrolle sind die Lohnzahlungen der Berufungsbeklagten an ihre Arbeitnehmer. Obschon diesem Kontrollrecht - wie bereits erörtert - selbständiger Charakter zukommt, ist es mittelbar auf vermögenswerte Interessen ausgerichtet, denn damit soll insbesondere erreicht werden, dass allenfalls verletzte Lohnvorschriften des LMV gegenüber der Berufungsbeklagten durchgesetzt werden können.
Auf die Berufung ist somit nur einzutreten, falls der gemäss Art. 46 OG erforderliche Streitwert von Fr. 8'000.-- erreicht wird. In der Berufungsschrift wird dies zwar behauptet, aber nicht begründet. Die Berufungsantwort äussert sich nicht dazu. Ausdrückliche Angaben zum Streitwert lassen sich sodann weder dem angefochtenen Entscheid noch den Rechtsschriften der Parteien im kantonalen Verfahren entnehmen. In einem solchen Fall wird nach der Praxis des Bundesgerichts in der Regel auf die Berufung nicht eingetreten (BGE 116 II 381 Nr. 69, BGE 109 II 493 ff. E. 1ee). Unter den hier gegebenen Umständen vermag diese Praxis indessen nicht zu befriedigen. Sie setzte voraus, dass die Berufungsklägerin objektiv beurteilt in der Lage wäre, konkrete Angaben zur Höhe der mittelbar auf dem Spiel stehenden Vermögensinteressen zu machen, auf welche sich das Bundesgericht bei der ermessensweisen Schätzung des Streitwerts (Art. 36 Abs. 2 OG) stützen könnte. Nicht aus dem Blick zu verlieren ist in diesem Zusammenhang, dass in Übereinstimmung mit Art. 36 Abs. 1 OG primär auf die Verhältnisse auf der Seite der Berufungsklägerin abgestellt werden muss. Ausschlaggebend sind deshalb in erster Linie die der Klage zugrundeliegenden Vermögensinteressen der Berufungsklägerin bzw. der ihr als Mitglieder angehörenden Arbeitgeber- und Arbeitnehmervereinigungen. Angaben zum Unternehmen der Berufungsbeklagten (Anzahl Arbeitnehmer, gesamte Lohnsumme) hätten es dagegen - auf der Grundlage einer hypothetischen Verletzung des LMV durch die Berufungsbeklagte - allenfalls gestattet, das Vermögensinteresse zu bestimmen, das diese an einer Verhinderung der Lohnkontrolle hat. Obschon auch dieses Interesse allein schon in Anbetracht der zeitlichen Dauer des LMV als beträchtlich eingeschätzt werden muss, wird es doch von jenem der Berufungsklägerin übertroffen, da auf deren Seite darüber hinaus zu berücksichtigen ist, dass mit der Erhebung der Klage indirekt bezweckt wird, auch die Einhaltung von zukünftigen, allgemeinverbindlich erklärten Gesamtarbeitsverträgen zu gewährleisten, und zwar nicht nur durch die Berufungsbeklagte, sondern - als Präventivmassnahme verstanden - auch durch andere Aussenseiter. Insoweit ist es der Berufungsklägerin aber kaum möglich, Angaben zum Umfang ihrer ohnehin nur mittelbar vorhandenen Vermögensinteressen zu machen. Das Fehlen solcher Angaben in der Berufungsschrift darf ihr deshalb nicht zum Nachteil gereichen. Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich, die ermessensweise Schätzung des Streitwertes allein aufgrund der Tatsachen vorzunehmen, welche das Bundesgericht den kantonalen Akten entnehmen kann. Diese Schätzung führt in Anbetracht der auf der Seite der Berufungsklägerin vorhandenen, bereits erwähnten globalen Vermögensinteressen zum Ergebnis, dass der nach Art. 46 OG erforderliche Streitwert von Fr. 8'000.-- auf jeden Fall erreicht ist. Auf die Berufung kann deshalb eingetreten werden.
3. In materieller Hinsicht ist einzig zu beurteilen, ob der Regierungsrat, wie mit der Berufung gerügt wird, Art. 6 Abs. 1 und 2 AVEG verletzt hat. Die Anwendung des kantonalen Rechts (§ 2 Abs. 2c VVO zum AVEG: Zuständigkeit des Regierungsrates im Sinne von Art. 6 Abs. 1 und 2 AVEG) wird dagegen nicht überprüft (Art. 43 OG; BGE 115 II 241 E. 1c).
Entgegen der mit der Berufung vertretenen Auffassung lässt sich aus dem Wortlaut von Art. 6 Abs. 1 AVEG, der für die Auslegung in erster Linie massgebend ist (BGE 117 II 499 E. 6a mit Hinweisen), nicht ableiten, der Regierungsrat und nicht der Zivilrichter sei auch dann zuständig, wenn nicht nur streitig ist, ob ein von den Parteien des Gesamtarbeitsvertrages unabhängiges Kontrollorgan einzusetzen sei, sondern der Aussenseiter bereits die rechtliche Grundlage des Kontrollanspruchs bestreitet. Aus dem Wortlaut ergibt sich vielmehr, dass diese Bestimmung auf die Regelung des Falles beschränkt ist, in welchem der Aussenseiter an sich mit der Einsetzung eines Kontrollorganes einverstanden ist, die im Gesamtarbeitsvertrag für diese Aufgabe vorgesehene Paritätische Berufskommission aber ablehnt. Dass darin der Sinn der Bestimmung liegt, ist bereits in der Botschaft des Bundesrates zum Entwurf des AVEG (BBl 1954 I 178) festgehalten worden und entspricht auch der in der Literatur vertretenen Meinung (SCHWEINGRUBER/BIGLER, Kommentar zum Gesamtarbeitsvertrag, 3. Auflage, N 1 zu Art. 6 AVEG, S. 120). Aus Abs. 2 von Art. 6 AVEG, der eindeutig auf Abs. 1 Bezug nimmt und inhaltlich auf das Verfahren bei der Einsetzung des besonderen Kontrollorgans beschränkt ist, ergibt sich nichts anderes. Die Aufteilung der sachlichen Zuständigkeit zwischen Zivilrichter und "zuständiger kantonaler Behörde" im Sinne von Art. 6 Abs. 1 AVEG, so wie sie im angefochtenen Entscheid vorgenommen worden ist, verstösst aus diesen Gründen nicht gegen Bundesrecht.
4. Für den Entscheid über die Berufung unerheblich und deshalb nicht zu prüfen ist im übrigen, ob die Berufungsklägerin entsprechend ihrer in der Berufungsschrift vorgebrachten Behauptung befugt ist, in eigenem Namen - und nicht nur als bevollmächtigte Vertreterin der am Landesmantelvertrag beteiligten Parteien - gestützt auf Art. 10.4 LMV gegen die Berufungsbeklagte auf Duldung der Lohnkontrolle zu klagen. Immerhin ist darauf hinzuweisen, dass die Frage der Aktivlegitimation von Paritätischen Berufskommissionen in der Literatur umstritten ist (vgl. dazu VISCHER, N 14 f. zu Art. 357b OR; STREIFF/VON KÄNEL, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5. Aufl., N 5 zu Art. 357b OR; SCHWEINGRUBER/BIGLER, a.a.O., N 5 zu Art. 357b OR, S. 87; PETER WEHRLI, Die gemeinsame Durchführung des Gesamtarbeitsvertrages gemäss Art. 323ter OR, Diss. Zürich 1961, S. 26 ff.). | de | Gesamtarbeitsvertraglicher Anspruch auf Lohnkontrolle gegenüber einem Aussenseiter; sachliche Zuständigkeit des Zivilrichters; Berufungsvoraussetzungen (Art. 6 Abs. 1 und Abs. 2 AVEG; Art. 46 und Art. 48 Abs. 1 OG). 1. Berufungsfähigkeit eines Entscheides, mit dem der Regierungsrat eines Kantons seine Zuständigkeit zur Anordnung einer Lohnkontrolle verneint (E. 2).
2. Keine Verletzung von Bundesrecht liegt in der Auffassung, der Zivilrichter und nicht der Regierungsrat sei zuständig, wenn nicht nur streitig ist, ob ein von den Parteien des Gesamtarbeitsvertrages unabhängiges Kontrollorgan einzusetzen sei, sondern der Aussenseiter auch die rechtliche Grundlage des Kontrollanspruchs bestreitet (E. 3). | de | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-528%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,441 | 118 II 528 | 118 II 528
Sachverhalt ab Seite 528
Am 1. Januar 1988 schlossen der Schweizerische Baumeisterverband einerseits sowie die Gewerkschaft Bau und Holz, der Christliche Holz- und Bauarbeiterverband der Schweiz, der Schweizerische Verband evangelischer Arbeitnehmer und der Landesverband Freier Schweizer Arbeitnehmer andererseits den Landesmantelvertrag (LMV) für das schweizerische Bauhauptgewerbe ab, der bis 31. Dezember 1990 Geltung hatte. Mit Bundesratsbeschluss vom 10. Februar 1989 (BBl 1989 I 727) wurden einzelne Vorschriften des LMV allgemeinverbindlich erklärt. Dazu gehört Art. 10.4 LMV, der bestimmt, die paritätischen Berufskommissionen seien nötigenfalls berechtigt, gemeinsame Lohnkontrollen und Untersuchungen über die Arbeitsverhältnisse durchzuführen oder durchführen zu lassen.
Die S. AG betreibt in Nottwil im Kanton Luzern ein Baugeschäft. Sie ist nicht Mitglied des Schweizerischen Baumeisterverbandes. Am 23. April 1990 beschloss die Paritätische Berufskommission Baugewerbe des Kantons Luzern, bei allen Bau- und Zimmereigeschäften im Kanton Luzern schriftliche Lohnerhebungen durchzuführen. Nachdem sich die S. AG mit Schreiben vom 4. September 1990 geweigert hatte, das ihr zugestellte Formular auszufüllen, reichte die Berufskommission am 5. Dezember 1990 beim Regierungsrat des Kantons Luzern das Gesuch ein, gegenüber der S. AG sei die in Art. 10.4 LMV vorgesehene Kontrolle anzuordnen. Die S. AG widersetzte sich diesem Begehren mit der Begründung, die rechtlichen Voraussetzungen für die Anordnung einer solchen Kontrolle seien nicht gegeben; sie lehnte zudem eine Kontrolle durch die Berufskommission unter Hinweis auf Art. 6 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen (AVEG; SR 221.215.311) ab.
Mit Entscheid vom 11. Februar 1992 trat der Regierungsrat auf das Gesuch der Berufskommission mit der Begründung nicht ein, weder nach Bundesrecht noch nach kantonalem Recht sei er verpflichtet, die verlangte Kontrolle anzuordnen; die Berufskommission habe jedoch gemäss Art. 10.4 LMV einen zivilrechtlichen Anspruch gegenüber der S. AG auf Durchführung der Kontrolle; über einen Streit hinsichtlich dieses Anspruches habe der Zivilrichter zu entscheiden.
Die Berufskommission hat gegen den Entscheid des Regierungsrates Berufung eingelegt mit dem Antrag, ihn aufzuheben und die in Art. 10.4 LMV vorgesehene Kontrolle anzuordnen, eventuell die Sache an den Regierungsrat zurückzuweisen, damit er selbst die Kontrolle anordne. Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Die Paritätische Berufskommission ist gemäss ihren Statuten vom 11. Oktober 1974 ein Verein im Sinne von Art. 60 ff. ZGB. Mitglieder dieses Vereines sind die Sektionen Luzern und Luzern-Land des Schweizerischen Baumeisterverbandes, des Schweizerischen Bau- und Holzarbeiterverbandes, des Christlichen Holz- und Bauarbeiterverbandes sowie des Landesverbandes freier Schweizer Arbeiter. Zweck des Vereines ist insbesondere die Wahrnehmung der gemeinsamen Berufsinteressen gegenüber Behörden und Privaten sowie die Überwachung der Einhaltung der Gesamtarbeitsverträge. Da es sich bei der Berufungsklägerin demnach um eine juristische Person handelt, ist die von Amtes wegen zu prüfende Frage ihrer Parteifähigkeit (vgl. MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, S. 14 Rz. 11) zu bejahen.
2. a) Die Berufung ist abgesehen von den in Art. 44 lit. a bis f und Art. 45 lit. b OG abschliessend aufgezählten Fällen nur in Zivilrechtsstreitigkeiten zulässig (Art. 44 Abs. 1 und Art. 46 OG). Zu verstehen sind darunter Streitigkeiten, die in einem kontradiktorischen Verfahren ausgetragen werden, das die endgültige Regelung zivilrechtlicher Verhältnisse zum Ziel hat (BGE 117 II 164, BGE 116 II 377, BGE 113 II 14, BGE 112 II 147 E. 1). Wird mit der Berufung ein Nichteintretensentscheid angefochten, so beurteilt sich die Frage, ob ein zivilrechtlicher Anspruch streitig ist, aufgrund der Anträge und Sachvorbringen des Klägers (BGE 115 II 239 E. 1a).
Mit dem Gesuch vom 5. Dezember 1990 beantragte die Berufungsklägerin, der Regierungsrat habe gegenüber der Berufungsbeklagten die in Art. 10.4 LMV vorgesehene Kontrolle anzuordnen. Wie sich aus der Begründung des Gesuchs ergibt, lag diesem Antrag die Auffassung zugrunde, der Regierungsrat sei gemäss Art. 6 Abs. 1 und 2 AVEG zuständig, eine solche Kontrolle anzuordnen, dafür ein unabhängiges Kontrollorgan im Sinne dieser Vorschriften einzusetzen sowie Gegenstand und Umfang der Kontrolle zu bestimmen. In Art. 6 AVEG wird festgehalten, Arbeitgeber und Arbeitnehmer, auf die der Geltungsbereich des Gesamtarbeitsvertrages ausgedehnt worden ist, könnten jederzeit bei der zuständigen kantonalen Behörde die Einsetzung eines besondern, von den Vertragsparteien unabhängigen Kontrollorgans an Stelle der im Vertrag vorgesehenen Kontrollorgane verlangen (Abs. 1); die zuständige kantonale Behörde bestimme Gegenstand und Umfang der Kontrolle nach Anhörung der Vertragsparteien und des Arbeitgebers oder Arbeitnehmers, der die Einsetzung eines solchen Organs verlange (Abs. 2). Als streitig betrachtete die Berufungsklägerin somit den sich aus Art. 10.4 LMV ergebenden Anspruch, Lohnkontrollen durchzuführen oder durchführen zu lassen. Dass sich daran auch vor Bundesgericht nichts geändert hat, zeigen im übrigen die Anträge und Begründungen der Berufung und der Berufungsantwort.
Ansprüche aus Gesamtarbeitsverträgen werden nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts auch dann dem Privatrecht zugeordnet, wenn sie auf allgemeinverbindlich erklärten Bestimmungen beruhen und gegenüber Aussenseitern geltend gemacht werden (BGE 98 II 208 f.). Das sich aus Art. 10.4 LMV ergebende Kontrollrecht kann sodann selbständigen Charakter haben, wenn seine Durchsetzung - wie im vorliegenden Fall - nicht bloss eine vorsorgliche oder vorbereitende Massnahme darstellt. Vergleichbar dem ebenfalls selbständig einklagbaren Recht des Aktionärs auf Auskunfterteilung (Art. 697 Abs. 4 OR; BGE BGE 112 II 147 E. 2b: zu Art. 697 aOR) kann das Kontrollrecht in einem eigenen Verfahren durchgesetzt werden, in dem endgültig über dessen Bestand zu entscheiden ist. Erfüllt ist schliesslich auch die Voraussetzung eines kontradiktorischen Verfahrens, da der Regierungsrat der Berufungsbeklagten - in Übereinstimmung mit dem Gesuch der Berufungsklägerin - von Anfang an volle Parteistellung eingeräumt hat.
b) Ebenfalls gegeben ist die weitere Voraussetzung, dass sich die Berufung gegen einen Endentscheid eines oberen kantonalen Gerichtes oder einer sonstigen Spruchbehörde richten muss (Art. 48 Abs. 1 OG). Einerseits werden Nichteintretensentscheide wie der hier angefochtene nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts als Endentscheide im Sinne von Art. 48 Abs. 1 OG betrachtet (BGE 115 II 239 f. E. 1b). Andererseits fällt der Regierungsrat aufgrund seiner Stellung und Funktion innerhalb des Kantons unter den Begriff der "sonstigen Spruchbehörde" (vgl. POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bd. II, N 1.2.3 zu Art. 48 OG; MESSMER/IMBODEN, a.a.O., S. 90 Rz. 64 insb. Fn. 7).
c) Zu prüfen bleibt, ob es sich um eine vermögensrechtliche Streitsache im Sinne von Art. 46 OG handelt. Massgebend ist dafür, ob der Rechtsgrund des streitigen Anspruchs letzten Endes im Vermögensrecht ruht, mit der Klage letztlich und überwiegend ein wirtschaftlicher Zweck verfolgt wird (BGE 116 II 380 E. 2a mit Hinweis; MESSMER/IMBODEN, a.a.O., S. 79 Rz. 57). Gegenstand der von der Berufungsklägerin angestrebten Kontrolle sind die Lohnzahlungen der Berufungsbeklagten an ihre Arbeitnehmer. Obschon diesem Kontrollrecht - wie bereits erörtert - selbständiger Charakter zukommt, ist es mittelbar auf vermögenswerte Interessen ausgerichtet, denn damit soll insbesondere erreicht werden, dass allenfalls verletzte Lohnvorschriften des LMV gegenüber der Berufungsbeklagten durchgesetzt werden können.
Auf die Berufung ist somit nur einzutreten, falls der gemäss Art. 46 OG erforderliche Streitwert von Fr. 8'000.-- erreicht wird. In der Berufungsschrift wird dies zwar behauptet, aber nicht begründet. Die Berufungsantwort äussert sich nicht dazu. Ausdrückliche Angaben zum Streitwert lassen sich sodann weder dem angefochtenen Entscheid noch den Rechtsschriften der Parteien im kantonalen Verfahren entnehmen. In einem solchen Fall wird nach der Praxis des Bundesgerichts in der Regel auf die Berufung nicht eingetreten (BGE 116 II 381 Nr. 69, BGE 109 II 493 ff. E. 1ee). Unter den hier gegebenen Umständen vermag diese Praxis indessen nicht zu befriedigen. Sie setzte voraus, dass die Berufungsklägerin objektiv beurteilt in der Lage wäre, konkrete Angaben zur Höhe der mittelbar auf dem Spiel stehenden Vermögensinteressen zu machen, auf welche sich das Bundesgericht bei der ermessensweisen Schätzung des Streitwerts (Art. 36 Abs. 2 OG) stützen könnte. Nicht aus dem Blick zu verlieren ist in diesem Zusammenhang, dass in Übereinstimmung mit Art. 36 Abs. 1 OG primär auf die Verhältnisse auf der Seite der Berufungsklägerin abgestellt werden muss. Ausschlaggebend sind deshalb in erster Linie die der Klage zugrundeliegenden Vermögensinteressen der Berufungsklägerin bzw. der ihr als Mitglieder angehörenden Arbeitgeber- und Arbeitnehmervereinigungen. Angaben zum Unternehmen der Berufungsbeklagten (Anzahl Arbeitnehmer, gesamte Lohnsumme) hätten es dagegen - auf der Grundlage einer hypothetischen Verletzung des LMV durch die Berufungsbeklagte - allenfalls gestattet, das Vermögensinteresse zu bestimmen, das diese an einer Verhinderung der Lohnkontrolle hat. Obschon auch dieses Interesse allein schon in Anbetracht der zeitlichen Dauer des LMV als beträchtlich eingeschätzt werden muss, wird es doch von jenem der Berufungsklägerin übertroffen, da auf deren Seite darüber hinaus zu berücksichtigen ist, dass mit der Erhebung der Klage indirekt bezweckt wird, auch die Einhaltung von zukünftigen, allgemeinverbindlich erklärten Gesamtarbeitsverträgen zu gewährleisten, und zwar nicht nur durch die Berufungsbeklagte, sondern - als Präventivmassnahme verstanden - auch durch andere Aussenseiter. Insoweit ist es der Berufungsklägerin aber kaum möglich, Angaben zum Umfang ihrer ohnehin nur mittelbar vorhandenen Vermögensinteressen zu machen. Das Fehlen solcher Angaben in der Berufungsschrift darf ihr deshalb nicht zum Nachteil gereichen. Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich, die ermessensweise Schätzung des Streitwertes allein aufgrund der Tatsachen vorzunehmen, welche das Bundesgericht den kantonalen Akten entnehmen kann. Diese Schätzung führt in Anbetracht der auf der Seite der Berufungsklägerin vorhandenen, bereits erwähnten globalen Vermögensinteressen zum Ergebnis, dass der nach Art. 46 OG erforderliche Streitwert von Fr. 8'000.-- auf jeden Fall erreicht ist. Auf die Berufung kann deshalb eingetreten werden.
3. In materieller Hinsicht ist einzig zu beurteilen, ob der Regierungsrat, wie mit der Berufung gerügt wird, Art. 6 Abs. 1 und 2 AVEG verletzt hat. Die Anwendung des kantonalen Rechts (§ 2 Abs. 2c VVO zum AVEG: Zuständigkeit des Regierungsrates im Sinne von Art. 6 Abs. 1 und 2 AVEG) wird dagegen nicht überprüft (Art. 43 OG; BGE 115 II 241 E. 1c).
Entgegen der mit der Berufung vertretenen Auffassung lässt sich aus dem Wortlaut von Art. 6 Abs. 1 AVEG, der für die Auslegung in erster Linie massgebend ist (BGE 117 II 499 E. 6a mit Hinweisen), nicht ableiten, der Regierungsrat und nicht der Zivilrichter sei auch dann zuständig, wenn nicht nur streitig ist, ob ein von den Parteien des Gesamtarbeitsvertrages unabhängiges Kontrollorgan einzusetzen sei, sondern der Aussenseiter bereits die rechtliche Grundlage des Kontrollanspruchs bestreitet. Aus dem Wortlaut ergibt sich vielmehr, dass diese Bestimmung auf die Regelung des Falles beschränkt ist, in welchem der Aussenseiter an sich mit der Einsetzung eines Kontrollorganes einverstanden ist, die im Gesamtarbeitsvertrag für diese Aufgabe vorgesehene Paritätische Berufskommission aber ablehnt. Dass darin der Sinn der Bestimmung liegt, ist bereits in der Botschaft des Bundesrates zum Entwurf des AVEG (BBl 1954 I 178) festgehalten worden und entspricht auch der in der Literatur vertretenen Meinung (SCHWEINGRUBER/BIGLER, Kommentar zum Gesamtarbeitsvertrag, 3. Auflage, N 1 zu Art. 6 AVEG, S. 120). Aus Abs. 2 von Art. 6 AVEG, der eindeutig auf Abs. 1 Bezug nimmt und inhaltlich auf das Verfahren bei der Einsetzung des besonderen Kontrollorgans beschränkt ist, ergibt sich nichts anderes. Die Aufteilung der sachlichen Zuständigkeit zwischen Zivilrichter und "zuständiger kantonaler Behörde" im Sinne von Art. 6 Abs. 1 AVEG, so wie sie im angefochtenen Entscheid vorgenommen worden ist, verstösst aus diesen Gründen nicht gegen Bundesrecht.
4. Für den Entscheid über die Berufung unerheblich und deshalb nicht zu prüfen ist im übrigen, ob die Berufungsklägerin entsprechend ihrer in der Berufungsschrift vorgebrachten Behauptung befugt ist, in eigenem Namen - und nicht nur als bevollmächtigte Vertreterin der am Landesmantelvertrag beteiligten Parteien - gestützt auf Art. 10.4 LMV gegen die Berufungsbeklagte auf Duldung der Lohnkontrolle zu klagen. Immerhin ist darauf hinzuweisen, dass die Frage der Aktivlegitimation von Paritätischen Berufskommissionen in der Literatur umstritten ist (vgl. dazu VISCHER, N 14 f. zu Art. 357b OR; STREIFF/VON KÄNEL, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5. Aufl., N 5 zu Art. 357b OR; SCHWEINGRUBER/BIGLER, a.a.O., N 5 zu Art. 357b OR, S. 87; PETER WEHRLI, Die gemeinsame Durchführung des Gesamtarbeitsvertrages gemäss Art. 323ter OR, Diss. Zürich 1961, S. 26 ff.). | de | Prétention au contrôle du salaire déduite d'une convention collective de travail et dirigée contre une personne non liée par la convention; compétence matérielle du juge civil; conditions du recours en réforme (art. 6 al. 1 et al. 2 LECCT; art. 46 et art. 48 al. 1 OJ). 1. Recevabilité du recours en réforme contre une décision par laquelle le Conseil d'Etat d'un canton se déclare incompétent pour ordonner un contrôle du salaire (consid. 2).
2. L'opinion selon laquelle le juge civil, et non pas le Conseil d'Etat, est compétent n'est pas contraire au droit fédéral lorsque la désignation d'un organe de contrôle indépendant des parties n'est pas seule litigieuse, la partie non liée par la convention contestant le fondement juridique de la prétention au contrôle (consid. 3). | fr | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-528%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,442 | 118 II 528 | 118 II 528
Sachverhalt ab Seite 528
Am 1. Januar 1988 schlossen der Schweizerische Baumeisterverband einerseits sowie die Gewerkschaft Bau und Holz, der Christliche Holz- und Bauarbeiterverband der Schweiz, der Schweizerische Verband evangelischer Arbeitnehmer und der Landesverband Freier Schweizer Arbeitnehmer andererseits den Landesmantelvertrag (LMV) für das schweizerische Bauhauptgewerbe ab, der bis 31. Dezember 1990 Geltung hatte. Mit Bundesratsbeschluss vom 10. Februar 1989 (BBl 1989 I 727) wurden einzelne Vorschriften des LMV allgemeinverbindlich erklärt. Dazu gehört Art. 10.4 LMV, der bestimmt, die paritätischen Berufskommissionen seien nötigenfalls berechtigt, gemeinsame Lohnkontrollen und Untersuchungen über die Arbeitsverhältnisse durchzuführen oder durchführen zu lassen.
Die S. AG betreibt in Nottwil im Kanton Luzern ein Baugeschäft. Sie ist nicht Mitglied des Schweizerischen Baumeisterverbandes. Am 23. April 1990 beschloss die Paritätische Berufskommission Baugewerbe des Kantons Luzern, bei allen Bau- und Zimmereigeschäften im Kanton Luzern schriftliche Lohnerhebungen durchzuführen. Nachdem sich die S. AG mit Schreiben vom 4. September 1990 geweigert hatte, das ihr zugestellte Formular auszufüllen, reichte die Berufskommission am 5. Dezember 1990 beim Regierungsrat des Kantons Luzern das Gesuch ein, gegenüber der S. AG sei die in Art. 10.4 LMV vorgesehene Kontrolle anzuordnen. Die S. AG widersetzte sich diesem Begehren mit der Begründung, die rechtlichen Voraussetzungen für die Anordnung einer solchen Kontrolle seien nicht gegeben; sie lehnte zudem eine Kontrolle durch die Berufskommission unter Hinweis auf Art. 6 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen (AVEG; SR 221.215.311) ab.
Mit Entscheid vom 11. Februar 1992 trat der Regierungsrat auf das Gesuch der Berufskommission mit der Begründung nicht ein, weder nach Bundesrecht noch nach kantonalem Recht sei er verpflichtet, die verlangte Kontrolle anzuordnen; die Berufskommission habe jedoch gemäss Art. 10.4 LMV einen zivilrechtlichen Anspruch gegenüber der S. AG auf Durchführung der Kontrolle; über einen Streit hinsichtlich dieses Anspruches habe der Zivilrichter zu entscheiden.
Die Berufskommission hat gegen den Entscheid des Regierungsrates Berufung eingelegt mit dem Antrag, ihn aufzuheben und die in Art. 10.4 LMV vorgesehene Kontrolle anzuordnen, eventuell die Sache an den Regierungsrat zurückzuweisen, damit er selbst die Kontrolle anordne. Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Die Paritätische Berufskommission ist gemäss ihren Statuten vom 11. Oktober 1974 ein Verein im Sinne von Art. 60 ff. ZGB. Mitglieder dieses Vereines sind die Sektionen Luzern und Luzern-Land des Schweizerischen Baumeisterverbandes, des Schweizerischen Bau- und Holzarbeiterverbandes, des Christlichen Holz- und Bauarbeiterverbandes sowie des Landesverbandes freier Schweizer Arbeiter. Zweck des Vereines ist insbesondere die Wahrnehmung der gemeinsamen Berufsinteressen gegenüber Behörden und Privaten sowie die Überwachung der Einhaltung der Gesamtarbeitsverträge. Da es sich bei der Berufungsklägerin demnach um eine juristische Person handelt, ist die von Amtes wegen zu prüfende Frage ihrer Parteifähigkeit (vgl. MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, S. 14 Rz. 11) zu bejahen.
2. a) Die Berufung ist abgesehen von den in Art. 44 lit. a bis f und Art. 45 lit. b OG abschliessend aufgezählten Fällen nur in Zivilrechtsstreitigkeiten zulässig (Art. 44 Abs. 1 und Art. 46 OG). Zu verstehen sind darunter Streitigkeiten, die in einem kontradiktorischen Verfahren ausgetragen werden, das die endgültige Regelung zivilrechtlicher Verhältnisse zum Ziel hat (BGE 117 II 164, BGE 116 II 377, BGE 113 II 14, BGE 112 II 147 E. 1). Wird mit der Berufung ein Nichteintretensentscheid angefochten, so beurteilt sich die Frage, ob ein zivilrechtlicher Anspruch streitig ist, aufgrund der Anträge und Sachvorbringen des Klägers (BGE 115 II 239 E. 1a).
Mit dem Gesuch vom 5. Dezember 1990 beantragte die Berufungsklägerin, der Regierungsrat habe gegenüber der Berufungsbeklagten die in Art. 10.4 LMV vorgesehene Kontrolle anzuordnen. Wie sich aus der Begründung des Gesuchs ergibt, lag diesem Antrag die Auffassung zugrunde, der Regierungsrat sei gemäss Art. 6 Abs. 1 und 2 AVEG zuständig, eine solche Kontrolle anzuordnen, dafür ein unabhängiges Kontrollorgan im Sinne dieser Vorschriften einzusetzen sowie Gegenstand und Umfang der Kontrolle zu bestimmen. In Art. 6 AVEG wird festgehalten, Arbeitgeber und Arbeitnehmer, auf die der Geltungsbereich des Gesamtarbeitsvertrages ausgedehnt worden ist, könnten jederzeit bei der zuständigen kantonalen Behörde die Einsetzung eines besondern, von den Vertragsparteien unabhängigen Kontrollorgans an Stelle der im Vertrag vorgesehenen Kontrollorgane verlangen (Abs. 1); die zuständige kantonale Behörde bestimme Gegenstand und Umfang der Kontrolle nach Anhörung der Vertragsparteien und des Arbeitgebers oder Arbeitnehmers, der die Einsetzung eines solchen Organs verlange (Abs. 2). Als streitig betrachtete die Berufungsklägerin somit den sich aus Art. 10.4 LMV ergebenden Anspruch, Lohnkontrollen durchzuführen oder durchführen zu lassen. Dass sich daran auch vor Bundesgericht nichts geändert hat, zeigen im übrigen die Anträge und Begründungen der Berufung und der Berufungsantwort.
Ansprüche aus Gesamtarbeitsverträgen werden nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts auch dann dem Privatrecht zugeordnet, wenn sie auf allgemeinverbindlich erklärten Bestimmungen beruhen und gegenüber Aussenseitern geltend gemacht werden (BGE 98 II 208 f.). Das sich aus Art. 10.4 LMV ergebende Kontrollrecht kann sodann selbständigen Charakter haben, wenn seine Durchsetzung - wie im vorliegenden Fall - nicht bloss eine vorsorgliche oder vorbereitende Massnahme darstellt. Vergleichbar dem ebenfalls selbständig einklagbaren Recht des Aktionärs auf Auskunfterteilung (Art. 697 Abs. 4 OR; BGE BGE 112 II 147 E. 2b: zu Art. 697 aOR) kann das Kontrollrecht in einem eigenen Verfahren durchgesetzt werden, in dem endgültig über dessen Bestand zu entscheiden ist. Erfüllt ist schliesslich auch die Voraussetzung eines kontradiktorischen Verfahrens, da der Regierungsrat der Berufungsbeklagten - in Übereinstimmung mit dem Gesuch der Berufungsklägerin - von Anfang an volle Parteistellung eingeräumt hat.
b) Ebenfalls gegeben ist die weitere Voraussetzung, dass sich die Berufung gegen einen Endentscheid eines oberen kantonalen Gerichtes oder einer sonstigen Spruchbehörde richten muss (Art. 48 Abs. 1 OG). Einerseits werden Nichteintretensentscheide wie der hier angefochtene nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts als Endentscheide im Sinne von Art. 48 Abs. 1 OG betrachtet (BGE 115 II 239 f. E. 1b). Andererseits fällt der Regierungsrat aufgrund seiner Stellung und Funktion innerhalb des Kantons unter den Begriff der "sonstigen Spruchbehörde" (vgl. POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bd. II, N 1.2.3 zu Art. 48 OG; MESSMER/IMBODEN, a.a.O., S. 90 Rz. 64 insb. Fn. 7).
c) Zu prüfen bleibt, ob es sich um eine vermögensrechtliche Streitsache im Sinne von Art. 46 OG handelt. Massgebend ist dafür, ob der Rechtsgrund des streitigen Anspruchs letzten Endes im Vermögensrecht ruht, mit der Klage letztlich und überwiegend ein wirtschaftlicher Zweck verfolgt wird (BGE 116 II 380 E. 2a mit Hinweis; MESSMER/IMBODEN, a.a.O., S. 79 Rz. 57). Gegenstand der von der Berufungsklägerin angestrebten Kontrolle sind die Lohnzahlungen der Berufungsbeklagten an ihre Arbeitnehmer. Obschon diesem Kontrollrecht - wie bereits erörtert - selbständiger Charakter zukommt, ist es mittelbar auf vermögenswerte Interessen ausgerichtet, denn damit soll insbesondere erreicht werden, dass allenfalls verletzte Lohnvorschriften des LMV gegenüber der Berufungsbeklagten durchgesetzt werden können.
Auf die Berufung ist somit nur einzutreten, falls der gemäss Art. 46 OG erforderliche Streitwert von Fr. 8'000.-- erreicht wird. In der Berufungsschrift wird dies zwar behauptet, aber nicht begründet. Die Berufungsantwort äussert sich nicht dazu. Ausdrückliche Angaben zum Streitwert lassen sich sodann weder dem angefochtenen Entscheid noch den Rechtsschriften der Parteien im kantonalen Verfahren entnehmen. In einem solchen Fall wird nach der Praxis des Bundesgerichts in der Regel auf die Berufung nicht eingetreten (BGE 116 II 381 Nr. 69, BGE 109 II 493 ff. E. 1ee). Unter den hier gegebenen Umständen vermag diese Praxis indessen nicht zu befriedigen. Sie setzte voraus, dass die Berufungsklägerin objektiv beurteilt in der Lage wäre, konkrete Angaben zur Höhe der mittelbar auf dem Spiel stehenden Vermögensinteressen zu machen, auf welche sich das Bundesgericht bei der ermessensweisen Schätzung des Streitwerts (Art. 36 Abs. 2 OG) stützen könnte. Nicht aus dem Blick zu verlieren ist in diesem Zusammenhang, dass in Übereinstimmung mit Art. 36 Abs. 1 OG primär auf die Verhältnisse auf der Seite der Berufungsklägerin abgestellt werden muss. Ausschlaggebend sind deshalb in erster Linie die der Klage zugrundeliegenden Vermögensinteressen der Berufungsklägerin bzw. der ihr als Mitglieder angehörenden Arbeitgeber- und Arbeitnehmervereinigungen. Angaben zum Unternehmen der Berufungsbeklagten (Anzahl Arbeitnehmer, gesamte Lohnsumme) hätten es dagegen - auf der Grundlage einer hypothetischen Verletzung des LMV durch die Berufungsbeklagte - allenfalls gestattet, das Vermögensinteresse zu bestimmen, das diese an einer Verhinderung der Lohnkontrolle hat. Obschon auch dieses Interesse allein schon in Anbetracht der zeitlichen Dauer des LMV als beträchtlich eingeschätzt werden muss, wird es doch von jenem der Berufungsklägerin übertroffen, da auf deren Seite darüber hinaus zu berücksichtigen ist, dass mit der Erhebung der Klage indirekt bezweckt wird, auch die Einhaltung von zukünftigen, allgemeinverbindlich erklärten Gesamtarbeitsverträgen zu gewährleisten, und zwar nicht nur durch die Berufungsbeklagte, sondern - als Präventivmassnahme verstanden - auch durch andere Aussenseiter. Insoweit ist es der Berufungsklägerin aber kaum möglich, Angaben zum Umfang ihrer ohnehin nur mittelbar vorhandenen Vermögensinteressen zu machen. Das Fehlen solcher Angaben in der Berufungsschrift darf ihr deshalb nicht zum Nachteil gereichen. Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich, die ermessensweise Schätzung des Streitwertes allein aufgrund der Tatsachen vorzunehmen, welche das Bundesgericht den kantonalen Akten entnehmen kann. Diese Schätzung führt in Anbetracht der auf der Seite der Berufungsklägerin vorhandenen, bereits erwähnten globalen Vermögensinteressen zum Ergebnis, dass der nach Art. 46 OG erforderliche Streitwert von Fr. 8'000.-- auf jeden Fall erreicht ist. Auf die Berufung kann deshalb eingetreten werden.
3. In materieller Hinsicht ist einzig zu beurteilen, ob der Regierungsrat, wie mit der Berufung gerügt wird, Art. 6 Abs. 1 und 2 AVEG verletzt hat. Die Anwendung des kantonalen Rechts (§ 2 Abs. 2c VVO zum AVEG: Zuständigkeit des Regierungsrates im Sinne von Art. 6 Abs. 1 und 2 AVEG) wird dagegen nicht überprüft (Art. 43 OG; BGE 115 II 241 E. 1c).
Entgegen der mit der Berufung vertretenen Auffassung lässt sich aus dem Wortlaut von Art. 6 Abs. 1 AVEG, der für die Auslegung in erster Linie massgebend ist (BGE 117 II 499 E. 6a mit Hinweisen), nicht ableiten, der Regierungsrat und nicht der Zivilrichter sei auch dann zuständig, wenn nicht nur streitig ist, ob ein von den Parteien des Gesamtarbeitsvertrages unabhängiges Kontrollorgan einzusetzen sei, sondern der Aussenseiter bereits die rechtliche Grundlage des Kontrollanspruchs bestreitet. Aus dem Wortlaut ergibt sich vielmehr, dass diese Bestimmung auf die Regelung des Falles beschränkt ist, in welchem der Aussenseiter an sich mit der Einsetzung eines Kontrollorganes einverstanden ist, die im Gesamtarbeitsvertrag für diese Aufgabe vorgesehene Paritätische Berufskommission aber ablehnt. Dass darin der Sinn der Bestimmung liegt, ist bereits in der Botschaft des Bundesrates zum Entwurf des AVEG (BBl 1954 I 178) festgehalten worden und entspricht auch der in der Literatur vertretenen Meinung (SCHWEINGRUBER/BIGLER, Kommentar zum Gesamtarbeitsvertrag, 3. Auflage, N 1 zu Art. 6 AVEG, S. 120). Aus Abs. 2 von Art. 6 AVEG, der eindeutig auf Abs. 1 Bezug nimmt und inhaltlich auf das Verfahren bei der Einsetzung des besonderen Kontrollorgans beschränkt ist, ergibt sich nichts anderes. Die Aufteilung der sachlichen Zuständigkeit zwischen Zivilrichter und "zuständiger kantonaler Behörde" im Sinne von Art. 6 Abs. 1 AVEG, so wie sie im angefochtenen Entscheid vorgenommen worden ist, verstösst aus diesen Gründen nicht gegen Bundesrecht.
4. Für den Entscheid über die Berufung unerheblich und deshalb nicht zu prüfen ist im übrigen, ob die Berufungsklägerin entsprechend ihrer in der Berufungsschrift vorgebrachten Behauptung befugt ist, in eigenem Namen - und nicht nur als bevollmächtigte Vertreterin der am Landesmantelvertrag beteiligten Parteien - gestützt auf Art. 10.4 LMV gegen die Berufungsbeklagte auf Duldung der Lohnkontrolle zu klagen. Immerhin ist darauf hinzuweisen, dass die Frage der Aktivlegitimation von Paritätischen Berufskommissionen in der Literatur umstritten ist (vgl. dazu VISCHER, N 14 f. zu Art. 357b OR; STREIFF/VON KÄNEL, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5. Aufl., N 5 zu Art. 357b OR; SCHWEINGRUBER/BIGLER, a.a.O., N 5 zu Art. 357b OR, S. 87; PETER WEHRLI, Die gemeinsame Durchführung des Gesamtarbeitsvertrages gemäss Art. 323ter OR, Diss. Zürich 1961, S. 26 ff.). | de | Pretesa al controllo del salario dedotta da un contratto collettivo di lavoro e diretta contro una persona non vincolata dallo stesso; competenza materiale del Giudice civile; condizioni di ammissibilità del ricorso per riforma (art. 6 cpv. 1 e cpv. 2 LOCCL; art. 46 e art. 48 cpv. 1 OG). 1. Ricevibilità del ricorso per riforma contro una decisione con la quale il Consiglio di Stato di un Cantone si dichiara incompetente a ordinare un controllo del salario (consid. 2).
2. Se, oltre alla nomina di un organo indipendente di controllo, vi è pure contestazione sul fondamento giuridico della pretesa al controllo, non è contrario al diritto federale ritenere competente il giudice civile al posto del Consiglio di Stato (consid. 3). | it | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-528%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 59
A.- Le 1er août 1985, le bureau d'architecture R. S.A. a engagé dame P. comme dessinatrice.
Le 6 février 1990, dame P. a informé son employeur qu'elle était enceinte et qu'elle n'envisageait pas de reprendre son emploi après l'accouchement. Au terme de l'entretien, les parties ont convenu que le contrat de travail serait résilié pour le 31 juillet 1990. Le 23 février 1990, R. S.A. a confirmé cet arrangement par écrit.
Par lettre du 27 juillet 1990, dame P. a fait savoir à son employeur qu'elle ne considérait plus l'accord du 6 février 1990 comme valable et qu'elle n'arrêterait pas de travailler le 31 juillet 1990. L'employée faisait valoir que, contrairement à ce qu'elle croyait lors de la résiliation, la convention collective de travail, dont elle a eu connaissance en juin 1990, accordait à la travailleuse, dès la deuxième année d'emploi, un congé maternité payé de dix semaines, dont en principe huit après l'accouchement. Dans une seconde lettre du 31 juillet 1990, dame P. a donné son congé pour le 31 octobre 1990, précisant qu'elle prenait immédiatement les jours de vacances auxquels elle avait droit.
L'employeur a refusé de revenir sur l'accord de février 1990. Le 6 août 1990, la travailleuse a adressé à R. S.A. un certificat médical attestant son incapacité de travail totale dès cette date jusqu'à l'accouchement.
L'enfant de dame P. est né le 17 septembre 1990.
B.- Le 31 août 1990, dame P. a assigné R. S.A. en paiement de 14'000 francs, représentant son salaire pour trois mois après déduction des retenues légales, ainsi qu'une part de la gratification.
Par jugement du 9 octobre 1990, le Tribunal des prud'hommes de X. a condamné la défenderesse à payer à la demanderesse 12'000 francs, sous déduction des cotisations légales et conventionnelles.
Statuant le 7 mai 1991, la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours formé contre ce jugement par la défenderesse.
C.- R. S.A. interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle reprend ses conclusions en libération. La demanderesse propose le rejet du recours.
Le Tribunal fédéral admet le recours, annule l'arrêt attaqué et rejette la demande.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Selon les faits établis souverainement par l'autorité cantonale (art. 63 al. 2 OJ), les parties ont, par accord du 6 février 1990, résilié le contrat pour le 31 juillet 1990. Il convient d'examiner si cette convention est valable.
a) Aux termes de l'art. 336c al. 1 let. c CO, l'employeur ne peut pas, après le temps d'essai, résilier le contrat pendant la grossesse et au cours des seize semaines qui suivent l'accouchement. Si, en vertu de l'art. 362 al. 1 CO, il ne peut être dérogé à l'art. 336c al. 1 CO au détriment de la travailleuse, celle-ci demeure évidemment libre de donner son congé durant la période susmentionnée. Par ailleurs, le caractère relativement impératif de l'art. 336c CO interdit certes aux parties de convenir d'avance que l'employeur pourra résilier le contrat unilatéralement durant la grossesse de la travailleuse, mais il ne limite pas leur faculté de rompre en tout temps le contrat d'un commun accord, pour autant qu'elles ne cherchent pas par ce biais à détourner une disposition impérative de la loi (ATF 115 V 443 consid. 4b, ATF 110 II 170 consid. 3a; à propos de l'ancien art. 336b CO protégeant le travailleur contre une résiliation ne respectant pas le délai minimal de congé d'un mois, voir arrêt du 18 mai 1982 en la cause Trans-Route S.à r.l. contre Grasset, publié in SJ 1983, p. 95 et ATF 102 Ia 417 /418; HOFMANN, Verzicht und Vergleich im Arbeitsrecht, thèse Zurich 1985, p. 195). En l'espèce, l'art. 336c CO n'empêchait donc pas les parties de résilier conventionnellement le contrat de travail pour un terme tombant pendant la grossesse de l'employée.
Dans ces conditions, on ne voit pas pourquoi la défenderesse aurait dû avertir son employée de l'interdiction faite à l'employeur de donner unilatéralement son congé à une travailleuse enceinte, d'autant plus que l'initiative du congé émanait de la demanderesse. Au demeurant, il n'existe pas d'obligation générale de l'employeur de rendre le travailleur attentif à ses droits, notamment en matière de protection contre le licenciement (ATF 115 V 447 consid. 6d). Contrairement à ce que les juges précédents ont admis, il ne saurait ainsi être reproché à la défenderesse d'avoir omis d'informer sa collaboratrice à ce sujet.
b) La question se pose en outre de savoir si l'accord du 6 février 1990 ne se heurte pas à la disposition impérative de l'art. 341 al. 1 CO, qui empêche le travailleur de renoncer, pendant la durée du contrat et durant le mois qui suit la fin de celui-ci, aux créances résultant de dispositions impératives de la loi ou d'une convention collective. Au préalable, il y a lieu de préciser que seules les dispositions légales peuvent entrer en considération en l'espèce, les rapports contractuels des parties n'étant pas soumis à la convention collective de travail des bureaux d'architectes et d'ingénieurs vaudois. En effet, selon les constatations de fait du Tribunal des prud'hommes implicitement reprises par la cour cantonale, la demanderesse n'est pas syndiquée et n'a pas effectué de déclaration d'adhésion individuelle à la convention collective; enfin, la volonté de la défenderesse de soumettre tous ses employés à la convention collective n'a pas été démontrée.
Selon la jurisprudence, l'art. 341 al. 1 CO prohibe la renonciation unilatérale du travailleur, mais ne fait pas obstacle à la validité d'un arrangement comportant des concessions réciproques, pour autant qu'il s'agisse nettement d'un cas de transaction (ATF 110 II 171 consid. 3b, ATF 106 II 223). En l'occurrence, si l'acte juridique par lequel les parties ont décidé de mettre un terme aux rapports de travail à telle date précise est bilatéral, il ne s'agit cependant pas d'une transaction, faute de concessions réciproques. L'application de l'art. 341 al. 1 CO n'est donc pas d'emblée exclue en l'espèce. Il reste à déterminer si la demanderesse a, par l'acte du 6 février 1990, renoncé à une créance résultant d'une disposition impérative de la loi, comme la cour cantonale l'a admis.
Si une travailleuse est empêchée de travailler en raison de sa grossesse, l'employeur doit lui verser le salaire pour une durée limitée, qui pourra être fixée par accord, contrat-type de travail ou convention collective, mais correspondra au moins aux délais calculés selon l'art. 324a al. 2 CO; l'employeur a les mêmes obligations en cas d'accouchement (art. 324a al. 1 et 3 CO, impératif en vertu de l'art. 362 CO). Selon le système légal, la grossesse ne donne ainsi pas droit, en tant que telle, à percevoir un salaire sans fournir de prestation de travail; ce n'est que si la travailleuse enceinte est empêchée de travailler à cause de son état qu'elle pourra prétendre aux prestations de l'art. 324a CO.
En l'espèce, le contrat de travail a été résilié pour le 31 juillet 1990, soit environ un mois et demi avant la période prévue pour l'accouchement. A cette date, la demanderesse était en mesure de travailler, le certificat médical qu'elle a produit attestant son incapacité de travail à partir du 6 août 1990 seulement. En convenant avec son employeur de quitter son emploi à fin juillet 1990, la demanderesse n'a renoncé à aucune prestation découlant d'une disposition impérative de la loi. Force est dès lors de reconnaître que la convention résiliant le contrat pour fin juillet 1990 ne viole pas l'art. 341 al. 1 CO. On peut observer au passage que le jugement bâlois auquel l'arrêt attaqué se réfère arrive précisément à la même conclusion dans un cas similaire (JAR 1984, p. 183).
c) Il résulte également de ce qui précède que, contrairement à l'hypothèse envisagée dans l'arrêt du 17 mars 1983 en la cause R. contre dame P. (cité dans AUBERT, Quatre cents arrêts sur le contrat de travail, No 180), l'accord sur la résiliation n'était en l'occurrence pas incomplet puisque les parties n'avaient pas à régler les conséquences financières liées à la maternité.
3. Il y a lieu enfin de se demander si l'accord du 6 février 1990 n'est pas entaché d'une erreur essentielle, qui justifierait l'invalidation contenue dans la lettre de la demanderesse du 27 juillet 1990 (art. 23 et 31 al. 1 CO). En effet, les dispositions sur les vices du consentement sont applicables à la convention par laquelle les parties mettent un terme au contrat de travail (BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, Commentaire du contrat de travail, n. 14 ad art. 335 CO).
a) Savoir si et dans quelle mesure une partie se trouvait dans l'erreur lors de la conclusion d'un accord est une question de fait à trancher par l'autorité cantonale (ATF 113 II 27, ATF 108 II 412 consid. 1b, ATF 105 II 22). En l'espèce, l'arrêt attaqué ne contient aucune constatation à ce sujet. Dans un souci d'économie de procédure, le Tribunal fédéral peut toutefois se prononcer d'ores et déjà sur le caractère essentiel ou non de l'erreur invoquée, dont l'examen relève du droit.
b) La demanderesse prétend avoir ignoré, lors de l'entretien du 6 février 1990, son droit à un congé maternité payé; elle sous-entend que, dûment informée, elle n'aurait pas convenu avec la défenderesse de quitter son emploi environ un mois et demi avant la date prévue pour l'accouchement, mais aurait reporté la fin des rapports de travail huit semaines après la naissance de son enfant.
L'éventuelle erreur de la demanderesse est intervenue au stade de la formation de la volonté; il s'agit, le cas échéant, d'une erreur sur les motifs (GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 5e éd., n. 769 ss; GUGGENHEIM, Le droit suisse des contrats - La conclusion des contrats, p. 141). Une telle erreur n'est essentielle que si elle porte sur des faits que la loyauté commerciale permettait à la victime de considérer comme des éléments nécessaires du contrat ("Grundlagenirrtum"; art. 24 al. 1 ch. 4 CO); en d'autres termes, l'erreur doit porter sur un fait subjectivement essentiel, qu'il est en plus objectivement justifié de considérer, selon le principe de la bonne foi en affaires, comme un élément essentiel du contrat (ATF 114 II 139 consid. 2).
L'erreur peut consister, comme dans le cas particulier, en la méconnaissance d'une situation juridique (ATF 113 II 27 consid. 1); l'erreur de droit ne sera toutefois pas essentielle si elle n'affecte que les effets juridiques du contrat conclu (Heiz, Grundlagenirrtum, thèse Zurich 1985, p. 63; KOLLY, Der Grundlagenirrtum nach Art. 24 OR: Rechtsprechung des Bundesgerichts, thèse Fribourg 1978, p. 59/60). Le Tribunal fédéral a ainsi nié le caractère essentiel de l'erreur commise par des coopérateurs qui s'étaient engagés comme débiteurs solidaires d'un crédit accordé à la société en croyant faussement être ainsi libérés de l'obligation d'effectuer des versements supplémentaires envers la coopérative (ATF 79 II 272ss). En revanche, la jurisprudence a admis l'erreur de droit essentielle dans le cas d'un superficiaire qui s'était trompé sur le nombre de maisons pouvant être édifiées sur une parcelle; l'erreur portait en effet sur la valeur économique de l'objet du contrat (ATF 96 II 101 ss).
En l'espèce, l'erreur invoquée touche aux incidences pécuniaires d'une résiliation intervenant à telle date plutôt qu'à telle autre. Conformément aux principes rappelés ci-dessus, il s'agit d'une erreur sur les effets accessoires de l'acte, soit d'une simple erreur sur les motifs qui ne permet pas à la demanderesse de se soustraire à la convention passée en février 1990 (art. 24 al. 2 CO). | fr | Kündigung während der Schwangerschaft der Arbeitnehmerin (Art. 336c Abs. 1 lit. c und 341 OR). Irrtum (Art. 23 und 24 OR). 1. Gültigkeit einer Vereinbarung, mit der eine schwangere Arbeitnehmerin und ihr Arbeitgeber den Arbeitsvertrag auf einen Termin rund eineinhalb Monate vor dem voraussichtlichen Geburtsdatum auflösen (E. 2).
2. Nicht wesentlich ist ein Irrtum über das Recht auf bezahlten Mutterschaftsurlaub (E. 3). | de | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-58%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 59
A.- Le 1er août 1985, le bureau d'architecture R. S.A. a engagé dame P. comme dessinatrice.
Le 6 février 1990, dame P. a informé son employeur qu'elle était enceinte et qu'elle n'envisageait pas de reprendre son emploi après l'accouchement. Au terme de l'entretien, les parties ont convenu que le contrat de travail serait résilié pour le 31 juillet 1990. Le 23 février 1990, R. S.A. a confirmé cet arrangement par écrit.
Par lettre du 27 juillet 1990, dame P. a fait savoir à son employeur qu'elle ne considérait plus l'accord du 6 février 1990 comme valable et qu'elle n'arrêterait pas de travailler le 31 juillet 1990. L'employée faisait valoir que, contrairement à ce qu'elle croyait lors de la résiliation, la convention collective de travail, dont elle a eu connaissance en juin 1990, accordait à la travailleuse, dès la deuxième année d'emploi, un congé maternité payé de dix semaines, dont en principe huit après l'accouchement. Dans une seconde lettre du 31 juillet 1990, dame P. a donné son congé pour le 31 octobre 1990, précisant qu'elle prenait immédiatement les jours de vacances auxquels elle avait droit.
L'employeur a refusé de revenir sur l'accord de février 1990. Le 6 août 1990, la travailleuse a adressé à R. S.A. un certificat médical attestant son incapacité de travail totale dès cette date jusqu'à l'accouchement.
L'enfant de dame P. est né le 17 septembre 1990.
B.- Le 31 août 1990, dame P. a assigné R. S.A. en paiement de 14'000 francs, représentant son salaire pour trois mois après déduction des retenues légales, ainsi qu'une part de la gratification.
Par jugement du 9 octobre 1990, le Tribunal des prud'hommes de X. a condamné la défenderesse à payer à la demanderesse 12'000 francs, sous déduction des cotisations légales et conventionnelles.
Statuant le 7 mai 1991, la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours formé contre ce jugement par la défenderesse.
C.- R. S.A. interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle reprend ses conclusions en libération. La demanderesse propose le rejet du recours.
Le Tribunal fédéral admet le recours, annule l'arrêt attaqué et rejette la demande.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Selon les faits établis souverainement par l'autorité cantonale (art. 63 al. 2 OJ), les parties ont, par accord du 6 février 1990, résilié le contrat pour le 31 juillet 1990. Il convient d'examiner si cette convention est valable.
a) Aux termes de l'art. 336c al. 1 let. c CO, l'employeur ne peut pas, après le temps d'essai, résilier le contrat pendant la grossesse et au cours des seize semaines qui suivent l'accouchement. Si, en vertu de l'art. 362 al. 1 CO, il ne peut être dérogé à l'art. 336c al. 1 CO au détriment de la travailleuse, celle-ci demeure évidemment libre de donner son congé durant la période susmentionnée. Par ailleurs, le caractère relativement impératif de l'art. 336c CO interdit certes aux parties de convenir d'avance que l'employeur pourra résilier le contrat unilatéralement durant la grossesse de la travailleuse, mais il ne limite pas leur faculté de rompre en tout temps le contrat d'un commun accord, pour autant qu'elles ne cherchent pas par ce biais à détourner une disposition impérative de la loi (ATF 115 V 443 consid. 4b, ATF 110 II 170 consid. 3a; à propos de l'ancien art. 336b CO protégeant le travailleur contre une résiliation ne respectant pas le délai minimal de congé d'un mois, voir arrêt du 18 mai 1982 en la cause Trans-Route S.à r.l. contre Grasset, publié in SJ 1983, p. 95 et ATF 102 Ia 417 /418; HOFMANN, Verzicht und Vergleich im Arbeitsrecht, thèse Zurich 1985, p. 195). En l'espèce, l'art. 336c CO n'empêchait donc pas les parties de résilier conventionnellement le contrat de travail pour un terme tombant pendant la grossesse de l'employée.
Dans ces conditions, on ne voit pas pourquoi la défenderesse aurait dû avertir son employée de l'interdiction faite à l'employeur de donner unilatéralement son congé à une travailleuse enceinte, d'autant plus que l'initiative du congé émanait de la demanderesse. Au demeurant, il n'existe pas d'obligation générale de l'employeur de rendre le travailleur attentif à ses droits, notamment en matière de protection contre le licenciement (ATF 115 V 447 consid. 6d). Contrairement à ce que les juges précédents ont admis, il ne saurait ainsi être reproché à la défenderesse d'avoir omis d'informer sa collaboratrice à ce sujet.
b) La question se pose en outre de savoir si l'accord du 6 février 1990 ne se heurte pas à la disposition impérative de l'art. 341 al. 1 CO, qui empêche le travailleur de renoncer, pendant la durée du contrat et durant le mois qui suit la fin de celui-ci, aux créances résultant de dispositions impératives de la loi ou d'une convention collective. Au préalable, il y a lieu de préciser que seules les dispositions légales peuvent entrer en considération en l'espèce, les rapports contractuels des parties n'étant pas soumis à la convention collective de travail des bureaux d'architectes et d'ingénieurs vaudois. En effet, selon les constatations de fait du Tribunal des prud'hommes implicitement reprises par la cour cantonale, la demanderesse n'est pas syndiquée et n'a pas effectué de déclaration d'adhésion individuelle à la convention collective; enfin, la volonté de la défenderesse de soumettre tous ses employés à la convention collective n'a pas été démontrée.
Selon la jurisprudence, l'art. 341 al. 1 CO prohibe la renonciation unilatérale du travailleur, mais ne fait pas obstacle à la validité d'un arrangement comportant des concessions réciproques, pour autant qu'il s'agisse nettement d'un cas de transaction (ATF 110 II 171 consid. 3b, ATF 106 II 223). En l'occurrence, si l'acte juridique par lequel les parties ont décidé de mettre un terme aux rapports de travail à telle date précise est bilatéral, il ne s'agit cependant pas d'une transaction, faute de concessions réciproques. L'application de l'art. 341 al. 1 CO n'est donc pas d'emblée exclue en l'espèce. Il reste à déterminer si la demanderesse a, par l'acte du 6 février 1990, renoncé à une créance résultant d'une disposition impérative de la loi, comme la cour cantonale l'a admis.
Si une travailleuse est empêchée de travailler en raison de sa grossesse, l'employeur doit lui verser le salaire pour une durée limitée, qui pourra être fixée par accord, contrat-type de travail ou convention collective, mais correspondra au moins aux délais calculés selon l'art. 324a al. 2 CO; l'employeur a les mêmes obligations en cas d'accouchement (art. 324a al. 1 et 3 CO, impératif en vertu de l'art. 362 CO). Selon le système légal, la grossesse ne donne ainsi pas droit, en tant que telle, à percevoir un salaire sans fournir de prestation de travail; ce n'est que si la travailleuse enceinte est empêchée de travailler à cause de son état qu'elle pourra prétendre aux prestations de l'art. 324a CO.
En l'espèce, le contrat de travail a été résilié pour le 31 juillet 1990, soit environ un mois et demi avant la période prévue pour l'accouchement. A cette date, la demanderesse était en mesure de travailler, le certificat médical qu'elle a produit attestant son incapacité de travail à partir du 6 août 1990 seulement. En convenant avec son employeur de quitter son emploi à fin juillet 1990, la demanderesse n'a renoncé à aucune prestation découlant d'une disposition impérative de la loi. Force est dès lors de reconnaître que la convention résiliant le contrat pour fin juillet 1990 ne viole pas l'art. 341 al. 1 CO. On peut observer au passage que le jugement bâlois auquel l'arrêt attaqué se réfère arrive précisément à la même conclusion dans un cas similaire (JAR 1984, p. 183).
c) Il résulte également de ce qui précède que, contrairement à l'hypothèse envisagée dans l'arrêt du 17 mars 1983 en la cause R. contre dame P. (cité dans AUBERT, Quatre cents arrêts sur le contrat de travail, No 180), l'accord sur la résiliation n'était en l'occurrence pas incomplet puisque les parties n'avaient pas à régler les conséquences financières liées à la maternité.
3. Il y a lieu enfin de se demander si l'accord du 6 février 1990 n'est pas entaché d'une erreur essentielle, qui justifierait l'invalidation contenue dans la lettre de la demanderesse du 27 juillet 1990 (art. 23 et 31 al. 1 CO). En effet, les dispositions sur les vices du consentement sont applicables à la convention par laquelle les parties mettent un terme au contrat de travail (BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, Commentaire du contrat de travail, n. 14 ad art. 335 CO).
a) Savoir si et dans quelle mesure une partie se trouvait dans l'erreur lors de la conclusion d'un accord est une question de fait à trancher par l'autorité cantonale (ATF 113 II 27, ATF 108 II 412 consid. 1b, ATF 105 II 22). En l'espèce, l'arrêt attaqué ne contient aucune constatation à ce sujet. Dans un souci d'économie de procédure, le Tribunal fédéral peut toutefois se prononcer d'ores et déjà sur le caractère essentiel ou non de l'erreur invoquée, dont l'examen relève du droit.
b) La demanderesse prétend avoir ignoré, lors de l'entretien du 6 février 1990, son droit à un congé maternité payé; elle sous-entend que, dûment informée, elle n'aurait pas convenu avec la défenderesse de quitter son emploi environ un mois et demi avant la date prévue pour l'accouchement, mais aurait reporté la fin des rapports de travail huit semaines après la naissance de son enfant.
L'éventuelle erreur de la demanderesse est intervenue au stade de la formation de la volonté; il s'agit, le cas échéant, d'une erreur sur les motifs (GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 5e éd., n. 769 ss; GUGGENHEIM, Le droit suisse des contrats - La conclusion des contrats, p. 141). Une telle erreur n'est essentielle que si elle porte sur des faits que la loyauté commerciale permettait à la victime de considérer comme des éléments nécessaires du contrat ("Grundlagenirrtum"; art. 24 al. 1 ch. 4 CO); en d'autres termes, l'erreur doit porter sur un fait subjectivement essentiel, qu'il est en plus objectivement justifié de considérer, selon le principe de la bonne foi en affaires, comme un élément essentiel du contrat (ATF 114 II 139 consid. 2).
L'erreur peut consister, comme dans le cas particulier, en la méconnaissance d'une situation juridique (ATF 113 II 27 consid. 1); l'erreur de droit ne sera toutefois pas essentielle si elle n'affecte que les effets juridiques du contrat conclu (Heiz, Grundlagenirrtum, thèse Zurich 1985, p. 63; KOLLY, Der Grundlagenirrtum nach Art. 24 OR: Rechtsprechung des Bundesgerichts, thèse Fribourg 1978, p. 59/60). Le Tribunal fédéral a ainsi nié le caractère essentiel de l'erreur commise par des coopérateurs qui s'étaient engagés comme débiteurs solidaires d'un crédit accordé à la société en croyant faussement être ainsi libérés de l'obligation d'effectuer des versements supplémentaires envers la coopérative (ATF 79 II 272ss). En revanche, la jurisprudence a admis l'erreur de droit essentielle dans le cas d'un superficiaire qui s'était trompé sur le nombre de maisons pouvant être édifiées sur une parcelle; l'erreur portait en effet sur la valeur économique de l'objet du contrat (ATF 96 II 101 ss).
En l'espèce, l'erreur invoquée touche aux incidences pécuniaires d'une résiliation intervenant à telle date plutôt qu'à telle autre. Conformément aux principes rappelés ci-dessus, il s'agit d'une erreur sur les effets accessoires de l'acte, soit d'une simple erreur sur les motifs qui ne permet pas à la demanderesse de se soustraire à la convention passée en février 1990 (art. 24 al. 2 CO). | fr | Congé intervenant pendant la grossesse de la travailleuse (art. 336c al. 1 let. c et 341 CO). Erreur (art. 23 et 24 CO). 1. Validité d'une convention par laquelle une travailleuse enceinte et son employeur résilient le contrat de travail pour un terme tombant environ un mois et demi avant la date prévue pour l'accouchement (consid. 2).
2. L'erreur portant sur le droit à un congé maternité payé n'est pas essentielle (consid. 3). | fr | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-58%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,445 | 118 II 58 | 118 II 58
Sachverhalt ab Seite 59
A.- Le 1er août 1985, le bureau d'architecture R. S.A. a engagé dame P. comme dessinatrice.
Le 6 février 1990, dame P. a informé son employeur qu'elle était enceinte et qu'elle n'envisageait pas de reprendre son emploi après l'accouchement. Au terme de l'entretien, les parties ont convenu que le contrat de travail serait résilié pour le 31 juillet 1990. Le 23 février 1990, R. S.A. a confirmé cet arrangement par écrit.
Par lettre du 27 juillet 1990, dame P. a fait savoir à son employeur qu'elle ne considérait plus l'accord du 6 février 1990 comme valable et qu'elle n'arrêterait pas de travailler le 31 juillet 1990. L'employée faisait valoir que, contrairement à ce qu'elle croyait lors de la résiliation, la convention collective de travail, dont elle a eu connaissance en juin 1990, accordait à la travailleuse, dès la deuxième année d'emploi, un congé maternité payé de dix semaines, dont en principe huit après l'accouchement. Dans une seconde lettre du 31 juillet 1990, dame P. a donné son congé pour le 31 octobre 1990, précisant qu'elle prenait immédiatement les jours de vacances auxquels elle avait droit.
L'employeur a refusé de revenir sur l'accord de février 1990. Le 6 août 1990, la travailleuse a adressé à R. S.A. un certificat médical attestant son incapacité de travail totale dès cette date jusqu'à l'accouchement.
L'enfant de dame P. est né le 17 septembre 1990.
B.- Le 31 août 1990, dame P. a assigné R. S.A. en paiement de 14'000 francs, représentant son salaire pour trois mois après déduction des retenues légales, ainsi qu'une part de la gratification.
Par jugement du 9 octobre 1990, le Tribunal des prud'hommes de X. a condamné la défenderesse à payer à la demanderesse 12'000 francs, sous déduction des cotisations légales et conventionnelles.
Statuant le 7 mai 1991, la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours formé contre ce jugement par la défenderesse.
C.- R. S.A. interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle reprend ses conclusions en libération. La demanderesse propose le rejet du recours.
