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|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
37,200 | 120 Ib 167 | 120 Ib 167
Sachverhalt ab Seite 168
Die Polizeibehörde von Randers/Dänemark führte gegen H. ein Ermittlungsverfahren u.a. wegen illegalen Rauschgifthandels. Es wurde ihm namentlich vorgeworfen, von Ende 1990 bis Frühjahr 1992 mehreren Personen Drogen in Form von Amphetamin und Haschisch zum Weiterverkauf geliefert zu haben. Im Rahmen dieser Strafuntersuchung gelangten die dänischen Behörden am 5. Februar und 1. Mai 1992 auf dem Rechtshilfeweg an die zuständigen schweizerischen Amtsstellen. Sie führten aus, es sei festgestellt worden, dass der Beschuldigte über eine Bankbeziehung zur Bank X. in der Schweiz verfüge. Bei seiner Verhaftung habe sich ergeben, dass er ein Konto oder mehrere Konten, darunter auch Bankschliessfächer sowie eventuell ein Depot bei der Bank X. unterhalte. Es sei anzunehmen, dass dort der Ertrag aus den H. angelasteten Delikten bzw. eine diesem Ertrag entsprechende Summe einbezahlt worden sei. In Anbetracht dessen wurden die schweizerischen Behörden ersucht, die dem Beschuldigten gehörenden Vermögenswerte zu sperren und anschliessend an die Polizeibehörde in Randers herauszugeben.
Mit Verfügung vom 11. Mai 1992 sperrte die Bezirksanwaltschaft IV für den Kanton Zürich gestützt auf die massgebenden Bestimmungen des Europäischen Übereinkommens vom 20. April 1959 über die Rechtshilfe in Strafsachen (EÜR, SR 0.351.1) und das Bundesgesetz vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSG, SR 351.1) die Vermögenswerte des Be schuldigten bei der Bank X. Sodann ordnete sie die Erhebung der sachdienlichen Bankunterlagen an. Der Entscheid über die Herausgabe der fraglichen Werte wurde aufgeschoben, "da noch nicht feststeht, welche Vermögenswerte vom Rechtshilfeersuchen betroffen sind und welche aus einer rechtshilfefähigen Straftat stammen". Im Rahmen des Vollzugs des Rechtshilfeersuchens wurde bei der Bank X. die auf H. lautende Kundenverbindung mit einem Wert von Fr. 20'381.-- festgestellt und beschlagnahmt. Mit der Erledigung des Ersuchens wurde den dänischen Behörden Gelegenheit eingeräumt, hinsichtlich der gesperrten Vermögenswerte allfällige weitere Anträge zu stellen.
Am 20. Januar 1993 wurde H. erstinstanzlich u.a. wegen Rauschgifthandels zu drei Jahren Gefängnis verurteilt. Gleichzeitig wurde angeordnet, den von H. aus dem Handel mit Drogen unrechtmässig erzielten Gewinn einzuziehen. Auf staatsanwaltschaftlich eingereichtes Rechtsmittel hin verschärfte das Berufungsgericht Vestre Landsret die Strafe mit Entscheid vom 2. März 1993 und verurteilte den Angeklagten zu drei Jahren und sechs Monaten Gefängnis. Gleichzeitig bestätigte das Berufungsgericht den erstinstanzlichen Einziehungsentscheid.
Mit Schreiben vom 26. April 1993 ersuchte das dänische Justizministerium die schweizerischen Behörden um Rechtshilfe zur Vollstreckung der nach dem genannten Urteil angeordneten Einziehung.
Das Bundesamt für Polizeiwesen (BAP) stellte am 10. Mai 1993 fest, dass dieses Ersuchen den massgebenden Formerfordernissen genüge und kein Grund bestehe, es als offensichtlich unzulässig zu erklären. Demgemäss überwies es das Begehren zur weiteren Prüfung an die Bezirksanwaltschaft IV für den Kanton Zürich. Gestützt auf einen Kantonsratsbeschluss vom 22. November 1982, wonach die Behandlung eines solchen Vollstreckungsersuchens in die Zuständigkeit des Obergerichts des Kantons Zürich fällt (ZR 331.6), überwies die Bezirksanwaltschaft die Eingabe vom 26. April 1993 mit Verfügung vom 17. Juni 1993 an die für Rechtshilfesachen zuständige III. Strafkammer des Obergerichts.
Mit Verfügung vom 8. Juli 1993 ersuchte der Präsident der III. Strafkammer das Justizministerium Dänemarks um Mitteilung, ob das Urteil des Berufungsgerichts Vestre Landsret vom 2. März 1993 rechtskräftig und vollstreckbar sei. Gleichzeitig wurde das Justizministerium eingeladen, dem Verurteilten und seinem Rechtsbeistand das Ersuchen vom 26. April 1993 zuzustellen, von ihnen zuhanden des schweizerischen Vollstreckungsverfahrens eine Vernehmlassung einzuholen und diese an die schweizerischen Behörden weiterzuleiten.
Mit Schreiben vom 20. August 1993 teilte der dänische Rechtsbeistand von H. dem Obergericht mit, dass das in Frage stehende Konto bei der Bank X. vor 1984 eröffnet worden sei und mit der Kriminalität im Jahre 1990 nichts zu tun habe.
Am 29. Oktober 1993 bestätigte das Justizministerium Dänemarks, dass das oberinstanzliche Urteil vom 2. März 1993 rechtskräftig und vollstreckbar sei; das Vollstreckungsbegehren sowie die Präsidialverfügung vom 8. Juli 1993 seien dem Verurteilten mit Schreiben vom 17. August 1993 zugestellt worden.
Mit Beschluss vom 8. Dezember 1993 erklärte die III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich den Entscheid des Berufungsgerichts Vestre Landsret, bei H. den Deliktserlös von DKK 126'500.-- einzuziehen, als vollstreckbar. Die Bank X. wurde angewiesen, das bei ihr befindliche, H. zuzuschreibende Guthaben der ersuchenden Behörde zu überweisen, dies nach Abzug der dem Staate Dänemark auferlegten und direkt der Obergerichtskasse gutzuschreibenden Gerichtskosten in der Höhe von insgesamt Fr. 1'250.--.
Mit Eingabe vom 28. Februar 1994 liess H. durch seinen schweizerischen Rechtsbeistand Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht erheben, mit der folgendes beantragt wird:
"1. In Aufhebung des Beschlusses des Obergerichtes des Kantons Zürich sei die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gutzuheissen und das ausländische Urteil der Vestre Landsret vom 2. März 1993 als nicht vollstreckbar zu erklären. Demzufolge seien sämtliche Vermögenswerte des Beschwerdeführers (bei der Bank X.) freizugeben.
2. Eventuell: Sollte die Sperre (bei der Bank X.) aufrecht erhalten werden, sei bezüglich der Vollstreckung einschränkend folgendes anzuordnen:
Das Bundesamt für Polizeiwesen habe vom ersuchenden Staat ein rechtskräftiges Urteil zu verlangen, das die Anordnung einer Ersatzvornahme ausdrücklich vorsehe und begründe. Das rechtskräftige Urteil muss innert einer vom BAP angesetzten, angemessenen Frist vorliegen."
Zudem ersucht der Beschwerdeführer um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Dem dänischen Vollstreckungsbegehren liegt das inzwischen rechtskräftig gewordene Urteil des Berufungsgerichts Vestre Landsret vom 2. März 1993 zugrunde, wonach der Beschwerdeführer u.a. wegen Rauschgifthandels zu drei Jahren und sechs Monaten Gefängnis verurteilt wurde. Gleichzeitig wurde beschlossen, beim Verurteilten in Anwendung von § 75 des dänischen Strafgesetzbuches den 126'500 dänische Kronen ausmachenden unrechtmässig erzielten Gewinn aus dem Drogenhandel (rund 28'800 Schweizer Franken) einzuziehen. Mit dem vorliegenden Rechtshilfebegehren wird um Vollstreckung dieses Einziehungsentscheides ersucht. Weder in der Anklage noch im erst- oder zweitinstanzlichen Urteil wird allerdings ein Zusammenhang zwischen den in der Schweiz gesperrten Geldern und den vom Beschwerdeführer verübten Widerhandlungen gegen die Betäubungsmittelgesetzgebung behauptet oder nachgewiesen, wie der Beschwerdeführer zu Recht feststellt und denn auch die Vorinstanz nicht verkennt. Anklagebehörde und Gerichte sind im Gegenteil davon ausgegangen, dass der Angeklagte bereits 1986, rund vier Jahre vor den ihm zur Last gelegten Betäubungsmitteldelikten, in der Schweiz über ein Guthaben in der Höhe von Fr. 22'527.-- verfügt habe. Entsprechend wird mit dem Rechtshilfebegehren die Einziehung und Herausgabe dieses Betrages als eine dem Deliktsbetrag (ungefähr) entsprechende Summe verlangt, weil der Verurteilte in Dänemark selber gemäss den Feststellungen der Vorinstanz, die nicht als mangelhaft im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG erscheinen und von denen daher hier auszugehen ist, inzwischen mittellos sein soll, so dass eben gestützt auf die Bestimmung von Art. 75 Abs. 1 des dänischen Strafgesetzbuches, die denn auch bereits dem zu vollstreckenden Entscheid zugrundeliegt, das in Zürich vorgefundene und gesperrte Guthaben des Beschwerdeführers eingezogen werden soll. Wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, handelt es sich bei der beantragten Rechtshilfe nach schweizerischer Terminologie nicht um die Vollstreckung einer Ausgleichs-Einziehung von deliktisch erlangten Vermögenswerten im Sinne von Art. 58 Abs. 1 StGB, sondern um die Vollstreckung einer Ersatzforderung gemäss Art. 58 Abs. 4 StGB.
b) Für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde sind in erster Linie die Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSG, SR 351.1) beizuziehen, namentlich diejenigen nach dem fünften Titel (Art. 94 ff.) des IRSG ("Vollstreckung von Strafentscheiden"), wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat; auf die diesbezüglichen Erwägungen des angefochtenen obergerichtlichen Entscheides kann grundsätzlich verwiesen werden. Auch wenn die Bestimmungen nach Art. 94 ff. IRSG die rechtshilfeweise Vollstreckung ausländischer Einziehungsbeschlüsse nicht ausdrücklich erwähnen, gehören sie nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu den Sanktionen im Sinne von Art. 94 Abs. 2 IRSG, die in der Schweiz vollstreckt werden können (s. BGE 115 Ib 517 ff.). Das Europäische Rechtshilfeübereinkommen vom 20. April 1959 (EÜR, SR 0.351.1) bezieht sich einzig auf die Beweisstücke, nicht dagegen auf Deliktsgut darstellende Objekte oder Vermögenswerte (oder allenfalls diesbezügliche Ersatzforderungen des ersuchenden Staates), wie sie Gegenstand des gemäss dem vorliegenden Rechtshilfebegehren in der Schweiz zu vollstreckenden Einziehungsentscheides bilden. Es kann in diesem Zusammenhang vorweg auf die bisherige bundesgerichtliche Rechtsprechung in bezug auf die Vollstreckung von ausländischen (Einziehungs-)Entscheiden nach Art. 94 ff. IRSG verwiesen werden (s. BGE 115 Ib 517 ff., insb. E. 6d S. 529, mit Hinweisen, zudem auch BGE 116 Ib 452 ff., mit Bezug ebenfalls zu Art. 74 IRSG).
Bei der Beurteilung eines Vollstreckungsbegehrens, wie es hier in Frage steht, kann nunmehr ebenfalls das Übereinkommen Nr. 141 des Europarates betreffend die Geldwäscherei sowie Ermittlung, Beschlagnahme und Einziehung von Erträgen aus Straftaten (Geldwäschereiübereinkommen, GWÜ SR 0.311.53; AS 1993 S. 2386 ff.) von Bedeutung sein. Dieses ist von der Schweiz am 11. Mai 1993 ratifiziert worden und damit für sie am 1. September 1993 bereits in Kraft getreten (s. Art. 36 Ziff. 4 GWÜ sowie AS 1993 S. 2384 f. und 2386; zudem BBl 1992 VI S. 9 ff. und 1993 III S. 328). Dabei ist mit dem BAP festzustellen, dass die Schweiz sich mit Art. 7 Ziff. 2 lit. a GWÜ verpflichtet hat, auch solchen ausländischen Ersuchen stattzugeben, welche auf die Einziehung von Erträgen lauten, "die in der Verpflichtung zur Zahlung eines dem Wert des Ertrags entsprechenden Geldbetrags besteht". Diese Bestimmung entspricht der Sache nach der schweizerischen Regelung gemäss Art. 58 Abs. 4 StGB, wonach als Ausgleichseinziehung eine Ersatzforderung des Staates vorgesehen ist, wenn (nach Art. 58 Abs. 1 StGB oder etwa auch nach Art. 24 BetmG einzuziehende) Vermögensvorteile oder Gegenstände nicht mehr vorhanden sind (ebenso die diesbezügliche Revisionsvorlage, s. BBl 1993 III S. 311 ff.). Nichts anderes bezweckt die Bestimmung des Art. 75 Abs. 1 des dänischen Strafgesetzbuches, auf die sich das Gegenstand des dänischen Vollstreckungsbegehrens bildende Urteil abstützt; auch nach dieser Bestimmung kann der Gewinn aus einer strafbaren Handlung oder eben, wenn dieser nicht mehr vorhanden ist, "ein entsprechender Betrag" eingezogen werden, womit wie im schweizerischen Recht oder im GWÜ klarerweise nichts anderes als eine Ersatzforderung gemeint ist.
Allerdings hat der im vorliegenden Fall ersuchende Staat Dänemark das GWÜ am 8. November 1990 erst unterzeichnet, seither aber noch nicht ratifiziert, weshalb es für ihn noch keine Rechtswirkungen aufweist und er entsprechend auch nicht beanspruchen kann, dass das GWÜ ihm gegenüber bereits angewandt werde. Man kann sich daher fragen, ob die Schweiz anderseits von sich aus schon im vorliegenden Fall über das IRSG hinausgehend auch auf das GWÜ abstellen kann, wie dies der Auffassung des BAP entspricht. So vorzugehen, könnte insofern im Interesse des ersuchenden Staates liegen, als die staatsvertragliche Regelung allenfalls rechtshilfefreundlicher als diejenige des IRSG lauten würde. Doch wäre dem die Frage gegenüberzustellen, ob durch solches Vorgehen (auch wenn die Rechtsanwendung von Amtes wegen zu erfolgen hat) die Rechtsstellung des Beschwerdeführers auf unzulässige Weise beeinträchtigt werden könnte (dies erst recht bei bisher fehlender Möglichkeit des Beschwerdeführers, zur Anwendung des GWÜ Stellung zu nehmen, nachdem erst das BAP sich im Verlaufe des bundesgerichtlichen Verfahrens zu diesem Abkommen geäussert hat). Bei den gegebenen Verhältnissen können die vorstehend aufgeworfenen Fragen jedoch offenbleiben.
c) aa) Ob im Rahmen der "Vollstreckung von Strafentscheiden" auch die Vollstreckung von Ersatzforderungen unter Art. 94 ff. IRSG fällt, ist in den diesbezüglichen Gesetzesbestimmungen nicht ausdrücklich geregelt und auch durch die bereits zitierte bundesgerichtliche Rechtsprechung (oben lit. b) nicht beurteilt worden.
Wie das Obergericht aber zu Recht festgestellt hat, ist nicht ersichtlich, weshalb staatliche Ersatzforderungen im Rahmen von Art. 94 IRSG anders behandelt werden sollten als Ausgleichseinziehungen. Der Grundgedanke für das Geltendmachen einer derartigen Ersatzforderung besteht darin, dass derjenige, der den Erlös aus seiner Straftat verbraucht und damit der Einziehung entzogen hat, nicht besser dastehen soll als derjenige, bei dem das Deliktsgut noch vorhanden ist und daher beschlagnahmt und eingezogen werden kann. Zwar unterscheidet sich die Vollstreckung von Ersatzforderungen von der Vollstreckung von Ausgleichseinziehungen insofern, als bei Ersatzforderungen nicht nur auf Deliktsgut, sondern auf irgendwelches Vermögen des Verurteilten gegriffen werden kann. Dies ist aber z.B. auch bei der in Art. 94 Abs. 4 IRSG ausdrücklich vorgesehenen Vollstreckung von ausländischen Bussen der Fall. Hinzu kommt, dass nach der Definition des Art. 11 Abs. 2 IRSG der Begriff "Sanktion" jede Strafe oder Massnahme umfasst; und bei einem Einziehungsbeschluss der hier in Frage stehenden Art, der im Rahmen eines Strafverfahrens ergangen ist, handelt es sich zweifelsohne auch um eine "Strafsache" im Sinne von Art. 1 Abs. 3 IRSG (vgl. MARKEES, SJK 421 S. 9 f.). Abgesehen davon ist es - wie schon ausgeführt worden ist - nach schweizerischem Recht ganz allgemein zulässig, nicht aus der deliktischen Tätigkeit stammende Vermögenswerte zur Sicherung einer Ersatzforderung gemäss Art. 58 Abs. 4 StGB zu beschlagnahmen und einzuziehen (s. diesbezüglich BGE 119 IV 17, BGE 109 IV 121, mit Hinweisen). In Anbetracht dessen rechtfertigt es sich, bereits im Rahmen von Art. 94 IRSG auch Ersatzforderungen ausländischer Staaten grundsätzlich als rechtshilfefähige Sanktionen zu erachten.
Dieses Ergebnis entspricht denn auch der Bestimmung von Art. 7 Ziff. 2 lit. a GWÜ, wonach sich die Schweiz inzwischen ausdrücklich verpflichtet hat, auch einem Vollstreckungsbegehren zu entsprechen, das eine dem Wert des Deliktsbetrages entsprechende Er satzforderung des ausländischen Staates zum Gegenstand hat.
bb) Wie erwähnt, wird mit dem dänischen Rechtshilfebegehren gestützt auf das rechtskräftig gewordene Urteil des Berufungsgerichts Vestre Landsret vom 2. März 1993 die Einziehung des ermittelten Deliktsbetrags bzw. - da dieser offenbar inzwischen nicht mehr greifbar ist - im Sinne einer Ersatzforderung die Einziehung des in Zürich gesperrten Bankguthabens des Beschwerdeführers verlangt. Da diese Möglichkeit der Ersatzforderung auch nach der Bestimmung von Art. 75 Abs. 1 des dänischen Strafgesetzbuches ausdrücklich vorgesehen ist und dem fraglichen Urteil auch diese Bestimmung zugrundeliegt, kann nunmehr davon abgesehen werden, von den dänischen Behörden noch ergänzend einen ausdrücklichen Ersatzforderungsbeschluss zu verlangen, wie er vom Beschwerdeführer verlangt wird; dass für den nun vorliegenden Fall des Fehlens des Deliktserlöses eine Ersatzforderung in der Höhe des in Zürich beschlagnahmten Bankguthabens des Beschwerdeführers eingezogen werden soll, geht aus dem betreffenden Urteil in Verbindung mit der zitierten Gesetzesbestimmung und auch aus dem Ersuchen selber hinreichend klar hervor, und an diese Darstellung der ersuchenden Behörde ist die Schweiz gebunden (Art. 97 IRSG). Einer weitergehenden Begründung der staatlichen Ersatzforderung bedarf es unter diesen Umständen jedenfalls für das Rechtshilfeverfahren nicht. Inwieweit der in Frage stehende rechtskräftige Einziehungsbeschluss des dänischen Berufungsgerichts in diesem Punkt EMRK-widrig sein bzw. auf einem EMRK-widrigen Gerichtsverfahren beruhen und deswegen ein - die Rechtshilfe ausschliessender - Mangel nach Art. 2 IRSG vorliegen soll, ist nicht ersichtlich. Ob die Höhe der Ersatzforderung im Einzelfall angemessen ist (vgl. in diesem Zusammenhang BGE 119 IV 17 ff.), hängt eng mit den Tat- und Schuldfragen zusammen und ist daher im Rechtshilfeverfahren nicht zu beurteilen (BGE 118 Ib 111 E. 5b S. 123 mit Hinweis). Falls der Beschwerdeführer diesem Punkt im ausländischen Verfahren zu wenig Beachtung geschenkt hat, hat er dies selber zu vertreten; zusammen mit seinem Rechtsbeistand war es ihm unbenommen, seine Interessen insbesondere auch im dänischen Berufungsverfahren wahrzunehmen. Auch die Regelung gemäss Art. 75 Abs. 1 des dänischen Strafgesetzbuches lässt die Möglichkeit offen, dem Einzelfall gerecht werden zu können, indem ein Deliktserlös oder ein entsprechender Betrag unter Umständen nur teilweise eingezogen werden kann. Doch ist auch derartiges ausländisches Recht, das nicht direkt auf die Ausführung eines Ersuchens Anwendung findet, im Rechtshilfeverfahren nicht im einzelnen zu prüfen (s. BGE 113 Ib 175 E. 7a und BGE 105 Ib 418 E. 3).
cc) Sind demgemäss bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen auch Ersatzforderungen fremder Staaten in der Schweiz vollstreckbar, ist der Einwand des Beschwerdeführers, die in Zürich beschlagnahmten Vermögenswerte stammten nicht aus den in der Zeit von 1990 bis 1992 verübten Drogendelikten, unerheblich.
Dass die Bezirksanwaltschaft Zürich dem Ersuchen der dänischen Behörden, die gesperrten Gelder schon während der laufenden Strafuntersuchung herauszugeben, nicht entsprach und den Herausgabeentscheid mit Verfügung vom 11. Mai 1992 aufgeschoben hat, hat auf die Frage, ob dem dänischen Staat bei der Vollstreckung des nunmehr rechtskräftigen dänischen Urteils Rechtshilfe zu gewähren sei, keinen Einfluss, wie die Vorinstanz ebenfalls zutreffend festgestellt hat.
Sodann ist entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht ersichtlich, inwiefern die damals vorsorglich erfolgte Sperre seines Bankguthabens in Zürich auf unzulässige Weise erfolgt sein soll. Die beim damaligen Stand des Rechtshilfeverfahrens schon vorhandenen Angaben der dänischen Behörden waren jedenfalls hinreichend, um das fragliche Bankguthaben, in bezug auf dessen Herkunft und weitere Verwendung noch keine Klarheit herrschte, gestützt auf Art. 18 IRSG bis zur rechtskräftigen Beurteilung der Rechtshilfevoraussetzungen sicherzustellen und zu beschlagnahmen (vgl. BGE 116 Ib 96 E. 3). Dass es nun bei nicht mehr vorhandenem Deliktserlös zur Befriedigung einer Ersatzforderung des ausländischen Staates herausgegeben werden soll, vermag daran nichts zu ändern.
Ebenfalls diese die vorsorglichen Massnahmen betreffende Regelung von Art. 18 IRSG wird durch das GWÜ der Sache nach bestätigt (s. Art. 11 Ziff. 1).
d) Die einzelnen gesetzlichen Vollstreckungsvoraussetzungen sind von der Vorinstanz zutreffend als gegeben erachtet worden:
aa) Der Gegenstand des dänischen Begehrens bildende Einziehungsbeschluss ist im ersuchenden Staat rechtskräftig und vollstreckbar (Art. 94 Abs. 1 IRSG). Eine entsprechende Bescheinigung liegt vor.
bb) Das Erfordernis von Art. 94 Abs. 1 lit. a IRSG ist in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem nicht eine Freiheitsstrafe, sondern lediglich eine Ersatzforderung zu vollstrecken ist, ohne weitere Bedeutung (vgl. BGE 115 Ib 517 E. 8c S. 546).
cc) Die Voraussetzung der beidseitigen Strafbarkeit (Art. 94 Abs. 1 lit. b IRSG) ist hier ohne weiteres gegeben. Der Beschwerdeführer hat sich des illegalen Handels mit Drogen schuldig gemacht, was wie nach dänischem auch nach schweizerischem Recht strafbar ist (s. namentlich Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3 und 4 BetmG).
dd) Sodann verlangt Art. 94 Abs. 1 lit. c IRSG, dass die Vollstreckung in der Schweiz aus einem der Gründe nach Art. 85 Abs. 1 und 2 IRSG angezeigt ist oder dass sie im ersuchenden Staat als ausgeschlossen erscheint.
Wiederum mit der Vorinstanz ist festzustellen, dass auch diese Voraussetzungen nur für die Vollstreckung freiheitsbeschränkender Sanktionen von Bedeutung zu sein scheinen. Ob sie auch dann erfüllt sein müssen, wenn eine andere Sanktion als eine Freiheitsstrafe vollstreckt werden soll, braucht hier aber schon deswegen nicht weiter erörtert zu werden, weil im vorliegenden Fall ohnehin davon auszugehen ist, dass die Vollstreckung im ersuchenden Staat als ausgeschlossen erscheint.
Denn mit Blick auf die durch die Akten belegten und daher hier nach Art. 105 Abs. 2 OG verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer in Dänemark vor seiner Verhaftung von der öffentlichen Hand lebte und über kein Vermögen verfügte. Auch während der noch einige Zeit zu verbüssenden Gefängnisstrafe wird er über kein Einkommen verfügen, das ihm die Tilgung der Ersatzforderung erlauben würde. Mangels Vollstreckbarkeit der Ersatzforderung im ersuchenden Staat ist somit auch die Voraussetzung von Art. 94 Abs. 1 lit. c IRSG als erfüllt zu erachten.
ee) Gemäss Art. 94 Abs. 2 IRSG dürfen im Ausland verhängte Sanktionen vollzogen werden, soweit sie das Höchstmass der im schweizerischen Recht für eine entsprechende Tat vorgesehenen Strafe nicht übersteigen. Sanktionen, die unter dem schweizerischen Strafrahmen bleiben, dürfen vollzogen werden.
Nach schweizerischem Recht dürfen Ersatzforderungen des Staates den unrechtmässigen Vorteil betragsmässig nicht überschreiten (BGE 115 IV 173, vgl. auch BGE 119 IV 17 ff.; s. auch Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, N. 7 zu Art. 58). Die in Frage stehende Ersatzforderung gemäss dem dänischen Rechtshilfebegehren bzw. dem diesem zugrundeliegenden Urteil übersteigt den vom Verurteilten aus seinem Drogenhandel erwirtschafteten Bruttoerlös klarerweise nicht. Die Sanktion bleibt somit im dafür nach schweizerischem Recht vorgesehenen Rahmen.
ff) Da im vorliegenden Fall Straftaten eines dänischen Staatsangehörigen in Dänemark in Frage stehen, bei denen kein Schweizer geschädigt wurde, sind die Bestimmungen von Art. 5 und 6 StGB nicht anwendbar. Art. 94 Abs. 3 IRSG ist daher hier nicht anwendbar.
gg) Die Vollstreckung von Bussen und Kosten nach Art. 63 IRSG erfordert, dass der ersuchende Staat Gegenrecht hält (Art 94 Abs. 4 und Art. 107 Abs. 3 IRSG). Es fragt sich, ob diese Voraussetzung nicht auch bei der Vollstreckung ausländischer Einziehungsbeschlüsse bzw. Ersatzforderungen zu gelten hat. Das Bundesgericht hat die Frage in bezug auf die Vollstreckung ausländischer Einziehungsbeschlüsse bis anhin offengelassen (BGE 115 Ib 517 E. 8d S. 548 oben).
Gemäss den allgemeinen Bestimmungen des IRSG ist eine Gegenrechtserklärung des ersuchenden Staates unter gewissen Umständen nicht erforderlich. So kann nach Art. 8 Abs. 2 lit. a IRSG auf das Erfordernis des Gegenrechts verzichtet werden, wenn dies im Hinblick auf die Art der Tat oder die Notwendigkeit der Bekämpfung bestimmter Taten als geboten erscheint. Mit der Vorinstanz ist festzustellen, dass gerade bei der Bekämpfung von Widerhandlungen gegen die Betäubungsmittelgesetzgebung eine gut funktionierende internationale Zusammenarbeit besonders wichtig erscheint. Bei den gegebenen Verhältnissen ist daher der Entscheid des hiefür zuständigen BAP (Art. 8 Abs. 1 IRSG) im Lichte von Art. 104 lit. a OG nicht zu beanstanden, entsprechend ebensowenig der diesen Entscheid bestätigende Beschluss der Vorinstanz; beim Entscheid über das Einholen einer Gegenrechtserklärung steht dem BAP ein grosser Ermessensspielraum zu (BGE 110 Ib 173 E. 3a S. 176, nicht publ. Urteile des Bundesgerichts vom 18. August 1993 i.S. C. und vom 3. Dezember 1991 i.S. G.), der hier weder als überschritten noch als missbraucht bezeichnet werden kann. Es kann in diesem Zusammenhang im übrigen auf die zutreffenden Ausführungen des Obergerichts verwiesen werden.
Auf das förmliche Einholen einer Gegenrechtserklärung kann um so mehr verzichtet werden, als - wie erwähnt - auch der ersuchende Staat Dänemark das Geldwäschereiübereinkommen ja auch bereits unterzeichnet und damit zum Ausdruck gebracht hat, seinerseits in Fällen der vorliegenden Art internationale Rechtshilfe leisten zu wollen.
hh) Gründe für die Unzulässigkeit der Vollstreckbarkeit im Sinne von Art. 95 IRSG oder solche für deren Ablehnung im Sinne von Art. 96 IRSG liegen nicht vor. Ebenso fehlen allgemeine Verweigerungsgründe nach Art. 2 - 6 IRSG.
4. Demgemäss ergibt sich zusammenfassend, dass die Vollstreckungsvoraussetzungen gegeben sind. Die Beschwerde ist daher unbegründet und abzuweisen. Damit ist dem dänischen Ersuchen im Sinne des angefochtenen obergerichtlichen Beschlusses vom 8. Dezember 1993 zu entsprechen, dies in Berücksichtigung der nachfolgenden Erwägungen in bezug auf die Kostenfolgen des bundesgerichtlichen Verfahrens.
Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer an sich kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG). Da er aber nach den nicht als mangelhaft erscheinenden und damit nach Art. 105 Abs. 2 OG verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz in Dänemark selber über keine Einkünfte oder Vermögenswerte verfügt und da ihm auch die Verfügungsgewalt über die in der Schweiz gesperrte und nunmehr dem ersuchenden Staat herauszugebende Summe entzogen ist, ist er insofern als bedürftig im Sinne von Art. 152 OG zu erachten. Zudem kann seine Beschwerde nicht als zum vornherein aussichtslos gemäss dieser Bestimmung angesehen werden. Dem von ihm gestellten Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ist daher dem Grundsatze nach zu entsprechen. Bei den gegebenen Verhältnissen ist dem Gesuch insofern stattzugeben, als der Beschwerdeführer von der direkten Bezahlung der Prozesskosten zu befreien und ihm sein Anwalt als amtlicher Rechtsbeistand beizuordnen ist.
In bezug auf die Kostenfolgen rechtfertigt es sich aber - wie die Vorinstanz zu Recht festgestellt hat -, die für die Vollstreckung ausländischer Kostenentscheide gemäss Art. 107 Abs. 3 IRSG vorgesehene Lösung in einem Fall wie dem vorliegenden sinngemäss anzuwenden.
Entsprechend ist (auch) das bundesgerichtliche Verfahren nicht unentgeltlich zu führen, sondern sind die Kosten dieses Verfahrens und auch die dem Rechtsbeistand des Beschwerdeführers zuzusprechende Entschädigung (wie die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens) dem rechtshilfeweise herauszugebenden Betrag vorweg zu belasten. | de | Internationale Rechtshilfe in Strafsachen; Art. 94 ff. und Art. 107 Abs. 3 IRSG. Vollstreckung eines ausländischen Gerichtsentscheides, den vom Verurteilten erzielten Ertrag aus Widerhandlungen gegen die Betäubungsmittelgesetzgebung einzuziehen. Bei nicht mehr greifbarem Deliktserlös ist auch die Einziehung einer diesbezüglichen Ersatzforderung des ersuchenden Staates als rechtshilfefähige Sanktion im Sinne von Art. 94 IRSG zu erachten (E. 3).
In einem solchen Fall ist die für die Vollstreckung ausländischer Kostenentscheide gemäss Art. 107 Abs. 3 IRSG vorgesehene Lösung sinngemäss anzuwenden, so dass das Rechtshilfeverfahren nicht unentgeltlich zu führen ist, sondern die entstandenen Prozesskosten dem rechtshilfeweise herauszugebenden Betrag vorweg zu belasten sind (E. 4). | de | administrative law and public international law | 1,994 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IB-167%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,201 | 120 Ib 167 | 120 Ib 167
Sachverhalt ab Seite 168
Die Polizeibehörde von Randers/Dänemark führte gegen H. ein Ermittlungsverfahren u.a. wegen illegalen Rauschgifthandels. Es wurde ihm namentlich vorgeworfen, von Ende 1990 bis Frühjahr 1992 mehreren Personen Drogen in Form von Amphetamin und Haschisch zum Weiterverkauf geliefert zu haben. Im Rahmen dieser Strafuntersuchung gelangten die dänischen Behörden am 5. Februar und 1. Mai 1992 auf dem Rechtshilfeweg an die zuständigen schweizerischen Amtsstellen. Sie führten aus, es sei festgestellt worden, dass der Beschuldigte über eine Bankbeziehung zur Bank X. in der Schweiz verfüge. Bei seiner Verhaftung habe sich ergeben, dass er ein Konto oder mehrere Konten, darunter auch Bankschliessfächer sowie eventuell ein Depot bei der Bank X. unterhalte. Es sei anzunehmen, dass dort der Ertrag aus den H. angelasteten Delikten bzw. eine diesem Ertrag entsprechende Summe einbezahlt worden sei. In Anbetracht dessen wurden die schweizerischen Behörden ersucht, die dem Beschuldigten gehörenden Vermögenswerte zu sperren und anschliessend an die Polizeibehörde in Randers herauszugeben.
Mit Verfügung vom 11. Mai 1992 sperrte die Bezirksanwaltschaft IV für den Kanton Zürich gestützt auf die massgebenden Bestimmungen des Europäischen Übereinkommens vom 20. April 1959 über die Rechtshilfe in Strafsachen (EÜR, SR 0.351.1) und das Bundesgesetz vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSG, SR 351.1) die Vermögenswerte des Be schuldigten bei der Bank X. Sodann ordnete sie die Erhebung der sachdienlichen Bankunterlagen an. Der Entscheid über die Herausgabe der fraglichen Werte wurde aufgeschoben, "da noch nicht feststeht, welche Vermögenswerte vom Rechtshilfeersuchen betroffen sind und welche aus einer rechtshilfefähigen Straftat stammen". Im Rahmen des Vollzugs des Rechtshilfeersuchens wurde bei der Bank X. die auf H. lautende Kundenverbindung mit einem Wert von Fr. 20'381.-- festgestellt und beschlagnahmt. Mit der Erledigung des Ersuchens wurde den dänischen Behörden Gelegenheit eingeräumt, hinsichtlich der gesperrten Vermögenswerte allfällige weitere Anträge zu stellen.
Am 20. Januar 1993 wurde H. erstinstanzlich u.a. wegen Rauschgifthandels zu drei Jahren Gefängnis verurteilt. Gleichzeitig wurde angeordnet, den von H. aus dem Handel mit Drogen unrechtmässig erzielten Gewinn einzuziehen. Auf staatsanwaltschaftlich eingereichtes Rechtsmittel hin verschärfte das Berufungsgericht Vestre Landsret die Strafe mit Entscheid vom 2. März 1993 und verurteilte den Angeklagten zu drei Jahren und sechs Monaten Gefängnis. Gleichzeitig bestätigte das Berufungsgericht den erstinstanzlichen Einziehungsentscheid.
Mit Schreiben vom 26. April 1993 ersuchte das dänische Justizministerium die schweizerischen Behörden um Rechtshilfe zur Vollstreckung der nach dem genannten Urteil angeordneten Einziehung.
Das Bundesamt für Polizeiwesen (BAP) stellte am 10. Mai 1993 fest, dass dieses Ersuchen den massgebenden Formerfordernissen genüge und kein Grund bestehe, es als offensichtlich unzulässig zu erklären. Demgemäss überwies es das Begehren zur weiteren Prüfung an die Bezirksanwaltschaft IV für den Kanton Zürich. Gestützt auf einen Kantonsratsbeschluss vom 22. November 1982, wonach die Behandlung eines solchen Vollstreckungsersuchens in die Zuständigkeit des Obergerichts des Kantons Zürich fällt (ZR 331.6), überwies die Bezirksanwaltschaft die Eingabe vom 26. April 1993 mit Verfügung vom 17. Juni 1993 an die für Rechtshilfesachen zuständige III. Strafkammer des Obergerichts.
Mit Verfügung vom 8. Juli 1993 ersuchte der Präsident der III. Strafkammer das Justizministerium Dänemarks um Mitteilung, ob das Urteil des Berufungsgerichts Vestre Landsret vom 2. März 1993 rechtskräftig und vollstreckbar sei. Gleichzeitig wurde das Justizministerium eingeladen, dem Verurteilten und seinem Rechtsbeistand das Ersuchen vom 26. April 1993 zuzustellen, von ihnen zuhanden des schweizerischen Vollstreckungsverfahrens eine Vernehmlassung einzuholen und diese an die schweizerischen Behörden weiterzuleiten.
Mit Schreiben vom 20. August 1993 teilte der dänische Rechtsbeistand von H. dem Obergericht mit, dass das in Frage stehende Konto bei der Bank X. vor 1984 eröffnet worden sei und mit der Kriminalität im Jahre 1990 nichts zu tun habe.
Am 29. Oktober 1993 bestätigte das Justizministerium Dänemarks, dass das oberinstanzliche Urteil vom 2. März 1993 rechtskräftig und vollstreckbar sei; das Vollstreckungsbegehren sowie die Präsidialverfügung vom 8. Juli 1993 seien dem Verurteilten mit Schreiben vom 17. August 1993 zugestellt worden.
Mit Beschluss vom 8. Dezember 1993 erklärte die III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich den Entscheid des Berufungsgerichts Vestre Landsret, bei H. den Deliktserlös von DKK 126'500.-- einzuziehen, als vollstreckbar. Die Bank X. wurde angewiesen, das bei ihr befindliche, H. zuzuschreibende Guthaben der ersuchenden Behörde zu überweisen, dies nach Abzug der dem Staate Dänemark auferlegten und direkt der Obergerichtskasse gutzuschreibenden Gerichtskosten in der Höhe von insgesamt Fr. 1'250.--.
Mit Eingabe vom 28. Februar 1994 liess H. durch seinen schweizerischen Rechtsbeistand Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht erheben, mit der folgendes beantragt wird:
"1. In Aufhebung des Beschlusses des Obergerichtes des Kantons Zürich sei die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gutzuheissen und das ausländische Urteil der Vestre Landsret vom 2. März 1993 als nicht vollstreckbar zu erklären. Demzufolge seien sämtliche Vermögenswerte des Beschwerdeführers (bei der Bank X.) freizugeben.
2. Eventuell: Sollte die Sperre (bei der Bank X.) aufrecht erhalten werden, sei bezüglich der Vollstreckung einschränkend folgendes anzuordnen:
Das Bundesamt für Polizeiwesen habe vom ersuchenden Staat ein rechtskräftiges Urteil zu verlangen, das die Anordnung einer Ersatzvornahme ausdrücklich vorsehe und begründe. Das rechtskräftige Urteil muss innert einer vom BAP angesetzten, angemessenen Frist vorliegen."
Zudem ersucht der Beschwerdeführer um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Dem dänischen Vollstreckungsbegehren liegt das inzwischen rechtskräftig gewordene Urteil des Berufungsgerichts Vestre Landsret vom 2. März 1993 zugrunde, wonach der Beschwerdeführer u.a. wegen Rauschgifthandels zu drei Jahren und sechs Monaten Gefängnis verurteilt wurde. Gleichzeitig wurde beschlossen, beim Verurteilten in Anwendung von § 75 des dänischen Strafgesetzbuches den 126'500 dänische Kronen ausmachenden unrechtmässig erzielten Gewinn aus dem Drogenhandel (rund 28'800 Schweizer Franken) einzuziehen. Mit dem vorliegenden Rechtshilfebegehren wird um Vollstreckung dieses Einziehungsentscheides ersucht. Weder in der Anklage noch im erst- oder zweitinstanzlichen Urteil wird allerdings ein Zusammenhang zwischen den in der Schweiz gesperrten Geldern und den vom Beschwerdeführer verübten Widerhandlungen gegen die Betäubungsmittelgesetzgebung behauptet oder nachgewiesen, wie der Beschwerdeführer zu Recht feststellt und denn auch die Vorinstanz nicht verkennt. Anklagebehörde und Gerichte sind im Gegenteil davon ausgegangen, dass der Angeklagte bereits 1986, rund vier Jahre vor den ihm zur Last gelegten Betäubungsmitteldelikten, in der Schweiz über ein Guthaben in der Höhe von Fr. 22'527.-- verfügt habe. Entsprechend wird mit dem Rechtshilfebegehren die Einziehung und Herausgabe dieses Betrages als eine dem Deliktsbetrag (ungefähr) entsprechende Summe verlangt, weil der Verurteilte in Dänemark selber gemäss den Feststellungen der Vorinstanz, die nicht als mangelhaft im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG erscheinen und von denen daher hier auszugehen ist, inzwischen mittellos sein soll, so dass eben gestützt auf die Bestimmung von Art. 75 Abs. 1 des dänischen Strafgesetzbuches, die denn auch bereits dem zu vollstreckenden Entscheid zugrundeliegt, das in Zürich vorgefundene und gesperrte Guthaben des Beschwerdeführers eingezogen werden soll. Wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, handelt es sich bei der beantragten Rechtshilfe nach schweizerischer Terminologie nicht um die Vollstreckung einer Ausgleichs-Einziehung von deliktisch erlangten Vermögenswerten im Sinne von Art. 58 Abs. 1 StGB, sondern um die Vollstreckung einer Ersatzforderung gemäss Art. 58 Abs. 4 StGB.
b) Für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde sind in erster Linie die Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSG, SR 351.1) beizuziehen, namentlich diejenigen nach dem fünften Titel (Art. 94 ff.) des IRSG ("Vollstreckung von Strafentscheiden"), wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat; auf die diesbezüglichen Erwägungen des angefochtenen obergerichtlichen Entscheides kann grundsätzlich verwiesen werden. Auch wenn die Bestimmungen nach Art. 94 ff. IRSG die rechtshilfeweise Vollstreckung ausländischer Einziehungsbeschlüsse nicht ausdrücklich erwähnen, gehören sie nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu den Sanktionen im Sinne von Art. 94 Abs. 2 IRSG, die in der Schweiz vollstreckt werden können (s. BGE 115 Ib 517 ff.). Das Europäische Rechtshilfeübereinkommen vom 20. April 1959 (EÜR, SR 0.351.1) bezieht sich einzig auf die Beweisstücke, nicht dagegen auf Deliktsgut darstellende Objekte oder Vermögenswerte (oder allenfalls diesbezügliche Ersatzforderungen des ersuchenden Staates), wie sie Gegenstand des gemäss dem vorliegenden Rechtshilfebegehren in der Schweiz zu vollstreckenden Einziehungsentscheides bilden. Es kann in diesem Zusammenhang vorweg auf die bisherige bundesgerichtliche Rechtsprechung in bezug auf die Vollstreckung von ausländischen (Einziehungs-)Entscheiden nach Art. 94 ff. IRSG verwiesen werden (s. BGE 115 Ib 517 ff., insb. E. 6d S. 529, mit Hinweisen, zudem auch BGE 116 Ib 452 ff., mit Bezug ebenfalls zu Art. 74 IRSG).
Bei der Beurteilung eines Vollstreckungsbegehrens, wie es hier in Frage steht, kann nunmehr ebenfalls das Übereinkommen Nr. 141 des Europarates betreffend die Geldwäscherei sowie Ermittlung, Beschlagnahme und Einziehung von Erträgen aus Straftaten (Geldwäschereiübereinkommen, GWÜ SR 0.311.53; AS 1993 S. 2386 ff.) von Bedeutung sein. Dieses ist von der Schweiz am 11. Mai 1993 ratifiziert worden und damit für sie am 1. September 1993 bereits in Kraft getreten (s. Art. 36 Ziff. 4 GWÜ sowie AS 1993 S. 2384 f. und 2386; zudem BBl 1992 VI S. 9 ff. und 1993 III S. 328). Dabei ist mit dem BAP festzustellen, dass die Schweiz sich mit Art. 7 Ziff. 2 lit. a GWÜ verpflichtet hat, auch solchen ausländischen Ersuchen stattzugeben, welche auf die Einziehung von Erträgen lauten, "die in der Verpflichtung zur Zahlung eines dem Wert des Ertrags entsprechenden Geldbetrags besteht". Diese Bestimmung entspricht der Sache nach der schweizerischen Regelung gemäss Art. 58 Abs. 4 StGB, wonach als Ausgleichseinziehung eine Ersatzforderung des Staates vorgesehen ist, wenn (nach Art. 58 Abs. 1 StGB oder etwa auch nach Art. 24 BetmG einzuziehende) Vermögensvorteile oder Gegenstände nicht mehr vorhanden sind (ebenso die diesbezügliche Revisionsvorlage, s. BBl 1993 III S. 311 ff.). Nichts anderes bezweckt die Bestimmung des Art. 75 Abs. 1 des dänischen Strafgesetzbuches, auf die sich das Gegenstand des dänischen Vollstreckungsbegehrens bildende Urteil abstützt; auch nach dieser Bestimmung kann der Gewinn aus einer strafbaren Handlung oder eben, wenn dieser nicht mehr vorhanden ist, "ein entsprechender Betrag" eingezogen werden, womit wie im schweizerischen Recht oder im GWÜ klarerweise nichts anderes als eine Ersatzforderung gemeint ist.
Allerdings hat der im vorliegenden Fall ersuchende Staat Dänemark das GWÜ am 8. November 1990 erst unterzeichnet, seither aber noch nicht ratifiziert, weshalb es für ihn noch keine Rechtswirkungen aufweist und er entsprechend auch nicht beanspruchen kann, dass das GWÜ ihm gegenüber bereits angewandt werde. Man kann sich daher fragen, ob die Schweiz anderseits von sich aus schon im vorliegenden Fall über das IRSG hinausgehend auch auf das GWÜ abstellen kann, wie dies der Auffassung des BAP entspricht. So vorzugehen, könnte insofern im Interesse des ersuchenden Staates liegen, als die staatsvertragliche Regelung allenfalls rechtshilfefreundlicher als diejenige des IRSG lauten würde. Doch wäre dem die Frage gegenüberzustellen, ob durch solches Vorgehen (auch wenn die Rechtsanwendung von Amtes wegen zu erfolgen hat) die Rechtsstellung des Beschwerdeführers auf unzulässige Weise beeinträchtigt werden könnte (dies erst recht bei bisher fehlender Möglichkeit des Beschwerdeführers, zur Anwendung des GWÜ Stellung zu nehmen, nachdem erst das BAP sich im Verlaufe des bundesgerichtlichen Verfahrens zu diesem Abkommen geäussert hat). Bei den gegebenen Verhältnissen können die vorstehend aufgeworfenen Fragen jedoch offenbleiben.
c) aa) Ob im Rahmen der "Vollstreckung von Strafentscheiden" auch die Vollstreckung von Ersatzforderungen unter Art. 94 ff. IRSG fällt, ist in den diesbezüglichen Gesetzesbestimmungen nicht ausdrücklich geregelt und auch durch die bereits zitierte bundesgerichtliche Rechtsprechung (oben lit. b) nicht beurteilt worden.
Wie das Obergericht aber zu Recht festgestellt hat, ist nicht ersichtlich, weshalb staatliche Ersatzforderungen im Rahmen von Art. 94 IRSG anders behandelt werden sollten als Ausgleichseinziehungen. Der Grundgedanke für das Geltendmachen einer derartigen Ersatzforderung besteht darin, dass derjenige, der den Erlös aus seiner Straftat verbraucht und damit der Einziehung entzogen hat, nicht besser dastehen soll als derjenige, bei dem das Deliktsgut noch vorhanden ist und daher beschlagnahmt und eingezogen werden kann. Zwar unterscheidet sich die Vollstreckung von Ersatzforderungen von der Vollstreckung von Ausgleichseinziehungen insofern, als bei Ersatzforderungen nicht nur auf Deliktsgut, sondern auf irgendwelches Vermögen des Verurteilten gegriffen werden kann. Dies ist aber z.B. auch bei der in Art. 94 Abs. 4 IRSG ausdrücklich vorgesehenen Vollstreckung von ausländischen Bussen der Fall. Hinzu kommt, dass nach der Definition des Art. 11 Abs. 2 IRSG der Begriff "Sanktion" jede Strafe oder Massnahme umfasst; und bei einem Einziehungsbeschluss der hier in Frage stehenden Art, der im Rahmen eines Strafverfahrens ergangen ist, handelt es sich zweifelsohne auch um eine "Strafsache" im Sinne von Art. 1 Abs. 3 IRSG (vgl. MARKEES, SJK 421 S. 9 f.). Abgesehen davon ist es - wie schon ausgeführt worden ist - nach schweizerischem Recht ganz allgemein zulässig, nicht aus der deliktischen Tätigkeit stammende Vermögenswerte zur Sicherung einer Ersatzforderung gemäss Art. 58 Abs. 4 StGB zu beschlagnahmen und einzuziehen (s. diesbezüglich BGE 119 IV 17, BGE 109 IV 121, mit Hinweisen). In Anbetracht dessen rechtfertigt es sich, bereits im Rahmen von Art. 94 IRSG auch Ersatzforderungen ausländischer Staaten grundsätzlich als rechtshilfefähige Sanktionen zu erachten.
Dieses Ergebnis entspricht denn auch der Bestimmung von Art. 7 Ziff. 2 lit. a GWÜ, wonach sich die Schweiz inzwischen ausdrücklich verpflichtet hat, auch einem Vollstreckungsbegehren zu entsprechen, das eine dem Wert des Deliktsbetrages entsprechende Er satzforderung des ausländischen Staates zum Gegenstand hat.
bb) Wie erwähnt, wird mit dem dänischen Rechtshilfebegehren gestützt auf das rechtskräftig gewordene Urteil des Berufungsgerichts Vestre Landsret vom 2. März 1993 die Einziehung des ermittelten Deliktsbetrags bzw. - da dieser offenbar inzwischen nicht mehr greifbar ist - im Sinne einer Ersatzforderung die Einziehung des in Zürich gesperrten Bankguthabens des Beschwerdeführers verlangt. Da diese Möglichkeit der Ersatzforderung auch nach der Bestimmung von Art. 75 Abs. 1 des dänischen Strafgesetzbuches ausdrücklich vorgesehen ist und dem fraglichen Urteil auch diese Bestimmung zugrundeliegt, kann nunmehr davon abgesehen werden, von den dänischen Behörden noch ergänzend einen ausdrücklichen Ersatzforderungsbeschluss zu verlangen, wie er vom Beschwerdeführer verlangt wird; dass für den nun vorliegenden Fall des Fehlens des Deliktserlöses eine Ersatzforderung in der Höhe des in Zürich beschlagnahmten Bankguthabens des Beschwerdeführers eingezogen werden soll, geht aus dem betreffenden Urteil in Verbindung mit der zitierten Gesetzesbestimmung und auch aus dem Ersuchen selber hinreichend klar hervor, und an diese Darstellung der ersuchenden Behörde ist die Schweiz gebunden (Art. 97 IRSG). Einer weitergehenden Begründung der staatlichen Ersatzforderung bedarf es unter diesen Umständen jedenfalls für das Rechtshilfeverfahren nicht. Inwieweit der in Frage stehende rechtskräftige Einziehungsbeschluss des dänischen Berufungsgerichts in diesem Punkt EMRK-widrig sein bzw. auf einem EMRK-widrigen Gerichtsverfahren beruhen und deswegen ein - die Rechtshilfe ausschliessender - Mangel nach Art. 2 IRSG vorliegen soll, ist nicht ersichtlich. Ob die Höhe der Ersatzforderung im Einzelfall angemessen ist (vgl. in diesem Zusammenhang BGE 119 IV 17 ff.), hängt eng mit den Tat- und Schuldfragen zusammen und ist daher im Rechtshilfeverfahren nicht zu beurteilen (BGE 118 Ib 111 E. 5b S. 123 mit Hinweis). Falls der Beschwerdeführer diesem Punkt im ausländischen Verfahren zu wenig Beachtung geschenkt hat, hat er dies selber zu vertreten; zusammen mit seinem Rechtsbeistand war es ihm unbenommen, seine Interessen insbesondere auch im dänischen Berufungsverfahren wahrzunehmen. Auch die Regelung gemäss Art. 75 Abs. 1 des dänischen Strafgesetzbuches lässt die Möglichkeit offen, dem Einzelfall gerecht werden zu können, indem ein Deliktserlös oder ein entsprechender Betrag unter Umständen nur teilweise eingezogen werden kann. Doch ist auch derartiges ausländisches Recht, das nicht direkt auf die Ausführung eines Ersuchens Anwendung findet, im Rechtshilfeverfahren nicht im einzelnen zu prüfen (s. BGE 113 Ib 175 E. 7a und BGE 105 Ib 418 E. 3).
cc) Sind demgemäss bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen auch Ersatzforderungen fremder Staaten in der Schweiz vollstreckbar, ist der Einwand des Beschwerdeführers, die in Zürich beschlagnahmten Vermögenswerte stammten nicht aus den in der Zeit von 1990 bis 1992 verübten Drogendelikten, unerheblich.
Dass die Bezirksanwaltschaft Zürich dem Ersuchen der dänischen Behörden, die gesperrten Gelder schon während der laufenden Strafuntersuchung herauszugeben, nicht entsprach und den Herausgabeentscheid mit Verfügung vom 11. Mai 1992 aufgeschoben hat, hat auf die Frage, ob dem dänischen Staat bei der Vollstreckung des nunmehr rechtskräftigen dänischen Urteils Rechtshilfe zu gewähren sei, keinen Einfluss, wie die Vorinstanz ebenfalls zutreffend festgestellt hat.
Sodann ist entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht ersichtlich, inwiefern die damals vorsorglich erfolgte Sperre seines Bankguthabens in Zürich auf unzulässige Weise erfolgt sein soll. Die beim damaligen Stand des Rechtshilfeverfahrens schon vorhandenen Angaben der dänischen Behörden waren jedenfalls hinreichend, um das fragliche Bankguthaben, in bezug auf dessen Herkunft und weitere Verwendung noch keine Klarheit herrschte, gestützt auf Art. 18 IRSG bis zur rechtskräftigen Beurteilung der Rechtshilfevoraussetzungen sicherzustellen und zu beschlagnahmen (vgl. BGE 116 Ib 96 E. 3). Dass es nun bei nicht mehr vorhandenem Deliktserlös zur Befriedigung einer Ersatzforderung des ausländischen Staates herausgegeben werden soll, vermag daran nichts zu ändern.
Ebenfalls diese die vorsorglichen Massnahmen betreffende Regelung von Art. 18 IRSG wird durch das GWÜ der Sache nach bestätigt (s. Art. 11 Ziff. 1).
d) Die einzelnen gesetzlichen Vollstreckungsvoraussetzungen sind von der Vorinstanz zutreffend als gegeben erachtet worden:
aa) Der Gegenstand des dänischen Begehrens bildende Einziehungsbeschluss ist im ersuchenden Staat rechtskräftig und vollstreckbar (Art. 94 Abs. 1 IRSG). Eine entsprechende Bescheinigung liegt vor.
bb) Das Erfordernis von Art. 94 Abs. 1 lit. a IRSG ist in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem nicht eine Freiheitsstrafe, sondern lediglich eine Ersatzforderung zu vollstrecken ist, ohne weitere Bedeutung (vgl. BGE 115 Ib 517 E. 8c S. 546).
cc) Die Voraussetzung der beidseitigen Strafbarkeit (Art. 94 Abs. 1 lit. b IRSG) ist hier ohne weiteres gegeben. Der Beschwerdeführer hat sich des illegalen Handels mit Drogen schuldig gemacht, was wie nach dänischem auch nach schweizerischem Recht strafbar ist (s. namentlich Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3 und 4 BetmG).
dd) Sodann verlangt Art. 94 Abs. 1 lit. c IRSG, dass die Vollstreckung in der Schweiz aus einem der Gründe nach Art. 85 Abs. 1 und 2 IRSG angezeigt ist oder dass sie im ersuchenden Staat als ausgeschlossen erscheint.
Wiederum mit der Vorinstanz ist festzustellen, dass auch diese Voraussetzungen nur für die Vollstreckung freiheitsbeschränkender Sanktionen von Bedeutung zu sein scheinen. Ob sie auch dann erfüllt sein müssen, wenn eine andere Sanktion als eine Freiheitsstrafe vollstreckt werden soll, braucht hier aber schon deswegen nicht weiter erörtert zu werden, weil im vorliegenden Fall ohnehin davon auszugehen ist, dass die Vollstreckung im ersuchenden Staat als ausgeschlossen erscheint.
Denn mit Blick auf die durch die Akten belegten und daher hier nach Art. 105 Abs. 2 OG verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer in Dänemark vor seiner Verhaftung von der öffentlichen Hand lebte und über kein Vermögen verfügte. Auch während der noch einige Zeit zu verbüssenden Gefängnisstrafe wird er über kein Einkommen verfügen, das ihm die Tilgung der Ersatzforderung erlauben würde. Mangels Vollstreckbarkeit der Ersatzforderung im ersuchenden Staat ist somit auch die Voraussetzung von Art. 94 Abs. 1 lit. c IRSG als erfüllt zu erachten.
ee) Gemäss Art. 94 Abs. 2 IRSG dürfen im Ausland verhängte Sanktionen vollzogen werden, soweit sie das Höchstmass der im schweizerischen Recht für eine entsprechende Tat vorgesehenen Strafe nicht übersteigen. Sanktionen, die unter dem schweizerischen Strafrahmen bleiben, dürfen vollzogen werden.
Nach schweizerischem Recht dürfen Ersatzforderungen des Staates den unrechtmässigen Vorteil betragsmässig nicht überschreiten (BGE 115 IV 173, vgl. auch BGE 119 IV 17 ff.; s. auch Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, N. 7 zu Art. 58). Die in Frage stehende Ersatzforderung gemäss dem dänischen Rechtshilfebegehren bzw. dem diesem zugrundeliegenden Urteil übersteigt den vom Verurteilten aus seinem Drogenhandel erwirtschafteten Bruttoerlös klarerweise nicht. Die Sanktion bleibt somit im dafür nach schweizerischem Recht vorgesehenen Rahmen.
ff) Da im vorliegenden Fall Straftaten eines dänischen Staatsangehörigen in Dänemark in Frage stehen, bei denen kein Schweizer geschädigt wurde, sind die Bestimmungen von Art. 5 und 6 StGB nicht anwendbar. Art. 94 Abs. 3 IRSG ist daher hier nicht anwendbar.
gg) Die Vollstreckung von Bussen und Kosten nach Art. 63 IRSG erfordert, dass der ersuchende Staat Gegenrecht hält (Art 94 Abs. 4 und Art. 107 Abs. 3 IRSG). Es fragt sich, ob diese Voraussetzung nicht auch bei der Vollstreckung ausländischer Einziehungsbeschlüsse bzw. Ersatzforderungen zu gelten hat. Das Bundesgericht hat die Frage in bezug auf die Vollstreckung ausländischer Einziehungsbeschlüsse bis anhin offengelassen (BGE 115 Ib 517 E. 8d S. 548 oben).
Gemäss den allgemeinen Bestimmungen des IRSG ist eine Gegenrechtserklärung des ersuchenden Staates unter gewissen Umständen nicht erforderlich. So kann nach Art. 8 Abs. 2 lit. a IRSG auf das Erfordernis des Gegenrechts verzichtet werden, wenn dies im Hinblick auf die Art der Tat oder die Notwendigkeit der Bekämpfung bestimmter Taten als geboten erscheint. Mit der Vorinstanz ist festzustellen, dass gerade bei der Bekämpfung von Widerhandlungen gegen die Betäubungsmittelgesetzgebung eine gut funktionierende internationale Zusammenarbeit besonders wichtig erscheint. Bei den gegebenen Verhältnissen ist daher der Entscheid des hiefür zuständigen BAP (Art. 8 Abs. 1 IRSG) im Lichte von Art. 104 lit. a OG nicht zu beanstanden, entsprechend ebensowenig der diesen Entscheid bestätigende Beschluss der Vorinstanz; beim Entscheid über das Einholen einer Gegenrechtserklärung steht dem BAP ein grosser Ermessensspielraum zu (BGE 110 Ib 173 E. 3a S. 176, nicht publ. Urteile des Bundesgerichts vom 18. August 1993 i.S. C. und vom 3. Dezember 1991 i.S. G.), der hier weder als überschritten noch als missbraucht bezeichnet werden kann. Es kann in diesem Zusammenhang im übrigen auf die zutreffenden Ausführungen des Obergerichts verwiesen werden.
Auf das förmliche Einholen einer Gegenrechtserklärung kann um so mehr verzichtet werden, als - wie erwähnt - auch der ersuchende Staat Dänemark das Geldwäschereiübereinkommen ja auch bereits unterzeichnet und damit zum Ausdruck gebracht hat, seinerseits in Fällen der vorliegenden Art internationale Rechtshilfe leisten zu wollen.
hh) Gründe für die Unzulässigkeit der Vollstreckbarkeit im Sinne von Art. 95 IRSG oder solche für deren Ablehnung im Sinne von Art. 96 IRSG liegen nicht vor. Ebenso fehlen allgemeine Verweigerungsgründe nach Art. 2 - 6 IRSG.
4. Demgemäss ergibt sich zusammenfassend, dass die Vollstreckungsvoraussetzungen gegeben sind. Die Beschwerde ist daher unbegründet und abzuweisen. Damit ist dem dänischen Ersuchen im Sinne des angefochtenen obergerichtlichen Beschlusses vom 8. Dezember 1993 zu entsprechen, dies in Berücksichtigung der nachfolgenden Erwägungen in bezug auf die Kostenfolgen des bundesgerichtlichen Verfahrens.
Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer an sich kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG). Da er aber nach den nicht als mangelhaft erscheinenden und damit nach Art. 105 Abs. 2 OG verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz in Dänemark selber über keine Einkünfte oder Vermögenswerte verfügt und da ihm auch die Verfügungsgewalt über die in der Schweiz gesperrte und nunmehr dem ersuchenden Staat herauszugebende Summe entzogen ist, ist er insofern als bedürftig im Sinne von Art. 152 OG zu erachten. Zudem kann seine Beschwerde nicht als zum vornherein aussichtslos gemäss dieser Bestimmung angesehen werden. Dem von ihm gestellten Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ist daher dem Grundsatze nach zu entsprechen. Bei den gegebenen Verhältnissen ist dem Gesuch insofern stattzugeben, als der Beschwerdeführer von der direkten Bezahlung der Prozesskosten zu befreien und ihm sein Anwalt als amtlicher Rechtsbeistand beizuordnen ist.
In bezug auf die Kostenfolgen rechtfertigt es sich aber - wie die Vorinstanz zu Recht festgestellt hat -, die für die Vollstreckung ausländischer Kostenentscheide gemäss Art. 107 Abs. 3 IRSG vorgesehene Lösung in einem Fall wie dem vorliegenden sinngemäss anzuwenden.
Entsprechend ist (auch) das bundesgerichtliche Verfahren nicht unentgeltlich zu führen, sondern sind die Kosten dieses Verfahrens und auch die dem Rechtsbeistand des Beschwerdeführers zuzusprechende Entschädigung (wie die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens) dem rechtshilfeweise herauszugebenden Betrag vorweg zu belasten. | de | Entraide judiciaire internationale en matière pénale; art. 94 ss et art. 107 al. 3 EIMP. Exécution du jugement d'un tribunal étranger portant confiscation du produit d'une infraction à la législation sur les stupéfiants. Lorsque ce produit ne peut plus être saisi, le recouvrement d'une créance compensatrice de l'Etat requérant est assimilable à une sanction qui peut être exécutée au sens de l'art. 94 EIMP (consid. 3).
Dans ce cas, la solution prévue à l'art. 107 al. 3 EIMP pour l'exécution d'une décision qui ne concerne que les frais, est applicable par analogie; ainsi, la procédure d'entraide judiciaire ne doit pas être gratuite, les débours qu'elle occasionne étant prélevés sur le montant à remettre à l'Etat requérant (consid. 4). | fr | administrative law and public international law | 1,994 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IB-167%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,202 | 120 Ib 167 | 120 Ib 167
Sachverhalt ab Seite 168
Die Polizeibehörde von Randers/Dänemark führte gegen H. ein Ermittlungsverfahren u.a. wegen illegalen Rauschgifthandels. Es wurde ihm namentlich vorgeworfen, von Ende 1990 bis Frühjahr 1992 mehreren Personen Drogen in Form von Amphetamin und Haschisch zum Weiterverkauf geliefert zu haben. Im Rahmen dieser Strafuntersuchung gelangten die dänischen Behörden am 5. Februar und 1. Mai 1992 auf dem Rechtshilfeweg an die zuständigen schweizerischen Amtsstellen. Sie führten aus, es sei festgestellt worden, dass der Beschuldigte über eine Bankbeziehung zur Bank X. in der Schweiz verfüge. Bei seiner Verhaftung habe sich ergeben, dass er ein Konto oder mehrere Konten, darunter auch Bankschliessfächer sowie eventuell ein Depot bei der Bank X. unterhalte. Es sei anzunehmen, dass dort der Ertrag aus den H. angelasteten Delikten bzw. eine diesem Ertrag entsprechende Summe einbezahlt worden sei. In Anbetracht dessen wurden die schweizerischen Behörden ersucht, die dem Beschuldigten gehörenden Vermögenswerte zu sperren und anschliessend an die Polizeibehörde in Randers herauszugeben.
Mit Verfügung vom 11. Mai 1992 sperrte die Bezirksanwaltschaft IV für den Kanton Zürich gestützt auf die massgebenden Bestimmungen des Europäischen Übereinkommens vom 20. April 1959 über die Rechtshilfe in Strafsachen (EÜR, SR 0.351.1) und das Bundesgesetz vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSG, SR 351.1) die Vermögenswerte des Be schuldigten bei der Bank X. Sodann ordnete sie die Erhebung der sachdienlichen Bankunterlagen an. Der Entscheid über die Herausgabe der fraglichen Werte wurde aufgeschoben, "da noch nicht feststeht, welche Vermögenswerte vom Rechtshilfeersuchen betroffen sind und welche aus einer rechtshilfefähigen Straftat stammen". Im Rahmen des Vollzugs des Rechtshilfeersuchens wurde bei der Bank X. die auf H. lautende Kundenverbindung mit einem Wert von Fr. 20'381.-- festgestellt und beschlagnahmt. Mit der Erledigung des Ersuchens wurde den dänischen Behörden Gelegenheit eingeräumt, hinsichtlich der gesperrten Vermögenswerte allfällige weitere Anträge zu stellen.
Am 20. Januar 1993 wurde H. erstinstanzlich u.a. wegen Rauschgifthandels zu drei Jahren Gefängnis verurteilt. Gleichzeitig wurde angeordnet, den von H. aus dem Handel mit Drogen unrechtmässig erzielten Gewinn einzuziehen. Auf staatsanwaltschaftlich eingereichtes Rechtsmittel hin verschärfte das Berufungsgericht Vestre Landsret die Strafe mit Entscheid vom 2. März 1993 und verurteilte den Angeklagten zu drei Jahren und sechs Monaten Gefängnis. Gleichzeitig bestätigte das Berufungsgericht den erstinstanzlichen Einziehungsentscheid.
Mit Schreiben vom 26. April 1993 ersuchte das dänische Justizministerium die schweizerischen Behörden um Rechtshilfe zur Vollstreckung der nach dem genannten Urteil angeordneten Einziehung.
Das Bundesamt für Polizeiwesen (BAP) stellte am 10. Mai 1993 fest, dass dieses Ersuchen den massgebenden Formerfordernissen genüge und kein Grund bestehe, es als offensichtlich unzulässig zu erklären. Demgemäss überwies es das Begehren zur weiteren Prüfung an die Bezirksanwaltschaft IV für den Kanton Zürich. Gestützt auf einen Kantonsratsbeschluss vom 22. November 1982, wonach die Behandlung eines solchen Vollstreckungsersuchens in die Zuständigkeit des Obergerichts des Kantons Zürich fällt (ZR 331.6), überwies die Bezirksanwaltschaft die Eingabe vom 26. April 1993 mit Verfügung vom 17. Juni 1993 an die für Rechtshilfesachen zuständige III. Strafkammer des Obergerichts.
Mit Verfügung vom 8. Juli 1993 ersuchte der Präsident der III. Strafkammer das Justizministerium Dänemarks um Mitteilung, ob das Urteil des Berufungsgerichts Vestre Landsret vom 2. März 1993 rechtskräftig und vollstreckbar sei. Gleichzeitig wurde das Justizministerium eingeladen, dem Verurteilten und seinem Rechtsbeistand das Ersuchen vom 26. April 1993 zuzustellen, von ihnen zuhanden des schweizerischen Vollstreckungsverfahrens eine Vernehmlassung einzuholen und diese an die schweizerischen Behörden weiterzuleiten.
Mit Schreiben vom 20. August 1993 teilte der dänische Rechtsbeistand von H. dem Obergericht mit, dass das in Frage stehende Konto bei der Bank X. vor 1984 eröffnet worden sei und mit der Kriminalität im Jahre 1990 nichts zu tun habe.
Am 29. Oktober 1993 bestätigte das Justizministerium Dänemarks, dass das oberinstanzliche Urteil vom 2. März 1993 rechtskräftig und vollstreckbar sei; das Vollstreckungsbegehren sowie die Präsidialverfügung vom 8. Juli 1993 seien dem Verurteilten mit Schreiben vom 17. August 1993 zugestellt worden.
Mit Beschluss vom 8. Dezember 1993 erklärte die III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich den Entscheid des Berufungsgerichts Vestre Landsret, bei H. den Deliktserlös von DKK 126'500.-- einzuziehen, als vollstreckbar. Die Bank X. wurde angewiesen, das bei ihr befindliche, H. zuzuschreibende Guthaben der ersuchenden Behörde zu überweisen, dies nach Abzug der dem Staate Dänemark auferlegten und direkt der Obergerichtskasse gutzuschreibenden Gerichtskosten in der Höhe von insgesamt Fr. 1'250.--.
Mit Eingabe vom 28. Februar 1994 liess H. durch seinen schweizerischen Rechtsbeistand Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht erheben, mit der folgendes beantragt wird:
"1. In Aufhebung des Beschlusses des Obergerichtes des Kantons Zürich sei die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gutzuheissen und das ausländische Urteil der Vestre Landsret vom 2. März 1993 als nicht vollstreckbar zu erklären. Demzufolge seien sämtliche Vermögenswerte des Beschwerdeführers (bei der Bank X.) freizugeben.
2. Eventuell: Sollte die Sperre (bei der Bank X.) aufrecht erhalten werden, sei bezüglich der Vollstreckung einschränkend folgendes anzuordnen:
Das Bundesamt für Polizeiwesen habe vom ersuchenden Staat ein rechtskräftiges Urteil zu verlangen, das die Anordnung einer Ersatzvornahme ausdrücklich vorsehe und begründe. Das rechtskräftige Urteil muss innert einer vom BAP angesetzten, angemessenen Frist vorliegen."
Zudem ersucht der Beschwerdeführer um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Dem dänischen Vollstreckungsbegehren liegt das inzwischen rechtskräftig gewordene Urteil des Berufungsgerichts Vestre Landsret vom 2. März 1993 zugrunde, wonach der Beschwerdeführer u.a. wegen Rauschgifthandels zu drei Jahren und sechs Monaten Gefängnis verurteilt wurde. Gleichzeitig wurde beschlossen, beim Verurteilten in Anwendung von § 75 des dänischen Strafgesetzbuches den 126'500 dänische Kronen ausmachenden unrechtmässig erzielten Gewinn aus dem Drogenhandel (rund 28'800 Schweizer Franken) einzuziehen. Mit dem vorliegenden Rechtshilfebegehren wird um Vollstreckung dieses Einziehungsentscheides ersucht. Weder in der Anklage noch im erst- oder zweitinstanzlichen Urteil wird allerdings ein Zusammenhang zwischen den in der Schweiz gesperrten Geldern und den vom Beschwerdeführer verübten Widerhandlungen gegen die Betäubungsmittelgesetzgebung behauptet oder nachgewiesen, wie der Beschwerdeführer zu Recht feststellt und denn auch die Vorinstanz nicht verkennt. Anklagebehörde und Gerichte sind im Gegenteil davon ausgegangen, dass der Angeklagte bereits 1986, rund vier Jahre vor den ihm zur Last gelegten Betäubungsmitteldelikten, in der Schweiz über ein Guthaben in der Höhe von Fr. 22'527.-- verfügt habe. Entsprechend wird mit dem Rechtshilfebegehren die Einziehung und Herausgabe dieses Betrages als eine dem Deliktsbetrag (ungefähr) entsprechende Summe verlangt, weil der Verurteilte in Dänemark selber gemäss den Feststellungen der Vorinstanz, die nicht als mangelhaft im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG erscheinen und von denen daher hier auszugehen ist, inzwischen mittellos sein soll, so dass eben gestützt auf die Bestimmung von Art. 75 Abs. 1 des dänischen Strafgesetzbuches, die denn auch bereits dem zu vollstreckenden Entscheid zugrundeliegt, das in Zürich vorgefundene und gesperrte Guthaben des Beschwerdeführers eingezogen werden soll. Wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, handelt es sich bei der beantragten Rechtshilfe nach schweizerischer Terminologie nicht um die Vollstreckung einer Ausgleichs-Einziehung von deliktisch erlangten Vermögenswerten im Sinne von Art. 58 Abs. 1 StGB, sondern um die Vollstreckung einer Ersatzforderung gemäss Art. 58 Abs. 4 StGB.
b) Für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde sind in erster Linie die Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSG, SR 351.1) beizuziehen, namentlich diejenigen nach dem fünften Titel (Art. 94 ff.) des IRSG ("Vollstreckung von Strafentscheiden"), wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat; auf die diesbezüglichen Erwägungen des angefochtenen obergerichtlichen Entscheides kann grundsätzlich verwiesen werden. Auch wenn die Bestimmungen nach Art. 94 ff. IRSG die rechtshilfeweise Vollstreckung ausländischer Einziehungsbeschlüsse nicht ausdrücklich erwähnen, gehören sie nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu den Sanktionen im Sinne von Art. 94 Abs. 2 IRSG, die in der Schweiz vollstreckt werden können (s. BGE 115 Ib 517 ff.). Das Europäische Rechtshilfeübereinkommen vom 20. April 1959 (EÜR, SR 0.351.1) bezieht sich einzig auf die Beweisstücke, nicht dagegen auf Deliktsgut darstellende Objekte oder Vermögenswerte (oder allenfalls diesbezügliche Ersatzforderungen des ersuchenden Staates), wie sie Gegenstand des gemäss dem vorliegenden Rechtshilfebegehren in der Schweiz zu vollstreckenden Einziehungsentscheides bilden. Es kann in diesem Zusammenhang vorweg auf die bisherige bundesgerichtliche Rechtsprechung in bezug auf die Vollstreckung von ausländischen (Einziehungs-)Entscheiden nach Art. 94 ff. IRSG verwiesen werden (s. BGE 115 Ib 517 ff., insb. E. 6d S. 529, mit Hinweisen, zudem auch BGE 116 Ib 452 ff., mit Bezug ebenfalls zu Art. 74 IRSG).
Bei der Beurteilung eines Vollstreckungsbegehrens, wie es hier in Frage steht, kann nunmehr ebenfalls das Übereinkommen Nr. 141 des Europarates betreffend die Geldwäscherei sowie Ermittlung, Beschlagnahme und Einziehung von Erträgen aus Straftaten (Geldwäschereiübereinkommen, GWÜ SR 0.311.53; AS 1993 S. 2386 ff.) von Bedeutung sein. Dieses ist von der Schweiz am 11. Mai 1993 ratifiziert worden und damit für sie am 1. September 1993 bereits in Kraft getreten (s. Art. 36 Ziff. 4 GWÜ sowie AS 1993 S. 2384 f. und 2386; zudem BBl 1992 VI S. 9 ff. und 1993 III S. 328). Dabei ist mit dem BAP festzustellen, dass die Schweiz sich mit Art. 7 Ziff. 2 lit. a GWÜ verpflichtet hat, auch solchen ausländischen Ersuchen stattzugeben, welche auf die Einziehung von Erträgen lauten, "die in der Verpflichtung zur Zahlung eines dem Wert des Ertrags entsprechenden Geldbetrags besteht". Diese Bestimmung entspricht der Sache nach der schweizerischen Regelung gemäss Art. 58 Abs. 4 StGB, wonach als Ausgleichseinziehung eine Ersatzforderung des Staates vorgesehen ist, wenn (nach Art. 58 Abs. 1 StGB oder etwa auch nach Art. 24 BetmG einzuziehende) Vermögensvorteile oder Gegenstände nicht mehr vorhanden sind (ebenso die diesbezügliche Revisionsvorlage, s. BBl 1993 III S. 311 ff.). Nichts anderes bezweckt die Bestimmung des Art. 75 Abs. 1 des dänischen Strafgesetzbuches, auf die sich das Gegenstand des dänischen Vollstreckungsbegehrens bildende Urteil abstützt; auch nach dieser Bestimmung kann der Gewinn aus einer strafbaren Handlung oder eben, wenn dieser nicht mehr vorhanden ist, "ein entsprechender Betrag" eingezogen werden, womit wie im schweizerischen Recht oder im GWÜ klarerweise nichts anderes als eine Ersatzforderung gemeint ist.
Allerdings hat der im vorliegenden Fall ersuchende Staat Dänemark das GWÜ am 8. November 1990 erst unterzeichnet, seither aber noch nicht ratifiziert, weshalb es für ihn noch keine Rechtswirkungen aufweist und er entsprechend auch nicht beanspruchen kann, dass das GWÜ ihm gegenüber bereits angewandt werde. Man kann sich daher fragen, ob die Schweiz anderseits von sich aus schon im vorliegenden Fall über das IRSG hinausgehend auch auf das GWÜ abstellen kann, wie dies der Auffassung des BAP entspricht. So vorzugehen, könnte insofern im Interesse des ersuchenden Staates liegen, als die staatsvertragliche Regelung allenfalls rechtshilfefreundlicher als diejenige des IRSG lauten würde. Doch wäre dem die Frage gegenüberzustellen, ob durch solches Vorgehen (auch wenn die Rechtsanwendung von Amtes wegen zu erfolgen hat) die Rechtsstellung des Beschwerdeführers auf unzulässige Weise beeinträchtigt werden könnte (dies erst recht bei bisher fehlender Möglichkeit des Beschwerdeführers, zur Anwendung des GWÜ Stellung zu nehmen, nachdem erst das BAP sich im Verlaufe des bundesgerichtlichen Verfahrens zu diesem Abkommen geäussert hat). Bei den gegebenen Verhältnissen können die vorstehend aufgeworfenen Fragen jedoch offenbleiben.
c) aa) Ob im Rahmen der "Vollstreckung von Strafentscheiden" auch die Vollstreckung von Ersatzforderungen unter Art. 94 ff. IRSG fällt, ist in den diesbezüglichen Gesetzesbestimmungen nicht ausdrücklich geregelt und auch durch die bereits zitierte bundesgerichtliche Rechtsprechung (oben lit. b) nicht beurteilt worden.
Wie das Obergericht aber zu Recht festgestellt hat, ist nicht ersichtlich, weshalb staatliche Ersatzforderungen im Rahmen von Art. 94 IRSG anders behandelt werden sollten als Ausgleichseinziehungen. Der Grundgedanke für das Geltendmachen einer derartigen Ersatzforderung besteht darin, dass derjenige, der den Erlös aus seiner Straftat verbraucht und damit der Einziehung entzogen hat, nicht besser dastehen soll als derjenige, bei dem das Deliktsgut noch vorhanden ist und daher beschlagnahmt und eingezogen werden kann. Zwar unterscheidet sich die Vollstreckung von Ersatzforderungen von der Vollstreckung von Ausgleichseinziehungen insofern, als bei Ersatzforderungen nicht nur auf Deliktsgut, sondern auf irgendwelches Vermögen des Verurteilten gegriffen werden kann. Dies ist aber z.B. auch bei der in Art. 94 Abs. 4 IRSG ausdrücklich vorgesehenen Vollstreckung von ausländischen Bussen der Fall. Hinzu kommt, dass nach der Definition des Art. 11 Abs. 2 IRSG der Begriff "Sanktion" jede Strafe oder Massnahme umfasst; und bei einem Einziehungsbeschluss der hier in Frage stehenden Art, der im Rahmen eines Strafverfahrens ergangen ist, handelt es sich zweifelsohne auch um eine "Strafsache" im Sinne von Art. 1 Abs. 3 IRSG (vgl. MARKEES, SJK 421 S. 9 f.). Abgesehen davon ist es - wie schon ausgeführt worden ist - nach schweizerischem Recht ganz allgemein zulässig, nicht aus der deliktischen Tätigkeit stammende Vermögenswerte zur Sicherung einer Ersatzforderung gemäss Art. 58 Abs. 4 StGB zu beschlagnahmen und einzuziehen (s. diesbezüglich BGE 119 IV 17, BGE 109 IV 121, mit Hinweisen). In Anbetracht dessen rechtfertigt es sich, bereits im Rahmen von Art. 94 IRSG auch Ersatzforderungen ausländischer Staaten grundsätzlich als rechtshilfefähige Sanktionen zu erachten.
Dieses Ergebnis entspricht denn auch der Bestimmung von Art. 7 Ziff. 2 lit. a GWÜ, wonach sich die Schweiz inzwischen ausdrücklich verpflichtet hat, auch einem Vollstreckungsbegehren zu entsprechen, das eine dem Wert des Deliktsbetrages entsprechende Er satzforderung des ausländischen Staates zum Gegenstand hat.
bb) Wie erwähnt, wird mit dem dänischen Rechtshilfebegehren gestützt auf das rechtskräftig gewordene Urteil des Berufungsgerichts Vestre Landsret vom 2. März 1993 die Einziehung des ermittelten Deliktsbetrags bzw. - da dieser offenbar inzwischen nicht mehr greifbar ist - im Sinne einer Ersatzforderung die Einziehung des in Zürich gesperrten Bankguthabens des Beschwerdeführers verlangt. Da diese Möglichkeit der Ersatzforderung auch nach der Bestimmung von Art. 75 Abs. 1 des dänischen Strafgesetzbuches ausdrücklich vorgesehen ist und dem fraglichen Urteil auch diese Bestimmung zugrundeliegt, kann nunmehr davon abgesehen werden, von den dänischen Behörden noch ergänzend einen ausdrücklichen Ersatzforderungsbeschluss zu verlangen, wie er vom Beschwerdeführer verlangt wird; dass für den nun vorliegenden Fall des Fehlens des Deliktserlöses eine Ersatzforderung in der Höhe des in Zürich beschlagnahmten Bankguthabens des Beschwerdeführers eingezogen werden soll, geht aus dem betreffenden Urteil in Verbindung mit der zitierten Gesetzesbestimmung und auch aus dem Ersuchen selber hinreichend klar hervor, und an diese Darstellung der ersuchenden Behörde ist die Schweiz gebunden (Art. 97 IRSG). Einer weitergehenden Begründung der staatlichen Ersatzforderung bedarf es unter diesen Umständen jedenfalls für das Rechtshilfeverfahren nicht. Inwieweit der in Frage stehende rechtskräftige Einziehungsbeschluss des dänischen Berufungsgerichts in diesem Punkt EMRK-widrig sein bzw. auf einem EMRK-widrigen Gerichtsverfahren beruhen und deswegen ein - die Rechtshilfe ausschliessender - Mangel nach Art. 2 IRSG vorliegen soll, ist nicht ersichtlich. Ob die Höhe der Ersatzforderung im Einzelfall angemessen ist (vgl. in diesem Zusammenhang BGE 119 IV 17 ff.), hängt eng mit den Tat- und Schuldfragen zusammen und ist daher im Rechtshilfeverfahren nicht zu beurteilen (BGE 118 Ib 111 E. 5b S. 123 mit Hinweis). Falls der Beschwerdeführer diesem Punkt im ausländischen Verfahren zu wenig Beachtung geschenkt hat, hat er dies selber zu vertreten; zusammen mit seinem Rechtsbeistand war es ihm unbenommen, seine Interessen insbesondere auch im dänischen Berufungsverfahren wahrzunehmen. Auch die Regelung gemäss Art. 75 Abs. 1 des dänischen Strafgesetzbuches lässt die Möglichkeit offen, dem Einzelfall gerecht werden zu können, indem ein Deliktserlös oder ein entsprechender Betrag unter Umständen nur teilweise eingezogen werden kann. Doch ist auch derartiges ausländisches Recht, das nicht direkt auf die Ausführung eines Ersuchens Anwendung findet, im Rechtshilfeverfahren nicht im einzelnen zu prüfen (s. BGE 113 Ib 175 E. 7a und BGE 105 Ib 418 E. 3).
cc) Sind demgemäss bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen auch Ersatzforderungen fremder Staaten in der Schweiz vollstreckbar, ist der Einwand des Beschwerdeführers, die in Zürich beschlagnahmten Vermögenswerte stammten nicht aus den in der Zeit von 1990 bis 1992 verübten Drogendelikten, unerheblich.
Dass die Bezirksanwaltschaft Zürich dem Ersuchen der dänischen Behörden, die gesperrten Gelder schon während der laufenden Strafuntersuchung herauszugeben, nicht entsprach und den Herausgabeentscheid mit Verfügung vom 11. Mai 1992 aufgeschoben hat, hat auf die Frage, ob dem dänischen Staat bei der Vollstreckung des nunmehr rechtskräftigen dänischen Urteils Rechtshilfe zu gewähren sei, keinen Einfluss, wie die Vorinstanz ebenfalls zutreffend festgestellt hat.
Sodann ist entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht ersichtlich, inwiefern die damals vorsorglich erfolgte Sperre seines Bankguthabens in Zürich auf unzulässige Weise erfolgt sein soll. Die beim damaligen Stand des Rechtshilfeverfahrens schon vorhandenen Angaben der dänischen Behörden waren jedenfalls hinreichend, um das fragliche Bankguthaben, in bezug auf dessen Herkunft und weitere Verwendung noch keine Klarheit herrschte, gestützt auf Art. 18 IRSG bis zur rechtskräftigen Beurteilung der Rechtshilfevoraussetzungen sicherzustellen und zu beschlagnahmen (vgl. BGE 116 Ib 96 E. 3). Dass es nun bei nicht mehr vorhandenem Deliktserlös zur Befriedigung einer Ersatzforderung des ausländischen Staates herausgegeben werden soll, vermag daran nichts zu ändern.
Ebenfalls diese die vorsorglichen Massnahmen betreffende Regelung von Art. 18 IRSG wird durch das GWÜ der Sache nach bestätigt (s. Art. 11 Ziff. 1).
d) Die einzelnen gesetzlichen Vollstreckungsvoraussetzungen sind von der Vorinstanz zutreffend als gegeben erachtet worden:
aa) Der Gegenstand des dänischen Begehrens bildende Einziehungsbeschluss ist im ersuchenden Staat rechtskräftig und vollstreckbar (Art. 94 Abs. 1 IRSG). Eine entsprechende Bescheinigung liegt vor.
bb) Das Erfordernis von Art. 94 Abs. 1 lit. a IRSG ist in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem nicht eine Freiheitsstrafe, sondern lediglich eine Ersatzforderung zu vollstrecken ist, ohne weitere Bedeutung (vgl. BGE 115 Ib 517 E. 8c S. 546).
cc) Die Voraussetzung der beidseitigen Strafbarkeit (Art. 94 Abs. 1 lit. b IRSG) ist hier ohne weiteres gegeben. Der Beschwerdeführer hat sich des illegalen Handels mit Drogen schuldig gemacht, was wie nach dänischem auch nach schweizerischem Recht strafbar ist (s. namentlich Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3 und 4 BetmG).
dd) Sodann verlangt Art. 94 Abs. 1 lit. c IRSG, dass die Vollstreckung in der Schweiz aus einem der Gründe nach Art. 85 Abs. 1 und 2 IRSG angezeigt ist oder dass sie im ersuchenden Staat als ausgeschlossen erscheint.
Wiederum mit der Vorinstanz ist festzustellen, dass auch diese Voraussetzungen nur für die Vollstreckung freiheitsbeschränkender Sanktionen von Bedeutung zu sein scheinen. Ob sie auch dann erfüllt sein müssen, wenn eine andere Sanktion als eine Freiheitsstrafe vollstreckt werden soll, braucht hier aber schon deswegen nicht weiter erörtert zu werden, weil im vorliegenden Fall ohnehin davon auszugehen ist, dass die Vollstreckung im ersuchenden Staat als ausgeschlossen erscheint.
Denn mit Blick auf die durch die Akten belegten und daher hier nach Art. 105 Abs. 2 OG verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer in Dänemark vor seiner Verhaftung von der öffentlichen Hand lebte und über kein Vermögen verfügte. Auch während der noch einige Zeit zu verbüssenden Gefängnisstrafe wird er über kein Einkommen verfügen, das ihm die Tilgung der Ersatzforderung erlauben würde. Mangels Vollstreckbarkeit der Ersatzforderung im ersuchenden Staat ist somit auch die Voraussetzung von Art. 94 Abs. 1 lit. c IRSG als erfüllt zu erachten.
ee) Gemäss Art. 94 Abs. 2 IRSG dürfen im Ausland verhängte Sanktionen vollzogen werden, soweit sie das Höchstmass der im schweizerischen Recht für eine entsprechende Tat vorgesehenen Strafe nicht übersteigen. Sanktionen, die unter dem schweizerischen Strafrahmen bleiben, dürfen vollzogen werden.
Nach schweizerischem Recht dürfen Ersatzforderungen des Staates den unrechtmässigen Vorteil betragsmässig nicht überschreiten (BGE 115 IV 173, vgl. auch BGE 119 IV 17 ff.; s. auch Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, N. 7 zu Art. 58). Die in Frage stehende Ersatzforderung gemäss dem dänischen Rechtshilfebegehren bzw. dem diesem zugrundeliegenden Urteil übersteigt den vom Verurteilten aus seinem Drogenhandel erwirtschafteten Bruttoerlös klarerweise nicht. Die Sanktion bleibt somit im dafür nach schweizerischem Recht vorgesehenen Rahmen.
ff) Da im vorliegenden Fall Straftaten eines dänischen Staatsangehörigen in Dänemark in Frage stehen, bei denen kein Schweizer geschädigt wurde, sind die Bestimmungen von Art. 5 und 6 StGB nicht anwendbar. Art. 94 Abs. 3 IRSG ist daher hier nicht anwendbar.
gg) Die Vollstreckung von Bussen und Kosten nach Art. 63 IRSG erfordert, dass der ersuchende Staat Gegenrecht hält (Art 94 Abs. 4 und Art. 107 Abs. 3 IRSG). Es fragt sich, ob diese Voraussetzung nicht auch bei der Vollstreckung ausländischer Einziehungsbeschlüsse bzw. Ersatzforderungen zu gelten hat. Das Bundesgericht hat die Frage in bezug auf die Vollstreckung ausländischer Einziehungsbeschlüsse bis anhin offengelassen (BGE 115 Ib 517 E. 8d S. 548 oben).
Gemäss den allgemeinen Bestimmungen des IRSG ist eine Gegenrechtserklärung des ersuchenden Staates unter gewissen Umständen nicht erforderlich. So kann nach Art. 8 Abs. 2 lit. a IRSG auf das Erfordernis des Gegenrechts verzichtet werden, wenn dies im Hinblick auf die Art der Tat oder die Notwendigkeit der Bekämpfung bestimmter Taten als geboten erscheint. Mit der Vorinstanz ist festzustellen, dass gerade bei der Bekämpfung von Widerhandlungen gegen die Betäubungsmittelgesetzgebung eine gut funktionierende internationale Zusammenarbeit besonders wichtig erscheint. Bei den gegebenen Verhältnissen ist daher der Entscheid des hiefür zuständigen BAP (Art. 8 Abs. 1 IRSG) im Lichte von Art. 104 lit. a OG nicht zu beanstanden, entsprechend ebensowenig der diesen Entscheid bestätigende Beschluss der Vorinstanz; beim Entscheid über das Einholen einer Gegenrechtserklärung steht dem BAP ein grosser Ermessensspielraum zu (BGE 110 Ib 173 E. 3a S. 176, nicht publ. Urteile des Bundesgerichts vom 18. August 1993 i.S. C. und vom 3. Dezember 1991 i.S. G.), der hier weder als überschritten noch als missbraucht bezeichnet werden kann. Es kann in diesem Zusammenhang im übrigen auf die zutreffenden Ausführungen des Obergerichts verwiesen werden.
Auf das förmliche Einholen einer Gegenrechtserklärung kann um so mehr verzichtet werden, als - wie erwähnt - auch der ersuchende Staat Dänemark das Geldwäschereiübereinkommen ja auch bereits unterzeichnet und damit zum Ausdruck gebracht hat, seinerseits in Fällen der vorliegenden Art internationale Rechtshilfe leisten zu wollen.
hh) Gründe für die Unzulässigkeit der Vollstreckbarkeit im Sinne von Art. 95 IRSG oder solche für deren Ablehnung im Sinne von Art. 96 IRSG liegen nicht vor. Ebenso fehlen allgemeine Verweigerungsgründe nach Art. 2 - 6 IRSG.
4. Demgemäss ergibt sich zusammenfassend, dass die Vollstreckungsvoraussetzungen gegeben sind. Die Beschwerde ist daher unbegründet und abzuweisen. Damit ist dem dänischen Ersuchen im Sinne des angefochtenen obergerichtlichen Beschlusses vom 8. Dezember 1993 zu entsprechen, dies in Berücksichtigung der nachfolgenden Erwägungen in bezug auf die Kostenfolgen des bundesgerichtlichen Verfahrens.
Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer an sich kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG). Da er aber nach den nicht als mangelhaft erscheinenden und damit nach Art. 105 Abs. 2 OG verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz in Dänemark selber über keine Einkünfte oder Vermögenswerte verfügt und da ihm auch die Verfügungsgewalt über die in der Schweiz gesperrte und nunmehr dem ersuchenden Staat herauszugebende Summe entzogen ist, ist er insofern als bedürftig im Sinne von Art. 152 OG zu erachten. Zudem kann seine Beschwerde nicht als zum vornherein aussichtslos gemäss dieser Bestimmung angesehen werden. Dem von ihm gestellten Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ist daher dem Grundsatze nach zu entsprechen. Bei den gegebenen Verhältnissen ist dem Gesuch insofern stattzugeben, als der Beschwerdeführer von der direkten Bezahlung der Prozesskosten zu befreien und ihm sein Anwalt als amtlicher Rechtsbeistand beizuordnen ist.
In bezug auf die Kostenfolgen rechtfertigt es sich aber - wie die Vorinstanz zu Recht festgestellt hat -, die für die Vollstreckung ausländischer Kostenentscheide gemäss Art. 107 Abs. 3 IRSG vorgesehene Lösung in einem Fall wie dem vorliegenden sinngemäss anzuwenden.
Entsprechend ist (auch) das bundesgerichtliche Verfahren nicht unentgeltlich zu führen, sondern sind die Kosten dieses Verfahrens und auch die dem Rechtsbeistand des Beschwerdeführers zuzusprechende Entschädigung (wie die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens) dem rechtshilfeweise herauszugebenden Betrag vorweg zu belasten. | de | Assistenza giudiziaria internazionale in materia penale; art. 94 segg. e art. 107 cpv. 3 AIMP. Esecuzione di una sentenza di un tribunale straniero relativo alla confisca del provento di un'infrazione alla legislazione sugli stupefacenti. Quando questo provento non può più essere confiscato, la riscossione del risarcimento compensatorio da parte dello Stato richiedente è assimilabile ad una sanzione che può essere eseguita giusta l'art. 94 AIMP (consid. 3).
In questo caso, la soluzione prevista dell'art. 107 cpv. 3 AIMP per l'esecuzione di una decisione che non concerne che le spese, è applicabile per analogia; così la procedura di assistenza giudiziaria non deve essere gratuita, ma gli esborsi che essa causa devono essere prelevati sulla somma da consegnare allo Stato richiedente (consid. 4). | it | administrative law and public international law | 1,994 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IB-167%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,203 | 120 Ib 179 | 120 Ib 179
Sachverhalt ab Seite 179
La Procura distrettuale della Repubblica di Catania, Direzione distrettuale antimafia, procede contro X e altri amministratori di società facenti parte del gruppo imprenditoriale X per concorso aggravato (art. 81, 110, 112 n. 1 CPI e 8 della legge 7 gennaio 1929, n. 4 sulle norme generali per la repressione delle violazioni alle norme finanziarie) in fatti di formazione e utilizzazione di documenti ideologicamente falsi, di dissimulazione di attività o simulazione di passività (IV comma ultima parte del D.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633 circa l'istituzione e disciplina dell'imposta sul valore aggiunto e art. 4 n.ri 5 e 7 del D.L. 10 luglio 1982, n. 429 norme per la repressione della evasione in materia di imposte sui redditi e sul valore aggiunto e per agevolare la definizione delle pendenze in materia tributaria, convertito nella legge 7 agosto 1982, n. 516), di false comunicazioni ed illegale ripartizione di utili (art. 2621 CCI), nonché di associazione per delinquere (art. 416 CPI).
Il 9 dicembre 1993 il Ministero degli interni italiano trasmetteva all'Ufficio federale di polizia (UFP) una domanda di assistenza del 29 novembre 1993 stilata dai dott. Vincenzo D'Agata e Nicolò Marino. I magistrati italiani, dopo aver ricordato che una precedente domanda del Giudice istruttore di Roma, dott. Aurelio Galasso era stata respinta con sentenza 10 luglio 1986 della Camera dei ricorsi penali (CRP), chiedevano di accertare se un conto presso la Banca Y sul quale erano pervenute somme di denaro - presumibilmente frutto di illecite operazioni di fatturazione -, fosse riconducibile all'imputato X, ev. a suoi congiunti, oppure a dipendenti o società facenti parte del gruppo. Essi postulavano inoltre la trasmissione della documentazione completa del suddetto conto.
L'UFP trasmetteva il 24 dicembre 1993 al Ministero pubblico del Cantone Ticino la domanda, pregandolo di darvi seguito, dopo averne esaminato l'ammissibilità ai sensi degli art. 78 AIMP (RS 351.1) e 14 OAIMP (RS 351.11).
Con decisione dell'11 marzo 1994 il Procuratore pubblico ha accolto la domanda di assistenza, ordinato il sequestro della documentazione completa relativa al suddetto conto, già in possesso dell'autorità giudiziaria, e la sua trasmissione allo Stato richiedente. Nella motivazione il Procuratore pubblico rilevava dapprima che tutta la documentazione bancaria, già trasmessa dalla banca in occasione della precedente rogatoria, si trovava ancora in possesso dell'autorità giudiziaria (Camera dei ricorsi penali). Egli osservava inoltre che il requisito della doppia incriminazione era adempiuto, i fatti indicati nella domanda italiana essendo punibili in Svizzera perlomeno a titolo di falsità in documenti (art. 251 CP), ev. di appropriazione indebita (art. 140 CP). Per contro, il Procuratore pubblico ha escluso la prestazione dell'assistenza per i reati fiscali e di associazione a delinquere.
Il titolare della relazione bancaria è insorto con reclamo del 24 marzo 1994 alla CRP postulando che, conferito al rimedio effetto sospensivo, la decisione 11 marzo 1994 del Procuratore pubblico fosse annullata. Con decreto del 25 marzo 1994 il Presidente della CRP ha conferito al reclamo effetto sospensivo giusta l'art. 4 cpv. 3 della legge ticinese di applicazione della legge federale sull'assistenza internazionale in materia penale (LA AIMP) e ha invitato il Procuratore pubblico e l'UFP a presentare le osservazioni entro dieci giorni.
Insorto al Tribunale federale con un ricorso di diritto amministrativo l'UFP chiede la revoca dell'effetto sospensivo accordato al reclamo 24 marzo 1994 dal Presidente della CRP.
Erwägungen
Dai considerandi:
3. a) Nel caso di specie, è manifestamente sfuggito all'UFP che il Procuratore pubblico non si era limitato a ordinare il sequestro della documentazione, ma ne aveva già disposto - senza preventivo esame (v. DTF 112 Ib 604 seg. consid. 14a) - la trasmissione alla Parte richiedente. In tale misura, come ancora si vedrà, il reclamo all'autorità cantonale aveva già per legge effetto sospensivo (cfr. art. 21 cpv. 4 AIMP).
b) Secondo l'UFP, la CRP - diversamente da altre autorità cantonali - concederebbe sistematicamente l'effetto sospensivo ai ricorsi presentati contro le decisioni di ammissibilità di domande di assistenza: tale prassi sarebbe contraria all'art. 21 cpv. 4 AIMP e impedirebbe alla Svizzera di dar tempestivamente seguito alle domande di assistenza.
Nelle proprie osservazioni al ricorso il Presidente della CRP contesta tale asserzione e rileva che l'effetto sospensivo viene conferito solo per il particolare provvedimento coercitivo della perquisizione di documenti. In quest'ambito è a suo avviso applicabile, in virtù del rinvio contenuto all'art. 12 AIMP, la procedura penale cantonale, segnatamente l'art. 123 cpv. 2 CPP ticinese, norma che consente al detentore delle carte di consegnarle sotto suggello e di provocare la decisione del giudice sul punto se debbano essere perquisite o meno. Non vi sarebbe poi alcun motivo per negare nell'ambito delle procedure di assistenza la garanzia di un controllo giudiziario imparziale sulle perquisizioni, quando tale garanzia viene riconosciuta in tutti i procedimenti interni. Inoltre, il richiamo all'art. 21 cpv. 4 AIMP non cadrebbe in acconcio, poiché questa disposizione si limita a derogare all'art. 111 cpv. 2 OG, quindi ad una norma processuale applicabile in sede federale. Infine, il Presidente rileva che finora i reclami diretti alla CRP sono sempre stati evasi in termini accettabili. Dal canto suo, il titolare della relazione bancaria osserva che l'ordine del Procuratore pubblico ha per oggetto il sequestro di documenti, e non di averi, presso la stessa CRP e che quindi la concessione dell'effetto sospensivo non pregiudica l'esito della procedura. Per il resto, egli solleva gli stessi argomenti del Presidente della CRP.
c) Secondo l'art. 12 AIMP, salvo diversa disposizione di tale legge, le autorità cantonali applicano le prescrizioni vigenti per esse e, per gli atti procedurali, il diritto procedurale determinante in materia penale. La tesi della CRP, per cui il diritto di procedura penale cantonale è applicabile, è quindi per principio corretta. Essa tuttavia disattende che, trattandosi di perquisizione e di suggellamento di carte, l'art. 9 seconda frase AIMP, disposizione speciale per rispetto all'art. 12 AIMP, rinvia ai principi sanciti nell'art. 69 PP (v. DTF 109 IV 58 segg.).
Il rinvio alla procedura penale federale è stato introdotto dalla Commissione del Consiglio degli Stati per garantire in questa materia una procedura uniforme in tutta la Svizzera, atteso che diversi codici di procedura penale non contenevano norme sulla procedura di perquisizione e di suggellamento di carte (SCHULTZ, Bankgeheimnis und internationale Rechtshilfe in Strafsachen, pag. 22; MARKEES, SJK, n. 423a, pag. 14 seg. e riferimenti). Attualmente diversi Cantoni disciplinano tale procedura (v. a titolo non esaustivo art. 123 CCP TI; 101 CCP ZH; 103 CCP VS; 131 CCP UR; 113 CCP SG; 40 SZ; 58 SO; 170 NE; 189 SH; 117quater LU). La perquisizione di carte costituisce una grave ingerenza nei diritti personali del detentore (OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, pag. 373; HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2a edizione, pag. 201 seg.). Per questo motivo gli deve essere concessa la facoltà di esprimersi sul loro contenuto. In caso di opposizione, i documenti devono essere suggellati e posti in luogo sicuro fino alla decisione del giudice (art. 69 cpv. 3 PP). Questa procedura serve a proteggere la sfera privata del detentore: è il giudice e non l'autorità inquirente che deve stabilire se l'interesse pubblico al perseguimento penale è superiore a quello di mantenere il segreto del detentore (DTF 114 Ib 360, 107 Ia 48 in basso).
In concreto, la CRP ha quindi giustamente attribuito effetto sospensivo al ricorso volto contro l'ordine di perquisizione dei documenti bancari, applicando l'art. 123 CPP ticinese, norma che corrisponde ai principi sanciti nell'art. 69 PP. Non giova al ricorrente richiamarsi all'art. 21 cpv. 4 AIMP. È bensì vero che - contrariamente a quanto sostiene la CRP - questa norma è applicabile a tutte le procedure di ricorso, sia a livello federale che cantonale, nella misura in cui conferisce effetto sospensivo ope legis ai ricorsi volti contro le decisioni che autorizzano la comunicazione all'estero di informazioni concernenti la sfera segreta (v. Messaggio del Consiglio federale all'AIMP, in FF 1976 II pag. 457 [l'art. 18 del messaggio corrisponde ora all'art. 21], MARKEES, SJK, n. 421a, pag. 22; cfr. inoltre DTF 115 Ib 66, 90 consid. a). Per il resto è però applicabile, con la riserva di quanto prevede l'art. 9 AIMP, il diritto procedurale determinante in materia penale, nella specie la procedura penale cantonale (art. 12 AIMP; v. DTF 112 Ib 134 consid. 3a). D'altra parte, come osserva a ragione l'autorità cantonale, non sussiste alcun motivo per scostarsi nell'ambito dell'assistenza giudiziaria in materia penale dalla procedura prevista per la perquisizione di carte nei procedimenti interni (v. in tal senso MARKEES, SJK, n. 423a, pag. 15). | it | Internationale Rechtshilfe in Strafsachen. Durchsuchung von Papieren; aufschiebende Wirkung (Art. 9, 12 und 21 Abs. 4 IRSG). Die Vorschrift von Art. 21 Abs. 4 IRSG, wonach Beschwerden gegen Entscheide, mit denen die Erteilung von Auskünften aus dem Geheimbereich an die ersuchende ausländische Behörde bewilligt wird, von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zukommt, ist auf alle sowohl eidgenössischen wie auch kantonalen Beschwerdeverfahren anwendbar. Im übrigen gilt - unter Vorbehalt der Bestimmung von Art. 9 IRSG - das in Strafsachen massgebende Verfahrensrecht (Art. 12 IRSG). | de | administrative law and public international law | 1,994 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IB-179%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,204 | 120 Ib 179 | 120 Ib 179
Sachverhalt ab Seite 179
La Procura distrettuale della Repubblica di Catania, Direzione distrettuale antimafia, procede contro X e altri amministratori di società facenti parte del gruppo imprenditoriale X per concorso aggravato (art. 81, 110, 112 n. 1 CPI e 8 della legge 7 gennaio 1929, n. 4 sulle norme generali per la repressione delle violazioni alle norme finanziarie) in fatti di formazione e utilizzazione di documenti ideologicamente falsi, di dissimulazione di attività o simulazione di passività (IV comma ultima parte del D.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633 circa l'istituzione e disciplina dell'imposta sul valore aggiunto e art. 4 n.ri 5 e 7 del D.L. 10 luglio 1982, n. 429 norme per la repressione della evasione in materia di imposte sui redditi e sul valore aggiunto e per agevolare la definizione delle pendenze in materia tributaria, convertito nella legge 7 agosto 1982, n. 516), di false comunicazioni ed illegale ripartizione di utili (art. 2621 CCI), nonché di associazione per delinquere (art. 416 CPI).
Il 9 dicembre 1993 il Ministero degli interni italiano trasmetteva all'Ufficio federale di polizia (UFP) una domanda di assistenza del 29 novembre 1993 stilata dai dott. Vincenzo D'Agata e Nicolò Marino. I magistrati italiani, dopo aver ricordato che una precedente domanda del Giudice istruttore di Roma, dott. Aurelio Galasso era stata respinta con sentenza 10 luglio 1986 della Camera dei ricorsi penali (CRP), chiedevano di accertare se un conto presso la Banca Y sul quale erano pervenute somme di denaro - presumibilmente frutto di illecite operazioni di fatturazione -, fosse riconducibile all'imputato X, ev. a suoi congiunti, oppure a dipendenti o società facenti parte del gruppo. Essi postulavano inoltre la trasmissione della documentazione completa del suddetto conto.
L'UFP trasmetteva il 24 dicembre 1993 al Ministero pubblico del Cantone Ticino la domanda, pregandolo di darvi seguito, dopo averne esaminato l'ammissibilità ai sensi degli art. 78 AIMP (RS 351.1) e 14 OAIMP (RS 351.11).
Con decisione dell'11 marzo 1994 il Procuratore pubblico ha accolto la domanda di assistenza, ordinato il sequestro della documentazione completa relativa al suddetto conto, già in possesso dell'autorità giudiziaria, e la sua trasmissione allo Stato richiedente. Nella motivazione il Procuratore pubblico rilevava dapprima che tutta la documentazione bancaria, già trasmessa dalla banca in occasione della precedente rogatoria, si trovava ancora in possesso dell'autorità giudiziaria (Camera dei ricorsi penali). Egli osservava inoltre che il requisito della doppia incriminazione era adempiuto, i fatti indicati nella domanda italiana essendo punibili in Svizzera perlomeno a titolo di falsità in documenti (art. 251 CP), ev. di appropriazione indebita (art. 140 CP). Per contro, il Procuratore pubblico ha escluso la prestazione dell'assistenza per i reati fiscali e di associazione a delinquere.
Il titolare della relazione bancaria è insorto con reclamo del 24 marzo 1994 alla CRP postulando che, conferito al rimedio effetto sospensivo, la decisione 11 marzo 1994 del Procuratore pubblico fosse annullata. Con decreto del 25 marzo 1994 il Presidente della CRP ha conferito al reclamo effetto sospensivo giusta l'art. 4 cpv. 3 della legge ticinese di applicazione della legge federale sull'assistenza internazionale in materia penale (LA AIMP) e ha invitato il Procuratore pubblico e l'UFP a presentare le osservazioni entro dieci giorni.
Insorto al Tribunale federale con un ricorso di diritto amministrativo l'UFP chiede la revoca dell'effetto sospensivo accordato al reclamo 24 marzo 1994 dal Presidente della CRP.
Erwägungen
Dai considerandi:
3. a) Nel caso di specie, è manifestamente sfuggito all'UFP che il Procuratore pubblico non si era limitato a ordinare il sequestro della documentazione, ma ne aveva già disposto - senza preventivo esame (v. DTF 112 Ib 604 seg. consid. 14a) - la trasmissione alla Parte richiedente. In tale misura, come ancora si vedrà, il reclamo all'autorità cantonale aveva già per legge effetto sospensivo (cfr. art. 21 cpv. 4 AIMP).
b) Secondo l'UFP, la CRP - diversamente da altre autorità cantonali - concederebbe sistematicamente l'effetto sospensivo ai ricorsi presentati contro le decisioni di ammissibilità di domande di assistenza: tale prassi sarebbe contraria all'art. 21 cpv. 4 AIMP e impedirebbe alla Svizzera di dar tempestivamente seguito alle domande di assistenza.