Le Tribunal fédéral admet le recours, annule l'arrêt attaqué et rejette la demande.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Selon les faits établis souverainement par l'autorité cantonale (art. 63 al. 2 OJ), les parties ont, par accord du 6 février 1990, résilié le contrat pour le 31 juillet 1990. Il convient d'examiner si cette convention est valable.
a) Aux termes de l'art. 336c al. 1 let. c CO, l'employeur ne peut pas, après le temps d'essai, résilier le contrat pendant la grossesse et au cours des seize semaines qui suivent l'accouchement. Si, en vertu de l'art. 362 al. 1 CO, il ne peut être dérogé à l'art. 336c al. 1 CO au détriment de la travailleuse, celle-ci demeure évidemment libre de donner son congé durant la période susmentionnée. Par ailleurs, le caractère relativement impératif de l'art. 336c CO interdit certes aux parties de convenir d'avance que l'employeur pourra résilier le contrat unilatéralement durant la grossesse de la travailleuse, mais il ne limite pas leur faculté de rompre en tout temps le contrat d'un commun accord, pour autant qu'elles ne cherchent pas par ce biais à détourner une disposition impérative de la loi (ATF 115 V 443 consid. 4b, ATF 110 II 170 consid. 3a; à propos de l'ancien art. 336b CO protégeant le travailleur contre une résiliation ne respectant pas le délai minimal de congé d'un mois, voir arrêt du 18 mai 1982 en la cause Trans-Route S.à r.l. contre Grasset, publié in SJ 1983, p. 95 et ATF 102 Ia 417 /418; HOFMANN, Verzicht und Vergleich im Arbeitsrecht, thèse Zurich 1985, p. 195). En l'espèce, l'art. 336c CO n'empêchait donc pas les parties de résilier conventionnellement le contrat de travail pour un terme tombant pendant la grossesse de l'employée.
Dans ces conditions, on ne voit pas pourquoi la défenderesse aurait dû avertir son employée de l'interdiction faite à l'employeur de donner unilatéralement son congé à une travailleuse enceinte, d'autant plus que l'initiative du congé émanait de la demanderesse. Au demeurant, il n'existe pas d'obligation générale de l'employeur de rendre le travailleur attentif à ses droits, notamment en matière de protection contre le licenciement (ATF 115 V 447 consid. 6d). Contrairement à ce que les juges précédents ont admis, il ne saurait ainsi être reproché à la défenderesse d'avoir omis d'informer sa collaboratrice à ce sujet.
b) La question se pose en outre de savoir si l'accord du 6 février 1990 ne se heurte pas à la disposition impérative de l'art. 341 al. 1 CO, qui empêche le travailleur de renoncer, pendant la durée du contrat et durant le mois qui suit la fin de celui-ci, aux créances résultant de dispositions impératives de la loi ou d'une convention collective. Au préalable, il y a lieu de préciser que seules les dispositions légales peuvent entrer en considération en l'espèce, les rapports contractuels des parties n'étant pas soumis à la convention collective de travail des bureaux d'architectes et d'ingénieurs vaudois. En effet, selon les constatations de fait du Tribunal des prud'hommes implicitement reprises par la cour cantonale, la demanderesse n'est pas syndiquée et n'a pas effectué de déclaration d'adhésion individuelle à la convention collective; enfin, la volonté de la défenderesse de soumettre tous ses employés à la convention collective n'a pas été démontrée.
Selon la jurisprudence, l'art. 341 al. 1 CO prohibe la renonciation unilatérale du travailleur, mais ne fait pas obstacle à la validité d'un arrangement comportant des concessions réciproques, pour autant qu'il s'agisse nettement d'un cas de transaction (ATF 110 II 171 consid. 3b, ATF 106 II 223). En l'occurrence, si l'acte juridique par lequel les parties ont décidé de mettre un terme aux rapports de travail à telle date précise est bilatéral, il ne s'agit cependant pas d'une transaction, faute de concessions réciproques. L'application de l'art. 341 al. 1 CO n'est donc pas d'emblée exclue en l'espèce. Il reste à déterminer si la demanderesse a, par l'acte du 6 février 1990, renoncé à une créance résultant d'une disposition impérative de la loi, comme la cour cantonale l'a admis.
Si une travailleuse est empêchée de travailler en raison de sa grossesse, l'employeur doit lui verser le salaire pour une durée limitée, qui pourra être fixée par accord, contrat-type de travail ou convention collective, mais correspondra au moins aux délais calculés selon l'art. 324a al. 2 CO; l'employeur a les mêmes obligations en cas d'accouchement (art. 324a al. 1 et 3 CO, impératif en vertu de l'art. 362 CO). Selon le système légal, la grossesse ne donne ainsi pas droit, en tant que telle, à percevoir un salaire sans fournir de prestation de travail; ce n'est que si la travailleuse enceinte est empêchée de travailler à cause de son état qu'elle pourra prétendre aux prestations de l'art. 324a CO.
En l'espèce, le contrat de travail a été résilié pour le 31 juillet 1990, soit environ un mois et demi avant la période prévue pour l'accouchement. A cette date, la demanderesse était en mesure de travailler, le certificat médical qu'elle a produit attestant son incapacité de travail à partir du 6 août 1990 seulement. En convenant avec son employeur de quitter son emploi à fin juillet 1990, la demanderesse n'a renoncé à aucune prestation découlant d'une disposition impérative de la loi. Force est dès lors de reconnaître que la convention résiliant le contrat pour fin juillet 1990 ne viole pas l'art. 341 al. 1 CO. On peut observer au passage que le jugement bâlois auquel l'arrêt attaqué se réfère arrive précisément à la même conclusion dans un cas similaire (JAR 1984, p. 183).
c) Il résulte également de ce qui précède que, contrairement à l'hypothèse envisagée dans l'arrêt du 17 mars 1983 en la cause R. contre dame P. (cité dans AUBERT, Quatre cents arrêts sur le contrat de travail, No 180), l'accord sur la résiliation n'était en l'occurrence pas incomplet puisque les parties n'avaient pas à régler les conséquences financières liées à la maternité.
3. Il y a lieu enfin de se demander si l'accord du 6 février 1990 n'est pas entaché d'une erreur essentielle, qui justifierait l'invalidation contenue dans la lettre de la demanderesse du 27 juillet 1990 (art. 23 et 31 al. 1 CO). En effet, les dispositions sur les vices du consentement sont applicables à la convention par laquelle les parties mettent un terme au contrat de travail (BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, Commentaire du contrat de travail, n. 14 ad art. 335 CO).
a) Savoir si et dans quelle mesure une partie se trouvait dans l'erreur lors de la conclusion d'un accord est une question de fait à trancher par l'autorité cantonale (ATF 113 II 27, ATF 108 II 412 consid. 1b, ATF 105 II 22). En l'espèce, l'arrêt attaqué ne contient aucune constatation à ce sujet. Dans un souci d'économie de procédure, le Tribunal fédéral peut toutefois se prononcer d'ores et déjà sur le caractère essentiel ou non de l'erreur invoquée, dont l'examen relève du droit.
b) La demanderesse prétend avoir ignoré, lors de l'entretien du 6 février 1990, son droit à un congé maternité payé; elle sous-entend que, dûment informée, elle n'aurait pas convenu avec la défenderesse de quitter son emploi environ un mois et demi avant la date prévue pour l'accouchement, mais aurait reporté la fin des rapports de travail huit semaines après la naissance de son enfant.
L'éventuelle erreur de la demanderesse est intervenue au stade de la formation de la volonté; il s'agit, le cas échéant, d'une erreur sur les motifs (GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 5e éd., n. 769 ss; GUGGENHEIM, Le droit suisse des contrats - La conclusion des contrats, p. 141). Une telle erreur n'est essentielle que si elle porte sur des faits que la loyauté commerciale permettait à la victime de considérer comme des éléments nécessaires du contrat ("Grundlagenirrtum"; art. 24 al. 1 ch. 4 CO); en d'autres termes, l'erreur doit porter sur un fait subjectivement essentiel, qu'il est en plus objectivement justifié de considérer, selon le principe de la bonne foi en affaires, comme un élément essentiel du contrat (ATF 114 II 139 consid. 2).
L'erreur peut consister, comme dans le cas particulier, en la méconnaissance d'une situation juridique (ATF 113 II 27 consid. 1); l'erreur de droit ne sera toutefois pas essentielle si elle n'affecte que les effets juridiques du contrat conclu (Heiz, Grundlagenirrtum, thèse Zurich 1985, p. 63; KOLLY, Der Grundlagenirrtum nach Art. 24 OR: Rechtsprechung des Bundesgerichts, thèse Fribourg 1978, p. 59/60). Le Tribunal fédéral a ainsi nié le caractère essentiel de l'erreur commise par des coopérateurs qui s'étaient engagés comme débiteurs solidaires d'un crédit accordé à la société en croyant faussement être ainsi libérés de l'obligation d'effectuer des versements supplémentaires envers la coopérative (ATF 79 II 272ss). En revanche, la jurisprudence a admis l'erreur de droit essentielle dans le cas d'un superficiaire qui s'était trompé sur le nombre de maisons pouvant être édifiées sur une parcelle; l'erreur portait en effet sur la valeur économique de l'objet du contrat (ATF 96 II 101 ss).
En l'espèce, l'erreur invoquée touche aux incidences pécuniaires d'une résiliation intervenant à telle date plutôt qu'à telle autre. Conformément aux principes rappelés ci-dessus, il s'agit d'une erreur sur les effets accessoires de l'acte, soit d'une simple erreur sur les motifs qui ne permet pas à la demanderesse de se soustraire à la convention passée en février 1990 (art. 24 al. 2 CO). | fr | Disdetta durante la gravidanza della lavoratrice (art. 336c cpv. 1 lett. c e 341 CO). Errore (art. 23 e 24 CO). 1. Validità di una convenzione con la quale una lavoratrice incinta e il suo datore di lavoro disdicono il contratto per un termine scadente circa un mese e mezzo prima della data prevista per il parto (consid. 2).
2. L'errore concernente il diritto ad un congedo maternità non è essenziale (consid. 3). | it | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-58%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 64
Die S. AG führte für Paul G. Baumeisterarbeiten aus. In der Schlussabrechnung beanspruchte sie dafür einen Werklohn von Fr. 291'632.50. Paul G. bezahlte insgesamt Fr. 241'000.--. Die Klage der S. AG auf Bezahlung des Restbetrages schützte das Kantonsgericht des Kantons Schwyz in zweiter Instanz im Umfang von Fr. 9'101.60. In ihrer Berufung ans Bundesgericht macht die Klägerin unter anderem geltend, das Kantonsgericht habe dem Beklagten einen zu hohen Skontoabzug zugestanden.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Das Kantonsgericht gesteht dem Beklagten auf dem gesamten, für ausgewiesen erachteten Rechnungsbetrag von Fr. 267'837.90 den vertraglich vorgesehenen Skonto von 7% auf Akkordarbeiten bzw. 2% auf Regiearbeiten zu. Es hält einen Skontoabzug insbesondere auch auf dem Rechnungsbetrag für gerechtfertigt, den es der Klägerin über die vom Beklagten bereits geleisteten Zahlungen hinaus noch zuspricht. Im angefochtenen Urteil wird dazu ausgeführt, der Beklagte habe begründeten Anlass gehabt, an der Korrektheit der Schlussabrechnung zu zweifeln; es sei ihm deshalb nicht zuzumuten gewesen, innert der Skontofrist zu zahlen; vielmehr müsse ihm zugebilligt werden, die richterliche Überprüfung abzuwarten, ohne den vertraglich zugesicherten Skontoabzug riskieren zu müssen.
Die Klägerin anerkennt vor Bundesgericht die Berechtigung des Skontoabzugs auf den vom Beklagten geleisteten Zahlungen von insgesamt Fr. 241'000.--. Dagegen macht sie geltend, der auf dem Restbetrag zugestandene Skontoabzug werde durch den Vertrag der Parteien nicht gedeckt.
a) Der Zweck des Skontos besteht darin, den Besteller zur pünktlichen Zahlung zu veranlassen und dadurch die Liquidität des Unternehmers zu erhöhen (GAUCH, Der Werkvertrag, 3. Aufl. 1985, S. 240 Rz. 847). Dem entspricht, dass der vereinbarte prozentuale Preisnachlass beim Skonto - im Gegensatz zum einfachen Rabatt - die prompte Bezahlung voraussetzt. Da die Ausdrücke "Skonto" und "Rabatt" bisweilen in untechnischer Weise verwendet werden, ist der Sinn der getroffenen Vereinbarung gegebenenfalls durch Auslegung zu ermitteln (GAUCH, a.a.O., S. 241 Rz. 849).
b) Im vorliegenden Fall stellt der Beklagte nicht in Abrede, dass die Parteien im Werkvertrag vom 14. Oktober 1977 einen eigentlichen Skonto und nicht einen einfachen Rabatt vereinbart hatten. Er macht allerdings geltend, indem die Klägerin in ihrer Schlussabrechnung den Frankenbetrag des Skontos bereits von ihrer Werklohnforderung abgezogen habe, habe sie zu erkennen gegeben, dass sie den Skontoabzug unabhängig vom Zeitpunkt der Zahlung zulasse. Davon kann indessen keine Rede sein, ist doch die Position Skonto in der Schlussabrechnung mit dem ausdrücklichen Hinweis "innert 30 Tagen" versehen.
Steht somit fest, dass eine eigentliche Skontovereinbarung und nicht die Gewährung eines einfachen Rabattes vorliegt, so kommt nach dem Gesagten ein Preisnachlass nur für die vom Beklagten tatsächlich geleisteten Zahlungen in Frage. Auf dem Restbetrag, den der Beklagte der Klägerin darüber hinaus noch schuldet, kann entgegen der Ansicht der Vorinstanz kein Skonto mehr abgezogen werden.
Daran ändert nichts, dass der Beklagte begründeten Anlass zu Zweifeln an der Richtigkeit der Schlussabrechnung hatte und dass er deren Genehmigung zu Recht abgelehnt hat. Der Gefahr eines Skontoverlusts hätte der Beklagte mit einer zusätzlichen Akontozahlung vorbeugen können. Dass ihm, wie das Kantonsgericht annimmt, zuzubilligen sei, die Zahlung bis zur gerichtlichen Überprüfung der Schlussabrechnung zurückzuhalten, ohne den Anspruch auf den Skontoabzug zu verlieren, kann nicht zutreffen. Diese Auffassung ist mit dem Wesen des Skontos nicht zu vereinbaren, läuft sie dessen Zweck doch stracks zuwider. Sie findet auch in den Ausführungen von Reber (Rechtshandbuch für Bauunternehmer, Bauherr, Architekt und Bauingenieur, 4. Aufl. 1983, S. 92) und in der von diesem angeführten kantonalen Gerichtspraxis (SJZ 69/1973, S. 381 Nr. 175; SJZ 68/1972, S. 377 Nr. 239; PKG 1971, S. 49 ff. Nr. 12), auf welche die Vorinstanz verweist, keine Stütze; dort wird lediglich die Frage behandelt, ob der Anspruch auf den Skontoabzug auch hinsichtlich bereits geleisteter Teilzahlungen dahinfalle, wenn der Besteller den Schlussbetrag nicht fristgerecht begleiche. | de | Begriff des Skontos. Ein vertraglich vereinbarter Skonto kann nur bei fristgemässer Zahlung abgezogen werden. Der Besteller, der seine Zahlung zurückhält, weil er die Rechnung des Unternehmers als übersetzt erachtet, verliert den Anspruch auf den Skontoabzug auch dann, wenn er begründeten Anlass hatte, an der Richtigkeit der Rechnung zu zweifeln. | de | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-63%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Die S. AG führte für Paul G. Baumeisterarbeiten aus. In der Schlussabrechnung beanspruchte sie dafür einen Werklohn von Fr. 291'632.50. Paul G. bezahlte insgesamt Fr. 241'000.--. Die Klage der S. AG auf Bezahlung des Restbetrages schützte das Kantonsgericht des Kantons Schwyz in zweiter Instanz im Umfang von Fr. 9'101.60. In ihrer Berufung ans Bundesgericht macht die Klägerin unter anderem geltend, das Kantonsgericht habe dem Beklagten einen zu hohen Skontoabzug zugestanden.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Das Kantonsgericht gesteht dem Beklagten auf dem gesamten, für ausgewiesen erachteten Rechnungsbetrag von Fr. 267'837.90 den vertraglich vorgesehenen Skonto von 7% auf Akkordarbeiten bzw. 2% auf Regiearbeiten zu. Es hält einen Skontoabzug insbesondere auch auf dem Rechnungsbetrag für gerechtfertigt, den es der Klägerin über die vom Beklagten bereits geleisteten Zahlungen hinaus noch zuspricht. Im angefochtenen Urteil wird dazu ausgeführt, der Beklagte habe begründeten Anlass gehabt, an der Korrektheit der Schlussabrechnung zu zweifeln; es sei ihm deshalb nicht zuzumuten gewesen, innert der Skontofrist zu zahlen; vielmehr müsse ihm zugebilligt werden, die richterliche Überprüfung abzuwarten, ohne den vertraglich zugesicherten Skontoabzug riskieren zu müssen.
Die Klägerin anerkennt vor Bundesgericht die Berechtigung des Skontoabzugs auf den vom Beklagten geleisteten Zahlungen von insgesamt Fr. 241'000.--. Dagegen macht sie geltend, der auf dem Restbetrag zugestandene Skontoabzug werde durch den Vertrag der Parteien nicht gedeckt.
a) Der Zweck des Skontos besteht darin, den Besteller zur pünktlichen Zahlung zu veranlassen und dadurch die Liquidität des Unternehmers zu erhöhen (GAUCH, Der Werkvertrag, 3. Aufl. 1985, S. 240 Rz. 847). Dem entspricht, dass der vereinbarte prozentuale Preisnachlass beim Skonto - im Gegensatz zum einfachen Rabatt - die prompte Bezahlung voraussetzt. Da die Ausdrücke "Skonto" und "Rabatt" bisweilen in untechnischer Weise verwendet werden, ist der Sinn der getroffenen Vereinbarung gegebenenfalls durch Auslegung zu ermitteln (GAUCH, a.a.O., S. 241 Rz. 849).
b) Im vorliegenden Fall stellt der Beklagte nicht in Abrede, dass die Parteien im Werkvertrag vom 14. Oktober 1977 einen eigentlichen Skonto und nicht einen einfachen Rabatt vereinbart hatten. Er macht allerdings geltend, indem die Klägerin in ihrer Schlussabrechnung den Frankenbetrag des Skontos bereits von ihrer Werklohnforderung abgezogen habe, habe sie zu erkennen gegeben, dass sie den Skontoabzug unabhängig vom Zeitpunkt der Zahlung zulasse. Davon kann indessen keine Rede sein, ist doch die Position Skonto in der Schlussabrechnung mit dem ausdrücklichen Hinweis "innert 30 Tagen" versehen.
Steht somit fest, dass eine eigentliche Skontovereinbarung und nicht die Gewährung eines einfachen Rabattes vorliegt, so kommt nach dem Gesagten ein Preisnachlass nur für die vom Beklagten tatsächlich geleisteten Zahlungen in Frage. Auf dem Restbetrag, den der Beklagte der Klägerin darüber hinaus noch schuldet, kann entgegen der Ansicht der Vorinstanz kein Skonto mehr abgezogen werden.
Daran ändert nichts, dass der Beklagte begründeten Anlass zu Zweifeln an der Richtigkeit der Schlussabrechnung hatte und dass er deren Genehmigung zu Recht abgelehnt hat. Der Gefahr eines Skontoverlusts hätte der Beklagte mit einer zusätzlichen Akontozahlung vorbeugen können. Dass ihm, wie das Kantonsgericht annimmt, zuzubilligen sei, die Zahlung bis zur gerichtlichen Überprüfung der Schlussabrechnung zurückzuhalten, ohne den Anspruch auf den Skontoabzug zu verlieren, kann nicht zutreffen. Diese Auffassung ist mit dem Wesen des Skontos nicht zu vereinbaren, läuft sie dessen Zweck doch stracks zuwider. Sie findet auch in den Ausführungen von Reber (Rechtshandbuch für Bauunternehmer, Bauherr, Architekt und Bauingenieur, 4. Aufl. 1983, S. 92) und in der von diesem angeführten kantonalen Gerichtspraxis (SJZ 69/1973, S. 381 Nr. 175; SJZ 68/1972, S. 377 Nr. 239; PKG 1971, S. 49 ff. Nr. 12), auf welche die Vorinstanz verweist, keine Stütze; dort wird lediglich die Frage behandelt, ob der Anspruch auf den Skontoabzug auch hinsichtlich bereits geleisteter Teilzahlungen dahinfalle, wenn der Besteller den Schlussbetrag nicht fristgerecht begleiche. | de | Notion de l'escompte. Un escompte stipulé dans le contrat ne peut être déduit que si le paiement est effectué dans les délais. Le maître qui retient son paiement, parce qu'il juge la facture de l'entrepreneur exagérée, perd son droit à la déduction de l'escompte même s'il avait de bonnes raisons de douter de l'exactitude de la facture. | fr | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-63%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 64
Die S. AG führte für Paul G. Baumeisterarbeiten aus. In der Schlussabrechnung beanspruchte sie dafür einen Werklohn von Fr. 291'632.50. Paul G. bezahlte insgesamt Fr. 241'000.--. Die Klage der S. AG auf Bezahlung des Restbetrages schützte das Kantonsgericht des Kantons Schwyz in zweiter Instanz im Umfang von Fr. 9'101.60. In ihrer Berufung ans Bundesgericht macht die Klägerin unter anderem geltend, das Kantonsgericht habe dem Beklagten einen zu hohen Skontoabzug zugestanden.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Das Kantonsgericht gesteht dem Beklagten auf dem gesamten, für ausgewiesen erachteten Rechnungsbetrag von Fr. 267'837.90 den vertraglich vorgesehenen Skonto von 7% auf Akkordarbeiten bzw. 2% auf Regiearbeiten zu. Es hält einen Skontoabzug insbesondere auch auf dem Rechnungsbetrag für gerechtfertigt, den es der Klägerin über die vom Beklagten bereits geleisteten Zahlungen hinaus noch zuspricht. Im angefochtenen Urteil wird dazu ausgeführt, der Beklagte habe begründeten Anlass gehabt, an der Korrektheit der Schlussabrechnung zu zweifeln; es sei ihm deshalb nicht zuzumuten gewesen, innert der Skontofrist zu zahlen; vielmehr müsse ihm zugebilligt werden, die richterliche Überprüfung abzuwarten, ohne den vertraglich zugesicherten Skontoabzug riskieren zu müssen.
Die Klägerin anerkennt vor Bundesgericht die Berechtigung des Skontoabzugs auf den vom Beklagten geleisteten Zahlungen von insgesamt Fr. 241'000.--. Dagegen macht sie geltend, der auf dem Restbetrag zugestandene Skontoabzug werde durch den Vertrag der Parteien nicht gedeckt.
a) Der Zweck des Skontos besteht darin, den Besteller zur pünktlichen Zahlung zu veranlassen und dadurch die Liquidität des Unternehmers zu erhöhen (GAUCH, Der Werkvertrag, 3. Aufl. 1985, S. 240 Rz. 847). Dem entspricht, dass der vereinbarte prozentuale Preisnachlass beim Skonto - im Gegensatz zum einfachen Rabatt - die prompte Bezahlung voraussetzt. Da die Ausdrücke "Skonto" und "Rabatt" bisweilen in untechnischer Weise verwendet werden, ist der Sinn der getroffenen Vereinbarung gegebenenfalls durch Auslegung zu ermitteln (GAUCH, a.a.O., S. 241 Rz. 849).
b) Im vorliegenden Fall stellt der Beklagte nicht in Abrede, dass die Parteien im Werkvertrag vom 14. Oktober 1977 einen eigentlichen Skonto und nicht einen einfachen Rabatt vereinbart hatten. Er macht allerdings geltend, indem die Klägerin in ihrer Schlussabrechnung den Frankenbetrag des Skontos bereits von ihrer Werklohnforderung abgezogen habe, habe sie zu erkennen gegeben, dass sie den Skontoabzug unabhängig vom Zeitpunkt der Zahlung zulasse. Davon kann indessen keine Rede sein, ist doch die Position Skonto in der Schlussabrechnung mit dem ausdrücklichen Hinweis "innert 30 Tagen" versehen.
Steht somit fest, dass eine eigentliche Skontovereinbarung und nicht die Gewährung eines einfachen Rabattes vorliegt, so kommt nach dem Gesagten ein Preisnachlass nur für die vom Beklagten tatsächlich geleisteten Zahlungen in Frage. Auf dem Restbetrag, den der Beklagte der Klägerin darüber hinaus noch schuldet, kann entgegen der Ansicht der Vorinstanz kein Skonto mehr abgezogen werden.
Daran ändert nichts, dass der Beklagte begründeten Anlass zu Zweifeln an der Richtigkeit der Schlussabrechnung hatte und dass er deren Genehmigung zu Recht abgelehnt hat. Der Gefahr eines Skontoverlusts hätte der Beklagte mit einer zusätzlichen Akontozahlung vorbeugen können. Dass ihm, wie das Kantonsgericht annimmt, zuzubilligen sei, die Zahlung bis zur gerichtlichen Überprüfung der Schlussabrechnung zurückzuhalten, ohne den Anspruch auf den Skontoabzug zu verlieren, kann nicht zutreffen. Diese Auffassung ist mit dem Wesen des Skontos nicht zu vereinbaren, läuft sie dessen Zweck doch stracks zuwider. Sie findet auch in den Ausführungen von Reber (Rechtshandbuch für Bauunternehmer, Bauherr, Architekt und Bauingenieur, 4. Aufl. 1983, S. 92) und in der von diesem angeführten kantonalen Gerichtspraxis (SJZ 69/1973, S. 381 Nr. 175; SJZ 68/1972, S. 377 Nr. 239; PKG 1971, S. 49 ff. Nr. 12), auf welche die Vorinstanz verweist, keine Stütze; dort wird lediglich die Frage behandelt, ob der Anspruch auf den Skontoabzug auch hinsichtlich bereits geleisteter Teilzahlungen dahinfalle, wenn der Besteller den Schlussbetrag nicht fristgerecht begleiche. | de | Concetto di sconto. Lo sconto stipulato in un contratto può essere dedotto solo se il pagamento avviene entro i termini. Il committente che non effettua il versamento, perché ritiene esagerata la fattura dell'appaltatore, perde il diritto alla deduzione dello sconto anche se aveva fondati motivi per ritenere inesatta la fattura. | it | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-63%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 67
A.- Le 23 juillet 1990, C. a vendu à dame O. deux parcelles du cadastre de la commune de ..., acquises en 1975 dans la succession de sa mère.
Le 30 juillet 1990, le Conservateur du registre foncier du district de Neuchâtel a ordonné la publication de ce transfert en application de l'art. 5 de l'arrêté cantonal d'exécution du 4 décembre 1989 de l'arrêté fédéral concernant un délai d'interdiction de revente des immeubles non agricoles et la publication des transferts de propriété immobilière (ci-après: arrêté cantonal).
C. et dame O. ont recouru contre ce prononcé auprès du Département de justice du canton de Neuchâtel, autorité de surveillance du Registre foncier. Ils invoquaient le principe de la séparation des pouvoirs: ils soutenaient que le Conseil d'Etat n'était pas compétent pour ordonner, par voie d'arrêté, la publication des transferts immobiliers, mais que cette mesure, qui a toutes les caractéristiques d'une norme générale et abstraite, devait être adoptée par voie législative dans le cadre des compétences laissées aux cantons par l'art. 8 de l'arrêté fédéral du 6 octobre 1989 concernant un délai d'interdiction de revente des immeubles non agricoles et la publication des transferts de propriété immobilière (AFIR).
Le 11 mars 1991, le Département de justice a rejeté le recours. Il a considéré que l'art. 7 al. 2 AFIR autorise les cantons à prendre par ordonnance gouvernementale toutes les dispositions nécessaires à l'application du droit fédéral, en raison du caractère urgent des mesures à édicter.
B.- C. et dame O. ont déféré cette décision au Tribunal administratif, reprenant pour l'essentiel les mêmes arguments que ceux qu'ils avaient déjà développés devant l'autorité inférieure de recours.
Le 13 juin 1991, le Tribunal administratif a rejeté le recours.
C.- Agissant par la voie du recours de droit administratif, C. et dame O. ont requis le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt cantonal et de prononcer que la vente n'était pas sujette à publication. Le recours a été rejeté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. a) Selon l'art. 6 al. 3 AFIR (RS 211.437.1), les décisions cantonales de dernière instance peuvent être portées devant le Tribunal fédéral par le recours de droit administratif. Si l'on se réfère aux deux premiers alinéas de la disposition, on peut estimer qu'il s'agit des décisions concernant l'autorisation anticipée (art. 4) et des refus d'inscrire du Conservateur du registre foncier (art. 5 al. 2; al. 1). Mais surtout, de même que sur le fond de la présente cause, la question se pose de savoir si l'art. 6, comme l'art. 7 al. 2, s'applique à la publication des transferts de propriété immobilière.
On peut aussi se demander si le recours de droit administratif est ouvert, que la procédure suivie en l'espèce ressortisse à l'art. 103 ou à l'art. 104 ORF. Quoi qu'il en soit, il est recevable pour une raison générale (cf. l'arrêt société en nom collectif Z. et consorts contre Autorité de surveillance du Registre foncier du canton de Genève du 4 décembre 1986, consid. 1, non publié aux ATF 112 II 423 ss).
b) En effet, sauf exceptions (art. 99 à 101 OJ), dont aucune n'est réalisée en l'espèce, le Tribunal fédéral connaît en dernière instance des recours de droit administratif contre des décisions au sens de l'art. 4 PA, rendues notamment par des autorités cantonales statuant elles-mêmes en dernière instance (art. 98 let. g OJ; cf. ATF 115 V 253 consid. 4b).
Les règles sur le registre foncier - dont sa publicité - sont de droit public au sens de l'art. 5 PA. Dès lors, les décisions des autorités cantonales de surveillance en matière de registre foncier peuvent aussi faire l'objet d'un recours de droit administratif au Tribunal fédéral sous l'empire de la loi fédérale d'organisation judiciaire dans sa version du 20 décembre 1968 (ATF 111 II 49 consid. 1, 97 I 270/271 consid. 1 et les arrêts cités; DESCHENAUX, Le Registre foncier, Traité de droit privé suisse, V II 2, p. 166/167).
Le recours de droit administratif ne peut être formé que pour violation du droit fédéral (art. 5 PA et 104 let. a OJ). La jurisprudence considère comme des décisions fondées sur le droit public fédéral quatre espèces d'actes qui reposent formellement sur le droit cantonal, mais touchent à l'application du droit public fédéral (ATF 103 Ib 314 let. b; GRISEL, Traité de droit administratif, II p. 856-858). L'un des cas est réalisé en l'espèce. Pour l'essentiel, les recourants soutiennent que l'Autorité de surveillance aurait dû appliquer correctement les art. 7 al. 2 et 8 AFIR, et non l'arrêté cantonal, qui contredirait ces règles fédérales (ATF 117 Ib 11 consid. 2a, ATF 116 Ib 162 /163 consid. 1a et 178 consid. 1a, ATF 109 V 231 consid. 1, ATF 108 Ib 380 /381 consid. 1a, ATF 107 Ib 397, ATF 105 Ib 107 consid. 1a et 276 consid. 1b et les références).
c) Il suit de là que le recours de droit administratif formé en l'espèce est recevable. Si un principe constitutionnel est en jeu, par exemple la force dérogatoire du droit fédéral ou la séparation des pouvoirs, ce moyen assume la fonction du recours de droit public (ATF 110 Ib 257 consid. 1, ATF 108 Ib 382 consid. 1e et les arrêts cités). Ainsi que les recourants l'admettent, le Tribunal fédéral est lié par l'arrêté fédéral de portée générale en cause, qui a été déclaré urgent (art. 10 al. 1 et 2 AFIR; HALLER, Commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération du 29 mai 1874, n. 159 ad art. 113 Cst.).
2. En vertu de l'art. 7 AFIR, qui règle "l'exécution" de l'arrêté fédéral, les cantons sont chargés de l'exécution de cet arrêté; mais les gouvernements cantonaux ne peuvent édicter provisoirement les dispositions nécessaires par voie d'ordonnance. Aux termes de l'art. 8, les cantons peuvent publier les transferts de propriété immobilière.
a) L'art. 8 AFIR transfère et attribue une compétence législative facultative aux cantons, dans la mesure où il leur confère la possibilité de publier les transferts de propriété immobilière, domaine que le droit fédéral règle en principe exhaustivement (art. 970 CC; ATF 112 II 423 consid. 4a; HÄFELIN/HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 2e éd., Zurich 1988, p. 108 ss; AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, Neuchâtel 1967, vol. I, Nos 708 ss; GRISEL, op.cit., I, p. 323 ss). L'art. 7 al. 1 AFIR se borne à déléguer aux cantons l'exécution du droit fédéral.
L'arrêté ne précise pas de quelle façon les cantons doivent légiférer ou exécuter le droit fédéral. Il recourt aux formules générales "les cantons peuvent ..." et "les cantons sont chargés ...". Il s'ensuit que c'est en principe au droit public des cantons, lesquels sont autonomes en matière d'organisation, d'indiquer l'autorité compétente pour édicter les prescriptions déléguées (AUBERT, op.cit., No 722 du vol. I et du supplément; MOOR, Droit administratif, I, Berne 1988, p. 216 No 3.3.3.6).
Le second alinéa de l'art. 7 AFIR contient une exception. Il autorise les gouvernements cantonaux à édicter provisoirement les dispositions nécessaires par voie d'ordonnance. Cette règle a été adoptée pour permettre la mise en oeuvre immédiate des arrêtés fédéraux et éviter ainsi que leur application ne soit retardée par les exigences de la procédure législative ordinaire, ce qui aurait pu nuire à leur efficacité.
b) En vertu des art. 39 et 49 de la constitution neuchâteloise, le Grand Conseil décrète et abroge les lois alors que le Conseil d'Etat pourvoit à leur exécution et prend à cet effet les arrêtés nécessaires. Selon l'art. 10b du Règlement du Grand Conseil du 6 novembre 1967, les règles qu'il incombe au Grand Conseil d'édicter sont les dispositions de nature générale et abstraite qui s'adressent à un nombre indéterminé de personnes et régissent un nombre indéterminé de situations de fait, sans référence à un cas ou à une personne déterminée (al. 3); si elles ne valent que pour une durée limitée, elles sont édictées sous la forme de décrets de portée générale (al. 2).
Faisant usage de la délégation prévue à l'art. 7 al. 2 AFIR, le Conseil d'Etat promulgua, le 9 octobre 1989, un arrêté d'exécution qui prévoyait à son art. 5 le principe de la publication des transferts immobiliers, mais seulement ceux visés à l'art. 1er de l'arrêté fédéral. Cette ordonnance fut remplacée par l'arrêté du Conseil d'Etat du 4 décembre 1989 qui étendit, à l'art. 5, l'obligation à tous les transferts, sous certaines réserves qui ne s'appliquent pas en la cause. Il n'est pas contesté, ni contestable, que cette norme générale et abstraite, devrait être, selon le droit neuchâtelois, contenue dans une loi ou un décret du Grand Conseil.
Il s'agit donc de rechercher si l'art. 7 al. 2 AFIR s'applique aussi à la compétence législative déléguée par l'art. 8 de cet arrêté fédéral. Avec le Tribunal administratif, on peut aisément admettre que le 30 juillet 1990 on se trouvait encore dans une situation "provisoire", vu la longueur habituelle de la procédure d'adoption d'une loi, voire d'un décret. Au demeurant, tant le Tribunal administratif que le Département de justice neuchâtelois évoquent l'élaboration d'un projet de loi. De plus, l'art. 7 al. 2 visait à assurer l'efficacité immédiate d'un acte législatif dont les effets sont limités au 31 décembre 1994 (art. 10 al. 2 AFIR).
3. Lorsque l'organe qui a édicté une règle par voie d'ordonnance se fonde sur le droit fédéral, il faut interpréter la disposition visée. Le Tribunal fédéral n'examine que sous l'angle restreint de l'arbitraire l'application et l'interprétation de la loi - fédérale ou cantonale - même si le principe de la séparation des pouvoirs est en cause (ATF 108 Ia 180 consid. 2 - art. 52 Tit. fin. CC -, ATF 95 I 100 consid. 4; cf. aussi ATF 115 Ib 208).
a) Selon l'art. 52 al. 1 et 2 Tit. fin. CC, les cantons sont tenus d'établir les règles complémentaires pour l'application du code civil, notamment en ce qui concerne la compétence des autorités et l'organisation des offices de l'état civil, des tutelles et du registre foncier; ils peuvent le faire dans des ordonnances d'exécution toutes les fois que les règles complémentaires du droit cantonal sont nécessaires pour l'application du code civil.
Le Département fédéral de justice estime qu'en vertu de cet art. 52 al. 2 Tit. fin. CC l'art. 7 al. 2 AFIR apparaît superflu pour régler l'exécution des art. 1er à 6 de l'arrêté fédéral; en revanche, l'art. 52 al. 2 ne saisit pas l'art. 8 AFIR, qui réserve le droit cantonal: il s'ensuivrait que l'art. 7 al. 2 recouvrerait son utilité pour l'art. 8.
La réglementation du registre foncier repose incontestablement sur le droit privé fédéral en matière foncière (DESCHENAUX, op.cit., p. 166), la publicité sur l'art. 970 CC. On peut soutenir que l'art. 8 AFIR constitue une revision (ATF 108 Ia 181 consid. 3b) qui en fait partie, d'autant que ses initiateurs et ses partisans entendaient compléter d'urgence l'art. 970 CC en raison de la jurisprudence du Tribunal fédéral (ATF 112 II 423 ss et ATF 114 II 41 ss). Il reste que la législation est cantonale, non fédérale. Il n'est pas arbitraire de penser que l'art. 52 al. 2 Tit. fin. CC ne s'applique pas aux règles cantonales édictées en vertu de la délégation de l'art. 8 AFIR. Mais l'argument n'est pas décisif à lui seul, car le législateur n'a manifestement pas pensé résoudre cette difficulté précise. Au contraire, l'art. 7 al. 2 figurait dans le projet du Conseil fédéral, qui ne comportait pas l'art. 8 actuel.
b) Deux considérations peuvent éclairer le débat, mais pas non plus de façon décisive.
En premier lieu, la publicité en cause a été proposée et discutée à l'Assemblée fédérale sous art. 7bis. C'est un lien apparent avec l'art. 7. Mais on peut aussi bien n'avoir pas voulu modifier la numérotation des articles suivants de l'arrêté; il est en outre douteux que l'on puisse voir dans la disposition une mesure d'exécution du nouveau droit. Tout au plus rien n'indique que l'on ait voulu traiter différemment l'art. 8 actuel.
Au contraire - et c'est un second argument -, la place de la disposition relative à la publicité a été expressément discutée: la règle est dans l'arrêté fédéral, du moins tant qu'il est en vigueur, et on l'y a mise comme dans un ensemble, dont certains avaient conscience qu'il perdait ainsi son homogénéité. Il n'y a qu'un pas, qu'a franchi l'autorité cantonale, pour juger que l'art. 7 al. 2 concerne tout l'arrêté. Mais cet argument formel ne convainc pas pleinement, lui non plus: la conscience des parlementaires n'a pas porté sur le problème précis examiné ici et la première possibilité envisagée avait été d'édicter un arrêté spécial.
4. a) En introduisant l'art. 8 AFIR, prévu d'abord dans un arrêté spécial, les parlementaires ont certainement visé au-delà du domaine d'application de l'arrêté fédéral urgent. Ils entendaient passer outre à la jurisprudence du Tribunal fédéral, relative aux cantons de Genève (ATF 112 II 423 ss) et d'Uri (ATF 114 II 41 ss), au sujet de l'interprétation de la publicité du registre foncier selon l'art. 970 CC. Dans son message du 19 octobre 1988 à l'appui des projets de lois fédérales sur le droit foncier rural et la revision partielle du code civil (droits réels immobiliers) et du code des obligations (ventes d'immeubles), le Conseil fédéral avait déjà prévu, dans le droit fédéral, une base légale pour la publication des acquisitions de propriété immobilière (FF 1988 III 1023/1024 et 1081: art. 970 CC). La publication devait en outre reposer sur une base légale cantonale. La disposition proposée devint l'art. 970a CC de la loi votée par le parlement le 4 octobre 1991 (FF 1991 III 1540).
Les parlementaires entendaient donc se référer à la revision du code civil et conférer une portée générale à l'art. 8 AFIR (cf. Bulletin officiel de l'Assemblée fédérale, Conseil national 1989 II p. 1354, 1re col.: Maître et Ducret; 2e col.: Fischer; 1356: Spielmann; 1357: Houmard; Conseil des Etats 1989 p. 530: Schoch et Jaggi). C'est aussi ce que le Conseil d'Etat neuchâtelois a compris. Comme on l'a vu, dans son premier arrêté du 9 octobre 1989, la publication ne concernait que les transferts immobiliers visés à l'art. 1er AFIR; le nouvel art. 5 du second arrêté, pris le 4 décembre 1989, ordonne la publication de tous les transferts de propriété non agricole, à l'exception des cas visés à l'art. 2 AFIR. On peut estimer, avec le Département fédéral de justice et police, que la règle fédérale a une portée encore plus étendue.
b) Toutefois, malgré la portée générale conférée à l'art. 8 (en cours de discussions: l'art. 7bis), les parlementaires ont voulu délibérément introduire sans tarder la règle, partant dans l'arrêté fédéral urgent déjà, avant l'entrée en vigueur du nouveau droit foncier rural, qui leur était proposé. C'est donc, manifestement, qu'ils établissaient un lien entre la publication et l'objet dudit arrêté, quand bien même certains d'entre eux doutaient de l'efficacité de la première. Leur avis est décisif dans l'interprétation d'un acte législatif tout récent. Peu importe que l'interdiction de revente fût obligatoire, la publication facultative, au libre choix des cantons. En effet, les deux mesures, pour la majorité des parlementaires, poursuivaient le même but - la publication étant l'un des moyens de l'atteindre - et toutes deux étaient urgentes.
La première considération - à savoir la volonté politique de lutter sans retard contre la spéculation à court terme en rompant le rythme anormalement accéléré des aliénations spéculatives - a été constamment mise en évidence (Bulletin officiel de l'Assemblée fédérale, Conseil national 1989 II p. 1353, Coutau et Maître; 1354, Ducret; 1356, Spielmann; 1357, Houmard; Conseil des Etats 1989 p. 531, Simmen; 532, Danioth). Cet avis est déterminant: peu importe que la publication fût aussi "nécessaire" au sens de l'art. 7 al. 2, au même titre que les mesures d'exécution provisoires réservées aux gouvernements cantonaux; quant à l'objet différent des deux mesures - interdiction de revente et publication -, il n'empêche pas la volonté de les lier dans le même arrêté. Ce but commun, les recourants le reconnaissent d'ailleurs.
Le second aspect de la publication, jumelée avec l'interdiction de revente, est encore plus significatif. C'est la volonté d'admettre le caractère urgent de la mesure, partant la légitimité d'insérer celle-ci précisément dans l'arrêté fédéral, dont elle partagerait le sort en attendant le nouvel art. 970a CC (cf. notamment Bulletin officiel de l'Assemblée fédérale, Conseil national, p. 1354, Bundi). Il fallait au plus vite s'opposer à la jurisprudence du Tribunal fédéral; et la ratio legis est celle-là même de l'art. 52 al. 2 Tit. fin. CC (ATF 108 Ia 181 consid. 3a), à quoi l'on pourrait songer pour appliquer rapidement le futur art. 970a CC, revisé avec le droit foncier rural et qui ordonne la publication. Cette urgence, assimilée à celle de l'interdiction de revente, de nombreux parlementaires l'ont fortement soulignée, encore que certains en aient douté. Mais insérer la mesure dans l'arrêté "urgent" (art. 10 al. 2 AFIR), c'était finalement décider que le temps pressait; les propositions de la minorité de la Commission du Conseil national et de la majorité de celle du Conseil des Etats, ainsi que l'avis du conseiller fédéral Koller furent écartés. Selon la jurisprudence, la procédure d'urgence prévue par l'art. 89bis Cst. s'applique non seulement lorsqu'il s'agit d'adopter le plus rapidement possible des mesures de nécessité assurant la protection de l'Etat, mais également lorsque la procédure législative ordinaire ne permet pas de prescrire suffisamment tôt les mesures légales qu'imposent les circonstances (ATF 103 Ia 156 consid. 3a et les références; cf. GRISEL, Commentaire de la Constitution fédérale ..., n. 2-5 ad. art. 89bis Cst.). Or, comme on l'a vu, l'urgence couvre les deux volets de l'arrêté, interdiction de revente et publication des transferts immobiliers.
On remarquera enfin qu'il était aisé, si l'art. 8 devait être soumis à un régime d'exception, de le préciser en se référant, à l'art. 7, aux art. 1 à 6 AFIR. Rien n'indique que cette précision ait été omise par inadvertance. De plus, sans la procédure de l'art. 7 al. 2, l'art. 8 pourrait rester lettre morte ou n'être efficace que fort peu de temps, car l'art. 970a CC nouveau n'entrera en vigueur guère longtemps avant 1994. | fr | Art. 7 Abs. 2 und Art. 8 des Bundesbeschlusses vom 6. Oktober 1989 über eine Sperrfrist für die Veräusserung nichtlandwirtschaftlicher Grundstücke und die Veröffentlichung von Eigentumsübertragungen von Grundstücken (SR 211.437.1). Veröffentlichung der Übertragung des Eigentums an einem Grundstück. 1. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (E. 1).
2. Die kantonale Behörde hat Art. 7 Abs. 2 des Bundesbeschlusses, wonach die Kantonsregierungen vorläufig die nötigen Vorschriften auf dem Verordnungsweg erlassen können, nicht in unhaltbarer Weise ausgelegt, wenn sie dafürgehalten hat, dass diese Bestimmung auch in Verbindung mit der den Kantonen in Art. 8 des Bundesbeschlusses eingeräumten Kompetenz anwendbar sei, in ihrer Gesetzgebung die Veröffentlichung von Eigentumsübertragungen von Grundstücken vorzusehen (E. 2-4). | de | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-66%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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A.- Le 23 juillet 1990, C. a vendu à dame O. deux parcelles du cadastre de la commune de ..., acquises en 1975 dans la succession de sa mère.
Le 30 juillet 1990, le Conservateur du registre foncier du district de Neuchâtel a ordonné la publication de ce transfert en application de l'art. 5 de l'arrêté cantonal d'exécution du 4 décembre 1989 de l'arrêté fédéral concernant un délai d'interdiction de revente des immeubles non agricoles et la publication des transferts de propriété immobilière (ci-après: arrêté cantonal).
C. et dame O. ont recouru contre ce prononcé auprès du Département de justice du canton de Neuchâtel, autorité de surveillance du Registre foncier. Ils invoquaient le principe de la séparation des pouvoirs: ils soutenaient que le Conseil d'Etat n'était pas compétent pour ordonner, par voie d'arrêté, la publication des transferts immobiliers, mais que cette mesure, qui a toutes les caractéristiques d'une norme générale et abstraite, devait être adoptée par voie législative dans le cadre des compétences laissées aux cantons par l'art. 8 de l'arrêté fédéral du 6 octobre 1989 concernant un délai d'interdiction de revente des immeubles non agricoles et la publication des transferts de propriété immobilière (AFIR).
Le 11 mars 1991, le Département de justice a rejeté le recours. Il a considéré que l'art. 7 al. 2 AFIR autorise les cantons à prendre par ordonnance gouvernementale toutes les dispositions nécessaires à l'application du droit fédéral, en raison du caractère urgent des mesures à édicter.
B.- C. et dame O. ont déféré cette décision au Tribunal administratif, reprenant pour l'essentiel les mêmes arguments que ceux qu'ils avaient déjà développés devant l'autorité inférieure de recours.
Le 13 juin 1991, le Tribunal administratif a rejeté le recours.
C.- Agissant par la voie du recours de droit administratif, C. et dame O. ont requis le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt cantonal et de prononcer que la vente n'était pas sujette à publication. Le recours a été rejeté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. a) Selon l'art. 6 al. 3 AFIR (RS 211.437.1), les décisions cantonales de dernière instance peuvent être portées devant le Tribunal fédéral par le recours de droit administratif. Si l'on se réfère aux deux premiers alinéas de la disposition, on peut estimer qu'il s'agit des décisions concernant l'autorisation anticipée (art. 4) et des refus d'inscrire du Conservateur du registre foncier (art. 5 al. 2; al. 1). Mais surtout, de même que sur le fond de la présente cause, la question se pose de savoir si l'art. 6, comme l'art. 7 al. 2, s'applique à la publication des transferts de propriété immobilière.
On peut aussi se demander si le recours de droit administratif est ouvert, que la procédure suivie en l'espèce ressortisse à l'art. 103 ou à l'art. 104 ORF. Quoi qu'il en soit, il est recevable pour une raison générale (cf. l'arrêt société en nom collectif Z. et consorts contre Autorité de surveillance du Registre foncier du canton de Genève du 4 décembre 1986, consid. 1, non publié aux ATF 112 II 423 ss).
b) En effet, sauf exceptions (art. 99 à 101 OJ), dont aucune n'est réalisée en l'espèce, le Tribunal fédéral connaît en dernière instance des recours de droit administratif contre des décisions au sens de l'art. 4 PA, rendues notamment par des autorités cantonales statuant elles-mêmes en dernière instance (art. 98 let. g OJ; cf. ATF 115 V 253 consid. 4b).
Les règles sur le registre foncier - dont sa publicité - sont de droit public au sens de l'art. 5 PA. Dès lors, les décisions des autorités cantonales de surveillance en matière de registre foncier peuvent aussi faire l'objet d'un recours de droit administratif au Tribunal fédéral sous l'empire de la loi fédérale d'organisation judiciaire dans sa version du 20 décembre 1968 (ATF 111 II 49 consid. 1, 97 I 270/271 consid. 1 et les arrêts cités; DESCHENAUX, Le Registre foncier, Traité de droit privé suisse, V II 2, p. 166/167).
Le recours de droit administratif ne peut être formé que pour violation du droit fédéral (art. 5 PA et 104 let. a OJ). La jurisprudence considère comme des décisions fondées sur le droit public fédéral quatre espèces d'actes qui reposent formellement sur le droit cantonal, mais touchent à l'application du droit public fédéral (ATF 103 Ib 314 let. b; GRISEL, Traité de droit administratif, II p. 856-858). L'un des cas est réalisé en l'espèce. Pour l'essentiel, les recourants soutiennent que l'Autorité de surveillance aurait dû appliquer correctement les art. 7 al. 2 et 8 AFIR, et non l'arrêté cantonal, qui contredirait ces règles fédérales (ATF 117 Ib 11 consid. 2a, ATF 116 Ib 162 /163 consid. 1a et 178 consid. 1a, ATF 109 V 231 consid. 1, ATF 108 Ib 380 /381 consid. 1a, ATF 107 Ib 397, ATF 105 Ib 107 consid. 1a et 276 consid. 1b et les références).
c) Il suit de là que le recours de droit administratif formé en l'espèce est recevable. Si un principe constitutionnel est en jeu, par exemple la force dérogatoire du droit fédéral ou la séparation des pouvoirs, ce moyen assume la fonction du recours de droit public (ATF 110 Ib 257 consid. 1, ATF 108 Ib 382 consid. 1e et les arrêts cités). Ainsi que les recourants l'admettent, le Tribunal fédéral est lié par l'arrêté fédéral de portée générale en cause, qui a été déclaré urgent (art. 10 al. 1 et 2 AFIR; HALLER, Commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération du 29 mai 1874, n. 159 ad art. 113 Cst.).
2. En vertu de l'art. 7 AFIR, qui règle "l'exécution" de l'arrêté fédéral, les cantons sont chargés de l'exécution de cet arrêté; mais les gouvernements cantonaux ne peuvent édicter provisoirement les dispositions nécessaires par voie d'ordonnance. Aux termes de l'art. 8, les cantons peuvent publier les transferts de propriété immobilière.
a) L'art. 8 AFIR transfère et attribue une compétence législative facultative aux cantons, dans la mesure où il leur confère la possibilité de publier les transferts de propriété immobilière, domaine que le droit fédéral règle en principe exhaustivement (art. 970 CC; ATF 112 II 423 consid. 4a; HÄFELIN/HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 2e éd., Zurich 1988, p. 108 ss; AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, Neuchâtel 1967, vol. I, Nos 708 ss; GRISEL, op.cit., I, p. 323 ss). L'art. 7 al. 1 AFIR se borne à déléguer aux cantons l'exécution du droit fédéral.
L'arrêté ne précise pas de quelle façon les cantons doivent légiférer ou exécuter le droit fédéral. Il recourt aux formules générales "les cantons peuvent ..." et "les cantons sont chargés ...". Il s'ensuit que c'est en principe au droit public des cantons, lesquels sont autonomes en matière d'organisation, d'indiquer l'autorité compétente pour édicter les prescriptions déléguées (AUBERT, op.cit., No 722 du vol. I et du supplément; MOOR, Droit administratif, I, Berne 1988, p. 216 No 3.3.3.6).
Le second alinéa de l'art. 7 AFIR contient une exception. Il autorise les gouvernements cantonaux à édicter provisoirement les dispositions nécessaires par voie d'ordonnance. Cette règle a été adoptée pour permettre la mise en oeuvre immédiate des arrêtés fédéraux et éviter ainsi que leur application ne soit retardée par les exigences de la procédure législative ordinaire, ce qui aurait pu nuire à leur efficacité.
b) En vertu des art. 39 et 49 de la constitution neuchâteloise, le Grand Conseil décrète et abroge les lois alors que le Conseil d'Etat pourvoit à leur exécution et prend à cet effet les arrêtés nécessaires. Selon l'art. 10b du Règlement du Grand Conseil du 6 novembre 1967, les règles qu'il incombe au Grand Conseil d'édicter sont les dispositions de nature générale et abstraite qui s'adressent à un nombre indéterminé de personnes et régissent un nombre indéterminé de situations de fait, sans référence à un cas ou à une personne déterminée (al. 3); si elles ne valent que pour une durée limitée, elles sont édictées sous la forme de décrets de portée générale (al. 2).
Faisant usage de la délégation prévue à l'art. 7 al. 2 AFIR, le Conseil d'Etat promulgua, le 9 octobre 1989, un arrêté d'exécution qui prévoyait à son art. 5 le principe de la publication des transferts immobiliers, mais seulement ceux visés à l'art. 1er de l'arrêté fédéral. Cette ordonnance fut remplacée par l'arrêté du Conseil d'Etat du 4 décembre 1989 qui étendit, à l'art. 5, l'obligation à tous les transferts, sous certaines réserves qui ne s'appliquent pas en la cause. Il n'est pas contesté, ni contestable, que cette norme générale et abstraite, devrait être, selon le droit neuchâtelois, contenue dans une loi ou un décret du Grand Conseil.
Il s'agit donc de rechercher si l'art. 7 al. 2 AFIR s'applique aussi à la compétence législative déléguée par l'art. 8 de cet arrêté fédéral. Avec le Tribunal administratif, on peut aisément admettre que le 30 juillet 1990 on se trouvait encore dans une situation "provisoire", vu la longueur habituelle de la procédure d'adoption d'une loi, voire d'un décret. Au demeurant, tant le Tribunal administratif que le Département de justice neuchâtelois évoquent l'élaboration d'un projet de loi. De plus, l'art. 7 al. 2 visait à assurer l'efficacité immédiate d'un acte législatif dont les effets sont limités au 31 décembre 1994 (art. 10 al. 2 AFIR).
3. Lorsque l'organe qui a édicté une règle par voie d'ordonnance se fonde sur le droit fédéral, il faut interpréter la disposition visée. Le Tribunal fédéral n'examine que sous l'angle restreint de l'arbitraire l'application et l'interprétation de la loi - fédérale ou cantonale - même si le principe de la séparation des pouvoirs est en cause (ATF 108 Ia 180 consid. 2 - art. 52 Tit. fin. CC -, ATF 95 I 100 consid. 4; cf. aussi ATF 115 Ib 208).
a) Selon l'art. 52 al. 1 et 2 Tit. fin. CC, les cantons sont tenus d'établir les règles complémentaires pour l'application du code civil, notamment en ce qui concerne la compétence des autorités et l'organisation des offices de l'état civil, des tutelles et du registre foncier; ils peuvent le faire dans des ordonnances d'exécution toutes les fois que les règles complémentaires du droit cantonal sont nécessaires pour l'application du code civil.
Le Département fédéral de justice estime qu'en vertu de cet art. 52 al. 2 Tit. fin. CC l'art. 7 al. 2 AFIR apparaît superflu pour régler l'exécution des art. 1er à 6 de l'arrêté fédéral; en revanche, l'art. 52 al. 2 ne saisit pas l'art. 8 AFIR, qui réserve le droit cantonal: il s'ensuivrait que l'art. 7 al. 2 recouvrerait son utilité pour l'art. 8.
La réglementation du registre foncier repose incontestablement sur le droit privé fédéral en matière foncière (DESCHENAUX, op.cit., p. 166), la publicité sur l'art. 970 CC. On peut soutenir que l'art. 8 AFIR constitue une revision (ATF 108 Ia 181 consid. 3b) qui en fait partie, d'autant que ses initiateurs et ses partisans entendaient compléter d'urgence l'art. 970 CC en raison de la jurisprudence du Tribunal fédéral (ATF 112 II 423 ss et ATF 114 II 41 ss). Il reste que la législation est cantonale, non fédérale. Il n'est pas arbitraire de penser que l'art. 52 al. 2 Tit. fin. CC ne s'applique pas aux règles cantonales édictées en vertu de la délégation de l'art. 8 AFIR. Mais l'argument n'est pas décisif à lui seul, car le législateur n'a manifestement pas pensé résoudre cette difficulté précise. Au contraire, l'art. 7 al. 2 figurait dans le projet du Conseil fédéral, qui ne comportait pas l'art. 8 actuel.
b) Deux considérations peuvent éclairer le débat, mais pas non plus de façon décisive.
En premier lieu, la publicité en cause a été proposée et discutée à l'Assemblée fédérale sous art. 7bis. C'est un lien apparent avec l'art. 7. Mais on peut aussi bien n'avoir pas voulu modifier la numérotation des articles suivants de l'arrêté; il est en outre douteux que l'on puisse voir dans la disposition une mesure d'exécution du nouveau droit. Tout au plus rien n'indique que l'on ait voulu traiter différemment l'art. 8 actuel.
Au contraire - et c'est un second argument -, la place de la disposition relative à la publicité a été expressément discutée: la règle est dans l'arrêté fédéral, du moins tant qu'il est en vigueur, et on l'y a mise comme dans un ensemble, dont certains avaient conscience qu'il perdait ainsi son homogénéité. Il n'y a qu'un pas, qu'a franchi l'autorité cantonale, pour juger que l'art. 7 al. 2 concerne tout l'arrêté. Mais cet argument formel ne convainc pas pleinement, lui non plus: la conscience des parlementaires n'a pas porté sur le problème précis examiné ici et la première possibilité envisagée avait été d'édicter un arrêté spécial.
4. a) En introduisant l'art. 8 AFIR, prévu d'abord dans un arrêté spécial, les parlementaires ont certainement visé au-delà du domaine d'application de l'arrêté fédéral urgent. Ils entendaient passer outre à la jurisprudence du Tribunal fédéral, relative aux cantons de Genève (ATF 112 II 423 ss) et d'Uri (ATF 114 II 41 ss), au sujet de l'interprétation de la publicité du registre foncier selon l'art. 970 CC. Dans son message du 19 octobre 1988 à l'appui des projets de lois fédérales sur le droit foncier rural et la revision partielle du code civil (droits réels immobiliers) et du code des obligations (ventes d'immeubles), le Conseil fédéral avait déjà prévu, dans le droit fédéral, une base légale pour la publication des acquisitions de propriété immobilière (FF 1988 III 1023/1024 et 1081: art. 970 CC). La publication devait en outre reposer sur une base légale cantonale. La disposition proposée devint l'art. 970a CC de la loi votée par le parlement le 4 octobre 1991 (FF 1991 III 1540).
Les parlementaires entendaient donc se référer à la revision du code civil et conférer une portée générale à l'art. 8 AFIR (cf. Bulletin officiel de l'Assemblée fédérale, Conseil national 1989 II p. 1354, 1re col.: Maître et Ducret; 2e col.: Fischer; 1356: Spielmann; 1357: Houmard; Conseil des Etats 1989 p. 530: Schoch et Jaggi). C'est aussi ce que le Conseil d'Etat neuchâtelois a compris. Comme on l'a vu, dans son premier arrêté du 9 octobre 1989, la publication ne concernait que les transferts immobiliers visés à l'art. 1er AFIR; le nouvel art. 5 du second arrêté, pris le 4 décembre 1989, ordonne la publication de tous les transferts de propriété non agricole, à l'exception des cas visés à l'art. 2 AFIR. On peut estimer, avec le Département fédéral de justice et police, que la règle fédérale a une portée encore plus étendue.
b) Toutefois, malgré la portée générale conférée à l'art. 8 (en cours de discussions: l'art. 7bis), les parlementaires ont voulu délibérément introduire sans tarder la règle, partant dans l'arrêté fédéral urgent déjà, avant l'entrée en vigueur du nouveau droit foncier rural, qui leur était proposé. C'est donc, manifestement, qu'ils établissaient un lien entre la publication et l'objet dudit arrêté, quand bien même certains d'entre eux doutaient de l'efficacité de la première. Leur avis est décisif dans l'interprétation d'un acte législatif tout récent. Peu importe que l'interdiction de revente fût obligatoire, la publication facultative, au libre choix des cantons. En effet, les deux mesures, pour la majorité des parlementaires, poursuivaient le même but - la publication étant l'un des moyens de l'atteindre - et toutes deux étaient urgentes.
La première considération - à savoir la volonté politique de lutter sans retard contre la spéculation à court terme en rompant le rythme anormalement accéléré des aliénations spéculatives - a été constamment mise en évidence (Bulletin officiel de l'Assemblée fédérale, Conseil national 1989 II p. 1353, Coutau et Maître; 1354, Ducret; 1356, Spielmann; 1357, Houmard; Conseil des Etats 1989 p. 531, Simmen; 532, Danioth). Cet avis est déterminant: peu importe que la publication fût aussi "nécessaire" au sens de l'art. 7 al. 2, au même titre que les mesures d'exécution provisoires réservées aux gouvernements cantonaux; quant à l'objet différent des deux mesures - interdiction de revente et publication -, il n'empêche pas la volonté de les lier dans le même arrêté. Ce but commun, les recourants le reconnaissent d'ailleurs.
Le second aspect de la publication, jumelée avec l'interdiction de revente, est encore plus significatif. C'est la volonté d'admettre le caractère urgent de la mesure, partant la légitimité d'insérer celle-ci précisément dans l'arrêté fédéral, dont elle partagerait le sort en attendant le nouvel art. 970a CC (cf. notamment Bulletin officiel de l'Assemblée fédérale, Conseil national, p. 1354, Bundi). Il fallait au plus vite s'opposer à la jurisprudence du Tribunal fédéral; et la ratio legis est celle-là même de l'art. 52 al. 2 Tit. fin. CC (ATF 108 Ia 181 consid. 3a), à quoi l'on pourrait songer pour appliquer rapidement le futur art. 970a CC, revisé avec le droit foncier rural et qui ordonne la publication. Cette urgence, assimilée à celle de l'interdiction de revente, de nombreux parlementaires l'ont fortement soulignée, encore que certains en aient douté. Mais insérer la mesure dans l'arrêté "urgent" (art. 10 al. 2 AFIR), c'était finalement décider que le temps pressait; les propositions de la minorité de la Commission du Conseil national et de la majorité de celle du Conseil des Etats, ainsi que l'avis du conseiller fédéral Koller furent écartés. Selon la jurisprudence, la procédure d'urgence prévue par l'art. 89bis Cst. s'applique non seulement lorsqu'il s'agit d'adopter le plus rapidement possible des mesures de nécessité assurant la protection de l'Etat, mais également lorsque la procédure législative ordinaire ne permet pas de prescrire suffisamment tôt les mesures légales qu'imposent les circonstances (ATF 103 Ia 156 consid. 3a et les références; cf. GRISEL, Commentaire de la Constitution fédérale ..., n. 2-5 ad. art. 89bis Cst.). Or, comme on l'a vu, l'urgence couvre les deux volets de l'arrêté, interdiction de revente et publication des transferts immobiliers.
On remarquera enfin qu'il était aisé, si l'art. 8 devait être soumis à un régime d'exception, de le préciser en se référant, à l'art. 7, aux art. 1 à 6 AFIR. Rien n'indique que cette précision ait été omise par inadvertance. De plus, sans la procédure de l'art. 7 al. 2, l'art. 8 pourrait rester lettre morte ou n'être efficace que fort peu de temps, car l'art. 970a CC nouveau n'entrera en vigueur guère longtemps avant 1994. | fr | Art. 7 al. 2 et art. 8 de l'arrêté fédéral du 6 octobre 1989 concernant un délai d'interdiction de revente des immeubles non agricoles et la publication des transferts de propriété immobilière (AFIR, RS 211.437.1). Publication d'un transfert de propriété immobilière. 1. Recevabilité du recours de droit administratif (consid. 1).
2. L'autorité cantonale n'a pas interprété de manière insoutenable l'AFIR en estimant que l'art. 7 al. 2, qui autorise les gouvernements cantonaux à édicter provisoirement les dispositions nécessaires par voie d'ordonnance, s'applique aussi à la faculté, accordée aux cantons par l'art. 8, d'introduire dans leur législation l'obligation de publier les transferts de propriété immobilière (consid. 2 à 4). | fr | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-66%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,451 | 118 II 66 | 118 II 66
Sachverhalt ab Seite 67
A.- Le 23 juillet 1990, C. a vendu à dame O. deux parcelles du cadastre de la commune de ..., acquises en 1975 dans la succession de sa mère.
Le 30 juillet 1990, le Conservateur du registre foncier du district de Neuchâtel a ordonné la publication de ce transfert en application de l'art. 5 de l'arrêté cantonal d'exécution du 4 décembre 1989 de l'arrêté fédéral concernant un délai d'interdiction de revente des immeubles non agricoles et la publication des transferts de propriété immobilière (ci-après: arrêté cantonal).
C. et dame O. ont recouru contre ce prononcé auprès du Département de justice du canton de Neuchâtel, autorité de surveillance du Registre foncier. Ils invoquaient le principe de la séparation des pouvoirs: ils soutenaient que le Conseil d'Etat n'était pas compétent pour ordonner, par voie d'arrêté, la publication des transferts immobiliers, mais que cette mesure, qui a toutes les caractéristiques d'une norme générale et abstraite, devait être adoptée par voie législative dans le cadre des compétences laissées aux cantons par l'art. 8 de l'arrêté fédéral du 6 octobre 1989 concernant un délai d'interdiction de revente des immeubles non agricoles et la publication des transferts de propriété immobilière (AFIR).
Le 11 mars 1991, le Département de justice a rejeté le recours. Il a considéré que l'art. 7 al. 2 AFIR autorise les cantons à prendre par ordonnance gouvernementale toutes les dispositions nécessaires à l'application du droit fédéral, en raison du caractère urgent des mesures à édicter.
B.- C. et dame O. ont déféré cette décision au Tribunal administratif, reprenant pour l'essentiel les mêmes arguments que ceux qu'ils avaient déjà développés devant l'autorité inférieure de recours.
Le 13 juin 1991, le Tribunal administratif a rejeté le recours.
C.- Agissant par la voie du recours de droit administratif, C. et dame O. ont requis le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt cantonal et de prononcer que la vente n'était pas sujette à publication. Le recours a été rejeté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. a) Selon l'art. 6 al. 3 AFIR (RS 211.437.1), les décisions cantonales de dernière instance peuvent être portées devant le Tribunal fédéral par le recours de droit administratif. Si l'on se réfère aux deux premiers alinéas de la disposition, on peut estimer qu'il s'agit des décisions concernant l'autorisation anticipée (art. 4) et des refus d'inscrire du Conservateur du registre foncier (art. 5 al. 2; al. 1). Mais surtout, de même que sur le fond de la présente cause, la question se pose de savoir si l'art. 6, comme l'art. 7 al. 2, s'applique à la publication des transferts de propriété immobilière.
On peut aussi se demander si le recours de droit administratif est ouvert, que la procédure suivie en l'espèce ressortisse à l'art. 103 ou à l'art. 104 ORF. Quoi qu'il en soit, il est recevable pour une raison générale (cf. l'arrêt société en nom collectif Z. et consorts contre Autorité de surveillance du Registre foncier du canton de Genève du 4 décembre 1986, consid. 1, non publié aux ATF 112 II 423 ss).
b) En effet, sauf exceptions (art. 99 à 101 OJ), dont aucune n'est réalisée en l'espèce, le Tribunal fédéral connaît en dernière instance des recours de droit administratif contre des décisions au sens de l'art. 4 PA, rendues notamment par des autorités cantonales statuant elles-mêmes en dernière instance (art. 98 let. g OJ; cf. ATF 115 V 253 consid. 4b).
Les règles sur le registre foncier - dont sa publicité - sont de droit public au sens de l'art. 5 PA. Dès lors, les décisions des autorités cantonales de surveillance en matière de registre foncier peuvent aussi faire l'objet d'un recours de droit administratif au Tribunal fédéral sous l'empire de la loi fédérale d'organisation judiciaire dans sa version du 20 décembre 1968 (ATF 111 II 49 consid. 1, 97 I 270/271 consid. 1 et les arrêts cités; DESCHENAUX, Le Registre foncier, Traité de droit privé suisse, V II 2, p. 166/167).
Le recours de droit administratif ne peut être formé que pour violation du droit fédéral (art. 5 PA et 104 let. a OJ). La jurisprudence considère comme des décisions fondées sur le droit public fédéral quatre espèces d'actes qui reposent formellement sur le droit cantonal, mais touchent à l'application du droit public fédéral (ATF 103 Ib 314 let. b; GRISEL, Traité de droit administratif, II p. 856-858). L'un des cas est réalisé en l'espèce. Pour l'essentiel, les recourants soutiennent que l'Autorité de surveillance aurait dû appliquer correctement les art. 7 al. 2 et 8 AFIR, et non l'arrêté cantonal, qui contredirait ces règles fédérales (ATF 117 Ib 11 consid. 2a, ATF 116 Ib 162 /163 consid. 1a et 178 consid. 1a, ATF 109 V 231 consid. 1, ATF 108 Ib 380 /381 consid. 1a, ATF 107 Ib 397, ATF 105 Ib 107 consid. 1a et 276 consid. 1b et les références).
c) Il suit de là que le recours de droit administratif formé en l'espèce est recevable. Si un principe constitutionnel est en jeu, par exemple la force dérogatoire du droit fédéral ou la séparation des pouvoirs, ce moyen assume la fonction du recours de droit public (ATF 110 Ib 257 consid. 1, ATF 108 Ib 382 consid. 1e et les arrêts cités). Ainsi que les recourants l'admettent, le Tribunal fédéral est lié par l'arrêté fédéral de portée générale en cause, qui a été déclaré urgent (art. 10 al. 1 et 2 AFIR; HALLER, Commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération du 29 mai 1874, n. 159 ad art. 113 Cst.).
2. En vertu de l'art. 7 AFIR, qui règle "l'exécution" de l'arrêté fédéral, les cantons sont chargés de l'exécution de cet arrêté; mais les gouvernements cantonaux ne peuvent édicter provisoirement les dispositions nécessaires par voie d'ordonnance. Aux termes de l'art. 8, les cantons peuvent publier les transferts de propriété immobilière.
a) L'art. 8 AFIR transfère et attribue une compétence législative facultative aux cantons, dans la mesure où il leur confère la possibilité de publier les transferts de propriété immobilière, domaine que le droit fédéral règle en principe exhaustivement (art. 970 CC; ATF 112 II 423 consid. 4a; HÄFELIN/HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 2e éd., Zurich 1988, p. 108 ss; AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, Neuchâtel 1967, vol. I, Nos 708 ss; GRISEL, op.cit., I, p. 323 ss). L'art. 7 al. 1 AFIR se borne à déléguer aux cantons l'exécution du droit fédéral.
L'arrêté ne précise pas de quelle façon les cantons doivent légiférer ou exécuter le droit fédéral. Il recourt aux formules générales "les cantons peuvent ..." et "les cantons sont chargés ...". Il s'ensuit que c'est en principe au droit public des cantons, lesquels sont autonomes en matière d'organisation, d'indiquer l'autorité compétente pour édicter les prescriptions déléguées (AUBERT, op.cit., No 722 du vol. I et du supplément; MOOR, Droit administratif, I, Berne 1988, p. 216 No 3.3.3.6).
Le second alinéa de l'art. 7 AFIR contient une exception. Il autorise les gouvernements cantonaux à édicter provisoirement les dispositions nécessaires par voie d'ordonnance. Cette règle a été adoptée pour permettre la mise en oeuvre immédiate des arrêtés fédéraux et éviter ainsi que leur application ne soit retardée par les exigences de la procédure législative ordinaire, ce qui aurait pu nuire à leur efficacité.
b) En vertu des art. 39 et 49 de la constitution neuchâteloise, le Grand Conseil décrète et abroge les lois alors que le Conseil d'Etat pourvoit à leur exécution et prend à cet effet les arrêtés nécessaires. Selon l'art. 10b du Règlement du Grand Conseil du 6 novembre 1967, les règles qu'il incombe au Grand Conseil d'édicter sont les dispositions de nature générale et abstraite qui s'adressent à un nombre indéterminé de personnes et régissent un nombre indéterminé de situations de fait, sans référence à un cas ou à une personne déterminée (al. 3); si elles ne valent que pour une durée limitée, elles sont édictées sous la forme de décrets de portée générale (al. 2).
Faisant usage de la délégation prévue à l'art. 7 al. 2 AFIR, le Conseil d'Etat promulgua, le 9 octobre 1989, un arrêté d'exécution qui prévoyait à son art. 5 le principe de la publication des transferts immobiliers, mais seulement ceux visés à l'art. 1er de l'arrêté fédéral. Cette ordonnance fut remplacée par l'arrêté du Conseil d'Etat du 4 décembre 1989 qui étendit, à l'art. 5, l'obligation à tous les transferts, sous certaines réserves qui ne s'appliquent pas en la cause. Il n'est pas contesté, ni contestable, que cette norme générale et abstraite, devrait être, selon le droit neuchâtelois, contenue dans une loi ou un décret du Grand Conseil.
Il s'agit donc de rechercher si l'art. 7 al. 2 AFIR s'applique aussi à la compétence législative déléguée par l'art. 8 de cet arrêté fédéral. Avec le Tribunal administratif, on peut aisément admettre que le 30 juillet 1990 on se trouvait encore dans une situation "provisoire", vu la longueur habituelle de la procédure d'adoption d'une loi, voire d'un décret. Au demeurant, tant le Tribunal administratif que le Département de justice neuchâtelois évoquent l'élaboration d'un projet de loi. De plus, l'art. 7 al. 2 visait à assurer l'efficacité immédiate d'un acte législatif dont les effets sont limités au 31 décembre 1994 (art. 10 al. 2 AFIR).
3. Lorsque l'organe qui a édicté une règle par voie d'ordonnance se fonde sur le droit fédéral, il faut interpréter la disposition visée. Le Tribunal fédéral n'examine que sous l'angle restreint de l'arbitraire l'application et l'interprétation de la loi - fédérale ou cantonale - même si le principe de la séparation des pouvoirs est en cause (ATF 108 Ia 180 consid. 2 - art. 52 Tit. fin. CC -, ATF 95 I 100 consid. 4; cf. aussi ATF 115 Ib 208).
a) Selon l'art. 52 al. 1 et 2 Tit. fin. CC, les cantons sont tenus d'établir les règles complémentaires pour l'application du code civil, notamment en ce qui concerne la compétence des autorités et l'organisation des offices de l'état civil, des tutelles et du registre foncier; ils peuvent le faire dans des ordonnances d'exécution toutes les fois que les règles complémentaires du droit cantonal sont nécessaires pour l'application du code civil.
Le Département fédéral de justice estime qu'en vertu de cet art. 52 al. 2 Tit. fin. CC l'art. 7 al. 2 AFIR apparaît superflu pour régler l'exécution des art. 1er à 6 de l'arrêté fédéral; en revanche, l'art. 52 al. 2 ne saisit pas l'art. 8 AFIR, qui réserve le droit cantonal: il s'ensuivrait que l'art. 7 al. 2 recouvrerait son utilité pour l'art. 8.
La réglementation du registre foncier repose incontestablement sur le droit privé fédéral en matière foncière (DESCHENAUX, op.cit., p. 166), la publicité sur l'art. 970 CC. On peut soutenir que l'art. 8 AFIR constitue une revision (ATF 108 Ia 181 consid. 3b) qui en fait partie, d'autant que ses initiateurs et ses partisans entendaient compléter d'urgence l'art. 970 CC en raison de la jurisprudence du Tribunal fédéral (ATF 112 II 423 ss et ATF 114 II 41 ss). Il reste que la législation est cantonale, non fédérale. Il n'est pas arbitraire de penser que l'art. 52 al. 2 Tit. fin. CC ne s'applique pas aux règles cantonales édictées en vertu de la délégation de l'art. 8 AFIR. Mais l'argument n'est pas décisif à lui seul, car le législateur n'a manifestement pas pensé résoudre cette difficulté précise. Au contraire, l'art. 7 al. 2 figurait dans le projet du Conseil fédéral, qui ne comportait pas l'art. 8 actuel.
b) Deux considérations peuvent éclairer le débat, mais pas non plus de façon décisive.
En premier lieu, la publicité en cause a été proposée et discutée à l'Assemblée fédérale sous art. 7bis. C'est un lien apparent avec l'art. 7. Mais on peut aussi bien n'avoir pas voulu modifier la numérotation des articles suivants de l'arrêté; il est en outre douteux que l'on puisse voir dans la disposition une mesure d'exécution du nouveau droit. Tout au plus rien n'indique que l'on ait voulu traiter différemment l'art. 8 actuel.
Au contraire - et c'est un second argument -, la place de la disposition relative à la publicité a été expressément discutée: la règle est dans l'arrêté fédéral, du moins tant qu'il est en vigueur, et on l'y a mise comme dans un ensemble, dont certains avaient conscience qu'il perdait ainsi son homogénéité. Il n'y a qu'un pas, qu'a franchi l'autorité cantonale, pour juger que l'art. 7 al. 2 concerne tout l'arrêté. Mais cet argument formel ne convainc pas pleinement, lui non plus: la conscience des parlementaires n'a pas porté sur le problème précis examiné ici et la première possibilité envisagée avait été d'édicter un arrêté spécial.
4. a) En introduisant l'art. 8 AFIR, prévu d'abord dans un arrêté spécial, les parlementaires ont certainement visé au-delà du domaine d'application de l'arrêté fédéral urgent. Ils entendaient passer outre à la jurisprudence du Tribunal fédéral, relative aux cantons de Genève (ATF 112 II 423 ss) et d'Uri (ATF 114 II 41 ss), au sujet de l'interprétation de la publicité du registre foncier selon l'art. 970 CC. Dans son message du 19 octobre 1988 à l'appui des projets de lois fédérales sur le droit foncier rural et la revision partielle du code civil (droits réels immobiliers) et du code des obligations (ventes d'immeubles), le Conseil fédéral avait déjà prévu, dans le droit fédéral, une base légale pour la publication des acquisitions de propriété immobilière (FF 1988 III 1023/1024 et 1081: art. 970 CC). La publication devait en outre reposer sur une base légale cantonale. La disposition proposée devint l'art. 970a CC de la loi votée par le parlement le 4 octobre 1991 (FF 1991 III 1540).
Les parlementaires entendaient donc se référer à la revision du code civil et conférer une portée générale à l'art. 8 AFIR (cf. Bulletin officiel de l'Assemblée fédérale, Conseil national 1989 II p. 1354, 1re col.: Maître et Ducret; 2e col.: Fischer; 1356: Spielmann; 1357: Houmard; Conseil des Etats 1989 p. 530: Schoch et Jaggi). C'est aussi ce que le Conseil d'Etat neuchâtelois a compris. Comme on l'a vu, dans son premier arrêté du 9 octobre 1989, la publication ne concernait que les transferts immobiliers visés à l'art. 1er AFIR; le nouvel art. 5 du second arrêté, pris le 4 décembre 1989, ordonne la publication de tous les transferts de propriété non agricole, à l'exception des cas visés à l'art. 2 AFIR. On peut estimer, avec le Département fédéral de justice et police, que la règle fédérale a une portée encore plus étendue.
b) Toutefois, malgré la portée générale conférée à l'art. 8 (en cours de discussions: l'art. 7bis), les parlementaires ont voulu délibérément introduire sans tarder la règle, partant dans l'arrêté fédéral urgent déjà, avant l'entrée en vigueur du nouveau droit foncier rural, qui leur était proposé. C'est donc, manifestement, qu'ils établissaient un lien entre la publication et l'objet dudit arrêté, quand bien même certains d'entre eux doutaient de l'efficacité de la première. Leur avis est décisif dans l'interprétation d'un acte législatif tout récent. Peu importe que l'interdiction de revente fût obligatoire, la publication facultative, au libre choix des cantons. En effet, les deux mesures, pour la majorité des parlementaires, poursuivaient le même but - la publication étant l'un des moyens de l'atteindre - et toutes deux étaient urgentes.
La première considération - à savoir la volonté politique de lutter sans retard contre la spéculation à court terme en rompant le rythme anormalement accéléré des aliénations spéculatives - a été constamment mise en évidence (Bulletin officiel de l'Assemblée fédérale, Conseil national 1989 II p. 1353, Coutau et Maître; 1354, Ducret; 1356, Spielmann; 1357, Houmard; Conseil des Etats 1989 p. 531, Simmen; 532, Danioth). Cet avis est déterminant: peu importe que la publication fût aussi "nécessaire" au sens de l'art. 7 al. 2, au même titre que les mesures d'exécution provisoires réservées aux gouvernements cantonaux; quant à l'objet différent des deux mesures - interdiction de revente et publication -, il n'empêche pas la volonté de les lier dans le même arrêté. Ce but commun, les recourants le reconnaissent d'ailleurs.
Le second aspect de la publication, jumelée avec l'interdiction de revente, est encore plus significatif. C'est la volonté d'admettre le caractère urgent de la mesure, partant la légitimité d'insérer celle-ci précisément dans l'arrêté fédéral, dont elle partagerait le sort en attendant le nouvel art. 970a CC (cf. notamment Bulletin officiel de l'Assemblée fédérale, Conseil national, p. 1354, Bundi). Il fallait au plus vite s'opposer à la jurisprudence du Tribunal fédéral; et la ratio legis est celle-là même de l'art. 52 al. 2 Tit. fin. CC (ATF 108 Ia 181 consid. 3a), à quoi l'on pourrait songer pour appliquer rapidement le futur art. 970a CC, revisé avec le droit foncier rural et qui ordonne la publication. Cette urgence, assimilée à celle de l'interdiction de revente, de nombreux parlementaires l'ont fortement soulignée, encore que certains en aient douté. Mais insérer la mesure dans l'arrêté "urgent" (art. 10 al. 2 AFIR), c'était finalement décider que le temps pressait; les propositions de la minorité de la Commission du Conseil national et de la majorité de celle du Conseil des Etats, ainsi que l'avis du conseiller fédéral Koller furent écartés. Selon la jurisprudence, la procédure d'urgence prévue par l'art. 89bis Cst. s'applique non seulement lorsqu'il s'agit d'adopter le plus rapidement possible des mesures de nécessité assurant la protection de l'Etat, mais également lorsque la procédure législative ordinaire ne permet pas de prescrire suffisamment tôt les mesures légales qu'imposent les circonstances (ATF 103 Ia 156 consid. 3a et les références; cf. GRISEL, Commentaire de la Constitution fédérale ..., n. 2-5 ad. art. 89bis Cst.). Or, comme on l'a vu, l'urgence couvre les deux volets de l'arrêté, interdiction de revente et publication des transferts immobiliers.
On remarquera enfin qu'il était aisé, si l'art. 8 devait être soumis à un régime d'exception, de le préciser en se référant, à l'art. 7, aux art. 1 à 6 AFIR. Rien n'indique que cette précision ait été omise par inadvertance. De plus, sans la procédure de l'art. 7 al. 2, l'art. 8 pourrait rester lettre morte ou n'être efficace que fort peu de temps, car l'art. 970a CC nouveau n'entrera en vigueur guère longtemps avant 1994. | fr | Art. 7 cpv. 2 e art. 8 del decreto federale del 6 ottobre 1989 concernente un divieto temporaneo di alienazione di fondi non agricoli e la pubblicazione dei trasferimenti di proprietà fondiaria (DFDA, RS 211.437.1). Pubblicazione di un trasferimento di proprietà fondiaria. 1. Ammissibilità del ricorso di diritto amministrativo (consid. 1).
2. L'autorità cantonale non ha interpretato in modo insostenibile il DFDA, ritenendo che l'art. 7 cpv. 2, che autorizza i governi cantonali ad emanare provvisoriamente le prescrizioni necessarie in via di ordinanza, si applica anche alla facoltà accordata ai cantoni dall'art. 8 di introdurre nella loro legislazione l'obbligo di pubblicare i trasferimenti di proprietà fondiaria (consid. 2 a 4). | it | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-66%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 74
A.- La société Finanziaria Les Copains S.p.A., dont le siège est à Bologne, a fait enregistrer, en Italie, la marque verbale "MISS ELLECI" pour des produits de la classe internationale 25 (articles d'habillement, souliers, chapellerie).
Par décision du 20 juin 1991, l'Office fédéral de la propriété intellectuelle (ci-après: l'Office) a refusé d'enregistrer ladite marque au motif qu'elle renvoie à une tierce personne dont l'usage du patronyme à titre de marque n'est pas justifié.
B.- Saisi d'un recours de droit administratif, le Tribunal fédéral a annulé cette décision et invité l'Office à enregistrer la marque en question.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) L'insertion d'un nom patronymique dans une marque induit le public en erreur sur les relations commerciales du titulaire de la marque lorsqu'elle donne à penser qu'il existe un lien entre le produit ainsi désigné et le porteur du nom. C'est toujours le cas si le public connaît le nom en question et qu'il soit possible que celui qui le porte ait exercé ou exerce encore une influence sur la qualité du produit, par exemple en tant qu'inventeur, chercheur ou utilisateur renommé (ATF 98 Ib 10 consid. 3, ATF 77 I 77 ss; TROLLER, Immaterialgüterrecht, 3e éd., vol. I, p. 317; MARBACH, Die eintragungsfähige Marke, thèse Berne 1983, p. 104/105). Au demeurant, abstraction faite du risque que l'on vient d'évoquer, l'emploi comme marque d'un patronyme connu du public suisse est en principe inadmissible, selon la jurisprudence et la doctrine, car, même s'il n'en tire aucune conclusion quant à la qualité du produit qui lui est présenté sous une telle marque, l'acheteur risque toutefois d'établir à tort un lien entre ce produit, d'une part, et le porteur du nom ou une raison de commerce incluant ce patronyme, d'autre part (ATF 98 Ib 10 consid. 4 "Santi"; arrêt non publié du 25 janvier 1985, en la cause J. Schoeff c. l'Office, reproduit dans la Feuille suisse des brevets, dessins et marques [FBDM] 1985 I 35/36 "Monsieur Dupont"; MATTER, Commentaire de la LMF, p. 83; DAVID, n. 46 ad art. 3 LMF; MARBACH, ibid.; BITZI, Der Familienname als Marke, p. 104 ss; CURCHOD, Famille et propriété intellectuelle, in: Problèmes de droit de la famille, Neuchâtel 1987, p. 49).
L'art. 14 al. 1 ch. 4 LMF prohibe, en outre, l'enregistrement d'une marque qui porte une raison de commerce fictive. Tombe, en particulier, sous le coup de cette disposition la marque contenant des mots qui sont susceptibles d'être compris comme patronymes, même si ces derniers n'existent pas en Suisse (MARBACH, op.cit., p. 101 et 105). Les décisions relatives à cette question sont délicates. L'Office a dès lors jugé utile d'exposer quelle serait dorénavant sa pratique en la matière. Il a indiqué qu'il appliquerait à l'avenir le critère suivant afin de donner plus de clarté et d'assise à cette pratique: lorsque la patronyme n'existe pas en Suisse ou n'y est pas connu, la marque est acceptée à moins que le mot qui la compose ne soit accompagné d'une adjonction au point de rendre le renvoi à une tierce personne comme évident. L'adjonction pourra être un prénom, une particule ("by", "de", "création", "and Co.") ou le portrait d'un personnage. Selon l'Office, cette conception plus objective de la raison de commerce fictive constitue une nouvelle étape dans le processus de libéralisation concernant l'examen des marques (FBDM 1990 I 61/62). Le critère retenu par l'Office est assurément valable et conforme au droit fédéral, mais il est trop absolu dans sa formulation. En effet, il donne à penser que la marque comprenant un patronyme qui n'est pas connu en Suisse doit être refusée dès qu'elle renvoie clairement à une tierce personne. Ce n'est toutefois le cas que si ledit patronyme et l'adjonction qui l'accompagne confèrent à la marque visée l'apparence d'une raison de commerce, autrement dit s'ils donnent l'impression de faire partie intégrante d'une raison de commerce, généralement de la raison sociale d'une personne morale (cf., mutatis mutandis, l'ATF 98 Ib 190 consid. 2a où le Tribunal fédéral a appliqué ce principe à la marque "Sheila Diffusion"). A ce défaut, c'est-à-dire si, selon l'expérience générale, le public qui examine la marque incluant un patronyme étranger n'établit aucune relation entre ce patronyme et une raison de commerce - individuelle ou sociale - déterminée, l'enregistrement de la marque ne saurait être refusé même si le risque d'une confusion avec une raison de commerce ne peut en soi jamais être totalement écarté (dans le même sens, à propos des termes de fantaisie, cf. MATTER, op.cit., p. 177, et DAVID, n. 11 ad art. 14 LMF).
b) Cela étant, il convient de faire les distinctions suivantes en ce qui concerne le risque de tromperie:
aa) Un patronyme qui est utilisé en Suisse ou qui y est un tant soit peu connu pourra être employé comme marque ou comme élément constitutif d'une marque aux trois conditions alternatives suivantes:
- si le public l'associe immédiatement à une chose (par ex. "Zeppelin", "Bocca") ou si sa présentation en fait essentiellement un signe descriptif (par ex. des noms comme "Loup", "Lièvre" ou "Renard" accompagnés de l'animal stylisé; cf. MARBACH, op.cit. p. 101);
- si le titulaire de la marque et le porteur du nom ne forment qu'une seule et même personne et que la marque en question ne soit pas déceptive à un autre égard (au sujet de cette dernière réserve, cf. l'ATF 77 I 79 "Kübler");
- si le porteur du nom consent à l'emploi de son patronyme comme marque et qu'il existe entre le déposant et lui un lien de nature à exclure le risque d'une tromperie du public (TROLLER, ibid.; MARBACH, op.cit., p. 104/105 et les références).
bb) L'emploi, comme marque ou dans une marque, d'un patronyme étranger qui n'est pas connu en Suisse portera peut-être atteinte au droit au nom de tierces personnes et sera subordonné, le cas échéant, à l'accord des intéressés (MARBACH, op.cit., p. 86). En revanche, il ne sera propre à induire le public en erreur que si la marque ainsi constituée revêt le caractère d'une raison de commerce fictive. Pour en juger, on appliquera le critère susmentionné (cf. let. a).
cc) C'est également sur cette base que devra être appréciée la validité d'une désignation de fantaisie formée d'une suite de lettres ou de syllabes susceptible d'évoquer un nom de famille qui, en réalité, n'existe pas en Suisse (MARBACH, op.cit., p. 106). Il n'est, en effet, pas toujours facile pour le public de savoir si les termes qu'il a sous les yeux constituent un nom de famille ou une désignation de fantaisie: cela se vérifie déjà à propos de vocables qui lui sont familiers (par ex. la marque "Varazzi" qui est très proche du patronyme "Marazzi", connu en Suisse; MARBACH, op.cit., p. 106); mais c'est encore plus vrai lorsqu'il s'agit d'analyser des mots aux consonances se distinguant nettement, au point de vue phonétique, de celles de l'une des quatre langues nationales de la Suisse ou, plus généralement, de celles des langues indo-européennes (par ex. des mots de type extrême-oriental, tels que "Wan" ou "Wun"). Aussi faut-il savoir gré à l'Office d'avoir posé un critère sûr permettant de faire le départ entre les désignations de fantaisie admissibles comme marques et celles qui ne le sont pas. Le processus de libéralisation dans l'examen des marques, qu'il a instauré avec sa pratique actuelle, est d'autant moins critiquable que la difficulté de former de nouvelles marques verbales ne cesse de s'accroître avec le temps. Dans ces conditions, il est conforme à cette pratique de n'assimiler une désignation de fantaisie à une raison de commerce fictive, et partant d'en refuser l'enregistrement en application de l'art. 14 al. 1 ch. 4 LMF, que si, du fait de sa présentation, elle est propre, selon l'expérience générale, à tromper le public en éveillant chez lui l'idée, erronée, que la marque considérée se rapporte à une personne - physique ou morale - individualisée.
3. a) Le terme "ELLECI", qui figure dans la marque litigieuse, a été formé à partir des premières lettres, prononcées en italien, des mots "Les Copains", lesquels constituent l'élément essentiel de la raison sociale de la recourante et ont été également enregistrés comme marque à l'instar desdites lettres (L&C). Ce terme n'est pas utilisé comme patronyme en Suisse (RÉPERTOIRE DES NOMS DE FAMILLE SUISSES, 3e éd., vol. I, p. 496). Aux dires de la recourante, qui se fonde à cet égard sur l'examen des annuaires téléphoniques de Zurich, Berne, Genève, Lausanne, Bâle, Lugano, New York, Londres, Madrid, Milan et Rome, un tel patronyme n'existerait tout simplement pas, de sorte qu'il ne saurait être question ici d'un risque de confusion de noms. Pour l'Office, cette circonstance n'est pas déterminante, le mot "ELLECI" donnant déjà, à lui seul, l'impression - fausse - qu'il correspond au nom du titulaire de la marque, impression que le terme "MISS" ne ferait que renforcer.
b) L'emploi de titres tels que "Miss", "Mademoiselle", "Missis", "Madame", "Mister", "Monsieur", "Lady" ou "Sir", pour la formation des raisons de commerce, à le supposer admissible, n'est en tout cas pas d'usage courant (MARBACH, op.cit., p. 105). Ces termes, du fait de leur large diffusion, ne sont généralement pas perçus comme un renvoi à une personne ou à une entreprise déterminée par le public, lequel y voit bien plutôt un argument publicitaire destiné à une clientèle ciblée. Aussi ne sont-ils de nature à tromper l'acheteur que si le terme qui les accompagne (nom, prénom ou désignation de fantaisie) leur confère un pouvoir d'individualisation suffisant, en particulier s'il s'agit d'un nom patronymique connu en Suisse (par ex. "Monsieur Dupont") ou d'un prénom renvoyant manifestement à une seule personne (par ex. "Lady Di", la référence à la couronne d'Angleterre étant ici évidente).
En l'occurrence, contrairement à l'opinion de l'Office, la marque litigieuse ne donne pas à penser qu'il existe une relation entre le produit désigné par elle et une entreprise fictive portant le même nom. Le terme de fantaisie "ELLECI" ne correspond, en effet, à aucun patronyme suisse ou étranger et ne possède pas non plus un pouvoir d'individualisation tel que, joint au titre "MISS", il conduirait immédiatement le public à faire le rapprochement entre ladite marque et une raison de commerce inexistante. Dès lors, le recours doit être admis et l'Office invité à procéder à l'enregistrement requis. | fr | Familiennamen als Marken oder Markenbestandteile und ersonnene Firmen (Art. 14 Abs. 1 Ziff. 4 MSchG). 1. Voraussetzungen, unter denen es zulässig ist, als Marke bzw. Markenbestandteil zu gebrauchen: einen in der Schweiz verwendeten oder zumindest bekannten Familiennamen, einen ausländischen, in der Schweiz unbekannten Familiennamen sowie eine Phantasiebezeichnung, die auf einen in der Schweiz nicht existierenden Familiennamen schliessen lässt (E. 2).
2. Zulässigkeit der Marke "MISS ELLECI" (E. 3). | de | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-74%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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A.- La société Finanziaria Les Copains S.p.A., dont le siège est à Bologne, a fait enregistrer, en Italie, la marque verbale "MISS ELLECI" pour des produits de la classe internationale 25 (articles d'habillement, souliers, chapellerie).
Par décision du 20 juin 1991, l'Office fédéral de la propriété intellectuelle (ci-après: l'Office) a refusé d'enregistrer ladite marque au motif qu'elle renvoie à une tierce personne dont l'usage du patronyme à titre de marque n'est pas justifié.
B.- Saisi d'un recours de droit administratif, le Tribunal fédéral a annulé cette décision et invité l'Office à enregistrer la marque en question.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) L'insertion d'un nom patronymique dans une marque induit le public en erreur sur les relations commerciales du titulaire de la marque lorsqu'elle donne à penser qu'il existe un lien entre le produit ainsi désigné et le porteur du nom. C'est toujours le cas si le public connaît le nom en question et qu'il soit possible que celui qui le porte ait exercé ou exerce encore une influence sur la qualité du produit, par exemple en tant qu'inventeur, chercheur ou utilisateur renommé (ATF 98 Ib 10 consid. 3, ATF 77 I 77 ss; TROLLER, Immaterialgüterrecht, 3e éd., vol. I, p. 317; MARBACH, Die eintragungsfähige Marke, thèse Berne 1983, p. 104/105). Au demeurant, abstraction faite du risque que l'on vient d'évoquer, l'emploi comme marque d'un patronyme connu du public suisse est en principe inadmissible, selon la jurisprudence et la doctrine, car, même s'il n'en tire aucune conclusion quant à la qualité du produit qui lui est présenté sous une telle marque, l'acheteur risque toutefois d'établir à tort un lien entre ce produit, d'une part, et le porteur du nom ou une raison de commerce incluant ce patronyme, d'autre part (ATF 98 Ib 10 consid. 4 "Santi"; arrêt non publié du 25 janvier 1985, en la cause J. Schoeff c. l'Office, reproduit dans la Feuille suisse des brevets, dessins et marques [FBDM] 1985 I 35/36 "Monsieur Dupont"; MATTER, Commentaire de la LMF, p. 83; DAVID, n. 46 ad art. 3 LMF; MARBACH, ibid.; BITZI, Der Familienname als Marke, p. 104 ss; CURCHOD, Famille et propriété intellectuelle, in: Problèmes de droit de la famille, Neuchâtel 1987, p. 49).
L'art. 14 al. 1 ch. 4 LMF prohibe, en outre, l'enregistrement d'une marque qui porte une raison de commerce fictive. Tombe, en particulier, sous le coup de cette disposition la marque contenant des mots qui sont susceptibles d'être compris comme patronymes, même si ces derniers n'existent pas en Suisse (MARBACH, op.cit., p. 101 et 105). Les décisions relatives à cette question sont délicates. L'Office a dès lors jugé utile d'exposer quelle serait dorénavant sa pratique en la matière. Il a indiqué qu'il appliquerait à l'avenir le critère suivant afin de donner plus de clarté et d'assise à cette pratique: lorsque la patronyme n'existe pas en Suisse ou n'y est pas connu, la marque est acceptée à moins que le mot qui la compose ne soit accompagné d'une adjonction au point de rendre le renvoi à une tierce personne comme évident. L'adjonction pourra être un prénom, une particule ("by", "de", "création", "and Co.") ou le portrait d'un personnage. Selon l'Office, cette conception plus objective de la raison de commerce fictive constitue une nouvelle étape dans le processus de libéralisation concernant l'examen des marques (FBDM 1990 I 61/62). Le critère retenu par l'Office est assurément valable et conforme au droit fédéral, mais il est trop absolu dans sa formulation. En effet, il donne à penser que la marque comprenant un patronyme qui n'est pas connu en Suisse doit être refusée dès qu'elle renvoie clairement à une tierce personne. Ce n'est toutefois le cas que si ledit patronyme et l'adjonction qui l'accompagne confèrent à la marque visée l'apparence d'une raison de commerce, autrement dit s'ils donnent l'impression de faire partie intégrante d'une raison de commerce, généralement de la raison sociale d'une personne morale (cf., mutatis mutandis, l'ATF 98 Ib 190 consid. 2a où le Tribunal fédéral a appliqué ce principe à la marque "Sheila Diffusion"). A ce défaut, c'est-à-dire si, selon l'expérience générale, le public qui examine la marque incluant un patronyme étranger n'établit aucune relation entre ce patronyme et une raison de commerce - individuelle ou sociale - déterminée, l'enregistrement de la marque ne saurait être refusé même si le risque d'une confusion avec une raison de commerce ne peut en soi jamais être totalement écarté (dans le même sens, à propos des termes de fantaisie, cf. MATTER, op.cit., p. 177, et DAVID, n. 11 ad art. 14 LMF).
b) Cela étant, il convient de faire les distinctions suivantes en ce qui concerne le risque de tromperie:
aa) Un patronyme qui est utilisé en Suisse ou qui y est un tant soit peu connu pourra être employé comme marque ou comme élément constitutif d'une marque aux trois conditions alternatives suivantes:
- si le public l'associe immédiatement à une chose (par ex. "Zeppelin", "Bocca") ou si sa présentation en fait essentiellement un signe descriptif (par ex. des noms comme "Loup", "Lièvre" ou "Renard" accompagnés de l'animal stylisé; cf. MARBACH, op.cit. p. 101);
- si le titulaire de la marque et le porteur du nom ne forment qu'une seule et même personne et que la marque en question ne soit pas déceptive à un autre égard (au sujet de cette dernière réserve, cf. l'ATF 77 I 79 "Kübler");
- si le porteur du nom consent à l'emploi de son patronyme comme marque et qu'il existe entre le déposant et lui un lien de nature à exclure le risque d'une tromperie du public (TROLLER, ibid.; MARBACH, op.cit., p. 104/105 et les références).
bb) L'emploi, comme marque ou dans une marque, d'un patronyme étranger qui n'est pas connu en Suisse portera peut-être atteinte au droit au nom de tierces personnes et sera subordonné, le cas échéant, à l'accord des intéressés (MARBACH, op.cit., p. 86). En revanche, il ne sera propre à induire le public en erreur que si la marque ainsi constituée revêt le caractère d'une raison de commerce fictive. Pour en juger, on appliquera le critère susmentionné (cf. let. a).
cc) C'est également sur cette base que devra être appréciée la validité d'une désignation de fantaisie formée d'une suite de lettres ou de syllabes susceptible d'évoquer un nom de famille qui, en réalité, n'existe pas en Suisse (MARBACH, op.cit., p. 106). Il n'est, en effet, pas toujours facile pour le public de savoir si les termes qu'il a sous les yeux constituent un nom de famille ou une désignation de fantaisie: cela se vérifie déjà à propos de vocables qui lui sont familiers (par ex. la marque "Varazzi" qui est très proche du patronyme "Marazzi", connu en Suisse; MARBACH, op.cit., p. 106); mais c'est encore plus vrai lorsqu'il s'agit d'analyser des mots aux consonances se distinguant nettement, au point de vue phonétique, de celles de l'une des quatre langues nationales de la Suisse ou, plus généralement, de celles des langues indo-européennes (par ex. des mots de type extrême-oriental, tels que "Wan" ou "Wun"). Aussi faut-il savoir gré à l'Office d'avoir posé un critère sûr permettant de faire le départ entre les désignations de fantaisie admissibles comme marques et celles qui ne le sont pas. Le processus de libéralisation dans l'examen des marques, qu'il a instauré avec sa pratique actuelle, est d'autant moins critiquable que la difficulté de former de nouvelles marques verbales ne cesse de s'accroître avec le temps. Dans ces conditions, il est conforme à cette pratique de n'assimiler une désignation de fantaisie à une raison de commerce fictive, et partant d'en refuser l'enregistrement en application de l'art. 14 al. 1 ch. 4 LMF, que si, du fait de sa présentation, elle est propre, selon l'expérience générale, à tromper le public en éveillant chez lui l'idée, erronée, que la marque considérée se rapporte à une personne - physique ou morale - individualisée.
3. a) Le terme "ELLECI", qui figure dans la marque litigieuse, a été formé à partir des premières lettres, prononcées en italien, des mots "Les Copains", lesquels constituent l'élément essentiel de la raison sociale de la recourante et ont été également enregistrés comme marque à l'instar desdites lettres (L&C). Ce terme n'est pas utilisé comme patronyme en Suisse (RÉPERTOIRE DES NOMS DE FAMILLE SUISSES, 3e éd., vol. I, p. 496). Aux dires de la recourante, qui se fonde à cet égard sur l'examen des annuaires téléphoniques de Zurich, Berne, Genève, Lausanne, Bâle, Lugano, New York, Londres, Madrid, Milan et Rome, un tel patronyme n'existerait tout simplement pas, de sorte qu'il ne saurait être question ici d'un risque de confusion de noms. Pour l'Office, cette circonstance n'est pas déterminante, le mot "ELLECI" donnant déjà, à lui seul, l'impression - fausse - qu'il correspond au nom du titulaire de la marque, impression que le terme "MISS" ne ferait que renforcer.
b) L'emploi de titres tels que "Miss", "Mademoiselle", "Missis", "Madame", "Mister", "Monsieur", "Lady" ou "Sir", pour la formation des raisons de commerce, à le supposer admissible, n'est en tout cas pas d'usage courant (MARBACH, op.cit., p. 105). Ces termes, du fait de leur large diffusion, ne sont généralement pas perçus comme un renvoi à une personne ou à une entreprise déterminée par le public, lequel y voit bien plutôt un argument publicitaire destiné à une clientèle ciblée. Aussi ne sont-ils de nature à tromper l'acheteur que si le terme qui les accompagne (nom, prénom ou désignation de fantaisie) leur confère un pouvoir d'individualisation suffisant, en particulier s'il s'agit d'un nom patronymique connu en Suisse (par ex. "Monsieur Dupont") ou d'un prénom renvoyant manifestement à une seule personne (par ex. "Lady Di", la référence à la couronne d'Angleterre étant ici évidente).
En l'occurrence, contrairement à l'opinion de l'Office, la marque litigieuse ne donne pas à penser qu'il existe une relation entre le produit désigné par elle et une entreprise fictive portant le même nom. Le terme de fantaisie "ELLECI" ne correspond, en effet, à aucun patronyme suisse ou étranger et ne possède pas non plus un pouvoir d'individualisation tel que, joint au titre "MISS", il conduirait immédiatement le public à faire le rapprochement entre ladite marque et une raison de commerce inexistante. Dès lors, le recours doit être admis et l'Office invité à procéder à l'enregistrement requis. | fr | Marques patronymiques et raisons de commerce fictives (art. 14 al. 1 ch. 4 LMF). 1. Conditions auxquelles est subordonné l'emploi, comme marque ou dans une marque, respectivement, d'un patronyme qui est utilisé ou du moins connu en Suisse, d'un patronyme étranger qui n'est pas connu en Suisse et d'une désignation de fantaisie susceptible d'évoquer un patronyme n'existant pas en Suisse (consid. 2).
2. Admissibilité de la marque "MISS ELLECI" (consid. 3). | fr | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-74%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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A.- La société Finanziaria Les Copains S.p.A., dont le siège est à Bologne, a fait enregistrer, en Italie, la marque verbale "MISS ELLECI" pour des produits de la classe internationale 25 (articles d'habillement, souliers, chapellerie).
Par décision du 20 juin 1991, l'Office fédéral de la propriété intellectuelle (ci-après: l'Office) a refusé d'enregistrer ladite marque au motif qu'elle renvoie à une tierce personne dont l'usage du patronyme à titre de marque n'est pas justifié.
B.- Saisi d'un recours de droit administratif, le Tribunal fédéral a annulé cette décision et invité l'Office à enregistrer la marque en question.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) L'insertion d'un nom patronymique dans une marque induit le public en erreur sur les relations commerciales du titulaire de la marque lorsqu'elle donne à penser qu'il existe un lien entre le produit ainsi désigné et le porteur du nom. C'est toujours le cas si le public connaît le nom en question et qu'il soit possible que celui qui le porte ait exercé ou exerce encore une influence sur la qualité du produit, par exemple en tant qu'inventeur, chercheur ou utilisateur renommé (ATF 98 Ib 10 consid. 3, ATF 77 I 77 ss; TROLLER, Immaterialgüterrecht, 3e éd., vol. I, p. 317; MARBACH, Die eintragungsfähige Marke, thèse Berne 1983, p. 104/105). Au demeurant, abstraction faite du risque que l'on vient d'évoquer, l'emploi comme marque d'un patronyme connu du public suisse est en principe inadmissible, selon la jurisprudence et la doctrine, car, même s'il n'en tire aucune conclusion quant à la qualité du produit qui lui est présenté sous une telle marque, l'acheteur risque toutefois d'établir à tort un lien entre ce produit, d'une part, et le porteur du nom ou une raison de commerce incluant ce patronyme, d'autre part (ATF 98 Ib 10 consid. 4 "Santi"; arrêt non publié du 25 janvier 1985, en la cause J. Schoeff c. l'Office, reproduit dans la Feuille suisse des brevets, dessins et marques [FBDM] 1985 I 35/36 "Monsieur Dupont"; MATTER, Commentaire de la LMF, p. 83; DAVID, n. 46 ad art. 3 LMF; MARBACH, ibid.; BITZI, Der Familienname als Marke, p. 104 ss; CURCHOD, Famille et propriété intellectuelle, in: Problèmes de droit de la famille, Neuchâtel 1987, p. 49).
L'art. 14 al. 1 ch. 4 LMF prohibe, en outre, l'enregistrement d'une marque qui porte une raison de commerce fictive. Tombe, en particulier, sous le coup de cette disposition la marque contenant des mots qui sont susceptibles d'être compris comme patronymes, même si ces derniers n'existent pas en Suisse (MARBACH, op.cit., p. 101 et 105). Les décisions relatives à cette question sont délicates. L'Office a dès lors jugé utile d'exposer quelle serait dorénavant sa pratique en la matière. Il a indiqué qu'il appliquerait à l'avenir le critère suivant afin de donner plus de clarté et d'assise à cette pratique: lorsque la patronyme n'existe pas en Suisse ou n'y est pas connu, la marque est acceptée à moins que le mot qui la compose ne soit accompagné d'une adjonction au point de rendre le renvoi à une tierce personne comme évident. L'adjonction pourra être un prénom, une particule ("by", "de", "création", "and Co.") ou le portrait d'un personnage. Selon l'Office, cette conception plus objective de la raison de commerce fictive constitue une nouvelle étape dans le processus de libéralisation concernant l'examen des marques (FBDM 1990 I 61/62). Le critère retenu par l'Office est assurément valable et conforme au droit fédéral, mais il est trop absolu dans sa formulation. En effet, il donne à penser que la marque comprenant un patronyme qui n'est pas connu en Suisse doit être refusée dès qu'elle renvoie clairement à une tierce personne. Ce n'est toutefois le cas que si ledit patronyme et l'adjonction qui l'accompagne confèrent à la marque visée l'apparence d'une raison de commerce, autrement dit s'ils donnent l'impression de faire partie intégrante d'une raison de commerce, généralement de la raison sociale d'une personne morale (cf., mutatis mutandis, l'ATF 98 Ib 190 consid. 2a où le Tribunal fédéral a appliqué ce principe à la marque "Sheila Diffusion"). A ce défaut, c'est-à-dire si, selon l'expérience générale, le public qui examine la marque incluant un patronyme étranger n'établit aucune relation entre ce patronyme et une raison de commerce - individuelle ou sociale - déterminée, l'enregistrement de la marque ne saurait être refusé même si le risque d'une confusion avec une raison de commerce ne peut en soi jamais être totalement écarté (dans le même sens, à propos des termes de fantaisie, cf. MATTER, op.cit., p. 177, et DAVID, n. 11 ad art. 14 LMF).
b) Cela étant, il convient de faire les distinctions suivantes en ce qui concerne le risque de tromperie:
aa) Un patronyme qui est utilisé en Suisse ou qui y est un tant soit peu connu pourra être employé comme marque ou comme élément constitutif d'une marque aux trois conditions alternatives suivantes:
- si le public l'associe immédiatement à une chose (par ex. "Zeppelin", "Bocca") ou si sa présentation en fait essentiellement un signe descriptif (par ex. des noms comme "Loup", "Lièvre" ou "Renard" accompagnés de l'animal stylisé; cf. MARBACH, op.cit. p. 101);
- si le titulaire de la marque et le porteur du nom ne forment qu'une seule et même personne et que la marque en question ne soit pas déceptive à un autre égard (au sujet de cette dernière réserve, cf. l'ATF 77 I 79 "Kübler");
- si le porteur du nom consent à l'emploi de son patronyme comme marque et qu'il existe entre le déposant et lui un lien de nature à exclure le risque d'une tromperie du public (TROLLER, ibid.; MARBACH, op.cit., p. 104/105 et les références).
bb) L'emploi, comme marque ou dans une marque, d'un patronyme étranger qui n'est pas connu en Suisse portera peut-être atteinte au droit au nom de tierces personnes et sera subordonné, le cas échéant, à l'accord des intéressés (MARBACH, op.cit., p. 86). En revanche, il ne sera propre à induire le public en erreur que si la marque ainsi constituée revêt le caractère d'une raison de commerce fictive. Pour en juger, on appliquera le critère susmentionné (cf. let. a).
cc) C'est également sur cette base que devra être appréciée la validité d'une désignation de fantaisie formée d'une suite de lettres ou de syllabes susceptible d'évoquer un nom de famille qui, en réalité, n'existe pas en Suisse (MARBACH, op.cit., p. 106). Il n'est, en effet, pas toujours facile pour le public de savoir si les termes qu'il a sous les yeux constituent un nom de famille ou une désignation de fantaisie: cela se vérifie déjà à propos de vocables qui lui sont familiers (par ex. la marque "Varazzi" qui est très proche du patronyme "Marazzi", connu en Suisse; MARBACH, op.cit., p. 106); mais c'est encore plus vrai lorsqu'il s'agit d'analyser des mots aux consonances se distinguant nettement, au point de vue phonétique, de celles de l'une des quatre langues nationales de la Suisse ou, plus généralement, de celles des langues indo-européennes (par ex. des mots de type extrême-oriental, tels que "Wan" ou "Wun"). Aussi faut-il savoir gré à l'Office d'avoir posé un critère sûr permettant de faire le départ entre les désignations de fantaisie admissibles comme marques et celles qui ne le sont pas. Le processus de libéralisation dans l'examen des marques, qu'il a instauré avec sa pratique actuelle, est d'autant moins critiquable que la difficulté de former de nouvelles marques verbales ne cesse de s'accroître avec le temps. Dans ces conditions, il est conforme à cette pratique de n'assimiler une désignation de fantaisie à une raison de commerce fictive, et partant d'en refuser l'enregistrement en application de l'art. 14 al. 1 ch. 4 LMF, que si, du fait de sa présentation, elle est propre, selon l'expérience générale, à tromper le public en éveillant chez lui l'idée, erronée, que la marque considérée se rapporte à une personne - physique ou morale - individualisée.
3. a) Le terme "ELLECI", qui figure dans la marque litigieuse, a été formé à partir des premières lettres, prononcées en italien, des mots "Les Copains", lesquels constituent l'élément essentiel de la raison sociale de la recourante et ont été également enregistrés comme marque à l'instar desdites lettres (L&C). Ce terme n'est pas utilisé comme patronyme en Suisse (RÉPERTOIRE DES NOMS DE FAMILLE SUISSES, 3e éd., vol. I, p. 496). Aux dires de la recourante, qui se fonde à cet égard sur l'examen des annuaires téléphoniques de Zurich, Berne, Genève, Lausanne, Bâle, Lugano, New York, Londres, Madrid, Milan et Rome, un tel patronyme n'existerait tout simplement pas, de sorte qu'il ne saurait être question ici d'un risque de confusion de noms. Pour l'Office, cette circonstance n'est pas déterminante, le mot "ELLECI" donnant déjà, à lui seul, l'impression - fausse - qu'il correspond au nom du titulaire de la marque, impression que le terme "MISS" ne ferait que renforcer.
b) L'emploi de titres tels que "Miss", "Mademoiselle", "Missis", "Madame", "Mister", "Monsieur", "Lady" ou "Sir", pour la formation des raisons de commerce, à le supposer admissible, n'est en tout cas pas d'usage courant (MARBACH, op.cit., p. 105). Ces termes, du fait de leur large diffusion, ne sont généralement pas perçus comme un renvoi à une personne ou à une entreprise déterminée par le public, lequel y voit bien plutôt un argument publicitaire destiné à une clientèle ciblée. Aussi ne sont-ils de nature à tromper l'acheteur que si le terme qui les accompagne (nom, prénom ou désignation de fantaisie) leur confère un pouvoir d'individualisation suffisant, en particulier s'il s'agit d'un nom patronymique connu en Suisse (par ex. "Monsieur Dupont") ou d'un prénom renvoyant manifestement à une seule personne (par ex. "Lady Di", la référence à la couronne d'Angleterre étant ici évidente).
En l'occurrence, contrairement à l'opinion de l'Office, la marque litigieuse ne donne pas à penser qu'il existe une relation entre le produit désigné par elle et une entreprise fictive portant le même nom. Le terme de fantaisie "ELLECI" ne correspond, en effet, à aucun patronyme suisse ou étranger et ne possède pas non plus un pouvoir d'individualisation tel que, joint au titre "MISS", il conduirait immédiatement le public à faire le rapprochement entre ladite marque et une raison de commerce inexistante. Dès lors, le recours doit être admis et l'Office invité à procéder à l'enregistrement requis. | fr | Marche patronimiche e ditte di commercio fittizie (art. 14 cpv. 1 n. 4 LMF). 1. Condizioni alle quali è subordinato l'uso - come marca o in una marca - d'un patronimico utilizzato o perlomeno noto in Svizzera, rispettivamente d'un patronimico estero che non è noto in Svizzera e di una indicazione di fantasia suscettibile di evocare un patronimico che non esiste in Svizzera (consid. 2).
2. Ammissibilità della marca "MISS ELLECI" (consid. 3). | it | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-74%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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A.- W., de nationalité allemande, né en 1935, et Pauline W., de nationalité canadienne, née en 1936, se sont mariés à Saint-Roch (Québec, Canada) le 27 mai 1960.
Ils ont été naturalisés citoyens des Etats-Unis d'Amérique par jugements du Western District of Texas Court, du 1er juin 1962 pour le mari, du 15 juin 1962 pour la femme.
Le premier domicile conjugal a été fixé au Texas. De 1960 à 1976, les époux ont déménagé à onze reprises, en cinq pays et trois continents différents. Au début, le mari, militaire de carrière, devait suivre son unité. Ensuite, les époux se sont installés au Maryland, où le mari a obtenu, en 1970, après quatre ans, le diplôme d'ingénieur. Il s'est alors engagé dans les services d'outre-mer d'une firme américaine. Les époux ont vécu en Afrique équatoriale, puis sont retournés aux Etats-Unis. En mai 1979, ils se sont installés à La Chaux-de-Fonds, où ils ont vécu de façon continue jusqu'en 1984. En raison d'une crise conjugale, l'épouse s'est alors rendue en Allemagne, auprès d'une parente, d'où elle est revenue au début de 1990, pour séjourner à La Chaux-de-Fonds, ville que son mari n'avait pas quittée.
Le 4 juillet 1986, W. a ouvert action en divorce devant le Tribunal matrimonial du district de La Chaux-de-Fonds. Dame W. s'est opposée à la demande, mais, pour le cas où le divorce serait prononcé, elle a en particulier sollicité le paiement d'une indemnité, subsidiairement d'une pension alimentaire, de 2'000 francs par mois.
Par jugement du 6 août 1990, le Tribunal matrimonial a prononcé le divorce et, notamment, condamné le demandeur à payer à la défenderesse, en vertu de l'art. 152 CC, une pension alimentaire, indexée, de 1'500 francs par mois.
B.- Le 10 décembre 1990, la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel a rejeté l'appel principal du mari ainsi que l'appel joint de la femme, et confirmé le jugement de première instance.
C.- Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en réforme interjeté par W.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le recourant soutient que la cour cantonale a appliqué à tort en l'espèce l'art. 15 al. 1 LDIP, qui ne doit pas être une norme "passe-partout". Il conteste par ailleurs que la cause n'ait qu'un lien très lâche avec le droit texan, affirmant que le contraire est vrai et que le rattachement de l'affaire au droit suisse apparaît comme une solution artificielle.
2. Aux termes de l'art. 61 al. 1 LDIP, le divorce et la séparation de corps sont régis par le droit suisse. Ainsi, le droit suisse est applicable, en principe, chaque fois que les tribunaux suisses sont compétents pour connaître du divorce d'époux étrangers; tel est le cas, selon l'art. 59 LDIP, lorsque l'époux défendeur est domicilié en Suisse ou lorsque l'époux demandeur est domicilié en Suisse, s'il y réside depuis une année ou est Suisse. Comme on l'a remarqué, l'art. 61 al. 1 LDIP consacre en réalité le rattachement à la lex fori (B. DUTOIT, Le nouveau droit international privé suisse de la famille, publication CEDIDAC 9, Lausanne 1988, p. 27 ss, spéc. p. 36/37).
Ce rattachement à la lex fori est tempéré par l'art. 61 al. 2 LDIP, selon lequel, lorsque les époux ont une nationalité étrangère commune et qu'un seul est domicilié en Suisse, leur droit national commun est applicable.
Les époux W. sont tous deux citoyens américains; il n'est pas établi que le mari ait conservé la nationalité allemande, ni la femme la nationalité canadienne, de sorte que l'éventualité évoquée à l'art. 23 al. 2 LDIP n'a pas à être envisagée. Lors de l'introduction de l'action en divorce du 4 juillet 1986, le demandeur était domicilié à La Chaux-de-Fonds, où il a vécu jusqu'à récemment, tandis que la défenderesse avait pris domicile en Allemagne en 1984. Depuis mars 1990, celle-ci séjourne de nouveau à La Chaux-de-Fonds, mais une demande d'autorisation de séjour et de travail, datée du 8 décembre 1989, a été rejetée le 18 juillet 1990; un recours était pendant lorsque l'arrêt attaqué a été rendu: dans sa réponse au recours, l'intimée admet que "sa situation administrative en Suisse n'est pas encore complètement régularisée" et qu'elle n'a pas obtenu à l'heure actuelle un permis de séjour.
Il apparaît dès lors qu'au moment de l'ouverture d'action, seul le demandeur était domicilié en Suisse. Comme les époux ont en commun la nationalité des Etats-Unis d'Amérique, leur droit national commun paraît applicable à la cause en vertu de l'art. 61 al. 2 LDIP.
Certes, on pourrait se demander si l'épouse n'avait pas repris domicile en Suisse, à La Chaux-de-Fonds, depuis mars 1990, avant que fût rendu le jugement de première instance, et cela malgré l'incertitude de sa situation du point de vue administratif. ... Il est toutefois inutile de trancher cette question, car le droit suisse s'applique en tout cas en vertu de l'art. 15 al. 1 LDIP, comme on va le voir.
3. Aux termes de l'art. 15 al. 1 LDIP, "le droit désigné par la présente loi n'est exceptionnellement pas applicable si, au regard de l'ensemble des circonstances, il est manifeste que la cause n'a qu'un lien très lâche avec ce droit et qu'elle se trouve dans une relation beaucoup plus étroite avec un autre droit".
Cette disposition légale s'en remet dans une large mesure à l'appréciation du juge (cf. G. BROGGINI, Aspetti del nuovo diritto internazionale privato svizzero. I principi generali, Repertorio di giurisprudenza patria, 121/1988, p. 149 ss, spéc. p. 167/168 No 4.4; I. SCHWANDER, Einführung in das internationale Privatrecht, Erster Band: Allgemeiner Teil, 2e éd., Saint-Gall 1990, p. 185/186 No 384). Comme le fait valoir avec raison le recourant, il s'agit d'une clause d'exception au sens strict, qui ne doit être appliquée qu'en cas de nécessité (F. KNOEPFLER/PH. SCHWEIZER, Précis de droit international privé suisse, Berne 1990, p. 110 No 327; A. K. SCHNYDER, Das neue IPR-Gesetz, 2e éd., Zurich 1990, p. 33/34), quand les deux conditions posées (savoir un lien très lâche avec le droit désigné par la règle de conflit et une relation beaucoup plus étroite avec un autre droit) sont cumulativement réalisées (C. E. DUBLER, Les clauses d'exception en droit international privé, Etudes suisses de droit international, vol. 35, Genève 1983, p. 29/30 No 10). En effet, logiquement, la règle de conflit de lois est impérative: lorsqu'elle donne une solution, celle-ci doit être respectée et la sécurité du droit commande que les désignations contenues dans la loi soient suivies sans équivoque dans la très grande majorité des cas (F. KNOEPFLER, Utilité et dangers d'une clause d'exception en droit international privé, Hommage à Raymond Jeanprêtre, Neuchâtel 1982, p. 113 ss, spéc. p. 116-118; cf. les critiques des auteurs cités par BROGGINI, op.cit., p. 167 et n. 56).
Mais en l'espèce précisément, contrairement à ce qu'affirme le recourant, on est dans une situation qui permet au juge de ne pas appliquer le droit désigné par la règle de conflit. Il est manifeste, au regard de l'ensemble des circonstances, que la cause n'a qu'un lien très lâche avec le droit texan et qu'elle se trouve dans une relation beaucoup plus étroite avec le droit suisse.
a) Aux Etats-Unis, on distingue la citoyenneté américaine fédérale (federal citizenship) et la citoyenneté de chaque Etat de l'Union (state-citizenship). Le state-citizenship implique qu'on est domicilié dans un de ces Etats; celui qui a le federal citizenship est de ce fait automatiquement ressortissant de l'Etat de l'Union où il a son domicile. Comme, selon la conception juridique américaine, on ne peut avoir qu'un domicile, on ne peut être citoyen que d'un Etat. L'abandon d'un domicile aux Etats-Unis n'entraîne pas la perte du federal citizenship, mais bien celle du state-citizenship (cf. BERGMANN/FERID, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, Frankfurt a. M. 1984, USA, p. 5). En conséquence, lors même que les parties ont une nationalité américaine commune, il n'en découle nullement que leur soit applicable le droit texan ou celui de quelque autre Etat américain (tel le Maryland, où elles ont vécu plus tard): en effet, ayant abandonné leur domicile aux Etats-Unis, elles n'ont plus de state-citizenship. Or, il n'existe pas de droit fédéral américain qui puisse leur être appliqué à titre subsidiaire. On voit mal, dans ces conditions, quel lien étroit on pourrait établir avec un droit national commun.
b) Mais surtout, les époux ont quitté le Texas en 1962; ils n'y avaient vécu que relativement peu de temps, de 1960 à 1962, et il n'apparaît pas qu'ils y aient séjourné de nouveau depuis lors. Ils ont déménagé onze fois en dix-sept ans et ont eu douze domiciles conjugaux, au cours de séjours généralement brefs. De tous les liens, le plus fort est manifestement celui qu'ils ont avec La Chaux-de-Fonds, où ils se sont installés en 1979 et où ils ont fait ménage commun jusqu'en 1984; il n'est pas établi que, dans leur esprit, ce séjour dût n'être que passager, ni qu'aucun d'eux ait jamais songé à regagner sous peu les Etats-Unis. Le lien de la cause avec le droit suisse est d'autant plus étroit que c'est à La Chaux-de-Fonds que les époux ont passé les dernières années de vie commune au cours desquelles le lien conjugal a commencé à se détériorer, conduisant à la séparation et finalement à l'ouverture de l'action en divorce.
Cela étant, c'est avec raison que la cour cantonale a fait application en l'espèce de l'art. 15 al. 1 LDIP et a jugé la cause selon le droit suisse. | fr | Scheidung von Ehegatten, die eine gemeinsame ausländische Staatsangehörigkeit haben und von denen nur einer in der Schweiz wohnt (Art. 61 Abs. 2 IPRG); Anwendung der Ausnahmeklausel zu Gunsten des schweizerischen Rechts (Art. 15 Abs. 1 IPRG). Art. 15 Abs. 1 IPRG enthält eine strikte, nur im Notfall anzuwendende Ausnahmeklausel, der die Kollisionsnorm grundsätzlich vorgeht. Angesichts der gesamten Umstände ist es im gegebenen Fall offensichtlich, dass der Sachverhalt zum gemeinsamen ausländischen Recht eine nur sehr lose, zum schweizerischen Recht dagegen eine viel engere Beziehung hat. | de | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-79%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 79
A.- W., de nationalité allemande, né en 1935, et Pauline W., de nationalité canadienne, née en 1936, se sont mariés à Saint-Roch (Québec, Canada) le 27 mai 1960.
Ils ont été naturalisés citoyens des Etats-Unis d'Amérique par jugements du Western District of Texas Court, du 1er juin 1962 pour le mari, du 15 juin 1962 pour la femme.
Le premier domicile conjugal a été fixé au Texas. De 1960 à 1976, les époux ont déménagé à onze reprises, en cinq pays et trois continents différents. Au début, le mari, militaire de carrière, devait suivre son unité. Ensuite, les époux se sont installés au Maryland, où le mari a obtenu, en 1970, après quatre ans, le diplôme d'ingénieur. Il s'est alors engagé dans les services d'outre-mer d'une firme américaine. Les époux ont vécu en Afrique équatoriale, puis sont retournés aux Etats-Unis. En mai 1979, ils se sont installés à La Chaux-de-Fonds, où ils ont vécu de façon continue jusqu'en 1984. En raison d'une crise conjugale, l'épouse s'est alors rendue en Allemagne, auprès d'une parente, d'où elle est revenue au début de 1990, pour séjourner à La Chaux-de-Fonds, ville que son mari n'avait pas quittée.
Le 4 juillet 1986, W. a ouvert action en divorce devant le Tribunal matrimonial du district de La Chaux-de-Fonds. Dame W. s'est opposée à la demande, mais, pour le cas où le divorce serait prononcé, elle a en particulier sollicité le paiement d'une indemnité, subsidiairement d'une pension alimentaire, de 2'000 francs par mois.
Par jugement du 6 août 1990, le Tribunal matrimonial a prononcé le divorce et, notamment, condamné le demandeur à payer à la défenderesse, en vertu de l'art. 152 CC, une pension alimentaire, indexée, de 1'500 francs par mois.
B.- Le 10 décembre 1990, la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel a rejeté l'appel principal du mari ainsi que l'appel joint de la femme, et confirmé le jugement de première instance.
C.- Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en réforme interjeté par W.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le recourant soutient que la cour cantonale a appliqué à tort en l'espèce l'art. 15 al. 1 LDIP, qui ne doit pas être une norme "passe-partout". Il conteste par ailleurs que la cause n'ait qu'un lien très lâche avec le droit texan, affirmant que le contraire est vrai et que le rattachement de l'affaire au droit suisse apparaît comme une solution artificielle.
2. Aux termes de l'art. 61 al. 1 LDIP, le divorce et la séparation de corps sont régis par le droit suisse. Ainsi, le droit suisse est applicable, en principe, chaque fois que les tribunaux suisses sont compétents pour connaître du divorce d'époux étrangers; tel est le cas, selon l'art. 59 LDIP, lorsque l'époux défendeur est domicilié en Suisse ou lorsque l'époux demandeur est domicilié en Suisse, s'il y réside depuis une année ou est Suisse. Comme on l'a remarqué, l'art. 61 al. 1 LDIP consacre en réalité le rattachement à la lex fori (B. DUTOIT, Le nouveau droit international privé suisse de la famille, publication CEDIDAC 9, Lausanne 1988, p. 27 ss, spéc. p. 36/37).
Ce rattachement à la lex fori est tempéré par l'art. 61 al. 2 LDIP, selon lequel, lorsque les époux ont une nationalité étrangère commune et qu'un seul est domicilié en Suisse, leur droit national commun est applicable.
Les époux W. sont tous deux citoyens américains; il n'est pas établi que le mari ait conservé la nationalité allemande, ni la femme la nationalité canadienne, de sorte que l'éventualité évoquée à l'art. 23 al. 2 LDIP n'a pas à être envisagée. Lors de l'introduction de l'action en divorce du 4 juillet 1986, le demandeur était domicilié à La Chaux-de-Fonds, où il a vécu jusqu'à récemment, tandis que la défenderesse avait pris domicile en Allemagne en 1984. Depuis mars 1990, celle-ci séjourne de nouveau à La Chaux-de-Fonds, mais une demande d'autorisation de séjour et de travail, datée du 8 décembre 1989, a été rejetée le 18 juillet 1990; un recours était pendant lorsque l'arrêt attaqué a été rendu: dans sa réponse au recours, l'intimée admet que "sa situation administrative en Suisse n'est pas encore complètement régularisée" et qu'elle n'a pas obtenu à l'heure actuelle un permis de séjour.
Il apparaît dès lors qu'au moment de l'ouverture d'action, seul le demandeur était domicilié en Suisse. Comme les époux ont en commun la nationalité des Etats-Unis d'Amérique, leur droit national commun paraît applicable à la cause en vertu de l'art. 61 al. 2 LDIP.
Certes, on pourrait se demander si l'épouse n'avait pas repris domicile en Suisse, à La Chaux-de-Fonds, depuis mars 1990, avant que fût rendu le jugement de première instance, et cela malgré l'incertitude de sa situation du point de vue administratif. ... Il est toutefois inutile de trancher cette question, car le droit suisse s'applique en tout cas en vertu de l'art. 15 al. 1 LDIP, comme on va le voir.
3. Aux termes de l'art. 15 al. 1 LDIP, "le droit désigné par la présente loi n'est exceptionnellement pas applicable si, au regard de l'ensemble des circonstances, il est manifeste que la cause n'a qu'un lien très lâche avec ce droit et qu'elle se trouve dans une relation beaucoup plus étroite avec un autre droit".
Cette disposition légale s'en remet dans une large mesure à l'appréciation du juge (cf. G. BROGGINI, Aspetti del nuovo diritto internazionale privato svizzero. I principi generali, Repertorio di giurisprudenza patria, 121/1988, p. 149 ss, spéc. p. 167/168 No 4.4; I. SCHWANDER, Einführung in das internationale Privatrecht, Erster Band: Allgemeiner Teil, 2e éd., Saint-Gall 1990, p. 185/186 No 384). Comme le fait valoir avec raison le recourant, il s'agit d'une clause d'exception au sens strict, qui ne doit être appliquée qu'en cas de nécessité (F. KNOEPFLER/PH. SCHWEIZER, Précis de droit international privé suisse, Berne 1990, p. 110 No 327; A. K. SCHNYDER, Das neue IPR-Gesetz, 2e éd., Zurich 1990, p. 33/34), quand les deux conditions posées (savoir un lien très lâche avec le droit désigné par la règle de conflit et une relation beaucoup plus étroite avec un autre droit) sont cumulativement réalisées (C. E. DUBLER, Les clauses d'exception en droit international privé, Etudes suisses de droit international, vol. 35, Genève 1983, p. 29/30 No 10). En effet, logiquement, la règle de conflit de lois est impérative: lorsqu'elle donne une solution, celle-ci doit être respectée et la sécurité du droit commande que les désignations contenues dans la loi soient suivies sans équivoque dans la très grande majorité des cas (F. KNOEPFLER, Utilité et dangers d'une clause d'exception en droit international privé, Hommage à Raymond Jeanprêtre, Neuchâtel 1982, p. 113 ss, spéc. p. 116-118; cf. les critiques des auteurs cités par BROGGINI, op.cit., p. 167 et n. 56).