Nelle proprie osservazioni al ricorso il Presidente della CRP contesta tale asserzione e rileva che l'effetto sospensivo viene conferito solo per il particolare provvedimento coercitivo della perquisizione di documenti. In quest'ambito è a suo avviso applicabile, in virtù del rinvio contenuto all'art. 12 AIMP, la procedura penale cantonale, segnatamente l'art. 123 cpv. 2 CPP ticinese, norma che consente al detentore delle carte di consegnarle sotto suggello e di provocare la decisione del giudice sul punto se debbano essere perquisite o meno. Non vi sarebbe poi alcun motivo per negare nell'ambito delle procedure di assistenza la garanzia di un controllo giudiziario imparziale sulle perquisizioni, quando tale garanzia viene riconosciuta in tutti i procedimenti interni. Inoltre, il richiamo all'art. 21 cpv. 4 AIMP non cadrebbe in acconcio, poiché questa disposizione si limita a derogare all'art. 111 cpv. 2 OG, quindi ad una norma processuale applicabile in sede federale. Infine, il Presidente rileva che finora i reclami diretti alla CRP sono sempre stati evasi in termini accettabili. Dal canto suo, il titolare della relazione bancaria osserva che l'ordine del Procuratore pubblico ha per oggetto il sequestro di documenti, e non di averi, presso la stessa CRP e che quindi la concessione dell'effetto sospensivo non pregiudica l'esito della procedura. Per il resto, egli solleva gli stessi argomenti del Presidente della CRP.
c) Secondo l'art. 12 AIMP, salvo diversa disposizione di tale legge, le autorità cantonali applicano le prescrizioni vigenti per esse e, per gli atti procedurali, il diritto procedurale determinante in materia penale. La tesi della CRP, per cui il diritto di procedura penale cantonale è applicabile, è quindi per principio corretta. Essa tuttavia disattende che, trattandosi di perquisizione e di suggellamento di carte, l'art. 9 seconda frase AIMP, disposizione speciale per rispetto all'art. 12 AIMP, rinvia ai principi sanciti nell'art. 69 PP (v. DTF 109 IV 58 segg.).
Il rinvio alla procedura penale federale è stato introdotto dalla Commissione del Consiglio degli Stati per garantire in questa materia una procedura uniforme in tutta la Svizzera, atteso che diversi codici di procedura penale non contenevano norme sulla procedura di perquisizione e di suggellamento di carte (SCHULTZ, Bankgeheimnis und internationale Rechtshilfe in Strafsachen, pag. 22; MARKEES, SJK, n. 423a, pag. 14 seg. e riferimenti). Attualmente diversi Cantoni disciplinano tale procedura (v. a titolo non esaustivo art. 123 CCP TI; 101 CCP ZH; 103 CCP VS; 131 CCP UR; 113 CCP SG; 40 SZ; 58 SO; 170 NE; 189 SH; 117quater LU). La perquisizione di carte costituisce una grave ingerenza nei diritti personali del detentore (OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, pag. 373; HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2a edizione, pag. 201 seg.). Per questo motivo gli deve essere concessa la facoltà di esprimersi sul loro contenuto. In caso di opposizione, i documenti devono essere suggellati e posti in luogo sicuro fino alla decisione del giudice (art. 69 cpv. 3 PP). Questa procedura serve a proteggere la sfera privata del detentore: è il giudice e non l'autorità inquirente che deve stabilire se l'interesse pubblico al perseguimento penale è superiore a quello di mantenere il segreto del detentore (DTF 114 Ib 360, 107 Ia 48 in basso).
In concreto, la CRP ha quindi giustamente attribuito effetto sospensivo al ricorso volto contro l'ordine di perquisizione dei documenti bancari, applicando l'art. 123 CPP ticinese, norma che corrisponde ai principi sanciti nell'art. 69 PP. Non giova al ricorrente richiamarsi all'art. 21 cpv. 4 AIMP. È bensì vero che - contrariamente a quanto sostiene la CRP - questa norma è applicabile a tutte le procedure di ricorso, sia a livello federale che cantonale, nella misura in cui conferisce effetto sospensivo ope legis ai ricorsi volti contro le decisioni che autorizzano la comunicazione all'estero di informazioni concernenti la sfera segreta (v. Messaggio del Consiglio federale all'AIMP, in FF 1976 II pag. 457 [l'art. 18 del messaggio corrisponde ora all'art. 21], MARKEES, SJK, n. 421a, pag. 22; cfr. inoltre DTF 115 Ib 66, 90 consid. a). Per il resto è però applicabile, con la riserva di quanto prevede l'art. 9 AIMP, il diritto procedurale determinante in materia penale, nella specie la procedura penale cantonale (art. 12 AIMP; v. DTF 112 Ib 134 consid. 3a). D'altra parte, come osserva a ragione l'autorità cantonale, non sussiste alcun motivo per scostarsi nell'ambito dell'assistenza giudiziaria in materia penale dalla procedura prevista per la perquisizione di carte nei procedimenti interni (v. in tal senso MARKEES, SJK, n. 423a, pag. 15). | it | Entraide judiciaire internationale en matière pénale. Perquisition de papiers, effet suspensif (art. 9, 12 et 21 al. 4 EIMP). La règle de l'art. 21 al. 4 EIMP, selon laquelle les recours dirigés contre des décisions autorisant la communication à l'autorité étrangère requérante de renseignements qui concernent le domaine secret ont de par la loi un effet suspensif, est applicable dans toutes les procédures, fédérales et cantonales. Les autorités doivent se fonder pour le reste sur le droit de procédure applicable en matière pénale (art. 12 EIMP), sous réserve des prescriptions de l'art. 9 EIMP. | fr | administrative law and public international law | 1,994 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IB-179%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,205 | 120 Ib 179 | 120 Ib 179
Sachverhalt ab Seite 179
La Procura distrettuale della Repubblica di Catania, Direzione distrettuale antimafia, procede contro X e altri amministratori di società facenti parte del gruppo imprenditoriale X per concorso aggravato (art. 81, 110, 112 n. 1 CPI e 8 della legge 7 gennaio 1929, n. 4 sulle norme generali per la repressione delle violazioni alle norme finanziarie) in fatti di formazione e utilizzazione di documenti ideologicamente falsi, di dissimulazione di attività o simulazione di passività (IV comma ultima parte del D.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633 circa l'istituzione e disciplina dell'imposta sul valore aggiunto e art. 4 n.ri 5 e 7 del D.L. 10 luglio 1982, n. 429 norme per la repressione della evasione in materia di imposte sui redditi e sul valore aggiunto e per agevolare la definizione delle pendenze in materia tributaria, convertito nella legge 7 agosto 1982, n. 516), di false comunicazioni ed illegale ripartizione di utili (art. 2621 CCI), nonché di associazione per delinquere (art. 416 CPI).
Il 9 dicembre 1993 il Ministero degli interni italiano trasmetteva all'Ufficio federale di polizia (UFP) una domanda di assistenza del 29 novembre 1993 stilata dai dott. Vincenzo D'Agata e Nicolò Marino. I magistrati italiani, dopo aver ricordato che una precedente domanda del Giudice istruttore di Roma, dott. Aurelio Galasso era stata respinta con sentenza 10 luglio 1986 della Camera dei ricorsi penali (CRP), chiedevano di accertare se un conto presso la Banca Y sul quale erano pervenute somme di denaro - presumibilmente frutto di illecite operazioni di fatturazione -, fosse riconducibile all'imputato X, ev. a suoi congiunti, oppure a dipendenti o società facenti parte del gruppo. Essi postulavano inoltre la trasmissione della documentazione completa del suddetto conto.
L'UFP trasmetteva il 24 dicembre 1993 al Ministero pubblico del Cantone Ticino la domanda, pregandolo di darvi seguito, dopo averne esaminato l'ammissibilità ai sensi degli art. 78 AIMP (RS 351.1) e 14 OAIMP (RS 351.11).
Con decisione dell'11 marzo 1994 il Procuratore pubblico ha accolto la domanda di assistenza, ordinato il sequestro della documentazione completa relativa al suddetto conto, già in possesso dell'autorità giudiziaria, e la sua trasmissione allo Stato richiedente. Nella motivazione il Procuratore pubblico rilevava dapprima che tutta la documentazione bancaria, già trasmessa dalla banca in occasione della precedente rogatoria, si trovava ancora in possesso dell'autorità giudiziaria (Camera dei ricorsi penali). Egli osservava inoltre che il requisito della doppia incriminazione era adempiuto, i fatti indicati nella domanda italiana essendo punibili in Svizzera perlomeno a titolo di falsità in documenti (art. 251 CP), ev. di appropriazione indebita (art. 140 CP). Per contro, il Procuratore pubblico ha escluso la prestazione dell'assistenza per i reati fiscali e di associazione a delinquere.
Il titolare della relazione bancaria è insorto con reclamo del 24 marzo 1994 alla CRP postulando che, conferito al rimedio effetto sospensivo, la decisione 11 marzo 1994 del Procuratore pubblico fosse annullata. Con decreto del 25 marzo 1994 il Presidente della CRP ha conferito al reclamo effetto sospensivo giusta l'art. 4 cpv. 3 della legge ticinese di applicazione della legge federale sull'assistenza internazionale in materia penale (LA AIMP) e ha invitato il Procuratore pubblico e l'UFP a presentare le osservazioni entro dieci giorni.
Insorto al Tribunale federale con un ricorso di diritto amministrativo l'UFP chiede la revoca dell'effetto sospensivo accordato al reclamo 24 marzo 1994 dal Presidente della CRP.
Erwägungen
Dai considerandi:
3. a) Nel caso di specie, è manifestamente sfuggito all'UFP che il Procuratore pubblico non si era limitato a ordinare il sequestro della documentazione, ma ne aveva già disposto - senza preventivo esame (v. DTF 112 Ib 604 seg. consid. 14a) - la trasmissione alla Parte richiedente. In tale misura, come ancora si vedrà, il reclamo all'autorità cantonale aveva già per legge effetto sospensivo (cfr. art. 21 cpv. 4 AIMP).
b) Secondo l'UFP, la CRP - diversamente da altre autorità cantonali - concederebbe sistematicamente l'effetto sospensivo ai ricorsi presentati contro le decisioni di ammissibilità di domande di assistenza: tale prassi sarebbe contraria all'art. 21 cpv. 4 AIMP e impedirebbe alla Svizzera di dar tempestivamente seguito alle domande di assistenza.
Nelle proprie osservazioni al ricorso il Presidente della CRP contesta tale asserzione e rileva che l'effetto sospensivo viene conferito solo per il particolare provvedimento coercitivo della perquisizione di documenti. In quest'ambito è a suo avviso applicabile, in virtù del rinvio contenuto all'art. 12 AIMP, la procedura penale cantonale, segnatamente l'art. 123 cpv. 2 CPP ticinese, norma che consente al detentore delle carte di consegnarle sotto suggello e di provocare la decisione del giudice sul punto se debbano essere perquisite o meno. Non vi sarebbe poi alcun motivo per negare nell'ambito delle procedure di assistenza la garanzia di un controllo giudiziario imparziale sulle perquisizioni, quando tale garanzia viene riconosciuta in tutti i procedimenti interni. Inoltre, il richiamo all'art. 21 cpv. 4 AIMP non cadrebbe in acconcio, poiché questa disposizione si limita a derogare all'art. 111 cpv. 2 OG, quindi ad una norma processuale applicabile in sede federale. Infine, il Presidente rileva che finora i reclami diretti alla CRP sono sempre stati evasi in termini accettabili. Dal canto suo, il titolare della relazione bancaria osserva che l'ordine del Procuratore pubblico ha per oggetto il sequestro di documenti, e non di averi, presso la stessa CRP e che quindi la concessione dell'effetto sospensivo non pregiudica l'esito della procedura. Per il resto, egli solleva gli stessi argomenti del Presidente della CRP.
c) Secondo l'art. 12 AIMP, salvo diversa disposizione di tale legge, le autorità cantonali applicano le prescrizioni vigenti per esse e, per gli atti procedurali, il diritto procedurale determinante in materia penale. La tesi della CRP, per cui il diritto di procedura penale cantonale è applicabile, è quindi per principio corretta. Essa tuttavia disattende che, trattandosi di perquisizione e di suggellamento di carte, l'art. 9 seconda frase AIMP, disposizione speciale per rispetto all'art. 12 AIMP, rinvia ai principi sanciti nell'art. 69 PP (v. DTF 109 IV 58 segg.).
Il rinvio alla procedura penale federale è stato introdotto dalla Commissione del Consiglio degli Stati per garantire in questa materia una procedura uniforme in tutta la Svizzera, atteso che diversi codici di procedura penale non contenevano norme sulla procedura di perquisizione e di suggellamento di carte (SCHULTZ, Bankgeheimnis und internationale Rechtshilfe in Strafsachen, pag. 22; MARKEES, SJK, n. 423a, pag. 14 seg. e riferimenti). Attualmente diversi Cantoni disciplinano tale procedura (v. a titolo non esaustivo art. 123 CCP TI; 101 CCP ZH; 103 CCP VS; 131 CCP UR; 113 CCP SG; 40 SZ; 58 SO; 170 NE; 189 SH; 117quater LU). La perquisizione di carte costituisce una grave ingerenza nei diritti personali del detentore (OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, pag. 373; HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2a edizione, pag. 201 seg.). Per questo motivo gli deve essere concessa la facoltà di esprimersi sul loro contenuto. In caso di opposizione, i documenti devono essere suggellati e posti in luogo sicuro fino alla decisione del giudice (art. 69 cpv. 3 PP). Questa procedura serve a proteggere la sfera privata del detentore: è il giudice e non l'autorità inquirente che deve stabilire se l'interesse pubblico al perseguimento penale è superiore a quello di mantenere il segreto del detentore (DTF 114 Ib 360, 107 Ia 48 in basso).
In concreto, la CRP ha quindi giustamente attribuito effetto sospensivo al ricorso volto contro l'ordine di perquisizione dei documenti bancari, applicando l'art. 123 CPP ticinese, norma che corrisponde ai principi sanciti nell'art. 69 PP. Non giova al ricorrente richiamarsi all'art. 21 cpv. 4 AIMP. È bensì vero che - contrariamente a quanto sostiene la CRP - questa norma è applicabile a tutte le procedure di ricorso, sia a livello federale che cantonale, nella misura in cui conferisce effetto sospensivo ope legis ai ricorsi volti contro le decisioni che autorizzano la comunicazione all'estero di informazioni concernenti la sfera segreta (v. Messaggio del Consiglio federale all'AIMP, in FF 1976 II pag. 457 [l'art. 18 del messaggio corrisponde ora all'art. 21], MARKEES, SJK, n. 421a, pag. 22; cfr. inoltre DTF 115 Ib 66, 90 consid. a). Per il resto è però applicabile, con la riserva di quanto prevede l'art. 9 AIMP, il diritto procedurale determinante in materia penale, nella specie la procedura penale cantonale (art. 12 AIMP; v. DTF 112 Ib 134 consid. 3a). D'altra parte, come osserva a ragione l'autorità cantonale, non sussiste alcun motivo per scostarsi nell'ambito dell'assistenza giudiziaria in materia penale dalla procedura prevista per la perquisizione di carte nei procedimenti interni (v. in tal senso MARKEES, SJK, n. 423a, pag. 15). | it | Assistenza giudiziaria internazionale in materia penale. Perquisizione di carte; effetto sospensivo (art. 9, 12 e 21 cpv. 4 AIMP). L'art. 21 cpv. 4 AIMP è applicabile a tutte le procedure di ricorso, sia a livello federale che cantonale, nella misura in cui conferisce effetto sospensivo ope legis ai ricorsi volti contro le decisioni che autorizzano la comunicazione all'estero di informazioni che concernono la sfera segreta. Per il resto, con la riserva di quanto prevede l'art. 9 AIMP, è applicabile il diritto procedurale determinante in materia penale (art. 12 AIMP). | it | administrative law and public international law | 1,994 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IB-179%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,206 | 120 Ib 183 | 120 Ib 183
Sachverhalt ab Seite 184
Le 11 octobre 1993, un juge d'instruction au Tribunal de Grande Instance de Paris a adressé à l'Office fédéral de la police (ci-après: l'OFP) une demande d'entraide judiciaire pour les besoins d'une information pour abus de biens sociaux et faux en écritures privées. Des directeurs de la banque S. auraient consenti, sans garanties et sans autorisation du conseil d'administration, des avances de fonds à des sociétés auxquelles ils étaient intéressés, destinées notamment à l'acquisition d'avions. Le magistrat requérant explique que, selon la législation française, le prix d'achat des appareils et de leur remise en état pouvait être déduit du résultat de leur exploitation, ces déductions fiscales ayant été opérées par X. et Y., respectivement cadre et conseil juridique de la banque S. Or, il était apparu que le prix d'acquisition des appareils avait été "surfacturé", et que les personnes précitées avaient perçu des commissions. Un intermédiaire dans la vente avait tiré deux chèques à l'ordre de la société A., encaissés auprès d'une banque genevoise. Le magistrat désire obtenir les documents bancaires relatifs au compte détenu par A. auprès de la banque genevoise, soit les documents d'ouverture, les extraits de compte pour les années 1989 à 1992 et les justificatifs, ainsi que l'identité des destinataires d'éventuels versements opérés à partir de ce compte. Le 22 octobre 1993, le juge d'instruction français a complété sa demande, relevant qu'une autre société, dont les personnes précitées sont actionnaires, avait acheté un avion pour 6'000'000 US$ alors que le prix initialement prévu était de 4'500'000 US$. Le vendeur aurait versé 1'500'000 US$ sur un compte ouvert par la société B. auprès de la même banque genevoise. Le magistrat sollicite pour ce compte bancaire les mêmes renseignements que ceux requis au sujet du compte de A.
Le 23 novembre 1993, le juge d'instruction genevois chargé de l'exécution de la demande (ci-après: le juge d'instruction) est entré en matière, ordonnant de la part de la banque genevoise la production des documents bancaires relatifs aux comptes détenus par les sociétés A. et B. Ayant reçu ces documents, il prononça, par ordonnance de clôture du 22 décembre 1993, leur transmission à l'autorité requérante.
Par lettres du 29 décembre 1993, les avocats à Genève de X. et Y. ont demandé au juge d'instruction la notification de ses ordonnances. Ils indiquaient avoir été informés par la banque genevoise de l'existence d'une commission rogatoire, et désiraient recourir contre l'octroi de l'entraide judiciaire. Le 18 janvier 1994, le juge d'instruction leur notifia notamment la commission rogatoire et son complément, les ordonnances d'entrée en matière et de clôture, ajoutant que, "eu égard à la jurisprudence fluctuante et contradictoire de la Chambre d'accusation quant à l'obligation de notifier dans un cas comme celui-ci, je réserve la question de la recevabilité de recours tant contre l'entrée en matière que contre la clôture".
X. et Y. ont tous deux recouru auprès de la Chambre d'accusation du canton de Genève (ci-après: la Chambre d'accusation). Ils soutenaient que la demande, imprécise, avait un caractère exploratoire, voire fiscal, et que la condition de la double incrimination n'était pas réalisée.
Par ordonnance du 11 mars 1994, la Chambre d'accusation a déclaré les recours irrecevables. En vertu de l'art. 21 al. 3 EIMP (RS 351.1), les intéressés n'avaient pas qualité pour recourir. Les recours étaient en outre tardifs car formés en dehors du délai de dix jours fixé par la loi. Subsidiairement, la Chambre d'accusation a écarté les griefs soulevés au fond.
Le Tribunal fédéral a rejeté les recours de droit administratif formés par X. et Y. contre cette ordonnance.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. b) Aux termes de l'art. 25 al. 1 de la loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale (EIMP), le recours de droit administratif est ouvert contre les décisions rendues, comme en l'espèce, en dernière instance cantonale (art. 33 al. 1 de la loi genevoise d'application du code pénal et d'autres lois fédérales en matière pénale). Interjetés dans les formes et délai utiles, les recours sont recevables sous l'angle des art. 106 à 108 OJ. Ils le sont aussi au regard de l'art. 103 let. a OJ car, dans une procédure régie comme en l'espèce par le droit fédéral, l'auteur d'un recours déclaré irrecevable, pour défaut de qualité ou pour tardiveté (les dispositions du droit cantonal de procédure relatives au délai de recours et à la notification des décisions apparaissent comme des dispositions d'exécution du droit administratif fédéral), a qualité pour contester ce prononcé par la voie du recours de droit administratif (ATF 119 Ib 59 consid. 1 et la jurisprudence citée). Comme on le verra, point n'est besoin de rechercher si les recourants ont également, au regard de l'art. 21 al. 3 EIMP, la qualité pour recourir sur le fond contre l'octroi de l'entraide judiciaire.
2. Comme le recourant X. le relève incidemment - sans indiquer toutefois s'il s'agit d'un grief distinct -, la décision attaquée ne comporte pas l'indication des voies de recours. Cela ne porte pas à conséquence car, même si, selon les termes de l'art. 22 al. 1 EIMP, les décisions rendues par les autorités fédérales et cantonales ne sont valables que dans la mesure où elles indiquent les possibilités de recours, l'adjectif "valable" ne doit pas être pris à la lettre mais doit être interprété selon le but de cette disposition, équivalent à celui des art. 35 et 38 PA (RS 172.021)(ATF 113 Ib 267 consid. 4a). En l'occurrence, les deux recourants ont saisi le Tribunal fédéral en temps utile et ne subissent aucun préjudice.
3. La Chambre d'accusation a considéré que les deux recours étaient tardifs; les recourants, informés par la banque des décisions rendues par le juge d'instruction, avaient omis d'agir dans le délai de dix jours prévu par le droit cantonal. Les recourants soutiennent qu'en l'absence d'une notification formelle, le délai de recours ne pouvait courir; la solution adoptée par la cour cantonale heurterait la sécurité du droit et forcerait les intéressés à recourir sans connaître les motifs de la décision.
a) Comme le relève la cour cantonale, la communication d'une décision à l'établissement bancaire ne vaut pas, en soi, communication aux titulaires de comptes ou aux autres personnes éventuellement touchées par la demande. A défaut d'être désignée comme domicile de notification au sens de l'art. 9 OEIMP (RS 351.11), la banque n'apparaît en effet pas comme le représentant de ses clients vis-à-vis de l'autorité, de sorte que le délai de recours ne commence à courir qu'à partir du moment où les intéressés ont effectivement connaissance de l'existence d'une décision les concernant, par exemple lorsque la banque les informe des investigations menées par l'autorité ou des autres mesures coercitives prises à leur encontre (ATF 113 Ib 168 consid. 6, arrêt non publié du 17 novembre 1993 en la cause A.). Contrairement à ce que soutiennent les recourants, le délai de recours peut ainsi commencer à courir, même en l'absence de notification formelle, lorsqu'il est établi qu'à une certaine date les intéressés ont eu une connaissance suffisante de l'existence d'une demande d'entraide judiciaire les concernant. C'est bien la solution inverse qui engendrerait des incertitudes incompatibles avec les nécessités de l'entraide judiciaire, car elle permettrait aux personnes touchées par une demande d'entraide de remettre en cause toutes les décisions déjà rendues en exigeant après coup leur notification formelle, bien qu'elles en aient eu connaissance. A cet égard, l'attention qu'on peut attendre de la personne concernée dépend de la situation dans laquelle elle se trouve et de la nature de la décision en question (ATF 119 Ib 64 et les arrêts cités). En matière d'entraide judiciaire, les décisions favorables à l'entraide, rendues dans l'Etat requis, sont par nature destinées à une exécution rapide; aussi peut-on attendre de la personne concernée, qui entend s'y opposer, une diligence particulière pour se manifester. Par ailleurs, lorsqu'une décision relative à l'entraide est notifiée à une banque et que celle-ci en fait part à son client qui n'en a pas reçu personnellement la notification, on peut présumer que le client est à même de se procurer sans délai le texte de la décision auprès de l'établissement bancaire. On peut dès lors considérer, en règle générale, que le client a une connaissance suffisante de la décision lorsqu'il en est informé par la banque.
b) Par lettres du 29 décembre 1993, les avocats genevois de chacun des recourants ont indiqué avoir été informés par la banque genevoise de l'existence de la commission rogatoire française et des deux ordonnances, d'entrée en matière et de clôture. Ils demandaient la notification de ces deux décisions, et déclaraient leur intention de recourir. Le juge d'instruction a fait suite à leurs demandes de notification, relevant toutefois que, compte tenu des incertitudes liées à l'obligation de notifier, la recevabilité des recours était "réservée". Il est donc établi que le 29 décembre 1993 au plus tard, les recourants et leurs avocats à Genève connaissaient de manière certaine l'existence d'une demande d'entraide et des décisions d'exécution. Ces dernières leur étaient accessibles auprès de la banque, et contenaient tous les éléments qui leur permettaient de procéder. Il était donc alors possible aux recourants de saisir la Chambre d'accusation afin de sauvegarder leurs droits et, s'ils n'avaient pu le faire auparavant, de demander l'accès au dossier puis de compléter leurs recours. Formés le 31 janvier 1994, ceux-ci étaient donc tardifs. Les recourants ont certes manifesté leur intention de recourir, mais des réserves ou des déclarations d'intention ne sauraient remplacer le dépôt de recours formels (ATF 116 Ib 91 consid. 1b).
c) Les recourants se prévalent de l'interdiction du formalisme excessif, et de la protection de la bonne foi. Selon eux, le juge d'instruction avait le devoir, à réception de leurs lettres, soit de les transmettre directement à l'autorité de recours, soit d'inviter les recourants à saisir eux-mêmes la Chambre d'accusation. Même si l'intention de saisir cette autorité y est clairement exprimée, on ne saurait assimiler les actes du 29 décembre 1993 à des recours; ceux-ci ne contenant ni motivation, ni conclusions, on ne pouvait exiger ni du juge d'instruction qu'il les transmette directement à la Chambre d'accusation, ni de celle-ci qu'elle les traite par la suite comme recours. Par ailleurs, si l'autorité a, dans certaines circonstances, le devoir d'informer d'office le plaideur qui s'apprête à commettre un vice de procédure, encore faut-il que le vice soit aisément reconnaissable et qu'il puisse être réparé à temps (ATF 114 Ia 22 consid. 2 et les arrêts cités). Tel n'était pas le cas en l'espèce: compte tenu des remarques qui précèdent et des incertitudes manifestées par la suite par le juge d'instruction lui-même, le caractère tardif des recours que se proposaient de former les recourants n'apparaissait pas évident. Par ailleurs, ceux-ci étaient d'ores et déjà représentés à Genève par des avocats qui pouvaient, dans le doute, accomplir les actes nécessaires à la sauvegarde des droits de leurs clients.
X. soutient enfin qu'il pouvait de bonne foi, sur le vu de la réponse du juge d'instruction, penser que son recours serait déposé en temps utile; il se fonde toutefois à tort sur la considération que la réserve émise par le juge d'instruction ne concernait que la qualité pour recourir. Les doutes émis par le magistrat quant à l'obligation de notifier ses décisions doivent au contraire être compris comme se rapportant à l'écoulement du délai de recours; on ne saurait en aucun cas y voir une assurance de l'autorité quant au respect de ce délai. De toute manière, cette lettre du juge, du 18 janvier 1994, ne pouvait faire courir à nouveau un délai de recours déjà expiré.
En déclarant les recours cantonaux irrecevables, la Chambre d'accusation n'a donc pas violé le droit fédéral. | fr | Rechtshilfe; Art. 22 IRSG; Beschwerde gegen die einer Bank zugestellte Verfügung. Die Beschwerdefrist beginnt zu laufen, sobald der Betroffene von einer auf ihn bezugnehmenden Verfügung tatsächlich Kenntnis erhält, selbst wenn ihm gegenüber eine formelle Eröffnung nicht erfolgt ist. Dies ist grundsätzlich der Fall, wenn eine Rechtshilfeverfügung einer Bank zugestellt wird und wenn diese ihren Kunden darüber informiert (E. 3a). Indem die Behörde auf die Beschwerde wegen Verspätung nicht eingetreten ist, hat sie weder das IRSG (E. 3b) noch das Verbot des überspitzten Formalismus verletzt (E. 3c). | de | administrative law and public international law | 1,994 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IB-183%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,207 | 120 Ib 183 | 120 Ib 183
Sachverhalt ab Seite 184
Le 11 octobre 1993, un juge d'instruction au Tribunal de Grande Instance de Paris a adressé à l'Office fédéral de la police (ci-après: l'OFP) une demande d'entraide judiciaire pour les besoins d'une information pour abus de biens sociaux et faux en écritures privées. Des directeurs de la banque S. auraient consenti, sans garanties et sans autorisation du conseil d'administration, des avances de fonds à des sociétés auxquelles ils étaient intéressés, destinées notamment à l'acquisition d'avions. Le magistrat requérant explique que, selon la législation française, le prix d'achat des appareils et de leur remise en état pouvait être déduit du résultat de leur exploitation, ces déductions fiscales ayant été opérées par X. et Y., respectivement cadre et conseil juridique de la banque S. Or, il était apparu que le prix d'acquisition des appareils avait été "surfacturé", et que les personnes précitées avaient perçu des commissions. Un intermédiaire dans la vente avait tiré deux chèques à l'ordre de la société A., encaissés auprès d'une banque genevoise. Le magistrat désire obtenir les documents bancaires relatifs au compte détenu par A. auprès de la banque genevoise, soit les documents d'ouverture, les extraits de compte pour les années 1989 à 1992 et les justificatifs, ainsi que l'identité des destinataires d'éventuels versements opérés à partir de ce compte. Le 22 octobre 1993, le juge d'instruction français a complété sa demande, relevant qu'une autre société, dont les personnes précitées sont actionnaires, avait acheté un avion pour 6'000'000 US$ alors que le prix initialement prévu était de 4'500'000 US$. Le vendeur aurait versé 1'500'000 US$ sur un compte ouvert par la société B. auprès de la même banque genevoise. Le magistrat sollicite pour ce compte bancaire les mêmes renseignements que ceux requis au sujet du compte de A.
Le 23 novembre 1993, le juge d'instruction genevois chargé de l'exécution de la demande (ci-après: le juge d'instruction) est entré en matière, ordonnant de la part de la banque genevoise la production des documents bancaires relatifs aux comptes détenus par les sociétés A. et B. Ayant reçu ces documents, il prononça, par ordonnance de clôture du 22 décembre 1993, leur transmission à l'autorité requérante.
Par lettres du 29 décembre 1993, les avocats à Genève de X. et Y. ont demandé au juge d'instruction la notification de ses ordonnances. Ils indiquaient avoir été informés par la banque genevoise de l'existence d'une commission rogatoire, et désiraient recourir contre l'octroi de l'entraide judiciaire. Le 18 janvier 1994, le juge d'instruction leur notifia notamment la commission rogatoire et son complément, les ordonnances d'entrée en matière et de clôture, ajoutant que, "eu égard à la jurisprudence fluctuante et contradictoire de la Chambre d'accusation quant à l'obligation de notifier dans un cas comme celui-ci, je réserve la question de la recevabilité de recours tant contre l'entrée en matière que contre la clôture".
X. et Y. ont tous deux recouru auprès de la Chambre d'accusation du canton de Genève (ci-après: la Chambre d'accusation). Ils soutenaient que la demande, imprécise, avait un caractère exploratoire, voire fiscal, et que la condition de la double incrimination n'était pas réalisée.
Par ordonnance du 11 mars 1994, la Chambre d'accusation a déclaré les recours irrecevables. En vertu de l'art. 21 al. 3 EIMP (RS 351.1), les intéressés n'avaient pas qualité pour recourir. Les recours étaient en outre tardifs car formés en dehors du délai de dix jours fixé par la loi. Subsidiairement, la Chambre d'accusation a écarté les griefs soulevés au fond.
Le Tribunal fédéral a rejeté les recours de droit administratif formés par X. et Y. contre cette ordonnance.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. b) Aux termes de l'art. 25 al. 1 de la loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale (EIMP), le recours de droit administratif est ouvert contre les décisions rendues, comme en l'espèce, en dernière instance cantonale (art. 33 al. 1 de la loi genevoise d'application du code pénal et d'autres lois fédérales en matière pénale). Interjetés dans les formes et délai utiles, les recours sont recevables sous l'angle des art. 106 à 108 OJ. Ils le sont aussi au regard de l'art. 103 let. a OJ car, dans une procédure régie comme en l'espèce par le droit fédéral, l'auteur d'un recours déclaré irrecevable, pour défaut de qualité ou pour tardiveté (les dispositions du droit cantonal de procédure relatives au délai de recours et à la notification des décisions apparaissent comme des dispositions d'exécution du droit administratif fédéral), a qualité pour contester ce prononcé par la voie du recours de droit administratif (ATF 119 Ib 59 consid. 1 et la jurisprudence citée). Comme on le verra, point n'est besoin de rechercher si les recourants ont également, au regard de l'art. 21 al. 3 EIMP, la qualité pour recourir sur le fond contre l'octroi de l'entraide judiciaire.
2. Comme le recourant X. le relève incidemment - sans indiquer toutefois s'il s'agit d'un grief distinct -, la décision attaquée ne comporte pas l'indication des voies de recours. Cela ne porte pas à conséquence car, même si, selon les termes de l'art. 22 al. 1 EIMP, les décisions rendues par les autorités fédérales et cantonales ne sont valables que dans la mesure où elles indiquent les possibilités de recours, l'adjectif "valable" ne doit pas être pris à la lettre mais doit être interprété selon le but de cette disposition, équivalent à celui des art. 35 et 38 PA (RS 172.021)(ATF 113 Ib 267 consid. 4a). En l'occurrence, les deux recourants ont saisi le Tribunal fédéral en temps utile et ne subissent aucun préjudice.
3. La Chambre d'accusation a considéré que les deux recours étaient tardifs; les recourants, informés par la banque des décisions rendues par le juge d'instruction, avaient omis d'agir dans le délai de dix jours prévu par le droit cantonal. Les recourants soutiennent qu'en l'absence d'une notification formelle, le délai de recours ne pouvait courir; la solution adoptée par la cour cantonale heurterait la sécurité du droit et forcerait les intéressés à recourir sans connaître les motifs de la décision.
a) Comme le relève la cour cantonale, la communication d'une décision à l'établissement bancaire ne vaut pas, en soi, communication aux titulaires de comptes ou aux autres personnes éventuellement touchées par la demande. A défaut d'être désignée comme domicile de notification au sens de l'art. 9 OEIMP (RS 351.11), la banque n'apparaît en effet pas comme le représentant de ses clients vis-à-vis de l'autorité, de sorte que le délai de recours ne commence à courir qu'à partir du moment où les intéressés ont effectivement connaissance de l'existence d'une décision les concernant, par exemple lorsque la banque les informe des investigations menées par l'autorité ou des autres mesures coercitives prises à leur encontre (ATF 113 Ib 168 consid. 6, arrêt non publié du 17 novembre 1993 en la cause A.). Contrairement à ce que soutiennent les recourants, le délai de recours peut ainsi commencer à courir, même en l'absence de notification formelle, lorsqu'il est établi qu'à une certaine date les intéressés ont eu une connaissance suffisante de l'existence d'une demande d'entraide judiciaire les concernant. C'est bien la solution inverse qui engendrerait des incertitudes incompatibles avec les nécessités de l'entraide judiciaire, car elle permettrait aux personnes touchées par une demande d'entraide de remettre en cause toutes les décisions déjà rendues en exigeant après coup leur notification formelle, bien qu'elles en aient eu connaissance. A cet égard, l'attention qu'on peut attendre de la personne concernée dépend de la situation dans laquelle elle se trouve et de la nature de la décision en question (ATF 119 Ib 64 et les arrêts cités). En matière d'entraide judiciaire, les décisions favorables à l'entraide, rendues dans l'Etat requis, sont par nature destinées à une exécution rapide; aussi peut-on attendre de la personne concernée, qui entend s'y opposer, une diligence particulière pour se manifester. Par ailleurs, lorsqu'une décision relative à l'entraide est notifiée à une banque et que celle-ci en fait part à son client qui n'en a pas reçu personnellement la notification, on peut présumer que le client est à même de se procurer sans délai le texte de la décision auprès de l'établissement bancaire. On peut dès lors considérer, en règle générale, que le client a une connaissance suffisante de la décision lorsqu'il en est informé par la banque.
b) Par lettres du 29 décembre 1993, les avocats genevois de chacun des recourants ont indiqué avoir été informés par la banque genevoise de l'existence de la commission rogatoire française et des deux ordonnances, d'entrée en matière et de clôture. Ils demandaient la notification de ces deux décisions, et déclaraient leur intention de recourir. Le juge d'instruction a fait suite à leurs demandes de notification, relevant toutefois que, compte tenu des incertitudes liées à l'obligation de notifier, la recevabilité des recours était "réservée". Il est donc établi que le 29 décembre 1993 au plus tard, les recourants et leurs avocats à Genève connaissaient de manière certaine l'existence d'une demande d'entraide et des décisions d'exécution. Ces dernières leur étaient accessibles auprès de la banque, et contenaient tous les éléments qui leur permettaient de procéder. Il était donc alors possible aux recourants de saisir la Chambre d'accusation afin de sauvegarder leurs droits et, s'ils n'avaient pu le faire auparavant, de demander l'accès au dossier puis de compléter leurs recours. Formés le 31 janvier 1994, ceux-ci étaient donc tardifs. Les recourants ont certes manifesté leur intention de recourir, mais des réserves ou des déclarations d'intention ne sauraient remplacer le dépôt de recours formels (ATF 116 Ib 91 consid. 1b).
c) Les recourants se prévalent de l'interdiction du formalisme excessif, et de la protection de la bonne foi. Selon eux, le juge d'instruction avait le devoir, à réception de leurs lettres, soit de les transmettre directement à l'autorité de recours, soit d'inviter les recourants à saisir eux-mêmes la Chambre d'accusation. Même si l'intention de saisir cette autorité y est clairement exprimée, on ne saurait assimiler les actes du 29 décembre 1993 à des recours; ceux-ci ne contenant ni motivation, ni conclusions, on ne pouvait exiger ni du juge d'instruction qu'il les transmette directement à la Chambre d'accusation, ni de celle-ci qu'elle les traite par la suite comme recours. Par ailleurs, si l'autorité a, dans certaines circonstances, le devoir d'informer d'office le plaideur qui s'apprête à commettre un vice de procédure, encore faut-il que le vice soit aisément reconnaissable et qu'il puisse être réparé à temps (ATF 114 Ia 22 consid. 2 et les arrêts cités). Tel n'était pas le cas en l'espèce: compte tenu des remarques qui précèdent et des incertitudes manifestées par la suite par le juge d'instruction lui-même, le caractère tardif des recours que se proposaient de former les recourants n'apparaissait pas évident. Par ailleurs, ceux-ci étaient d'ores et déjà représentés à Genève par des avocats qui pouvaient, dans le doute, accomplir les actes nécessaires à la sauvegarde des droits de leurs clients.
X. soutient enfin qu'il pouvait de bonne foi, sur le vu de la réponse du juge d'instruction, penser que son recours serait déposé en temps utile; il se fonde toutefois à tort sur la considération que la réserve émise par le juge d'instruction ne concernait que la qualité pour recourir. Les doutes émis par le magistrat quant à l'obligation de notifier ses décisions doivent au contraire être compris comme se rapportant à l'écoulement du délai de recours; on ne saurait en aucun cas y voir une assurance de l'autorité quant au respect de ce délai. De toute manière, cette lettre du juge, du 18 janvier 1994, ne pouvait faire courir à nouveau un délai de recours déjà expiré.
En déclarant les recours cantonaux irrecevables, la Chambre d'accusation n'a donc pas violé le droit fédéral. | fr | Entraide judiciaire; art. 22 EIMP; recours contre une décision notifiée à un établissement bancaire. Le délai de recours commence à courir, même en l'absence d'une notification formelle, lorsque l'intéressé a effectivement connaissance d'une décision le concernant; tel est le cas en principe lorsqu'une décision relative à l'entraide judiciaire est notifiée à une banque et que celle-ci en fait part à son client (consid. 3a). En déclarant le recours cantonal irrecevable car tardif, l'autorité n'a violé ni l'EIMP (consid. 3b), ni l'interdiction du formalisme excessif (consid. 3c). | fr | administrative law and public international law | 1,994 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IB-183%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,208 | 120 Ib 183 | 120 Ib 183
Sachverhalt ab Seite 184
Le 11 octobre 1993, un juge d'instruction au Tribunal de Grande Instance de Paris a adressé à l'Office fédéral de la police (ci-après: l'OFP) une demande d'entraide judiciaire pour les besoins d'une information pour abus de biens sociaux et faux en écritures privées. Des directeurs de la banque S. auraient consenti, sans garanties et sans autorisation du conseil d'administration, des avances de fonds à des sociétés auxquelles ils étaient intéressés, destinées notamment à l'acquisition d'avions. Le magistrat requérant explique que, selon la législation française, le prix d'achat des appareils et de leur remise en état pouvait être déduit du résultat de leur exploitation, ces déductions fiscales ayant été opérées par X. et Y., respectivement cadre et conseil juridique de la banque S. Or, il était apparu que le prix d'acquisition des appareils avait été "surfacturé", et que les personnes précitées avaient perçu des commissions. Un intermédiaire dans la vente avait tiré deux chèques à l'ordre de la société A., encaissés auprès d'une banque genevoise. Le magistrat désire obtenir les documents bancaires relatifs au compte détenu par A. auprès de la banque genevoise, soit les documents d'ouverture, les extraits de compte pour les années 1989 à 1992 et les justificatifs, ainsi que l'identité des destinataires d'éventuels versements opérés à partir de ce compte. Le 22 octobre 1993, le juge d'instruction français a complété sa demande, relevant qu'une autre société, dont les personnes précitées sont actionnaires, avait acheté un avion pour 6'000'000 US$ alors que le prix initialement prévu était de 4'500'000 US$. Le vendeur aurait versé 1'500'000 US$ sur un compte ouvert par la société B. auprès de la même banque genevoise. Le magistrat sollicite pour ce compte bancaire les mêmes renseignements que ceux requis au sujet du compte de A.
Le 23 novembre 1993, le juge d'instruction genevois chargé de l'exécution de la demande (ci-après: le juge d'instruction) est entré en matière, ordonnant de la part de la banque genevoise la production des documents bancaires relatifs aux comptes détenus par les sociétés A. et B. Ayant reçu ces documents, il prononça, par ordonnance de clôture du 22 décembre 1993, leur transmission à l'autorité requérante.
Par lettres du 29 décembre 1993, les avocats à Genève de X. et Y. ont demandé au juge d'instruction la notification de ses ordonnances. Ils indiquaient avoir été informés par la banque genevoise de l'existence d'une commission rogatoire, et désiraient recourir contre l'octroi de l'entraide judiciaire. Le 18 janvier 1994, le juge d'instruction leur notifia notamment la commission rogatoire et son complément, les ordonnances d'entrée en matière et de clôture, ajoutant que, "eu égard à la jurisprudence fluctuante et contradictoire de la Chambre d'accusation quant à l'obligation de notifier dans un cas comme celui-ci, je réserve la question de la recevabilité de recours tant contre l'entrée en matière que contre la clôture".
X. et Y. ont tous deux recouru auprès de la Chambre d'accusation du canton de Genève (ci-après: la Chambre d'accusation). Ils soutenaient que la demande, imprécise, avait un caractère exploratoire, voire fiscal, et que la condition de la double incrimination n'était pas réalisée.
Par ordonnance du 11 mars 1994, la Chambre d'accusation a déclaré les recours irrecevables. En vertu de l'art. 21 al. 3 EIMP (RS 351.1), les intéressés n'avaient pas qualité pour recourir. Les recours étaient en outre tardifs car formés en dehors du délai de dix jours fixé par la loi. Subsidiairement, la Chambre d'accusation a écarté les griefs soulevés au fond.
Le Tribunal fédéral a rejeté les recours de droit administratif formés par X. et Y. contre cette ordonnance.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. b) Aux termes de l'art. 25 al. 1 de la loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale (EIMP), le recours de droit administratif est ouvert contre les décisions rendues, comme en l'espèce, en dernière instance cantonale (art. 33 al. 1 de la loi genevoise d'application du code pénal et d'autres lois fédérales en matière pénale). Interjetés dans les formes et délai utiles, les recours sont recevables sous l'angle des art. 106 à 108 OJ. Ils le sont aussi au regard de l'art. 103 let. a OJ car, dans une procédure régie comme en l'espèce par le droit fédéral, l'auteur d'un recours déclaré irrecevable, pour défaut de qualité ou pour tardiveté (les dispositions du droit cantonal de procédure relatives au délai de recours et à la notification des décisions apparaissent comme des dispositions d'exécution du droit administratif fédéral), a qualité pour contester ce prononcé par la voie du recours de droit administratif (ATF 119 Ib 59 consid. 1 et la jurisprudence citée). Comme on le verra, point n'est besoin de rechercher si les recourants ont également, au regard de l'art. 21 al. 3 EIMP, la qualité pour recourir sur le fond contre l'octroi de l'entraide judiciaire.
2. Comme le recourant X. le relève incidemment - sans indiquer toutefois s'il s'agit d'un grief distinct -, la décision attaquée ne comporte pas l'indication des voies de recours. Cela ne porte pas à conséquence car, même si, selon les termes de l'art. 22 al. 1 EIMP, les décisions rendues par les autorités fédérales et cantonales ne sont valables que dans la mesure où elles indiquent les possibilités de recours, l'adjectif "valable" ne doit pas être pris à la lettre mais doit être interprété selon le but de cette disposition, équivalent à celui des art. 35 et 38 PA (RS 172.021)(ATF 113 Ib 267 consid. 4a). En l'occurrence, les deux recourants ont saisi le Tribunal fédéral en temps utile et ne subissent aucun préjudice.
3. La Chambre d'accusation a considéré que les deux recours étaient tardifs; les recourants, informés par la banque des décisions rendues par le juge d'instruction, avaient omis d'agir dans le délai de dix jours prévu par le droit cantonal. Les recourants soutiennent qu'en l'absence d'une notification formelle, le délai de recours ne pouvait courir; la solution adoptée par la cour cantonale heurterait la sécurité du droit et forcerait les intéressés à recourir sans connaître les motifs de la décision.
a) Comme le relève la cour cantonale, la communication d'une décision à l'établissement bancaire ne vaut pas, en soi, communication aux titulaires de comptes ou aux autres personnes éventuellement touchées par la demande. A défaut d'être désignée comme domicile de notification au sens de l'art. 9 OEIMP (RS 351.11), la banque n'apparaît en effet pas comme le représentant de ses clients vis-à-vis de l'autorité, de sorte que le délai de recours ne commence à courir qu'à partir du moment où les intéressés ont effectivement connaissance de l'existence d'une décision les concernant, par exemple lorsque la banque les informe des investigations menées par l'autorité ou des autres mesures coercitives prises à leur encontre (ATF 113 Ib 168 consid. 6, arrêt non publié du 17 novembre 1993 en la cause A.). Contrairement à ce que soutiennent les recourants, le délai de recours peut ainsi commencer à courir, même en l'absence de notification formelle, lorsqu'il est établi qu'à une certaine date les intéressés ont eu une connaissance suffisante de l'existence d'une demande d'entraide judiciaire les concernant. C'est bien la solution inverse qui engendrerait des incertitudes incompatibles avec les nécessités de l'entraide judiciaire, car elle permettrait aux personnes touchées par une demande d'entraide de remettre en cause toutes les décisions déjà rendues en exigeant après coup leur notification formelle, bien qu'elles en aient eu connaissance. A cet égard, l'attention qu'on peut attendre de la personne concernée dépend de la situation dans laquelle elle se trouve et de la nature de la décision en question (ATF 119 Ib 64 et les arrêts cités). En matière d'entraide judiciaire, les décisions favorables à l'entraide, rendues dans l'Etat requis, sont par nature destinées à une exécution rapide; aussi peut-on attendre de la personne concernée, qui entend s'y opposer, une diligence particulière pour se manifester. Par ailleurs, lorsqu'une décision relative à l'entraide est notifiée à une banque et que celle-ci en fait part à son client qui n'en a pas reçu personnellement la notification, on peut présumer que le client est à même de se procurer sans délai le texte de la décision auprès de l'établissement bancaire. On peut dès lors considérer, en règle générale, que le client a une connaissance suffisante de la décision lorsqu'il en est informé par la banque.
b) Par lettres du 29 décembre 1993, les avocats genevois de chacun des recourants ont indiqué avoir été informés par la banque genevoise de l'existence de la commission rogatoire française et des deux ordonnances, d'entrée en matière et de clôture. Ils demandaient la notification de ces deux décisions, et déclaraient leur intention de recourir. Le juge d'instruction a fait suite à leurs demandes de notification, relevant toutefois que, compte tenu des incertitudes liées à l'obligation de notifier, la recevabilité des recours était "réservée". Il est donc établi que le 29 décembre 1993 au plus tard, les recourants et leurs avocats à Genève connaissaient de manière certaine l'existence d'une demande d'entraide et des décisions d'exécution. Ces dernières leur étaient accessibles auprès de la banque, et contenaient tous les éléments qui leur permettaient de procéder. Il était donc alors possible aux recourants de saisir la Chambre d'accusation afin de sauvegarder leurs droits et, s'ils n'avaient pu le faire auparavant, de demander l'accès au dossier puis de compléter leurs recours. Formés le 31 janvier 1994, ceux-ci étaient donc tardifs. Les recourants ont certes manifesté leur intention de recourir, mais des réserves ou des déclarations d'intention ne sauraient remplacer le dépôt de recours formels (ATF 116 Ib 91 consid. 1b).
c) Les recourants se prévalent de l'interdiction du formalisme excessif, et de la protection de la bonne foi. Selon eux, le juge d'instruction avait le devoir, à réception de leurs lettres, soit de les transmettre directement à l'autorité de recours, soit d'inviter les recourants à saisir eux-mêmes la Chambre d'accusation. Même si l'intention de saisir cette autorité y est clairement exprimée, on ne saurait assimiler les actes du 29 décembre 1993 à des recours; ceux-ci ne contenant ni motivation, ni conclusions, on ne pouvait exiger ni du juge d'instruction qu'il les transmette directement à la Chambre d'accusation, ni de celle-ci qu'elle les traite par la suite comme recours. Par ailleurs, si l'autorité a, dans certaines circonstances, le devoir d'informer d'office le plaideur qui s'apprête à commettre un vice de procédure, encore faut-il que le vice soit aisément reconnaissable et qu'il puisse être réparé à temps (ATF 114 Ia 22 consid. 2 et les arrêts cités). Tel n'était pas le cas en l'espèce: compte tenu des remarques qui précèdent et des incertitudes manifestées par la suite par le juge d'instruction lui-même, le caractère tardif des recours que se proposaient de former les recourants n'apparaissait pas évident. Par ailleurs, ceux-ci étaient d'ores et déjà représentés à Genève par des avocats qui pouvaient, dans le doute, accomplir les actes nécessaires à la sauvegarde des droits de leurs clients.
X. soutient enfin qu'il pouvait de bonne foi, sur le vu de la réponse du juge d'instruction, penser que son recours serait déposé en temps utile; il se fonde toutefois à tort sur la considération que la réserve émise par le juge d'instruction ne concernait que la qualité pour recourir. Les doutes émis par le magistrat quant à l'obligation de notifier ses décisions doivent au contraire être compris comme se rapportant à l'écoulement du délai de recours; on ne saurait en aucun cas y voir une assurance de l'autorité quant au respect de ce délai. De toute manière, cette lettre du juge, du 18 janvier 1994, ne pouvait faire courir à nouveau un délai de recours déjà expiré.
En déclarant les recours cantonaux irrecevables, la Chambre d'accusation n'a donc pas violé le droit fédéral. | fr | Assistenza giudiziaria; art. 22 AIMP; ricorso contro una decisione notificata a un istituto bancario. Il termine di ricorso inizia a decorrere, anche in assenza di una notificazione formale, quando l'interessato ha effettivamente conoscenza di una decisione che lo concerne; ciò è il caso, di massima, quando una decisione relativa all'assistenza giudiziaria è notificata a una banca e questa ne informa il suo cliente (consid. 3a). Dichiarando irricevibile, poiché tardivo, il ricorso cantonale, l'autorità non ha violato né l'AIMP (consid. 3b), né il divieto di formalismo eccessivo (consid. 3c). | it | administrative law and public international law | 1,994 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IB-183%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,209 | 120 Ib 189 | 120 Ib 189
Sachverhalt ab Seite 189
G., ressortissant néerlandais, a été interpellé à Malte le 23 décembre 1989 et invité sous caution à y rester à la disposition des autorités pénales maltaises pour les besoins d'une enquête ouverte contre lui pour détournement de fonds et escroquerie. G. a cependant quitté Malte et ne s'est pas présenté à une audience fixée le 12 mars 1991.
Le 29 avril 1994, l'Office fédéral de la police a accordé à la République de Malte l'extradition de G., qui avait été arrêté à Lausanne le 8 février 1994.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours de droit administratif formé contre cette décision.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) La Grande-Bretagne et la Confédération suisse ont conclu, le 26 novembre 1880, un traité d'extradition (ci-après: le Traité; RS 0.353.936.7), dont l'article II énumère les crimes et les délits pour lesquels l'extradition doit être accordée. Ce traité a été complété par une convention additionnelle du 19 décembre 1934 (ci-après: la Convention additionnelle; RS 0.353.936.71), dont l'article 1 prévoit que "l'extradition pourra également être obtenue, si la partie requise y consent, pour tout autre crime ou délit pour lesquels les lois en vigueur sur le territoire de l'une et de l'autre des hautes parties contractantes prévoient la possibilité d'une extradition". La République de Malte est une ancienne possession britannique qui a accédé à l'indépendance le 21 septembre 1964. Elle n'est pas partie à la Convention européenne d'extradition, conclue à Paris le 13 décembre 1957 et entrée en vigueur pour la Suisse le 20 mars 1967 (CEExtr.; RS 0.353.1). De même, elle n'a pas conclu avec la Confédération suisse un traité bilatéral d'extradition.
b) Selon la doctrine et la pratique ancienne du droit international, les traités bilatéraux, et notamment les traités d'extradition, cessaient de produire leurs effets en cas de succession d'Etats (doctrine dite de la "table rase"; cf. CHARLES ROUSSEAU, Droit international public, tome III, Paris, 1977, no 362; MARIO GIULIANO/TULLIO SCOVAZZI/TULLIO TREVES, Diritto internazionale, Milan, 1991, p. 401/402). Selon les conceptions nouvelles, il est admis que les traités bilatéraux restent en vigueur si l'Etat nouvellement indépendant et l'autre Etat partie au traité en conviennent, expressément ou implicitement (ALFRED VERDROSS/BRUNO SIMMA, Universelles Völkerrecht, Berlin, 1976, p. 487/488, NGUYEN QUOC DINH/PATRICK DAILLIER/ALAIN PELLET, Droit international public, 4ème éd., Paris, 1992 no 364; Giuliano/Scovazzi/Treves, op.cit., p. 404-406). C'est aussi la solution consacrée par l'art. 24 par. 1 de la Convention sur la succession d'Etats en matière de traités, conclue à Vienne le 23 août 1978, non encore entrée en vigueur, aux termes duquel un traité bilatéral qui, à la date d'une succession d'Etats, était en vigueur à l'égard du territoire auquel se rapporte la succession d'Etats est considéré comme étant en vigueur entre un Etat nouvellement indépendant et l'autre Etat partie, s'ils en sont expressément convenus ou si, en raison de leur conduite, ils doivent être considérés comme en étant ainsi convenus. En matière d'extradition, la Suisse partage désormais cette conception moderne (ATF 111 Ib 53 /55 consid. 2, 105 Ib 289-291 consid. 1a-c; contra: ATF 79 IV 49).
Le 28 janvier 1992, le Ministère maltais des affaires étrangères a communiqué au gouvernement suisse une note aux termes de laquelle le Traité est applicable à Malte (RS 0.353.954.5). Cette manifestation unilatérale de la volonté de la République maltaise d'être liée à la Suisse par le Traité conclu par la Grande-Bretagne diffère de la procédure suivie par d'autres possessions britanniques devenues indépendantes qui ont repris à leur compte le Traité au terme d'un échange de notes par laquelle la Confédération suisse donnait expressément son consentement à la succession de l'Etat nouvellement indépendant au traité préexistant (cf. les échanges de notes intervenus entre la Suisse et le Kenya, des 19 mai et 21 septembre 1965, RS 0.353.947.2; la Suisse et le Malawi, des 6 janvier et 19 décembre 1967, RS 0.353.953.2; la Suisse et l'Ouganda, des 14 janvier et 21 septembre 1965, RS 0.353.961.8; la Suisse et le Pakistan, des 11 décembre 1954 et 28 novembre 1955, RS 0.953.962.3; la Suisse et la Papouasie-Nouvelle Guinée, des 22 septembre 1976 et 25 février 1977, RS 0.353.963.0; la Suisse et la Tanzanie, des 25 août et 28 septembre 1967, RS 0.353.973.2). Il n'en demeure pas moins qu'en acceptant la note maltaise et en la publiant dans le Recueil systématique des lois fédérales, la Confédération suisse a clairement manifesté, par actes concluants, sa volonté de maintenir l'application du Traité dans ses rapports avec la République de Malte. Il sied de relever toutefois que la note maltaise ne se réfère pas à la Convention additionnelle; il en résulte que les relations extraditionnelles entre la Confédération suisse et la République de Malte sont régies exclusivement par le Traité.
La Suisse est ainsi tenue d'accorder une extradition demandée par Malte lorsque les conditions posées par le Traité sont réunies. En l'absence d'une clause conventionnelle réservant expressément le droit suisse autonome et notamment l'ordre public interne, seuls l'ordre public international et les principes généraux du droit des gens en pourraient motiver le rejet (ATF 110 Ib 176 consid. 2; 106 Ib 298 consid. 1, 105 Ib 296 consid. 1a et les arrêts cités). L'existence d'un traité ne prive toutefois pas la Suisse de la faculté d'accorder l'extradition en vertu de règles éventuellement plus larges de son droit autonome, soit en particulier l'EIMP et l'OEIMP. En effet, les traités d'extradition sont destinés à favoriser la coopération internationale; ils ne s'opposent donc pas à un octroi plus large de l'extradition. Au demeurant, dans la mesure où elle n'est pas liée par un traité, la Suisse se doit d'appliquer sa loi à tous les cas d'extradition; de plus il serait inconséquent qu'elle refuse l'extradition à des Etats qui lui sont liés par une convention, dans des situations où elle l'accorderait à d'autres Etats sur la seule base de son droit autonome (arrêts non publiés S. du 23 novembre 1989 et D. du 7 février 1989; cf. aussi ATF 113 Ib 185 consid. 1, 109 Ib 168 consid. 5, 106 Ib 345 consid. b). | fr | Auslieferung an die Republik Malta; Übernahme des 1880 zwischen der Schweiz und Grossbritannien abgeschlossenen Vertrags durch Malta. Staatennachfolge bei Auslieferungsverträgen; die Schweiz hat durch schlüssiges Verhalten klar zum Ausdruck gebracht, den zwischen ihr und Grossbritannien am 26. November 1880 abgeschlossenen Auslieferungsvertrag gegenüber der Republik Malta anwenden zu wollen (E. 2). | de | administrative law and public international law | 1,994 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IB-189%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,210 | 120 Ib 189 | 120 Ib 189
Sachverhalt ab Seite 189
G., ressortissant néerlandais, a été interpellé à Malte le 23 décembre 1989 et invité sous caution à y rester à la disposition des autorités pénales maltaises pour les besoins d'une enquête ouverte contre lui pour détournement de fonds et escroquerie. G. a cependant quitté Malte et ne s'est pas présenté à une audience fixée le 12 mars 1991.
Le 29 avril 1994, l'Office fédéral de la police a accordé à la République de Malte l'extradition de G., qui avait été arrêté à Lausanne le 8 février 1994.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours de droit administratif formé contre cette décision.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) La Grande-Bretagne et la Confédération suisse ont conclu, le 26 novembre 1880, un traité d'extradition (ci-après: le Traité; RS 0.353.936.7), dont l'article II énumère les crimes et les délits pour lesquels l'extradition doit être accordée. Ce traité a été complété par une convention additionnelle du 19 décembre 1934 (ci-après: la Convention additionnelle; RS 0.353.936.71), dont l'article 1 prévoit que "l'extradition pourra également être obtenue, si la partie requise y consent, pour tout autre crime ou délit pour lesquels les lois en vigueur sur le territoire de l'une et de l'autre des hautes parties contractantes prévoient la possibilité d'une extradition". La République de Malte est une ancienne possession britannique qui a accédé à l'indépendance le 21 septembre 1964. Elle n'est pas partie à la Convention européenne d'extradition, conclue à Paris le 13 décembre 1957 et entrée en vigueur pour la Suisse le 20 mars 1967 (CEExtr.; RS 0.353.1). De même, elle n'a pas conclu avec la Confédération suisse un traité bilatéral d'extradition.
b) Selon la doctrine et la pratique ancienne du droit international, les traités bilatéraux, et notamment les traités d'extradition, cessaient de produire leurs effets en cas de succession d'Etats (doctrine dite de la "table rase"; cf. CHARLES ROUSSEAU, Droit international public, tome III, Paris, 1977, no 362; MARIO GIULIANO/TULLIO SCOVAZZI/TULLIO TREVES, Diritto internazionale, Milan, 1991, p. 401/402). Selon les conceptions nouvelles, il est admis que les traités bilatéraux restent en vigueur si l'Etat nouvellement indépendant et l'autre Etat partie au traité en conviennent, expressément ou implicitement (ALFRED VERDROSS/BRUNO SIMMA, Universelles Völkerrecht, Berlin, 1976, p. 487/488, NGUYEN QUOC DINH/PATRICK DAILLIER/ALAIN PELLET, Droit international public, 4ème éd., Paris, 1992 no 364; Giuliano/Scovazzi/Treves, op.cit., p. 404-406). C'est aussi la solution consacrée par l'art. 24 par. 1 de la Convention sur la succession d'Etats en matière de traités, conclue à Vienne le 23 août 1978, non encore entrée en vigueur, aux termes duquel un traité bilatéral qui, à la date d'une succession d'Etats, était en vigueur à l'égard du territoire auquel se rapporte la succession d'Etats est considéré comme étant en vigueur entre un Etat nouvellement indépendant et l'autre Etat partie, s'ils en sont expressément convenus ou si, en raison de leur conduite, ils doivent être considérés comme en étant ainsi convenus. En matière d'extradition, la Suisse partage désormais cette conception moderne (ATF 111 Ib 53 /55 consid. 2, 105 Ib 289-291 consid. 1a-c; contra: ATF 79 IV 49).
Le 28 janvier 1992, le Ministère maltais des affaires étrangères a communiqué au gouvernement suisse une note aux termes de laquelle le Traité est applicable à Malte (RS 0.353.954.5). Cette manifestation unilatérale de la volonté de la République maltaise d'être liée à la Suisse par le Traité conclu par la Grande-Bretagne diffère de la procédure suivie par d'autres possessions britanniques devenues indépendantes qui ont repris à leur compte le Traité au terme d'un échange de notes par laquelle la Confédération suisse donnait expressément son consentement à la succession de l'Etat nouvellement indépendant au traité préexistant (cf. les échanges de notes intervenus entre la Suisse et le Kenya, des 19 mai et 21 septembre 1965, RS 0.353.947.2; la Suisse et le Malawi, des 6 janvier et 19 décembre 1967, RS 0.353.953.2; la Suisse et l'Ouganda, des 14 janvier et 21 septembre 1965, RS 0.353.961.8; la Suisse et le Pakistan, des 11 décembre 1954 et 28 novembre 1955, RS 0.953.962.3; la Suisse et la Papouasie-Nouvelle Guinée, des 22 septembre 1976 et 25 février 1977, RS 0.353.963.0; la Suisse et la Tanzanie, des 25 août et 28 septembre 1967, RS 0.353.973.2). Il n'en demeure pas moins qu'en acceptant la note maltaise et en la publiant dans le Recueil systématique des lois fédérales, la Confédération suisse a clairement manifesté, par actes concluants, sa volonté de maintenir l'application du Traité dans ses rapports avec la République de Malte. Il sied de relever toutefois que la note maltaise ne se réfère pas à la Convention additionnelle; il en résulte que les relations extraditionnelles entre la Confédération suisse et la République de Malte sont régies exclusivement par le Traité.
La Suisse est ainsi tenue d'accorder une extradition demandée par Malte lorsque les conditions posées par le Traité sont réunies. En l'absence d'une clause conventionnelle réservant expressément le droit suisse autonome et notamment l'ordre public interne, seuls l'ordre public international et les principes généraux du droit des gens en pourraient motiver le rejet (ATF 110 Ib 176 consid. 2; 106 Ib 298 consid. 1, 105 Ib 296 consid. 1a et les arrêts cités). L'existence d'un traité ne prive toutefois pas la Suisse de la faculté d'accorder l'extradition en vertu de règles éventuellement plus larges de son droit autonome, soit en particulier l'EIMP et l'OEIMP. En effet, les traités d'extradition sont destinés à favoriser la coopération internationale; ils ne s'opposent donc pas à un octroi plus large de l'extradition. Au demeurant, dans la mesure où elle n'est pas liée par un traité, la Suisse se doit d'appliquer sa loi à tous les cas d'extradition; de plus il serait inconséquent qu'elle refuse l'extradition à des Etats qui lui sont liés par une convention, dans des situations où elle l'accorderait à d'autres Etats sur la seule base de son droit autonome (arrêts non publiés S. du 23 novembre 1989 et D. du 7 février 1989; cf. aussi ATF 113 Ib 185 consid. 1, 109 Ib 168 consid. 5, 106 Ib 345 consid. b). | fr | Extradition à la République de Malte; succession de Malte au traité conclu en 1880 entre la Suisse et la Grande-Bretagne. Succession d'Etats aux traités d'extradition; la Suisse a manifesté clairement, par actes concluants, sa volonté de maintenir l'application du traité d'extradition conclu le 26 novembre 1880 entre la Grande-Bretagne et la Confédération, dans ses rapports avec la République de Malte (consid. 2). | fr | administrative law and public international law | 1,994 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IB-189%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,211 | 120 Ib 189 | 120 Ib 189
Sachverhalt ab Seite 189
G., ressortissant néerlandais, a été interpellé à Malte le 23 décembre 1989 et invité sous caution à y rester à la disposition des autorités pénales maltaises pour les besoins d'une enquête ouverte contre lui pour détournement de fonds et escroquerie. G. a cependant quitté Malte et ne s'est pas présenté à une audience fixée le 12 mars 1991.
Le 29 avril 1994, l'Office fédéral de la police a accordé à la République de Malte l'extradition de G., qui avait été arrêté à Lausanne le 8 février 1994.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours de droit administratif formé contre cette décision.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) La Grande-Bretagne et la Confédération suisse ont conclu, le 26 novembre 1880, un traité d'extradition (ci-après: le Traité; RS 0.353.936.7), dont l'article II énumère les crimes et les délits pour lesquels l'extradition doit être accordée. Ce traité a été complété par une convention additionnelle du 19 décembre 1934 (ci-après: la Convention additionnelle; RS 0.353.936.71), dont l'article 1 prévoit que "l'extradition pourra également être obtenue, si la partie requise y consent, pour tout autre crime ou délit pour lesquels les lois en vigueur sur le territoire de l'une et de l'autre des hautes parties contractantes prévoient la possibilité d'une extradition". La République de Malte est une ancienne possession britannique qui a accédé à l'indépendance le 21 septembre 1964. Elle n'est pas partie à la Convention européenne d'extradition, conclue à Paris le 13 décembre 1957 et entrée en vigueur pour la Suisse le 20 mars 1967 (CEExtr.; RS 0.353.1). De même, elle n'a pas conclu avec la Confédération suisse un traité bilatéral d'extradition.
b) Selon la doctrine et la pratique ancienne du droit international, les traités bilatéraux, et notamment les traités d'extradition, cessaient de produire leurs effets en cas de succession d'Etats (doctrine dite de la "table rase"; cf. CHARLES ROUSSEAU, Droit international public, tome III, Paris, 1977, no 362; MARIO GIULIANO/TULLIO SCOVAZZI/TULLIO TREVES, Diritto internazionale, Milan, 1991, p. 401/402). Selon les conceptions nouvelles, il est admis que les traités bilatéraux restent en vigueur si l'Etat nouvellement indépendant et l'autre Etat partie au traité en conviennent, expressément ou implicitement (ALFRED VERDROSS/BRUNO SIMMA, Universelles Völkerrecht, Berlin, 1976, p. 487/488, NGUYEN QUOC DINH/PATRICK DAILLIER/ALAIN PELLET, Droit international public, 4ème éd., Paris, 1992 no 364; Giuliano/Scovazzi/Treves, op.cit., p. 404-406). C'est aussi la solution consacrée par l'art. 24 par. 1 de la Convention sur la succession d'Etats en matière de traités, conclue à Vienne le 23 août 1978, non encore entrée en vigueur, aux termes duquel un traité bilatéral qui, à la date d'une succession d'Etats, était en vigueur à l'égard du territoire auquel se rapporte la succession d'Etats est considéré comme étant en vigueur entre un Etat nouvellement indépendant et l'autre Etat partie, s'ils en sont expressément convenus ou si, en raison de leur conduite, ils doivent être considérés comme en étant ainsi convenus. En matière d'extradition, la Suisse partage désormais cette conception moderne (ATF 111 Ib 53 /55 consid. 2, 105 Ib 289-291 consid. 1a-c; contra: ATF 79 IV 49).
Le 28 janvier 1992, le Ministère maltais des affaires étrangères a communiqué au gouvernement suisse une note aux termes de laquelle le Traité est applicable à Malte (RS 0.353.954.5). Cette manifestation unilatérale de la volonté de la République maltaise d'être liée à la Suisse par le Traité conclu par la Grande-Bretagne diffère de la procédure suivie par d'autres possessions britanniques devenues indépendantes qui ont repris à leur compte le Traité au terme d'un échange de notes par laquelle la Confédération suisse donnait expressément son consentement à la succession de l'Etat nouvellement indépendant au traité préexistant (cf. les échanges de notes intervenus entre la Suisse et le Kenya, des 19 mai et 21 septembre 1965, RS 0.353.947.2; la Suisse et le Malawi, des 6 janvier et 19 décembre 1967, RS 0.353.953.2; la Suisse et l'Ouganda, des 14 janvier et 21 septembre 1965, RS 0.353.961.8; la Suisse et le Pakistan, des 11 décembre 1954 et 28 novembre 1955, RS 0.953.962.3; la Suisse et la Papouasie-Nouvelle Guinée, des 22 septembre 1976 et 25 février 1977, RS 0.353.963.0; la Suisse et la Tanzanie, des 25 août et 28 septembre 1967, RS 0.353.973.2). Il n'en demeure pas moins qu'en acceptant la note maltaise et en la publiant dans le Recueil systématique des lois fédérales, la Confédération suisse a clairement manifesté, par actes concluants, sa volonté de maintenir l'application du Traité dans ses rapports avec la République de Malte. Il sied de relever toutefois que la note maltaise ne se réfère pas à la Convention additionnelle; il en résulte que les relations extraditionnelles entre la Confédération suisse et la République de Malte sont régies exclusivement par le Traité.
La Suisse est ainsi tenue d'accorder une extradition demandée par Malte lorsque les conditions posées par le Traité sont réunies. En l'absence d'une clause conventionnelle réservant expressément le droit suisse autonome et notamment l'ordre public interne, seuls l'ordre public international et les principes généraux du droit des gens en pourraient motiver le rejet (ATF 110 Ib 176 consid. 2; 106 Ib 298 consid. 1, 105 Ib 296 consid. 1a et les arrêts cités). L'existence d'un traité ne prive toutefois pas la Suisse de la faculté d'accorder l'extradition en vertu de règles éventuellement plus larges de son droit autonome, soit en particulier l'EIMP et l'OEIMP. En effet, les traités d'extradition sont destinés à favoriser la coopération internationale; ils ne s'opposent donc pas à un octroi plus large de l'extradition. Au demeurant, dans la mesure où elle n'est pas liée par un traité, la Suisse se doit d'appliquer sa loi à tous les cas d'extradition; de plus il serait inconséquent qu'elle refuse l'extradition à des Etats qui lui sont liés par une convention, dans des situations où elle l'accorderait à d'autres Etats sur la seule base de son droit autonome (arrêts non publiés S. du 23 novembre 1989 et D. du 7 février 1989; cf. aussi ATF 113 Ib 185 consid. 1, 109 Ib 168 consid. 5, 106 Ib 345 consid. b). | fr | Estradizione alla Repubblica di Malta; successione di Malta al trattato concluso nel 1880 fra la Svizzera e la Gran Bretagna. Successione di Stati nell'ambito di trattati di estradizione; la Svizzera ha manifestato chiaramente, mediante atti concludenti, la sua volontà di mantenere l'applicazione del trattato di estradizione concluso il 26 novembre 1880 fra la Gran Bretagna e la Confederazione, nei suoi rapporti con la Repubblica di Malta (consid. 2). | it | administrative law and public international law | 1,994 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IB-189%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,212 | 120 Ib 193 | 120 Ib 193
Sachverhalt ab Seite 193
A.- Am 16. März 1992 stellte Marc G. als Ehegatte einer Schweizerin ein Gesuch um erleichterte Einbürgerung. Mit Verfügung vom 7. September 1993 entsprach das EJPD dem Gesuch.
B.- Nachdem das EJPD am 14. September 1993 von der Gemeinde K. die Mitteilung erhalten hatte, die Ehe von G. sei am 17. August 1993 geschieden worden, widerrief es mit Verfügung vom 7. Dezember 1993 die Einbürgerung.
C.- G. gelangt mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht und verlangt die Aufhebung der Verfügung des EJPD und die Feststellung, dass er Schweizer Bürger sei. Das EJPD beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Voraussetzungen für einen Widerruf der Einbürgerungsverfügung seien vorliegend nicht gegeben.
Die Rechtsprechung und die Lehre haben allgemeine Grundsätze entwickelt, unter welchen Voraussetzungen ein Verwaltungsakt von der verfügenden Behörde widerrufen werden kann, beziehungsweise unter welchen Voraussetzungen ein Verwaltungsakt ungültig ist (statt vieler: HÄFELIN/MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, Zürich 1993, Rz. 760 ff.). Es ist aber anerkannt, dass diese allgemeinen Grundsätze nur gelten, wenn das Gesetz die Widerrufbarkeit einer Verfügung nicht selber regelt (HÄFELIN/MÜLLER, Rz. 814; WEBER-DÜRLER, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, Basel 1983, S. 169 ff.).
3. Art. 41 BüG (SR 141.0) bestimmt, dass eine durch falsche Angaben oder Verheimlichung erheblicher Tatsachen erschlichene Einbürgerung für nichtig erklärt werden kann. Zudem regelt das Gesetz auch den Verlust des Bürgerrechts durch behördlichen Beschluss. Es fragt sich, ob damit der Gesetzgeber den Widerruf einer Einbürgerung abschliessend regeln wollte oder nicht.
a) Entgegen den Ausführungen im Gutachten des Bundesamtes für Justiz, welches das Departement seiner Vernehmlassung zur Beschwerde beigelegt hat, kann aus der früheren Regelung der Bürgerrechtsehe nicht auf die Geltung allgemeiner Widerrufsgrundsätze geschlossen werden.
Bis zur Änderung von 1992 sah Art. 3 Abs. 1 BüG vor, dass die Ausländerin durch die Heirat mit einem Schweizer das Schweizer Bürgerrecht erwirbt. Es handelte sich somit nicht um einen Fall des Erwerbs durch behördlichen Akt, sondern um einen Erwerb von Gesetzes wegen. Schon von daher konnten die entsprechenden Regeln nicht die Frage des Widerrufs einer Verfügung betreffen. Zudem war der Verlust des Bürgerrechts nach Ungültigerklärung der Ehe ausdrücklich in Art. 3 Abs. 2 BüG geregelt, was das ZGB in Art. 134 wiederholte. Auch hier wurde somit - entgegen der vom Bundesamt für Justiz vertretenen Meinung - nicht auf allgemeine Grundsätze zurückgegriffen, sondern der Verlust war durch eine besondere Gesetzesbestimmung geregelt.
b) Das Bundesgericht scheint sich bis jetzt noch nie zur Frage geäussert zu haben, ob eine Einbürgerung auch aus anderen als den in Art. 41 BüG angegebenen Gründen widerrufen werden kann. Beide vom Bundesamt für Justiz in seinem Gutachten aufgeführten Entscheide betrafen keine Einbürgerung, sondern die Feststellung, ob ein Bürgerrecht von Gesetzes wegen erworben worden ist oder nicht (BGE 75 I 284 und BGE 86 I 165), wobei der ältere Entscheid überdies vor Erlass des heute geltenden Bürgerrechtsgesetzes ergangen ist. Im zweiten Entscheid wird das Zurückkommen auf ein Feststellungsurteil von den engen Voraussetzungen abhängig gemacht, die für die Revision gelten, und Art. 137 OG analog angewendet (BGE 86 I 172 ff.; offener dann aber BGE 112 Ib 68 f.).
c) Soweit sich die Lehre zur Frage äussert, ob neben Art. 41 BüG auch ein Widerruf möglich ist, wird dies regelmässig abgelehnt (FRANZ-XAVER BURGER, Die erleichterte Einbürgerung, Diss. Bern 1971, S. 147; URS BENZ, Die ordentliche Einbürgerung von Ausländern in der Schweiz, Diss. Zürich 1968, S. 121; demgegenüber äussern sich HÄFELIN/HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, Zürich 1988, S. 171, Rz. 569, und HANS RUDOLF GRENDELMEIER, Erleichterte Einbürgerung, Diss. Zürich 1969, S. 102, nicht dazu). AUBERT erwähnt neben der Nichtigerklärung nach Art. 41 BüG nur den Widerruf der eidgenössischen Einbürgerungsbewilligung (AUBERT, Bundesstaatsrecht der Schweiz, Basel 1991, Rz. 986), die aber wohl nur solange möglich bleibt, als die Einbürgerung noch nicht erfolgt ist (vgl. AUBERT, Rz. 964).
d) In der Botschaft zum Bürgerrechtsgesetz von 1952 äusserte sich der Bundesrat nicht ausdrücklich zur Frage, ob Art. 41 BüG (Art. 39 des Entwurfs) die Widerrufsmöglichkeiten abschliessend regle (BBl 1951 II 703).
Es ist jedoch der Zusammenhang zu beachten, in dem die Neuregelung damals stand. Das BüG von 1952 ersetzte das Bundesgesetz betreffend die Erwerbung des Schweizerbürgerrechts und den Verzicht auf dasselbe vom 25. Juni 1903 (BS Bd. I, S. 101 ff.). Art. 12 dieses Gesetzes regelte die Nichtigerklärung und lautete:
"1 Der Bundesrat kann die einem Ausländer erteilte Bewilligung zur Erwerbung eines Gemeinde- und Kantonsbürgerrechts während fünf Jahren seit der Kantonsbürgerrechtserwerbung für nichtig erklären, wenn es sich herausstellt, dass die im Gesetz für die Erteilung dieser Bewilligung aufgestellten Bedingungen nicht erfüllt waren.
2 Die Nichtigerklärung der Bewilligung hat die Aufhebung des auf Grund derselben verliehenen Gemeinde- und Kantonsbürgerrechts zur Folge.
3 Der Bundesrat kann die nach Art. 5 erteilte Einbürgerung jederzeit nichtig erklären, wenn sie auf betrügerische Weise erlangt worden ist.
4 Das gleiche Recht bleibt den Kantonen vorbehalten."
Nach dieser Bestimmung konnte somit eine Einbürgerung nicht nur nichtig erklärt werden, wenn sie erschlichen worden war, sondern auch, wenn sich der Entscheid im Nachhinein bloss als falsch erwies. Diese Bestimmung kodifizierte - wie im Parlament betont wurde (Sten.Bull. 1902, S. 325) - die damals herrschende Praxis, nachdem im 19. Jahrhundert der Bundesrat ursprünglich den Widerruf der Einbürgerung als nicht zulässig, ab 1896 ihn aber aus allgemeinen Grundsätzen als zulässig ansah (OSKAR ETTER, Der Verlust des Schweizerbürgerrechts, Diss. Zürich, Bern 1945, S. 114 f.). Dem Rechtssicherheitsbedürfnis wurde dadurch Rechnung getragen, dass Art. 12 Abs. 1 eine Frist von fünf Jahren für die Nichtigerklärung einer Bewilligung vorsah, während die unbefristete Nichtigerklärung der von den Kantonen erleichterten Einbürgerung von in der Schweiz geborenen Ausländern nur möglich war, wenn das Bürgerrecht auf betrügerische Weise erlangt worden war. Diese Voraussetzung ist im Parlament von mehreren Sprechern betont worden (Sten.Bull. 1902, S. 641).
Aufgrund des Vollmachtenbeschlusses hatte der Bundesrat 1941 die Möglichkeiten zur Nichtigerklärung geändert (BS Bd. I, S. 107). Art. 2 dieses Erlasses lautete:
"1 Das eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement kann während zehn Jahren nach dem Erwerb des Schweizerbürgerrechts die Einbürgerung oder Wiedereinbürgerung nichtig erklären, wenn der Bewerber das Bürgerrecht durch bewusst falsche Angaben oder Verhehlen von erheblichen Tatsachen erschlichen hat oder wenn er sich als von offenkundig unschweizerischer Gesinnung erweist. Die Nichtigkeit erstreckt sich auf alle Familienglieder, deren Bürgerrecht auf dem nichtig erklärten Bürgerrechtserwerb beruht, sofern nicht ausdrücklich anders verfügt wird.
2 Das eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement kann innert fünf Jahren seit dem Eheschluss den durch diesen bewirkten Erwerb des Bürgerrechts nichtig erklären, wenn der Eheschluss offenkundig die Umgehung der Einbürgerungsvorschriften bezweckte. Den Schweizer, der sich bewusst hiezu hergegeben hat, kann es innert der gleichen Frist für bis zu fünf Jahren im Aktivbürgerrecht einstellen.
3 Das eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement ist bei Nichtigerklärung des Bürgerrechts befugt, zu verfügen, wie lange und unter welchen Bedingungen den Betroffenen Toleranzbewilligung erteilt werden muss."
Damit hatte die Möglichkeit zur Nichtigerklärung sowohl eine Erweiterung als auch eine Einengung erfahren. Während das blosse Fehlen der Voraussetzungen im Zeitpunkt der Einbürgerung offenbar nicht mehr genügte, war auch eine nachfolgende "unschweizerische Gesinnung" Grund für einen Entzug des Bürgerrechts. Zudem wurden die Folgen einer Bürgerrechtsehe geregelt.
Die Revision von 1952 knüpfte - abgesehen von der Frage der Bürgerrechtsehe - am Gesetz von 1903 an und wollte die dort vorgesehenen Möglichkeiten der Nichtigerklärung einschränken. Entsprechend führte der Berichterstatter im Nationalrat aus: "D'autre part, la formulation des conditions de l'annulation à l'article 12 de la loi de 1903 était trop vague. L'annulation pouvait être prononcée lorsque les conditions requises pour l'octroi de la naturalisation n'avaient pas été remplies. L'annulation pouvait ainsi avoir lieu non seulement lorsqu'il y avait eu fraude de l'intéressé, mais également en cas d'erreur de l'autorité, ce qui allait certainement trop loin. L'article 39 n'admet plus désormais que l'annulation de la naturalisation même et seulement dans les cas de fraude de l'intéressé" (Sten.Bull. 1951 N 834).
Wollte man mit der neuen Gesetzgebung aber die Nichtigerklärung gerade einschränken und die vorher gegebene Möglichkeit ausschliessen, eine Einbürgerung für nichtig zu erklären, bloss weil sich die Behörde über das Vorliegen der Voraussetzungen geirrt hatte, so ist auch kein Platz mehr für einen Widerruf der Einbürgerungsverfügung nach den allgemeinen verwaltungsrechtlichen Grundsätzen.
Diese Auffassung ergibt sich auch aus den Vorarbeiten zum Entwurf des Bundesrates. Dort wurde immer wieder betont, dass die Nichtigerklärung nur eine ultima ratio sein dürfe (so Bericht Dr. M. Ruth von 1947, Protokoll der Expertenkommission für das Bürgerrechtsgesetz, 9. Sitzung vom 23. November 1950, S. 9). Die Experten waren der Meinung, dass schon der Bundesratsbeschluss von 1941 eine abschliessende Aufzählung der Nichtigkeitsgründe enthalte (Protokoll der Expertenkommission, a.a.O., S. 11). Eine Anregung von Professor Egger, die Bestimmung zu streichen, weil es sich schon aus den allgemeinen Grundsätzen des Verwaltungsrechts ergebe, dass ein durch Täuschung erwirkter Hoheitsakt annulliert werden könne (Protokoll der Expertenkommission, a.a.O., S. 13), wurde nicht aufgenommen. Die Bedeutung des Bürgerrechts verlange eine ausdrückliche Regelung im Gesetz (Protokoll der Expertenkommission, a.a.O., S. 14).
Mit Blick auf diese eindeutige Entstehungsgeschichte kann auch dem Umstand keine Bedeutung zukommen, dass sowohl der französische wie auch der italienische Gesetzestext als Randtitel den Ausdruck "annulation" und "annullamento" verwenden und dadurch der Eindruck entstehen könnte, daneben gäbe es noch eine Nichtigkeit. Der deutsche Gesetzestext gibt den Sinn mit "Nichtigerklärung" genauer wieder.
e) An diesem Ergebnis hat auch die Revision von 1990 nichts geändert. Diese hat nur im Zuge der Gleichstellung von Mann und Frau die erleichterte Einbürgerung von Ehegatten eines Schweizers oder einer Schweizerin eingeführt. Art. 41 BüG ist aber in diesem Zusammenhang nicht geändert worden (BBl 1987 III 293 ff.). Die erleichterte Einbürgerung ist keine neue Einrichtung. Es gab sie schon vor der letzten Revision. Sie betraf nur andere Tatbestände als die Einbürgerung von ausländischen Ehegatten eines Schweizers oder einer Schweizerin. Insofern kann die Vereinfachung des Verfahrens gegenüber der ordentlichen Einbürgerung kein Grund dafür sein, im Bereich der Einbürgerungen neben der ausdrücklichen gesetzlichen Regelung neu nun auch die von Lehre und Praxis entwickelten allgemeinen Gründe für einen Widerruf zuzulassen.
4. Der Widerruf einer erleichterten Einbürgerung richtet sich somit ausschliesslich nach Art. 41 BüG. Nach dieser Bestimmung kann eine Einbürgerung innert fünf Jahren für nichtig erklärt werden, wenn sie durch falsche Angaben oder Verheimlichung erheblicher Tatsachen erschlichen worden ist. Das EJPD behauptet weder im angefochtenen Entscheid noch in seiner Vernehmlassung, dass diese Voraussetzungen im vorliegenden Fall gegeben seien. Auch den Akten ist nichts zu entnehmen, was auf eine Erschleichung des Bürgerrechts hindeuten würde. Es ist unbestritten geblieben, dass der Beschwerdeführer das Departement auf das hängige Scheidungsverfahren telefonisch aufmerksam gemacht hat und dass er im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung mit seiner Frau in ehelicher Gemeinschaft gelebt hat. Aus den Akten geht zudem hervor, dass die Ehefrau dem Beschwerdeführer Zwillinge geboren hat. Dass die Einbürgerung erfolgt ist, obgleich im Zeitpunkt des Entscheides die Voraussetzungen nicht mehr gegeben waren, ist teilweise auf das wenig sorgfältige Vorgehen der Behörde zurückzuführen. Dauert ein Verfahren derart lange, wie im vorliegenden Fall, wäre es angebracht, vor dem Entscheid bei den kantonalen Behörden nachzufragen, ob die erteilte Auskunft (insbesondere bezüglich bestehender ehelicher Gemeinschaft) noch immer zutrifft. Eine solche Nachfrage wäre ganz besonders angebracht gewesen, nachdem der Beschwerdeführer dem zuständigen Departement unbestrittenermassen telephonisch mitgeteilt hat, dass eine Scheidungsklage hängig sei.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich somit als begründet und der angefochtene Entscheid ist aufzuheben. | de | Widerruf einer erleichterten Einbürgerung (Art. 41 BüG). Eine erleichterte Einbürgerung kann nur unter den in Art. 41 BüG festgehaltenen Voraussetzungen widerrufen werden. | de | administrative law and public international law | 1,994 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IB-193%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,213 | 120 Ib 193 | 120 Ib 193
Sachverhalt ab Seite 193
A.- Am 16. März 1992 stellte Marc G. als Ehegatte einer Schweizerin ein Gesuch um erleichterte Einbürgerung. Mit Verfügung vom 7. September 1993 entsprach das EJPD dem Gesuch.
B.- Nachdem das EJPD am 14. September 1993 von der Gemeinde K. die Mitteilung erhalten hatte, die Ehe von G. sei am 17. August 1993 geschieden worden, widerrief es mit Verfügung vom 7. Dezember 1993 die Einbürgerung.
C.- G. gelangt mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht und verlangt die Aufhebung der Verfügung des EJPD und die Feststellung, dass er Schweizer Bürger sei. Das EJPD beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Voraussetzungen für einen Widerruf der Einbürgerungsverfügung seien vorliegend nicht gegeben.
Die Rechtsprechung und die Lehre haben allgemeine Grundsätze entwickelt, unter welchen Voraussetzungen ein Verwaltungsakt von der verfügenden Behörde widerrufen werden kann, beziehungsweise unter welchen Voraussetzungen ein Verwaltungsakt ungültig ist (statt vieler: HÄFELIN/MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, Zürich 1993, Rz. 760 ff.). Es ist aber anerkannt, dass diese allgemeinen Grundsätze nur gelten, wenn das Gesetz die Widerrufbarkeit einer Verfügung nicht selber regelt (HÄFELIN/MÜLLER, Rz. 814; WEBER-DÜRLER, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, Basel 1983, S. 169 ff.).
3. Art. 41 BüG (SR 141.0) bestimmt, dass eine durch falsche Angaben oder Verheimlichung erheblicher Tatsachen erschlichene Einbürgerung für nichtig erklärt werden kann. Zudem regelt das Gesetz auch den Verlust des Bürgerrechts durch behördlichen Beschluss. Es fragt sich, ob damit der Gesetzgeber den Widerruf einer Einbürgerung abschliessend regeln wollte oder nicht.
a) Entgegen den Ausführungen im Gutachten des Bundesamtes für Justiz, welches das Departement seiner Vernehmlassung zur Beschwerde beigelegt hat, kann aus der früheren Regelung der Bürgerrechtsehe nicht auf die Geltung allgemeiner Widerrufsgrundsätze geschlossen werden.
Bis zur Änderung von 1992 sah Art. 3 Abs. 1 BüG vor, dass die Ausländerin durch die Heirat mit einem Schweizer das Schweizer Bürgerrecht erwirbt. Es handelte sich somit nicht um einen Fall des Erwerbs durch behördlichen Akt, sondern um einen Erwerb von Gesetzes wegen. Schon von daher konnten die entsprechenden Regeln nicht die Frage des Widerrufs einer Verfügung betreffen. Zudem war der Verlust des Bürgerrechts nach Ungültigerklärung der Ehe ausdrücklich in Art. 3 Abs. 2 BüG geregelt, was das ZGB in Art. 134 wiederholte. Auch hier wurde somit - entgegen der vom Bundesamt für Justiz vertretenen Meinung - nicht auf allgemeine Grundsätze zurückgegriffen, sondern der Verlust war durch eine besondere Gesetzesbestimmung geregelt.
b) Das Bundesgericht scheint sich bis jetzt noch nie zur Frage geäussert zu haben, ob eine Einbürgerung auch aus anderen als den in Art. 41 BüG angegebenen Gründen widerrufen werden kann. Beide vom Bundesamt für Justiz in seinem Gutachten aufgeführten Entscheide betrafen keine Einbürgerung, sondern die Feststellung, ob ein Bürgerrecht von Gesetzes wegen erworben worden ist oder nicht (BGE 75 I 284 und BGE 86 I 165), wobei der ältere Entscheid überdies vor Erlass des heute geltenden Bürgerrechtsgesetzes ergangen ist. Im zweiten Entscheid wird das Zurückkommen auf ein Feststellungsurteil von den engen Voraussetzungen abhängig gemacht, die für die Revision gelten, und Art. 137 OG analog angewendet (BGE 86 I 172 ff.; offener dann aber BGE 112 Ib 68 f.).
c) Soweit sich die Lehre zur Frage äussert, ob neben Art. 41 BüG auch ein Widerruf möglich ist, wird dies regelmässig abgelehnt (FRANZ-XAVER BURGER, Die erleichterte Einbürgerung, Diss. Bern 1971, S. 147; URS BENZ, Die ordentliche Einbürgerung von Ausländern in der Schweiz, Diss. Zürich 1968, S. 121; demgegenüber äussern sich HÄFELIN/HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, Zürich 1988, S. 171, Rz. 569, und HANS RUDOLF GRENDELMEIER, Erleichterte Einbürgerung, Diss. Zürich 1969, S. 102, nicht dazu). AUBERT erwähnt neben der Nichtigerklärung nach Art. 41 BüG nur den Widerruf der eidgenössischen Einbürgerungsbewilligung (AUBERT, Bundesstaatsrecht der Schweiz, Basel 1991, Rz. 986), die aber wohl nur solange möglich bleibt, als die Einbürgerung noch nicht erfolgt ist (vgl. AUBERT, Rz. 964).
d) In der Botschaft zum Bürgerrechtsgesetz von 1952 äusserte sich der Bundesrat nicht ausdrücklich zur Frage, ob Art. 41 BüG (Art. 39 des Entwurfs) die Widerrufsmöglichkeiten abschliessend regle (BBl 1951 II 703).
Es ist jedoch der Zusammenhang zu beachten, in dem die Neuregelung damals stand. Das BüG von 1952 ersetzte das Bundesgesetz betreffend die Erwerbung des Schweizerbürgerrechts und den Verzicht auf dasselbe vom 25. Juni 1903 (BS Bd. I, S. 101 ff.). Art. 12 dieses Gesetzes regelte die Nichtigerklärung und lautete:
"1 Der Bundesrat kann die einem Ausländer erteilte Bewilligung zur Erwerbung eines Gemeinde- und Kantonsbürgerrechts während fünf Jahren seit der Kantonsbürgerrechtserwerbung für nichtig erklären, wenn es sich herausstellt, dass die im Gesetz für die Erteilung dieser Bewilligung aufgestellten Bedingungen nicht erfüllt waren.
2 Die Nichtigerklärung der Bewilligung hat die Aufhebung des auf Grund derselben verliehenen Gemeinde- und Kantonsbürgerrechts zur Folge.
3 Der Bundesrat kann die nach Art. 5 erteilte Einbürgerung jederzeit nichtig erklären, wenn sie auf betrügerische Weise erlangt worden ist.
4 Das gleiche Recht bleibt den Kantonen vorbehalten."
Nach dieser Bestimmung konnte somit eine Einbürgerung nicht nur nichtig erklärt werden, wenn sie erschlichen worden war, sondern auch, wenn sich der Entscheid im Nachhinein bloss als falsch erwies. Diese Bestimmung kodifizierte - wie im Parlament betont wurde (Sten.Bull. 1902, S. 325) - die damals herrschende Praxis, nachdem im 19. Jahrhundert der Bundesrat ursprünglich den Widerruf der Einbürgerung als nicht zulässig, ab 1896 ihn aber aus allgemeinen Grundsätzen als zulässig ansah (OSKAR ETTER, Der Verlust des Schweizerbürgerrechts, Diss. Zürich, Bern 1945, S. 114 f.). Dem Rechtssicherheitsbedürfnis wurde dadurch Rechnung getragen, dass Art. 12 Abs. 1 eine Frist von fünf Jahren für die Nichtigerklärung einer Bewilligung vorsah, während die unbefristete Nichtigerklärung der von den Kantonen erleichterten Einbürgerung von in der Schweiz geborenen Ausländern nur möglich war, wenn das Bürgerrecht auf betrügerische Weise erlangt worden war. Diese Voraussetzung ist im Parlament von mehreren Sprechern betont worden (Sten.Bull. 1902, S. 641).
Aufgrund des Vollmachtenbeschlusses hatte der Bundesrat 1941 die Möglichkeiten zur Nichtigerklärung geändert (BS Bd. I, S. 107). Art. 2 dieses Erlasses lautete:
"1 Das eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement kann während zehn Jahren nach dem Erwerb des Schweizerbürgerrechts die Einbürgerung oder Wiedereinbürgerung nichtig erklären, wenn der Bewerber das Bürgerrecht durch bewusst falsche Angaben oder Verhehlen von erheblichen Tatsachen erschlichen hat oder wenn er sich als von offenkundig unschweizerischer Gesinnung erweist. Die Nichtigkeit erstreckt sich auf alle Familienglieder, deren Bürgerrecht auf dem nichtig erklärten Bürgerrechtserwerb beruht, sofern nicht ausdrücklich anders verfügt wird.
2 Das eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement kann innert fünf Jahren seit dem Eheschluss den durch diesen bewirkten Erwerb des Bürgerrechts nichtig erklären, wenn der Eheschluss offenkundig die Umgehung der Einbürgerungsvorschriften bezweckte. Den Schweizer, der sich bewusst hiezu hergegeben hat, kann es innert der gleichen Frist für bis zu fünf Jahren im Aktivbürgerrecht einstellen.
3 Das eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement ist bei Nichtigerklärung des Bürgerrechts befugt, zu verfügen, wie lange und unter welchen Bedingungen den Betroffenen Toleranzbewilligung erteilt werden muss."
Damit hatte die Möglichkeit zur Nichtigerklärung sowohl eine Erweiterung als auch eine Einengung erfahren. Während das blosse Fehlen der Voraussetzungen im Zeitpunkt der Einbürgerung offenbar nicht mehr genügte, war auch eine nachfolgende "unschweizerische Gesinnung" Grund für einen Entzug des Bürgerrechts. Zudem wurden die Folgen einer Bürgerrechtsehe geregelt.
Die Revision von 1952 knüpfte - abgesehen von der Frage der Bürgerrechtsehe - am Gesetz von 1903 an und wollte die dort vorgesehenen Möglichkeiten der Nichtigerklärung einschränken. Entsprechend führte der Berichterstatter im Nationalrat aus: "D'autre part, la formulation des conditions de l'annulation à l'article 12 de la loi de 1903 était trop vague. L'annulation pouvait être prononcée lorsque les conditions requises pour l'octroi de la naturalisation n'avaient pas été remplies. L'annulation pouvait ainsi avoir lieu non seulement lorsqu'il y avait eu fraude de l'intéressé, mais également en cas d'erreur de l'autorité, ce qui allait certainement trop loin. L'article 39 n'admet plus désormais que l'annulation de la naturalisation même et seulement dans les cas de fraude de l'intéressé" (Sten.Bull. 1951 N 834).
Wollte man mit der neuen Gesetzgebung aber die Nichtigerklärung gerade einschränken und die vorher gegebene Möglichkeit ausschliessen, eine Einbürgerung für nichtig zu erklären, bloss weil sich die Behörde über das Vorliegen der Voraussetzungen geirrt hatte, so ist auch kein Platz mehr für einen Widerruf der Einbürgerungsverfügung nach den allgemeinen verwaltungsrechtlichen Grundsätzen.
Diese Auffassung ergibt sich auch aus den Vorarbeiten zum Entwurf des Bundesrates. Dort wurde immer wieder betont, dass die Nichtigerklärung nur eine ultima ratio sein dürfe (so Bericht Dr. M. Ruth von 1947, Protokoll der Expertenkommission für das Bürgerrechtsgesetz, 9. Sitzung vom 23. November 1950, S. 9). Die Experten waren der Meinung, dass schon der Bundesratsbeschluss von 1941 eine abschliessende Aufzählung der Nichtigkeitsgründe enthalte (Protokoll der Expertenkommission, a.a.O., S. 11). Eine Anregung von Professor Egger, die Bestimmung zu streichen, weil es sich schon aus den allgemeinen Grundsätzen des Verwaltungsrechts ergebe, dass ein durch Täuschung erwirkter Hoheitsakt annulliert werden könne (Protokoll der Expertenkommission, a.a.O., S. 13), wurde nicht aufgenommen. Die Bedeutung des Bürgerrechts verlange eine ausdrückliche Regelung im Gesetz (Protokoll der Expertenkommission, a.a.O., S. 14).
Mit Blick auf diese eindeutige Entstehungsgeschichte kann auch dem Umstand keine Bedeutung zukommen, dass sowohl der französische wie auch der italienische Gesetzestext als Randtitel den Ausdruck "annulation" und "annullamento" verwenden und dadurch der Eindruck entstehen könnte, daneben gäbe es noch eine Nichtigkeit. Der deutsche Gesetzestext gibt den Sinn mit "Nichtigerklärung" genauer wieder.
e) An diesem Ergebnis hat auch die Revision von 1990 nichts geändert. Diese hat nur im Zuge der Gleichstellung von Mann und Frau die erleichterte Einbürgerung von Ehegatten eines Schweizers oder einer Schweizerin eingeführt. Art. 41 BüG ist aber in diesem Zusammenhang nicht geändert worden (BBl 1987 III 293 ff.). Die erleichterte Einbürgerung ist keine neue Einrichtung. Es gab sie schon vor der letzten Revision. Sie betraf nur andere Tatbestände als die Einbürgerung von ausländischen Ehegatten eines Schweizers oder einer Schweizerin. Insofern kann die Vereinfachung des Verfahrens gegenüber der ordentlichen Einbürgerung kein Grund dafür sein, im Bereich der Einbürgerungen neben der ausdrücklichen gesetzlichen Regelung neu nun auch die von Lehre und Praxis entwickelten allgemeinen Gründe für einen Widerruf zuzulassen.
4. Der Widerruf einer erleichterten Einbürgerung richtet sich somit ausschliesslich nach Art. 41 BüG. Nach dieser Bestimmung kann eine Einbürgerung innert fünf Jahren für nichtig erklärt werden, wenn sie durch falsche Angaben oder Verheimlichung erheblicher Tatsachen erschlichen worden ist. Das EJPD behauptet weder im angefochtenen Entscheid noch in seiner Vernehmlassung, dass diese Voraussetzungen im vorliegenden Fall gegeben seien. Auch den Akten ist nichts zu entnehmen, was auf eine Erschleichung des Bürgerrechts hindeuten würde. Es ist unbestritten geblieben, dass der Beschwerdeführer das Departement auf das hängige Scheidungsverfahren telefonisch aufmerksam gemacht hat und dass er im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung mit seiner Frau in ehelicher Gemeinschaft gelebt hat. Aus den Akten geht zudem hervor, dass die Ehefrau dem Beschwerdeführer Zwillinge geboren hat. Dass die Einbürgerung erfolgt ist, obgleich im Zeitpunkt des Entscheides die Voraussetzungen nicht mehr gegeben waren, ist teilweise auf das wenig sorgfältige Vorgehen der Behörde zurückzuführen. Dauert ein Verfahren derart lange, wie im vorliegenden Fall, wäre es angebracht, vor dem Entscheid bei den kantonalen Behörden nachzufragen, ob die erteilte Auskunft (insbesondere bezüglich bestehender ehelicher Gemeinschaft) noch immer zutrifft. Eine solche Nachfrage wäre ganz besonders angebracht gewesen, nachdem der Beschwerdeführer dem zuständigen Departement unbestrittenermassen telephonisch mitgeteilt hat, dass eine Scheidungsklage hängig sei.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich somit als begründet und der angefochtene Entscheid ist aufzuheben. | de | Révocation d'une naturalisation facilitée (art. 41 LN). Une naturalisation facilitée ne peut être révoquée qu'aux conditions posées à l'art. 41 LN. | fr | administrative law and public international law | 1,994 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IB-193%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,214 | 120 Ib 193 | 120 Ib 193
Sachverhalt ab Seite 193
A.- Am 16. März 1992 stellte Marc G. als Ehegatte einer Schweizerin ein Gesuch um erleichterte Einbürgerung. Mit Verfügung vom 7. September 1993 entsprach das EJPD dem Gesuch.
B.- Nachdem das EJPD am 14. September 1993 von der Gemeinde K. die Mitteilung erhalten hatte, die Ehe von G. sei am 17. August 1993 geschieden worden, widerrief es mit Verfügung vom 7. Dezember 1993 die Einbürgerung.
C.- G. gelangt mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht und verlangt die Aufhebung der Verfügung des EJPD und die Feststellung, dass er Schweizer Bürger sei. Das EJPD beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Voraussetzungen für einen Widerruf der Einbürgerungsverfügung seien vorliegend nicht gegeben.
Die Rechtsprechung und die Lehre haben allgemeine Grundsätze entwickelt, unter welchen Voraussetzungen ein Verwaltungsakt von der verfügenden Behörde widerrufen werden kann, beziehungsweise unter welchen Voraussetzungen ein Verwaltungsakt ungültig ist (statt vieler: HÄFELIN/MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, Zürich 1993, Rz. 760 ff.). Es ist aber anerkannt, dass diese allgemeinen Grundsätze nur gelten, wenn das Gesetz die Widerrufbarkeit einer Verfügung nicht selber regelt (HÄFELIN/MÜLLER, Rz. 814; WEBER-DÜRLER, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, Basel 1983, S. 169 ff.).
3. Art. 41 BüG (SR 141.0) bestimmt, dass eine durch falsche Angaben oder Verheimlichung erheblicher Tatsachen erschlichene Einbürgerung für nichtig erklärt werden kann. Zudem regelt das Gesetz auch den Verlust des Bürgerrechts durch behördlichen Beschluss. Es fragt sich, ob damit der Gesetzgeber den Widerruf einer Einbürgerung abschliessend regeln wollte oder nicht.
a) Entgegen den Ausführungen im Gutachten des Bundesamtes für Justiz, welches das Departement seiner Vernehmlassung zur Beschwerde beigelegt hat, kann aus der früheren Regelung der Bürgerrechtsehe nicht auf die Geltung allgemeiner Widerrufsgrundsätze geschlossen werden.
Bis zur Änderung von 1992 sah Art. 3 Abs. 1 BüG vor, dass die Ausländerin durch die Heirat mit einem Schweizer das Schweizer Bürgerrecht erwirbt. Es handelte sich somit nicht um einen Fall des Erwerbs durch behördlichen Akt, sondern um einen Erwerb von Gesetzes wegen. Schon von daher konnten die entsprechenden Regeln nicht die Frage des Widerrufs einer Verfügung betreffen. Zudem war der Verlust des Bürgerrechts nach Ungültigerklärung der Ehe ausdrücklich in Art. 3 Abs. 2 BüG geregelt, was das ZGB in Art. 134 wiederholte. Auch hier wurde somit - entgegen der vom Bundesamt für Justiz vertretenen Meinung - nicht auf allgemeine Grundsätze zurückgegriffen, sondern der Verlust war durch eine besondere Gesetzesbestimmung geregelt.
b) Das Bundesgericht scheint sich bis jetzt noch nie zur Frage geäussert zu haben, ob eine Einbürgerung auch aus anderen als den in Art. 41 BüG angegebenen Gründen widerrufen werden kann. Beide vom Bundesamt für Justiz in seinem Gutachten aufgeführten Entscheide betrafen keine Einbürgerung, sondern die Feststellung, ob ein Bürgerrecht von Gesetzes wegen erworben worden ist oder nicht (BGE 75 I 284 und BGE 86 I 165), wobei der ältere Entscheid überdies vor Erlass des heute geltenden Bürgerrechtsgesetzes ergangen ist. Im zweiten Entscheid wird das Zurückkommen auf ein Feststellungsurteil von den engen Voraussetzungen abhängig gemacht, die für die Revision gelten, und Art. 137 OG analog angewendet (BGE 86 I 172 ff.; offener dann aber BGE 112 Ib 68 f.).
c) Soweit sich die Lehre zur Frage äussert, ob neben Art. 41 BüG auch ein Widerruf möglich ist, wird dies regelmässig abgelehnt (FRANZ-XAVER BURGER, Die erleichterte Einbürgerung, Diss. Bern 1971, S. 147; URS BENZ, Die ordentliche Einbürgerung von Ausländern in der Schweiz, Diss. Zürich 1968, S. 121; demgegenüber äussern sich HÄFELIN/HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, Zürich 1988, S. 171, Rz. 569, und HANS RUDOLF GRENDELMEIER, Erleichterte Einbürgerung, Diss. Zürich 1969, S. 102, nicht dazu). AUBERT erwähnt neben der Nichtigerklärung nach Art. 41 BüG nur den Widerruf der eidgenössischen Einbürgerungsbewilligung (AUBERT, Bundesstaatsrecht der Schweiz, Basel 1991, Rz. 986), die aber wohl nur solange möglich bleibt, als die Einbürgerung noch nicht erfolgt ist (vgl. AUBERT, Rz. 964).
d) In der Botschaft zum Bürgerrechtsgesetz von 1952 äusserte sich der Bundesrat nicht ausdrücklich zur Frage, ob Art. 41 BüG (Art. 39 des Entwurfs) die Widerrufsmöglichkeiten abschliessend regle (BBl 1951 II 703).
Es ist jedoch der Zusammenhang zu beachten, in dem die Neuregelung damals stand. Das BüG von 1952 ersetzte das Bundesgesetz betreffend die Erwerbung des Schweizerbürgerrechts und den Verzicht auf dasselbe vom 25. Juni 1903 (BS Bd. I, S. 101 ff.). Art. 12 dieses Gesetzes regelte die Nichtigerklärung und lautete:
"1 Der Bundesrat kann die einem Ausländer erteilte Bewilligung zur Erwerbung eines Gemeinde- und Kantonsbürgerrechts während fünf Jahren seit der Kantonsbürgerrechtserwerbung für nichtig erklären, wenn es sich herausstellt, dass die im Gesetz für die Erteilung dieser Bewilligung aufgestellten Bedingungen nicht erfüllt waren.
2 Die Nichtigerklärung der Bewilligung hat die Aufhebung des auf Grund derselben verliehenen Gemeinde- und Kantonsbürgerrechts zur Folge.
3 Der Bundesrat kann die nach Art. 5 erteilte Einbürgerung jederzeit nichtig erklären, wenn sie auf betrügerische Weise erlangt worden ist.
4 Das gleiche Recht bleibt den Kantonen vorbehalten."
Nach dieser Bestimmung konnte somit eine Einbürgerung nicht nur nichtig erklärt werden, wenn sie erschlichen worden war, sondern auch, wenn sich der Entscheid im Nachhinein bloss als falsch erwies. Diese Bestimmung kodifizierte - wie im Parlament betont wurde (Sten.Bull. 1902, S. 325) - die damals herrschende Praxis, nachdem im 19. Jahrhundert der Bundesrat ursprünglich den Widerruf der Einbürgerung als nicht zulässig, ab 1896 ihn aber aus allgemeinen Grundsätzen als zulässig ansah (OSKAR ETTER, Der Verlust des Schweizerbürgerrechts, Diss. Zürich, Bern 1945, S. 114 f.). Dem Rechtssicherheitsbedürfnis wurde dadurch Rechnung getragen, dass Art. 12 Abs. 1 eine Frist von fünf Jahren für die Nichtigerklärung einer Bewilligung vorsah, während die unbefristete Nichtigerklärung der von den Kantonen erleichterten Einbürgerung von in der Schweiz geborenen Ausländern nur möglich war, wenn das Bürgerrecht auf betrügerische Weise erlangt worden war. Diese Voraussetzung ist im Parlament von mehreren Sprechern betont worden (Sten.Bull. 1902, S. 641).
Aufgrund des Vollmachtenbeschlusses hatte der Bundesrat 1941 die Möglichkeiten zur Nichtigerklärung geändert (BS Bd. I, S. 107). Art. 2 dieses Erlasses lautete:
"1 Das eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement kann während zehn Jahren nach dem Erwerb des Schweizerbürgerrechts die Einbürgerung oder Wiedereinbürgerung nichtig erklären, wenn der Bewerber das Bürgerrecht durch bewusst falsche Angaben oder Verhehlen von erheblichen Tatsachen erschlichen hat oder wenn er sich als von offenkundig unschweizerischer Gesinnung erweist. Die Nichtigkeit erstreckt sich auf alle Familienglieder, deren Bürgerrecht auf dem nichtig erklärten Bürgerrechtserwerb beruht, sofern nicht ausdrücklich anders verfügt wird.