Mais en l'espèce précisément, contrairement à ce qu'affirme le recourant, on est dans une situation qui permet au juge de ne pas appliquer le droit désigné par la règle de conflit. Il est manifeste, au regard de l'ensemble des circonstances, que la cause n'a qu'un lien très lâche avec le droit texan et qu'elle se trouve dans une relation beaucoup plus étroite avec le droit suisse.
a) Aux Etats-Unis, on distingue la citoyenneté américaine fédérale (federal citizenship) et la citoyenneté de chaque Etat de l'Union (state-citizenship). Le state-citizenship implique qu'on est domicilié dans un de ces Etats; celui qui a le federal citizenship est de ce fait automatiquement ressortissant de l'Etat de l'Union où il a son domicile. Comme, selon la conception juridique américaine, on ne peut avoir qu'un domicile, on ne peut être citoyen que d'un Etat. L'abandon d'un domicile aux Etats-Unis n'entraîne pas la perte du federal citizenship, mais bien celle du state-citizenship (cf. BERGMANN/FERID, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, Frankfurt a. M. 1984, USA, p. 5). En conséquence, lors même que les parties ont une nationalité américaine commune, il n'en découle nullement que leur soit applicable le droit texan ou celui de quelque autre Etat américain (tel le Maryland, où elles ont vécu plus tard): en effet, ayant abandonné leur domicile aux Etats-Unis, elles n'ont plus de state-citizenship. Or, il n'existe pas de droit fédéral américain qui puisse leur être appliqué à titre subsidiaire. On voit mal, dans ces conditions, quel lien étroit on pourrait établir avec un droit national commun.
b) Mais surtout, les époux ont quitté le Texas en 1962; ils n'y avaient vécu que relativement peu de temps, de 1960 à 1962, et il n'apparaît pas qu'ils y aient séjourné de nouveau depuis lors. Ils ont déménagé onze fois en dix-sept ans et ont eu douze domiciles conjugaux, au cours de séjours généralement brefs. De tous les liens, le plus fort est manifestement celui qu'ils ont avec La Chaux-de-Fonds, où ils se sont installés en 1979 et où ils ont fait ménage commun jusqu'en 1984; il n'est pas établi que, dans leur esprit, ce séjour dût n'être que passager, ni qu'aucun d'eux ait jamais songé à regagner sous peu les Etats-Unis. Le lien de la cause avec le droit suisse est d'autant plus étroit que c'est à La Chaux-de-Fonds que les époux ont passé les dernières années de vie commune au cours desquelles le lien conjugal a commencé à se détériorer, conduisant à la séparation et finalement à l'ouverture de l'action en divorce.
Cela étant, c'est avec raison que la cour cantonale a fait application en l'espèce de l'art. 15 al. 1 LDIP et a jugé la cause selon le droit suisse. | fr | Divorce d'époux ayant une nationalité étrangère commune et dont un seul est domicilié en Suisse (art. 61 al. 2 LDIP); application de la clause d'exception en faveur du droit suisse (art. 15 al. 1 LDIP). L'art. 15 al. 1 LDIP est une clause d'exception au sens strict, qui ne doit être appliquée qu'en cas de nécessité, la règle de conflit de lois étant impérative. Mais, en l'espèce, il est manifeste, au regard de l'ensemble des circonstances, que la cause n'a qu'un lien très lâche avec le droit étranger commun et qu'elle se trouve dans une relation beaucoup plus étroite avec le droit suisse. | fr | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-79%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 79
A.- W., de nationalité allemande, né en 1935, et Pauline W., de nationalité canadienne, née en 1936, se sont mariés à Saint-Roch (Québec, Canada) le 27 mai 1960.
Ils ont été naturalisés citoyens des Etats-Unis d'Amérique par jugements du Western District of Texas Court, du 1er juin 1962 pour le mari, du 15 juin 1962 pour la femme.
Le premier domicile conjugal a été fixé au Texas. De 1960 à 1976, les époux ont déménagé à onze reprises, en cinq pays et trois continents différents. Au début, le mari, militaire de carrière, devait suivre son unité. Ensuite, les époux se sont installés au Maryland, où le mari a obtenu, en 1970, après quatre ans, le diplôme d'ingénieur. Il s'est alors engagé dans les services d'outre-mer d'une firme américaine. Les époux ont vécu en Afrique équatoriale, puis sont retournés aux Etats-Unis. En mai 1979, ils se sont installés à La Chaux-de-Fonds, où ils ont vécu de façon continue jusqu'en 1984. En raison d'une crise conjugale, l'épouse s'est alors rendue en Allemagne, auprès d'une parente, d'où elle est revenue au début de 1990, pour séjourner à La Chaux-de-Fonds, ville que son mari n'avait pas quittée.
Le 4 juillet 1986, W. a ouvert action en divorce devant le Tribunal matrimonial du district de La Chaux-de-Fonds. Dame W. s'est opposée à la demande, mais, pour le cas où le divorce serait prononcé, elle a en particulier sollicité le paiement d'une indemnité, subsidiairement d'une pension alimentaire, de 2'000 francs par mois.
Par jugement du 6 août 1990, le Tribunal matrimonial a prononcé le divorce et, notamment, condamné le demandeur à payer à la défenderesse, en vertu de l'art. 152 CC, une pension alimentaire, indexée, de 1'500 francs par mois.
B.- Le 10 décembre 1990, la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel a rejeté l'appel principal du mari ainsi que l'appel joint de la femme, et confirmé le jugement de première instance.
C.- Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en réforme interjeté par W.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le recourant soutient que la cour cantonale a appliqué à tort en l'espèce l'art. 15 al. 1 LDIP, qui ne doit pas être une norme "passe-partout". Il conteste par ailleurs que la cause n'ait qu'un lien très lâche avec le droit texan, affirmant que le contraire est vrai et que le rattachement de l'affaire au droit suisse apparaît comme une solution artificielle.
2. Aux termes de l'art. 61 al. 1 LDIP, le divorce et la séparation de corps sont régis par le droit suisse. Ainsi, le droit suisse est applicable, en principe, chaque fois que les tribunaux suisses sont compétents pour connaître du divorce d'époux étrangers; tel est le cas, selon l'art. 59 LDIP, lorsque l'époux défendeur est domicilié en Suisse ou lorsque l'époux demandeur est domicilié en Suisse, s'il y réside depuis une année ou est Suisse. Comme on l'a remarqué, l'art. 61 al. 1 LDIP consacre en réalité le rattachement à la lex fori (B. DUTOIT, Le nouveau droit international privé suisse de la famille, publication CEDIDAC 9, Lausanne 1988, p. 27 ss, spéc. p. 36/37).
Ce rattachement à la lex fori est tempéré par l'art. 61 al. 2 LDIP, selon lequel, lorsque les époux ont une nationalité étrangère commune et qu'un seul est domicilié en Suisse, leur droit national commun est applicable.
Les époux W. sont tous deux citoyens américains; il n'est pas établi que le mari ait conservé la nationalité allemande, ni la femme la nationalité canadienne, de sorte que l'éventualité évoquée à l'art. 23 al. 2 LDIP n'a pas à être envisagée. Lors de l'introduction de l'action en divorce du 4 juillet 1986, le demandeur était domicilié à La Chaux-de-Fonds, où il a vécu jusqu'à récemment, tandis que la défenderesse avait pris domicile en Allemagne en 1984. Depuis mars 1990, celle-ci séjourne de nouveau à La Chaux-de-Fonds, mais une demande d'autorisation de séjour et de travail, datée du 8 décembre 1989, a été rejetée le 18 juillet 1990; un recours était pendant lorsque l'arrêt attaqué a été rendu: dans sa réponse au recours, l'intimée admet que "sa situation administrative en Suisse n'est pas encore complètement régularisée" et qu'elle n'a pas obtenu à l'heure actuelle un permis de séjour.
Il apparaît dès lors qu'au moment de l'ouverture d'action, seul le demandeur était domicilié en Suisse. Comme les époux ont en commun la nationalité des Etats-Unis d'Amérique, leur droit national commun paraît applicable à la cause en vertu de l'art. 61 al. 2 LDIP.
Certes, on pourrait se demander si l'épouse n'avait pas repris domicile en Suisse, à La Chaux-de-Fonds, depuis mars 1990, avant que fût rendu le jugement de première instance, et cela malgré l'incertitude de sa situation du point de vue administratif. ... Il est toutefois inutile de trancher cette question, car le droit suisse s'applique en tout cas en vertu de l'art. 15 al. 1 LDIP, comme on va le voir.
3. Aux termes de l'art. 15 al. 1 LDIP, "le droit désigné par la présente loi n'est exceptionnellement pas applicable si, au regard de l'ensemble des circonstances, il est manifeste que la cause n'a qu'un lien très lâche avec ce droit et qu'elle se trouve dans une relation beaucoup plus étroite avec un autre droit".
Cette disposition légale s'en remet dans une large mesure à l'appréciation du juge (cf. G. BROGGINI, Aspetti del nuovo diritto internazionale privato svizzero. I principi generali, Repertorio di giurisprudenza patria, 121/1988, p. 149 ss, spéc. p. 167/168 No 4.4; I. SCHWANDER, Einführung in das internationale Privatrecht, Erster Band: Allgemeiner Teil, 2e éd., Saint-Gall 1990, p. 185/186 No 384). Comme le fait valoir avec raison le recourant, il s'agit d'une clause d'exception au sens strict, qui ne doit être appliquée qu'en cas de nécessité (F. KNOEPFLER/PH. SCHWEIZER, Précis de droit international privé suisse, Berne 1990, p. 110 No 327; A. K. SCHNYDER, Das neue IPR-Gesetz, 2e éd., Zurich 1990, p. 33/34), quand les deux conditions posées (savoir un lien très lâche avec le droit désigné par la règle de conflit et une relation beaucoup plus étroite avec un autre droit) sont cumulativement réalisées (C. E. DUBLER, Les clauses d'exception en droit international privé, Etudes suisses de droit international, vol. 35, Genève 1983, p. 29/30 No 10). En effet, logiquement, la règle de conflit de lois est impérative: lorsqu'elle donne une solution, celle-ci doit être respectée et la sécurité du droit commande que les désignations contenues dans la loi soient suivies sans équivoque dans la très grande majorité des cas (F. KNOEPFLER, Utilité et dangers d'une clause d'exception en droit international privé, Hommage à Raymond Jeanprêtre, Neuchâtel 1982, p. 113 ss, spéc. p. 116-118; cf. les critiques des auteurs cités par BROGGINI, op.cit., p. 167 et n. 56).
Mais en l'espèce précisément, contrairement à ce qu'affirme le recourant, on est dans une situation qui permet au juge de ne pas appliquer le droit désigné par la règle de conflit. Il est manifeste, au regard de l'ensemble des circonstances, que la cause n'a qu'un lien très lâche avec le droit texan et qu'elle se trouve dans une relation beaucoup plus étroite avec le droit suisse.
a) Aux Etats-Unis, on distingue la citoyenneté américaine fédérale (federal citizenship) et la citoyenneté de chaque Etat de l'Union (state-citizenship). Le state-citizenship implique qu'on est domicilié dans un de ces Etats; celui qui a le federal citizenship est de ce fait automatiquement ressortissant de l'Etat de l'Union où il a son domicile. Comme, selon la conception juridique américaine, on ne peut avoir qu'un domicile, on ne peut être citoyen que d'un Etat. L'abandon d'un domicile aux Etats-Unis n'entraîne pas la perte du federal citizenship, mais bien celle du state-citizenship (cf. BERGMANN/FERID, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, Frankfurt a. M. 1984, USA, p. 5). En conséquence, lors même que les parties ont une nationalité américaine commune, il n'en découle nullement que leur soit applicable le droit texan ou celui de quelque autre Etat américain (tel le Maryland, où elles ont vécu plus tard): en effet, ayant abandonné leur domicile aux Etats-Unis, elles n'ont plus de state-citizenship. Or, il n'existe pas de droit fédéral américain qui puisse leur être appliqué à titre subsidiaire. On voit mal, dans ces conditions, quel lien étroit on pourrait établir avec un droit national commun.
b) Mais surtout, les époux ont quitté le Texas en 1962; ils n'y avaient vécu que relativement peu de temps, de 1960 à 1962, et il n'apparaît pas qu'ils y aient séjourné de nouveau depuis lors. Ils ont déménagé onze fois en dix-sept ans et ont eu douze domiciles conjugaux, au cours de séjours généralement brefs. De tous les liens, le plus fort est manifestement celui qu'ils ont avec La Chaux-de-Fonds, où ils se sont installés en 1979 et où ils ont fait ménage commun jusqu'en 1984; il n'est pas établi que, dans leur esprit, ce séjour dût n'être que passager, ni qu'aucun d'eux ait jamais songé à regagner sous peu les Etats-Unis. Le lien de la cause avec le droit suisse est d'autant plus étroit que c'est à La Chaux-de-Fonds que les époux ont passé les dernières années de vie commune au cours desquelles le lien conjugal a commencé à se détériorer, conduisant à la séparation et finalement à l'ouverture de l'action en divorce.
Cela étant, c'est avec raison que la cour cantonale a fait application en l'espèce de l'art. 15 al. 1 LDIP et a jugé la cause selon le droit suisse. | fr | Divorzio di coniugi con una cittadinanza straniera comune, dei quali solo uno è domiciliato in Svizzera (art. 61 cpv. 2 LDIP); applicazione della clausola d'eccezione in favore del diritto svizzero (art. 15 cpv. 1 LDIP). L'art. 15 cpv. 1 LDIP è una clausola d'eccezione in senso stretto, che dev'essere applicata unicamente in caso di necessità, essendo la norma di conflitto imperativa. Ma nella fattispecie è manifesto che, considerato l'insieme delle circostanze, la causa non ha che un legame molto tenue con il diritto straniero comune e che essa ha una connessione molto più stretta con il diritto svizzero. | it | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-79%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,458 | 118 II 83 | 118 II 83
Erwägungen ab Seite 84
Extrait des considérants:
2. Les époux étant de nationalité américaine et s'étant mariés dans l'Etat de New York, où ils ont vécu depuis leur mariage, en 1975, jusqu'à leur départ pour la Suisse, en 1981, la question du droit applicable se pose.
a) Devant les juridictions cantonales, les parties ont invoqué uniquement le droit suisse. L'art. 16 LDIP consacre l'obligation pour le juge cantonal d'établir d'office le droit étranger (Message du Conseil fédéral, du 10 novembre 1982, FF 1983 I p. 301 No 214.4; cf. notamment, A.E. VON OVERBECK, Die Ermittlung, Anwendung und Überprüfung der richtigen Anwendung des anwendbaren Rechts, in Y. HANGARTNER, Die allgemeinen Bestimmungen des Bundesgesetzes über das internationale Privatrecht, St-Gall 1988, p. 91 ss, spéc. p. 100; A. K. SCHNYDER, Das neue IPR-Gesetz, 2e éd., Zurich 1990, p. 32; I. SCHWANDER, Einführung in das internationale Privatrecht, Erster Band: Allgemeiner Teil, 2e éd., St-Gall 1990, p. 190-192, Nos 391-393).
Au début de la partie droit de son jugement, le premier juge s'est exprimé ainsi: "Les plaideurs sont tous deux ressortissants des USA, régulièrement domiciliés à Genève lors de l'introduction de la demande. Par application des art. 59 et 61 LDIP le Tribunal de céans est compétent et appliquera le droit suisse." La Cour de justice, elle, n'a évoqué aucune question de droit international privé et a, sans plus, appliqué le droit suisse.
b) Dans l'instance fédérale, le recourant n'émet pas de remarque sur le droit applicable.
Aux termes de l'art. 43a al. 1 let. a OJ, le recours en réforme est aussi recevable lorsque l'on fait valoir que la décision attaquée n'a pas appliqué le droit étranger désigné par le droit international privé suisse. A s'en tenir à la lettre du texte, analogue dans les trois versions ("Mit Berufung kann auch geltend gemacht werden...", "Il ricorso per riforma è ammissible anche per far valere che..."), on pourrait penser que le recourant doit soulever expressément le moyen pour que le Tribunal fédéral entre en matière à ce sujet. Mais il n'en est rien.
Dans le message du Conseil fédéral, il est clairement dit qu'"on ne peut adopter la règle de l'obligation pour le juge d'appliquer d'office le droit étranger que si l'on prévoit aussi que le Tribunal fédéral doit contrôler la manière dont les tribunaux inférieurs s'acquittent de cette tâche" (FF 1983 I p. 453). Ce contrôle d'office par le Tribunal fédéral va d'ailleurs de soi, car il s'agit du contrôle de l'application du droit fédéral (cf. POUDRET/SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, II, p. 186). Selon l'art. 63 al. 1 seconde phrase OJ, le Tribunal fédéral n'est pas lié par les motifs que les parties invoquent: dès l'instant que des conclusions sont motivées de manière suffisante au regard de l'art. 55 OJ, le Tribunal fédéral doit entrer en matière et appliquer le droit sans s'en tenir aux seuls motifs invoqués et, en particulier, sans pouvoir refuser d'examiner ceux qui ne l'auraient pas été (cf. POUDRET/SANDOZ-MONOD, op.cit., II p. 430/431, n. 1.5.1.2 ad art. 55). Conformément à ce principe, il appartient à la juridiction de réforme de contrôler d'office que le juge cantonal a appliqué le droit désigné par le droit international privé suisse (J.-F. POUDRET, Les modifications de la loi fédérale d'organisation judiciaire introduites par la LDIP, JdT 1988 I p. 604 ss, spéc. p. 612; POUDRET/SANDOZ-MONOD, op.cit., II. p. 190 n. 3 ad art. 43a).
En l'espèce, l'acte de recours contient les motifs à l'appui des conclusions, comme l'exige l'art. 55 al. 1 let. c première phrase OJ. Partant, lors même que le recourant ne soulève aucun moyen de droit international privé, il y a lieu d'examiner si le droit suisse est effectivement applicable ou si, comme l'affirme l'intimée, c'est le droit de l'Etat de New York qui doit être appliqué.
3. La compétence des tribunaux suisses ne fait pas de doute au regard de l'art. 59 let., b LDIP: le demandeur était domicilié à Genève depuis 1981, soit depuis plus d'une année avant l'ouverture de l'action.
Selon l'art. 61 al. 1 LDIP, le divorce est régi par le droit suisse. Les deux époux étaient domiciliés à Genève lors de l'introduction de l'action en divorce, le 6 août 1985. Mais, en 1986, l'épouse s'est définitivement établie dans son pays d'origine. Or, en vertu de l'art. 61 al. 2 LDIP, lorsque les époux ont - comme en l'espèce - une nationalité étrangère commune et qu'un seul est domicilié en Suisse, leur droit national commun est applicable.
Dans le silence de la loi, la question est controversée de savoir à quel moment il faut se placer pour déterminer si un seul des époux est domicilié en Suisse et, notamment, si l'on doit tenir compte du départ pour l'étranger de l'un des conjoints durant la litispendance (A. K. SCHNYDER, op.cit., p. 63 et les références de la note 15 ibidem). Selon B. DUTOIT, le domicile en Suisse doit exister au moment de l'ouverture de l'action (Le nouveau droit international privé suisse de la famille, Publication CEDIDAC 9, Lausanne 1988, p. 27 ss, spéc. p. 37 n. 30). I. SCHWANDER estime au contraire que les conditions d'application de l'art. 61 al. 2 LDIP (soit de l'art. 59 du projet sur lequel cet auteur travaille) doivent être examinées lors du jugement, car c'est lors du jugement que le juge doit déterminer quel est le droit applicable, d'après les circonstances existant à ce moment-là (Das internationale Familienrecht der Schweiz, Band I, St-Gall, 1985, p. 318). Cette dernière opinion n'est pas convaincante. En effet, la règle de droit qualifie les faits établis. Partant, il faut la connaître pour savoir quels faits doivent être allégués et prouvés: c'est ainsi que le droit applicable déterminera, en particulier, quelles sont les causes de divorce susceptibles d'être invoquées ou dans quelles circonstances peut être allouée une indemnité après dissolution du mariage. Dès lors, si le droit applicable varie au cours de l'instance, des faits allégués pourront devenir inutiles et il y aura risque que des faits pertinents n'aient pas été allégués. La sécurité du droit commande donc que, comme le for, la règle de droit demeure constante durant toute la procédure.
Il apparaît ainsi qu'il n'y a pas eu en l'espèce violation de l'art. 61 al. 2 LDIP. La Cour de justice a appliqué à juste titre le droit suisse, se ralliant implicitement avec raison au premier juge, qui avait interprété correctement la règle de conflit. | fr | Scheidungsprozess zwischen zum Zeitpunkt der Klageeinreichung in der Schweiz wohnenden amerikanischen Ehegatten. 1. Art. 43a Abs. 1 Buchst. a OG. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen, welches Recht anwendbar ist (E. 2).
2. Art. 61 Abs. 1 und 2 IPRG. Für die Bestimmung des anwendbaren Rechts ist der Wohnsitz im Zeitpunkt der Einreichung der Scheidungs(- oder Ehetrennungs)klage massgebend. Im vorliegend Fall bleibt das schweizerische Recht anwendbar, obwohl einer der Ehegatten während der Rechtshängigkeit die Schweiz verlassen hat, um wieder in den Vereinigten Staaten Wohnsitz zu nehmen (E. 3). | de | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-83%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 84
Extrait des considérants:
2. Les époux étant de nationalité américaine et s'étant mariés dans l'Etat de New York, où ils ont vécu depuis leur mariage, en 1975, jusqu'à leur départ pour la Suisse, en 1981, la question du droit applicable se pose.
a) Devant les juridictions cantonales, les parties ont invoqué uniquement le droit suisse. L'art. 16 LDIP consacre l'obligation pour le juge cantonal d'établir d'office le droit étranger (Message du Conseil fédéral, du 10 novembre 1982, FF 1983 I p. 301 No 214.4; cf. notamment, A.E. VON OVERBECK, Die Ermittlung, Anwendung und Überprüfung der richtigen Anwendung des anwendbaren Rechts, in Y. HANGARTNER, Die allgemeinen Bestimmungen des Bundesgesetzes über das internationale Privatrecht, St-Gall 1988, p. 91 ss, spéc. p. 100; A. K. SCHNYDER, Das neue IPR-Gesetz, 2e éd., Zurich 1990, p. 32; I. SCHWANDER, Einführung in das internationale Privatrecht, Erster Band: Allgemeiner Teil, 2e éd., St-Gall 1990, p. 190-192, Nos 391-393).
Au début de la partie droit de son jugement, le premier juge s'est exprimé ainsi: "Les plaideurs sont tous deux ressortissants des USA, régulièrement domiciliés à Genève lors de l'introduction de la demande. Par application des art. 59 et 61 LDIP le Tribunal de céans est compétent et appliquera le droit suisse." La Cour de justice, elle, n'a évoqué aucune question de droit international privé et a, sans plus, appliqué le droit suisse.
b) Dans l'instance fédérale, le recourant n'émet pas de remarque sur le droit applicable.
Aux termes de l'art. 43a al. 1 let. a OJ, le recours en réforme est aussi recevable lorsque l'on fait valoir que la décision attaquée n'a pas appliqué le droit étranger désigné par le droit international privé suisse. A s'en tenir à la lettre du texte, analogue dans les trois versions ("Mit Berufung kann auch geltend gemacht werden...", "Il ricorso per riforma è ammissible anche per far valere che..."), on pourrait penser que le recourant doit soulever expressément le moyen pour que le Tribunal fédéral entre en matière à ce sujet. Mais il n'en est rien.
Dans le message du Conseil fédéral, il est clairement dit qu'"on ne peut adopter la règle de l'obligation pour le juge d'appliquer d'office le droit étranger que si l'on prévoit aussi que le Tribunal fédéral doit contrôler la manière dont les tribunaux inférieurs s'acquittent de cette tâche" (FF 1983 I p. 453). Ce contrôle d'office par le Tribunal fédéral va d'ailleurs de soi, car il s'agit du contrôle de l'application du droit fédéral (cf. POUDRET/SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, II, p. 186). Selon l'art. 63 al. 1 seconde phrase OJ, le Tribunal fédéral n'est pas lié par les motifs que les parties invoquent: dès l'instant que des conclusions sont motivées de manière suffisante au regard de l'art. 55 OJ, le Tribunal fédéral doit entrer en matière et appliquer le droit sans s'en tenir aux seuls motifs invoqués et, en particulier, sans pouvoir refuser d'examiner ceux qui ne l'auraient pas été (cf. POUDRET/SANDOZ-MONOD, op.cit., II p. 430/431, n. 1.5.1.2 ad art. 55). Conformément à ce principe, il appartient à la juridiction de réforme de contrôler d'office que le juge cantonal a appliqué le droit désigné par le droit international privé suisse (J.-F. POUDRET, Les modifications de la loi fédérale d'organisation judiciaire introduites par la LDIP, JdT 1988 I p. 604 ss, spéc. p. 612; POUDRET/SANDOZ-MONOD, op.cit., II. p. 190 n. 3 ad art. 43a).
En l'espèce, l'acte de recours contient les motifs à l'appui des conclusions, comme l'exige l'art. 55 al. 1 let. c première phrase OJ. Partant, lors même que le recourant ne soulève aucun moyen de droit international privé, il y a lieu d'examiner si le droit suisse est effectivement applicable ou si, comme l'affirme l'intimée, c'est le droit de l'Etat de New York qui doit être appliqué.
3. La compétence des tribunaux suisses ne fait pas de doute au regard de l'art. 59 let., b LDIP: le demandeur était domicilié à Genève depuis 1981, soit depuis plus d'une année avant l'ouverture de l'action.
Selon l'art. 61 al. 1 LDIP, le divorce est régi par le droit suisse. Les deux époux étaient domiciliés à Genève lors de l'introduction de l'action en divorce, le 6 août 1985. Mais, en 1986, l'épouse s'est définitivement établie dans son pays d'origine. Or, en vertu de l'art. 61 al. 2 LDIP, lorsque les époux ont - comme en l'espèce - une nationalité étrangère commune et qu'un seul est domicilié en Suisse, leur droit national commun est applicable.
Dans le silence de la loi, la question est controversée de savoir à quel moment il faut se placer pour déterminer si un seul des époux est domicilié en Suisse et, notamment, si l'on doit tenir compte du départ pour l'étranger de l'un des conjoints durant la litispendance (A. K. SCHNYDER, op.cit., p. 63 et les références de la note 15 ibidem). Selon B. DUTOIT, le domicile en Suisse doit exister au moment de l'ouverture de l'action (Le nouveau droit international privé suisse de la famille, Publication CEDIDAC 9, Lausanne 1988, p. 27 ss, spéc. p. 37 n. 30). I. SCHWANDER estime au contraire que les conditions d'application de l'art. 61 al. 2 LDIP (soit de l'art. 59 du projet sur lequel cet auteur travaille) doivent être examinées lors du jugement, car c'est lors du jugement que le juge doit déterminer quel est le droit applicable, d'après les circonstances existant à ce moment-là (Das internationale Familienrecht der Schweiz, Band I, St-Gall, 1985, p. 318). Cette dernière opinion n'est pas convaincante. En effet, la règle de droit qualifie les faits établis. Partant, il faut la connaître pour savoir quels faits doivent être allégués et prouvés: c'est ainsi que le droit applicable déterminera, en particulier, quelles sont les causes de divorce susceptibles d'être invoquées ou dans quelles circonstances peut être allouée une indemnité après dissolution du mariage. Dès lors, si le droit applicable varie au cours de l'instance, des faits allégués pourront devenir inutiles et il y aura risque que des faits pertinents n'aient pas été allégués. La sécurité du droit commande donc que, comme le for, la règle de droit demeure constante durant toute la procédure.
Il apparaît ainsi qu'il n'y a pas eu en l'espèce violation de l'art. 61 al. 2 LDIP. La Cour de justice a appliqué à juste titre le droit suisse, se ralliant implicitement avec raison au premier juge, qui avait interprété correctement la règle de conflit. | fr | Procès en divorce entre époux américains tous deux domiciliés en Suisse lors de l'ouverture de l'action. 1. Art. 43a al. 1 let. a OJ. Le Tribunal fédéral examine d'office la question du droit applicable (consid. 2).
2. Art. 61 al. 1 et 2 LDIP. Pour déterminer le droit applicable, il faut prendre en considération le domicile des époux étrangers au moment de l'ouverture de l'action en divorce (ou en séparation de corps). En l'espèce, c'est le droit suisse qui s'applique, lors même que, durant la litispendance, l'un des conjoints a quitté la Suisse pour reprendre domicile aux Etats-Unis (consid. 3). | fr | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-83%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,460 | 118 II 83 | 118 II 83
Erwägungen ab Seite 84
Extrait des considérants:
2. Les époux étant de nationalité américaine et s'étant mariés dans l'Etat de New York, où ils ont vécu depuis leur mariage, en 1975, jusqu'à leur départ pour la Suisse, en 1981, la question du droit applicable se pose.
a) Devant les juridictions cantonales, les parties ont invoqué uniquement le droit suisse. L'art. 16 LDIP consacre l'obligation pour le juge cantonal d'établir d'office le droit étranger (Message du Conseil fédéral, du 10 novembre 1982, FF 1983 I p. 301 No 214.4; cf. notamment, A.E. VON OVERBECK, Die Ermittlung, Anwendung und Überprüfung der richtigen Anwendung des anwendbaren Rechts, in Y. HANGARTNER, Die allgemeinen Bestimmungen des Bundesgesetzes über das internationale Privatrecht, St-Gall 1988, p. 91 ss, spéc. p. 100; A. K. SCHNYDER, Das neue IPR-Gesetz, 2e éd., Zurich 1990, p. 32; I. SCHWANDER, Einführung in das internationale Privatrecht, Erster Band: Allgemeiner Teil, 2e éd., St-Gall 1990, p. 190-192, Nos 391-393).
Au début de la partie droit de son jugement, le premier juge s'est exprimé ainsi: "Les plaideurs sont tous deux ressortissants des USA, régulièrement domiciliés à Genève lors de l'introduction de la demande. Par application des art. 59 et 61 LDIP le Tribunal de céans est compétent et appliquera le droit suisse." La Cour de justice, elle, n'a évoqué aucune question de droit international privé et a, sans plus, appliqué le droit suisse.
b) Dans l'instance fédérale, le recourant n'émet pas de remarque sur le droit applicable.
Aux termes de l'art. 43a al. 1 let. a OJ, le recours en réforme est aussi recevable lorsque l'on fait valoir que la décision attaquée n'a pas appliqué le droit étranger désigné par le droit international privé suisse. A s'en tenir à la lettre du texte, analogue dans les trois versions ("Mit Berufung kann auch geltend gemacht werden...", "Il ricorso per riforma è ammissible anche per far valere che..."), on pourrait penser que le recourant doit soulever expressément le moyen pour que le Tribunal fédéral entre en matière à ce sujet. Mais il n'en est rien.
Dans le message du Conseil fédéral, il est clairement dit qu'"on ne peut adopter la règle de l'obligation pour le juge d'appliquer d'office le droit étranger que si l'on prévoit aussi que le Tribunal fédéral doit contrôler la manière dont les tribunaux inférieurs s'acquittent de cette tâche" (FF 1983 I p. 453). Ce contrôle d'office par le Tribunal fédéral va d'ailleurs de soi, car il s'agit du contrôle de l'application du droit fédéral (cf. POUDRET/SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, II, p. 186). Selon l'art. 63 al. 1 seconde phrase OJ, le Tribunal fédéral n'est pas lié par les motifs que les parties invoquent: dès l'instant que des conclusions sont motivées de manière suffisante au regard de l'art. 55 OJ, le Tribunal fédéral doit entrer en matière et appliquer le droit sans s'en tenir aux seuls motifs invoqués et, en particulier, sans pouvoir refuser d'examiner ceux qui ne l'auraient pas été (cf. POUDRET/SANDOZ-MONOD, op.cit., II p. 430/431, n. 1.5.1.2 ad art. 55). Conformément à ce principe, il appartient à la juridiction de réforme de contrôler d'office que le juge cantonal a appliqué le droit désigné par le droit international privé suisse (J.-F. POUDRET, Les modifications de la loi fédérale d'organisation judiciaire introduites par la LDIP, JdT 1988 I p. 604 ss, spéc. p. 612; POUDRET/SANDOZ-MONOD, op.cit., II. p. 190 n. 3 ad art. 43a).
En l'espèce, l'acte de recours contient les motifs à l'appui des conclusions, comme l'exige l'art. 55 al. 1 let. c première phrase OJ. Partant, lors même que le recourant ne soulève aucun moyen de droit international privé, il y a lieu d'examiner si le droit suisse est effectivement applicable ou si, comme l'affirme l'intimée, c'est le droit de l'Etat de New York qui doit être appliqué.
3. La compétence des tribunaux suisses ne fait pas de doute au regard de l'art. 59 let., b LDIP: le demandeur était domicilié à Genève depuis 1981, soit depuis plus d'une année avant l'ouverture de l'action.
Selon l'art. 61 al. 1 LDIP, le divorce est régi par le droit suisse. Les deux époux étaient domiciliés à Genève lors de l'introduction de l'action en divorce, le 6 août 1985. Mais, en 1986, l'épouse s'est définitivement établie dans son pays d'origine. Or, en vertu de l'art. 61 al. 2 LDIP, lorsque les époux ont - comme en l'espèce - une nationalité étrangère commune et qu'un seul est domicilié en Suisse, leur droit national commun est applicable.
Dans le silence de la loi, la question est controversée de savoir à quel moment il faut se placer pour déterminer si un seul des époux est domicilié en Suisse et, notamment, si l'on doit tenir compte du départ pour l'étranger de l'un des conjoints durant la litispendance (A. K. SCHNYDER, op.cit., p. 63 et les références de la note 15 ibidem). Selon B. DUTOIT, le domicile en Suisse doit exister au moment de l'ouverture de l'action (Le nouveau droit international privé suisse de la famille, Publication CEDIDAC 9, Lausanne 1988, p. 27 ss, spéc. p. 37 n. 30). I. SCHWANDER estime au contraire que les conditions d'application de l'art. 61 al. 2 LDIP (soit de l'art. 59 du projet sur lequel cet auteur travaille) doivent être examinées lors du jugement, car c'est lors du jugement que le juge doit déterminer quel est le droit applicable, d'après les circonstances existant à ce moment-là (Das internationale Familienrecht der Schweiz, Band I, St-Gall, 1985, p. 318). Cette dernière opinion n'est pas convaincante. En effet, la règle de droit qualifie les faits établis. Partant, il faut la connaître pour savoir quels faits doivent être allégués et prouvés: c'est ainsi que le droit applicable déterminera, en particulier, quelles sont les causes de divorce susceptibles d'être invoquées ou dans quelles circonstances peut être allouée une indemnité après dissolution du mariage. Dès lors, si le droit applicable varie au cours de l'instance, des faits allégués pourront devenir inutiles et il y aura risque que des faits pertinents n'aient pas été allégués. La sécurité du droit commande donc que, comme le for, la règle de droit demeure constante durant toute la procédure.
Il apparaît ainsi qu'il n'y a pas eu en l'espèce violation de l'art. 61 al. 2 LDIP. La Cour de justice a appliqué à juste titre le droit suisse, se ralliant implicitement avec raison au premier juge, qui avait interprété correctement la règle de conflit. | fr | Causa di divorzio tra coniugi americani domiciliati in Svizzera al momento dell'introduzione dell'azione. 1. Art. 43a cpv. 1 lett. a OG. Il Tribunale federale esamina d'ufficio il diritto applicabile (consid. 2).
2. Art. 61 cpv. 1 e 2 LDIP. Per determinare il diritto applicabile, occorre considerare il domicilio dei coniugi al momento dell'introduzione dell'azione di divorzio (o di separazione). Nel caso di specie si applica il diritto svizzero, nonostante la partenza, pendente causa, dalla Svizzera di un coniuge per riprendere il domicilio negli Stati Uniti (consid. 3). | it | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-83%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,461 | 118 II 87 | 118 II 87
Erwägungen ab Seite 88
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Im September 1988 kaufte Architekt B. von I. ein Haus in Saas-Fee, leistete in der Folge Teilzahlungen an die noch offene Kaufpreisrestanz und verpflichtete sich gegenüber dem Verkäufer in schriftlichen Vereinbarungen vom April, Juni und August 1989 vorbehaltlos zur Zahlung der jeweiligen Restschuld, die gemäss Vereinbarung vom August noch Fr. 235'000.-- betrug. Da dieser Betrag nicht einging, setzte ihn I. in Betreibung und erhielt Anfang 1990 die provisorische Rechtsöffnung, worauf B. beim Walliser Kantonsgericht gegen I. auf Aberkennung klagte und Gegenforderungen über Fr. 235'000.-- für die Sanierung eines angeblich "bald" nach dem Hauskauf festgestellten Mauerrisses zur Verrechnung stellte. Nachdem drei Zeugen übereinstimmend bestätigt hatten, dass es sich beim Mauerriss um eine blosse Prozessbehauptung handelte, wies das Kantonsgericht die Aberkennungsklage am 9. Juli 1991 ab und verpflichtete den Kläger zur Zahlung des ausstehenden Kaufpreises nebst Zins. Mit staatsrechtlicher Beschwerde beantragt der Kläger beim Bundesgericht die Aufhebung des kantonsgerichtlichen Urteils, mit Berufung überdies die Gutheissung der Aberkennungsklage. Der Beklagte schliesst auf Abweisung beider Rechtsmittel und ersucht gleichzeitig um Sicherstellung der Parteientschädigung für beide Verfahren.
2. Weil dem Beklagten im Zeitpunkt seines Sicherstellungsgesuchs sämtliche Parteikosten bereits entstanden waren, ist es als gegenstandslos abzuschreiben (BGE 79 II 305 Nr. 51).
3. Die Änderung des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege vom 4. Oktober 1991 ist am 15. Februar 1992 teilweise in Kraft getreten (Verordnung vom 15. Januar 1992; AS 1992 S. 337). Zu den neuen und mit sofortiger Wirkung auf alle beim Bundesgericht hängigen Verfahren anzuwendenden Bestimmungen (Ziff. 3 Abs. 2 Schlussbestimmungen) gehört auch Art. 36a OG. Im Gegensatz zur früheren Ordnung, die für Berufungen und staatsrechtliche Beschwerden unterschiedliche Besetzungen vorsah (Art. 60 und 92 aOG), genügt für das vereinfachte Verfahren gemäss Art. 36a OG unbekümmert um das Rechtsmittel die Mitwirkung dreier Richter. Das rechtfertigt es, über die beiden Rechtsmittel des Klägers in einem einzigen Urteil zu befinden, zumal auch die Begründung des Rechtsmittelentscheids bei beiden gleich lautet.
4. Gemäss Art. 36a Abs. 2 OG sind Rechtsmittel und Klagen, die auf querulatorischer oder rechtsmissbräuchlicher Prozessführung beruhen, unzulässig. Diese neue Vorschrift soll es dem Bundesgericht ermöglichen, bei Einstimmigkeit ohne öffentliche Beratung und mit summarischer Begründung auf Rechtsmittel und Klagen wegen querulatorischer oder anderer rechtsmissbräuchlicher Prozessführung nicht einzutreten (Botschaft betreffend die Änderung des OG vom 18. März 1991, BBl 1991 S. 465 ff., 488, 521). Dabei ist die Anwendung dieser Bestimmung nicht auf Fälle beschränkt, in denen die Justiz durch eine Vielzahl von aussichtslosen Eingaben ein und derselben Person geradezu blockiert wird (BGE 111 Ia 148 Nr. 26). Die vom Gesetzgeber beabsichtigte Entlastung des Bundesgerichts von Fällen querulatorischer, mutwilliger, trölerischer oder sonstwie rechtsmissbräuchlicher Prozessführung (so schon Botschaft betreffend die Änderung des OG vom 29. Mai 1985, BBl 1985 S. 737 ff., 752 f., 760 f., 873) bliebe sonst toter Buchstabe. Die missbräuchliche Inanspruchnahme der Justiz kann sich nämlich auch auf andere Weise offenbaren als in einer Vielzahl von Eingaben, die in einem krassen Missverhältnis zu den Interessen stehen. So kann bereits das im kantonalen Verfahren an den Tag gelegte Verhalten zeigen, dass die Anrufung des Bundesgerichts nicht auf den Schutz berechtigter Interessen abzielt, sondern ausschliesslich andere und damit missbräuchliche Zwecke verfolgt wie namentlich den Zeitgewinn durch trölerisches Prozessieren (POUDRET, N. 5 zu Art. 36a OG, S. 304 f.).
Dass der Kläger mit seinen Rechtsmitteln einzig bezweckt, den Abschluss eines aussichtslosen Aberkennungsprozesses und damit die Vollstreckung der Restforderung des Beklagten hinauszuzögern, steht aufgrund seines Prozessverhaltens im kantonalen Verfahren ausser Zweifel. Zwar klagte er rechtzeitig innert zehn Tagen seit der provisorischen Rechtsöffnung (Art. 83 Abs. 2 SchKG) auf Aberkennung; indessen musste er zur Verbesserung seiner unzureichenden Klageschrift aufgefordert werden und kam dieser Aufforderung am 12. März 1990 auch nach. Trotz gehöriger Vorladung erschien er an der Vorverhandlung vom 26. Juni nicht und leistete erst der unter Androhung eines Säumnisurteils ergangenen Vorladung auf den 13. September Folge. Unter diesem Datum beantragte er eine technische Expertise über den auf den angeblichen Mauerriss zurückzuführenden Minderwert, blieb aber unentschuldigt sowohl der Beweisaufnahmesitzung mit Zeugeneinvernahmen vom 29. November wie auch derjenigen vom 20. Dezember fern, worauf der Richter die beantragte Expertise ablehnte. Abwesend und auch nicht vertreten war der Kläger schliesslich an der Schlussverhandlung des Kantonsgerichts vom 4. Juni 1991.
Weil angesichts dieser auf systematische Obstruktion angelegten Prozessführung auch die angestrebte Weiterführung des Verfahrens vor Bundesgericht nur rechtsmissbräuchlich sein kann, ist aufgrund von Art. 36a Abs. 2 OG auf Beschwerde und Berufung nicht einzutreten. Für diesen Entscheid hat das Bundesgericht die Beschwerde- und Berufungsvorbringen nicht einmal summarisch zu prüfen (POUDRET, a.a.O., S. 305). Denn im Gegensatz zu BGE 111 Ia 148 Nr. 26 wird für die Missbräuchlichkeit nicht auf Eingaben in anderen Verfahren und damit nicht auf ein Indiz abgestellt, das zwar gegen ein berechtigtes Interesse in einem konkret zu beurteilenden neuen Verfahren spricht, es aber nicht zwingend ausschliesst. Vorliegend ist vielmehr entscheidend, dass auch eine Gutheissung der Rechtsmittel nichts anderes zur Folge hätte als eine weitere Verzögerung des vom Kläger nur zu diesem Zweck geführten Aberkennungsprozesses.
5. Seine Rechtsmittel sind als krasser Verstoss gegen Treu und Glauben auch mutwillig im Sinne von Art. 31 Abs. 2 OG (POUDRET, a.a.O.). Der rechtskundige Vertreter des Klägers wird hiermit verwarnt und hat eine Ordnungsbusse zu gewärtigen, wenn er das Bundesgericht erneut mutwillig anrufen sollte.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
2. Auf die staatsrechtliche Beschwerde und auf die Berufung wird nicht eingetreten.
3. Die Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren von Fr. 3'500.-- und die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren von Fr. 4'500.-- werden dem Beschwerdeführer/Aberkennungskläger auferlegt.
4. Der Beschwerdeführer/Aberkennungskläger hat den Beschwerdegegner/Aberkennungsbeklagten für das Beschwerdeverfahren mit Fr. 4'000.-- und für das Berufungsverfahren mit Fr. 6'000.-- zu entschädigen. | de | Art. 36a Abs. 2 OG. Rechtsmissbräuchliche Inanspruchnahme des Bundesgerichts. Steht aufgrund der bisherigen Prozessführung vor den kantonalen Gerichten fest, dass die Anrufung des Bundesgerichts nur missbräuchlich sein kann, wird auf solche Rechtsmittel ohne Prüfung der Vorbringen nicht eingetreten. Missbrauch durch Prozessieren, das nicht den Schutz berechtigter Interessen bezweckt, sondern ausschliesslich auf Zeitgewinn abzielt und damit trölerisch und zugleich mutwillig im Sinne von Art. 31 Abs. 2 OG ist (E. 4 und 5). Gemeinsame Behandlung verschiedener Rechtsmittel in einem einzigen Entscheid (E. 3). Gegenstandslosigkeit von Sicherstellungsbegehren des Rechtsmittelbeklagten (E. 2). | de | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-87%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 88
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Im September 1988 kaufte Architekt B. von I. ein Haus in Saas-Fee, leistete in der Folge Teilzahlungen an die noch offene Kaufpreisrestanz und verpflichtete sich gegenüber dem Verkäufer in schriftlichen Vereinbarungen vom April, Juni und August 1989 vorbehaltlos zur Zahlung der jeweiligen Restschuld, die gemäss Vereinbarung vom August noch Fr. 235'000.-- betrug. Da dieser Betrag nicht einging, setzte ihn I. in Betreibung und erhielt Anfang 1990 die provisorische Rechtsöffnung, worauf B. beim Walliser Kantonsgericht gegen I. auf Aberkennung klagte und Gegenforderungen über Fr. 235'000.-- für die Sanierung eines angeblich "bald" nach dem Hauskauf festgestellten Mauerrisses zur Verrechnung stellte. Nachdem drei Zeugen übereinstimmend bestätigt hatten, dass es sich beim Mauerriss um eine blosse Prozessbehauptung handelte, wies das Kantonsgericht die Aberkennungsklage am 9. Juli 1991 ab und verpflichtete den Kläger zur Zahlung des ausstehenden Kaufpreises nebst Zins. Mit staatsrechtlicher Beschwerde beantragt der Kläger beim Bundesgericht die Aufhebung des kantonsgerichtlichen Urteils, mit Berufung überdies die Gutheissung der Aberkennungsklage. Der Beklagte schliesst auf Abweisung beider Rechtsmittel und ersucht gleichzeitig um Sicherstellung der Parteientschädigung für beide Verfahren.
2. Weil dem Beklagten im Zeitpunkt seines Sicherstellungsgesuchs sämtliche Parteikosten bereits entstanden waren, ist es als gegenstandslos abzuschreiben (BGE 79 II 305 Nr. 51).
3. Die Änderung des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege vom 4. Oktober 1991 ist am 15. Februar 1992 teilweise in Kraft getreten (Verordnung vom 15. Januar 1992; AS 1992 S. 337). Zu den neuen und mit sofortiger Wirkung auf alle beim Bundesgericht hängigen Verfahren anzuwendenden Bestimmungen (Ziff. 3 Abs. 2 Schlussbestimmungen) gehört auch Art. 36a OG. Im Gegensatz zur früheren Ordnung, die für Berufungen und staatsrechtliche Beschwerden unterschiedliche Besetzungen vorsah (Art. 60 und 92 aOG), genügt für das vereinfachte Verfahren gemäss Art. 36a OG unbekümmert um das Rechtsmittel die Mitwirkung dreier Richter. Das rechtfertigt es, über die beiden Rechtsmittel des Klägers in einem einzigen Urteil zu befinden, zumal auch die Begründung des Rechtsmittelentscheids bei beiden gleich lautet.
4. Gemäss Art. 36a Abs. 2 OG sind Rechtsmittel und Klagen, die auf querulatorischer oder rechtsmissbräuchlicher Prozessführung beruhen, unzulässig. Diese neue Vorschrift soll es dem Bundesgericht ermöglichen, bei Einstimmigkeit ohne öffentliche Beratung und mit summarischer Begründung auf Rechtsmittel und Klagen wegen querulatorischer oder anderer rechtsmissbräuchlicher Prozessführung nicht einzutreten (Botschaft betreffend die Änderung des OG vom 18. März 1991, BBl 1991 S. 465 ff., 488, 521). Dabei ist die Anwendung dieser Bestimmung nicht auf Fälle beschränkt, in denen die Justiz durch eine Vielzahl von aussichtslosen Eingaben ein und derselben Person geradezu blockiert wird (BGE 111 Ia 148 Nr. 26). Die vom Gesetzgeber beabsichtigte Entlastung des Bundesgerichts von Fällen querulatorischer, mutwilliger, trölerischer oder sonstwie rechtsmissbräuchlicher Prozessführung (so schon Botschaft betreffend die Änderung des OG vom 29. Mai 1985, BBl 1985 S. 737 ff., 752 f., 760 f., 873) bliebe sonst toter Buchstabe. Die missbräuchliche Inanspruchnahme der Justiz kann sich nämlich auch auf andere Weise offenbaren als in einer Vielzahl von Eingaben, die in einem krassen Missverhältnis zu den Interessen stehen. So kann bereits das im kantonalen Verfahren an den Tag gelegte Verhalten zeigen, dass die Anrufung des Bundesgerichts nicht auf den Schutz berechtigter Interessen abzielt, sondern ausschliesslich andere und damit missbräuchliche Zwecke verfolgt wie namentlich den Zeitgewinn durch trölerisches Prozessieren (POUDRET, N. 5 zu Art. 36a OG, S. 304 f.).
Dass der Kläger mit seinen Rechtsmitteln einzig bezweckt, den Abschluss eines aussichtslosen Aberkennungsprozesses und damit die Vollstreckung der Restforderung des Beklagten hinauszuzögern, steht aufgrund seines Prozessverhaltens im kantonalen Verfahren ausser Zweifel. Zwar klagte er rechtzeitig innert zehn Tagen seit der provisorischen Rechtsöffnung (Art. 83 Abs. 2 SchKG) auf Aberkennung; indessen musste er zur Verbesserung seiner unzureichenden Klageschrift aufgefordert werden und kam dieser Aufforderung am 12. März 1990 auch nach. Trotz gehöriger Vorladung erschien er an der Vorverhandlung vom 26. Juni nicht und leistete erst der unter Androhung eines Säumnisurteils ergangenen Vorladung auf den 13. September Folge. Unter diesem Datum beantragte er eine technische Expertise über den auf den angeblichen Mauerriss zurückzuführenden Minderwert, blieb aber unentschuldigt sowohl der Beweisaufnahmesitzung mit Zeugeneinvernahmen vom 29. November wie auch derjenigen vom 20. Dezember fern, worauf der Richter die beantragte Expertise ablehnte. Abwesend und auch nicht vertreten war der Kläger schliesslich an der Schlussverhandlung des Kantonsgerichts vom 4. Juni 1991.
Weil angesichts dieser auf systematische Obstruktion angelegten Prozessführung auch die angestrebte Weiterführung des Verfahrens vor Bundesgericht nur rechtsmissbräuchlich sein kann, ist aufgrund von Art. 36a Abs. 2 OG auf Beschwerde und Berufung nicht einzutreten. Für diesen Entscheid hat das Bundesgericht die Beschwerde- und Berufungsvorbringen nicht einmal summarisch zu prüfen (POUDRET, a.a.O., S. 305). Denn im Gegensatz zu BGE 111 Ia 148 Nr. 26 wird für die Missbräuchlichkeit nicht auf Eingaben in anderen Verfahren und damit nicht auf ein Indiz abgestellt, das zwar gegen ein berechtigtes Interesse in einem konkret zu beurteilenden neuen Verfahren spricht, es aber nicht zwingend ausschliesst. Vorliegend ist vielmehr entscheidend, dass auch eine Gutheissung der Rechtsmittel nichts anderes zur Folge hätte als eine weitere Verzögerung des vom Kläger nur zu diesem Zweck geführten Aberkennungsprozesses.
5. Seine Rechtsmittel sind als krasser Verstoss gegen Treu und Glauben auch mutwillig im Sinne von Art. 31 Abs. 2 OG (POUDRET, a.a.O.). Der rechtskundige Vertreter des Klägers wird hiermit verwarnt und hat eine Ordnungsbusse zu gewärtigen, wenn er das Bundesgericht erneut mutwillig anrufen sollte.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
2. Auf die staatsrechtliche Beschwerde und auf die Berufung wird nicht eingetreten.
3. Die Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren von Fr. 3'500.-- und die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren von Fr. 4'500.-- werden dem Beschwerdeführer/Aberkennungskläger auferlegt.
4. Der Beschwerdeführer/Aberkennungskläger hat den Beschwerdegegner/Aberkennungsbeklagten für das Beschwerdeverfahren mit Fr. 4'000.-- und für das Berufungsverfahren mit Fr. 6'000.-- zu entschädigen. | de | Art. 36a al. 2 OJ. Recours abusif au Tribunal fédéral. Lorsque, à considérer la manière dont la procédure a été conduite devant les juridictions cantonales, la mise en oeuvre du Tribunal fédéral ne peut être qu'abusive, le recours est déclaré irrecevable sans examen de ses griefs. Abus consistant dans le fait de procéder, non pas en vue de sauvegarder des intérêts légitimes, mais uniquement pour gagner du temps; un tel procédé dilatoire est également téméraire au sens de l'art. 31 al. 2 OJ (consid. 4 et 5). Traitement de différents recours dans un seul et même arrêt (consid. 3). Cas dans lequel la requête de l'intimé tendant à la fourniture de sûretés en garantie des dépens est sans objet (consid. 2). | fr | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-87%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 88
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Im September 1988 kaufte Architekt B. von I. ein Haus in Saas-Fee, leistete in der Folge Teilzahlungen an die noch offene Kaufpreisrestanz und verpflichtete sich gegenüber dem Verkäufer in schriftlichen Vereinbarungen vom April, Juni und August 1989 vorbehaltlos zur Zahlung der jeweiligen Restschuld, die gemäss Vereinbarung vom August noch Fr. 235'000.-- betrug. Da dieser Betrag nicht einging, setzte ihn I. in Betreibung und erhielt Anfang 1990 die provisorische Rechtsöffnung, worauf B. beim Walliser Kantonsgericht gegen I. auf Aberkennung klagte und Gegenforderungen über Fr. 235'000.-- für die Sanierung eines angeblich "bald" nach dem Hauskauf festgestellten Mauerrisses zur Verrechnung stellte. Nachdem drei Zeugen übereinstimmend bestätigt hatten, dass es sich beim Mauerriss um eine blosse Prozessbehauptung handelte, wies das Kantonsgericht die Aberkennungsklage am 9. Juli 1991 ab und verpflichtete den Kläger zur Zahlung des ausstehenden Kaufpreises nebst Zins. Mit staatsrechtlicher Beschwerde beantragt der Kläger beim Bundesgericht die Aufhebung des kantonsgerichtlichen Urteils, mit Berufung überdies die Gutheissung der Aberkennungsklage. Der Beklagte schliesst auf Abweisung beider Rechtsmittel und ersucht gleichzeitig um Sicherstellung der Parteientschädigung für beide Verfahren.
2. Weil dem Beklagten im Zeitpunkt seines Sicherstellungsgesuchs sämtliche Parteikosten bereits entstanden waren, ist es als gegenstandslos abzuschreiben (BGE 79 II 305 Nr. 51).
3. Die Änderung des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege vom 4. Oktober 1991 ist am 15. Februar 1992 teilweise in Kraft getreten (Verordnung vom 15. Januar 1992; AS 1992 S. 337). Zu den neuen und mit sofortiger Wirkung auf alle beim Bundesgericht hängigen Verfahren anzuwendenden Bestimmungen (Ziff. 3 Abs. 2 Schlussbestimmungen) gehört auch Art. 36a OG. Im Gegensatz zur früheren Ordnung, die für Berufungen und staatsrechtliche Beschwerden unterschiedliche Besetzungen vorsah (Art. 60 und 92 aOG), genügt für das vereinfachte Verfahren gemäss Art. 36a OG unbekümmert um das Rechtsmittel die Mitwirkung dreier Richter. Das rechtfertigt es, über die beiden Rechtsmittel des Klägers in einem einzigen Urteil zu befinden, zumal auch die Begründung des Rechtsmittelentscheids bei beiden gleich lautet.
4. Gemäss Art. 36a Abs. 2 OG sind Rechtsmittel und Klagen, die auf querulatorischer oder rechtsmissbräuchlicher Prozessführung beruhen, unzulässig. Diese neue Vorschrift soll es dem Bundesgericht ermöglichen, bei Einstimmigkeit ohne öffentliche Beratung und mit summarischer Begründung auf Rechtsmittel und Klagen wegen querulatorischer oder anderer rechtsmissbräuchlicher Prozessführung nicht einzutreten (Botschaft betreffend die Änderung des OG vom 18. März 1991, BBl 1991 S. 465 ff., 488, 521). Dabei ist die Anwendung dieser Bestimmung nicht auf Fälle beschränkt, in denen die Justiz durch eine Vielzahl von aussichtslosen Eingaben ein und derselben Person geradezu blockiert wird (BGE 111 Ia 148 Nr. 26). Die vom Gesetzgeber beabsichtigte Entlastung des Bundesgerichts von Fällen querulatorischer, mutwilliger, trölerischer oder sonstwie rechtsmissbräuchlicher Prozessführung (so schon Botschaft betreffend die Änderung des OG vom 29. Mai 1985, BBl 1985 S. 737 ff., 752 f., 760 f., 873) bliebe sonst toter Buchstabe. Die missbräuchliche Inanspruchnahme der Justiz kann sich nämlich auch auf andere Weise offenbaren als in einer Vielzahl von Eingaben, die in einem krassen Missverhältnis zu den Interessen stehen. So kann bereits das im kantonalen Verfahren an den Tag gelegte Verhalten zeigen, dass die Anrufung des Bundesgerichts nicht auf den Schutz berechtigter Interessen abzielt, sondern ausschliesslich andere und damit missbräuchliche Zwecke verfolgt wie namentlich den Zeitgewinn durch trölerisches Prozessieren (POUDRET, N. 5 zu Art. 36a OG, S. 304 f.).
Dass der Kläger mit seinen Rechtsmitteln einzig bezweckt, den Abschluss eines aussichtslosen Aberkennungsprozesses und damit die Vollstreckung der Restforderung des Beklagten hinauszuzögern, steht aufgrund seines Prozessverhaltens im kantonalen Verfahren ausser Zweifel. Zwar klagte er rechtzeitig innert zehn Tagen seit der provisorischen Rechtsöffnung (Art. 83 Abs. 2 SchKG) auf Aberkennung; indessen musste er zur Verbesserung seiner unzureichenden Klageschrift aufgefordert werden und kam dieser Aufforderung am 12. März 1990 auch nach. Trotz gehöriger Vorladung erschien er an der Vorverhandlung vom 26. Juni nicht und leistete erst der unter Androhung eines Säumnisurteils ergangenen Vorladung auf den 13. September Folge. Unter diesem Datum beantragte er eine technische Expertise über den auf den angeblichen Mauerriss zurückzuführenden Minderwert, blieb aber unentschuldigt sowohl der Beweisaufnahmesitzung mit Zeugeneinvernahmen vom 29. November wie auch derjenigen vom 20. Dezember fern, worauf der Richter die beantragte Expertise ablehnte. Abwesend und auch nicht vertreten war der Kläger schliesslich an der Schlussverhandlung des Kantonsgerichts vom 4. Juni 1991.
Weil angesichts dieser auf systematische Obstruktion angelegten Prozessführung auch die angestrebte Weiterführung des Verfahrens vor Bundesgericht nur rechtsmissbräuchlich sein kann, ist aufgrund von Art. 36a Abs. 2 OG auf Beschwerde und Berufung nicht einzutreten. Für diesen Entscheid hat das Bundesgericht die Beschwerde- und Berufungsvorbringen nicht einmal summarisch zu prüfen (POUDRET, a.a.O., S. 305). Denn im Gegensatz zu BGE 111 Ia 148 Nr. 26 wird für die Missbräuchlichkeit nicht auf Eingaben in anderen Verfahren und damit nicht auf ein Indiz abgestellt, das zwar gegen ein berechtigtes Interesse in einem konkret zu beurteilenden neuen Verfahren spricht, es aber nicht zwingend ausschliesst. Vorliegend ist vielmehr entscheidend, dass auch eine Gutheissung der Rechtsmittel nichts anderes zur Folge hätte als eine weitere Verzögerung des vom Kläger nur zu diesem Zweck geführten Aberkennungsprozesses.
5. Seine Rechtsmittel sind als krasser Verstoss gegen Treu und Glauben auch mutwillig im Sinne von Art. 31 Abs. 2 OG (POUDRET, a.a.O.). Der rechtskundige Vertreter des Klägers wird hiermit verwarnt und hat eine Ordnungsbusse zu gewärtigen, wenn er das Bundesgericht erneut mutwillig anrufen sollte.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
2. Auf die staatsrechtliche Beschwerde und auf die Berufung wird nicht eingetreten.
3. Die Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren von Fr. 3'500.-- und die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren von Fr. 4'500.-- werden dem Beschwerdeführer/Aberkennungskläger auferlegt.
4. Der Beschwerdeführer/Aberkennungskläger hat den Beschwerdegegner/Aberkennungsbeklagten für das Beschwerdeverfahren mit Fr. 4'000.-- und für das Berufungsverfahren mit Fr. 6'000.-- zu entschädigen. | de | Art. 36a cpv. 2 OG. Ricorso al Tribunale federale fondato su un modo di procedere abusivo. Se la condotta processuale davanti alle autorità cantonali fa apparire d'acchito il ricorso al Tribunale federale come abusivo, il rimedio deve essere dichiarato inammissibile senza esame delle censure. Costituisce un abuso la circostanza di introdurre un ricorso non alfine di tutelare interessi legittimi, ma bensì unicamente per guadagnare tempo; simile modo di procedere è pure temerario ai sensi dell'art. 31 cpv. 2 OG (consid. 4 e 5). Esame del ricorso di diritto pubblico e di quello per riforma in un'unica decisione (consid. 3). Fattispecie nella quale la richiesta di garanzia per le ripetibili è priva d'oggetto (consid. 2). | it | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-87%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,464 | 118 II 91 | 118 II 91
Sachverhalt ab Seite 91
A.- R. J. erlitt am 3. August 1983 bei einem Verkehrsunfall ein Schleudertrauma der Halswirbelsäule. Sie klagte am 8. Oktober 1986 beim Appellationshof des Kantons Bern gegen die B. AG auf Zahlung eines Fr. 15'000.-- übersteigenden Betrages nebst Zins. In der Folge wurden verschiedene ärztliche Gutachten über die Auswirkungen des Unfalles auf die von Frau J. geltend gemachten Beschwerden eingeholt. Am 23. August 1990 verfügte der Instruktionsrichter mit Zustimmung der Parteien die Beschränkung des Verfahrens auf die Fragen der Haftung und des Invaliditätsgrades sowie die Beurteilung dieser Fragen in einem selbständigen Zwischenentscheid.
Der Appellationshof stellte mit Urteil vom 20. Februar 1991 fest, dass die Beklagte die Haftung dem Grundsatz nach anerkannt habe und dass die Klägerin infolge des Unfalles vom 3. August 1983 in der beruflichen Tätigkeit zu 100% und in der Tätigkeit als Hausfrau zu 50% eingeschränkt sei.
B.- Gegen diesen Entscheid führt die B. AG Berufung und beantragt die Aufhebung des Urteils und Abweisung der Klage.
Das Bundesgericht tritt auf sie nicht ein
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. a) Beim angefochtenen Urteil handelt es sich um einen selbständigen Vor- oder Zwischenentscheid, gegen den die Berufung gemäss Art. 50 Abs. 1 OG nur zulässig ist, wenn dadurch sofort ein Endentscheid herbeigeführt und ein so bedeutender Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren erspart werden kann, dass die gesonderte Anrufung des Bundesgerichts gerechtfertigt erscheint. Das Bundesgericht entscheidet über diese Voraussetzungen nach freiem Ermessen (Art. 50 Abs. 2 OG). Bei der Ermessensbetätigung sind die Gesamtumstände zu würdigen, was nach einer gewissen Flexibilität ruft. Auf eine Berufung kann von vornherein nicht eingetreten werden, wenn der Berufungskläger überhaupt nicht dartut, warum ein Ausnahmefall vorliegt, mithin die Eintretensfrage schlechthin übersieht. Wo er aber ausdrücklich geltend macht, die Bedingungen von Art. 50 OG seien erfüllt, ist zu differenzieren. Liegt es klar auf der Hand, dass ein bedeutender Aufwand an Zeit und Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren erforderlich sein wird, d.h. geht das bereits unzweifelhaft aus dem angefochtenen Urteil oder aus der Natur des Falles hervor, so darf auf lange Ausführungen verzichtet werden. Andernfalls hat der Berufungskläger im einzelnen darzutun, welche Tatfragen offen sind und welche weitläufigen Beweiserhebungen in welchem zeitlichen und kostenmässigen Umfang erforderlich sind (BGE 116 II 741 E. 1). Zudem hat er unter Angabe der Fundstelle nachzuweisen, dass er die betreffenden Beweise im kantonalen Verfahren bereits angerufen oder entsprechende Anträge in Aussicht gestellt hat.
b) Art. 50 Abs. 1 OG enthält eine Ausnahmebestimmung, die restriktiv auszulegen ist. Das gilt umso mehr, als die Prozessparteien keiner Rechte verlustig gehen, wenn sie einen Vor- oder Zwischenentscheid der obern kantonalen Gerichte oder sonstigen Spruchbehörden nicht anfechten. Sie können mithin sämtliche Einwendungen in einer Berufung gegen den letztinstanzlichen Endentscheid gemäss Art. 48 Abs. 1 OG vorbringen.
Diese Möglichkeit steht ihnen selbstredend auch offen, wenn das Bundesgericht auf eine Berufung nach Art. 50 Abs. 1 OG nicht eingetreten ist. Art. 48 Abs. 3 OG zweiter Halbsatz kommt in einem solchen Fall nicht zum Tragen.
c) Vorliegend sind die gesetzlichen Voraussetzungen für die Behandlung der Berufung gegen den Zwischenentscheid des Appellationshofes nicht rechtsgenüglich dargetan. Die Beklagte macht lediglich geltend, bei Klageabweisung erübrige sich ein Beweisverfahren. Inwieweit dieses weitläufig, zeitaufwendig oder kostspielig sein soll, ist weder dargetan noch offenkundig.
2. Bei diesem Ausgang kann grundsätzlich offenbleiben, ob es im aktuellen Fall nicht schon am Nachweis fehlt, dass die Beurteilung der Berufung sofort zu einem Endentscheid führt. Der Appellationshof hat im angefochtenen Zwischenentscheid lediglich Tatfragen beurteilt, nämlich die Arbeitsunfähigkeit (BGE 111 II 301 E. 3) und den natürlichen Kausalzusammenhang (BGE 113 II 351 E. a). Soweit in einer Berufung zulässige Sachverhaltsrügen (offensichtliches Versehen, Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften, unvollständige Feststellung des Sachverhalts; vgl. dazu BGE 115 II 485 E. 2a) vorgebracht werden, kann das Bundesgericht in der Regel nicht selbst einen Entscheid fällen, sondern muss den Fall an die Vorinstanz zur Neubeurteilung unter den Gesichtspunkten des zu berichtigenden oder zu ergänzenden Sachverhalts zurückweisen. | de | Berufung gegen einen Zwischenentscheid (Art. 50 OG). Voraussetzungen (E. 1a). Die Nichtanfechtung eines Vor- oder Zwischenentscheides führt zu keinem prozessualen Nachteil (E. 1b). | de | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-91%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,465 | 118 II 91 | 118 II 91
Sachverhalt ab Seite 91
A.- R. J. erlitt am 3. August 1983 bei einem Verkehrsunfall ein Schleudertrauma der Halswirbelsäule. Sie klagte am 8. Oktober 1986 beim Appellationshof des Kantons Bern gegen die B. AG auf Zahlung eines Fr. 15'000.-- übersteigenden Betrages nebst Zins. In der Folge wurden verschiedene ärztliche Gutachten über die Auswirkungen des Unfalles auf die von Frau J. geltend gemachten Beschwerden eingeholt. Am 23. August 1990 verfügte der Instruktionsrichter mit Zustimmung der Parteien die Beschränkung des Verfahrens auf die Fragen der Haftung und des Invaliditätsgrades sowie die Beurteilung dieser Fragen in einem selbständigen Zwischenentscheid.
Der Appellationshof stellte mit Urteil vom 20. Februar 1991 fest, dass die Beklagte die Haftung dem Grundsatz nach anerkannt habe und dass die Klägerin infolge des Unfalles vom 3. August 1983 in der beruflichen Tätigkeit zu 100% und in der Tätigkeit als Hausfrau zu 50% eingeschränkt sei.
B.- Gegen diesen Entscheid führt die B. AG Berufung und beantragt die Aufhebung des Urteils und Abweisung der Klage.