2 Das eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement kann innert fünf Jahren seit dem Eheschluss den durch diesen bewirkten Erwerb des Bürgerrechts nichtig erklären, wenn der Eheschluss offenkundig die Umgehung der Einbürgerungsvorschriften bezweckte. Den Schweizer, der sich bewusst hiezu hergegeben hat, kann es innert der gleichen Frist für bis zu fünf Jahren im Aktivbürgerrecht einstellen.
3 Das eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement ist bei Nichtigerklärung des Bürgerrechts befugt, zu verfügen, wie lange und unter welchen Bedingungen den Betroffenen Toleranzbewilligung erteilt werden muss."
Damit hatte die Möglichkeit zur Nichtigerklärung sowohl eine Erweiterung als auch eine Einengung erfahren. Während das blosse Fehlen der Voraussetzungen im Zeitpunkt der Einbürgerung offenbar nicht mehr genügte, war auch eine nachfolgende "unschweizerische Gesinnung" Grund für einen Entzug des Bürgerrechts. Zudem wurden die Folgen einer Bürgerrechtsehe geregelt.
Die Revision von 1952 knüpfte - abgesehen von der Frage der Bürgerrechtsehe - am Gesetz von 1903 an und wollte die dort vorgesehenen Möglichkeiten der Nichtigerklärung einschränken. Entsprechend führte der Berichterstatter im Nationalrat aus: "D'autre part, la formulation des conditions de l'annulation à l'article 12 de la loi de 1903 était trop vague. L'annulation pouvait être prononcée lorsque les conditions requises pour l'octroi de la naturalisation n'avaient pas été remplies. L'annulation pouvait ainsi avoir lieu non seulement lorsqu'il y avait eu fraude de l'intéressé, mais également en cas d'erreur de l'autorité, ce qui allait certainement trop loin. L'article 39 n'admet plus désormais que l'annulation de la naturalisation même et seulement dans les cas de fraude de l'intéressé" (Sten.Bull. 1951 N 834).
Wollte man mit der neuen Gesetzgebung aber die Nichtigerklärung gerade einschränken und die vorher gegebene Möglichkeit ausschliessen, eine Einbürgerung für nichtig zu erklären, bloss weil sich die Behörde über das Vorliegen der Voraussetzungen geirrt hatte, so ist auch kein Platz mehr für einen Widerruf der Einbürgerungsverfügung nach den allgemeinen verwaltungsrechtlichen Grundsätzen.
Diese Auffassung ergibt sich auch aus den Vorarbeiten zum Entwurf des Bundesrates. Dort wurde immer wieder betont, dass die Nichtigerklärung nur eine ultima ratio sein dürfe (so Bericht Dr. M. Ruth von 1947, Protokoll der Expertenkommission für das Bürgerrechtsgesetz, 9. Sitzung vom 23. November 1950, S. 9). Die Experten waren der Meinung, dass schon der Bundesratsbeschluss von 1941 eine abschliessende Aufzählung der Nichtigkeitsgründe enthalte (Protokoll der Expertenkommission, a.a.O., S. 11). Eine Anregung von Professor Egger, die Bestimmung zu streichen, weil es sich schon aus den allgemeinen Grundsätzen des Verwaltungsrechts ergebe, dass ein durch Täuschung erwirkter Hoheitsakt annulliert werden könne (Protokoll der Expertenkommission, a.a.O., S. 13), wurde nicht aufgenommen. Die Bedeutung des Bürgerrechts verlange eine ausdrückliche Regelung im Gesetz (Protokoll der Expertenkommission, a.a.O., S. 14).
Mit Blick auf diese eindeutige Entstehungsgeschichte kann auch dem Umstand keine Bedeutung zukommen, dass sowohl der französische wie auch der italienische Gesetzestext als Randtitel den Ausdruck "annulation" und "annullamento" verwenden und dadurch der Eindruck entstehen könnte, daneben gäbe es noch eine Nichtigkeit. Der deutsche Gesetzestext gibt den Sinn mit "Nichtigerklärung" genauer wieder.
e) An diesem Ergebnis hat auch die Revision von 1990 nichts geändert. Diese hat nur im Zuge der Gleichstellung von Mann und Frau die erleichterte Einbürgerung von Ehegatten eines Schweizers oder einer Schweizerin eingeführt. Art. 41 BüG ist aber in diesem Zusammenhang nicht geändert worden (BBl 1987 III 293 ff.). Die erleichterte Einbürgerung ist keine neue Einrichtung. Es gab sie schon vor der letzten Revision. Sie betraf nur andere Tatbestände als die Einbürgerung von ausländischen Ehegatten eines Schweizers oder einer Schweizerin. Insofern kann die Vereinfachung des Verfahrens gegenüber der ordentlichen Einbürgerung kein Grund dafür sein, im Bereich der Einbürgerungen neben der ausdrücklichen gesetzlichen Regelung neu nun auch die von Lehre und Praxis entwickelten allgemeinen Gründe für einen Widerruf zuzulassen.
4. Der Widerruf einer erleichterten Einbürgerung richtet sich somit ausschliesslich nach Art. 41 BüG. Nach dieser Bestimmung kann eine Einbürgerung innert fünf Jahren für nichtig erklärt werden, wenn sie durch falsche Angaben oder Verheimlichung erheblicher Tatsachen erschlichen worden ist. Das EJPD behauptet weder im angefochtenen Entscheid noch in seiner Vernehmlassung, dass diese Voraussetzungen im vorliegenden Fall gegeben seien. Auch den Akten ist nichts zu entnehmen, was auf eine Erschleichung des Bürgerrechts hindeuten würde. Es ist unbestritten geblieben, dass der Beschwerdeführer das Departement auf das hängige Scheidungsverfahren telefonisch aufmerksam gemacht hat und dass er im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung mit seiner Frau in ehelicher Gemeinschaft gelebt hat. Aus den Akten geht zudem hervor, dass die Ehefrau dem Beschwerdeführer Zwillinge geboren hat. Dass die Einbürgerung erfolgt ist, obgleich im Zeitpunkt des Entscheides die Voraussetzungen nicht mehr gegeben waren, ist teilweise auf das wenig sorgfältige Vorgehen der Behörde zurückzuführen. Dauert ein Verfahren derart lange, wie im vorliegenden Fall, wäre es angebracht, vor dem Entscheid bei den kantonalen Behörden nachzufragen, ob die erteilte Auskunft (insbesondere bezüglich bestehender ehelicher Gemeinschaft) noch immer zutrifft. Eine solche Nachfrage wäre ganz besonders angebracht gewesen, nachdem der Beschwerdeführer dem zuständigen Departement unbestrittenermassen telephonisch mitgeteilt hat, dass eine Scheidungsklage hängig sei.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich somit als begründet und der angefochtene Entscheid ist aufzuheben. | de | Revoca di una naturalizzazione agevolata (art. 41 LCit). Una naturalizzazione agevolata può unicamente essere revocata in virtù dei presupposti stabiliti dall'art. 41 LCit. | it | administrative law and public international law | 1,994 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IB-193%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,215 | 120 Ib 199 | 120 Ib 199
Sachverhalt ab Seite 199
X. war während Jahren als selbständigerwerbender Arzt für Wiederherstellungschirurgie an einer Klinik tätig. Er hatte mit diesem Spital einen Vertrag abgeschlossen, wonach er seine Dienste als Arzt zur Verfügung stellt, während die Klinik für die ganze Infrastruktur (Räume, Personal, Medikamente usw.) sorgt. Daran leistete er einen angemessenen Beitrag.
Am 30. Juni 1987 gründete X. die Aktiengesellschaft Y. Diese Gesellschaft trat an seiner Stelle in den Vertrag mit der Klinik ein. X. übte seither die gleiche Tätigkeit für das Spital über seine Aktiengesellschaft aus.
Zur Versicherung ihres Alleinaktionärs und einzigen Arbeitnehmers X. gegen die Folgen des Alters, des Todes und der Erwerbsunfähigkeit schloss die Y. AG mit der "Winterthur"-Stiftung für die obligatorische berufliche Vorsorge am 17. Dezember 1987 einen Vertrag ab. X. wurde als einziger Vorsorgenehmer nach Vertrag und Reglement versichert. Die Versicherungsprämien wurden von der Aktiengesellschaft und X. je zur Hälfte bezahlt. In der Steuererklärung 1987/88 machte X. die von ihm erbrachten Vorsorgeprämien als persönlichen Beitrag an die berufliche Vorsorge (2. Säule) geltend.
Die Veranlagungsbehörde liess diese Beiträge nicht zum Abzug zu. Eine Einsprache wies sie ab. Demgegenüber hiess die Steuerrekurskommission von Appenzell A.Rh. die Beschwerde gut. Sie liess die vollen vom Steuerpflichtigen bezahlten Beiträge an die "Winterthur"-Stiftung für die obligatorische berufliche Vorsorge zum Abzug zu.
Die Kantonale Verwaltung für die direkte Bundessteuer Appenzell A.Rh. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid der Steuerrekurskommission sei aufzuheben und der Einspracheentscheid zu bestätigen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss Art. 22 Abs. 1 lit. h des Bundesratsbeschlusses über die Erhebung einer direkten Bundessteuer vom 9. Dezember 1940 (BdBSt; SR 642.11), in der Fassung vom 22. März 1985, werden bei der Ermittlung des der direkten Bundessteuer unterworfenen Einkommens in Abzug gebracht "die von Arbeitnehmern und Selbständigerwerbenden nach Gesetz, Statut oder Reglement geleisteten Einlagen, Prämien und anderen Beiträge zum Erwerb von Ansprüchen aus Einrichtungen der beruflichen Vorsorge". Gemeint sind Beiträge an die sog. 2. Säule.
Es ist unbestritten, dass es sich bei der "Winterthur"-Stiftung für die obligatorische berufliche Vorsorge um eine Einrichtung der gebundenen beruflichen Vorsorge, d.h. der 2. Säule, handelt. Umstritten ist einzig, ob auch der von der Y. AG zugunsten des Beschwerdegegners mit der Stiftung abgeschlossene Vertrag der beruflichen Vorsorge im Sinne von Art. 22 Abs. 1 lit. h BdBSt zuzurechnen ist. Nur unter dieser Voraussetzung kann der Beschwerdegegner gestützt auf die erwähnte Bestimmung die von ihm im Jahre 1987 erbrachten Prämien in der Höhe von Fr. ... beim Einkommen abziehen.
3. a) Gemäss Art. 34quater Abs. 1 BV trifft der Bund Massnahmen für eine ausreichende Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge; diese beruht auf einer eidgenössischen Versicherung, der beruflichen Vorsorge und der Selbstvorsorge. Gemäss Abs. 5 dieser Verfassungsbestimmung können die Kantone verpflichtet werden, Einrichtungen der eidgenössischen Versicherung und der beruflichen Vorsorge von der Steuerpflicht zu befreien sowie in bezug auf Beiträge und anwartschaftliche Ansprüche den Versicherten und ihren Arbeitgebern Steuererleichterungen zu gewähren. Nach Abs. 6 fördert der Bund sodann in Zusammenarbeit mit den Kantonen die Selbstvorsorge, besonders durch Massnahmen der Fiskal- und Eigentumspolitik.
Die berufliche Vorsorge (2. Säule) ist im Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG; SR 831.40) vom 25. Juni 1982, das mit seinen überwiegenden Bestimmungen am 1. Januar 1985 und bereits früher, mit einzelnen steuerrechtlichen Vorschriften indessen erst auf den 1. Januar 1987 in Kraft getreten ist, geregelt sowie in den dazugehörenden Ausführungserlassen. Die in Art. 80 - 84 BVG enthaltenen steuerrechtlichen Vorschriften betreffen zunächst die Vorsorgeeinrichtungen (Art. 80). Diese sind, soweit sie mit Rechtspersönlichkeit ausgestattet sind und ihre Einkünfte und Vermögenswerte ausschliesslich der beruflichen Vorsorge dienen, von den direkten Steuern des Bundes, der Kantone und Gemeinden und von den kantonalen und kommunalen Erbschafts- und Schenkungssteuern befreit (Art. 80 Abs. 2 BVG). Gemäss Art. 81 Abs. 1 und 2 BVG können sodann die Beiträge von Arbeitgebern und Arbeitnehmern an Vorsorgeeinrichtungen bei den direkten Steuern des Bundes, der Kantone und der Gemeinden abgezogen werden. Andererseits sind die Leistungen aus den Vorsorgeeinrichtungen bei den direkten Steuern des Bundes, der Kantone und der Gemeinden in vollem Umfang einkommenssteuerpflichtig (Art. 83 BVG).
Darüber hinaus können Arbeitnehmer und Selbständigerwerbende auch Beiträge für weitere, ausschliesslich und unwiderruflich der beruflichen Vorsorge dienende, anerkannte Vorsorgeformen abziehen (Art. 82 Abs. 1 BVG). Die Gleichstellung "anderer Vorsorgeformen" in Art. 82 BVG stützt sich auf den erwähnten Art. 34quater Abs. 6 BV, wonach der Bund in Zusammenarbeit mit den Kantonen die Selbstvorsorge fördert (3. Säule). Gemäss Art. 82 Abs. 2 BVG legt der Bundesrat in Zusammenarbeit mit den Kantonen die anerkannten Vorsorgeformen und die Abzugsberechtigung für Beiträge fest. Dieser Verpflichtung ist der Bundesrat in der Verordnung vom 13. November 1985 über die steuerliche Abzugsberechtigung für Beiträge an anerkannte Vorsorgeformen (BVV 3; SR 831.461.3) nachgekommen.
b) Der Bundesratsbeschluss über die Erhebung einer direkten Bundessteuer wurde durch die Gesetzesnovelle vom 22. März 1985 (AS 1985 1222) an die steuerrechtlichen Vorschriften des BVG angepasst, wobei beide Gesetze an sich gleichrangig sind, denn das Anpassungsgesetz stützt sich - wie das BVG - auf Art. 34quater und zudem auf Art. 41ter BV. Als lex specialis und lex posterior geht es jedoch - was die direkte Bundessteuer anbetrifft - dem BVG vor. Beim erwähnten Art. 22 Abs. 1 lit. h BdBSt in der Fassung vom 22. März 1985, wonach bei der Ermittlung des Einkommens "die von Arbeitnehmern und Selbständigerwerbenden nach Gesetz, Statut oder Reglement geleisteten Einlagen, Prämien und anderen Beiträge zum Erwerb von Ansprüchen aus Einrichtungen der beruflichen Vorsorge" abzuziehen sind, handelt es sich um eine solche Bestimmung.
c) Die berufliche Vorsorge gemäss dem BVG umfasst in erster Linie die wirtschaftliche Sicherung der Arbeitnehmer bei Alter, Tod und Invalidität. Die mit der beruflichen Vorsorge verfolgten Ziele können nur auf die gesetzlich vorgesehene Weise erreicht werden. Sowohl die Finanzierung als auch die Durchführung der Vorsorge müssen in Statuten und Reglementen im voraus nach schematischen und objektiven Kriterien festgelegt werden. Die massgebenden Grundsätze, die der beruflichen Vorsorge zugrundeliegen, sind von der Vorinstanz zutreffend dargelegt worden: Kollektivität (Solidarität), Planmässigkeit und Angemessenheit der Vorsorge sowie Gleichbehandlung der Vorsorgenehmer.
Diesen tragenden Grundsätzen der beruflichen Vorsorge wurde bereits vor dem Inkrafttreten des BVG im Rahmen des Steuerrechts Rechnung getragen. So gestatteten Art. 22 Abs. 1 lit. f und 49 Abs. 2 BdBSt (früher WStB) in der bis Ende 1986 geltenden Fassung den Abzug vom Einkommen bzw. Reingewinn einer Unternehmung von "Zuwendungen für Zwecke der Wohlfahrt des eigenen Personals". Und Art. 16 Ziff. 4 und 4bis WStB/BdBSt befreite die in Form von Versicherungskassen bzw. Stiftungen gekleideten Personalwohlfahrtseinrichtungen von der direkten Bundessteuer (Wehrsteuer).
Auch die am Gesellschaftskapital beteiligten Arbeitnehmer, sog. Aktionärsdirektoren, wurden hinsichtlich der Personalfürsorge als Arbeitnehmer behandelt. Nach dem Prinzip der Kollektivität musste aber die Personalwohlfahrt im Gegensatz zur privaten Vorsorge stets sämtliche Arbeitnehmer eines Unternehmens umfassen. Das schloss individuelle, auf einzelne Personen - zum Beispiel den Geschäftsinhaber oder den Aktionärsdirektor - zugeschnittene Sonderlösungen im Sinne von "à la carte-Versicherungen" aus.
In diesem Sinne sah bereits das Kreisschreiben der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 11. April 1958 vor, dass Zuwendungen an eine als Versicherungskasse im Sinne von Art. 16 Ziff. 4 BdBSt/WStB (in der bis 31. Dezember 1986 geltenden Fassung) ausgestaltete Personalwohlfahrtseinrichtung auch dann abgezogen werden können, wenn die vorgesehenen Versicherungsleistungen Personen zugesichert oder ausgerichtet werden, die am Gesellschaftskapital massgeblich beteiligt sind. Diesen Personen durften indessen keine höheren Versicherungsleistungen zugebilligt werden als den in gleicher oder ähnlicher Stellung im Betrieb tätigen, am Kapital nicht beteiligten Arbeitnehmern (zitiertes Kreisschreiben in ASA 26 S. 434; s. auch KÄNZIG, Die eidgenössische Wehrsteuer, 2. Aufl. 1982, N. 26 zu Art. 16 Ziff. 4bis und N. 198 zu Art. 49 Abs. 2). In dieser Regelung kommt das Bestreben zum Ausdruck, das ganze Personal, das im Interesse des Unternehmens tätig ist, grundsätzlich gleich zu behandeln und auch die von der Personalfürsorgeeinrichtung ausgerichteten Leistungen entsprechend dem Grundsatz der Angemessenheit festzusetzen.
Das Bundesgericht hat im Urteil vom 10. April 1987 (BGE 113 Ib 13) den gleichen Grundsätzen Rechnung getragen und einer Personalfürsorgestiftung, welcher der die Stifterfirma beherrschende einzige Arbeitnehmer angeschlossen war, die Steuerbefreiung gestützt auf Art. 16 Ziff. 4 und 4bis BdBSt in der bis 31. Dezember 1986 geltenden Fassung wegen mangelnder Kollektivität (Solidarität) nicht gewährt. Es führte dazu aus, von einer sozialen Verpflichtung und von einem "Zweck der Wohlfahrt von Angestellten und Arbeitern", wie er von Art. 16 Ziff. 4bis BdBSt als Voraussetzung für die Steuerbefreiung verlangt werde, könne nicht gesprochen werden, wenn eine Stiftung von einer Kapitalgesellschaft zugunsten eines einzigen Angestellten und seiner Angehörigen sowie allfälligen Hinterbliebenen errichtet werde, der die Unternehmung gleichzeitig als Alleinaktionär, als massgebender Aktionär einer Familienaktiengesellschaft, als dominierender Gesellschafter der Muttergesellschaft oder in ähnlicher Form beherrsche. Zwar stehe auch ein solcher Angestellter in einem Arbeitsverhältnis zur Gesellschaft, und es sei nicht ausgeschlossen, dass eine Personalfürsorgestiftung auch - aber nicht nur - zugunsten des an der Stifterfirma beteiligten Arbeitnehmers (Aktionärdirektors) Wohlfahrtszwecke wie die Altersvorsorge verfolgen könne, ohne dadurch die Voraussetzungen für eine Steuerbefreiung nach Art. 16 Ziff. 4bis BdBSt zu verlieren. Eine Personalwohlfahrtsstiftung im Sinne dieser Bestimmung liege aber nicht vor, wenn sich die Vorsorge auf den oder die Aktionärdirektoren beschränke, und noch viel weniger, wenn der einzige Arbeitnehmer der Stifterfirma, für den und dessen Angehörigen die Stiftung ihre Zwecke verfolge, die Stifterfirma beherrsche; das bis 31. Dezember 1986 geltende Recht der direkten Bundessteuer lasse eine derartige steuerliche Begünstigung der Individualvorsorge, auf die eine solche Konstruktion wirtschaftlich hinauslaufe, nicht zu (S. 17 E. 4d).
d) Das Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge vom 25. Juni 1982 und die Gesetzesnovelle vom 22. März 1985, mit der die Bestimmungen des Bundesratsbeschlusses über die direkte Bundessteuer angepasst wurden, haben an diesen Prinzipien nichts Grundlegendes geändert. Nach wie vor sind die Beiträge, die von Arbeitgebern und Arbeitnehmern zwecks Sicherung vor den Folgen von Alter, Tod und Invalidität gemeinsam erbracht werden, steuerlich absetzbar, wobei die Grundsätze der Kollektivität, Solidarität, Planmässigkeit, Angemessenheit und Gleichbehandlung verwirklicht sein müssen (vgl. MARTIN STEINER, Überobligatorische berufliche Vorsorge und Steuerrecht, StR 44/1989 S. 363 ff.; RAMSEIER/FURRER, Erheblicher steuerlicher Gestaltungsspielraum für Vorsorge-Beiträge, Der Schweizer Treuhänder, 1991 S. 229 ff.). Besonders können bei einer Vorsorgeeinrichtung auch mitarbeitende Aktionäre versichert sein, aber nur, wenn zugunsten des übrigen Personals analoge Vorsorgemassnahmen getroffen werden (Botschaft des Bundesrates vom 1. Mai 1984 über die Anpassung der direkten Bundessteuer an das Bundesgesetz über die berufliche Vorsorge, BBl 1984 II S. 730 Ziff. 131). Insofern haben die früheren steuerrechtlichen Vorschriften des Bundes (und der Kantone) über die Personalvorsorge die Entwicklung vorweggenommen, die mit den steuerrechtlichen Vorschriften des BVG schliesslich sanktioniert wurde.
Unter diesen Umständen besteht kein Anlass, von der bisherigen Rechtsprechung abzuweichen (a.M. MARTIN STEINER, Unzulänglichkeiten im Bereich der steuerrechtlichen Bestimmungen des BVG, in Festschrift Ferdinand Zuppinger, Das schweizerische Steuerrecht, Bern 1989, S. 284/85). Namentlich sind kollektivgebundene und individuelle Vorsorge auseinanderzuhalten. Beiträge, welche die an der Unternehmung oder am Gesellschaftskapital massgeblich beteiligten Arbeitnehmer wie Aktionärdirektoren, Firmeninhaber usw. an eine Einrichtung der beruflichen Vorsorge zum Zweck der individuellen Vorsorge leisten, können deshalb auch nach dem geltenden Art. 22 Abs. 1 lit. h BdBSt nicht vom Einkommen abgezogen werden.
4. a) Der Beschwerdegegner ist alleiniger Arbeitnehmer und Aktionär der von ihm gegründeten Y. AG. Wenn es auch nicht üblich ist, dass ein freierwerbender Arzt eine Aktiengesellschaft gründet, um fortan als einziger Arbeitnehmer dieser Gesellschaft seine Dienste einem Privatspital zur Verfügung zu stellen, so ist doch davon auszugehen, dass der Beschwerdegegner zivil- und steuerrechtlich und auch im Sinne des BVG als Arbeitnehmer zu betrachten ist. Er untersteht daher dem Obligatorium (Art. 7 BVG). Das ist von keiner Seite bestritten.
b) Der Beschwerdegegner ist der Meinung, er habe seine obligatorische Vorsorge dadurch sichergestellt, dass er sich der "Winterthur"-Stiftung für die obligatorische berufliche Vorsorge angeschlossen hat. Zu Unrecht. Der Anschluss des Beschwerdegegners an die von der "Winterthur" Lebensversicherungs-Gesellschaft errichtete Sammelstiftung mag den Grundsätzen der Planmässigkeit und Angemessenheit genügen. Auf diese Weise sichert er sich vor den Risiken des Alters, des Todes und der Invalidität. Er erfüllt durch seinen Einzelanschluss diese Vorsorge aber auf individuelle Weise. Das Prinzip der Kollektivität ist dadurch verletzt. Daran ändert nichts, dass das Reglement vorsieht, dass weitere Personen aufgenommen werden können. Der Beschwerdegegner war von Anfang an einziger Arbeitnehmer, und es wird nirgends behauptet, dass sich dieser Zustand geändert habe. Der "Zusammenarbeitsvertrag" mit der Klinik, in den die Y. AG eingetreten ist, bietet dem Beschwerdegegner zwar die Möglichkeit, Mitarbeiter, die er für seine Praxis benötigt, beizuziehen. Diese werden jedoch durch die Klinik angestellt und administrativ betreut (Art. 4 des Vertrages) und sind deshalb der Vorsorgestiftung nicht angeschlossen. Das zeigt, dass von allem Anfang an keine Kollektivität und Solidarität beabsichtigt war. Die Beiträge des Beschwerdegegners dienen somit nicht der beruflichen Vorsorge, sondern der (individuellen) Selbstvorsorge. Diese ist nicht ausgeschlossen. Nur kann sie nicht über eine Einrichtung der 2. Säule erfolgen.
c) Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid nicht übersehen, dass der Einzelanschluss des Beschwerdegegners an die Sammelstiftung der "Winterthur" Lebensversicherungs-Gesellschaft das Prinzip der Kollektivität verletzt. Sie begründet ihren Entscheid jedoch damit, dass mit der Einführung des Obligatoriums bei der beruflichen Vorsorge auch jede Einmann-Aktiengesellschaft verpflichtet sei, ihren als Arbeitnehmer geltenden Alleinaktionär bei einer Einrichtung der beruflichen Vorsorge zu versichern. Da das Gesetz keine bestimmte Vorsorgeeinrichtung vorschreibe, sei der Beschwerdegegner nicht verpflichtet gewesen, sich bei der Vorsorgeeinrichtung seines Berufsverbandes oder bei der Auffangeinrichtung (Art. 60 BVG) zu versichern.
Diese Begründung verkennt, dass das Vorsorgeverhältnis den Anforderungen des BVG genügen muss, auch wenn das Gesetz keine bestimmte Vorsorgeeinrichtung vorschreibt. Der Beschwerdegegner war daher bei der Wahl der Vorsorgeeinrichtung nicht völlig frei. Das Obligatorium kann nicht zur Folge haben, dass grundlegende Prinzipien der beruflichen Vorsorge, wie das Prinzip der Kollektivität oder der Solidarität, missachtet werden (s. auch HEINZ WEIDMANN, Berufliche Vorsorge und gebundene Selbstvorsorge - ungelöste Steuerprobleme, StR 42/1987 S. 99). Der Beschwerdegegner hätte durchaus die Möglichkeit gehabt, an einer systemgerechten obligatorischen Vorsorge teilzunehmen. Nur hätte sie über eine Vorsorgeeinrichtung seines Berufes oder subsidiär über die Auffangeinrichtung erfolgen müssen.
5. Nach dem Gesagten sind die Prämien und Einlagen, die der Beschwerdegegner an die "Winterthur"-Stiftung für die obligatorische berufliche Vorsorge geleistet hatte, der Selbstvorsorge (Säule 3) zuzurechnen. Solche Beiträge sind nur unter einschränkenden Bedingungen abziehbar (vgl. Art. 22 Abs. 1 lit. i BdBSt, Fassung vom 22. März 1985, in Verbindung mit Art. 82 BVG und Art. 7 BVV 3). Dass diese Voraussetzungen erfüllt seien, wird nicht behauptet. Besonders wird nicht geltend gemacht, dass es sich bei der "Winterthur"-Stiftung für die obligatorische berufliche Vorsorge um eine Einrichtung der dritten Säule, d.h. um eine der Versicherungsaufsicht unterstellte Versicherungseinrichtung (Art. 1 Abs. 2 lit. a in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 BVV 3), handle. | de | Art. 22 Abs. 1 lit. h BdBSt (Fassung vom 22. März 1985); Abzug von Prämien für die berufliche Vorsorge. Der Einzelanschluss des einzigen Aktionärs und Arbeitnehmers einer Aktiengesellschaft an eine Sammelstiftung verletzt das Prinzip der Kollektivität und dient nicht der beruflichen Vorsorge (2. Säule). Bestätigung der Rechtsprechung. | de | administrative law and public international law | 1,994 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IB-199%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,216 | 120 Ib 199 | 120 Ib 199
Sachverhalt ab Seite 199
X. war während Jahren als selbständigerwerbender Arzt für Wiederherstellungschirurgie an einer Klinik tätig. Er hatte mit diesem Spital einen Vertrag abgeschlossen, wonach er seine Dienste als Arzt zur Verfügung stellt, während die Klinik für die ganze Infrastruktur (Räume, Personal, Medikamente usw.) sorgt. Daran leistete er einen angemessenen Beitrag.
Am 30. Juni 1987 gründete X. die Aktiengesellschaft Y. Diese Gesellschaft trat an seiner Stelle in den Vertrag mit der Klinik ein. X. übte seither die gleiche Tätigkeit für das Spital über seine Aktiengesellschaft aus.
Zur Versicherung ihres Alleinaktionärs und einzigen Arbeitnehmers X. gegen die Folgen des Alters, des Todes und der Erwerbsunfähigkeit schloss die Y. AG mit der "Winterthur"-Stiftung für die obligatorische berufliche Vorsorge am 17. Dezember 1987 einen Vertrag ab. X. wurde als einziger Vorsorgenehmer nach Vertrag und Reglement versichert. Die Versicherungsprämien wurden von der Aktiengesellschaft und X. je zur Hälfte bezahlt. In der Steuererklärung 1987/88 machte X. die von ihm erbrachten Vorsorgeprämien als persönlichen Beitrag an die berufliche Vorsorge (2. Säule) geltend.
Die Veranlagungsbehörde liess diese Beiträge nicht zum Abzug zu. Eine Einsprache wies sie ab. Demgegenüber hiess die Steuerrekurskommission von Appenzell A.Rh. die Beschwerde gut. Sie liess die vollen vom Steuerpflichtigen bezahlten Beiträge an die "Winterthur"-Stiftung für die obligatorische berufliche Vorsorge zum Abzug zu.
Die Kantonale Verwaltung für die direkte Bundessteuer Appenzell A.Rh. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid der Steuerrekurskommission sei aufzuheben und der Einspracheentscheid zu bestätigen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss Art. 22 Abs. 1 lit. h des Bundesratsbeschlusses über die Erhebung einer direkten Bundessteuer vom 9. Dezember 1940 (BdBSt; SR 642.11), in der Fassung vom 22. März 1985, werden bei der Ermittlung des der direkten Bundessteuer unterworfenen Einkommens in Abzug gebracht "die von Arbeitnehmern und Selbständigerwerbenden nach Gesetz, Statut oder Reglement geleisteten Einlagen, Prämien und anderen Beiträge zum Erwerb von Ansprüchen aus Einrichtungen der beruflichen Vorsorge". Gemeint sind Beiträge an die sog. 2. Säule.
Es ist unbestritten, dass es sich bei der "Winterthur"-Stiftung für die obligatorische berufliche Vorsorge um eine Einrichtung der gebundenen beruflichen Vorsorge, d.h. der 2. Säule, handelt. Umstritten ist einzig, ob auch der von der Y. AG zugunsten des Beschwerdegegners mit der Stiftung abgeschlossene Vertrag der beruflichen Vorsorge im Sinne von Art. 22 Abs. 1 lit. h BdBSt zuzurechnen ist. Nur unter dieser Voraussetzung kann der Beschwerdegegner gestützt auf die erwähnte Bestimmung die von ihm im Jahre 1987 erbrachten Prämien in der Höhe von Fr. ... beim Einkommen abziehen.
3. a) Gemäss Art. 34quater Abs. 1 BV trifft der Bund Massnahmen für eine ausreichende Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge; diese beruht auf einer eidgenössischen Versicherung, der beruflichen Vorsorge und der Selbstvorsorge. Gemäss Abs. 5 dieser Verfassungsbestimmung können die Kantone verpflichtet werden, Einrichtungen der eidgenössischen Versicherung und der beruflichen Vorsorge von der Steuerpflicht zu befreien sowie in bezug auf Beiträge und anwartschaftliche Ansprüche den Versicherten und ihren Arbeitgebern Steuererleichterungen zu gewähren. Nach Abs. 6 fördert der Bund sodann in Zusammenarbeit mit den Kantonen die Selbstvorsorge, besonders durch Massnahmen der Fiskal- und Eigentumspolitik.
Die berufliche Vorsorge (2. Säule) ist im Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG; SR 831.40) vom 25. Juni 1982, das mit seinen überwiegenden Bestimmungen am 1. Januar 1985 und bereits früher, mit einzelnen steuerrechtlichen Vorschriften indessen erst auf den 1. Januar 1987 in Kraft getreten ist, geregelt sowie in den dazugehörenden Ausführungserlassen. Die in Art. 80 - 84 BVG enthaltenen steuerrechtlichen Vorschriften betreffen zunächst die Vorsorgeeinrichtungen (Art. 80). Diese sind, soweit sie mit Rechtspersönlichkeit ausgestattet sind und ihre Einkünfte und Vermögenswerte ausschliesslich der beruflichen Vorsorge dienen, von den direkten Steuern des Bundes, der Kantone und Gemeinden und von den kantonalen und kommunalen Erbschafts- und Schenkungssteuern befreit (Art. 80 Abs. 2 BVG). Gemäss Art. 81 Abs. 1 und 2 BVG können sodann die Beiträge von Arbeitgebern und Arbeitnehmern an Vorsorgeeinrichtungen bei den direkten Steuern des Bundes, der Kantone und der Gemeinden abgezogen werden. Andererseits sind die Leistungen aus den Vorsorgeeinrichtungen bei den direkten Steuern des Bundes, der Kantone und der Gemeinden in vollem Umfang einkommenssteuerpflichtig (Art. 83 BVG).
Darüber hinaus können Arbeitnehmer und Selbständigerwerbende auch Beiträge für weitere, ausschliesslich und unwiderruflich der beruflichen Vorsorge dienende, anerkannte Vorsorgeformen abziehen (Art. 82 Abs. 1 BVG). Die Gleichstellung "anderer Vorsorgeformen" in Art. 82 BVG stützt sich auf den erwähnten Art. 34quater Abs. 6 BV, wonach der Bund in Zusammenarbeit mit den Kantonen die Selbstvorsorge fördert (3. Säule). Gemäss Art. 82 Abs. 2 BVG legt der Bundesrat in Zusammenarbeit mit den Kantonen die anerkannten Vorsorgeformen und die Abzugsberechtigung für Beiträge fest. Dieser Verpflichtung ist der Bundesrat in der Verordnung vom 13. November 1985 über die steuerliche Abzugsberechtigung für Beiträge an anerkannte Vorsorgeformen (BVV 3; SR 831.461.3) nachgekommen.
b) Der Bundesratsbeschluss über die Erhebung einer direkten Bundessteuer wurde durch die Gesetzesnovelle vom 22. März 1985 (AS 1985 1222) an die steuerrechtlichen Vorschriften des BVG angepasst, wobei beide Gesetze an sich gleichrangig sind, denn das Anpassungsgesetz stützt sich - wie das BVG - auf Art. 34quater und zudem auf Art. 41ter BV. Als lex specialis und lex posterior geht es jedoch - was die direkte Bundessteuer anbetrifft - dem BVG vor. Beim erwähnten Art. 22 Abs. 1 lit. h BdBSt in der Fassung vom 22. März 1985, wonach bei der Ermittlung des Einkommens "die von Arbeitnehmern und Selbständigerwerbenden nach Gesetz, Statut oder Reglement geleisteten Einlagen, Prämien und anderen Beiträge zum Erwerb von Ansprüchen aus Einrichtungen der beruflichen Vorsorge" abzuziehen sind, handelt es sich um eine solche Bestimmung.
c) Die berufliche Vorsorge gemäss dem BVG umfasst in erster Linie die wirtschaftliche Sicherung der Arbeitnehmer bei Alter, Tod und Invalidität. Die mit der beruflichen Vorsorge verfolgten Ziele können nur auf die gesetzlich vorgesehene Weise erreicht werden. Sowohl die Finanzierung als auch die Durchführung der Vorsorge müssen in Statuten und Reglementen im voraus nach schematischen und objektiven Kriterien festgelegt werden. Die massgebenden Grundsätze, die der beruflichen Vorsorge zugrundeliegen, sind von der Vorinstanz zutreffend dargelegt worden: Kollektivität (Solidarität), Planmässigkeit und Angemessenheit der Vorsorge sowie Gleichbehandlung der Vorsorgenehmer.
Diesen tragenden Grundsätzen der beruflichen Vorsorge wurde bereits vor dem Inkrafttreten des BVG im Rahmen des Steuerrechts Rechnung getragen. So gestatteten Art. 22 Abs. 1 lit. f und 49 Abs. 2 BdBSt (früher WStB) in der bis Ende 1986 geltenden Fassung den Abzug vom Einkommen bzw. Reingewinn einer Unternehmung von "Zuwendungen für Zwecke der Wohlfahrt des eigenen Personals". Und Art. 16 Ziff. 4 und 4bis WStB/BdBSt befreite die in Form von Versicherungskassen bzw. Stiftungen gekleideten Personalwohlfahrtseinrichtungen von der direkten Bundessteuer (Wehrsteuer).
Auch die am Gesellschaftskapital beteiligten Arbeitnehmer, sog. Aktionärsdirektoren, wurden hinsichtlich der Personalfürsorge als Arbeitnehmer behandelt. Nach dem Prinzip der Kollektivität musste aber die Personalwohlfahrt im Gegensatz zur privaten Vorsorge stets sämtliche Arbeitnehmer eines Unternehmens umfassen. Das schloss individuelle, auf einzelne Personen - zum Beispiel den Geschäftsinhaber oder den Aktionärsdirektor - zugeschnittene Sonderlösungen im Sinne von "à la carte-Versicherungen" aus.
In diesem Sinne sah bereits das Kreisschreiben der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 11. April 1958 vor, dass Zuwendungen an eine als Versicherungskasse im Sinne von Art. 16 Ziff. 4 BdBSt/WStB (in der bis 31. Dezember 1986 geltenden Fassung) ausgestaltete Personalwohlfahrtseinrichtung auch dann abgezogen werden können, wenn die vorgesehenen Versicherungsleistungen Personen zugesichert oder ausgerichtet werden, die am Gesellschaftskapital massgeblich beteiligt sind. Diesen Personen durften indessen keine höheren Versicherungsleistungen zugebilligt werden als den in gleicher oder ähnlicher Stellung im Betrieb tätigen, am Kapital nicht beteiligten Arbeitnehmern (zitiertes Kreisschreiben in ASA 26 S. 434; s. auch KÄNZIG, Die eidgenössische Wehrsteuer, 2. Aufl. 1982, N. 26 zu Art. 16 Ziff. 4bis und N. 198 zu Art. 49 Abs. 2). In dieser Regelung kommt das Bestreben zum Ausdruck, das ganze Personal, das im Interesse des Unternehmens tätig ist, grundsätzlich gleich zu behandeln und auch die von der Personalfürsorgeeinrichtung ausgerichteten Leistungen entsprechend dem Grundsatz der Angemessenheit festzusetzen.
Das Bundesgericht hat im Urteil vom 10. April 1987 (BGE 113 Ib 13) den gleichen Grundsätzen Rechnung getragen und einer Personalfürsorgestiftung, welcher der die Stifterfirma beherrschende einzige Arbeitnehmer angeschlossen war, die Steuerbefreiung gestützt auf Art. 16 Ziff. 4 und 4bis BdBSt in der bis 31. Dezember 1986 geltenden Fassung wegen mangelnder Kollektivität (Solidarität) nicht gewährt. Es führte dazu aus, von einer sozialen Verpflichtung und von einem "Zweck der Wohlfahrt von Angestellten und Arbeitern", wie er von Art. 16 Ziff. 4bis BdBSt als Voraussetzung für die Steuerbefreiung verlangt werde, könne nicht gesprochen werden, wenn eine Stiftung von einer Kapitalgesellschaft zugunsten eines einzigen Angestellten und seiner Angehörigen sowie allfälligen Hinterbliebenen errichtet werde, der die Unternehmung gleichzeitig als Alleinaktionär, als massgebender Aktionär einer Familienaktiengesellschaft, als dominierender Gesellschafter der Muttergesellschaft oder in ähnlicher Form beherrsche. Zwar stehe auch ein solcher Angestellter in einem Arbeitsverhältnis zur Gesellschaft, und es sei nicht ausgeschlossen, dass eine Personalfürsorgestiftung auch - aber nicht nur - zugunsten des an der Stifterfirma beteiligten Arbeitnehmers (Aktionärdirektors) Wohlfahrtszwecke wie die Altersvorsorge verfolgen könne, ohne dadurch die Voraussetzungen für eine Steuerbefreiung nach Art. 16 Ziff. 4bis BdBSt zu verlieren. Eine Personalwohlfahrtsstiftung im Sinne dieser Bestimmung liege aber nicht vor, wenn sich die Vorsorge auf den oder die Aktionärdirektoren beschränke, und noch viel weniger, wenn der einzige Arbeitnehmer der Stifterfirma, für den und dessen Angehörigen die Stiftung ihre Zwecke verfolge, die Stifterfirma beherrsche; das bis 31. Dezember 1986 geltende Recht der direkten Bundessteuer lasse eine derartige steuerliche Begünstigung der Individualvorsorge, auf die eine solche Konstruktion wirtschaftlich hinauslaufe, nicht zu (S. 17 E. 4d).
d) Das Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge vom 25. Juni 1982 und die Gesetzesnovelle vom 22. März 1985, mit der die Bestimmungen des Bundesratsbeschlusses über die direkte Bundessteuer angepasst wurden, haben an diesen Prinzipien nichts Grundlegendes geändert. Nach wie vor sind die Beiträge, die von Arbeitgebern und Arbeitnehmern zwecks Sicherung vor den Folgen von Alter, Tod und Invalidität gemeinsam erbracht werden, steuerlich absetzbar, wobei die Grundsätze der Kollektivität, Solidarität, Planmässigkeit, Angemessenheit und Gleichbehandlung verwirklicht sein müssen (vgl. MARTIN STEINER, Überobligatorische berufliche Vorsorge und Steuerrecht, StR 44/1989 S. 363 ff.; RAMSEIER/FURRER, Erheblicher steuerlicher Gestaltungsspielraum für Vorsorge-Beiträge, Der Schweizer Treuhänder, 1991 S. 229 ff.). Besonders können bei einer Vorsorgeeinrichtung auch mitarbeitende Aktionäre versichert sein, aber nur, wenn zugunsten des übrigen Personals analoge Vorsorgemassnahmen getroffen werden (Botschaft des Bundesrates vom 1. Mai 1984 über die Anpassung der direkten Bundessteuer an das Bundesgesetz über die berufliche Vorsorge, BBl 1984 II S. 730 Ziff. 131). Insofern haben die früheren steuerrechtlichen Vorschriften des Bundes (und der Kantone) über die Personalvorsorge die Entwicklung vorweggenommen, die mit den steuerrechtlichen Vorschriften des BVG schliesslich sanktioniert wurde.
Unter diesen Umständen besteht kein Anlass, von der bisherigen Rechtsprechung abzuweichen (a.M. MARTIN STEINER, Unzulänglichkeiten im Bereich der steuerrechtlichen Bestimmungen des BVG, in Festschrift Ferdinand Zuppinger, Das schweizerische Steuerrecht, Bern 1989, S. 284/85). Namentlich sind kollektivgebundene und individuelle Vorsorge auseinanderzuhalten. Beiträge, welche die an der Unternehmung oder am Gesellschaftskapital massgeblich beteiligten Arbeitnehmer wie Aktionärdirektoren, Firmeninhaber usw. an eine Einrichtung der beruflichen Vorsorge zum Zweck der individuellen Vorsorge leisten, können deshalb auch nach dem geltenden Art. 22 Abs. 1 lit. h BdBSt nicht vom Einkommen abgezogen werden.
4. a) Der Beschwerdegegner ist alleiniger Arbeitnehmer und Aktionär der von ihm gegründeten Y. AG. Wenn es auch nicht üblich ist, dass ein freierwerbender Arzt eine Aktiengesellschaft gründet, um fortan als einziger Arbeitnehmer dieser Gesellschaft seine Dienste einem Privatspital zur Verfügung zu stellen, so ist doch davon auszugehen, dass der Beschwerdegegner zivil- und steuerrechtlich und auch im Sinne des BVG als Arbeitnehmer zu betrachten ist. Er untersteht daher dem Obligatorium (Art. 7 BVG). Das ist von keiner Seite bestritten.
b) Der Beschwerdegegner ist der Meinung, er habe seine obligatorische Vorsorge dadurch sichergestellt, dass er sich der "Winterthur"-Stiftung für die obligatorische berufliche Vorsorge angeschlossen hat. Zu Unrecht. Der Anschluss des Beschwerdegegners an die von der "Winterthur" Lebensversicherungs-Gesellschaft errichtete Sammelstiftung mag den Grundsätzen der Planmässigkeit und Angemessenheit genügen. Auf diese Weise sichert er sich vor den Risiken des Alters, des Todes und der Invalidität. Er erfüllt durch seinen Einzelanschluss diese Vorsorge aber auf individuelle Weise. Das Prinzip der Kollektivität ist dadurch verletzt. Daran ändert nichts, dass das Reglement vorsieht, dass weitere Personen aufgenommen werden können. Der Beschwerdegegner war von Anfang an einziger Arbeitnehmer, und es wird nirgends behauptet, dass sich dieser Zustand geändert habe. Der "Zusammenarbeitsvertrag" mit der Klinik, in den die Y. AG eingetreten ist, bietet dem Beschwerdegegner zwar die Möglichkeit, Mitarbeiter, die er für seine Praxis benötigt, beizuziehen. Diese werden jedoch durch die Klinik angestellt und administrativ betreut (Art. 4 des Vertrages) und sind deshalb der Vorsorgestiftung nicht angeschlossen. Das zeigt, dass von allem Anfang an keine Kollektivität und Solidarität beabsichtigt war. Die Beiträge des Beschwerdegegners dienen somit nicht der beruflichen Vorsorge, sondern der (individuellen) Selbstvorsorge. Diese ist nicht ausgeschlossen. Nur kann sie nicht über eine Einrichtung der 2. Säule erfolgen.
c) Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid nicht übersehen, dass der Einzelanschluss des Beschwerdegegners an die Sammelstiftung der "Winterthur" Lebensversicherungs-Gesellschaft das Prinzip der Kollektivität verletzt. Sie begründet ihren Entscheid jedoch damit, dass mit der Einführung des Obligatoriums bei der beruflichen Vorsorge auch jede Einmann-Aktiengesellschaft verpflichtet sei, ihren als Arbeitnehmer geltenden Alleinaktionär bei einer Einrichtung der beruflichen Vorsorge zu versichern. Da das Gesetz keine bestimmte Vorsorgeeinrichtung vorschreibe, sei der Beschwerdegegner nicht verpflichtet gewesen, sich bei der Vorsorgeeinrichtung seines Berufsverbandes oder bei der Auffangeinrichtung (Art. 60 BVG) zu versichern.
Diese Begründung verkennt, dass das Vorsorgeverhältnis den Anforderungen des BVG genügen muss, auch wenn das Gesetz keine bestimmte Vorsorgeeinrichtung vorschreibt. Der Beschwerdegegner war daher bei der Wahl der Vorsorgeeinrichtung nicht völlig frei. Das Obligatorium kann nicht zur Folge haben, dass grundlegende Prinzipien der beruflichen Vorsorge, wie das Prinzip der Kollektivität oder der Solidarität, missachtet werden (s. auch HEINZ WEIDMANN, Berufliche Vorsorge und gebundene Selbstvorsorge - ungelöste Steuerprobleme, StR 42/1987 S. 99). Der Beschwerdegegner hätte durchaus die Möglichkeit gehabt, an einer systemgerechten obligatorischen Vorsorge teilzunehmen. Nur hätte sie über eine Vorsorgeeinrichtung seines Berufes oder subsidiär über die Auffangeinrichtung erfolgen müssen.
5. Nach dem Gesagten sind die Prämien und Einlagen, die der Beschwerdegegner an die "Winterthur"-Stiftung für die obligatorische berufliche Vorsorge geleistet hatte, der Selbstvorsorge (Säule 3) zuzurechnen. Solche Beiträge sind nur unter einschränkenden Bedingungen abziehbar (vgl. Art. 22 Abs. 1 lit. i BdBSt, Fassung vom 22. März 1985, in Verbindung mit Art. 82 BVG und Art. 7 BVV 3). Dass diese Voraussetzungen erfüllt seien, wird nicht behauptet. Besonders wird nicht geltend gemacht, dass es sich bei der "Winterthur"-Stiftung für die obligatorische berufliche Vorsorge um eine Einrichtung der dritten Säule, d.h. um eine der Versicherungsaufsicht unterstellte Versicherungseinrichtung (Art. 1 Abs. 2 lit. a in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 BVV 3), handle. | de | Art. 22 al. 1 let. h AIFD (en sa teneur au 22 mars 1985); déduction des primes pour la prévoyance professionnelle. La seule adhésion de l'unique actionnaire et employé d'une société anonyme à une fondation collective de prévoyance viole le principe de la collectivité et ne sert pas à la prévoyance professionnelle comme telle (2ème pilier). Confirmation de la jurisprudence. | fr | administrative law and public international law | 1,994 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IB-199%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,217 | 120 Ib 199 | 120 Ib 199
Sachverhalt ab Seite 199
X. war während Jahren als selbständigerwerbender Arzt für Wiederherstellungschirurgie an einer Klinik tätig. Er hatte mit diesem Spital einen Vertrag abgeschlossen, wonach er seine Dienste als Arzt zur Verfügung stellt, während die Klinik für die ganze Infrastruktur (Räume, Personal, Medikamente usw.) sorgt. Daran leistete er einen angemessenen Beitrag.
Am 30. Juni 1987 gründete X. die Aktiengesellschaft Y. Diese Gesellschaft trat an seiner Stelle in den Vertrag mit der Klinik ein. X. übte seither die gleiche Tätigkeit für das Spital über seine Aktiengesellschaft aus.
Zur Versicherung ihres Alleinaktionärs und einzigen Arbeitnehmers X. gegen die Folgen des Alters, des Todes und der Erwerbsunfähigkeit schloss die Y. AG mit der "Winterthur"-Stiftung für die obligatorische berufliche Vorsorge am 17. Dezember 1987 einen Vertrag ab. X. wurde als einziger Vorsorgenehmer nach Vertrag und Reglement versichert. Die Versicherungsprämien wurden von der Aktiengesellschaft und X. je zur Hälfte bezahlt. In der Steuererklärung 1987/88 machte X. die von ihm erbrachten Vorsorgeprämien als persönlichen Beitrag an die berufliche Vorsorge (2. Säule) geltend.
Die Veranlagungsbehörde liess diese Beiträge nicht zum Abzug zu. Eine Einsprache wies sie ab. Demgegenüber hiess die Steuerrekurskommission von Appenzell A.Rh. die Beschwerde gut. Sie liess die vollen vom Steuerpflichtigen bezahlten Beiträge an die "Winterthur"-Stiftung für die obligatorische berufliche Vorsorge zum Abzug zu.
Die Kantonale Verwaltung für die direkte Bundessteuer Appenzell A.Rh. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid der Steuerrekurskommission sei aufzuheben und der Einspracheentscheid zu bestätigen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss Art. 22 Abs. 1 lit. h des Bundesratsbeschlusses über die Erhebung einer direkten Bundessteuer vom 9. Dezember 1940 (BdBSt; SR 642.11), in der Fassung vom 22. März 1985, werden bei der Ermittlung des der direkten Bundessteuer unterworfenen Einkommens in Abzug gebracht "die von Arbeitnehmern und Selbständigerwerbenden nach Gesetz, Statut oder Reglement geleisteten Einlagen, Prämien und anderen Beiträge zum Erwerb von Ansprüchen aus Einrichtungen der beruflichen Vorsorge". Gemeint sind Beiträge an die sog. 2. Säule.
Es ist unbestritten, dass es sich bei der "Winterthur"-Stiftung für die obligatorische berufliche Vorsorge um eine Einrichtung der gebundenen beruflichen Vorsorge, d.h. der 2. Säule, handelt. Umstritten ist einzig, ob auch der von der Y. AG zugunsten des Beschwerdegegners mit der Stiftung abgeschlossene Vertrag der beruflichen Vorsorge im Sinne von Art. 22 Abs. 1 lit. h BdBSt zuzurechnen ist. Nur unter dieser Voraussetzung kann der Beschwerdegegner gestützt auf die erwähnte Bestimmung die von ihm im Jahre 1987 erbrachten Prämien in der Höhe von Fr. ... beim Einkommen abziehen.
3. a) Gemäss Art. 34quater Abs. 1 BV trifft der Bund Massnahmen für eine ausreichende Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge; diese beruht auf einer eidgenössischen Versicherung, der beruflichen Vorsorge und der Selbstvorsorge. Gemäss Abs. 5 dieser Verfassungsbestimmung können die Kantone verpflichtet werden, Einrichtungen der eidgenössischen Versicherung und der beruflichen Vorsorge von der Steuerpflicht zu befreien sowie in bezug auf Beiträge und anwartschaftliche Ansprüche den Versicherten und ihren Arbeitgebern Steuererleichterungen zu gewähren. Nach Abs. 6 fördert der Bund sodann in Zusammenarbeit mit den Kantonen die Selbstvorsorge, besonders durch Massnahmen der Fiskal- und Eigentumspolitik.
Die berufliche Vorsorge (2. Säule) ist im Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG; SR 831.40) vom 25. Juni 1982, das mit seinen überwiegenden Bestimmungen am 1. Januar 1985 und bereits früher, mit einzelnen steuerrechtlichen Vorschriften indessen erst auf den 1. Januar 1987 in Kraft getreten ist, geregelt sowie in den dazugehörenden Ausführungserlassen. Die in Art. 80 - 84 BVG enthaltenen steuerrechtlichen Vorschriften betreffen zunächst die Vorsorgeeinrichtungen (Art. 80). Diese sind, soweit sie mit Rechtspersönlichkeit ausgestattet sind und ihre Einkünfte und Vermögenswerte ausschliesslich der beruflichen Vorsorge dienen, von den direkten Steuern des Bundes, der Kantone und Gemeinden und von den kantonalen und kommunalen Erbschafts- und Schenkungssteuern befreit (Art. 80 Abs. 2 BVG). Gemäss Art. 81 Abs. 1 und 2 BVG können sodann die Beiträge von Arbeitgebern und Arbeitnehmern an Vorsorgeeinrichtungen bei den direkten Steuern des Bundes, der Kantone und der Gemeinden abgezogen werden. Andererseits sind die Leistungen aus den Vorsorgeeinrichtungen bei den direkten Steuern des Bundes, der Kantone und der Gemeinden in vollem Umfang einkommenssteuerpflichtig (Art. 83 BVG).
Darüber hinaus können Arbeitnehmer und Selbständigerwerbende auch Beiträge für weitere, ausschliesslich und unwiderruflich der beruflichen Vorsorge dienende, anerkannte Vorsorgeformen abziehen (Art. 82 Abs. 1 BVG). Die Gleichstellung "anderer Vorsorgeformen" in Art. 82 BVG stützt sich auf den erwähnten Art. 34quater Abs. 6 BV, wonach der Bund in Zusammenarbeit mit den Kantonen die Selbstvorsorge fördert (3. Säule). Gemäss Art. 82 Abs. 2 BVG legt der Bundesrat in Zusammenarbeit mit den Kantonen die anerkannten Vorsorgeformen und die Abzugsberechtigung für Beiträge fest. Dieser Verpflichtung ist der Bundesrat in der Verordnung vom 13. November 1985 über die steuerliche Abzugsberechtigung für Beiträge an anerkannte Vorsorgeformen (BVV 3; SR 831.461.3) nachgekommen.
b) Der Bundesratsbeschluss über die Erhebung einer direkten Bundessteuer wurde durch die Gesetzesnovelle vom 22. März 1985 (AS 1985 1222) an die steuerrechtlichen Vorschriften des BVG angepasst, wobei beide Gesetze an sich gleichrangig sind, denn das Anpassungsgesetz stützt sich - wie das BVG - auf Art. 34quater und zudem auf Art. 41ter BV. Als lex specialis und lex posterior geht es jedoch - was die direkte Bundessteuer anbetrifft - dem BVG vor. Beim erwähnten Art. 22 Abs. 1 lit. h BdBSt in der Fassung vom 22. März 1985, wonach bei der Ermittlung des Einkommens "die von Arbeitnehmern und Selbständigerwerbenden nach Gesetz, Statut oder Reglement geleisteten Einlagen, Prämien und anderen Beiträge zum Erwerb von Ansprüchen aus Einrichtungen der beruflichen Vorsorge" abzuziehen sind, handelt es sich um eine solche Bestimmung.
c) Die berufliche Vorsorge gemäss dem BVG umfasst in erster Linie die wirtschaftliche Sicherung der Arbeitnehmer bei Alter, Tod und Invalidität. Die mit der beruflichen Vorsorge verfolgten Ziele können nur auf die gesetzlich vorgesehene Weise erreicht werden. Sowohl die Finanzierung als auch die Durchführung der Vorsorge müssen in Statuten und Reglementen im voraus nach schematischen und objektiven Kriterien festgelegt werden. Die massgebenden Grundsätze, die der beruflichen Vorsorge zugrundeliegen, sind von der Vorinstanz zutreffend dargelegt worden: Kollektivität (Solidarität), Planmässigkeit und Angemessenheit der Vorsorge sowie Gleichbehandlung der Vorsorgenehmer.
Diesen tragenden Grundsätzen der beruflichen Vorsorge wurde bereits vor dem Inkrafttreten des BVG im Rahmen des Steuerrechts Rechnung getragen. So gestatteten Art. 22 Abs. 1 lit. f und 49 Abs. 2 BdBSt (früher WStB) in der bis Ende 1986 geltenden Fassung den Abzug vom Einkommen bzw. Reingewinn einer Unternehmung von "Zuwendungen für Zwecke der Wohlfahrt des eigenen Personals". Und Art. 16 Ziff. 4 und 4bis WStB/BdBSt befreite die in Form von Versicherungskassen bzw. Stiftungen gekleideten Personalwohlfahrtseinrichtungen von der direkten Bundessteuer (Wehrsteuer).
Auch die am Gesellschaftskapital beteiligten Arbeitnehmer, sog. Aktionärsdirektoren, wurden hinsichtlich der Personalfürsorge als Arbeitnehmer behandelt. Nach dem Prinzip der Kollektivität musste aber die Personalwohlfahrt im Gegensatz zur privaten Vorsorge stets sämtliche Arbeitnehmer eines Unternehmens umfassen. Das schloss individuelle, auf einzelne Personen - zum Beispiel den Geschäftsinhaber oder den Aktionärsdirektor - zugeschnittene Sonderlösungen im Sinne von "à la carte-Versicherungen" aus.
In diesem Sinne sah bereits das Kreisschreiben der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 11. April 1958 vor, dass Zuwendungen an eine als Versicherungskasse im Sinne von Art. 16 Ziff. 4 BdBSt/WStB (in der bis 31. Dezember 1986 geltenden Fassung) ausgestaltete Personalwohlfahrtseinrichtung auch dann abgezogen werden können, wenn die vorgesehenen Versicherungsleistungen Personen zugesichert oder ausgerichtet werden, die am Gesellschaftskapital massgeblich beteiligt sind. Diesen Personen durften indessen keine höheren Versicherungsleistungen zugebilligt werden als den in gleicher oder ähnlicher Stellung im Betrieb tätigen, am Kapital nicht beteiligten Arbeitnehmern (zitiertes Kreisschreiben in ASA 26 S. 434; s. auch KÄNZIG, Die eidgenössische Wehrsteuer, 2. Aufl. 1982, N. 26 zu Art. 16 Ziff. 4bis und N. 198 zu Art. 49 Abs. 2). In dieser Regelung kommt das Bestreben zum Ausdruck, das ganze Personal, das im Interesse des Unternehmens tätig ist, grundsätzlich gleich zu behandeln und auch die von der Personalfürsorgeeinrichtung ausgerichteten Leistungen entsprechend dem Grundsatz der Angemessenheit festzusetzen.
Das Bundesgericht hat im Urteil vom 10. April 1987 (BGE 113 Ib 13) den gleichen Grundsätzen Rechnung getragen und einer Personalfürsorgestiftung, welcher der die Stifterfirma beherrschende einzige Arbeitnehmer angeschlossen war, die Steuerbefreiung gestützt auf Art. 16 Ziff. 4 und 4bis BdBSt in der bis 31. Dezember 1986 geltenden Fassung wegen mangelnder Kollektivität (Solidarität) nicht gewährt. Es führte dazu aus, von einer sozialen Verpflichtung und von einem "Zweck der Wohlfahrt von Angestellten und Arbeitern", wie er von Art. 16 Ziff. 4bis BdBSt als Voraussetzung für die Steuerbefreiung verlangt werde, könne nicht gesprochen werden, wenn eine Stiftung von einer Kapitalgesellschaft zugunsten eines einzigen Angestellten und seiner Angehörigen sowie allfälligen Hinterbliebenen errichtet werde, der die Unternehmung gleichzeitig als Alleinaktionär, als massgebender Aktionär einer Familienaktiengesellschaft, als dominierender Gesellschafter der Muttergesellschaft oder in ähnlicher Form beherrsche. Zwar stehe auch ein solcher Angestellter in einem Arbeitsverhältnis zur Gesellschaft, und es sei nicht ausgeschlossen, dass eine Personalfürsorgestiftung auch - aber nicht nur - zugunsten des an der Stifterfirma beteiligten Arbeitnehmers (Aktionärdirektors) Wohlfahrtszwecke wie die Altersvorsorge verfolgen könne, ohne dadurch die Voraussetzungen für eine Steuerbefreiung nach Art. 16 Ziff. 4bis BdBSt zu verlieren. Eine Personalwohlfahrtsstiftung im Sinne dieser Bestimmung liege aber nicht vor, wenn sich die Vorsorge auf den oder die Aktionärdirektoren beschränke, und noch viel weniger, wenn der einzige Arbeitnehmer der Stifterfirma, für den und dessen Angehörigen die Stiftung ihre Zwecke verfolge, die Stifterfirma beherrsche; das bis 31. Dezember 1986 geltende Recht der direkten Bundessteuer lasse eine derartige steuerliche Begünstigung der Individualvorsorge, auf die eine solche Konstruktion wirtschaftlich hinauslaufe, nicht zu (S. 17 E. 4d).
d) Das Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge vom 25. Juni 1982 und die Gesetzesnovelle vom 22. März 1985, mit der die Bestimmungen des Bundesratsbeschlusses über die direkte Bundessteuer angepasst wurden, haben an diesen Prinzipien nichts Grundlegendes geändert. Nach wie vor sind die Beiträge, die von Arbeitgebern und Arbeitnehmern zwecks Sicherung vor den Folgen von Alter, Tod und Invalidität gemeinsam erbracht werden, steuerlich absetzbar, wobei die Grundsätze der Kollektivität, Solidarität, Planmässigkeit, Angemessenheit und Gleichbehandlung verwirklicht sein müssen (vgl. MARTIN STEINER, Überobligatorische berufliche Vorsorge und Steuerrecht, StR 44/1989 S. 363 ff.; RAMSEIER/FURRER, Erheblicher steuerlicher Gestaltungsspielraum für Vorsorge-Beiträge, Der Schweizer Treuhänder, 1991 S. 229 ff.). Besonders können bei einer Vorsorgeeinrichtung auch mitarbeitende Aktionäre versichert sein, aber nur, wenn zugunsten des übrigen Personals analoge Vorsorgemassnahmen getroffen werden (Botschaft des Bundesrates vom 1. Mai 1984 über die Anpassung der direkten Bundessteuer an das Bundesgesetz über die berufliche Vorsorge, BBl 1984 II S. 730 Ziff. 131). Insofern haben die früheren steuerrechtlichen Vorschriften des Bundes (und der Kantone) über die Personalvorsorge die Entwicklung vorweggenommen, die mit den steuerrechtlichen Vorschriften des BVG schliesslich sanktioniert wurde.
Unter diesen Umständen besteht kein Anlass, von der bisherigen Rechtsprechung abzuweichen (a.M. MARTIN STEINER, Unzulänglichkeiten im Bereich der steuerrechtlichen Bestimmungen des BVG, in Festschrift Ferdinand Zuppinger, Das schweizerische Steuerrecht, Bern 1989, S. 284/85). Namentlich sind kollektivgebundene und individuelle Vorsorge auseinanderzuhalten. Beiträge, welche die an der Unternehmung oder am Gesellschaftskapital massgeblich beteiligten Arbeitnehmer wie Aktionärdirektoren, Firmeninhaber usw. an eine Einrichtung der beruflichen Vorsorge zum Zweck der individuellen Vorsorge leisten, können deshalb auch nach dem geltenden Art. 22 Abs. 1 lit. h BdBSt nicht vom Einkommen abgezogen werden.
4. a) Der Beschwerdegegner ist alleiniger Arbeitnehmer und Aktionär der von ihm gegründeten Y. AG. Wenn es auch nicht üblich ist, dass ein freierwerbender Arzt eine Aktiengesellschaft gründet, um fortan als einziger Arbeitnehmer dieser Gesellschaft seine Dienste einem Privatspital zur Verfügung zu stellen, so ist doch davon auszugehen, dass der Beschwerdegegner zivil- und steuerrechtlich und auch im Sinne des BVG als Arbeitnehmer zu betrachten ist. Er untersteht daher dem Obligatorium (Art. 7 BVG). Das ist von keiner Seite bestritten.
b) Der Beschwerdegegner ist der Meinung, er habe seine obligatorische Vorsorge dadurch sichergestellt, dass er sich der "Winterthur"-Stiftung für die obligatorische berufliche Vorsorge angeschlossen hat. Zu Unrecht. Der Anschluss des Beschwerdegegners an die von der "Winterthur" Lebensversicherungs-Gesellschaft errichtete Sammelstiftung mag den Grundsätzen der Planmässigkeit und Angemessenheit genügen. Auf diese Weise sichert er sich vor den Risiken des Alters, des Todes und der Invalidität. Er erfüllt durch seinen Einzelanschluss diese Vorsorge aber auf individuelle Weise. Das Prinzip der Kollektivität ist dadurch verletzt. Daran ändert nichts, dass das Reglement vorsieht, dass weitere Personen aufgenommen werden können. Der Beschwerdegegner war von Anfang an einziger Arbeitnehmer, und es wird nirgends behauptet, dass sich dieser Zustand geändert habe. Der "Zusammenarbeitsvertrag" mit der Klinik, in den die Y. AG eingetreten ist, bietet dem Beschwerdegegner zwar die Möglichkeit, Mitarbeiter, die er für seine Praxis benötigt, beizuziehen. Diese werden jedoch durch die Klinik angestellt und administrativ betreut (Art. 4 des Vertrages) und sind deshalb der Vorsorgestiftung nicht angeschlossen. Das zeigt, dass von allem Anfang an keine Kollektivität und Solidarität beabsichtigt war. Die Beiträge des Beschwerdegegners dienen somit nicht der beruflichen Vorsorge, sondern der (individuellen) Selbstvorsorge. Diese ist nicht ausgeschlossen. Nur kann sie nicht über eine Einrichtung der 2. Säule erfolgen.
c) Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid nicht übersehen, dass der Einzelanschluss des Beschwerdegegners an die Sammelstiftung der "Winterthur" Lebensversicherungs-Gesellschaft das Prinzip der Kollektivität verletzt. Sie begründet ihren Entscheid jedoch damit, dass mit der Einführung des Obligatoriums bei der beruflichen Vorsorge auch jede Einmann-Aktiengesellschaft verpflichtet sei, ihren als Arbeitnehmer geltenden Alleinaktionär bei einer Einrichtung der beruflichen Vorsorge zu versichern. Da das Gesetz keine bestimmte Vorsorgeeinrichtung vorschreibe, sei der Beschwerdegegner nicht verpflichtet gewesen, sich bei der Vorsorgeeinrichtung seines Berufsverbandes oder bei der Auffangeinrichtung (Art. 60 BVG) zu versichern.
Diese Begründung verkennt, dass das Vorsorgeverhältnis den Anforderungen des BVG genügen muss, auch wenn das Gesetz keine bestimmte Vorsorgeeinrichtung vorschreibt. Der Beschwerdegegner war daher bei der Wahl der Vorsorgeeinrichtung nicht völlig frei. Das Obligatorium kann nicht zur Folge haben, dass grundlegende Prinzipien der beruflichen Vorsorge, wie das Prinzip der Kollektivität oder der Solidarität, missachtet werden (s. auch HEINZ WEIDMANN, Berufliche Vorsorge und gebundene Selbstvorsorge - ungelöste Steuerprobleme, StR 42/1987 S. 99). Der Beschwerdegegner hätte durchaus die Möglichkeit gehabt, an einer systemgerechten obligatorischen Vorsorge teilzunehmen. Nur hätte sie über eine Vorsorgeeinrichtung seines Berufes oder subsidiär über die Auffangeinrichtung erfolgen müssen.
5. Nach dem Gesagten sind die Prämien und Einlagen, die der Beschwerdegegner an die "Winterthur"-Stiftung für die obligatorische berufliche Vorsorge geleistet hatte, der Selbstvorsorge (Säule 3) zuzurechnen. Solche Beiträge sind nur unter einschränkenden Bedingungen abziehbar (vgl. Art. 22 Abs. 1 lit. i BdBSt, Fassung vom 22. März 1985, in Verbindung mit Art. 82 BVG und Art. 7 BVV 3). Dass diese Voraussetzungen erfüllt seien, wird nicht behauptet. Besonders wird nicht geltend gemacht, dass es sich bei der "Winterthur"-Stiftung für die obligatorische berufliche Vorsorge um eine Einrichtung der dritten Säule, d.h. um eine der Versicherungsaufsicht unterstellte Versicherungseinrichtung (Art. 1 Abs. 2 lit. a in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 BVV 3), handle. | de | Art. 22 cpv. 1 lett. h DIFD (testo del 22 marzo 1985); deduzione dei premi versati per la previdenza professionale. La sola affiliazione dell'unico azionista ed impiegato di una società anonima a una fondazione collettiva di previdenza viola il principio della collettività e non serve la previdenza professionale in quanto tale (2 pilastro). Conferma della giurisprudenza. | it | administrative law and public international law | 1,994 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IB-199%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,218 | 120 Ib 207 | 120 Ib 207
Sachverhalt ab Seite 208
Die KIBAG ist Eigentümerin verschiedener Grundstücke auf dem Buechberg in Wangen-Nuolen (SZ). Gestützt auf rechtskräftige Bewilligungen baut sie auf diesen Parzellen Kies und Gestein ab und betreibt eine Bauschutt- und Grubendeponie. Diese Abbau- und Deponiegebiete (Rütihof, Buebental/Stuhlwäldli und Bachtellen) befinden sich gemäss dem geltenden Zonenplan aus dem Jahre 1982 im übrigen Gemeindegebiet. Im Jahre 1984 reichte die KIBAG ein Gesuch für eine Multikomponentendeponie ebenfalls im Gebiet Rütihof ein, welches derzeit noch in Bearbeitung ist.
In einem im November 1990 öffentlich aufgelegten Zonenplanentwurf der Gemeinde Wangen sollten die drei Abbaugebiete der KIBAG neu einer Abbau- und Deponiezone zugewiesen werden. Auf Einsprachen hin teilte der Gemeinderat Wangen im März 1991 die genannten Gebiete dem "Übrigen Gemeindegebiet" zu.
Gegen diesen Beschluss des Gemeinderates erhob die KIBAG beim Regierungsrat des Kantons Schwyz erfolglos Verwaltungsbeschwerde. Dieser führte im wesentlichen aus, die Einzonung der streitigen Gebiete in eine Abbau- und/oder Deponiezone sei zur Zeit nicht erforderlich; wenn das umfassende Deponiebewilligungsverfahren aufgrund von Art. 24 RPG positiv abgeschlossen werden könne, werde die Gemeinde jedoch den Zonenplan mit den dannzumal bewilligten Abbau- und Deponievorhaben in Übereinstimmung bringen müssen.
In der Folge gelangte die KIBAG an das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz. Das Verwaltungsgericht hiess die Beschwerde mit Urteil vom 24. Mai 1993 gut und wies die Gemeinde Wangen an, im Sinne der Erwägungen für die streitigen Gebiete eine Abbau-/Deponiezone auszuscheiden. Es bejahte für die Vorhaben eine Planungspflicht. Unter Berücksichtigung der Anliegen des Umweltschutzes gelte es zu bestimmen, welche Materialien abgelagert werden dürfen. Es rechtfertige sich, diese Frage nicht im Rahmen der Nutzungsplanung, sondern im konkreten Bewilligungsverfahren zu behandeln.
Deshalb sei von der kommunalen Planungsbehörde zu verlangen, dass sie die Abbau-/Deponiezone derart offen formuliert, dass die Deponierung von Multikomponentengut weder präjudiziert noch verhindert wird.
Gegen diesen Entscheid des Verwaltungsgerichtes erhob die Gemeinde Wangen beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung ihrer Autonomie.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde im Sinne der Erwägungen gut und hebt den Entscheid des Verwaltungsgerichts auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Der angefochtene Entscheid des Verwaltungsgerichts stellt einen kantonal letztinstanzlichen Entscheid im Rahmen einer Ortsplanungsrevision dar. Er kann daher gestützt auf Art. 34 des Bundesgesetzes über die Raumplanung (RPG, SR 700) mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden.
Der Verwaltungsgerichtsentscheid weist die Gemeinde Wangen an, im Sinne der Erwägungen für die betreffenden Gebiete eine Abbau-/Deponiezone auszuscheiden. Damit wird das Verfahren nicht abgeschlossen, und der angefochtene Entscheid ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 87 OG. Soweit dieser die Gemeinde anhält, im Sinne der Erwägungen bestimmte Vorkehren zu treffen, hat er für sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil zur Folge und kann von ihr nach der Rechtsprechung wegen Verletzung der Gemeindeautonomie angefochten werden (BGE 116 Ia 221 E. 1d S. 224, mit Hinweisen).
b) Der Entscheid des Verwaltungsgerichts trifft die Beschwerdeführerin in ihrer Eigenschaft als Trägerin hoheitlicher Gewalt. Sie ist daher zur Autonomiebeschwerde legitimiert (BGE 119 Ia 285 E. 4a S. 294, mit Hinweisen).
c) Die weitern Eintretensvoraussetzungen geben zu keinen zusätzlichen Erwägungen Anlass. Demnach kann auf die vorliegende Autonomiebeschwerde der Gemeinde Wangen eingetreten werden.
2. Eine Gemeinde ist in einem Sachbereich autonom, wenn das kantonale Recht dafür keine abschliessende Ordnung trifft, sondern diese ganz oder teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt (BGE 119 Ia 285 E. 4b S. 294).
Nach dem Planungs- und Baugesetz des Kantons Schwyz vom 14. Mai 1987 (PBG) sind die Gemeinden verpflichtet, Zonenpläne und Erschliessungspläne samt den zugehörigen Vorschriften zu erlassen; bei der Erfüllung ihrer Planungspflicht sind die Gemeinden im Rahmen der Vorschriften und der übergeordneten Interessen des Bundes frei (§ 15 PBG). Die Gemeinden haben im Zonenplan die erforderlichen Bau-, Landwirtschafts- und Schutzzonen auszuscheiden und können weitere Zonenarten festlegen (§ 17 PBG). - Diese Vorschriften zeigen, dass die Schwyzer Gemeinden auf dem Gebiete des Planungsrechts in bezug auf die Ausscheidung von Nutzungszonen autonom sind.
Wird eine Gemeinde durch eine kantonale Anordnung in ihrer Autonomie eingeschränkt, so kann sie sich mit staatsrechtlicher Beschwerde dagegen zur Wehr setzen und insbesondere verlangen, dass die kantonale Behörde in formeller Hinsicht ihre Befugnisse nicht überschreitet und korrekt vorgeht und dass sie in materieller Hinsicht die kantonal- und bundesrechtlichen Vorschriften im autonomen Bereich nicht verletzt. Das Bundesgericht überprüft den Entscheid der kantonalen Behörde auf Willkür hin, soweit Gesetzes- oder Verordnungsrecht in Frage steht (BGE 119 Ia 285 S. 295 f.). In diesem Sinne sind im folgenden die Rügen der Beschwerdeführerin zu behandeln.
3. In erster Linie macht die Beschwerdeführerin geltend, das Verwaltungsgericht hätte die Gemeinde nicht anweisen dürfen, eine bestimmte Zonenart auszuscheiden. Eine solche Kompetenz komme höchstens dem Regierungsrat als Genehmigungs- und Aufsichtsbehörde zu.
§ 26 PGB sieht die Anfechtung von Einspracheentscheiden des Gemeinderates betreffend Nutzungspläne nach der Verordnung über die Verwaltungsrechtspflege (VRP) vor. Die Verwaltungsrechtspflegeverordnung gilt nach deren § 1 sowohl für Verwaltungsbehörden wie auch für das Verwaltungsgericht. Gemäss § 43 VRP hebt die Rechtsmittelinstanz den angefochtenen Entscheid im Falle der Gutheissung auf und entscheidet selbst über die Sache; ebenso kann sie die Sache mit den erforderlichen Weisungen zum Erlass einer neuen Entscheidung zurückweisen.
In Anbetracht dieser Vorschriften kann dem Verwaltungsgericht nicht vorgeworfen werden, in willkürlicher Anwendung von § 43 VRP den Regierungsratsentscheid aufgehoben und die Sache mit verbindlichen Weisungen an die Gemeinde zurückgewiesen zu haben. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist daher davon auszugehen, dass nicht nur der Regierungsrat, sondern ebensosehr das Verwaltungsgericht entsprechende Anordnungen treffen kann. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass das Verwaltungsgericht nicht eigentliche Genehmigungs- und Aufsichtsbehörde gegenüber den Gemeinden ist. Weiter ist zu beachten, dass das Verwaltungsgericht nicht einfach das Ermessen der Gemeinde durch sein eigenes ersetzt hat, sondern in Übereinstimmung mit der Regel von Art. 2 Abs. 2 RPG die Angelegenheit zur Neubearbeitung durch die Gemeinde selbst zurückgewiesen hat. Damit erweist sich die Rüge der Beschwerdeführerin, das Verwaltungsgericht habe seine Kompetenzen in formeller Hinsicht überschritten, als unbegründet.
4. Das Verwaltungsgericht und die private Beschwerdegegnerin halten die umstrittene Anweisung im angefochtenen Urteil zunächst deshalb als gerechtfertigt, weil sie gestützt auf den kantonalen Richtplan geboten sei. Demgegenüber macht die Beschwerdeführerin geltend, der kantonale Richtplan erfordere die Schaffung einer entsprechenden Abbau- und Deponiezone nicht ohne weiteres; es müsse ihr mindestens möglich sein, die entsprechenden Abklärungen umweltschutzrechtlicher Natur zu tätigen, bevor sie die entsprechenden Zonen ausscheide.
Der Richtplan des Kantons Schwyz enthält für die streitigen Gebiete verschiedene Anordnungen. Im Sinne einer Festsetzung werden eine regionale Aushubdeponie Bachtellen-Wangen (Blatt Nr. 12.7), eine Multikomponentendeponie Buebental-Nuolen (Blatt Nr. 13.2) und Materialabbau Bachtellen und Rütihof (Blatt Nr. 16.2) aufgeführt. Lediglich als Zwischenergebnis ist eine in Bearbeitung stehende Multikomponentendeponie Rütihof-Nuolen (Blatt Nr. 13.3) erwähnt. Die Verbindlichkeit dieser Angaben mit den Kategorien "Festsetzung" und "Zwischenergebnis" ergibt sich aus der Einleitung zum Richtplan bzw. aus der eidgenössischen Verordnung über die Raumplanung (RPV, SR 700.1, vgl. insbes. Art. 5). Es wird von der beschwerdeführenden Gemeinde nicht in Frage gestellt, dass diese Richtplanvorgaben teils dem heutigen Zustand entsprechen und teils in Bearbeitung stehen. Sie macht insbesondere nicht geltend, dass sie von diesen Vorgaben abweichen möchte oder sich gegen die entsprechenden Vorhaben wenden würde.
Bei dieser Sachlage braucht nicht im einzelnen entschieden zu werden, inwiefern der Richtplan als solcher für die Realisierung der Richtplanvorgaben die Gemeinde Wangen zu einer bestimmten Planung verpflichtet oder inwiefern der Richtplan die Realisierung auch über Ausnahmebewilligungen zulässt. Es kann im vorliegenden Fall auch offengelassen werden, welches das Ausmass der Bindung der Gemeinde an die richtplanerischen Vorgaben ist (vgl. BGE 119 Ia 362 E. 4 S. 366). Wie nachfolgend zu zeigen ist, ergibt sich eine Planungspflicht schon aus dem Bundesrecht.
5. Das Verwaltungsgericht hat im angefochtenen Entscheid gestützt auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung für die streitigen Abbau- und Deponievorhaben eine Planungspflicht bejaht und ausgeführt, dass grossflächiger Kiesabbau ebenso wie Golfplätze heute nicht mehr aufgrund von Ausnahmebewilligungen nach Art. 24 RPG, sondern nur noch gestützt auf eine entsprechende Nutzungsplanung zugelassen werden könnten. Demgegenüber macht die beschwerdeführende Gemeinde geltend, für die Abbau- und Deponievorhaben bedürfe es keiner spezifischen Nutzungsplanung; diese könnten mittels Ausnahmebewilligungen realisiert werden, wie auch schon der Regierungsrat angenommen hatte.
Die Raumplanung bildet mit der Richt- und Nutzungsplanung sowie nachfolgenden Baubewilligungs- und allfälligem Ausnahmebewilligungsverfahren ein Ganzes, in dem jeder Teil eine spezifische Funktion erfüllt. Baubewilligungen und auch Ausnahmebewilligungen haben den planerischen Stufenbau zu beachten. Für Bauten und Anlagen, die ihrer Natur nach nur in einem Planungsverfahren angemessen erfasst werden können, dürfen keine Ausnahmebewilligungen erteilt werden. Zieht ein nicht zonenkonformes Vorhaben durch seine Ausmasse oder seine Natur bedeutende Auswirkungen auf die bestehende Nutzungsordnung nach sich, so darf es nicht nach Art. 24 RPG, sondern erst nach einer entsprechenden Änderung des Zonenplanes bewilligt werden. Wann ein nicht zonenkonformes Vorhaben so gewichtig ist, dass es der Planungspflicht nach Art. 2 RPG untersteht, ergibt sich aus den Planungsgrundsätzen und -zielen (Art. 1 und 3 RPG), dem kantonalen Richtplan und der Bedeutung des Projekts im Lichte der im Raumplanungsgesetz festgelegten Verfahrensordnung (Art. 4 und 33 RPG; vgl. zum Ganzen BGE 119 Ib 174 E. 4 S. 178, BGE 117 Ia 352 E. 6a S. 359, BGE 116 Ib 50 E. 3a S. 53, BGE 116 Ib 131 E. 4a S. 139, BGE 115 Ib 508 E. 6 S. 513, BGE 114 Ib 312 E. 3a S. 315, mit Hinweisen). - In Nachachtung dieser Grundsätze hat das Bundesgericht in neuerer Zeit eine Planungspflicht für grössere Abbau- und Deponievorhaben bejaht und die Möglichkeit, solche Projekte mit einer Ausnahmebewilligung zu realisieren, - anders als noch im Entscheid Chrüzlen aus intertemporalrechtlichen Gründen (BGE 116 Ib 50 E. 6 S. 62) - verneint (BGE 119 Ib 174 E. 4 S. 178, BGE 116 Ib 50 E. 3b S. 54). In gleicher Weise hat das Bundesgericht für die Errichtung von Golfplätzen entschieden (BGE 114 Ib 312 E. 3b S. 316).
Im vorliegenden Fall fällt ins Gewicht, dass in den bestehenden Gruben noch während Jahren Material abgebaut und entsprechend wieder aufgefüllt wird. Die geplante Multikomponentendeponie Rütihof soll der Region March und Höfe dienen und damit einen bedeutenden Umfang annehmen. Der Betrieb der Gruben wird während Jahren mit einem entsprechenden Verkehrsaufkommen verbunden sein. Hinzu tritt die von der KIBAG getragene und von der Gemeinde unterstützte Absicht, in den betroffenen Gebieten nach entsprechender Auffüllung einen Golfplatz anzulegen. In Anbetracht all dieser Umstände ist mit dem Verwaltungsgericht und der privaten Beschwerdegegnerin davon auszugehen, dass für die Realisierung bzw. Weiterführung der Abbau- und Deponievorhaben in den umstrittenen Gebieten und im Hinblick auf einen allfälligen Golfplatz aus dem Bundesrecht eine Planungspflicht abzuleiten ist. Das Verwaltungsgericht hat demnach durch die Bejahung der Planungspflicht nicht gegen das Willkürverbot verstossen. In dieser grundsätzlichen Hinsicht erweist sich die vorliegende Beschwerde als unbegründet.
6. Die Beschwerdeführerin setzt sich mit ihrer Beschwerde dagegen zur Wehr, dass sie vom Verwaltungsgericht angewiesen worden ist, eine Abbau- und Deponiezone auszuscheiden, ohne hierfür die notwendigen umweltschutzrechtlichen Abklärungen vornehmen zu können. Das Verwaltungsgericht hat im angefochtenen Entscheid ausgeführt, die Abbau- und Deponiezone sei derart offen zu formulieren, dass die Deponierung von Multikomponentengut (entsprechend der Technischen Verordnung über Abfälle TVA und ihren Anhängen) weder präjudiziert noch verhindert wird. Die entsprechenden Abklärungen seien im konkreten Bewilligungsverfahren für die Deponie Rütihof als dem massgeblichen Leitverfahren vorzunehmen.
Aus der vorstehenden Erwägung ergibt sich, dass die streitigen Vorhaben nur gestützt auf eine entsprechende Nutzungsplanung realisiert werden können. Im Rahmen einer solchen Planung ist eine umfassende Beurteilung sämtlicher raum- und umweltschutzrelevanter Gesichtspunkte vorzunehmen. Im Planungsentscheid über Abbau- und Deponiestandorte sind vorsorglich auch die Anliegen des Umweltschutzes mitzuberücksichtigen (BGE 116 Ib 50 S. 55). Dabei ist der Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Koordinationspflicht in geeigneter Weise Rechnung zu tragen (vgl. BGE 119 Ib 174 E. 4 S. 178, BGE 116 Ib 50 E. 4a S. 56). Wird zur Verwirklichung eines UVP-pflichtigen Projektes eine Änderung oder Ergänzung der Nutzungsplanung vorgenommen, so kann dieses Planungsverfahren als das massgebliche Leitverfahren betrachtet werden.
Mit diesen Anforderungen lässt sich der angefochtene Entscheid des Verwaltungsgerichts nicht vereinbaren. Es kann von der Beschwerdeführerin in der Tat nicht verlangt werden, in den streitigen Gebieten Abbau- und Deponiezonen festzusetzen, ohne die entsprechenden umweltschutzrelevanten Sachverhaltsabklärungen vorzunehmen. Es ist zwar nicht zu übersehen, dass die Beschwerdeführerin sich mit dieser Argumentation widersprüchlich verhält, da sie selbst im Zonenplanentwurf im Jahre 1990 entsprechende Abbau- und Deponiezonen vorgesehen hatte. Dieser Umstand ändert indessen nichts an der Forderung, im Hinblick auf die Ausscheidung von Abbau- und Deponiezonen die umweltrelevanten Abklärungen bereits im Rahmen der Nutzungsplanung vorzunehmen und nicht erst im Baubewilligungsverfahren. Der angefochtene Entscheid erweist sich in dieser Hinsicht als willkürlich und verletzt damit die Autonomie der Beschwerdeführerin.
Darüber hinaus erweist sich der Entscheid des Verwaltungsgerichts auch in anderer Hinsicht als unhaltbar. Es hat die Beschwerdeführerin angewiesen, Abbau- und Deponiezonen ohne Präjudizierung der Frage der Auffüllung auszuscheiden. Eine solche weitgehend inhaltsleere Nutzungsplanungsmassnahme dient weder den Interessen der privaten Beschwerdegegnerin noch dem Anliegen der Rechtssicherheit. Vielmehr ist gerade der Inhalt der vom Verwaltungsgericht selbst in Aussicht genommenen Nutzungsplanungsvorschriften im Zuge der zur Diskussion stehenden Ortsplanungsrevision möglichst präzis festzulegen, sofern sich nach den erwähnten notwendigen Abklärungen ergibt, dass namentlich das in Aussicht genommene Projekt der Multikomponentendeponie Rütihof im Lichte der zu beachtenden Rechtsvorschriften verwirklicht werden kann. Die private Beschwerdegegnerin hat nicht zuletzt angesichts der ihr bereits erteilten Abbau- und Deponiebewilligungen einen Anspruch darauf, im Rahmen der zur Diskussion stehenden Ortsplanungsrevision eine umfassende Antwort darauf zu erhalten, ob ihr Projekt verwirklicht werden kann und damit die von ihr verlangten Massnahmen der Nutzungsplanung festzusetzen sind oder nicht. Gesamthaft gesehen ist es nicht haltbar, von der Gemeinde definitiv zu verlangen, sie habe in den drei umstrittenen Gebieten Abbau- und Deponiezonen mit weitgehend unbestimmtem materiellen Inhalt festzusetzen. Wenn sich die Gemeinde entschieden hat, die Festsetzung solcher Zonen von einem positiven Ergebnis weiterer umfassender Abklärungen abhängig zu machen, so kann ihr dies vom Verwaltungsgericht auch im Hinblick auf Art. 2 Abs. 3 RPG nicht verwehrt werden.
Zusammenfassend ergibt sich demnach, dass die Anordnung des Verwaltungsgerichts an die Gemeinde Wangen nicht haltbar und demnach in Gutheissung der vorliegenden Beschwerde aufzuheben ist. Das Verwaltungsgericht wird daher einen neuen Entscheid zu treffen und darin den vorstehenden Erwägungen Rechnung zu tragen haben. Insbesondere wird von der Planungspflicht für die verschiedenen Abbau- und Deponievorhaben auszugehen und zu berücksichtigen sein, dass hierfür die notwendigen umwelt- und raumplanungsrelevanten Abklärungen vorgenommen werden müssen. Die Gemeinde Wangen hat eine hinreichend bestimmte Nutzungsplanung an die Hand zu nehmen, welche den Interessen der Rechtssicherheit und den Bedürfnissen der Beschwerdegegnerin Rechnung trägt. Es können gleichzeitig die Absichten für die Erstellung eines Golfplatzes mitberücksichtigt werden. Um die neue Zonenordnung bis zur Abklärung aller relevanter Umstände nicht allzu stark zu blockieren, kann es angezeigt sein, lediglich die Neuordnung der streitigen Gebiete zurückzustellen. | de | Planungspflicht für Abbau- und Deponievorhaben (Art. 2 und 24 RPG), Gemeindeautonomie. Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts, die Gemeinden anzuweisen, im Rahmen der Nutzungsordnung bestimmte Zonen auszuscheiden (E. 3).
Bedeutung der kantonalen Richtplanung für die Behandlung von Abbau- und Deponievorhaben in der Nutzungsplanung (E. 4).
Planungspflicht für Abbau- und Deponievorhaben im Sinne von Art. 2 RPG; Ausschluss des Baubewilligungsverfahrens nach Art. 24 RPG (E. 5).
Die Ausscheidung von Abbau- und Deponiezonen erfordert die wesentlichen umweltrelevanten Abklärungen, insbesondere auch zur Beschaffenheit des Ablagerungsmaterials (E. 6). | de | administrative law and public international law | 1,994 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IB-207%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 208
Die KIBAG ist Eigentümerin verschiedener Grundstücke auf dem Buechberg in Wangen-Nuolen (SZ). Gestützt auf rechtskräftige Bewilligungen baut sie auf diesen Parzellen Kies und Gestein ab und betreibt eine Bauschutt- und Grubendeponie. Diese Abbau- und Deponiegebiete (Rütihof, Buebental/Stuhlwäldli und Bachtellen) befinden sich gemäss dem geltenden Zonenplan aus dem Jahre 1982 im übrigen Gemeindegebiet. Im Jahre 1984 reichte die KIBAG ein Gesuch für eine Multikomponentendeponie ebenfalls im Gebiet Rütihof ein, welches derzeit noch in Bearbeitung ist.
In einem im November 1990 öffentlich aufgelegten Zonenplanentwurf der Gemeinde Wangen sollten die drei Abbaugebiete der KIBAG neu einer Abbau- und Deponiezone zugewiesen werden. Auf Einsprachen hin teilte der Gemeinderat Wangen im März 1991 die genannten Gebiete dem "Übrigen Gemeindegebiet" zu.
Gegen diesen Beschluss des Gemeinderates erhob die KIBAG beim Regierungsrat des Kantons Schwyz erfolglos Verwaltungsbeschwerde. Dieser führte im wesentlichen aus, die Einzonung der streitigen Gebiete in eine Abbau- und/oder Deponiezone sei zur Zeit nicht erforderlich; wenn das umfassende Deponiebewilligungsverfahren aufgrund von Art. 24 RPG positiv abgeschlossen werden könne, werde die Gemeinde jedoch den Zonenplan mit den dannzumal bewilligten Abbau- und Deponievorhaben in Übereinstimmung bringen müssen.
In der Folge gelangte die KIBAG an das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz. Das Verwaltungsgericht hiess die Beschwerde mit Urteil vom 24. Mai 1993 gut und wies die Gemeinde Wangen an, im Sinne der Erwägungen für die streitigen Gebiete eine Abbau-/Deponiezone auszuscheiden. Es bejahte für die Vorhaben eine Planungspflicht. Unter Berücksichtigung der Anliegen des Umweltschutzes gelte es zu bestimmen, welche Materialien abgelagert werden dürfen. Es rechtfertige sich, diese Frage nicht im Rahmen der Nutzungsplanung, sondern im konkreten Bewilligungsverfahren zu behandeln.
Deshalb sei von der kommunalen Planungsbehörde zu verlangen, dass sie die Abbau-/Deponiezone derart offen formuliert, dass die Deponierung von Multikomponentengut weder präjudiziert noch verhindert wird.
Gegen diesen Entscheid des Verwaltungsgerichtes erhob die Gemeinde Wangen beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung ihrer Autonomie.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde im Sinne der Erwägungen gut und hebt den Entscheid des Verwaltungsgerichts auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Der angefochtene Entscheid des Verwaltungsgerichts stellt einen kantonal letztinstanzlichen Entscheid im Rahmen einer Ortsplanungsrevision dar. Er kann daher gestützt auf Art. 34 des Bundesgesetzes über die Raumplanung (RPG, SR 700) mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden.
Der Verwaltungsgerichtsentscheid weist die Gemeinde Wangen an, im Sinne der Erwägungen für die betreffenden Gebiete eine Abbau-/Deponiezone auszuscheiden. Damit wird das Verfahren nicht abgeschlossen, und der angefochtene Entscheid ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 87 OG. Soweit dieser die Gemeinde anhält, im Sinne der Erwägungen bestimmte Vorkehren zu treffen, hat er für sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil zur Folge und kann von ihr nach der Rechtsprechung wegen Verletzung der Gemeindeautonomie angefochten werden (BGE 116 Ia 221 E. 1d S. 224, mit Hinweisen).
b) Der Entscheid des Verwaltungsgerichts trifft die Beschwerdeführerin in ihrer Eigenschaft als Trägerin hoheitlicher Gewalt. Sie ist daher zur Autonomiebeschwerde legitimiert (BGE 119 Ia 285 E. 4a S. 294, mit Hinweisen).
c) Die weitern Eintretensvoraussetzungen geben zu keinen zusätzlichen Erwägungen Anlass. Demnach kann auf die vorliegende Autonomiebeschwerde der Gemeinde Wangen eingetreten werden.
2. Eine Gemeinde ist in einem Sachbereich autonom, wenn das kantonale Recht dafür keine abschliessende Ordnung trifft, sondern diese ganz oder teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt (BGE 119 Ia 285 E. 4b S. 294).
Nach dem Planungs- und Baugesetz des Kantons Schwyz vom 14. Mai 1987 (PBG) sind die Gemeinden verpflichtet, Zonenpläne und Erschliessungspläne samt den zugehörigen Vorschriften zu erlassen; bei der Erfüllung ihrer Planungspflicht sind die Gemeinden im Rahmen der Vorschriften und der übergeordneten Interessen des Bundes frei (§ 15 PBG). Die Gemeinden haben im Zonenplan die erforderlichen Bau-, Landwirtschafts- und Schutzzonen auszuscheiden und können weitere Zonenarten festlegen (§ 17 PBG). - Diese Vorschriften zeigen, dass die Schwyzer Gemeinden auf dem Gebiete des Planungsrechts in bezug auf die Ausscheidung von Nutzungszonen autonom sind.
Wird eine Gemeinde durch eine kantonale Anordnung in ihrer Autonomie eingeschränkt, so kann sie sich mit staatsrechtlicher Beschwerde dagegen zur Wehr setzen und insbesondere verlangen, dass die kantonale Behörde in formeller Hinsicht ihre Befugnisse nicht überschreitet und korrekt vorgeht und dass sie in materieller Hinsicht die kantonal- und bundesrechtlichen Vorschriften im autonomen Bereich nicht verletzt. Das Bundesgericht überprüft den Entscheid der kantonalen Behörde auf Willkür hin, soweit Gesetzes- oder Verordnungsrecht in Frage steht (BGE 119 Ia 285 S. 295 f.). In diesem Sinne sind im folgenden die Rügen der Beschwerdeführerin zu behandeln.
3. In erster Linie macht die Beschwerdeführerin geltend, das Verwaltungsgericht hätte die Gemeinde nicht anweisen dürfen, eine bestimmte Zonenart auszuscheiden. Eine solche Kompetenz komme höchstens dem Regierungsrat als Genehmigungs- und Aufsichtsbehörde zu.
§ 26 PGB sieht die Anfechtung von Einspracheentscheiden des Gemeinderates betreffend Nutzungspläne nach der Verordnung über die Verwaltungsrechtspflege (VRP) vor. Die Verwaltungsrechtspflegeverordnung gilt nach deren § 1 sowohl für Verwaltungsbehörden wie auch für das Verwaltungsgericht. Gemäss § 43 VRP hebt die Rechtsmittelinstanz den angefochtenen Entscheid im Falle der Gutheissung auf und entscheidet selbst über die Sache; ebenso kann sie die Sache mit den erforderlichen Weisungen zum Erlass einer neuen Entscheidung zurückweisen.
In Anbetracht dieser Vorschriften kann dem Verwaltungsgericht nicht vorgeworfen werden, in willkürlicher Anwendung von § 43 VRP den Regierungsratsentscheid aufgehoben und die Sache mit verbindlichen Weisungen an die Gemeinde zurückgewiesen zu haben. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist daher davon auszugehen, dass nicht nur der Regierungsrat, sondern ebensosehr das Verwaltungsgericht entsprechende Anordnungen treffen kann. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass das Verwaltungsgericht nicht eigentliche Genehmigungs- und Aufsichtsbehörde gegenüber den Gemeinden ist. Weiter ist zu beachten, dass das Verwaltungsgericht nicht einfach das Ermessen der Gemeinde durch sein eigenes ersetzt hat, sondern in Übereinstimmung mit der Regel von Art. 2 Abs. 2 RPG die Angelegenheit zur Neubearbeitung durch die Gemeinde selbst zurückgewiesen hat. Damit erweist sich die Rüge der Beschwerdeführerin, das Verwaltungsgericht habe seine Kompetenzen in formeller Hinsicht überschritten, als unbegründet.
4. Das Verwaltungsgericht und die private Beschwerdegegnerin halten die umstrittene Anweisung im angefochtenen Urteil zunächst deshalb als gerechtfertigt, weil sie gestützt auf den kantonalen Richtplan geboten sei. Demgegenüber macht die Beschwerdeführerin geltend, der kantonale Richtplan erfordere die Schaffung einer entsprechenden Abbau- und Deponiezone nicht ohne weiteres; es müsse ihr mindestens möglich sein, die entsprechenden Abklärungen umweltschutzrechtlicher Natur zu tätigen, bevor sie die entsprechenden Zonen ausscheide.
Der Richtplan des Kantons Schwyz enthält für die streitigen Gebiete verschiedene Anordnungen. Im Sinne einer Festsetzung werden eine regionale Aushubdeponie Bachtellen-Wangen (Blatt Nr. 12.7), eine Multikomponentendeponie Buebental-Nuolen (Blatt Nr. 13.2) und Materialabbau Bachtellen und Rütihof (Blatt Nr. 16.2) aufgeführt. Lediglich als Zwischenergebnis ist eine in Bearbeitung stehende Multikomponentendeponie Rütihof-Nuolen (Blatt Nr. 13.3) erwähnt. Die Verbindlichkeit dieser Angaben mit den Kategorien "Festsetzung" und "Zwischenergebnis" ergibt sich aus der Einleitung zum Richtplan bzw. aus der eidgenössischen Verordnung über die Raumplanung (RPV, SR 700.1, vgl. insbes. Art. 5). Es wird von der beschwerdeführenden Gemeinde nicht in Frage gestellt, dass diese Richtplanvorgaben teils dem heutigen Zustand entsprechen und teils in Bearbeitung stehen. Sie macht insbesondere nicht geltend, dass sie von diesen Vorgaben abweichen möchte oder sich gegen die entsprechenden Vorhaben wenden würde.
Bei dieser Sachlage braucht nicht im einzelnen entschieden zu werden, inwiefern der Richtplan als solcher für die Realisierung der Richtplanvorgaben die Gemeinde Wangen zu einer bestimmten Planung verpflichtet oder inwiefern der Richtplan die Realisierung auch über Ausnahmebewilligungen zulässt. Es kann im vorliegenden Fall auch offengelassen werden, welches das Ausmass der Bindung der Gemeinde an die richtplanerischen Vorgaben ist (vgl. BGE 119 Ia 362 E. 4 S. 366). Wie nachfolgend zu zeigen ist, ergibt sich eine Planungspflicht schon aus dem Bundesrecht.
5. Das Verwaltungsgericht hat im angefochtenen Entscheid gestützt auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung für die streitigen Abbau- und Deponievorhaben eine Planungspflicht bejaht und ausgeführt, dass grossflächiger Kiesabbau ebenso wie Golfplätze heute nicht mehr aufgrund von Ausnahmebewilligungen nach Art. 24 RPG, sondern nur noch gestützt auf eine entsprechende Nutzungsplanung zugelassen werden könnten. Demgegenüber macht die beschwerdeführende Gemeinde geltend, für die Abbau- und Deponievorhaben bedürfe es keiner spezifischen Nutzungsplanung; diese könnten mittels Ausnahmebewilligungen realisiert werden, wie auch schon der Regierungsrat angenommen hatte.
Die Raumplanung bildet mit der Richt- und Nutzungsplanung sowie nachfolgenden Baubewilligungs- und allfälligem Ausnahmebewilligungsverfahren ein Ganzes, in dem jeder Teil eine spezifische Funktion erfüllt. Baubewilligungen und auch Ausnahmebewilligungen haben den planerischen Stufenbau zu beachten. Für Bauten und Anlagen, die ihrer Natur nach nur in einem Planungsverfahren angemessen erfasst werden können, dürfen keine Ausnahmebewilligungen erteilt werden. Zieht ein nicht zonenkonformes Vorhaben durch seine Ausmasse oder seine Natur bedeutende Auswirkungen auf die bestehende Nutzungsordnung nach sich, so darf es nicht nach Art. 24 RPG, sondern erst nach einer entsprechenden Änderung des Zonenplanes bewilligt werden. Wann ein nicht zonenkonformes Vorhaben so gewichtig ist, dass es der Planungspflicht nach Art. 2 RPG untersteht, ergibt sich aus den Planungsgrundsätzen und -zielen (Art. 1 und 3 RPG), dem kantonalen Richtplan und der Bedeutung des Projekts im Lichte der im Raumplanungsgesetz festgelegten Verfahrensordnung (Art. 4 und 33 RPG; vgl. zum Ganzen BGE 119 Ib 174 E. 4 S. 178, BGE 117 Ia 352 E. 6a S. 359, BGE 116 Ib 50 E. 3a S. 53, BGE 116 Ib 131 E. 4a S. 139, BGE 115 Ib 508 E. 6 S. 513, BGE 114 Ib 312 E. 3a S. 315, mit Hinweisen). - In Nachachtung dieser Grundsätze hat das Bundesgericht in neuerer Zeit eine Planungspflicht für grössere Abbau- und Deponievorhaben bejaht und die Möglichkeit, solche Projekte mit einer Ausnahmebewilligung zu realisieren, - anders als noch im Entscheid Chrüzlen aus intertemporalrechtlichen Gründen (BGE 116 Ib 50 E. 6 S. 62) - verneint (BGE 119 Ib 174 E. 4 S. 178, BGE 116 Ib 50 E. 3b S. 54). In gleicher Weise hat das Bundesgericht für die Errichtung von Golfplätzen entschieden (BGE 114 Ib 312 E. 3b S. 316).
Im vorliegenden Fall fällt ins Gewicht, dass in den bestehenden Gruben noch während Jahren Material abgebaut und entsprechend wieder aufgefüllt wird. Die geplante Multikomponentendeponie Rütihof soll der Region March und Höfe dienen und damit einen bedeutenden Umfang annehmen. Der Betrieb der Gruben wird während Jahren mit einem entsprechenden Verkehrsaufkommen verbunden sein. Hinzu tritt die von der KIBAG getragene und von der Gemeinde unterstützte Absicht, in den betroffenen Gebieten nach entsprechender Auffüllung einen Golfplatz anzulegen. In Anbetracht all dieser Umstände ist mit dem Verwaltungsgericht und der privaten Beschwerdegegnerin davon auszugehen, dass für die Realisierung bzw. Weiterführung der Abbau- und Deponievorhaben in den umstrittenen Gebieten und im Hinblick auf einen allfälligen Golfplatz aus dem Bundesrecht eine Planungspflicht abzuleiten ist. Das Verwaltungsgericht hat demnach durch die Bejahung der Planungspflicht nicht gegen das Willkürverbot verstossen. In dieser grundsätzlichen Hinsicht erweist sich die vorliegende Beschwerde als unbegründet.
6. Die Beschwerdeführerin setzt sich mit ihrer Beschwerde dagegen zur Wehr, dass sie vom Verwaltungsgericht angewiesen worden ist, eine Abbau- und Deponiezone auszuscheiden, ohne hierfür die notwendigen umweltschutzrechtlichen Abklärungen vornehmen zu können. Das Verwaltungsgericht hat im angefochtenen Entscheid ausgeführt, die Abbau- und Deponiezone sei derart offen zu formulieren, dass die Deponierung von Multikomponentengut (entsprechend der Technischen Verordnung über Abfälle TVA und ihren Anhängen) weder präjudiziert noch verhindert wird. Die entsprechenden Abklärungen seien im konkreten Bewilligungsverfahren für die Deponie Rütihof als dem massgeblichen Leitverfahren vorzunehmen.
Aus der vorstehenden Erwägung ergibt sich, dass die streitigen Vorhaben nur gestützt auf eine entsprechende Nutzungsplanung realisiert werden können. Im Rahmen einer solchen Planung ist eine umfassende Beurteilung sämtlicher raum- und umweltschutzrelevanter Gesichtspunkte vorzunehmen. Im Planungsentscheid über Abbau- und Deponiestandorte sind vorsorglich auch die Anliegen des Umweltschutzes mitzuberücksichtigen (BGE 116 Ib 50 S. 55). Dabei ist der Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Koordinationspflicht in geeigneter Weise Rechnung zu tragen (vgl. BGE 119 Ib 174 E. 4 S. 178, BGE 116 Ib 50 E. 4a S. 56). Wird zur Verwirklichung eines UVP-pflichtigen Projektes eine Änderung oder Ergänzung der Nutzungsplanung vorgenommen, so kann dieses Planungsverfahren als das massgebliche Leitverfahren betrachtet werden.
Mit diesen Anforderungen lässt sich der angefochtene Entscheid des Verwaltungsgerichts nicht vereinbaren. Es kann von der Beschwerdeführerin in der Tat nicht verlangt werden, in den streitigen Gebieten Abbau- und Deponiezonen festzusetzen, ohne die entsprechenden umweltschutzrelevanten Sachverhaltsabklärungen vorzunehmen. Es ist zwar nicht zu übersehen, dass die Beschwerdeführerin sich mit dieser Argumentation widersprüchlich verhält, da sie selbst im Zonenplanentwurf im Jahre 1990 entsprechende Abbau- und Deponiezonen vorgesehen hatte. Dieser Umstand ändert indessen nichts an der Forderung, im Hinblick auf die Ausscheidung von Abbau- und Deponiezonen die umweltrelevanten Abklärungen bereits im Rahmen der Nutzungsplanung vorzunehmen und nicht erst im Baubewilligungsverfahren. Der angefochtene Entscheid erweist sich in dieser Hinsicht als willkürlich und verletzt damit die Autonomie der Beschwerdeführerin.
Darüber hinaus erweist sich der Entscheid des Verwaltungsgerichts auch in anderer Hinsicht als unhaltbar. Es hat die Beschwerdeführerin angewiesen, Abbau- und Deponiezonen ohne Präjudizierung der Frage der Auffüllung auszuscheiden. Eine solche weitgehend inhaltsleere Nutzungsplanungsmassnahme dient weder den Interessen der privaten Beschwerdegegnerin noch dem Anliegen der Rechtssicherheit. Vielmehr ist gerade der Inhalt der vom Verwaltungsgericht selbst in Aussicht genommenen Nutzungsplanungsvorschriften im Zuge der zur Diskussion stehenden Ortsplanungsrevision möglichst präzis festzulegen, sofern sich nach den erwähnten notwendigen Abklärungen ergibt, dass namentlich das in Aussicht genommene Projekt der Multikomponentendeponie Rütihof im Lichte der zu beachtenden Rechtsvorschriften verwirklicht werden kann. Die private Beschwerdegegnerin hat nicht zuletzt angesichts der ihr bereits erteilten Abbau- und Deponiebewilligungen einen Anspruch darauf, im Rahmen der zur Diskussion stehenden Ortsplanungsrevision eine umfassende Antwort darauf zu erhalten, ob ihr Projekt verwirklicht werden kann und damit die von ihr verlangten Massnahmen der Nutzungsplanung festzusetzen sind oder nicht. Gesamthaft gesehen ist es nicht haltbar, von der Gemeinde definitiv zu verlangen, sie habe in den drei umstrittenen Gebieten Abbau- und Deponiezonen mit weitgehend unbestimmtem materiellen Inhalt festzusetzen. Wenn sich die Gemeinde entschieden hat, die Festsetzung solcher Zonen von einem positiven Ergebnis weiterer umfassender Abklärungen abhängig zu machen, so kann ihr dies vom Verwaltungsgericht auch im Hinblick auf Art. 2 Abs. 3 RPG nicht verwehrt werden.
Zusammenfassend ergibt sich demnach, dass die Anordnung des Verwaltungsgerichts an die Gemeinde Wangen nicht haltbar und demnach in Gutheissung der vorliegenden Beschwerde aufzuheben ist. Das Verwaltungsgericht wird daher einen neuen Entscheid zu treffen und darin den vorstehenden Erwägungen Rechnung zu tragen haben. Insbesondere wird von der Planungspflicht für die verschiedenen Abbau- und Deponievorhaben auszugehen und zu berücksichtigen sein, dass hierfür die notwendigen umwelt- und raumplanungsrelevanten Abklärungen vorgenommen werden müssen. Die Gemeinde Wangen hat eine hinreichend bestimmte Nutzungsplanung an die Hand zu nehmen, welche den Interessen der Rechtssicherheit und den Bedürfnissen der Beschwerdegegnerin Rechnung trägt. Es können gleichzeitig die Absichten für die Erstellung eines Golfplatzes mitberücksichtigt werden. Um die neue Zonenordnung bis zur Abklärung aller relevanter Umstände nicht allzu stark zu blockieren, kann es angezeigt sein, lediglich die Neuordnung der streitigen Gebiete zurückzustellen. | de | Soumission d'un projet de gravière et de décharge à la procédure de planification (art. 2 et 24 LAT), autonomie communale. Le Tribunal administratif peut enjoindre aux communes de créer des zones d'affectation déterminées (consid. 3).