Das Bundesgericht tritt auf sie nicht ein
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. a) Beim angefochtenen Urteil handelt es sich um einen selbständigen Vor- oder Zwischenentscheid, gegen den die Berufung gemäss Art. 50 Abs. 1 OG nur zulässig ist, wenn dadurch sofort ein Endentscheid herbeigeführt und ein so bedeutender Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren erspart werden kann, dass die gesonderte Anrufung des Bundesgerichts gerechtfertigt erscheint. Das Bundesgericht entscheidet über diese Voraussetzungen nach freiem Ermessen (Art. 50 Abs. 2 OG). Bei der Ermessensbetätigung sind die Gesamtumstände zu würdigen, was nach einer gewissen Flexibilität ruft. Auf eine Berufung kann von vornherein nicht eingetreten werden, wenn der Berufungskläger überhaupt nicht dartut, warum ein Ausnahmefall vorliegt, mithin die Eintretensfrage schlechthin übersieht. Wo er aber ausdrücklich geltend macht, die Bedingungen von Art. 50 OG seien erfüllt, ist zu differenzieren. Liegt es klar auf der Hand, dass ein bedeutender Aufwand an Zeit und Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren erforderlich sein wird, d.h. geht das bereits unzweifelhaft aus dem angefochtenen Urteil oder aus der Natur des Falles hervor, so darf auf lange Ausführungen verzichtet werden. Andernfalls hat der Berufungskläger im einzelnen darzutun, welche Tatfragen offen sind und welche weitläufigen Beweiserhebungen in welchem zeitlichen und kostenmässigen Umfang erforderlich sind (BGE 116 II 741 E. 1). Zudem hat er unter Angabe der Fundstelle nachzuweisen, dass er die betreffenden Beweise im kantonalen Verfahren bereits angerufen oder entsprechende Anträge in Aussicht gestellt hat.
b) Art. 50 Abs. 1 OG enthält eine Ausnahmebestimmung, die restriktiv auszulegen ist. Das gilt umso mehr, als die Prozessparteien keiner Rechte verlustig gehen, wenn sie einen Vor- oder Zwischenentscheid der obern kantonalen Gerichte oder sonstigen Spruchbehörden nicht anfechten. Sie können mithin sämtliche Einwendungen in einer Berufung gegen den letztinstanzlichen Endentscheid gemäss Art. 48 Abs. 1 OG vorbringen.
Diese Möglichkeit steht ihnen selbstredend auch offen, wenn das Bundesgericht auf eine Berufung nach Art. 50 Abs. 1 OG nicht eingetreten ist. Art. 48 Abs. 3 OG zweiter Halbsatz kommt in einem solchen Fall nicht zum Tragen.
c) Vorliegend sind die gesetzlichen Voraussetzungen für die Behandlung der Berufung gegen den Zwischenentscheid des Appellationshofes nicht rechtsgenüglich dargetan. Die Beklagte macht lediglich geltend, bei Klageabweisung erübrige sich ein Beweisverfahren. Inwieweit dieses weitläufig, zeitaufwendig oder kostspielig sein soll, ist weder dargetan noch offenkundig.
2. Bei diesem Ausgang kann grundsätzlich offenbleiben, ob es im aktuellen Fall nicht schon am Nachweis fehlt, dass die Beurteilung der Berufung sofort zu einem Endentscheid führt. Der Appellationshof hat im angefochtenen Zwischenentscheid lediglich Tatfragen beurteilt, nämlich die Arbeitsunfähigkeit (BGE 111 II 301 E. 3) und den natürlichen Kausalzusammenhang (BGE 113 II 351 E. a). Soweit in einer Berufung zulässige Sachverhaltsrügen (offensichtliches Versehen, Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften, unvollständige Feststellung des Sachverhalts; vgl. dazu BGE 115 II 485 E. 2a) vorgebracht werden, kann das Bundesgericht in der Regel nicht selbst einen Entscheid fällen, sondern muss den Fall an die Vorinstanz zur Neubeurteilung unter den Gesichtspunkten des zu berichtigenden oder zu ergänzenden Sachverhalts zurückweisen. | de | Recours en réforme contre une décision incidente (art. 50 OJ). Conditions (consid. 1a). Le fait de ne pas attaquer une décision préjudicielle ou incidente n'entraîne, sous l'angle de la procédure, aucun désavantage (consid. 1b). | fr | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-91%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,466 | 118 II 91 | 118 II 91
Sachverhalt ab Seite 91
A.- R. J. erlitt am 3. August 1983 bei einem Verkehrsunfall ein Schleudertrauma der Halswirbelsäule. Sie klagte am 8. Oktober 1986 beim Appellationshof des Kantons Bern gegen die B. AG auf Zahlung eines Fr. 15'000.-- übersteigenden Betrages nebst Zins. In der Folge wurden verschiedene ärztliche Gutachten über die Auswirkungen des Unfalles auf die von Frau J. geltend gemachten Beschwerden eingeholt. Am 23. August 1990 verfügte der Instruktionsrichter mit Zustimmung der Parteien die Beschränkung des Verfahrens auf die Fragen der Haftung und des Invaliditätsgrades sowie die Beurteilung dieser Fragen in einem selbständigen Zwischenentscheid.
Der Appellationshof stellte mit Urteil vom 20. Februar 1991 fest, dass die Beklagte die Haftung dem Grundsatz nach anerkannt habe und dass die Klägerin infolge des Unfalles vom 3. August 1983 in der beruflichen Tätigkeit zu 100% und in der Tätigkeit als Hausfrau zu 50% eingeschränkt sei.
B.- Gegen diesen Entscheid führt die B. AG Berufung und beantragt die Aufhebung des Urteils und Abweisung der Klage.
Das Bundesgericht tritt auf sie nicht ein
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. a) Beim angefochtenen Urteil handelt es sich um einen selbständigen Vor- oder Zwischenentscheid, gegen den die Berufung gemäss Art. 50 Abs. 1 OG nur zulässig ist, wenn dadurch sofort ein Endentscheid herbeigeführt und ein so bedeutender Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren erspart werden kann, dass die gesonderte Anrufung des Bundesgerichts gerechtfertigt erscheint. Das Bundesgericht entscheidet über diese Voraussetzungen nach freiem Ermessen (Art. 50 Abs. 2 OG). Bei der Ermessensbetätigung sind die Gesamtumstände zu würdigen, was nach einer gewissen Flexibilität ruft. Auf eine Berufung kann von vornherein nicht eingetreten werden, wenn der Berufungskläger überhaupt nicht dartut, warum ein Ausnahmefall vorliegt, mithin die Eintretensfrage schlechthin übersieht. Wo er aber ausdrücklich geltend macht, die Bedingungen von Art. 50 OG seien erfüllt, ist zu differenzieren. Liegt es klar auf der Hand, dass ein bedeutender Aufwand an Zeit und Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren erforderlich sein wird, d.h. geht das bereits unzweifelhaft aus dem angefochtenen Urteil oder aus der Natur des Falles hervor, so darf auf lange Ausführungen verzichtet werden. Andernfalls hat der Berufungskläger im einzelnen darzutun, welche Tatfragen offen sind und welche weitläufigen Beweiserhebungen in welchem zeitlichen und kostenmässigen Umfang erforderlich sind (BGE 116 II 741 E. 1). Zudem hat er unter Angabe der Fundstelle nachzuweisen, dass er die betreffenden Beweise im kantonalen Verfahren bereits angerufen oder entsprechende Anträge in Aussicht gestellt hat.
b) Art. 50 Abs. 1 OG enthält eine Ausnahmebestimmung, die restriktiv auszulegen ist. Das gilt umso mehr, als die Prozessparteien keiner Rechte verlustig gehen, wenn sie einen Vor- oder Zwischenentscheid der obern kantonalen Gerichte oder sonstigen Spruchbehörden nicht anfechten. Sie können mithin sämtliche Einwendungen in einer Berufung gegen den letztinstanzlichen Endentscheid gemäss Art. 48 Abs. 1 OG vorbringen.
Diese Möglichkeit steht ihnen selbstredend auch offen, wenn das Bundesgericht auf eine Berufung nach Art. 50 Abs. 1 OG nicht eingetreten ist. Art. 48 Abs. 3 OG zweiter Halbsatz kommt in einem solchen Fall nicht zum Tragen.
c) Vorliegend sind die gesetzlichen Voraussetzungen für die Behandlung der Berufung gegen den Zwischenentscheid des Appellationshofes nicht rechtsgenüglich dargetan. Die Beklagte macht lediglich geltend, bei Klageabweisung erübrige sich ein Beweisverfahren. Inwieweit dieses weitläufig, zeitaufwendig oder kostspielig sein soll, ist weder dargetan noch offenkundig.
2. Bei diesem Ausgang kann grundsätzlich offenbleiben, ob es im aktuellen Fall nicht schon am Nachweis fehlt, dass die Beurteilung der Berufung sofort zu einem Endentscheid führt. Der Appellationshof hat im angefochtenen Zwischenentscheid lediglich Tatfragen beurteilt, nämlich die Arbeitsunfähigkeit (BGE 111 II 301 E. 3) und den natürlichen Kausalzusammenhang (BGE 113 II 351 E. a). Soweit in einer Berufung zulässige Sachverhaltsrügen (offensichtliches Versehen, Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften, unvollständige Feststellung des Sachverhalts; vgl. dazu BGE 115 II 485 E. 2a) vorgebracht werden, kann das Bundesgericht in der Regel nicht selbst einen Entscheid fällen, sondern muss den Fall an die Vorinstanz zur Neubeurteilung unter den Gesichtspunkten des zu berichtigenden oder zu ergänzenden Sachverhalts zurückweisen. | de | Ricorso per riforma contro una decisione incidentale (art. 50 OG). Condizioni (consid. 1a). La circostanza di non ricorrere contro una decisione pregiudiziale o incidentale non comporta alcun pregiudizio processuale (consid. 1b). | it | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-91%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,467 | 118 II 93 | 118 II 93
Erwägungen ab Seite 93
Aus den Erwägungen:
1. a) Mit seinem Hauptantrag verlangt der Kläger vor Bundesgericht mehr, als ihm die erste Instanz als Unterhaltsbeitrag zugesprochen hatte. Die Verfügung des Kantonsgerichtspräsidenten war aber nur vom Beklagten, nicht auch vom Kläger an die Obergerichtskommission weitergezogen worden. Die Vorinstanz hält deshalb in ihrem Urteil fest, mehr als die vom ersten Richter zugesprochenen Fr. 1'600.-- im Monat stünden gar nicht mehr im Streit. Neue Begehren sind im Berufungsverfahren vor Bundesgericht unzulässig (Art. 55 Abs. 1 lit. b OG). Die Berufungsanträge dürfen daher nicht über das hinausgehen, was vor der letzten kantonalen Instanz noch streitig gewesen ist.
Es ist allerdings zu beachten, dass nach Art. 280 Abs. 2 ZGB für Verfahren über die Unterhaltspflicht der Eltern - wie bei Abstammungsprozessen nach Art. 254 Ziff. 1 ZGB - die Offizialmaxime gilt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts bezieht sich dieser prozessuale Grundsatz nicht nur auf die Abklärung des Sachverhalts und die Beweiswürdigung, sondern auch auf die Frage der Verbindlichkeit der Parteianträge. Der Richter ist deshalb im Bereich des Kinderunterhaltes grundsätzlich nicht an die Parteianträge gebunden (nicht veröffentlichter Entscheid vom 22. Dezember 1983 i.S. G. c. A.; E. 3a). In Scheidungsverfahren hat das Bundesgericht noch unter dem alten Kindesrecht aus der Offizialmaxime den Schluss gezogen, dass die Mutter in einer Berufung höhere Kinderalimente fordern kann als vor letzter kantonaler Instanz (BGE 82 II 470 ff.). Die obere kantonale Instanz kann die Kinderalimente sogar erhöhen, wenn diese bei ihr gar nicht mehr streitig sind (nicht veröffentlichter Entscheid vom 13. März 1986 i.S. A. c. P.; E. 6). Ob diese Maxime auch zugunsten der Eltern gilt, hat das Bundesgericht in BGE 109 II 197 f. (E. 2) noch offengelassen, in einem nicht veröffentlichten Entscheid vom 19. Januar 1990 (i.S. L. c. C.) jedoch bejaht. Es fragt sich allerdings, ob der Offizialmaxime die gleiche weite Bedeutung beigemessen werden kann, wenn es um den Unterhalt eines mündigen Kindes geht.
Sowohl Art. 280 Abs. 2 ZGB als auch Art. 254 Ziff. 1 ZGB sehen nach ihrem Wortlaut ausschliesslich vor, dass das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen zu erforschen und die Beweise nach seiner freien Überzeugung zu würdigen habe. Diese verfahrensrechtlichen Vorschriften haben ihren Grund darin, dass sowohl bei der Abstammung als auch beim Unterhalt ein erhöhtes Interesse an der materiellen Wahrheit besteht, deren Findung gefördert werden soll. Ein besonderes, verstärktes Bedürfnis nach Schutz der Kindesinteressen besteht zudem im Scheidungsverfahren, weil hier dem Kind selber keine Parteistellung zukommt (kritisch dazu RUTH REUSSER, Die Geltendmachung des Unterhaltsanspruchs des Scheidungskindes - eine unorthodoxe Meinung, in: Festschrift Hegnauer, S. 395 ff.), so dass seine Interessen in vermehrtem Masse vom Gericht gewahrt werden müssen. Im bereits genannten Entscheid BGE 82 II 470 ff. war es überdies so, dass die Ehefrau vor Bundesgericht nur eine für das Kind günstigere Aufteilung zwischen Frauenrente und Kinderrente als im kantonalen Verfahren verlangte, damit aber nicht den Gesamtbetrag überstieg, den sie von ihrem Ehemann forderte. Dass diesfalls eine Bindung an die vor letzter kantonaler Instanz geltend gemachten Kinderalimente der Sache nicht gerecht werden könnte, ist ohne weiteres einsichtig. Die Höhe des Unterhaltsbeitrages, der vom Elternteil, dem das Kind nicht zugewiesen wird, zu bezahlen ist, hängt wesentlich davon ab, was der das Kind unmittelbar betreuende Elternteil selber an den Kinderunterhalt beisteuern kann. Dies wird aber massgeblich verändert, wenn dem Inhaber der elterlichen Gewalt in letzter kantonaler Instanz eine Scheidungsrente verweigert oder diese erheblich gekürzt wird. Hier muss es möglich sein, der durch das letzte kantonale Urteil bewirkten Änderung der Leistungskraft auch im Berufungsverfahren vor Bundesgericht noch Rechnung zu tragen. Mit Bezug auf die Leistungskraft der Ehegatten bilden eben die Scheidungsrente und der Kinderunterhalt ein Ganzes, dessen einzelne Teile nicht vollständig unabhängig von- einander festgesetzt werden können.
Verlangt demgegenüber das mündige Kind Unterhalt, stellt sich die Frage nicht in gleicher Weise. Dieses Verfahren erfolgt unabhängig von einem Scheidungsprozess, so dass keine unmittelbare Wechselwirkung zwischen dem Kinderunterhalt und der Höhe der Scheidungsrente entstehen kann. Auch die Interessenlage zeigt sich nicht in gleicher Weise. Während die Unterhaltspflicht gegenüber dem unmündigen Kind die Regel darstellt, unterstreicht das Gesetz mit dem Erfordernis der Zumutbarkeit den Ausnahmecharakter, den die Unterhaltsleistungen gegenüber dem mündigen Kind darstellen (BGE 111 II 416). Dies rechtfertigt es aber, dem Anspruchsberechtigten einen weniger starken prozessualen Schutz zu gewähren und die Elterninteressen stärker zu berücksichtigen (nicht veröffentlichter Entscheid vom 22. Oktober 1987 i.S. P. c. P.; E. 3). Es besteht deshalb kein Grund, in diesen Fällen von Art. 55 Abs. 1 lit. b OG abzuweichen und neue Anträge vor Bundesgericht noch zuzulassen.
Entsprechend verletzt auch eine kantonale Instanz kein Bundesrecht, wenn sie - wie im vorliegenden Fall - auf einen Antrag auf höhere Unterhaltsbeiträge mit dem Argument nicht eintritt, nur der Unterhaltspflichtige, nicht aber der Unterhaltsberechtigte habe ein Rechtsmittel eingelegt.
Da die Vorinstanz somit zu Recht auf den Antrag nicht eingetreten ist, den von der ersten Instanz auf Fr. 1'600.-- bezifferten Unterhaltsbeitrag auf Fr. 2'300.-- zu erhöhen, erweist sich der in der Berufung gestellte Hauptantrag, soweit es um die Erhöhung des monatlichen Unterhaltsbeitrags auf Fr. 1'900.-- geht, als neu und damit als unzulässig. | de | Bedeutung der Offizialmaxime nach Art. 280 Abs. 2 ZGB im Berufungsverfahren. Art. 280 Abs. 2 ZGB bedeutet nicht, dass das mündige Kind im Prozess auf Unterhalt gegenüber einem Elternteil im Berufungsverfahren vor Bundesgericht neue Anträge stellen kann (Art. 55 Abs. 1 lit. b OG). | de | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-93%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,468 | 118 II 93 | 118 II 93
Erwägungen ab Seite 93
Aus den Erwägungen:
1. a) Mit seinem Hauptantrag verlangt der Kläger vor Bundesgericht mehr, als ihm die erste Instanz als Unterhaltsbeitrag zugesprochen hatte. Die Verfügung des Kantonsgerichtspräsidenten war aber nur vom Beklagten, nicht auch vom Kläger an die Obergerichtskommission weitergezogen worden. Die Vorinstanz hält deshalb in ihrem Urteil fest, mehr als die vom ersten Richter zugesprochenen Fr. 1'600.-- im Monat stünden gar nicht mehr im Streit. Neue Begehren sind im Berufungsverfahren vor Bundesgericht unzulässig (Art. 55 Abs. 1 lit. b OG). Die Berufungsanträge dürfen daher nicht über das hinausgehen, was vor der letzten kantonalen Instanz noch streitig gewesen ist.
Es ist allerdings zu beachten, dass nach Art. 280 Abs. 2 ZGB für Verfahren über die Unterhaltspflicht der Eltern - wie bei Abstammungsprozessen nach Art. 254 Ziff. 1 ZGB - die Offizialmaxime gilt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts bezieht sich dieser prozessuale Grundsatz nicht nur auf die Abklärung des Sachverhalts und die Beweiswürdigung, sondern auch auf die Frage der Verbindlichkeit der Parteianträge. Der Richter ist deshalb im Bereich des Kinderunterhaltes grundsätzlich nicht an die Parteianträge gebunden (nicht veröffentlichter Entscheid vom 22. Dezember 1983 i.S. G. c. A.; E. 3a). In Scheidungsverfahren hat das Bundesgericht noch unter dem alten Kindesrecht aus der Offizialmaxime den Schluss gezogen, dass die Mutter in einer Berufung höhere Kinderalimente fordern kann als vor letzter kantonaler Instanz (BGE 82 II 470 ff.). Die obere kantonale Instanz kann die Kinderalimente sogar erhöhen, wenn diese bei ihr gar nicht mehr streitig sind (nicht veröffentlichter Entscheid vom 13. März 1986 i.S. A. c. P.; E. 6). Ob diese Maxime auch zugunsten der Eltern gilt, hat das Bundesgericht in BGE 109 II 197 f. (E. 2) noch offengelassen, in einem nicht veröffentlichten Entscheid vom 19. Januar 1990 (i.S. L. c. C.) jedoch bejaht. Es fragt sich allerdings, ob der Offizialmaxime die gleiche weite Bedeutung beigemessen werden kann, wenn es um den Unterhalt eines mündigen Kindes geht.
Sowohl Art. 280 Abs. 2 ZGB als auch Art. 254 Ziff. 1 ZGB sehen nach ihrem Wortlaut ausschliesslich vor, dass das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen zu erforschen und die Beweise nach seiner freien Überzeugung zu würdigen habe. Diese verfahrensrechtlichen Vorschriften haben ihren Grund darin, dass sowohl bei der Abstammung als auch beim Unterhalt ein erhöhtes Interesse an der materiellen Wahrheit besteht, deren Findung gefördert werden soll. Ein besonderes, verstärktes Bedürfnis nach Schutz der Kindesinteressen besteht zudem im Scheidungsverfahren, weil hier dem Kind selber keine Parteistellung zukommt (kritisch dazu RUTH REUSSER, Die Geltendmachung des Unterhaltsanspruchs des Scheidungskindes - eine unorthodoxe Meinung, in: Festschrift Hegnauer, S. 395 ff.), so dass seine Interessen in vermehrtem Masse vom Gericht gewahrt werden müssen. Im bereits genannten Entscheid BGE 82 II 470 ff. war es überdies so, dass die Ehefrau vor Bundesgericht nur eine für das Kind günstigere Aufteilung zwischen Frauenrente und Kinderrente als im kantonalen Verfahren verlangte, damit aber nicht den Gesamtbetrag überstieg, den sie von ihrem Ehemann forderte. Dass diesfalls eine Bindung an die vor letzter kantonaler Instanz geltend gemachten Kinderalimente der Sache nicht gerecht werden könnte, ist ohne weiteres einsichtig. Die Höhe des Unterhaltsbeitrages, der vom Elternteil, dem das Kind nicht zugewiesen wird, zu bezahlen ist, hängt wesentlich davon ab, was der das Kind unmittelbar betreuende Elternteil selber an den Kinderunterhalt beisteuern kann. Dies wird aber massgeblich verändert, wenn dem Inhaber der elterlichen Gewalt in letzter kantonaler Instanz eine Scheidungsrente verweigert oder diese erheblich gekürzt wird. Hier muss es möglich sein, der durch das letzte kantonale Urteil bewirkten Änderung der Leistungskraft auch im Berufungsverfahren vor Bundesgericht noch Rechnung zu tragen. Mit Bezug auf die Leistungskraft der Ehegatten bilden eben die Scheidungsrente und der Kinderunterhalt ein Ganzes, dessen einzelne Teile nicht vollständig unabhängig von- einander festgesetzt werden können.
Verlangt demgegenüber das mündige Kind Unterhalt, stellt sich die Frage nicht in gleicher Weise. Dieses Verfahren erfolgt unabhängig von einem Scheidungsprozess, so dass keine unmittelbare Wechselwirkung zwischen dem Kinderunterhalt und der Höhe der Scheidungsrente entstehen kann. Auch die Interessenlage zeigt sich nicht in gleicher Weise. Während die Unterhaltspflicht gegenüber dem unmündigen Kind die Regel darstellt, unterstreicht das Gesetz mit dem Erfordernis der Zumutbarkeit den Ausnahmecharakter, den die Unterhaltsleistungen gegenüber dem mündigen Kind darstellen (BGE 111 II 416). Dies rechtfertigt es aber, dem Anspruchsberechtigten einen weniger starken prozessualen Schutz zu gewähren und die Elterninteressen stärker zu berücksichtigen (nicht veröffentlichter Entscheid vom 22. Oktober 1987 i.S. P. c. P.; E. 3). Es besteht deshalb kein Grund, in diesen Fällen von Art. 55 Abs. 1 lit. b OG abzuweichen und neue Anträge vor Bundesgericht noch zuzulassen.
Entsprechend verletzt auch eine kantonale Instanz kein Bundesrecht, wenn sie - wie im vorliegenden Fall - auf einen Antrag auf höhere Unterhaltsbeiträge mit dem Argument nicht eintritt, nur der Unterhaltspflichtige, nicht aber der Unterhaltsberechtigte habe ein Rechtsmittel eingelegt.
Da die Vorinstanz somit zu Recht auf den Antrag nicht eingetreten ist, den von der ersten Instanz auf Fr. 1'600.-- bezifferten Unterhaltsbeitrag auf Fr. 2'300.-- zu erhöhen, erweist sich der in der Berufung gestellte Hauptantrag, soweit es um die Erhöhung des monatlichen Unterhaltsbeitrags auf Fr. 1'900.-- geht, als neu und damit als unzulässig. | de | Portée de la maxime officielle selon l'art. 280 al. 2 CC dans la procédure de recours en réforme. L'art. 280 al. 2 CC ne signifie pas que, dans le cadre du procès en contribution alimentaire à l'encontre d'un parent, l'enfant majeur peut prendre de nouvelles conclusions devant le Tribunal fédéral dans la procédure de recours en réforme (art. 55 al. 1 let. b OJ). | fr | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-93%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,469 | 118 II 93 | 118 II 93
Erwägungen ab Seite 93
Aus den Erwägungen:
1. a) Mit seinem Hauptantrag verlangt der Kläger vor Bundesgericht mehr, als ihm die erste Instanz als Unterhaltsbeitrag zugesprochen hatte. Die Verfügung des Kantonsgerichtspräsidenten war aber nur vom Beklagten, nicht auch vom Kläger an die Obergerichtskommission weitergezogen worden. Die Vorinstanz hält deshalb in ihrem Urteil fest, mehr als die vom ersten Richter zugesprochenen Fr. 1'600.-- im Monat stünden gar nicht mehr im Streit. Neue Begehren sind im Berufungsverfahren vor Bundesgericht unzulässig (Art. 55 Abs. 1 lit. b OG). Die Berufungsanträge dürfen daher nicht über das hinausgehen, was vor der letzten kantonalen Instanz noch streitig gewesen ist.
Es ist allerdings zu beachten, dass nach Art. 280 Abs. 2 ZGB für Verfahren über die Unterhaltspflicht der Eltern - wie bei Abstammungsprozessen nach Art. 254 Ziff. 1 ZGB - die Offizialmaxime gilt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts bezieht sich dieser prozessuale Grundsatz nicht nur auf die Abklärung des Sachverhalts und die Beweiswürdigung, sondern auch auf die Frage der Verbindlichkeit der Parteianträge. Der Richter ist deshalb im Bereich des Kinderunterhaltes grundsätzlich nicht an die Parteianträge gebunden (nicht veröffentlichter Entscheid vom 22. Dezember 1983 i.S. G. c. A.; E. 3a). In Scheidungsverfahren hat das Bundesgericht noch unter dem alten Kindesrecht aus der Offizialmaxime den Schluss gezogen, dass die Mutter in einer Berufung höhere Kinderalimente fordern kann als vor letzter kantonaler Instanz (BGE 82 II 470 ff.). Die obere kantonale Instanz kann die Kinderalimente sogar erhöhen, wenn diese bei ihr gar nicht mehr streitig sind (nicht veröffentlichter Entscheid vom 13. März 1986 i.S. A. c. P.; E. 6). Ob diese Maxime auch zugunsten der Eltern gilt, hat das Bundesgericht in BGE 109 II 197 f. (E. 2) noch offengelassen, in einem nicht veröffentlichten Entscheid vom 19. Januar 1990 (i.S. L. c. C.) jedoch bejaht. Es fragt sich allerdings, ob der Offizialmaxime die gleiche weite Bedeutung beigemessen werden kann, wenn es um den Unterhalt eines mündigen Kindes geht.
Sowohl Art. 280 Abs. 2 ZGB als auch Art. 254 Ziff. 1 ZGB sehen nach ihrem Wortlaut ausschliesslich vor, dass das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen zu erforschen und die Beweise nach seiner freien Überzeugung zu würdigen habe. Diese verfahrensrechtlichen Vorschriften haben ihren Grund darin, dass sowohl bei der Abstammung als auch beim Unterhalt ein erhöhtes Interesse an der materiellen Wahrheit besteht, deren Findung gefördert werden soll. Ein besonderes, verstärktes Bedürfnis nach Schutz der Kindesinteressen besteht zudem im Scheidungsverfahren, weil hier dem Kind selber keine Parteistellung zukommt (kritisch dazu RUTH REUSSER, Die Geltendmachung des Unterhaltsanspruchs des Scheidungskindes - eine unorthodoxe Meinung, in: Festschrift Hegnauer, S. 395 ff.), so dass seine Interessen in vermehrtem Masse vom Gericht gewahrt werden müssen. Im bereits genannten Entscheid BGE 82 II 470 ff. war es überdies so, dass die Ehefrau vor Bundesgericht nur eine für das Kind günstigere Aufteilung zwischen Frauenrente und Kinderrente als im kantonalen Verfahren verlangte, damit aber nicht den Gesamtbetrag überstieg, den sie von ihrem Ehemann forderte. Dass diesfalls eine Bindung an die vor letzter kantonaler Instanz geltend gemachten Kinderalimente der Sache nicht gerecht werden könnte, ist ohne weiteres einsichtig. Die Höhe des Unterhaltsbeitrages, der vom Elternteil, dem das Kind nicht zugewiesen wird, zu bezahlen ist, hängt wesentlich davon ab, was der das Kind unmittelbar betreuende Elternteil selber an den Kinderunterhalt beisteuern kann. Dies wird aber massgeblich verändert, wenn dem Inhaber der elterlichen Gewalt in letzter kantonaler Instanz eine Scheidungsrente verweigert oder diese erheblich gekürzt wird. Hier muss es möglich sein, der durch das letzte kantonale Urteil bewirkten Änderung der Leistungskraft auch im Berufungsverfahren vor Bundesgericht noch Rechnung zu tragen. Mit Bezug auf die Leistungskraft der Ehegatten bilden eben die Scheidungsrente und der Kinderunterhalt ein Ganzes, dessen einzelne Teile nicht vollständig unabhängig von- einander festgesetzt werden können.
Verlangt demgegenüber das mündige Kind Unterhalt, stellt sich die Frage nicht in gleicher Weise. Dieses Verfahren erfolgt unabhängig von einem Scheidungsprozess, so dass keine unmittelbare Wechselwirkung zwischen dem Kinderunterhalt und der Höhe der Scheidungsrente entstehen kann. Auch die Interessenlage zeigt sich nicht in gleicher Weise. Während die Unterhaltspflicht gegenüber dem unmündigen Kind die Regel darstellt, unterstreicht das Gesetz mit dem Erfordernis der Zumutbarkeit den Ausnahmecharakter, den die Unterhaltsleistungen gegenüber dem mündigen Kind darstellen (BGE 111 II 416). Dies rechtfertigt es aber, dem Anspruchsberechtigten einen weniger starken prozessualen Schutz zu gewähren und die Elterninteressen stärker zu berücksichtigen (nicht veröffentlichter Entscheid vom 22. Oktober 1987 i.S. P. c. P.; E. 3). Es besteht deshalb kein Grund, in diesen Fällen von Art. 55 Abs. 1 lit. b OG abzuweichen und neue Anträge vor Bundesgericht noch zuzulassen.
Entsprechend verletzt auch eine kantonale Instanz kein Bundesrecht, wenn sie - wie im vorliegenden Fall - auf einen Antrag auf höhere Unterhaltsbeiträge mit dem Argument nicht eintritt, nur der Unterhaltspflichtige, nicht aber der Unterhaltsberechtigte habe ein Rechtsmittel eingelegt.
Da die Vorinstanz somit zu Recht auf den Antrag nicht eingetreten ist, den von der ersten Instanz auf Fr. 1'600.-- bezifferten Unterhaltsbeitrag auf Fr. 2'300.-- zu erhöhen, erweist sich der in der Berufung gestellte Hauptantrag, soweit es um die Erhöhung des monatlichen Unterhaltsbeitrags auf Fr. 1'900.-- geht, als neu und damit als unzulässig. | de | Portata della massima ufficiale secondo l'art. 280 cpv. 2 CC nella procedura di ricorso per riforma. L'art. 280 cpv. 2 CC non permette al figlio maggiorenne, nell'ambito del processo contro un genitore per il proprio mantenimento, di presentare nuove conclusioni nella procedura di ricorso per riforma innanzi al Tribunale federale (art. 55 cpv. 1 lett. b OG). | it | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-93%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,470 | 118 II 97 | 118 II 97
Erwägungen ab Seite 98
Aus den Erwägungen:
4. Der Unterhaltsbeitrag hat grundsätzlich den wirtschaftlichen Verhältnissen des Unterhaltspflichtigen zu entsprechen. Wer mittellos ist, kann nicht verpflichtet werden, Unterhalt zu leisten, es sei denn, er könne seine Mittellosigkeit durch zumutbare Arbeit selber beheben (HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, 3. Aufl., Bern 1989, S. 144, Rz. 21.15). Das eigene Existenzminimum des Unterhaltspflichtigen ist somit bei der Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen grundsätzlich zu respektieren.
a) Gemäss konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung kommt der über die Mündigkeit des Kindes hinausgehenden Unterhaltspflicht der Eltern Ausnahmecharakter zu (BGE 111 II 416; BGE 113 II 376; BGE 115 II 126 f.; die Kritik bei STETTLER, Das Kindesrecht, SPR, Basel 1992, S. 306 f., richtet sich an den Gesetzgeber, nicht an die Rechtsprechung). Dies zeigt sich einmal darin, dass Unterhalt überhaupt nur geschuldet ist, wenn sich der Jugendliche noch in Ausbildung befindet und diese beruflichen Charakter hat (BGE 115 II 126). Zudem besteht eine Unterhaltspflicht nur für eine berufliche Ausbildung; Zweitausbildung, Weiterbildung und Zusatzausbildung fallen grundsätzlich nicht darunter, auch wenn sie als nützlich angesehen werden können. Anders verhält es sich jedoch, wenn es um die erste eigentliche Berufsausbildung geht, selbst wenn sie erst begonnen wird, nachdem der Jugendliche bereits erwerbstätig gewesen ist (BGE 107 II 409 E. 2a). Die Ausbildung muss überdies einem - zumindest in seinen Grundzügen (vgl. BGE 107 II 408 f.) - bereits vor der Mündigkeit angelegten Lebensplan entsprechen (BGE 115 II 127; kritisch: STETTLER, SPR, S. 304 f.). Schliesslich folgt aus dem Ausnahmecharakter auch, dass die Unterhaltsleistungen aufgrund der persönlichen Beziehung zwischen den Parteien und der wirtschaftlichen Leistungskraft des Pflichtigen als zumutbar erscheinen müssen.
Soll dem letzten Erfordernis eine selbständige Bedeutung zukommen, bedeutet dies, dass eine Unterhaltsverpflichtung gegenüber dem mündigen Kind nur in Frage kommen kann, wenn ein Elternteil über einiges mehr als den eigenen Notbedarf verfügt. Während es den Eltern zuzumuten ist, sich für den Unterhalt des unmündigen Kindes bis zu ihrem eigenen Existenzminimum einzuschränken, rechtfertigt es sich nicht, Eltern volljähriger Kinder eine ebenso weitgehende Einschränkung zuzumuten. Die Unterhaltsbedürfnisse weisen unterschiedliche Dringlichkeitsgrade auf. Während die unmittelbaren Bedürfnisse eines Kindes wie Kleidung, Nahrung, Wohnung und dergleichen zweifellos an erster Stelle stehen und es den Eltern zuzumuten ist, nötigenfalls selbst auf einen bescheidenen Wohlstand zu verzichten, um diese Bedürfnisse zu decken, stellt eine höhere Berufsausbildung ein weniger elementares Bedürfnis dar, obgleich sie keinesfalls als Luxus bezeichnet werden kann. Es erscheint mit dem Ausnahmecharakter der Unterhaltspflicht über die Mündigkeit hinaus nicht vereinbar, den Eltern den Verzicht auf jeden noch so bescheidenen Wohlstand zuzumuten, um eine höhere Ausbildung ihres Kindes zu finanzieren (vgl. JAKOB GROB, Die familienrechtlichen Unterhalts- und Unterstützungsansprüche des Studenten, Diss. Bern 1975, S. 32).
b) Es fragt sich, um wieviel das Einkommen des Unterhaltspflichtigen dessen Notbedarf übersteigen muss, damit diesem Unterhaltsleistungen an ein mündiges Kind zugemutet werden können.
aa) Im Zusammenhang mit der Bedürftigkeitsrente geschiedener Ehegatten nach Art. 152 ZGB geht die neuere bundesgerichtliche Rechtsprechung davon aus, dass von einer Bedürftigkeit im Sinne dieser Bestimmung grundsätzlich dann gesprochen werden kann, wenn das Einkommen nicht mehr als 20% über dem Notbedarf liegt (BGE 114 II 304 mit Hinweis auf einen nicht publizierten Entscheid vom 16. (recte: 15.) Juni 1982; bestätigt im nicht publ. Entscheid vom 10. Mai 1990 i.S. R. c. R., E. 5b; HAUSHEER, Neuere Tendenzen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung im Bereiche der Ehescheidung, ZBJV 1986, S. 63; SPÜHLER/FREI-MAURER, Berner Kommentar, Ergänzungsband, 1991, N. 10 zu Art. 152 ZGB). Dabei ist der Notbedarf schon um die laufende Steuerlast zu erweitern, da die Beitragsfestsetzung - im Gegensatz zur Zwangsvollstreckung - auf eine gewisse Dauer angelegt ist und deshalb Schulden nicht einfach nach ihrer zeitlichen Priorität berücksichtigt werden können, sondern dem Umstand Rechnung getragen werden muss, dass Einkommen und Ausgaben auf die Dauer ausgewogen zu sein haben.
Entsprechende Überlegungen gelten auch, wenn im Zusammenhang mit der Bedürftigkeitsrente nach Art. 152 ZGB die Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners beurteilt werden muss. Das Ausrichten einer in der dargestellten Art errechneten Bedürftigkeitsrente kann einem Ehegatten nur zugemutet werden, wenn der verbleibende Teil seines Einkommens wenigstens seinen um 20% erhöhten Notbedarf noch deckt (vgl. BGE 114 II 304).
Die gleichen Überlegungen treffen aber auch auf die Lage des Unterhaltspflichtigen zu, der für die Ausbildung eines mündigen Kindes aufkommen soll. Auch bei ihm müssen die Einnahmen und Ausgaben auf die Dauer ausgeglichen sein. Zudem kann ihm nicht zugemutet werden, bloss über den nackten Notbedarf zu verfügen, um seinem volljährigen Kind eine höhere Ausbildung zu finanzieren. Es rechtfertigt sich deshalb, Unterhaltsleistungen gegenüber dem volljährigen Kind grundsätzlich nur dann als wirtschaftlich zumutbar anzusehen, wenn dem Unterhaltspflichtigen nach Abzug der Unterhaltsbeiträge noch ein Einkommen verbleibt, das dessen (erweiterten) Notbedarf um ungefähr 20% übersteigt.
bb) Dies darf allerdings - wie beim Begriff der grossen Bedürftigkeit nach Art. 152 ZGB (vgl. Bundesgericht in BJM 1980, S. 192 f., und Urteil vom 10. Mai 1990 i.S. R. c. R., E. 5b) - nur als Grundsatz verstanden werden, von dem im Einzelfall nach oben oder unten abgewichen werden kann, wenn es die konkreten Umstände rechtfertigen. Ein Unterschreiten dieser Limite könnte sich im Einzelfall rechtfertigen, wenn es beispielsweise darum geht, nur noch wenige Monate einer Ausbildung zu finanzieren, oder wenn der Unterhaltspflichtige Aussicht darauf hat, in absehbarer Zeit sein Einkommen wesentlich zu verbessern. Andererseits könnte die Limite höher anzusetzen sein, wenn der Unterhaltspflichtige nachweist, dass er auf Rückstellungen für die Zukunft angewiesen ist.
cc) Der Beklagte geht in der Berufungsschrift nicht von einem Zuschlag von 20% auf dem gesamten (erweiterten) Notbedarf aus, um das Mindestmass seiner Leistungsfähigkeit zu bestimmen, sondern fordert eine Erhöhung des im Notbedarf inbegriffenen Grundbetrages um die Hälfte. Der Grundbetrag ist eine nicht individuell bestimmte Pauschale, welche die allgemeinen Kosten für Ernährung, Bekleidung, kulturelle Bedürfnisse, Taschengeld und anderes mehr erfassen soll. Diese Betrachtungsweise führt indessen vorliegend nicht zu einem wesentlich anderen Ergebnis. Es braucht deshalb auch nicht geprüft zu werden, ob sich ein Abweichen von der aufgestellten Regel rechtfertigt, wenn sich bei einer fünfzigprozentigen Erhöhung des Grundbedarfs ein erheblich anderer Betrag ergibt als bei der Erhöhung des (erweiterten) Notbedarfs um 20%.
dd) Das Obergericht hat einen erweiterten Lebensbedarf des Beklagten von Fr. 4'025.-- errechnet. Schlägt man 20% dazu, ergibt sich ein Betrag von Fr. 4'830.--. Die Vorinstanz geht von einem Einkommen des Beklagten von Fr. 4'629.-- aus. Das Einkommen erreicht den um 20% erhöhten (erweiterten) Notbedarf somit nicht. Es sind keinerlei Umstände nachgewiesen, die eine Abweichung vom dargelegten Grundsatz rechtfertigen könnten. Der 1928 geborene Beklagte steht vor seiner Pensionierung. Mit einer künftigen Verbesserung seiner wirtschaftlichen Lage ist nicht zu rechnen. In diesem Sinne ist auch die Bemerkung in der Berufungsschrift zu verstehen, dass sich der Beklagte in einer wirtschaftlich ungleich schlechteren Lage befinde als der Kläger, der noch sein ganzes Leben vor sich habe. Der vom Kläger verlangte Unterhaltsbeitrag bezieht sich auch nicht nur auf einige wenige Monate. Vielmehr soll der Vater während über sieben Jahren für die Ausbildung seines mündigen Sohnes aufkommen. Es ist dem Beklagten somit nicht zuzumuten, während der Ausbildung des Klägers einen Beitrag an dessen Unterhalt zu leisten.
c) Fehlt es an der Leistungsfähigkeit des Beklagten, so bleibt es ohne Bedeutung, ob der Kläger seinen Notbedarf mit seinen übrigen Einkünften decken kann oder nicht. Es kann deshalb auch offenbleiben, ob das Obergericht diesen Notbedarf im einzelnen richtig errechnet hat, namentlich ob der Kläger tatsächlich auf eine eigene Wohnung angewiesen ist. Die fehlende Leistungsfähigkeit des Vaters führt dazu, dass der volljährige Student versuchen muss, seine Ausbildung auf andere Weise zu finanzieren.
Da die Leistungsfähigkeit eines Elternteils eine selbständige Voraussetzung für die Unterhaltspflicht gegenüber dem mündigen Studenten darstellt, muss, wenn diese fehlt, auch unberücksichtigt bleiben, ob dem andern Elternteil - vorliegend der Mutter des Klägers - eine Mehrleistung zumutbar ist oder nicht. | de | Art. 277 Abs. 2 ZGB; Voraussetzungen des Unterhaltsanspruchs des mündigen Kindes gegenüber seinen Eltern. 1. Wann schulden die Eltern einem mündigen Kind Unterhalt? Zusammenfassung der Rechtsprechung (E. 4a).
2. Einem Elternteil können Unterhaltsleistungen an ein mündiges Kind, das sich noch in Ausbildung befindet, grundsätzlich nur zugemutet werden, wenn ihm nach Ausrichtung der Unterhaltsleistungen noch ein Einkommen verbleibt, das den (erweiterten) Notbedarf um ungefähr 20% übersteigt (E. 4b/aa).
3. Von dieser Richtlinie kann nach oben oder nach unten abgewichen werden, wenn dies die Umstände des Einzelfalls rechtfertigen (E. 4b/bb und dd). | de | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-97%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,471 | 118 II 97 | 118 II 97
Erwägungen ab Seite 98
Aus den Erwägungen:
4. Der Unterhaltsbeitrag hat grundsätzlich den wirtschaftlichen Verhältnissen des Unterhaltspflichtigen zu entsprechen. Wer mittellos ist, kann nicht verpflichtet werden, Unterhalt zu leisten, es sei denn, er könne seine Mittellosigkeit durch zumutbare Arbeit selber beheben (HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, 3. Aufl., Bern 1989, S. 144, Rz. 21.15). Das eigene Existenzminimum des Unterhaltspflichtigen ist somit bei der Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen grundsätzlich zu respektieren.
a) Gemäss konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung kommt der über die Mündigkeit des Kindes hinausgehenden Unterhaltspflicht der Eltern Ausnahmecharakter zu (BGE 111 II 416; BGE 113 II 376; BGE 115 II 126 f.; die Kritik bei STETTLER, Das Kindesrecht, SPR, Basel 1992, S. 306 f., richtet sich an den Gesetzgeber, nicht an die Rechtsprechung). Dies zeigt sich einmal darin, dass Unterhalt überhaupt nur geschuldet ist, wenn sich der Jugendliche noch in Ausbildung befindet und diese beruflichen Charakter hat (BGE 115 II 126). Zudem besteht eine Unterhaltspflicht nur für eine berufliche Ausbildung; Zweitausbildung, Weiterbildung und Zusatzausbildung fallen grundsätzlich nicht darunter, auch wenn sie als nützlich angesehen werden können. Anders verhält es sich jedoch, wenn es um die erste eigentliche Berufsausbildung geht, selbst wenn sie erst begonnen wird, nachdem der Jugendliche bereits erwerbstätig gewesen ist (BGE 107 II 409 E. 2a). Die Ausbildung muss überdies einem - zumindest in seinen Grundzügen (vgl. BGE 107 II 408 f.) - bereits vor der Mündigkeit angelegten Lebensplan entsprechen (BGE 115 II 127; kritisch: STETTLER, SPR, S. 304 f.). Schliesslich folgt aus dem Ausnahmecharakter auch, dass die Unterhaltsleistungen aufgrund der persönlichen Beziehung zwischen den Parteien und der wirtschaftlichen Leistungskraft des Pflichtigen als zumutbar erscheinen müssen.
Soll dem letzten Erfordernis eine selbständige Bedeutung zukommen, bedeutet dies, dass eine Unterhaltsverpflichtung gegenüber dem mündigen Kind nur in Frage kommen kann, wenn ein Elternteil über einiges mehr als den eigenen Notbedarf verfügt. Während es den Eltern zuzumuten ist, sich für den Unterhalt des unmündigen Kindes bis zu ihrem eigenen Existenzminimum einzuschränken, rechtfertigt es sich nicht, Eltern volljähriger Kinder eine ebenso weitgehende Einschränkung zuzumuten. Die Unterhaltsbedürfnisse weisen unterschiedliche Dringlichkeitsgrade auf. Während die unmittelbaren Bedürfnisse eines Kindes wie Kleidung, Nahrung, Wohnung und dergleichen zweifellos an erster Stelle stehen und es den Eltern zuzumuten ist, nötigenfalls selbst auf einen bescheidenen Wohlstand zu verzichten, um diese Bedürfnisse zu decken, stellt eine höhere Berufsausbildung ein weniger elementares Bedürfnis dar, obgleich sie keinesfalls als Luxus bezeichnet werden kann. Es erscheint mit dem Ausnahmecharakter der Unterhaltspflicht über die Mündigkeit hinaus nicht vereinbar, den Eltern den Verzicht auf jeden noch so bescheidenen Wohlstand zuzumuten, um eine höhere Ausbildung ihres Kindes zu finanzieren (vgl. JAKOB GROB, Die familienrechtlichen Unterhalts- und Unterstützungsansprüche des Studenten, Diss. Bern 1975, S. 32).
b) Es fragt sich, um wieviel das Einkommen des Unterhaltspflichtigen dessen Notbedarf übersteigen muss, damit diesem Unterhaltsleistungen an ein mündiges Kind zugemutet werden können.
aa) Im Zusammenhang mit der Bedürftigkeitsrente geschiedener Ehegatten nach Art. 152 ZGB geht die neuere bundesgerichtliche Rechtsprechung davon aus, dass von einer Bedürftigkeit im Sinne dieser Bestimmung grundsätzlich dann gesprochen werden kann, wenn das Einkommen nicht mehr als 20% über dem Notbedarf liegt (BGE 114 II 304 mit Hinweis auf einen nicht publizierten Entscheid vom 16. (recte: 15.) Juni 1982; bestätigt im nicht publ. Entscheid vom 10. Mai 1990 i.S. R. c. R., E. 5b; HAUSHEER, Neuere Tendenzen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung im Bereiche der Ehescheidung, ZBJV 1986, S. 63; SPÜHLER/FREI-MAURER, Berner Kommentar, Ergänzungsband, 1991, N. 10 zu Art. 152 ZGB). Dabei ist der Notbedarf schon um die laufende Steuerlast zu erweitern, da die Beitragsfestsetzung - im Gegensatz zur Zwangsvollstreckung - auf eine gewisse Dauer angelegt ist und deshalb Schulden nicht einfach nach ihrer zeitlichen Priorität berücksichtigt werden können, sondern dem Umstand Rechnung getragen werden muss, dass Einkommen und Ausgaben auf die Dauer ausgewogen zu sein haben.
Entsprechende Überlegungen gelten auch, wenn im Zusammenhang mit der Bedürftigkeitsrente nach Art. 152 ZGB die Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners beurteilt werden muss. Das Ausrichten einer in der dargestellten Art errechneten Bedürftigkeitsrente kann einem Ehegatten nur zugemutet werden, wenn der verbleibende Teil seines Einkommens wenigstens seinen um 20% erhöhten Notbedarf noch deckt (vgl. BGE 114 II 304).
Die gleichen Überlegungen treffen aber auch auf die Lage des Unterhaltspflichtigen zu, der für die Ausbildung eines mündigen Kindes aufkommen soll. Auch bei ihm müssen die Einnahmen und Ausgaben auf die Dauer ausgeglichen sein. Zudem kann ihm nicht zugemutet werden, bloss über den nackten Notbedarf zu verfügen, um seinem volljährigen Kind eine höhere Ausbildung zu finanzieren. Es rechtfertigt sich deshalb, Unterhaltsleistungen gegenüber dem volljährigen Kind grundsätzlich nur dann als wirtschaftlich zumutbar anzusehen, wenn dem Unterhaltspflichtigen nach Abzug der Unterhaltsbeiträge noch ein Einkommen verbleibt, das dessen (erweiterten) Notbedarf um ungefähr 20% übersteigt.
bb) Dies darf allerdings - wie beim Begriff der grossen Bedürftigkeit nach Art. 152 ZGB (vgl. Bundesgericht in BJM 1980, S. 192 f., und Urteil vom 10. Mai 1990 i.S. R. c. R., E. 5b) - nur als Grundsatz verstanden werden, von dem im Einzelfall nach oben oder unten abgewichen werden kann, wenn es die konkreten Umstände rechtfertigen. Ein Unterschreiten dieser Limite könnte sich im Einzelfall rechtfertigen, wenn es beispielsweise darum geht, nur noch wenige Monate einer Ausbildung zu finanzieren, oder wenn der Unterhaltspflichtige Aussicht darauf hat, in absehbarer Zeit sein Einkommen wesentlich zu verbessern. Andererseits könnte die Limite höher anzusetzen sein, wenn der Unterhaltspflichtige nachweist, dass er auf Rückstellungen für die Zukunft angewiesen ist.
cc) Der Beklagte geht in der Berufungsschrift nicht von einem Zuschlag von 20% auf dem gesamten (erweiterten) Notbedarf aus, um das Mindestmass seiner Leistungsfähigkeit zu bestimmen, sondern fordert eine Erhöhung des im Notbedarf inbegriffenen Grundbetrages um die Hälfte. Der Grundbetrag ist eine nicht individuell bestimmte Pauschale, welche die allgemeinen Kosten für Ernährung, Bekleidung, kulturelle Bedürfnisse, Taschengeld und anderes mehr erfassen soll. Diese Betrachtungsweise führt indessen vorliegend nicht zu einem wesentlich anderen Ergebnis. Es braucht deshalb auch nicht geprüft zu werden, ob sich ein Abweichen von der aufgestellten Regel rechtfertigt, wenn sich bei einer fünfzigprozentigen Erhöhung des Grundbedarfs ein erheblich anderer Betrag ergibt als bei der Erhöhung des (erweiterten) Notbedarfs um 20%.
dd) Das Obergericht hat einen erweiterten Lebensbedarf des Beklagten von Fr. 4'025.-- errechnet. Schlägt man 20% dazu, ergibt sich ein Betrag von Fr. 4'830.--. Die Vorinstanz geht von einem Einkommen des Beklagten von Fr. 4'629.-- aus. Das Einkommen erreicht den um 20% erhöhten (erweiterten) Notbedarf somit nicht. Es sind keinerlei Umstände nachgewiesen, die eine Abweichung vom dargelegten Grundsatz rechtfertigen könnten. Der 1928 geborene Beklagte steht vor seiner Pensionierung. Mit einer künftigen Verbesserung seiner wirtschaftlichen Lage ist nicht zu rechnen. In diesem Sinne ist auch die Bemerkung in der Berufungsschrift zu verstehen, dass sich der Beklagte in einer wirtschaftlich ungleich schlechteren Lage befinde als der Kläger, der noch sein ganzes Leben vor sich habe. Der vom Kläger verlangte Unterhaltsbeitrag bezieht sich auch nicht nur auf einige wenige Monate. Vielmehr soll der Vater während über sieben Jahren für die Ausbildung seines mündigen Sohnes aufkommen. Es ist dem Beklagten somit nicht zuzumuten, während der Ausbildung des Klägers einen Beitrag an dessen Unterhalt zu leisten.
c) Fehlt es an der Leistungsfähigkeit des Beklagten, so bleibt es ohne Bedeutung, ob der Kläger seinen Notbedarf mit seinen übrigen Einkünften decken kann oder nicht. Es kann deshalb auch offenbleiben, ob das Obergericht diesen Notbedarf im einzelnen richtig errechnet hat, namentlich ob der Kläger tatsächlich auf eine eigene Wohnung angewiesen ist. Die fehlende Leistungsfähigkeit des Vaters führt dazu, dass der volljährige Student versuchen muss, seine Ausbildung auf andere Weise zu finanzieren.
Da die Leistungsfähigkeit eines Elternteils eine selbständige Voraussetzung für die Unterhaltspflicht gegenüber dem mündigen Studenten darstellt, muss, wenn diese fehlt, auch unberücksichtigt bleiben, ob dem andern Elternteil - vorliegend der Mutter des Klägers - eine Mehrleistung zumutbar ist oder nicht. | de | Art. 277 al. 2 CC; conditions de la prétention à l'entretien de l'enfant majeur envers ses parents. 1. Quand les parents doivent-ils l'entretien à un enfant majeur? Résumé de la jurisprudence (consid. 4a).
2. On ne peut en principe exiger d'un parent des contributions à l'entretien d'un enfant majeur n'ayant pas achevé sa formation que dans la mesure où, après versement des contributions d'entretien, le débiteur dispose encore d'un revenu dépassant d'environ 20% le minimum vital (au sens large) (consid. 4b/aa).
3. Si les circonstances de l'espèce le justifient, on peut s'écarter de cette règle vers le haut ou vers le bas (consid. 4b/bb et dd). | fr | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-97%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,472 | 118 II 97 | 118 II 97
Erwägungen ab Seite 98
Aus den Erwägungen:
4. Der Unterhaltsbeitrag hat grundsätzlich den wirtschaftlichen Verhältnissen des Unterhaltspflichtigen zu entsprechen. Wer mittellos ist, kann nicht verpflichtet werden, Unterhalt zu leisten, es sei denn, er könne seine Mittellosigkeit durch zumutbare Arbeit selber beheben (HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, 3. Aufl., Bern 1989, S. 144, Rz. 21.15). Das eigene Existenzminimum des Unterhaltspflichtigen ist somit bei der Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen grundsätzlich zu respektieren.
a) Gemäss konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung kommt der über die Mündigkeit des Kindes hinausgehenden Unterhaltspflicht der Eltern Ausnahmecharakter zu (BGE 111 II 416; BGE 113 II 376; BGE 115 II 126 f.; die Kritik bei STETTLER, Das Kindesrecht, SPR, Basel 1992, S. 306 f., richtet sich an den Gesetzgeber, nicht an die Rechtsprechung). Dies zeigt sich einmal darin, dass Unterhalt überhaupt nur geschuldet ist, wenn sich der Jugendliche noch in Ausbildung befindet und diese beruflichen Charakter hat (BGE 115 II 126). Zudem besteht eine Unterhaltspflicht nur für eine berufliche Ausbildung; Zweitausbildung, Weiterbildung und Zusatzausbildung fallen grundsätzlich nicht darunter, auch wenn sie als nützlich angesehen werden können. Anders verhält es sich jedoch, wenn es um die erste eigentliche Berufsausbildung geht, selbst wenn sie erst begonnen wird, nachdem der Jugendliche bereits erwerbstätig gewesen ist (BGE 107 II 409 E. 2a). Die Ausbildung muss überdies einem - zumindest in seinen Grundzügen (vgl. BGE 107 II 408 f.) - bereits vor der Mündigkeit angelegten Lebensplan entsprechen (BGE 115 II 127; kritisch: STETTLER, SPR, S. 304 f.). Schliesslich folgt aus dem Ausnahmecharakter auch, dass die Unterhaltsleistungen aufgrund der persönlichen Beziehung zwischen den Parteien und der wirtschaftlichen Leistungskraft des Pflichtigen als zumutbar erscheinen müssen.
Soll dem letzten Erfordernis eine selbständige Bedeutung zukommen, bedeutet dies, dass eine Unterhaltsverpflichtung gegenüber dem mündigen Kind nur in Frage kommen kann, wenn ein Elternteil über einiges mehr als den eigenen Notbedarf verfügt. Während es den Eltern zuzumuten ist, sich für den Unterhalt des unmündigen Kindes bis zu ihrem eigenen Existenzminimum einzuschränken, rechtfertigt es sich nicht, Eltern volljähriger Kinder eine ebenso weitgehende Einschränkung zuzumuten. Die Unterhaltsbedürfnisse weisen unterschiedliche Dringlichkeitsgrade auf. Während die unmittelbaren Bedürfnisse eines Kindes wie Kleidung, Nahrung, Wohnung und dergleichen zweifellos an erster Stelle stehen und es den Eltern zuzumuten ist, nötigenfalls selbst auf einen bescheidenen Wohlstand zu verzichten, um diese Bedürfnisse zu decken, stellt eine höhere Berufsausbildung ein weniger elementares Bedürfnis dar, obgleich sie keinesfalls als Luxus bezeichnet werden kann. Es erscheint mit dem Ausnahmecharakter der Unterhaltspflicht über die Mündigkeit hinaus nicht vereinbar, den Eltern den Verzicht auf jeden noch so bescheidenen Wohlstand zuzumuten, um eine höhere Ausbildung ihres Kindes zu finanzieren (vgl. JAKOB GROB, Die familienrechtlichen Unterhalts- und Unterstützungsansprüche des Studenten, Diss. Bern 1975, S. 32).
b) Es fragt sich, um wieviel das Einkommen des Unterhaltspflichtigen dessen Notbedarf übersteigen muss, damit diesem Unterhaltsleistungen an ein mündiges Kind zugemutet werden können.
aa) Im Zusammenhang mit der Bedürftigkeitsrente geschiedener Ehegatten nach Art. 152 ZGB geht die neuere bundesgerichtliche Rechtsprechung davon aus, dass von einer Bedürftigkeit im Sinne dieser Bestimmung grundsätzlich dann gesprochen werden kann, wenn das Einkommen nicht mehr als 20% über dem Notbedarf liegt (BGE 114 II 304 mit Hinweis auf einen nicht publizierten Entscheid vom 16. (recte: 15.) Juni 1982; bestätigt im nicht publ. Entscheid vom 10. Mai 1990 i.S. R. c. R., E. 5b; HAUSHEER, Neuere Tendenzen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung im Bereiche der Ehescheidung, ZBJV 1986, S. 63; SPÜHLER/FREI-MAURER, Berner Kommentar, Ergänzungsband, 1991, N. 10 zu Art. 152 ZGB). Dabei ist der Notbedarf schon um die laufende Steuerlast zu erweitern, da die Beitragsfestsetzung - im Gegensatz zur Zwangsvollstreckung - auf eine gewisse Dauer angelegt ist und deshalb Schulden nicht einfach nach ihrer zeitlichen Priorität berücksichtigt werden können, sondern dem Umstand Rechnung getragen werden muss, dass Einkommen und Ausgaben auf die Dauer ausgewogen zu sein haben.
Entsprechende Überlegungen gelten auch, wenn im Zusammenhang mit der Bedürftigkeitsrente nach Art. 152 ZGB die Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners beurteilt werden muss. Das Ausrichten einer in der dargestellten Art errechneten Bedürftigkeitsrente kann einem Ehegatten nur zugemutet werden, wenn der verbleibende Teil seines Einkommens wenigstens seinen um 20% erhöhten Notbedarf noch deckt (vgl. BGE 114 II 304).
Die gleichen Überlegungen treffen aber auch auf die Lage des Unterhaltspflichtigen zu, der für die Ausbildung eines mündigen Kindes aufkommen soll. Auch bei ihm müssen die Einnahmen und Ausgaben auf die Dauer ausgeglichen sein. Zudem kann ihm nicht zugemutet werden, bloss über den nackten Notbedarf zu verfügen, um seinem volljährigen Kind eine höhere Ausbildung zu finanzieren. Es rechtfertigt sich deshalb, Unterhaltsleistungen gegenüber dem volljährigen Kind grundsätzlich nur dann als wirtschaftlich zumutbar anzusehen, wenn dem Unterhaltspflichtigen nach Abzug der Unterhaltsbeiträge noch ein Einkommen verbleibt, das dessen (erweiterten) Notbedarf um ungefähr 20% übersteigt.
bb) Dies darf allerdings - wie beim Begriff der grossen Bedürftigkeit nach Art. 152 ZGB (vgl. Bundesgericht in BJM 1980, S. 192 f., und Urteil vom 10. Mai 1990 i.S. R. c. R., E. 5b) - nur als Grundsatz verstanden werden, von dem im Einzelfall nach oben oder unten abgewichen werden kann, wenn es die konkreten Umstände rechtfertigen. Ein Unterschreiten dieser Limite könnte sich im Einzelfall rechtfertigen, wenn es beispielsweise darum geht, nur noch wenige Monate einer Ausbildung zu finanzieren, oder wenn der Unterhaltspflichtige Aussicht darauf hat, in absehbarer Zeit sein Einkommen wesentlich zu verbessern. Andererseits könnte die Limite höher anzusetzen sein, wenn der Unterhaltspflichtige nachweist, dass er auf Rückstellungen für die Zukunft angewiesen ist.
cc) Der Beklagte geht in der Berufungsschrift nicht von einem Zuschlag von 20% auf dem gesamten (erweiterten) Notbedarf aus, um das Mindestmass seiner Leistungsfähigkeit zu bestimmen, sondern fordert eine Erhöhung des im Notbedarf inbegriffenen Grundbetrages um die Hälfte. Der Grundbetrag ist eine nicht individuell bestimmte Pauschale, welche die allgemeinen Kosten für Ernährung, Bekleidung, kulturelle Bedürfnisse, Taschengeld und anderes mehr erfassen soll. Diese Betrachtungsweise führt indessen vorliegend nicht zu einem wesentlich anderen Ergebnis. Es braucht deshalb auch nicht geprüft zu werden, ob sich ein Abweichen von der aufgestellten Regel rechtfertigt, wenn sich bei einer fünfzigprozentigen Erhöhung des Grundbedarfs ein erheblich anderer Betrag ergibt als bei der Erhöhung des (erweiterten) Notbedarfs um 20%.
dd) Das Obergericht hat einen erweiterten Lebensbedarf des Beklagten von Fr. 4'025.-- errechnet. Schlägt man 20% dazu, ergibt sich ein Betrag von Fr. 4'830.--. Die Vorinstanz geht von einem Einkommen des Beklagten von Fr. 4'629.-- aus. Das Einkommen erreicht den um 20% erhöhten (erweiterten) Notbedarf somit nicht. Es sind keinerlei Umstände nachgewiesen, die eine Abweichung vom dargelegten Grundsatz rechtfertigen könnten. Der 1928 geborene Beklagte steht vor seiner Pensionierung. Mit einer künftigen Verbesserung seiner wirtschaftlichen Lage ist nicht zu rechnen. In diesem Sinne ist auch die Bemerkung in der Berufungsschrift zu verstehen, dass sich der Beklagte in einer wirtschaftlich ungleich schlechteren Lage befinde als der Kläger, der noch sein ganzes Leben vor sich habe. Der vom Kläger verlangte Unterhaltsbeitrag bezieht sich auch nicht nur auf einige wenige Monate. Vielmehr soll der Vater während über sieben Jahren für die Ausbildung seines mündigen Sohnes aufkommen. Es ist dem Beklagten somit nicht zuzumuten, während der Ausbildung des Klägers einen Beitrag an dessen Unterhalt zu leisten.
c) Fehlt es an der Leistungsfähigkeit des Beklagten, so bleibt es ohne Bedeutung, ob der Kläger seinen Notbedarf mit seinen übrigen Einkünften decken kann oder nicht. Es kann deshalb auch offenbleiben, ob das Obergericht diesen Notbedarf im einzelnen richtig errechnet hat, namentlich ob der Kläger tatsächlich auf eine eigene Wohnung angewiesen ist. Die fehlende Leistungsfähigkeit des Vaters führt dazu, dass der volljährige Student versuchen muss, seine Ausbildung auf andere Weise zu finanzieren.
Da die Leistungsfähigkeit eines Elternteils eine selbständige Voraussetzung für die Unterhaltspflicht gegenüber dem mündigen Studenten darstellt, muss, wenn diese fehlt, auch unberücksichtigt bleiben, ob dem andern Elternteil - vorliegend der Mutter des Klägers - eine Mehrleistung zumutbar ist oder nicht. | de | Art. 277 cpv. 2 CC; presupposti del diritto al mantenimento del figlio maggiorenne nei confronti dei suoi genitori. 1. Quando i genitori devono provvedere al mantenimento del figlio maggiorenne? Riassunto della giurisprudenza (consid. 4a).
2. In linea di principio è unicamente possibile esigere da un genitore prestazioni per il mantenimento di un figlio maggiorenne, che non ha terminato la propria formazione, se dopo aver corrisposto le predette prestazioni gli rimane ancora un reddito, che eccede all'incirca del 20% il minimo vitale (in senso esteso) (consid. 4b/aa).
3. È possibile scostarsi da questa regola verso l'alto o il basso, qualora le circostanze del singolo caso lo giustifichino (consid. 4b/bb e dd). | it | civil law | 1,992 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-II-97%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,473 | 118 III 1 | 118 III 1
Sachverhalt ab Seite 2
Le 25 janvier 1991, l'Office des poursuites de Genève saisit, dans le cadre de poursuites dirigées contre J.-C. B., une créance de 70'165 fr. Cette somme fut versée à l'Office le 7 février 1991.
Le 8 octobre 1991, J.-C. B. a porté plainte à l'autorité de surveillance, au motif qu'aucun versement n'avait été fait à ses créanciers; il demandait aussi que l'office lui verse des intérêts sur le montant perçu.
Par décision du 27 novembre 1991, l'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève a invité l'office à procéder sans délai à la distribution des 70'165 fr. saisis au préjudice de J.-C. B. et à retrancher du procès-verbal de saisie une poursuite qui devait être continuée par voie de faillite.
J.-C. B. recourt au Tribunal fédéral. Il requiert que le dispositif de la décision de l'autorité de surveillance soit complété par l'allocation d'intérêts sur le montant de 70'165 francs.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. L'autorité de surveillance a considéré que, dans la mesure où elle réclamait des intérêts, la plainte du recourant était fondée. Toutefois, le dispositif de la décision attaquée ne dit rien à ce sujet. On peut se demander s'il n'y a pas là une inadvertance manifeste qu'il y aurait lieu de rectifier d'office, en application de l'art. 63 al. 2 OJ (applicable en vertu du renvoi de l'art. 81 OJ). L'autorité cantonale a toutefois constaté exactement les faits déterminants: d'abord l'absence de consignation du capital reçu le 7 février 1991; ensuite l'impossibilité d'en disposer dans les trois jours puisque le délai de participation à la saisie expirait le 24 février; enfin le fait que l'argent perçu aurait porté intérêt à 4% l'an dès le soixante et unième jour suivant son dépôt à la caisse de consignation. Dès lors, le silence du dispositif au sujet des intérêts ne constitue pas une inadvertance dans la constatation des faits, comme le serait l'oubli ou la mauvaise lecture d'une pièce (ATF 115 II 399). Bien qu'elle ait constaté la carence de l'office, l'autorité cantonale a omis d'y suppléer par l'allocation d'intérêts.
2. Dans le cadre du recours prévu à l'art. 19 LP, le Tribunal fédéral, comme l'autorité cantonale de surveillance d'ailleurs, ne peut corriger une omission de l'office que si, d'une part, il y a eu violation du droit fédéral et si, d'autre part, il y a lieu de corriger un vice de la procédure d'exécution forcée (art. 21 LP; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4e éd., Bern 1988, § 6 n. 1 et 2, p. 51).
a) On ne saurait reprocher au recourant de ne pas avoir mentionné les règles de droit fédéral qui sont violées par l'arrêt cantonal et en quoi consiste la violation (art. 79 al. 1 OJ), car, d'une part, une critique intelligible et explicite de la décision attaquée est suffisante (ATF 93 II 321 consid. 2d, ATF 87 II 306 consid. 1) et, d'autre part, la violation de l'art. 9 LP, qui prescrit la consignation des sommes dont l'office n'a pas l'emploi dans les trois jours, est expressément admise par l'autorité de surveillance. Il faut donc examiner si, en vertu du droit fédéral, cette autorité devait allouer des intérêts au recourant.
b) La jurisprudence distingue les prétentions fondées sur le droit de l'exécution forcée de celles fondées sur la responsabilité des préposés et fonctionnaires de l'office en raison du dommage causé par faute. Celles-là existent par exemple lorsque l'office, au moment où il a disposé de fonds, n'a pas respecté les règles sur l'exécution forcée. Dans ce cas, l'ayant droit peut quand même réclamer son dû, directement à l'office ou, si nécessaire, par voie de plainte. En revanche, lorsqu'il ne s'agit pas de rectifier le déroulement d'une poursuite, mais de réparer le dommage causé par la faute de l'office, les règles sur la responsabilité des fonctionnaires et employés des offices s'appliquent (art. 5 ss LP; ATF 85 III 35, ATF 76 III 84 consid. 3, ATF 73 III 88 ss).
En l'espèce, l'office n'a pas violé les règles sur l'exécution forcée en acceptant des fonds qu'il ne devait pas percevoir ou par l'attribution erronée de fonds qui lui ont été remis. Bien au contraire, il s'est abstenu de les répartir. Le recourant ne fait donc pas valoir une prétention fondée sur les règles de l'exécution forcée lorsqu'il réclame des intérêts qui n'ont pas été perçus par l'office. Il énonce une prétention en dommages et intérêts, c'est-à-dire la réparation du dommage qu'il dit subir du fait que l'office n'a pas respecté l'art. 9 LP. Or, pour l'action en responsabilité correspondant à la prétention du recourant, la loi prévoit la voie judiciaire (art. 5 al. 1 LP). C'est donc le juge ordinaire qui est compétent pour connaître l'action correspondant à cette prétention.
Bien qu'elle ait constaté la violation de l'art. 9 LP, l'autorité de surveillance ne pouvait allouer au recourant les intérêts qu'il réclame. Le recours est par conséquent irrecevable. | fr | Art. 63 Abs. 2 OG; Art. 5 und Art. 9 SchKG. Folgen einer fehlenden Geldhinterlegung durch das Betreibungsamt. Unzulässigkeit der Beschwerde. 1. Wenn die Aufsichtsbehörde nach der Feststellung, dass Geldsummen durch das Amt hätten hinterlegt werden müssen, dem Beschwerdeführer die verlangten Zinsen nicht zuspricht, liegt darin kein offensichtliches Versehen im Sinne von Art. 63 Abs. 2 OG (E. 1).
2. Im Beschwerdeverfahren kann die Aufsichtsbehörde die Unterlassung eines Amtes nur berichtigen, wenn dadurch ein Mangel des Zwangsvollstreckungsverfahrens behoben werden soll, das heisst, wenn es darum geht, den ordnungsgemässen Ablauf einer Betreibung zu wahren. Wenn der Beschwerdeführer Schadenersatz verlangt, steht nur der Weg der gerichtlichen Klage offen (E. 2). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,992 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-III-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 2
Le 25 janvier 1991, l'Office des poursuites de Genève saisit, dans le cadre de poursuites dirigées contre J.-C. B., une créance de 70'165 fr. Cette somme fut versée à l'Office le 7 février 1991.
Le 8 octobre 1991, J.-C. B. a porté plainte à l'autorité de surveillance, au motif qu'aucun versement n'avait été fait à ses créanciers; il demandait aussi que l'office lui verse des intérêts sur le montant perçu.
Par décision du 27 novembre 1991, l'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève a invité l'office à procéder sans délai à la distribution des 70'165 fr. saisis au préjudice de J.-C. B. et à retrancher du procès-verbal de saisie une poursuite qui devait être continuée par voie de faillite.
J.-C. B. recourt au Tribunal fédéral. Il requiert que le dispositif de la décision de l'autorité de surveillance soit complété par l'allocation d'intérêts sur le montant de 70'165 francs.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. L'autorité de surveillance a considéré que, dans la mesure où elle réclamait des intérêts, la plainte du recourant était fondée. Toutefois, le dispositif de la décision attaquée ne dit rien à ce sujet. On peut se demander s'il n'y a pas là une inadvertance manifeste qu'il y aurait lieu de rectifier d'office, en application de l'art. 63 al. 2 OJ (applicable en vertu du renvoi de l'art. 81 OJ). L'autorité cantonale a toutefois constaté exactement les faits déterminants: d'abord l'absence de consignation du capital reçu le 7 février 1991; ensuite l'impossibilité d'en disposer dans les trois jours puisque le délai de participation à la saisie expirait le 24 février; enfin le fait que l'argent perçu aurait porté intérêt à 4% l'an dès le soixante et unième jour suivant son dépôt à la caisse de consignation. Dès lors, le silence du dispositif au sujet des intérêts ne constitue pas une inadvertance dans la constatation des faits, comme le serait l'oubli ou la mauvaise lecture d'une pièce (ATF 115 II 399). Bien qu'elle ait constaté la carence de l'office, l'autorité cantonale a omis d'y suppléer par l'allocation d'intérêts.
2. Dans le cadre du recours prévu à l'art. 19 LP, le Tribunal fédéral, comme l'autorité cantonale de surveillance d'ailleurs, ne peut corriger une omission de l'office que si, d'une part, il y a eu violation du droit fédéral et si, d'autre part, il y a lieu de corriger un vice de la procédure d'exécution forcée (art. 21 LP; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4e éd., Bern 1988, § 6 n. 1 et 2, p. 51).
a) On ne saurait reprocher au recourant de ne pas avoir mentionné les règles de droit fédéral qui sont violées par l'arrêt cantonal et en quoi consiste la violation (art. 79 al. 1 OJ), car, d'une part, une critique intelligible et explicite de la décision attaquée est suffisante (ATF 93 II 321 consid. 2d, ATF 87 II 306 consid. 1) et, d'autre part, la violation de l'art. 9 LP, qui prescrit la consignation des sommes dont l'office n'a pas l'emploi dans les trois jours, est expressément admise par l'autorité de surveillance. Il faut donc examiner si, en vertu du droit fédéral, cette autorité devait allouer des intérêts au recourant.
b) La jurisprudence distingue les prétentions fondées sur le droit de l'exécution forcée de celles fondées sur la responsabilité des préposés et fonctionnaires de l'office en raison du dommage causé par faute. Celles-là existent par exemple lorsque l'office, au moment où il a disposé de fonds, n'a pas respecté les règles sur l'exécution forcée. Dans ce cas, l'ayant droit peut quand même réclamer son dû, directement à l'office ou, si nécessaire, par voie de plainte. En revanche, lorsqu'il ne s'agit pas de rectifier le déroulement d'une poursuite, mais de réparer le dommage causé par la faute de l'office, les règles sur la responsabilité des fonctionnaires et employés des offices s'appliquent (art. 5 ss LP; ATF 85 III 35, ATF 76 III 84 consid. 3, ATF 73 III 88 ss).
En l'espèce, l'office n'a pas violé les règles sur l'exécution forcée en acceptant des fonds qu'il ne devait pas percevoir ou par l'attribution erronée de fonds qui lui ont été remis. Bien au contraire, il s'est abstenu de les répartir. Le recourant ne fait donc pas valoir une prétention fondée sur les règles de l'exécution forcée lorsqu'il réclame des intérêts qui n'ont pas été perçus par l'office. Il énonce une prétention en dommages et intérêts, c'est-à-dire la réparation du dommage qu'il dit subir du fait que l'office n'a pas respecté l'art. 9 LP. Or, pour l'action en responsabilité correspondant à la prétention du recourant, la loi prévoit la voie judiciaire (art. 5 al. 1 LP). C'est donc le juge ordinaire qui est compétent pour connaître l'action correspondant à cette prétention.
Bien qu'elle ait constaté la violation de l'art. 9 LP, l'autorité de surveillance ne pouvait allouer au recourant les intérêts qu'il réclame. Le recours est par conséquent irrecevable. | fr | Art. 63 al. 2 OJ; art. 5 et art. 9 LP. Conséquences du défaut de consignation de fonds par l'office des poursuites. Irrecevabilité de la plainte. 1. Lorsque, après avoir constaté que des fonds auraient dû être consignés par l'office, l'autorité de surveillance n'alloue pas d'intérêts au plaignant qui en réclame, il n'y a pas inadvertance manifeste au sens de l'art. 63 al. 2 OJ (consid. 1).
2. Dans la procédure de plainte, l'autorité de surveillance ne peut suppléer à une omission de l'office que s'il y a lieu de corriger un vice de la procédure d'exécution forcée, c'est-à-dire lorsqu'il s'agit de rectifier le déroulement d'une poursuite. Si le plaignant réclame réparation d'un dommage, seule la voie judiciaire est ouverte (consid. 2). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,992 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-III-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 2
Le 25 janvier 1991, l'Office des poursuites de Genève saisit, dans le cadre de poursuites dirigées contre J.-C. B., une créance de 70'165 fr. Cette somme fut versée à l'Office le 7 février 1991.
Le 8 octobre 1991, J.-C. B. a porté plainte à l'autorité de surveillance, au motif qu'aucun versement n'avait été fait à ses créanciers; il demandait aussi que l'office lui verse des intérêts sur le montant perçu.
Par décision du 27 novembre 1991, l'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève a invité l'office à procéder sans délai à la distribution des 70'165 fr. saisis au préjudice de J.-C. B. et à retrancher du procès-verbal de saisie une poursuite qui devait être continuée par voie de faillite.
J.-C. B. recourt au Tribunal fédéral. Il requiert que le dispositif de la décision de l'autorité de surveillance soit complété par l'allocation d'intérêts sur le montant de 70'165 francs.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. L'autorité de surveillance a considéré que, dans la mesure où elle réclamait des intérêts, la plainte du recourant était fondée. Toutefois, le dispositif de la décision attaquée ne dit rien à ce sujet. On peut se demander s'il n'y a pas là une inadvertance manifeste qu'il y aurait lieu de rectifier d'office, en application de l'art. 63 al. 2 OJ (applicable en vertu du renvoi de l'art. 81 OJ). L'autorité cantonale a toutefois constaté exactement les faits déterminants: d'abord l'absence de consignation du capital reçu le 7 février 1991; ensuite l'impossibilité d'en disposer dans les trois jours puisque le délai de participation à la saisie expirait le 24 février; enfin le fait que l'argent perçu aurait porté intérêt à 4% l'an dès le soixante et unième jour suivant son dépôt à la caisse de consignation. Dès lors, le silence du dispositif au sujet des intérêts ne constitue pas une inadvertance dans la constatation des faits, comme le serait l'oubli ou la mauvaise lecture d'une pièce (ATF 115 II 399). Bien qu'elle ait constaté la carence de l'office, l'autorité cantonale a omis d'y suppléer par l'allocation d'intérêts.
2. Dans le cadre du recours prévu à l'art. 19 LP, le Tribunal fédéral, comme l'autorité cantonale de surveillance d'ailleurs, ne peut corriger une omission de l'office que si, d'une part, il y a eu violation du droit fédéral et si, d'autre part, il y a lieu de corriger un vice de la procédure d'exécution forcée (art. 21 LP; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4e éd., Bern 1988, § 6 n. 1 et 2, p. 51).
a) On ne saurait reprocher au recourant de ne pas avoir mentionné les règles de droit fédéral qui sont violées par l'arrêt cantonal et en quoi consiste la violation (art. 79 al. 1 OJ), car, d'une part, une critique intelligible et explicite de la décision attaquée est suffisante (ATF 93 II 321 consid. 2d, ATF 87 II 306 consid. 1) et, d'autre part, la violation de l'art. 9 LP, qui prescrit la consignation des sommes dont l'office n'a pas l'emploi dans les trois jours, est expressément admise par l'autorité de surveillance. Il faut donc examiner si, en vertu du droit fédéral, cette autorité devait allouer des intérêts au recourant.
b) La jurisprudence distingue les prétentions fondées sur le droit de l'exécution forcée de celles fondées sur la responsabilité des préposés et fonctionnaires de l'office en raison du dommage causé par faute. Celles-là existent par exemple lorsque l'office, au moment où il a disposé de fonds, n'a pas respecté les règles sur l'exécution forcée. Dans ce cas, l'ayant droit peut quand même réclamer son dû, directement à l'office ou, si nécessaire, par voie de plainte. En revanche, lorsqu'il ne s'agit pas de rectifier le déroulement d'une poursuite, mais de réparer le dommage causé par la faute de l'office, les règles sur la responsabilité des fonctionnaires et employés des offices s'appliquent (art. 5 ss LP; ATF 85 III 35, ATF 76 III 84 consid. 3, ATF 73 III 88 ss).
En l'espèce, l'office n'a pas violé les règles sur l'exécution forcée en acceptant des fonds qu'il ne devait pas percevoir ou par l'attribution erronée de fonds qui lui ont été remis. Bien au contraire, il s'est abstenu de les répartir. Le recourant ne fait donc pas valoir une prétention fondée sur les règles de l'exécution forcée lorsqu'il réclame des intérêts qui n'ont pas été perçus par l'office. Il énonce une prétention en dommages et intérêts, c'est-à-dire la réparation du dommage qu'il dit subir du fait que l'office n'a pas respecté l'art. 9 LP. Or, pour l'action en responsabilité correspondant à la prétention du recourant, la loi prévoit la voie judiciaire (art. 5 al. 1 LP). C'est donc le juge ordinaire qui est compétent pour connaître l'action correspondant à cette prétention.
Bien qu'elle ait constaté la violation de l'art. 9 LP, l'autorité de surveillance ne pouvait allouer au recourant les intérêts qu'il réclame. Le recours est par conséquent irrecevable. | fr | Art. 63 cpv. 2 OG; art. 5 e art. 9 LEF. Conseguenze del mancato deposito di somme da parte dell'Ufficio d'esecuzione. Inammissibilità del ricorso. 1. Se l'autorità di vigilanza, dopo aver constatato che delle somme avrebbero dovuto essere depositate dall'Ufficio, non assegna degli interessi al reclamante che li richiede, non vi è una svista manifesta ai sensi dell'art. 63 cpv. 2 OG (consid. 1).
2. Nella procedura di reclamo, l'autorità di vigilanza può unicamente supplire a un'omissione dell'Ufficio se è possibile correggere un vizio nella procedura di esecuzione forzata, vale a dire quando si tratta di rettificare lo svolgimento dell'esecuzione. Se il reclamante domanda il risarcimento del danno, gli è aperta solo la via giudiziaria (consid. 2). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,992 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-III-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,476 | 118 III 10 | 118 III 10
Sachverhalt ab Seite 11
Auf Begehren von Sch. erliess das Betreibungsamt gegen die X. Versicherungsgesellschaft den Zahlungsbefehl für eine Forderung von einer Million Franken zuzüglich Zins und Kosten. Der Zahlungsbefehl wurde am Sitz der Gesellschaft von deren Kassier entgegengenommen. Nachdem innert Frist kein Rechtsvorschlag erhoben worden war, stellte der Gläubiger das Fortsetzungsbegehren, worauf das Betreibungsamt die Konkursandrohung erliess.
Die X. Versicherungsgesellschaft beschwerte sich über die Zustellung des Zahlungsbefehls bei der kantonalen Aufsichtsbehörde, indem sie die Aufhebung des Zahlungsbefehls und der Konkursandrohung begehrte, wurde jedoch abgewiesen. Demgegenüber hiess die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts den hierauf bei ihr erhobenen Rekurs der X. Versicherungsgesellschaft gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Die präzise Anweisung, die Art. 65 SchKG für die Zustellung von Betreibungsurkunden an eine juristische Person oder eine Gesellschaft erteilt, erklärt sich aus dem System des schweizerischen Zwangsvollstreckungsrechtes: Der Zahlungsbefehl beruht ausschliesslich auf den Behauptungen des Gläubigers im Betreibungsbegehren. Völlig einseitig macht dieser darin geltend, dass ein materiellrechtlicher Anspruch bestehe, dass ihm die Sachlegitimation dafür gegenüber dem Schuldner zukomme und dass der Anspruch erzwingbar und vollstreckbar sei. Dabei kann es sich um ein streitiges Rechtsverhältnis handeln, oder der Anspruch ist noch gar nicht fällig, oder es steht die betreibungsrechtliche Vollstreckbarkeit in Frage. Der Schuldner muss sich deshalb der Eintreibung der Forderung widersetzen können, wenn er mit den Behauptungen des Gläubigers nicht oder nur bedingt einverstanden ist (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. Auflage Bern 1988, § 18 N. 1; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Band I, Zürich 1984, § 16 Rz. 1 und 3 sowie Anm. 4; § 17 Rz. 17; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, Lausanne 1988, S. 121 f.). Hiefür ist der Rechtsvorschlag, den der Schuldner innert zehn Tagen nach Zustellung des Zahlungsbefehls zu erheben hat, die erste und letzte Gelegenheit, die sich ihm im Zwangsvollstreckungsverfahren bietet.
Wenn nun das Gesetz bestimmt, dass in der Betreibung gegen eine juristische Person oder eine Gesellschaft die Zustellung an deren Vertreter zu erfolgen habe und in Art. 65 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG für die Aktiengesellschaft im besonderen als deren Vertreter jedes Mitglied der Verwaltung und jeden Prokuristen bezeichnet, so soll damit sichergestellt werden, dass die für die Aktiengesellschaft bestimmte Betreibungsurkunde in die Hände jener natürlichen Personen gelangt, die in Betreibungssachen für die Aktiengesellschaft handeln, insbesondere Rechtsvorschlag erheben können (BGE 117 III 12 f. E. 5a). Komplementär dazu verlangt Art. 67 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG, dass Name und Wohnort des gesetzlichen Vertreters im Betreibungsbegehren, das die Grundlage für den Zahlungsbefehl bildet, anzugeben seien. In diesem Erfordernis liegt, wie die Rechtsprechung festgehalten hat, kein überspitzter Formalismus; vielmehr sind diese Angaben - damit die Vorschriften über die Zustellung des Art. 65 SchKG befolgt werden können - unerlässlich. Das Betreibungsamt hat daher, wenn die Angaben im Betreibungsbegehren fehlen, den Gläubiger unverzüglich davon in Kenntnis zu setzen und ihm Gelegenheit zur Ergänzung zu geben (BGE 117 III 13 E. 5b, BGE 116 III 10, BGE 109 III 4 ff.).
b) Dadurch, dass die kantonale Aufsichtsbehörde dem angefochtenen Entscheid die im Bereich des Obligationenrechts anerkannte Figur der Anscheins- oder Duldungsvollmacht zugrunde gelegt hat, hat sie das aufgezeigte System des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts aus den Augen verloren. Sie hat damit, neben der - von ihr zu Recht nicht in Betracht gezogenen - Ersatzzustellung gemäss Art. 65 Abs. 2 SchKG, die Gesetz und Rechtsprechung nur unter der Voraussetzung zulassen, dass die Zustellung an einen Vertreter im Sinne von Art. 65 Abs. 1 SchKG erfolglos versucht worden ist (BGE 117 III 13 E. 5a, mit Hinweis auf BGE 88 III 17 f. und BGE 96 III 6), eine neue Möglichkeit der Ersatzzustellung geschaffen. Doch hat das Bundesgericht, wie die Rekurrentin zutreffend vorbringt, schon in BGE 43 III 22 erkannt, dass die Fälle, in welchen die Zustellung an andere Personen zuhanden des Schuldners zulässig sind, von den Art. 64 und 65 SchKG abschliessend aufgezählt werden.
c) Im Hinblick auf die präzisen und unumstösslichen Anweisungen, die das Gesetz für die Zustellung der Betreibungsurkunden erteilt, kann es nicht entscheidend sein, dass an die X. Versicherungsgesellschaft gerichtete Zahlungsbefehle während vieler Jahre und bis zum heutigen Zeitpunkt von deren Kassier, der weder Mitglied der Verwaltung noch Prokurist ist, entgegengenommen worden sind. Es ist nicht ungewöhnlich, dass eine rechtlich fehlerhafte Praxis erst im Streitfall aufgedeckt wird. Aus diesem Grund kann sich auch die Frage, ob die Rekurrentin sich rechtsmissbräuchlich auf die gesetzlichen Vorschriften berufe, nicht stellen. | de | Zustellung von Betreibungsurkunden (Art. 65 SchKG). Entsprechend der Vorschrift von Art. 65 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG sind an eine Aktiengesellschaft gerichtete Betreibungsurkunden - insbesondere der Zahlungsbefehl - einem Mitglied der Verwaltung oder einem Prokuristen zuzustellen. Eine Ersatzzustellung gemäss Art. 65 Abs. 2 SchKG ist nur zulässig, wenn die Zustellung an einen Vertreter im Sinne der zuerst erwähnten Bestimmung erfolglos versucht worden ist. Das Recht der Stellvertretung im Sinne der Art. 32 ff. OR (im vorliegenden Fall die Anscheins- oder Duldungsvollmacht) hat neben der präzisen Anweisung des Art. 65 SchKG keinen Platz. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,992 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-III-10%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,477 | 118 III 10 | 118 III 10
Sachverhalt ab Seite 11
Auf Begehren von Sch. erliess das Betreibungsamt gegen die X. Versicherungsgesellschaft den Zahlungsbefehl für eine Forderung von einer Million Franken zuzüglich Zins und Kosten. Der Zahlungsbefehl wurde am Sitz der Gesellschaft von deren Kassier entgegengenommen. Nachdem innert Frist kein Rechtsvorschlag erhoben worden war, stellte der Gläubiger das Fortsetzungsbegehren, worauf das Betreibungsamt die Konkursandrohung erliess.
Die X. Versicherungsgesellschaft beschwerte sich über die Zustellung des Zahlungsbefehls bei der kantonalen Aufsichtsbehörde, indem sie die Aufhebung des Zahlungsbefehls und der Konkursandrohung begehrte, wurde jedoch abgewiesen. Demgegenüber hiess die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts den hierauf bei ihr erhobenen Rekurs der X. Versicherungsgesellschaft gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Die präzise Anweisung, die Art. 65 SchKG für die Zustellung von Betreibungsurkunden an eine juristische Person oder eine Gesellschaft erteilt, erklärt sich aus dem System des schweizerischen Zwangsvollstreckungsrechtes: Der Zahlungsbefehl beruht ausschliesslich auf den Behauptungen des Gläubigers im Betreibungsbegehren. Völlig einseitig macht dieser darin geltend, dass ein materiellrechtlicher Anspruch bestehe, dass ihm die Sachlegitimation dafür gegenüber dem Schuldner zukomme und dass der Anspruch erzwingbar und vollstreckbar sei. Dabei kann es sich um ein streitiges Rechtsverhältnis handeln, oder der Anspruch ist noch gar nicht fällig, oder es steht die betreibungsrechtliche Vollstreckbarkeit in Frage. Der Schuldner muss sich deshalb der Eintreibung der Forderung widersetzen können, wenn er mit den Behauptungen des Gläubigers nicht oder nur bedingt einverstanden ist (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. Auflage Bern 1988, § 18 N. 1; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Band I, Zürich 1984, § 16 Rz. 1 und 3 sowie Anm. 4; § 17 Rz. 17; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, Lausanne 1988, S. 121 f.). Hiefür ist der Rechtsvorschlag, den der Schuldner innert zehn Tagen nach Zustellung des Zahlungsbefehls zu erheben hat, die erste und letzte Gelegenheit, die sich ihm im Zwangsvollstreckungsverfahren bietet.
Wenn nun das Gesetz bestimmt, dass in der Betreibung gegen eine juristische Person oder eine Gesellschaft die Zustellung an deren Vertreter zu erfolgen habe und in Art. 65 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG für die Aktiengesellschaft im besonderen als deren Vertreter jedes Mitglied der Verwaltung und jeden Prokuristen bezeichnet, so soll damit sichergestellt werden, dass die für die Aktiengesellschaft bestimmte Betreibungsurkunde in die Hände jener natürlichen Personen gelangt, die in Betreibungssachen für die Aktiengesellschaft handeln, insbesondere Rechtsvorschlag erheben können (BGE 117 III 12 f. E. 5a). Komplementär dazu verlangt Art. 67 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG, dass Name und Wohnort des gesetzlichen Vertreters im Betreibungsbegehren, das die Grundlage für den Zahlungsbefehl bildet, anzugeben seien. In diesem Erfordernis liegt, wie die Rechtsprechung festgehalten hat, kein überspitzter Formalismus; vielmehr sind diese Angaben - damit die Vorschriften über die Zustellung des Art. 65 SchKG befolgt werden können - unerlässlich. Das Betreibungsamt hat daher, wenn die Angaben im Betreibungsbegehren fehlen, den Gläubiger unverzüglich davon in Kenntnis zu setzen und ihm Gelegenheit zur Ergänzung zu geben (BGE 117 III 13 E. 5b, BGE 116 III 10, BGE 109 III 4 ff.).
b) Dadurch, dass die kantonale Aufsichtsbehörde dem angefochtenen Entscheid die im Bereich des Obligationenrechts anerkannte Figur der Anscheins- oder Duldungsvollmacht zugrunde gelegt hat, hat sie das aufgezeigte System des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts aus den Augen verloren. Sie hat damit, neben der - von ihr zu Recht nicht in Betracht gezogenen - Ersatzzustellung gemäss Art. 65 Abs. 2 SchKG, die Gesetz und Rechtsprechung nur unter der Voraussetzung zulassen, dass die Zustellung an einen Vertreter im Sinne von Art. 65 Abs. 1 SchKG erfolglos versucht worden ist (BGE 117 III 13 E. 5a, mit Hinweis auf BGE 88 III 17 f. und BGE 96 III 6), eine neue Möglichkeit der Ersatzzustellung geschaffen. Doch hat das Bundesgericht, wie die Rekurrentin zutreffend vorbringt, schon in BGE 43 III 22 erkannt, dass die Fälle, in welchen die Zustellung an andere Personen zuhanden des Schuldners zulässig sind, von den Art. 64 und 65 SchKG abschliessend aufgezählt werden.
c) Im Hinblick auf die präzisen und unumstösslichen Anweisungen, die das Gesetz für die Zustellung der Betreibungsurkunden erteilt, kann es nicht entscheidend sein, dass an die X. Versicherungsgesellschaft gerichtete Zahlungsbefehle während vieler Jahre und bis zum heutigen Zeitpunkt von deren Kassier, der weder Mitglied der Verwaltung noch Prokurist ist, entgegengenommen worden sind. Es ist nicht ungewöhnlich, dass eine rechtlich fehlerhafte Praxis erst im Streitfall aufgedeckt wird. Aus diesem Grund kann sich auch die Frage, ob die Rekurrentin sich rechtsmissbräuchlich auf die gesetzlichen Vorschriften berufe, nicht stellen. | de | Notification d'actes de poursuite (art. 65 LP). Conformément à l'art. 65 al. 1 ch. 2 LP, les actes de poursuite destinés à une société anonyme - en particulier un commandement de payer - doivent être notifiés à un membre de l'administration ou à un fondé de procuration. La notification à un substitut, selon l'art. 65 al. 2 LP, n'est admissible que lorsque la notification à un représentant au sens de la disposition citée en premier lieu est demeurée vaine. Il n'y a pas place pour le droit de la représentation au sens des art. 32 ss CO (en l'espèce la procuration apparente ou par tolérance) à côté des directives précises de l'art. 65 LP. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,992 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-III-10%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,478 | 118 III 10 | 118 III 10
Sachverhalt ab Seite 11
Auf Begehren von Sch. erliess das Betreibungsamt gegen die X. Versicherungsgesellschaft den Zahlungsbefehl für eine Forderung von einer Million Franken zuzüglich Zins und Kosten. Der Zahlungsbefehl wurde am Sitz der Gesellschaft von deren Kassier entgegengenommen. Nachdem innert Frist kein Rechtsvorschlag erhoben worden war, stellte der Gläubiger das Fortsetzungsbegehren, worauf das Betreibungsamt die Konkursandrohung erliess.
Die X. Versicherungsgesellschaft beschwerte sich über die Zustellung des Zahlungsbefehls bei der kantonalen Aufsichtsbehörde, indem sie die Aufhebung des Zahlungsbefehls und der Konkursandrohung begehrte, wurde jedoch abgewiesen. Demgegenüber hiess die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts den hierauf bei ihr erhobenen Rekurs der X. Versicherungsgesellschaft gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Die präzise Anweisung, die Art. 65 SchKG für die Zustellung von Betreibungsurkunden an eine juristische Person oder eine Gesellschaft erteilt, erklärt sich aus dem System des schweizerischen Zwangsvollstreckungsrechtes: Der Zahlungsbefehl beruht ausschliesslich auf den Behauptungen des Gläubigers im Betreibungsbegehren. Völlig einseitig macht dieser darin geltend, dass ein materiellrechtlicher Anspruch bestehe, dass ihm die Sachlegitimation dafür gegenüber dem Schuldner zukomme und dass der Anspruch erzwingbar und vollstreckbar sei. Dabei kann es sich um ein streitiges Rechtsverhältnis handeln, oder der Anspruch ist noch gar nicht fällig, oder es steht die betreibungsrechtliche Vollstreckbarkeit in Frage. Der Schuldner muss sich deshalb der Eintreibung der Forderung widersetzen können, wenn er mit den Behauptungen des Gläubigers nicht oder nur bedingt einverstanden ist (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. Auflage Bern 1988, § 18 N. 1; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Band I, Zürich 1984, § 16 Rz. 1 und 3 sowie Anm. 4; § 17 Rz. 17; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, Lausanne 1988, S. 121 f.). Hiefür ist der Rechtsvorschlag, den der Schuldner innert zehn Tagen nach Zustellung des Zahlungsbefehls zu erheben hat, die erste und letzte Gelegenheit, die sich ihm im Zwangsvollstreckungsverfahren bietet.
Wenn nun das Gesetz bestimmt, dass in der Betreibung gegen eine juristische Person oder eine Gesellschaft die Zustellung an deren Vertreter zu erfolgen habe und in Art. 65 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG für die Aktiengesellschaft im besonderen als deren Vertreter jedes Mitglied der Verwaltung und jeden Prokuristen bezeichnet, so soll damit sichergestellt werden, dass die für die Aktiengesellschaft bestimmte Betreibungsurkunde in die Hände jener natürlichen Personen gelangt, die in Betreibungssachen für die Aktiengesellschaft handeln, insbesondere Rechtsvorschlag erheben können (BGE 117 III 12 f. E. 5a). Komplementär dazu verlangt Art. 67 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG, dass Name und Wohnort des gesetzlichen Vertreters im Betreibungsbegehren, das die Grundlage für den Zahlungsbefehl bildet, anzugeben seien. In diesem Erfordernis liegt, wie die Rechtsprechung festgehalten hat, kein überspitzter Formalismus; vielmehr sind diese Angaben - damit die Vorschriften über die Zustellung des Art. 65 SchKG befolgt werden können - unerlässlich. Das Betreibungsamt hat daher, wenn die Angaben im Betreibungsbegehren fehlen, den Gläubiger unverzüglich davon in Kenntnis zu setzen und ihm Gelegenheit zur Ergänzung zu geben (BGE 117 III 13 E. 5b, BGE 116 III 10, BGE 109 III 4 ff.).
b) Dadurch, dass die kantonale Aufsichtsbehörde dem angefochtenen Entscheid die im Bereich des Obligationenrechts anerkannte Figur der Anscheins- oder Duldungsvollmacht zugrunde gelegt hat, hat sie das aufgezeigte System des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts aus den Augen verloren. Sie hat damit, neben der - von ihr zu Recht nicht in Betracht gezogenen - Ersatzzustellung gemäss Art. 65 Abs. 2 SchKG, die Gesetz und Rechtsprechung nur unter der Voraussetzung zulassen, dass die Zustellung an einen Vertreter im Sinne von Art. 65 Abs. 1 SchKG erfolglos versucht worden ist (BGE 117 III 13 E. 5a, mit Hinweis auf BGE 88 III 17 f. und BGE 96 III 6), eine neue Möglichkeit der Ersatzzustellung geschaffen. Doch hat das Bundesgericht, wie die Rekurrentin zutreffend vorbringt, schon in BGE 43 III 22 erkannt, dass die Fälle, in welchen die Zustellung an andere Personen zuhanden des Schuldners zulässig sind, von den Art. 64 und 65 SchKG abschliessend aufgezählt werden.
c) Im Hinblick auf die präzisen und unumstösslichen Anweisungen, die das Gesetz für die Zustellung der Betreibungsurkunden erteilt, kann es nicht entscheidend sein, dass an die X. Versicherungsgesellschaft gerichtete Zahlungsbefehle während vieler Jahre und bis zum heutigen Zeitpunkt von deren Kassier, der weder Mitglied der Verwaltung noch Prokurist ist, entgegengenommen worden sind. Es ist nicht ungewöhnlich, dass eine rechtlich fehlerhafte Praxis erst im Streitfall aufgedeckt wird. Aus diesem Grund kann sich auch die Frage, ob die Rekurrentin sich rechtsmissbräuchlich auf die gesetzlichen Vorschriften berufe, nicht stellen. | de | Notificazione di atti esecutivi (art. 65 LEF). Conformemente all'art. 65 cpv. 1 n. 2 LEF gli atti esecutivi - in particolare il precetto esecutivo - destinati a una società anonima devono essere notificati a un membro dell'amministrazione o a un institore. Una notifica sussidiaria prevista dall'art. 65 cpv. 2 LEF è unicamente ammissibile se una notificazione a un rappresentante ai sensi della prima norma citata è stata tentata invano. Il diritto sulla rappresentanza ai sensi degli art. 32 segg. CO (nel caso in esame la rappresentanza apparente) non è applicabile accanto alle precise direttive dell'art. 65 LEF. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,992 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-III-10%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,479 | 118 III 13 | 118 III 13
Sachverhalt ab Seite 13
Die Schweizerische Sozialpartner-Stiftung für die Auffangeinrichtung BVG leitete beim Betreibungsamt Au für eine Forderung von Fr. 6'626.80 nebst Zins zu 6 1/2% seit 1. Januar 1991 und Kosten gegen Jan Surovka Betreibung ein. Da der Betriebene gegen den Zahlungsbefehl keinen Rechtsvorschlag erhob, wurde die Betreibung fortgesetzt. Am 27. Juni 1991 liess das Betreibungsamt dem Schuldner die Konkursandrohung zugehen, worauf die Gläubigerin am 27. August 1991 das Begehren um Eröffnung des Konkurses stellte.
Hiegegen erhob Jan Surovka Beschwerde beim Gerichtspräsidium von Unterrheintal als unterer Aufsichtsbehörde in SchKG-Sachen. Er stellte sich auf den Standpunkt, dass es sich bei der betriebenen Forderung um einen öffentlich-rechtlichen Anspruch im Sinne von Art. 43 SchKG handle, weshalb eine Betreibung auf Konkurs nicht zulässig sei. Die Beschwerde wurde mit Verfügung vom 27. November 1991 abgewiesen.
Der Schuldner focht diese Verfügung beim Kantonsgericht St. Gallen als kantonaler Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs an, welches die Beschwerde am 24. Dezember 1991 abwies.
Jan Surovka führt Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts, die den Rekurs abweist, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach Art. 43 SchKG hat eine Betreibung für Steuern, Abgaben, Gebühren, Sporteln, Bussen und andere im öffentlichen Recht begründete Leistungen an öffentliche Kassen oder Beamte, auch gegen die der Konkursbetreibung unterliegenden Schuldner, auf dem Wege der Pfändung oder der Pfandverwertung zu erfolgen. Dieser Vorschrift liegt der Gedanke zugrunde, dass ein Schuldner für öffentlich-rechtliche Forderungen, die von der öffentlichen Hand betrieben werden, nicht der Generalexekution und damit der allgemeinen Liquidation seines Vermögens unterliegen soll.
Indessen ist diese Bestimmung, die vom ordentlichen Vollstreckungsverfahren abweicht und deshalb systemwidrig ist, nach ständiger Rechtsprechung eng auszulegen (BGE 94 III 71 /72; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. I, S. 97; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. Aufl., S. 79 N 6). Es müssen zwei Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein, damit sich ein Schuldner auf diese Bestimmung berufen kann: Einerseits muss die Forderung ihren Rechtsgrund im öffentlichen Recht haben, und anderseits muss der Gläubiger eine Anstalt des öffentlichen Rechts, z.B. eine öffentlich-rechtliche Körperschaft, sein (BGE 115 III 90 E. 2).
3. Im vorliegenden Fall handelt es sich bei der in Betreibung gesetzten Forderung, welcher Arbeitgeberbeiträge für pflichtversicherte Arbeitnehmer gemäss BVG zugrunde liegen, zweifellos um eine solche, die ihren Rechtsgrund im öffentlichen Recht hat (BGE 115 III 90 E. 2), wie der Rekurrent mit Recht geltend macht. Wenn die beiden kantonalen Aufsichtsbehörden dies verneint haben, so befinden sie sich hierüber im Irrtum.
Indessen ist damit für den Standpunkt des Rekurrenten noch nichts gewonnen; um von der Konkurseröffnung abzusehen, müsste es sich nämlich bei der Rekursgegnerin um eine Einrichtung des öffentlichen Rechts handeln. Gläubigerin ist die Schweizerische Sozialpartner-Stiftung für die Auffangeinrichtung BVG. Schon der Form nach ist diese nicht etwa eine Anstalt des öffentlichen Rechts, wie dies für Krankenkassen (BGE 115 III 96 mit Hinweis auf BGE 107 III 60 ff.) oder für Ausgleichskassen der AHV/IV zutrifft, sondern eine Stiftung des privaten Rechts gemäss Art. 89bis ZGB. Das Gesetz lässt diese Form gerade für Auffangeinrichtungen ausdrücklich zu (siehe Art. 48 [SR 831.40] für Vorsorgeeinrichtungen und Art. 54 BVG für Auffangeinrichtungen). Am privatrechtlichen Charakter dieser Einrichtungen ändert auch die Übertragung behördlicher Funktionen, die im Gesetz übrigens abschliessend genannt sind, nichts, ebensowenig wie die Tatsache, dass diese Stiftungen für die ihnen vom Gesetz übertragenen Aufgaben als Behörden im Sinne von Art. 1 Abs. 2 lit. e des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren gelten (BGE 115 V 377 ff.; BRÜHWILER, Die betriebliche Personalvorsorge in der Schweiz, Bern 1989, S. 100 N 13). Schon aus diesem Grunde kann der Auffassung des Rekurrenten nicht gefolgt werden.
Aus der angeführten Rechtsprechung ergibt sich, dass sich sowohl die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts als auch das Eidgenössische Versicherungsgericht stets dagegen ausgesprochen haben, dass der Auffangeinrichtung über die in Art. 60 Abs. 2 BVG genannten Aufgaben, wozu insbesondere der zwangsweise Anschluss von widerspenstigen Arbeitgebern gehört, hinaus noch weitere Befugnisse zukommen sollen. So verfügt die Auffangeinrichtung beispielsweise für den Beitragsbezug nicht über hoheitliche Befugnisse und ist für die Eintreibung der Beiträge auf den Klageweg verwiesen (BGE 115 V 380 E. 5). Auch kann die Auffangeinrichtung einen Rechtsvorschlag nicht selber beseitigen, den der Arbeitgeber in einer für die Beiträge eingeleiteten Betreibung erhoben hat (BGE 115 III 96 /97). Die Auffangeinrichtung hat demnach den Klageweg und anschliessend den gewöhnlichen Weg der Betreibung zu beschreiten, wie dies für Privatrechtssubjekte generell gilt. Daran ändert auch die besondere Stellung der Auffangeinrichtung im System des BVG grundsätzlich nichts (BRÜHWILER, a.a.O., S. 569/70 N 5).
Schliesslich erscheint es auch im Hinblick auf den Zweck von Art. 43 SchKG nicht als gerechtfertigt, den hier zu beurteilenden Sachverhalt unter diese Bestimmung zu subsumieren. Die vom Rekurrenten geschuldeten Beiträge sind keine Abgaben, die dem Staat oder einer öffentlich-rechtlichen Kasse zu erbringen sind, wie dies bei den AHV-Beiträgen der Fall ist, auf welche der Rekurrent verweist und denen er die Beiträge gemäss BVG wegen ihres sozialen Charakters gleichstellen möchte. Die Beiträge an die AHV sind an eine staatliche Sozialversicherung zu leisten und dienen der Finanzierung staatlicher Rentenleistungen. Im Gegensatz dazu handelt es sich bei den Beiträgen an die berufliche Vorsorge, trotz der öffentlich-rechtlichen Ausgestaltung des Obligatoriums aufgrund von Art. 34quater BV, um Leistungen aus einem privatrechtlichen Vertragsverhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, die nicht der allgemeinen Sozialversicherung gleichgestellt werden können. Die Rechtsnatur dieser Leistungen schliesst daher die Anwendung von Art. 43 SchKG aus. Der Rekurs erweist sich somit auch unter diesem Gesichtspunkt als unbegründet. | de | Betreibung von Arbeitgeberbeiträgen aus der beruflichen Vorsorge für Arbeitnehmer. Ein Schuldner, welcher der Konkursbetreibung unterliegt, kann sich nicht auf Art. 43 SchKG berufen, wenn er zwecks Ablieferung von Arbeitgeberbeiträgen aus beruflicher Vorsorge für Arbeitnehmer an eine Auffangeinrichtung ohne öffentlich-rechtlichen Charakter betrieben wird. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,992 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-III-13%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,480 | 118 III 13 | 118 III 13
Sachverhalt ab Seite 13
Die Schweizerische Sozialpartner-Stiftung für die Auffangeinrichtung BVG leitete beim Betreibungsamt Au für eine Forderung von Fr. 6'626.80 nebst Zins zu 6 1/2% seit 1. Januar 1991 und Kosten gegen Jan Surovka Betreibung ein. Da der Betriebene gegen den Zahlungsbefehl keinen Rechtsvorschlag erhob, wurde die Betreibung fortgesetzt. Am 27. Juni 1991 liess das Betreibungsamt dem Schuldner die Konkursandrohung zugehen, worauf die Gläubigerin am 27. August 1991 das Begehren um Eröffnung des Konkurses stellte.
Hiegegen erhob Jan Surovka Beschwerde beim Gerichtspräsidium von Unterrheintal als unterer Aufsichtsbehörde in SchKG-Sachen. Er stellte sich auf den Standpunkt, dass es sich bei der betriebenen Forderung um einen öffentlich-rechtlichen Anspruch im Sinne von Art. 43 SchKG handle, weshalb eine Betreibung auf Konkurs nicht zulässig sei. Die Beschwerde wurde mit Verfügung vom 27. November 1991 abgewiesen.
Der Schuldner focht diese Verfügung beim Kantonsgericht St. Gallen als kantonaler Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs an, welches die Beschwerde am 24. Dezember 1991 abwies.
Jan Surovka führt Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts, die den Rekurs abweist, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach Art. 43 SchKG hat eine Betreibung für Steuern, Abgaben, Gebühren, Sporteln, Bussen und andere im öffentlichen Recht begründete Leistungen an öffentliche Kassen oder Beamte, auch gegen die der Konkursbetreibung unterliegenden Schuldner, auf dem Wege der Pfändung oder der Pfandverwertung zu erfolgen. Dieser Vorschrift liegt der Gedanke zugrunde, dass ein Schuldner für öffentlich-rechtliche Forderungen, die von der öffentlichen Hand betrieben werden, nicht der Generalexekution und damit der allgemeinen Liquidation seines Vermögens unterliegen soll.
Indessen ist diese Bestimmung, die vom ordentlichen Vollstreckungsverfahren abweicht und deshalb systemwidrig ist, nach ständiger Rechtsprechung eng auszulegen (BGE 94 III 71 /72; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. I, S. 97; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. Aufl., S. 79 N 6). Es müssen zwei Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein, damit sich ein Schuldner auf diese Bestimmung berufen kann: Einerseits muss die Forderung ihren Rechtsgrund im öffentlichen Recht haben, und anderseits muss der Gläubiger eine Anstalt des öffentlichen Rechts, z.B. eine öffentlich-rechtliche Körperschaft, sein (BGE 115 III 90 E. 2).
3. Im vorliegenden Fall handelt es sich bei der in Betreibung gesetzten Forderung, welcher Arbeitgeberbeiträge für pflichtversicherte Arbeitnehmer gemäss BVG zugrunde liegen, zweifellos um eine solche, die ihren Rechtsgrund im öffentlichen Recht hat (BGE 115 III 90 E. 2), wie der Rekurrent mit Recht geltend macht. Wenn die beiden kantonalen Aufsichtsbehörden dies verneint haben, so befinden sie sich hierüber im Irrtum.
Indessen ist damit für den Standpunkt des Rekurrenten noch nichts gewonnen; um von der Konkurseröffnung abzusehen, müsste es sich nämlich bei der Rekursgegnerin um eine Einrichtung des öffentlichen Rechts handeln. Gläubigerin ist die Schweizerische Sozialpartner-Stiftung für die Auffangeinrichtung BVG. Schon der Form nach ist diese nicht etwa eine Anstalt des öffentlichen Rechts, wie dies für Krankenkassen (BGE 115 III 96 mit Hinweis auf BGE 107 III 60 ff.) oder für Ausgleichskassen der AHV/IV zutrifft, sondern eine Stiftung des privaten Rechts gemäss Art. 89bis ZGB. Das Gesetz lässt diese Form gerade für Auffangeinrichtungen ausdrücklich zu (siehe Art. 48 [SR 831.40] für Vorsorgeeinrichtungen und Art. 54 BVG für Auffangeinrichtungen). Am privatrechtlichen Charakter dieser Einrichtungen ändert auch die Übertragung behördlicher Funktionen, die im Gesetz übrigens abschliessend genannt sind, nichts, ebensowenig wie die Tatsache, dass diese Stiftungen für die ihnen vom Gesetz übertragenen Aufgaben als Behörden im Sinne von Art. 1 Abs. 2 lit. e des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren gelten (BGE 115 V 377 ff.; BRÜHWILER, Die betriebliche Personalvorsorge in der Schweiz, Bern 1989, S. 100 N 13). Schon aus diesem Grunde kann der Auffassung des Rekurrenten nicht gefolgt werden.
Aus der angeführten Rechtsprechung ergibt sich, dass sich sowohl die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts als auch das Eidgenössische Versicherungsgericht stets dagegen ausgesprochen haben, dass der Auffangeinrichtung über die in Art. 60 Abs. 2 BVG genannten Aufgaben, wozu insbesondere der zwangsweise Anschluss von widerspenstigen Arbeitgebern gehört, hinaus noch weitere Befugnisse zukommen sollen. So verfügt die Auffangeinrichtung beispielsweise für den Beitragsbezug nicht über hoheitliche Befugnisse und ist für die Eintreibung der Beiträge auf den Klageweg verwiesen (BGE 115 V 380 E. 5). Auch kann die Auffangeinrichtung einen Rechtsvorschlag nicht selber beseitigen, den der Arbeitgeber in einer für die Beiträge eingeleiteten Betreibung erhoben hat (BGE 115 III 96 /97). Die Auffangeinrichtung hat demnach den Klageweg und anschliessend den gewöhnlichen Weg der Betreibung zu beschreiten, wie dies für Privatrechtssubjekte generell gilt. Daran ändert auch die besondere Stellung der Auffangeinrichtung im System des BVG grundsätzlich nichts (BRÜHWILER, a.a.O., S. 569/70 N 5).
Schliesslich erscheint es auch im Hinblick auf den Zweck von Art. 43 SchKG nicht als gerechtfertigt, den hier zu beurteilenden Sachverhalt unter diese Bestimmung zu subsumieren. Die vom Rekurrenten geschuldeten Beiträge sind keine Abgaben, die dem Staat oder einer öffentlich-rechtlichen Kasse zu erbringen sind, wie dies bei den AHV-Beiträgen der Fall ist, auf welche der Rekurrent verweist und denen er die Beiträge gemäss BVG wegen ihres sozialen Charakters gleichstellen möchte. Die Beiträge an die AHV sind an eine staatliche Sozialversicherung zu leisten und dienen der Finanzierung staatlicher Rentenleistungen. Im Gegensatz dazu handelt es sich bei den Beiträgen an die berufliche Vorsorge, trotz der öffentlich-rechtlichen Ausgestaltung des Obligatoriums aufgrund von Art. 34quater BV, um Leistungen aus einem privatrechtlichen Vertragsverhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, die nicht der allgemeinen Sozialversicherung gleichgestellt werden können. Die Rechtsnatur dieser Leistungen schliesst daher die Anwendung von Art. 43 SchKG aus. Der Rekurs erweist sich somit auch unter diesem Gesichtspunkt als unbegründet. | de | Poursuite pour les cotisations de l'employeur destinées à la prévoyance professionnelle des salariés. L'employeur soumis à la poursuite par voie de faillite ne peut invoquer l'art. 43 LP lorsqu'il est poursuivi en paiement de cotisations pour la prévoyance professionnelle des salariés dues à une institution supplétive qui n'a pas un caractère de droit public. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,992 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-III-13%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,481 | 118 III 13 | 118 III 13
Sachverhalt ab Seite 13
Die Schweizerische Sozialpartner-Stiftung für die Auffangeinrichtung BVG leitete beim Betreibungsamt Au für eine Forderung von Fr. 6'626.80 nebst Zins zu 6 1/2% seit 1. Januar 1991 und Kosten gegen Jan Surovka Betreibung ein. Da der Betriebene gegen den Zahlungsbefehl keinen Rechtsvorschlag erhob, wurde die Betreibung fortgesetzt. Am 27. Juni 1991 liess das Betreibungsamt dem Schuldner die Konkursandrohung zugehen, worauf die Gläubigerin am 27. August 1991 das Begehren um Eröffnung des Konkurses stellte.
Hiegegen erhob Jan Surovka Beschwerde beim Gerichtspräsidium von Unterrheintal als unterer Aufsichtsbehörde in SchKG-Sachen. Er stellte sich auf den Standpunkt, dass es sich bei der betriebenen Forderung um einen öffentlich-rechtlichen Anspruch im Sinne von Art. 43 SchKG handle, weshalb eine Betreibung auf Konkurs nicht zulässig sei. Die Beschwerde wurde mit Verfügung vom 27. November 1991 abgewiesen.
Der Schuldner focht diese Verfügung beim Kantonsgericht St. Gallen als kantonaler Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs an, welches die Beschwerde am 24. Dezember 1991 abwies.
Jan Surovka führt Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts, die den Rekurs abweist, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach Art. 43 SchKG hat eine Betreibung für Steuern, Abgaben, Gebühren, Sporteln, Bussen und andere im öffentlichen Recht begründete Leistungen an öffentliche Kassen oder Beamte, auch gegen die der Konkursbetreibung unterliegenden Schuldner, auf dem Wege der Pfändung oder der Pfandverwertung zu erfolgen. Dieser Vorschrift liegt der Gedanke zugrunde, dass ein Schuldner für öffentlich-rechtliche Forderungen, die von der öffentlichen Hand betrieben werden, nicht der Generalexekution und damit der allgemeinen Liquidation seines Vermögens unterliegen soll.
Indessen ist diese Bestimmung, die vom ordentlichen Vollstreckungsverfahren abweicht und deshalb systemwidrig ist, nach ständiger Rechtsprechung eng auszulegen (BGE 94 III 71 /72; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. I, S. 97; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. Aufl., S. 79 N 6). Es müssen zwei Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein, damit sich ein Schuldner auf diese Bestimmung berufen kann: Einerseits muss die Forderung ihren Rechtsgrund im öffentlichen Recht haben, und anderseits muss der Gläubiger eine Anstalt des öffentlichen Rechts, z.B. eine öffentlich-rechtliche Körperschaft, sein (BGE 115 III 90 E. 2).
3. Im vorliegenden Fall handelt es sich bei der in Betreibung gesetzten Forderung, welcher Arbeitgeberbeiträge für pflichtversicherte Arbeitnehmer gemäss BVG zugrunde liegen, zweifellos um eine solche, die ihren Rechtsgrund im öffentlichen Recht hat (BGE 115 III 90 E. 2), wie der Rekurrent mit Recht geltend macht. Wenn die beiden kantonalen Aufsichtsbehörden dies verneint haben, so befinden sie sich hierüber im Irrtum.
Indessen ist damit für den Standpunkt des Rekurrenten noch nichts gewonnen; um von der Konkurseröffnung abzusehen, müsste es sich nämlich bei der Rekursgegnerin um eine Einrichtung des öffentlichen Rechts handeln. Gläubigerin ist die Schweizerische Sozialpartner-Stiftung für die Auffangeinrichtung BVG. Schon der Form nach ist diese nicht etwa eine Anstalt des öffentlichen Rechts, wie dies für Krankenkassen (BGE 115 III 96 mit Hinweis auf BGE 107 III 60 ff.) oder für Ausgleichskassen der AHV/IV zutrifft, sondern eine Stiftung des privaten Rechts gemäss Art. 89bis ZGB. Das Gesetz lässt diese Form gerade für Auffangeinrichtungen ausdrücklich zu (siehe Art. 48 [SR 831.40] für Vorsorgeeinrichtungen und Art. 54 BVG für Auffangeinrichtungen). Am privatrechtlichen Charakter dieser Einrichtungen ändert auch die Übertragung behördlicher Funktionen, die im Gesetz übrigens abschliessend genannt sind, nichts, ebensowenig wie die Tatsache, dass diese Stiftungen für die ihnen vom Gesetz übertragenen Aufgaben als Behörden im Sinne von Art. 1 Abs. 2 lit. e des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren gelten (BGE 115 V 377 ff.; BRÜHWILER, Die betriebliche Personalvorsorge in der Schweiz, Bern 1989, S. 100 N 13). Schon aus diesem Grunde kann der Auffassung des Rekurrenten nicht gefolgt werden.
Aus der angeführten Rechtsprechung ergibt sich, dass sich sowohl die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts als auch das Eidgenössische Versicherungsgericht stets dagegen ausgesprochen haben, dass der Auffangeinrichtung über die in Art. 60 Abs. 2 BVG genannten Aufgaben, wozu insbesondere der zwangsweise Anschluss von widerspenstigen Arbeitgebern gehört, hinaus noch weitere Befugnisse zukommen sollen. So verfügt die Auffangeinrichtung beispielsweise für den Beitragsbezug nicht über hoheitliche Befugnisse und ist für die Eintreibung der Beiträge auf den Klageweg verwiesen (BGE 115 V 380 E. 5). Auch kann die Auffangeinrichtung einen Rechtsvorschlag nicht selber beseitigen, den der Arbeitgeber in einer für die Beiträge eingeleiteten Betreibung erhoben hat (BGE 115 III 96 /97). Die Auffangeinrichtung hat demnach den Klageweg und anschliessend den gewöhnlichen Weg der Betreibung zu beschreiten, wie dies für Privatrechtssubjekte generell gilt. Daran ändert auch die besondere Stellung der Auffangeinrichtung im System des BVG grundsätzlich nichts (BRÜHWILER, a.a.O., S. 569/70 N 5).
Schliesslich erscheint es auch im Hinblick auf den Zweck von Art. 43 SchKG nicht als gerechtfertigt, den hier zu beurteilenden Sachverhalt unter diese Bestimmung zu subsumieren. Die vom Rekurrenten geschuldeten Beiträge sind keine Abgaben, die dem Staat oder einer öffentlich-rechtlichen Kasse zu erbringen sind, wie dies bei den AHV-Beiträgen der Fall ist, auf welche der Rekurrent verweist und denen er die Beiträge gemäss BVG wegen ihres sozialen Charakters gleichstellen möchte. Die Beiträge an die AHV sind an eine staatliche Sozialversicherung zu leisten und dienen der Finanzierung staatlicher Rentenleistungen. Im Gegensatz dazu handelt es sich bei den Beiträgen an die berufliche Vorsorge, trotz der öffentlich-rechtlichen Ausgestaltung des Obligatoriums aufgrund von Art. 34quater BV, um Leistungen aus einem privatrechtlichen Vertragsverhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, die nicht der allgemeinen Sozialversicherung gleichgestellt werden können. Die Rechtsnatur dieser Leistungen schliesst daher die Anwendung von Art. 43 SchKG aus. Der Rekurs erweist sich somit auch unter diesem Gesichtspunkt als unbegründet. | de | Esecuzione per la riscossione dei contributi del datore di lavoro alla previdenza professionale dei lavoratori. Un debitore, che soggiace all'esecuzione in via di fallimento, non può invocare l'art. 43 LEF, quando viene escusso per il versamento dei contributi del datore di lavoro alla previdenza professionale dei lavoratori dovuti a un istituto collettore, che non è un soggetto di diritto pubblico. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,992 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-III-13%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,482 | 118 III 16 | 118 III 16
Sachverhalt ab Seite 17
Auf Begehren des Fürsorgeamtes der Stadt B. pfändete das Betreibungsamt B. am 15. Juni 1992 bei W. unter anderem von seinem Rentenanspruch gegenüber der Pensionskasse des B. Staatspersonals den Betrag von Fr. 2'290.-- pro Monat bis zur Deckung von Fr. 8'050.--.
Die Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt des Kantons Basel-Stadt wies die dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 3. September 1992 ab. Im gleichen Sinn entschied die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts am 9. November 1992.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Rekurrent erachtet seinen Rentenanspruch gegenüber der Pensionskasse des B. Staatspersonals als unpfändbar im Sinne von Art. 92 Ziff. 10 und Ziff. 11 SchKG, da es sich hiebei um eine Invaliden- und nicht etwa um eine Altersrente handle.
a) Unpfändbar sind Renten und Kapitalbeträge, die als Entschädigung für Körperverletzung oder Gesundheitsstörung des Schuldners ausgerichtet werden (Art. 92 Ziff. 10 SchKG). Dabei ist nicht massgebend, unter welchem Titel diese Leistungen geschuldet werden (BGE 78 III 108/109 E. 1). Die Rente, die demjenigen zusteht, der sich aus gesundheitlichen Gründen vorzeitig aus dem Erwerbsleben zurückziehen muss, ist somit unpfändbar. Ebenso sind sozialversicherungsrechtliche Leistungen, wie sie aufgrund des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) und des Bundesgesetzes über die Unfallversicherung (UVG) ausgerichtet werden, bereits gemäss der entsprechenden Gesetzgebung der Zwangsvollstreckung entzogen (Art. 50 IVG in Verbindung mit Art. 20 Abs. 1 AHVG; Art. 50 Abs. 1 UVG). Das bedeutet jedoch nicht, dass ein Schuldner neben solchen Renten noch den seinen Notbedarf deckenden Teil seines übrigen Einkommens beanspruchen kann (BGE 104 III 40 E. 1).
b) Im vorliegenden Falle ist die Pfändung vollzogen worden, nachdem der Rekurrent sein 65. Altersjahr zurückgelegt hat. Damit ist seine Rente - unabhängig von einer allfälligen Körperverletzung oder Gesundheitsstörung - als Alterspension im Sinne von Art. 93 SchKG zu behandeln. Sie wird somit beschränkt pfändbar (BGE 65 III 76; BGE 77 III 23; BGE 77 III 157 E. 4c; BGE 78 III 109 E. 2), im Gegensatz zu den Leistungen aufgrund des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (Art. 92 Ziff. 11 SchKG). Ob der Rekurrent ab dem 65. Altersjahr eine höhere Rente beziehen würde, wenn er seine Erwerbstätigkeit nicht aus gesundheitlichen Gründen vorzeitig hätte aufgeben müssen, ist somit nicht von Bedeutung. Ob diese Rente von der Pensionskasse weiterhin als Invalidenrente bezeichnet wird, ist nicht massgebend. Ebenso können die Statuten einer Vorsorgeeinrichtung die Leistungen an ihre Bezüger der Pfändung nicht rechtsgültig entziehen (BGE 65 III 76). Im übrigen sind auch durch den Gesetzgeber selber nicht sämtliche Invalidenrenten der Zwangsvollstreckung entzogen worden. So ist die Unpfändbarkeit von Ansprüchen aufgrund des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG), wie Invalidenrenten nach Art. 23 ff. BVG, nur bis zu deren Fälligkeit gegeben (Art. 92 Ziff. 13 SchKG, Botschaft zum BVG in BBl 1976 I 250; BGE 113 III 12 E. 1a; BGE 115 III 47 ff. E. 1).
c) Die Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt hat somit die teilweise Pfändung der Rente, welche die Pensionskasse des B. Staatspersonals dem Rekurrenten seit seinem 65. Altersjahr zahlt, zu Recht geschützt. | de | Pfändbarkeit einer Rente (Art. 93 SchKG). Auch wenn ein Rentenberechtigter sich aus gesundheitlichen Gründen vorzeitig aus dem Erwerbsleben zurückziehen musste, wird sein als Invalidenrente bezeichneter Pensionkassenanspruch ab dem erfüllten 65. Altersjahr beschränkt pfändbar. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,992 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-III-16%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,483 | 118 III 16 | 118 III 16
Sachverhalt ab Seite 17
Auf Begehren des Fürsorgeamtes der Stadt B. pfändete das Betreibungsamt B. am 15. Juni 1992 bei W. unter anderem von seinem Rentenanspruch gegenüber der Pensionskasse des B. Staatspersonals den Betrag von Fr. 2'290.-- pro Monat bis zur Deckung von Fr. 8'050.--.
Die Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt des Kantons Basel-Stadt wies die dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 3. September 1992 ab. Im gleichen Sinn entschied die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts am 9. November 1992.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Rekurrent erachtet seinen Rentenanspruch gegenüber der Pensionskasse des B. Staatspersonals als unpfändbar im Sinne von Art. 92 Ziff. 10 und Ziff. 11 SchKG, da es sich hiebei um eine Invaliden- und nicht etwa um eine Altersrente handle.
a) Unpfändbar sind Renten und Kapitalbeträge, die als Entschädigung für Körperverletzung oder Gesundheitsstörung des Schuldners ausgerichtet werden (Art. 92 Ziff. 10 SchKG). Dabei ist nicht massgebend, unter welchem Titel diese Leistungen geschuldet werden (BGE 78 III 108/109 E. 1). Die Rente, die demjenigen zusteht, der sich aus gesundheitlichen Gründen vorzeitig aus dem Erwerbsleben zurückziehen muss, ist somit unpfändbar. Ebenso sind sozialversicherungsrechtliche Leistungen, wie sie aufgrund des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) und des Bundesgesetzes über die Unfallversicherung (UVG) ausgerichtet werden, bereits gemäss der entsprechenden Gesetzgebung der Zwangsvollstreckung entzogen (Art. 50 IVG in Verbindung mit Art. 20 Abs. 1 AHVG; Art. 50 Abs. 1 UVG). Das bedeutet jedoch nicht, dass ein Schuldner neben solchen Renten noch den seinen Notbedarf deckenden Teil seines übrigen Einkommens beanspruchen kann (BGE 104 III 40 E. 1).
b) Im vorliegenden Falle ist die Pfändung vollzogen worden, nachdem der Rekurrent sein 65. Altersjahr zurückgelegt hat. Damit ist seine Rente - unabhängig von einer allfälligen Körperverletzung oder Gesundheitsstörung - als Alterspension im Sinne von Art. 93 SchKG zu behandeln. Sie wird somit beschränkt pfändbar (BGE 65 III 76; BGE 77 III 23; BGE 77 III 157 E. 4c; BGE 78 III 109 E. 2), im Gegensatz zu den Leistungen aufgrund des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (Art. 92 Ziff. 11 SchKG). Ob der Rekurrent ab dem 65. Altersjahr eine höhere Rente beziehen würde, wenn er seine Erwerbstätigkeit nicht aus gesundheitlichen Gründen vorzeitig hätte aufgeben müssen, ist somit nicht von Bedeutung. Ob diese Rente von der Pensionskasse weiterhin als Invalidenrente bezeichnet wird, ist nicht massgebend. Ebenso können die Statuten einer Vorsorgeeinrichtung die Leistungen an ihre Bezüger der Pfändung nicht rechtsgültig entziehen (BGE 65 III 76). Im übrigen sind auch durch den Gesetzgeber selber nicht sämtliche Invalidenrenten der Zwangsvollstreckung entzogen worden. So ist die Unpfändbarkeit von Ansprüchen aufgrund des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG), wie Invalidenrenten nach Art. 23 ff. BVG, nur bis zu deren Fälligkeit gegeben (Art. 92 Ziff. 13 SchKG, Botschaft zum BVG in BBl 1976 I 250; BGE 113 III 12 E. 1a; BGE 115 III 47 ff. E. 1).
c) Die Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt hat somit die teilweise Pfändung der Rente, welche die Pensionskasse des B. Staatspersonals dem Rekurrenten seit seinem 65. Altersjahr zahlt, zu Recht geschützt. | de | Saisissabilité d'une rente (art. 93 LP). Le fait qu'un rentier ait dû se retirer prématurément de la vie professionnelle pour des raisons de santé n'empêche pas sa prétention à l'égard de la caisse de pensions, bien que qualifiée de rente d'invalidité, de devenir relativement saisissable à partir de l'âge de 65 ans révolus. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,992 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-III-16%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,484 | 118 III 16 | 118 III 16
Sachverhalt ab Seite 17
Auf Begehren des Fürsorgeamtes der Stadt B. pfändete das Betreibungsamt B. am 15. Juni 1992 bei W. unter anderem von seinem Rentenanspruch gegenüber der Pensionskasse des B. Staatspersonals den Betrag von Fr. 2'290.-- pro Monat bis zur Deckung von Fr. 8'050.--.
Die Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt des Kantons Basel-Stadt wies die dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 3. September 1992 ab. Im gleichen Sinn entschied die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts am 9. November 1992.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Rekurrent erachtet seinen Rentenanspruch gegenüber der Pensionskasse des B. Staatspersonals als unpfändbar im Sinne von Art. 92 Ziff. 10 und Ziff. 11 SchKG, da es sich hiebei um eine Invaliden- und nicht etwa um eine Altersrente handle.
a) Unpfändbar sind Renten und Kapitalbeträge, die als Entschädigung für Körperverletzung oder Gesundheitsstörung des Schuldners ausgerichtet werden (Art. 92 Ziff. 10 SchKG). Dabei ist nicht massgebend, unter welchem Titel diese Leistungen geschuldet werden (BGE 78 III 108/109 E. 1). Die Rente, die demjenigen zusteht, der sich aus gesundheitlichen Gründen vorzeitig aus dem Erwerbsleben zurückziehen muss, ist somit unpfändbar. Ebenso sind sozialversicherungsrechtliche Leistungen, wie sie aufgrund des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) und des Bundesgesetzes über die Unfallversicherung (UVG) ausgerichtet werden, bereits gemäss der entsprechenden Gesetzgebung der Zwangsvollstreckung entzogen (Art. 50 IVG in Verbindung mit Art. 20 Abs. 1 AHVG; Art. 50 Abs. 1 UVG). Das bedeutet jedoch nicht, dass ein Schuldner neben solchen Renten noch den seinen Notbedarf deckenden Teil seines übrigen Einkommens beanspruchen kann (BGE 104 III 40 E. 1).
b) Im vorliegenden Falle ist die Pfändung vollzogen worden, nachdem der Rekurrent sein 65. Altersjahr zurückgelegt hat. Damit ist seine Rente - unabhängig von einer allfälligen Körperverletzung oder Gesundheitsstörung - als Alterspension im Sinne von Art. 93 SchKG zu behandeln. Sie wird somit beschränkt pfändbar (BGE 65 III 76; BGE 77 III 23; BGE 77 III 157 E. 4c; BGE 78 III 109 E. 2), im Gegensatz zu den Leistungen aufgrund des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (Art. 92 Ziff. 11 SchKG). Ob der Rekurrent ab dem 65. Altersjahr eine höhere Rente beziehen würde, wenn er seine Erwerbstätigkeit nicht aus gesundheitlichen Gründen vorzeitig hätte aufgeben müssen, ist somit nicht von Bedeutung. Ob diese Rente von der Pensionskasse weiterhin als Invalidenrente bezeichnet wird, ist nicht massgebend. Ebenso können die Statuten einer Vorsorgeeinrichtung die Leistungen an ihre Bezüger der Pfändung nicht rechtsgültig entziehen (BGE 65 III 76). Im übrigen sind auch durch den Gesetzgeber selber nicht sämtliche Invalidenrenten der Zwangsvollstreckung entzogen worden. So ist die Unpfändbarkeit von Ansprüchen aufgrund des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG), wie Invalidenrenten nach Art. 23 ff. BVG, nur bis zu deren Fälligkeit gegeben (Art. 92 Ziff. 13 SchKG, Botschaft zum BVG in BBl 1976 I 250; BGE 113 III 12 E. 1a; BGE 115 III 47 ff. E. 1).
c) Die Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt hat somit die teilweise Pfändung der Rente, welche die Pensionskasse des B. Staatspersonals dem Rekurrenten seit seinem 65. Altersjahr zahlt, zu Recht geschützt. | de | Pignorabilità di una rendita (art. 93 LEF). Anche se il titolare di un rendita ha dovuto, per motivi di salute, ritirarsi prematuramente dalla vita professionale, la sua pretesa verso la cassa pensioni, qualificata come rendita d'invalidità, è relativamente pignorabile dal momento in cui egli ha compiuto 65 anni. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,992 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-III-16%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,485 | 118 III 18 | 118 III 18
Sachverhalt ab Seite 19
A.- Die Gläubigerinnen I. Inc. und F. Inc. hatten beim Kantonsgerichtspräsidium Zug einen Arrestbefehl gegen M.F., Rotkreuz, erwirkt. Die geltend gemachte Forderung von Fr. 98'000.-- (nebst Zins) wurde mit "unerlaubten Handlungen gemäss Art. 41 ff. OR" begründet, und es wurde der Arrestgrund von Art. 271 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG genannt.