Portée du plan directeur cantonal s'agissant de la création, dans le cadre des plans d'affectation, de zones destinées à des gravières et décharges (consid. 4).
Les projets de gravières et de décharges sont soumis à la procédure de planification au sens de l'art. 2 LAT; la procédure d'autorisation selon l'art. 24 LAT est exclue (consid. 5).
La création de zones de gravière et de décharges implique la prise en compte des exigences de la protection de l'environnement, notamment en ce qui concerne la nature des matériaux entreposés (consid. 6). | fr | administrative law and public international law | 1,994 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IB-207%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,220 | 120 Ib 207 | 120 Ib 207
Sachverhalt ab Seite 208
Die KIBAG ist Eigentümerin verschiedener Grundstücke auf dem Buechberg in Wangen-Nuolen (SZ). Gestützt auf rechtskräftige Bewilligungen baut sie auf diesen Parzellen Kies und Gestein ab und betreibt eine Bauschutt- und Grubendeponie. Diese Abbau- und Deponiegebiete (Rütihof, Buebental/Stuhlwäldli und Bachtellen) befinden sich gemäss dem geltenden Zonenplan aus dem Jahre 1982 im übrigen Gemeindegebiet. Im Jahre 1984 reichte die KIBAG ein Gesuch für eine Multikomponentendeponie ebenfalls im Gebiet Rütihof ein, welches derzeit noch in Bearbeitung ist.
In einem im November 1990 öffentlich aufgelegten Zonenplanentwurf der Gemeinde Wangen sollten die drei Abbaugebiete der KIBAG neu einer Abbau- und Deponiezone zugewiesen werden. Auf Einsprachen hin teilte der Gemeinderat Wangen im März 1991 die genannten Gebiete dem "Übrigen Gemeindegebiet" zu.
Gegen diesen Beschluss des Gemeinderates erhob die KIBAG beim Regierungsrat des Kantons Schwyz erfolglos Verwaltungsbeschwerde. Dieser führte im wesentlichen aus, die Einzonung der streitigen Gebiete in eine Abbau- und/oder Deponiezone sei zur Zeit nicht erforderlich; wenn das umfassende Deponiebewilligungsverfahren aufgrund von Art. 24 RPG positiv abgeschlossen werden könne, werde die Gemeinde jedoch den Zonenplan mit den dannzumal bewilligten Abbau- und Deponievorhaben in Übereinstimmung bringen müssen.
In der Folge gelangte die KIBAG an das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz. Das Verwaltungsgericht hiess die Beschwerde mit Urteil vom 24. Mai 1993 gut und wies die Gemeinde Wangen an, im Sinne der Erwägungen für die streitigen Gebiete eine Abbau-/Deponiezone auszuscheiden. Es bejahte für die Vorhaben eine Planungspflicht. Unter Berücksichtigung der Anliegen des Umweltschutzes gelte es zu bestimmen, welche Materialien abgelagert werden dürfen. Es rechtfertige sich, diese Frage nicht im Rahmen der Nutzungsplanung, sondern im konkreten Bewilligungsverfahren zu behandeln.
Deshalb sei von der kommunalen Planungsbehörde zu verlangen, dass sie die Abbau-/Deponiezone derart offen formuliert, dass die Deponierung von Multikomponentengut weder präjudiziert noch verhindert wird.
Gegen diesen Entscheid des Verwaltungsgerichtes erhob die Gemeinde Wangen beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung ihrer Autonomie.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde im Sinne der Erwägungen gut und hebt den Entscheid des Verwaltungsgerichts auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Der angefochtene Entscheid des Verwaltungsgerichts stellt einen kantonal letztinstanzlichen Entscheid im Rahmen einer Ortsplanungsrevision dar. Er kann daher gestützt auf Art. 34 des Bundesgesetzes über die Raumplanung (RPG, SR 700) mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden.
Der Verwaltungsgerichtsentscheid weist die Gemeinde Wangen an, im Sinne der Erwägungen für die betreffenden Gebiete eine Abbau-/Deponiezone auszuscheiden. Damit wird das Verfahren nicht abgeschlossen, und der angefochtene Entscheid ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 87 OG. Soweit dieser die Gemeinde anhält, im Sinne der Erwägungen bestimmte Vorkehren zu treffen, hat er für sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil zur Folge und kann von ihr nach der Rechtsprechung wegen Verletzung der Gemeindeautonomie angefochten werden (BGE 116 Ia 221 E. 1d S. 224, mit Hinweisen).
b) Der Entscheid des Verwaltungsgerichts trifft die Beschwerdeführerin in ihrer Eigenschaft als Trägerin hoheitlicher Gewalt. Sie ist daher zur Autonomiebeschwerde legitimiert (BGE 119 Ia 285 E. 4a S. 294, mit Hinweisen).
c) Die weitern Eintretensvoraussetzungen geben zu keinen zusätzlichen Erwägungen Anlass. Demnach kann auf die vorliegende Autonomiebeschwerde der Gemeinde Wangen eingetreten werden.
2. Eine Gemeinde ist in einem Sachbereich autonom, wenn das kantonale Recht dafür keine abschliessende Ordnung trifft, sondern diese ganz oder teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt (BGE 119 Ia 285 E. 4b S. 294).
Nach dem Planungs- und Baugesetz des Kantons Schwyz vom 14. Mai 1987 (PBG) sind die Gemeinden verpflichtet, Zonenpläne und Erschliessungspläne samt den zugehörigen Vorschriften zu erlassen; bei der Erfüllung ihrer Planungspflicht sind die Gemeinden im Rahmen der Vorschriften und der übergeordneten Interessen des Bundes frei (§ 15 PBG). Die Gemeinden haben im Zonenplan die erforderlichen Bau-, Landwirtschafts- und Schutzzonen auszuscheiden und können weitere Zonenarten festlegen (§ 17 PBG). - Diese Vorschriften zeigen, dass die Schwyzer Gemeinden auf dem Gebiete des Planungsrechts in bezug auf die Ausscheidung von Nutzungszonen autonom sind.
Wird eine Gemeinde durch eine kantonale Anordnung in ihrer Autonomie eingeschränkt, so kann sie sich mit staatsrechtlicher Beschwerde dagegen zur Wehr setzen und insbesondere verlangen, dass die kantonale Behörde in formeller Hinsicht ihre Befugnisse nicht überschreitet und korrekt vorgeht und dass sie in materieller Hinsicht die kantonal- und bundesrechtlichen Vorschriften im autonomen Bereich nicht verletzt. Das Bundesgericht überprüft den Entscheid der kantonalen Behörde auf Willkür hin, soweit Gesetzes- oder Verordnungsrecht in Frage steht (BGE 119 Ia 285 S. 295 f.). In diesem Sinne sind im folgenden die Rügen der Beschwerdeführerin zu behandeln.
3. In erster Linie macht die Beschwerdeführerin geltend, das Verwaltungsgericht hätte die Gemeinde nicht anweisen dürfen, eine bestimmte Zonenart auszuscheiden. Eine solche Kompetenz komme höchstens dem Regierungsrat als Genehmigungs- und Aufsichtsbehörde zu.
§ 26 PGB sieht die Anfechtung von Einspracheentscheiden des Gemeinderates betreffend Nutzungspläne nach der Verordnung über die Verwaltungsrechtspflege (VRP) vor. Die Verwaltungsrechtspflegeverordnung gilt nach deren § 1 sowohl für Verwaltungsbehörden wie auch für das Verwaltungsgericht. Gemäss § 43 VRP hebt die Rechtsmittelinstanz den angefochtenen Entscheid im Falle der Gutheissung auf und entscheidet selbst über die Sache; ebenso kann sie die Sache mit den erforderlichen Weisungen zum Erlass einer neuen Entscheidung zurückweisen.
In Anbetracht dieser Vorschriften kann dem Verwaltungsgericht nicht vorgeworfen werden, in willkürlicher Anwendung von § 43 VRP den Regierungsratsentscheid aufgehoben und die Sache mit verbindlichen Weisungen an die Gemeinde zurückgewiesen zu haben. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist daher davon auszugehen, dass nicht nur der Regierungsrat, sondern ebensosehr das Verwaltungsgericht entsprechende Anordnungen treffen kann. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass das Verwaltungsgericht nicht eigentliche Genehmigungs- und Aufsichtsbehörde gegenüber den Gemeinden ist. Weiter ist zu beachten, dass das Verwaltungsgericht nicht einfach das Ermessen der Gemeinde durch sein eigenes ersetzt hat, sondern in Übereinstimmung mit der Regel von Art. 2 Abs. 2 RPG die Angelegenheit zur Neubearbeitung durch die Gemeinde selbst zurückgewiesen hat. Damit erweist sich die Rüge der Beschwerdeführerin, das Verwaltungsgericht habe seine Kompetenzen in formeller Hinsicht überschritten, als unbegründet.
4. Das Verwaltungsgericht und die private Beschwerdegegnerin halten die umstrittene Anweisung im angefochtenen Urteil zunächst deshalb als gerechtfertigt, weil sie gestützt auf den kantonalen Richtplan geboten sei. Demgegenüber macht die Beschwerdeführerin geltend, der kantonale Richtplan erfordere die Schaffung einer entsprechenden Abbau- und Deponiezone nicht ohne weiteres; es müsse ihr mindestens möglich sein, die entsprechenden Abklärungen umweltschutzrechtlicher Natur zu tätigen, bevor sie die entsprechenden Zonen ausscheide.
Der Richtplan des Kantons Schwyz enthält für die streitigen Gebiete verschiedene Anordnungen. Im Sinne einer Festsetzung werden eine regionale Aushubdeponie Bachtellen-Wangen (Blatt Nr. 12.7), eine Multikomponentendeponie Buebental-Nuolen (Blatt Nr. 13.2) und Materialabbau Bachtellen und Rütihof (Blatt Nr. 16.2) aufgeführt. Lediglich als Zwischenergebnis ist eine in Bearbeitung stehende Multikomponentendeponie Rütihof-Nuolen (Blatt Nr. 13.3) erwähnt. Die Verbindlichkeit dieser Angaben mit den Kategorien "Festsetzung" und "Zwischenergebnis" ergibt sich aus der Einleitung zum Richtplan bzw. aus der eidgenössischen Verordnung über die Raumplanung (RPV, SR 700.1, vgl. insbes. Art. 5). Es wird von der beschwerdeführenden Gemeinde nicht in Frage gestellt, dass diese Richtplanvorgaben teils dem heutigen Zustand entsprechen und teils in Bearbeitung stehen. Sie macht insbesondere nicht geltend, dass sie von diesen Vorgaben abweichen möchte oder sich gegen die entsprechenden Vorhaben wenden würde.
Bei dieser Sachlage braucht nicht im einzelnen entschieden zu werden, inwiefern der Richtplan als solcher für die Realisierung der Richtplanvorgaben die Gemeinde Wangen zu einer bestimmten Planung verpflichtet oder inwiefern der Richtplan die Realisierung auch über Ausnahmebewilligungen zulässt. Es kann im vorliegenden Fall auch offengelassen werden, welches das Ausmass der Bindung der Gemeinde an die richtplanerischen Vorgaben ist (vgl. BGE 119 Ia 362 E. 4 S. 366). Wie nachfolgend zu zeigen ist, ergibt sich eine Planungspflicht schon aus dem Bundesrecht.
5. Das Verwaltungsgericht hat im angefochtenen Entscheid gestützt auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung für die streitigen Abbau- und Deponievorhaben eine Planungspflicht bejaht und ausgeführt, dass grossflächiger Kiesabbau ebenso wie Golfplätze heute nicht mehr aufgrund von Ausnahmebewilligungen nach Art. 24 RPG, sondern nur noch gestützt auf eine entsprechende Nutzungsplanung zugelassen werden könnten. Demgegenüber macht die beschwerdeführende Gemeinde geltend, für die Abbau- und Deponievorhaben bedürfe es keiner spezifischen Nutzungsplanung; diese könnten mittels Ausnahmebewilligungen realisiert werden, wie auch schon der Regierungsrat angenommen hatte.
Die Raumplanung bildet mit der Richt- und Nutzungsplanung sowie nachfolgenden Baubewilligungs- und allfälligem Ausnahmebewilligungsverfahren ein Ganzes, in dem jeder Teil eine spezifische Funktion erfüllt. Baubewilligungen und auch Ausnahmebewilligungen haben den planerischen Stufenbau zu beachten. Für Bauten und Anlagen, die ihrer Natur nach nur in einem Planungsverfahren angemessen erfasst werden können, dürfen keine Ausnahmebewilligungen erteilt werden. Zieht ein nicht zonenkonformes Vorhaben durch seine Ausmasse oder seine Natur bedeutende Auswirkungen auf die bestehende Nutzungsordnung nach sich, so darf es nicht nach Art. 24 RPG, sondern erst nach einer entsprechenden Änderung des Zonenplanes bewilligt werden. Wann ein nicht zonenkonformes Vorhaben so gewichtig ist, dass es der Planungspflicht nach Art. 2 RPG untersteht, ergibt sich aus den Planungsgrundsätzen und -zielen (Art. 1 und 3 RPG), dem kantonalen Richtplan und der Bedeutung des Projekts im Lichte der im Raumplanungsgesetz festgelegten Verfahrensordnung (Art. 4 und 33 RPG; vgl. zum Ganzen BGE 119 Ib 174 E. 4 S. 178, BGE 117 Ia 352 E. 6a S. 359, BGE 116 Ib 50 E. 3a S. 53, BGE 116 Ib 131 E. 4a S. 139, BGE 115 Ib 508 E. 6 S. 513, BGE 114 Ib 312 E. 3a S. 315, mit Hinweisen). - In Nachachtung dieser Grundsätze hat das Bundesgericht in neuerer Zeit eine Planungspflicht für grössere Abbau- und Deponievorhaben bejaht und die Möglichkeit, solche Projekte mit einer Ausnahmebewilligung zu realisieren, - anders als noch im Entscheid Chrüzlen aus intertemporalrechtlichen Gründen (BGE 116 Ib 50 E. 6 S. 62) - verneint (BGE 119 Ib 174 E. 4 S. 178, BGE 116 Ib 50 E. 3b S. 54). In gleicher Weise hat das Bundesgericht für die Errichtung von Golfplätzen entschieden (BGE 114 Ib 312 E. 3b S. 316).
Im vorliegenden Fall fällt ins Gewicht, dass in den bestehenden Gruben noch während Jahren Material abgebaut und entsprechend wieder aufgefüllt wird. Die geplante Multikomponentendeponie Rütihof soll der Region March und Höfe dienen und damit einen bedeutenden Umfang annehmen. Der Betrieb der Gruben wird während Jahren mit einem entsprechenden Verkehrsaufkommen verbunden sein. Hinzu tritt die von der KIBAG getragene und von der Gemeinde unterstützte Absicht, in den betroffenen Gebieten nach entsprechender Auffüllung einen Golfplatz anzulegen. In Anbetracht all dieser Umstände ist mit dem Verwaltungsgericht und der privaten Beschwerdegegnerin davon auszugehen, dass für die Realisierung bzw. Weiterführung der Abbau- und Deponievorhaben in den umstrittenen Gebieten und im Hinblick auf einen allfälligen Golfplatz aus dem Bundesrecht eine Planungspflicht abzuleiten ist. Das Verwaltungsgericht hat demnach durch die Bejahung der Planungspflicht nicht gegen das Willkürverbot verstossen. In dieser grundsätzlichen Hinsicht erweist sich die vorliegende Beschwerde als unbegründet.
6. Die Beschwerdeführerin setzt sich mit ihrer Beschwerde dagegen zur Wehr, dass sie vom Verwaltungsgericht angewiesen worden ist, eine Abbau- und Deponiezone auszuscheiden, ohne hierfür die notwendigen umweltschutzrechtlichen Abklärungen vornehmen zu können. Das Verwaltungsgericht hat im angefochtenen Entscheid ausgeführt, die Abbau- und Deponiezone sei derart offen zu formulieren, dass die Deponierung von Multikomponentengut (entsprechend der Technischen Verordnung über Abfälle TVA und ihren Anhängen) weder präjudiziert noch verhindert wird. Die entsprechenden Abklärungen seien im konkreten Bewilligungsverfahren für die Deponie Rütihof als dem massgeblichen Leitverfahren vorzunehmen.
Aus der vorstehenden Erwägung ergibt sich, dass die streitigen Vorhaben nur gestützt auf eine entsprechende Nutzungsplanung realisiert werden können. Im Rahmen einer solchen Planung ist eine umfassende Beurteilung sämtlicher raum- und umweltschutzrelevanter Gesichtspunkte vorzunehmen. Im Planungsentscheid über Abbau- und Deponiestandorte sind vorsorglich auch die Anliegen des Umweltschutzes mitzuberücksichtigen (BGE 116 Ib 50 S. 55). Dabei ist der Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Koordinationspflicht in geeigneter Weise Rechnung zu tragen (vgl. BGE 119 Ib 174 E. 4 S. 178, BGE 116 Ib 50 E. 4a S. 56). Wird zur Verwirklichung eines UVP-pflichtigen Projektes eine Änderung oder Ergänzung der Nutzungsplanung vorgenommen, so kann dieses Planungsverfahren als das massgebliche Leitverfahren betrachtet werden.
Mit diesen Anforderungen lässt sich der angefochtene Entscheid des Verwaltungsgerichts nicht vereinbaren. Es kann von der Beschwerdeführerin in der Tat nicht verlangt werden, in den streitigen Gebieten Abbau- und Deponiezonen festzusetzen, ohne die entsprechenden umweltschutzrelevanten Sachverhaltsabklärungen vorzunehmen. Es ist zwar nicht zu übersehen, dass die Beschwerdeführerin sich mit dieser Argumentation widersprüchlich verhält, da sie selbst im Zonenplanentwurf im Jahre 1990 entsprechende Abbau- und Deponiezonen vorgesehen hatte. Dieser Umstand ändert indessen nichts an der Forderung, im Hinblick auf die Ausscheidung von Abbau- und Deponiezonen die umweltrelevanten Abklärungen bereits im Rahmen der Nutzungsplanung vorzunehmen und nicht erst im Baubewilligungsverfahren. Der angefochtene Entscheid erweist sich in dieser Hinsicht als willkürlich und verletzt damit die Autonomie der Beschwerdeführerin.
Darüber hinaus erweist sich der Entscheid des Verwaltungsgerichts auch in anderer Hinsicht als unhaltbar. Es hat die Beschwerdeführerin angewiesen, Abbau- und Deponiezonen ohne Präjudizierung der Frage der Auffüllung auszuscheiden. Eine solche weitgehend inhaltsleere Nutzungsplanungsmassnahme dient weder den Interessen der privaten Beschwerdegegnerin noch dem Anliegen der Rechtssicherheit. Vielmehr ist gerade der Inhalt der vom Verwaltungsgericht selbst in Aussicht genommenen Nutzungsplanungsvorschriften im Zuge der zur Diskussion stehenden Ortsplanungsrevision möglichst präzis festzulegen, sofern sich nach den erwähnten notwendigen Abklärungen ergibt, dass namentlich das in Aussicht genommene Projekt der Multikomponentendeponie Rütihof im Lichte der zu beachtenden Rechtsvorschriften verwirklicht werden kann. Die private Beschwerdegegnerin hat nicht zuletzt angesichts der ihr bereits erteilten Abbau- und Deponiebewilligungen einen Anspruch darauf, im Rahmen der zur Diskussion stehenden Ortsplanungsrevision eine umfassende Antwort darauf zu erhalten, ob ihr Projekt verwirklicht werden kann und damit die von ihr verlangten Massnahmen der Nutzungsplanung festzusetzen sind oder nicht. Gesamthaft gesehen ist es nicht haltbar, von der Gemeinde definitiv zu verlangen, sie habe in den drei umstrittenen Gebieten Abbau- und Deponiezonen mit weitgehend unbestimmtem materiellen Inhalt festzusetzen. Wenn sich die Gemeinde entschieden hat, die Festsetzung solcher Zonen von einem positiven Ergebnis weiterer umfassender Abklärungen abhängig zu machen, so kann ihr dies vom Verwaltungsgericht auch im Hinblick auf Art. 2 Abs. 3 RPG nicht verwehrt werden.
Zusammenfassend ergibt sich demnach, dass die Anordnung des Verwaltungsgerichts an die Gemeinde Wangen nicht haltbar und demnach in Gutheissung der vorliegenden Beschwerde aufzuheben ist. Das Verwaltungsgericht wird daher einen neuen Entscheid zu treffen und darin den vorstehenden Erwägungen Rechnung zu tragen haben. Insbesondere wird von der Planungspflicht für die verschiedenen Abbau- und Deponievorhaben auszugehen und zu berücksichtigen sein, dass hierfür die notwendigen umwelt- und raumplanungsrelevanten Abklärungen vorgenommen werden müssen. Die Gemeinde Wangen hat eine hinreichend bestimmte Nutzungsplanung an die Hand zu nehmen, welche den Interessen der Rechtssicherheit und den Bedürfnissen der Beschwerdegegnerin Rechnung trägt. Es können gleichzeitig die Absichten für die Erstellung eines Golfplatzes mitberücksichtigt werden. Um die neue Zonenordnung bis zur Abklärung aller relevanter Umstände nicht allzu stark zu blockieren, kann es angezeigt sein, lediglich die Neuordnung der streitigen Gebiete zurückzustellen. | de | Applicazione della procedura di pianificazione (art. 2 e 24 LPT) a un progetto di cava e discarica, autonomia comunale. Il Tribunale amministrativo ha la competenza di ordinare ai Comuni di creare determinate zone di utilizzazione (consid. 3).
Portata del piano direttore cantonale per quanto concerne la creazione, nell'ambito di piani di utilizzazione, di zone destinate a cave e discariche (consid. 4).
I progetti di cave e discariche sono sottoposti alla procedura di pianificazione ai sensi dell'art. 2 LPT; la procedura di autorizzazione giusta l'art. 24 LPT è esclusa (consid. 5).
La creazione di zone per cave e discariche implica la valutazione delle esigenze di protezione dell'ambiente, segnatamente per quanto concerne la natura dei materiali depositati (consid. 6). | it | administrative law and public international law | 1,994 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IB-207%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,221 | 120 Ib 215 | 120 Ib 215
Sachverhalt ab Seite 216
Con distinti decreti del 27 settembre 1972, il Presidente della Commissione federale di stima (CFS) del Circondario 13, accogliendo istanza dell'8 settembre 1972 presentata dalle Ferrovie federali svizzere (FFS), Direzione del II Circondario, Lucerna, ordinò l'apertura di due procedimenti espropriativi. La prima procedura - ordinaria - tendeva all'acquisto, nei Comuni di Lamone, Manno e Bioggio, dei fondi necessari alla costruzione della nuova stazione-merci di Lugano-Vedeggio.
La seconda procedura, avente per oggetto esclusivamente fondi siti nel Comune di Manno, era una procedura preventiva (art. 4 lett. a, ultima frase, art. 27 cpv. 3 LEspr; RS 711), destinata ad assicurare il futuro ampliamento dei costruendi impianti ferroviari (cosiddetta II tappa).
Secondo le tabelle di espropriazione, fu colpita da questa seconda espropriazione preventiva anche una particella non censita lungo il canale Barboi e che apparteneva al Consorzio del Vedeggio "dall'Ostarietta al lago". All'udienza di conciliazione del 29 novembre 1972 le parti raggiunsero un accordo nel senso che le FFS si impegnavano a corrispondere al Consorzio del Vedeggio un'indennità globale di espropriazione di fr. 50'000.--. In base a tale accordo la manutenzione del canale Barboi restava a carico del Consorzio.
Con azione del 20 dicembre 1989, fondata sugli art. 102 segg. LEspr, il Consorzio del Vedeggio "dall'Ostarietta al lago" ha chiesto alla CFS di condannare le FFS a retrocedergli, contro restituzione dell'indennità di espropriazione ricevuta, il terreno espropriato, dopo averlo liberato degli oneri di superficie costituiti dalle FFS a favore di terzi; in subordine, a restituirgli i predetti fondi gravati; in via più subordinata ancora, a rifondergli il danno in denaro.
In pendenza di procedura, le parti hanno convenuto di limitare la causa al risarcimento del danno in denaro.
Con decisione del 13 ottobre 1993, intimata il 13 dicembre 1993, la CFS ha accolto parzialmente l'azione di risarcimento danni, condannando le FFS a versare al "Consorzio di manutenzione delle opere di arginatura esistenti e future del Basso Vedeggio" - subentrato nel frattempo al Consorzio del Vedeggio "dall'Ostarietta al lago" - la somma di fr. 1'487'273.--, con interessi ai tassi variabili stabiliti nelle istruzioni del Tribunale federale, a far tempo dalla data della domanda. Le spese sono state poste a carico delle FFS, astrette a pagar ripetibili alla parte attrice.
Con ricorso di diritto amministrativo, le FFS postulano l'annullamento del dispositivo impugnato per violazione del diritto federale, e chiedono che la domanda del Consorzio venga respinta. Nel loro gravame le FFS sollevano, fra l'altro, una censura che dev'esser trattata preliminarmente, perché - se fondata - essa condurrebbe all'accoglimento del gravame ed al definitivo annullamento della decisione impugnata, rendendo superflua ogni ulteriore istruzione.
Le FFS fanno valere in sostanza che l'originario consorzio attore "dall'Ostarietta al lago" è stato soppresso senza esser stato sostituito a titolo universale dal nuovo "Consorzio del Basso Vedeggio". Secondo le ricorrenti, ogni eventuale diritto alla retrocessione si sarebbe quindi estinto con la soppressione del suo titolare. Dei particolari si dirà in seguito.
Erwägungen
Dai considerandi:
3. a) Secondo l'art. 103 LEspr, il diritto di ottenere la retrocessione può esser esercitato dal precedente proprietario o dai suoi eredi. Ove però siasi espropriata soltanto una particella di un fondo ("ein Teil eines Grundstückes"; "une parcelle d'un immeuble") od una servitù prediale, l'espropriato e i suoi eredi non possono pretendere la retrocessione se non quando siano ancora proprietari del resto del fondo o dell'anteriore fondo dominante.
La seconda frase dell'art. 103 diverge dal progetto del Consiglio federale, che al corrispondente art. 99 proponeva, per i casi dell'espropriazione parziale del fondo, rispettivamente dell'espropriazione di servitù prediali, di abilitare a esigere la retrocessione il proprietario attuale (der jeweilige Eigentümer) del fondo residuo, rispettivamente del fondo dominante (BBl 1926 II 138, 103). La modificazione fu introdotta durante i lavori della Commissione del Consiglio degli Stati (cfr. protocollo della III sessione tenuta a Berna il 3/4 aprile 1929) su proposta dello stesso consigliere federale Häberlin, e riprendeva critiche che erano già state abbozzate durante la terza conferenza della Commissione d'esperti tenuta a Zermatt tra il 7 e l'11 luglio 1924 (cfr. il relativo verbale, pag. 49 concernente l'allora art. 66). Il relatore al Consiglio degli Stati, Dietschi, spiegò la limitazione introdotta per riguardo al progetto del Consiglio federale, con riferimento al carattere personale del diritto alla retrocessione, che non è trasferibile ad un qualsiasi acquirente a titolo particolare del fondo residuo o di quello già dominante. Tale acquirente, infatti, potrebbe accampare unicamente interessi "politico-economici", e non anche le ragioni di equità, cui possono appellarsi invece l'originario espropriato e i di lui eredi (Boll.sten. del Consiglio degli Stati, seduta del 19 dicembre 1929, 351/52).
b) Anche le persone giuridiche possono essere "precedenti proprietarie del diritto espropriato" ai sensi dell'art. 103 LEspr. Anch'esse soggiacciono alla limitazione del diritto alla retrocessione che il legislatore ha istituito nei casi di espropriazione parziale di un fondo, rispettivamente dell'espropriazione di una servitù prediale. Ci si può anzi chiedere se, in interpretazione teleologica della legge, limitazioni supplementari per rispetto alle persone fisiche non debbano esser introdotte per quelle giuridiche anche nel caso dell'espropriazione totale di un fondo, ove la persona giuridica precedentemente proprietaria, pur rimanendo identica dal punto di vista formale, abbia nell'intervallo subito radicali mutamenti, ad es. circa il suo scopo, oppure abbia avuto luogo un'alienazione del mero mantello azionario. Non è tuttavia necessario approfondire tali questioni, che nella specie non si pongono.
c) A differenza della persona fisica, quella giuridica non ha eredi nel senso civilistico. L'art. 103 LEspr non regola il caso in cui alla persona giuridica ne sia succeduta un'altra, ad esempio per fusione di due società o per assorbimento. Mentre il Commentario di F. HESS è silente al proposito, quello di HESS/WEIBEL (n. 1 ad art. 103 LEspr) opina che alla successione ereditaria delle persone fisiche debbano ("müssten") esser equiparati, contro la lettera (Wortlaut) dell'art. 103 LEspr, altri casi di successione universale. Nel loro ricorso, le FFS non criticano questa dottrina, anzi la fanno espressamente propria. Esse censurano però la decisione impugnata per aver ammesso che al Consorzio "del Vedeggio dall'Ostarietta al lago", già espropriato e attore nella causa di retrocessione, sia subingredito ad ogni effetto, al momento della soppressione del Consorzio attore decretata dal Consiglio di Stato, il nuovo "Consorzio del Basso Vedeggio". A sostegno di questa censura le FFS allegano 1o che non v'è stata alcuna procedura di ripresa di attivi e passivi con relativa pubblicazione e 2o che i compiti del nuovo Consorzio sono più limitati, perché, giusta la risoluzione del Consiglio di Stato del 26 giugno 1990, si esauriscono nella semplice manutenzione delle arginature esistenti.
A mente delle ricorrenti, quindi, un eventuale diritto alla retrocessione dell'originario Consorzio si sarebbe estinto con la soppressione dell'avente diritto decretata dal Consiglio di Stato con la già citata decisione e quella successiva del 27 novembre 1990.
Per i motivi che si espongono in seguito, la tesi delle ricorrenti non può esser condivisa.
4. a) Tanto il primo, quanto il secondo Consorzio del Vedeggio costituiscono corporazioni del diritto pubblico cantonale. Come Consorzi di arginatura, essi non hanno un fine economico. Ad essi non si applicano pertanto le disposizioni generali circa le persone giuridiche (art. 52 a 58 CC), ma, in virtù della riserva del diritto pubblico della Confederazione e dei cantoni istituita dall'art. 59 cpv. 1 CC, le disposizioni di diritto pubblico del Cantone Ticino. Il capoverso 2 dell'art. 59 CC istituisce invero un'eccezione al principio enunciato nel primo capoverso, disponendo che le unioni di persone che hanno un fine economico soggiacciono alle disposizioni del diritto federale circa le società e le cooperative: ma essa non si verifica in casu.
Ai sensi dell'art. 59 cpv. 1 CC, il diritto pubblico cantonale è segnatamente applicabile in modo esclusivo per quanto riguarda la costituzione di tali persone giuridiche, la loro struttura, la loro soppressione (motivi, liquidazione, uso del patrimonio, fusione) come pure la modificazione dei predetti rapporti (RIEMER, Berner Kommentar, Das Personenrecht, 3. Abt., Die juristischen Personen, Erster Teilband [1993], systematischer Teil, pag. 65, n. 117-120 con rinvii a giurisprudenza e dottrina; PEDRAZZINI/OBERHOLZER, Grundriss des Personenrechts, 4a edizione, Berna 1993, pag. 202 seg.).
b) Ai consorzi, segnatamente a quelli di arginatura, sono applicabili la legge cantonale sui consorzi del 21 luglio 1913 (LCons RL TI, 30b) e il decreto legislativo del 2 giugno 1921 in aggiunta ed a complemento di detta legge (DLCons RL TI, 30c).
L'interpretazione e l'applicazione che la CFS ha fatto di codeste leggi cantonali autonome è riveduta dal Tribunale federale - nel quadro del ricorso di diritto amministrativo - unicamente sotto il profilo dell'art. 4 Cost. (DTF 118 Ib 237 consid. 1b in fine, 116 Ib 1): per contro, soggiacciono ad esame libero e pieno la questione di sapere se tale legislazione in sé, rispettivamente il risultato cui la CFS è pervenuta siano conformi al diritto federale, in casu all'art. 103 LEspr.
c) Secondo l'art. 8 LCons, ogni costituzione di un consorzio dev'esser preceduta dalla dichiarazione di pubblica utilità delle opere; il relativo decreto è impugnabile con ricorso al Gran Consiglio (art. 10 cpv. 1 LCons). Cresciuta in giudicato la dichiarazione di pubblica utilità, il Consiglio di Stato pronuncia sulle altre opposizioni e costituisce il consorzio fissandone la sede (art. 10 cpv. 2 LCons). Il consorzio acquista la personalità giuridica per il fatto del decreto governativo che l'istituisce (art. 11 LCons). L'assemblea consortile si riunisce entro breve termine da tale decreto, nomina la delegazione consortile e ne designa il presidente (art. 12-14 LCons). Quando circostanze speciali lo giustifichino, il Consiglio di Stato può, tra l'altro, variare l'estensione o il comprensorio di un consorzio esistente, ferma stante la procedura preliminare di pubblica utilità (art. 27 cpv. 1 lett. a LCons) o decretare la fusione di due o più consorzi (lett. b). Lo scioglimento di un consorzio può avvenire solo in forma di uno speciale decreto del Consiglio di Stato (art. 28 LCons).
Dagli atti risulta che questa procedura è stata rispettata, come d'altronde le FFS non contestano:
aa) previa pubblicazione e deposito degli atti nei 24 comuni interessati, il Consiglio di Stato con risoluzione n. 9637 del 21 dicembre 1988 ha constatato che la dichiarazione di pubblica utilità della manutenzione delle opere di arginatura esistenti e future del Basso Vedeggio era cresciuta in giudicato, ha evaso come ai considerandi i ricorsi concernenti le altre questioni, ha costituito il nuovo Consorzio fissandone la sede in Agno, ha ordinato ch'esso si sostituiva nelle incombenze di manutenzione sin qui esercitate dai vari enti competenti o incaricati ed ha ordinato il trasferimento del saldo attivo del vecchio Consorzio del Vedeggio dall'Ostarietta al lago al nuovo ente, riservandolo al finanziamento di nuovi lavori di arginatura che verranno eseguiti nel comprensorio del citato vecchio Consorzio;
bb) preso atto che la risoluzione precedente era stata impugnata con ricorso al Gran Consiglio, poi trasmesso al Tribunale amministrativo, dal Comune di Origlio, il Consiglio di Stato, con risoluzione n. 1866 del 14 marzo 1989, ha prorogato la data di convocazione dell'assemblea costitutiva del nuovo ente, e autorizzato la continuazione dell'attività dell'esistente Consorzio ed in particolare l'operare dei suoi organi sino al 30 giugno 1989; analoga successiva proroga sino al 31 dicembre '89 fu concessa con risoluzione n. 6741 del 30 agosto '89;
cc) successivamente, avendo preso atto che il Tribunale amministrativo aveva su ricorso del Comune di Origlio annullato la risoluzione n. 9367 del 21 dicembre 1988 rinviandogli gli atti per nuovo giudizio, il Consiglio di Stato ha emanato una nuova risoluzione il 19 dicembre 1989 (n. 10413) con la quale, dopo aver modificato il bacino idrografico e le aliquote di interessenza dei singoli comuni, aumentati a 26, ha dichiarato la pubblica utilità e costituito, sotto riserva di eventuali ricorsi, il nuovo Consorzio, stabilendo che esso subentrerebbe agli enti consortili esistenti (Consorzio del Vedeggio dall'Ostarietta al lago e Consorzio del Vedeggio da Camignolo all'Ostarietta) "unicamente nelle incombenze di manutenzione, senza tuttavia esser gravato da oneri antecedenti alla sua costituzione", ritenuto che "i rapporti patrimoniali tra i vecchi e il nuovo ente verranno regolati secondo i disposti dell'art. 27 della legge sui consorzi";
dd) in seguito, preso atto che anche contro la risoluzione n. 10413 del 19 dicembre 1989 era stato presentato un ricorso, con decisione del 6 giugno '90 n. 4193 il Governo ha nuovamente prorogato attività e funzioni del Consorzio del Vedeggio dall'Ostarietta al lago sino alla fine del 1990;
ee) infine, con decreto esecutivo del 26 giugno 1990 (F.U. n. 63 del 03.07.1990), il Consiglio di Stato, accertato che la dichiarazione di pubblica utilità era cresciuta in giudicato, ha respinto il ricorso del Comune di Bioggio, ha definitivamente costituito il nuovo Consorzio ed ha decretato che il saldo attivo del Consorzio dall'Ostarietta al lago era da trasferire al nuovo ente e doveva esser riservato al finanziamento di nuovi lavori di arginatura che verranno eseguiti nel comprensorio del vecchio Consorzio;
ff) il giorno prima, con risoluzione n. 4883 del 25 giugno 1991, constatato come l'assemblea del 23 gennaio '91 del Consorzio del Vedeggio dall'Ostarietta al lago avesse approvato i conti finali della gestione 1990 e deciso lo scioglimento, il Consiglio di Stato ne aveva dichiarato lo scioglimento, aveva ordinato la trasmissione di tutti gli atti al nuovo consorzio ed il passaggio in proprietà di quest'ultimo di tutti gli attivi e le proprietà del disciolto Consorzio, con la riserva di utilizzazione già menzionata sopra.
d) Alla luce di questi accertamenti, la conclusione cui è giunta la CFS, per cui il nuovo Consorzio è succeduto a titolo universale - o comunque non a titolo particolare - al preesistente, lungi dall'essere arbitraria, appare corretta persino a libero esame. In sostanza, si trattava di procedere ad una ristrutturazione dei due precedenti Consorzi "dall'Ostarietta al lago" e "da Camignolo all'Ostarietta", estendendone i comprensori e chiamando a parteciparvi solo enti pubblici, ad esclusione dei privati. Il nuovo Consorzio ha assorbito i precedenti. A torto le FFS pongono in risalto che non v'è stata una vera assunzione di attivo e passivo: quest'obiezione trascura di considerare da un lato, che, come si è visto, la materia è retta esclusivamente dal diritto cantonale; dall'altro, che il disciogliendo Consorzio ha proceduto alla liquidazione dei suoi conti nelle forme previste dal diritto cantonale, e che il saldo attivo di tali conti - anziché esser altrimenti ripartito - è stato trasferito, per decisione del Governo, al nuovo Consorzio. L'ipotesi, acutamente affacciata nel ricorso, di un creditore del vecchio Consorzio cui il nuovo dovesse opporre l'eccezione della mancata assunzione del passivo è meramente teorica, a parte il fatto che, quantomeno nella misura degli attivi ricevuti, il nuovo Consorzio dovrebbe rispondere. Né maggior pregio ha l'obiezione delle ricorrenti tratta dalla contrazione dello scopo alla mera manutenzione delle opere esistenti e future: a prescindere dal fatto, che gli attivi ricevuti debbono esser utilizzati per il finanziamento di nuovi lavori che fossero eseguiti nel comprensorio del vecchio Consorzio, ciò significa soltanto che nuove opere dovranno esser eseguite o dallo Stato o dai Comuni, per esser poi trasferite nella proprietà del Consorzio, che ne deve curare la manutenzione.
5. Ciò posto, resta da stabilire con libero esame se, nel caso concreto, si giustificasse di parificare la situazione del nuovo Consorzio a quella che l'art. 103 LEspr riserva agli eredi di un precedente proprietario persona fisica. Senza dettare una regola generale, valida per ogni caso di successione universale fra persone giuridiche (cfr. la problematica cui si è accennato a proposito delle persone giuridiche in caso di espropriazione totale, supra, consid. 3b in fine), nel caso concreto si giustifica di dare al quesito risposta affermativa, per motivi analoghi a quelli che hanno mosso il legislatore federale a scostarsi dalla soluzione inizialmente proposta dal Consiglio federale per il caso dell'espropriazione parziale e dell'espropriazione di una servitù prediale (supra, consid. 2a). Se sussisteva - ciò che resta da stabilire - un diritto alla retrocessione dell'espropriato Consorzio dall'Ostarietta al lago, non si vede per quale motivo debba esserne privata la persona giuridica del diritto pubblico cantonale che gli è succeduta in virtù di una ristrutturazione dettata da ragioni di pubblico interesse, ed alla quale sono stati trasferiti, in Manno e fuori da quel Comune, tutti indistintamente i fondi del precedente Consorzio, costituiscano essi beni amministrativi o patrimoniali (cfr. a proposito dell'espropriazione di beni di un consorzio d'arginatura DTF 104 Ib 348 segg.). A ciò si aggiunga che, all'atto dell'espropriazione, le FFS e il precedente Consorzio avevano oltretutto convenuto che la manutenzione del canale Barboi, oggetto dell'espropriazione, continuava ad incombere al Consorzio. In simili condizioni urterebbe manifestamente l'equità ritenere che il diritto alla retrocessione si sia estinto con la ristrutturazione del Consorzio adottata dall'autorità cantonale competente, alla quale d'altronde le FFS, membri dell'uno e dell'altro Consorzio, non si sono opposte. A giusta ragione la CFS ha quindi ritenuto che all'originario attore è subingredito il nuovo Consorzio, che ne ha raccolto beni e funzioni.
Ne viene che l'eccezione di estinzione di un eventuale diritto alla retrocessione dedotta dalle Ferrovie dallo scioglimento del Consorzio già espropriato e dalla sua sostituzione con il nuovo Consorzio dev'essere respinta con giudizio parziale. | it | Rückforderung von enteigneten Grundstücken; rückforderungsberechtigte Personen (Art. 103 EntG). Kreis der rückforderungsberechtigten natürlichen und juristischen Personen (E. 3a, b).
Das Rückforderungsrecht kann ausser durch Erbgang unter Umständen durch andere Universalsukzession auf den Rechtsnachfolger übergehen (E. 3c, 5).
Ob die seinerzeit enteignete öffentlichrechtliche Körperschaft des kantonalen Rechts aufgehoben oder durch eine Gesamtnachfolgerin ersetzt worden sei, beurteilt sich aufgrund des Vorbehaltes von Art. 59 Abs. 1 ZGB ausschliesslich nach den kantonalen Vorschriften über die Errichtung, Struktur, Aufhebung und Änderung der Rechtsverhältnisse solcher juristischer Personen (E. 4).
Im vorliegenden Fall ist die Universalsukzession zu bejahen und besteht kein Grund, die Rechtsnachfolgerin im Hinblick auf das Rückforderungsrecht anders zu behandeln als die Enteignete (E. 5). | de | administrative law and public international law | 1,994 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IB-215%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,222 | 120 Ib 215 | 120 Ib 215
Sachverhalt ab Seite 216
Con distinti decreti del 27 settembre 1972, il Presidente della Commissione federale di stima (CFS) del Circondario 13, accogliendo istanza dell'8 settembre 1972 presentata dalle Ferrovie federali svizzere (FFS), Direzione del II Circondario, Lucerna, ordinò l'apertura di due procedimenti espropriativi. La prima procedura - ordinaria - tendeva all'acquisto, nei Comuni di Lamone, Manno e Bioggio, dei fondi necessari alla costruzione della nuova stazione-merci di Lugano-Vedeggio.
La seconda procedura, avente per oggetto esclusivamente fondi siti nel Comune di Manno, era una procedura preventiva (art. 4 lett. a, ultima frase, art. 27 cpv. 3 LEspr; RS 711), destinata ad assicurare il futuro ampliamento dei costruendi impianti ferroviari (cosiddetta II tappa).
Secondo le tabelle di espropriazione, fu colpita da questa seconda espropriazione preventiva anche una particella non censita lungo il canale Barboi e che apparteneva al Consorzio del Vedeggio "dall'Ostarietta al lago". All'udienza di conciliazione del 29 novembre 1972 le parti raggiunsero un accordo nel senso che le FFS si impegnavano a corrispondere al Consorzio del Vedeggio un'indennità globale di espropriazione di fr. 50'000.--. In base a tale accordo la manutenzione del canale Barboi restava a carico del Consorzio.
Con azione del 20 dicembre 1989, fondata sugli art. 102 segg. LEspr, il Consorzio del Vedeggio "dall'Ostarietta al lago" ha chiesto alla CFS di condannare le FFS a retrocedergli, contro restituzione dell'indennità di espropriazione ricevuta, il terreno espropriato, dopo averlo liberato degli oneri di superficie costituiti dalle FFS a favore di terzi; in subordine, a restituirgli i predetti fondi gravati; in via più subordinata ancora, a rifondergli il danno in denaro.
In pendenza di procedura, le parti hanno convenuto di limitare la causa al risarcimento del danno in denaro.
Con decisione del 13 ottobre 1993, intimata il 13 dicembre 1993, la CFS ha accolto parzialmente l'azione di risarcimento danni, condannando le FFS a versare al "Consorzio di manutenzione delle opere di arginatura esistenti e future del Basso Vedeggio" - subentrato nel frattempo al Consorzio del Vedeggio "dall'Ostarietta al lago" - la somma di fr. 1'487'273.--, con interessi ai tassi variabili stabiliti nelle istruzioni del Tribunale federale, a far tempo dalla data della domanda. Le spese sono state poste a carico delle FFS, astrette a pagar ripetibili alla parte attrice.
Con ricorso di diritto amministrativo, le FFS postulano l'annullamento del dispositivo impugnato per violazione del diritto federale, e chiedono che la domanda del Consorzio venga respinta. Nel loro gravame le FFS sollevano, fra l'altro, una censura che dev'esser trattata preliminarmente, perché - se fondata - essa condurrebbe all'accoglimento del gravame ed al definitivo annullamento della decisione impugnata, rendendo superflua ogni ulteriore istruzione.
Le FFS fanno valere in sostanza che l'originario consorzio attore "dall'Ostarietta al lago" è stato soppresso senza esser stato sostituito a titolo universale dal nuovo "Consorzio del Basso Vedeggio". Secondo le ricorrenti, ogni eventuale diritto alla retrocessione si sarebbe quindi estinto con la soppressione del suo titolare. Dei particolari si dirà in seguito.
Erwägungen
Dai considerandi:
3. a) Secondo l'art. 103 LEspr, il diritto di ottenere la retrocessione può esser esercitato dal precedente proprietario o dai suoi eredi. Ove però siasi espropriata soltanto una particella di un fondo ("ein Teil eines Grundstückes"; "une parcelle d'un immeuble") od una servitù prediale, l'espropriato e i suoi eredi non possono pretendere la retrocessione se non quando siano ancora proprietari del resto del fondo o dell'anteriore fondo dominante.
La seconda frase dell'art. 103 diverge dal progetto del Consiglio federale, che al corrispondente art. 99 proponeva, per i casi dell'espropriazione parziale del fondo, rispettivamente dell'espropriazione di servitù prediali, di abilitare a esigere la retrocessione il proprietario attuale (der jeweilige Eigentümer) del fondo residuo, rispettivamente del fondo dominante (BBl 1926 II 138, 103). La modificazione fu introdotta durante i lavori della Commissione del Consiglio degli Stati (cfr. protocollo della III sessione tenuta a Berna il 3/4 aprile 1929) su proposta dello stesso consigliere federale Häberlin, e riprendeva critiche che erano già state abbozzate durante la terza conferenza della Commissione d'esperti tenuta a Zermatt tra il 7 e l'11 luglio 1924 (cfr. il relativo verbale, pag. 49 concernente l'allora art. 66). Il relatore al Consiglio degli Stati, Dietschi, spiegò la limitazione introdotta per riguardo al progetto del Consiglio federale, con riferimento al carattere personale del diritto alla retrocessione, che non è trasferibile ad un qualsiasi acquirente a titolo particolare del fondo residuo o di quello già dominante. Tale acquirente, infatti, potrebbe accampare unicamente interessi "politico-economici", e non anche le ragioni di equità, cui possono appellarsi invece l'originario espropriato e i di lui eredi (Boll.sten. del Consiglio degli Stati, seduta del 19 dicembre 1929, 351/52).
b) Anche le persone giuridiche possono essere "precedenti proprietarie del diritto espropriato" ai sensi dell'art. 103 LEspr. Anch'esse soggiacciono alla limitazione del diritto alla retrocessione che il legislatore ha istituito nei casi di espropriazione parziale di un fondo, rispettivamente dell'espropriazione di una servitù prediale. Ci si può anzi chiedere se, in interpretazione teleologica della legge, limitazioni supplementari per rispetto alle persone fisiche non debbano esser introdotte per quelle giuridiche anche nel caso dell'espropriazione totale di un fondo, ove la persona giuridica precedentemente proprietaria, pur rimanendo identica dal punto di vista formale, abbia nell'intervallo subito radicali mutamenti, ad es. circa il suo scopo, oppure abbia avuto luogo un'alienazione del mero mantello azionario. Non è tuttavia necessario approfondire tali questioni, che nella specie non si pongono.
c) A differenza della persona fisica, quella giuridica non ha eredi nel senso civilistico. L'art. 103 LEspr non regola il caso in cui alla persona giuridica ne sia succeduta un'altra, ad esempio per fusione di due società o per assorbimento. Mentre il Commentario di F. HESS è silente al proposito, quello di HESS/WEIBEL (n. 1 ad art. 103 LEspr) opina che alla successione ereditaria delle persone fisiche debbano ("müssten") esser equiparati, contro la lettera (Wortlaut) dell'art. 103 LEspr, altri casi di successione universale. Nel loro ricorso, le FFS non criticano questa dottrina, anzi la fanno espressamente propria. Esse censurano però la decisione impugnata per aver ammesso che al Consorzio "del Vedeggio dall'Ostarietta al lago", già espropriato e attore nella causa di retrocessione, sia subingredito ad ogni effetto, al momento della soppressione del Consorzio attore decretata dal Consiglio di Stato, il nuovo "Consorzio del Basso Vedeggio". A sostegno di questa censura le FFS allegano 1o che non v'è stata alcuna procedura di ripresa di attivi e passivi con relativa pubblicazione e 2o che i compiti del nuovo Consorzio sono più limitati, perché, giusta la risoluzione del Consiglio di Stato del 26 giugno 1990, si esauriscono nella semplice manutenzione delle arginature esistenti.
A mente delle ricorrenti, quindi, un eventuale diritto alla retrocessione dell'originario Consorzio si sarebbe estinto con la soppressione dell'avente diritto decretata dal Consiglio di Stato con la già citata decisione e quella successiva del 27 novembre 1990.
Per i motivi che si espongono in seguito, la tesi delle ricorrenti non può esser condivisa.
4. a) Tanto il primo, quanto il secondo Consorzio del Vedeggio costituiscono corporazioni del diritto pubblico cantonale. Come Consorzi di arginatura, essi non hanno un fine economico. Ad essi non si applicano pertanto le disposizioni generali circa le persone giuridiche (art. 52 a 58 CC), ma, in virtù della riserva del diritto pubblico della Confederazione e dei cantoni istituita dall'art. 59 cpv. 1 CC, le disposizioni di diritto pubblico del Cantone Ticino. Il capoverso 2 dell'art. 59 CC istituisce invero un'eccezione al principio enunciato nel primo capoverso, disponendo che le unioni di persone che hanno un fine economico soggiacciono alle disposizioni del diritto federale circa le società e le cooperative: ma essa non si verifica in casu.
Ai sensi dell'art. 59 cpv. 1 CC, il diritto pubblico cantonale è segnatamente applicabile in modo esclusivo per quanto riguarda la costituzione di tali persone giuridiche, la loro struttura, la loro soppressione (motivi, liquidazione, uso del patrimonio, fusione) come pure la modificazione dei predetti rapporti (RIEMER, Berner Kommentar, Das Personenrecht, 3. Abt., Die juristischen Personen, Erster Teilband [1993], systematischer Teil, pag. 65, n. 117-120 con rinvii a giurisprudenza e dottrina; PEDRAZZINI/OBERHOLZER, Grundriss des Personenrechts, 4a edizione, Berna 1993, pag. 202 seg.).
b) Ai consorzi, segnatamente a quelli di arginatura, sono applicabili la legge cantonale sui consorzi del 21 luglio 1913 (LCons RL TI, 30b) e il decreto legislativo del 2 giugno 1921 in aggiunta ed a complemento di detta legge (DLCons RL TI, 30c).
L'interpretazione e l'applicazione che la CFS ha fatto di codeste leggi cantonali autonome è riveduta dal Tribunale federale - nel quadro del ricorso di diritto amministrativo - unicamente sotto il profilo dell'art. 4 Cost. (DTF 118 Ib 237 consid. 1b in fine, 116 Ib 1): per contro, soggiacciono ad esame libero e pieno la questione di sapere se tale legislazione in sé, rispettivamente il risultato cui la CFS è pervenuta siano conformi al diritto federale, in casu all'art. 103 LEspr.
c) Secondo l'art. 8 LCons, ogni costituzione di un consorzio dev'esser preceduta dalla dichiarazione di pubblica utilità delle opere; il relativo decreto è impugnabile con ricorso al Gran Consiglio (art. 10 cpv. 1 LCons). Cresciuta in giudicato la dichiarazione di pubblica utilità, il Consiglio di Stato pronuncia sulle altre opposizioni e costituisce il consorzio fissandone la sede (art. 10 cpv. 2 LCons). Il consorzio acquista la personalità giuridica per il fatto del decreto governativo che l'istituisce (art. 11 LCons). L'assemblea consortile si riunisce entro breve termine da tale decreto, nomina la delegazione consortile e ne designa il presidente (art. 12-14 LCons). Quando circostanze speciali lo giustifichino, il Consiglio di Stato può, tra l'altro, variare l'estensione o il comprensorio di un consorzio esistente, ferma stante la procedura preliminare di pubblica utilità (art. 27 cpv. 1 lett. a LCons) o decretare la fusione di due o più consorzi (lett. b). Lo scioglimento di un consorzio può avvenire solo in forma di uno speciale decreto del Consiglio di Stato (art. 28 LCons).
Dagli atti risulta che questa procedura è stata rispettata, come d'altronde le FFS non contestano:
aa) previa pubblicazione e deposito degli atti nei 24 comuni interessati, il Consiglio di Stato con risoluzione n. 9637 del 21 dicembre 1988 ha constatato che la dichiarazione di pubblica utilità della manutenzione delle opere di arginatura esistenti e future del Basso Vedeggio era cresciuta in giudicato, ha evaso come ai considerandi i ricorsi concernenti le altre questioni, ha costituito il nuovo Consorzio fissandone la sede in Agno, ha ordinato ch'esso si sostituiva nelle incombenze di manutenzione sin qui esercitate dai vari enti competenti o incaricati ed ha ordinato il trasferimento del saldo attivo del vecchio Consorzio del Vedeggio dall'Ostarietta al lago al nuovo ente, riservandolo al finanziamento di nuovi lavori di arginatura che verranno eseguiti nel comprensorio del citato vecchio Consorzio;
bb) preso atto che la risoluzione precedente era stata impugnata con ricorso al Gran Consiglio, poi trasmesso al Tribunale amministrativo, dal Comune di Origlio, il Consiglio di Stato, con risoluzione n. 1866 del 14 marzo 1989, ha prorogato la data di convocazione dell'assemblea costitutiva del nuovo ente, e autorizzato la continuazione dell'attività dell'esistente Consorzio ed in particolare l'operare dei suoi organi sino al 30 giugno 1989; analoga successiva proroga sino al 31 dicembre '89 fu concessa con risoluzione n. 6741 del 30 agosto '89;
cc) successivamente, avendo preso atto che il Tribunale amministrativo aveva su ricorso del Comune di Origlio annullato la risoluzione n. 9367 del 21 dicembre 1988 rinviandogli gli atti per nuovo giudizio, il Consiglio di Stato ha emanato una nuova risoluzione il 19 dicembre 1989 (n. 10413) con la quale, dopo aver modificato il bacino idrografico e le aliquote di interessenza dei singoli comuni, aumentati a 26, ha dichiarato la pubblica utilità e costituito, sotto riserva di eventuali ricorsi, il nuovo Consorzio, stabilendo che esso subentrerebbe agli enti consortili esistenti (Consorzio del Vedeggio dall'Ostarietta al lago e Consorzio del Vedeggio da Camignolo all'Ostarietta) "unicamente nelle incombenze di manutenzione, senza tuttavia esser gravato da oneri antecedenti alla sua costituzione", ritenuto che "i rapporti patrimoniali tra i vecchi e il nuovo ente verranno regolati secondo i disposti dell'art. 27 della legge sui consorzi";
dd) in seguito, preso atto che anche contro la risoluzione n. 10413 del 19 dicembre 1989 era stato presentato un ricorso, con decisione del 6 giugno '90 n. 4193 il Governo ha nuovamente prorogato attività e funzioni del Consorzio del Vedeggio dall'Ostarietta al lago sino alla fine del 1990;
ee) infine, con decreto esecutivo del 26 giugno 1990 (F.U. n. 63 del 03.07.1990), il Consiglio di Stato, accertato che la dichiarazione di pubblica utilità era cresciuta in giudicato, ha respinto il ricorso del Comune di Bioggio, ha definitivamente costituito il nuovo Consorzio ed ha decretato che il saldo attivo del Consorzio dall'Ostarietta al lago era da trasferire al nuovo ente e doveva esser riservato al finanziamento di nuovi lavori di arginatura che verranno eseguiti nel comprensorio del vecchio Consorzio;
ff) il giorno prima, con risoluzione n. 4883 del 25 giugno 1991, constatato come l'assemblea del 23 gennaio '91 del Consorzio del Vedeggio dall'Ostarietta al lago avesse approvato i conti finali della gestione 1990 e deciso lo scioglimento, il Consiglio di Stato ne aveva dichiarato lo scioglimento, aveva ordinato la trasmissione di tutti gli atti al nuovo consorzio ed il passaggio in proprietà di quest'ultimo di tutti gli attivi e le proprietà del disciolto Consorzio, con la riserva di utilizzazione già menzionata sopra.
d) Alla luce di questi accertamenti, la conclusione cui è giunta la CFS, per cui il nuovo Consorzio è succeduto a titolo universale - o comunque non a titolo particolare - al preesistente, lungi dall'essere arbitraria, appare corretta persino a libero esame. In sostanza, si trattava di procedere ad una ristrutturazione dei due precedenti Consorzi "dall'Ostarietta al lago" e "da Camignolo all'Ostarietta", estendendone i comprensori e chiamando a parteciparvi solo enti pubblici, ad esclusione dei privati. Il nuovo Consorzio ha assorbito i precedenti. A torto le FFS pongono in risalto che non v'è stata una vera assunzione di attivo e passivo: quest'obiezione trascura di considerare da un lato, che, come si è visto, la materia è retta esclusivamente dal diritto cantonale; dall'altro, che il disciogliendo Consorzio ha proceduto alla liquidazione dei suoi conti nelle forme previste dal diritto cantonale, e che il saldo attivo di tali conti - anziché esser altrimenti ripartito - è stato trasferito, per decisione del Governo, al nuovo Consorzio. L'ipotesi, acutamente affacciata nel ricorso, di un creditore del vecchio Consorzio cui il nuovo dovesse opporre l'eccezione della mancata assunzione del passivo è meramente teorica, a parte il fatto che, quantomeno nella misura degli attivi ricevuti, il nuovo Consorzio dovrebbe rispondere. Né maggior pregio ha l'obiezione delle ricorrenti tratta dalla contrazione dello scopo alla mera manutenzione delle opere esistenti e future: a prescindere dal fatto, che gli attivi ricevuti debbono esser utilizzati per il finanziamento di nuovi lavori che fossero eseguiti nel comprensorio del vecchio Consorzio, ciò significa soltanto che nuove opere dovranno esser eseguite o dallo Stato o dai Comuni, per esser poi trasferite nella proprietà del Consorzio, che ne deve curare la manutenzione.
5. Ciò posto, resta da stabilire con libero esame se, nel caso concreto, si giustificasse di parificare la situazione del nuovo Consorzio a quella che l'art. 103 LEspr riserva agli eredi di un precedente proprietario persona fisica. Senza dettare una regola generale, valida per ogni caso di successione universale fra persone giuridiche (cfr. la problematica cui si è accennato a proposito delle persone giuridiche in caso di espropriazione totale, supra, consid. 3b in fine), nel caso concreto si giustifica di dare al quesito risposta affermativa, per motivi analoghi a quelli che hanno mosso il legislatore federale a scostarsi dalla soluzione inizialmente proposta dal Consiglio federale per il caso dell'espropriazione parziale e dell'espropriazione di una servitù prediale (supra, consid. 2a). Se sussisteva - ciò che resta da stabilire - un diritto alla retrocessione dell'espropriato Consorzio dall'Ostarietta al lago, non si vede per quale motivo debba esserne privata la persona giuridica del diritto pubblico cantonale che gli è succeduta in virtù di una ristrutturazione dettata da ragioni di pubblico interesse, ed alla quale sono stati trasferiti, in Manno e fuori da quel Comune, tutti indistintamente i fondi del precedente Consorzio, costituiscano essi beni amministrativi o patrimoniali (cfr. a proposito dell'espropriazione di beni di un consorzio d'arginatura DTF 104 Ib 348 segg.). A ciò si aggiunga che, all'atto dell'espropriazione, le FFS e il precedente Consorzio avevano oltretutto convenuto che la manutenzione del canale Barboi, oggetto dell'espropriazione, continuava ad incombere al Consorzio. In simili condizioni urterebbe manifestamente l'equità ritenere che il diritto alla retrocessione si sia estinto con la ristrutturazione del Consorzio adottata dall'autorità cantonale competente, alla quale d'altronde le FFS, membri dell'uno e dell'altro Consorzio, non si sono opposte. A giusta ragione la CFS ha quindi ritenuto che all'originario attore è subingredito il nuovo Consorzio, che ne ha raccolto beni e funzioni.
Ne viene che l'eccezione di estinzione di un eventuale diritto alla retrocessione dedotta dalle Ferrovie dallo scioglimento del Consorzio già espropriato e dalla sua sostituzione con il nuovo Consorzio dev'essere respinta con giudizio parziale. | it | Ayants droit à la rétrocession de fonds expropriés (art. 103 LEx). Personnes physiques et morales ayant droit à la rétrocession (consid. 3a, b).
Dans certaines conditions, le droit se transmet aussi par l'effet d'une succession universelle autre que la dévolution aux héritiers (consid. 3c, 5).
Pour déterminer si la collectivité de droit public cantonal expropriée a été entre-temps dissoute ou remplacée par un successeur à titre universel, les prescriptions cantonales sur la constitution, l'organisation, la dissolution ou la modification des rapports juridiques de ces collectivités sont seules applicables, conformément à la réserve de l'art. 59 al. 1 CC (consid. 4).
En l'espèce, la succession universelle doit être admise et il n'existe aucun motif de traiter le successeur universel autrement que l'expropriée (consid. 5). | fr | administrative law and public international law | 1,994 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IB-215%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,223 | 120 Ib 215 | 120 Ib 215
Sachverhalt ab Seite 216
Con distinti decreti del 27 settembre 1972, il Presidente della Commissione federale di stima (CFS) del Circondario 13, accogliendo istanza dell'8 settembre 1972 presentata dalle Ferrovie federali svizzere (FFS), Direzione del II Circondario, Lucerna, ordinò l'apertura di due procedimenti espropriativi. La prima procedura - ordinaria - tendeva all'acquisto, nei Comuni di Lamone, Manno e Bioggio, dei fondi necessari alla costruzione della nuova stazione-merci di Lugano-Vedeggio.
La seconda procedura, avente per oggetto esclusivamente fondi siti nel Comune di Manno, era una procedura preventiva (art. 4 lett. a, ultima frase, art. 27 cpv. 3 LEspr; RS 711), destinata ad assicurare il futuro ampliamento dei costruendi impianti ferroviari (cosiddetta II tappa).
Secondo le tabelle di espropriazione, fu colpita da questa seconda espropriazione preventiva anche una particella non censita lungo il canale Barboi e che apparteneva al Consorzio del Vedeggio "dall'Ostarietta al lago". All'udienza di conciliazione del 29 novembre 1972 le parti raggiunsero un accordo nel senso che le FFS si impegnavano a corrispondere al Consorzio del Vedeggio un'indennità globale di espropriazione di fr. 50'000.--. In base a tale accordo la manutenzione del canale Barboi restava a carico del Consorzio.
Con azione del 20 dicembre 1989, fondata sugli art. 102 segg. LEspr, il Consorzio del Vedeggio "dall'Ostarietta al lago" ha chiesto alla CFS di condannare le FFS a retrocedergli, contro restituzione dell'indennità di espropriazione ricevuta, il terreno espropriato, dopo averlo liberato degli oneri di superficie costituiti dalle FFS a favore di terzi; in subordine, a restituirgli i predetti fondi gravati; in via più subordinata ancora, a rifondergli il danno in denaro.
In pendenza di procedura, le parti hanno convenuto di limitare la causa al risarcimento del danno in denaro.
Con decisione del 13 ottobre 1993, intimata il 13 dicembre 1993, la CFS ha accolto parzialmente l'azione di risarcimento danni, condannando le FFS a versare al "Consorzio di manutenzione delle opere di arginatura esistenti e future del Basso Vedeggio" - subentrato nel frattempo al Consorzio del Vedeggio "dall'Ostarietta al lago" - la somma di fr. 1'487'273.--, con interessi ai tassi variabili stabiliti nelle istruzioni del Tribunale federale, a far tempo dalla data della domanda. Le spese sono state poste a carico delle FFS, astrette a pagar ripetibili alla parte attrice.
Con ricorso di diritto amministrativo, le FFS postulano l'annullamento del dispositivo impugnato per violazione del diritto federale, e chiedono che la domanda del Consorzio venga respinta. Nel loro gravame le FFS sollevano, fra l'altro, una censura che dev'esser trattata preliminarmente, perché - se fondata - essa condurrebbe all'accoglimento del gravame ed al definitivo annullamento della decisione impugnata, rendendo superflua ogni ulteriore istruzione.
Le FFS fanno valere in sostanza che l'originario consorzio attore "dall'Ostarietta al lago" è stato soppresso senza esser stato sostituito a titolo universale dal nuovo "Consorzio del Basso Vedeggio". Secondo le ricorrenti, ogni eventuale diritto alla retrocessione si sarebbe quindi estinto con la soppressione del suo titolare. Dei particolari si dirà in seguito.
Erwägungen
Dai considerandi:
3. a) Secondo l'art. 103 LEspr, il diritto di ottenere la retrocessione può esser esercitato dal precedente proprietario o dai suoi eredi. Ove però siasi espropriata soltanto una particella di un fondo ("ein Teil eines Grundstückes"; "une parcelle d'un immeuble") od una servitù prediale, l'espropriato e i suoi eredi non possono pretendere la retrocessione se non quando siano ancora proprietari del resto del fondo o dell'anteriore fondo dominante.
La seconda frase dell'art. 103 diverge dal progetto del Consiglio federale, che al corrispondente art. 99 proponeva, per i casi dell'espropriazione parziale del fondo, rispettivamente dell'espropriazione di servitù prediali, di abilitare a esigere la retrocessione il proprietario attuale (der jeweilige Eigentümer) del fondo residuo, rispettivamente del fondo dominante (BBl 1926 II 138, 103). La modificazione fu introdotta durante i lavori della Commissione del Consiglio degli Stati (cfr. protocollo della III sessione tenuta a Berna il 3/4 aprile 1929) su proposta dello stesso consigliere federale Häberlin, e riprendeva critiche che erano già state abbozzate durante la terza conferenza della Commissione d'esperti tenuta a Zermatt tra il 7 e l'11 luglio 1924 (cfr. il relativo verbale, pag. 49 concernente l'allora art. 66). Il relatore al Consiglio degli Stati, Dietschi, spiegò la limitazione introdotta per riguardo al progetto del Consiglio federale, con riferimento al carattere personale del diritto alla retrocessione, che non è trasferibile ad un qualsiasi acquirente a titolo particolare del fondo residuo o di quello già dominante. Tale acquirente, infatti, potrebbe accampare unicamente interessi "politico-economici", e non anche le ragioni di equità, cui possono appellarsi invece l'originario espropriato e i di lui eredi (Boll.sten. del Consiglio degli Stati, seduta del 19 dicembre 1929, 351/52).
b) Anche le persone giuridiche possono essere "precedenti proprietarie del diritto espropriato" ai sensi dell'art. 103 LEspr. Anch'esse soggiacciono alla limitazione del diritto alla retrocessione che il legislatore ha istituito nei casi di espropriazione parziale di un fondo, rispettivamente dell'espropriazione di una servitù prediale. Ci si può anzi chiedere se, in interpretazione teleologica della legge, limitazioni supplementari per rispetto alle persone fisiche non debbano esser introdotte per quelle giuridiche anche nel caso dell'espropriazione totale di un fondo, ove la persona giuridica precedentemente proprietaria, pur rimanendo identica dal punto di vista formale, abbia nell'intervallo subito radicali mutamenti, ad es. circa il suo scopo, oppure abbia avuto luogo un'alienazione del mero mantello azionario. Non è tuttavia necessario approfondire tali questioni, che nella specie non si pongono.
c) A differenza della persona fisica, quella giuridica non ha eredi nel senso civilistico. L'art. 103 LEspr non regola il caso in cui alla persona giuridica ne sia succeduta un'altra, ad esempio per fusione di due società o per assorbimento. Mentre il Commentario di F. HESS è silente al proposito, quello di HESS/WEIBEL (n. 1 ad art. 103 LEspr) opina che alla successione ereditaria delle persone fisiche debbano ("müssten") esser equiparati, contro la lettera (Wortlaut) dell'art. 103 LEspr, altri casi di successione universale. Nel loro ricorso, le FFS non criticano questa dottrina, anzi la fanno espressamente propria. Esse censurano però la decisione impugnata per aver ammesso che al Consorzio "del Vedeggio dall'Ostarietta al lago", già espropriato e attore nella causa di retrocessione, sia subingredito ad ogni effetto, al momento della soppressione del Consorzio attore decretata dal Consiglio di Stato, il nuovo "Consorzio del Basso Vedeggio". A sostegno di questa censura le FFS allegano 1o che non v'è stata alcuna procedura di ripresa di attivi e passivi con relativa pubblicazione e 2o che i compiti del nuovo Consorzio sono più limitati, perché, giusta la risoluzione del Consiglio di Stato del 26 giugno 1990, si esauriscono nella semplice manutenzione delle arginature esistenti.
A mente delle ricorrenti, quindi, un eventuale diritto alla retrocessione dell'originario Consorzio si sarebbe estinto con la soppressione dell'avente diritto decretata dal Consiglio di Stato con la già citata decisione e quella successiva del 27 novembre 1990.
Per i motivi che si espongono in seguito, la tesi delle ricorrenti non può esser condivisa.
4. a) Tanto il primo, quanto il secondo Consorzio del Vedeggio costituiscono corporazioni del diritto pubblico cantonale. Come Consorzi di arginatura, essi non hanno un fine economico. Ad essi non si applicano pertanto le disposizioni generali circa le persone giuridiche (art. 52 a 58 CC), ma, in virtù della riserva del diritto pubblico della Confederazione e dei cantoni istituita dall'art. 59 cpv. 1 CC, le disposizioni di diritto pubblico del Cantone Ticino. Il capoverso 2 dell'art. 59 CC istituisce invero un'eccezione al principio enunciato nel primo capoverso, disponendo che le unioni di persone che hanno un fine economico soggiacciono alle disposizioni del diritto federale circa le società e le cooperative: ma essa non si verifica in casu.
Ai sensi dell'art. 59 cpv. 1 CC, il diritto pubblico cantonale è segnatamente applicabile in modo esclusivo per quanto riguarda la costituzione di tali persone giuridiche, la loro struttura, la loro soppressione (motivi, liquidazione, uso del patrimonio, fusione) come pure la modificazione dei predetti rapporti (RIEMER, Berner Kommentar, Das Personenrecht, 3. Abt., Die juristischen Personen, Erster Teilband [1993], systematischer Teil, pag. 65, n. 117-120 con rinvii a giurisprudenza e dottrina; PEDRAZZINI/OBERHOLZER, Grundriss des Personenrechts, 4a edizione, Berna 1993, pag. 202 seg.).
b) Ai consorzi, segnatamente a quelli di arginatura, sono applicabili la legge cantonale sui consorzi del 21 luglio 1913 (LCons RL TI, 30b) e il decreto legislativo del 2 giugno 1921 in aggiunta ed a complemento di detta legge (DLCons RL TI, 30c).
L'interpretazione e l'applicazione che la CFS ha fatto di codeste leggi cantonali autonome è riveduta dal Tribunale federale - nel quadro del ricorso di diritto amministrativo - unicamente sotto il profilo dell'art. 4 Cost. (DTF 118 Ib 237 consid. 1b in fine, 116 Ib 1): per contro, soggiacciono ad esame libero e pieno la questione di sapere se tale legislazione in sé, rispettivamente il risultato cui la CFS è pervenuta siano conformi al diritto federale, in casu all'art. 103 LEspr.
c) Secondo l'art. 8 LCons, ogni costituzione di un consorzio dev'esser preceduta dalla dichiarazione di pubblica utilità delle opere; il relativo decreto è impugnabile con ricorso al Gran Consiglio (art. 10 cpv. 1 LCons). Cresciuta in giudicato la dichiarazione di pubblica utilità, il Consiglio di Stato pronuncia sulle altre opposizioni e costituisce il consorzio fissandone la sede (art. 10 cpv. 2 LCons). Il consorzio acquista la personalità giuridica per il fatto del decreto governativo che l'istituisce (art. 11 LCons). L'assemblea consortile si riunisce entro breve termine da tale decreto, nomina la delegazione consortile e ne designa il presidente (art. 12-14 LCons). Quando circostanze speciali lo giustifichino, il Consiglio di Stato può, tra l'altro, variare l'estensione o il comprensorio di un consorzio esistente, ferma stante la procedura preliminare di pubblica utilità (art. 27 cpv. 1 lett. a LCons) o decretare la fusione di due o più consorzi (lett. b). Lo scioglimento di un consorzio può avvenire solo in forma di uno speciale decreto del Consiglio di Stato (art. 28 LCons).
Dagli atti risulta che questa procedura è stata rispettata, come d'altronde le FFS non contestano:
aa) previa pubblicazione e deposito degli atti nei 24 comuni interessati, il Consiglio di Stato con risoluzione n. 9637 del 21 dicembre 1988 ha constatato che la dichiarazione di pubblica utilità della manutenzione delle opere di arginatura esistenti e future del Basso Vedeggio era cresciuta in giudicato, ha evaso come ai considerandi i ricorsi concernenti le altre questioni, ha costituito il nuovo Consorzio fissandone la sede in Agno, ha ordinato ch'esso si sostituiva nelle incombenze di manutenzione sin qui esercitate dai vari enti competenti o incaricati ed ha ordinato il trasferimento del saldo attivo del vecchio Consorzio del Vedeggio dall'Ostarietta al lago al nuovo ente, riservandolo al finanziamento di nuovi lavori di arginatura che verranno eseguiti nel comprensorio del citato vecchio Consorzio;
bb) preso atto che la risoluzione precedente era stata impugnata con ricorso al Gran Consiglio, poi trasmesso al Tribunale amministrativo, dal Comune di Origlio, il Consiglio di Stato, con risoluzione n. 1866 del 14 marzo 1989, ha prorogato la data di convocazione dell'assemblea costitutiva del nuovo ente, e autorizzato la continuazione dell'attività dell'esistente Consorzio ed in particolare l'operare dei suoi organi sino al 30 giugno 1989; analoga successiva proroga sino al 31 dicembre '89 fu concessa con risoluzione n. 6741 del 30 agosto '89;
cc) successivamente, avendo preso atto che il Tribunale amministrativo aveva su ricorso del Comune di Origlio annullato la risoluzione n. 9367 del 21 dicembre 1988 rinviandogli gli atti per nuovo giudizio, il Consiglio di Stato ha emanato una nuova risoluzione il 19 dicembre 1989 (n. 10413) con la quale, dopo aver modificato il bacino idrografico e le aliquote di interessenza dei singoli comuni, aumentati a 26, ha dichiarato la pubblica utilità e costituito, sotto riserva di eventuali ricorsi, il nuovo Consorzio, stabilendo che esso subentrerebbe agli enti consortili esistenti (Consorzio del Vedeggio dall'Ostarietta al lago e Consorzio del Vedeggio da Camignolo all'Ostarietta) "unicamente nelle incombenze di manutenzione, senza tuttavia esser gravato da oneri antecedenti alla sua costituzione", ritenuto che "i rapporti patrimoniali tra i vecchi e il nuovo ente verranno regolati secondo i disposti dell'art. 27 della legge sui consorzi";
dd) in seguito, preso atto che anche contro la risoluzione n. 10413 del 19 dicembre 1989 era stato presentato un ricorso, con decisione del 6 giugno '90 n. 4193 il Governo ha nuovamente prorogato attività e funzioni del Consorzio del Vedeggio dall'Ostarietta al lago sino alla fine del 1990;
ee) infine, con decreto esecutivo del 26 giugno 1990 (F.U. n. 63 del 03.07.1990), il Consiglio di Stato, accertato che la dichiarazione di pubblica utilità era cresciuta in giudicato, ha respinto il ricorso del Comune di Bioggio, ha definitivamente costituito il nuovo Consorzio ed ha decretato che il saldo attivo del Consorzio dall'Ostarietta al lago era da trasferire al nuovo ente e doveva esser riservato al finanziamento di nuovi lavori di arginatura che verranno eseguiti nel comprensorio del vecchio Consorzio;
ff) il giorno prima, con risoluzione n. 4883 del 25 giugno 1991, constatato come l'assemblea del 23 gennaio '91 del Consorzio del Vedeggio dall'Ostarietta al lago avesse approvato i conti finali della gestione 1990 e deciso lo scioglimento, il Consiglio di Stato ne aveva dichiarato lo scioglimento, aveva ordinato la trasmissione di tutti gli atti al nuovo consorzio ed il passaggio in proprietà di quest'ultimo di tutti gli attivi e le proprietà del disciolto Consorzio, con la riserva di utilizzazione già menzionata sopra.
d) Alla luce di questi accertamenti, la conclusione cui è giunta la CFS, per cui il nuovo Consorzio è succeduto a titolo universale - o comunque non a titolo particolare - al preesistente, lungi dall'essere arbitraria, appare corretta persino a libero esame. In sostanza, si trattava di procedere ad una ristrutturazione dei due precedenti Consorzi "dall'Ostarietta al lago" e "da Camignolo all'Ostarietta", estendendone i comprensori e chiamando a parteciparvi solo enti pubblici, ad esclusione dei privati. Il nuovo Consorzio ha assorbito i precedenti. A torto le FFS pongono in risalto che non v'è stata una vera assunzione di attivo e passivo: quest'obiezione trascura di considerare da un lato, che, come si è visto, la materia è retta esclusivamente dal diritto cantonale; dall'altro, che il disciogliendo Consorzio ha proceduto alla liquidazione dei suoi conti nelle forme previste dal diritto cantonale, e che il saldo attivo di tali conti - anziché esser altrimenti ripartito - è stato trasferito, per decisione del Governo, al nuovo Consorzio. L'ipotesi, acutamente affacciata nel ricorso, di un creditore del vecchio Consorzio cui il nuovo dovesse opporre l'eccezione della mancata assunzione del passivo è meramente teorica, a parte il fatto che, quantomeno nella misura degli attivi ricevuti, il nuovo Consorzio dovrebbe rispondere. Né maggior pregio ha l'obiezione delle ricorrenti tratta dalla contrazione dello scopo alla mera manutenzione delle opere esistenti e future: a prescindere dal fatto, che gli attivi ricevuti debbono esser utilizzati per il finanziamento di nuovi lavori che fossero eseguiti nel comprensorio del vecchio Consorzio, ciò significa soltanto che nuove opere dovranno esser eseguite o dallo Stato o dai Comuni, per esser poi trasferite nella proprietà del Consorzio, che ne deve curare la manutenzione.
5. Ciò posto, resta da stabilire con libero esame se, nel caso concreto, si giustificasse di parificare la situazione del nuovo Consorzio a quella che l'art. 103 LEspr riserva agli eredi di un precedente proprietario persona fisica. Senza dettare una regola generale, valida per ogni caso di successione universale fra persone giuridiche (cfr. la problematica cui si è accennato a proposito delle persone giuridiche in caso di espropriazione totale, supra, consid. 3b in fine), nel caso concreto si giustifica di dare al quesito risposta affermativa, per motivi analoghi a quelli che hanno mosso il legislatore federale a scostarsi dalla soluzione inizialmente proposta dal Consiglio federale per il caso dell'espropriazione parziale e dell'espropriazione di una servitù prediale (supra, consid. 2a). Se sussisteva - ciò che resta da stabilire - un diritto alla retrocessione dell'espropriato Consorzio dall'Ostarietta al lago, non si vede per quale motivo debba esserne privata la persona giuridica del diritto pubblico cantonale che gli è succeduta in virtù di una ristrutturazione dettata da ragioni di pubblico interesse, ed alla quale sono stati trasferiti, in Manno e fuori da quel Comune, tutti indistintamente i fondi del precedente Consorzio, costituiscano essi beni amministrativi o patrimoniali (cfr. a proposito dell'espropriazione di beni di un consorzio d'arginatura DTF 104 Ib 348 segg.). A ciò si aggiunga che, all'atto dell'espropriazione, le FFS e il precedente Consorzio avevano oltretutto convenuto che la manutenzione del canale Barboi, oggetto dell'espropriazione, continuava ad incombere al Consorzio. In simili condizioni urterebbe manifestamente l'equità ritenere che il diritto alla retrocessione si sia estinto con la ristrutturazione del Consorzio adottata dall'autorità cantonale competente, alla quale d'altronde le FFS, membri dell'uno e dell'altro Consorzio, non si sono opposte. A giusta ragione la CFS ha quindi ritenuto che all'originario attore è subingredito il nuovo Consorzio, che ne ha raccolto beni e funzioni.
Ne viene che l'eccezione di estinzione di un eventuale diritto alla retrocessione dedotta dalle Ferrovie dallo scioglimento del Consorzio già espropriato e dalla sua sostituzione con il nuovo Consorzio dev'essere respinta con giudizio parziale. | it | Retrocessione di fondi; aventi diritto (art. 103 LEspr). Persone fisiche e giuridiche aventi diritto alla retrocessione (consid. 3a, b).
A determinate condizioni, il diritto di ottenere la retrocessione può essere trasferito al successore - oltre che per eredità - anche mediante altre forme di successione universale (consid. 3c, 5).
In virtù della riserva istituita dall'art. 59 cpv. 1 CC, la questione di sapere se la corporazione del diritto pubblico cantonale a suo tempo espropriata sia stata soppressa o sostituita da un successore a titolo universale deve essere valutata esclusivamente in base alle norme del diritto cantonale sulla costituzione, sulla struttura, sulla soppressione e sulla modifica dei rapporti di siffatte persone giuridiche (consid. 4).
Nel caso concreto deve essere ammessa la successione universale e non sussiste motivo alcuno per trattare il successore a titolo universale diversamente dall'espropriata (consid. 5). | it | administrative law and public international law | 1,994 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IB-215%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,224 | 120 Ib 22 | 120 Ib 22
Sachverhalt ab Seite 23
M. E. A., ressortissant tunisien, a fait l'objet d'un refoulement sans mesure administrative, le 7 juin 1989. Le 1er juillet 1989, il a épousé à Tunis M. M., Suissesse domiciliée dans le canton de Vaud. Il a alors obtenu, le 17 septembre 1989, une autorisation annuelle de séjour et de travail.
Les époux ont eu, le 8 mars 1991, un enfant nommé S. Séparés depuis le mois de juillet 1991, ils ont divorcé le 13 juillet 1992. L'autorité parentale sur l'enfant et sa garde étaient confiées à la mère; le père était astreint à verser une pension alimentaire et pourrait, dès que S. aurait 2 ans révolus, exercer un droit de visite, moyennant remise de son passeport en mains de la mère avant de prendre l'enfant avec lui. A la suite de problèmes, il a été décidé que le droit de visite s'exercerait au "Point rencontre" et que le père remettrait son passeport à la responsable, lors des visites. Ce mode de procéder a dû être interrompu, le père ne présentant plus un passeport valable.
Le 2 juin 1992, l'Office cantonal de contrôle des habitants et de police des étrangers du canton de Vaud a refusé de renouveler l'autorisation de séjour de l'intéressé.
Par arrêt du 5 novembre 1993, le Tribunal administratif du canton de Vaud a rejeté le recours déposé par M. E. A. Il a constaté en particulier que l'intéressé avait entretenu des relations affectueuses, quoique épisodiques, avec son enfant. Il a retenu que M. E. A. n'avait pas déployé les efforts voulus pour obtenir un passeport valable - condition qu'il devait remplir pour voir son fils en toute quiétude. Le Tribunal administratif a estimé qu'en réalité, les rencontres de l'intéressé avec son enfant étaient surtout un moyen détourné pour ne pas perdre contact avec son ex-épouse. Comme des visites restaient possibles à partir de la Tunisie et que M. E. A. n'était pas véritablement intégré en Suisse, il ne se justifiait pas, au regard de l'art. 8 CEDH, de renouveler son autorisation de séjour.
Agissant par la voie du recours de droit public, M. E. A. demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt rendu par le Tribunal administratif du canton de Vaud. Il invoque les art. 4 Cst. et 8 CEDH. Il soutient notamment que, compte tenu de l'ensemble des circonstances, seul le renouvellement de son autorisation de séjour lui permettrait de maintenir des liens étroits avec son fils.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours, traité comme recours de droit administratif.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. a) Une ingérence dans l'exercice du droit au respect de la vie privée et familiale est possible selon l'art. 8 par. 2 CEDH, "pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui".
La Suisse pratique une politique restrictive en matière de séjour des étrangers, pour assurer un rapport équilibré entre l'effectif de la population suisse et celui de la population étrangère résidante, ainsi que pour améliorer la situation du marché du travail et assurer un équilibre optimal en matière d'emploi (cf. art. 16 de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 - LSEE; RS 142.20 - et 1er de l'ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986 - OLE; RS 823.21). Ces buts sont légitimes au regard de l'art. 8 par. 2 CEDH (arrêts non publiés du 18 janvier 1994 en la cause M. M. contre GR, Conseil d'Etat, consid. 4b, et du 10 novembre 1993 en la cause E. N. contre GE, Conseil d'Etat, consid. 2a ; arrêt de la Cour Européenne des droits de l'homme du 21 juin 1988 en la cause Berrehab, Série A, vol. 138, p. 15, par. 25/26).
La question de savoir si, dans un cas particulier, les autorités de police des étrangers sont tenues d'accorder une autorisation de séjour sur la base de l'art. 8 CEDH doit être résolue sur la base d'une pesée de tous les intérêts publics et privés en présence (ATF 115 Ib 1 consid. 3b et 3c p. 6).
En ce qui concerne l'intérêt privé à l'octroi d'une autorisation de séjour, il faut constater qu'un droit de visite peut en principe être exercé même si le parent intéressé vit à l'étranger, au besoin en aménageant les modalités de ce droit pour ce qui touche à sa fréquence et à sa durée. A la différence de ce qui se passe en cas de vie commune, il n'est pas indispensable que le parent au bénéfice d'un droit de visite et l'enfant vivent dans le même pays. Il faut prendre en considération l'intensité de la relation entre le parent et l'enfant, ainsi que la distance qui séparerait l'étranger de la Suisse au cas où l'autorisation de séjour lui serait refusée (arrêts non publiés du 18 janvier 1994 précité, consid. 5a, et du 6 mai 1993 en la cause K. T. contre FR, Conseil d'Etat, consid. 2b).
b) En l'espèce, il faut d'abord constater que le recourant n'a vécu que quatre mois avec son fils avant la séparation définitive d'avec son ex-épouse. Depuis lors, le droit de visite ne s'est exercé qu'épisodiquement et même plus du tout depuis le 22 août 1993. Or, dès le divorce, le recourant savait qu'il ne pouvait voir son enfant qu'en déposant simultanément son passeport, par quoi il faut entendre un document valable. Même si le renouvellement du passeport pouvait se heurter à certaines difficultés, on ne voit pas que l'intéressé ait été dans l'incapacité d'obtenir ce renouvellement; il n'a du reste allégué aucune démarche précise et concrète à ce sujet. En outre, le recourant a encore versé la pension alimentaire de son fils pour les deux premiers mois de l'année 1993; depuis, il n'a plus contribué matériellement à l'entretien de son enfant, même dans une mesure très réduite conforme à ses moyens financiers limités. Dans ces conditions, le Tribunal administratif était fondé à confirmer le refus du renouvellement de l'autorisation de séjour litigieuse, d'autant plus que le recourant ne réside pas en Suisse depuis très longtemps et qu'il ne s'y est pas intégré (WILDHABER, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, n. 434 ad art. 8). Sans travail et à charge des services sociaux, il ne fait valoir aucun lien particulier avec la Suisse qui contredirait cette assertion de l'autorité intimée.
Un départ du recourant pour son pays d'origine compliquerait assurément l'exercice du droit de visite, sans toutefois y apporter d'obstacle qui le rendrait pratiquement impossible dans le cadre de séjours à but touristique. Certes, une telle atteinte à un bien juridique protégé par l'art. 8 CEDH est sérieuse. Cependant, l'intérêt privé du recourant ne saurait l'emporter dans la situation mentionnée ci-dessus, à partir du moment où l'art. 8 CEDH est invoqué pour permettre l'exercice d'un droit de visite qui, vu les circonstances, est de toute façon limité et n'exige pas que l'intéressé reste pour cela en Suisse, où il n'a pas été en mesure de s'intégrer, notamment sur le plan professionnel. Le Tribunal administratif n'a donc pas violé le principe de la proportionnalité en rendant l'arrêt attaqué. | fr | Art. 8 EMRK; Aufenthaltsbewilligung. Art. 8 Ziff. 2 EMRK lässt in bestimmten Fällen einen Eingriff in die Ausübung des Rechts auf Achtung des Privat- und Familienlebens zu, namentlich wenn es um die Umsetzung einer restriktiven Politik in bezug auf den Aufenthalt von Ausländern geht. Die Gewährung oder Verweigerung einer auf Art. 8 EMRK gestützten Aufenthaltsbewilligung muss aufgrund einer umfassenden Abwägung aller öffentlichen und privaten Interessen erfolgen. Im konkreten Fall überwiegt das private Interesse des Beschwerdeführers nicht; denn er hat sich nicht um eine enge und tatsächliche Beziehung zu seinem Sohn bemüht und zahlt auch seit Monaten keine Kinderalimente mehr (E. 4). | de | administrative law and public international law | 1,994 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IB-22%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,225 | 120 Ib 22 | 120 Ib 22
Sachverhalt ab Seite 23
M. E. A., ressortissant tunisien, a fait l'objet d'un refoulement sans mesure administrative, le 7 juin 1989. Le 1er juillet 1989, il a épousé à Tunis M. M., Suissesse domiciliée dans le canton de Vaud. Il a alors obtenu, le 17 septembre 1989, une autorisation annuelle de séjour et de travail.
Les époux ont eu, le 8 mars 1991, un enfant nommé S. Séparés depuis le mois de juillet 1991, ils ont divorcé le 13 juillet 1992. L'autorité parentale sur l'enfant et sa garde étaient confiées à la mère; le père était astreint à verser une pension alimentaire et pourrait, dès que S. aurait 2 ans révolus, exercer un droit de visite, moyennant remise de son passeport en mains de la mère avant de prendre l'enfant avec lui. A la suite de problèmes, il a été décidé que le droit de visite s'exercerait au "Point rencontre" et que le père remettrait son passeport à la responsable, lors des visites. Ce mode de procéder a dû être interrompu, le père ne présentant plus un passeport valable.
Le 2 juin 1992, l'Office cantonal de contrôle des habitants et de police des étrangers du canton de Vaud a refusé de renouveler l'autorisation de séjour de l'intéressé.
Par arrêt du 5 novembre 1993, le Tribunal administratif du canton de Vaud a rejeté le recours déposé par M. E. A. Il a constaté en particulier que l'intéressé avait entretenu des relations affectueuses, quoique épisodiques, avec son enfant. Il a retenu que M. E. A. n'avait pas déployé les efforts voulus pour obtenir un passeport valable - condition qu'il devait remplir pour voir son fils en toute quiétude. Le Tribunal administratif a estimé qu'en réalité, les rencontres de l'intéressé avec son enfant étaient surtout un moyen détourné pour ne pas perdre contact avec son ex-épouse. Comme des visites restaient possibles à partir de la Tunisie et que M. E. A. n'était pas véritablement intégré en Suisse, il ne se justifiait pas, au regard de l'art. 8 CEDH, de renouveler son autorisation de séjour.
Agissant par la voie du recours de droit public, M. E. A. demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt rendu par le Tribunal administratif du canton de Vaud. Il invoque les art. 4 Cst. et 8 CEDH. Il soutient notamment que, compte tenu de l'ensemble des circonstances, seul le renouvellement de son autorisation de séjour lui permettrait de maintenir des liens étroits avec son fils.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours, traité comme recours de droit administratif.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. a) Une ingérence dans l'exercice du droit au respect de la vie privée et familiale est possible selon l'art. 8 par. 2 CEDH, "pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui".
La Suisse pratique une politique restrictive en matière de séjour des étrangers, pour assurer un rapport équilibré entre l'effectif de la population suisse et celui de la population étrangère résidante, ainsi que pour améliorer la situation du marché du travail et assurer un équilibre optimal en matière d'emploi (cf. art. 16 de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 - LSEE; RS 142.20 - et 1er de l'ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986 - OLE; RS 823.21). Ces buts sont légitimes au regard de l'art. 8 par. 2 CEDH (arrêts non publiés du 18 janvier 1994 en la cause M. M. contre GR, Conseil d'Etat, consid. 4b, et du 10 novembre 1993 en la cause E. N. contre GE, Conseil d'Etat, consid. 2a ; arrêt de la Cour Européenne des droits de l'homme du 21 juin 1988 en la cause Berrehab, Série A, vol. 138, p. 15, par. 25/26).
La question de savoir si, dans un cas particulier, les autorités de police des étrangers sont tenues d'accorder une autorisation de séjour sur la base de l'art. 8 CEDH doit être résolue sur la base d'une pesée de tous les intérêts publics et privés en présence (ATF 115 Ib 1 consid. 3b et 3c p. 6).
En ce qui concerne l'intérêt privé à l'octroi d'une autorisation de séjour, il faut constater qu'un droit de visite peut en principe être exercé même si le parent intéressé vit à l'étranger, au besoin en aménageant les modalités de ce droit pour ce qui touche à sa fréquence et à sa durée. A la différence de ce qui se passe en cas de vie commune, il n'est pas indispensable que le parent au bénéfice d'un droit de visite et l'enfant vivent dans le même pays. Il faut prendre en considération l'intensité de la relation entre le parent et l'enfant, ainsi que la distance qui séparerait l'étranger de la Suisse au cas où l'autorisation de séjour lui serait refusée (arrêts non publiés du 18 janvier 1994 précité, consid. 5a, et du 6 mai 1993 en la cause K. T. contre FR, Conseil d'Etat, consid. 2b).
b) En l'espèce, il faut d'abord constater que le recourant n'a vécu que quatre mois avec son fils avant la séparation définitive d'avec son ex-épouse. Depuis lors, le droit de visite ne s'est exercé qu'épisodiquement et même plus du tout depuis le 22 août 1993. Or, dès le divorce, le recourant savait qu'il ne pouvait voir son enfant qu'en déposant simultanément son passeport, par quoi il faut entendre un document valable. Même si le renouvellement du passeport pouvait se heurter à certaines difficultés, on ne voit pas que l'intéressé ait été dans l'incapacité d'obtenir ce renouvellement; il n'a du reste allégué aucune démarche précise et concrète à ce sujet. En outre, le recourant a encore versé la pension alimentaire de son fils pour les deux premiers mois de l'année 1993; depuis, il n'a plus contribué matériellement à l'entretien de son enfant, même dans une mesure très réduite conforme à ses moyens financiers limités. Dans ces conditions, le Tribunal administratif était fondé à confirmer le refus du renouvellement de l'autorisation de séjour litigieuse, d'autant plus que le recourant ne réside pas en Suisse depuis très longtemps et qu'il ne s'y est pas intégré (WILDHABER, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, n. 434 ad art. 8). Sans travail et à charge des services sociaux, il ne fait valoir aucun lien particulier avec la Suisse qui contredirait cette assertion de l'autorité intimée.
Un départ du recourant pour son pays d'origine compliquerait assurément l'exercice du droit de visite, sans toutefois y apporter d'obstacle qui le rendrait pratiquement impossible dans le cadre de séjours à but touristique. Certes, une telle atteinte à un bien juridique protégé par l'art. 8 CEDH est sérieuse. Cependant, l'intérêt privé du recourant ne saurait l'emporter dans la situation mentionnée ci-dessus, à partir du moment où l'art. 8 CEDH est invoqué pour permettre l'exercice d'un droit de visite qui, vu les circonstances, est de toute façon limité et n'exige pas que l'intéressé reste pour cela en Suisse, où il n'a pas été en mesure de s'intégrer, notamment sur le plan professionnel. Le Tribunal administratif n'a donc pas violé le principe de la proportionnalité en rendant l'arrêt attaqué. | fr | Art. 8 CEDH; autorisation de séjour. L'art. 8 par. 2 CEDH admet une ingérence dans l'exercice du droit au respect de la vie privée et familiale dans certains cas, notamment lorsqu'il s'agit d'appliquer une politique restrictive en matière de séjour des étrangers. L'octroi - ou le refus - d'une autorisation de séjour fondée sur l'art. 8 CEDH doit être décidé sur la base d'une pesée de tous les intérêts publics et privés en présence. En l'espèce, l'intérêt privé du recourant ne saurait l'emporter; en effet, il n'a pas fait les efforts nécessaires pour avoir une relation étroite et effective avec son fils et ne verse d'ailleurs plus, depuis des mois, la pension alimentaire de cet enfant (consid. 4). | fr | administrative law and public international law | 1,994 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IB-22%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,226 | 120 Ib 22 | 120 Ib 22
Sachverhalt ab Seite 23
M. E. A., ressortissant tunisien, a fait l'objet d'un refoulement sans mesure administrative, le 7 juin 1989. Le 1er juillet 1989, il a épousé à Tunis M. M., Suissesse domiciliée dans le canton de Vaud. Il a alors obtenu, le 17 septembre 1989, une autorisation annuelle de séjour et de travail.
Les époux ont eu, le 8 mars 1991, un enfant nommé S. Séparés depuis le mois de juillet 1991, ils ont divorcé le 13 juillet 1992. L'autorité parentale sur l'enfant et sa garde étaient confiées à la mère; le père était astreint à verser une pension alimentaire et pourrait, dès que S. aurait 2 ans révolus, exercer un droit de visite, moyennant remise de son passeport en mains de la mère avant de prendre l'enfant avec lui. A la suite de problèmes, il a été décidé que le droit de visite s'exercerait au "Point rencontre" et que le père remettrait son passeport à la responsable, lors des visites. Ce mode de procéder a dû être interrompu, le père ne présentant plus un passeport valable.
Le 2 juin 1992, l'Office cantonal de contrôle des habitants et de police des étrangers du canton de Vaud a refusé de renouveler l'autorisation de séjour de l'intéressé.
Par arrêt du 5 novembre 1993, le Tribunal administratif du canton de Vaud a rejeté le recours déposé par M. E. A. Il a constaté en particulier que l'intéressé avait entretenu des relations affectueuses, quoique épisodiques, avec son enfant. Il a retenu que M. E. A. n'avait pas déployé les efforts voulus pour obtenir un passeport valable - condition qu'il devait remplir pour voir son fils en toute quiétude. Le Tribunal administratif a estimé qu'en réalité, les rencontres de l'intéressé avec son enfant étaient surtout un moyen détourné pour ne pas perdre contact avec son ex-épouse. Comme des visites restaient possibles à partir de la Tunisie et que M. E. A. n'était pas véritablement intégré en Suisse, il ne se justifiait pas, au regard de l'art. 8 CEDH, de renouveler son autorisation de séjour.
Agissant par la voie du recours de droit public, M. E. A. demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt rendu par le Tribunal administratif du canton de Vaud. Il invoque les art. 4 Cst. et 8 CEDH. Il soutient notamment que, compte tenu de l'ensemble des circonstances, seul le renouvellement de son autorisation de séjour lui permettrait de maintenir des liens étroits avec son fils.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours, traité comme recours de droit administratif.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. a) Une ingérence dans l'exercice du droit au respect de la vie privée et familiale est possible selon l'art. 8 par. 2 CEDH, "pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui".
La Suisse pratique une politique restrictive en matière de séjour des étrangers, pour assurer un rapport équilibré entre l'effectif de la population suisse et celui de la population étrangère résidante, ainsi que pour améliorer la situation du marché du travail et assurer un équilibre optimal en matière d'emploi (cf. art. 16 de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 - LSEE; RS 142.20 - et 1er de l'ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986 - OLE; RS 823.21). Ces buts sont légitimes au regard de l'art. 8 par. 2 CEDH (arrêts non publiés du 18 janvier 1994 en la cause M. M. contre GR, Conseil d'Etat, consid. 4b, et du 10 novembre 1993 en la cause E. N. contre GE, Conseil d'Etat, consid. 2a ; arrêt de la Cour Européenne des droits de l'homme du 21 juin 1988 en la cause Berrehab, Série A, vol. 138, p. 15, par. 25/26).
La question de savoir si, dans un cas particulier, les autorités de police des étrangers sont tenues d'accorder une autorisation de séjour sur la base de l'art. 8 CEDH doit être résolue sur la base d'une pesée de tous les intérêts publics et privés en présence (ATF 115 Ib 1 consid. 3b et 3c p. 6).
En ce qui concerne l'intérêt privé à l'octroi d'une autorisation de séjour, il faut constater qu'un droit de visite peut en principe être exercé même si le parent intéressé vit à l'étranger, au besoin en aménageant les modalités de ce droit pour ce qui touche à sa fréquence et à sa durée. A la différence de ce qui se passe en cas de vie commune, il n'est pas indispensable que le parent au bénéfice d'un droit de visite et l'enfant vivent dans le même pays. Il faut prendre en considération l'intensité de la relation entre le parent et l'enfant, ainsi que la distance qui séparerait l'étranger de la Suisse au cas où l'autorisation de séjour lui serait refusée (arrêts non publiés du 18 janvier 1994 précité, consid. 5a, et du 6 mai 1993 en la cause K. T. contre FR, Conseil d'Etat, consid. 2b).
b) En l'espèce, il faut d'abord constater que le recourant n'a vécu que quatre mois avec son fils avant la séparation définitive d'avec son ex-épouse. Depuis lors, le droit de visite ne s'est exercé qu'épisodiquement et même plus du tout depuis le 22 août 1993. Or, dès le divorce, le recourant savait qu'il ne pouvait voir son enfant qu'en déposant simultanément son passeport, par quoi il faut entendre un document valable. Même si le renouvellement du passeport pouvait se heurter à certaines difficultés, on ne voit pas que l'intéressé ait été dans l'incapacité d'obtenir ce renouvellement; il n'a du reste allégué aucune démarche précise et concrète à ce sujet. En outre, le recourant a encore versé la pension alimentaire de son fils pour les deux premiers mois de l'année 1993; depuis, il n'a plus contribué matériellement à l'entretien de son enfant, même dans une mesure très réduite conforme à ses moyens financiers limités. Dans ces conditions, le Tribunal administratif était fondé à confirmer le refus du renouvellement de l'autorisation de séjour litigieuse, d'autant plus que le recourant ne réside pas en Suisse depuis très longtemps et qu'il ne s'y est pas intégré (WILDHABER, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, n. 434 ad art. 8). Sans travail et à charge des services sociaux, il ne fait valoir aucun lien particulier avec la Suisse qui contredirait cette assertion de l'autorité intimée.
Un départ du recourant pour son pays d'origine compliquerait assurément l'exercice du droit de visite, sans toutefois y apporter d'obstacle qui le rendrait pratiquement impossible dans le cadre de séjours à but touristique. Certes, une telle atteinte à un bien juridique protégé par l'art. 8 CEDH est sérieuse. Cependant, l'intérêt privé du recourant ne saurait l'emporter dans la situation mentionnée ci-dessus, à partir du moment où l'art. 8 CEDH est invoqué pour permettre l'exercice d'un droit de visite qui, vu les circonstances, est de toute façon limité et n'exige pas que l'intéressé reste pour cela en Suisse, où il n'a pas été en mesure de s'intégrer, notamment sur le plan professionnel. Le Tribunal administratif n'a donc pas violé le principe de la proportionnalité en rendant l'arrêt attaqué. | fr | Art. 8 CEDU; permesso di dimora. Un'ingerenza nell'esercizio del diritto al rispetto della vita privata e familiare è ammissibile ai sensi dell'art. 8 n. 2 CEDU in determinati casi, segnatamente quando si tratta di praticare una politica restrittiva in materia di soggiorno degli stranieri. Il rilascio - o il rifiuto - di un permesso di dimora in base all'art. 8 CEDU va deciso effettuando una ponderazione di tutti gli interessi pubblici e privati in gioco. In concreto non prevale l'interesse privato del ricorrente: egli non ha fatto gli sforzi necessari per mantenere una relazione intatta ed effettiva con il figlio e, per di più, non versa da mesi il contributo alimentare dovuto a questi (consid. 4). | it | administrative law and public international law | 1,994 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IB-22%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,227 | 120 Ib 224 | 120 Ib 224
Sachverhalt ab Seite 225
Il 29 agosto 1990 il Consiglio comunale di Tesserete ha allestito il piano delle zone di protezione delle captazioni d'acqua potabile nonché il regolamento generale per le zone di protezione delle sorgenti. Ciò sulla base degli art. 34 segg. della legge d'applicazione del 2 aprile 1975 della legge federale contro l'inquinamento delle acque dell'8 ottobre 1971, che impongono agli enti pubblici proprietari delle prese di acqua sotterranea site nei settori S di allestire tali piani. Questo piano, approvato poi dall'allora Dipartimento cantonale dell'ambiente, concerne le captazioni d'acqua potabile di cui il Comune di Tesserete dispone sul territorio dei Comuni di Cagiallo, Lopagno, Sala Capriasca e Vaglio. Il piano attribuisce, in particolare, alle zone S II e S III una superficie di 1,18 ettari della particella n. 650 RFD del Comune di Cagiallo e, alla zona S III, 10,69 ettari della particella n. 3 RFD del Comune di Vaglio. Queste particelle, di proprietà del Patriziato di Cagiallo, fanno parte dell'alpe di Rompiago, sfruttata dal Patriziato per l'estivazione di bestiame bovino.
Contro le limitazioni al diritto della proprietà imposte dal citato piano alle sue particelle, il Patriziato di Cagiallo è insorto dinanzi al Consiglio di Stato del Cantone Ticino, il quale, il 24 novembre 1992, ha respinto il gravame ed ha approvato definitivamente il contestato piano e il relativo regolamento.
Con un ricorso di diritto pubblico e uno di diritto amministrativo, fondati sugli art. 6 n. 1 CEDU e 4 Cost., il Patriziato di Cagiallo chiede al Tribunale federale di annullare la decisione governativa e di riformarla nel senso che le menzionate particelle siano escluse dal perimetro delle zone di protezione S II e S III. Il Consiglio di Stato e il Comune di Tesserete propongono di respingere il ricorso di diritto amministrativo e, in quanto ammissibile, quello di diritto pubblico. L'Ufficio federale dell'ambiente, delle foreste e del paesaggio chiede la reiezione del ricorso di diritto amministrativo.
Il Tribunale federale ha proceduto a uno scambio di opinioni con il Consiglio federale giusta l'art. 96 cpv. 2 OG. Dopo aver ricordato che la competenza nella materia in discussione appartiene, di massima, al Consiglio federale, esso ha rilevato che il piano litigioso poteva avere degli effetti espropriativi e che, pertanto, riguardo alla possibilità di sottoporre il litigio a un tribunale ai sensi dell'art. 6 n. 1 CEDU, appariva opportuno che la causa fosse trattata dall'istanza giudiziaria. Il Consiglio federale ha dichiarato di condividere questa opinione.
Erwägungen
Dai considerandi:
1. a) La risoluzione impugnata costituisce una decisione ai sensi dell'art. 5 PA, presa in applicazione degli art. 30 e 31 della previgente legge federale contro l'inquinamento delle acque dell'8 ottobre 1971 (LCIA; RU 1972 I 1120 segg.). Queste norme corrispondono sostanzialmente agli art. 20 e 21 della legge federale sulla protezione delle acque del 24 gennaio 1991 (LPAc; RS 814.20), entrata in vigore il 1o novembre 1992, quindi prima dell'emanazione della decisione impugnata: questa legge è direttamente applicabile nell'ambito di tutte le procedure pendenti al momento della sua entrata in vigore (DTF 119 Ib 177, 283 consid. 9g). La controversia è quindi retta dalla PA e dall'OG (cfr. art. 10 LCIA e art. 67 LPAc). Ora, quand'era in vigore la LCIA, contro le misure adottate dai cantoni per istituire le zone di protezione delle acque sotterranee ai sensi dell'art. 30 (art. 20 LPAc) o per delimitare le aree di protezione delle acque sotterranee giusta l'art. 31 (art. 21 LPAc), il ricorso di diritto amministrativo era inammissibile conformemente all'art. 99 lett. c OG: la competenza per dirimere tali liti spettava al Consiglio federale (sentenza inedita del 1o ottobre 1979 apparsa parzialmente in ZBl 81/1980 pag. 90 seg.; decisione del Consiglio federale del 17 dicembre 1984 pubblicata in GAAC 49/1985, n. 34, pag. 191-195).
b) Nel caso in esame la corporazione di diritto pubblico ricorrente agisce come proprietario privato e sostiene che le criticate misure limitano il suo diritto di proprietà. Essa fa valere altresì che il Consiglio di Stato non è un tribunale ai sensi dell'art. 6 n. 1 CEDU.
È pacifico che l'invocata garanzia di un tribunale indipendente e imparziale non è rispettata quando un governo cantonale statuisce, come in concreto, su un gravame diretto contro una decisione comunale (DTF 119 Ia 95 consid. 5a, DTF 117 Ia 527 consid. 3c, 385/386 consid. 5c e rinvii). Si tratta quindi d'esaminare se si è in presenza di una contestazione inerente a "diritti e doveri di carattere civile" giusta l'art. 6 n. 1 CEDU (su questa nozione v. il riepilogo della giurisprudenza in DTF 119 Ia 92 consid. 3b). Nel caso in esame, l'adozione dei contestati piani potrebbe comportare limitazioni al diritto di proprietà costitutive di un'espropriazione materiale ai sensi dell'art. 22ter cpv. 3 Cost. Tuttavia, secondo la prassi finora vigente, giusta l'art. 99 lett. c OG, le decisioni concernenti i piani, da cui poteva derivare soltanto un'espropriazione materiale, non erano impugnabili con ricorso di diritto amministrativo, ma unicamente con ricorso amministrativo dinanzi al Consiglio federale. Ora, il Tribunale federale ha recentemente stabilito che il diritto del proprietario fondiario a una protezione giuridica da parte di un'autorità giudiziaria che dispone di pieno potere d'esame dev'essere ammesso anche nell'ambito dell'adozione di piani dai quali possono derivare espropriazioni o limitazioni della proprietà assimilabili a un'espropriazione o nel caso di un'espropriazione materiale incombente o di misure che, nel caso concreto, denotino una natura quasi espropriativa (v. DTF 119 Ia 94 consid. 4b, DTF 118 Ia 227 consid. 2c con riferimenti alla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo, 331, 382 consid. 6b; ROUILLER, La protection juridique en matière d'aménagement du territoire par la combinaison des art. 6 par. 1 CEDH, 33 LAT et 98a OJ in Schweizerische Juristenzeitung 90/1994, pag. 23 lett. c aa). Per questo motivo il Tribunale federale, cambiando la sua giurisprudenza, ha stabilito che anche le decisioni relative a piani suscettibili di dar luogo a un'espropriazione materiale vanno annoverate fra le decisioni emanate su opposizione contro espropriazioni, che esulano dal principio fissato all'art. 99 lett. c OG; applicando tale disposto non si giustifica pertanto più di distinguere fra espropriazione formale ed espropriazione materiale (DTF 120 Ib 138 consid. 1).
Del resto, riguardo a un caso analogo a quello in esame, anche la Corte europea dei diritti dell'uomo ha stabilito che l'istituzione di un piano comunale sull'utilizzazione dei suoli che priva l'interessato della libertà di coltivare la sua proprietà a suo piacimento, costringendolo ad adottare un modo di sfruttamento diverso di certe attività agricole, può costituire, a determinate condizioni, una contestazione ai sensi dell'art. 6 n. 1 CEDU (sentenza del 27 novembre 1991 in re Oerlemans, Publications de la Cour, serie A, Vol. 219, par. 46-48).
Per questi motivi, e ritenuto che in concreto il ricorrente fa valere una violazione dell'art. 6 n. 1 CEDU, il Tribunale federale ha proceduto al citato scambio di opinioni con il Consiglio federale, che si è dichiarato d'accordo che la presente causa venga trattata dall'istanza giudiziaria.
2. Il Tribunale federale esamina d'ufficio e con piena cognizione la ricevibilità dei ricorsi che gli vengono sottoposti (DTF 119 Ib 243 consid. 1a, 352, DTF 118 Ia 119 consid. 1).
a) Contro la decisione impugnata il ricorrente ha interposto - legittimamente con un unico allegato (DTF 114 Ib 217 consid. d, DTF 112 Ib 165) - un ricorso di diritto amministrativo e uno di diritto pubblico. In concreto, l'ammissibilità del ricorso di diritto amministrativo è data, come si è visto anche riguardo all'art. 99 lett. c OG, considerato che oggetto del presente litigio è essenzialmente la criticata applicazione della LCIA e della LPAc. Pertanto, giusta l'art. 97 OG, in relazione con l'art. 5 PA, contro la decisione impugnata, fondata o che avrebbe dovuto fondarsi sul diritto pubblico federale ed emanata da un'istanza inferiore enumerata all'art. 98 OG, è esperibile tale rimedio. Con ricorso di diritto amministrativo possono essere deferite infatti al Tribunale federale anche le decisioni fondate sul diritto cantonale non autonomo di esecuzione del diritto federale, che sono in un rapporto di connessione sufficientemente stretto con le questioni relative all'applicazione del diritto federale e che devono essere esaminate nel quadro di tale rimedio (DTF 118 Ib 237 consid. 1, 389 consid. 1a, DTF 115 Ib 30 consid. 1, DTF 114 Ib 47 consid. 1b).
Con il ricorso di diritto amministrativo si può far valere la violazione del diritto federale, compreso l'eccesso o l'abuso del potere di apprezzamento (art. 104 lett. a OG). Il diritto federale comprende anche i diritti costituzionali del cittadino, la cui lesione può essere censurata anche dal Patriziato (DTF 113 Ia 338 consid. 1a). Il Giudice amministrativo federale può così essere adito con censure relative alla violazione di questi diritti, che esamina nello stesso modo di quando statuisce, come Giudice costituzionale, su un ricorso di diritto pubblico. In questo caso il suo potere d'esame è lo stesso di quello di cui fruisce nell'ambito del ricorso di diritto pubblico (DTF 118 Ib 132 consid. 1a, 199 consid. 1c, DTF 118 Ia 10 consid. 1c e b). Ne segue che le censure di violazione dei diritti costituzionali sollevate nel ricorso di diritto pubblico, sussidiario, sono inammissibili, nella misura in cui possono essere esaminate nell'ambito di quello di diritto amministrativo (art. 84 cpv. 2 OG; cfr. DTF 118 Ib 237 consid. 1a). Ciò è il caso per le censure di natura formale derivanti dall'art. 6 n. 1 CEDU e 4 Cost. (diritto di essere sentito, motivazione insufficiente della decisione impugnata e mancato esperimento di un sopralluogo). In effetti, in tale ambito, il Tribunale federale fruisce di una cognizione tale che, da una parte, è Giudice ai sensi del diritto convenzionale e, dall'altra, è autorità atta a sanare, con il suo giudizio, le asserite irregolarità commesse nella sede cantonale (cfr. DTF 118 Ib 120 seg. consid. 4 e rinvio, DTF 116 Ia 95 consid. 2).
b) Anche nella sede federale il ricorrente ha chiesto che venga esperito un sopralluogo. Questa prova non appare tuttavia necessaria ai fini del giudizio, ragione per cui si giustifica di non dar seguito a questa richiesta (art. 95 OG). A torto il ricorrente critica che il richiesto sopralluogo non è stato esperito neppure nella sede cantonale. Infatti, l'autorità può rinunciare all'assunzione delle prove richieste il cui presumibile risultato, come in concreto vista la documentazione agli atti, non porterebbe nuovi chiarimenti (cd. apprezzamento anticipato delle prove; DTF 117 Ia 268 consid. 4b, 115 Ia 100 consid. 5b, DTF 109 II 398, DTF 102 Ia 202 consid. 2b). Il diritto di essere sentito del ricorrente non è stato leso nemmeno dalla motivazione della decisione impugnata, al suo dire insufficiente, poiché il Governo cantonale si è pronunciato su tutti i punti essenziali per il giudizio (DTF 117 Ia 3 consid. 3a, DTF 117 Ib 86).
3. L'art. 20 LPAc ha il tenore seguente:
"Zone di protezione delle acque sotterranee
1 I Cantoni delimitano zone di protezione attorno alle captazioni di interesse pubblico d'acqua sotterranea e agli impianti d'interesse pubblico e d'alimentazione delle falde e stabiliscono le necessarie limitazioni del diritto di proprietà.
2 Il proprietario di una captazione d'acqua sotterranea deve:
a. eseguire i rilevamenti necessari per delimitare le zone di protezione;
b. acquistare i necessari diritti reali;
c. sopperire agli indennizzi per le limitazioni del diritto di proprietà."
Questa disposizione, che riprende essenzialmente i termini dell'art. 30 LCIA, è concretata dagli art. 13 e seguenti dell'ordinanza del Consiglio federale del 28 settembre 1981 contro l'inquinamento delle acque con liquidi nocivi (Oliq; RS 814.226.21). Le zone S II e S III istituite dal Comune sono definite all'art. 14 Oliq che prescrive:
"Zona S
La zona S comprende:
a. le zone di protezione attorno alle prese d'acqua sotterranea e sorgiva (art. 30 della legge), cioè la zona di captazione (zona S 1), la zona di protezione adiacente (zona S 2) e la zona di protezione distante (zona S 3);
b. omissis."
Le limitazioni istituite nelle zone S II e S III sono enumerate all'art. 23 Oliq concernente gli impianti, in particolare i serbatoi, autorizzati nella zona S.
L'Ufficio federale dell'ambiente, delle foreste e del paesaggio (UFAFP) nell'ottobre del 1977 ha pubblicato, all'intenzione delle autorità cantonali, delle "Direttive per la determinazione dei settori di protezione delle acque, delle zone ed aree di protezione delle acque sotterranee", rivedute parzialmente nel 1982. Nelle stesse si precisa che le suddivisioni delle zone di protezione delle acque sotterranee sono designate tramite i termini S I, S II e S III e non S 1, S 2 e S 3 come avviene nella nuova Oliq del 1981. L'emanazione di queste direttive è espressamente prevista agli art. 29 cpv. 2 LCIA e 5 dell'ordinanza generale sulla protezione delle acque del 19 giugno 1972 (RS 814.201; cfr. al riguardo DTF 107 Ib 127 consid. 2a e per l'applicazione in generale di direttive DTF 119 Ib 41 consid. 3d, DTF 115 Ib 344 consid. 2b). Nella loro parte quinta le direttive precisano quali sono le limitazioni dell'utilizzazione a cui, in virtù della legge, sono assoggettati i fondi attribuiti alle differenti zone di protezione delle acque, in particolare quelle inerenti ai terreni agricoli inseriti nelle zone S II e S III; esse specificano altresì le limitazioni imposte in queste stesse zone alle infrastrutture del traffico.
4. Le criticate misure pianificatorie costituiscono restrizioni di diritto pubblico della proprietà; esse sono compatibili con la garanzia dell'art. 22ter Cost. solo se si fondano su una base legale sufficiente, se sono giustificate da un interesse pubblico preponderante e se sono conformi al principio della proporzionalità (DTF 118 Ia 171 consid. 3b e rinvii). Il ricorrente non sostiene, a ragione, che i criticati provvedimenti si fondino su una base legale insufficiente e che non siano sorretti da un interesse pubblico preponderante, ma rimprovera al Consiglio di Stato di non aver proceduto a una valutazione completa e corretta dei contrapposti interessi in gioco, sostenendo che le limitazioni imposte all'utilizzazione dell'alpe sarebbero eccessive. Trattasi di questioni che il Tribunale federale esamina, di massima, liberamente (cfr. DTF 117 Ia 431 consid. 4a, DTF 113 Ia 448 consid. 4b/ba). Esso s'impone tuttavia un certo riserbo ove si tratta di valutare situazioni locali meglio conosciute dall'autorità cantonale (cfr. DTF 117 Ib 117 consid. 4, DTF 115 Ib 135 seg. consid. 3, 352 consid. 3a); tale riserbo è compatibile con l'art. 6 n. 1 CEDU, che non esige un controllo dell'adeguatezza (DTF 118 Ia 227 consid. 1c, DTF 117 Ia 502 in basso, DTF 115 Ia 191 seg. con riferimenti alla dottrina).
a) Il ricorrente critica in primo luogo le restrizioni concernenti la concimazione.
In virtù dell'art. 2.1.B del regolamento generale per le zone di protezione delle sorgenti in discussione (regolamento), lo spandimento di colaticcio è vietato nelle zone S II e S III, ossia su tutto il territorio di proprietà del ricorrente oggetto del piano litigioso. Lo spandimento di letame è invece vietato unicamente nella zona S II che concerne una superficie di soli 1,18 ettari della particella n. 650 RFD di Cagiallo. Nella zona S III questa utilizzazione agricola è autorizzata quando il suolo non è né saturo d'acqua o coperto di neve, né gelato. L'impiego di concime commerciale è permesso nella zona S III e, previo esame del caso particolare, può essere autorizzato in via eccezionale anche nella zona S II.
Ora, queste limitazioni appaiono necessarie. Certo, il divieto di spandere colaticcio in tutte le zone (S I, S II e S III), come pure quello di spandere letame nelle zone S I e S II nonché, come si è visto, l'imposizione di condizioni particolari per effettuare tale attività nella zona S III vanno oltre quanto indicato nelle citate direttive; riguardo alla concimazione, queste direttive non istituiscono infatti alcuna distinzione tra l'uso di colaticcio e quello di letame: l'impiego di entrambi è vietato nella zona S I, è autorizzato a determinate condizioni nella zona S II ed è consentito senza limitazioni nella zona S III. Le direttive stesse riservano tuttavia espressamente la possibilità di adottare limitazioni più severe in tale ambito, segnatamente riguardo alle condizioni locali, in particolare quelle idrogeologiche, come rettamente rilevato dall'UFAFP nelle sue osservazioni al presente gravame. In concreto, solo lo spandimento del colaticcio è vietato in modo generale nelle due zone istituite su una parte dei terreni del ricorrente. Nella parte più estesa di queste zone lo spargimento di letame è vietato soltanto in condizioni invernali o piovose, mentre l'impiego di concime commerciale può esservi autorizzato in via eccezionale. Del resto, anche se il divieto totale di spandere colaticcio va oltre quanto prescritto dalle direttive, che rappresentano comunque valori minimi, non bisogna perdere di vista la circostanza ch'esse sono state emanate alla fine degli anni settanta e all'inizio degli anni ottanta, quindi prima del rafforzamento delle misure di protezione delle acque intervenuto con l'adozione della LPAc nel 1991.
Inoltre, questo provvedimento è giustificato dalla particolare situazione idrogeologica di questo settore, caratterizzato dalla rapida infiltrazione delle acque di superficie nel sottosuolo, costituito da roccia molto fratturata e fessurata, ciò che diminuisce l'effetto di autodepurazione naturale delle acque e ne aumenta notevolmente il rischio d'inquinamento. Nel caso in esame non è quindi ravvisabile alcuna circostanza che permetta di scostarsi da questa opinione espressa sulla base di un parere di un ingegnere geologo, esperto la cui oggettività non è stata messa in discussione. Per di più secondo gli accertamenti di questo esperto e le affermazioni del ricorrente, gran parte dei terreni interessati dalla criticata misura non sono accessibili ai veicoli che vengono impiegati a tale scopo, ragione per cui l'area interessata dal divieto di spandere colaticcio è assai ridotta. Occorre sottolineare infine che il piano di protezione litigioso, in applicazione del principio della proporzionalità, non limita affatto l'utilizzazione agricola principale dei fondi del ricorrente, ossia il libero pascolo del bestiame.
b) Il ricorrente contesta poi le limitazioni previste all'art. 2.5 del citato regolamento generale relativo all'utilizzazione delle infrastrutture del traffico, segnatamente le misure imposte per la protezione delle acque nelle costruzioni stradali e nell'utilizzazione delle strade forestali; egli critica in particolare il divieto di spargere sale durante il periodo invernale e quello di circolare con veicoli che trasportano liquidi nocivi alle acque. Secondo questo regolamento, l'utilizzazione delle strade forestali è autorizzata nella zona S III; essa lo è parimenti nella zona S II a condizione di servire il traffico destinato all'agricoltura, alla silvicoltura e alla necessità dell'approvvigionamento d'acqua. Ora, queste misure sono del tutto ragionevoli e rispettano il principio della proporzionalità, secondo cui esse devono essere idonee a raggiungere lo scopo d'interesse pubblico perseguito e non devono eccedere l'indispensabile (DTF 113 Ia 134 consid. 7b). Del resto, mal si comprende perché il divieto di spargere sale sulle strade d'accesso durante il periodo invernale comprometterebbe in maniera seria l'utilizzazione di un'alpe, situata a 1272 m d'altitudine e in una regione molto solatia, destinata esclusivamente al pascolo di bestiame. Infine, per quanto concerne le altre criticate misure, è evidente ch'esse non ostacolano in modo eccessivo questa utilizzazione dei terreni del ricorrente. Per di più, il piano litigioso tutela le fontane e gli abbeveratoi naturali esistenti. Il ricorso di diritto amministrativo deve pertanto essere respinto. | it | Art. 99 lit. c OG; Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Festlegung von Plänen betreffend Grundwasserschutzzonen (Art. 30 und 31 aGschG, Art. 20 und 21 nGSchG). Zu den Entscheiden über Einsprachen gegen Enteignungen im Sinne von Art. 99 lit. c OG gehören auch die Verfügungen über Pläne, die eine materielle Enteignung bewirken können. Gegen die Festlegung von Plänen betreffend Grundwasserschutzzonen ist daher die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig und nicht mehr die Verwaltungsbeschwerde an den Bundesrat (E. 1 und 2; Änderung der Rechtsprechung).
Die streitigen öffentlichrechtlichen Eigentumsbeschränkungen in bezug auf die Düngung und die Benutzung der Verkehrswege sind mit Art. 22ter BV vereinbar (E. 3 und 4). | de | administrative law and public international law | 1,994 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IB-224%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,228 | 120 Ib 224 | 120 Ib 224
Sachverhalt ab Seite 225
Il 29 agosto 1990 il Consiglio comunale di Tesserete ha allestito il piano delle zone di protezione delle captazioni d'acqua potabile nonché il regolamento generale per le zone di protezione delle sorgenti. Ciò sulla base degli art. 34 segg. della legge d'applicazione del 2 aprile 1975 della legge federale contro l'inquinamento delle acque dell'8 ottobre 1971, che impongono agli enti pubblici proprietari delle prese di acqua sotterranea site nei settori S di allestire tali piani. Questo piano, approvato poi dall'allora Dipartimento cantonale dell'ambiente, concerne le captazioni d'acqua potabile di cui il Comune di Tesserete dispone sul territorio dei Comuni di Cagiallo, Lopagno, Sala Capriasca e Vaglio. Il piano attribuisce, in particolare, alle zone S II e S III una superficie di 1,18 ettari della particella n. 650 RFD del Comune di Cagiallo e, alla zona S III, 10,69 ettari della particella n. 3 RFD del Comune di Vaglio. Queste particelle, di proprietà del Patriziato di Cagiallo, fanno parte dell'alpe di Rompiago, sfruttata dal Patriziato per l'estivazione di bestiame bovino.
Contro le limitazioni al diritto della proprietà imposte dal citato piano alle sue particelle, il Patriziato di Cagiallo è insorto dinanzi al Consiglio di Stato del Cantone Ticino, il quale, il 24 novembre 1992, ha respinto il gravame ed ha approvato definitivamente il contestato piano e il relativo regolamento.
Con un ricorso di diritto pubblico e uno di diritto amministrativo, fondati sugli art. 6 n. 1 CEDU e 4 Cost., il Patriziato di Cagiallo chiede al Tribunale federale di annullare la decisione governativa e di riformarla nel senso che le menzionate particelle siano escluse dal perimetro delle zone di protezione S II e S III. Il Consiglio di Stato e il Comune di Tesserete propongono di respingere il ricorso di diritto amministrativo e, in quanto ammissibile, quello di diritto pubblico. L'Ufficio federale dell'ambiente, delle foreste e del paesaggio chiede la reiezione del ricorso di diritto amministrativo.
Il Tribunale federale ha proceduto a uno scambio di opinioni con il Consiglio federale giusta l'art. 96 cpv. 2 OG. Dopo aver ricordato che la competenza nella materia in discussione appartiene, di massima, al Consiglio federale, esso ha rilevato che il piano litigioso poteva avere degli effetti espropriativi e che, pertanto, riguardo alla possibilità di sottoporre il litigio a un tribunale ai sensi dell'art. 6 n. 1 CEDU, appariva opportuno che la causa fosse trattata dall'istanza giudiziaria. Il Consiglio federale ha dichiarato di condividere questa opinione.
Erwägungen
Dai considerandi:
1. a) La risoluzione impugnata costituisce una decisione ai sensi dell'art. 5 PA, presa in applicazione degli art. 30 e 31 della previgente legge federale contro l'inquinamento delle acque dell'8 ottobre 1971 (LCIA; RU 1972 I 1120 segg.). Queste norme corrispondono sostanzialmente agli art. 20 e 21 della legge federale sulla protezione delle acque del 24 gennaio 1991 (LPAc; RS 814.20), entrata in vigore il 1o novembre 1992, quindi prima dell'emanazione della decisione impugnata: questa legge è direttamente applicabile nell'ambito di tutte le procedure pendenti al momento della sua entrata in vigore (DTF 119 Ib 177, 283 consid. 9g). La controversia è quindi retta dalla PA e dall'OG (cfr. art. 10 LCIA e art. 67 LPAc). Ora, quand'era in vigore la LCIA, contro le misure adottate dai cantoni per istituire le zone di protezione delle acque sotterranee ai sensi dell'art. 30 (art. 20 LPAc) o per delimitare le aree di protezione delle acque sotterranee giusta l'art. 31 (art. 21 LPAc), il ricorso di diritto amministrativo era inammissibile conformemente all'art. 99 lett. c OG: la competenza per dirimere tali liti spettava al Consiglio federale (sentenza inedita del 1o ottobre 1979 apparsa parzialmente in ZBl 81/1980 pag. 90 seg.; decisione del Consiglio federale del 17 dicembre 1984 pubblicata in GAAC 49/1985, n. 34, pag. 191-195).
b) Nel caso in esame la corporazione di diritto pubblico ricorrente agisce come proprietario privato e sostiene che le criticate misure limitano il suo diritto di proprietà. Essa fa valere altresì che il Consiglio di Stato non è un tribunale ai sensi dell'art. 6 n. 1 CEDU.
È pacifico che l'invocata garanzia di un tribunale indipendente e imparziale non è rispettata quando un governo cantonale statuisce, come in concreto, su un gravame diretto contro una decisione comunale (DTF 119 Ia 95 consid. 5a, DTF 117 Ia 527 consid. 3c, 385/386 consid. 5c e rinvii). Si tratta quindi d'esaminare se si è in presenza di una contestazione inerente a "diritti e doveri di carattere civile" giusta l'art. 6 n. 1 CEDU (su questa nozione v. il riepilogo della giurisprudenza in DTF 119 Ia 92 consid. 3b). Nel caso in esame, l'adozione dei contestati piani potrebbe comportare limitazioni al diritto di proprietà costitutive di un'espropriazione materiale ai sensi dell'art. 22ter cpv. 3 Cost. Tuttavia, secondo la prassi finora vigente, giusta l'art. 99 lett. c OG, le decisioni concernenti i piani, da cui poteva derivare soltanto un'espropriazione materiale, non erano impugnabili con ricorso di diritto amministrativo, ma unicamente con ricorso amministrativo dinanzi al Consiglio federale. Ora, il Tribunale federale ha recentemente stabilito che il diritto del proprietario fondiario a una protezione giuridica da parte di un'autorità giudiziaria che dispone di pieno potere d'esame dev'essere ammesso anche nell'ambito dell'adozione di piani dai quali possono derivare espropriazioni o limitazioni della proprietà assimilabili a un'espropriazione o nel caso di un'espropriazione materiale incombente o di misure che, nel caso concreto, denotino una natura quasi espropriativa (v. DTF 119 Ia 94 consid. 4b, DTF 118 Ia 227 consid. 2c con riferimenti alla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo, 331, 382 consid. 6b; ROUILLER, La protection juridique en matière d'aménagement du territoire par la combinaison des art. 6 par. 1 CEDH, 33 LAT et 98a OJ in Schweizerische Juristenzeitung 90/1994, pag. 23 lett. c aa). Per questo motivo il Tribunale federale, cambiando la sua giurisprudenza, ha stabilito che anche le decisioni relative a piani suscettibili di dar luogo a un'espropriazione materiale vanno annoverate fra le decisioni emanate su opposizione contro espropriazioni, che esulano dal principio fissato all'art. 99 lett. c OG; applicando tale disposto non si giustifica pertanto più di distinguere fra espropriazione formale ed espropriazione materiale (DTF 120 Ib 138 consid. 1).
Del resto, riguardo a un caso analogo a quello in esame, anche la Corte europea dei diritti dell'uomo ha stabilito che l'istituzione di un piano comunale sull'utilizzazione dei suoli che priva l'interessato della libertà di coltivare la sua proprietà a suo piacimento, costringendolo ad adottare un modo di sfruttamento diverso di certe attività agricole, può costituire, a determinate condizioni, una contestazione ai sensi dell'art. 6 n. 1 CEDU (sentenza del 27 novembre 1991 in re Oerlemans, Publications de la Cour, serie A, Vol. 219, par. 46-48).
Per questi motivi, e ritenuto che in concreto il ricorrente fa valere una violazione dell'art. 6 n. 1 CEDU, il Tribunale federale ha proceduto al citato scambio di opinioni con il Consiglio federale, che si è dichiarato d'accordo che la presente causa venga trattata dall'istanza giudiziaria.
2. Il Tribunale federale esamina d'ufficio e con piena cognizione la ricevibilità dei ricorsi che gli vengono sottoposti (DTF 119 Ib 243 consid. 1a, 352, DTF 118 Ia 119 consid. 1).
a) Contro la decisione impugnata il ricorrente ha interposto - legittimamente con un unico allegato (DTF 114 Ib 217 consid. d, DTF 112 Ib 165) - un ricorso di diritto amministrativo e uno di diritto pubblico. In concreto, l'ammissibilità del ricorso di diritto amministrativo è data, come si è visto anche riguardo all'art. 99 lett. c OG, considerato che oggetto del presente litigio è essenzialmente la criticata applicazione della LCIA e della LPAc. Pertanto, giusta l'art. 97 OG, in relazione con l'art. 5 PA, contro la decisione impugnata, fondata o che avrebbe dovuto fondarsi sul diritto pubblico federale ed emanata da un'istanza inferiore enumerata all'art. 98 OG, è esperibile tale rimedio. Con ricorso di diritto amministrativo possono essere deferite infatti al Tribunale federale anche le decisioni fondate sul diritto cantonale non autonomo di esecuzione del diritto federale, che sono in un rapporto di connessione sufficientemente stretto con le questioni relative all'applicazione del diritto federale e che devono essere esaminate nel quadro di tale rimedio (DTF 118 Ib 237 consid. 1, 389 consid. 1a, DTF 115 Ib 30 consid. 1, DTF 114 Ib 47 consid. 1b).
Con il ricorso di diritto amministrativo si può far valere la violazione del diritto federale, compreso l'eccesso o l'abuso del potere di apprezzamento (art. 104 lett. a OG). Il diritto federale comprende anche i diritti costituzionali del cittadino, la cui lesione può essere censurata anche dal Patriziato (DTF 113 Ia 338 consid. 1a). Il Giudice amministrativo federale può così essere adito con censure relative alla violazione di questi diritti, che esamina nello stesso modo di quando statuisce, come Giudice costituzionale, su un ricorso di diritto pubblico. In questo caso il suo potere d'esame è lo stesso di quello di cui fruisce nell'ambito del ricorso di diritto pubblico (DTF 118 Ib 132 consid. 1a, 199 consid. 1c, DTF 118 Ia 10 consid. 1c e b). Ne segue che le censure di violazione dei diritti costituzionali sollevate nel ricorso di diritto pubblico, sussidiario, sono inammissibili, nella misura in cui possono essere esaminate nell'ambito di quello di diritto amministrativo (art. 84 cpv. 2 OG; cfr. DTF 118 Ib 237 consid. 1a). Ciò è il caso per le censure di natura formale derivanti dall'art. 6 n. 1 CEDU e 4 Cost. (diritto di essere sentito, motivazione insufficiente della decisione impugnata e mancato esperimento di un sopralluogo). In effetti, in tale ambito, il Tribunale federale fruisce di una cognizione tale che, da una parte, è Giudice ai sensi del diritto convenzionale e, dall'altra, è autorità atta a sanare, con il suo giudizio, le asserite irregolarità commesse nella sede cantonale (cfr. DTF 118 Ib 120 seg. consid. 4 e rinvio, DTF 116 Ia 95 consid. 2).
b) Anche nella sede federale il ricorrente ha chiesto che venga esperito un sopralluogo. Questa prova non appare tuttavia necessaria ai fini del giudizio, ragione per cui si giustifica di non dar seguito a questa richiesta (art. 95 OG). A torto il ricorrente critica che il richiesto sopralluogo non è stato esperito neppure nella sede cantonale. Infatti, l'autorità può rinunciare all'assunzione delle prove richieste il cui presumibile risultato, come in concreto vista la documentazione agli atti, non porterebbe nuovi chiarimenti (cd. apprezzamento anticipato delle prove; DTF 117 Ia 268 consid. 4b, 115 Ia 100 consid. 5b, DTF 109 II 398, DTF 102 Ia 202 consid. 2b). Il diritto di essere sentito del ricorrente non è stato leso nemmeno dalla motivazione della decisione impugnata, al suo dire insufficiente, poiché il Governo cantonale si è pronunciato su tutti i punti essenziali per il giudizio (DTF 117 Ia 3 consid. 3a, DTF 117 Ib 86).
3. L'art. 20 LPAc ha il tenore seguente:
"Zone di protezione delle acque sotterranee
1 I Cantoni delimitano zone di protezione attorno alle captazioni di interesse pubblico d'acqua sotterranea e agli impianti d'interesse pubblico e d'alimentazione delle falde e stabiliscono le necessarie limitazioni del diritto di proprietà.
2 Il proprietario di una captazione d'acqua sotterranea deve:
a. eseguire i rilevamenti necessari per delimitare le zone di protezione;
b. acquistare i necessari diritti reali;
c. sopperire agli indennizzi per le limitazioni del diritto di proprietà."
Questa disposizione, che riprende essenzialmente i termini dell'art. 30 LCIA, è concretata dagli art. 13 e seguenti dell'ordinanza del Consiglio federale del 28 settembre 1981 contro l'inquinamento delle acque con liquidi nocivi (Oliq; RS 814.226.21). Le zone S II e S III istituite dal Comune sono definite all'art. 14 Oliq che prescrive:
"Zona S
La zona S comprende:
a. le zone di protezione attorno alle prese d'acqua sotterranea e sorgiva (art. 30 della legge), cioè la zona di captazione (zona S 1), la zona di protezione adiacente (zona S 2) e la zona di protezione distante (zona S 3);
b. omissis."
Le limitazioni istituite nelle zone S II e S III sono enumerate all'art. 23 Oliq concernente gli impianti, in particolare i serbatoi, autorizzati nella zona S.
L'Ufficio federale dell'ambiente, delle foreste e del paesaggio (UFAFP) nell'ottobre del 1977 ha pubblicato, all'intenzione delle autorità cantonali, delle "Direttive per la determinazione dei settori di protezione delle acque, delle zone ed aree di protezione delle acque sotterranee", rivedute parzialmente nel 1982. Nelle stesse si precisa che le suddivisioni delle zone di protezione delle acque sotterranee sono designate tramite i termini S I, S II e S III e non S 1, S 2 e S 3 come avviene nella nuova Oliq del 1981. L'emanazione di queste direttive è espressamente prevista agli art. 29 cpv. 2 LCIA e 5 dell'ordinanza generale sulla protezione delle acque del 19 giugno 1972 (RS 814.201; cfr. al riguardo DTF 107 Ib 127 consid. 2a e per l'applicazione in generale di direttive DTF 119 Ib 41 consid. 3d, DTF 115 Ib 344 consid. 2b). Nella loro parte quinta le direttive precisano quali sono le limitazioni dell'utilizzazione a cui, in virtù della legge, sono assoggettati i fondi attribuiti alle differenti zone di protezione delle acque, in particolare quelle inerenti ai terreni agricoli inseriti nelle zone S II e S III; esse specificano altresì le limitazioni imposte in queste stesse zone alle infrastrutture del traffico.
4. Le criticate misure pianificatorie costituiscono restrizioni di diritto pubblico della proprietà; esse sono compatibili con la garanzia dell'art. 22ter Cost. solo se si fondano su una base legale sufficiente, se sono giustificate da un interesse pubblico preponderante e se sono conformi al principio della proporzionalità (DTF 118 Ia 171 consid. 3b e rinvii). Il ricorrente non sostiene, a ragione, che i criticati provvedimenti si fondino su una base legale insufficiente e che non siano sorretti da un interesse pubblico preponderante, ma rimprovera al Consiglio di Stato di non aver proceduto a una valutazione completa e corretta dei contrapposti interessi in gioco, sostenendo che le limitazioni imposte all'utilizzazione dell'alpe sarebbero eccessive. Trattasi di questioni che il Tribunale federale esamina, di massima, liberamente (cfr. DTF 117 Ia 431 consid. 4a, DTF 113 Ia 448 consid. 4b/ba). Esso s'impone tuttavia un certo riserbo ove si tratta di valutare situazioni locali meglio conosciute dall'autorità cantonale (cfr. DTF 117 Ib 117 consid. 4, DTF 115 Ib 135 seg. consid. 3, 352 consid. 3a); tale riserbo è compatibile con l'art. 6 n. 1 CEDU, che non esige un controllo dell'adeguatezza (DTF 118 Ia 227 consid. 1c, DTF 117 Ia 502 in basso, DTF 115 Ia 191 seg. con riferimenti alla dottrina).
a) Il ricorrente critica in primo luogo le restrizioni concernenti la concimazione.
In virtù dell'art. 2.1.B del regolamento generale per le zone di protezione delle sorgenti in discussione (regolamento), lo spandimento di colaticcio è vietato nelle zone S II e S III, ossia su tutto il territorio di proprietà del ricorrente oggetto del piano litigioso. Lo spandimento di letame è invece vietato unicamente nella zona S II che concerne una superficie di soli 1,18 ettari della particella n. 650 RFD di Cagiallo. Nella zona S III questa utilizzazione agricola è autorizzata quando il suolo non è né saturo d'acqua o coperto di neve, né gelato. L'impiego di concime commerciale è permesso nella zona S III e, previo esame del caso particolare, può essere autorizzato in via eccezionale anche nella zona S II.
Ora, queste limitazioni appaiono necessarie. Certo, il divieto di spandere colaticcio in tutte le zone (S I, S II e S III), come pure quello di spandere letame nelle zone S I e S II nonché, come si è visto, l'imposizione di condizioni particolari per effettuare tale attività nella zona S III vanno oltre quanto indicato nelle citate direttive; riguardo alla concimazione, queste direttive non istituiscono infatti alcuna distinzione tra l'uso di colaticcio e quello di letame: l'impiego di entrambi è vietato nella zona S I, è autorizzato a determinate condizioni nella zona S II ed è consentito senza limitazioni nella zona S III. Le direttive stesse riservano tuttavia espressamente la possibilità di adottare limitazioni più severe in tale ambito, segnatamente riguardo alle condizioni locali, in particolare quelle idrogeologiche, come rettamente rilevato dall'UFAFP nelle sue osservazioni al presente gravame. In concreto, solo lo spandimento del colaticcio è vietato in modo generale nelle due zone istituite su una parte dei terreni del ricorrente. Nella parte più estesa di queste zone lo spargimento di letame è vietato soltanto in condizioni invernali o piovose, mentre l'impiego di concime commerciale può esservi autorizzato in via eccezionale. Del resto, anche se il divieto totale di spandere colaticcio va oltre quanto prescritto dalle direttive, che rappresentano comunque valori minimi, non bisogna perdere di vista la circostanza ch'esse sono state emanate alla fine degli anni settanta e all'inizio degli anni ottanta, quindi prima del rafforzamento delle misure di protezione delle acque intervenuto con l'adozione della LPAc nel 1991.
Inoltre, questo provvedimento è giustificato dalla particolare situazione idrogeologica di questo settore, caratterizzato dalla rapida infiltrazione delle acque di superficie nel sottosuolo, costituito da roccia molto fratturata e fessurata, ciò che diminuisce l'effetto di autodepurazione naturale delle acque e ne aumenta notevolmente il rischio d'inquinamento. Nel caso in esame non è quindi ravvisabile alcuna circostanza che permetta di scostarsi da questa opinione espressa sulla base di un parere di un ingegnere geologo, esperto la cui oggettività non è stata messa in discussione. Per di più secondo gli accertamenti di questo esperto e le affermazioni del ricorrente, gran parte dei terreni interessati dalla criticata misura non sono accessibili ai veicoli che vengono impiegati a tale scopo, ragione per cui l'area interessata dal divieto di spandere colaticcio è assai ridotta. Occorre sottolineare infine che il piano di protezione litigioso, in applicazione del principio della proporzionalità, non limita affatto l'utilizzazione agricola principale dei fondi del ricorrente, ossia il libero pascolo del bestiame.
b) Il ricorrente contesta poi le limitazioni previste all'art. 2.5 del citato regolamento generale relativo all'utilizzazione delle infrastrutture del traffico, segnatamente le misure imposte per la protezione delle acque nelle costruzioni stradali e nell'utilizzazione delle strade forestali; egli critica in particolare il divieto di spargere sale durante il periodo invernale e quello di circolare con veicoli che trasportano liquidi nocivi alle acque. Secondo questo regolamento, l'utilizzazione delle strade forestali è autorizzata nella zona S III; essa lo è parimenti nella zona S II a condizione di servire il traffico destinato all'agricoltura, alla silvicoltura e alla necessità dell'approvvigionamento d'acqua. Ora, queste misure sono del tutto ragionevoli e rispettano il principio della proporzionalità, secondo cui esse devono essere idonee a raggiungere lo scopo d'interesse pubblico perseguito e non devono eccedere l'indispensabile (DTF 113 Ia 134 consid. 7b). Del resto, mal si comprende perché il divieto di spargere sale sulle strade d'accesso durante il periodo invernale comprometterebbe in maniera seria l'utilizzazione di un'alpe, situata a 1272 m d'altitudine e in una regione molto solatia, destinata esclusivamente al pascolo di bestiame. Infine, per quanto concerne le altre criticate misure, è evidente ch'esse non ostacolano in modo eccessivo questa utilizzazione dei terreni del ricorrente. Per di più, il piano litigioso tutela le fontane e gli abbeveratoi naturali esistenti. Il ricorso di diritto amministrativo deve pertanto essere respinto. | it | Art. 99 let. c OJ; recevabilité du recours de droit administratif contre les plans délimitant les zones de protection des eaux souterraines (art. 30 et 31 LPEP; art. 20 et 21 LEaux). Les décisions concernant les plans susceptibles de produire les effets d'une expropriation matérielle sont des décisions relatives à des plans au sens de l'art. 99 let. c OJ. C'est donc la voie du recours de droit administratif - et non celle du recours administratif au Conseil fédéral - qui est ouverte contre l'adoption de plans créant des zones de protection des eaux souterraines (consid. 1 et 2; changement de jurisprudence).
En l'espèce, les restrictions de droit public à la propriété concernant la fumure et l'utilisation des voies de circulation sont compatibles avec l'art. 22ter Cst. (consid. 3 et 4). | fr | administrative law and public international law | 1,994 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IB-224%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,229 | 120 Ib 224 | 120 Ib 224
Sachverhalt ab Seite 225
Il 29 agosto 1990 il Consiglio comunale di Tesserete ha allestito il piano delle zone di protezione delle captazioni d'acqua potabile nonché il regolamento generale per le zone di protezione delle sorgenti. Ciò sulla base degli art. 34 segg. della legge d'applicazione del 2 aprile 1975 della legge federale contro l'inquinamento delle acque dell'8 ottobre 1971, che impongono agli enti pubblici proprietari delle prese di acqua sotterranea site nei settori S di allestire tali piani. Questo piano, approvato poi dall'allora Dipartimento cantonale dell'ambiente, concerne le captazioni d'acqua potabile di cui il Comune di Tesserete dispone sul territorio dei Comuni di Cagiallo, Lopagno, Sala Capriasca e Vaglio. Il piano attribuisce, in particolare, alle zone S II e S III una superficie di 1,18 ettari della particella n. 650 RFD del Comune di Cagiallo e, alla zona S III, 10,69 ettari della particella n. 3 RFD del Comune di Vaglio. Queste particelle, di proprietà del Patriziato di Cagiallo, fanno parte dell'alpe di Rompiago, sfruttata dal Patriziato per l'estivazione di bestiame bovino.
Contro le limitazioni al diritto della proprietà imposte dal citato piano alle sue particelle, il Patriziato di Cagiallo è insorto dinanzi al Consiglio di Stato del Cantone Ticino, il quale, il 24 novembre 1992, ha respinto il gravame ed ha approvato definitivamente il contestato piano e il relativo regolamento.
Con un ricorso di diritto pubblico e uno di diritto amministrativo, fondati sugli art. 6 n. 1 CEDU e 4 Cost., il Patriziato di Cagiallo chiede al Tribunale federale di annullare la decisione governativa e di riformarla nel senso che le menzionate particelle siano escluse dal perimetro delle zone di protezione S II e S III. Il Consiglio di Stato e il Comune di Tesserete propongono di respingere il ricorso di diritto amministrativo e, in quanto ammissibile, quello di diritto pubblico. L'Ufficio federale dell'ambiente, delle foreste e del paesaggio chiede la reiezione del ricorso di diritto amministrativo.
Il Tribunale federale ha proceduto a uno scambio di opinioni con il Consiglio federale giusta l'art. 96 cpv. 2 OG. Dopo aver ricordato che la competenza nella materia in discussione appartiene, di massima, al Consiglio federale, esso ha rilevato che il piano litigioso poteva avere degli effetti espropriativi e che, pertanto, riguardo alla possibilità di sottoporre il litigio a un tribunale ai sensi dell'art. 6 n. 1 CEDU, appariva opportuno che la causa fosse trattata dall'istanza giudiziaria. Il Consiglio federale ha dichiarato di condividere questa opinione.
Erwägungen
Dai considerandi:
1. a) La risoluzione impugnata costituisce una decisione ai sensi dell'art. 5 PA, presa in applicazione degli art. 30 e 31 della previgente legge federale contro l'inquinamento delle acque dell'8 ottobre 1971 (LCIA; RU 1972 I 1120 segg.). Queste norme corrispondono sostanzialmente agli art. 20 e 21 della legge federale sulla protezione delle acque del 24 gennaio 1991 (LPAc; RS 814.20), entrata in vigore il 1o novembre 1992, quindi prima dell'emanazione della decisione impugnata: questa legge è direttamente applicabile nell'ambito di tutte le procedure pendenti al momento della sua entrata in vigore (DTF 119 Ib 177, 283 consid. 9g). La controversia è quindi retta dalla PA e dall'OG (cfr. art. 10 LCIA e art. 67 LPAc). Ora, quand'era in vigore la LCIA, contro le misure adottate dai cantoni per istituire le zone di protezione delle acque sotterranee ai sensi dell'art. 30 (art. 20 LPAc) o per delimitare le aree di protezione delle acque sotterranee giusta l'art. 31 (art. 21 LPAc), il ricorso di diritto amministrativo era inammissibile conformemente all'art. 99 lett. c OG: la competenza per dirimere tali liti spettava al Consiglio federale (sentenza inedita del 1o ottobre 1979 apparsa parzialmente in ZBl 81/1980 pag. 90 seg.; decisione del Consiglio federale del 17 dicembre 1984 pubblicata in GAAC 49/1985, n. 34, pag. 191-195).
b) Nel caso in esame la corporazione di diritto pubblico ricorrente agisce come proprietario privato e sostiene che le criticate misure limitano il suo diritto di proprietà. Essa fa valere altresì che il Consiglio di Stato non è un tribunale ai sensi dell'art. 6 n. 1 CEDU.
È pacifico che l'invocata garanzia di un tribunale indipendente e imparziale non è rispettata quando un governo cantonale statuisce, come in concreto, su un gravame diretto contro una decisione comunale (DTF 119 Ia 95 consid. 5a, DTF 117 Ia 527 consid. 3c, 385/386 consid. 5c e rinvii). Si tratta quindi d'esaminare se si è in presenza di una contestazione inerente a "diritti e doveri di carattere civile" giusta l'art. 6 n. 1 CEDU (su questa nozione v. il riepilogo della giurisprudenza in DTF 119 Ia 92 consid. 3b). Nel caso in esame, l'adozione dei contestati piani potrebbe comportare limitazioni al diritto di proprietà costitutive di un'espropriazione materiale ai sensi dell'art. 22ter cpv. 3 Cost. Tuttavia, secondo la prassi finora vigente, giusta l'art. 99 lett. c OG, le decisioni concernenti i piani, da cui poteva derivare soltanto un'espropriazione materiale, non erano impugnabili con ricorso di diritto amministrativo, ma unicamente con ricorso amministrativo dinanzi al Consiglio federale. Ora, il Tribunale federale ha recentemente stabilito che il diritto del proprietario fondiario a una protezione giuridica da parte di un'autorità giudiziaria che dispone di pieno potere d'esame dev'essere ammesso anche nell'ambito dell'adozione di piani dai quali possono derivare espropriazioni o limitazioni della proprietà assimilabili a un'espropriazione o nel caso di un'espropriazione materiale incombente o di misure che, nel caso concreto, denotino una natura quasi espropriativa (v. DTF 119 Ia 94 consid. 4b, DTF 118 Ia 227 consid. 2c con riferimenti alla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo, 331, 382 consid. 6b; ROUILLER, La protection juridique en matière d'aménagement du territoire par la combinaison des art. 6 par. 1 CEDH, 33 LAT et 98a OJ in Schweizerische Juristenzeitung 90/1994, pag. 23 lett. c aa). Per questo motivo il Tribunale federale, cambiando la sua giurisprudenza, ha stabilito che anche le decisioni relative a piani suscettibili di dar luogo a un'espropriazione materiale vanno annoverate fra le decisioni emanate su opposizione contro espropriazioni, che esulano dal principio fissato all'art. 99 lett. c OG; applicando tale disposto non si giustifica pertanto più di distinguere fra espropriazione formale ed espropriazione materiale (DTF 120 Ib 138 consid. 1).
Del resto, riguardo a un caso analogo a quello in esame, anche la Corte europea dei diritti dell'uomo ha stabilito che l'istituzione di un piano comunale sull'utilizzazione dei suoli che priva l'interessato della libertà di coltivare la sua proprietà a suo piacimento, costringendolo ad adottare un modo di sfruttamento diverso di certe attività agricole, può costituire, a determinate condizioni, una contestazione ai sensi dell'art. 6 n. 1 CEDU (sentenza del 27 novembre 1991 in re Oerlemans, Publications de la Cour, serie A, Vol. 219, par. 46-48).
Per questi motivi, e ritenuto che in concreto il ricorrente fa valere una violazione dell'art. 6 n. 1 CEDU, il Tribunale federale ha proceduto al citato scambio di opinioni con il Consiglio federale, che si è dichiarato d'accordo che la presente causa venga trattata dall'istanza giudiziaria.
2. Il Tribunale federale esamina d'ufficio e con piena cognizione la ricevibilità dei ricorsi che gli vengono sottoposti (DTF 119 Ib 243 consid. 1a, 352, DTF 118 Ia 119 consid. 1).
a) Contro la decisione impugnata il ricorrente ha interposto - legittimamente con un unico allegato (DTF 114 Ib 217 consid. d, DTF 112 Ib 165) - un ricorso di diritto amministrativo e uno di diritto pubblico. In concreto, l'ammissibilità del ricorso di diritto amministrativo è data, come si è visto anche riguardo all'art. 99 lett. c OG, considerato che oggetto del presente litigio è essenzialmente la criticata applicazione della LCIA e della LPAc. Pertanto, giusta l'art. 97 OG, in relazione con l'art. 5 PA, contro la decisione impugnata, fondata o che avrebbe dovuto fondarsi sul diritto pubblico federale ed emanata da un'istanza inferiore enumerata all'art. 98 OG, è esperibile tale rimedio. Con ricorso di diritto amministrativo possono essere deferite infatti al Tribunale federale anche le decisioni fondate sul diritto cantonale non autonomo di esecuzione del diritto federale, che sono in un rapporto di connessione sufficientemente stretto con le questioni relative all'applicazione del diritto federale e che devono essere esaminate nel quadro di tale rimedio (DTF 118 Ib 237 consid. 1, 389 consid. 1a, DTF 115 Ib 30 consid. 1, DTF 114 Ib 47 consid. 1b).
Con il ricorso di diritto amministrativo si può far valere la violazione del diritto federale, compreso l'eccesso o l'abuso del potere di apprezzamento (art. 104 lett. a OG). Il diritto federale comprende anche i diritti costituzionali del cittadino, la cui lesione può essere censurata anche dal Patriziato (DTF 113 Ia 338 consid. 1a). Il Giudice amministrativo federale può così essere adito con censure relative alla violazione di questi diritti, che esamina nello stesso modo di quando statuisce, come Giudice costituzionale, su un ricorso di diritto pubblico. In questo caso il suo potere d'esame è lo stesso di quello di cui fruisce nell'ambito del ricorso di diritto pubblico (DTF 118 Ib 132 consid. 1a, 199 consid. 1c, DTF 118 Ia 10 consid. 1c e b). Ne segue che le censure di violazione dei diritti costituzionali sollevate nel ricorso di diritto pubblico, sussidiario, sono inammissibili, nella misura in cui possono essere esaminate nell'ambito di quello di diritto amministrativo (art. 84 cpv. 2 OG; cfr. DTF 118 Ib 237 consid. 1a). Ciò è il caso per le censure di natura formale derivanti dall'art. 6 n. 1 CEDU e 4 Cost. (diritto di essere sentito, motivazione insufficiente della decisione impugnata e mancato esperimento di un sopralluogo). In effetti, in tale ambito, il Tribunale federale fruisce di una cognizione tale che, da una parte, è Giudice ai sensi del diritto convenzionale e, dall'altra, è autorità atta a sanare, con il suo giudizio, le asserite irregolarità commesse nella sede cantonale (cfr. DTF 118 Ib 120 seg. consid. 4 e rinvio, DTF 116 Ia 95 consid. 2).
b) Anche nella sede federale il ricorrente ha chiesto che venga esperito un sopralluogo. Questa prova non appare tuttavia necessaria ai fini del giudizio, ragione per cui si giustifica di non dar seguito a questa richiesta (art. 95 OG). A torto il ricorrente critica che il richiesto sopralluogo non è stato esperito neppure nella sede cantonale. Infatti, l'autorità può rinunciare all'assunzione delle prove richieste il cui presumibile risultato, come in concreto vista la documentazione agli atti, non porterebbe nuovi chiarimenti (cd. apprezzamento anticipato delle prove; DTF 117 Ia 268 consid. 4b, 115 Ia 100 consid. 5b, DTF 109 II 398, DTF 102 Ia 202 consid. 2b). Il diritto di essere sentito del ricorrente non è stato leso nemmeno dalla motivazione della decisione impugnata, al suo dire insufficiente, poiché il Governo cantonale si è pronunciato su tutti i punti essenziali per il giudizio (DTF 117 Ia 3 consid. 3a, DTF 117 Ib 86).
3. L'art. 20 LPAc ha il tenore seguente:
"Zone di protezione delle acque sotterranee
1 I Cantoni delimitano zone di protezione attorno alle captazioni di interesse pubblico d'acqua sotterranea e agli impianti d'interesse pubblico e d'alimentazione delle falde e stabiliscono le necessarie limitazioni del diritto di proprietà.
2 Il proprietario di una captazione d'acqua sotterranea deve:
a. eseguire i rilevamenti necessari per delimitare le zone di protezione;
b. acquistare i necessari diritti reali;
c. sopperire agli indennizzi per le limitazioni del diritto di proprietà."
Questa disposizione, che riprende essenzialmente i termini dell'art. 30 LCIA, è concretata dagli art. 13 e seguenti dell'ordinanza del Consiglio federale del 28 settembre 1981 contro l'inquinamento delle acque con liquidi nocivi (Oliq; RS 814.226.21). Le zone S II e S III istituite dal Comune sono definite all'art. 14 Oliq che prescrive:
"Zona S
La zona S comprende:
a. le zone di protezione attorno alle prese d'acqua sotterranea e sorgiva (art. 30 della legge), cioè la zona di captazione (zona S 1), la zona di protezione adiacente (zona S 2) e la zona di protezione distante (zona S 3);
b. omissis."
Le limitazioni istituite nelle zone S II e S III sono enumerate all'art. 23 Oliq concernente gli impianti, in particolare i serbatoi, autorizzati nella zona S.
L'Ufficio federale dell'ambiente, delle foreste e del paesaggio (UFAFP) nell'ottobre del 1977 ha pubblicato, all'intenzione delle autorità cantonali, delle "Direttive per la determinazione dei settori di protezione delle acque, delle zone ed aree di protezione delle acque sotterranee", rivedute parzialmente nel 1982. Nelle stesse si precisa che le suddivisioni delle zone di protezione delle acque sotterranee sono designate tramite i termini S I, S II e S III e non S 1, S 2 e S 3 come avviene nella nuova Oliq del 1981. L'emanazione di queste direttive è espressamente prevista agli art. 29 cpv. 2 LCIA e 5 dell'ordinanza generale sulla protezione delle acque del 19 giugno 1972 (RS 814.201; cfr. al riguardo DTF 107 Ib 127 consid. 2a e per l'applicazione in generale di direttive DTF 119 Ib 41 consid. 3d, DTF 115 Ib 344 consid. 2b). Nella loro parte quinta le direttive precisano quali sono le limitazioni dell'utilizzazione a cui, in virtù della legge, sono assoggettati i fondi attribuiti alle differenti zone di protezione delle acque, in particolare quelle inerenti ai terreni agricoli inseriti nelle zone S II e S III; esse specificano altresì le limitazioni imposte in queste stesse zone alle infrastrutture del traffico.
4. Le criticate misure pianificatorie costituiscono restrizioni di diritto pubblico della proprietà; esse sono compatibili con la garanzia dell'art. 22ter Cost. solo se si fondano su una base legale sufficiente, se sono giustificate da un interesse pubblico preponderante e se sono conformi al principio della proporzionalità (DTF 118 Ia 171 consid. 3b e rinvii). Il ricorrente non sostiene, a ragione, che i criticati provvedimenti si fondino su una base legale insufficiente e che non siano sorretti da un interesse pubblico preponderante, ma rimprovera al Consiglio di Stato di non aver proceduto a una valutazione completa e corretta dei contrapposti interessi in gioco, sostenendo che le limitazioni imposte all'utilizzazione dell'alpe sarebbero eccessive. Trattasi di questioni che il Tribunale federale esamina, di massima, liberamente (cfr. DTF 117 Ia 431 consid. 4a, DTF 113 Ia 448 consid. 4b/ba). Esso s'impone tuttavia un certo riserbo ove si tratta di valutare situazioni locali meglio conosciute dall'autorità cantonale (cfr. DTF 117 Ib 117 consid. 4, DTF 115 Ib 135 seg. consid. 3, 352 consid. 3a); tale riserbo è compatibile con l'art. 6 n. 1 CEDU, che non esige un controllo dell'adeguatezza (DTF 118 Ia 227 consid. 1c, DTF 117 Ia 502 in basso, DTF 115 Ia 191 seg. con riferimenti alla dottrina).
a) Il ricorrente critica in primo luogo le restrizioni concernenti la concimazione.
In virtù dell'art. 2.1.B del regolamento generale per le zone di protezione delle sorgenti in discussione (regolamento), lo spandimento di colaticcio è vietato nelle zone S II e S III, ossia su tutto il territorio di proprietà del ricorrente oggetto del piano litigioso. Lo spandimento di letame è invece vietato unicamente nella zona S II che concerne una superficie di soli 1,18 ettari della particella n. 650 RFD di Cagiallo. Nella zona S III questa utilizzazione agricola è autorizzata quando il suolo non è né saturo d'acqua o coperto di neve, né gelato. L'impiego di concime commerciale è permesso nella zona S III e, previo esame del caso particolare, può essere autorizzato in via eccezionale anche nella zona S II.
Ora, queste limitazioni appaiono necessarie. Certo, il divieto di spandere colaticcio in tutte le zone (S I, S II e S III), come pure quello di spandere letame nelle zone S I e S II nonché, come si è visto, l'imposizione di condizioni particolari per effettuare tale attività nella zona S III vanno oltre quanto indicato nelle citate direttive; riguardo alla concimazione, queste direttive non istituiscono infatti alcuna distinzione tra l'uso di colaticcio e quello di letame: l'impiego di entrambi è vietato nella zona S I, è autorizzato a determinate condizioni nella zona S II ed è consentito senza limitazioni nella zona S III. Le direttive stesse riservano tuttavia espressamente la possibilità di adottare limitazioni più severe in tale ambito, segnatamente riguardo alle condizioni locali, in particolare quelle idrogeologiche, come rettamente rilevato dall'UFAFP nelle sue osservazioni al presente gravame. In concreto, solo lo spandimento del colaticcio è vietato in modo generale nelle due zone istituite su una parte dei terreni del ricorrente. Nella parte più estesa di queste zone lo spargimento di letame è vietato soltanto in condizioni invernali o piovose, mentre l'impiego di concime commerciale può esservi autorizzato in via eccezionale. Del resto, anche se il divieto totale di spandere colaticcio va oltre quanto prescritto dalle direttive, che rappresentano comunque valori minimi, non bisogna perdere di vista la circostanza ch'esse sono state emanate alla fine degli anni settanta e all'inizio degli anni ottanta, quindi prima del rafforzamento delle misure di protezione delle acque intervenuto con l'adozione della LPAc nel 1991.
Inoltre, questo provvedimento è giustificato dalla particolare situazione idrogeologica di questo settore, caratterizzato dalla rapida infiltrazione delle acque di superficie nel sottosuolo, costituito da roccia molto fratturata e fessurata, ciò che diminuisce l'effetto di autodepurazione naturale delle acque e ne aumenta notevolmente il rischio d'inquinamento. Nel caso in esame non è quindi ravvisabile alcuna circostanza che permetta di scostarsi da questa opinione espressa sulla base di un parere di un ingegnere geologo, esperto la cui oggettività non è stata messa in discussione. Per di più secondo gli accertamenti di questo esperto e le affermazioni del ricorrente, gran parte dei terreni interessati dalla criticata misura non sono accessibili ai veicoli che vengono impiegati a tale scopo, ragione per cui l'area interessata dal divieto di spandere colaticcio è assai ridotta. Occorre sottolineare infine che il piano di protezione litigioso, in applicazione del principio della proporzionalità, non limita affatto l'utilizzazione agricola principale dei fondi del ricorrente, ossia il libero pascolo del bestiame.
b) Il ricorrente contesta poi le limitazioni previste all'art. 2.5 del citato regolamento generale relativo all'utilizzazione delle infrastrutture del traffico, segnatamente le misure imposte per la protezione delle acque nelle costruzioni stradali e nell'utilizzazione delle strade forestali; egli critica in particolare il divieto di spargere sale durante il periodo invernale e quello di circolare con veicoli che trasportano liquidi nocivi alle acque. Secondo questo regolamento, l'utilizzazione delle strade forestali è autorizzata nella zona S III; essa lo è parimenti nella zona S II a condizione di servire il traffico destinato all'agricoltura, alla silvicoltura e alla necessità dell'approvvigionamento d'acqua. Ora, queste misure sono del tutto ragionevoli e rispettano il principio della proporzionalità, secondo cui esse devono essere idonee a raggiungere lo scopo d'interesse pubblico perseguito e non devono eccedere l'indispensabile (DTF 113 Ia 134 consid. 7b). Del resto, mal si comprende perché il divieto di spargere sale sulle strade d'accesso durante il periodo invernale comprometterebbe in maniera seria l'utilizzazione di un'alpe, situata a 1272 m d'altitudine e in una regione molto solatia, destinata esclusivamente al pascolo di bestiame. Infine, per quanto concerne le altre criticate misure, è evidente ch'esse non ostacolano in modo eccessivo questa utilizzazione dei terreni del ricorrente. Per di più, il piano litigioso tutela le fontane e gli abbeveratoi naturali esistenti. Il ricorso di diritto amministrativo deve pertanto essere respinto. | it | Art. 99 lett. c OG; ammissibilità del ricorso di diritto amministrativo contro l'istituzione dei piani delle zone di protezione delle acque sotterranee (art. 30 e 31 LCIA, art. 20 e 21 LPAc). Tra le decisioni emanate su opposizione contro espropriazioni ai sensi dell'art. 99 lett. c OG rientrano anche quelle concernenti i piani che possono essere costitutive di un'espropriazione materiale. Di conseguenza, contro l'istituzione dei piani delle zone di protezione delle acque sotterranee è esperibile il ricorso di diritto amministrativo e non più il ricorso amministrativo al Consiglio federale (consid. 1 e 2; cambiamento della giurisprudenza).
Le criticate restrizioni di diritto pubblico della proprietà, concernenti la concimazione e l'utilizzazione delle infrastrutture del traffico, sono compatibili con l'art. 22ter Cost. (consid. 3 e 4). | it | administrative law and public international law | 1,994 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IB-224%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,230 | 120 Ib 233 | 120 Ib 233
Sachverhalt ab Seite 234
Durch das Gebiet der Thurgauer Gemeinden Diessenhofen, Schlattingen, Basadingen und Willisdorf führt der "Geisslibach". Er entspringt im zürcherischen Stammheimertal in der Gegend von Waltalingen und wird im Kanton Zürich "Mülibach" genannt. Der Geisslibach quert bei der "Furtmüli" südlich von Schlattingen die Kantonsgrenze Zürich/Thurgau und fliesst in Diessenhofen in den Rhein. Südöstlich von Schlattingen mündet der aus Osten vom Etzwiler Riet herfliessende "Furtbach" in den Geisslibach; ein weiterer Zufluss, der "Chatzenbach", mündet in Basadingen in den Geisslibach.
Die Ebene zwischen den genannten Gemeinden und dem Rhein bis zur Kantonsgrenze Zürich/Thurgau wird landwirtschaftlich genutzt. Die Bauern betreiben primär Ackerbau und Milchwirtschaft. Die ertragreichen Böden sind allerdings kieshaltig bzw. sandig und deshalb im Sommer stark austrocknungsgefährdet. Zudem liegen die Niederschläge in der Regel unter dem Landesmittel. Die Landwirte bewässern daher seit Jahren ihr Land mit Wasser aus dem Geisslibach und aus dem Furtbach.
Zwischen 1968 und 1983 erteilte bzw. erneuerte der Regierungsrat des Kantons Thurgau mehreren Landwirten Bewilligungen (Konzessionen) für die Wasserentnahme aus dem Geisslibach und aus dem Furtbach. Die letztmals bis am 31. Dezember 1987 befristeten Bewilligungen berechtigten in Trockenzeiten zur Entnahme einer bestimmten Maximalmenge Wasser pro Minute. Diese Wassermenge entsprach im wesentlichen der jeweiligen Pumpenleistung. Die Bewilligungsinhaber wurden zunächst in zwei, später in drei Gruppen eingeteilt. Die Mitglieder jeder Gruppe hatten das Recht, an bestimmten Wochentagen zu bewässern ("Kehrordnung"). Die Wasserentnahme musste zwischen 21.00 und 05.00 Uhr erfolgen.
Im Laufe des Jahres 1986 teilte das Amt für Umweltschutz und Wasserwirtschaft des Kantons Thurgau den Landwirten mit, es werde dem Regierungsrat eine Erneuerung der Konzessionen unter den bisherigen Bedingungen nicht beantragen können. Aus der Sicht des Amtes befriedigte die Kehrordnung nicht vollumfänglich. Es kam zuweilen zu Übernutzungen oder gar zu einer Trockenlegung der Bäche. Auch konnte der tatsächliche Wasserverbrauch nicht festgestellt werden, weil die Konzessionen keine Auflage enthielten, die entnommene Wassermenge zu messen.
In der Folge suchten die Landwirte nach neuen Lösungen für eine ausreichende Bewässerung ihrer Kulturen. Nach verschiedenen Studien und Vorprojekten einigten sie sich auf ein Projekt, welches sowohl Wasserentnahmen aus dem Geisslibach und dem Furtbach als auch aus dem Rhein vorsah. Auf Drängen des Kantons gründeten sie zudem am 21. Oktober 1991 die Bewässerungsgenossenschaft Schlattingen, Basadingen, Willisdorf und Umgebung (die Genossenschaft), welche fortan alleinige Konzessionärin sein soll.
Am 14. Dezember 1991 stellte die Genossenschaft beim Regierungsrat ein Konzessionsgesuch für Wasserentnahmen aus dem Rhein, dem Geisslibach und dem Furtbach. Nach diesem Gesuch wird die Bewässerung wie folgt sichergestellt:
Östlich von Diessenhofen soll in einem Pumpwerk Wasser aus dem Rhein entnommen und über ein neues Druckleitungssystem der Feldbewässerung zugeführt werden. Nach dem "Bericht und Kostenvoranschlag" des Ingenieurbüros W. soll es möglich sein, mit Rheinwasser rund 2/3 der bewässerungsbedürftigen Flächen zu bewässern. Dem Bericht ist weiter zu entnehmen, dass in einer späteren Etappe ein Kapazitätsausbau geplant ist, um auch jenen Gebieten Rheinwasser zuzuführen, welche bis heute noch mit Wasser aus dem Geisslibach und Furtbach bewässert werden.
Dem Geisslibach und dem Furtbach sollen, wie aus den von den betroffenen Landwirten ausgefüllten "Beilagen zum Gesuch um Wasserentnahmen zu Bewässerungszwecken" hervorgeht, an 16 bzw. an einer Stelle Wasser entnommen werden. Die Pumpen werden wie bisher von den einzelnen Landwirten betrieben. Ihre Bezugsberechtigung beruht auf Kontingenten, welche von der Genossenschaft zugeteilt werden. Diese will aus dem Geisslibach insgesamt 10'446 l/min (= 174,1 l/s) und aus dem Furtbach total 500 l/min (= 8,33 l/s; zusammen somit 10'946 l/min) entnehmen.
Das Konzessionsgesuch wurde am 14. Februar 1992 publiziert. Es gingen 34 Einsprachen ein, so auch diejenige des Rheinaubundes, des Thurgauer Naturschutzbundes und der WWF-Sektion Bodensee/Thurgau. Alle Einsprecher verlangten eine Verweigerung der Konzession in erster Linie aus ökologischen Gründen. Mit Entscheid Nr. 424 vom 6. April 1993 erteilte der Regierungsrat der Genossenschaft für eine Zeit von 25 Jahren die nachgesuchte Konzession sowie die Bewilligung gemäss Art. 29 ff. des Bundesgesetzes über den Schutz der Gewässer vom 24. Januar 1991 (Gewässerschutzgesetz, GSchG [SR 814.20], in Kraft seit 1. November 1992). Das Dispositiv des Entscheides hat im wesentlichen folgenden Wortlaut:
"1. Die Bewässerungsgenossenschaft (...) erhält die Konzession für die Förderung und Nutzung von Wasser aus dem Rhein im Umfange von 100 l/s zum Bewässern von Kulturen (und für Feuerlöschzwecke). Das Wasser wird mittels einem Pumpwerk in der Gemeinde Diessenhofen entnommen.
2. Die Bewässerungsgenossenschaft (...) erhält die Konzession für die Förderung und Nutzung von Wasser aus dem Geissli- und Furtbach im Umfang von 10'946 l/min zum Bewässern von Kulturen. Zur Zeit sind folgende Pumpenleistungen installiert: (...).
3.-7. (...).
8. Bei der Rotmühle in Diessenhofen ist im Geisslibach eine Mindestwassermenge von 0,14 m3/s einzuhalten. (...).
9.-14. (...)."
In einem am gleichen Tag gefällten separaten Entscheid (Nr. 426) wies der Regierungsrat unter anderem die Einsprachen der drei Verbände im Sinne der Erwägungen ab.
Der Rheinaubund, der Schweizerische Bund für Naturschutz (SBN) und der WWF Schweiz erheben gegen die Regierungsratsentscheide Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Sie beantragen, die Regierungsratsentscheide aufzuheben, soweit Wasserentnahmen aus dem Geisslibach und aus dem Furtbach bewilligt worden seien. Das Bundesgericht heisst die Beschwerden gut und weist die Sache zur neuen Entscheidung an den Regierungsrat.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Das Konzessionsgesuch wurde am 14. Dezember 1991 eingereicht. Im Laufe des regierungsrätlichen Verfahrens trat das neue Gewässerschutzgesetz in Kraft. Entsprechend den erheblichen öffentlichen Interessen, denen das Gesetz dient, ist es auch in hängigen Verfahren zu berücksichtigen (BGE 119 Ib 254 E. 9g S. 283 mit Hinweis). Der Regierungsrat prüfte daher zu Recht, ob die Wasserentnahmen nach den Art. 29 ff. GSchG bewilligt werden können.
b) Die Vorschriften über die Sanierung bestehender Wasserentnahmen (Art. 80 - 83 GSchG) kommen hier nicht zum Zuge, auch wenn der Regierungsrat seit Ablauf der bisher geltenden Konzessionen Wasserentnahmen auf Zusehen hin gestattete (vgl. dazu die Botschaft zur Volksinitiative "zur Rettung unserer Gewässer" und zur Revision des Bundesgesetzes über den Schutz der Gewässer, S. 1170 ff., sowie BERNHARD FREI, Die Sanierung nach Art. 80 ff. Gewässerschutzgesetz vom 24.1.1991 bei der Wasserkraftnutzung, Schriftenreihe Umwelt Nr. 163, hrsg. vom Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft, Bern 1991, S. 30 ff.). Die Wasserentnahmen müssen neu konzessioniert werden und haben daher vollumfänglich den Anforderungen des Gewässerschutzgesetzes zu entsprechen (BGE 119 Ib 254 E. 5b S. 270, E. 9g S. 283 f., E. 9l S. 285 f. sowie E. 10he S. 297 f.; BGE 110 Ib 160 E. 5 S. 163 f.). Dies ist unbestritten.
c) Das Bewässerungssystem unterliegt nicht einer Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP) gemäss Art. 9 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (Umweltschutzgesetz, USG; SR 814.01). Nach Ziff. 80.1 des Anhanges zur Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung vom 19. Oktober 1988 (UVPV; SR 814.011) sind Bewässerungen UVP-pflichtig, wenn sie als kulturtechnische Massnahme Teil einer Gesamtmelioration sind. Eine solche Melioration wird hier nicht durchgeführt, und wasserbauliche Massnahmen gemäss Ziff. 30.2 des Anhanges zur UVPV stehen nicht zur Diskussion. Die Beschwerdeführer verlangen daher vor Bundesgericht zu Recht nicht mehr die Durchführung einer UVP.
Sie machen jedoch geltend, der Kanton hätte von der Genossenschaft einen Bericht über die Auswirkungen der Wasserentnahmen verlangen müssen, wie dies Art. 33 Abs. 4 GSchG vorsehe. Das Baudepartement wendet dagegen ein, der Regierungsrat habe bewusst auf die Vorlage eines solchen Berichtes verzichtet. Das neue Gewässerschutzgesetz sei "in einer überfallartigen Aktion" auf den 1. November 1992 in Kraft gesetzt worden. Damals sei das Projekt bereits spruchreif gewesen.
d) Das Bewässerungsprojekt hat - wie erwähnt - vollumfänglich die Anforderungen des neuen Gewässerschutzgesetzes zu erfüllen. Gemäss Art. 33 Abs. 4 GSchG hat jeder, der einem Gewässer Wasser entnehmen will, der zuständigen Behörde einen Bericht über die Auswirkungen unterschiedlich grosser Wasserentnahmen auf die Interessen an der Wasserentnahme sowie über die voraussichtlichen Beeinträchtigungen der Interessen gegen eine Wasserentnahme und über mögliche Massnahmen zu deren Verhinderung zu unterbreiten. Weder das Gewässerschutzgesetz noch die Allgemeine Gewässerschutzverordnung vom 19. Juni 1972 (in der Fassung gemäss Änderung vom 27. Oktober 1993, AS 1993 3022 ff.) sehen Ausnahmen vor. Das heisst jedoch nicht, dass übergangsrechtlichen Schwierigkeiten keine Rechnung getragen werden könnte.
Die von den kantonalen Behörden getroffenen Sachverhaltsabklärungen können in übergangsrechtlichen Situationen, wie sie hier vorliegen, als Bericht im Sinne von Art. 33 Abs. 4 GSchG anerkannt werden, sofern sie ausreichen, um ein Projekt auf seine Übereinstimmung mit den Vorschriften des Gewässerschutzgesetzes zu überprüfen. In diesem Falle muss kein förmlicher Bericht gemäss Art. 33 Abs. 4 GSchG nachgeliefert werden. Im gleichen Sinne entschied das Bundesgericht im Zusammenhang mit UVP-pflichtigen Anlagen, um deren Bewilligung nach Inkrafttreten des Umweltschutzgesetzes, aber noch vor Erlass der UVPV ersucht worden war (BGE 117 Ib 285 E. 7d S. 300 mit Hinweisen). Für UVP-pflichtige Anlagen sieht heute Art. 24 UVPV ein entsprechendes Vorgehen ausdrücklich vor. Es besteht kein Anlass, bei Berichten nach Art. 33 Abs. 4 GSchG andere Regeln anzuwenden, zumal diese Berichte im wesentlichen den gleichen Zweck wie eine UVP verfolgen: Sie sollen den Behörden aufgrund einer Darstellung der Auswirkungen eines Projektes auf die Umwelt den Entscheid erleichtern (Botschaft, a.a.O., S. 1138).
e) Im vorliegenden Fall genügen jedoch weder der dem Konzessionsgesuch beiliegende Bericht des projektierenden Ingenieurbüros, der sich im wesentlichen nur zu technischen Fragen der Rheinwasserfassung äussert, noch die Abklärungen des Regierungsrates, um das Bewässerungsprojekt auf seine Vereinbarkeit mit den Vorschriften des Gewässerschutzgesetzes überprüfen zu können. Bei der Bewilligung von Bauten oder Anlagen, welche die Umwelt erheblich belasten, werden hohe Anforderungen an die Feststellung der tatsächlichen Verhältnisse verlangt. Nur aufgrund einer umfassenden Abklärung der Auswirkungen einer Anlage ist eine den Anforderungen des Umweltschutzrechtes entsprechende Beurteilung, insbesondere ein sorgfältiges Gewichten der zu berücksichtigenden Interessen, möglich (BGE 119 Ib 254 E. 2a S. 265 und E. 8b S. 275 mit Hinweisen). Für Bewässerungsprojekte wie das vorliegende gilt nichts anderes. Die Rüge, der Regierungsrat habe Art. 33 Abs. 4 GSchG verletzt, ist daher begründet.
4. a) Der Regierungsrat betrachtete die Wasserentnahmen aus dem Geisslibach und aus dem Furtbach als eine einzige Entnahme und prüfte, ob sie nach Art. 30 lit. a GSchG bewilligt werden kann. Wie die Vernehmlassungen des Baudepartementes verdeutlichen, rechtfertigt sich aus der Sicht des Regierungsrates dieses Vorgehen, weil mit der Gründung der Genossenschaft ein Bewässerungsperimeter festgelegt bzw. eine Systemgrenze definiert worden sei. Alle zu bewässernden Flächen seien Teilmengen der Gesamtmenge "Bewässerungssystem". Es sei daher richtig, das Einhalten der Restwasservorschriften an der Systemgrenze, und zwar an einem einzigen Ort für alle Wasserentnahmen, zu überwachen. Die Messstelle "Rotmüli" liege an dieser Systemgrenze. Für diesen Bezugspunkt setzte der Regierungsrat gestützt auf Art. 31 Abs. 1 GSchG eine Mindestrestwassermenge von 140 l/s (= 0,14 m3/s) fest, wobei er von einer Abflussmenge Q347 (Art. 4 lit. h GSchG) von 180 l/s (= 0,18 m3/s) ausging. Eine Erhöhung der Mindestrestwassermenge lehnte der Regierungsrat ab, weil dies nicht notwendig sei.
b) Dagegen wenden die Beschwerdeführer ein, es gehe nicht an, einzig bei der "Rotmüli" eine Restwassermenge festzulegen. Nach jeder einzelnen Wasserentnahme müsse gemäss Art. 35 GSchG eine Dotierwassermenge festgesetzt werden. Die nach den angefochtenen Entscheiden einzuhaltende Restwassermenge von 140 l/s erachten die Beschwerdeführer als zu niedrig. Sie befürchten insbesondere nachteilige Folgen für die Fischerei. Auch habe der Regierungsrat weder geprüft, ob Gründe für eine zwingende Erhöhung der Mindestrestwassermenge gemäss Art. 31 Abs. 2 GSchG gegeben seien, noch ob gemäss Art. 33 GSchG die Mindestrestwassermenge zu erhöhen sei. Weiter werfen die Beschwerdeführer dem Regierungsrat vor, er habe nicht berücksichtigt, dass bereits auf Zürcher Gebiet dem Geisslibach Wasser entnommen werde. Der angefochtene Entscheid sage über die natürliche Wasserführung im Geisslibach und deren Beeinflussung auch auf Zürcher Gebiet nichts aus. Aus dem Furtbach seien Wasserentnahmen bewilligt worden, ohne Kenntnis über die Abflussmengen zu haben. Schliesslich erachten die Beschwerdeführer eine Konzessionsdauer von 25 Jahren als zu lange.
5. a) Wer einem Fliessgewässer mit ständiger Wasserführung über den Gemeingebrauch hinaus Wasser entnehmen will, braucht gemäss Art. 29 lit. a GSchG eine Bewilligung. Diese Bewilligung bezweckt primär die Sicherstellung angemessener Restwassermengen, wie dies Art. 24bis Abs. 2 lit. a BV verlangt. Die Bewilligung soll ferner gewährleisten, dass aus Fliessgewässern nur Wasser entnommen wird, wenn alle massgebenden Interessen, die für oder gegen die Entnahme sprechen, umfassend berücksichtigt und gegeneinander abgewogen worden sind (Art. 1 lit. c - e, Art. 33 Abs. 2 und 3 GSchG; Botschaft, a.a.O., S. 1125 f.).
Es ist unbestritten, dass die hier fraglichen Entnahmen nach Art. 29 lit. a GSchG bewilligungspflichtig sind. Ob die Bewilligung erteilt werden kann, hängt zunächst von der Entnahmemenge und ihrem Verhältnis zur Abflussmenge Q347 ab. Dies ist jene Abflussmenge, welche - gemittelt über zehn Jahre - durchschnittlich während 347 Tagen des Jahres erreicht oder überschritten wird und die durch Stauung, Entnahme oder Zuleitung von Wasser nicht wesentlich beeinflusst ist (Art. 4 lit. h GSchG). Wenn zusammen mit anderen Entnahmen einem Fliessgewässer höchstens 20% der Abflussmenge Q347 und nicht mehr als 1'000 l/s entnommen werden, kann die Wasserentnahme unter erleichterten Voraussetzungen bewilligt werden; es müssen weder Restwassermengen gemäss Art. 31 - 33 GSchG festgesetzt noch Massnahmen nach Art. 35 GSchG angeordnet werden (Art. 30 lit. b GSchG). Geht die Wasserentnahme über dieses Mass hinaus, kann sie nur bewilligt werden, wenn die Anforderungen der Art. 31 - 35 GSchG erfüllt sind (Art. 30 lit. a GSchG). Vorliegend sind (nebst dem Rhein) zwei Fliessgewässer von Wasserentnahmen betroffen. Dementsprechend ist mit Bezug auf jedes einzelne Gewässer zu klären, unter welchen Voraussetzungen die gewässerschutzrechtliche Bewilligung erteilt werden kann und ob diese Voraussetzungen erfüllt sind (Botschaft, a.a.O., S. 1125 ff.). Nur diese auf jedes einzelne Fliessgewässer bezogene Betrachtungsweise stellt im Regelfall sicher, dass nachteilige Einwirkungen verhindert werden können.
b) Das vom Regierungsrat gewählte Vorgehen genügt diesen Anforderungen nicht. Hinsichtlich der Entnahmen aus dem Furtbach ist nicht klar, welche Bewilligungsvoraussetzungen gelten und ob sie erfüllt sind, weil die Abflussmenge Q347 nicht bestimmt wurde. Der von F. G. ausgefüllten "Beilage zum Gesuch um Wasserentnahmen zu Bewässerungszwecken" ist immerhin zu entnehmen, dass dem Furtbach 500 l/min oder 8,33 l/s entnommen werden sollen. Angesichts dieser Menge ist zwar eine Bewilligung nach Art. 30 lit. b GSchG nicht von vorneherein auszuschliessen. Doch führt der Bach nach den Angaben der Beschwerdeführer relativ wenig Wasser. Es ist daher wahrscheinlich(er), dass mehr als 20% der Abflussmenge Q347 entnommen werden sollen, so dass die Anforderungen nach den Art. 31 - 35 GSchG erfüllt sein müssten.
Der Furtbach ist aufgrund der Darlegungen der Genossenschaft in ihrer Vernehmlassung als Fischereigewässer zu bezeichnen. Er dient als Lebensraum für Jungfische und ist daher fischereibiologisch von besonderem Wert. Die Nutzung eines solchen Gewässers soll grundsätzlich nur möglich sein, wenn mehr als 50 l/s abfliessen (Art. 31 Abs. 1 GSchG; BGE 117 Ib 178 E. 4b S. 189; Botschaft, a.a.O., S. 1130 f.). Beträgt die Abflussmenge Q347 40 l/s oder weniger, so muss der Bach trotz den Entnahmen seine Funktion als Fischaufzuchtgebiet erfüllen können (Art. 31 Abs. 2 lit. e GSchG; Botschaft, a.a.O., S. 1134; BGE 112 Ib 424 E. 7c S. 440).
c) Das Baudepartement wendet allerdings ein, für die Bestimmung der Abflussmenge Q347 des Furtbaches stehe keine zehnjährige Messreihe zur Verfügung, wie dies Art. 4 lit. h GSchG verlange. Zwar sehe Art. 59 GSchG für diesen Fall vor, dass die Abflussmenge Q347 mit anderen Methoden wie hydrologischen Beobachtungen und Modellrechnungen zu ermitteln sei. Doch seien bis heute keine brauchbaren alternativen Mess- oder Berechnungsmethoden für Fliessgewässer im Mittelland bekannt.
Es trifft zu, dass für Fliessgewässer im nichtalpinen Gebiet die in Art. 59 GSchG vorgesehenen alternativen Mess- und Berechnungsmethoden noch nicht in allgemeingültiger Weise erarbeitet werden konnten, wie einer Studie von H. ASCHWANDEN (Die Niedrigwasserabflussmenge Q347 - Bestimmung und Abschätzung in alpinen schweizerischen Einzugsgebieten, Mitteilung Nr. 18 des BUWAL, Bern 1992, S. 13 ff.) zu entnehmen ist. Dieser für den Vollzug des Gewässerschutzgesetzes bedeutsame Mangel darf jedoch nicht zur Folge haben, dass Wasserentnahmen bewilligt werden, ohne ihre Auswirkungen abzuklären (BGE 117 Ib 178 E. 4ca S. 190). Den Schwierigkeiten beim Gesetzesvollzug kann denn auch begegnet werden.
d) Der Bund ist verpflichtet, den Kantonen beim Vollzug Hilfe zu bieten, damit der Zweck des Gewässerschutzgesetzes erfüllt werden kann (vgl. PETER SALADIN, Bund und Kantone, ZSR 103/1984 II S. 513 ff.). So hat der Bund nicht nur Grundlagen von gesamtschweizerischem Interesse zu beschaffen, welche für den Vollzug notwendig sind (Art. 57 GSchG), und die Ausführungsvorschriften zum Gewässerschutzgesetz zu erlassen (Art. 47 GSchG). Das BUWAL als Gewässerschutzfachstelle des Bundes hat vielmehr die Kantone mit Rat und Tat beim Gesetzesvollzug zu unterstützen (Art. 49 Abs. 2, Art. 50 Abs. 2 und 3 GSchG).
e) Die Kantone haben ihre Vollzugsaufgaben ebenfalls wahrzunehmen (Art. 45 und Art. 58 Abs. 1 GSchG). Gewisse Unsicherheiten, welche dabei nach den Darlegungen des Baudepartementes bei der Bestimmung der Abflussmenge Q347 bestehen sollen, können hier ausgeräumt werden.
aa) So ist die Abflussmenge Q347 nach der sogenannten "abszissengemittelten" Methode zu bestimmen. Der Bundesrat legt zu dieser Frage in seiner Botschaft (a.a.O., S. 1105 ff.) dar, für die Ermittlung der Abflussmenge Q347 seien die innerhalb der Messperiode gemessenen Tagesmittelwerte nach der Häufigkeit ihres Auftretens in einem Diagramm zu ordnen. Aus diesen Erläuterungen ergibt sich in Übereinstimmung mit der Auffassung des EDI, dass die Ermittlung der Abflussmenge Q347 nach der "ordinatengemittelten" Methode, wie dies von den Beschwerdeführern verlangt wird, mit Art. 4 lit. h GSchG nicht zu vereinbaren wäre (so auch ASCHWANDEN, a.a.O., S. 15 f., mit einem Beispiel).
bb) Im Falle des Furtbaches wäre es sodann möglich gewesen, für die Bestimmung der Abflussmenge Q347 auf eine einjährige Kurzzeitmessung abzustellen, bis zuverlässigere, auf längerfristigen Messreihen beruhende Abschätzverfahren für Fliessgewässer des Mittellandes verfügbar sind (ASCHWANDEN, a.a.O., S. 33 ff. und S. 59). Aufgrund einer solchen Kurzzeitmessung erscheint es - gegebenenfalls mit der Hilfe von Sachverständigen - als möglich, ein Fliessgewässer den in Art. 31 Abs. 1 GSchG genannten Gewässerkategorien zuzuordnen (vgl. die Botschaft, a.a.O., S. 1130 ff.). Sind für eine zuverlässige Bestimmung der Abflussmenge Q347 eingehendere Abklärungen über den Wasserhaushalt notwendig, können auf der Grundlage erster Erkenntnisse für die Dauer des Konzessions- bzw. Bewilligungsverfahrens vorsorgliche Massnahmen getroffen werden, bis genügende Entscheidungsgrundlagen verfügbar sind. Bei sachgerechter Durchführung erlaubt ein solches Vorgehen in aller Regel, zeitgerecht sowohl den Interessen an der Wasserentnahme Rechnung zu tragen und als auch nachteilige Einwirkungen auf die Gewässer zu verhindern.
6. Hinsichtlich der Wasserentnahmen aus dem Geisslibach gehen die Verfahrensbeteiligten davon aus, dass sie nur bewilligt werden können, wenn die Anforderungen der Art. 31 - 35 GSchG erfüllt sind (Art. 30 lit. a GSchG). Eine Bewilligung nach Art. 30 lit. b GSchG erscheint in der Tat als ausgeschlossen, sollen doch dem Geisslibach insgesamt 10'446 l/min oder 174,1 l/s entnommen werden, während die vom Regierungsrat berechnete Abflussmenge Q347 bei der "Rotmüli" 180 l/s (= 0,18 m3) beträgt.
a) Bei Wasserentnahmen, die nach Art. 30 lit. a GSchG zu bewilligen sind, ist - ausgehend von der Abflussmenge Q347 - zunächst die Mindestrestwassermenge festzusetzen. Sie bestimmt sich nach den in Art. 31 Abs. 1 GSchG genannten Regeln, wobei unter den in Art. 31 Abs. 2 GSchG erwähnten Voraussetzungen eine erhöhte Mindestrestwassermenge bestimmt werden muss; ausnahmsweise kann eine tiefere Mindestrestwassermenge festgelegt werden (Art. 32 GSchG). In einem weiteren Schritt erhöht die Behörde die Mindestrestwassermenge in dem Ausmass, als es sich aufgrund einer Abwägung der Interessen für und gegen die vorgesehene Wasserentnahme ergibt (Art. 33 Abs. 1 - 3 GSchG). Steht die angemessene Restwassermenge fest, ordnet die Behörde diejenigen Massnahmen an, welche zu ihrer Sicherung erforderlich sind. So ist namentlich in jedem Einzelfall die Dotierwassermenge festzusetzen (Art. 35 GSchG), das heisst es ist diejenige Wassermenge zu bestimmen, welche zur Sicherstellung der angemessenen Restwassermenge bei der Wasserentnahme im Gewässer belassen werden muss (Art. 4 lit. l GSchG).
b) Der Regierungsrat ist bei der Ermittlung der Abflussmenge Q347 des Geisslibaches von den tatsächlichen bei der "Rotmüli" gemessenen Tageswerten ausgegangen. Der für die Berechnung der Mindestrestwassermenge massgebende Wert der Abflussmenge Q347 darf allerdings durch Stauung, Entnahme oder Zuleitung von Wasser nicht wesentlich beeinflusst sein (Art. 4 lit. h GSchG). Eine Beeinflussung wird als unwesentlich angesehen, solange sie sich im Rahmen der natürlichen Schwankungen der Abflussmenge Q347 bewegt (Botschaft, a.a.O., S. 1107). Aufgrund der Akten steht fest, dass dem Geisslibach bereits auf dem Gebiet des Kantons Zürich Wasser entnommen wird. Ob diese Beeinflussung als wesentlich im Sinne von Art. 4 lit. h GSchG zu bezeichnen ist und welche Konsequenzen sich hieraus für die Nutzung des Geisslibaches ergeben könnten, hat der Regierungsrat nicht abgeklärt, was die Beschwerdeführer mit Recht beanstanden.
c) Die Schwierigkeiten, die sich für einen Unterlieger bei der Nutzung eines interkantonalen Gewässers stellen, sind freilich nicht zu verkennen. Art. 56 Abs. 1 GSchG sieht für solche Fälle vor, dass jeder Kanton diejenigen Massnahmen zu treffen hat, die zum Schutz dieses Gewässers und im Interesse der anderen Kantone notwendig sind. In erster Linie ist dabei der Verfassungsauftrag gemäss Art. 24bis Abs. 1 BV, wonach in Berücksichtigung der gesamten Wasserwirtschaft die Wasservorkommen haushälterisch genutzt und geschützt werden sollen, im Auge zu behalten. Damit bezüglich der Nutzung des Geisslibaches ein Ergebnis erzielt wird, welches die Interessen aller Betroffenen berücksichtigt, wird der Kanton Zürich zum Beispiel Aufschluss über das Mass der Nutzung auf seinem Gebiet geben müssen (zur Pflicht der Kantone zur Zusammenwirkung: PETER SALADIN in Kommentar BV, Art. 3, Rz. 34 f.). Je nach Sachlage sind gar die bestehenden Wasserentnahmen im Kanton Zürich nach den Vorschriften der Art. 80 ff. GSchG zu sanieren. Sollten sich die Kantone nicht einigen können, muss der Bundesrat entscheiden (Art. 56 Abs. 2 GSchG; vgl. Verwaltungsentscheide der Bundesbehörden 21/1951 Nr. 142 S. 223 ff. betreffend die Nutzbarmachung der Wasserkraft eines interkantonalen Gewässers; KARL GEISER/J.J. ABBÜHL/FRITZ BÜHLMANN, Einführung und Kommentar zum Bundesgesetz über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte, Zürich 1921, S. 99).
7. a) Als Bezugspunkt für die Bestimmung der Restwassermenge hat der Regierungsrat die "Rotmüli" gewählt. Ob dies fragwürdig ist, wie die Beschwerdeführer meinen, liegt nicht ohne weiteres auf der Hand.
Die Restwassermenge ist diejenige Abflussmenge eines Fliessgewässers, welche nach einer oder mehreren Entnahmen verbleibt (Art. 4 lit. k GSchG). Die Restwasserführung umfasst dabei nicht nur die Dotierwassermenge (Art. 4 lit. l GSchG), sondern auch das Wasser aller Zuflüsse im Zwischeneinzugsgebiet des Gewässers nach der Wasserentnahme unter Abzug der unterirdischen Abflüsse (Botschaft, a.a.O., S. 1107 f., mit einem die Wasserkraftnutzung betreffenden Beispiel). Als Bezugspunkt für die Bestimmung der Abflussmenge Q347 bzw. der Mindestrestwassermenge ist daher im Regelfall derjenige Punkt eines Fliessgewässers zu bestimmen, wo das Zwischeneinzugsgebiet endet. Der Geisslibach verfügt nach der letzten Entnahmestelle bei der "Müli" östlich von Basadingen über das Zwischeneinzugsgebiet des Chatzenbaches. Weitere allerdings unterirdische Zwischeneinzugsgebiete befinden sich nach den Angaben der Beschwerdeführer zwischen "Eichbüel" und Willisdorf sowie bei der "Rotmüli", wo ein Grundwasserstrom exfiltriert. Östlich von Schlattingen besteht zudem das Einzugsgebiet des Furtbaches.
Die Frage, ob die Wahl der "Rotmüli" als Bezugspunkt für die Bestimmung der Restwassermenge mit dem Bundesrecht zu vereinbaren ist, muss jedoch nicht abschliessend beurteilt werden. Die Beschwerdeführer nennen keinen anderen Bezugspunkt, der ihrer Auffassung nach sachgerechter wäre. Sie kritisieren in erster Linie, dass es der Regierungsrat unterliess zu prüfen, ob die Mindestrestwassermenge zu erhöhen ist. Sodann bemängeln sie, dass der Regierungsrat bei den einzelnen Wasserentnahmen keine Dotierwassermenge festgesetzt hat. Diese Einwendungen sind begründet, wie die folgenden Erwägungen zeigen.
b) Der Regierungsrat klärte nicht ab, ob die Mindestrestwassermenge nach in den Art. 31 Abs. 2 GSchG genannten Gründen zu erhöhen ist. Namentlich ist nicht klar, ob im Geisslibach auch nach den Wasserentnahmen die für die freie Fischwanderung erforderliche Wassertiefe gewährleistet ist (Art. 31 Abs. 2 lit. d GSchG). In den angefochtenen Entscheiden nimmt der Regierungsrat sodann verschiedentlich zur Frage der Wasserqualität Stellung, welche durch Ausschwemmung von Düngemitteln beeinträchtigt werden könnte. Ob dies eine Erhöhung der Mindestrestwassermenge gemäss Art. 31 Abs. 2 lit. a GSchG rechtfertigt, liess der Regierungsrat ebenfalls offen.
c) Mit dem Bundesrecht nicht zu vereinbaren ist sodann der Verzicht auf die von Art. 33 GSchG verlangte Interessenabwägung. Bereits das Fischereigesetz von 1973 machte den Entscheid über neu zu konzessionierende Wasserentnahmen von einer Abwägung der Gesamtinteressenlage abhängig (Art. 25 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Fischerei vom 14. Dezember 1973 [AS 1975 2345]; heute Art. 9 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Fischerei vom 21. Juni 1991 [FG; 812 923.0]; BGE 119 Ib 254 E. 8b S. 275; BGE 117 Ib 178 E. 4b S. 189 mit Hinweis). Die Begründung des Regierungsrates, eine umfassende Gewichtung der auf dem Spiele stehenden Interessen sei wegen den Interessen der Landwirte bzw. der Genossenschaft nicht notwendig, genügt Art. 33 GSchG nicht.
Dass den Anliegen der Landwirte ein grosses Gewicht zukommt, bestätigt zwar Art. 33 Abs. 3 lit. e GSchG. Diese Vorschrift, welche sich auf Entnahmen für die Nutzung der Wasserkraft bezieht, bringt in allgemeiner Weise zum Ausdruck, dass bei Wasserentnahmen die Anliegen der Landwirtschaft - auch aus der Sicht der Landschaftspflege (Verhinderung der Vergandung) - als bedeutend eingestuft werden (BGE 112 Ib 424 E. 6c S. 436 f.). Diese Interessen sprechen jedoch nicht zum vorneherein gegen eine Erhöhung der Mindestrestwassermenge, wie dies hier übrigens auch die Stellungnahme des Landwirtschaftsamtes des Kantons Thurgau vom 17. März 1992 zeigt.
d) Die in Art. 33 Abs. 3 GSchG erwähnten Interessen gegen eine Wasserentnahme werden vom Regierungsrat in den angefochtenen Entscheiden verschiedentlich angesprochen. Inwiefern sie keine Erhöhung der Mindestrestwassermenge rechtfertigen, begründet der Regierungsrat aber ebenfalls nicht. So steht nicht fest, welche Tragweite dem Geisslibach als Landschaftselement und als Lebensraum für die davon abhängige Tier- und Pflanzenwelt zukommt (Art. 33 Abs. 3 lit. a und b GSchG). Gleiches gilt hinsichtlich der Frage, wie sich die Entnahmen auf die Erhaltung einer Wasserführung auswirken, welche ausreicht, um die Anforderungen an die Wasserqualität langfristig zu erfüllen (Art. 31 Abs. 3 lit. c GSchG). Ebenso unsicher ist, welche Tragweite dem Interesse an der Erhaltung eines ausgeglichenen Grundwasserhaushaltes beizumessen ist, der die künftige Trinkwassergewinnung gewährleistet (Art. 33 Abs. 3 lit. d GSchG).
e) Weiter ist zu beanstanden, dass es der Regierungsrat unterliess, die bei den Entnahmestellen im Gewässer zu belassenden Dotierwassermengen und allenfalls weitere Massnahmen festzulegen, welche zum Schutz des Gewässers unterhalb der Entnahmestellen notwendig sind (Art. 35 GSchG; BGE 112 Ib 424 E. 4a S. 429 und E. 7c S. 440). Es fragt sich ohnehin, ob bei einem Bewässerungssystem mit einer so grossen Anzahl Entnahmestellen die in Art. 35 GSchG vorgesehenen Anforderungen sachgerecht und zweckmässig erfüllt werden können. Dies zu prüfen wird Sache der Genossenschaft sein, hat sie doch von Gesetzes wegen nachzuweisen, dass sie bei den Wasserentnahmen die Dotierwassermenge einhält (Art. 36 GSchG; Botschaft, a.a.O., S. 1138 ff.).
8. a) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerden erweisen sich somit als begründet. Dies führt zur Gutheissung der Beschwerden und zur Aufhebung der angefochtenen Entscheide, soweit Wasserentnahmen aus dem Geisslibach und aus dem Furtbach bewilligt und die dafür notwendigen Wasserrechte verliehen wurden. Die Sache ist im Sinne der vorstehenden Erwägungen zur neuen Entscheidung an den Regierungsrat zurückzuweisen. Eine neue Entscheidung bedingt die gründliche Abklärung der Auswirkungen der Wassernutzung auf die Interessen für und gegen die Entnahmen (Art. 33 Abs. 4 GSchG). Nebst den Dotierwassermengen ist eine angemessene Restwassermenge zu bestimmen. Ihre sachgerechte Festlegung gehört nicht nur zum zentralen Inhalt der gewässerschutzrechtlichen Bewilligung, sondern auch zur Wasserrechtsverleihung (BGE 119 Ib 254 E. 6b S. 272 mit Hinweis). Das Bundesgericht ist nicht in der Lage, die für die Neubeurteilung erforderlichen zusätzlichen Abklärungen selber zu treffen; dies käme nur in Betracht, wenn die Beweiserhebungen von begrenztem Umfang wären (BGE 119 Ib 254 E. 8c S. 276), was hier nicht zutrifft.
b) Ob eine Konzessionsdauer von 25 Jahren mit den Anforderungen des Bundesrechts zu vereinbaren ist, muss bei diesem Verfahrensausgang nicht abschliessend geprüft werden. Immerhin ist festzuhalten, dass bei der Festlegung der Verleihungsdauer sowohl den Interessen der Wasserbezüger als auch den öffentlichen Interessen ausreichend Rechnung zu tragen ist. Der Genossenschaft ist eine Konzessionsdauer zu gewähren, welche es ihr erlaubt, ihre beträchtlichen Investitionen wirtschaftlich tragbar zu amortisieren. Zu den bei der Festlegung der Konzessionsdauer zu berücksichtigenden öffentlichen Interessen gehören nicht nur die Interessen des Umweltschutzes im weitesten Sinne (vgl. Art. 24bis Abs. 1 BV), sondern auch die Interessen an der Sicherstellung der landwirtschaftlichen Bewässerung (vorstehende Erw. 7c; BGE 119 Ib 254 E. 10g S. 294). | de | Art. 29 ff. GSchG; Wassernutzungskonzession; Wasserentnahmen für die landwirtschaftliche Bewässerung, Sicherung angemessener Restwassermengen. Für alle Wasserentnahmen ist ein Bericht gemäss Art. 33 Abs. 4 GSchG vorzulegen. In übergangsrechtlichen Situationen können die von den Behörden getroffenen Sachverhaltsabklärungen als Bericht anerkannt werden, sofern sie ausreichen, ein Projekt auf seine Übereinstimmung mit den Vorschriften des Gewässerschutzgesetzes zu überprüfen (E. 3).
Pflicht der Behörden abzuklären, welche Bewilligungsvoraussetzungen (hier Art. 30 lit. a oder lit. b GSchG) mit Bezug auf die einzelnen betroffenen Fliessgewässer gelten. Vorgehen, wenn für die Bestimmung der Abflussmenge Q347 keine zehnjährige Messreihe zur Verfügung steht (Art. 4 lit. h und Art. 59 GSchG; E. 5).
Prüfung, ob eine Bewilligung nach Art. 30 lit. a und Art. 31 - 35 GSchG erteilt werden kann: allgemein und bei interkantonalen Fliessgewässern (E. 6).
Festlegung des Bezugspunktes für die Bestimmung der Restwassermenge; Erhöhung der Mindestrestwassermenge (Art. 4 lit. k und Art. 31 GSchG). Sicherung angemessener Restwassermengen aufgrund einer umfassenden Interessenabwägung: dabei zu berücksichtigende Punkte, Bedeutung der Interessen der Landwirtschaft (Art. 33 GSchG). Festsetzung von Dotierwassermengen (Art. 4 lit. l und Art. 36 GSchG; E. 7).
Kriterien zur Festlegung der Konzessionsdauer (E. 8). | de | administrative law and public international law | 1,994 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IB-233%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,231 | 120 Ib 233 | 120 Ib 233
Sachverhalt ab Seite 234
Durch das Gebiet der Thurgauer Gemeinden Diessenhofen, Schlattingen, Basadingen und Willisdorf führt der "Geisslibach". Er entspringt im zürcherischen Stammheimertal in der Gegend von Waltalingen und wird im Kanton Zürich "Mülibach" genannt. Der Geisslibach quert bei der "Furtmüli" südlich von Schlattingen die Kantonsgrenze Zürich/Thurgau und fliesst in Diessenhofen in den Rhein. Südöstlich von Schlattingen mündet der aus Osten vom Etzwiler Riet herfliessende "Furtbach" in den Geisslibach; ein weiterer Zufluss, der "Chatzenbach", mündet in Basadingen in den Geisslibach.
Die Ebene zwischen den genannten Gemeinden und dem Rhein bis zur Kantonsgrenze Zürich/Thurgau wird landwirtschaftlich genutzt. Die Bauern betreiben primär Ackerbau und Milchwirtschaft. Die ertragreichen Böden sind allerdings kieshaltig bzw. sandig und deshalb im Sommer stark austrocknungsgefährdet. Zudem liegen die Niederschläge in der Regel unter dem Landesmittel. Die Landwirte bewässern daher seit Jahren ihr Land mit Wasser aus dem Geisslibach und aus dem Furtbach.
Zwischen 1968 und 1983 erteilte bzw. erneuerte der Regierungsrat des Kantons Thurgau mehreren Landwirten Bewilligungen (Konzessionen) für die Wasserentnahme aus dem Geisslibach und aus dem Furtbach. Die letztmals bis am 31. Dezember 1987 befristeten Bewilligungen berechtigten in Trockenzeiten zur Entnahme einer bestimmten Maximalmenge Wasser pro Minute. Diese Wassermenge entsprach im wesentlichen der jeweiligen Pumpenleistung. Die Bewilligungsinhaber wurden zunächst in zwei, später in drei Gruppen eingeteilt. Die Mitglieder jeder Gruppe hatten das Recht, an bestimmten Wochentagen zu bewässern ("Kehrordnung"). Die Wasserentnahme musste zwischen 21.00 und 05.00 Uhr erfolgen.
Im Laufe des Jahres 1986 teilte das Amt für Umweltschutz und Wasserwirtschaft des Kantons Thurgau den Landwirten mit, es werde dem Regierungsrat eine Erneuerung der Konzessionen unter den bisherigen Bedingungen nicht beantragen können. Aus der Sicht des Amtes befriedigte die Kehrordnung nicht vollumfänglich. Es kam zuweilen zu Übernutzungen oder gar zu einer Trockenlegung der Bäche. Auch konnte der tatsächliche Wasserverbrauch nicht festgestellt werden, weil die Konzessionen keine Auflage enthielten, die entnommene Wassermenge zu messen.
In der Folge suchten die Landwirte nach neuen Lösungen für eine ausreichende Bewässerung ihrer Kulturen. Nach verschiedenen Studien und Vorprojekten einigten sie sich auf ein Projekt, welches sowohl Wasserentnahmen aus dem Geisslibach und dem Furtbach als auch aus dem Rhein vorsah. Auf Drängen des Kantons gründeten sie zudem am 21. Oktober 1991 die Bewässerungsgenossenschaft Schlattingen, Basadingen, Willisdorf und Umgebung (die Genossenschaft), welche fortan alleinige Konzessionärin sein soll.
Am 14. Dezember 1991 stellte die Genossenschaft beim Regierungsrat ein Konzessionsgesuch für Wasserentnahmen aus dem Rhein, dem Geisslibach und dem Furtbach. Nach diesem Gesuch wird die Bewässerung wie folgt sichergestellt:
Östlich von Diessenhofen soll in einem Pumpwerk Wasser aus dem Rhein entnommen und über ein neues Druckleitungssystem der Feldbewässerung zugeführt werden. Nach dem "Bericht und Kostenvoranschlag" des Ingenieurbüros W. soll es möglich sein, mit Rheinwasser rund 2/3 der bewässerungsbedürftigen Flächen zu bewässern. Dem Bericht ist weiter zu entnehmen, dass in einer späteren Etappe ein Kapazitätsausbau geplant ist, um auch jenen Gebieten Rheinwasser zuzuführen, welche bis heute noch mit Wasser aus dem Geisslibach und Furtbach bewässert werden.
Dem Geisslibach und dem Furtbach sollen, wie aus den von den betroffenen Landwirten ausgefüllten "Beilagen zum Gesuch um Wasserentnahmen zu Bewässerungszwecken" hervorgeht, an 16 bzw. an einer Stelle Wasser entnommen werden. Die Pumpen werden wie bisher von den einzelnen Landwirten betrieben. Ihre Bezugsberechtigung beruht auf Kontingenten, welche von der Genossenschaft zugeteilt werden. Diese will aus dem Geisslibach insgesamt 10'446 l/min (= 174,1 l/s) und aus dem Furtbach total 500 l/min (= 8,33 l/s; zusammen somit 10'946 l/min) entnehmen.
Das Konzessionsgesuch wurde am 14. Februar 1992 publiziert. Es gingen 34 Einsprachen ein, so auch diejenige des Rheinaubundes, des Thurgauer Naturschutzbundes und der WWF-Sektion Bodensee/Thurgau. Alle Einsprecher verlangten eine Verweigerung der Konzession in erster Linie aus ökologischen Gründen. Mit Entscheid Nr. 424 vom 6. April 1993 erteilte der Regierungsrat der Genossenschaft für eine Zeit von 25 Jahren die nachgesuchte Konzession sowie die Bewilligung gemäss Art. 29 ff. des Bundesgesetzes über den Schutz der Gewässer vom 24. Januar 1991 (Gewässerschutzgesetz, GSchG [SR 814.20], in Kraft seit 1. November 1992). Das Dispositiv des Entscheides hat im wesentlichen folgenden Wortlaut:
"1. Die Bewässerungsgenossenschaft (...) erhält die Konzession für die Förderung und Nutzung von Wasser aus dem Rhein im Umfange von 100 l/s zum Bewässern von Kulturen (und für Feuerlöschzwecke). Das Wasser wird mittels einem Pumpwerk in der Gemeinde Diessenhofen entnommen.
2. Die Bewässerungsgenossenschaft (...) erhält die Konzession für die Förderung und Nutzung von Wasser aus dem Geissli- und Furtbach im Umfang von 10'946 l/min zum Bewässern von Kulturen. Zur Zeit sind folgende Pumpenleistungen installiert: (...).
3.-7. (...).
8. Bei der Rotmühle in Diessenhofen ist im Geisslibach eine Mindestwassermenge von 0,14 m3/s einzuhalten. (...).
9.-14. (...)."
In einem am gleichen Tag gefällten separaten Entscheid (Nr. 426) wies der Regierungsrat unter anderem die Einsprachen der drei Verbände im Sinne der Erwägungen ab.
Der Rheinaubund, der Schweizerische Bund für Naturschutz (SBN) und der WWF Schweiz erheben gegen die Regierungsratsentscheide Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Sie beantragen, die Regierungsratsentscheide aufzuheben, soweit Wasserentnahmen aus dem Geisslibach und aus dem Furtbach bewilligt worden seien. Das Bundesgericht heisst die Beschwerden gut und weist die Sache zur neuen Entscheidung an den Regierungsrat.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Das Konzessionsgesuch wurde am 14. Dezember 1991 eingereicht. Im Laufe des regierungsrätlichen Verfahrens trat das neue Gewässerschutzgesetz in Kraft. Entsprechend den erheblichen öffentlichen Interessen, denen das Gesetz dient, ist es auch in hängigen Verfahren zu berücksichtigen (BGE 119 Ib 254 E. 9g S. 283 mit Hinweis). Der Regierungsrat prüfte daher zu Recht, ob die Wasserentnahmen nach den Art. 29 ff. GSchG bewilligt werden können.
b) Die Vorschriften über die Sanierung bestehender Wasserentnahmen (Art. 80 - 83 GSchG) kommen hier nicht zum Zuge, auch wenn der Regierungsrat seit Ablauf der bisher geltenden Konzessionen Wasserentnahmen auf Zusehen hin gestattete (vgl. dazu die Botschaft zur Volksinitiative "zur Rettung unserer Gewässer" und zur Revision des Bundesgesetzes über den Schutz der Gewässer, S. 1170 ff., sowie BERNHARD FREI, Die Sanierung nach Art. 80 ff. Gewässerschutzgesetz vom 24.1.1991 bei der Wasserkraftnutzung, Schriftenreihe Umwelt Nr. 163, hrsg. vom Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft, Bern 1991, S. 30 ff.). Die Wasserentnahmen müssen neu konzessioniert werden und haben daher vollumfänglich den Anforderungen des Gewässerschutzgesetzes zu entsprechen (BGE 119 Ib 254 E. 5b S. 270, E. 9g S. 283 f., E. 9l S. 285 f. sowie E. 10he S. 297 f.; BGE 110 Ib 160 E. 5 S. 163 f.). Dies ist unbestritten.
c) Das Bewässerungssystem unterliegt nicht einer Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP) gemäss Art. 9 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (Umweltschutzgesetz, USG; SR 814.01). Nach Ziff. 80.1 des Anhanges zur Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung vom 19. Oktober 1988 (UVPV; SR 814.011) sind Bewässerungen UVP-pflichtig, wenn sie als kulturtechnische Massnahme Teil einer Gesamtmelioration sind. Eine solche Melioration wird hier nicht durchgeführt, und wasserbauliche Massnahmen gemäss Ziff. 30.2 des Anhanges zur UVPV stehen nicht zur Diskussion. Die Beschwerdeführer verlangen daher vor Bundesgericht zu Recht nicht mehr die Durchführung einer UVP.
Sie machen jedoch geltend, der Kanton hätte von der Genossenschaft einen Bericht über die Auswirkungen der Wasserentnahmen verlangen müssen, wie dies Art. 33 Abs. 4 GSchG vorsehe. Das Baudepartement wendet dagegen ein, der Regierungsrat habe bewusst auf die Vorlage eines solchen Berichtes verzichtet. Das neue Gewässerschutzgesetz sei "in einer überfallartigen Aktion" auf den 1. November 1992 in Kraft gesetzt worden. Damals sei das Projekt bereits spruchreif gewesen.
d) Das Bewässerungsprojekt hat - wie erwähnt - vollumfänglich die Anforderungen des neuen Gewässerschutzgesetzes zu erfüllen. Gemäss Art. 33 Abs. 4 GSchG hat jeder, der einem Gewässer Wasser entnehmen will, der zuständigen Behörde einen Bericht über die Auswirkungen unterschiedlich grosser Wasserentnahmen auf die Interessen an der Wasserentnahme sowie über die voraussichtlichen Beeinträchtigungen der Interessen gegen eine Wasserentnahme und über mögliche Massnahmen zu deren Verhinderung zu unterbreiten. Weder das Gewässerschutzgesetz noch die Allgemeine Gewässerschutzverordnung vom 19. Juni 1972 (in der Fassung gemäss Änderung vom 27. Oktober 1993, AS 1993 3022 ff.) sehen Ausnahmen vor. Das heisst jedoch nicht, dass übergangsrechtlichen Schwierigkeiten keine Rechnung getragen werden könnte.