In Vollziehung dieses Arrestbefehls belegte das Betreibungsamt Risch am 11. November 1991 namentlich den folgenden Gegenstand mit Arrest: "Forderung des Arrestschuldners auf Barauszahlung der Freizügigkeitsleistung gegenüber der Columna Sammelstiftung der Schweizerischen Volksbank für die berufliche Vorsorge, Weltpoststrasse 5, 3001 Bern."
B.- Am 15. November 1991 erhob M.F. bei der Justizkommission des Obergerichts Zug "eine Beschwerde in dieser Angelegenheit speziell betreffend Ziffer 5 und somit der Arrestierung von Pensionskassenguthaben". Mit dem Hinweis bezog sich der Arrestschuldner auf eine Eingabe, die er zuvor beim Kantonsgerichtspräsidium Zug eingereicht hatte.
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wurde das Betreibungsamt Risch durch Urteil der Justizkommission des Obergerichts Zug vom 25. Februar 1992 angewiesen, "im Sinne der Erwägungen den Umfang der Arrestierbarkeit der dem Beschwerdeführer zustehenden Freizügigkeitsleistung gegenüber der Columna Sammelstiftung der Schweizerischen Volksbank für die berufliche Vorsorge festzustellen und in die Arresturkunde einzusetzen".
Der in der Folge von der I. Inc. und der F. Inc. bei der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts eingereichte Rekurs wurde gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wurde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss Art. 275 SchKG wird der Arrest nach den in den Art. 91 bis 109 SchKG für die Pfändung aufgestellten Vorschriften vollzogen. Zu Recht hat deshalb die kantonale Aufsichtsbehörde die Parallelität von Pfändbarkeit und Arrestierbarkeit gesehen.
Die kantonale Aufsichtsbehörde hat sodann festgestellt, dass sich die Vertreterin der Arbeitgeberin von M.F. mit diesem auf die Auflösung des Arbeitsverhältnisses per 31. Oktober 1991 geeinigt habe; und sie hat daraus geschlossen, dass der Anspruch des M.F. auf Barauszahlung der Freizügigkeitsleistung am 8. November 1991, als der Arrestbefehl erging, fällig und damit arrestierbar gewesen sei (Art. 92 Ziff. 13 SchKG e contrario).
Weiter hat die kantonale Aufsichtsbehörde unter Berufung auf BGE 115 III 45 ff. die Kapitalabfindung als im Sinne von Art. 93 SchKG nur beschränkt arrestierbar erklärt und dementsprechend das Betreibungsamt angewiesen, die finanziellen Verhältnisse des Arrestschuldners abzuklären und festzustellen, in welchem Umfang die Freizügigkeitsleistung arrestierbar sei. Für das Vorgehen hat die kantonale Aufsichtsbehörde auf BGE 113 III 15 E. 5 hingewiesen.
3. Einzig im Hinblick auf die letztere Erwägung wird das Urteil der Justizkommission des Obergerichts Zug von den Rekurrentinnen angefochten. Sie behaupten eine Verletzung von Art. 93 SchKG und bestreiten, dass die M.F. bar ausbezahlte Freizügigkeitsleistung nur beschränkt arrestierbar sei.
a) Diese Meinung erscheint im Hinblick auf die jüngste Rechtsprechung, welche den Rekurrentinnen im Zeitpunkt der Einreichung des vorliegenden Rekurses offenbar noch nicht bekannt war, grundsätzlich begründet: In BGE 117 III 20 ff. hat die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts entschieden, dass eine gestützt auf Art. 331c Abs. 4 lit. b Ziff. 2 OR erfolgte Barauszahlung einer Personalfürsorgeeinrichtung weder unpfändbar im Sinne von Art. 92 Ziff. 13 SchKG noch beschränkt pfändbar im Sinne von Art. 93 SchKG sei.
Im zitierten Entscheid ist festgehalten worden, dass nach dem klaren Willen des Gesetzgebers der Arbeitnehmer, der selbständigerwerbend wird, unter dem Vorbehalt von Art. 3 BVG die obligatorische berufliche Vorsorge verlasse und verlangen könne, dass ihm seine Forderung auf künftige Leistungen bar ausbezahlt werde; über den ausbezahlten Betrag könne er frei verfügen. Das empfangene Kapital diene nicht mehr der Vorsorge, sondern bilde ohne Einschränkung Bestandteil des Vermögens des Berechtigten. Es sei daher nicht unpfändbar im Sinne von Art. 92 Ziff. 13 SchKG, aber - weil es nicht mehr von Gesetzes wegen dem künftigen Lebensunterhalt diene - auch nicht bloss beschränkt pfändbar im Sinne von Art. 93 SchKG (E. 4c am Ende).
b) Nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil hat M.F. am 1. Oktober 1991 eine selbständige Tätigkeit aufgenommen. Sodann erklärt der Arrestschuldner in seiner der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts eingereichten Vernehmlassung, er bedürfe der rund Fr. 80'000.-- dringend als Startkapital. Der Arrestschuldner geht also selber davon aus, dass eine Barauszahlung stattfinden solle. Damit wiederholt sich der Fall, wie er in BGE 117 III 20 ff. zu beurteilen war, mit der Folge, dass der Betrag gepfändet werden kann. Art. 92 Ziff. 13 SchKG ist nicht anwendbar; und es liegt keine nur beschränkte Pfändbarkeit im Sinne von Art. 93 SchKG vor.
Die kantonale Aufsichtsbehörde hat allerdings auch festgehalten, es ergebe sich aus den von den Arrestgläubigerinnen eingereichten Akten, dass M.F. seit 1. Oktober 1991 als Selbständigerwerbender der Ausgleichskasse des Kantons Zug angeschlossen sei. Damit stellt sich die Frage, ob M.F. nicht doch - obligatorisch oder freiwillig (vgl. Art. 42 f. bzw. 44 f. BVG) - für die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge versichert bleibt oder ob es sich lediglich um einen Anschluss im Sinne des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterbliebenenversicherung (vgl. Art. 8 f. AHVG; Art. 17 ff., insbesondere Art. 25 AHVV) handelt. Die ihm gegenüber der Columna Sammelstiftung der Schweizerischen Volksbank zustehende Freizügigkeitsleistung müsste im ersten Fall der neuen Vorsorgeeinrichtung überwiesen werden (Art. 29 Abs. 1 BVG) und würde sich insofern, im Sinne von Art. 92 Ziff. 13 SchKG, der Arrestierung entziehen.
c) Die Sache wird daher an die kantonale Aufsichtsbehörde zurückgewiesen, damit sie feststelle, wie die Freizügigkeitsleistung von der Columna Sammelstiftung der Schweizerischen Volksbank an M.F. ausgerichtet worden ist und ob insbesondere ein Teil davon M.F. bar ausbezahlt worden oder zur Barauszahlung vorgesehen ist. Entsprechend ist der unbeschränkt pfändbare Betrag festzustellen und ein neues Urteil zu fällen (Art. 64 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 81 OG). | de | Art. 92 Ziff. 13 und Art. 93 SchKG. Pfändbarkeit einer Barauszahlung gemäss Art. 331c Abs. 4 lit. b Ziff. 2 OR. Die Barauszahlung einer Personalfürsorgeeinrichtung an einen Arbeitnehmer, der selbständige Erwerbstätigkeit aufnimmt, ist weder unpfändbar im Sinne von Art. 92 Ziff. 13 SchKG noch beschränkt pfändbar im Sinne von Art. 93 SchKG. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,992 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-III-18%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,486 | 118 III 18 | 118 III 18
Sachverhalt ab Seite 19
A.- Die Gläubigerinnen I. Inc. und F. Inc. hatten beim Kantonsgerichtspräsidium Zug einen Arrestbefehl gegen M.F., Rotkreuz, erwirkt. Die geltend gemachte Forderung von Fr. 98'000.-- (nebst Zins) wurde mit "unerlaubten Handlungen gemäss Art. 41 ff. OR" begründet, und es wurde der Arrestgrund von Art. 271 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG genannt.
In Vollziehung dieses Arrestbefehls belegte das Betreibungsamt Risch am 11. November 1991 namentlich den folgenden Gegenstand mit Arrest: "Forderung des Arrestschuldners auf Barauszahlung der Freizügigkeitsleistung gegenüber der Columna Sammelstiftung der Schweizerischen Volksbank für die berufliche Vorsorge, Weltpoststrasse 5, 3001 Bern."
B.- Am 15. November 1991 erhob M.F. bei der Justizkommission des Obergerichts Zug "eine Beschwerde in dieser Angelegenheit speziell betreffend Ziffer 5 und somit der Arrestierung von Pensionskassenguthaben". Mit dem Hinweis bezog sich der Arrestschuldner auf eine Eingabe, die er zuvor beim Kantonsgerichtspräsidium Zug eingereicht hatte.
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wurde das Betreibungsamt Risch durch Urteil der Justizkommission des Obergerichts Zug vom 25. Februar 1992 angewiesen, "im Sinne der Erwägungen den Umfang der Arrestierbarkeit der dem Beschwerdeführer zustehenden Freizügigkeitsleistung gegenüber der Columna Sammelstiftung der Schweizerischen Volksbank für die berufliche Vorsorge festzustellen und in die Arresturkunde einzusetzen".
Der in der Folge von der I. Inc. und der F. Inc. bei der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts eingereichte Rekurs wurde gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wurde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss Art. 275 SchKG wird der Arrest nach den in den Art. 91 bis 109 SchKG für die Pfändung aufgestellten Vorschriften vollzogen. Zu Recht hat deshalb die kantonale Aufsichtsbehörde die Parallelität von Pfändbarkeit und Arrestierbarkeit gesehen.
Die kantonale Aufsichtsbehörde hat sodann festgestellt, dass sich die Vertreterin der Arbeitgeberin von M.F. mit diesem auf die Auflösung des Arbeitsverhältnisses per 31. Oktober 1991 geeinigt habe; und sie hat daraus geschlossen, dass der Anspruch des M.F. auf Barauszahlung der Freizügigkeitsleistung am 8. November 1991, als der Arrestbefehl erging, fällig und damit arrestierbar gewesen sei (Art. 92 Ziff. 13 SchKG e contrario).
Weiter hat die kantonale Aufsichtsbehörde unter Berufung auf BGE 115 III 45 ff. die Kapitalabfindung als im Sinne von Art. 93 SchKG nur beschränkt arrestierbar erklärt und dementsprechend das Betreibungsamt angewiesen, die finanziellen Verhältnisse des Arrestschuldners abzuklären und festzustellen, in welchem Umfang die Freizügigkeitsleistung arrestierbar sei. Für das Vorgehen hat die kantonale Aufsichtsbehörde auf BGE 113 III 15 E. 5 hingewiesen.
3. Einzig im Hinblick auf die letztere Erwägung wird das Urteil der Justizkommission des Obergerichts Zug von den Rekurrentinnen angefochten. Sie behaupten eine Verletzung von Art. 93 SchKG und bestreiten, dass die M.F. bar ausbezahlte Freizügigkeitsleistung nur beschränkt arrestierbar sei.
a) Diese Meinung erscheint im Hinblick auf die jüngste Rechtsprechung, welche den Rekurrentinnen im Zeitpunkt der Einreichung des vorliegenden Rekurses offenbar noch nicht bekannt war, grundsätzlich begründet: In BGE 117 III 20 ff. hat die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts entschieden, dass eine gestützt auf Art. 331c Abs. 4 lit. b Ziff. 2 OR erfolgte Barauszahlung einer Personalfürsorgeeinrichtung weder unpfändbar im Sinne von Art. 92 Ziff. 13 SchKG noch beschränkt pfändbar im Sinne von Art. 93 SchKG sei.
Im zitierten Entscheid ist festgehalten worden, dass nach dem klaren Willen des Gesetzgebers der Arbeitnehmer, der selbständigerwerbend wird, unter dem Vorbehalt von Art. 3 BVG die obligatorische berufliche Vorsorge verlasse und verlangen könne, dass ihm seine Forderung auf künftige Leistungen bar ausbezahlt werde; über den ausbezahlten Betrag könne er frei verfügen. Das empfangene Kapital diene nicht mehr der Vorsorge, sondern bilde ohne Einschränkung Bestandteil des Vermögens des Berechtigten. Es sei daher nicht unpfändbar im Sinne von Art. 92 Ziff. 13 SchKG, aber - weil es nicht mehr von Gesetzes wegen dem künftigen Lebensunterhalt diene - auch nicht bloss beschränkt pfändbar im Sinne von Art. 93 SchKG (E. 4c am Ende).
b) Nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil hat M.F. am 1. Oktober 1991 eine selbständige Tätigkeit aufgenommen. Sodann erklärt der Arrestschuldner in seiner der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts eingereichten Vernehmlassung, er bedürfe der rund Fr. 80'000.-- dringend als Startkapital. Der Arrestschuldner geht also selber davon aus, dass eine Barauszahlung stattfinden solle. Damit wiederholt sich der Fall, wie er in BGE 117 III 20 ff. zu beurteilen war, mit der Folge, dass der Betrag gepfändet werden kann. Art. 92 Ziff. 13 SchKG ist nicht anwendbar; und es liegt keine nur beschränkte Pfändbarkeit im Sinne von Art. 93 SchKG vor.
Die kantonale Aufsichtsbehörde hat allerdings auch festgehalten, es ergebe sich aus den von den Arrestgläubigerinnen eingereichten Akten, dass M.F. seit 1. Oktober 1991 als Selbständigerwerbender der Ausgleichskasse des Kantons Zug angeschlossen sei. Damit stellt sich die Frage, ob M.F. nicht doch - obligatorisch oder freiwillig (vgl. Art. 42 f. bzw. 44 f. BVG) - für die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge versichert bleibt oder ob es sich lediglich um einen Anschluss im Sinne des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterbliebenenversicherung (vgl. Art. 8 f. AHVG; Art. 17 ff., insbesondere Art. 25 AHVV) handelt. Die ihm gegenüber der Columna Sammelstiftung der Schweizerischen Volksbank zustehende Freizügigkeitsleistung müsste im ersten Fall der neuen Vorsorgeeinrichtung überwiesen werden (Art. 29 Abs. 1 BVG) und würde sich insofern, im Sinne von Art. 92 Ziff. 13 SchKG, der Arrestierung entziehen.
c) Die Sache wird daher an die kantonale Aufsichtsbehörde zurückgewiesen, damit sie feststelle, wie die Freizügigkeitsleistung von der Columna Sammelstiftung der Schweizerischen Volksbank an M.F. ausgerichtet worden ist und ob insbesondere ein Teil davon M.F. bar ausbezahlt worden oder zur Barauszahlung vorgesehen ist. Entsprechend ist der unbeschränkt pfändbare Betrag festzustellen und ein neues Urteil zu fällen (Art. 64 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 81 OG). | de | Art. 92 ch. 13 et art. 93 LP. Saisissabilité d'un versement en espèces selon l'art. 331c al. 4 let. b ch. 2 CO. Le versement en espèces fait à un travailleur qui exerce une activité indépendante par une institution de prévoyance en faveur du personnel n'est ni insaisissable au sens de l'art. 92 ch. 13 LP ni relativement insaisissable au sens de l'art. 93 LP. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,992 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-III-18%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,487 | 118 III 18 | 118 III 18
Sachverhalt ab Seite 19
A.- Die Gläubigerinnen I. Inc. und F. Inc. hatten beim Kantonsgerichtspräsidium Zug einen Arrestbefehl gegen M.F., Rotkreuz, erwirkt. Die geltend gemachte Forderung von Fr. 98'000.-- (nebst Zins) wurde mit "unerlaubten Handlungen gemäss Art. 41 ff. OR" begründet, und es wurde der Arrestgrund von Art. 271 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG genannt.
In Vollziehung dieses Arrestbefehls belegte das Betreibungsamt Risch am 11. November 1991 namentlich den folgenden Gegenstand mit Arrest: "Forderung des Arrestschuldners auf Barauszahlung der Freizügigkeitsleistung gegenüber der Columna Sammelstiftung der Schweizerischen Volksbank für die berufliche Vorsorge, Weltpoststrasse 5, 3001 Bern."
B.- Am 15. November 1991 erhob M.F. bei der Justizkommission des Obergerichts Zug "eine Beschwerde in dieser Angelegenheit speziell betreffend Ziffer 5 und somit der Arrestierung von Pensionskassenguthaben". Mit dem Hinweis bezog sich der Arrestschuldner auf eine Eingabe, die er zuvor beim Kantonsgerichtspräsidium Zug eingereicht hatte.
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wurde das Betreibungsamt Risch durch Urteil der Justizkommission des Obergerichts Zug vom 25. Februar 1992 angewiesen, "im Sinne der Erwägungen den Umfang der Arrestierbarkeit der dem Beschwerdeführer zustehenden Freizügigkeitsleistung gegenüber der Columna Sammelstiftung der Schweizerischen Volksbank für die berufliche Vorsorge festzustellen und in die Arresturkunde einzusetzen".
Der in der Folge von der I. Inc. und der F. Inc. bei der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts eingereichte Rekurs wurde gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wurde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss Art. 275 SchKG wird der Arrest nach den in den Art. 91 bis 109 SchKG für die Pfändung aufgestellten Vorschriften vollzogen. Zu Recht hat deshalb die kantonale Aufsichtsbehörde die Parallelität von Pfändbarkeit und Arrestierbarkeit gesehen.
Die kantonale Aufsichtsbehörde hat sodann festgestellt, dass sich die Vertreterin der Arbeitgeberin von M.F. mit diesem auf die Auflösung des Arbeitsverhältnisses per 31. Oktober 1991 geeinigt habe; und sie hat daraus geschlossen, dass der Anspruch des M.F. auf Barauszahlung der Freizügigkeitsleistung am 8. November 1991, als der Arrestbefehl erging, fällig und damit arrestierbar gewesen sei (Art. 92 Ziff. 13 SchKG e contrario).
Weiter hat die kantonale Aufsichtsbehörde unter Berufung auf BGE 115 III 45 ff. die Kapitalabfindung als im Sinne von Art. 93 SchKG nur beschränkt arrestierbar erklärt und dementsprechend das Betreibungsamt angewiesen, die finanziellen Verhältnisse des Arrestschuldners abzuklären und festzustellen, in welchem Umfang die Freizügigkeitsleistung arrestierbar sei. Für das Vorgehen hat die kantonale Aufsichtsbehörde auf BGE 113 III 15 E. 5 hingewiesen.
3. Einzig im Hinblick auf die letztere Erwägung wird das Urteil der Justizkommission des Obergerichts Zug von den Rekurrentinnen angefochten. Sie behaupten eine Verletzung von Art. 93 SchKG und bestreiten, dass die M.F. bar ausbezahlte Freizügigkeitsleistung nur beschränkt arrestierbar sei.
a) Diese Meinung erscheint im Hinblick auf die jüngste Rechtsprechung, welche den Rekurrentinnen im Zeitpunkt der Einreichung des vorliegenden Rekurses offenbar noch nicht bekannt war, grundsätzlich begründet: In BGE 117 III 20 ff. hat die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts entschieden, dass eine gestützt auf Art. 331c Abs. 4 lit. b Ziff. 2 OR erfolgte Barauszahlung einer Personalfürsorgeeinrichtung weder unpfändbar im Sinne von Art. 92 Ziff. 13 SchKG noch beschränkt pfändbar im Sinne von Art. 93 SchKG sei.
Im zitierten Entscheid ist festgehalten worden, dass nach dem klaren Willen des Gesetzgebers der Arbeitnehmer, der selbständigerwerbend wird, unter dem Vorbehalt von Art. 3 BVG die obligatorische berufliche Vorsorge verlasse und verlangen könne, dass ihm seine Forderung auf künftige Leistungen bar ausbezahlt werde; über den ausbezahlten Betrag könne er frei verfügen. Das empfangene Kapital diene nicht mehr der Vorsorge, sondern bilde ohne Einschränkung Bestandteil des Vermögens des Berechtigten. Es sei daher nicht unpfändbar im Sinne von Art. 92 Ziff. 13 SchKG, aber - weil es nicht mehr von Gesetzes wegen dem künftigen Lebensunterhalt diene - auch nicht bloss beschränkt pfändbar im Sinne von Art. 93 SchKG (E. 4c am Ende).
b) Nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil hat M.F. am 1. Oktober 1991 eine selbständige Tätigkeit aufgenommen. Sodann erklärt der Arrestschuldner in seiner der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts eingereichten Vernehmlassung, er bedürfe der rund Fr. 80'000.-- dringend als Startkapital. Der Arrestschuldner geht also selber davon aus, dass eine Barauszahlung stattfinden solle. Damit wiederholt sich der Fall, wie er in BGE 117 III 20 ff. zu beurteilen war, mit der Folge, dass der Betrag gepfändet werden kann. Art. 92 Ziff. 13 SchKG ist nicht anwendbar; und es liegt keine nur beschränkte Pfändbarkeit im Sinne von Art. 93 SchKG vor.
Die kantonale Aufsichtsbehörde hat allerdings auch festgehalten, es ergebe sich aus den von den Arrestgläubigerinnen eingereichten Akten, dass M.F. seit 1. Oktober 1991 als Selbständigerwerbender der Ausgleichskasse des Kantons Zug angeschlossen sei. Damit stellt sich die Frage, ob M.F. nicht doch - obligatorisch oder freiwillig (vgl. Art. 42 f. bzw. 44 f. BVG) - für die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge versichert bleibt oder ob es sich lediglich um einen Anschluss im Sinne des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterbliebenenversicherung (vgl. Art. 8 f. AHVG; Art. 17 ff., insbesondere Art. 25 AHVV) handelt. Die ihm gegenüber der Columna Sammelstiftung der Schweizerischen Volksbank zustehende Freizügigkeitsleistung müsste im ersten Fall der neuen Vorsorgeeinrichtung überwiesen werden (Art. 29 Abs. 1 BVG) und würde sich insofern, im Sinne von Art. 92 Ziff. 13 SchKG, der Arrestierung entziehen.
c) Die Sache wird daher an die kantonale Aufsichtsbehörde zurückgewiesen, damit sie feststelle, wie die Freizügigkeitsleistung von der Columna Sammelstiftung der Schweizerischen Volksbank an M.F. ausgerichtet worden ist und ob insbesondere ein Teil davon M.F. bar ausbezahlt worden oder zur Barauszahlung vorgesehen ist. Entsprechend ist der unbeschränkt pfändbare Betrag festzustellen und ein neues Urteil zu fällen (Art. 64 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 81 OG). | de | Art. 92 n. 13 e art. 93 LEF. Pignorabilità di un versamento in contanti effettuato ai sensi dell'art. 331c cpv. 4 lett. b n. 2 CO. Il versamento in contanti di un'istituzione di previdenza a un lavoratore, che inizia un'attività indipendente, non è né impignorabile ai sensi dell'art. 92 n. 13 LEF né limitatamente pignorabile ai sensi dell'art. 93 LEF. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,992 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-III-18%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,488 | 118 III 22 | 118 III 22
Sachverhalt ab Seite 22
Nachdem die kantonalen Aufsichtsbehörden über Schuldbetreibung und Konkurs die Bestreitung verschiedener Positionen des Lastenverzeichnisses durch den Schuldner zugelassen und das Betreibungsamt angewiesen hatten, bezüglich dieser Positionen Frist zur Klage im Sinne von Art. 39 VZG anzusetzen, rekurrierte der Schuldner an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Er wollte im Lastenbereinigungsverfahren auch noch die Forderung, für die Betreibung auf Grundpfandverwertung gegen ihn eingeleitet worden war, und das diese Forderung sichernde Grundpfandrecht bestreiten. Der Rekurs wurde abgewiesen.
Erwägungen
Erwägungen:
1. a) Das Obergericht des Kantons Zürich hat die Bestreitung des in Ziff. 1 des Lastenverzeichnisses aufgeführten Inhaberschuldbriefes im ersten Rang von Fr. 320'000.-- (ohne Zins) nicht zugelassen, weil der Rekurrent für diese Forderung in der diesem Verfahren zugrunde liegenden Betreibung Nr. 4678 betrieben worden sei und hiegegen keinen Rechtsvorschlag erhoben habe. Der Schuldner habe also weder die Forderung noch das Pfandrecht bestritten; letzteres hätte mit begründetem Rechtsvorschlag geschehen müssen (Art. 85 Abs. 1 VZG), worauf der Schuldner im Zahlungsbefehl hingewiesen werde. Unter Hinweis auf BGE 49 III 184 und GOETZINGER (Die Lastenbereinigung, BlSchK 1942, S. 106) hat das Obergericht sodann erklärt, der Schuldner könne die Bestreitung im Lastenbereinigungsverfahren nicht mehr nachholen, nachdem er keinen Rechtsvorschlag erhoben und die Gläubigerin damit einen rechtskräftigen Zahlungsbefehl für den ganzen Betrag ihres Schuldbriefes erlangt habe.
Ziff. 8 des Lastenverzeichnisses beziehe sich auf die ausgewiesenen Kosten der Betreibung Nr. 4678 - hat die obere kantonale Aufsichtsbehörde schliesslich ausgeführt -, so dass eine Bestreitung auch hier ausser Betracht falle.
b) Der Rekurrent stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, das Betreibungsamt habe nicht darüber zu befinden, welche Lasten er anfechten könne und welche nicht. Das Betreibungsamt habe lediglich von der Bestreitung Kenntnis zu nehmen und das Formular VZG 11a zu verwenden. Art. 37 VZG mache diesbezüglich keine Einschränkungen, so dass das Betreibungsamt und die kantonalen Aufsichtsbehörden diese Bestimmung missachtet hätten.
Das Vorgehen des Betreibungsamtes und der Aufsichtsbehörden widerspreche auch dem vorgedruckten Text der Mitteilung des Lastenverzeichnisses, "dass die darin bezeichneten Lasten ... als anerkannt gelten, sofern diese nicht bestritten worden sind". Er habe diese Lasten bestritten - erklärt der Rekurrent -, und nur das zuständige Gericht könne feststellen, ob diese Bestreitung zu Recht erfolgt sei oder nicht.
2. Der Auffassung der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde ist zuzustimmen.
a) Durch die Unterlassung des Rechtsvorschlags ist der Zahlungsbefehl in der Betreibung Nr. 4678 rechtskräftig geworden, so dass innerhalb dieser Betreibung Bestand und Höhe der Forderung wie auch das entsprechende Grundpfandrecht nicht mehr in Frage gestellt werden können. Es wäre widersinnig, wenn der Schuldner, nachdem er den Rechtsvorschlag versäumt hat oder für die betriebene Forderung Rechtsöffnung erteilt worden ist, die materiellrechtliche Begründetheit der Forderung und das sie sichernde Grundpfandrecht doch noch bestreiten könnte, indem er im Zeitpunkt der Verwertung das Lastenverzeichnis anficht (vgl. neben der im angefochtenen Beschluss zitierten Rechtsprechung und Literatur die in gleicher Richtung gehende Überlegung bei BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, S. 461, oberster Abschnitt).
Die gegenteilige Auffassung lässt sich auch nicht unter Berufung auf den Text in der Mitteilung des Lastenverzeichnisses (Form. VZG 9), der Art. 37 Abs. 2 VZG wiedergibt, begründen. Auch kann dem Betreibungsbeamten nicht rundweg die Befugnis zur Zurückweisung der Bestreitung abgesprochen werden; denn er ist - wenngleich er damit auf ein materiellrechtliches Problem stösst - aufgrund summarischer Prüfung zur Feststellung in der Lage, dass die Forderung, welche der Schuldner im Lastenbereinigungsverfahren bestreiten möchte, mit der in Betreibung gesetzten Forderung identisch ist.
Der Rekurrent gibt im übrigen selber zu, dass ein Bestreitungsverfahren im vorliegenden Fall auf ein Hornberger Schiessen hinausliefe, indem er erklärt, dass er "vor Gericht keine neuen Einwendungen bringen könnte bzw. diesbezüglich unterliegen würde". Im Hinblick auf diese Einsicht grenzt sein Vorgehen an Rechtsmissbrauch.
b) Kann die mit der Betreibung Nr. 4678 geltend gemachte Forderung im Lastenbereinigungsverfahren nicht mehr bestritten werden, so gilt dies - wie im angefochtenen Beschluss zu Recht erkannt worden ist - auch für die Kosten dieser Betreibung. | de | Anfechtung des Lastenverzeichnisses (Art. 140 Abs. 2 SchKG). Ist in einer Betreibung der Rechtsvorschlag unterlassen worden oder Rechtsöffnung bewilligt worden, so kann der Schuldner Bestand und Höhe der Forderung nicht dadurch erneut in Frage stellen, dass er im Zeitpunkt der Verwertung durch Anfechtung des Lastenverzeichnisses die materiellrechtliche Begründetheit der Forderung und das sie sichernde Grundpfandrecht bestreitet. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,992 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-III-22%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,489 | 118 III 22 | 118 III 22
Sachverhalt ab Seite 22
Nachdem die kantonalen Aufsichtsbehörden über Schuldbetreibung und Konkurs die Bestreitung verschiedener Positionen des Lastenverzeichnisses durch den Schuldner zugelassen und das Betreibungsamt angewiesen hatten, bezüglich dieser Positionen Frist zur Klage im Sinne von Art. 39 VZG anzusetzen, rekurrierte der Schuldner an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Er wollte im Lastenbereinigungsverfahren auch noch die Forderung, für die Betreibung auf Grundpfandverwertung gegen ihn eingeleitet worden war, und das diese Forderung sichernde Grundpfandrecht bestreiten. Der Rekurs wurde abgewiesen.
Erwägungen
Erwägungen:
1. a) Das Obergericht des Kantons Zürich hat die Bestreitung des in Ziff. 1 des Lastenverzeichnisses aufgeführten Inhaberschuldbriefes im ersten Rang von Fr. 320'000.-- (ohne Zins) nicht zugelassen, weil der Rekurrent für diese Forderung in der diesem Verfahren zugrunde liegenden Betreibung Nr. 4678 betrieben worden sei und hiegegen keinen Rechtsvorschlag erhoben habe. Der Schuldner habe also weder die Forderung noch das Pfandrecht bestritten; letzteres hätte mit begründetem Rechtsvorschlag geschehen müssen (Art. 85 Abs. 1 VZG), worauf der Schuldner im Zahlungsbefehl hingewiesen werde. Unter Hinweis auf BGE 49 III 184 und GOETZINGER (Die Lastenbereinigung, BlSchK 1942, S. 106) hat das Obergericht sodann erklärt, der Schuldner könne die Bestreitung im Lastenbereinigungsverfahren nicht mehr nachholen, nachdem er keinen Rechtsvorschlag erhoben und die Gläubigerin damit einen rechtskräftigen Zahlungsbefehl für den ganzen Betrag ihres Schuldbriefes erlangt habe.
Ziff. 8 des Lastenverzeichnisses beziehe sich auf die ausgewiesenen Kosten der Betreibung Nr. 4678 - hat die obere kantonale Aufsichtsbehörde schliesslich ausgeführt -, so dass eine Bestreitung auch hier ausser Betracht falle.
b) Der Rekurrent stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, das Betreibungsamt habe nicht darüber zu befinden, welche Lasten er anfechten könne und welche nicht. Das Betreibungsamt habe lediglich von der Bestreitung Kenntnis zu nehmen und das Formular VZG 11a zu verwenden. Art. 37 VZG mache diesbezüglich keine Einschränkungen, so dass das Betreibungsamt und die kantonalen Aufsichtsbehörden diese Bestimmung missachtet hätten.
Das Vorgehen des Betreibungsamtes und der Aufsichtsbehörden widerspreche auch dem vorgedruckten Text der Mitteilung des Lastenverzeichnisses, "dass die darin bezeichneten Lasten ... als anerkannt gelten, sofern diese nicht bestritten worden sind". Er habe diese Lasten bestritten - erklärt der Rekurrent -, und nur das zuständige Gericht könne feststellen, ob diese Bestreitung zu Recht erfolgt sei oder nicht.
2. Der Auffassung der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde ist zuzustimmen.
a) Durch die Unterlassung des Rechtsvorschlags ist der Zahlungsbefehl in der Betreibung Nr. 4678 rechtskräftig geworden, so dass innerhalb dieser Betreibung Bestand und Höhe der Forderung wie auch das entsprechende Grundpfandrecht nicht mehr in Frage gestellt werden können. Es wäre widersinnig, wenn der Schuldner, nachdem er den Rechtsvorschlag versäumt hat oder für die betriebene Forderung Rechtsöffnung erteilt worden ist, die materiellrechtliche Begründetheit der Forderung und das sie sichernde Grundpfandrecht doch noch bestreiten könnte, indem er im Zeitpunkt der Verwertung das Lastenverzeichnis anficht (vgl. neben der im angefochtenen Beschluss zitierten Rechtsprechung und Literatur die in gleicher Richtung gehende Überlegung bei BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, S. 461, oberster Abschnitt).
Die gegenteilige Auffassung lässt sich auch nicht unter Berufung auf den Text in der Mitteilung des Lastenverzeichnisses (Form. VZG 9), der Art. 37 Abs. 2 VZG wiedergibt, begründen. Auch kann dem Betreibungsbeamten nicht rundweg die Befugnis zur Zurückweisung der Bestreitung abgesprochen werden; denn er ist - wenngleich er damit auf ein materiellrechtliches Problem stösst - aufgrund summarischer Prüfung zur Feststellung in der Lage, dass die Forderung, welche der Schuldner im Lastenbereinigungsverfahren bestreiten möchte, mit der in Betreibung gesetzten Forderung identisch ist.
Der Rekurrent gibt im übrigen selber zu, dass ein Bestreitungsverfahren im vorliegenden Fall auf ein Hornberger Schiessen hinausliefe, indem er erklärt, dass er "vor Gericht keine neuen Einwendungen bringen könnte bzw. diesbezüglich unterliegen würde". Im Hinblick auf diese Einsicht grenzt sein Vorgehen an Rechtsmissbrauch.
b) Kann die mit der Betreibung Nr. 4678 geltend gemachte Forderung im Lastenbereinigungsverfahren nicht mehr bestritten werden, so gilt dies - wie im angefochtenen Beschluss zu Recht erkannt worden ist - auch für die Kosten dieser Betreibung. | de | Contestation de l'état des charges (art. 140 al. 2 LP). Le débiteur qui n'a pas formé opposition à la poursuite, ou dont l'opposition a été levée, ne peut plus remettre en cause, à l'occasion de la réalisation, l'existence et le montant de la créance, en contestant, par une action en épuration de l'état des charges, le bien-fondé de la créance et du droit de gage immobilier qui la garantit. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,992 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-III-22%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,490 | 118 III 22 | 118 III 22
Sachverhalt ab Seite 22
Nachdem die kantonalen Aufsichtsbehörden über Schuldbetreibung und Konkurs die Bestreitung verschiedener Positionen des Lastenverzeichnisses durch den Schuldner zugelassen und das Betreibungsamt angewiesen hatten, bezüglich dieser Positionen Frist zur Klage im Sinne von Art. 39 VZG anzusetzen, rekurrierte der Schuldner an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Er wollte im Lastenbereinigungsverfahren auch noch die Forderung, für die Betreibung auf Grundpfandverwertung gegen ihn eingeleitet worden war, und das diese Forderung sichernde Grundpfandrecht bestreiten. Der Rekurs wurde abgewiesen.
Erwägungen
Erwägungen:
1. a) Das Obergericht des Kantons Zürich hat die Bestreitung des in Ziff. 1 des Lastenverzeichnisses aufgeführten Inhaberschuldbriefes im ersten Rang von Fr. 320'000.-- (ohne Zins) nicht zugelassen, weil der Rekurrent für diese Forderung in der diesem Verfahren zugrunde liegenden Betreibung Nr. 4678 betrieben worden sei und hiegegen keinen Rechtsvorschlag erhoben habe. Der Schuldner habe also weder die Forderung noch das Pfandrecht bestritten; letzteres hätte mit begründetem Rechtsvorschlag geschehen müssen (Art. 85 Abs. 1 VZG), worauf der Schuldner im Zahlungsbefehl hingewiesen werde. Unter Hinweis auf BGE 49 III 184 und GOETZINGER (Die Lastenbereinigung, BlSchK 1942, S. 106) hat das Obergericht sodann erklärt, der Schuldner könne die Bestreitung im Lastenbereinigungsverfahren nicht mehr nachholen, nachdem er keinen Rechtsvorschlag erhoben und die Gläubigerin damit einen rechtskräftigen Zahlungsbefehl für den ganzen Betrag ihres Schuldbriefes erlangt habe.
Ziff. 8 des Lastenverzeichnisses beziehe sich auf die ausgewiesenen Kosten der Betreibung Nr. 4678 - hat die obere kantonale Aufsichtsbehörde schliesslich ausgeführt -, so dass eine Bestreitung auch hier ausser Betracht falle.
b) Der Rekurrent stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, das Betreibungsamt habe nicht darüber zu befinden, welche Lasten er anfechten könne und welche nicht. Das Betreibungsamt habe lediglich von der Bestreitung Kenntnis zu nehmen und das Formular VZG 11a zu verwenden. Art. 37 VZG mache diesbezüglich keine Einschränkungen, so dass das Betreibungsamt und die kantonalen Aufsichtsbehörden diese Bestimmung missachtet hätten.
Das Vorgehen des Betreibungsamtes und der Aufsichtsbehörden widerspreche auch dem vorgedruckten Text der Mitteilung des Lastenverzeichnisses, "dass die darin bezeichneten Lasten ... als anerkannt gelten, sofern diese nicht bestritten worden sind". Er habe diese Lasten bestritten - erklärt der Rekurrent -, und nur das zuständige Gericht könne feststellen, ob diese Bestreitung zu Recht erfolgt sei oder nicht.
2. Der Auffassung der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde ist zuzustimmen.
a) Durch die Unterlassung des Rechtsvorschlags ist der Zahlungsbefehl in der Betreibung Nr. 4678 rechtskräftig geworden, so dass innerhalb dieser Betreibung Bestand und Höhe der Forderung wie auch das entsprechende Grundpfandrecht nicht mehr in Frage gestellt werden können. Es wäre widersinnig, wenn der Schuldner, nachdem er den Rechtsvorschlag versäumt hat oder für die betriebene Forderung Rechtsöffnung erteilt worden ist, die materiellrechtliche Begründetheit der Forderung und das sie sichernde Grundpfandrecht doch noch bestreiten könnte, indem er im Zeitpunkt der Verwertung das Lastenverzeichnis anficht (vgl. neben der im angefochtenen Beschluss zitierten Rechtsprechung und Literatur die in gleicher Richtung gehende Überlegung bei BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, S. 461, oberster Abschnitt).
Die gegenteilige Auffassung lässt sich auch nicht unter Berufung auf den Text in der Mitteilung des Lastenverzeichnisses (Form. VZG 9), der Art. 37 Abs. 2 VZG wiedergibt, begründen. Auch kann dem Betreibungsbeamten nicht rundweg die Befugnis zur Zurückweisung der Bestreitung abgesprochen werden; denn er ist - wenngleich er damit auf ein materiellrechtliches Problem stösst - aufgrund summarischer Prüfung zur Feststellung in der Lage, dass die Forderung, welche der Schuldner im Lastenbereinigungsverfahren bestreiten möchte, mit der in Betreibung gesetzten Forderung identisch ist.
Der Rekurrent gibt im übrigen selber zu, dass ein Bestreitungsverfahren im vorliegenden Fall auf ein Hornberger Schiessen hinausliefe, indem er erklärt, dass er "vor Gericht keine neuen Einwendungen bringen könnte bzw. diesbezüglich unterliegen würde". Im Hinblick auf diese Einsicht grenzt sein Vorgehen an Rechtsmissbrauch.
b) Kann die mit der Betreibung Nr. 4678 geltend gemachte Forderung im Lastenbereinigungsverfahren nicht mehr bestritten werden, so gilt dies - wie im angefochtenen Beschluss zu Recht erkannt worden ist - auch für die Kosten dieser Betreibung. | de | Contestazione dell'elenco degli oneri (art. 140 cpv. 2 LEF). Se durante l'esecuzione non è stata interposta un'opposizione o questa è stata rigettata, il debitore non può rimettere in questione al momento della realizzazione l'esistenza e l'ammontare del credito con una contestazione dell'elenco degli oneri, negando la fondatezza del credito e del diritto di pegno immobiliare che lo garantisce. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,992 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-III-22%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,491 | 118 III 24 | 118 III 24
Sachverhalt ab Seite 25
A.- Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts hatte mit Urteil vom 20. Oktober 1992 einen Rekurs der B. & M. AG abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden konnte. Gegenstand jenes Rekursverfahrens war eine Wechselbetreibung. Entgegen der Auffassung der Rekurrentin war die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zum Ergebnis gelangt, dass die umstrittene Forderungsurkunde alle Elemente, die Art. 991 OR für den gezogenen Wechsel fordert, enthalte und dass deshalb die B. & M. AG als wechselmässig verpflichtet zu betrachten sei.
B.- Mit Rechtsschrift vom 13. November 1992 stellte die B. & M. AG ein auf Art. 136 lit. d OG gestütztes Revisionsgesuch. Sie beantragte damit die Aufhebung des bundesgerichtlichen Urteils vom 20. Oktober 1992 und verlangte, dass der in der Wechselbetreibung Nr. 7526 des Betreibungsamtes Bürglen gegen die B. & M. AG ausgestellte Zahlungsbefehl aufzuheben und die Wechselbetreibung als nichtig zu erklären sei.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die B. & M. AG räumt ein, dass sie mit ihrer Rekursschrift vom 2. Oktober 1992 das Fehlen des Wechselprotestes gegenüber ihr nicht eigens als Nichtigkeitsgrund für die Wechselbetreibung geltend gemacht habe. Ein solcher Einwand hätte ihr jedoch schon im Rekursverfahren nicht geholfen; denn er führt zu einer materiellrechtlichen Frage, die vom Rechtsöffnungsrichter zu beurteilen ist. Der Betreibungsbeamte und in gleicher Weise die Aufsichtsbehörden über Schuldbetreibung und Konkurs haben demgegenüber - wie im Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts vom 20. Oktober 1992 erklärt worden ist - nur zu prüfen, ob die eingereichte Forderungsurkunde alle wesentlichen Erfordernisse eines Wechsels oder Checks erfüllt und eine wechselmässige Verpflichtung des Schuldners begründet.
In BGE 111 III 35 E. 1, auf den sich die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer in jenem Urteil berufen hat, ist auch gesagt worden, von einer wechselmässigen Verpflichtung sei im allgemeinen auszugehen, wenn der Schuldner die in Frage stehende Forderungsurkunde als Aussteller, Akzeptant (Bezogener), Indossant oder Wechselbürge unterzeichnet hat. In dem - nicht ganz auf der allgemeinen Linie liegenden - Fall des zitierten Bundesgerichtsentscheides war der Protest nur deshalb von Bedeutung, weil dieser die Zweideutigkeit des Wechsels in klarer Weise beseitigte; denn aus der Protesturkunde erst ergab sich, dass Bezogener und Aussteller die gleichen Personen waren, während die im Wechsel erwähnte Bank blosser Zahlungsort war (siehe insbesondere BGE 111 III 36 f. E. 2b; Pra 74/1985, Nr. 158 E. 2b).
Aus diesem Grund - zur Feststellung, ob der Titel bei erster Betrachtung eine Wechselbetreibung zulasse, wie es in der Regeste zu BGE 111 III 33 ff. heisst - musste sich die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts dort mit dem den Wechsel begleitenden Protest befassen. Das ist aber nicht die Regel.
b) Im vorliegenden Fall muss die Protesturkunde nicht herangezogen werden, um - nach der Feststellung, wer Aussteller und Bezogener ist - die Rechtsnatur der in Frage stehenden Forderungsurkunde zu bestimmen. Es geht aus dem hier strittigen Wechsel unzweideutig hervor, dass ihn die B. & M. AG als Ausstellerin im Sinne von Art. 993 Abs. 2 OR auf sich selbst gezogen hat; und es kann auch nicht in Frage gestellt werden, dass dieser gezogene Wechsel alle von Art. 991 OR geforderten Elemente enthält. Als Ausstellerin ist die B. & M. AG namentlich nach Massgabe von Art. 999 Abs. 1 OR wechselrechtlich verpflichtet.
Das - und nichts mehr - hatte der Betreibungsbeamte aufgrund der ihm vorgelegten Forderungsurkunde zu beurteilen. Ob sich in der Folge aus irgendeinem Grund (zum Beispiel wegen unterlassenen Protestes mangels Annahme oder Zahlung) etwas an der materiellen Rechtslage geändert habe, brauchte der Betreibungsbeamte nicht zu prüfen. Daher kann - wie schon im Urteil vom 20. Oktober 1992 erklärt worden ist - für die Entscheidung im vorliegenden Fall nicht erheblich sein, was im Umfeld der X. GmbH geschehen ist. | de | Wechselbetreibung (Art. 178 SchKG; Art. 991 OR). Der Einwand, es fehle an einem Wechselprotest, führt zu einer materiellrechtlichen Frage, die vom Rechtsöffnungsrichter zu beurteilen ist. Der Betreibungsbeamte und in gleicher Weise die Aufsichtsbehörden über Schuldbetreibung und Konkurs haben demgegenüber nur zu prüfen, ob die eingereichte Forderungsurkunde alle wesentlichen Erfordernisse eines Wechsels erfüllt und eine wechselmässige Verpflichtung des Schuldners begründet. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,992 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-III-24%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,492 | 118 III 24 | 118 III 24
Sachverhalt ab Seite 25
A.- Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts hatte mit Urteil vom 20. Oktober 1992 einen Rekurs der B. & M. AG abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden konnte. Gegenstand jenes Rekursverfahrens war eine Wechselbetreibung. Entgegen der Auffassung der Rekurrentin war die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zum Ergebnis gelangt, dass die umstrittene Forderungsurkunde alle Elemente, die Art. 991 OR für den gezogenen Wechsel fordert, enthalte und dass deshalb die B. & M. AG als wechselmässig verpflichtet zu betrachten sei.
B.- Mit Rechtsschrift vom 13. November 1992 stellte die B. & M. AG ein auf Art. 136 lit. d OG gestütztes Revisionsgesuch. Sie beantragte damit die Aufhebung des bundesgerichtlichen Urteils vom 20. Oktober 1992 und verlangte, dass der in der Wechselbetreibung Nr. 7526 des Betreibungsamtes Bürglen gegen die B. & M. AG ausgestellte Zahlungsbefehl aufzuheben und die Wechselbetreibung als nichtig zu erklären sei.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die B. & M. AG räumt ein, dass sie mit ihrer Rekursschrift vom 2. Oktober 1992 das Fehlen des Wechselprotestes gegenüber ihr nicht eigens als Nichtigkeitsgrund für die Wechselbetreibung geltend gemacht habe. Ein solcher Einwand hätte ihr jedoch schon im Rekursverfahren nicht geholfen; denn er führt zu einer materiellrechtlichen Frage, die vom Rechtsöffnungsrichter zu beurteilen ist. Der Betreibungsbeamte und in gleicher Weise die Aufsichtsbehörden über Schuldbetreibung und Konkurs haben demgegenüber - wie im Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts vom 20. Oktober 1992 erklärt worden ist - nur zu prüfen, ob die eingereichte Forderungsurkunde alle wesentlichen Erfordernisse eines Wechsels oder Checks erfüllt und eine wechselmässige Verpflichtung des Schuldners begründet.
In BGE 111 III 35 E. 1, auf den sich die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer in jenem Urteil berufen hat, ist auch gesagt worden, von einer wechselmässigen Verpflichtung sei im allgemeinen auszugehen, wenn der Schuldner die in Frage stehende Forderungsurkunde als Aussteller, Akzeptant (Bezogener), Indossant oder Wechselbürge unterzeichnet hat. In dem - nicht ganz auf der allgemeinen Linie liegenden - Fall des zitierten Bundesgerichtsentscheides war der Protest nur deshalb von Bedeutung, weil dieser die Zweideutigkeit des Wechsels in klarer Weise beseitigte; denn aus der Protesturkunde erst ergab sich, dass Bezogener und Aussteller die gleichen Personen waren, während die im Wechsel erwähnte Bank blosser Zahlungsort war (siehe insbesondere BGE 111 III 36 f. E. 2b; Pra 74/1985, Nr. 158 E. 2b).
Aus diesem Grund - zur Feststellung, ob der Titel bei erster Betrachtung eine Wechselbetreibung zulasse, wie es in der Regeste zu BGE 111 III 33 ff. heisst - musste sich die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts dort mit dem den Wechsel begleitenden Protest befassen. Das ist aber nicht die Regel.
b) Im vorliegenden Fall muss die Protesturkunde nicht herangezogen werden, um - nach der Feststellung, wer Aussteller und Bezogener ist - die Rechtsnatur der in Frage stehenden Forderungsurkunde zu bestimmen. Es geht aus dem hier strittigen Wechsel unzweideutig hervor, dass ihn die B. & M. AG als Ausstellerin im Sinne von Art. 993 Abs. 2 OR auf sich selbst gezogen hat; und es kann auch nicht in Frage gestellt werden, dass dieser gezogene Wechsel alle von Art. 991 OR geforderten Elemente enthält. Als Ausstellerin ist die B. & M. AG namentlich nach Massgabe von Art. 999 Abs. 1 OR wechselrechtlich verpflichtet.
Das - und nichts mehr - hatte der Betreibungsbeamte aufgrund der ihm vorgelegten Forderungsurkunde zu beurteilen. Ob sich in der Folge aus irgendeinem Grund (zum Beispiel wegen unterlassenen Protestes mangels Annahme oder Zahlung) etwas an der materiellen Rechtslage geändert habe, brauchte der Betreibungsbeamte nicht zu prüfen. Daher kann - wie schon im Urteil vom 20. Oktober 1992 erklärt worden ist - für die Entscheidung im vorliegenden Fall nicht erheblich sein, was im Umfeld der X. GmbH geschehen ist. | de | Poursuite pour effets de change (art. 178 LP; art. 991 CO). L'objection que le protêt fait défaut soulève une question de droit matériel, qui doit être jugée par le juge de la mainlevée. Le préposé à l'office des poursuites de même que les autorités de surveillance en matière de poursuite pour dettes et de faillite doivent seulement contrôler si le document produit à l'appui de la réclamation satisfait à toutes les exigences essentielles auxquelles doit répondre un effet de change et fonde un engagement cambiaire du débiteur. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,992 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-III-24%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,493 | 118 III 24 | 118 III 24
Sachverhalt ab Seite 25
A.- Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts hatte mit Urteil vom 20. Oktober 1992 einen Rekurs der B. & M. AG abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden konnte. Gegenstand jenes Rekursverfahrens war eine Wechselbetreibung. Entgegen der Auffassung der Rekurrentin war die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zum Ergebnis gelangt, dass die umstrittene Forderungsurkunde alle Elemente, die Art. 991 OR für den gezogenen Wechsel fordert, enthalte und dass deshalb die B. & M. AG als wechselmässig verpflichtet zu betrachten sei.
B.- Mit Rechtsschrift vom 13. November 1992 stellte die B. & M. AG ein auf Art. 136 lit. d OG gestütztes Revisionsgesuch. Sie beantragte damit die Aufhebung des bundesgerichtlichen Urteils vom 20. Oktober 1992 und verlangte, dass der in der Wechselbetreibung Nr. 7526 des Betreibungsamtes Bürglen gegen die B. & M. AG ausgestellte Zahlungsbefehl aufzuheben und die Wechselbetreibung als nichtig zu erklären sei.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die B. & M. AG räumt ein, dass sie mit ihrer Rekursschrift vom 2. Oktober 1992 das Fehlen des Wechselprotestes gegenüber ihr nicht eigens als Nichtigkeitsgrund für die Wechselbetreibung geltend gemacht habe. Ein solcher Einwand hätte ihr jedoch schon im Rekursverfahren nicht geholfen; denn er führt zu einer materiellrechtlichen Frage, die vom Rechtsöffnungsrichter zu beurteilen ist. Der Betreibungsbeamte und in gleicher Weise die Aufsichtsbehörden über Schuldbetreibung und Konkurs haben demgegenüber - wie im Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts vom 20. Oktober 1992 erklärt worden ist - nur zu prüfen, ob die eingereichte Forderungsurkunde alle wesentlichen Erfordernisse eines Wechsels oder Checks erfüllt und eine wechselmässige Verpflichtung des Schuldners begründet.
In BGE 111 III 35 E. 1, auf den sich die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer in jenem Urteil berufen hat, ist auch gesagt worden, von einer wechselmässigen Verpflichtung sei im allgemeinen auszugehen, wenn der Schuldner die in Frage stehende Forderungsurkunde als Aussteller, Akzeptant (Bezogener), Indossant oder Wechselbürge unterzeichnet hat. In dem - nicht ganz auf der allgemeinen Linie liegenden - Fall des zitierten Bundesgerichtsentscheides war der Protest nur deshalb von Bedeutung, weil dieser die Zweideutigkeit des Wechsels in klarer Weise beseitigte; denn aus der Protesturkunde erst ergab sich, dass Bezogener und Aussteller die gleichen Personen waren, während die im Wechsel erwähnte Bank blosser Zahlungsort war (siehe insbesondere BGE 111 III 36 f. E. 2b; Pra 74/1985, Nr. 158 E. 2b).
Aus diesem Grund - zur Feststellung, ob der Titel bei erster Betrachtung eine Wechselbetreibung zulasse, wie es in der Regeste zu BGE 111 III 33 ff. heisst - musste sich die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts dort mit dem den Wechsel begleitenden Protest befassen. Das ist aber nicht die Regel.
b) Im vorliegenden Fall muss die Protesturkunde nicht herangezogen werden, um - nach der Feststellung, wer Aussteller und Bezogener ist - die Rechtsnatur der in Frage stehenden Forderungsurkunde zu bestimmen. Es geht aus dem hier strittigen Wechsel unzweideutig hervor, dass ihn die B. & M. AG als Ausstellerin im Sinne von Art. 993 Abs. 2 OR auf sich selbst gezogen hat; und es kann auch nicht in Frage gestellt werden, dass dieser gezogene Wechsel alle von Art. 991 OR geforderten Elemente enthält. Als Ausstellerin ist die B. & M. AG namentlich nach Massgabe von Art. 999 Abs. 1 OR wechselrechtlich verpflichtet.
Das - und nichts mehr - hatte der Betreibungsbeamte aufgrund der ihm vorgelegten Forderungsurkunde zu beurteilen. Ob sich in der Folge aus irgendeinem Grund (zum Beispiel wegen unterlassenen Protestes mangels Annahme oder Zahlung) etwas an der materiellen Rechtslage geändert habe, brauchte der Betreibungsbeamte nicht zu prüfen. Daher kann - wie schon im Urteil vom 20. Oktober 1992 erklärt worden ist - für die Entscheidung im vorliegenden Fall nicht erheblich sein, was im Umfeld der X. GmbH geschehen ist. | de | Esecuzione cambiaria (art. 178 LEF; art. 991 CO). L'obiezione che manca il protesto concerne una questione di diritto materiale che deve essere risolta dal giudice del rigetto. L'ufficiale d'esecuzione come pure le autorità di vigilanza in materia d'esecuzione e fallimenti devono vagliare unicamente se il documento prodotto a sostegno della pretesa soddisfa tutte le esigenze essenziali di una cambiale e fonda un obbligo cambiario del debitore. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,992 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-III-24%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,494 | 118 III 27 | 118 III 27
Sachverhalt ab Seite 27
A.- M. erklärte sich beim Gerichtspräsidenten zahlungsunfähig und verlangte gestützt auf Art. 191 SchKG die Konkurseröffnung. Gleichzeitig stellte er das Begehren, es sei ihm im Verfahren nach Art. 191 SchKG die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und Fürsprecher S. als amtlicher Anwalt beizuordnen. Mit Entscheid vom 19. September 1991 wies der Gerichtspräsident das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung ab. Er auferlegte die diesbezüglichen Gerichtskosten dem Gesuchsteller zur Bezahlung und forderte diesen auf, binnen 5 Tagen für das durchzuführende Konkursverfahren einen Kostenvorschuss von Fr. 3'000.-- zu leisten; bei nicht fristgerechter Bezahlung werde die Insolvenzerklärung ohne weiteres mangels rechtlichen Interesses vom Protokoll abgeschrieben.
Gegen diesen Entscheid rekurrierte M. an den Appellationshof des Kantons X. und verlangte die unentgeltliche Prozessführung und die Verbeiständung durch Fürsprecher S. als Amtsanwalt sowohl für das Konkursverfahren als auch im Verfahren um die unentgeltliche Prozessführung vor dem Gerichtspräsidenten.
Der Appellationshof des Kantons X. wies den Rekurs am 9. Oktober 1991 vollumfänglich ab.
B.- M. führt staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV und beantragt, der Entscheid des Appellationshofes sei aufzuheben.
Das Bundesgericht heisst die staatsrechtliche Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Eine Verletzung von Art. 4 BV erblickt der Beschwerdeführer darin, dass der Appellationshof seinen bundesrechtlichen Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege beeinträchtigt und ihm damit den Zugang zum Privatkonkurs gemäss Art. 191 SchKG in verfassungswidriger Weise verweigert habe. Insgesamt hält er dafür, die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes sei für das Einreichen der Insolvenzerklärung notwendig und die unentgeltliche Prozessführung müsse für das Gesuch um Eröffnung des Konkurses sowie für das Verfahren nach der Konkurseröffnung gewährt werden. Vorliegend einzig zu prüfende Frage ist somit, ob unmittelbar aus Art. 4 BV ein Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege (unentgeltliche Prozessführung, unentgeltlicher Rechtsbeistand) im Konkursverfahren zufolge Insolvenzerklärung abgeleitet werden kann.
a) Über das Betreibungsverfahren und das Konkursrecht steht dem Bund die Gesetzgebung zu (Art. 64 Abs. 1 BV), und zwar in einem umfassenden, kantonales Recht grundsätzlich ausschliessenden Sinne (vgl. etwa PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Poursuite pour dette, faillite et concordat, 2. A. Lausanne 1988, S. 26). Hinsichtlich der Kosten im Konkursverfahren bestimmt Art. 169 SchKG, dass der Gläubiger, welcher das Konkursbegehren stellt, für die bis zur ersten Gläubigerversammlung entstehenden Kosten haftet (Abs. 1) und das Gericht von ihm einen entsprechenden Kostenvorschuss verlangen kann (Abs. 2). Für die gerichtliche Spruchgebühr ist von derjenigen Partei ein Vorschuss zu leisten, die den Richter angerufen oder den Entscheid weitergezogen hat (Art. 54 Abs. 2 GebTSchKG). Sie ist eine Pauschalgebühr (Art. 54 Abs. 1 GebTSchKG) und bemisst sich nicht nach kantonalen Tarifen, sondern ausschliesslich nach dem bundesrätlich verordneten Gebührentarif zum SchKG (Art. 52 i.V.m. Art. 55 GebTSchKG).
aa) Die Bestimmungen über die Kosten im Konkursverfahren machen keinerlei Vorbehalt zugunsten der unentgeltlichen Rechtspflege. Das Bundesgericht ist in seiner Rechtsprechung denn auch immer davon ausgegangen, dass ein solcher Anspruch im Betreibungsverfahren (BGE 55 I 366) und dabei insbesondere im Rechtsöffnungsverfahren (BGE 85 I 139 mit Hinweisen) nicht bestehe. Die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege im Verfahren der Insolvenzerklärung ist bisher nicht als willkürlich beurteilt worden (nicht veröffentlichtes Bundesgerichtsurteil i.S. S. c. Richteramt IV Bern vom 2. Juni 1978, E. 2). Die Frage, ob eine verfassungsmässige Auslegung der Art. 68 SchKG und 54 Abs. 2 GebTSchKG dazu führe, einen Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege auch im Bereich der Schuldbetreibung anzuerkennen, hat das Bundesgericht in BGE 114 III 69 E. c erstmals wieder neu aufgeworfen, aber nicht beantwortet.
bb) Einen Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege hat das Bundesgericht in jüngster Zeit nicht nur für den Zivil- und Strafprozess (BGE 112 Ia 15 E. 3a mit Hinweisen), sondern auch für das Verwaltungsbeschwerde- und das Verwaltungsgerichtsverfahren unmittelbar aus Art. 4 BV abgeleitet (BGE 112 Ia 17 E. 3c); in gewissen zeitlichen und sachlichen Grenzen ist dieser Anspruch in der Folge auf das nichtstreitige IV-Abklärungsverfahren gemäss Art. 65 ff. IVV ausgedehnt (BGE 114 V 234 E. 5) und neuerdings auch im nichtstreitigen Verwaltungsverfahren betreffend Rückversetzung in den Massnahmenvollzug bzw. Vollzug der aufgeschobenen Strafe anerkannt worden (BGE 117 Ia 279 E. 5a).
cc) Dem grundsätzlichen Ausschluss des Anspruchs auf unentgeltliche Rechtspflege im Schuldbetreibungsverfahren ist in der neueren Literatur Kritik erwachsen. Unter Hinweis auf die Entwicklung in der Rechtsprechung wird angeregt, diese Ansprüche wenigstens in rein betreibungsrechtlichen Streitigkeiten sowie im Beschwerdeverfahren gemäss Art. 17 ff. SchKG anzuerkennen (vgl. ADRIAN STAEHELIN, Die betreibungsrechtlichen Streitigkeiten, in: FS 100 Jahre SchKG, Zürich 1989, S. 81 f.; PIERMARCO ZEN-RUFFINEN, Assistance judiciaire et administrative: Les règles minimales imposées par l'art. 4 de la Constitution fédérale, in: JdT 137/1989 I S. 58 f.).
b) Die Kosten, für die der antragstellende Gläubiger gemäss Art. 169 SchKG haftet, umfassen sowohl die Gebühren und Auslagen des Konkursamtes bis zur ersten Gläubigerversammlung als auch jene des Gerichtes für das Konkurserkenntnis (vgl. GILLIÉRON, a.a.O., S. 266; HANS-ULRICH WALDER, SchKG, 12. A. Zürich 1990, Verweise/Anmerkungen zu Art. 169 SchKG; WERNER BAUMANN, Die Konkurseröffnung nach dem Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Diss. Zürich 1979, S. 94). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bewirkt die Missachtung der gestützt auf Art. 169 Abs. 2 SchKG angesetzten Zahlungsfrist, dass der Konkurs nicht eröffnet werden darf (BGE 113 III 118 E. 3b), d.h. auch im Konkursrecht ist die rechtzeitige Hinterlegung eines vom Richter einverlangten Kostenvorschusses Voraussetzung dafür, dass die geforderte Amtshandlung vorgenommen werden kann (BGE 97 I 612 f. mit Literaturhinweisen).
c) Nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes gilt die Kostenvorschusspflicht gemäss Art. 169 SchKG auch für "die ohne vorgängige Betreibung erfolgten Konkurseröffnungen" (Art. 194 SchKG), so dass dem Schuldner, der sich beim Konkursgerichte nach Art. 191 SchKG zahlungsunfähig erklärt, die Konkurseröffnung verweigert werden darf, wenn er den festgesetzten Kostenvorschuss nicht leistet. Die Zulässigkeit, auch bei Insolvenzerklärung einen Kostenvorschuss zu verlangen, wird in Art. 35 der bundesgerichtlichen Verordnung über die Geschäftsführung der Konkursämter (KOV) ausdrücklich bestätigt und ist im übrigen nach der herrschenden Lehre unbestritten (vgl. die Literaturhinweise bei BEAT LANTER, Die Insolvenzerklärung als Mittel zur Abwehr von Pfändungen, Diss. Zürich 1976, S. 45 Fn. 2; ebenso: KURT AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. A. Bern 1988, N 33 zu § 38; GILLIÉRON, a.a.O., S. 266 und 269; a.M. ERNST BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechts, Bern 1911, S. 604 Anm. 26).
d) Die Bestimmungen über die Tragung der Kosten und deren Bevorschussung, wie sie in den Art. 68 und 169 SchKG festgeschrieben sind, waren bereits im ersten Gesetzesentwurf des Bundesrats enthalten. In seinen Erläuterungen führte er diesbezüglich aus: "Es ist die Absicht des Entwurfes, dem Gläubiger die Durchführung einer Betreibung auch ausserhalb seines Wohnortes, Betreibungskreises oder Kantons ohne Zuhilfenahme eines Vertreters zu ermöglichen. Darum enthält der Entwurf (Art. 53) die Vorschrift, dass der Gläubiger von Bestellung einer Kaution enthoben sei, dagegen für die vom Beamten ohne Begehren des Gläubigers vorzunehmenden Betreibungshandlungen die Kosten vorzuschiessen habe, ..." (BBl 1886 II 59). In seinem umgearbeiteten Entwurf für die zweite Beratung in den Kammern strich der Bundesrat das Verbot, dem Gläubiger eine Sicherheitsbestellung aufzuerlegen, da das Bundesgesetz alle vom Gläubiger zu erfüllenden Bedingungen in erschöpfender Weise aufzähle (BBl 1888 I 359). Die nachmaligen Art. 68 und 169 SchKG wurden in der Folge nicht mehr geändert.
e) Aus dem klaren Wortlaut des Gesetzes sowie den Materialien ergibt sich somit lediglich, dass der Gesetzgeber das Zwangsvollstreckungsverfahren nach SchKG grundsätzlich nicht kostenfrei gestalten und der Kostenvorschusspflicht keine andere Bedeutung beimessen wollte als die, die ihr allgemein zukommt: die Vorausleistung der Verfahrenskosten für diejenigen Handlungen, die im Interesse einer Partei vorgenommen werden sollen. In Anbetracht der zahlreichen Lücken im SchKG, die durch die Rechtsprechung geschlossen werden mussten (AMONN, a.a.O., N 17 zu § 3), erscheint die seinerzeitige Annahme des Bundesgerichts, der Gesetzgeber habe durch sein Schweigen die unentgeltliche Rechtspflege im Schuldbetreibungs- und Konkursverfahren ausdrücklich ausschliessen wollen (vgl. BGE 55 I 366), "reichlich gewagt" (MAX GULDENER, Zwangsvollstreckung und Zivilprozess, in: ZSR 74/1955 I S. 32).