Die von den kantonalen Behörden getroffenen Sachverhaltsabklärungen können in übergangsrechtlichen Situationen, wie sie hier vorliegen, als Bericht im Sinne von Art. 33 Abs. 4 GSchG anerkannt werden, sofern sie ausreichen, um ein Projekt auf seine Übereinstimmung mit den Vorschriften des Gewässerschutzgesetzes zu überprüfen. In diesem Falle muss kein förmlicher Bericht gemäss Art. 33 Abs. 4 GSchG nachgeliefert werden. Im gleichen Sinne entschied das Bundesgericht im Zusammenhang mit UVP-pflichtigen Anlagen, um deren Bewilligung nach Inkrafttreten des Umweltschutzgesetzes, aber noch vor Erlass der UVPV ersucht worden war (BGE 117 Ib 285 E. 7d S. 300 mit Hinweisen). Für UVP-pflichtige Anlagen sieht heute Art. 24 UVPV ein entsprechendes Vorgehen ausdrücklich vor. Es besteht kein Anlass, bei Berichten nach Art. 33 Abs. 4 GSchG andere Regeln anzuwenden, zumal diese Berichte im wesentlichen den gleichen Zweck wie eine UVP verfolgen: Sie sollen den Behörden aufgrund einer Darstellung der Auswirkungen eines Projektes auf die Umwelt den Entscheid erleichtern (Botschaft, a.a.O., S. 1138).
e) Im vorliegenden Fall genügen jedoch weder der dem Konzessionsgesuch beiliegende Bericht des projektierenden Ingenieurbüros, der sich im wesentlichen nur zu technischen Fragen der Rheinwasserfassung äussert, noch die Abklärungen des Regierungsrates, um das Bewässerungsprojekt auf seine Vereinbarkeit mit den Vorschriften des Gewässerschutzgesetzes überprüfen zu können. Bei der Bewilligung von Bauten oder Anlagen, welche die Umwelt erheblich belasten, werden hohe Anforderungen an die Feststellung der tatsächlichen Verhältnisse verlangt. Nur aufgrund einer umfassenden Abklärung der Auswirkungen einer Anlage ist eine den Anforderungen des Umweltschutzrechtes entsprechende Beurteilung, insbesondere ein sorgfältiges Gewichten der zu berücksichtigenden Interessen, möglich (BGE 119 Ib 254 E. 2a S. 265 und E. 8b S. 275 mit Hinweisen). Für Bewässerungsprojekte wie das vorliegende gilt nichts anderes. Die Rüge, der Regierungsrat habe Art. 33 Abs. 4 GSchG verletzt, ist daher begründet.
4. a) Der Regierungsrat betrachtete die Wasserentnahmen aus dem Geisslibach und aus dem Furtbach als eine einzige Entnahme und prüfte, ob sie nach Art. 30 lit. a GSchG bewilligt werden kann. Wie die Vernehmlassungen des Baudepartementes verdeutlichen, rechtfertigt sich aus der Sicht des Regierungsrates dieses Vorgehen, weil mit der Gründung der Genossenschaft ein Bewässerungsperimeter festgelegt bzw. eine Systemgrenze definiert worden sei. Alle zu bewässernden Flächen seien Teilmengen der Gesamtmenge "Bewässerungssystem". Es sei daher richtig, das Einhalten der Restwasservorschriften an der Systemgrenze, und zwar an einem einzigen Ort für alle Wasserentnahmen, zu überwachen. Die Messstelle "Rotmüli" liege an dieser Systemgrenze. Für diesen Bezugspunkt setzte der Regierungsrat gestützt auf Art. 31 Abs. 1 GSchG eine Mindestrestwassermenge von 140 l/s (= 0,14 m3/s) fest, wobei er von einer Abflussmenge Q347 (Art. 4 lit. h GSchG) von 180 l/s (= 0,18 m3/s) ausging. Eine Erhöhung der Mindestrestwassermenge lehnte der Regierungsrat ab, weil dies nicht notwendig sei.
b) Dagegen wenden die Beschwerdeführer ein, es gehe nicht an, einzig bei der "Rotmüli" eine Restwassermenge festzulegen. Nach jeder einzelnen Wasserentnahme müsse gemäss Art. 35 GSchG eine Dotierwassermenge festgesetzt werden. Die nach den angefochtenen Entscheiden einzuhaltende Restwassermenge von 140 l/s erachten die Beschwerdeführer als zu niedrig. Sie befürchten insbesondere nachteilige Folgen für die Fischerei. Auch habe der Regierungsrat weder geprüft, ob Gründe für eine zwingende Erhöhung der Mindestrestwassermenge gemäss Art. 31 Abs. 2 GSchG gegeben seien, noch ob gemäss Art. 33 GSchG die Mindestrestwassermenge zu erhöhen sei. Weiter werfen die Beschwerdeführer dem Regierungsrat vor, er habe nicht berücksichtigt, dass bereits auf Zürcher Gebiet dem Geisslibach Wasser entnommen werde. Der angefochtene Entscheid sage über die natürliche Wasserführung im Geisslibach und deren Beeinflussung auch auf Zürcher Gebiet nichts aus. Aus dem Furtbach seien Wasserentnahmen bewilligt worden, ohne Kenntnis über die Abflussmengen zu haben. Schliesslich erachten die Beschwerdeführer eine Konzessionsdauer von 25 Jahren als zu lange.
5. a) Wer einem Fliessgewässer mit ständiger Wasserführung über den Gemeingebrauch hinaus Wasser entnehmen will, braucht gemäss Art. 29 lit. a GSchG eine Bewilligung. Diese Bewilligung bezweckt primär die Sicherstellung angemessener Restwassermengen, wie dies Art. 24bis Abs. 2 lit. a BV verlangt. Die Bewilligung soll ferner gewährleisten, dass aus Fliessgewässern nur Wasser entnommen wird, wenn alle massgebenden Interessen, die für oder gegen die Entnahme sprechen, umfassend berücksichtigt und gegeneinander abgewogen worden sind (Art. 1 lit. c - e, Art. 33 Abs. 2 und 3 GSchG; Botschaft, a.a.O., S. 1125 f.).
Es ist unbestritten, dass die hier fraglichen Entnahmen nach Art. 29 lit. a GSchG bewilligungspflichtig sind. Ob die Bewilligung erteilt werden kann, hängt zunächst von der Entnahmemenge und ihrem Verhältnis zur Abflussmenge Q347 ab. Dies ist jene Abflussmenge, welche - gemittelt über zehn Jahre - durchschnittlich während 347 Tagen des Jahres erreicht oder überschritten wird und die durch Stauung, Entnahme oder Zuleitung von Wasser nicht wesentlich beeinflusst ist (Art. 4 lit. h GSchG). Wenn zusammen mit anderen Entnahmen einem Fliessgewässer höchstens 20% der Abflussmenge Q347 und nicht mehr als 1'000 l/s entnommen werden, kann die Wasserentnahme unter erleichterten Voraussetzungen bewilligt werden; es müssen weder Restwassermengen gemäss Art. 31 - 33 GSchG festgesetzt noch Massnahmen nach Art. 35 GSchG angeordnet werden (Art. 30 lit. b GSchG). Geht die Wasserentnahme über dieses Mass hinaus, kann sie nur bewilligt werden, wenn die Anforderungen der Art. 31 - 35 GSchG erfüllt sind (Art. 30 lit. a GSchG). Vorliegend sind (nebst dem Rhein) zwei Fliessgewässer von Wasserentnahmen betroffen. Dementsprechend ist mit Bezug auf jedes einzelne Gewässer zu klären, unter welchen Voraussetzungen die gewässerschutzrechtliche Bewilligung erteilt werden kann und ob diese Voraussetzungen erfüllt sind (Botschaft, a.a.O., S. 1125 ff.). Nur diese auf jedes einzelne Fliessgewässer bezogene Betrachtungsweise stellt im Regelfall sicher, dass nachteilige Einwirkungen verhindert werden können.
b) Das vom Regierungsrat gewählte Vorgehen genügt diesen Anforderungen nicht. Hinsichtlich der Entnahmen aus dem Furtbach ist nicht klar, welche Bewilligungsvoraussetzungen gelten und ob sie erfüllt sind, weil die Abflussmenge Q347 nicht bestimmt wurde. Der von F. G. ausgefüllten "Beilage zum Gesuch um Wasserentnahmen zu Bewässerungszwecken" ist immerhin zu entnehmen, dass dem Furtbach 500 l/min oder 8,33 l/s entnommen werden sollen. Angesichts dieser Menge ist zwar eine Bewilligung nach Art. 30 lit. b GSchG nicht von vorneherein auszuschliessen. Doch führt der Bach nach den Angaben der Beschwerdeführer relativ wenig Wasser. Es ist daher wahrscheinlich(er), dass mehr als 20% der Abflussmenge Q347 entnommen werden sollen, so dass die Anforderungen nach den Art. 31 - 35 GSchG erfüllt sein müssten.
Der Furtbach ist aufgrund der Darlegungen der Genossenschaft in ihrer Vernehmlassung als Fischereigewässer zu bezeichnen. Er dient als Lebensraum für Jungfische und ist daher fischereibiologisch von besonderem Wert. Die Nutzung eines solchen Gewässers soll grundsätzlich nur möglich sein, wenn mehr als 50 l/s abfliessen (Art. 31 Abs. 1 GSchG; BGE 117 Ib 178 E. 4b S. 189; Botschaft, a.a.O., S. 1130 f.). Beträgt die Abflussmenge Q347 40 l/s oder weniger, so muss der Bach trotz den Entnahmen seine Funktion als Fischaufzuchtgebiet erfüllen können (Art. 31 Abs. 2 lit. e GSchG; Botschaft, a.a.O., S. 1134; BGE 112 Ib 424 E. 7c S. 440).
c) Das Baudepartement wendet allerdings ein, für die Bestimmung der Abflussmenge Q347 des Furtbaches stehe keine zehnjährige Messreihe zur Verfügung, wie dies Art. 4 lit. h GSchG verlange. Zwar sehe Art. 59 GSchG für diesen Fall vor, dass die Abflussmenge Q347 mit anderen Methoden wie hydrologischen Beobachtungen und Modellrechnungen zu ermitteln sei. Doch seien bis heute keine brauchbaren alternativen Mess- oder Berechnungsmethoden für Fliessgewässer im Mittelland bekannt.
Es trifft zu, dass für Fliessgewässer im nichtalpinen Gebiet die in Art. 59 GSchG vorgesehenen alternativen Mess- und Berechnungsmethoden noch nicht in allgemeingültiger Weise erarbeitet werden konnten, wie einer Studie von H. ASCHWANDEN (Die Niedrigwasserabflussmenge Q347 - Bestimmung und Abschätzung in alpinen schweizerischen Einzugsgebieten, Mitteilung Nr. 18 des BUWAL, Bern 1992, S. 13 ff.) zu entnehmen ist. Dieser für den Vollzug des Gewässerschutzgesetzes bedeutsame Mangel darf jedoch nicht zur Folge haben, dass Wasserentnahmen bewilligt werden, ohne ihre Auswirkungen abzuklären (BGE 117 Ib 178 E. 4ca S. 190). Den Schwierigkeiten beim Gesetzesvollzug kann denn auch begegnet werden.
d) Der Bund ist verpflichtet, den Kantonen beim Vollzug Hilfe zu bieten, damit der Zweck des Gewässerschutzgesetzes erfüllt werden kann (vgl. PETER SALADIN, Bund und Kantone, ZSR 103/1984 II S. 513 ff.). So hat der Bund nicht nur Grundlagen von gesamtschweizerischem Interesse zu beschaffen, welche für den Vollzug notwendig sind (Art. 57 GSchG), und die Ausführungsvorschriften zum Gewässerschutzgesetz zu erlassen (Art. 47 GSchG). Das BUWAL als Gewässerschutzfachstelle des Bundes hat vielmehr die Kantone mit Rat und Tat beim Gesetzesvollzug zu unterstützen (Art. 49 Abs. 2, Art. 50 Abs. 2 und 3 GSchG).
e) Die Kantone haben ihre Vollzugsaufgaben ebenfalls wahrzunehmen (Art. 45 und Art. 58 Abs. 1 GSchG). Gewisse Unsicherheiten, welche dabei nach den Darlegungen des Baudepartementes bei der Bestimmung der Abflussmenge Q347 bestehen sollen, können hier ausgeräumt werden.
aa) So ist die Abflussmenge Q347 nach der sogenannten "abszissengemittelten" Methode zu bestimmen. Der Bundesrat legt zu dieser Frage in seiner Botschaft (a.a.O., S. 1105 ff.) dar, für die Ermittlung der Abflussmenge Q347 seien die innerhalb der Messperiode gemessenen Tagesmittelwerte nach der Häufigkeit ihres Auftretens in einem Diagramm zu ordnen. Aus diesen Erläuterungen ergibt sich in Übereinstimmung mit der Auffassung des EDI, dass die Ermittlung der Abflussmenge Q347 nach der "ordinatengemittelten" Methode, wie dies von den Beschwerdeführern verlangt wird, mit Art. 4 lit. h GSchG nicht zu vereinbaren wäre (so auch ASCHWANDEN, a.a.O., S. 15 f., mit einem Beispiel).
bb) Im Falle des Furtbaches wäre es sodann möglich gewesen, für die Bestimmung der Abflussmenge Q347 auf eine einjährige Kurzzeitmessung abzustellen, bis zuverlässigere, auf längerfristigen Messreihen beruhende Abschätzverfahren für Fliessgewässer des Mittellandes verfügbar sind (ASCHWANDEN, a.a.O., S. 33 ff. und S. 59). Aufgrund einer solchen Kurzzeitmessung erscheint es - gegebenenfalls mit der Hilfe von Sachverständigen - als möglich, ein Fliessgewässer den in Art. 31 Abs. 1 GSchG genannten Gewässerkategorien zuzuordnen (vgl. die Botschaft, a.a.O., S. 1130 ff.). Sind für eine zuverlässige Bestimmung der Abflussmenge Q347 eingehendere Abklärungen über den Wasserhaushalt notwendig, können auf der Grundlage erster Erkenntnisse für die Dauer des Konzessions- bzw. Bewilligungsverfahrens vorsorgliche Massnahmen getroffen werden, bis genügende Entscheidungsgrundlagen verfügbar sind. Bei sachgerechter Durchführung erlaubt ein solches Vorgehen in aller Regel, zeitgerecht sowohl den Interessen an der Wasserentnahme Rechnung zu tragen und als auch nachteilige Einwirkungen auf die Gewässer zu verhindern.
6. Hinsichtlich der Wasserentnahmen aus dem Geisslibach gehen die Verfahrensbeteiligten davon aus, dass sie nur bewilligt werden können, wenn die Anforderungen der Art. 31 - 35 GSchG erfüllt sind (Art. 30 lit. a GSchG). Eine Bewilligung nach Art. 30 lit. b GSchG erscheint in der Tat als ausgeschlossen, sollen doch dem Geisslibach insgesamt 10'446 l/min oder 174,1 l/s entnommen werden, während die vom Regierungsrat berechnete Abflussmenge Q347 bei der "Rotmüli" 180 l/s (= 0,18 m3) beträgt.
a) Bei Wasserentnahmen, die nach Art. 30 lit. a GSchG zu bewilligen sind, ist - ausgehend von der Abflussmenge Q347 - zunächst die Mindestrestwassermenge festzusetzen. Sie bestimmt sich nach den in Art. 31 Abs. 1 GSchG genannten Regeln, wobei unter den in Art. 31 Abs. 2 GSchG erwähnten Voraussetzungen eine erhöhte Mindestrestwassermenge bestimmt werden muss; ausnahmsweise kann eine tiefere Mindestrestwassermenge festgelegt werden (Art. 32 GSchG). In einem weiteren Schritt erhöht die Behörde die Mindestrestwassermenge in dem Ausmass, als es sich aufgrund einer Abwägung der Interessen für und gegen die vorgesehene Wasserentnahme ergibt (Art. 33 Abs. 1 - 3 GSchG). Steht die angemessene Restwassermenge fest, ordnet die Behörde diejenigen Massnahmen an, welche zu ihrer Sicherung erforderlich sind. So ist namentlich in jedem Einzelfall die Dotierwassermenge festzusetzen (Art. 35 GSchG), das heisst es ist diejenige Wassermenge zu bestimmen, welche zur Sicherstellung der angemessenen Restwassermenge bei der Wasserentnahme im Gewässer belassen werden muss (Art. 4 lit. l GSchG).
b) Der Regierungsrat ist bei der Ermittlung der Abflussmenge Q347 des Geisslibaches von den tatsächlichen bei der "Rotmüli" gemessenen Tageswerten ausgegangen. Der für die Berechnung der Mindestrestwassermenge massgebende Wert der Abflussmenge Q347 darf allerdings durch Stauung, Entnahme oder Zuleitung von Wasser nicht wesentlich beeinflusst sein (Art. 4 lit. h GSchG). Eine Beeinflussung wird als unwesentlich angesehen, solange sie sich im Rahmen der natürlichen Schwankungen der Abflussmenge Q347 bewegt (Botschaft, a.a.O., S. 1107). Aufgrund der Akten steht fest, dass dem Geisslibach bereits auf dem Gebiet des Kantons Zürich Wasser entnommen wird. Ob diese Beeinflussung als wesentlich im Sinne von Art. 4 lit. h GSchG zu bezeichnen ist und welche Konsequenzen sich hieraus für die Nutzung des Geisslibaches ergeben könnten, hat der Regierungsrat nicht abgeklärt, was die Beschwerdeführer mit Recht beanstanden.
c) Die Schwierigkeiten, die sich für einen Unterlieger bei der Nutzung eines interkantonalen Gewässers stellen, sind freilich nicht zu verkennen. Art. 56 Abs. 1 GSchG sieht für solche Fälle vor, dass jeder Kanton diejenigen Massnahmen zu treffen hat, die zum Schutz dieses Gewässers und im Interesse der anderen Kantone notwendig sind. In erster Linie ist dabei der Verfassungsauftrag gemäss Art. 24bis Abs. 1 BV, wonach in Berücksichtigung der gesamten Wasserwirtschaft die Wasservorkommen haushälterisch genutzt und geschützt werden sollen, im Auge zu behalten. Damit bezüglich der Nutzung des Geisslibaches ein Ergebnis erzielt wird, welches die Interessen aller Betroffenen berücksichtigt, wird der Kanton Zürich zum Beispiel Aufschluss über das Mass der Nutzung auf seinem Gebiet geben müssen (zur Pflicht der Kantone zur Zusammenwirkung: PETER SALADIN in Kommentar BV, Art. 3, Rz. 34 f.). Je nach Sachlage sind gar die bestehenden Wasserentnahmen im Kanton Zürich nach den Vorschriften der Art. 80 ff. GSchG zu sanieren. Sollten sich die Kantone nicht einigen können, muss der Bundesrat entscheiden (Art. 56 Abs. 2 GSchG; vgl. Verwaltungsentscheide der Bundesbehörden 21/1951 Nr. 142 S. 223 ff. betreffend die Nutzbarmachung der Wasserkraft eines interkantonalen Gewässers; KARL GEISER/J.J. ABBÜHL/FRITZ BÜHLMANN, Einführung und Kommentar zum Bundesgesetz über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte, Zürich 1921, S. 99).
7. a) Als Bezugspunkt für die Bestimmung der Restwassermenge hat der Regierungsrat die "Rotmüli" gewählt. Ob dies fragwürdig ist, wie die Beschwerdeführer meinen, liegt nicht ohne weiteres auf der Hand.
Die Restwassermenge ist diejenige Abflussmenge eines Fliessgewässers, welche nach einer oder mehreren Entnahmen verbleibt (Art. 4 lit. k GSchG). Die Restwasserführung umfasst dabei nicht nur die Dotierwassermenge (Art. 4 lit. l GSchG), sondern auch das Wasser aller Zuflüsse im Zwischeneinzugsgebiet des Gewässers nach der Wasserentnahme unter Abzug der unterirdischen Abflüsse (Botschaft, a.a.O., S. 1107 f., mit einem die Wasserkraftnutzung betreffenden Beispiel). Als Bezugspunkt für die Bestimmung der Abflussmenge Q347 bzw. der Mindestrestwassermenge ist daher im Regelfall derjenige Punkt eines Fliessgewässers zu bestimmen, wo das Zwischeneinzugsgebiet endet. Der Geisslibach verfügt nach der letzten Entnahmestelle bei der "Müli" östlich von Basadingen über das Zwischeneinzugsgebiet des Chatzenbaches. Weitere allerdings unterirdische Zwischeneinzugsgebiete befinden sich nach den Angaben der Beschwerdeführer zwischen "Eichbüel" und Willisdorf sowie bei der "Rotmüli", wo ein Grundwasserstrom exfiltriert. Östlich von Schlattingen besteht zudem das Einzugsgebiet des Furtbaches.
Die Frage, ob die Wahl der "Rotmüli" als Bezugspunkt für die Bestimmung der Restwassermenge mit dem Bundesrecht zu vereinbaren ist, muss jedoch nicht abschliessend beurteilt werden. Die Beschwerdeführer nennen keinen anderen Bezugspunkt, der ihrer Auffassung nach sachgerechter wäre. Sie kritisieren in erster Linie, dass es der Regierungsrat unterliess zu prüfen, ob die Mindestrestwassermenge zu erhöhen ist. Sodann bemängeln sie, dass der Regierungsrat bei den einzelnen Wasserentnahmen keine Dotierwassermenge festgesetzt hat. Diese Einwendungen sind begründet, wie die folgenden Erwägungen zeigen.
b) Der Regierungsrat klärte nicht ab, ob die Mindestrestwassermenge nach in den Art. 31 Abs. 2 GSchG genannten Gründen zu erhöhen ist. Namentlich ist nicht klar, ob im Geisslibach auch nach den Wasserentnahmen die für die freie Fischwanderung erforderliche Wassertiefe gewährleistet ist (Art. 31 Abs. 2 lit. d GSchG). In den angefochtenen Entscheiden nimmt der Regierungsrat sodann verschiedentlich zur Frage der Wasserqualität Stellung, welche durch Ausschwemmung von Düngemitteln beeinträchtigt werden könnte. Ob dies eine Erhöhung der Mindestrestwassermenge gemäss Art. 31 Abs. 2 lit. a GSchG rechtfertigt, liess der Regierungsrat ebenfalls offen.
c) Mit dem Bundesrecht nicht zu vereinbaren ist sodann der Verzicht auf die von Art. 33 GSchG verlangte Interessenabwägung. Bereits das Fischereigesetz von 1973 machte den Entscheid über neu zu konzessionierende Wasserentnahmen von einer Abwägung der Gesamtinteressenlage abhängig (Art. 25 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Fischerei vom 14. Dezember 1973 [AS 1975 2345]; heute Art. 9 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Fischerei vom 21. Juni 1991 [FG; 812 923.0]; BGE 119 Ib 254 E. 8b S. 275; BGE 117 Ib 178 E. 4b S. 189 mit Hinweis). Die Begründung des Regierungsrates, eine umfassende Gewichtung der auf dem Spiele stehenden Interessen sei wegen den Interessen der Landwirte bzw. der Genossenschaft nicht notwendig, genügt Art. 33 GSchG nicht.
Dass den Anliegen der Landwirte ein grosses Gewicht zukommt, bestätigt zwar Art. 33 Abs. 3 lit. e GSchG. Diese Vorschrift, welche sich auf Entnahmen für die Nutzung der Wasserkraft bezieht, bringt in allgemeiner Weise zum Ausdruck, dass bei Wasserentnahmen die Anliegen der Landwirtschaft - auch aus der Sicht der Landschaftspflege (Verhinderung der Vergandung) - als bedeutend eingestuft werden (BGE 112 Ib 424 E. 6c S. 436 f.). Diese Interessen sprechen jedoch nicht zum vorneherein gegen eine Erhöhung der Mindestrestwassermenge, wie dies hier übrigens auch die Stellungnahme des Landwirtschaftsamtes des Kantons Thurgau vom 17. März 1992 zeigt.
d) Die in Art. 33 Abs. 3 GSchG erwähnten Interessen gegen eine Wasserentnahme werden vom Regierungsrat in den angefochtenen Entscheiden verschiedentlich angesprochen. Inwiefern sie keine Erhöhung der Mindestrestwassermenge rechtfertigen, begründet der Regierungsrat aber ebenfalls nicht. So steht nicht fest, welche Tragweite dem Geisslibach als Landschaftselement und als Lebensraum für die davon abhängige Tier- und Pflanzenwelt zukommt (Art. 33 Abs. 3 lit. a und b GSchG). Gleiches gilt hinsichtlich der Frage, wie sich die Entnahmen auf die Erhaltung einer Wasserführung auswirken, welche ausreicht, um die Anforderungen an die Wasserqualität langfristig zu erfüllen (Art. 31 Abs. 3 lit. c GSchG). Ebenso unsicher ist, welche Tragweite dem Interesse an der Erhaltung eines ausgeglichenen Grundwasserhaushaltes beizumessen ist, der die künftige Trinkwassergewinnung gewährleistet (Art. 33 Abs. 3 lit. d GSchG).
e) Weiter ist zu beanstanden, dass es der Regierungsrat unterliess, die bei den Entnahmestellen im Gewässer zu belassenden Dotierwassermengen und allenfalls weitere Massnahmen festzulegen, welche zum Schutz des Gewässers unterhalb der Entnahmestellen notwendig sind (Art. 35 GSchG; BGE 112 Ib 424 E. 4a S. 429 und E. 7c S. 440). Es fragt sich ohnehin, ob bei einem Bewässerungssystem mit einer so grossen Anzahl Entnahmestellen die in Art. 35 GSchG vorgesehenen Anforderungen sachgerecht und zweckmässig erfüllt werden können. Dies zu prüfen wird Sache der Genossenschaft sein, hat sie doch von Gesetzes wegen nachzuweisen, dass sie bei den Wasserentnahmen die Dotierwassermenge einhält (Art. 36 GSchG; Botschaft, a.a.O., S. 1138 ff.).
8. a) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerden erweisen sich somit als begründet. Dies führt zur Gutheissung der Beschwerden und zur Aufhebung der angefochtenen Entscheide, soweit Wasserentnahmen aus dem Geisslibach und aus dem Furtbach bewilligt und die dafür notwendigen Wasserrechte verliehen wurden. Die Sache ist im Sinne der vorstehenden Erwägungen zur neuen Entscheidung an den Regierungsrat zurückzuweisen. Eine neue Entscheidung bedingt die gründliche Abklärung der Auswirkungen der Wassernutzung auf die Interessen für und gegen die Entnahmen (Art. 33 Abs. 4 GSchG). Nebst den Dotierwassermengen ist eine angemessene Restwassermenge zu bestimmen. Ihre sachgerechte Festlegung gehört nicht nur zum zentralen Inhalt der gewässerschutzrechtlichen Bewilligung, sondern auch zur Wasserrechtsverleihung (BGE 119 Ib 254 E. 6b S. 272 mit Hinweis). Das Bundesgericht ist nicht in der Lage, die für die Neubeurteilung erforderlichen zusätzlichen Abklärungen selber zu treffen; dies käme nur in Betracht, wenn die Beweiserhebungen von begrenztem Umfang wären (BGE 119 Ib 254 E. 8c S. 276), was hier nicht zutrifft.
b) Ob eine Konzessionsdauer von 25 Jahren mit den Anforderungen des Bundesrechts zu vereinbaren ist, muss bei diesem Verfahrensausgang nicht abschliessend geprüft werden. Immerhin ist festzuhalten, dass bei der Festlegung der Verleihungsdauer sowohl den Interessen der Wasserbezüger als auch den öffentlichen Interessen ausreichend Rechnung zu tragen ist. Der Genossenschaft ist eine Konzessionsdauer zu gewähren, welche es ihr erlaubt, ihre beträchtlichen Investitionen wirtschaftlich tragbar zu amortisieren. Zu den bei der Festlegung der Konzessionsdauer zu berücksichtigenden öffentlichen Interessen gehören nicht nur die Interessen des Umweltschutzes im weitesten Sinne (vgl. Art. 24bis Abs. 1 BV), sondern auch die Interessen an der Sicherstellung der landwirtschaftlichen Bewässerung (vorstehende Erw. 7c; BGE 119 Ib 254 E. 10g S. 294). | de | Art. 29 ss LEaux; concession d'utilisation d'eau; prélèvements d'eau pour l'irrigation des terres agricoles, maintien de débits résiduels convenables. Tout prélèvement d'eau nécessite la présentation d'un rapport selon l'art. 33 al. 4 LEaux. Toutefois, dans une période relevant du droit transitoire, la constatation des faits pertinents par les autorités peut équivaloir à un rapport, pour autant qu'elle permette de déterminer la conformité du projet aux prescriptions relatives à la protection des eaux (consid. 3).
L'autorité doit déterminer quelles conditions d'autorisation (in casu selon l'art. 30 let. a ou b LEaux) valent pour chaque cours d'eau déterminé. Détermination du débit Q347 lorsqu'on ne dispose pas d'une période de calcul de dix ans (art. 4 let. h et art. 59 LEaux; consid. 5).
Examen des conditions d'autorisation selon les art. 30 let. a et art. 31 - 35 LEaux: en général et dans le cas de cours d'eaux intercantonaux (consid. 6).
Fixation du point de référence pour déterminer le débit résiduel; augmentation du débit résiduel minimal (art. 4 let. k et art. 31 LEaux). Maintien d'un débit résiduel convenable sur la base d'une pesée globale des intérêts: éléments à prendre en considération, intérêts de l'agriculture (art. 33 LEaux). Fixation des débits de dotation (art. 4 let. 1 et art. 36 LEaux; consid. 7).
Critères pour la fixation de la durée de la concession (consid. 8). | fr | administrative law and public international law | 1,994 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IB-233%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,232 | 120 Ib 233 | 120 Ib 233
Sachverhalt ab Seite 234
Durch das Gebiet der Thurgauer Gemeinden Diessenhofen, Schlattingen, Basadingen und Willisdorf führt der "Geisslibach". Er entspringt im zürcherischen Stammheimertal in der Gegend von Waltalingen und wird im Kanton Zürich "Mülibach" genannt. Der Geisslibach quert bei der "Furtmüli" südlich von Schlattingen die Kantonsgrenze Zürich/Thurgau und fliesst in Diessenhofen in den Rhein. Südöstlich von Schlattingen mündet der aus Osten vom Etzwiler Riet herfliessende "Furtbach" in den Geisslibach; ein weiterer Zufluss, der "Chatzenbach", mündet in Basadingen in den Geisslibach.
Die Ebene zwischen den genannten Gemeinden und dem Rhein bis zur Kantonsgrenze Zürich/Thurgau wird landwirtschaftlich genutzt. Die Bauern betreiben primär Ackerbau und Milchwirtschaft. Die ertragreichen Böden sind allerdings kieshaltig bzw. sandig und deshalb im Sommer stark austrocknungsgefährdet. Zudem liegen die Niederschläge in der Regel unter dem Landesmittel. Die Landwirte bewässern daher seit Jahren ihr Land mit Wasser aus dem Geisslibach und aus dem Furtbach.
Zwischen 1968 und 1983 erteilte bzw. erneuerte der Regierungsrat des Kantons Thurgau mehreren Landwirten Bewilligungen (Konzessionen) für die Wasserentnahme aus dem Geisslibach und aus dem Furtbach. Die letztmals bis am 31. Dezember 1987 befristeten Bewilligungen berechtigten in Trockenzeiten zur Entnahme einer bestimmten Maximalmenge Wasser pro Minute. Diese Wassermenge entsprach im wesentlichen der jeweiligen Pumpenleistung. Die Bewilligungsinhaber wurden zunächst in zwei, später in drei Gruppen eingeteilt. Die Mitglieder jeder Gruppe hatten das Recht, an bestimmten Wochentagen zu bewässern ("Kehrordnung"). Die Wasserentnahme musste zwischen 21.00 und 05.00 Uhr erfolgen.
Im Laufe des Jahres 1986 teilte das Amt für Umweltschutz und Wasserwirtschaft des Kantons Thurgau den Landwirten mit, es werde dem Regierungsrat eine Erneuerung der Konzessionen unter den bisherigen Bedingungen nicht beantragen können. Aus der Sicht des Amtes befriedigte die Kehrordnung nicht vollumfänglich. Es kam zuweilen zu Übernutzungen oder gar zu einer Trockenlegung der Bäche. Auch konnte der tatsächliche Wasserverbrauch nicht festgestellt werden, weil die Konzessionen keine Auflage enthielten, die entnommene Wassermenge zu messen.
In der Folge suchten die Landwirte nach neuen Lösungen für eine ausreichende Bewässerung ihrer Kulturen. Nach verschiedenen Studien und Vorprojekten einigten sie sich auf ein Projekt, welches sowohl Wasserentnahmen aus dem Geisslibach und dem Furtbach als auch aus dem Rhein vorsah. Auf Drängen des Kantons gründeten sie zudem am 21. Oktober 1991 die Bewässerungsgenossenschaft Schlattingen, Basadingen, Willisdorf und Umgebung (die Genossenschaft), welche fortan alleinige Konzessionärin sein soll.
Am 14. Dezember 1991 stellte die Genossenschaft beim Regierungsrat ein Konzessionsgesuch für Wasserentnahmen aus dem Rhein, dem Geisslibach und dem Furtbach. Nach diesem Gesuch wird die Bewässerung wie folgt sichergestellt:
Östlich von Diessenhofen soll in einem Pumpwerk Wasser aus dem Rhein entnommen und über ein neues Druckleitungssystem der Feldbewässerung zugeführt werden. Nach dem "Bericht und Kostenvoranschlag" des Ingenieurbüros W. soll es möglich sein, mit Rheinwasser rund 2/3 der bewässerungsbedürftigen Flächen zu bewässern. Dem Bericht ist weiter zu entnehmen, dass in einer späteren Etappe ein Kapazitätsausbau geplant ist, um auch jenen Gebieten Rheinwasser zuzuführen, welche bis heute noch mit Wasser aus dem Geisslibach und Furtbach bewässert werden.
Dem Geisslibach und dem Furtbach sollen, wie aus den von den betroffenen Landwirten ausgefüllten "Beilagen zum Gesuch um Wasserentnahmen zu Bewässerungszwecken" hervorgeht, an 16 bzw. an einer Stelle Wasser entnommen werden. Die Pumpen werden wie bisher von den einzelnen Landwirten betrieben. Ihre Bezugsberechtigung beruht auf Kontingenten, welche von der Genossenschaft zugeteilt werden. Diese will aus dem Geisslibach insgesamt 10'446 l/min (= 174,1 l/s) und aus dem Furtbach total 500 l/min (= 8,33 l/s; zusammen somit 10'946 l/min) entnehmen.
Das Konzessionsgesuch wurde am 14. Februar 1992 publiziert. Es gingen 34 Einsprachen ein, so auch diejenige des Rheinaubundes, des Thurgauer Naturschutzbundes und der WWF-Sektion Bodensee/Thurgau. Alle Einsprecher verlangten eine Verweigerung der Konzession in erster Linie aus ökologischen Gründen. Mit Entscheid Nr. 424 vom 6. April 1993 erteilte der Regierungsrat der Genossenschaft für eine Zeit von 25 Jahren die nachgesuchte Konzession sowie die Bewilligung gemäss Art. 29 ff. des Bundesgesetzes über den Schutz der Gewässer vom 24. Januar 1991 (Gewässerschutzgesetz, GSchG [SR 814.20], in Kraft seit 1. November 1992). Das Dispositiv des Entscheides hat im wesentlichen folgenden Wortlaut:
"1. Die Bewässerungsgenossenschaft (...) erhält die Konzession für die Förderung und Nutzung von Wasser aus dem Rhein im Umfange von 100 l/s zum Bewässern von Kulturen (und für Feuerlöschzwecke). Das Wasser wird mittels einem Pumpwerk in der Gemeinde Diessenhofen entnommen.
2. Die Bewässerungsgenossenschaft (...) erhält die Konzession für die Förderung und Nutzung von Wasser aus dem Geissli- und Furtbach im Umfang von 10'946 l/min zum Bewässern von Kulturen. Zur Zeit sind folgende Pumpenleistungen installiert: (...).
3.-7. (...).
8. Bei der Rotmühle in Diessenhofen ist im Geisslibach eine Mindestwassermenge von 0,14 m3/s einzuhalten. (...).
9.-14. (...)."
In einem am gleichen Tag gefällten separaten Entscheid (Nr. 426) wies der Regierungsrat unter anderem die Einsprachen der drei Verbände im Sinne der Erwägungen ab.
Der Rheinaubund, der Schweizerische Bund für Naturschutz (SBN) und der WWF Schweiz erheben gegen die Regierungsratsentscheide Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Sie beantragen, die Regierungsratsentscheide aufzuheben, soweit Wasserentnahmen aus dem Geisslibach und aus dem Furtbach bewilligt worden seien. Das Bundesgericht heisst die Beschwerden gut und weist die Sache zur neuen Entscheidung an den Regierungsrat.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Das Konzessionsgesuch wurde am 14. Dezember 1991 eingereicht. Im Laufe des regierungsrätlichen Verfahrens trat das neue Gewässerschutzgesetz in Kraft. Entsprechend den erheblichen öffentlichen Interessen, denen das Gesetz dient, ist es auch in hängigen Verfahren zu berücksichtigen (BGE 119 Ib 254 E. 9g S. 283 mit Hinweis). Der Regierungsrat prüfte daher zu Recht, ob die Wasserentnahmen nach den Art. 29 ff. GSchG bewilligt werden können.
b) Die Vorschriften über die Sanierung bestehender Wasserentnahmen (Art. 80 - 83 GSchG) kommen hier nicht zum Zuge, auch wenn der Regierungsrat seit Ablauf der bisher geltenden Konzessionen Wasserentnahmen auf Zusehen hin gestattete (vgl. dazu die Botschaft zur Volksinitiative "zur Rettung unserer Gewässer" und zur Revision des Bundesgesetzes über den Schutz der Gewässer, S. 1170 ff., sowie BERNHARD FREI, Die Sanierung nach Art. 80 ff. Gewässerschutzgesetz vom 24.1.1991 bei der Wasserkraftnutzung, Schriftenreihe Umwelt Nr. 163, hrsg. vom Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft, Bern 1991, S. 30 ff.). Die Wasserentnahmen müssen neu konzessioniert werden und haben daher vollumfänglich den Anforderungen des Gewässerschutzgesetzes zu entsprechen (BGE 119 Ib 254 E. 5b S. 270, E. 9g S. 283 f., E. 9l S. 285 f. sowie E. 10he S. 297 f.; BGE 110 Ib 160 E. 5 S. 163 f.). Dies ist unbestritten.
c) Das Bewässerungssystem unterliegt nicht einer Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP) gemäss Art. 9 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (Umweltschutzgesetz, USG; SR 814.01). Nach Ziff. 80.1 des Anhanges zur Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung vom 19. Oktober 1988 (UVPV; SR 814.011) sind Bewässerungen UVP-pflichtig, wenn sie als kulturtechnische Massnahme Teil einer Gesamtmelioration sind. Eine solche Melioration wird hier nicht durchgeführt, und wasserbauliche Massnahmen gemäss Ziff. 30.2 des Anhanges zur UVPV stehen nicht zur Diskussion. Die Beschwerdeführer verlangen daher vor Bundesgericht zu Recht nicht mehr die Durchführung einer UVP.
Sie machen jedoch geltend, der Kanton hätte von der Genossenschaft einen Bericht über die Auswirkungen der Wasserentnahmen verlangen müssen, wie dies Art. 33 Abs. 4 GSchG vorsehe. Das Baudepartement wendet dagegen ein, der Regierungsrat habe bewusst auf die Vorlage eines solchen Berichtes verzichtet. Das neue Gewässerschutzgesetz sei "in einer überfallartigen Aktion" auf den 1. November 1992 in Kraft gesetzt worden. Damals sei das Projekt bereits spruchreif gewesen.
d) Das Bewässerungsprojekt hat - wie erwähnt - vollumfänglich die Anforderungen des neuen Gewässerschutzgesetzes zu erfüllen. Gemäss Art. 33 Abs. 4 GSchG hat jeder, der einem Gewässer Wasser entnehmen will, der zuständigen Behörde einen Bericht über die Auswirkungen unterschiedlich grosser Wasserentnahmen auf die Interessen an der Wasserentnahme sowie über die voraussichtlichen Beeinträchtigungen der Interessen gegen eine Wasserentnahme und über mögliche Massnahmen zu deren Verhinderung zu unterbreiten. Weder das Gewässerschutzgesetz noch die Allgemeine Gewässerschutzverordnung vom 19. Juni 1972 (in der Fassung gemäss Änderung vom 27. Oktober 1993, AS 1993 3022 ff.) sehen Ausnahmen vor. Das heisst jedoch nicht, dass übergangsrechtlichen Schwierigkeiten keine Rechnung getragen werden könnte.
Die von den kantonalen Behörden getroffenen Sachverhaltsabklärungen können in übergangsrechtlichen Situationen, wie sie hier vorliegen, als Bericht im Sinne von Art. 33 Abs. 4 GSchG anerkannt werden, sofern sie ausreichen, um ein Projekt auf seine Übereinstimmung mit den Vorschriften des Gewässerschutzgesetzes zu überprüfen. In diesem Falle muss kein förmlicher Bericht gemäss Art. 33 Abs. 4 GSchG nachgeliefert werden. Im gleichen Sinne entschied das Bundesgericht im Zusammenhang mit UVP-pflichtigen Anlagen, um deren Bewilligung nach Inkrafttreten des Umweltschutzgesetzes, aber noch vor Erlass der UVPV ersucht worden war (BGE 117 Ib 285 E. 7d S. 300 mit Hinweisen). Für UVP-pflichtige Anlagen sieht heute Art. 24 UVPV ein entsprechendes Vorgehen ausdrücklich vor. Es besteht kein Anlass, bei Berichten nach Art. 33 Abs. 4 GSchG andere Regeln anzuwenden, zumal diese Berichte im wesentlichen den gleichen Zweck wie eine UVP verfolgen: Sie sollen den Behörden aufgrund einer Darstellung der Auswirkungen eines Projektes auf die Umwelt den Entscheid erleichtern (Botschaft, a.a.O., S. 1138).
e) Im vorliegenden Fall genügen jedoch weder der dem Konzessionsgesuch beiliegende Bericht des projektierenden Ingenieurbüros, der sich im wesentlichen nur zu technischen Fragen der Rheinwasserfassung äussert, noch die Abklärungen des Regierungsrates, um das Bewässerungsprojekt auf seine Vereinbarkeit mit den Vorschriften des Gewässerschutzgesetzes überprüfen zu können. Bei der Bewilligung von Bauten oder Anlagen, welche die Umwelt erheblich belasten, werden hohe Anforderungen an die Feststellung der tatsächlichen Verhältnisse verlangt. Nur aufgrund einer umfassenden Abklärung der Auswirkungen einer Anlage ist eine den Anforderungen des Umweltschutzrechtes entsprechende Beurteilung, insbesondere ein sorgfältiges Gewichten der zu berücksichtigenden Interessen, möglich (BGE 119 Ib 254 E. 2a S. 265 und E. 8b S. 275 mit Hinweisen). Für Bewässerungsprojekte wie das vorliegende gilt nichts anderes. Die Rüge, der Regierungsrat habe Art. 33 Abs. 4 GSchG verletzt, ist daher begründet.
4. a) Der Regierungsrat betrachtete die Wasserentnahmen aus dem Geisslibach und aus dem Furtbach als eine einzige Entnahme und prüfte, ob sie nach Art. 30 lit. a GSchG bewilligt werden kann. Wie die Vernehmlassungen des Baudepartementes verdeutlichen, rechtfertigt sich aus der Sicht des Regierungsrates dieses Vorgehen, weil mit der Gründung der Genossenschaft ein Bewässerungsperimeter festgelegt bzw. eine Systemgrenze definiert worden sei. Alle zu bewässernden Flächen seien Teilmengen der Gesamtmenge "Bewässerungssystem". Es sei daher richtig, das Einhalten der Restwasservorschriften an der Systemgrenze, und zwar an einem einzigen Ort für alle Wasserentnahmen, zu überwachen. Die Messstelle "Rotmüli" liege an dieser Systemgrenze. Für diesen Bezugspunkt setzte der Regierungsrat gestützt auf Art. 31 Abs. 1 GSchG eine Mindestrestwassermenge von 140 l/s (= 0,14 m3/s) fest, wobei er von einer Abflussmenge Q347 (Art. 4 lit. h GSchG) von 180 l/s (= 0,18 m3/s) ausging. Eine Erhöhung der Mindestrestwassermenge lehnte der Regierungsrat ab, weil dies nicht notwendig sei.
b) Dagegen wenden die Beschwerdeführer ein, es gehe nicht an, einzig bei der "Rotmüli" eine Restwassermenge festzulegen. Nach jeder einzelnen Wasserentnahme müsse gemäss Art. 35 GSchG eine Dotierwassermenge festgesetzt werden. Die nach den angefochtenen Entscheiden einzuhaltende Restwassermenge von 140 l/s erachten die Beschwerdeführer als zu niedrig. Sie befürchten insbesondere nachteilige Folgen für die Fischerei. Auch habe der Regierungsrat weder geprüft, ob Gründe für eine zwingende Erhöhung der Mindestrestwassermenge gemäss Art. 31 Abs. 2 GSchG gegeben seien, noch ob gemäss Art. 33 GSchG die Mindestrestwassermenge zu erhöhen sei. Weiter werfen die Beschwerdeführer dem Regierungsrat vor, er habe nicht berücksichtigt, dass bereits auf Zürcher Gebiet dem Geisslibach Wasser entnommen werde. Der angefochtene Entscheid sage über die natürliche Wasserführung im Geisslibach und deren Beeinflussung auch auf Zürcher Gebiet nichts aus. Aus dem Furtbach seien Wasserentnahmen bewilligt worden, ohne Kenntnis über die Abflussmengen zu haben. Schliesslich erachten die Beschwerdeführer eine Konzessionsdauer von 25 Jahren als zu lange.
5. a) Wer einem Fliessgewässer mit ständiger Wasserführung über den Gemeingebrauch hinaus Wasser entnehmen will, braucht gemäss Art. 29 lit. a GSchG eine Bewilligung. Diese Bewilligung bezweckt primär die Sicherstellung angemessener Restwassermengen, wie dies Art. 24bis Abs. 2 lit. a BV verlangt. Die Bewilligung soll ferner gewährleisten, dass aus Fliessgewässern nur Wasser entnommen wird, wenn alle massgebenden Interessen, die für oder gegen die Entnahme sprechen, umfassend berücksichtigt und gegeneinander abgewogen worden sind (Art. 1 lit. c - e, Art. 33 Abs. 2 und 3 GSchG; Botschaft, a.a.O., S. 1125 f.).
Es ist unbestritten, dass die hier fraglichen Entnahmen nach Art. 29 lit. a GSchG bewilligungspflichtig sind. Ob die Bewilligung erteilt werden kann, hängt zunächst von der Entnahmemenge und ihrem Verhältnis zur Abflussmenge Q347 ab. Dies ist jene Abflussmenge, welche - gemittelt über zehn Jahre - durchschnittlich während 347 Tagen des Jahres erreicht oder überschritten wird und die durch Stauung, Entnahme oder Zuleitung von Wasser nicht wesentlich beeinflusst ist (Art. 4 lit. h GSchG). Wenn zusammen mit anderen Entnahmen einem Fliessgewässer höchstens 20% der Abflussmenge Q347 und nicht mehr als 1'000 l/s entnommen werden, kann die Wasserentnahme unter erleichterten Voraussetzungen bewilligt werden; es müssen weder Restwassermengen gemäss Art. 31 - 33 GSchG festgesetzt noch Massnahmen nach Art. 35 GSchG angeordnet werden (Art. 30 lit. b GSchG). Geht die Wasserentnahme über dieses Mass hinaus, kann sie nur bewilligt werden, wenn die Anforderungen der Art. 31 - 35 GSchG erfüllt sind (Art. 30 lit. a GSchG). Vorliegend sind (nebst dem Rhein) zwei Fliessgewässer von Wasserentnahmen betroffen. Dementsprechend ist mit Bezug auf jedes einzelne Gewässer zu klären, unter welchen Voraussetzungen die gewässerschutzrechtliche Bewilligung erteilt werden kann und ob diese Voraussetzungen erfüllt sind (Botschaft, a.a.O., S. 1125 ff.). Nur diese auf jedes einzelne Fliessgewässer bezogene Betrachtungsweise stellt im Regelfall sicher, dass nachteilige Einwirkungen verhindert werden können.
b) Das vom Regierungsrat gewählte Vorgehen genügt diesen Anforderungen nicht. Hinsichtlich der Entnahmen aus dem Furtbach ist nicht klar, welche Bewilligungsvoraussetzungen gelten und ob sie erfüllt sind, weil die Abflussmenge Q347 nicht bestimmt wurde. Der von F. G. ausgefüllten "Beilage zum Gesuch um Wasserentnahmen zu Bewässerungszwecken" ist immerhin zu entnehmen, dass dem Furtbach 500 l/min oder 8,33 l/s entnommen werden sollen. Angesichts dieser Menge ist zwar eine Bewilligung nach Art. 30 lit. b GSchG nicht von vorneherein auszuschliessen. Doch führt der Bach nach den Angaben der Beschwerdeführer relativ wenig Wasser. Es ist daher wahrscheinlich(er), dass mehr als 20% der Abflussmenge Q347 entnommen werden sollen, so dass die Anforderungen nach den Art. 31 - 35 GSchG erfüllt sein müssten.
Der Furtbach ist aufgrund der Darlegungen der Genossenschaft in ihrer Vernehmlassung als Fischereigewässer zu bezeichnen. Er dient als Lebensraum für Jungfische und ist daher fischereibiologisch von besonderem Wert. Die Nutzung eines solchen Gewässers soll grundsätzlich nur möglich sein, wenn mehr als 50 l/s abfliessen (Art. 31 Abs. 1 GSchG; BGE 117 Ib 178 E. 4b S. 189; Botschaft, a.a.O., S. 1130 f.). Beträgt die Abflussmenge Q347 40 l/s oder weniger, so muss der Bach trotz den Entnahmen seine Funktion als Fischaufzuchtgebiet erfüllen können (Art. 31 Abs. 2 lit. e GSchG; Botschaft, a.a.O., S. 1134; BGE 112 Ib 424 E. 7c S. 440).
c) Das Baudepartement wendet allerdings ein, für die Bestimmung der Abflussmenge Q347 des Furtbaches stehe keine zehnjährige Messreihe zur Verfügung, wie dies Art. 4 lit. h GSchG verlange. Zwar sehe Art. 59 GSchG für diesen Fall vor, dass die Abflussmenge Q347 mit anderen Methoden wie hydrologischen Beobachtungen und Modellrechnungen zu ermitteln sei. Doch seien bis heute keine brauchbaren alternativen Mess- oder Berechnungsmethoden für Fliessgewässer im Mittelland bekannt.
Es trifft zu, dass für Fliessgewässer im nichtalpinen Gebiet die in Art. 59 GSchG vorgesehenen alternativen Mess- und Berechnungsmethoden noch nicht in allgemeingültiger Weise erarbeitet werden konnten, wie einer Studie von H. ASCHWANDEN (Die Niedrigwasserabflussmenge Q347 - Bestimmung und Abschätzung in alpinen schweizerischen Einzugsgebieten, Mitteilung Nr. 18 des BUWAL, Bern 1992, S. 13 ff.) zu entnehmen ist. Dieser für den Vollzug des Gewässerschutzgesetzes bedeutsame Mangel darf jedoch nicht zur Folge haben, dass Wasserentnahmen bewilligt werden, ohne ihre Auswirkungen abzuklären (BGE 117 Ib 178 E. 4ca S. 190). Den Schwierigkeiten beim Gesetzesvollzug kann denn auch begegnet werden.
d) Der Bund ist verpflichtet, den Kantonen beim Vollzug Hilfe zu bieten, damit der Zweck des Gewässerschutzgesetzes erfüllt werden kann (vgl. PETER SALADIN, Bund und Kantone, ZSR 103/1984 II S. 513 ff.). So hat der Bund nicht nur Grundlagen von gesamtschweizerischem Interesse zu beschaffen, welche für den Vollzug notwendig sind (Art. 57 GSchG), und die Ausführungsvorschriften zum Gewässerschutzgesetz zu erlassen (Art. 47 GSchG). Das BUWAL als Gewässerschutzfachstelle des Bundes hat vielmehr die Kantone mit Rat und Tat beim Gesetzesvollzug zu unterstützen (Art. 49 Abs. 2, Art. 50 Abs. 2 und 3 GSchG).
e) Die Kantone haben ihre Vollzugsaufgaben ebenfalls wahrzunehmen (Art. 45 und Art. 58 Abs. 1 GSchG). Gewisse Unsicherheiten, welche dabei nach den Darlegungen des Baudepartementes bei der Bestimmung der Abflussmenge Q347 bestehen sollen, können hier ausgeräumt werden.
aa) So ist die Abflussmenge Q347 nach der sogenannten "abszissengemittelten" Methode zu bestimmen. Der Bundesrat legt zu dieser Frage in seiner Botschaft (a.a.O., S. 1105 ff.) dar, für die Ermittlung der Abflussmenge Q347 seien die innerhalb der Messperiode gemessenen Tagesmittelwerte nach der Häufigkeit ihres Auftretens in einem Diagramm zu ordnen. Aus diesen Erläuterungen ergibt sich in Übereinstimmung mit der Auffassung des EDI, dass die Ermittlung der Abflussmenge Q347 nach der "ordinatengemittelten" Methode, wie dies von den Beschwerdeführern verlangt wird, mit Art. 4 lit. h GSchG nicht zu vereinbaren wäre (so auch ASCHWANDEN, a.a.O., S. 15 f., mit einem Beispiel).
bb) Im Falle des Furtbaches wäre es sodann möglich gewesen, für die Bestimmung der Abflussmenge Q347 auf eine einjährige Kurzzeitmessung abzustellen, bis zuverlässigere, auf längerfristigen Messreihen beruhende Abschätzverfahren für Fliessgewässer des Mittellandes verfügbar sind (ASCHWANDEN, a.a.O., S. 33 ff. und S. 59). Aufgrund einer solchen Kurzzeitmessung erscheint es - gegebenenfalls mit der Hilfe von Sachverständigen - als möglich, ein Fliessgewässer den in Art. 31 Abs. 1 GSchG genannten Gewässerkategorien zuzuordnen (vgl. die Botschaft, a.a.O., S. 1130 ff.). Sind für eine zuverlässige Bestimmung der Abflussmenge Q347 eingehendere Abklärungen über den Wasserhaushalt notwendig, können auf der Grundlage erster Erkenntnisse für die Dauer des Konzessions- bzw. Bewilligungsverfahrens vorsorgliche Massnahmen getroffen werden, bis genügende Entscheidungsgrundlagen verfügbar sind. Bei sachgerechter Durchführung erlaubt ein solches Vorgehen in aller Regel, zeitgerecht sowohl den Interessen an der Wasserentnahme Rechnung zu tragen und als auch nachteilige Einwirkungen auf die Gewässer zu verhindern.
6. Hinsichtlich der Wasserentnahmen aus dem Geisslibach gehen die Verfahrensbeteiligten davon aus, dass sie nur bewilligt werden können, wenn die Anforderungen der Art. 31 - 35 GSchG erfüllt sind (Art. 30 lit. a GSchG). Eine Bewilligung nach Art. 30 lit. b GSchG erscheint in der Tat als ausgeschlossen, sollen doch dem Geisslibach insgesamt 10'446 l/min oder 174,1 l/s entnommen werden, während die vom Regierungsrat berechnete Abflussmenge Q347 bei der "Rotmüli" 180 l/s (= 0,18 m3) beträgt.
a) Bei Wasserentnahmen, die nach Art. 30 lit. a GSchG zu bewilligen sind, ist - ausgehend von der Abflussmenge Q347 - zunächst die Mindestrestwassermenge festzusetzen. Sie bestimmt sich nach den in Art. 31 Abs. 1 GSchG genannten Regeln, wobei unter den in Art. 31 Abs. 2 GSchG erwähnten Voraussetzungen eine erhöhte Mindestrestwassermenge bestimmt werden muss; ausnahmsweise kann eine tiefere Mindestrestwassermenge festgelegt werden (Art. 32 GSchG). In einem weiteren Schritt erhöht die Behörde die Mindestrestwassermenge in dem Ausmass, als es sich aufgrund einer Abwägung der Interessen für und gegen die vorgesehene Wasserentnahme ergibt (Art. 33 Abs. 1 - 3 GSchG). Steht die angemessene Restwassermenge fest, ordnet die Behörde diejenigen Massnahmen an, welche zu ihrer Sicherung erforderlich sind. So ist namentlich in jedem Einzelfall die Dotierwassermenge festzusetzen (Art. 35 GSchG), das heisst es ist diejenige Wassermenge zu bestimmen, welche zur Sicherstellung der angemessenen Restwassermenge bei der Wasserentnahme im Gewässer belassen werden muss (Art. 4 lit. l GSchG).
b) Der Regierungsrat ist bei der Ermittlung der Abflussmenge Q347 des Geisslibaches von den tatsächlichen bei der "Rotmüli" gemessenen Tageswerten ausgegangen. Der für die Berechnung der Mindestrestwassermenge massgebende Wert der Abflussmenge Q347 darf allerdings durch Stauung, Entnahme oder Zuleitung von Wasser nicht wesentlich beeinflusst sein (Art. 4 lit. h GSchG). Eine Beeinflussung wird als unwesentlich angesehen, solange sie sich im Rahmen der natürlichen Schwankungen der Abflussmenge Q347 bewegt (Botschaft, a.a.O., S. 1107). Aufgrund der Akten steht fest, dass dem Geisslibach bereits auf dem Gebiet des Kantons Zürich Wasser entnommen wird. Ob diese Beeinflussung als wesentlich im Sinne von Art. 4 lit. h GSchG zu bezeichnen ist und welche Konsequenzen sich hieraus für die Nutzung des Geisslibaches ergeben könnten, hat der Regierungsrat nicht abgeklärt, was die Beschwerdeführer mit Recht beanstanden.
c) Die Schwierigkeiten, die sich für einen Unterlieger bei der Nutzung eines interkantonalen Gewässers stellen, sind freilich nicht zu verkennen. Art. 56 Abs. 1 GSchG sieht für solche Fälle vor, dass jeder Kanton diejenigen Massnahmen zu treffen hat, die zum Schutz dieses Gewässers und im Interesse der anderen Kantone notwendig sind. In erster Linie ist dabei der Verfassungsauftrag gemäss Art. 24bis Abs. 1 BV, wonach in Berücksichtigung der gesamten Wasserwirtschaft die Wasservorkommen haushälterisch genutzt und geschützt werden sollen, im Auge zu behalten. Damit bezüglich der Nutzung des Geisslibaches ein Ergebnis erzielt wird, welches die Interessen aller Betroffenen berücksichtigt, wird der Kanton Zürich zum Beispiel Aufschluss über das Mass der Nutzung auf seinem Gebiet geben müssen (zur Pflicht der Kantone zur Zusammenwirkung: PETER SALADIN in Kommentar BV, Art. 3, Rz. 34 f.). Je nach Sachlage sind gar die bestehenden Wasserentnahmen im Kanton Zürich nach den Vorschriften der Art. 80 ff. GSchG zu sanieren. Sollten sich die Kantone nicht einigen können, muss der Bundesrat entscheiden (Art. 56 Abs. 2 GSchG; vgl. Verwaltungsentscheide der Bundesbehörden 21/1951 Nr. 142 S. 223 ff. betreffend die Nutzbarmachung der Wasserkraft eines interkantonalen Gewässers; KARL GEISER/J.J. ABBÜHL/FRITZ BÜHLMANN, Einführung und Kommentar zum Bundesgesetz über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte, Zürich 1921, S. 99).
7. a) Als Bezugspunkt für die Bestimmung der Restwassermenge hat der Regierungsrat die "Rotmüli" gewählt. Ob dies fragwürdig ist, wie die Beschwerdeführer meinen, liegt nicht ohne weiteres auf der Hand.
Die Restwassermenge ist diejenige Abflussmenge eines Fliessgewässers, welche nach einer oder mehreren Entnahmen verbleibt (Art. 4 lit. k GSchG). Die Restwasserführung umfasst dabei nicht nur die Dotierwassermenge (Art. 4 lit. l GSchG), sondern auch das Wasser aller Zuflüsse im Zwischeneinzugsgebiet des Gewässers nach der Wasserentnahme unter Abzug der unterirdischen Abflüsse (Botschaft, a.a.O., S. 1107 f., mit einem die Wasserkraftnutzung betreffenden Beispiel). Als Bezugspunkt für die Bestimmung der Abflussmenge Q347 bzw. der Mindestrestwassermenge ist daher im Regelfall derjenige Punkt eines Fliessgewässers zu bestimmen, wo das Zwischeneinzugsgebiet endet. Der Geisslibach verfügt nach der letzten Entnahmestelle bei der "Müli" östlich von Basadingen über das Zwischeneinzugsgebiet des Chatzenbaches. Weitere allerdings unterirdische Zwischeneinzugsgebiete befinden sich nach den Angaben der Beschwerdeführer zwischen "Eichbüel" und Willisdorf sowie bei der "Rotmüli", wo ein Grundwasserstrom exfiltriert. Östlich von Schlattingen besteht zudem das Einzugsgebiet des Furtbaches.
Die Frage, ob die Wahl der "Rotmüli" als Bezugspunkt für die Bestimmung der Restwassermenge mit dem Bundesrecht zu vereinbaren ist, muss jedoch nicht abschliessend beurteilt werden. Die Beschwerdeführer nennen keinen anderen Bezugspunkt, der ihrer Auffassung nach sachgerechter wäre. Sie kritisieren in erster Linie, dass es der Regierungsrat unterliess zu prüfen, ob die Mindestrestwassermenge zu erhöhen ist. Sodann bemängeln sie, dass der Regierungsrat bei den einzelnen Wasserentnahmen keine Dotierwassermenge festgesetzt hat. Diese Einwendungen sind begründet, wie die folgenden Erwägungen zeigen.
b) Der Regierungsrat klärte nicht ab, ob die Mindestrestwassermenge nach in den Art. 31 Abs. 2 GSchG genannten Gründen zu erhöhen ist. Namentlich ist nicht klar, ob im Geisslibach auch nach den Wasserentnahmen die für die freie Fischwanderung erforderliche Wassertiefe gewährleistet ist (Art. 31 Abs. 2 lit. d GSchG). In den angefochtenen Entscheiden nimmt der Regierungsrat sodann verschiedentlich zur Frage der Wasserqualität Stellung, welche durch Ausschwemmung von Düngemitteln beeinträchtigt werden könnte. Ob dies eine Erhöhung der Mindestrestwassermenge gemäss Art. 31 Abs. 2 lit. a GSchG rechtfertigt, liess der Regierungsrat ebenfalls offen.
c) Mit dem Bundesrecht nicht zu vereinbaren ist sodann der Verzicht auf die von Art. 33 GSchG verlangte Interessenabwägung. Bereits das Fischereigesetz von 1973 machte den Entscheid über neu zu konzessionierende Wasserentnahmen von einer Abwägung der Gesamtinteressenlage abhängig (Art. 25 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Fischerei vom 14. Dezember 1973 [AS 1975 2345]; heute Art. 9 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Fischerei vom 21. Juni 1991 [FG; 812 923.0]; BGE 119 Ib 254 E. 8b S. 275; BGE 117 Ib 178 E. 4b S. 189 mit Hinweis). Die Begründung des Regierungsrates, eine umfassende Gewichtung der auf dem Spiele stehenden Interessen sei wegen den Interessen der Landwirte bzw. der Genossenschaft nicht notwendig, genügt Art. 33 GSchG nicht.
Dass den Anliegen der Landwirte ein grosses Gewicht zukommt, bestätigt zwar Art. 33 Abs. 3 lit. e GSchG. Diese Vorschrift, welche sich auf Entnahmen für die Nutzung der Wasserkraft bezieht, bringt in allgemeiner Weise zum Ausdruck, dass bei Wasserentnahmen die Anliegen der Landwirtschaft - auch aus der Sicht der Landschaftspflege (Verhinderung der Vergandung) - als bedeutend eingestuft werden (BGE 112 Ib 424 E. 6c S. 436 f.). Diese Interessen sprechen jedoch nicht zum vorneherein gegen eine Erhöhung der Mindestrestwassermenge, wie dies hier übrigens auch die Stellungnahme des Landwirtschaftsamtes des Kantons Thurgau vom 17. März 1992 zeigt.
d) Die in Art. 33 Abs. 3 GSchG erwähnten Interessen gegen eine Wasserentnahme werden vom Regierungsrat in den angefochtenen Entscheiden verschiedentlich angesprochen. Inwiefern sie keine Erhöhung der Mindestrestwassermenge rechtfertigen, begründet der Regierungsrat aber ebenfalls nicht. So steht nicht fest, welche Tragweite dem Geisslibach als Landschaftselement und als Lebensraum für die davon abhängige Tier- und Pflanzenwelt zukommt (Art. 33 Abs. 3 lit. a und b GSchG). Gleiches gilt hinsichtlich der Frage, wie sich die Entnahmen auf die Erhaltung einer Wasserführung auswirken, welche ausreicht, um die Anforderungen an die Wasserqualität langfristig zu erfüllen (Art. 31 Abs. 3 lit. c GSchG). Ebenso unsicher ist, welche Tragweite dem Interesse an der Erhaltung eines ausgeglichenen Grundwasserhaushaltes beizumessen ist, der die künftige Trinkwassergewinnung gewährleistet (Art. 33 Abs. 3 lit. d GSchG).
e) Weiter ist zu beanstanden, dass es der Regierungsrat unterliess, die bei den Entnahmestellen im Gewässer zu belassenden Dotierwassermengen und allenfalls weitere Massnahmen festzulegen, welche zum Schutz des Gewässers unterhalb der Entnahmestellen notwendig sind (Art. 35 GSchG; BGE 112 Ib 424 E. 4a S. 429 und E. 7c S. 440). Es fragt sich ohnehin, ob bei einem Bewässerungssystem mit einer so grossen Anzahl Entnahmestellen die in Art. 35 GSchG vorgesehenen Anforderungen sachgerecht und zweckmässig erfüllt werden können. Dies zu prüfen wird Sache der Genossenschaft sein, hat sie doch von Gesetzes wegen nachzuweisen, dass sie bei den Wasserentnahmen die Dotierwassermenge einhält (Art. 36 GSchG; Botschaft, a.a.O., S. 1138 ff.).
8. a) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerden erweisen sich somit als begründet. Dies führt zur Gutheissung der Beschwerden und zur Aufhebung der angefochtenen Entscheide, soweit Wasserentnahmen aus dem Geisslibach und aus dem Furtbach bewilligt und die dafür notwendigen Wasserrechte verliehen wurden. Die Sache ist im Sinne der vorstehenden Erwägungen zur neuen Entscheidung an den Regierungsrat zurückzuweisen. Eine neue Entscheidung bedingt die gründliche Abklärung der Auswirkungen der Wassernutzung auf die Interessen für und gegen die Entnahmen (Art. 33 Abs. 4 GSchG). Nebst den Dotierwassermengen ist eine angemessene Restwassermenge zu bestimmen. Ihre sachgerechte Festlegung gehört nicht nur zum zentralen Inhalt der gewässerschutzrechtlichen Bewilligung, sondern auch zur Wasserrechtsverleihung (BGE 119 Ib 254 E. 6b S. 272 mit Hinweis). Das Bundesgericht ist nicht in der Lage, die für die Neubeurteilung erforderlichen zusätzlichen Abklärungen selber zu treffen; dies käme nur in Betracht, wenn die Beweiserhebungen von begrenztem Umfang wären (BGE 119 Ib 254 E. 8c S. 276), was hier nicht zutrifft.
b) Ob eine Konzessionsdauer von 25 Jahren mit den Anforderungen des Bundesrechts zu vereinbaren ist, muss bei diesem Verfahrensausgang nicht abschliessend geprüft werden. Immerhin ist festzuhalten, dass bei der Festlegung der Verleihungsdauer sowohl den Interessen der Wasserbezüger als auch den öffentlichen Interessen ausreichend Rechnung zu tragen ist. Der Genossenschaft ist eine Konzessionsdauer zu gewähren, welche es ihr erlaubt, ihre beträchtlichen Investitionen wirtschaftlich tragbar zu amortisieren. Zu den bei der Festlegung der Konzessionsdauer zu berücksichtigenden öffentlichen Interessen gehören nicht nur die Interessen des Umweltschutzes im weitesten Sinne (vgl. Art. 24bis Abs. 1 BV), sondern auch die Interessen an der Sicherstellung der landwirtschaftlichen Bewässerung (vorstehende Erw. 7c; BGE 119 Ib 254 E. 10g S. 294). | de | Art. 29 segg. LPAc; concessione per l'utilizzazione d'acqua; prelievi di acqua per l'irrigazione agricola, mantenimento di adeguati deflussi residuali. Ogni prelievo di acqua necessita la presentazione di un rapporto secondo l'art. 33 cpv. 4 LPAc. Tuttavia, nell'ambito di un periodo retto dal diritto transitorio, gli accertamenti dei fatti eseguiti dall'autorità possono equivalere a un rapporto, purché essi permettano di esaminare la conformità del progetto alle prescrizioni della legge sulla protezione delle acque (consid. 3).
L'autorità deve determinare quali condizioni d'autorizzazione (in concreto secondo l'art. 30 lett. a o lett. b LPAc) valgano per ogni corso d'acqua interessato. Determinazione della portata Q347 quando non si dispone di un periodo di calcolo di dieci anni (art. 4 lett. h e art. 59 LPAc; consid. 5).
Esame delle condizioni per il rilascio di un'autorizzazione secondo gli art. 30 lett. a e art. 31 - 35 LPAc: in generale e nel caso di corsi d'acqua intercantonali (consid. 6).
Fissazione del punto di riferimento per determinare il deflusso residuale; aumento del deflusso residuale minimo (art. 4 lett. k e art. 31 LPAc). Mantenimento di adeguati deflussi minimi sulla base di una ponderazione globale degli interessi; elementi da prendere in considerazione, interessi dell'agricoltura (art. 33 LPAc). Determinazione della portata di dotazione (art. 4 lett. 1 e art. 36 LPAc; consid. 7).
Criteri per la determinazione della durata della concessione (consid. 8). | it | administrative law and public international law | 1,994 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IB-233%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,233 | 120 Ib 248 | 120 Ib 248
Sachverhalt ab Seite 248
Das Kantonsgerichtspräsidium Zug setzte die Konkursverhandlung über die M. AG mit Sitz in Z. auf den 3. April 1990 fest. X. Y. erschien als Verwaltungsratspräsident der Schuldnerin an der Gerichtsverhandlung. Der Konkurs über die M. AG wurde am 3. April 1990 um 8.15 Uhr eröffnet, welcher Entscheid X. Y. am 24. April 1990 zugestellt wurde.
X. Y. forderte am 7. September 1992 vom Kanton Zug den Ersatz des ihm aus der verspäteten Zustellung des Konkurserkenntnisses über die M. AG entstandenen Schadens. Die Justiz- und Polizeidirektion des Kantons Zug bestritt am 4. Dezember 1992 einen Anspruch von X. Y. und wies ihn gemäss § 20 Abs. 3 des Verantwortlichkeitsgesetzes des Kantons Zug (nachfolgend: VG/ZG) auf die Verwirkungsfolgen bei Nichteinreichung einer Klage innert sechs Monaten hin.
Am 4. Juni 1993 hat X. Y. beim Bundesgericht eine Forderungsklage gegen den Kanton Zug eingereicht. Der Kanton Zug beantragt die vollumfängliche Abweisung der Klage, unter Kostenfolge.
Das Bundesgericht erachtet die Verantwortung des Kantons Zug als gegeben und spricht X. Y. den von ihm nachgewiesenen Schadensbetrag zu.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss § 5 Abs. 1 VG/ZG haftet der Staat für den Schaden, den ein Beamter jemandem in Ausübung amtlicher Verrichtungen durch Rechtsverletzung zugefügt hat. Aus § 1 und § 16 VG/ZG folgt, dass auch Richter als Beamte im Sinne dieses Gesetzes gelten. Soweit das kantonale Verantwortlichkeitsrecht keine eigene Regelung vorsieht, sind die Bestimmungen des Schweizerischen Obligationenrechts als ergänzendes kantonales Recht anzuwenden (§ 23 VG/ZG).
a) Die Haftung des Staates setzt nach dem Wortlaut von § 5 Abs. 1 VG/ZG grundsätzlich keinerlei Verschulden des Beamten voraus. Davon ausgenommen sind zwar einzelne Sachverhalte, die im vorliegenden Fall jedoch nicht von Interesse sind (§ 5 Abs. 2, 3 und 4 VG/ZG). Die Praxis der Behörden des Kantons Zug geht denn auch von einer Kausalhaftung aus (vergleiche dazu: Gerichts- und Verwaltungspraxis des Kantons Zug 1987/88, S. 164 ff.).
b) Das Verhalten eines Richters ist widerrechtlich, wenn er in Ausübung seiner amtlichen Befugnis einen besonderen Fehler begeht. Ein solcher liegt nicht bereits dann vor, wenn sich seine Entscheidung später als unrichtig, gesetzwidrig oder sogar willkürlich erweist. Haftungsbegründende Widerrechtlichkeit ist vielmehr erst gegeben, wenn der Richter eine für die Ausübung seiner Funktion wesentliche Pflicht verletzt hat (BGE 118 Ib 163 E. 2 S. 164 mit Hinweis).
aa) Der Konkurs gilt im Moment des Konkurserkenntnisses als eröffnet. Sind die Parteien zur Gerichtsverhandlung erschienen, ist die mündliche Eröffnung diesen gegenüber massgebend, ansonsten ist auf den aus dem Entscheid hervorgehenden Zeitpunkt abzustellen, welcher genau festzuhalten ist. Die anschliessende Mitteilung der Konkurseröffnung ist ohne jede Bedeutung für den Eintritt ihrer Wirkungen. Das Konkurserkenntnis ist ohne Einschränkung sofort mit dessen Erlass vollstreckbar, die Durchführung des Konkursverfahrens hat ohne Aufschub zu erfolgen. Die Konkurseröffnung ist den Amtsstellen und den Parteien unverzüglich mitzuteilen, ausser es wäre aufgrund einer bereits eingereichten Berufung die aufschiebende Wirkung erteilt worden (Art. 175/176 SchKG; BAUMANN, Die Konkurseröffnung nach dem Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Diss. Zürich 1979, S. 131-133; vergleiche auch BGE 93 III 55 E. 2 S. 58). Die Mitteilung der Konkurseröffnung ist keine Betreibungshandlung und hat daher ohne Rücksicht auf Ferien oder Rechtsstillstand zu erfolgen (JAEGER, Das Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, 1. Band, 3.A. Zürich 1911, Art. 176 N. 3).
bb) Auf Vorladung des Kantonsgerichtspräsidiums erschien der Kläger - gemäss eigener Aussage anlässlich der Vorbereitungsverhandlung sowie der Einvernahme des Konkursrichters bei gleicher Gelegenheit - zur Gerichtsverhandlung vom 3. April 1990. Der Konkurs über die M. AG wurde nicht in laufender Sitzung, jedoch gleichentags um 8.15 Uhr eröffnet; das Konkurserkenntnis wurde dem Kläger am 24. April 1990 zugestellt.
cc) Der Konkursrichter wartete mit der Mitteilung seines Entscheides drei Wochen zu, welches Verhalten nicht nur gesetzwidrig ist, sondern angesichts der weitreichenden Bedeutung, die einem Konkurserkenntnis zukommt, eine wesentliche Verletzung seiner Amtspflichten darstellt. Der Beklagte haftet somit für den dem Kläger aus der verspäteten Zustellung des Konkurserkenntnisses über die M. AG erwachsenen Schaden. | de | Staatshaftung (Verantwortlichkeitsgesetz des Kantons Zug). Das Verhalten eines Richter ist widerrechtlich, wenn er eine für die Ausübung seiner Funktion wesentliche Pflicht verletzt. Angesichts der weitreichenden Bedeutung, die einem Konkurserkenntnis zukommt, darf der Richter nicht drei Wochen mit der Mitteilung seines Entscheides zuwarten. | de | administrative law and public international law | 1,994 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IB-248%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 248
Das Kantonsgerichtspräsidium Zug setzte die Konkursverhandlung über die M. AG mit Sitz in Z. auf den 3. April 1990 fest. X. Y. erschien als Verwaltungsratspräsident der Schuldnerin an der Gerichtsverhandlung. Der Konkurs über die M. AG wurde am 3. April 1990 um 8.15 Uhr eröffnet, welcher Entscheid X. Y. am 24. April 1990 zugestellt wurde.
X. Y. forderte am 7. September 1992 vom Kanton Zug den Ersatz des ihm aus der verspäteten Zustellung des Konkurserkenntnisses über die M. AG entstandenen Schadens. Die Justiz- und Polizeidirektion des Kantons Zug bestritt am 4. Dezember 1992 einen Anspruch von X. Y. und wies ihn gemäss § 20 Abs. 3 des Verantwortlichkeitsgesetzes des Kantons Zug (nachfolgend: VG/ZG) auf die Verwirkungsfolgen bei Nichteinreichung einer Klage innert sechs Monaten hin.
Am 4. Juni 1993 hat X. Y. beim Bundesgericht eine Forderungsklage gegen den Kanton Zug eingereicht. Der Kanton Zug beantragt die vollumfängliche Abweisung der Klage, unter Kostenfolge.
Das Bundesgericht erachtet die Verantwortung des Kantons Zug als gegeben und spricht X. Y. den von ihm nachgewiesenen Schadensbetrag zu.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss § 5 Abs. 1 VG/ZG haftet der Staat für den Schaden, den ein Beamter jemandem in Ausübung amtlicher Verrichtungen durch Rechtsverletzung zugefügt hat. Aus § 1 und § 16 VG/ZG folgt, dass auch Richter als Beamte im Sinne dieses Gesetzes gelten. Soweit das kantonale Verantwortlichkeitsrecht keine eigene Regelung vorsieht, sind die Bestimmungen des Schweizerischen Obligationenrechts als ergänzendes kantonales Recht anzuwenden (§ 23 VG/ZG).
a) Die Haftung des Staates setzt nach dem Wortlaut von § 5 Abs. 1 VG/ZG grundsätzlich keinerlei Verschulden des Beamten voraus. Davon ausgenommen sind zwar einzelne Sachverhalte, die im vorliegenden Fall jedoch nicht von Interesse sind (§ 5 Abs. 2, 3 und 4 VG/ZG). Die Praxis der Behörden des Kantons Zug geht denn auch von einer Kausalhaftung aus (vergleiche dazu: Gerichts- und Verwaltungspraxis des Kantons Zug 1987/88, S. 164 ff.).
b) Das Verhalten eines Richters ist widerrechtlich, wenn er in Ausübung seiner amtlichen Befugnis einen besonderen Fehler begeht. Ein solcher liegt nicht bereits dann vor, wenn sich seine Entscheidung später als unrichtig, gesetzwidrig oder sogar willkürlich erweist. Haftungsbegründende Widerrechtlichkeit ist vielmehr erst gegeben, wenn der Richter eine für die Ausübung seiner Funktion wesentliche Pflicht verletzt hat (BGE 118 Ib 163 E. 2 S. 164 mit Hinweis).
aa) Der Konkurs gilt im Moment des Konkurserkenntnisses als eröffnet. Sind die Parteien zur Gerichtsverhandlung erschienen, ist die mündliche Eröffnung diesen gegenüber massgebend, ansonsten ist auf den aus dem Entscheid hervorgehenden Zeitpunkt abzustellen, welcher genau festzuhalten ist. Die anschliessende Mitteilung der Konkurseröffnung ist ohne jede Bedeutung für den Eintritt ihrer Wirkungen. Das Konkurserkenntnis ist ohne Einschränkung sofort mit dessen Erlass vollstreckbar, die Durchführung des Konkursverfahrens hat ohne Aufschub zu erfolgen. Die Konkurseröffnung ist den Amtsstellen und den Parteien unverzüglich mitzuteilen, ausser es wäre aufgrund einer bereits eingereichten Berufung die aufschiebende Wirkung erteilt worden (Art. 175/176 SchKG; BAUMANN, Die Konkurseröffnung nach dem Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Diss. Zürich 1979, S. 131-133; vergleiche auch BGE 93 III 55 E. 2 S. 58). Die Mitteilung der Konkurseröffnung ist keine Betreibungshandlung und hat daher ohne Rücksicht auf Ferien oder Rechtsstillstand zu erfolgen (JAEGER, Das Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, 1. Band, 3.A. Zürich 1911, Art. 176 N. 3).
bb) Auf Vorladung des Kantonsgerichtspräsidiums erschien der Kläger - gemäss eigener Aussage anlässlich der Vorbereitungsverhandlung sowie der Einvernahme des Konkursrichters bei gleicher Gelegenheit - zur Gerichtsverhandlung vom 3. April 1990. Der Konkurs über die M. AG wurde nicht in laufender Sitzung, jedoch gleichentags um 8.15 Uhr eröffnet; das Konkurserkenntnis wurde dem Kläger am 24. April 1990 zugestellt.
cc) Der Konkursrichter wartete mit der Mitteilung seines Entscheides drei Wochen zu, welches Verhalten nicht nur gesetzwidrig ist, sondern angesichts der weitreichenden Bedeutung, die einem Konkurserkenntnis zukommt, eine wesentliche Verletzung seiner Amtspflichten darstellt. Der Beklagte haftet somit für den dem Kläger aus der verspäteten Zustellung des Konkurserkenntnisses über die M. AG erwachsenen Schaden. | de | Responsabilité de l'Etat (loi sur la responsabilité du canton de Zoug). Le comportement d'un juge est contraire au droit lorsque celui-ci viole un devoir essentiel à l'exercice de sa fonction. Compte tenu de la grande importance que revêt un jugement de faillite, le juge ne saurait attendre trois semaines pour communiquer sa décision. | fr | administrative law and public international law | 1,994 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IB-248%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,235 | 120 Ib 248 | 120 Ib 248
Sachverhalt ab Seite 248
Das Kantonsgerichtspräsidium Zug setzte die Konkursverhandlung über die M. AG mit Sitz in Z. auf den 3. April 1990 fest. X. Y. erschien als Verwaltungsratspräsident der Schuldnerin an der Gerichtsverhandlung. Der Konkurs über die M. AG wurde am 3. April 1990 um 8.15 Uhr eröffnet, welcher Entscheid X. Y. am 24. April 1990 zugestellt wurde.
X. Y. forderte am 7. September 1992 vom Kanton Zug den Ersatz des ihm aus der verspäteten Zustellung des Konkurserkenntnisses über die M. AG entstandenen Schadens. Die Justiz- und Polizeidirektion des Kantons Zug bestritt am 4. Dezember 1992 einen Anspruch von X. Y. und wies ihn gemäss § 20 Abs. 3 des Verantwortlichkeitsgesetzes des Kantons Zug (nachfolgend: VG/ZG) auf die Verwirkungsfolgen bei Nichteinreichung einer Klage innert sechs Monaten hin.
Am 4. Juni 1993 hat X. Y. beim Bundesgericht eine Forderungsklage gegen den Kanton Zug eingereicht. Der Kanton Zug beantragt die vollumfängliche Abweisung der Klage, unter Kostenfolge.
Das Bundesgericht erachtet die Verantwortung des Kantons Zug als gegeben und spricht X. Y. den von ihm nachgewiesenen Schadensbetrag zu.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss § 5 Abs. 1 VG/ZG haftet der Staat für den Schaden, den ein Beamter jemandem in Ausübung amtlicher Verrichtungen durch Rechtsverletzung zugefügt hat. Aus § 1 und § 16 VG/ZG folgt, dass auch Richter als Beamte im Sinne dieses Gesetzes gelten. Soweit das kantonale Verantwortlichkeitsrecht keine eigene Regelung vorsieht, sind die Bestimmungen des Schweizerischen Obligationenrechts als ergänzendes kantonales Recht anzuwenden (§ 23 VG/ZG).
a) Die Haftung des Staates setzt nach dem Wortlaut von § 5 Abs. 1 VG/ZG grundsätzlich keinerlei Verschulden des Beamten voraus. Davon ausgenommen sind zwar einzelne Sachverhalte, die im vorliegenden Fall jedoch nicht von Interesse sind (§ 5 Abs. 2, 3 und 4 VG/ZG). Die Praxis der Behörden des Kantons Zug geht denn auch von einer Kausalhaftung aus (vergleiche dazu: Gerichts- und Verwaltungspraxis des Kantons Zug 1987/88, S. 164 ff.).
b) Das Verhalten eines Richters ist widerrechtlich, wenn er in Ausübung seiner amtlichen Befugnis einen besonderen Fehler begeht. Ein solcher liegt nicht bereits dann vor, wenn sich seine Entscheidung später als unrichtig, gesetzwidrig oder sogar willkürlich erweist. Haftungsbegründende Widerrechtlichkeit ist vielmehr erst gegeben, wenn der Richter eine für die Ausübung seiner Funktion wesentliche Pflicht verletzt hat (BGE 118 Ib 163 E. 2 S. 164 mit Hinweis).
aa) Der Konkurs gilt im Moment des Konkurserkenntnisses als eröffnet. Sind die Parteien zur Gerichtsverhandlung erschienen, ist die mündliche Eröffnung diesen gegenüber massgebend, ansonsten ist auf den aus dem Entscheid hervorgehenden Zeitpunkt abzustellen, welcher genau festzuhalten ist. Die anschliessende Mitteilung der Konkurseröffnung ist ohne jede Bedeutung für den Eintritt ihrer Wirkungen. Das Konkurserkenntnis ist ohne Einschränkung sofort mit dessen Erlass vollstreckbar, die Durchführung des Konkursverfahrens hat ohne Aufschub zu erfolgen. Die Konkurseröffnung ist den Amtsstellen und den Parteien unverzüglich mitzuteilen, ausser es wäre aufgrund einer bereits eingereichten Berufung die aufschiebende Wirkung erteilt worden (Art. 175/176 SchKG; BAUMANN, Die Konkurseröffnung nach dem Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Diss. Zürich 1979, S. 131-133; vergleiche auch BGE 93 III 55 E. 2 S. 58). Die Mitteilung der Konkurseröffnung ist keine Betreibungshandlung und hat daher ohne Rücksicht auf Ferien oder Rechtsstillstand zu erfolgen (JAEGER, Das Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, 1. Band, 3.A. Zürich 1911, Art. 176 N. 3).
bb) Auf Vorladung des Kantonsgerichtspräsidiums erschien der Kläger - gemäss eigener Aussage anlässlich der Vorbereitungsverhandlung sowie der Einvernahme des Konkursrichters bei gleicher Gelegenheit - zur Gerichtsverhandlung vom 3. April 1990. Der Konkurs über die M. AG wurde nicht in laufender Sitzung, jedoch gleichentags um 8.15 Uhr eröffnet; das Konkurserkenntnis wurde dem Kläger am 24. April 1990 zugestellt.
cc) Der Konkursrichter wartete mit der Mitteilung seines Entscheides drei Wochen zu, welches Verhalten nicht nur gesetzwidrig ist, sondern angesichts der weitreichenden Bedeutung, die einem Konkurserkenntnis zukommt, eine wesentliche Verletzung seiner Amtspflichten darstellt. Der Beklagte haftet somit für den dem Kläger aus der verspäteten Zustellung des Konkurserkenntnisses über die M. AG erwachsenen Schaden. | de | Responsabilità dello Stato (legge sulla responsabilità del Cantone Zugo). Il comportamento di un giudice è illegale, se egli viola un dovere essenziale inerente alla sua funzione. Tenuto conto della grande importanza che riveste una decisione su una domanda di fallimento, il giudice non può attendere tre settimane per comunicare la sua decisione. | it | administrative law and public international law | 1,994 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IB-248%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,236 | 120 Ib 251 | 120 Ib 251
Sachverhalt ab Seite 252
Il 2 novembre 1992 il Dipartimento di giustizia degli Stati Uniti d'America ha presentato all'Ufficio federale di Polizia (UFP) una domanda d'assistenza giudiziaria in materia penale fondata sull'omonimo trattato che lega i due paesi. Risulta in sostanza da tale domanda che la "Securities and Exchange Commission" (S.E.C.) sospetta persone non ancora identificate di aver acquistato tramite due conti presso la Banca X in Lugano 40'000 azioni ordinarie della società Altos Computer Systems (Altos), beneficiando di informazioni riservate relative alla fusione fra la Altos e la Acer America Corporation (Acer). La procedura di fusione è stata avviata nel marzo 1989 ed annunciata pubblicamente il 28 giugno 1990; le operazioni d'iniziati sarebbero invece avvenute il 26 giugno 1990. La rivendita delle 40'000 azioni ordinarie della Altos - effettuata fra il 29 giugno e il 10 luglio 1990 - avrebbe fruttato circa US $ 72'000.--.
La domanda tende ad ottenere informazioni sull'identità degli acquirenti e ad acquisire la documentazione bancaria per il periodo dal 1o maggio 1990 al 1o settembre 1990. Lo Stato richiedente postula inoltre l'audizione dei compratori e dei funzionari di banca che avevano eseguito le operazioni di acquisto delle azioni alla presenza di avvocati della S.E.C.
Il 12 novembre 1992 l'UFP ha dichiarato la domanda ammissibile ai sensi dell'art. 10 della legge federale di applicazione al Trattato (LTAGSU; RS 351.93) e l'ha trasmessa per esecuzione al Ministero pubblico del Cantone del Ticino. A, B e C, titolari di relazioni bancarie interessate all'acquisto di azioni della Altos, si sono opposti alla procedura di assistenza con lettere del 4 dicembre 1992 e hanno poi motivato la loro opposizione (art. 16 cpv. 3 LTAGSU) con diffusi memoriali del 28 dicembre 1992.
Con decisioni distinte del 6 aprile 1994 l'UFP ha respinto le opposizioni. Esso ha rilevato in sostanza che gli opponenti non potevano essere considerati persone che non hanno apparentemente alcun rapporto con il reato indicato nella domanda ai sensi dell'art. 10 n. 2 del Trattato e che non potevano essere escluse a priori eventuali implicazioni degli opponenti nello sfruttamento di conoscenze di fatti confidenziali.
A, B e C sono insorti contro le decisioni dell'Ufficio con ricorsi di diritto amministrativo del 6 maggio 1994, chiedendo al Tribunale federale di annullarla e di respingere la domanda di assistenza.
Erwägungen
Dai considerandi:
4. Le indagini preliminari condotte dalla S.E.C. costituiscono un'inchiesta relativa a reati la cui punizione cade sotto la giurisdizione degli Stati Uniti ai sensi dell'art. 1 n. 1 lett. a TAGSU (RS 0.351.933.6) (DTF 118 Ia 550 consid. 2 e rinvii); la Svizzera deve quindi per principio prestare assistenza. I fatti sui quali indaga la S.E.C. sarebbero oggettivamente punibili anche in Svizzera quale sfruttamento della conoscenza di fatti confidenziali ai sensi dell'art. 161 cpv. 1 e 2 CP. Ciò non è del resto contestato nei ricorsi. In concreto, sono quindi adempiuti i requisiti per l'applicazione di misure coercitive, quali la levata del segreto bancario e la perquisizione di carte, anche se il reato non è compreso nella lista annessa al Trattato (art. 4 n.ri 1, 2 lett. a e 3 TAGSU; v. sul preminente interesse pubblico al controllo dell'utilizzazione di informazioni privilegiate e all'applicazione di misure coercitive DTF 118 Ib 552 seg. consid. 3b).
Contrariamente all'assunto dei ricorrenti, non è necessario appurare se negli Stati Uniti sia stata aperta una procedura penale o civile, dal momento che la S.E.C. può poi trasmettere il caso all'Attorney General, competente ad aprire il procedimento penale (EGLI, L'entraide judiciaire accordée par la Suisse pour la répression des délits d'initiés, in Festschrift A. Koller, pag. 617 seg. e riferimenti; inoltre per il caso analogo della commissione francese regolatrice delle operazioni di borsa cfr. DTF 118 Ib 459 seg. consid. 4).
5. I ricorrenti adducono in sostanza che l'acquisto non sarebbe avvenuto sulla base di informazioni privilegiate; che sarebbero estranei ai fatti sui quali indaga la S.E.C. e che la domanda violerebbe il principio della proporzionalità. Essi invocano inoltre gli art. 10 n. 2 TAGSU e 16 cpv. 2 LTAGSU.
a) Secondo la prassi costante del Tribunale federale lo Stato richiesto deve dar seguito anche ad una domanda basata - come nel caso di specie - su sospetti generali, allorché non si può fare altrimenti tenendo conto dello stato dell'inchiesta, della sua complessità e della natura dei reati perseguiti: ciò è il caso in materia di operazioni di iniziati (v. DTF 114 Ib 56 e sentenza inedita nella causa H Inc. del 16 aprile 1991; EGLI, op.cit., pag. 619 e riferimenti). In concreto, sulla base dell'esposto dei fatti, sussiste il fondato sospetto (v. su questa nozione DTF 118 Ib 551 seg. consid. 3a e rinvii) che l'acquisto delle azioni della Altos, avvenuto prima delle congetture riportate dalla stampa americana e del comunicato stampa della Acer, sia dovuto allo sfruttamento di informazioni privilegiate. Invano i ricorrenti affermano che l'acquisto sarebbe avvenuto sulla base di informazioni lecite, dal momento che non si può escludere che essi abbiano beneficiato di informazioni più precise in merito al progetto di fusione (EGLI, op.cit., pag. 619 in basso e 620 in alto e riferimenti). I sospetti che gravano sui ricorrenti sono sufficienti, tenuto conto della complessità e della natura dei reati per i quali si indaga e spetterà alle autorità americane determinare se siano state effettivamente compiute operazioni delittuose. Le considerazioni che precedono fanno apparire manifestamente infondata l'adduzione secondo cui la domanda tenderebbe ad un'inammissibile indagine esplorativa.
Per quanto concerne l'asserita estraneità ai fatti, basta rilevare che l'eventuale qualità di persona non implicata nell'inchiesta all'estero non consente a priori di opporsi alle misure di assistenza, ma solo di beneficiare della protezione accresciuta istituita dagli art. 10 n. 2 TAGSU e 10 cpv. 1 AIMP (v. DTF 107 Ib 254 segg. consid. 2a - b).
b) I ricorrenti non possono neppure prevalersi della qualità di persone non implicate. In effetti, per escludere tale qualità, basta che sussista una relazione diretta e oggettiva tra la persona in questione ed il reato per il quale si indaga - ciò è il caso per i ricorrenti titolari di conti bancari usati per le transazioni sospette -, senza che siano necessarie un'implicazione nell'operazione criminosa e ancor meno una colpevolezza soggettiva ai sensi del diritto penale (DTF 112 Ib 463; v. inoltre DTF 115 Ib 64 consid. 4c). Negata tale qualità, non è necessario indagare se sarebbero in caso adempiute le ulteriori specifiche condizioni (lett. a, b, c dell'art. 10 n. 2 TAGSU), verificandosi le quali la trasmissione dei mezzi di prova e delle informazioni deve ugualmente effettuarsi.
Né giova ai ricorrenti Capello e Altobelli richiamarsi all'art. 16 cpv. 2 LTAGSU, secondo cui l'opponente può far valere che l'atto di assistenza giudiziaria gli causa inconvenienti che non gli si potrebbero ragionevolmente addossare o pregiudizi irreparabili. Tale norma non concerne il rifiuto o la concessione dell'assistenza, ma unicamente la procedura di opposizione davanti all'UFP. Essa permette all'opponente di richiedere una decisione incidentale ai sensi dell'art. 11 cpv. 1 lett. a LTAGSU, in deroga all'art. 16 cpv. 5 LTAGSU che autorizza l'Ufficio a differire la decisione su opposizione fino alla chiusura della procedura di assistenza (sentenza inedita del 14 settembre 1992 nella causa R Inc. e G Corp.; messaggio del CF alla legge federale relativa al Trattato, in FF 1974 II pag. 898).
c) Resta da esaminare la censura di violazione del principio della proporzionalità. Al proposito i ricorrenti adducono che le misure ordinate arrecherebbero loro notevoli pregiudizi e li priverebbero della protezione del segreto bancario. Anche questa censura è manifestamente infondata. Giova dapprima sottolineare che la tutela del segreto bancario non osta da sola e in principio alla concessione dell'assistenza giudiziaria (DTF 115 Ib 83 consid. 4b). Per il resto i ricorrenti disattendono che la questione di sapere se le informazioni richieste nell'ambito di una domanda di assistenza siano necessarie o utili alla procedura in corso nello Stato richiedente, in linea di principio, deve essere lasciata all'apprezzamento delle autorità di quest'ultimo. Lo Stato richiesto non dispone infatti dei mezzi che gli permettano di pronunciarsi sull'opportunità di assumere determinate prove e non può quindi sostituire il proprio potere di apprezzamento a quello dell'autorità estera che conduce le indagini. La richiesta di assunzione di prove nell'ambito di una domanda di assistenza può pertanto essere rifiutata solo se il principio della proporzionalità è manifestamente violato (v. DTF 115 Ib 82 consid. 4a, DTF 113 Ib 164; sulla portata di questo principio nell'ambito di operazioni di iniziati EGLI, op.cit., pag. 621 seg.).
Ciò non è manifestamente il caso in concreto. La documentazione relativa ai conti bancari dei ricorrenti (estratti conto, corrispondenza o altri documenti relativi all'acquisto e alla vendita delle azioni della Altos) permetterà alla S.E.C. di vagliare se l'acquisto delle azioni della Altos ha carattere ordinario o insolito per rapporto agli acquisti abituali, all'origine dei capitali utilizzati e alla destinazione dell'utile. Inoltre, la documentazione può permettere di appurare eventuali legami fra gli acquisti dei ricorrenti e quelli di altri acquirenti o un legame fra di essi o chi ha operato sui conti e il detentore (o i detentori) di informazioni riservate. Ne segue che le misure di assistenza richieste sono utili a far progredire l'inchiesta e che non vi è alcuna violazione del principio della proporzionalità.
Lo Stato richiedente ha pure postulato la presenza all'audizione dei testi degli avvocati della S.E.C. Su questo punto e, in particolare sulle modalità con le quali dovrà essere eseguita tale audizione, è opportuno rinviare a quanto esposto dal Tribunale federale in DTF 118 Ib 562 consid. c. | it | Staatsvertrag zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und den Vereinigten Staaten von Amerika über gegenseitige Rechtshilfe in Strafsachen. Ausnützen der Kenntnis vertraulicher Tatsachen (Insiderdelikte). Die Voruntersuchungen der S.E.C. fallen unter den Begriff der Ermittlungs- oder Gerichtsverfahren im Sinne von Art. 1 Ziff. 1 lit. a RVUS, zumal die S.E.C. anschliessend den Fall dem zur Eröffnung des Strafverfahrens zuständigen Attorney General übermitteln kann (E. 4).
Voraussetzungen, unter denen einem Begehren, das sich auf allgemeine Verdachtsgründe stützt, Folge geleistet werden kann (E. 5a); die Inhaber von Bankkonten, welche für verdächtige Transaktionen benutzt wurden, können nicht die Rechte von Personen geltend machen, die im Sinne von Art. 10 Ziff. 2 RVUS und Art. 10 Abs. 1 IRSG nicht beteiligt sind (E. 5b); Art. 16 Abs. 2 BG-RVUS ist nur auf das Einspracheverfahren vor dem Bundesamt für Polizeiwesen anwendbar (E. 5b).
Tragweite des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes im Bereich der Rechtshilfe in Strafsachen, insbesondere bei Insiderdelikten (E. 5c). | de | administrative law and public international law | 1,994 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IB-251%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,237 | 120 Ib 251 | 120 Ib 251
Sachverhalt ab Seite 252
Il 2 novembre 1992 il Dipartimento di giustizia degli Stati Uniti d'America ha presentato all'Ufficio federale di Polizia (UFP) una domanda d'assistenza giudiziaria in materia penale fondata sull'omonimo trattato che lega i due paesi. Risulta in sostanza da tale domanda che la "Securities and Exchange Commission" (S.E.C.) sospetta persone non ancora identificate di aver acquistato tramite due conti presso la Banca X in Lugano 40'000 azioni ordinarie della società Altos Computer Systems (Altos), beneficiando di informazioni riservate relative alla fusione fra la Altos e la Acer America Corporation (Acer). La procedura di fusione è stata avviata nel marzo 1989 ed annunciata pubblicamente il 28 giugno 1990; le operazioni d'iniziati sarebbero invece avvenute il 26 giugno 1990. La rivendita delle 40'000 azioni ordinarie della Altos - effettuata fra il 29 giugno e il 10 luglio 1990 - avrebbe fruttato circa US $ 72'000.--.
La domanda tende ad ottenere informazioni sull'identità degli acquirenti e ad acquisire la documentazione bancaria per il periodo dal 1o maggio 1990 al 1o settembre 1990. Lo Stato richiedente postula inoltre l'audizione dei compratori e dei funzionari di banca che avevano eseguito le operazioni di acquisto delle azioni alla presenza di avvocati della S.E.C.
Il 12 novembre 1992 l'UFP ha dichiarato la domanda ammissibile ai sensi dell'art. 10 della legge federale di applicazione al Trattato (LTAGSU; RS 351.93) e l'ha trasmessa per esecuzione al Ministero pubblico del Cantone del Ticino. A, B e C, titolari di relazioni bancarie interessate all'acquisto di azioni della Altos, si sono opposti alla procedura di assistenza con lettere del 4 dicembre 1992 e hanno poi motivato la loro opposizione (art. 16 cpv. 3 LTAGSU) con diffusi memoriali del 28 dicembre 1992.
Con decisioni distinte del 6 aprile 1994 l'UFP ha respinto le opposizioni. Esso ha rilevato in sostanza che gli opponenti non potevano essere considerati persone che non hanno apparentemente alcun rapporto con il reato indicato nella domanda ai sensi dell'art. 10 n. 2 del Trattato e che non potevano essere escluse a priori eventuali implicazioni degli opponenti nello sfruttamento di conoscenze di fatti confidenziali.
A, B e C sono insorti contro le decisioni dell'Ufficio con ricorsi di diritto amministrativo del 6 maggio 1994, chiedendo al Tribunale federale di annullarla e di respingere la domanda di assistenza.
Erwägungen
Dai considerandi:
4. Le indagini preliminari condotte dalla S.E.C. costituiscono un'inchiesta relativa a reati la cui punizione cade sotto la giurisdizione degli Stati Uniti ai sensi dell'art. 1 n. 1 lett. a TAGSU (RS 0.351.933.6) (DTF 118 Ia 550 consid. 2 e rinvii); la Svizzera deve quindi per principio prestare assistenza. I fatti sui quali indaga la S.E.C. sarebbero oggettivamente punibili anche in Svizzera quale sfruttamento della conoscenza di fatti confidenziali ai sensi dell'art. 161 cpv. 1 e 2 CP. Ciò non è del resto contestato nei ricorsi. In concreto, sono quindi adempiuti i requisiti per l'applicazione di misure coercitive, quali la levata del segreto bancario e la perquisizione di carte, anche se il reato non è compreso nella lista annessa al Trattato (art. 4 n.ri 1, 2 lett. a e 3 TAGSU; v. sul preminente interesse pubblico al controllo dell'utilizzazione di informazioni privilegiate e all'applicazione di misure coercitive DTF 118 Ib 552 seg. consid. 3b).
Contrariamente all'assunto dei ricorrenti, non è necessario appurare se negli Stati Uniti sia stata aperta una procedura penale o civile, dal momento che la S.E.C. può poi trasmettere il caso all'Attorney General, competente ad aprire il procedimento penale (EGLI, L'entraide judiciaire accordée par la Suisse pour la répression des délits d'initiés, in Festschrift A. Koller, pag. 617 seg. e riferimenti; inoltre per il caso analogo della commissione francese regolatrice delle operazioni di borsa cfr. DTF 118 Ib 459 seg. consid. 4).
5. I ricorrenti adducono in sostanza che l'acquisto non sarebbe avvenuto sulla base di informazioni privilegiate; che sarebbero estranei ai fatti sui quali indaga la S.E.C. e che la domanda violerebbe il principio della proporzionalità. Essi invocano inoltre gli art. 10 n. 2 TAGSU e 16 cpv. 2 LTAGSU.
a) Secondo la prassi costante del Tribunale federale lo Stato richiesto deve dar seguito anche ad una domanda basata - come nel caso di specie - su sospetti generali, allorché non si può fare altrimenti tenendo conto dello stato dell'inchiesta, della sua complessità e della natura dei reati perseguiti: ciò è il caso in materia di operazioni di iniziati (v. DTF 114 Ib 56 e sentenza inedita nella causa H Inc. del 16 aprile 1991; EGLI, op.cit., pag. 619 e riferimenti). In concreto, sulla base dell'esposto dei fatti, sussiste il fondato sospetto (v. su questa nozione DTF 118 Ib 551 seg. consid. 3a e rinvii) che l'acquisto delle azioni della Altos, avvenuto prima delle congetture riportate dalla stampa americana e del comunicato stampa della Acer, sia dovuto allo sfruttamento di informazioni privilegiate. Invano i ricorrenti affermano che l'acquisto sarebbe avvenuto sulla base di informazioni lecite, dal momento che non si può escludere che essi abbiano beneficiato di informazioni più precise in merito al progetto di fusione (EGLI, op.cit., pag. 619 in basso e 620 in alto e riferimenti). I sospetti che gravano sui ricorrenti sono sufficienti, tenuto conto della complessità e della natura dei reati per i quali si indaga e spetterà alle autorità americane determinare se siano state effettivamente compiute operazioni delittuose. Le considerazioni che precedono fanno apparire manifestamente infondata l'adduzione secondo cui la domanda tenderebbe ad un'inammissibile indagine esplorativa.
Per quanto concerne l'asserita estraneità ai fatti, basta rilevare che l'eventuale qualità di persona non implicata nell'inchiesta all'estero non consente a priori di opporsi alle misure di assistenza, ma solo di beneficiare della protezione accresciuta istituita dagli art. 10 n. 2 TAGSU e 10 cpv. 1 AIMP (v. DTF 107 Ib 254 segg. consid. 2a - b).
b) I ricorrenti non possono neppure prevalersi della qualità di persone non implicate. In effetti, per escludere tale qualità, basta che sussista una relazione diretta e oggettiva tra la persona in questione ed il reato per il quale si indaga - ciò è il caso per i ricorrenti titolari di conti bancari usati per le transazioni sospette -, senza che siano necessarie un'implicazione nell'operazione criminosa e ancor meno una colpevolezza soggettiva ai sensi del diritto penale (DTF 112 Ib 463; v. inoltre DTF 115 Ib 64 consid. 4c). Negata tale qualità, non è necessario indagare se sarebbero in caso adempiute le ulteriori specifiche condizioni (lett. a, b, c dell'art. 10 n. 2 TAGSU), verificandosi le quali la trasmissione dei mezzi di prova e delle informazioni deve ugualmente effettuarsi.
Né giova ai ricorrenti Capello e Altobelli richiamarsi all'art. 16 cpv. 2 LTAGSU, secondo cui l'opponente può far valere che l'atto di assistenza giudiziaria gli causa inconvenienti che non gli si potrebbero ragionevolmente addossare o pregiudizi irreparabili. Tale norma non concerne il rifiuto o la concessione dell'assistenza, ma unicamente la procedura di opposizione davanti all'UFP. Essa permette all'opponente di richiedere una decisione incidentale ai sensi dell'art. 11 cpv. 1 lett. a LTAGSU, in deroga all'art. 16 cpv. 5 LTAGSU che autorizza l'Ufficio a differire la decisione su opposizione fino alla chiusura della procedura di assistenza (sentenza inedita del 14 settembre 1992 nella causa R Inc. e G Corp.; messaggio del CF alla legge federale relativa al Trattato, in FF 1974 II pag. 898).
c) Resta da esaminare la censura di violazione del principio della proporzionalità. Al proposito i ricorrenti adducono che le misure ordinate arrecherebbero loro notevoli pregiudizi e li priverebbero della protezione del segreto bancario. Anche questa censura è manifestamente infondata. Giova dapprima sottolineare che la tutela del segreto bancario non osta da sola e in principio alla concessione dell'assistenza giudiziaria (DTF 115 Ib 83 consid. 4b). Per il resto i ricorrenti disattendono che la questione di sapere se le informazioni richieste nell'ambito di una domanda di assistenza siano necessarie o utili alla procedura in corso nello Stato richiedente, in linea di principio, deve essere lasciata all'apprezzamento delle autorità di quest'ultimo. Lo Stato richiesto non dispone infatti dei mezzi che gli permettano di pronunciarsi sull'opportunità di assumere determinate prove e non può quindi sostituire il proprio potere di apprezzamento a quello dell'autorità estera che conduce le indagini. La richiesta di assunzione di prove nell'ambito di una domanda di assistenza può pertanto essere rifiutata solo se il principio della proporzionalità è manifestamente violato (v. DTF 115 Ib 82 consid. 4a, DTF 113 Ib 164; sulla portata di questo principio nell'ambito di operazioni di iniziati EGLI, op.cit., pag. 621 seg.).
Ciò non è manifestamente il caso in concreto. La documentazione relativa ai conti bancari dei ricorrenti (estratti conto, corrispondenza o altri documenti relativi all'acquisto e alla vendita delle azioni della Altos) permetterà alla S.E.C. di vagliare se l'acquisto delle azioni della Altos ha carattere ordinario o insolito per rapporto agli acquisti abituali, all'origine dei capitali utilizzati e alla destinazione dell'utile. Inoltre, la documentazione può permettere di appurare eventuali legami fra gli acquisti dei ricorrenti e quelli di altri acquirenti o un legame fra di essi o chi ha operato sui conti e il detentore (o i detentori) di informazioni riservate. Ne segue che le misure di assistenza richieste sono utili a far progredire l'inchiesta e che non vi è alcuna violazione del principio della proporzionalità.
Lo Stato richiedente ha pure postulato la presenza all'audizione dei testi degli avvocati della S.E.C. Su questo punto e, in particolare sulle modalità con le quali dovrà essere eseguita tale audizione, è opportuno rinviare a quanto esposto dal Tribunale federale in DTF 118 Ib 562 consid. c. | it | Traité entre la Confédération suisse et les Etats-Unis d'Amérique sur l'entraide judiciaire en matière pénale (TEJUS); délits d'initiés. Les recherches préliminaires de la "SEC" correspondent à la notion de procédure judiciaire selon l'art. 1 ch. 1 let. a TEJUS dès lors que cet organe peut ensuite transmettre l'affaire au Procureur général compétent pour ouvrir la procédure pénale (consid. 4).
Conditions dans lesquelles il peut être donné suite à une demande fondée sur des soupçons généraux (consid. 5a). Les titulaires de comptes bancaires utilisés pour des opérations suspectes ne peuvent pas se prévaloir de la qualité de tiers non impliqués selon les art. 10 ch. 2 TEJUS et 10 al. 1 EIMP (consid. 5b). L'art. 16 al. 2 LTEJUS est applicable uniquement à la procédure d'opposition devant l'Office fédéral de la police (consid. 5b).
Portée du principe de la proportionnalité dans le domaine de l'entraide judiciaire en matière pénale, en particulier pour les délits d'initiés (consid. 5c). | fr | administrative law and public international law | 1,994 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IB-251%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,238 | 120 Ib 251 | 120 Ib 251
Sachverhalt ab Seite 252
Il 2 novembre 1992 il Dipartimento di giustizia degli Stati Uniti d'America ha presentato all'Ufficio federale di Polizia (UFP) una domanda d'assistenza giudiziaria in materia penale fondata sull'omonimo trattato che lega i due paesi. Risulta in sostanza da tale domanda che la "Securities and Exchange Commission" (S.E.C.) sospetta persone non ancora identificate di aver acquistato tramite due conti presso la Banca X in Lugano 40'000 azioni ordinarie della società Altos Computer Systems (Altos), beneficiando di informazioni riservate relative alla fusione fra la Altos e la Acer America Corporation (Acer). La procedura di fusione è stata avviata nel marzo 1989 ed annunciata pubblicamente il 28 giugno 1990; le operazioni d'iniziati sarebbero invece avvenute il 26 giugno 1990. La rivendita delle 40'000 azioni ordinarie della Altos - effettuata fra il 29 giugno e il 10 luglio 1990 - avrebbe fruttato circa US $ 72'000.--.
La domanda tende ad ottenere informazioni sull'identità degli acquirenti e ad acquisire la documentazione bancaria per il periodo dal 1o maggio 1990 al 1o settembre 1990. Lo Stato richiedente postula inoltre l'audizione dei compratori e dei funzionari di banca che avevano eseguito le operazioni di acquisto delle azioni alla presenza di avvocati della S.E.C.
Il 12 novembre 1992 l'UFP ha dichiarato la domanda ammissibile ai sensi dell'art. 10 della legge federale di applicazione al Trattato (LTAGSU; RS 351.93) e l'ha trasmessa per esecuzione al Ministero pubblico del Cantone del Ticino. A, B e C, titolari di relazioni bancarie interessate all'acquisto di azioni della Altos, si sono opposti alla procedura di assistenza con lettere del 4 dicembre 1992 e hanno poi motivato la loro opposizione (art. 16 cpv. 3 LTAGSU) con diffusi memoriali del 28 dicembre 1992.
Con decisioni distinte del 6 aprile 1994 l'UFP ha respinto le opposizioni. Esso ha rilevato in sostanza che gli opponenti non potevano essere considerati persone che non hanno apparentemente alcun rapporto con il reato indicato nella domanda ai sensi dell'art. 10 n. 2 del Trattato e che non potevano essere escluse a priori eventuali implicazioni degli opponenti nello sfruttamento di conoscenze di fatti confidenziali.
A, B e C sono insorti contro le decisioni dell'Ufficio con ricorsi di diritto amministrativo del 6 maggio 1994, chiedendo al Tribunale federale di annullarla e di respingere la domanda di assistenza.
Erwägungen
Dai considerandi:
4. Le indagini preliminari condotte dalla S.E.C. costituiscono un'inchiesta relativa a reati la cui punizione cade sotto la giurisdizione degli Stati Uniti ai sensi dell'art. 1 n. 1 lett. a TAGSU (RS 0.351.933.6) (DTF 118 Ia 550 consid. 2 e rinvii); la Svizzera deve quindi per principio prestare assistenza. I fatti sui quali indaga la S.E.C. sarebbero oggettivamente punibili anche in Svizzera quale sfruttamento della conoscenza di fatti confidenziali ai sensi dell'art. 161 cpv. 1 e 2 CP. Ciò non è del resto contestato nei ricorsi. In concreto, sono quindi adempiuti i requisiti per l'applicazione di misure coercitive, quali la levata del segreto bancario e la perquisizione di carte, anche se il reato non è compreso nella lista annessa al Trattato (art. 4 n.ri 1, 2 lett. a e 3 TAGSU; v. sul preminente interesse pubblico al controllo dell'utilizzazione di informazioni privilegiate e all'applicazione di misure coercitive DTF 118 Ib 552 seg. consid. 3b).
Contrariamente all'assunto dei ricorrenti, non è necessario appurare se negli Stati Uniti sia stata aperta una procedura penale o civile, dal momento che la S.E.C. può poi trasmettere il caso all'Attorney General, competente ad aprire il procedimento penale (EGLI, L'entraide judiciaire accordée par la Suisse pour la répression des délits d'initiés, in Festschrift A. Koller, pag. 617 seg. e riferimenti; inoltre per il caso analogo della commissione francese regolatrice delle operazioni di borsa cfr. DTF 118 Ib 459 seg. consid. 4).
5. I ricorrenti adducono in sostanza che l'acquisto non sarebbe avvenuto sulla base di informazioni privilegiate; che sarebbero estranei ai fatti sui quali indaga la S.E.C. e che la domanda violerebbe il principio della proporzionalità. Essi invocano inoltre gli art. 10 n. 2 TAGSU e 16 cpv. 2 LTAGSU.
a) Secondo la prassi costante del Tribunale federale lo Stato richiesto deve dar seguito anche ad una domanda basata - come nel caso di specie - su sospetti generali, allorché non si può fare altrimenti tenendo conto dello stato dell'inchiesta, della sua complessità e della natura dei reati perseguiti: ciò è il caso in materia di operazioni di iniziati (v. DTF 114 Ib 56 e sentenza inedita nella causa H Inc. del 16 aprile 1991; EGLI, op.cit., pag. 619 e riferimenti). In concreto, sulla base dell'esposto dei fatti, sussiste il fondato sospetto (v. su questa nozione DTF 118 Ib 551 seg. consid. 3a e rinvii) che l'acquisto delle azioni della Altos, avvenuto prima delle congetture riportate dalla stampa americana e del comunicato stampa della Acer, sia dovuto allo sfruttamento di informazioni privilegiate. Invano i ricorrenti affermano che l'acquisto sarebbe avvenuto sulla base di informazioni lecite, dal momento che non si può escludere che essi abbiano beneficiato di informazioni più precise in merito al progetto di fusione (EGLI, op.cit., pag. 619 in basso e 620 in alto e riferimenti). I sospetti che gravano sui ricorrenti sono sufficienti, tenuto conto della complessità e della natura dei reati per i quali si indaga e spetterà alle autorità americane determinare se siano state effettivamente compiute operazioni delittuose. Le considerazioni che precedono fanno apparire manifestamente infondata l'adduzione secondo cui la domanda tenderebbe ad un'inammissibile indagine esplorativa.
Per quanto concerne l'asserita estraneità ai fatti, basta rilevare che l'eventuale qualità di persona non implicata nell'inchiesta all'estero non consente a priori di opporsi alle misure di assistenza, ma solo di beneficiare della protezione accresciuta istituita dagli art. 10 n. 2 TAGSU e 10 cpv. 1 AIMP (v. DTF 107 Ib 254 segg. consid. 2a - b).
b) I ricorrenti non possono neppure prevalersi della qualità di persone non implicate. In effetti, per escludere tale qualità, basta che sussista una relazione diretta e oggettiva tra la persona in questione ed il reato per il quale si indaga - ciò è il caso per i ricorrenti titolari di conti bancari usati per le transazioni sospette -, senza che siano necessarie un'implicazione nell'operazione criminosa e ancor meno una colpevolezza soggettiva ai sensi del diritto penale (DTF 112 Ib 463; v. inoltre DTF 115 Ib 64 consid. 4c). Negata tale qualità, non è necessario indagare se sarebbero in caso adempiute le ulteriori specifiche condizioni (lett. a, b, c dell'art. 10 n. 2 TAGSU), verificandosi le quali la trasmissione dei mezzi di prova e delle informazioni deve ugualmente effettuarsi.
Né giova ai ricorrenti Capello e Altobelli richiamarsi all'art. 16 cpv. 2 LTAGSU, secondo cui l'opponente può far valere che l'atto di assistenza giudiziaria gli causa inconvenienti che non gli si potrebbero ragionevolmente addossare o pregiudizi irreparabili. Tale norma non concerne il rifiuto o la concessione dell'assistenza, ma unicamente la procedura di opposizione davanti all'UFP. Essa permette all'opponente di richiedere una decisione incidentale ai sensi dell'art. 11 cpv. 1 lett. a LTAGSU, in deroga all'art. 16 cpv. 5 LTAGSU che autorizza l'Ufficio a differire la decisione su opposizione fino alla chiusura della procedura di assistenza (sentenza inedita del 14 settembre 1992 nella causa R Inc. e G Corp.; messaggio del CF alla legge federale relativa al Trattato, in FF 1974 II pag. 898).
c) Resta da esaminare la censura di violazione del principio della proporzionalità. Al proposito i ricorrenti adducono che le misure ordinate arrecherebbero loro notevoli pregiudizi e li priverebbero della protezione del segreto bancario. Anche questa censura è manifestamente infondata. Giova dapprima sottolineare che la tutela del segreto bancario non osta da sola e in principio alla concessione dell'assistenza giudiziaria (DTF 115 Ib 83 consid. 4b). Per il resto i ricorrenti disattendono che la questione di sapere se le informazioni richieste nell'ambito di una domanda di assistenza siano necessarie o utili alla procedura in corso nello Stato richiedente, in linea di principio, deve essere lasciata all'apprezzamento delle autorità di quest'ultimo. Lo Stato richiesto non dispone infatti dei mezzi che gli permettano di pronunciarsi sull'opportunità di assumere determinate prove e non può quindi sostituire il proprio potere di apprezzamento a quello dell'autorità estera che conduce le indagini. La richiesta di assunzione di prove nell'ambito di una domanda di assistenza può pertanto essere rifiutata solo se il principio della proporzionalità è manifestamente violato (v. DTF 115 Ib 82 consid. 4a, DTF 113 Ib 164; sulla portata di questo principio nell'ambito di operazioni di iniziati EGLI, op.cit., pag. 621 seg.).
Ciò non è manifestamente il caso in concreto. La documentazione relativa ai conti bancari dei ricorrenti (estratti conto, corrispondenza o altri documenti relativi all'acquisto e alla vendita delle azioni della Altos) permetterà alla S.E.C. di vagliare se l'acquisto delle azioni della Altos ha carattere ordinario o insolito per rapporto agli acquisti abituali, all'origine dei capitali utilizzati e alla destinazione dell'utile. Inoltre, la documentazione può permettere di appurare eventuali legami fra gli acquisti dei ricorrenti e quelli di altri acquirenti o un legame fra di essi o chi ha operato sui conti e il detentore (o i detentori) di informazioni riservate. Ne segue che le misure di assistenza richieste sono utili a far progredire l'inchiesta e che non vi è alcuna violazione del principio della proporzionalità.
Lo Stato richiedente ha pure postulato la presenza all'audizione dei testi degli avvocati della S.E.C. Su questo punto e, in particolare sulle modalità con le quali dovrà essere eseguita tale audizione, è opportuno rinviare a quanto esposto dal Tribunale federale in DTF 118 Ib 562 consid. c. | it | Trattato fra la Confederazione Svizzera e gli Stati Uniti di America sull'assistenza giudiziaria in materia penale. Delitti di iniziati. Le investigazioni preliminari della S.E.C rientrano nella nozione di procedura giudiziaria ai sensi dell'art. 1 n. 1 lett. a TAGSU, dal momento che la S.E.C. può poi trasmettere il caso all'Attorney General, competente ad aprire il procedimento penale (consid. 4).
Condizioni alle quali si può dar seguito ad una domanda fondata su sospetti generali (consid. 5a); i titolari di conti bancari usati per operazioni sospette non possono prevalersi della qualità di persone non implicate ai sensi degli art. 10 n. 2 TAGSU e 10 cpv. 1 AIMP (consid. 5b); l'art. 16 cpv. 2 LTAGSU è applicabile unicamente alla procedura di opposizione davanti all'Ufficio federale di polizia (consid. 5b).
Portata del principio della proporzionalità nell'ambito dell'assistenza giudiziaria in materia penale e, segnatamente, nell'ambito di operazioni di iniziati (consid. 5c). | it | administrative law and public international law | 1,994 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IB-251%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 258
Die 1959 geborene, ursprünglich philippinische Staatsangehörige L. erwarb durch Heirat mit einem Schweizer Bürger die schweizerische Staatsangehörigkeit. Sie lebt sei 1981 in der Schweiz. 1987 hat sie sich von ihrem Ehemann getrennt. Im Dezember 1991 brachte sie einen Sohn schweizerischer Nationalität zur Welt, welchen sie allein betreut.
Am 2. September 1991 stellte L. ein Gesuch um Niederlassungsbewilligung für ihren 1975 geborenen Halbbruder philippinischer Staatsangehörigkeit, B. Sie machte geltend, ihre gemeinsame Mutter, bei welcher B. auf den Philippinen gelebt habe, sei am 17. März 1990 gestorben. Seither sei er auf sich allein gestellt gewesen, bis er am 21. Juli 1991 mit einem Besuchervisum zu ihr in die Schweiz gekommen sei. Ausser ihr habe er keine weiteren Verwandten, welche für seine Erziehung und Ausbildung sorgen könnten. Sie selbst sei dazu bereit. Das Gesuch wurde am 6. November 1991 von der Fremdenpolizei des Kantons Bern und auf Beschwerde hin am 13. Mai 1992 von der Polizeidirektion des Kantons Bern abgewiesen.
Mit Urteil vom 21. Dezember 1992 hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Bern eine dagegen gerichtete Beschwerde gestützt auf Art. 8 der Europäischen Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK; SR 0.101) gut und wies die Fremdenpolizei an, B. eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Gleichzeitig wies es das Bundesamt für Ausländerfragen an, der Bewilligung in Anwendung von Art. 18 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) zuzustimmen.
Mit Verfügung vom 25. Februar 1993 verweigerte das Bundesamt seine Zustimmung zur Aufenthaltsbewilligung und setzte B. eine Frist zum Verlassen der Schweiz. Eine Beschwerde an das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement blieb erfolglos.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 7. September 1993 an das Bundesgericht stellt B. folgende Anträge:
"1. Der angefochtene Entscheid sei aufzuheben.
2. Die Zustimmung zu der dem Beschwerdeführer vom
Kanton Bern erteilten Aufenthaltsbewilligung sei zu erteilen.
eventualiter:
Das Bundesamt für Ausländerfragen sei anzuweisen, die Zustimmung zu
der vom Kanton Bern erteilten Aufenthaltsbewilligung zu erteilen."
In seiner Vernehmlassung vom 22. September 1993 schliesst das Departement auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.
Mit Verfügung vom 4. Oktober 1993 gestattete der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts B. die Anwesenheit in der Schweiz für die Dauer des bundesgerichtlichen Verfahrens.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Gemäss Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG ist auf dem Gebiete der Fremdenpolizei die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt. Die zuständigen Behörden entscheiden über die Bewilligung des Aufenthalts im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland nach freiem Ermessen (Art. 4 ANAG). Damit steht dem Ausländer grundsätzlich kein Anspruch auf die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung zu; die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist darum ausgeschlossen, soweit der Ausländer sich nicht auf eine Sondernorm des Bundesrechts oder eines Staatsvertrags berufen kann, die ihm einen Anspruch auf eine solche Bewilligung einräumt (BGE 119 Ib 81 E. 1a, 93 E. 1a; BGE 118 Ib 145 E. 1a, 153 E. 1a; BGE 116 Ib 353 E. 1a).
b) Der Beschwerdeführer macht zu Recht nicht geltend, ein solcher Anspruch ergebe sich aus dem Landesrecht. Insbesondere sieht weder Art. 7 noch Art. 17 Abs. 2 ANAG ein Nachzugsrecht von Schweizern oder allenfalls von niedergelassenen Ausländern für ihre ausländischen Geschwister oder Halbgeschwister vor. Liess sich aus Art. 17 Abs. 2 ANAG aus Rechtsgleichheitsgründen ableiten, dass Schweizern gleichermassen wie niedergelassenen Ausländern erlaubt sein muss, ihre Kinder in die Schweiz nachzuziehen (BGE 118 Ib 153 E. 1b), so findet sich im Gesetz kein Tatbestand, der mit der Sachlage im vorliegenden Fall in rechtsgenüglicher Weise vergleichbar wäre.
c) Hingegen leitet der Beschwerdeführer ein Anwesenheitsrecht aus Art. 8 Ziff. 1 EMRK her. Diese Bestimmung garantiert den Schutz des Familienlebens. Darauf kann sich der Ausländer berufen, der nahe Verwandte mit einem gefestigten Anwesenheitsrecht (Schweizer Bürgerrecht oder Niederlassungsbewilligung) in der Schweiz hat; wird ihm selber die Anwesenheit in der Schweiz untersagt, kann dies Art. 8 EMRK verletzen. Soweit deshalb eine familiäre Beziehung im beschriebenen Sinn tatsächlich gelebt wird und intakt ist, wird das der zuständigen Behörde durch Art. 4 ANAG grundsätzlich eingeräumte freie Ermessen eingeschränkt. In solchen Fällen ist daher die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des um die fremdenpolizeiliche Bewilligung ersuchenden Ausländers zulässig. Nicht wesentlich ist, ob eine Erneuerung oder die erstmalige Erteilung der Anwesenheitsbewilligung in Frage steht (BGE 119 Ib 81 E. 1c, 91 E. 1c; 118 Ib 153 E. 1c; 116 Ib 353 E. 1b; 109 Ib 183).
Ein möglicher Gesichtspunkt für die Unversehrtheit einer Beziehung ist, ob die nahen Familienangehörigen vor der Einreise in die Schweiz in Hausgemeinschaft gelebt haben. Ein zwingendes Erfordernis kann dies allerdings nicht sein, wäre doch sonst der Nachzug eines im Ausland verbliebenen Angehörigen von vornherein ausgeschlossen. Entscheidend sind somit nicht nur die früheren familiären Verhältnisse, sondern auch die durch neue Umstände bedingten und sich künftig abzeichnenden Beziehungen. Dies ist - nicht anders als bei der Anwendung von Art. 17 Abs. 2 ANAG (vgl. dazu BGE 118 Ib 153 E. 2b) - insbesondere der Fall, wenn sich, zum Beispiel wegen des Todes der Eltern oder bei neu aufgekommenen Pflegebedürfnissen, die familiären Abhängigkeiten ändern.
d) Grundsätzlich ist der Schutzbereich von Art. 8 EMRK nicht auf die Kernfamilie beschränkt. Er erfasst vielmehr die Beziehung zwischen allen nahen Verwandten, die in der Familie eine wesentliche Rolle spielen können. Als solchermassen erweitertes Familienleben haben die Organe der Europäischen Menschenrechtskonvention das Verhältnis von Grosseltern sowie Enkeln und Enkelinnen, zwischen Onkeln und Tanten sowie Nichten und Neffen und insbesondere auch zwischen Geschwistern anerkannt (STEPHAN BREITENMOSER, Der Schutz der Privatsphäre gemäss Art. 8 EMRK, Basel/Frankfurt a.M. 1986, S. 109 f.; ACHIM BRÖTEL, Der Anspruch auf Achtung des Familienlebens, Baden-Baden 1991, S. 51; PETER MOCK, Mesures de police des étrangers et respect de la vie privée et familiale, in: ZSR 112 I/1993, S. 100; MARTINA PALM-RISSE, Der völkerrechtliche Schutz von Ehe und Familie, Berlin 1990, S. 209 f.; KASPAR TRAUB, Familiennachzug im Ausländerrecht, Diss. Basel 1992, S. 32; LUZIUS WILDHABER, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, Art. 8, Köln/Berlin/Bonn/München 1992, Rz. 388 ff.).
Das heisst nun aber nicht, dass in diesen Fällen immer ein Anspruch auf fremdenpolizeiliche Bewilligungen für die jeweiligen Angehörigen besteht. Das Bundesgericht hat als familiäre Beziehung, welche gestützt auf Art. 8 EMRK einen solchen Anspruch verschaffen könnte, vor allem die Beziehung zwischen Ehegatten sowie zwischen Eltern und minderjährigen Kindern anerkannt, welche im gemeinsamen Haushalt leben. Geht es um Personen, die nicht der eigentlichen Kernfamilie zuzurechnen sind, setzt eine schützenswerte familiäre Beziehung - in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung der Strassburger Organe (BREITENMOSER, S. 110; BRÖTEL, S. 51; MOCK, S. 100; PALM-RISSE, S. 209 f.; WILDHABER, Rz. 389) - voraus, dass der um die fremdenpolizeiliche Bewilligung ersuchende Ausländer vom hier Anwesenheitsberechtigten abhängig ist (BGE 115 Ib 1 E. 2). Unter dieser Voraussetzung muss gegebenenfalls auch die Beziehung zwischen Halbgeschwistern als von Art. 8 EMRK geschützt gelten. Dies kann namentlich zutreffen, wenn ein Erwachsener anstelle der Eltern für einen unselbständigen Geschwisterteil die Betreuung und Fürsorge und damit eigentlich die Elternrolle übernimmt.
e) Die Abhängigkeit eines Menschen von einem andern steht im Gegensatz zu seiner erlangten Selbständigkeit. Sie kann sich unabhängig vom Alter namentlich aus besonderen Betreuungs- oder Pflegebedürfnissen wie bei körperlichen oder geistigen Behinderungen und schwerwiegenden Krankheiten ergeben (vgl. BGE 115 Ib 1). Liegen keine solchen Umstände vor, hängt sie regelmässig vom Alter beziehungsweise Entwicklungsstand der betreffenden Person ab. Je kleiner ein Kind ist, desto mehr bedarf es der Fürsorge einer erwachsenen Person. Bei Jugendlichen kommt es dagegen wesentlich auf ihre Reife an. Mit zunehmendem Alter und wachsender Persönlichkeitsentwicklung verringert sich die Abhängigkeit von den sie betreuenden Familienangehörigen. Die massgebliche Grenze ist von Fall zu Fall zu bestimmen. Bei Erreichen eines gewissen Alters kann jedoch gemeinhin von einer genügenden Selbständigkeit ausgegangen werden, sodass es sich bei Überschreiten dieser Limite rechtfertigt, nur unter besonderen Umständen eine massgebliche Abhängigkeit anzunehmen.
Das Bundesgericht hatte bereits einmal über die Abhängigkeit einer Frau von ihren Eltern zu entscheiden, welche das 18. Lebensjahr überschritten hatte und sich daher für die Nachreise zu ihren Eltern nicht mehr auf Art. 17 Abs. 2 ANAG stützen konnte. Das Bundesgericht hielt fest, sie sei in genügendem Masse selbständig und nicht mehr von ihren Eltern abhängig, weshalb sie sich auch nicht auf Art. 8 EMRK berufen könne (unveröffentlichtes Urteil vom 31. Mai 1991 in Sachen O.). Zwar war die Ausländerin in jenem Fall nach dem Recht ihres Heimatlandes bereits volljährig geworden. Unabhängig davon ging das Bundesgericht aber davon aus, der Gesetzgeber habe mit der Festlegung der Altersgrenze auf 18 Jahre in Art. 17 Abs. 2 ANAG diese Limite im allgemeinen als Übergang zur Unabhängigkeit angesehen. Im fremdenpolizeilichen Zusammenhang bilde somit nicht das gesetzliche Mündigkeitsalter, sondern grundsätzlich die Altersgrenze von 18 Jahren eine Richtschnur für die Selbständigkeit eines Jugendlichen mit Ausnahme der Fälle, in denen auch noch in diesem fortgeschrittenen Alter ein besonderes Abhängigkeitsverhältnis vorliege, der Jugendliche also in einem über das Übliche hinausgehenden Mass von seinen hier anwesenden Angehörigen abhängig sei. In die gleiche Richtung weist im übrigen die gesetzgeberische Tendenz, das Mündigkeitsalter in der Schweiz - dem weitgehenden europäischen Standard entsprechend - auf 18 Jahre zu senken (vgl. BBl 1994 III 1844 und 1993 I 1169).
f) Fraglich ist, welcher Zeitpunkt bei der Prüfung eines Abhängigkeitsverhältnisses massgeblich ist. Grundsätzlich muss eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Zeitpunkt ihrer Einreichung zulässig sein; nicht ausgeschlossen ist unter Umständen eine allfällige nachträgliche Heilung (BGE 118 Ib 145 E. 2b). Hingegen vermag die frühere, aber vor Beschwerdeeinreichung weggefallene Beschwerdemöglichkeit nicht eine spätere Zulässigkeit zu begründen. Die Zulässigkeit einer Beschwerde kann sich im Verlauf der Zeit auch ändern und damit davon abhängen, wann der Fall vor Bundesgericht getragen beziehungsweise allenfalls wann er vom Bundesgericht behandelt wird (BGE 118 Ib 145 E. 5 S. 152 f.). In Anwendung dieser Grundsätze stellt das Bundesgericht bei der Zulässigkeitsprüfung im Fremdenpolizeirecht regelmässig auf die aktuellen tatsächlichen und rechtlichen Umstände ab (BGE BGE 118 Ib 145 E. 2).
Die Rechtsprechung macht jedoch eine Ausnahme für die Altersfrage beim Nachzug von Kindern in Anwendung von Art. 17 Abs. 2 ANAG, wo es auf den Zeitpunkt der Gesuchseinreichung ankommt (BGE 118 Ib 153 E. 1b). Diese Ausnahme rechtfertigt sich, weil diesfalls die Erteilung einer Niederlassungsbewilligung in Frage steht, das heisst die Anwesenheit wird unbefristet bewilligt, wenn im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung die Voraussetzungen erfüllt sind. Bei einer auf Art. 8 EMRK gestützten Bewilligung verhält es sich hingegen anders. Im Vordergrund steht die befristete Aufenthaltsbewilligung. Die Anwesenheit wird somit nur vorübergehend erlaubt; soll sie länger dauern, muss die Bewilligung verlängert beziehungsweise erneuert werden. Der Entscheid über das Vorliegen eines Abhängigkeitsverhältnisses wirkt daher nicht über die gerade massgebliche, in der Regel einjährige Zeitperiode hinaus. Eine Abhängigkeit kann sodann nachträglich nicht nur wegfallen, sondern je nach Sachlage auch erst eintreten. Es rechtfertigt sich daher, im hier zu beurteilenden Zusammenhang wie im Regelfall auf den gegenwärtigen Zeitpunkt abzustellen, wobei im vorliegenden Fall offenbleiben kann, ob allenfalls noch zwischen dem Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung und demjenigen der Urteilsfällung durch das Bundesgericht zu unterscheiden ist.
2. a) Die Halbschwester des Beschwerdeführers hat vor Jahren die häusliche Gemeinschaft mit Mutter und Halbbruder aus eigenem Willen verlassen, um mit ihrem Ehemann in der Schweiz zu leben. Mit ihren Angehörigen auf den Philippinen hat sie den Kontakt bewahrt und sie auch regelmässig besucht. Die Beziehung zwischen den Halbgeschwistern blieb somit intakt und wurde im Rahmen des Üblichen gepflegt. Dass die beiden Halbgeschwister vor der Einreise des Beschwerdeführers nicht in Hausgemeinschaft lebten, schliesst eine Berufung auf Art. 8 EMRK nicht aus. Entscheidend ist hingegen, ob der Beschwerdeführer heute selbständig genug ist, um allein beziehungsweise getrennt von seiner Halbschwester leben zu können.
b) Der Beschwerdeführer war im Zeitpunkt des Todes seiner Mutter 15 und bei Gesuchseinreichung auch erst rund 16 Jahre alt. Wie sowohl das Verwaltungsgericht des Kantons Bern als auch die Vorinstanz übereinstimmend feststellten, konnte der Beschwerdeführer noch nicht für sich allein sorgen. Die Halbschwester ist unmittelbar nach dem Tod der Mutter auf die Philippinen gereist, um sich persönlich um ihren Halbbruder zu kümmern. Andere Angehörige standen dafür nicht zur Verfügung. Von einem sofortigen Nachzug in die Schweiz wurde damals abgesehen, weil die Halbschwester hier selber von öffentlichen Unterstützungsleistungen abhängig war. Hingegen organisierte sie für den Halbbruder eine minimale Grundbetreuung durch eine lokale Familie. Nachdem diese aber im Dezember 1990 aus dem gemeinsamen Wohnort wieder abgereist war und den Beschwerdeführer allein zurückgelassen hatte, geriet dieser - angesichts seines damaligen Alters wenig überraschend - in Schwierigkeiten. Bei Gesuchseinreichung war er somit auf eine gewisse persönliche Betreuung durch seine Halbschwester angewiesen. Diese konnte im übrigen bisher auch ausgeübt werden, da dem Beschwerdeführer bis anhin der Aufenthalt immer wieder provisorisch bis zur Beendigung des vorliegenden Verfahrens bewilligt worden war.
Im Dezember 1992, als der Beschwerdeführer bereits mehr als 17 Jahre alt war, hat das Verwaltungsgericht des Kantons Bern noch festgehalten, dieser mache gemessen an seinem Alter einen recht kindlichen Eindruck und brauche den Rückhalt bei einem vertrauten Menschen. Bei Einreichung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht war der Beschwerdeführer aber bereits 18jährig; inzwischen hat er gar das 19. Lebensjahr überschritten. Auch wenn das Verwaltungsgericht des Kantons Bern dem Beschwerdeführer eine Anwesenheitsbewilligung nur für die Dauer der Minderjährigkeit erteilen zu wollen scheint und dieser sowohl nach schweizerischem wie auch nach philippinischem Recht, nach welchem die Volljährigkeit mit vollendetem 21. Lebensjahr eintritt (vgl. ALEXANDER BERGMANN/MURAD FERID, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, Philippinen, 114. Lieferung, Frankfurt 1993, S. 21 und 43), noch nicht mündig ist, hat er doch bereits vor Einreichung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht die Grenze von 18 Jahren überschritten. Er befindet sich somit in einem Alter, in welchem gemeinhin eine weitgehende Selbständigkeit erreicht wird.
Wohl mag der Beschwerdeführer noch auf eine gewisse Unterstützung durch seine Halbschwester angewiesen sein. In seinem Alter sind Jugendliche in der Regel jedoch in persönlicher Hinsicht genügend gereift, um selbständig leben zu können. Häufig wohnen sie denn auch getrennt von ihrer Familie und üben die persönlichen Kontakte auf Distanz oder durch gegenseitige Besuche aus. Es ist nicht ersichtlich, weshalb nicht auch der Beschwerdeführer, der sich nunmehr im entsprechenden Alter befindet, sich sollte verselbständigen können. Allfällige finanzielle Unterstützung kann die Halbschwester von der Schweiz aus gewähren. Die üblichen persönlichen Beziehungen zwischen Geschwistern lassen sich durch briefliche und telefonische Kontakte sowie durch gelegentliche gegenseitige Besuche aufrechterhalten. Es ist auch nicht zu erwarten, dass die Behörden solche Kontakte durch fremdenpolizeiliche Massnahmen behindern werden. Hinweise für eine über das Übliche hinausgehende Abhängigkeit des Beschwerdeführers von seiner Halbschwester liegen nicht vor, selbst wenn das Verhältnis aufgrund der besonderen Ausgangslage enger als üblich sein sollte.
c) Daraus ergibt sich, dass die Beziehung zwischen dem Beschwerdeführer und seiner Halbschwester unabhängig davon, ob es auf den Zeitpunkt der Einreichung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde oder der Urteilsfällung durch das Bundesgericht ankommt, nicht mehr unter dem Schutz von Art. 8 EMRK steht.
Kann sich der Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren somit nicht auf Art. 8 EMRK berufen, ist auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht einzutreten, soweit mit dem angefochtenen Entscheid die Zustimmung zur Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung verweigert wurde. | de | Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG und Art. 8 Ziff. 1 EMRK; Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Verweigerung der Zustimmung zu einer Aufenthaltsbewilligung an einen Ausländer. Halbgeschwister können sich im Hinblick auf einen Familiennachzug in die Schweiz unter Umständen auf Art. 8 EMRK berufen. Namentlich kann dies zutreffen, wenn ein Erwachsener mit Anwesenheitsrecht in der Schweiz die Betreuung eines von ihm abhängigen Geschwisterteils übernimmt (E. 1c-d).
Kriterien für die Bemessung der Abhängigkeit eines Jugendlichen von seiner Halbschwester; Festlegung des massgeblichen Zeitpunkts (E. 1e-f).
Anwendung dieser Kriterien auf den zu beurteilenden Fall (E. 2). | de | administrative law and public international law | 1,994 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IB-257%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 258
Die 1959 geborene, ursprünglich philippinische Staatsangehörige L. erwarb durch Heirat mit einem Schweizer Bürger die schweizerische Staatsangehörigkeit. Sie lebt sei 1981 in der Schweiz. 1987 hat sie sich von ihrem Ehemann getrennt. Im Dezember 1991 brachte sie einen Sohn schweizerischer Nationalität zur Welt, welchen sie allein betreut.
Am 2. September 1991 stellte L. ein Gesuch um Niederlassungsbewilligung für ihren 1975 geborenen Halbbruder philippinischer Staatsangehörigkeit, B. Sie machte geltend, ihre gemeinsame Mutter, bei welcher B. auf den Philippinen gelebt habe, sei am 17. März 1990 gestorben. Seither sei er auf sich allein gestellt gewesen, bis er am 21. Juli 1991 mit einem Besuchervisum zu ihr in die Schweiz gekommen sei. Ausser ihr habe er keine weiteren Verwandten, welche für seine Erziehung und Ausbildung sorgen könnten. Sie selbst sei dazu bereit. Das Gesuch wurde am 6. November 1991 von der Fremdenpolizei des Kantons Bern und auf Beschwerde hin am 13. Mai 1992 von der Polizeidirektion des Kantons Bern abgewiesen.
Mit Urteil vom 21. Dezember 1992 hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Bern eine dagegen gerichtete Beschwerde gestützt auf Art. 8 der Europäischen Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK; SR 0.101) gut und wies die Fremdenpolizei an, B. eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Gleichzeitig wies es das Bundesamt für Ausländerfragen an, der Bewilligung in Anwendung von Art. 18 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) zuzustimmen.
Mit Verfügung vom 25. Februar 1993 verweigerte das Bundesamt seine Zustimmung zur Aufenthaltsbewilligung und setzte B. eine Frist zum Verlassen der Schweiz. Eine Beschwerde an das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement blieb erfolglos.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 7. September 1993 an das Bundesgericht stellt B. folgende Anträge:
"1. Der angefochtene Entscheid sei aufzuheben.
2. Die Zustimmung zu der dem Beschwerdeführer vom
Kanton Bern erteilten Aufenthaltsbewilligung sei zu erteilen.
eventualiter:
Das Bundesamt für Ausländerfragen sei anzuweisen, die Zustimmung zu
der vom Kanton Bern erteilten Aufenthaltsbewilligung zu erteilen."
In seiner Vernehmlassung vom 22. September 1993 schliesst das Departement auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.
Mit Verfügung vom 4. Oktober 1993 gestattete der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts B. die Anwesenheit in der Schweiz für die Dauer des bundesgerichtlichen Verfahrens.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Gemäss Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG ist auf dem Gebiete der Fremdenpolizei die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt. Die zuständigen Behörden entscheiden über die Bewilligung des Aufenthalts im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland nach freiem Ermessen (Art. 4 ANAG). Damit steht dem Ausländer grundsätzlich kein Anspruch auf die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung zu; die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist darum ausgeschlossen, soweit der Ausländer sich nicht auf eine Sondernorm des Bundesrechts oder eines Staatsvertrags berufen kann, die ihm einen Anspruch auf eine solche Bewilligung einräumt (BGE 119 Ib 81 E. 1a, 93 E. 1a; BGE 118 Ib 145 E. 1a, 153 E. 1a; BGE 116 Ib 353 E. 1a).
b) Der Beschwerdeführer macht zu Recht nicht geltend, ein solcher Anspruch ergebe sich aus dem Landesrecht. Insbesondere sieht weder Art. 7 noch Art. 17 Abs. 2 ANAG ein Nachzugsrecht von Schweizern oder allenfalls von niedergelassenen Ausländern für ihre ausländischen Geschwister oder Halbgeschwister vor. Liess sich aus Art. 17 Abs. 2 ANAG aus Rechtsgleichheitsgründen ableiten, dass Schweizern gleichermassen wie niedergelassenen Ausländern erlaubt sein muss, ihre Kinder in die Schweiz nachzuziehen (BGE 118 Ib 153 E. 1b), so findet sich im Gesetz kein Tatbestand, der mit der Sachlage im vorliegenden Fall in rechtsgenüglicher Weise vergleichbar wäre.
c) Hingegen leitet der Beschwerdeführer ein Anwesenheitsrecht aus Art. 8 Ziff. 1 EMRK her. Diese Bestimmung garantiert den Schutz des Familienlebens. Darauf kann sich der Ausländer berufen, der nahe Verwandte mit einem gefestigten Anwesenheitsrecht (Schweizer Bürgerrecht oder Niederlassungsbewilligung) in der Schweiz hat; wird ihm selber die Anwesenheit in der Schweiz untersagt, kann dies Art. 8 EMRK verletzen. Soweit deshalb eine familiäre Beziehung im beschriebenen Sinn tatsächlich gelebt wird und intakt ist, wird das der zuständigen Behörde durch Art. 4 ANAG grundsätzlich eingeräumte freie Ermessen eingeschränkt. In solchen Fällen ist daher die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des um die fremdenpolizeiliche Bewilligung ersuchenden Ausländers zulässig. Nicht wesentlich ist, ob eine Erneuerung oder die erstmalige Erteilung der Anwesenheitsbewilligung in Frage steht (BGE 119 Ib 81 E. 1c, 91 E. 1c; 118 Ib 153 E. 1c; 116 Ib 353 E. 1b; 109 Ib 183).
Ein möglicher Gesichtspunkt für die Unversehrtheit einer Beziehung ist, ob die nahen Familienangehörigen vor der Einreise in die Schweiz in Hausgemeinschaft gelebt haben. Ein zwingendes Erfordernis kann dies allerdings nicht sein, wäre doch sonst der Nachzug eines im Ausland verbliebenen Angehörigen von vornherein ausgeschlossen. Entscheidend sind somit nicht nur die früheren familiären Verhältnisse, sondern auch die durch neue Umstände bedingten und sich künftig abzeichnenden Beziehungen. Dies ist - nicht anders als bei der Anwendung von Art. 17 Abs. 2 ANAG (vgl. dazu BGE 118 Ib 153 E. 2b) - insbesondere der Fall, wenn sich, zum Beispiel wegen des Todes der Eltern oder bei neu aufgekommenen Pflegebedürfnissen, die familiären Abhängigkeiten ändern.
d) Grundsätzlich ist der Schutzbereich von Art. 8 EMRK nicht auf die Kernfamilie beschränkt. Er erfasst vielmehr die Beziehung zwischen allen nahen Verwandten, die in der Familie eine wesentliche Rolle spielen können. Als solchermassen erweitertes Familienleben haben die Organe der Europäischen Menschenrechtskonvention das Verhältnis von Grosseltern sowie Enkeln und Enkelinnen, zwischen Onkeln und Tanten sowie Nichten und Neffen und insbesondere auch zwischen Geschwistern anerkannt (STEPHAN BREITENMOSER, Der Schutz der Privatsphäre gemäss Art. 8 EMRK, Basel/Frankfurt a.M. 1986, S. 109 f.; ACHIM BRÖTEL, Der Anspruch auf Achtung des Familienlebens, Baden-Baden 1991, S. 51; PETER MOCK, Mesures de police des étrangers et respect de la vie privée et familiale, in: ZSR 112 I/1993, S. 100; MARTINA PALM-RISSE, Der völkerrechtliche Schutz von Ehe und Familie, Berlin 1990, S. 209 f.; KASPAR TRAUB, Familiennachzug im Ausländerrecht, Diss. Basel 1992, S. 32; LUZIUS WILDHABER, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, Art. 8, Köln/Berlin/Bonn/München 1992, Rz. 388 ff.).
Das heisst nun aber nicht, dass in diesen Fällen immer ein Anspruch auf fremdenpolizeiliche Bewilligungen für die jeweiligen Angehörigen besteht. Das Bundesgericht hat als familiäre Beziehung, welche gestützt auf Art. 8 EMRK einen solchen Anspruch verschaffen könnte, vor allem die Beziehung zwischen Ehegatten sowie zwischen Eltern und minderjährigen Kindern anerkannt, welche im gemeinsamen Haushalt leben. Geht es um Personen, die nicht der eigentlichen Kernfamilie zuzurechnen sind, setzt eine schützenswerte familiäre Beziehung - in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung der Strassburger Organe (BREITENMOSER, S. 110; BRÖTEL, S. 51; MOCK, S. 100; PALM-RISSE, S. 209 f.; WILDHABER, Rz. 389) - voraus, dass der um die fremdenpolizeiliche Bewilligung ersuchende Ausländer vom hier Anwesenheitsberechtigten abhängig ist (BGE 115 Ib 1 E. 2). Unter dieser Voraussetzung muss gegebenenfalls auch die Beziehung zwischen Halbgeschwistern als von Art. 8 EMRK geschützt gelten. Dies kann namentlich zutreffen, wenn ein Erwachsener anstelle der Eltern für einen unselbständigen Geschwisterteil die Betreuung und Fürsorge und damit eigentlich die Elternrolle übernimmt.
e) Die Abhängigkeit eines Menschen von einem andern steht im Gegensatz zu seiner erlangten Selbständigkeit. Sie kann sich unabhängig vom Alter namentlich aus besonderen Betreuungs- oder Pflegebedürfnissen wie bei körperlichen oder geistigen Behinderungen und schwerwiegenden Krankheiten ergeben (vgl. BGE 115 Ib 1). Liegen keine solchen Umstände vor, hängt sie regelmässig vom Alter beziehungsweise Entwicklungsstand der betreffenden Person ab. Je kleiner ein Kind ist, desto mehr bedarf es der Fürsorge einer erwachsenen Person. Bei Jugendlichen kommt es dagegen wesentlich auf ihre Reife an. Mit zunehmendem Alter und wachsender Persönlichkeitsentwicklung verringert sich die Abhängigkeit von den sie betreuenden Familienangehörigen. Die massgebliche Grenze ist von Fall zu Fall zu bestimmen. Bei Erreichen eines gewissen Alters kann jedoch gemeinhin von einer genügenden Selbständigkeit ausgegangen werden, sodass es sich bei Überschreiten dieser Limite rechtfertigt, nur unter besonderen Umständen eine massgebliche Abhängigkeit anzunehmen.
Das Bundesgericht hatte bereits einmal über die Abhängigkeit einer Frau von ihren Eltern zu entscheiden, welche das 18. Lebensjahr überschritten hatte und sich daher für die Nachreise zu ihren Eltern nicht mehr auf Art. 17 Abs. 2 ANAG stützen konnte. Das Bundesgericht hielt fest, sie sei in genügendem Masse selbständig und nicht mehr von ihren Eltern abhängig, weshalb sie sich auch nicht auf Art. 8 EMRK berufen könne (unveröffentlichtes Urteil vom 31. Mai 1991 in Sachen O.). Zwar war die Ausländerin in jenem Fall nach dem Recht ihres Heimatlandes bereits volljährig geworden. Unabhängig davon ging das Bundesgericht aber davon aus, der Gesetzgeber habe mit der Festlegung der Altersgrenze auf 18 Jahre in Art. 17 Abs. 2 ANAG diese Limite im allgemeinen als Übergang zur Unabhängigkeit angesehen. Im fremdenpolizeilichen Zusammenhang bilde somit nicht das gesetzliche Mündigkeitsalter, sondern grundsätzlich die Altersgrenze von 18 Jahren eine Richtschnur für die Selbständigkeit eines Jugendlichen mit Ausnahme der Fälle, in denen auch noch in diesem fortgeschrittenen Alter ein besonderes Abhängigkeitsverhältnis vorliege, der Jugendliche also in einem über das Übliche hinausgehenden Mass von seinen hier anwesenden Angehörigen abhängig sei. In die gleiche Richtung weist im übrigen die gesetzgeberische Tendenz, das Mündigkeitsalter in der Schweiz - dem weitgehenden europäischen Standard entsprechend - auf 18 Jahre zu senken (vgl. BBl 1994 III 1844 und 1993 I 1169).
f) Fraglich ist, welcher Zeitpunkt bei der Prüfung eines Abhängigkeitsverhältnisses massgeblich ist. Grundsätzlich muss eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Zeitpunkt ihrer Einreichung zulässig sein; nicht ausgeschlossen ist unter Umständen eine allfällige nachträgliche Heilung (BGE 118 Ib 145 E. 2b). Hingegen vermag die frühere, aber vor Beschwerdeeinreichung weggefallene Beschwerdemöglichkeit nicht eine spätere Zulässigkeit zu begründen. Die Zulässigkeit einer Beschwerde kann sich im Verlauf der Zeit auch ändern und damit davon abhängen, wann der Fall vor Bundesgericht getragen beziehungsweise allenfalls wann er vom Bundesgericht behandelt wird (BGE 118 Ib 145 E. 5 S. 152 f.). In Anwendung dieser Grundsätze stellt das Bundesgericht bei der Zulässigkeitsprüfung im Fremdenpolizeirecht regelmässig auf die aktuellen tatsächlichen und rechtlichen Umstände ab (BGE BGE 118 Ib 145 E. 2).
Die Rechtsprechung macht jedoch eine Ausnahme für die Altersfrage beim Nachzug von Kindern in Anwendung von Art. 17 Abs. 2 ANAG, wo es auf den Zeitpunkt der Gesuchseinreichung ankommt (BGE 118 Ib 153 E. 1b). Diese Ausnahme rechtfertigt sich, weil diesfalls die Erteilung einer Niederlassungsbewilligung in Frage steht, das heisst die Anwesenheit wird unbefristet bewilligt, wenn im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung die Voraussetzungen erfüllt sind. Bei einer auf Art. 8 EMRK gestützten Bewilligung verhält es sich hingegen anders. Im Vordergrund steht die befristete Aufenthaltsbewilligung. Die Anwesenheit wird somit nur vorübergehend erlaubt; soll sie länger dauern, muss die Bewilligung verlängert beziehungsweise erneuert werden. Der Entscheid über das Vorliegen eines Abhängigkeitsverhältnisses wirkt daher nicht über die gerade massgebliche, in der Regel einjährige Zeitperiode hinaus. Eine Abhängigkeit kann sodann nachträglich nicht nur wegfallen, sondern je nach Sachlage auch erst eintreten. Es rechtfertigt sich daher, im hier zu beurteilenden Zusammenhang wie im Regelfall auf den gegenwärtigen Zeitpunkt abzustellen, wobei im vorliegenden Fall offenbleiben kann, ob allenfalls noch zwischen dem Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung und demjenigen der Urteilsfällung durch das Bundesgericht zu unterscheiden ist.
2. a) Die Halbschwester des Beschwerdeführers hat vor Jahren die häusliche Gemeinschaft mit Mutter und Halbbruder aus eigenem Willen verlassen, um mit ihrem Ehemann in der Schweiz zu leben. Mit ihren Angehörigen auf den Philippinen hat sie den Kontakt bewahrt und sie auch regelmässig besucht. Die Beziehung zwischen den Halbgeschwistern blieb somit intakt und wurde im Rahmen des Üblichen gepflegt. Dass die beiden Halbgeschwister vor der Einreise des Beschwerdeführers nicht in Hausgemeinschaft lebten, schliesst eine Berufung auf Art. 8 EMRK nicht aus. Entscheidend ist hingegen, ob der Beschwerdeführer heute selbständig genug ist, um allein beziehungsweise getrennt von seiner Halbschwester leben zu können.
b) Der Beschwerdeführer war im Zeitpunkt des Todes seiner Mutter 15 und bei Gesuchseinreichung auch erst rund 16 Jahre alt. Wie sowohl das Verwaltungsgericht des Kantons Bern als auch die Vorinstanz übereinstimmend feststellten, konnte der Beschwerdeführer noch nicht für sich allein sorgen. Die Halbschwester ist unmittelbar nach dem Tod der Mutter auf die Philippinen gereist, um sich persönlich um ihren Halbbruder zu kümmern. Andere Angehörige standen dafür nicht zur Verfügung. Von einem sofortigen Nachzug in die Schweiz wurde damals abgesehen, weil die Halbschwester hier selber von öffentlichen Unterstützungsleistungen abhängig war. Hingegen organisierte sie für den Halbbruder eine minimale Grundbetreuung durch eine lokale Familie. Nachdem diese aber im Dezember 1990 aus dem gemeinsamen Wohnort wieder abgereist war und den Beschwerdeführer allein zurückgelassen hatte, geriet dieser - angesichts seines damaligen Alters wenig überraschend - in Schwierigkeiten. Bei Gesuchseinreichung war er somit auf eine gewisse persönliche Betreuung durch seine Halbschwester angewiesen. Diese konnte im übrigen bisher auch ausgeübt werden, da dem Beschwerdeführer bis anhin der Aufenthalt immer wieder provisorisch bis zur Beendigung des vorliegenden Verfahrens bewilligt worden war.
Im Dezember 1992, als der Beschwerdeführer bereits mehr als 17 Jahre alt war, hat das Verwaltungsgericht des Kantons Bern noch festgehalten, dieser mache gemessen an seinem Alter einen recht kindlichen Eindruck und brauche den Rückhalt bei einem vertrauten Menschen. Bei Einreichung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht war der Beschwerdeführer aber bereits 18jährig; inzwischen hat er gar das 19. Lebensjahr überschritten. Auch wenn das Verwaltungsgericht des Kantons Bern dem Beschwerdeführer eine Anwesenheitsbewilligung nur für die Dauer der Minderjährigkeit erteilen zu wollen scheint und dieser sowohl nach schweizerischem wie auch nach philippinischem Recht, nach welchem die Volljährigkeit mit vollendetem 21. Lebensjahr eintritt (vgl. ALEXANDER BERGMANN/MURAD FERID, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, Philippinen, 114. Lieferung, Frankfurt 1993, S. 21 und 43), noch nicht mündig ist, hat er doch bereits vor Einreichung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht die Grenze von 18 Jahren überschritten. Er befindet sich somit in einem Alter, in welchem gemeinhin eine weitgehende Selbständigkeit erreicht wird.
Wohl mag der Beschwerdeführer noch auf eine gewisse Unterstützung durch seine Halbschwester angewiesen sein. In seinem Alter sind Jugendliche in der Regel jedoch in persönlicher Hinsicht genügend gereift, um selbständig leben zu können. Häufig wohnen sie denn auch getrennt von ihrer Familie und üben die persönlichen Kontakte auf Distanz oder durch gegenseitige Besuche aus. Es ist nicht ersichtlich, weshalb nicht auch der Beschwerdeführer, der sich nunmehr im entsprechenden Alter befindet, sich sollte verselbständigen können. Allfällige finanzielle Unterstützung kann die Halbschwester von der Schweiz aus gewähren. Die üblichen persönlichen Beziehungen zwischen Geschwistern lassen sich durch briefliche und telefonische Kontakte sowie durch gelegentliche gegenseitige Besuche aufrechterhalten. Es ist auch nicht zu erwarten, dass die Behörden solche Kontakte durch fremdenpolizeiliche Massnahmen behindern werden. Hinweise für eine über das Übliche hinausgehende Abhängigkeit des Beschwerdeführers von seiner Halbschwester liegen nicht vor, selbst wenn das Verhältnis aufgrund der besonderen Ausgangslage enger als üblich sein sollte.
c) Daraus ergibt sich, dass die Beziehung zwischen dem Beschwerdeführer und seiner Halbschwester unabhängig davon, ob es auf den Zeitpunkt der Einreichung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde oder der Urteilsfällung durch das Bundesgericht ankommt, nicht mehr unter dem Schutz von Art. 8 EMRK steht.
Kann sich der Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren somit nicht auf Art. 8 EMRK berufen, ist auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht einzutreten, soweit mit dem angefochtenen Entscheid die Zustimmung zur Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung verweigert wurde. | de | Art. 100 let. b ch. 3 OJ et art. 8 par. 1 CEDH; recevabilité du recours de droit administratif contre le refus d'approuver une autorisation de séjour d'un étranger. Les demi-frères et demi-soeurs peuvent, à certaines conditions, se réclamer de l'art. 8 CEDH en vue d'un regroupement familial en Suisse. Cela est notamment possible lorsqu'un adulte ayant un droit de présence en Suisse a la charge de l'un de ses demi-frères ou demi-soeurs qui se trouve dans un état de dépendance par rapport à lui (consid. 1c-d).
Critères pour mesurer la dépendance d'un adolescent à l'égard de sa demi-soeur; fixation du moment déterminant (consid. 1e-f).
Application de ces critères au cas particulier (consid. 2). | fr | administrative law and public international law | 1,994 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IB-257%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,241 | 120 Ib 257 | 120 Ib 257
Sachverhalt ab Seite 258
Die 1959 geborene, ursprünglich philippinische Staatsangehörige L. erwarb durch Heirat mit einem Schweizer Bürger die schweizerische Staatsangehörigkeit. Sie lebt sei 1981 in der Schweiz. 1987 hat sie sich von ihrem Ehemann getrennt. Im Dezember 1991 brachte sie einen Sohn schweizerischer Nationalität zur Welt, welchen sie allein betreut.
Am 2. September 1991 stellte L. ein Gesuch um Niederlassungsbewilligung für ihren 1975 geborenen Halbbruder philippinischer Staatsangehörigkeit, B. Sie machte geltend, ihre gemeinsame Mutter, bei welcher B. auf den Philippinen gelebt habe, sei am 17. März 1990 gestorben. Seither sei er auf sich allein gestellt gewesen, bis er am 21. Juli 1991 mit einem Besuchervisum zu ihr in die Schweiz gekommen sei. Ausser ihr habe er keine weiteren Verwandten, welche für seine Erziehung und Ausbildung sorgen könnten. Sie selbst sei dazu bereit. Das Gesuch wurde am 6. November 1991 von der Fremdenpolizei des Kantons Bern und auf Beschwerde hin am 13. Mai 1992 von der Polizeidirektion des Kantons Bern abgewiesen.
Mit Urteil vom 21. Dezember 1992 hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Bern eine dagegen gerichtete Beschwerde gestützt auf Art. 8 der Europäischen Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK; SR 0.101) gut und wies die Fremdenpolizei an, B. eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Gleichzeitig wies es das Bundesamt für Ausländerfragen an, der Bewilligung in Anwendung von Art. 18 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) zuzustimmen.
Mit Verfügung vom 25. Februar 1993 verweigerte das Bundesamt seine Zustimmung zur Aufenthaltsbewilligung und setzte B. eine Frist zum Verlassen der Schweiz. Eine Beschwerde an das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement blieb erfolglos.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 7. September 1993 an das Bundesgericht stellt B. folgende Anträge:
"1. Der angefochtene Entscheid sei aufzuheben.
2. Die Zustimmung zu der dem Beschwerdeführer vom
Kanton Bern erteilten Aufenthaltsbewilligung sei zu erteilen.
eventualiter:
Das Bundesamt für Ausländerfragen sei anzuweisen, die Zustimmung zu
der vom Kanton Bern erteilten Aufenthaltsbewilligung zu erteilen."
In seiner Vernehmlassung vom 22. September 1993 schliesst das Departement auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.
Mit Verfügung vom 4. Oktober 1993 gestattete der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts B. die Anwesenheit in der Schweiz für die Dauer des bundesgerichtlichen Verfahrens.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Gemäss Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG ist auf dem Gebiete der Fremdenpolizei die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt. Die zuständigen Behörden entscheiden über die Bewilligung des Aufenthalts im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland nach freiem Ermessen (Art. 4 ANAG). Damit steht dem Ausländer grundsätzlich kein Anspruch auf die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung zu; die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist darum ausgeschlossen, soweit der Ausländer sich nicht auf eine Sondernorm des Bundesrechts oder eines Staatsvertrags berufen kann, die ihm einen Anspruch auf eine solche Bewilligung einräumt (BGE 119 Ib 81 E. 1a, 93 E. 1a; BGE 118 Ib 145 E. 1a, 153 E. 1a; BGE 116 Ib 353 E. 1a).
b) Der Beschwerdeführer macht zu Recht nicht geltend, ein solcher Anspruch ergebe sich aus dem Landesrecht. Insbesondere sieht weder Art. 7 noch Art. 17 Abs. 2 ANAG ein Nachzugsrecht von Schweizern oder allenfalls von niedergelassenen Ausländern für ihre ausländischen Geschwister oder Halbgeschwister vor. Liess sich aus Art. 17 Abs. 2 ANAG aus Rechtsgleichheitsgründen ableiten, dass Schweizern gleichermassen wie niedergelassenen Ausländern erlaubt sein muss, ihre Kinder in die Schweiz nachzuziehen (BGE 118 Ib 153 E. 1b), so findet sich im Gesetz kein Tatbestand, der mit der Sachlage im vorliegenden Fall in rechtsgenüglicher Weise vergleichbar wäre.
c) Hingegen leitet der Beschwerdeführer ein Anwesenheitsrecht aus Art. 8 Ziff. 1 EMRK her. Diese Bestimmung garantiert den Schutz des Familienlebens. Darauf kann sich der Ausländer berufen, der nahe Verwandte mit einem gefestigten Anwesenheitsrecht (Schweizer Bürgerrecht oder Niederlassungsbewilligung) in der Schweiz hat; wird ihm selber die Anwesenheit in der Schweiz untersagt, kann dies Art. 8 EMRK verletzen. Soweit deshalb eine familiäre Beziehung im beschriebenen Sinn tatsächlich gelebt wird und intakt ist, wird das der zuständigen Behörde durch Art. 4 ANAG grundsätzlich eingeräumte freie Ermessen eingeschränkt. In solchen Fällen ist daher die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des um die fremdenpolizeiliche Bewilligung ersuchenden Ausländers zulässig. Nicht wesentlich ist, ob eine Erneuerung oder die erstmalige Erteilung der Anwesenheitsbewilligung in Frage steht (BGE 119 Ib 81 E. 1c, 91 E. 1c; 118 Ib 153 E. 1c; 116 Ib 353 E. 1b; 109 Ib 183).
Ein möglicher Gesichtspunkt für die Unversehrtheit einer Beziehung ist, ob die nahen Familienangehörigen vor der Einreise in die Schweiz in Hausgemeinschaft gelebt haben. Ein zwingendes Erfordernis kann dies allerdings nicht sein, wäre doch sonst der Nachzug eines im Ausland verbliebenen Angehörigen von vornherein ausgeschlossen. Entscheidend sind somit nicht nur die früheren familiären Verhältnisse, sondern auch die durch neue Umstände bedingten und sich künftig abzeichnenden Beziehungen. Dies ist - nicht anders als bei der Anwendung von Art. 17 Abs. 2 ANAG (vgl. dazu BGE 118 Ib 153 E. 2b) - insbesondere der Fall, wenn sich, zum Beispiel wegen des Todes der Eltern oder bei neu aufgekommenen Pflegebedürfnissen, die familiären Abhängigkeiten ändern.
d) Grundsätzlich ist der Schutzbereich von Art. 8 EMRK nicht auf die Kernfamilie beschränkt. Er erfasst vielmehr die Beziehung zwischen allen nahen Verwandten, die in der Familie eine wesentliche Rolle spielen können. Als solchermassen erweitertes Familienleben haben die Organe der Europäischen Menschenrechtskonvention das Verhältnis von Grosseltern sowie Enkeln und Enkelinnen, zwischen Onkeln und Tanten sowie Nichten und Neffen und insbesondere auch zwischen Geschwistern anerkannt (STEPHAN BREITENMOSER, Der Schutz der Privatsphäre gemäss Art. 8 EMRK, Basel/Frankfurt a.M. 1986, S. 109 f.; ACHIM BRÖTEL, Der Anspruch auf Achtung des Familienlebens, Baden-Baden 1991, S. 51; PETER MOCK, Mesures de police des étrangers et respect de la vie privée et familiale, in: ZSR 112 I/1993, S. 100; MARTINA PALM-RISSE, Der völkerrechtliche Schutz von Ehe und Familie, Berlin 1990, S. 209 f.; KASPAR TRAUB, Familiennachzug im Ausländerrecht, Diss. Basel 1992, S. 32; LUZIUS WILDHABER, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, Art. 8, Köln/Berlin/Bonn/München 1992, Rz. 388 ff.).
Das heisst nun aber nicht, dass in diesen Fällen immer ein Anspruch auf fremdenpolizeiliche Bewilligungen für die jeweiligen Angehörigen besteht. Das Bundesgericht hat als familiäre Beziehung, welche gestützt auf Art. 8 EMRK einen solchen Anspruch verschaffen könnte, vor allem die Beziehung zwischen Ehegatten sowie zwischen Eltern und minderjährigen Kindern anerkannt, welche im gemeinsamen Haushalt leben. Geht es um Personen, die nicht der eigentlichen Kernfamilie zuzurechnen sind, setzt eine schützenswerte familiäre Beziehung - in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung der Strassburger Organe (BREITENMOSER, S. 110; BRÖTEL, S. 51; MOCK, S. 100; PALM-RISSE, S. 209 f.; WILDHABER, Rz. 389) - voraus, dass der um die fremdenpolizeiliche Bewilligung ersuchende Ausländer vom hier Anwesenheitsberechtigten abhängig ist (BGE 115 Ib 1 E. 2). Unter dieser Voraussetzung muss gegebenenfalls auch die Beziehung zwischen Halbgeschwistern als von Art. 8 EMRK geschützt gelten. Dies kann namentlich zutreffen, wenn ein Erwachsener anstelle der Eltern für einen unselbständigen Geschwisterteil die Betreuung und Fürsorge und damit eigentlich die Elternrolle übernimmt.
e) Die Abhängigkeit eines Menschen von einem andern steht im Gegensatz zu seiner erlangten Selbständigkeit. Sie kann sich unabhängig vom Alter namentlich aus besonderen Betreuungs- oder Pflegebedürfnissen wie bei körperlichen oder geistigen Behinderungen und schwerwiegenden Krankheiten ergeben (vgl. BGE 115 Ib 1). Liegen keine solchen Umstände vor, hängt sie regelmässig vom Alter beziehungsweise Entwicklungsstand der betreffenden Person ab. Je kleiner ein Kind ist, desto mehr bedarf es der Fürsorge einer erwachsenen Person. Bei Jugendlichen kommt es dagegen wesentlich auf ihre Reife an. Mit zunehmendem Alter und wachsender Persönlichkeitsentwicklung verringert sich die Abhängigkeit von den sie betreuenden Familienangehörigen. Die massgebliche Grenze ist von Fall zu Fall zu bestimmen. Bei Erreichen eines gewissen Alters kann jedoch gemeinhin von einer genügenden Selbständigkeit ausgegangen werden, sodass es sich bei Überschreiten dieser Limite rechtfertigt, nur unter besonderen Umständen eine massgebliche Abhängigkeit anzunehmen.
Das Bundesgericht hatte bereits einmal über die Abhängigkeit einer Frau von ihren Eltern zu entscheiden, welche das 18. Lebensjahr überschritten hatte und sich daher für die Nachreise zu ihren Eltern nicht mehr auf Art. 17 Abs. 2 ANAG stützen konnte. Das Bundesgericht hielt fest, sie sei in genügendem Masse selbständig und nicht mehr von ihren Eltern abhängig, weshalb sie sich auch nicht auf Art. 8 EMRK berufen könne (unveröffentlichtes Urteil vom 31. Mai 1991 in Sachen O.). Zwar war die Ausländerin in jenem Fall nach dem Recht ihres Heimatlandes bereits volljährig geworden. Unabhängig davon ging das Bundesgericht aber davon aus, der Gesetzgeber habe mit der Festlegung der Altersgrenze auf 18 Jahre in Art. 17 Abs. 2 ANAG diese Limite im allgemeinen als Übergang zur Unabhängigkeit angesehen. Im fremdenpolizeilichen Zusammenhang bilde somit nicht das gesetzliche Mündigkeitsalter, sondern grundsätzlich die Altersgrenze von 18 Jahren eine Richtschnur für die Selbständigkeit eines Jugendlichen mit Ausnahme der Fälle, in denen auch noch in diesem fortgeschrittenen Alter ein besonderes Abhängigkeitsverhältnis vorliege, der Jugendliche also in einem über das Übliche hinausgehenden Mass von seinen hier anwesenden Angehörigen abhängig sei. In die gleiche Richtung weist im übrigen die gesetzgeberische Tendenz, das Mündigkeitsalter in der Schweiz - dem weitgehenden europäischen Standard entsprechend - auf 18 Jahre zu senken (vgl. BBl 1994 III 1844 und 1993 I 1169).
f) Fraglich ist, welcher Zeitpunkt bei der Prüfung eines Abhängigkeitsverhältnisses massgeblich ist. Grundsätzlich muss eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Zeitpunkt ihrer Einreichung zulässig sein; nicht ausgeschlossen ist unter Umständen eine allfällige nachträgliche Heilung (BGE 118 Ib 145 E. 2b). Hingegen vermag die frühere, aber vor Beschwerdeeinreichung weggefallene Beschwerdemöglichkeit nicht eine spätere Zulässigkeit zu begründen. Die Zulässigkeit einer Beschwerde kann sich im Verlauf der Zeit auch ändern und damit davon abhängen, wann der Fall vor Bundesgericht getragen beziehungsweise allenfalls wann er vom Bundesgericht behandelt wird (BGE 118 Ib 145 E. 5 S. 152 f.). In Anwendung dieser Grundsätze stellt das Bundesgericht bei der Zulässigkeitsprüfung im Fremdenpolizeirecht regelmässig auf die aktuellen tatsächlichen und rechtlichen Umstände ab (BGE BGE 118 Ib 145 E. 2).
Die Rechtsprechung macht jedoch eine Ausnahme für die Altersfrage beim Nachzug von Kindern in Anwendung von Art. 17 Abs. 2 ANAG, wo es auf den Zeitpunkt der Gesuchseinreichung ankommt (BGE 118 Ib 153 E. 1b). Diese Ausnahme rechtfertigt sich, weil diesfalls die Erteilung einer Niederlassungsbewilligung in Frage steht, das heisst die Anwesenheit wird unbefristet bewilligt, wenn im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung die Voraussetzungen erfüllt sind. Bei einer auf Art. 8 EMRK gestützten Bewilligung verhält es sich hingegen anders. Im Vordergrund steht die befristete Aufenthaltsbewilligung. Die Anwesenheit wird somit nur vorübergehend erlaubt; soll sie länger dauern, muss die Bewilligung verlängert beziehungsweise erneuert werden. Der Entscheid über das Vorliegen eines Abhängigkeitsverhältnisses wirkt daher nicht über die gerade massgebliche, in der Regel einjährige Zeitperiode hinaus. Eine Abhängigkeit kann sodann nachträglich nicht nur wegfallen, sondern je nach Sachlage auch erst eintreten. Es rechtfertigt sich daher, im hier zu beurteilenden Zusammenhang wie im Regelfall auf den gegenwärtigen Zeitpunkt abzustellen, wobei im vorliegenden Fall offenbleiben kann, ob allenfalls noch zwischen dem Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung und demjenigen der Urteilsfällung durch das Bundesgericht zu unterscheiden ist.
2. a) Die Halbschwester des Beschwerdeführers hat vor Jahren die häusliche Gemeinschaft mit Mutter und Halbbruder aus eigenem Willen verlassen, um mit ihrem Ehemann in der Schweiz zu leben. Mit ihren Angehörigen auf den Philippinen hat sie den Kontakt bewahrt und sie auch regelmässig besucht. Die Beziehung zwischen den Halbgeschwistern blieb somit intakt und wurde im Rahmen des Üblichen gepflegt. Dass die beiden Halbgeschwister vor der Einreise des Beschwerdeführers nicht in Hausgemeinschaft lebten, schliesst eine Berufung auf Art. 8 EMRK nicht aus. Entscheidend ist hingegen, ob der Beschwerdeführer heute selbständig genug ist, um allein beziehungsweise getrennt von seiner Halbschwester leben zu können.
b) Der Beschwerdeführer war im Zeitpunkt des Todes seiner Mutter 15 und bei Gesuchseinreichung auch erst rund 16 Jahre alt. Wie sowohl das Verwaltungsgericht des Kantons Bern als auch die Vorinstanz übereinstimmend feststellten, konnte der Beschwerdeführer noch nicht für sich allein sorgen. Die Halbschwester ist unmittelbar nach dem Tod der Mutter auf die Philippinen gereist, um sich persönlich um ihren Halbbruder zu kümmern. Andere Angehörige standen dafür nicht zur Verfügung. Von einem sofortigen Nachzug in die Schweiz wurde damals abgesehen, weil die Halbschwester hier selber von öffentlichen Unterstützungsleistungen abhängig war. Hingegen organisierte sie für den Halbbruder eine minimale Grundbetreuung durch eine lokale Familie. Nachdem diese aber im Dezember 1990 aus dem gemeinsamen Wohnort wieder abgereist war und den Beschwerdeführer allein zurückgelassen hatte, geriet dieser - angesichts seines damaligen Alters wenig überraschend - in Schwierigkeiten. Bei Gesuchseinreichung war er somit auf eine gewisse persönliche Betreuung durch seine Halbschwester angewiesen. Diese konnte im übrigen bisher auch ausgeübt werden, da dem Beschwerdeführer bis anhin der Aufenthalt immer wieder provisorisch bis zur Beendigung des vorliegenden Verfahrens bewilligt worden war.
Im Dezember 1992, als der Beschwerdeführer bereits mehr als 17 Jahre alt war, hat das Verwaltungsgericht des Kantons Bern noch festgehalten, dieser mache gemessen an seinem Alter einen recht kindlichen Eindruck und brauche den Rückhalt bei einem vertrauten Menschen. Bei Einreichung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht war der Beschwerdeführer aber bereits 18jährig; inzwischen hat er gar das 19. Lebensjahr überschritten. Auch wenn das Verwaltungsgericht des Kantons Bern dem Beschwerdeführer eine Anwesenheitsbewilligung nur für die Dauer der Minderjährigkeit erteilen zu wollen scheint und dieser sowohl nach schweizerischem wie auch nach philippinischem Recht, nach welchem die Volljährigkeit mit vollendetem 21. Lebensjahr eintritt (vgl. ALEXANDER BERGMANN/MURAD FERID, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, Philippinen, 114. Lieferung, Frankfurt 1993, S. 21 und 43), noch nicht mündig ist, hat er doch bereits vor Einreichung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht die Grenze von 18 Jahren überschritten. Er befindet sich somit in einem Alter, in welchem gemeinhin eine weitgehende Selbständigkeit erreicht wird.
Wohl mag der Beschwerdeführer noch auf eine gewisse Unterstützung durch seine Halbschwester angewiesen sein. In seinem Alter sind Jugendliche in der Regel jedoch in persönlicher Hinsicht genügend gereift, um selbständig leben zu können. Häufig wohnen sie denn auch getrennt von ihrer Familie und üben die persönlichen Kontakte auf Distanz oder durch gegenseitige Besuche aus. Es ist nicht ersichtlich, weshalb nicht auch der Beschwerdeführer, der sich nunmehr im entsprechenden Alter befindet, sich sollte verselbständigen können. Allfällige finanzielle Unterstützung kann die Halbschwester von der Schweiz aus gewähren. Die üblichen persönlichen Beziehungen zwischen Geschwistern lassen sich durch briefliche und telefonische Kontakte sowie durch gelegentliche gegenseitige Besuche aufrechterhalten. Es ist auch nicht zu erwarten, dass die Behörden solche Kontakte durch fremdenpolizeiliche Massnahmen behindern werden. Hinweise für eine über das Übliche hinausgehende Abhängigkeit des Beschwerdeführers von seiner Halbschwester liegen nicht vor, selbst wenn das Verhältnis aufgrund der besonderen Ausgangslage enger als üblich sein sollte.
c) Daraus ergibt sich, dass die Beziehung zwischen dem Beschwerdeführer und seiner Halbschwester unabhängig davon, ob es auf den Zeitpunkt der Einreichung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde oder der Urteilsfällung durch das Bundesgericht ankommt, nicht mehr unter dem Schutz von Art. 8 EMRK steht.
Kann sich der Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren somit nicht auf Art. 8 EMRK berufen, ist auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht einzutreten, soweit mit dem angefochtenen Entscheid die Zustimmung zur Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung verweigert wurde. | de | Art. 100 lett. b n. 3 OG e art. 8 n. 1 CEDU; ammissibilità di un ricorso di diritto amministrativo contro il rifiuto dell'approvazione di un permesso di dimora di uno straniero. A determinate condizioni, i fratellastri e le sorellastre possono invocare l'art. 8 CEDU, al fine di un ricongiungimento familiare in Svizzera. In particolare, ciò è possibile quando un adulto, che dispone del diritto di risiedere in Svizzera, si occupa della cura di un fratellastro o di una sorellastra che dipende da lui (consid. 1c-d).
Criteri per misurare la dipendenza di un adolescente nei confronti della sua sorellastra; fissazione del momento determinante (consid. 1e-f).
Applicazione dei criteri al caso particolare (consid. 2). | it | administrative law and public international law | 1,994 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IB-257%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,242 | 120 Ib 266 | 120 Ib 266
Sachverhalt ab Seite 267
A. betreibt in X. auf verschiedenen Grundstücken in der kantonalen Landwirtschaftszone eine Kräutergärtnerei. Der Betrieb umfasst insgesamt rund 8,3 ha Landwirtschaftsland, wovon etwa 6 ha dem Anbau von Kräutern dienen; die verbleibenden 2,3 ha werden für die Pflanzung von Gründünger und die Fruchtfolge genutzt. Die heute auf dem Betrieb bestehenden Gebäude und Gewächshäuser wurden als zonenkonforme landwirtschaftliche Bauten und Anlagen bewilligt. Zur Rationalisierung der Setzlingsaufzucht und zur besseren Nutzung der Betriebsfläche beabsichtigt A., zwei bestehende Plastikgewächshäuser mit einer Fläche von zusammen 1'458 m2 abzubrechen und an deren Stelle zehn neue Plastikgewächshäuser mit einer Gesamtfläche von 5'780 m2 zu errichten. Damit würde die Treibhausfläche des Betriebs von heute 2'646 m2 (= 3% der gesamten Anbaufläche) um 4'322 m2 auf 6'968 m2 (= 8% der gesamten Anbaufläche) erhöht.
Am 8. Januar 1992 verweigerte die Direktion der öffentlichen Bauten des Kantons Zürich (Baudirektion) die Ausnahmebewilligung für die Erstellung der zehn Plastikgewächshäuser. Die Baudirektion verneinte die Zonenkonformität der Gewächshäuser und hielt diese auch nicht für standortgebunden.
Den gegen diesen Entscheid von A. erhobenen Rekurs wies der Regierungsrat des Kantons Zürich mit Beschluss vom 6. Januar 1993 ab. Gegen diesen Entscheid des Regierungsrats gelangte A. an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Er beantragte die Anerkennung der Zonenkonformität seines Vorhabens; eventualiter sei eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 Abs. 1 RPG zu erteilen. Das Verwaltungsgericht fragte den Beschwerdeführer an, ob die Plastikgewächshäuser in der Zeit, da der Kräuteranbau nicht erfolgen könne, demontiert oder allenfalls anderweitig genutzt würden. Der Beschwerdeführer gab an, er beabsichtige, in den Gewächshäusern während des ganzen Winters kälteresistente Kräuter anzubauen. Eine Demontage sei daher nicht vorgesehen. Der Ab- und Wiederaufbau der Plastiktreibhäuser sei im übrigen weder ökologisch noch ökonomisch vertretbar; die aufgezogenen Plastikfolien hätten eine Lebensdauer von vier bis fünf Jahren; bei einer Demontage würden sie indessen zwangsläufig zerstört.
Am 29. Oktober 1993 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde von A. ab.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht beantragt A. im wesentlichen, der Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 29. Oktober 1993 sei aufzuheben, weil sein Bauvorhaben zonenkonform sei.
Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Grundstücke, auf welchen die umstrittenen Plastikgewächshäuser geplant sind, liegen in der kantonalen Landwirtschaftszone nach § 36 des Planungs- und Baugesetzes des Kantons Zürich vom 7. September 1975 (PBG). Es stellt sich die Frage, ob die umstrittenen Bauten dem Zweck der Landwirtschaftszone entsprechen. Dabei sind in erster Linie die Regeln des Bundesrechts (Art. 16 i.V.m. Art. 22 Abs. 2 lit. a RPG; SR 700) massgebend. Dem kantonalen und kommunalen Recht kommt nur Bedeutung zu, soweit es die bundesrechtlichen Regeln verschärft oder in anderer Weise ergänzt (vgl. BGE 112 Ib 270 E. 3 und 5). Solches ergänzendes Recht besteht im vorliegenden Fall nicht.
a) Art. 16 RPG umschreibt Zweck und Inhalt der Landwirtschaftszonen: Diese umfassen Land, das sich für die landwirtschaftliche Nutzung oder den Gartenbau eignet oder im Gesamtinteresse landwirtschaftlich genutzt werden soll (Art. 16 Abs. 1 lit. a und b RPG). Bauten und Anlagen in diesen Gebieten müssen nach Art. 22 Abs. 2 lit. a RPG dem Zweck der Landwirtschaftszone entsprechen. Das trifft zu, wenn für die bestimmungsgemässe Nutzung dieser Bauten und Anlagen der Boden als Produktionsfaktor unentbehrlich ist; wo landwirtschaftliche Erzeugnisse bodenunabhängig gewonnen werden, liegt keine landwirtschaftliche Nutzung im Sinne von Art. 16 RPG vor (BGE 117 Ib 270 E. 3a S. 279, 502 E. 4a, je mit Hinweisen; EJPD/BRP, Erläuterungen RPG, N. 9 zu Art. 16 RPG).
In Art. 16 RPG wird ausdrücklich auch der Gartenbau erwähnt. Das ist indessen nicht so zu verstehen, dass diesem neben der traditionellen landwirtschaftlichen Nutzung eine selbständige, privilegierte Bedeutung zukäme. Gartenbau passt bloss dann in die Landwirtschaftszone, wenn zur Bewirtschaftung freien Landes eine hinreichend enge Beziehung besteht. Dies trifft etwa auf Freilandgärtnereien zu, welche Pflanzen in Treibhausanlagen bloss vorziehen und später in offenes Land versetzen und dort auswachsen lassen. Betriebe, die überwiegend mit künstlichem Klima unter ständigen, festen Abdeckungen arbeiten, entsprechen nicht dem Zweck der Landwirtschaftszone. Somit ist derjenige Gartenbau in einer Landwirtschaftszone als zonenkonform anzuerkennen, der in Arbeitsweise und Landbedarf mit der landwirtschaftlichen Nutzung vergleichbar ist und zur Bewirtschaftung freien Landes eine hinreichend enge Beziehung hat; als zonenkonform kann somit nur der überwiegend bodenabhängig produzierende Gartenbau bezeichnet werden. Bodenabhängig ist ein solcher Betrieb, wenn er bei einer gesamthaften Betrachtung seines langfristigen Bewirtschaftungskonzepts und der zu dessen Realisierung eingesetzten Mittel als Freilandbetrieb bezeichnet werden kann (BGE 116 Ib 131 E. 3a-d mit Hinweisen; nicht publiziertes Urteil vom 4. Juni 1991 i.S. BRP, E. 3b).
b) Das Verwaltungsgericht führt im angefochtenen Entscheid zur grundsätzlichen Frage der Zonenkonformität aus, der Ausdruck "bodenunabhängig" beschreibe das massgebliche Kriterium nur unvollständig. Entscheidend für die Beantwortung der Frage, inwiefern die Gewächshausproduktion in der Landwirtschaftszone als zonenkonform gelten könne, sei nicht nur, ob der Boden als natürlicher Produktionsfaktor eingesetzt werde; ebenso komme es darauf an, ob dies unter (einigermassen) natürlichen Bedingungen erfolge (vgl. BGE 116 Ib 137, EJPD/BRP, Erläuterungen zum Bundesgesetz über die Raumplanung, Art. 3 N. 24, Art. 16 N. 9 und 22). Dies könne, so das Verwaltungsgericht weiter, nur dann bejaht werden, wenn die Pflanzenproduktion hauptsächlich im Freiland entsprechend den jahreszeitlichen Gegebenheiten erfolge. Eine davon losgelöste Erzeugung im Gewächshaus lasse sich kaum anders als industriell bezeichnen und sei daher grundsätzlich in einer entsprechenden Zone anzusiedeln (ähnlich BANDLI, Bauen ausserhalb der Bauzonen, 1989, S. 162 f.). Gewächshäuser seien in der Landwirtschaftszone daher nur dann zonenkonform, wenn ihnen eine blosse Hilfsfunktion für die natürliche Freilandproduktion zukomme. Dabei genüge ein lediglich betriebswirtschaftlicher Zusammenhang nicht; Gewächshäuser müssten vielmehr der Vorbereitung der grundsätzlich im Freiland erfolgenden Pflanzenproduktion dienen. Bei Gewächshäusern, in denen die Pflanzen von der Saat bis zum Verkauf verblieben, fehle dieser Bezug; sie stellten keine landwirtschaftlichen Bauten dar, selbst wenn die Pflanzen direkt im gewachsenen Boden des Gewächshauses gezogen würden.
Diese Erwägungen des Verwaltungsgerichts stimmen mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung grundsätzlich überein.
c) In bezug auf die vorliegende Angelegenheit führt das Verwaltungsgericht weiter aus, rein flächenmässig betrachtet produziere der Betrieb des Beschwerdeführers - mit oder ohne Projekt - überwiegend bodenabhängig, doch würden bei Realisierung des Vorhabens auf der knapp dreifachen Gewächshausfläche ungefähr 20'000 kg Kräuter erzielt, was mehr als einem Drittel der bisherigen Gesamtproduktion entspreche. Es sei davon auszugehen, dass in den geplanten Gewächshäusern während rund acht Monaten, wenn der Freilandanbau für die empfindlichen Kräuter nicht in Frage komme, unter künstlich geschaffenen Bedingungen Kräuter bis zur Erntereife produziert würden. Damit liege eine selbständige, abgeschlossene Pflanzenproduktion vor, die nicht mehr auf eine blosse Hilfsfunktion im Betriebsablauf ausgerichtet sei. Auch wenn die Anbaumethoden weitgehend mit denjenigen im Freien vergleichbar seien, wird damit nach Meinung des Verwaltungsgerichts noch kein hinreichender Bezug zur Freilandproduktion hergestellt. Die Pflanzen verblieben vielmehr von der Saat bis zur Erntereife im Gewächshaus, weil die klimatischen Bedingungen den Freilandanbau eben nicht zuliessen. Der Einsatz der Gewächshäuser gehe denn auch über die eigentliche Saisonverlängerung hinaus. So werde beim Basilikumanbau verglichen mit der auf die Sommermonate beschränkten Freilanderzeugung sogar eine dreimal so lange Saison erreicht. Zusätzlich werde sodann die Möglichkeit geschaffen, im Winter kälteresistente Kräuter wie Kerbel, Thymian und Salbei zu ziehen. Der Regierungsrat habe daher zutreffend festgestellt, dass erst die Überdeckung es erlaube, den Boden wie vorgesehen als Produktionsfaktor zu nutzen. Die Plastikgewächshäuser würden somit für den fraglichen Produktionszweig praktisch zur Hauptvoraussetzung. Mithin sei der Regierungsrat zu Recht von einer selbständigen, abgeschlossenen Produktion ausgegangen. Von einer Hilfsfunktion, die die geplanten Plastikgewächshäuser als landwirtschaftliche Bauten qualifizieren würde, könne nicht gesprochen werden. Weder die ökologisch begrüssenswerten Produktionsmethoden noch der betriebswirtschaftliche Nutzen begründeten einen hinreichenden Zusammenhang mit der Freilandproduktion. Obwohl grundsätzlich von einem Freilandbetrieb auszugehen sei, müsse im Sinne von BGE 116 Ib 137 E. 2e festgestellt werden, dass sich das Neubauvorhaben nicht als notwendige, sondern höchstens wünschbare Ergänzung in das verfolgte Betriebswirtschaftskonzept einfüge und die neuen Bauten den Charakter des Unternehmens als eines bodenabhängigen Gartenbaubetriebs nachhaltig verändern würden. Dies werde vor allem durch die zu erwartende Ertragssteigerung belegt. Das Projekt erweise sich daher in der Landwirtschaftszone nicht als zonenkonform, weshalb der Regierungsrat eine (ordentliche) Bewilligung gemäss Art. 22 Abs. 2 lit. a RPG zu Recht verweigert habe. Auch eine Bewilligung nach Art. 24 RPG komme im übrigen nicht in Frage.
3. a) Am Augenschein einer Delegation des Bundesgerichts hat sich bestätigt, dass der Beschwerdeführer auf seiner Kräutergärtnerei in der Landwirtschaftszone überwiegend bodenabhängigen Gartenbau betreibt und auch weiterhin betreiben will. Die Kräuterproduktion beginnt ab März mit der Aussaat von Samen in Aussaatschalen, die in zwei bestehenden geheizten Plastikgewächshäusern auf Tischen vorgetrieben werden. Die daraus entstehenden Setzlinge werden nach einer Abhärtungsphase im Freien auf die Felder ausgebracht. Während die einjährigen Kräutersorten regelmässig an unterschiedlichen Standorten im Freiland angepflanzt werden, verbleiben die mehrjährigen Sorten an ihren Standorten. Je nach Bedarf wird zur Erhaltung der Bodenfruchtbarkeit eine Gründüngung gesät, oder die Flächen liegen eine gewisse Zeit brach (Fruchtfolgekonzept). Auf diese Weise kann nach den Angaben des Beschwerdeführers auf chemische Zusätze praktisch ganz verzichtet werden. Nach der Ernte werden die Kräuter auf dem Betriebsgelände verpackt und zum Versand vorbereitet.
Im umstrittenen Projekt ist die Errichtung von zehn je 8 m breiten doppelwandigen Plastikgewächshäusern mit Seitenlüftung vorgesehen. Ein Ventilator dient der Senkung der Luftfeuchtigkeit, was der Fäulnisbildung vorbeugt. In den geplanten Plastikgewächshäusern sollen im bestehenden Boden vor allem Kräutersetzlinge gezogen werden, die anschliessend im Freiland auswachsen. Die Treibhäuser sind nach den Angaben des Beschwerdeführers indessen auch erforderlich, um bei ungünstigen Witterungsverhältnissen im Frühling und im Spätsommer/Frühherbst Kräuter im Gewächshaus produzieren zu können. Der Betrieb ist aus Konkurrenzgründen darauf angewiesen, auch bei schlechter Witterung in der Übergangszeit eine gewisse Kontinuität des Angebots zu gewährleisten. Es soll jedoch in den Gewächshäusern keine Heizung und keine künstliche Beleuchtung installiert werden; das Vorhaben dient ausschliesslich einer besseren Nutzung des natürlichen Sonnenlichts und der dadurch unter der Plastikfolie entstehenden Wärme. Bei sommerlicher Witterung erlaubt die Seitenlüftung der hier geplanten Treibhäuser im übrigen ein Freilandklima.
b) Nach der vorne in E. 2a genannten bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist für die Anerkennung der Zonenkonformität eines Gartenbaubetriebs, der u.a. mit Treibhausanlagen arbeitet, wesentlich, ob bei einer gesamthaften Betrachtung des Betriebs von einer überwiegend bodenabhängigen Produktion gesprochen werden kann. Dabei zählt eine gesamthafte, mehr an qualitativen denn an quantitativen Faktoren anknüpfende Betrachtungsweise: Den Betriebsbauten und Treibhäusern darf nur eine Hilfsfunktion bei der unter natürlichen Bedingungen erfolgenden Kultivierung des Bodens zukommen. Aufgrund seines langfristigen Bewirtschaftungskonzepts und der zu dessen Realisierung eingesetzten Mittel muss der Betrieb grundsätzlich als Freilandbetrieb erscheinen (BGE 116 Ib 131 E. 3c/cc S. 136 f.; vgl. P. TSCHANNEN, Zweierlei Landwirtschaft, in ZSR 1992, 1. Halbband, S. 143).
Diese Anforderungen sind im vorliegenden Fall erfüllt. Unter Berücksichtigung der geschilderten Betriebsabläufe ergibt sich, dass der Beschwerdeführer mit den geplanten Plastikgewächshäusern nicht die Errichtung eines neuen bodenunabhängigen Betriebszweigs anstrebt, wie dies das Verwaltungsgericht annimmt; vielmehr geht es im wesentlichen um eine Verbesserung der Betriebsorganisation. Heute geschieht die Setzlingsaufzucht auf sehr engem Raum, was bis zur Auspflanzung ins Freiland eine tägliche Umschichtung erfordert. Die Plastikgewächshäuser sollen ab März während der gesamten Pflanzsaison (d.h. bis Mitte September) primär dem Heranziehen von Setzlingen dienen, welche anschliessend auf den betriebseigenen Feldern im Freiland bis zur Ernte weiterwachsen. Die Verwirklichung des umstrittenen Projekts würde somit insbesondere die Optimierung der Setzlingsaufzucht ermöglichen. In den Monaten April, Mai und September sollen die Treibhäuser zudem zur Aufzucht von Basilikum verwendet werden und zwischen Oktober und März teils mit kälteresistenten Kräutern bepflanzt werden. Entsprechend dem Fruchtfolgekonzept werden sie zeitweise entweder mit Gründünger angesät oder brachliegen. Die geplanten Gewächshäuser sind somit aufs engste mit dem Freilandbetrieb verbunden; es handelt sich um eine betrieblich notwendige Ergänzung zu einem bodenabhängigen Gartenbaubetrieb. Den Plastikgewächshäusern kommt lediglich eine Hilfsfunktion für den ganzen Betrieb zu, da die Setzlinge auf dem Betrieb bis zur Ernte überwiegend im Freiland auswachsen.
Die in den bisherigen Plastiktreibhäusern produzierten 8'000 kg Kräuter stellen im Verhältnis zu den 40'000 - 50'000 kg aus dem Freilandanbau etwa 1/6 der heutigen Gesamtproduktion dar. Dieses Verhältnis soll nach den Ergebnissen des Augenscheins entgegen der Ausführungen im angefochtenen Entscheid nicht wesentlich verändert werden; es kann diesbezüglich bei der vorliegenden Betriebsgrösse jedenfalls nicht von einem selbständigen Betriebszweig gesprochen werden. Rund 40% der Gesamtproduktion des Betriebs entfallen auf den Basilikum. Diese Pflanze kann in den Monaten Juni, Juli und August in X. in der Regel problemlos im Freien gezogen werden. Im Frühling und Spätsommer/Frühherbst muss indessen zur Gewährleistung eines minimalen Angebots je nach Witterung auf die Gewächshäuser ausgewichen werden. Auf den Winter hin können in den gleichen Gewächshäusern ohne Einbau einer Heizung kälteresistente Kräuter in den natürlichen Boden gepflanzt werden. Damit wird indessen nicht die vom Verwaltungsgericht befürchtete annähernde Verdoppelung der bisherigen Kräuterproduktion in den Treibhäusern ermöglicht, da das Vorhaben nach dem Betriebskonzept primär der Optimierung der Setzlingsaufzucht und nicht der Kräuterproduktion bis zur Erntereife unter Plastik dient. Die Fruchtbarkeit des Bodens soll nach der Absicht des Beschwerdeführers im übrigen mit Wechselkulturen erhalten werden. Die geplanten Gewächshäuser geben ihm die notwendige Flexibilität, um das Fruchtfolgekonzept konsequent durchzuführen und damit auf künstliche Düngung zu verzichten. Sie erscheinen zur Erreichung der nach dem Betriebskonzept angestrebten Ziele sowie im Verhältnis zur bestehenden Freilandfläche nicht als überdimensioniert.
Weiter ist von Bedeutung, dass die Grundfläche der zehn Treibhäuser von 5'780 m2 an sich wohl nicht ohne weiteres mit einer Nichtbauzone vereinbar scheint. Doch plant der Beschwerdeführer die Errichtung von Leichtbauten (mit Plastik bespannte leichte Metallträger), welche eine beschränkte Lebensdauer aufweisen und nötigenfalls ohne grossen Aufwand wieder beseitigt werden könnten.
Die geplanten Plastiktreibhäuser entsprechen bei gesamthafter Betrachtung des ganzen Betriebs auf längere Sicht dem Zweck der Landwirtschaftszone gemäss Art. 16 RPG, weshalb sie grundsätzlich im Baubewilligungsverfahren nach Art. 22 RPG bewilligt werden können, soweit die übrigen Bewilligungsvoraussetzungen erfüllt sind.
c) Die vorliegende Kräutergärtnerei unterscheidet sich wesentlich von dem in BGE 116 Ib 131 ff. beurteilten Schnittblumenbetrieb. Zwar wurde auch dort ein beträchtlicher Teil der Pflanzen in den Gewächshäusern direkt im gewachsenen Boden gezogen; die Pflanzen verblieben indessen bis zur Schnittreife im Gewächshaus. Zudem wuchsen die Blumen in den Treibhäusern weithin unter künstlichen Bedingungen (künstliche Boden- und Lufterwärmung, Luftanreicherung mit CO2, automatisierte Giessung und Flüssigdüngung sowie gesteuerte Belichtung/Beschattung). Dieser Betrieb verfolgte ein bodenunabhängiges Bewirtschaftungskonzept, und es konnte auch nicht von einer dem Freilandanbau dienenden Funktion der Gewächshäuser gesprochen werden (BGE 116 Ib 138). In der vorliegenden Angelegenheit verhält es sich wie erwähnt völlig anders. Der Beschwerdeführer verfügt über ein Bewirtschaftungskonzept, das auf die bodenabhängige Kräuterproduktion im Freiland ausgerichtet ist. Die in den Treibhäusern unter weitgehend natürlichen Bedingungen gewonnenen Produkte werden überwiegend für die weitere Kräuterproduktion verwendet (Setzlinge und Gründünger). Ihnen kommt eine klare Hilfsfunktion für die Freilandbewirtschaftung zu. Gesamthaft gesehen untergeordnete und in zulässigem Mass ergänzende Bedeutung haben hingegen die Produktion erntereifer Kräuter im Treibhaus bei ungünstiger Witterung in den Monaten April, Mai und September sowie die Kultivierung kälteresistenter Kräuter während des Winters.
d) Im Hinblick auf das Ausmass des Vorhabens und dessen Auswirkungen auf die Umwelt stellt sich jedoch die Frage, ob es nur in einem Planungsverfahren angemessen erfasst werden kann und deshalb der bundesrechtlichen Planungspflicht unterliegt (vgl. BGE 117 Ib 270 E. 2 S. 278, BGE 116 Ib 131 E. 4 S. 139, je mit weiteren Hinweisen). Dies ist aufgrund der konkreten Umstände, namentlich auch unter Berücksichtigung der Einordnung ins Landschaftsbild (s. hinten E. 3e) sowie der einfachen Entfernbarkeit der Konstruktionen (Leichtbauten), zu verneinen, obwohl das Projekt eine Erweiterung der Gewächshausfläche von bisher 2'646 m2 auf neu 6'968 m2 vorsieht. Indessen wäre es zu begrüssen, wenn Gemeinden und Kantone im Rahmen ihrer Nutzungsplanung auf die Besonderheiten der Gärtnereien Bedacht nähmen, etwa durch Schaffung besonderer für Gärtnereibetriebe geeigneter Nutzungszonen im Sinne von Art. 18 Abs. 1 RPG (vgl. BGE 112 Ib 270 E. 3 S. 274). Dieses Bedürfnis kann sich insbesondere in Gebieten ergeben, in welchen wie in X. und Umgebung zahlreiche Betriebe mit grossflächigen Treibhausanlagen arbeiten.
e) Im Hinblick auf die vom Verwaltungsgericht nicht geprüfte Frage des Landschaftsschutzes hat sich am bundesgerichtlichen Augenschein ergeben, dass die Grenze des BLN-Schutzobjekts Nr. 1011 "Lägerengebiet" gemäss der Verordnung über das Bundesinventar der Landschaften und Naturdenkmäler vom 10. August 1977 (VBLN; SR 451.11) rund 1 km nördlich der hier betroffenen Parzellen auf der anderen Talseite verläuft. Für die hier betroffenen Parzellen besteht kein formeller Schutz; indessen liegen sie in einem landschaftlich empfindlichen Gebiet. Die geplanten Gewächshäuser werden von der gegenüberliegenden nördlichen Talseite, die mit einigen Einfamilienhäusern überbaut ist, sichtbar sein. Ihre Errichtung unmittelbar am Rand des Siedlungsgebiets von X. erscheint indessen unter ästhetischen Gesichtspunkten als vertretbar. Mit der vorgesehenen Anordnung (nicht quer, sondern längs zum Hang) und Bepflanzung (Grünstreifen zwischen den einzelnen Gewächshäusern, Büsche, Bäume) kann ein befriedigendes Gesamtbild erreicht werden.
Die Gemeinde wird in der kommunalen baurechtlichen Bewilligung zur ästhetischen Optimierung des Vorhabens Auflagen vorsehen. Sie ist bei der Erklärung ihrer Vertreter am Augenschein zu behaften, wonach seitens der Gemeinde angeordnet werde, dass die Folientunnels auf der Nordseite mit Büschen und einzelnen Bäumen kaschiert werden müssen. Der Beschwerdeführer hat am Augenschein seine Bereitschaft erklärt, alles zu tun, was einer ästhetischen Verbesserung diene, soweit der mit den Treibhäusern verfolgte Zweck nicht beeinträchtigt werde.
f) Zusammenfassend ergibt sich, dass das Vorhaben des Beschwerdeführers am vorgesehenen Standort dem Zweck der Landwirtschaftszone entspricht. Damit ist die Bewilligungsvoraussetzung der Zonenkonformität gemäss Art. 22 Abs. 2 lit. a RPG erfüllt, und die Frage nach einer Ausnahmebewilligung im Sinne von Art. 24 RPG stellt sich nicht mehr. Es ist allerdings zu beachten, dass sich bei einer allfälligen rechtlich relevanten Veränderung des diesem Entscheid zugrundeliegenden Sachverhalts (z.B. erhebliche Änderung des Betriebskonzepts) die Frage nach einer neuen Bewilligung stellt. | de | Art. 16, 22 und 24 RPG; Gartenbau: Zonenkonformität von Plastikgewächshäusern in der Landwirtschaftszone. Die Errichtung von Plastikgewächshäusern, die überwiegend der Setzlingsaufzucht zur Vorbereitung der Freilandproduktion dienen, ist mit Art. 16 RPG vereinbar, wenn den Treibhäusern bei gesamthafter Betrachtung des Gartenbaubetriebs lediglich eine Hilfsfunktion für die unter natürlichen Bedingungen erfolgende Kultivierung des Bodens zukommt (E. 2, 3b).
Die Möglichkeit einer massvollen Saisonverlängerung steht der Anerkennung der Zonenkonformität nicht entgegen (E. 3b).
Fragen der Planungspflicht (E. 3d) und des Landschaftsschutzes (E. 3e). | de | administrative law and public international law | 1,994 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IB-266%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,243 | 120 Ib 266 | 120 Ib 266
Sachverhalt ab Seite 267
A. betreibt in X. auf verschiedenen Grundstücken in der kantonalen Landwirtschaftszone eine Kräutergärtnerei. Der Betrieb umfasst insgesamt rund 8,3 ha Landwirtschaftsland, wovon etwa 6 ha dem Anbau von Kräutern dienen; die verbleibenden 2,3 ha werden für die Pflanzung von Gründünger und die Fruchtfolge genutzt. Die heute auf dem Betrieb bestehenden Gebäude und Gewächshäuser wurden als zonenkonforme landwirtschaftliche Bauten und Anlagen bewilligt. Zur Rationalisierung der Setzlingsaufzucht und zur besseren Nutzung der Betriebsfläche beabsichtigt A., zwei bestehende Plastikgewächshäuser mit einer Fläche von zusammen 1'458 m2 abzubrechen und an deren Stelle zehn neue Plastikgewächshäuser mit einer Gesamtfläche von 5'780 m2 zu errichten. Damit würde die Treibhausfläche des Betriebs von heute 2'646 m2 (= 3% der gesamten Anbaufläche) um 4'322 m2 auf 6'968 m2 (= 8% der gesamten Anbaufläche) erhöht.
Am 8. Januar 1992 verweigerte die Direktion der öffentlichen Bauten des Kantons Zürich (Baudirektion) die Ausnahmebewilligung für die Erstellung der zehn Plastikgewächshäuser. Die Baudirektion verneinte die Zonenkonformität der Gewächshäuser und hielt diese auch nicht für standortgebunden.
Den gegen diesen Entscheid von A. erhobenen Rekurs wies der Regierungsrat des Kantons Zürich mit Beschluss vom 6. Januar 1993 ab. Gegen diesen Entscheid des Regierungsrats gelangte A. an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Er beantragte die Anerkennung der Zonenkonformität seines Vorhabens; eventualiter sei eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 Abs. 1 RPG zu erteilen. Das Verwaltungsgericht fragte den Beschwerdeführer an, ob die Plastikgewächshäuser in der Zeit, da der Kräuteranbau nicht erfolgen könne, demontiert oder allenfalls anderweitig genutzt würden. Der Beschwerdeführer gab an, er beabsichtige, in den Gewächshäusern während des ganzen Winters kälteresistente Kräuter anzubauen. Eine Demontage sei daher nicht vorgesehen. Der Ab- und Wiederaufbau der Plastiktreibhäuser sei im übrigen weder ökologisch noch ökonomisch vertretbar; die aufgezogenen Plastikfolien hätten eine Lebensdauer von vier bis fünf Jahren; bei einer Demontage würden sie indessen zwangsläufig zerstört.
Am 29. Oktober 1993 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde von A. ab.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht beantragt A. im wesentlichen, der Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 29. Oktober 1993 sei aufzuheben, weil sein Bauvorhaben zonenkonform sei.
Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Grundstücke, auf welchen die umstrittenen Plastikgewächshäuser geplant sind, liegen in der kantonalen Landwirtschaftszone nach § 36 des Planungs- und Baugesetzes des Kantons Zürich vom 7. September 1975 (PBG). Es stellt sich die Frage, ob die umstrittenen Bauten dem Zweck der Landwirtschaftszone entsprechen. Dabei sind in erster Linie die Regeln des Bundesrechts (Art. 16 i.V.m. Art. 22 Abs. 2 lit. a RPG; SR 700) massgebend. Dem kantonalen und kommunalen Recht kommt nur Bedeutung zu, soweit es die bundesrechtlichen Regeln verschärft oder in anderer Weise ergänzt (vgl. BGE 112 Ib 270 E. 3 und 5). Solches ergänzendes Recht besteht im vorliegenden Fall nicht.
a) Art. 16 RPG umschreibt Zweck und Inhalt der Landwirtschaftszonen: Diese umfassen Land, das sich für die landwirtschaftliche Nutzung oder den Gartenbau eignet oder im Gesamtinteresse landwirtschaftlich genutzt werden soll (Art. 16 Abs. 1 lit. a und b RPG). Bauten und Anlagen in diesen Gebieten müssen nach Art. 22 Abs. 2 lit. a RPG dem Zweck der Landwirtschaftszone entsprechen. Das trifft zu, wenn für die bestimmungsgemässe Nutzung dieser Bauten und Anlagen der Boden als Produktionsfaktor unentbehrlich ist; wo landwirtschaftliche Erzeugnisse bodenunabhängig gewonnen werden, liegt keine landwirtschaftliche Nutzung im Sinne von Art. 16 RPG vor (BGE 117 Ib 270 E. 3a S. 279, 502 E. 4a, je mit Hinweisen; EJPD/BRP, Erläuterungen RPG, N. 9 zu Art. 16 RPG).
In Art. 16 RPG wird ausdrücklich auch der Gartenbau erwähnt. Das ist indessen nicht so zu verstehen, dass diesem neben der traditionellen landwirtschaftlichen Nutzung eine selbständige, privilegierte Bedeutung zukäme. Gartenbau passt bloss dann in die Landwirtschaftszone, wenn zur Bewirtschaftung freien Landes eine hinreichend enge Beziehung besteht. Dies trifft etwa auf Freilandgärtnereien zu, welche Pflanzen in Treibhausanlagen bloss vorziehen und später in offenes Land versetzen und dort auswachsen lassen. Betriebe, die überwiegend mit künstlichem Klima unter ständigen, festen Abdeckungen arbeiten, entsprechen nicht dem Zweck der Landwirtschaftszone. Somit ist derjenige Gartenbau in einer Landwirtschaftszone als zonenkonform anzuerkennen, der in Arbeitsweise und Landbedarf mit der landwirtschaftlichen Nutzung vergleichbar ist und zur Bewirtschaftung freien Landes eine hinreichend enge Beziehung hat; als zonenkonform kann somit nur der überwiegend bodenabhängig produzierende Gartenbau bezeichnet werden. Bodenabhängig ist ein solcher Betrieb, wenn er bei einer gesamthaften Betrachtung seines langfristigen Bewirtschaftungskonzepts und der zu dessen Realisierung eingesetzten Mittel als Freilandbetrieb bezeichnet werden kann (BGE 116 Ib 131 E. 3a-d mit Hinweisen; nicht publiziertes Urteil vom 4. Juni 1991 i.S. BRP, E. 3b).
b) Das Verwaltungsgericht führt im angefochtenen Entscheid zur grundsätzlichen Frage der Zonenkonformität aus, der Ausdruck "bodenunabhängig" beschreibe das massgebliche Kriterium nur unvollständig. Entscheidend für die Beantwortung der Frage, inwiefern die Gewächshausproduktion in der Landwirtschaftszone als zonenkonform gelten könne, sei nicht nur, ob der Boden als natürlicher Produktionsfaktor eingesetzt werde; ebenso komme es darauf an, ob dies unter (einigermassen) natürlichen Bedingungen erfolge (vgl. BGE 116 Ib 137, EJPD/BRP, Erläuterungen zum Bundesgesetz über die Raumplanung, Art. 3 N. 24, Art. 16 N. 9 und 22). Dies könne, so das Verwaltungsgericht weiter, nur dann bejaht werden, wenn die Pflanzenproduktion hauptsächlich im Freiland entsprechend den jahreszeitlichen Gegebenheiten erfolge. Eine davon losgelöste Erzeugung im Gewächshaus lasse sich kaum anders als industriell bezeichnen und sei daher grundsätzlich in einer entsprechenden Zone anzusiedeln (ähnlich BANDLI, Bauen ausserhalb der Bauzonen, 1989, S. 162 f.). Gewächshäuser seien in der Landwirtschaftszone daher nur dann zonenkonform, wenn ihnen eine blosse Hilfsfunktion für die natürliche Freilandproduktion zukomme. Dabei genüge ein lediglich betriebswirtschaftlicher Zusammenhang nicht; Gewächshäuser müssten vielmehr der Vorbereitung der grundsätzlich im Freiland erfolgenden Pflanzenproduktion dienen. Bei Gewächshäusern, in denen die Pflanzen von der Saat bis zum Verkauf verblieben, fehle dieser Bezug; sie stellten keine landwirtschaftlichen Bauten dar, selbst wenn die Pflanzen direkt im gewachsenen Boden des Gewächshauses gezogen würden.
Diese Erwägungen des Verwaltungsgerichts stimmen mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung grundsätzlich überein.
c) In bezug auf die vorliegende Angelegenheit führt das Verwaltungsgericht weiter aus, rein flächenmässig betrachtet produziere der Betrieb des Beschwerdeführers - mit oder ohne Projekt - überwiegend bodenabhängig, doch würden bei Realisierung des Vorhabens auf der knapp dreifachen Gewächshausfläche ungefähr 20'000 kg Kräuter erzielt, was mehr als einem Drittel der bisherigen Gesamtproduktion entspreche. Es sei davon auszugehen, dass in den geplanten Gewächshäusern während rund acht Monaten, wenn der Freilandanbau für die empfindlichen Kräuter nicht in Frage komme, unter künstlich geschaffenen Bedingungen Kräuter bis zur Erntereife produziert würden. Damit liege eine selbständige, abgeschlossene Pflanzenproduktion vor, die nicht mehr auf eine blosse Hilfsfunktion im Betriebsablauf ausgerichtet sei. Auch wenn die Anbaumethoden weitgehend mit denjenigen im Freien vergleichbar seien, wird damit nach Meinung des Verwaltungsgerichts noch kein hinreichender Bezug zur Freilandproduktion hergestellt. Die Pflanzen verblieben vielmehr von der Saat bis zur Erntereife im Gewächshaus, weil die klimatischen Bedingungen den Freilandanbau eben nicht zuliessen. Der Einsatz der Gewächshäuser gehe denn auch über die eigentliche Saisonverlängerung hinaus. So werde beim Basilikumanbau verglichen mit der auf die Sommermonate beschränkten Freilanderzeugung sogar eine dreimal so lange Saison erreicht. Zusätzlich werde sodann die Möglichkeit geschaffen, im Winter kälteresistente Kräuter wie Kerbel, Thymian und Salbei zu ziehen. Der Regierungsrat habe daher zutreffend festgestellt, dass erst die Überdeckung es erlaube, den Boden wie vorgesehen als Produktionsfaktor zu nutzen. Die Plastikgewächshäuser würden somit für den fraglichen Produktionszweig praktisch zur Hauptvoraussetzung. Mithin sei der Regierungsrat zu Recht von einer selbständigen, abgeschlossenen Produktion ausgegangen. Von einer Hilfsfunktion, die die geplanten Plastikgewächshäuser als landwirtschaftliche Bauten qualifizieren würde, könne nicht gesprochen werden. Weder die ökologisch begrüssenswerten Produktionsmethoden noch der betriebswirtschaftliche Nutzen begründeten einen hinreichenden Zusammenhang mit der Freilandproduktion. Obwohl grundsätzlich von einem Freilandbetrieb auszugehen sei, müsse im Sinne von BGE 116 Ib 137 E. 2e festgestellt werden, dass sich das Neubauvorhaben nicht als notwendige, sondern höchstens wünschbare Ergänzung in das verfolgte Betriebswirtschaftskonzept einfüge und die neuen Bauten den Charakter des Unternehmens als eines bodenabhängigen Gartenbaubetriebs nachhaltig verändern würden. Dies werde vor allem durch die zu erwartende Ertragssteigerung belegt. Das Projekt erweise sich daher in der Landwirtschaftszone nicht als zonenkonform, weshalb der Regierungsrat eine (ordentliche) Bewilligung gemäss Art. 22 Abs. 2 lit. a RPG zu Recht verweigert habe. Auch eine Bewilligung nach Art. 24 RPG komme im übrigen nicht in Frage.
3. a) Am Augenschein einer Delegation des Bundesgerichts hat sich bestätigt, dass der Beschwerdeführer auf seiner Kräutergärtnerei in der Landwirtschaftszone überwiegend bodenabhängigen Gartenbau betreibt und auch weiterhin betreiben will. Die Kräuterproduktion beginnt ab März mit der Aussaat von Samen in Aussaatschalen, die in zwei bestehenden geheizten Plastikgewächshäusern auf Tischen vorgetrieben werden. Die daraus entstehenden Setzlinge werden nach einer Abhärtungsphase im Freien auf die Felder ausgebracht. Während die einjährigen Kräutersorten regelmässig an unterschiedlichen Standorten im Freiland angepflanzt werden, verbleiben die mehrjährigen Sorten an ihren Standorten. Je nach Bedarf wird zur Erhaltung der Bodenfruchtbarkeit eine Gründüngung gesät, oder die Flächen liegen eine gewisse Zeit brach (Fruchtfolgekonzept). Auf diese Weise kann nach den Angaben des Beschwerdeführers auf chemische Zusätze praktisch ganz verzichtet werden. Nach der Ernte werden die Kräuter auf dem Betriebsgelände verpackt und zum Versand vorbereitet.
Im umstrittenen Projekt ist die Errichtung von zehn je 8 m breiten doppelwandigen Plastikgewächshäusern mit Seitenlüftung vorgesehen. Ein Ventilator dient der Senkung der Luftfeuchtigkeit, was der Fäulnisbildung vorbeugt. In den geplanten Plastikgewächshäusern sollen im bestehenden Boden vor allem Kräutersetzlinge gezogen werden, die anschliessend im Freiland auswachsen. Die Treibhäuser sind nach den Angaben des Beschwerdeführers indessen auch erforderlich, um bei ungünstigen Witterungsverhältnissen im Frühling und im Spätsommer/Frühherbst Kräuter im Gewächshaus produzieren zu können. Der Betrieb ist aus Konkurrenzgründen darauf angewiesen, auch bei schlechter Witterung in der Übergangszeit eine gewisse Kontinuität des Angebots zu gewährleisten. Es soll jedoch in den Gewächshäusern keine Heizung und keine künstliche Beleuchtung installiert werden; das Vorhaben dient ausschliesslich einer besseren Nutzung des natürlichen Sonnenlichts und der dadurch unter der Plastikfolie entstehenden Wärme. Bei sommerlicher Witterung erlaubt die Seitenlüftung der hier geplanten Treibhäuser im übrigen ein Freilandklima.
b) Nach der vorne in E. 2a genannten bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist für die Anerkennung der Zonenkonformität eines Gartenbaubetriebs, der u.a. mit Treibhausanlagen arbeitet, wesentlich, ob bei einer gesamthaften Betrachtung des Betriebs von einer überwiegend bodenabhängigen Produktion gesprochen werden kann. Dabei zählt eine gesamthafte, mehr an qualitativen denn an quantitativen Faktoren anknüpfende Betrachtungsweise: Den Betriebsbauten und Treibhäusern darf nur eine Hilfsfunktion bei der unter natürlichen Bedingungen erfolgenden Kultivierung des Bodens zukommen. Aufgrund seines langfristigen Bewirtschaftungskonzepts und der zu dessen Realisierung eingesetzten Mittel muss der Betrieb grundsätzlich als Freilandbetrieb erscheinen (BGE 116 Ib 131 E. 3c/cc S. 136 f.; vgl. P. TSCHANNEN, Zweierlei Landwirtschaft, in ZSR 1992, 1. Halbband, S. 143).