3. Bei Entscheidung der Frage, ob im Konkursverfahren zufolge Insolvenzerklärung gestützt auf Art. 4 BV ein Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege (unentgeltliche Prozessführung, unentgeltlicher Rechtsbeistand) bestehe, ist demnach allein von der Rechtsnatur der Zwangsvollstreckung im allgemeinen und des Konkurses gemäss Art. 191 SchKG im besonderen auszugehen.
a) Die Zwangsvollstreckung nach dem Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs unterscheidet sich wesentlich von derjenigen des Zivilprozessrechts, zumal sie einerseits auf die Vollstreckung von Geldforderungen und Ansprüchen auf Sicherheitsleistung in Geld beschränkt ist, und andererseits auf einfaches Begehren des Gläubigers hin, ohne vorheriges Gerichtsurteil, regelmässig ohne richterliche Ermächtigung und oftmals auch ohne jegliche Mitwirkung einer Gerichtsbehörde stattfinden kann. Die Schuldbetreibung ist daher kein Bestandteil des eigentlichen Zivilprozesses; sie ist ein besonderer Zweig des schweizerischen Rechtssystems, der dem Verwaltungsrecht angehört und der besonderen Verwaltungsbehörden, nicht Gerichten, anvertraut ist (vgl. BGE 96 III 98; ANTOINE FAVRE, Droit de poursuite, 3. A. Fribourg 1974, S. 10 f.; GILLIÉRON, a.a.O., S. 28; BLUMENSTEIN, a.a.O., S. 2 ff.; AMONN, a.a.O., N 11 und N 14 ff. zu § 1).
b) Ist der verwaltungsrechtliche Charakter des Konkursverfahrens bis zur ersten Gläubigerversammlung (Inventaraufnahme, Sicherungsmassnahmen usw.) offenkundig, mag dies für das Konkurseröffnungsverfahren vor dem Richter zweifelhaft scheinen. Nach der herrschenden Lehre bildet die Konkurseröffnung indes keine richterliche Tätigkeit im Sinne eines Erkenntnisverfahrens; das Konkursgericht wird vielmehr als Organ des Vollstreckungsrechts tätig, und sein Entscheid ist Teil des Konkursverfahrens (GILLIÉRON, a.a.O., S. 66; FAVRE, a.a.O., S. 81; HANS FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. 2, 2. A. Zürich 1968, S. 14; BLUMENSTEIN, a.a.O., S. 110). Diese rein betreibungsrechtlichen Charakter aufweisende Verfügung wurde nur wegen der besonderen Tragweite der Entscheidung sowie im Interesse der Rechtssicherheit dem Richter als Betreibungsorgan übertragen (AMONN, a.a.O., N 46 zu § 4). Auch das Konkurseröffnungsverfahren, für dessen Kosten die gesuchstellende Partei vorschusspflichtig ist, erweist sich somit seinem Wesen nach als verwaltungsrechtlicher Natur.
c) Die Erwägungen, die im Verwaltungsbeschwerde- und Verwaltungsgerichtsverfahren sowie in bestimmten Bereichen des nichtstreitigen Verwaltungsverfahrens zur Anerkennung eines Anspruchs auf unentgeltliche Rechtspflege geführt haben (E. 2a/bb hiervor), sprechen dem Grundsatze nach für die Gewährung eines ebensolchen Anspruchs im Verfahren der Konkurseröffnung zufolge Insolvenzerklärung und des Konkurses bis zur ersten Gläubigerversammlung. Die unentgeltliche Prozessführung befreit dabei ganz oder teilweise von der Bezahlung der Verfahrenskosten und damit auch von der Bezahlung eines Kostenvorschusses, sofern die ersuchende Partei bedürftig ist, ihr Rechtsbegehren nicht zum vornherein aussichtslos erscheint und die verlangten Prozesshandlungen nicht unzulässig sind (BGE 112 Ia 18 mit Hinweisen).
d) Die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes, wie sie der Beschwerdeführer für das Einreichen der Insolvenzerklärung verlangt, drängt sich indes nicht auf. Fragen, die sich nicht leicht beantworten liessen, stellen sich dabei keine, und auch eine besondere Rechtskunde zur Abgabe der Insolvenzerklärung, die einen Anspruch auf Beigabe eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes rechtfertigte, ist nicht erforderlich (vgl. BGE 115 Ia 105; BGE 112 Ia 18, je mit Hinweisen). Das diesbezügliche Verfahren ist denn auch einfach ausgestaltet: Der Schuldner, der über sein Vermögen die Generalexekution herbeiführen will, hat beim zuständigen Richter mündlich oder schriftlich zu erklären, er sei nicht mehr zahlungsfähig. Seine Insolvenz braucht er weder zu beweisen noch glaubhaft zu machen, und der Konkursrichter darf solches auch nicht fordern (CARL JAEGER, Schuldbetreibung und Konkurs, 2 Bde., 3. A. Zürich 1911, N 3 zu Art. 191 SchKG; GILLIÉRON, a.a.O., S. 266). Der blosse Antrag an den Richter genügt; ein Parteiverfahren, in welchem die Gläubiger des Antragstellers ihre Einwendungen vorbringen könnten, ähnlich wie dies im Rechtsöffnungs- und im Konkursverfahren auf Begehren eines Gläubigers für den Schuldner zulässig ist, findet nicht statt (AMONN, a.a.O., N 28 f. zu § 36, N 27 und N 32 zu § 38).
e) Seinen Rekursentscheid vom 9. Oktober 1991 hat der Appellationshof des Kantons X. nicht nur mit der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts begründet, sondern auch mit der Überlegung gestützt, dass durch die Kostenvorschusspflicht, angesichts der beschränkten Prüfungsmöglichkeit des Konkursrichters im Verfahren nach Art. 191 SchKG, nicht zuletzt rechtsmissbräuchlichen Insolvenzerklärungen entgegengewirkt werden könne (AMONN, a.a.O., N 27 f. und N 33 zu § 38). Die unbedingte Aufrechterhaltung der Kostenvorschusspflicht und damit gegebenenfalls die Verweigerung des verfassungsmässigen Anspruchs auf unentgeltliche Rechtspflege lässt sich indes auch mit dieser Begründung nicht rechtfertigen. Ob eine Verletzung der sich aus Art. 2 ZGB ergebenden Grundsätze, die auch im Zwangsvollstreckungsrecht zu beachten sind (BGE 113 III 3 E. a mit Hinweis), vorliege, hat der Richter nämlich in jedem Einzelfall von Amtes wegen unter Würdigung sämtlicher Umstände zu prüfen und zu entscheiden (BGE 115 II 339; BGE 104 II 101 E. 2 und 3 mit Hinweisen). | de | Art. 4 BV, Art. 169 und Art. 191 SchKG; Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege. Der aus Art. 4 BV abgeleitete Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege ist grundsätzlich auch für das Konkursverfahren zufolge Insolvenzerklärung gewährleistet (Änderung der Rechtsprechung). Unter den allgemeinen Voraussetzungen befreit er den Schuldner von der Pflicht, den gestützt auf Art. 169 SchKG verlangten Kostenvorschuss zu leisten; ein Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung besteht für das Verfahren der Konkurseröffnung nicht. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,992 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-III-27%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,495 | 118 III 27 | 118 III 27
Sachverhalt ab Seite 27
A.- M. erklärte sich beim Gerichtspräsidenten zahlungsunfähig und verlangte gestützt auf Art. 191 SchKG die Konkurseröffnung. Gleichzeitig stellte er das Begehren, es sei ihm im Verfahren nach Art. 191 SchKG die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und Fürsprecher S. als amtlicher Anwalt beizuordnen. Mit Entscheid vom 19. September 1991 wies der Gerichtspräsident das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung ab. Er auferlegte die diesbezüglichen Gerichtskosten dem Gesuchsteller zur Bezahlung und forderte diesen auf, binnen 5 Tagen für das durchzuführende Konkursverfahren einen Kostenvorschuss von Fr. 3'000.-- zu leisten; bei nicht fristgerechter Bezahlung werde die Insolvenzerklärung ohne weiteres mangels rechtlichen Interesses vom Protokoll abgeschrieben.
Gegen diesen Entscheid rekurrierte M. an den Appellationshof des Kantons X. und verlangte die unentgeltliche Prozessführung und die Verbeiständung durch Fürsprecher S. als Amtsanwalt sowohl für das Konkursverfahren als auch im Verfahren um die unentgeltliche Prozessführung vor dem Gerichtspräsidenten.
Der Appellationshof des Kantons X. wies den Rekurs am 9. Oktober 1991 vollumfänglich ab.
B.- M. führt staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV und beantragt, der Entscheid des Appellationshofes sei aufzuheben.
Das Bundesgericht heisst die staatsrechtliche Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Eine Verletzung von Art. 4 BV erblickt der Beschwerdeführer darin, dass der Appellationshof seinen bundesrechtlichen Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege beeinträchtigt und ihm damit den Zugang zum Privatkonkurs gemäss Art. 191 SchKG in verfassungswidriger Weise verweigert habe. Insgesamt hält er dafür, die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes sei für das Einreichen der Insolvenzerklärung notwendig und die unentgeltliche Prozessführung müsse für das Gesuch um Eröffnung des Konkurses sowie für das Verfahren nach der Konkurseröffnung gewährt werden. Vorliegend einzig zu prüfende Frage ist somit, ob unmittelbar aus Art. 4 BV ein Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege (unentgeltliche Prozessführung, unentgeltlicher Rechtsbeistand) im Konkursverfahren zufolge Insolvenzerklärung abgeleitet werden kann.
a) Über das Betreibungsverfahren und das Konkursrecht steht dem Bund die Gesetzgebung zu (Art. 64 Abs. 1 BV), und zwar in einem umfassenden, kantonales Recht grundsätzlich ausschliessenden Sinne (vgl. etwa PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Poursuite pour dette, faillite et concordat, 2. A. Lausanne 1988, S. 26). Hinsichtlich der Kosten im Konkursverfahren bestimmt Art. 169 SchKG, dass der Gläubiger, welcher das Konkursbegehren stellt, für die bis zur ersten Gläubigerversammlung entstehenden Kosten haftet (Abs. 1) und das Gericht von ihm einen entsprechenden Kostenvorschuss verlangen kann (Abs. 2). Für die gerichtliche Spruchgebühr ist von derjenigen Partei ein Vorschuss zu leisten, die den Richter angerufen oder den Entscheid weitergezogen hat (Art. 54 Abs. 2 GebTSchKG). Sie ist eine Pauschalgebühr (Art. 54 Abs. 1 GebTSchKG) und bemisst sich nicht nach kantonalen Tarifen, sondern ausschliesslich nach dem bundesrätlich verordneten Gebührentarif zum SchKG (Art. 52 i.V.m. Art. 55 GebTSchKG).
aa) Die Bestimmungen über die Kosten im Konkursverfahren machen keinerlei Vorbehalt zugunsten der unentgeltlichen Rechtspflege. Das Bundesgericht ist in seiner Rechtsprechung denn auch immer davon ausgegangen, dass ein solcher Anspruch im Betreibungsverfahren (BGE 55 I 366) und dabei insbesondere im Rechtsöffnungsverfahren (BGE 85 I 139 mit Hinweisen) nicht bestehe. Die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege im Verfahren der Insolvenzerklärung ist bisher nicht als willkürlich beurteilt worden (nicht veröffentlichtes Bundesgerichtsurteil i.S. S. c. Richteramt IV Bern vom 2. Juni 1978, E. 2). Die Frage, ob eine verfassungsmässige Auslegung der Art. 68 SchKG und 54 Abs. 2 GebTSchKG dazu führe, einen Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege auch im Bereich der Schuldbetreibung anzuerkennen, hat das Bundesgericht in BGE 114 III 69 E. c erstmals wieder neu aufgeworfen, aber nicht beantwortet.
bb) Einen Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege hat das Bundesgericht in jüngster Zeit nicht nur für den Zivil- und Strafprozess (BGE 112 Ia 15 E. 3a mit Hinweisen), sondern auch für das Verwaltungsbeschwerde- und das Verwaltungsgerichtsverfahren unmittelbar aus Art. 4 BV abgeleitet (BGE 112 Ia 17 E. 3c); in gewissen zeitlichen und sachlichen Grenzen ist dieser Anspruch in der Folge auf das nichtstreitige IV-Abklärungsverfahren gemäss Art. 65 ff. IVV ausgedehnt (BGE 114 V 234 E. 5) und neuerdings auch im nichtstreitigen Verwaltungsverfahren betreffend Rückversetzung in den Massnahmenvollzug bzw. Vollzug der aufgeschobenen Strafe anerkannt worden (BGE 117 Ia 279 E. 5a).
cc) Dem grundsätzlichen Ausschluss des Anspruchs auf unentgeltliche Rechtspflege im Schuldbetreibungsverfahren ist in der neueren Literatur Kritik erwachsen. Unter Hinweis auf die Entwicklung in der Rechtsprechung wird angeregt, diese Ansprüche wenigstens in rein betreibungsrechtlichen Streitigkeiten sowie im Beschwerdeverfahren gemäss Art. 17 ff. SchKG anzuerkennen (vgl. ADRIAN STAEHELIN, Die betreibungsrechtlichen Streitigkeiten, in: FS 100 Jahre SchKG, Zürich 1989, S. 81 f.; PIERMARCO ZEN-RUFFINEN, Assistance judiciaire et administrative: Les règles minimales imposées par l'art. 4 de la Constitution fédérale, in: JdT 137/1989 I S. 58 f.).
b) Die Kosten, für die der antragstellende Gläubiger gemäss Art. 169 SchKG haftet, umfassen sowohl die Gebühren und Auslagen des Konkursamtes bis zur ersten Gläubigerversammlung als auch jene des Gerichtes für das Konkurserkenntnis (vgl. GILLIÉRON, a.a.O., S. 266; HANS-ULRICH WALDER, SchKG, 12. A. Zürich 1990, Verweise/Anmerkungen zu Art. 169 SchKG; WERNER BAUMANN, Die Konkurseröffnung nach dem Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Diss. Zürich 1979, S. 94). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bewirkt die Missachtung der gestützt auf Art. 169 Abs. 2 SchKG angesetzten Zahlungsfrist, dass der Konkurs nicht eröffnet werden darf (BGE 113 III 118 E. 3b), d.h. auch im Konkursrecht ist die rechtzeitige Hinterlegung eines vom Richter einverlangten Kostenvorschusses Voraussetzung dafür, dass die geforderte Amtshandlung vorgenommen werden kann (BGE 97 I 612 f. mit Literaturhinweisen).
c) Nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes gilt die Kostenvorschusspflicht gemäss Art. 169 SchKG auch für "die ohne vorgängige Betreibung erfolgten Konkurseröffnungen" (Art. 194 SchKG), so dass dem Schuldner, der sich beim Konkursgerichte nach Art. 191 SchKG zahlungsunfähig erklärt, die Konkurseröffnung verweigert werden darf, wenn er den festgesetzten Kostenvorschuss nicht leistet. Die Zulässigkeit, auch bei Insolvenzerklärung einen Kostenvorschuss zu verlangen, wird in Art. 35 der bundesgerichtlichen Verordnung über die Geschäftsführung der Konkursämter (KOV) ausdrücklich bestätigt und ist im übrigen nach der herrschenden Lehre unbestritten (vgl. die Literaturhinweise bei BEAT LANTER, Die Insolvenzerklärung als Mittel zur Abwehr von Pfändungen, Diss. Zürich 1976, S. 45 Fn. 2; ebenso: KURT AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. A. Bern 1988, N 33 zu § 38; GILLIÉRON, a.a.O., S. 266 und 269; a.M. ERNST BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechts, Bern 1911, S. 604 Anm. 26).
d) Die Bestimmungen über die Tragung der Kosten und deren Bevorschussung, wie sie in den Art. 68 und 169 SchKG festgeschrieben sind, waren bereits im ersten Gesetzesentwurf des Bundesrats enthalten. In seinen Erläuterungen führte er diesbezüglich aus: "Es ist die Absicht des Entwurfes, dem Gläubiger die Durchführung einer Betreibung auch ausserhalb seines Wohnortes, Betreibungskreises oder Kantons ohne Zuhilfenahme eines Vertreters zu ermöglichen. Darum enthält der Entwurf (Art. 53) die Vorschrift, dass der Gläubiger von Bestellung einer Kaution enthoben sei, dagegen für die vom Beamten ohne Begehren des Gläubigers vorzunehmenden Betreibungshandlungen die Kosten vorzuschiessen habe, ..." (BBl 1886 II 59). In seinem umgearbeiteten Entwurf für die zweite Beratung in den Kammern strich der Bundesrat das Verbot, dem Gläubiger eine Sicherheitsbestellung aufzuerlegen, da das Bundesgesetz alle vom Gläubiger zu erfüllenden Bedingungen in erschöpfender Weise aufzähle (BBl 1888 I 359). Die nachmaligen Art. 68 und 169 SchKG wurden in der Folge nicht mehr geändert.
e) Aus dem klaren Wortlaut des Gesetzes sowie den Materialien ergibt sich somit lediglich, dass der Gesetzgeber das Zwangsvollstreckungsverfahren nach SchKG grundsätzlich nicht kostenfrei gestalten und der Kostenvorschusspflicht keine andere Bedeutung beimessen wollte als die, die ihr allgemein zukommt: die Vorausleistung der Verfahrenskosten für diejenigen Handlungen, die im Interesse einer Partei vorgenommen werden sollen. In Anbetracht der zahlreichen Lücken im SchKG, die durch die Rechtsprechung geschlossen werden mussten (AMONN, a.a.O., N 17 zu § 3), erscheint die seinerzeitige Annahme des Bundesgerichts, der Gesetzgeber habe durch sein Schweigen die unentgeltliche Rechtspflege im Schuldbetreibungs- und Konkursverfahren ausdrücklich ausschliessen wollen (vgl. BGE 55 I 366), "reichlich gewagt" (MAX GULDENER, Zwangsvollstreckung und Zivilprozess, in: ZSR 74/1955 I S. 32).
3. Bei Entscheidung der Frage, ob im Konkursverfahren zufolge Insolvenzerklärung gestützt auf Art. 4 BV ein Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege (unentgeltliche Prozessführung, unentgeltlicher Rechtsbeistand) bestehe, ist demnach allein von der Rechtsnatur der Zwangsvollstreckung im allgemeinen und des Konkurses gemäss Art. 191 SchKG im besonderen auszugehen.
a) Die Zwangsvollstreckung nach dem Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs unterscheidet sich wesentlich von derjenigen des Zivilprozessrechts, zumal sie einerseits auf die Vollstreckung von Geldforderungen und Ansprüchen auf Sicherheitsleistung in Geld beschränkt ist, und andererseits auf einfaches Begehren des Gläubigers hin, ohne vorheriges Gerichtsurteil, regelmässig ohne richterliche Ermächtigung und oftmals auch ohne jegliche Mitwirkung einer Gerichtsbehörde stattfinden kann. Die Schuldbetreibung ist daher kein Bestandteil des eigentlichen Zivilprozesses; sie ist ein besonderer Zweig des schweizerischen Rechtssystems, der dem Verwaltungsrecht angehört und der besonderen Verwaltungsbehörden, nicht Gerichten, anvertraut ist (vgl. BGE 96 III 98; ANTOINE FAVRE, Droit de poursuite, 3. A. Fribourg 1974, S. 10 f.; GILLIÉRON, a.a.O., S. 28; BLUMENSTEIN, a.a.O., S. 2 ff.; AMONN, a.a.O., N 11 und N 14 ff. zu § 1).
b) Ist der verwaltungsrechtliche Charakter des Konkursverfahrens bis zur ersten Gläubigerversammlung (Inventaraufnahme, Sicherungsmassnahmen usw.) offenkundig, mag dies für das Konkurseröffnungsverfahren vor dem Richter zweifelhaft scheinen. Nach der herrschenden Lehre bildet die Konkurseröffnung indes keine richterliche Tätigkeit im Sinne eines Erkenntnisverfahrens; das Konkursgericht wird vielmehr als Organ des Vollstreckungsrechts tätig, und sein Entscheid ist Teil des Konkursverfahrens (GILLIÉRON, a.a.O., S. 66; FAVRE, a.a.O., S. 81; HANS FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. 2, 2. A. Zürich 1968, S. 14; BLUMENSTEIN, a.a.O., S. 110). Diese rein betreibungsrechtlichen Charakter aufweisende Verfügung wurde nur wegen der besonderen Tragweite der Entscheidung sowie im Interesse der Rechtssicherheit dem Richter als Betreibungsorgan übertragen (AMONN, a.a.O., N 46 zu § 4). Auch das Konkurseröffnungsverfahren, für dessen Kosten die gesuchstellende Partei vorschusspflichtig ist, erweist sich somit seinem Wesen nach als verwaltungsrechtlicher Natur.
c) Die Erwägungen, die im Verwaltungsbeschwerde- und Verwaltungsgerichtsverfahren sowie in bestimmten Bereichen des nichtstreitigen Verwaltungsverfahrens zur Anerkennung eines Anspruchs auf unentgeltliche Rechtspflege geführt haben (E. 2a/bb hiervor), sprechen dem Grundsatze nach für die Gewährung eines ebensolchen Anspruchs im Verfahren der Konkurseröffnung zufolge Insolvenzerklärung und des Konkurses bis zur ersten Gläubigerversammlung. Die unentgeltliche Prozessführung befreit dabei ganz oder teilweise von der Bezahlung der Verfahrenskosten und damit auch von der Bezahlung eines Kostenvorschusses, sofern die ersuchende Partei bedürftig ist, ihr Rechtsbegehren nicht zum vornherein aussichtslos erscheint und die verlangten Prozesshandlungen nicht unzulässig sind (BGE 112 Ia 18 mit Hinweisen).
d) Die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes, wie sie der Beschwerdeführer für das Einreichen der Insolvenzerklärung verlangt, drängt sich indes nicht auf. Fragen, die sich nicht leicht beantworten liessen, stellen sich dabei keine, und auch eine besondere Rechtskunde zur Abgabe der Insolvenzerklärung, die einen Anspruch auf Beigabe eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes rechtfertigte, ist nicht erforderlich (vgl. BGE 115 Ia 105; BGE 112 Ia 18, je mit Hinweisen). Das diesbezügliche Verfahren ist denn auch einfach ausgestaltet: Der Schuldner, der über sein Vermögen die Generalexekution herbeiführen will, hat beim zuständigen Richter mündlich oder schriftlich zu erklären, er sei nicht mehr zahlungsfähig. Seine Insolvenz braucht er weder zu beweisen noch glaubhaft zu machen, und der Konkursrichter darf solches auch nicht fordern (CARL JAEGER, Schuldbetreibung und Konkurs, 2 Bde., 3. A. Zürich 1911, N 3 zu Art. 191 SchKG; GILLIÉRON, a.a.O., S. 266). Der blosse Antrag an den Richter genügt; ein Parteiverfahren, in welchem die Gläubiger des Antragstellers ihre Einwendungen vorbringen könnten, ähnlich wie dies im Rechtsöffnungs- und im Konkursverfahren auf Begehren eines Gläubigers für den Schuldner zulässig ist, findet nicht statt (AMONN, a.a.O., N 28 f. zu § 36, N 27 und N 32 zu § 38).
e) Seinen Rekursentscheid vom 9. Oktober 1991 hat der Appellationshof des Kantons X. nicht nur mit der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts begründet, sondern auch mit der Überlegung gestützt, dass durch die Kostenvorschusspflicht, angesichts der beschränkten Prüfungsmöglichkeit des Konkursrichters im Verfahren nach Art. 191 SchKG, nicht zuletzt rechtsmissbräuchlichen Insolvenzerklärungen entgegengewirkt werden könne (AMONN, a.a.O., N 27 f. und N 33 zu § 38). Die unbedingte Aufrechterhaltung der Kostenvorschusspflicht und damit gegebenenfalls die Verweigerung des verfassungsmässigen Anspruchs auf unentgeltliche Rechtspflege lässt sich indes auch mit dieser Begründung nicht rechtfertigen. Ob eine Verletzung der sich aus Art. 2 ZGB ergebenden Grundsätze, die auch im Zwangsvollstreckungsrecht zu beachten sind (BGE 113 III 3 E. a mit Hinweis), vorliege, hat der Richter nämlich in jedem Einzelfall von Amtes wegen unter Würdigung sämtlicher Umstände zu prüfen und zu entscheiden (BGE 115 II 339; BGE 104 II 101 E. 2 und 3 mit Hinweisen). | de | Art. 4 Cst., art. 169 et art. 191 LP; droit à l'assistance judiciaire. Le droit à l'assistance judiciaire découlant de l'art. 4 Cst. est en principe aussi garanti pour la procédure de faillite ensuite d'une déclaration d'insolvabilité (changement de jurisprudence). Aux conditions usuelles d'octroi de l'assistance judiciaire, le débiteur est libéré de l'obligation de fournir l'avance de frais prévue à l'art. 169 LP. En revanche, le droit à un avocat d'office n'existe pas pour la procédure d'ouverture de la faillite. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,992 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-III-27%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 27
A.- M. erklärte sich beim Gerichtspräsidenten zahlungsunfähig und verlangte gestützt auf Art. 191 SchKG die Konkurseröffnung. Gleichzeitig stellte er das Begehren, es sei ihm im Verfahren nach Art. 191 SchKG die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und Fürsprecher S. als amtlicher Anwalt beizuordnen. Mit Entscheid vom 19. September 1991 wies der Gerichtspräsident das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung ab. Er auferlegte die diesbezüglichen Gerichtskosten dem Gesuchsteller zur Bezahlung und forderte diesen auf, binnen 5 Tagen für das durchzuführende Konkursverfahren einen Kostenvorschuss von Fr. 3'000.-- zu leisten; bei nicht fristgerechter Bezahlung werde die Insolvenzerklärung ohne weiteres mangels rechtlichen Interesses vom Protokoll abgeschrieben.
Gegen diesen Entscheid rekurrierte M. an den Appellationshof des Kantons X. und verlangte die unentgeltliche Prozessführung und die Verbeiständung durch Fürsprecher S. als Amtsanwalt sowohl für das Konkursverfahren als auch im Verfahren um die unentgeltliche Prozessführung vor dem Gerichtspräsidenten.
Der Appellationshof des Kantons X. wies den Rekurs am 9. Oktober 1991 vollumfänglich ab.
B.- M. führt staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV und beantragt, der Entscheid des Appellationshofes sei aufzuheben.
Das Bundesgericht heisst die staatsrechtliche Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Eine Verletzung von Art. 4 BV erblickt der Beschwerdeführer darin, dass der Appellationshof seinen bundesrechtlichen Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege beeinträchtigt und ihm damit den Zugang zum Privatkonkurs gemäss Art. 191 SchKG in verfassungswidriger Weise verweigert habe. Insgesamt hält er dafür, die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes sei für das Einreichen der Insolvenzerklärung notwendig und die unentgeltliche Prozessführung müsse für das Gesuch um Eröffnung des Konkurses sowie für das Verfahren nach der Konkurseröffnung gewährt werden. Vorliegend einzig zu prüfende Frage ist somit, ob unmittelbar aus Art. 4 BV ein Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege (unentgeltliche Prozessführung, unentgeltlicher Rechtsbeistand) im Konkursverfahren zufolge Insolvenzerklärung abgeleitet werden kann.
a) Über das Betreibungsverfahren und das Konkursrecht steht dem Bund die Gesetzgebung zu (Art. 64 Abs. 1 BV), und zwar in einem umfassenden, kantonales Recht grundsätzlich ausschliessenden Sinne (vgl. etwa PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Poursuite pour dette, faillite et concordat, 2. A. Lausanne 1988, S. 26). Hinsichtlich der Kosten im Konkursverfahren bestimmt Art. 169 SchKG, dass der Gläubiger, welcher das Konkursbegehren stellt, für die bis zur ersten Gläubigerversammlung entstehenden Kosten haftet (Abs. 1) und das Gericht von ihm einen entsprechenden Kostenvorschuss verlangen kann (Abs. 2). Für die gerichtliche Spruchgebühr ist von derjenigen Partei ein Vorschuss zu leisten, die den Richter angerufen oder den Entscheid weitergezogen hat (Art. 54 Abs. 2 GebTSchKG). Sie ist eine Pauschalgebühr (Art. 54 Abs. 1 GebTSchKG) und bemisst sich nicht nach kantonalen Tarifen, sondern ausschliesslich nach dem bundesrätlich verordneten Gebührentarif zum SchKG (Art. 52 i.V.m. Art. 55 GebTSchKG).
aa) Die Bestimmungen über die Kosten im Konkursverfahren machen keinerlei Vorbehalt zugunsten der unentgeltlichen Rechtspflege. Das Bundesgericht ist in seiner Rechtsprechung denn auch immer davon ausgegangen, dass ein solcher Anspruch im Betreibungsverfahren (BGE 55 I 366) und dabei insbesondere im Rechtsöffnungsverfahren (BGE 85 I 139 mit Hinweisen) nicht bestehe. Die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege im Verfahren der Insolvenzerklärung ist bisher nicht als willkürlich beurteilt worden (nicht veröffentlichtes Bundesgerichtsurteil i.S. S. c. Richteramt IV Bern vom 2. Juni 1978, E. 2). Die Frage, ob eine verfassungsmässige Auslegung der Art. 68 SchKG und 54 Abs. 2 GebTSchKG dazu führe, einen Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege auch im Bereich der Schuldbetreibung anzuerkennen, hat das Bundesgericht in BGE 114 III 69 E. c erstmals wieder neu aufgeworfen, aber nicht beantwortet.
bb) Einen Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege hat das Bundesgericht in jüngster Zeit nicht nur für den Zivil- und Strafprozess (BGE 112 Ia 15 E. 3a mit Hinweisen), sondern auch für das Verwaltungsbeschwerde- und das Verwaltungsgerichtsverfahren unmittelbar aus Art. 4 BV abgeleitet (BGE 112 Ia 17 E. 3c); in gewissen zeitlichen und sachlichen Grenzen ist dieser Anspruch in der Folge auf das nichtstreitige IV-Abklärungsverfahren gemäss Art. 65 ff. IVV ausgedehnt (BGE 114 V 234 E. 5) und neuerdings auch im nichtstreitigen Verwaltungsverfahren betreffend Rückversetzung in den Massnahmenvollzug bzw. Vollzug der aufgeschobenen Strafe anerkannt worden (BGE 117 Ia 279 E. 5a).
cc) Dem grundsätzlichen Ausschluss des Anspruchs auf unentgeltliche Rechtspflege im Schuldbetreibungsverfahren ist in der neueren Literatur Kritik erwachsen. Unter Hinweis auf die Entwicklung in der Rechtsprechung wird angeregt, diese Ansprüche wenigstens in rein betreibungsrechtlichen Streitigkeiten sowie im Beschwerdeverfahren gemäss Art. 17 ff. SchKG anzuerkennen (vgl. ADRIAN STAEHELIN, Die betreibungsrechtlichen Streitigkeiten, in: FS 100 Jahre SchKG, Zürich 1989, S. 81 f.; PIERMARCO ZEN-RUFFINEN, Assistance judiciaire et administrative: Les règles minimales imposées par l'art. 4 de la Constitution fédérale, in: JdT 137/1989 I S. 58 f.).
b) Die Kosten, für die der antragstellende Gläubiger gemäss Art. 169 SchKG haftet, umfassen sowohl die Gebühren und Auslagen des Konkursamtes bis zur ersten Gläubigerversammlung als auch jene des Gerichtes für das Konkurserkenntnis (vgl. GILLIÉRON, a.a.O., S. 266; HANS-ULRICH WALDER, SchKG, 12. A. Zürich 1990, Verweise/Anmerkungen zu Art. 169 SchKG; WERNER BAUMANN, Die Konkurseröffnung nach dem Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Diss. Zürich 1979, S. 94). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bewirkt die Missachtung der gestützt auf Art. 169 Abs. 2 SchKG angesetzten Zahlungsfrist, dass der Konkurs nicht eröffnet werden darf (BGE 113 III 118 E. 3b), d.h. auch im Konkursrecht ist die rechtzeitige Hinterlegung eines vom Richter einverlangten Kostenvorschusses Voraussetzung dafür, dass die geforderte Amtshandlung vorgenommen werden kann (BGE 97 I 612 f. mit Literaturhinweisen).
c) Nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes gilt die Kostenvorschusspflicht gemäss Art. 169 SchKG auch für "die ohne vorgängige Betreibung erfolgten Konkurseröffnungen" (Art. 194 SchKG), so dass dem Schuldner, der sich beim Konkursgerichte nach Art. 191 SchKG zahlungsunfähig erklärt, die Konkurseröffnung verweigert werden darf, wenn er den festgesetzten Kostenvorschuss nicht leistet. Die Zulässigkeit, auch bei Insolvenzerklärung einen Kostenvorschuss zu verlangen, wird in Art. 35 der bundesgerichtlichen Verordnung über die Geschäftsführung der Konkursämter (KOV) ausdrücklich bestätigt und ist im übrigen nach der herrschenden Lehre unbestritten (vgl. die Literaturhinweise bei BEAT LANTER, Die Insolvenzerklärung als Mittel zur Abwehr von Pfändungen, Diss. Zürich 1976, S. 45 Fn. 2; ebenso: KURT AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. A. Bern 1988, N 33 zu § 38; GILLIÉRON, a.a.O., S. 266 und 269; a.M. ERNST BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechts, Bern 1911, S. 604 Anm. 26).
d) Die Bestimmungen über die Tragung der Kosten und deren Bevorschussung, wie sie in den Art. 68 und 169 SchKG festgeschrieben sind, waren bereits im ersten Gesetzesentwurf des Bundesrats enthalten. In seinen Erläuterungen führte er diesbezüglich aus: "Es ist die Absicht des Entwurfes, dem Gläubiger die Durchführung einer Betreibung auch ausserhalb seines Wohnortes, Betreibungskreises oder Kantons ohne Zuhilfenahme eines Vertreters zu ermöglichen. Darum enthält der Entwurf (Art. 53) die Vorschrift, dass der Gläubiger von Bestellung einer Kaution enthoben sei, dagegen für die vom Beamten ohne Begehren des Gläubigers vorzunehmenden Betreibungshandlungen die Kosten vorzuschiessen habe, ..." (BBl 1886 II 59). In seinem umgearbeiteten Entwurf für die zweite Beratung in den Kammern strich der Bundesrat das Verbot, dem Gläubiger eine Sicherheitsbestellung aufzuerlegen, da das Bundesgesetz alle vom Gläubiger zu erfüllenden Bedingungen in erschöpfender Weise aufzähle (BBl 1888 I 359). Die nachmaligen Art. 68 und 169 SchKG wurden in der Folge nicht mehr geändert.
e) Aus dem klaren Wortlaut des Gesetzes sowie den Materialien ergibt sich somit lediglich, dass der Gesetzgeber das Zwangsvollstreckungsverfahren nach SchKG grundsätzlich nicht kostenfrei gestalten und der Kostenvorschusspflicht keine andere Bedeutung beimessen wollte als die, die ihr allgemein zukommt: die Vorausleistung der Verfahrenskosten für diejenigen Handlungen, die im Interesse einer Partei vorgenommen werden sollen. In Anbetracht der zahlreichen Lücken im SchKG, die durch die Rechtsprechung geschlossen werden mussten (AMONN, a.a.O., N 17 zu § 3), erscheint die seinerzeitige Annahme des Bundesgerichts, der Gesetzgeber habe durch sein Schweigen die unentgeltliche Rechtspflege im Schuldbetreibungs- und Konkursverfahren ausdrücklich ausschliessen wollen (vgl. BGE 55 I 366), "reichlich gewagt" (MAX GULDENER, Zwangsvollstreckung und Zivilprozess, in: ZSR 74/1955 I S. 32).
3. Bei Entscheidung der Frage, ob im Konkursverfahren zufolge Insolvenzerklärung gestützt auf Art. 4 BV ein Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege (unentgeltliche Prozessführung, unentgeltlicher Rechtsbeistand) bestehe, ist demnach allein von der Rechtsnatur der Zwangsvollstreckung im allgemeinen und des Konkurses gemäss Art. 191 SchKG im besonderen auszugehen.
a) Die Zwangsvollstreckung nach dem Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs unterscheidet sich wesentlich von derjenigen des Zivilprozessrechts, zumal sie einerseits auf die Vollstreckung von Geldforderungen und Ansprüchen auf Sicherheitsleistung in Geld beschränkt ist, und andererseits auf einfaches Begehren des Gläubigers hin, ohne vorheriges Gerichtsurteil, regelmässig ohne richterliche Ermächtigung und oftmals auch ohne jegliche Mitwirkung einer Gerichtsbehörde stattfinden kann. Die Schuldbetreibung ist daher kein Bestandteil des eigentlichen Zivilprozesses; sie ist ein besonderer Zweig des schweizerischen Rechtssystems, der dem Verwaltungsrecht angehört und der besonderen Verwaltungsbehörden, nicht Gerichten, anvertraut ist (vgl. BGE 96 III 98; ANTOINE FAVRE, Droit de poursuite, 3. A. Fribourg 1974, S. 10 f.; GILLIÉRON, a.a.O., S. 28; BLUMENSTEIN, a.a.O., S. 2 ff.; AMONN, a.a.O., N 11 und N 14 ff. zu § 1).
b) Ist der verwaltungsrechtliche Charakter des Konkursverfahrens bis zur ersten Gläubigerversammlung (Inventaraufnahme, Sicherungsmassnahmen usw.) offenkundig, mag dies für das Konkurseröffnungsverfahren vor dem Richter zweifelhaft scheinen. Nach der herrschenden Lehre bildet die Konkurseröffnung indes keine richterliche Tätigkeit im Sinne eines Erkenntnisverfahrens; das Konkursgericht wird vielmehr als Organ des Vollstreckungsrechts tätig, und sein Entscheid ist Teil des Konkursverfahrens (GILLIÉRON, a.a.O., S. 66; FAVRE, a.a.O., S. 81; HANS FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. 2, 2. A. Zürich 1968, S. 14; BLUMENSTEIN, a.a.O., S. 110). Diese rein betreibungsrechtlichen Charakter aufweisende Verfügung wurde nur wegen der besonderen Tragweite der Entscheidung sowie im Interesse der Rechtssicherheit dem Richter als Betreibungsorgan übertragen (AMONN, a.a.O., N 46 zu § 4). Auch das Konkurseröffnungsverfahren, für dessen Kosten die gesuchstellende Partei vorschusspflichtig ist, erweist sich somit seinem Wesen nach als verwaltungsrechtlicher Natur.
c) Die Erwägungen, die im Verwaltungsbeschwerde- und Verwaltungsgerichtsverfahren sowie in bestimmten Bereichen des nichtstreitigen Verwaltungsverfahrens zur Anerkennung eines Anspruchs auf unentgeltliche Rechtspflege geführt haben (E. 2a/bb hiervor), sprechen dem Grundsatze nach für die Gewährung eines ebensolchen Anspruchs im Verfahren der Konkurseröffnung zufolge Insolvenzerklärung und des Konkurses bis zur ersten Gläubigerversammlung. Die unentgeltliche Prozessführung befreit dabei ganz oder teilweise von der Bezahlung der Verfahrenskosten und damit auch von der Bezahlung eines Kostenvorschusses, sofern die ersuchende Partei bedürftig ist, ihr Rechtsbegehren nicht zum vornherein aussichtslos erscheint und die verlangten Prozesshandlungen nicht unzulässig sind (BGE 112 Ia 18 mit Hinweisen).
d) Die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes, wie sie der Beschwerdeführer für das Einreichen der Insolvenzerklärung verlangt, drängt sich indes nicht auf. Fragen, die sich nicht leicht beantworten liessen, stellen sich dabei keine, und auch eine besondere Rechtskunde zur Abgabe der Insolvenzerklärung, die einen Anspruch auf Beigabe eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes rechtfertigte, ist nicht erforderlich (vgl. BGE 115 Ia 105; BGE 112 Ia 18, je mit Hinweisen). Das diesbezügliche Verfahren ist denn auch einfach ausgestaltet: Der Schuldner, der über sein Vermögen die Generalexekution herbeiführen will, hat beim zuständigen Richter mündlich oder schriftlich zu erklären, er sei nicht mehr zahlungsfähig. Seine Insolvenz braucht er weder zu beweisen noch glaubhaft zu machen, und der Konkursrichter darf solches auch nicht fordern (CARL JAEGER, Schuldbetreibung und Konkurs, 2 Bde., 3. A. Zürich 1911, N 3 zu Art. 191 SchKG; GILLIÉRON, a.a.O., S. 266). Der blosse Antrag an den Richter genügt; ein Parteiverfahren, in welchem die Gläubiger des Antragstellers ihre Einwendungen vorbringen könnten, ähnlich wie dies im Rechtsöffnungs- und im Konkursverfahren auf Begehren eines Gläubigers für den Schuldner zulässig ist, findet nicht statt (AMONN, a.a.O., N 28 f. zu § 36, N 27 und N 32 zu § 38).
e) Seinen Rekursentscheid vom 9. Oktober 1991 hat der Appellationshof des Kantons X. nicht nur mit der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts begründet, sondern auch mit der Überlegung gestützt, dass durch die Kostenvorschusspflicht, angesichts der beschränkten Prüfungsmöglichkeit des Konkursrichters im Verfahren nach Art. 191 SchKG, nicht zuletzt rechtsmissbräuchlichen Insolvenzerklärungen entgegengewirkt werden könne (AMONN, a.a.O., N 27 f. und N 33 zu § 38). Die unbedingte Aufrechterhaltung der Kostenvorschusspflicht und damit gegebenenfalls die Verweigerung des verfassungsmässigen Anspruchs auf unentgeltliche Rechtspflege lässt sich indes auch mit dieser Begründung nicht rechtfertigen. Ob eine Verletzung der sich aus Art. 2 ZGB ergebenden Grundsätze, die auch im Zwangsvollstreckungsrecht zu beachten sind (BGE 113 III 3 E. a mit Hinweis), vorliege, hat der Richter nämlich in jedem Einzelfall von Amtes wegen unter Würdigung sämtlicher Umstände zu prüfen und zu entscheiden (BGE 115 II 339; BGE 104 II 101 E. 2 und 3 mit Hinweisen). | de | Art. 4 Cost., art. 169 e art. 191 LEF; diritto all'assistenza giudiziaria. Il diritto all'assistenza giudiziaria sgorgante dall'art. 4 Cost. è, in linea di principio, pure garantito per la procedura di fallimento in seguito a una dichiarazione d'insolvenza (cambiamento della giurisprudenza). Riservati i presupposti generali, esso libera il debitore dall'obbligo di versare l'anticipo delle spese previsto dall'art. 169 LEF; un diritto al gratuito patrocinio non sussiste per la procedura di apertura del fallimento. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,992 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-III-27%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,497 | 118 III 33 | 118 III 33
Sachverhalt ab Seite 34
A.- Auf Gesuch vom 6. Januar 1992 von Ranko A. hin sprach das Gerichtspräsidium Baden am 8. Januar 1992 den Konkurs über diesen aus.
Dragica B., die Ranko A. für eine Forderung bereits im Dezember 1991 betrieben hatte, erhob gegen diesen Entscheid beim Obergericht des Kantons Aargau Berufung im Sinne von Art. 174 SchKG. Das Obergericht trat mit Entscheid vom 13. März 1992 auf das Rechtsmittel nicht ein und wies das Gesuch von Dragica B. um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege ab.
C.- Gegen diesen Entscheid gelangt Dragica B. mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2. Das Obergericht hat der Beschwerdeführerin die unentgeltliche Rechtspflege mit dem Argument verweigert, Art. 68 SchKG regle zusammen mit dem aufgrund von Art. 16 SchKG erlassenen Gebührentarif die Verfahrenskosten abschliessend. Weder das SchKG noch der Gebührentarif sähen aber die unentgeltliche Rechtspflege vor. Diese könne deshalb auch vorliegend nicht gewährt werden. Die Beschwerdeführerin sieht darin sowohl eine Verletzung des sich aus Art. 4 BV ergebenden Anspruchs auf unentgeltliche Rechtspflege, als auch eine willkürliche Anwendung (bzw. Nichtanwendung) der kantonalen Bestimmungen über die unentgeltliche Rechtspflege.
a) Das Obergericht hat die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege nicht mit dem kantonalen Recht, sondern damit begründet, dass das Bundesrecht die Kosten abschliessend regle und die unentgeltliche Rechtspflege ausschliesse. Es ist damit der früheren bundesgerichtlichen Rechtsprechung gefolgt, die aus der Kostenregelung im SchKG geschlossen hat, dass ein Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege im Betreibungsverfahren (BGE 55 I 366) und dabei insbesondere im Rechtsöffnungsverfahren (BGE 85 I 139 mit Hinweisen) nicht bestehe. Entsprechend ist die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege im Verfahren der Insolvenzerklärung bisher als nicht willkürlich bezeichnet worden (nicht veröffentlichter Bundesgerichtsentscheid i.S. S. c. Richteramt IV Bern vom 2. Juni 1978, E. 2). Die Frage, ob eine verfassungskonforme Auslegung der Art. 68 SchKG und Art. 54 Abs. 2 GebTSchKG dazu führe, einen Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege auch im Bereich der Schuldbetreibung anzuerkennen, hat das Bundesgericht in BGE 114 III 69 E. c erstmals neu geprüft, jedoch nicht beantwortet. In seinem neusten diese Frage betreffenden Entscheid hat das Bundesgericht nun festgehalten, dass sich aus dem SchKG und seiner Entstehungsgeschichte kein genereller Ausschluss der unentgeltlichen Rechtspflege im Schuldbetreibungs- und im Konkursverfahren ergäbe (BGE 118 III 28 E. 2). Ob für eine bestimmte Verfahrensart die unentgeltliche Rechtspflege beansprucht werden könne, hänge somit einzig von deren Rechtsnatur ab. Nachdem allerdings der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege nicht nur für den Zivil- und den Strafprozess, sondern auch für das Verwaltungsverfahren grundsätzlich anerkannt sei, müsse auch die Frage ohne Bedeutung bleiben, ob die gerichtliche Konkurseröffnung aufgrund einer Insolvenzerklärung verwaltungsrechtlichen oder zivilprozessualen Charakter aufweise. Es sei somit nicht zu sehen, mit welchem Argument dem bedürftigen Schuldner die unentgeltliche Rechtspflege bei der Abgabe einer Insolvenzerklärung verweigert werden könne. Die besonders einfache Ausgestaltung des Verfahrens rechtfertige es allerdings, diese Rechtswohltat nur auf die Kosten zu beschränken, während sich die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes nicht aufdränge (BGE 118 III 31 E. 3). Bestehen keine Einwände, dem Schuldner im Verfahren auf Konkurseröffnung die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren, lässt sich diese umso weniger anderen Verfahrensbeteiligten verweigern. Zudem können die Überlegungen, die dazu geführt haben, dem Schuldner einen Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand zur Abgabe der Insolvenzerklärung zu verweigern, nicht auf weitere Verfahrensbeteiligte im Rechtsmittelverfahren übertragen werden. Während die Konkurseröffnung aufgrund einer Insolvenzerklärung von Bundesrechts wegen in einem äusserst einfachen Verfahren erfolgen muss, das keine näheren Rechtskenntnisse voraussetzt, erlaubt es das SchKG den Kantonen, das Rechtsmittelverfahren in einer Weise auszugestalten, die einen Rechtsbeistand als notwendig erscheinen lassen kann. Der Beschwerdeführerin können somit die Befreiung von Kosten und die Beiordnung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes nicht mit dem Argument verweigert werden, das SchKG lasse Entsprechendes nicht zu.
b) Die Beschwerdeführerin war als rechtsunkundige Ausländerin zweifellos darauf angewiesen, im Rechtsmittelverfahren durch einen Anwalt vertreten zu werden. Zudem lässt sich ihr Standpunkt - entgegen den Ausführungen des Obergerichts in seiner Vernehmlassung - nicht als zum vornherein aussichtslos bezeichnen; schliesslich hat sich eine Minderheit der 2. Zivilkammer des Obergerichts nicht nur für das Eintreten auf das Rechtsmittel, sondern auch für dessen Gutheissung ausgesprochen. Über die Frage der Bedürftigkeit hat das Obergericht noch nicht befunden.
Mit der Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege hat das Obergericht somit gegen Art. 4 BV verstossen und Dispositivziffern 1, 3 und 4 des angefochtenen Entscheides sind aufzuheben.
3. Das Obergericht hat der Beschwerdeführerin die Legitimation zur Berufung deswegen abgesprochen, weil sie im Konkurseröffnungsverfahren aufgrund einer Insolvenzerklärung des Schuldners nicht Partei sei und weil sie als Drittperson von der Konkurseröffnung nur mittelbar betroffen werde. Die Beschwerdeführerin sieht darin eine Verletzung der Rechtsgleichheit, eine Verweigerung des Anspruchs auf rechtliches Gehör gemäss Art. 4 und Art. 6 EMRK und eine willkürliche Anwendung des kantonalen Prozessrechts.
b) Das Bundesgericht hat bereits in Bestätigung seiner bisherigen Praxis in BGE 111 III 66 ff. festgehalten, dass es nicht willkürlich sei, wenn eine kantonale Instanz den Gläubigern die Legitimation abspreche, gegen die Konkurseröffnung aufgrund einer Insolvenzerklärung ein Rechtsmittel zu ergreifen. Dabei ist das Bundesgericht insbesondere auch auf das Argument eingegangen, die Legitimation der Gläubiger sei nötig, weil der Konkursrichter kaum in der Lage sei, ohne deren Mitwirkung die Rechtsmissbräuchlichkeit einer Insolvenzerklärung zu erkennen. Es hat daraus jedoch nicht zwingend darauf geschlossen, dass die Legitimation auf die Gläubiger auszudehnen wäre, wohl aber darauf hingewiesen, dass der Gesetzgeber schon das erstinstanzliche Verfahren anders ausgestaltet hätte, wenn ihm daran gelegen gewesen wäre, dass allfälligen Einwendungen der Gläubiger gegen die Insolvenzerklärung Rechnung getragen werde (BGE 111 III 68).
Die in diesem Entscheid als nicht willkürlich bezeichnete Lösung ist von GILLIÉRON (Poursuite pour dettes, faillite et concordat, Lausanne 1988, S. 269) kritisiert worden (AMONN, ZBJV 1987, S. 540 f., referiert das Urteil, ohne Kritik zu üben). Nach GILLIÉRON sollte sich die Legitimation nach den gleichen Grundsätzen wie bei der Beschwerde nach Art. 19 SchKG richten. Auch er behauptet allerdings nicht, ein Entscheid, dem die gegenteilige Meinung zugrunde liege, sei willkürlich und die Beschwerdeführerin bringt selber keinerlei neue Argumente vor, die für eine Willkür sprächen. Es besteht von daher kein Anlass, auf diese Rechtsprechung zurückzukommen. | de | Unentgeltliche Rechtspflege im Zwangsvollstreckungsverfahren (Art. 4 BV und Art. 68 SchKG). Rechtsmittellegitimation bei einer Insolvenzerklärung (Art. 174 und Art. 191 SchKG). 1. Aus Art. 68 SchKG ergibt sich nicht, dass im Schuldbetreibungs- und im Konkursverfahren kein Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege bestehen kann. Sind die sich aus Art. 4 BV ergebenden Voraussetzungen erfüllt, so kann auch eine Gläubigerin für die Konkurseröffnung die unentgeltliche Rechtspflege beanspruchen (E. 2).
2. Bestätigung der Rechtsprechung, dass die Annahme nicht willkürlich ist, die Gläubiger seien zur Anfechtung der aufgrund einer Insolvenzerklärung erfolgten Konkurseröffnung nicht legitimiert (E. 3a). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,992 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-III-33%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,498 | 118 III 33 | 118 III 33
Sachverhalt ab Seite 34
A.- Auf Gesuch vom 6. Januar 1992 von Ranko A. hin sprach das Gerichtspräsidium Baden am 8. Januar 1992 den Konkurs über diesen aus.
Dragica B., die Ranko A. für eine Forderung bereits im Dezember 1991 betrieben hatte, erhob gegen diesen Entscheid beim Obergericht des Kantons Aargau Berufung im Sinne von Art. 174 SchKG. Das Obergericht trat mit Entscheid vom 13. März 1992 auf das Rechtsmittel nicht ein und wies das Gesuch von Dragica B. um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege ab.
C.- Gegen diesen Entscheid gelangt Dragica B. mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2. Das Obergericht hat der Beschwerdeführerin die unentgeltliche Rechtspflege mit dem Argument verweigert, Art. 68 SchKG regle zusammen mit dem aufgrund von Art. 16 SchKG erlassenen Gebührentarif die Verfahrenskosten abschliessend. Weder das SchKG noch der Gebührentarif sähen aber die unentgeltliche Rechtspflege vor. Diese könne deshalb auch vorliegend nicht gewährt werden. Die Beschwerdeführerin sieht darin sowohl eine Verletzung des sich aus Art. 4 BV ergebenden Anspruchs auf unentgeltliche Rechtspflege, als auch eine willkürliche Anwendung (bzw. Nichtanwendung) der kantonalen Bestimmungen über die unentgeltliche Rechtspflege.
a) Das Obergericht hat die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege nicht mit dem kantonalen Recht, sondern damit begründet, dass das Bundesrecht die Kosten abschliessend regle und die unentgeltliche Rechtspflege ausschliesse. Es ist damit der früheren bundesgerichtlichen Rechtsprechung gefolgt, die aus der Kostenregelung im SchKG geschlossen hat, dass ein Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege im Betreibungsverfahren (BGE 55 I 366) und dabei insbesondere im Rechtsöffnungsverfahren (BGE 85 I 139 mit Hinweisen) nicht bestehe. Entsprechend ist die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege im Verfahren der Insolvenzerklärung bisher als nicht willkürlich bezeichnet worden (nicht veröffentlichter Bundesgerichtsentscheid i.S. S. c. Richteramt IV Bern vom 2. Juni 1978, E. 2). Die Frage, ob eine verfassungskonforme Auslegung der Art. 68 SchKG und Art. 54 Abs. 2 GebTSchKG dazu führe, einen Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege auch im Bereich der Schuldbetreibung anzuerkennen, hat das Bundesgericht in BGE 114 III 69 E. c erstmals neu geprüft, jedoch nicht beantwortet. In seinem neusten diese Frage betreffenden Entscheid hat das Bundesgericht nun festgehalten, dass sich aus dem SchKG und seiner Entstehungsgeschichte kein genereller Ausschluss der unentgeltlichen Rechtspflege im Schuldbetreibungs- und im Konkursverfahren ergäbe (BGE 118 III 28 E. 2). Ob für eine bestimmte Verfahrensart die unentgeltliche Rechtspflege beansprucht werden könne, hänge somit einzig von deren Rechtsnatur ab. Nachdem allerdings der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege nicht nur für den Zivil- und den Strafprozess, sondern auch für das Verwaltungsverfahren grundsätzlich anerkannt sei, müsse auch die Frage ohne Bedeutung bleiben, ob die gerichtliche Konkurseröffnung aufgrund einer Insolvenzerklärung verwaltungsrechtlichen oder zivilprozessualen Charakter aufweise. Es sei somit nicht zu sehen, mit welchem Argument dem bedürftigen Schuldner die unentgeltliche Rechtspflege bei der Abgabe einer Insolvenzerklärung verweigert werden könne. Die besonders einfache Ausgestaltung des Verfahrens rechtfertige es allerdings, diese Rechtswohltat nur auf die Kosten zu beschränken, während sich die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes nicht aufdränge (BGE 118 III 31 E. 3). Bestehen keine Einwände, dem Schuldner im Verfahren auf Konkurseröffnung die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren, lässt sich diese umso weniger anderen Verfahrensbeteiligten verweigern. Zudem können die Überlegungen, die dazu geführt haben, dem Schuldner einen Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand zur Abgabe der Insolvenzerklärung zu verweigern, nicht auf weitere Verfahrensbeteiligte im Rechtsmittelverfahren übertragen werden. Während die Konkurseröffnung aufgrund einer Insolvenzerklärung von Bundesrechts wegen in einem äusserst einfachen Verfahren erfolgen muss, das keine näheren Rechtskenntnisse voraussetzt, erlaubt es das SchKG den Kantonen, das Rechtsmittelverfahren in einer Weise auszugestalten, die einen Rechtsbeistand als notwendig erscheinen lassen kann. Der Beschwerdeführerin können somit die Befreiung von Kosten und die Beiordnung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes nicht mit dem Argument verweigert werden, das SchKG lasse Entsprechendes nicht zu.
b) Die Beschwerdeführerin war als rechtsunkundige Ausländerin zweifellos darauf angewiesen, im Rechtsmittelverfahren durch einen Anwalt vertreten zu werden. Zudem lässt sich ihr Standpunkt - entgegen den Ausführungen des Obergerichts in seiner Vernehmlassung - nicht als zum vornherein aussichtslos bezeichnen; schliesslich hat sich eine Minderheit der 2. Zivilkammer des Obergerichts nicht nur für das Eintreten auf das Rechtsmittel, sondern auch für dessen Gutheissung ausgesprochen. Über die Frage der Bedürftigkeit hat das Obergericht noch nicht befunden.
Mit der Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege hat das Obergericht somit gegen Art. 4 BV verstossen und Dispositivziffern 1, 3 und 4 des angefochtenen Entscheides sind aufzuheben.
3. Das Obergericht hat der Beschwerdeführerin die Legitimation zur Berufung deswegen abgesprochen, weil sie im Konkurseröffnungsverfahren aufgrund einer Insolvenzerklärung des Schuldners nicht Partei sei und weil sie als Drittperson von der Konkurseröffnung nur mittelbar betroffen werde. Die Beschwerdeführerin sieht darin eine Verletzung der Rechtsgleichheit, eine Verweigerung des Anspruchs auf rechtliches Gehör gemäss Art. 4 und Art. 6 EMRK und eine willkürliche Anwendung des kantonalen Prozessrechts.
b) Das Bundesgericht hat bereits in Bestätigung seiner bisherigen Praxis in BGE 111 III 66 ff. festgehalten, dass es nicht willkürlich sei, wenn eine kantonale Instanz den Gläubigern die Legitimation abspreche, gegen die Konkurseröffnung aufgrund einer Insolvenzerklärung ein Rechtsmittel zu ergreifen. Dabei ist das Bundesgericht insbesondere auch auf das Argument eingegangen, die Legitimation der Gläubiger sei nötig, weil der Konkursrichter kaum in der Lage sei, ohne deren Mitwirkung die Rechtsmissbräuchlichkeit einer Insolvenzerklärung zu erkennen. Es hat daraus jedoch nicht zwingend darauf geschlossen, dass die Legitimation auf die Gläubiger auszudehnen wäre, wohl aber darauf hingewiesen, dass der Gesetzgeber schon das erstinstanzliche Verfahren anders ausgestaltet hätte, wenn ihm daran gelegen gewesen wäre, dass allfälligen Einwendungen der Gläubiger gegen die Insolvenzerklärung Rechnung getragen werde (BGE 111 III 68).
Die in diesem Entscheid als nicht willkürlich bezeichnete Lösung ist von GILLIÉRON (Poursuite pour dettes, faillite et concordat, Lausanne 1988, S. 269) kritisiert worden (AMONN, ZBJV 1987, S. 540 f., referiert das Urteil, ohne Kritik zu üben). Nach GILLIÉRON sollte sich die Legitimation nach den gleichen Grundsätzen wie bei der Beschwerde nach Art. 19 SchKG richten. Auch er behauptet allerdings nicht, ein Entscheid, dem die gegenteilige Meinung zugrunde liege, sei willkürlich und die Beschwerdeführerin bringt selber keinerlei neue Argumente vor, die für eine Willkür sprächen. Es besteht von daher kein Anlass, auf diese Rechtsprechung zurückzukommen. | de | Assistance judiciaire dans la procédure d'exécution forcée (art. 4 Cst. et art. 68 LP). Qualité pour recourir lors d'une déclaration d'insolvabilité (art. 174 et art. 191 LP). 1. Il ne résulte pas de l'art. 68 LP que le droit à l'assistance judiciaire est exclu dans la procédure de poursuite pour dettes et faillite. Dans la mesure où sont remplies les conditions tirées de l'art. 4 Cst., une créancière peut également requérir l'assistance judiciaire pour l'ouverture de la faillite (consid. 2).
2. Confirmation de la jurisprudence, selon laquelle il n'est pas arbitraire de considérer que les créanciers n'ont pas qualité pour attaquer un jugement prononçant la faillite sur la base d'une déclaration d'insolvabilité (consid. 3a). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,992 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-III-33%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 34
A.- Auf Gesuch vom 6. Januar 1992 von Ranko A. hin sprach das Gerichtspräsidium Baden am 8. Januar 1992 den Konkurs über diesen aus.
Dragica B., die Ranko A. für eine Forderung bereits im Dezember 1991 betrieben hatte, erhob gegen diesen Entscheid beim Obergericht des Kantons Aargau Berufung im Sinne von Art. 174 SchKG. Das Obergericht trat mit Entscheid vom 13. März 1992 auf das Rechtsmittel nicht ein und wies das Gesuch von Dragica B. um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege ab.
C.- Gegen diesen Entscheid gelangt Dragica B. mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2. Das Obergericht hat der Beschwerdeführerin die unentgeltliche Rechtspflege mit dem Argument verweigert, Art. 68 SchKG regle zusammen mit dem aufgrund von Art. 16 SchKG erlassenen Gebührentarif die Verfahrenskosten abschliessend. Weder das SchKG noch der Gebührentarif sähen aber die unentgeltliche Rechtspflege vor. Diese könne deshalb auch vorliegend nicht gewährt werden. Die Beschwerdeführerin sieht darin sowohl eine Verletzung des sich aus Art. 4 BV ergebenden Anspruchs auf unentgeltliche Rechtspflege, als auch eine willkürliche Anwendung (bzw. Nichtanwendung) der kantonalen Bestimmungen über die unentgeltliche Rechtspflege.
a) Das Obergericht hat die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege nicht mit dem kantonalen Recht, sondern damit begründet, dass das Bundesrecht die Kosten abschliessend regle und die unentgeltliche Rechtspflege ausschliesse. Es ist damit der früheren bundesgerichtlichen Rechtsprechung gefolgt, die aus der Kostenregelung im SchKG geschlossen hat, dass ein Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege im Betreibungsverfahren (BGE 55 I 366) und dabei insbesondere im Rechtsöffnungsverfahren (BGE 85 I 139 mit Hinweisen) nicht bestehe. Entsprechend ist die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege im Verfahren der Insolvenzerklärung bisher als nicht willkürlich bezeichnet worden (nicht veröffentlichter Bundesgerichtsentscheid i.S. S. c. Richteramt IV Bern vom 2. Juni 1978, E. 2). Die Frage, ob eine verfassungskonforme Auslegung der Art. 68 SchKG und Art. 54 Abs. 2 GebTSchKG dazu führe, einen Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege auch im Bereich der Schuldbetreibung anzuerkennen, hat das Bundesgericht in BGE 114 III 69 E. c erstmals neu geprüft, jedoch nicht beantwortet. In seinem neusten diese Frage betreffenden Entscheid hat das Bundesgericht nun festgehalten, dass sich aus dem SchKG und seiner Entstehungsgeschichte kein genereller Ausschluss der unentgeltlichen Rechtspflege im Schuldbetreibungs- und im Konkursverfahren ergäbe (BGE 118 III 28 E. 2). Ob für eine bestimmte Verfahrensart die unentgeltliche Rechtspflege beansprucht werden könne, hänge somit einzig von deren Rechtsnatur ab. Nachdem allerdings der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege nicht nur für den Zivil- und den Strafprozess, sondern auch für das Verwaltungsverfahren grundsätzlich anerkannt sei, müsse auch die Frage ohne Bedeutung bleiben, ob die gerichtliche Konkurseröffnung aufgrund einer Insolvenzerklärung verwaltungsrechtlichen oder zivilprozessualen Charakter aufweise. Es sei somit nicht zu sehen, mit welchem Argument dem bedürftigen Schuldner die unentgeltliche Rechtspflege bei der Abgabe einer Insolvenzerklärung verweigert werden könne. Die besonders einfache Ausgestaltung des Verfahrens rechtfertige es allerdings, diese Rechtswohltat nur auf die Kosten zu beschränken, während sich die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes nicht aufdränge (BGE 118 III 31 E. 3). Bestehen keine Einwände, dem Schuldner im Verfahren auf Konkurseröffnung die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren, lässt sich diese umso weniger anderen Verfahrensbeteiligten verweigern. Zudem können die Überlegungen, die dazu geführt haben, dem Schuldner einen Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand zur Abgabe der Insolvenzerklärung zu verweigern, nicht auf weitere Verfahrensbeteiligte im Rechtsmittelverfahren übertragen werden. Während die Konkurseröffnung aufgrund einer Insolvenzerklärung von Bundesrechts wegen in einem äusserst einfachen Verfahren erfolgen muss, das keine näheren Rechtskenntnisse voraussetzt, erlaubt es das SchKG den Kantonen, das Rechtsmittelverfahren in einer Weise auszugestalten, die einen Rechtsbeistand als notwendig erscheinen lassen kann. Der Beschwerdeführerin können somit die Befreiung von Kosten und die Beiordnung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes nicht mit dem Argument verweigert werden, das SchKG lasse Entsprechendes nicht zu.
b) Die Beschwerdeführerin war als rechtsunkundige Ausländerin zweifellos darauf angewiesen, im Rechtsmittelverfahren durch einen Anwalt vertreten zu werden. Zudem lässt sich ihr Standpunkt - entgegen den Ausführungen des Obergerichts in seiner Vernehmlassung - nicht als zum vornherein aussichtslos bezeichnen; schliesslich hat sich eine Minderheit der 2. Zivilkammer des Obergerichts nicht nur für das Eintreten auf das Rechtsmittel, sondern auch für dessen Gutheissung ausgesprochen. Über die Frage der Bedürftigkeit hat das Obergericht noch nicht befunden.
Mit der Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege hat das Obergericht somit gegen Art. 4 BV verstossen und Dispositivziffern 1, 3 und 4 des angefochtenen Entscheides sind aufzuheben.
3. Das Obergericht hat der Beschwerdeführerin die Legitimation zur Berufung deswegen abgesprochen, weil sie im Konkurseröffnungsverfahren aufgrund einer Insolvenzerklärung des Schuldners nicht Partei sei und weil sie als Drittperson von der Konkurseröffnung nur mittelbar betroffen werde. Die Beschwerdeführerin sieht darin eine Verletzung der Rechtsgleichheit, eine Verweigerung des Anspruchs auf rechtliches Gehör gemäss Art. 4 und Art. 6 EMRK und eine willkürliche Anwendung des kantonalen Prozessrechts.
b) Das Bundesgericht hat bereits in Bestätigung seiner bisherigen Praxis in BGE 111 III 66 ff. festgehalten, dass es nicht willkürlich sei, wenn eine kantonale Instanz den Gläubigern die Legitimation abspreche, gegen die Konkurseröffnung aufgrund einer Insolvenzerklärung ein Rechtsmittel zu ergreifen. Dabei ist das Bundesgericht insbesondere auch auf das Argument eingegangen, die Legitimation der Gläubiger sei nötig, weil der Konkursrichter kaum in der Lage sei, ohne deren Mitwirkung die Rechtsmissbräuchlichkeit einer Insolvenzerklärung zu erkennen. Es hat daraus jedoch nicht zwingend darauf geschlossen, dass die Legitimation auf die Gläubiger auszudehnen wäre, wohl aber darauf hingewiesen, dass der Gesetzgeber schon das erstinstanzliche Verfahren anders ausgestaltet hätte, wenn ihm daran gelegen gewesen wäre, dass allfälligen Einwendungen der Gläubiger gegen die Insolvenzerklärung Rechnung getragen werde (BGE 111 III 68).
Die in diesem Entscheid als nicht willkürlich bezeichnete Lösung ist von GILLIÉRON (Poursuite pour dettes, faillite et concordat, Lausanne 1988, S. 269) kritisiert worden (AMONN, ZBJV 1987, S. 540 f., referiert das Urteil, ohne Kritik zu üben). Nach GILLIÉRON sollte sich die Legitimation nach den gleichen Grundsätzen wie bei der Beschwerde nach Art. 19 SchKG richten. Auch er behauptet allerdings nicht, ein Entscheid, dem die gegenteilige Meinung zugrunde liege, sei willkürlich und die Beschwerdeführerin bringt selber keinerlei neue Argumente vor, die für eine Willkür sprächen. Es besteht von daher kein Anlass, auf diese Rechtsprechung zurückzukommen. | de | Assistenza giudiziaria nella procedura d'esecuzione forzata (art. 4 Cost. e art. 68 LEF). Legittimazione a interporre un rimedio giuridico in caso di dichiarazione d'insolvenza (art. 174 e art. 191 LEF). 1. Dall'art. 68 LEF non risulta che nella procedura d'esecuzione e di fallimento non sussiste il diritto all'assistenza giudiziaria. Qualora i presupposti derivati dall'art. 4 Cost. siano adempiuti, anche una creditrice può richiedere l'assistenza giudiziaria per l'apertura del fallimento (consid. 2).
2. Conferma della giurisprudenza, secondo la quale non è arbitrario considerare che i creditori non sono legittimati a impugnare una decisione che pronuncia il fallimento sulla base di una dichiarazione d'insolvenza (consid. 3a). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,992 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-III-33%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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