Diese Anforderungen sind im vorliegenden Fall erfüllt. Unter Berücksichtigung der geschilderten Betriebsabläufe ergibt sich, dass der Beschwerdeführer mit den geplanten Plastikgewächshäusern nicht die Errichtung eines neuen bodenunabhängigen Betriebszweigs anstrebt, wie dies das Verwaltungsgericht annimmt; vielmehr geht es im wesentlichen um eine Verbesserung der Betriebsorganisation. Heute geschieht die Setzlingsaufzucht auf sehr engem Raum, was bis zur Auspflanzung ins Freiland eine tägliche Umschichtung erfordert. Die Plastikgewächshäuser sollen ab März während der gesamten Pflanzsaison (d.h. bis Mitte September) primär dem Heranziehen von Setzlingen dienen, welche anschliessend auf den betriebseigenen Feldern im Freiland bis zur Ernte weiterwachsen. Die Verwirklichung des umstrittenen Projekts würde somit insbesondere die Optimierung der Setzlingsaufzucht ermöglichen. In den Monaten April, Mai und September sollen die Treibhäuser zudem zur Aufzucht von Basilikum verwendet werden und zwischen Oktober und März teils mit kälteresistenten Kräutern bepflanzt werden. Entsprechend dem Fruchtfolgekonzept werden sie zeitweise entweder mit Gründünger angesät oder brachliegen. Die geplanten Gewächshäuser sind somit aufs engste mit dem Freilandbetrieb verbunden; es handelt sich um eine betrieblich notwendige Ergänzung zu einem bodenabhängigen Gartenbaubetrieb. Den Plastikgewächshäusern kommt lediglich eine Hilfsfunktion für den ganzen Betrieb zu, da die Setzlinge auf dem Betrieb bis zur Ernte überwiegend im Freiland auswachsen.
Die in den bisherigen Plastiktreibhäusern produzierten 8'000 kg Kräuter stellen im Verhältnis zu den 40'000 - 50'000 kg aus dem Freilandanbau etwa 1/6 der heutigen Gesamtproduktion dar. Dieses Verhältnis soll nach den Ergebnissen des Augenscheins entgegen der Ausführungen im angefochtenen Entscheid nicht wesentlich verändert werden; es kann diesbezüglich bei der vorliegenden Betriebsgrösse jedenfalls nicht von einem selbständigen Betriebszweig gesprochen werden. Rund 40% der Gesamtproduktion des Betriebs entfallen auf den Basilikum. Diese Pflanze kann in den Monaten Juni, Juli und August in X. in der Regel problemlos im Freien gezogen werden. Im Frühling und Spätsommer/Frühherbst muss indessen zur Gewährleistung eines minimalen Angebots je nach Witterung auf die Gewächshäuser ausgewichen werden. Auf den Winter hin können in den gleichen Gewächshäusern ohne Einbau einer Heizung kälteresistente Kräuter in den natürlichen Boden gepflanzt werden. Damit wird indessen nicht die vom Verwaltungsgericht befürchtete annähernde Verdoppelung der bisherigen Kräuterproduktion in den Treibhäusern ermöglicht, da das Vorhaben nach dem Betriebskonzept primär der Optimierung der Setzlingsaufzucht und nicht der Kräuterproduktion bis zur Erntereife unter Plastik dient. Die Fruchtbarkeit des Bodens soll nach der Absicht des Beschwerdeführers im übrigen mit Wechselkulturen erhalten werden. Die geplanten Gewächshäuser geben ihm die notwendige Flexibilität, um das Fruchtfolgekonzept konsequent durchzuführen und damit auf künstliche Düngung zu verzichten. Sie erscheinen zur Erreichung der nach dem Betriebskonzept angestrebten Ziele sowie im Verhältnis zur bestehenden Freilandfläche nicht als überdimensioniert.
Weiter ist von Bedeutung, dass die Grundfläche der zehn Treibhäuser von 5'780 m2 an sich wohl nicht ohne weiteres mit einer Nichtbauzone vereinbar scheint. Doch plant der Beschwerdeführer die Errichtung von Leichtbauten (mit Plastik bespannte leichte Metallträger), welche eine beschränkte Lebensdauer aufweisen und nötigenfalls ohne grossen Aufwand wieder beseitigt werden könnten.
Die geplanten Plastiktreibhäuser entsprechen bei gesamthafter Betrachtung des ganzen Betriebs auf längere Sicht dem Zweck der Landwirtschaftszone gemäss Art. 16 RPG, weshalb sie grundsätzlich im Baubewilligungsverfahren nach Art. 22 RPG bewilligt werden können, soweit die übrigen Bewilligungsvoraussetzungen erfüllt sind.
c) Die vorliegende Kräutergärtnerei unterscheidet sich wesentlich von dem in BGE 116 Ib 131 ff. beurteilten Schnittblumenbetrieb. Zwar wurde auch dort ein beträchtlicher Teil der Pflanzen in den Gewächshäusern direkt im gewachsenen Boden gezogen; die Pflanzen verblieben indessen bis zur Schnittreife im Gewächshaus. Zudem wuchsen die Blumen in den Treibhäusern weithin unter künstlichen Bedingungen (künstliche Boden- und Lufterwärmung, Luftanreicherung mit CO2, automatisierte Giessung und Flüssigdüngung sowie gesteuerte Belichtung/Beschattung). Dieser Betrieb verfolgte ein bodenunabhängiges Bewirtschaftungskonzept, und es konnte auch nicht von einer dem Freilandanbau dienenden Funktion der Gewächshäuser gesprochen werden (BGE 116 Ib 138). In der vorliegenden Angelegenheit verhält es sich wie erwähnt völlig anders. Der Beschwerdeführer verfügt über ein Bewirtschaftungskonzept, das auf die bodenabhängige Kräuterproduktion im Freiland ausgerichtet ist. Die in den Treibhäusern unter weitgehend natürlichen Bedingungen gewonnenen Produkte werden überwiegend für die weitere Kräuterproduktion verwendet (Setzlinge und Gründünger). Ihnen kommt eine klare Hilfsfunktion für die Freilandbewirtschaftung zu. Gesamthaft gesehen untergeordnete und in zulässigem Mass ergänzende Bedeutung haben hingegen die Produktion erntereifer Kräuter im Treibhaus bei ungünstiger Witterung in den Monaten April, Mai und September sowie die Kultivierung kälteresistenter Kräuter während des Winters.
d) Im Hinblick auf das Ausmass des Vorhabens und dessen Auswirkungen auf die Umwelt stellt sich jedoch die Frage, ob es nur in einem Planungsverfahren angemessen erfasst werden kann und deshalb der bundesrechtlichen Planungspflicht unterliegt (vgl. BGE 117 Ib 270 E. 2 S. 278, BGE 116 Ib 131 E. 4 S. 139, je mit weiteren Hinweisen). Dies ist aufgrund der konkreten Umstände, namentlich auch unter Berücksichtigung der Einordnung ins Landschaftsbild (s. hinten E. 3e) sowie der einfachen Entfernbarkeit der Konstruktionen (Leichtbauten), zu verneinen, obwohl das Projekt eine Erweiterung der Gewächshausfläche von bisher 2'646 m2 auf neu 6'968 m2 vorsieht. Indessen wäre es zu begrüssen, wenn Gemeinden und Kantone im Rahmen ihrer Nutzungsplanung auf die Besonderheiten der Gärtnereien Bedacht nähmen, etwa durch Schaffung besonderer für Gärtnereibetriebe geeigneter Nutzungszonen im Sinne von Art. 18 Abs. 1 RPG (vgl. BGE 112 Ib 270 E. 3 S. 274). Dieses Bedürfnis kann sich insbesondere in Gebieten ergeben, in welchen wie in X. und Umgebung zahlreiche Betriebe mit grossflächigen Treibhausanlagen arbeiten.
e) Im Hinblick auf die vom Verwaltungsgericht nicht geprüfte Frage des Landschaftsschutzes hat sich am bundesgerichtlichen Augenschein ergeben, dass die Grenze des BLN-Schutzobjekts Nr. 1011 "Lägerengebiet" gemäss der Verordnung über das Bundesinventar der Landschaften und Naturdenkmäler vom 10. August 1977 (VBLN; SR 451.11) rund 1 km nördlich der hier betroffenen Parzellen auf der anderen Talseite verläuft. Für die hier betroffenen Parzellen besteht kein formeller Schutz; indessen liegen sie in einem landschaftlich empfindlichen Gebiet. Die geplanten Gewächshäuser werden von der gegenüberliegenden nördlichen Talseite, die mit einigen Einfamilienhäusern überbaut ist, sichtbar sein. Ihre Errichtung unmittelbar am Rand des Siedlungsgebiets von X. erscheint indessen unter ästhetischen Gesichtspunkten als vertretbar. Mit der vorgesehenen Anordnung (nicht quer, sondern längs zum Hang) und Bepflanzung (Grünstreifen zwischen den einzelnen Gewächshäusern, Büsche, Bäume) kann ein befriedigendes Gesamtbild erreicht werden.
Die Gemeinde wird in der kommunalen baurechtlichen Bewilligung zur ästhetischen Optimierung des Vorhabens Auflagen vorsehen. Sie ist bei der Erklärung ihrer Vertreter am Augenschein zu behaften, wonach seitens der Gemeinde angeordnet werde, dass die Folientunnels auf der Nordseite mit Büschen und einzelnen Bäumen kaschiert werden müssen. Der Beschwerdeführer hat am Augenschein seine Bereitschaft erklärt, alles zu tun, was einer ästhetischen Verbesserung diene, soweit der mit den Treibhäusern verfolgte Zweck nicht beeinträchtigt werde.
f) Zusammenfassend ergibt sich, dass das Vorhaben des Beschwerdeführers am vorgesehenen Standort dem Zweck der Landwirtschaftszone entspricht. Damit ist die Bewilligungsvoraussetzung der Zonenkonformität gemäss Art. 22 Abs. 2 lit. a RPG erfüllt, und die Frage nach einer Ausnahmebewilligung im Sinne von Art. 24 RPG stellt sich nicht mehr. Es ist allerdings zu beachten, dass sich bei einer allfälligen rechtlich relevanten Veränderung des diesem Entscheid zugrundeliegenden Sachverhalts (z.B. erhebliche Änderung des Betriebskonzepts) die Frage nach einer neuen Bewilligung stellt. | de | Art. 16, 22 et 24 LAT; horticulture: conformité à la zone agricole de serres en plastique. L'installation de serres en matière plastique, servant principalement à la culture de plants pour préparer la production en plein air, est conforme à l'art. 16 LAT, si ces serres ont seulement une fonction accessoire pour l'utilisation du sol dans des conditions naturelles (consid. 2, 3b).
Considéré dans son ensemble, ce mode de production reste conforme à l'affectation de la zone, malgré la possibilité de prolonger légèrement la période de production (consid. 3b).
Questions relevant du devoir de planification et de la protection du paysage (consid. 3e). | fr | administrative law and public international law | 1,994 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IB-266%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,244 | 120 Ib 266 | 120 Ib 266
Sachverhalt ab Seite 267
A. betreibt in X. auf verschiedenen Grundstücken in der kantonalen Landwirtschaftszone eine Kräutergärtnerei. Der Betrieb umfasst insgesamt rund 8,3 ha Landwirtschaftsland, wovon etwa 6 ha dem Anbau von Kräutern dienen; die verbleibenden 2,3 ha werden für die Pflanzung von Gründünger und die Fruchtfolge genutzt. Die heute auf dem Betrieb bestehenden Gebäude und Gewächshäuser wurden als zonenkonforme landwirtschaftliche Bauten und Anlagen bewilligt. Zur Rationalisierung der Setzlingsaufzucht und zur besseren Nutzung der Betriebsfläche beabsichtigt A., zwei bestehende Plastikgewächshäuser mit einer Fläche von zusammen 1'458 m2 abzubrechen und an deren Stelle zehn neue Plastikgewächshäuser mit einer Gesamtfläche von 5'780 m2 zu errichten. Damit würde die Treibhausfläche des Betriebs von heute 2'646 m2 (= 3% der gesamten Anbaufläche) um 4'322 m2 auf 6'968 m2 (= 8% der gesamten Anbaufläche) erhöht.
Am 8. Januar 1992 verweigerte die Direktion der öffentlichen Bauten des Kantons Zürich (Baudirektion) die Ausnahmebewilligung für die Erstellung der zehn Plastikgewächshäuser. Die Baudirektion verneinte die Zonenkonformität der Gewächshäuser und hielt diese auch nicht für standortgebunden.
Den gegen diesen Entscheid von A. erhobenen Rekurs wies der Regierungsrat des Kantons Zürich mit Beschluss vom 6. Januar 1993 ab. Gegen diesen Entscheid des Regierungsrats gelangte A. an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Er beantragte die Anerkennung der Zonenkonformität seines Vorhabens; eventualiter sei eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 Abs. 1 RPG zu erteilen. Das Verwaltungsgericht fragte den Beschwerdeführer an, ob die Plastikgewächshäuser in der Zeit, da der Kräuteranbau nicht erfolgen könne, demontiert oder allenfalls anderweitig genutzt würden. Der Beschwerdeführer gab an, er beabsichtige, in den Gewächshäusern während des ganzen Winters kälteresistente Kräuter anzubauen. Eine Demontage sei daher nicht vorgesehen. Der Ab- und Wiederaufbau der Plastiktreibhäuser sei im übrigen weder ökologisch noch ökonomisch vertretbar; die aufgezogenen Plastikfolien hätten eine Lebensdauer von vier bis fünf Jahren; bei einer Demontage würden sie indessen zwangsläufig zerstört.
Am 29. Oktober 1993 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde von A. ab.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht beantragt A. im wesentlichen, der Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 29. Oktober 1993 sei aufzuheben, weil sein Bauvorhaben zonenkonform sei.
Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Grundstücke, auf welchen die umstrittenen Plastikgewächshäuser geplant sind, liegen in der kantonalen Landwirtschaftszone nach § 36 des Planungs- und Baugesetzes des Kantons Zürich vom 7. September 1975 (PBG). Es stellt sich die Frage, ob die umstrittenen Bauten dem Zweck der Landwirtschaftszone entsprechen. Dabei sind in erster Linie die Regeln des Bundesrechts (Art. 16 i.V.m. Art. 22 Abs. 2 lit. a RPG; SR 700) massgebend. Dem kantonalen und kommunalen Recht kommt nur Bedeutung zu, soweit es die bundesrechtlichen Regeln verschärft oder in anderer Weise ergänzt (vgl. BGE 112 Ib 270 E. 3 und 5). Solches ergänzendes Recht besteht im vorliegenden Fall nicht.
a) Art. 16 RPG umschreibt Zweck und Inhalt der Landwirtschaftszonen: Diese umfassen Land, das sich für die landwirtschaftliche Nutzung oder den Gartenbau eignet oder im Gesamtinteresse landwirtschaftlich genutzt werden soll (Art. 16 Abs. 1 lit. a und b RPG). Bauten und Anlagen in diesen Gebieten müssen nach Art. 22 Abs. 2 lit. a RPG dem Zweck der Landwirtschaftszone entsprechen. Das trifft zu, wenn für die bestimmungsgemässe Nutzung dieser Bauten und Anlagen der Boden als Produktionsfaktor unentbehrlich ist; wo landwirtschaftliche Erzeugnisse bodenunabhängig gewonnen werden, liegt keine landwirtschaftliche Nutzung im Sinne von Art. 16 RPG vor (BGE 117 Ib 270 E. 3a S. 279, 502 E. 4a, je mit Hinweisen; EJPD/BRP, Erläuterungen RPG, N. 9 zu Art. 16 RPG).
In Art. 16 RPG wird ausdrücklich auch der Gartenbau erwähnt. Das ist indessen nicht so zu verstehen, dass diesem neben der traditionellen landwirtschaftlichen Nutzung eine selbständige, privilegierte Bedeutung zukäme. Gartenbau passt bloss dann in die Landwirtschaftszone, wenn zur Bewirtschaftung freien Landes eine hinreichend enge Beziehung besteht. Dies trifft etwa auf Freilandgärtnereien zu, welche Pflanzen in Treibhausanlagen bloss vorziehen und später in offenes Land versetzen und dort auswachsen lassen. Betriebe, die überwiegend mit künstlichem Klima unter ständigen, festen Abdeckungen arbeiten, entsprechen nicht dem Zweck der Landwirtschaftszone. Somit ist derjenige Gartenbau in einer Landwirtschaftszone als zonenkonform anzuerkennen, der in Arbeitsweise und Landbedarf mit der landwirtschaftlichen Nutzung vergleichbar ist und zur Bewirtschaftung freien Landes eine hinreichend enge Beziehung hat; als zonenkonform kann somit nur der überwiegend bodenabhängig produzierende Gartenbau bezeichnet werden. Bodenabhängig ist ein solcher Betrieb, wenn er bei einer gesamthaften Betrachtung seines langfristigen Bewirtschaftungskonzepts und der zu dessen Realisierung eingesetzten Mittel als Freilandbetrieb bezeichnet werden kann (BGE 116 Ib 131 E. 3a-d mit Hinweisen; nicht publiziertes Urteil vom 4. Juni 1991 i.S. BRP, E. 3b).
b) Das Verwaltungsgericht führt im angefochtenen Entscheid zur grundsätzlichen Frage der Zonenkonformität aus, der Ausdruck "bodenunabhängig" beschreibe das massgebliche Kriterium nur unvollständig. Entscheidend für die Beantwortung der Frage, inwiefern die Gewächshausproduktion in der Landwirtschaftszone als zonenkonform gelten könne, sei nicht nur, ob der Boden als natürlicher Produktionsfaktor eingesetzt werde; ebenso komme es darauf an, ob dies unter (einigermassen) natürlichen Bedingungen erfolge (vgl. BGE 116 Ib 137, EJPD/BRP, Erläuterungen zum Bundesgesetz über die Raumplanung, Art. 3 N. 24, Art. 16 N. 9 und 22). Dies könne, so das Verwaltungsgericht weiter, nur dann bejaht werden, wenn die Pflanzenproduktion hauptsächlich im Freiland entsprechend den jahreszeitlichen Gegebenheiten erfolge. Eine davon losgelöste Erzeugung im Gewächshaus lasse sich kaum anders als industriell bezeichnen und sei daher grundsätzlich in einer entsprechenden Zone anzusiedeln (ähnlich BANDLI, Bauen ausserhalb der Bauzonen, 1989, S. 162 f.). Gewächshäuser seien in der Landwirtschaftszone daher nur dann zonenkonform, wenn ihnen eine blosse Hilfsfunktion für die natürliche Freilandproduktion zukomme. Dabei genüge ein lediglich betriebswirtschaftlicher Zusammenhang nicht; Gewächshäuser müssten vielmehr der Vorbereitung der grundsätzlich im Freiland erfolgenden Pflanzenproduktion dienen. Bei Gewächshäusern, in denen die Pflanzen von der Saat bis zum Verkauf verblieben, fehle dieser Bezug; sie stellten keine landwirtschaftlichen Bauten dar, selbst wenn die Pflanzen direkt im gewachsenen Boden des Gewächshauses gezogen würden.
Diese Erwägungen des Verwaltungsgerichts stimmen mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung grundsätzlich überein.
c) In bezug auf die vorliegende Angelegenheit führt das Verwaltungsgericht weiter aus, rein flächenmässig betrachtet produziere der Betrieb des Beschwerdeführers - mit oder ohne Projekt - überwiegend bodenabhängig, doch würden bei Realisierung des Vorhabens auf der knapp dreifachen Gewächshausfläche ungefähr 20'000 kg Kräuter erzielt, was mehr als einem Drittel der bisherigen Gesamtproduktion entspreche. Es sei davon auszugehen, dass in den geplanten Gewächshäusern während rund acht Monaten, wenn der Freilandanbau für die empfindlichen Kräuter nicht in Frage komme, unter künstlich geschaffenen Bedingungen Kräuter bis zur Erntereife produziert würden. Damit liege eine selbständige, abgeschlossene Pflanzenproduktion vor, die nicht mehr auf eine blosse Hilfsfunktion im Betriebsablauf ausgerichtet sei. Auch wenn die Anbaumethoden weitgehend mit denjenigen im Freien vergleichbar seien, wird damit nach Meinung des Verwaltungsgerichts noch kein hinreichender Bezug zur Freilandproduktion hergestellt. Die Pflanzen verblieben vielmehr von der Saat bis zur Erntereife im Gewächshaus, weil die klimatischen Bedingungen den Freilandanbau eben nicht zuliessen. Der Einsatz der Gewächshäuser gehe denn auch über die eigentliche Saisonverlängerung hinaus. So werde beim Basilikumanbau verglichen mit der auf die Sommermonate beschränkten Freilanderzeugung sogar eine dreimal so lange Saison erreicht. Zusätzlich werde sodann die Möglichkeit geschaffen, im Winter kälteresistente Kräuter wie Kerbel, Thymian und Salbei zu ziehen. Der Regierungsrat habe daher zutreffend festgestellt, dass erst die Überdeckung es erlaube, den Boden wie vorgesehen als Produktionsfaktor zu nutzen. Die Plastikgewächshäuser würden somit für den fraglichen Produktionszweig praktisch zur Hauptvoraussetzung. Mithin sei der Regierungsrat zu Recht von einer selbständigen, abgeschlossenen Produktion ausgegangen. Von einer Hilfsfunktion, die die geplanten Plastikgewächshäuser als landwirtschaftliche Bauten qualifizieren würde, könne nicht gesprochen werden. Weder die ökologisch begrüssenswerten Produktionsmethoden noch der betriebswirtschaftliche Nutzen begründeten einen hinreichenden Zusammenhang mit der Freilandproduktion. Obwohl grundsätzlich von einem Freilandbetrieb auszugehen sei, müsse im Sinne von BGE 116 Ib 137 E. 2e festgestellt werden, dass sich das Neubauvorhaben nicht als notwendige, sondern höchstens wünschbare Ergänzung in das verfolgte Betriebswirtschaftskonzept einfüge und die neuen Bauten den Charakter des Unternehmens als eines bodenabhängigen Gartenbaubetriebs nachhaltig verändern würden. Dies werde vor allem durch die zu erwartende Ertragssteigerung belegt. Das Projekt erweise sich daher in der Landwirtschaftszone nicht als zonenkonform, weshalb der Regierungsrat eine (ordentliche) Bewilligung gemäss Art. 22 Abs. 2 lit. a RPG zu Recht verweigert habe. Auch eine Bewilligung nach Art. 24 RPG komme im übrigen nicht in Frage.
3. a) Am Augenschein einer Delegation des Bundesgerichts hat sich bestätigt, dass der Beschwerdeführer auf seiner Kräutergärtnerei in der Landwirtschaftszone überwiegend bodenabhängigen Gartenbau betreibt und auch weiterhin betreiben will. Die Kräuterproduktion beginnt ab März mit der Aussaat von Samen in Aussaatschalen, die in zwei bestehenden geheizten Plastikgewächshäusern auf Tischen vorgetrieben werden. Die daraus entstehenden Setzlinge werden nach einer Abhärtungsphase im Freien auf die Felder ausgebracht. Während die einjährigen Kräutersorten regelmässig an unterschiedlichen Standorten im Freiland angepflanzt werden, verbleiben die mehrjährigen Sorten an ihren Standorten. Je nach Bedarf wird zur Erhaltung der Bodenfruchtbarkeit eine Gründüngung gesät, oder die Flächen liegen eine gewisse Zeit brach (Fruchtfolgekonzept). Auf diese Weise kann nach den Angaben des Beschwerdeführers auf chemische Zusätze praktisch ganz verzichtet werden. Nach der Ernte werden die Kräuter auf dem Betriebsgelände verpackt und zum Versand vorbereitet.
Im umstrittenen Projekt ist die Errichtung von zehn je 8 m breiten doppelwandigen Plastikgewächshäusern mit Seitenlüftung vorgesehen. Ein Ventilator dient der Senkung der Luftfeuchtigkeit, was der Fäulnisbildung vorbeugt. In den geplanten Plastikgewächshäusern sollen im bestehenden Boden vor allem Kräutersetzlinge gezogen werden, die anschliessend im Freiland auswachsen. Die Treibhäuser sind nach den Angaben des Beschwerdeführers indessen auch erforderlich, um bei ungünstigen Witterungsverhältnissen im Frühling und im Spätsommer/Frühherbst Kräuter im Gewächshaus produzieren zu können. Der Betrieb ist aus Konkurrenzgründen darauf angewiesen, auch bei schlechter Witterung in der Übergangszeit eine gewisse Kontinuität des Angebots zu gewährleisten. Es soll jedoch in den Gewächshäusern keine Heizung und keine künstliche Beleuchtung installiert werden; das Vorhaben dient ausschliesslich einer besseren Nutzung des natürlichen Sonnenlichts und der dadurch unter der Plastikfolie entstehenden Wärme. Bei sommerlicher Witterung erlaubt die Seitenlüftung der hier geplanten Treibhäuser im übrigen ein Freilandklima.
b) Nach der vorne in E. 2a genannten bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist für die Anerkennung der Zonenkonformität eines Gartenbaubetriebs, der u.a. mit Treibhausanlagen arbeitet, wesentlich, ob bei einer gesamthaften Betrachtung des Betriebs von einer überwiegend bodenabhängigen Produktion gesprochen werden kann. Dabei zählt eine gesamthafte, mehr an qualitativen denn an quantitativen Faktoren anknüpfende Betrachtungsweise: Den Betriebsbauten und Treibhäusern darf nur eine Hilfsfunktion bei der unter natürlichen Bedingungen erfolgenden Kultivierung des Bodens zukommen. Aufgrund seines langfristigen Bewirtschaftungskonzepts und der zu dessen Realisierung eingesetzten Mittel muss der Betrieb grundsätzlich als Freilandbetrieb erscheinen (BGE 116 Ib 131 E. 3c/cc S. 136 f.; vgl. P. TSCHANNEN, Zweierlei Landwirtschaft, in ZSR 1992, 1. Halbband, S. 143).
Diese Anforderungen sind im vorliegenden Fall erfüllt. Unter Berücksichtigung der geschilderten Betriebsabläufe ergibt sich, dass der Beschwerdeführer mit den geplanten Plastikgewächshäusern nicht die Errichtung eines neuen bodenunabhängigen Betriebszweigs anstrebt, wie dies das Verwaltungsgericht annimmt; vielmehr geht es im wesentlichen um eine Verbesserung der Betriebsorganisation. Heute geschieht die Setzlingsaufzucht auf sehr engem Raum, was bis zur Auspflanzung ins Freiland eine tägliche Umschichtung erfordert. Die Plastikgewächshäuser sollen ab März während der gesamten Pflanzsaison (d.h. bis Mitte September) primär dem Heranziehen von Setzlingen dienen, welche anschliessend auf den betriebseigenen Feldern im Freiland bis zur Ernte weiterwachsen. Die Verwirklichung des umstrittenen Projekts würde somit insbesondere die Optimierung der Setzlingsaufzucht ermöglichen. In den Monaten April, Mai und September sollen die Treibhäuser zudem zur Aufzucht von Basilikum verwendet werden und zwischen Oktober und März teils mit kälteresistenten Kräutern bepflanzt werden. Entsprechend dem Fruchtfolgekonzept werden sie zeitweise entweder mit Gründünger angesät oder brachliegen. Die geplanten Gewächshäuser sind somit aufs engste mit dem Freilandbetrieb verbunden; es handelt sich um eine betrieblich notwendige Ergänzung zu einem bodenabhängigen Gartenbaubetrieb. Den Plastikgewächshäusern kommt lediglich eine Hilfsfunktion für den ganzen Betrieb zu, da die Setzlinge auf dem Betrieb bis zur Ernte überwiegend im Freiland auswachsen.
Die in den bisherigen Plastiktreibhäusern produzierten 8'000 kg Kräuter stellen im Verhältnis zu den 40'000 - 50'000 kg aus dem Freilandanbau etwa 1/6 der heutigen Gesamtproduktion dar. Dieses Verhältnis soll nach den Ergebnissen des Augenscheins entgegen der Ausführungen im angefochtenen Entscheid nicht wesentlich verändert werden; es kann diesbezüglich bei der vorliegenden Betriebsgrösse jedenfalls nicht von einem selbständigen Betriebszweig gesprochen werden. Rund 40% der Gesamtproduktion des Betriebs entfallen auf den Basilikum. Diese Pflanze kann in den Monaten Juni, Juli und August in X. in der Regel problemlos im Freien gezogen werden. Im Frühling und Spätsommer/Frühherbst muss indessen zur Gewährleistung eines minimalen Angebots je nach Witterung auf die Gewächshäuser ausgewichen werden. Auf den Winter hin können in den gleichen Gewächshäusern ohne Einbau einer Heizung kälteresistente Kräuter in den natürlichen Boden gepflanzt werden. Damit wird indessen nicht die vom Verwaltungsgericht befürchtete annähernde Verdoppelung der bisherigen Kräuterproduktion in den Treibhäusern ermöglicht, da das Vorhaben nach dem Betriebskonzept primär der Optimierung der Setzlingsaufzucht und nicht der Kräuterproduktion bis zur Erntereife unter Plastik dient. Die Fruchtbarkeit des Bodens soll nach der Absicht des Beschwerdeführers im übrigen mit Wechselkulturen erhalten werden. Die geplanten Gewächshäuser geben ihm die notwendige Flexibilität, um das Fruchtfolgekonzept konsequent durchzuführen und damit auf künstliche Düngung zu verzichten. Sie erscheinen zur Erreichung der nach dem Betriebskonzept angestrebten Ziele sowie im Verhältnis zur bestehenden Freilandfläche nicht als überdimensioniert.
Weiter ist von Bedeutung, dass die Grundfläche der zehn Treibhäuser von 5'780 m2 an sich wohl nicht ohne weiteres mit einer Nichtbauzone vereinbar scheint. Doch plant der Beschwerdeführer die Errichtung von Leichtbauten (mit Plastik bespannte leichte Metallträger), welche eine beschränkte Lebensdauer aufweisen und nötigenfalls ohne grossen Aufwand wieder beseitigt werden könnten.
Die geplanten Plastiktreibhäuser entsprechen bei gesamthafter Betrachtung des ganzen Betriebs auf längere Sicht dem Zweck der Landwirtschaftszone gemäss Art. 16 RPG, weshalb sie grundsätzlich im Baubewilligungsverfahren nach Art. 22 RPG bewilligt werden können, soweit die übrigen Bewilligungsvoraussetzungen erfüllt sind.
c) Die vorliegende Kräutergärtnerei unterscheidet sich wesentlich von dem in BGE 116 Ib 131 ff. beurteilten Schnittblumenbetrieb. Zwar wurde auch dort ein beträchtlicher Teil der Pflanzen in den Gewächshäusern direkt im gewachsenen Boden gezogen; die Pflanzen verblieben indessen bis zur Schnittreife im Gewächshaus. Zudem wuchsen die Blumen in den Treibhäusern weithin unter künstlichen Bedingungen (künstliche Boden- und Lufterwärmung, Luftanreicherung mit CO2, automatisierte Giessung und Flüssigdüngung sowie gesteuerte Belichtung/Beschattung). Dieser Betrieb verfolgte ein bodenunabhängiges Bewirtschaftungskonzept, und es konnte auch nicht von einer dem Freilandanbau dienenden Funktion der Gewächshäuser gesprochen werden (BGE 116 Ib 138). In der vorliegenden Angelegenheit verhält es sich wie erwähnt völlig anders. Der Beschwerdeführer verfügt über ein Bewirtschaftungskonzept, das auf die bodenabhängige Kräuterproduktion im Freiland ausgerichtet ist. Die in den Treibhäusern unter weitgehend natürlichen Bedingungen gewonnenen Produkte werden überwiegend für die weitere Kräuterproduktion verwendet (Setzlinge und Gründünger). Ihnen kommt eine klare Hilfsfunktion für die Freilandbewirtschaftung zu. Gesamthaft gesehen untergeordnete und in zulässigem Mass ergänzende Bedeutung haben hingegen die Produktion erntereifer Kräuter im Treibhaus bei ungünstiger Witterung in den Monaten April, Mai und September sowie die Kultivierung kälteresistenter Kräuter während des Winters.
d) Im Hinblick auf das Ausmass des Vorhabens und dessen Auswirkungen auf die Umwelt stellt sich jedoch die Frage, ob es nur in einem Planungsverfahren angemessen erfasst werden kann und deshalb der bundesrechtlichen Planungspflicht unterliegt (vgl. BGE 117 Ib 270 E. 2 S. 278, BGE 116 Ib 131 E. 4 S. 139, je mit weiteren Hinweisen). Dies ist aufgrund der konkreten Umstände, namentlich auch unter Berücksichtigung der Einordnung ins Landschaftsbild (s. hinten E. 3e) sowie der einfachen Entfernbarkeit der Konstruktionen (Leichtbauten), zu verneinen, obwohl das Projekt eine Erweiterung der Gewächshausfläche von bisher 2'646 m2 auf neu 6'968 m2 vorsieht. Indessen wäre es zu begrüssen, wenn Gemeinden und Kantone im Rahmen ihrer Nutzungsplanung auf die Besonderheiten der Gärtnereien Bedacht nähmen, etwa durch Schaffung besonderer für Gärtnereibetriebe geeigneter Nutzungszonen im Sinne von Art. 18 Abs. 1 RPG (vgl. BGE 112 Ib 270 E. 3 S. 274). Dieses Bedürfnis kann sich insbesondere in Gebieten ergeben, in welchen wie in X. und Umgebung zahlreiche Betriebe mit grossflächigen Treibhausanlagen arbeiten.
e) Im Hinblick auf die vom Verwaltungsgericht nicht geprüfte Frage des Landschaftsschutzes hat sich am bundesgerichtlichen Augenschein ergeben, dass die Grenze des BLN-Schutzobjekts Nr. 1011 "Lägerengebiet" gemäss der Verordnung über das Bundesinventar der Landschaften und Naturdenkmäler vom 10. August 1977 (VBLN; SR 451.11) rund 1 km nördlich der hier betroffenen Parzellen auf der anderen Talseite verläuft. Für die hier betroffenen Parzellen besteht kein formeller Schutz; indessen liegen sie in einem landschaftlich empfindlichen Gebiet. Die geplanten Gewächshäuser werden von der gegenüberliegenden nördlichen Talseite, die mit einigen Einfamilienhäusern überbaut ist, sichtbar sein. Ihre Errichtung unmittelbar am Rand des Siedlungsgebiets von X. erscheint indessen unter ästhetischen Gesichtspunkten als vertretbar. Mit der vorgesehenen Anordnung (nicht quer, sondern längs zum Hang) und Bepflanzung (Grünstreifen zwischen den einzelnen Gewächshäusern, Büsche, Bäume) kann ein befriedigendes Gesamtbild erreicht werden.
Die Gemeinde wird in der kommunalen baurechtlichen Bewilligung zur ästhetischen Optimierung des Vorhabens Auflagen vorsehen. Sie ist bei der Erklärung ihrer Vertreter am Augenschein zu behaften, wonach seitens der Gemeinde angeordnet werde, dass die Folientunnels auf der Nordseite mit Büschen und einzelnen Bäumen kaschiert werden müssen. Der Beschwerdeführer hat am Augenschein seine Bereitschaft erklärt, alles zu tun, was einer ästhetischen Verbesserung diene, soweit der mit den Treibhäusern verfolgte Zweck nicht beeinträchtigt werde.
f) Zusammenfassend ergibt sich, dass das Vorhaben des Beschwerdeführers am vorgesehenen Standort dem Zweck der Landwirtschaftszone entspricht. Damit ist die Bewilligungsvoraussetzung der Zonenkonformität gemäss Art. 22 Abs. 2 lit. a RPG erfüllt, und die Frage nach einer Ausnahmebewilligung im Sinne von Art. 24 RPG stellt sich nicht mehr. Es ist allerdings zu beachten, dass sich bei einer allfälligen rechtlich relevanten Veränderung des diesem Entscheid zugrundeliegenden Sachverhalts (z.B. erhebliche Änderung des Betriebskonzepts) die Frage nach einer neuen Bewilligung stellt. | de | Art. 16, 22 e 24 LPT; orticoltura: conformità alla zona agricola di serre in plastica. L'installazione di serre in materia plastica, adibite principalmente alla coltivazione di piantine per preparare la produzione all'aperto, è conforme all'art. 16 LPT, se tali serre svolgono unicamente una funzione accessoria per un ulteriore utilizzo del suolo in condizioni naturali (consid. 2, 3b).
La possibilità di un leggero prolungamento della produzione non pregiudica la conformità alla zona di questa installazione (consid. 3b).
Questioni relative al dovere di pianificazione (consid. 3d) e alla protezione del paesaggio (consid. 3e). | it | administrative law and public international law | 1,994 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IB-266%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 28
La route Châtel-Saint-Denis/Saint-Légier-La Chiésaz emprunte, pour traverser la "Veveyse de Fégire", un pont-voûte en maçonnerie de moellons de molasse construit en 1874, le "pont de Fégire"; à cet endroit, le lit de cette rivière marque la limite entre les territoires des cantons de Vaud (commune de Saint-Légier-La Chésiaz) et de Fribourg.
Au début de l'année 1989, le Département des travaux publics, de l'aménagement et des transports du canton de Vaud (ci-après: le département des travaux publics) et la Direction des travaux publics du canton de Fribourg ont constaté que le pont de Fégire présentait divers signes de dégradation, notamment des fissures dans le revêtement de la chaussée. Après avoir étudié diverses solutions, ces autorités ont élaboré un projet consistant à construire un nouveau pont - ce projet impliquant la démolition de l'ouvrage existant - et à modifier légèrement le tracé de la route à cet endroit. Les plans ont été mis à l'enquête dans le canton de Vaud en été 1991; la Société d'art public, section vaudoise de la Ligue suisse du patrimoine national, a formé opposition en mettant en doute la nécessité de démolir le pont existant, considéré comme un monument historique. Par décision du 27 février 1992, le département des travaux publics a écarté l'opposition et approuvé le projet. Avant de statuer, cette autorité avait été informée par le "groupe de travail et de surveillance de l'inventaire des voies de communication historiques de la Suisse (IVS)" (ou "commission de référence IVS") que le pont de Fégire était une composante importante de l'itinéraire Blonay/Châtel-Saint-Denis et que cette commission proposerait au Conseil fédéral de le qualifier d'objet d'importance régionale. Le Tribunal administratif du canton de Vaud a rejeté le recours formé par la Société d'art public contre la décision du département des travaux publics.
Agissant simultanément par la voie du recours de droit administratif et du recours de droit public, la Ligue suisse du patrimoine national, représentée par la Société d'art public, a conclu à ce que l'arrêt du Tribunal administratif soit annulé; le Tribunal fédéral a rejeté le recours, dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le Tribunal fédéral examine d'office et avec une pleine cognition la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 119 Ib 56 consid. 1, 64 consid. 3a, 179 consid. 1 et les arrêts cités).
a) Selon l'art. 97 OJ en relation avec l'art. 5 PA (RS 172.021), la voie du recours de droit administratif est ouverte contre les décisions fondées sur le droit public fédéral - ou qui auraient dû l'être -, à condition qu'elles émanent des autorités énumérées à l'art. 98 OJ et pour autant qu'aucune des exceptions prévues aux art. 99 à 102 OJ ou dans la législation spéciale ne soit réalisée. Le recours de droit administratif est également recevable contre des décisions fondées sur le droit cantonal ou communal, et sur le droit fédéral, dans la mesure où la violation de dispositions de droit fédéral directement applicables est en jeu (ATF 119 Ib 99 consid. 1a, 179 consid. 1a, ATF 118 Ib 11 consid. 1a, 234 consid. 1a, 381 consid. 2a et les arrêts cités). Ont en particulier qualité pour recourir les organisations auxquelles la législation fédérale accorde le droit de recours (art. 103 let. c OJ). La voie du recours de droit public n'est ouverte, le cas échéant, que si les conditions de recevabilité du recours de droit administratif ne sont pas réunies (art. 84 al. 2 OJ).
b) En application de l'art. 55 al. 1 LPE (814.01), les organisations nationales dont le but est la protection de l'environnement ont qualité pour recourir contre les décisions relatives à la planification, à la construction ou à la modification d'installations fixes soumises à l'étude de l'impact sur l'environnement selon l'art. 9 LPE. La Ligue suisse du patrimoine national est une de ces organisations (cf. ch. 5 de l'annexe à l'ordonnance du 27 juin 1990 relative à la désignation des organisations de protection de l'environnement habilitées à recourir - ODOP, RS 814.076) et elle fait valoir, dans son recours au Tribunal fédéral, que le projet litigieux aurait un impact incontestable sur l'environnement. La modification du tracé d'une route cantonale secondaire n'est cependant manifestement pas soumise à l'exigence d'une étude de l'impact sur l'environnement (cf. art. 1er de l'ordonnance relative à l'étude de l'impact sur l'environnement - OEIE, RS 814.011; cf. ch. 11.2 et 11.3 de l'annexe à cette ordonnance); l'organisation recourante ne se plaint du reste pas, à cet égard, d'une violation du droit fédéral (cf. ATF 118 Ib 381 consid. 2b/cc). Elle ne peut, en l'espèce, tirer de la législation sur la protection de l'environnement un droit de recours au sens de l'art. 103 let. c OJ.
c) L'art. 12 al. 1 LPN (RS 451) confère aux associations d'importance nationale qui, aux termes de leurs statuts, se vouent à la protection de la nature et du paysage ou à des tâches semblables par pur idéal, le droit de recourir au Tribunal fédéral lorsque des arrêtés ou ordonnances des cantons (dans le texte allemand: "Erlasse oder Verfügungen") peuvent faire l'objet d'un recours de droit administratif. La jurisprudence a déjà reconnu à la Ligue suisse du patrimoine national le statut d'association d'importance nationale au sens de cette disposition (cf. notamment ATF 118 Ib 1 consid. 1c, ATF 116 Ib 309). Les décisions cantonales visées par l'art. 12 al. 1 LPN ne sont cependant que les décisions prises lors de l'accomplissement de tâches de la Confédération au sens de l'art. 24sexies al. 2 Cst. et de l'art. 2 LPN; l'art. 12 LPN est en effet inclus dans le chapitre premier de cette loi, intitulé "Protection de la nature et du paysage lors de l'accomplissement de tâches de la Confédération" (ATF 118 Ib 1 consid. 1c, 381 consid. 2b/cc, ATF 116 Ib 203 consid. 3a, ATF 112 Ib 70 consid. 2; cf. ENRICO RIVA, Die Beschwerdebefugnis der Natur- und Heimatschutzvereinigungen im schweizerischen Recht, Berne 1980, p. 59).
aa) L'art. 2 LPN précise ce qu'il faut entendre par accomplissement d'une tâche de la Confédération au sens de l'art. 24sexies al. 2 Cst. Il en est ainsi notamment de l'élaboration de projets, de la construction ou de la modification d'ouvrages et d'installations par la Confédération, ses instituts et ses établissements (art. 2 let. a LPN); tel n'est pas le cas des travaux litigieux. L'autorité cantonale peut également accomplir une tâche de la Confédération lorsqu'une subvention fédérale est allouée pour des mesures de planification, des installations ou des ouvrages (art. 2 let. c LPN); il est constant qu'en l'espèce les aménagements de la route cantonale n'ont pas bénéficié de subventions de ce type. Il reste donc à examiner si les autorités intimées ont accompli une tâche de la Confédération au sens de l'art. 2 let. b LPN; cette disposition mentionne, dans une énumération non exhaustive, "l'octroi de concessions et d'autorisations, par exemple pour la construction et l'exploitation d'installations de transport et de communications (y compris l'approbation des plans), d'ouvrages et d'installations servant au transport d'énergie, de liquides ou de gaz, ou à la transmission de messages, ainsi que l'octroi d'autorisation de défrichements".
Le Tribunal fédéral a constaté à plusieurs reprises que l'autorité forestière cantonale accomplissait, en délivrant une autorisation de défricher, une tâche de la Confédération (cf. par exemple ATF 108 Ib 178 consid. 5b); cela résulte clairement du texte de l'art. 2 let. b LPN. Une décision prise sur la base de la législation fédérale sur la protection des eaux en vue de protéger les eaux souterraines peut aussi relever de l'accomplissement d'une tâche de la Confédération (ATF 118 Ib 1 consid. 1c, en relation avec l'art. 29 de la loi fédérale du 8 octobre 1971 sur la protection des eaux contre la pollution [LPEP], alors en vigueur). L'application de l'art. 18 al. 1bis et 1ter LPN - relatif à la protection des rives, des roselières et des marais - et de l'art. 18b LPN - concernant les biotopes d'importance régionale et locale - constitue également une tâche fédérale attribuée aux cantons en vertu de la large compétence conférée à la Confédération en matière de législation sur la protection de la faune et de la flore (art. 24sexies al. 4 Cst.; cf. aussi, pour les marais et les sites marécageux, l'art. 24sexies al. 5 Cst.); il se dégage en effet avec suffisamment de netteté de ces règles légales que les cantons reçoivent un mandat impératif de veiller à la protection et à l'entretien de ces objets (ATF 116 Ib 203 consid. 3a). Par ailleurs, selon la jurisprudence, l'application de l'art. 24 de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire (LAT; RS 700) relève aussi de l'accomplissement d'une tâche fédérale au sens de l'art. 2 let. b LPN lorsqu'il est prétendu qu'une autorisation de construire exceptionnelle hors de la zone à bâtir ne tiendrait pas compte des impératifs de la protection de la nature et du paysage, en violation de l'art. 24sexies Cst. et des prescriptions de la loi fédérale sur la protection de la nature et du paysage (ATF 118 Ib 381 consid. 2b/cc, 116 Ib 203 consid. 3a, ATF 115 Ib 472 consid. 1d/bb, ATF 114 Ib 268 consid. 2b, ATF 112 Ib 70 consid. 4b et les arrêts cités).
bb) L'association recourante relève que la réalisation du projet litigieux nécessite un défrichement. Une autorisation a été délivrée à cet effet et elle n'a pas été contestée en temps utile devant la juridiction cantonale. L'association recourante n'a jamais critiqué cette autorisation devant le Tribunal administratif, ni sur le fond, ni quant à la procédure suivie; elle ne demande pas non plus au Tribunal fédéral de l'annuler. Le recours de droit administratif n'est donc pas dirigé contre cette décision.
cc) Le Tribunal administratif a appliqué l'ancienne loi cantonale du 25 mai 1964 sur les routes (aLR), en vigueur à la date du dépôt du recours (et abrogée depuis lors, conformément à l'art. 64 de la nouvelle loi du 10 décembre 1991 sur les routes, entrée en vigueur le 1er avril 1992). Selon l'art. 15 aLR, les projets de construction des routes cantonales sont établis sous la direction du département des travaux publics. Le règlement d'application de cette loi prévoit la mise à l'enquête publique des pièces relatives à l'exécution des travaux (art. 3 al. 1 du règlement); le département des travaux publics statue sur le projet et les oppositions lorsqu'aucune procédure d'expropriation ne doit être engagée (art. 4 al. 1 du règlement). Selon le Tribunal administratif, un projet routier, sous cette forme, doit être traité comme un plan d'affectation spécial, qui détermine un nouveau mode d'utilisation du sol pour la partie du territoire communal concernée (cf. art. 14 LAT); cela n'est pas contesté et le Tribunal fédéral a déjà considéré que les plans établissant le tracé des routes cantonales étaient, selon le système du droit vaudois et conformément aux principes de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire, des plans d'affectation (ATF 112 Ib 164 consid. 2b). Dans ces conditions, la voie de la dérogation selon l'art. 24 LAT n'entrait par principe pas en considération (cf. ATF 117 Ib 35 consid. 2). Il importe peu à cet égard que l'entrée en force du plan implique l'autorisation de construire l'ouvrage projeté (au sens de l'art. 22 LAT).
En soi, l'adoption de plans d'affectation n'est pas une tâche de la Confédération au sens de l'art. 2 let. b LPN et une association n'a en principe pas, en vertu des art. 12 LPN et 103 let. c OJ, la qualité pour contester de tels actes par le dépôt d'un recours de droit administratif au Tribunal fédéral (ATF 112 Ib 70 consid. 4b), pour autant toutefois que cette voie soit ouverte (cf. art. 34 LAT).
dd) L'association recourante relève que le pont de Fégire a été mentionné dans les travaux destinés à l'élaboration de l'inventaire des voies de communication historiques de la Suisse (inventaire IVS).
L'inventaire IVS - en l'état au stade de projet, puisqu'il n'a pas été adopté par le Conseil fédéral - est un "inventaire d'objets d'importance nationale" au sens de l'art. 5 LPN (cf. Bulletin de l'Office fédéral de l'environnement, des forêts et du paysage, 3/1991 p. 51; cf., à propos de cet inventaire, ATF 116 Ib 309 consid. 4). Les voies historiques peuvent faire partie des sites évocateurs du passé ou des monuments que les autorités, services, instituts et établissements fédéraux doivent, dans l'accomplissement des tâches de la Confédération, ménager ou, le cas échéant, conserver conformément à l'art. 3 LPN. En vertu de l'art. 6 LPN, l'inscription d'un objet d'importance nationale dans un inventaire fédéral montre que l'objet mérite spécialement d'être conservé intact ou, en tout cas, d'être ménagé le plus possible (al. 1); lorsqu'il s'agit de l'accomplissement d'une tâche de la Confédération, cette règle ne souffre d'exception que si des intérêts équivalents ou supérieurs, d'importance nationale également, s'opposent à cette conservation (al. 2). La commission de référence IVS n'a pas prévu d'inscrire l'itinéraire Blonay/Châtel-Saint-Denis - dont le pont de Fégire est un des éléments - à l'inventaire des objets d'importance nationale; une autorité accomplissant une tâche de la Confédération n'aurait donc pas, a priori, à ménager ou à conserver l'ouvrage en question conformément aux prescriptions de l'art. 6 LPN.
Cela étant, la loi fédérale sur la protection de la nature et du paysage n'impose pas aux cantons de protéger les monuments historiques, et en particulier le pont de Fégire; les règles pertinentes relèvent du seul droit cantonal (cf. art. 24sexies al. 1 Cst.) et les cantons ne reçoivent du législateur fédéral aucun mandat à cet égard, à l'instar de ce qui est prévu sur la base de l'art. 24sexies al. 4 Cst. pour la protection des biotopes d'importance régionale et locale (art. 18 ss LPN, en particulier art. 18b LPN; cf. supra, consid. 2c/aa). En l'espèce, la décision de modifier le tracé de la route cantonale et de démolir le pont litigieux ne relève donc pas de l'accomplissement d'une tâche de la Confédération.
d) La décision attaquée n'étant pas une des décisions visées à l'art. 12 al. 1 LPN, l'association recourante n'a donc pas qualité pour former un recours de droit administratif (art. 103 let. c OJ). Ses moyens sont dans cette mesure irrecevables.
3. Par la voie du recours de droit public, l'association recourante se plaint de diverses violations de l'art. 4 Cst.
a) Aux termes de l'art. 88 OJ, la qualité pour former un recours de droit public est reconnue aux particuliers ou aux collectivités lésés par les arrêtés ou décisions qui les concernent personnellement ou qui sont de portée générale. Le recourant doit présenter au Tribunal fédéral les éléments nécessaires (cf. art. 90 al. 1 let. b OJ) pour que celui-ci puisse déterminer en quoi la décision attaquée porte une atteinte actuelle et personnelle à ses intérêts juridiquement protégés; la lésion de purs intérêts de fait ne suffit pas (ATF 118 Ia 46 consid. 3, 488 consid. 1a et les arrêts cités). Si le recourant se plaint de la violation d'une garantie de procédure qui équivaut à un déni de justice formel, l'intérêt juridiquement protégé exigé par l'art. 88 OJ découle alors non pas du droit de fond, mais du droit de participer à la procédure. Un tel droit existe lorsque le recourant avait qualité de partie en procédure cantonale: celui-ci peut ainsi se plaindre de la violation des droits formels que lui reconnaît le droit cantonal de procédure ou qui découlent directement de dispositions constitutionnelles. Le Tribunal fédéral examine librement si les garanties consacrées par le droit constitutionnel fédéral ont été respectées et il se prononce sous l'angle de l'arbitraire quant à l'application du droit cantonal (ATF 118 Ia 232 consid. 1a, 488 consid. 2a, ATF 117 Ia 86 consid. 1a, 95 consid. 4a, ATF 116 Ia 180 consid. 3b/aa, 438 consid. 3 et les arrêts cités).
b) Le Tribunal administratif a reconnu à la Société d'art public - section vaudoise de l'association nationale recourante - la qualité pour recourir en vertu de l'art. 90 de la loi cantonale sur la protection de la nature, des monuments et des sites (LPNMS), en relation avec l'art. 37 de la loi cantonale sur la juridiction et la procédure administratives (LJPA). Seule l'organisation faîtière a recouru au Tribunal fédéral; on pourrait donc se demander si elle a qualité pour se plaindre, par la voie du recours de droit public, de la violation de droits de partie reconnus à une autre association, quand bien même il s'agit d'une de ses sections. Or le Tribunal administratif ne s'est pas prononcé clairement sur le point de savoir si la Société d'art public agissait devant lui également au nom de la Ligue suisse du patrimoine national et, partant, si une association d'importance nationale dont la section vaudoise est elle-même une "association d'importance cantonale" au sens de l'art. 90 LPNMS, pouvait former un recours cantonal, le cas échéant par l'intermédiaire de sa section, et faire valoir ses droits de partie à la procédure cantonale. Il ne se justifie cependant pas d'examiner plus précisément cette question, les griefs de l'association nationale recourante devant de toute manière, comme on le verra, être écartés.
c) L'association recourante se plaint d'un déni de justice formel, car le Tribunal administratif aurait, en refusant de se prononcer sur l'opportunité du projet litigieux, limité son pouvoir d'examen de façon contraire aux prescriptions des art. 36 LJPA et 33 LAT.
aa) Le Tribunal administratif a retenu que son pouvoir d'examen était, en l'espèce, limité à la légalité. En vertu de l'art. 36 let. c LJPA, les autorités cantonales de juridiction administrative ne peuvent se prononcer sur l'opportunité d'une décision qui leur est soumise que si une loi spéciale le prévoit; selon le Tribunal administratif, l'ancienne loi cantonale sur les routes, applicable dans cette affaire (cf. supra, consid. 2c/cc), ne prévoyait pas le contrôle de l'opportunité.
L'association recourante soutient que la nouvelle loi cantonale sur les routes imposerait à l'autorité juridictionnelle - en l'occurrence au Conseil d'Etat et non pas au Tribunal administratif, en vertu du renvoi à la procédure des art. 56 à 73 de la loi cantonale sur l'aménagement du territoire et les constructions (LATC) - de contrôler l'opportunité des projets routiers. Elle ne prétend pas, à tout le moins pas de façon suffisamment claire au regard des exigences de motivation de l'art. 90 al. 1 let. b OJ, qu'il était arbitraire d'appliquer, pour la procédure devant le Tribunal administratif, les règles en vigueur à la date du dépôt du recours. Au reste, elle ne fait pas valoir que l'ancienne loi cantonale sur les routes aurait permis à l'autorité de recours de sanctionner l'inopportunité de décisions prises dans ce domaine et d'aller au-delà du contrôle de la légalité, qui constitue la règle selon l'art. 36 let. a LJPA. Il en résulte que l'autorité cantonale n'a pas, à cet égard, limité indûment son pouvoir d'examen et commis de déni de justice formel (cf. ATF 117 Ia 5 consid. 1a, 115 Ia 5 consid. 2b).
bb) L'association recourante prétend que le Tribunal administratif aurait à ce propos violé le droit fédéral, soit l'art. 33 al. 3 LAT. A l'appui de ce grief, elle ne se prévaut d'aucun droit constitutionnel au sens de l'art. 84 al. 1 let. a OJ; cependant, même si l'on admettait une référence implicite à l'art. 2 Disp. trans. Cst. - qui consacre le principe de la force dérogatoire du droit fédéral -, ce moyen serait mal fondé.
Aux termes de l'art. 33 LAT, le droit cantonal doit ouvrir au moins une voie de recours contre les décisions et les plans d'affectation fondés sur cette loi et sur les dispositions cantonales et fédérales d'exécution (al. 2). L'art. 33 al. 3 LAT prévoit en outre que le droit cantonal doit d'une part reconnaître la qualité pour recourir au moins dans les mêmes limites qu'en matière de recours de droit administratif au Tribunal fédéral (let. a) et d'autre part accorder à une autorité de recours au moins un libre pouvoir d'examen (let. b). Dans cette disposition, les questions de la qualité pour recourir et du pouvoir d'examen sont liées (cf. ATF 115 Ia 5 consid. 2c). En l'espèce, l'association recourante n'ayant pas qualité pour former un recours de droit administratif au Tribunal fédéral (cf. supra, consid. 2) et n'étant, partant, pas légitimée en vertu du droit fédéral à agir devant l'autorité cantonale de recours, elle ne peut donc se prévaloir des autres garanties de procédure énoncées à l'art. 33 al. 3 LAT. Elle n'est en conséquence pas fondée à se plaindre du refus du Tribunal administratif de se prononcer sur l'opportunité du projet litigieux. | fr | Art. 12 NHG und Art. 33 RPG; Natur- und Landschaftsschutz; Beschwerdelegitimation der Vereinigungen. 1. Beschwerde der gesamtschweizerischen Vereinigungen nach Art. 12 NHG: Bestätigung der Rechtsprechung. Diese Bestimmung gilt für kantonale Entscheidungen, welche bei der Erfüllung von Aufgaben des Bundes im Sinne von Art. 24sexies Abs. 2 BV und Art. 2 NHG ergehen; das ist in der Regel nicht der Fall bei der Plangenehmigung eines Strassenprojektes, selbst dann nicht, wenn darin der Abbruch einer alten Brücke vorgesehen ist, welche als Objekt regionaler Bedeutung im Entwurf zu einem Inventar historischer Verkehrswege der Schweiz enthalten ist (E. 2).
2. Kantonales Rechtsmittelverfahren nach Art. 33 RPG; eine Vereinigung, die nicht zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht legitimiert ist, kann sich im kantonalen Verfahren nicht auf die Verfahrensgarantien gemäss Art. 33 Abs. 3 RPG berufen (E. 3c). | de | administrative law and public international law | 1,994 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IB-27%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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La route Châtel-Saint-Denis/Saint-Légier-La Chiésaz emprunte, pour traverser la "Veveyse de Fégire", un pont-voûte en maçonnerie de moellons de molasse construit en 1874, le "pont de Fégire"; à cet endroit, le lit de cette rivière marque la limite entre les territoires des cantons de Vaud (commune de Saint-Légier-La Chésiaz) et de Fribourg.
Au début de l'année 1989, le Département des travaux publics, de l'aménagement et des transports du canton de Vaud (ci-après: le département des travaux publics) et la Direction des travaux publics du canton de Fribourg ont constaté que le pont de Fégire présentait divers signes de dégradation, notamment des fissures dans le revêtement de la chaussée. Après avoir étudié diverses solutions, ces autorités ont élaboré un projet consistant à construire un nouveau pont - ce projet impliquant la démolition de l'ouvrage existant - et à modifier légèrement le tracé de la route à cet endroit. Les plans ont été mis à l'enquête dans le canton de Vaud en été 1991; la Société d'art public, section vaudoise de la Ligue suisse du patrimoine national, a formé opposition en mettant en doute la nécessité de démolir le pont existant, considéré comme un monument historique. Par décision du 27 février 1992, le département des travaux publics a écarté l'opposition et approuvé le projet. Avant de statuer, cette autorité avait été informée par le "groupe de travail et de surveillance de l'inventaire des voies de communication historiques de la Suisse (IVS)" (ou "commission de référence IVS") que le pont de Fégire était une composante importante de l'itinéraire Blonay/Châtel-Saint-Denis et que cette commission proposerait au Conseil fédéral de le qualifier d'objet d'importance régionale. Le Tribunal administratif du canton de Vaud a rejeté le recours formé par la Société d'art public contre la décision du département des travaux publics.
Agissant simultanément par la voie du recours de droit administratif et du recours de droit public, la Ligue suisse du patrimoine national, représentée par la Société d'art public, a conclu à ce que l'arrêt du Tribunal administratif soit annulé; le Tribunal fédéral a rejeté le recours, dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le Tribunal fédéral examine d'office et avec une pleine cognition la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 119 Ib 56 consid. 1, 64 consid. 3a, 179 consid. 1 et les arrêts cités).
a) Selon l'art. 97 OJ en relation avec l'art. 5 PA (RS 172.021), la voie du recours de droit administratif est ouverte contre les décisions fondées sur le droit public fédéral - ou qui auraient dû l'être -, à condition qu'elles émanent des autorités énumérées à l'art. 98 OJ et pour autant qu'aucune des exceptions prévues aux art. 99 à 102 OJ ou dans la législation spéciale ne soit réalisée. Le recours de droit administratif est également recevable contre des décisions fondées sur le droit cantonal ou communal, et sur le droit fédéral, dans la mesure où la violation de dispositions de droit fédéral directement applicables est en jeu (ATF 119 Ib 99 consid. 1a, 179 consid. 1a, ATF 118 Ib 11 consid. 1a, 234 consid. 1a, 381 consid. 2a et les arrêts cités). Ont en particulier qualité pour recourir les organisations auxquelles la législation fédérale accorde le droit de recours (art. 103 let. c OJ). La voie du recours de droit public n'est ouverte, le cas échéant, que si les conditions de recevabilité du recours de droit administratif ne sont pas réunies (art. 84 al. 2 OJ).
b) En application de l'art. 55 al. 1 LPE (814.01), les organisations nationales dont le but est la protection de l'environnement ont qualité pour recourir contre les décisions relatives à la planification, à la construction ou à la modification d'installations fixes soumises à l'étude de l'impact sur l'environnement selon l'art. 9 LPE. La Ligue suisse du patrimoine national est une de ces organisations (cf. ch. 5 de l'annexe à l'ordonnance du 27 juin 1990 relative à la désignation des organisations de protection de l'environnement habilitées à recourir - ODOP, RS 814.076) et elle fait valoir, dans son recours au Tribunal fédéral, que le projet litigieux aurait un impact incontestable sur l'environnement. La modification du tracé d'une route cantonale secondaire n'est cependant manifestement pas soumise à l'exigence d'une étude de l'impact sur l'environnement (cf. art. 1er de l'ordonnance relative à l'étude de l'impact sur l'environnement - OEIE, RS 814.011; cf. ch. 11.2 et 11.3 de l'annexe à cette ordonnance); l'organisation recourante ne se plaint du reste pas, à cet égard, d'une violation du droit fédéral (cf. ATF 118 Ib 381 consid. 2b/cc). Elle ne peut, en l'espèce, tirer de la législation sur la protection de l'environnement un droit de recours au sens de l'art. 103 let. c OJ.
c) L'art. 12 al. 1 LPN (RS 451) confère aux associations d'importance nationale qui, aux termes de leurs statuts, se vouent à la protection de la nature et du paysage ou à des tâches semblables par pur idéal, le droit de recourir au Tribunal fédéral lorsque des arrêtés ou ordonnances des cantons (dans le texte allemand: "Erlasse oder Verfügungen") peuvent faire l'objet d'un recours de droit administratif. La jurisprudence a déjà reconnu à la Ligue suisse du patrimoine national le statut d'association d'importance nationale au sens de cette disposition (cf. notamment ATF 118 Ib 1 consid. 1c, ATF 116 Ib 309). Les décisions cantonales visées par l'art. 12 al. 1 LPN ne sont cependant que les décisions prises lors de l'accomplissement de tâches de la Confédération au sens de l'art. 24sexies al. 2 Cst. et de l'art. 2 LPN; l'art. 12 LPN est en effet inclus dans le chapitre premier de cette loi, intitulé "Protection de la nature et du paysage lors de l'accomplissement de tâches de la Confédération" (ATF 118 Ib 1 consid. 1c, 381 consid. 2b/cc, ATF 116 Ib 203 consid. 3a, ATF 112 Ib 70 consid. 2; cf. ENRICO RIVA, Die Beschwerdebefugnis der Natur- und Heimatschutzvereinigungen im schweizerischen Recht, Berne 1980, p. 59).
aa) L'art. 2 LPN précise ce qu'il faut entendre par accomplissement d'une tâche de la Confédération au sens de l'art. 24sexies al. 2 Cst. Il en est ainsi notamment de l'élaboration de projets, de la construction ou de la modification d'ouvrages et d'installations par la Confédération, ses instituts et ses établissements (art. 2 let. a LPN); tel n'est pas le cas des travaux litigieux. L'autorité cantonale peut également accomplir une tâche de la Confédération lorsqu'une subvention fédérale est allouée pour des mesures de planification, des installations ou des ouvrages (art. 2 let. c LPN); il est constant qu'en l'espèce les aménagements de la route cantonale n'ont pas bénéficié de subventions de ce type. Il reste donc à examiner si les autorités intimées ont accompli une tâche de la Confédération au sens de l'art. 2 let. b LPN; cette disposition mentionne, dans une énumération non exhaustive, "l'octroi de concessions et d'autorisations, par exemple pour la construction et l'exploitation d'installations de transport et de communications (y compris l'approbation des plans), d'ouvrages et d'installations servant au transport d'énergie, de liquides ou de gaz, ou à la transmission de messages, ainsi que l'octroi d'autorisation de défrichements".
Le Tribunal fédéral a constaté à plusieurs reprises que l'autorité forestière cantonale accomplissait, en délivrant une autorisation de défricher, une tâche de la Confédération (cf. par exemple ATF 108 Ib 178 consid. 5b); cela résulte clairement du texte de l'art. 2 let. b LPN. Une décision prise sur la base de la législation fédérale sur la protection des eaux en vue de protéger les eaux souterraines peut aussi relever de l'accomplissement d'une tâche de la Confédération (ATF 118 Ib 1 consid. 1c, en relation avec l'art. 29 de la loi fédérale du 8 octobre 1971 sur la protection des eaux contre la pollution [LPEP], alors en vigueur). L'application de l'art. 18 al. 1bis et 1ter LPN - relatif à la protection des rives, des roselières et des marais - et de l'art. 18b LPN - concernant les biotopes d'importance régionale et locale - constitue également une tâche fédérale attribuée aux cantons en vertu de la large compétence conférée à la Confédération en matière de législation sur la protection de la faune et de la flore (art. 24sexies al. 4 Cst.; cf. aussi, pour les marais et les sites marécageux, l'art. 24sexies al. 5 Cst.); il se dégage en effet avec suffisamment de netteté de ces règles légales que les cantons reçoivent un mandat impératif de veiller à la protection et à l'entretien de ces objets (ATF 116 Ib 203 consid. 3a). Par ailleurs, selon la jurisprudence, l'application de l'art. 24 de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire (LAT; RS 700) relève aussi de l'accomplissement d'une tâche fédérale au sens de l'art. 2 let. b LPN lorsqu'il est prétendu qu'une autorisation de construire exceptionnelle hors de la zone à bâtir ne tiendrait pas compte des impératifs de la protection de la nature et du paysage, en violation de l'art. 24sexies Cst. et des prescriptions de la loi fédérale sur la protection de la nature et du paysage (ATF 118 Ib 381 consid. 2b/cc, 116 Ib 203 consid. 3a, ATF 115 Ib 472 consid. 1d/bb, ATF 114 Ib 268 consid. 2b, ATF 112 Ib 70 consid. 4b et les arrêts cités).
bb) L'association recourante relève que la réalisation du projet litigieux nécessite un défrichement. Une autorisation a été délivrée à cet effet et elle n'a pas été contestée en temps utile devant la juridiction cantonale. L'association recourante n'a jamais critiqué cette autorisation devant le Tribunal administratif, ni sur le fond, ni quant à la procédure suivie; elle ne demande pas non plus au Tribunal fédéral de l'annuler. Le recours de droit administratif n'est donc pas dirigé contre cette décision.
cc) Le Tribunal administratif a appliqué l'ancienne loi cantonale du 25 mai 1964 sur les routes (aLR), en vigueur à la date du dépôt du recours (et abrogée depuis lors, conformément à l'art. 64 de la nouvelle loi du 10 décembre 1991 sur les routes, entrée en vigueur le 1er avril 1992). Selon l'art. 15 aLR, les projets de construction des routes cantonales sont établis sous la direction du département des travaux publics. Le règlement d'application de cette loi prévoit la mise à l'enquête publique des pièces relatives à l'exécution des travaux (art. 3 al. 1 du règlement); le département des travaux publics statue sur le projet et les oppositions lorsqu'aucune procédure d'expropriation ne doit être engagée (art. 4 al. 1 du règlement). Selon le Tribunal administratif, un projet routier, sous cette forme, doit être traité comme un plan d'affectation spécial, qui détermine un nouveau mode d'utilisation du sol pour la partie du territoire communal concernée (cf. art. 14 LAT); cela n'est pas contesté et le Tribunal fédéral a déjà considéré que les plans établissant le tracé des routes cantonales étaient, selon le système du droit vaudois et conformément aux principes de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire, des plans d'affectation (ATF 112 Ib 164 consid. 2b). Dans ces conditions, la voie de la dérogation selon l'art. 24 LAT n'entrait par principe pas en considération (cf. ATF 117 Ib 35 consid. 2). Il importe peu à cet égard que l'entrée en force du plan implique l'autorisation de construire l'ouvrage projeté (au sens de l'art. 22 LAT).
En soi, l'adoption de plans d'affectation n'est pas une tâche de la Confédération au sens de l'art. 2 let. b LPN et une association n'a en principe pas, en vertu des art. 12 LPN et 103 let. c OJ, la qualité pour contester de tels actes par le dépôt d'un recours de droit administratif au Tribunal fédéral (ATF 112 Ib 70 consid. 4b), pour autant toutefois que cette voie soit ouverte (cf. art. 34 LAT).
dd) L'association recourante relève que le pont de Fégire a été mentionné dans les travaux destinés à l'élaboration de l'inventaire des voies de communication historiques de la Suisse (inventaire IVS).
L'inventaire IVS - en l'état au stade de projet, puisqu'il n'a pas été adopté par le Conseil fédéral - est un "inventaire d'objets d'importance nationale" au sens de l'art. 5 LPN (cf. Bulletin de l'Office fédéral de l'environnement, des forêts et du paysage, 3/1991 p. 51; cf., à propos de cet inventaire, ATF 116 Ib 309 consid. 4). Les voies historiques peuvent faire partie des sites évocateurs du passé ou des monuments que les autorités, services, instituts et établissements fédéraux doivent, dans l'accomplissement des tâches de la Confédération, ménager ou, le cas échéant, conserver conformément à l'art. 3 LPN. En vertu de l'art. 6 LPN, l'inscription d'un objet d'importance nationale dans un inventaire fédéral montre que l'objet mérite spécialement d'être conservé intact ou, en tout cas, d'être ménagé le plus possible (al. 1); lorsqu'il s'agit de l'accomplissement d'une tâche de la Confédération, cette règle ne souffre d'exception que si des intérêts équivalents ou supérieurs, d'importance nationale également, s'opposent à cette conservation (al. 2). La commission de référence IVS n'a pas prévu d'inscrire l'itinéraire Blonay/Châtel-Saint-Denis - dont le pont de Fégire est un des éléments - à l'inventaire des objets d'importance nationale; une autorité accomplissant une tâche de la Confédération n'aurait donc pas, a priori, à ménager ou à conserver l'ouvrage en question conformément aux prescriptions de l'art. 6 LPN.
Cela étant, la loi fédérale sur la protection de la nature et du paysage n'impose pas aux cantons de protéger les monuments historiques, et en particulier le pont de Fégire; les règles pertinentes relèvent du seul droit cantonal (cf. art. 24sexies al. 1 Cst.) et les cantons ne reçoivent du législateur fédéral aucun mandat à cet égard, à l'instar de ce qui est prévu sur la base de l'art. 24sexies al. 4 Cst. pour la protection des biotopes d'importance régionale et locale (art. 18 ss LPN, en particulier art. 18b LPN; cf. supra, consid. 2c/aa). En l'espèce, la décision de modifier le tracé de la route cantonale et de démolir le pont litigieux ne relève donc pas de l'accomplissement d'une tâche de la Confédération.
d) La décision attaquée n'étant pas une des décisions visées à l'art. 12 al. 1 LPN, l'association recourante n'a donc pas qualité pour former un recours de droit administratif (art. 103 let. c OJ). Ses moyens sont dans cette mesure irrecevables.
3. Par la voie du recours de droit public, l'association recourante se plaint de diverses violations de l'art. 4 Cst.
a) Aux termes de l'art. 88 OJ, la qualité pour former un recours de droit public est reconnue aux particuliers ou aux collectivités lésés par les arrêtés ou décisions qui les concernent personnellement ou qui sont de portée générale. Le recourant doit présenter au Tribunal fédéral les éléments nécessaires (cf. art. 90 al. 1 let. b OJ) pour que celui-ci puisse déterminer en quoi la décision attaquée porte une atteinte actuelle et personnelle à ses intérêts juridiquement protégés; la lésion de purs intérêts de fait ne suffit pas (ATF 118 Ia 46 consid. 3, 488 consid. 1a et les arrêts cités). Si le recourant se plaint de la violation d'une garantie de procédure qui équivaut à un déni de justice formel, l'intérêt juridiquement protégé exigé par l'art. 88 OJ découle alors non pas du droit de fond, mais du droit de participer à la procédure. Un tel droit existe lorsque le recourant avait qualité de partie en procédure cantonale: celui-ci peut ainsi se plaindre de la violation des droits formels que lui reconnaît le droit cantonal de procédure ou qui découlent directement de dispositions constitutionnelles. Le Tribunal fédéral examine librement si les garanties consacrées par le droit constitutionnel fédéral ont été respectées et il se prononce sous l'angle de l'arbitraire quant à l'application du droit cantonal (ATF 118 Ia 232 consid. 1a, 488 consid. 2a, ATF 117 Ia 86 consid. 1a, 95 consid. 4a, ATF 116 Ia 180 consid. 3b/aa, 438 consid. 3 et les arrêts cités).
b) Le Tribunal administratif a reconnu à la Société d'art public - section vaudoise de l'association nationale recourante - la qualité pour recourir en vertu de l'art. 90 de la loi cantonale sur la protection de la nature, des monuments et des sites (LPNMS), en relation avec l'art. 37 de la loi cantonale sur la juridiction et la procédure administratives (LJPA). Seule l'organisation faîtière a recouru au Tribunal fédéral; on pourrait donc se demander si elle a qualité pour se plaindre, par la voie du recours de droit public, de la violation de droits de partie reconnus à une autre association, quand bien même il s'agit d'une de ses sections. Or le Tribunal administratif ne s'est pas prononcé clairement sur le point de savoir si la Société d'art public agissait devant lui également au nom de la Ligue suisse du patrimoine national et, partant, si une association d'importance nationale dont la section vaudoise est elle-même une "association d'importance cantonale" au sens de l'art. 90 LPNMS, pouvait former un recours cantonal, le cas échéant par l'intermédiaire de sa section, et faire valoir ses droits de partie à la procédure cantonale. Il ne se justifie cependant pas d'examiner plus précisément cette question, les griefs de l'association nationale recourante devant de toute manière, comme on le verra, être écartés.
c) L'association recourante se plaint d'un déni de justice formel, car le Tribunal administratif aurait, en refusant de se prononcer sur l'opportunité du projet litigieux, limité son pouvoir d'examen de façon contraire aux prescriptions des art. 36 LJPA et 33 LAT.
aa) Le Tribunal administratif a retenu que son pouvoir d'examen était, en l'espèce, limité à la légalité. En vertu de l'art. 36 let. c LJPA, les autorités cantonales de juridiction administrative ne peuvent se prononcer sur l'opportunité d'une décision qui leur est soumise que si une loi spéciale le prévoit; selon le Tribunal administratif, l'ancienne loi cantonale sur les routes, applicable dans cette affaire (cf. supra, consid. 2c/cc), ne prévoyait pas le contrôle de l'opportunité.
L'association recourante soutient que la nouvelle loi cantonale sur les routes imposerait à l'autorité juridictionnelle - en l'occurrence au Conseil d'Etat et non pas au Tribunal administratif, en vertu du renvoi à la procédure des art. 56 à 73 de la loi cantonale sur l'aménagement du territoire et les constructions (LATC) - de contrôler l'opportunité des projets routiers. Elle ne prétend pas, à tout le moins pas de façon suffisamment claire au regard des exigences de motivation de l'art. 90 al. 1 let. b OJ, qu'il était arbitraire d'appliquer, pour la procédure devant le Tribunal administratif, les règles en vigueur à la date du dépôt du recours. Au reste, elle ne fait pas valoir que l'ancienne loi cantonale sur les routes aurait permis à l'autorité de recours de sanctionner l'inopportunité de décisions prises dans ce domaine et d'aller au-delà du contrôle de la légalité, qui constitue la règle selon l'art. 36 let. a LJPA. Il en résulte que l'autorité cantonale n'a pas, à cet égard, limité indûment son pouvoir d'examen et commis de déni de justice formel (cf. ATF 117 Ia 5 consid. 1a, 115 Ia 5 consid. 2b).
bb) L'association recourante prétend que le Tribunal administratif aurait à ce propos violé le droit fédéral, soit l'art. 33 al. 3 LAT. A l'appui de ce grief, elle ne se prévaut d'aucun droit constitutionnel au sens de l'art. 84 al. 1 let. a OJ; cependant, même si l'on admettait une référence implicite à l'art. 2 Disp. trans. Cst. - qui consacre le principe de la force dérogatoire du droit fédéral -, ce moyen serait mal fondé.
Aux termes de l'art. 33 LAT, le droit cantonal doit ouvrir au moins une voie de recours contre les décisions et les plans d'affectation fondés sur cette loi et sur les dispositions cantonales et fédérales d'exécution (al. 2). L'art. 33 al. 3 LAT prévoit en outre que le droit cantonal doit d'une part reconnaître la qualité pour recourir au moins dans les mêmes limites qu'en matière de recours de droit administratif au Tribunal fédéral (let. a) et d'autre part accorder à une autorité de recours au moins un libre pouvoir d'examen (let. b). Dans cette disposition, les questions de la qualité pour recourir et du pouvoir d'examen sont liées (cf. ATF 115 Ia 5 consid. 2c). En l'espèce, l'association recourante n'ayant pas qualité pour former un recours de droit administratif au Tribunal fédéral (cf. supra, consid. 2) et n'étant, partant, pas légitimée en vertu du droit fédéral à agir devant l'autorité cantonale de recours, elle ne peut donc se prévaloir des autres garanties de procédure énoncées à l'art. 33 al. 3 LAT. Elle n'est en conséquence pas fondée à se plaindre du refus du Tribunal administratif de se prononcer sur l'opportunité du projet litigieux. | fr | Art. 12 LPN et art. 33 LAT; protection de la nature et du paysage; droit de recours des associations. 1. Recours des associations d'importance nationale selon l'art. 12 LPN: rappel de la jurisprudence. Les décisions cantonales visées par cette disposition sont celles qui sont prises lors de l'accomplissement de tâches de la Confédération au sens des art. 24sexies al. 2 Cst. et 2 LPN; tel n'est en principe pas le cas de l'adoption, selon le droit cantonal, d'un plan de projet routier, même s'il doit entraîner la démolition d'un ancien pont mentionné, comme objet d'importance régionale, dans le projet d'inventaire des voies de communication historiques de la Suisse (consid. 2).
2. Voie de recours cantonale selon l'art. 33 LAT; une association qui n'a pas qualité pour former un recours de droit administratif au Tribunal fédéral ne peut pas se prévaloir, devant la juridiction cantonale, des garanties de procédure énoncées à l'art. 33 al. 3 LAT (consid. 3c). | fr | administrative law and public international law | 1,994 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IB-27%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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La route Châtel-Saint-Denis/Saint-Légier-La Chiésaz emprunte, pour traverser la "Veveyse de Fégire", un pont-voûte en maçonnerie de moellons de molasse construit en 1874, le "pont de Fégire"; à cet endroit, le lit de cette rivière marque la limite entre les territoires des cantons de Vaud (commune de Saint-Légier-La Chésiaz) et de Fribourg.
Au début de l'année 1989, le Département des travaux publics, de l'aménagement et des transports du canton de Vaud (ci-après: le département des travaux publics) et la Direction des travaux publics du canton de Fribourg ont constaté que le pont de Fégire présentait divers signes de dégradation, notamment des fissures dans le revêtement de la chaussée. Après avoir étudié diverses solutions, ces autorités ont élaboré un projet consistant à construire un nouveau pont - ce projet impliquant la démolition de l'ouvrage existant - et à modifier légèrement le tracé de la route à cet endroit. Les plans ont été mis à l'enquête dans le canton de Vaud en été 1991; la Société d'art public, section vaudoise de la Ligue suisse du patrimoine national, a formé opposition en mettant en doute la nécessité de démolir le pont existant, considéré comme un monument historique. Par décision du 27 février 1992, le département des travaux publics a écarté l'opposition et approuvé le projet. Avant de statuer, cette autorité avait été informée par le "groupe de travail et de surveillance de l'inventaire des voies de communication historiques de la Suisse (IVS)" (ou "commission de référence IVS") que le pont de Fégire était une composante importante de l'itinéraire Blonay/Châtel-Saint-Denis et que cette commission proposerait au Conseil fédéral de le qualifier d'objet d'importance régionale. Le Tribunal administratif du canton de Vaud a rejeté le recours formé par la Société d'art public contre la décision du département des travaux publics.
Agissant simultanément par la voie du recours de droit administratif et du recours de droit public, la Ligue suisse du patrimoine national, représentée par la Société d'art public, a conclu à ce que l'arrêt du Tribunal administratif soit annulé; le Tribunal fédéral a rejeté le recours, dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le Tribunal fédéral examine d'office et avec une pleine cognition la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 119 Ib 56 consid. 1, 64 consid. 3a, 179 consid. 1 et les arrêts cités).
a) Selon l'art. 97 OJ en relation avec l'art. 5 PA (RS 172.021), la voie du recours de droit administratif est ouverte contre les décisions fondées sur le droit public fédéral - ou qui auraient dû l'être -, à condition qu'elles émanent des autorités énumérées à l'art. 98 OJ et pour autant qu'aucune des exceptions prévues aux art. 99 à 102 OJ ou dans la législation spéciale ne soit réalisée. Le recours de droit administratif est également recevable contre des décisions fondées sur le droit cantonal ou communal, et sur le droit fédéral, dans la mesure où la violation de dispositions de droit fédéral directement applicables est en jeu (ATF 119 Ib 99 consid. 1a, 179 consid. 1a, ATF 118 Ib 11 consid. 1a, 234 consid. 1a, 381 consid. 2a et les arrêts cités). Ont en particulier qualité pour recourir les organisations auxquelles la législation fédérale accorde le droit de recours (art. 103 let. c OJ). La voie du recours de droit public n'est ouverte, le cas échéant, que si les conditions de recevabilité du recours de droit administratif ne sont pas réunies (art. 84 al. 2 OJ).
b) En application de l'art. 55 al. 1 LPE (814.01), les organisations nationales dont le but est la protection de l'environnement ont qualité pour recourir contre les décisions relatives à la planification, à la construction ou à la modification d'installations fixes soumises à l'étude de l'impact sur l'environnement selon l'art. 9 LPE. La Ligue suisse du patrimoine national est une de ces organisations (cf. ch. 5 de l'annexe à l'ordonnance du 27 juin 1990 relative à la désignation des organisations de protection de l'environnement habilitées à recourir - ODOP, RS 814.076) et elle fait valoir, dans son recours au Tribunal fédéral, que le projet litigieux aurait un impact incontestable sur l'environnement. La modification du tracé d'une route cantonale secondaire n'est cependant manifestement pas soumise à l'exigence d'une étude de l'impact sur l'environnement (cf. art. 1er de l'ordonnance relative à l'étude de l'impact sur l'environnement - OEIE, RS 814.011; cf. ch. 11.2 et 11.3 de l'annexe à cette ordonnance); l'organisation recourante ne se plaint du reste pas, à cet égard, d'une violation du droit fédéral (cf. ATF 118 Ib 381 consid. 2b/cc). Elle ne peut, en l'espèce, tirer de la législation sur la protection de l'environnement un droit de recours au sens de l'art. 103 let. c OJ.
c) L'art. 12 al. 1 LPN (RS 451) confère aux associations d'importance nationale qui, aux termes de leurs statuts, se vouent à la protection de la nature et du paysage ou à des tâches semblables par pur idéal, le droit de recourir au Tribunal fédéral lorsque des arrêtés ou ordonnances des cantons (dans le texte allemand: "Erlasse oder Verfügungen") peuvent faire l'objet d'un recours de droit administratif. La jurisprudence a déjà reconnu à la Ligue suisse du patrimoine national le statut d'association d'importance nationale au sens de cette disposition (cf. notamment ATF 118 Ib 1 consid. 1c, ATF 116 Ib 309). Les décisions cantonales visées par l'art. 12 al. 1 LPN ne sont cependant que les décisions prises lors de l'accomplissement de tâches de la Confédération au sens de l'art. 24sexies al. 2 Cst. et de l'art. 2 LPN; l'art. 12 LPN est en effet inclus dans le chapitre premier de cette loi, intitulé "Protection de la nature et du paysage lors de l'accomplissement de tâches de la Confédération" (ATF 118 Ib 1 consid. 1c, 381 consid. 2b/cc, ATF 116 Ib 203 consid. 3a, ATF 112 Ib 70 consid. 2; cf. ENRICO RIVA, Die Beschwerdebefugnis der Natur- und Heimatschutzvereinigungen im schweizerischen Recht, Berne 1980, p. 59).
aa) L'art. 2 LPN précise ce qu'il faut entendre par accomplissement d'une tâche de la Confédération au sens de l'art. 24sexies al. 2 Cst. Il en est ainsi notamment de l'élaboration de projets, de la construction ou de la modification d'ouvrages et d'installations par la Confédération, ses instituts et ses établissements (art. 2 let. a LPN); tel n'est pas le cas des travaux litigieux. L'autorité cantonale peut également accomplir une tâche de la Confédération lorsqu'une subvention fédérale est allouée pour des mesures de planification, des installations ou des ouvrages (art. 2 let. c LPN); il est constant qu'en l'espèce les aménagements de la route cantonale n'ont pas bénéficié de subventions de ce type. Il reste donc à examiner si les autorités intimées ont accompli une tâche de la Confédération au sens de l'art. 2 let. b LPN; cette disposition mentionne, dans une énumération non exhaustive, "l'octroi de concessions et d'autorisations, par exemple pour la construction et l'exploitation d'installations de transport et de communications (y compris l'approbation des plans), d'ouvrages et d'installations servant au transport d'énergie, de liquides ou de gaz, ou à la transmission de messages, ainsi que l'octroi d'autorisation de défrichements".
Le Tribunal fédéral a constaté à plusieurs reprises que l'autorité forestière cantonale accomplissait, en délivrant une autorisation de défricher, une tâche de la Confédération (cf. par exemple ATF 108 Ib 178 consid. 5b); cela résulte clairement du texte de l'art. 2 let. b LPN. Une décision prise sur la base de la législation fédérale sur la protection des eaux en vue de protéger les eaux souterraines peut aussi relever de l'accomplissement d'une tâche de la Confédération (ATF 118 Ib 1 consid. 1c, en relation avec l'art. 29 de la loi fédérale du 8 octobre 1971 sur la protection des eaux contre la pollution [LPEP], alors en vigueur). L'application de l'art. 18 al. 1bis et 1ter LPN - relatif à la protection des rives, des roselières et des marais - et de l'art. 18b LPN - concernant les biotopes d'importance régionale et locale - constitue également une tâche fédérale attribuée aux cantons en vertu de la large compétence conférée à la Confédération en matière de législation sur la protection de la faune et de la flore (art. 24sexies al. 4 Cst.; cf. aussi, pour les marais et les sites marécageux, l'art. 24sexies al. 5 Cst.); il se dégage en effet avec suffisamment de netteté de ces règles légales que les cantons reçoivent un mandat impératif de veiller à la protection et à l'entretien de ces objets (ATF 116 Ib 203 consid. 3a). Par ailleurs, selon la jurisprudence, l'application de l'art. 24 de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire (LAT; RS 700) relève aussi de l'accomplissement d'une tâche fédérale au sens de l'art. 2 let. b LPN lorsqu'il est prétendu qu'une autorisation de construire exceptionnelle hors de la zone à bâtir ne tiendrait pas compte des impératifs de la protection de la nature et du paysage, en violation de l'art. 24sexies Cst. et des prescriptions de la loi fédérale sur la protection de la nature et du paysage (ATF 118 Ib 381 consid. 2b/cc, 116 Ib 203 consid. 3a, ATF 115 Ib 472 consid. 1d/bb, ATF 114 Ib 268 consid. 2b, ATF 112 Ib 70 consid. 4b et les arrêts cités).
bb) L'association recourante relève que la réalisation du projet litigieux nécessite un défrichement. Une autorisation a été délivrée à cet effet et elle n'a pas été contestée en temps utile devant la juridiction cantonale. L'association recourante n'a jamais critiqué cette autorisation devant le Tribunal administratif, ni sur le fond, ni quant à la procédure suivie; elle ne demande pas non plus au Tribunal fédéral de l'annuler. Le recours de droit administratif n'est donc pas dirigé contre cette décision.
cc) Le Tribunal administratif a appliqué l'ancienne loi cantonale du 25 mai 1964 sur les routes (aLR), en vigueur à la date du dépôt du recours (et abrogée depuis lors, conformément à l'art. 64 de la nouvelle loi du 10 décembre 1991 sur les routes, entrée en vigueur le 1er avril 1992). Selon l'art. 15 aLR, les projets de construction des routes cantonales sont établis sous la direction du département des travaux publics. Le règlement d'application de cette loi prévoit la mise à l'enquête publique des pièces relatives à l'exécution des travaux (art. 3 al. 1 du règlement); le département des travaux publics statue sur le projet et les oppositions lorsqu'aucune procédure d'expropriation ne doit être engagée (art. 4 al. 1 du règlement). Selon le Tribunal administratif, un projet routier, sous cette forme, doit être traité comme un plan d'affectation spécial, qui détermine un nouveau mode d'utilisation du sol pour la partie du territoire communal concernée (cf. art. 14 LAT); cela n'est pas contesté et le Tribunal fédéral a déjà considéré que les plans établissant le tracé des routes cantonales étaient, selon le système du droit vaudois et conformément aux principes de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire, des plans d'affectation (ATF 112 Ib 164 consid. 2b). Dans ces conditions, la voie de la dérogation selon l'art. 24 LAT n'entrait par principe pas en considération (cf. ATF 117 Ib 35 consid. 2). Il importe peu à cet égard que l'entrée en force du plan implique l'autorisation de construire l'ouvrage projeté (au sens de l'art. 22 LAT).
En soi, l'adoption de plans d'affectation n'est pas une tâche de la Confédération au sens de l'art. 2 let. b LPN et une association n'a en principe pas, en vertu des art. 12 LPN et 103 let. c OJ, la qualité pour contester de tels actes par le dépôt d'un recours de droit administratif au Tribunal fédéral (ATF 112 Ib 70 consid. 4b), pour autant toutefois que cette voie soit ouverte (cf. art. 34 LAT).
dd) L'association recourante relève que le pont de Fégire a été mentionné dans les travaux destinés à l'élaboration de l'inventaire des voies de communication historiques de la Suisse (inventaire IVS).
L'inventaire IVS - en l'état au stade de projet, puisqu'il n'a pas été adopté par le Conseil fédéral - est un "inventaire d'objets d'importance nationale" au sens de l'art. 5 LPN (cf. Bulletin de l'Office fédéral de l'environnement, des forêts et du paysage, 3/1991 p. 51; cf., à propos de cet inventaire, ATF 116 Ib 309 consid. 4). Les voies historiques peuvent faire partie des sites évocateurs du passé ou des monuments que les autorités, services, instituts et établissements fédéraux doivent, dans l'accomplissement des tâches de la Confédération, ménager ou, le cas échéant, conserver conformément à l'art. 3 LPN. En vertu de l'art. 6 LPN, l'inscription d'un objet d'importance nationale dans un inventaire fédéral montre que l'objet mérite spécialement d'être conservé intact ou, en tout cas, d'être ménagé le plus possible (al. 1); lorsqu'il s'agit de l'accomplissement d'une tâche de la Confédération, cette règle ne souffre d'exception que si des intérêts équivalents ou supérieurs, d'importance nationale également, s'opposent à cette conservation (al. 2). La commission de référence IVS n'a pas prévu d'inscrire l'itinéraire Blonay/Châtel-Saint-Denis - dont le pont de Fégire est un des éléments - à l'inventaire des objets d'importance nationale; une autorité accomplissant une tâche de la Confédération n'aurait donc pas, a priori, à ménager ou à conserver l'ouvrage en question conformément aux prescriptions de l'art. 6 LPN.
Cela étant, la loi fédérale sur la protection de la nature et du paysage n'impose pas aux cantons de protéger les monuments historiques, et en particulier le pont de Fégire; les règles pertinentes relèvent du seul droit cantonal (cf. art. 24sexies al. 1 Cst.) et les cantons ne reçoivent du législateur fédéral aucun mandat à cet égard, à l'instar de ce qui est prévu sur la base de l'art. 24sexies al. 4 Cst. pour la protection des biotopes d'importance régionale et locale (art. 18 ss LPN, en particulier art. 18b LPN; cf. supra, consid. 2c/aa). En l'espèce, la décision de modifier le tracé de la route cantonale et de démolir le pont litigieux ne relève donc pas de l'accomplissement d'une tâche de la Confédération.
d) La décision attaquée n'étant pas une des décisions visées à l'art. 12 al. 1 LPN, l'association recourante n'a donc pas qualité pour former un recours de droit administratif (art. 103 let. c OJ). Ses moyens sont dans cette mesure irrecevables.
3. Par la voie du recours de droit public, l'association recourante se plaint de diverses violations de l'art. 4 Cst.
a) Aux termes de l'art. 88 OJ, la qualité pour former un recours de droit public est reconnue aux particuliers ou aux collectivités lésés par les arrêtés ou décisions qui les concernent personnellement ou qui sont de portée générale. Le recourant doit présenter au Tribunal fédéral les éléments nécessaires (cf. art. 90 al. 1 let. b OJ) pour que celui-ci puisse déterminer en quoi la décision attaquée porte une atteinte actuelle et personnelle à ses intérêts juridiquement protégés; la lésion de purs intérêts de fait ne suffit pas (ATF 118 Ia 46 consid. 3, 488 consid. 1a et les arrêts cités). Si le recourant se plaint de la violation d'une garantie de procédure qui équivaut à un déni de justice formel, l'intérêt juridiquement protégé exigé par l'art. 88 OJ découle alors non pas du droit de fond, mais du droit de participer à la procédure. Un tel droit existe lorsque le recourant avait qualité de partie en procédure cantonale: celui-ci peut ainsi se plaindre de la violation des droits formels que lui reconnaît le droit cantonal de procédure ou qui découlent directement de dispositions constitutionnelles. Le Tribunal fédéral examine librement si les garanties consacrées par le droit constitutionnel fédéral ont été respectées et il se prononce sous l'angle de l'arbitraire quant à l'application du droit cantonal (ATF 118 Ia 232 consid. 1a, 488 consid. 2a, ATF 117 Ia 86 consid. 1a, 95 consid. 4a, ATF 116 Ia 180 consid. 3b/aa, 438 consid. 3 et les arrêts cités).
b) Le Tribunal administratif a reconnu à la Société d'art public - section vaudoise de l'association nationale recourante - la qualité pour recourir en vertu de l'art. 90 de la loi cantonale sur la protection de la nature, des monuments et des sites (LPNMS), en relation avec l'art. 37 de la loi cantonale sur la juridiction et la procédure administratives (LJPA). Seule l'organisation faîtière a recouru au Tribunal fédéral; on pourrait donc se demander si elle a qualité pour se plaindre, par la voie du recours de droit public, de la violation de droits de partie reconnus à une autre association, quand bien même il s'agit d'une de ses sections. Or le Tribunal administratif ne s'est pas prononcé clairement sur le point de savoir si la Société d'art public agissait devant lui également au nom de la Ligue suisse du patrimoine national et, partant, si une association d'importance nationale dont la section vaudoise est elle-même une "association d'importance cantonale" au sens de l'art. 90 LPNMS, pouvait former un recours cantonal, le cas échéant par l'intermédiaire de sa section, et faire valoir ses droits de partie à la procédure cantonale. Il ne se justifie cependant pas d'examiner plus précisément cette question, les griefs de l'association nationale recourante devant de toute manière, comme on le verra, être écartés.
c) L'association recourante se plaint d'un déni de justice formel, car le Tribunal administratif aurait, en refusant de se prononcer sur l'opportunité du projet litigieux, limité son pouvoir d'examen de façon contraire aux prescriptions des art. 36 LJPA et 33 LAT.
aa) Le Tribunal administratif a retenu que son pouvoir d'examen était, en l'espèce, limité à la légalité. En vertu de l'art. 36 let. c LJPA, les autorités cantonales de juridiction administrative ne peuvent se prononcer sur l'opportunité d'une décision qui leur est soumise que si une loi spéciale le prévoit; selon le Tribunal administratif, l'ancienne loi cantonale sur les routes, applicable dans cette affaire (cf. supra, consid. 2c/cc), ne prévoyait pas le contrôle de l'opportunité.
L'association recourante soutient que la nouvelle loi cantonale sur les routes imposerait à l'autorité juridictionnelle - en l'occurrence au Conseil d'Etat et non pas au Tribunal administratif, en vertu du renvoi à la procédure des art. 56 à 73 de la loi cantonale sur l'aménagement du territoire et les constructions (LATC) - de contrôler l'opportunité des projets routiers. Elle ne prétend pas, à tout le moins pas de façon suffisamment claire au regard des exigences de motivation de l'art. 90 al. 1 let. b OJ, qu'il était arbitraire d'appliquer, pour la procédure devant le Tribunal administratif, les règles en vigueur à la date du dépôt du recours. Au reste, elle ne fait pas valoir que l'ancienne loi cantonale sur les routes aurait permis à l'autorité de recours de sanctionner l'inopportunité de décisions prises dans ce domaine et d'aller au-delà du contrôle de la légalité, qui constitue la règle selon l'art. 36 let. a LJPA. Il en résulte que l'autorité cantonale n'a pas, à cet égard, limité indûment son pouvoir d'examen et commis de déni de justice formel (cf. ATF 117 Ia 5 consid. 1a, 115 Ia 5 consid. 2b).
bb) L'association recourante prétend que le Tribunal administratif aurait à ce propos violé le droit fédéral, soit l'art. 33 al. 3 LAT. A l'appui de ce grief, elle ne se prévaut d'aucun droit constitutionnel au sens de l'art. 84 al. 1 let. a OJ; cependant, même si l'on admettait une référence implicite à l'art. 2 Disp. trans. Cst. - qui consacre le principe de la force dérogatoire du droit fédéral -, ce moyen serait mal fondé.
Aux termes de l'art. 33 LAT, le droit cantonal doit ouvrir au moins une voie de recours contre les décisions et les plans d'affectation fondés sur cette loi et sur les dispositions cantonales et fédérales d'exécution (al. 2). L'art. 33 al. 3 LAT prévoit en outre que le droit cantonal doit d'une part reconnaître la qualité pour recourir au moins dans les mêmes limites qu'en matière de recours de droit administratif au Tribunal fédéral (let. a) et d'autre part accorder à une autorité de recours au moins un libre pouvoir d'examen (let. b). Dans cette disposition, les questions de la qualité pour recourir et du pouvoir d'examen sont liées (cf. ATF 115 Ia 5 consid. 2c). En l'espèce, l'association recourante n'ayant pas qualité pour former un recours de droit administratif au Tribunal fédéral (cf. supra, consid. 2) et n'étant, partant, pas légitimée en vertu du droit fédéral à agir devant l'autorité cantonale de recours, elle ne peut donc se prévaloir des autres garanties de procédure énoncées à l'art. 33 al. 3 LAT. Elle n'est en conséquence pas fondée à se plaindre du refus du Tribunal administratif de se prononcer sur l'opportunité du projet litigieux. | fr | Art. 12 LPN e art. 33 LPT; protezione della natura e del paesaggio; legittimazione a ricorrere delle associazioni. 1. Ricorso delle associazioni aventi un'importanza nazionale giusta l'art. 12 LPN: riepilogo della giurisprudenza. Oggetto di questa disposizione sono le decisioni cantonali prese nel corso dell'adempimento dei compiti della Confederazione, ai sensi dell'art. 24sexies cpv. 2 Cost. e 2 LPN; in linea di principio, ciò non è il caso dell'adozione, secondo il diritto cantonale, di un piano di progetto stradale, anche se lo stesso deve comportare la demolizione di un vecchio ponte menzionato, quale oggetto d'importanza regionale, nel progetto di inventario delle vie di comunicazione storiche della Svizzera (consid. 2).
2. Rimedi di diritto cantonali giusta l'art. 33 LPT; un'associazione che non è legittimata ad interporre un ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale non può prevalersi, davanti alla giurisdizione cantonale, delle garanzie di procedura enunciate dall'art. 33 cpv. 3 LPT (consid. 3c). | it | administrative law and public international law | 1,994 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IB-27%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 277
Nel settembre del 1972 il Presidente della Commissione federale di stima del Circondario 13 dichiarò aperta ad istanza delle Ferrovie federali svizzere (FFS) una procedura di espropriazione nel Comune di Manno, destinata ad assicurare il futuro ampliamento della costruenda nuova stazione-merci di Lugano-Vedeggio.
Una serie di espropriati, tra cui le parti resistenti nelle procedure davanti al Tribunale federale, hanno introdotto presso la CFS nel 1989 domande di retrocessione dei fondi espropriati in via preventiva, risp. di risarcimento dei danni, fondate sugli art. 102 segg. LEspr. Nel corso della procedura le parti si sono accordate per sostituire all'eventuale restituzione dei fondi un pagamento in denaro.
La CFS si è pronunciata con una serie di decisioni del 13 ottobre 1993, intimate il 14 dicembre 1993. Tranne in un caso, essa ha accolto parzialmente le azioni di risarcimento danni.
Avverso queste decisioni, le FFS hanno introdotto al Tribunale federale ricorsi di diritto amministrativo.
Ad eccezione di una parte, tutte le altre parti hanno introdotto ricorsi adesivi, con i quali postulano, in riforma delle decisioni della CFS, l'aumento della indennità.
Erwägungen
Dai considerandi:
7. La possibilità di espropriare per il futuro ampliamento di un'opera (cosiddetta "espropriazione preventiva", "vorsorgliche Enteignung"), che la precedente legge del 1o maggio 1850 non codificava, fu introdotta nella legge attuale del 20 giugno 1930 (art. 4 lett. a, ultimo membro della frase) - tra l'altro su sollecitazione delle FFS (BBl 1926 II 12) - per assicurare all'espropriante la possibilità di procurarsi i terreni destinati a tale scopo, prima che i prezzi lievitino spropositamente, per avventura proprio a ragione dell'esistenza dell'opera il cui ingrandimento successivo è preveduto (loc.cit.; inoltre: FRITZ HESS, Das Enteignungsrecht des Bundes, 1935, n. 4 ad art. 4; HESS/WEIBEL, Das Enteignungsrecht des Bundes, 1986, n. 29 segg. ad art. 4). Per questa ragione il termine di cui beneficia l'espropriante per costruire, senza che nasca pretesa di retrocessione, fu portato dai 5 anni previsti per l'espropriazione ordinaria (art. 102 cpv. 1 lett. a LEspr), a 25 anni (lett. b). Inoltre, per evidenti motivi, l'espropriante fu liberato dall'obbligo di allestire, contrariamente a quanto richiesto per l'espropriazione ordinaria (art. 27 cpv. 1 LEspr), il piano dell'opera: son sufficienti, per l'espropriazione preventiva, il piano d'espropriazione e la tabella dei diritti da espropriare (art. 27 cpv. 3 LEspr, opere citate).
Secondo l'art. 104 cpv. 1 LEspr, l'espropriante che intenda alienare il diritto espropriato od adibirlo ad uno scopo per il quale l'espropriazione non è concessa deve darne avviso a chi ha il diritto di ottenere la retrocessione. Quest'obbligo d'avviso preventivo, come emerge dalla sistematica della legge, vige tanto per l'espropriazione ordinaria (art. 102, cpv. 1 lett. a), quanto per l'espropriazione preventiva (lett. b). Esso è stato istituito a tutela dei diritti dell'espropriato (F. HESS, op.cit., ad art. 4 n. 4, ad art. 104 n. 1): che esso assuma particolare rilievo segnatamente nei casi di espropriazione preventiva, risulta dall'estensione del periodo di cui il legislatore ha fatto beneficiare l'espropriante (un quarto di secolo), come pure dalla circostanza che, in assenza dei piani d'opera per l'estensione futura, l'espropriato non è posto in grado di far previsioni attendibili circa la forma ed il modo in cui detto ampliamento (previsto, ma tuttavia incerto) si articolerà. L'obbligo di avvertire l'espropriato, d'altronde, non si estende solo ai casi, in cui l'espropriante intenda alienare il diritto espropriato (o gravarlo di diritti, ad esempio di superficie, che siano equiparabili ad un'alienazione), ma anche al caso in cui il mutamento di destinazione, che l'espropriante intende dare al fondo, consiste in un altro scopo di interesse pubblico, di per sé atto ad escludere la retrocessione (cfr. art. 102 cpv. 1 lett. c LEspr): l'espropriante non può infatti arrogarsi la competenza di decidere egli stesso circa la prevalenza del nuovo scopo sul diritto di retrocessione (HESS/WEIBEL, n. 3 ad art. 104, n. 18 ad art. 102 con rinvii a dottrina e giurisprudenza). D'altronde l'art. 108 LEspr istituisce espressamente la competenza della CFS per statuire tanto sull'esistenza del diritto di retrocessione, quanto sull'importo della controprestazione. Non fa poi dubbio che l'avviso, cui l'art. 104 cpv. 1 astringe l'espropriante, è una dichiarazione ricettizia (empfangsbedürftige Erklärung), dal momento che l'art. 105 cpv. 2 LEspr menziona il suo ricevimento, il che comporta pure che - di regola - esso dovrebbe esser scritto. Poiché da codesto ricevimento, inoltre, comincia a correre la prescrizione, è consigliabile applicare le norme istituite dall'art. 109 LEspr, ancorché la lettera di tale disposto si riferisca formalmente solo alle notificazioni e comunicazione ufficiali prescritte dalla LEspr. D'altronde ci si può chiedere se, alla stregua dell'avviso personale previsto dagli art. 31 e 34, l'avviso di cui all'art. 104 cpv. 1 non rientri nella categoria abbracciata dall'art. 109 LEspr (HESS, op.cit., ad art. 104 n. 2; HESS/WEIBEL, op.cit., ad art. 104 n. 4). Parimenti evidente è poi che - il diritto essendo di carattere personale e riferibile al singolo diritto (fondo) espropriato (cfr. art. 103 LEspr; HESS/WEIBEL, op.cit., n. 1 a tale articolo) - l'avviso in questione dev'essere personalmente notificato ad ogni singolo avente diritto.
A giusta ragione la CFS ha rilevato la gravità dell'omissione in cui sono incorse le FFS, che appare sorprendente da parte di quell'ente pubblico che a suo tempo ha sollecitato il legislatore ad introdurre l'istituto dell'espropriazione preventiva, ed è quello che ne ha fatto l'uso più ampio (cfr. HESS/WEIBEL, op.cit., n. 32 ad art. 4).
Parimenti a giusta ragione, pertanto, la CFS ha rifiutato di equiparare all'avviso previsto dall'art. 104 cpv. 1 LEspr tanto per motivi di forma, quanto per il contenuto, le offerte - oltretutto generiche - fatte inserire dalle FFS su taluni quotidiani verso la fine del gennaio 1987. Ancorché ciò non sia decisivo, giova al proposito aggiungere che la part. 433 RFP Manno, intestata alle FFS, della superficie di oltre 15 ha, ha raggruppato, oltre i terreni acquistati nella procedura preventiva qui in discussione (poco più di 2,6 ha), ed un terreno acquisito in una precedente procedura espropriativa, di ca. 2,2 ha, anche numerosi fondi comperati dalle ricorrenti principali a trattative private. L'annuncio pubblicato, nemmeno supposto parificabile all'avviso previsto dall'art. 104 cpv. 1 LEspr, non forniva quindi neppure materialmente indicazioni sufficientemente precise agli espropriati in via preventiva, tali da provocare l'inizio della decorrenza di un termine breve di prescrizione, quale quello di un anno previsto dall'art. 105 cpv. 2 LEspr (cfr. anche DTF 82 I 62 segg. consid. 6). La censura delle FFS, che rasenta la temerarietà, dev'essere respinta.
8. Nelle decisioni impugnate, la CFS ha addotto, a giustificazione dell'indicizzazione delle indennità percepite dagli espropriati, unicamente la circostanza che il dies aestimandi per la valutazione del danno subito dalle parti attrici è la data dell'udienza di conciliazione dell'11 luglio 1991, senza nulla aggiungere nelle sue osservazioni ai ricorsi adesivi. Dal canto loro, le FFS si sono limitate ad appoggiare l'opinione della CFS, aggiungendo che le parti attrici stesse hanno rinunciato alla retrocessione in natura, cosicché ci si trova di fronte ad una nuova espropriazione, che si sovrappone alla precedente. Rinunciando all'attualizzazione delle indennità da imputare, si giungerebbe ad un risultato iniquo per le FFS.
a) La motivazione della CFS è inadeguata: essa spiega soltanto perché, nella valutazione dei fondi oggetto della retrocessione - che non ha luogo in natura - deve far stato, in applicazione per analogia dell'art. 19bis cpv. 1 LEspr, la data dell'udienza di conciliazione. Essa non indica però il motivo per il quale anche l'indennità a suo tempo percepita, e da imputare sulla cennata stima, debba venir adattata ricorrendo all'evoluzione dell'indice dei prezzi al consumo tra le due date. Quanto alle FFS, la loro motivazione nulla aggiunge a quella della Commissione. Segnatamente, non giova loro il riferimento a DTF 99 Ib 267 segg. In quella sentenza, infatti, il Tribunale federale si è limitato a stabilire che l'espropriato, che abbia nella pregressa procedura ricevuto eccezionalmente un fondo (art. 18 cpv. 1 e 3 LEspr) al posto della normale indennità in denaro (art. 17 LEspr - cfr. in proposito DTF 119 Ib 348 segg.), deve - per ottenere la retrocessione del fondo espropriato - esser a sua volta in grado e disposto a restituire il fondo ricevuto, e non può sottrarsi a tale obbligo sostituendo un versamento in danaro (cfr. anche HESS/WEIBEL, op.cit. n. 27 ad art. 102). Né le FFS possono pretendere che gli aventi diritto stessi avrebbero rinunciato alla restituzione in natura: come si è visto (supra, consid. 2), la decisione di sostituire il risarcimento in danaro alla prestazione in natura fu frutto di una (lecita) convenzione del diritto espropriativo stipulata dalle due parti. In secondo luogo, non risulta che le FFS abbiano fatto obiezioni alla proposta formulata dalla CFS, anzi ch'essa corrispondeva ai loro stessi desideri; infine, non si può ritenere che la CFS abbia inteso sottoporre alle parti una proposta che - accettata - si sarebbe risolta a detrimento degli aventi diritto alla retrocessione, né che questi vi abbiano aderito consapevoli di tale pregiudizio.
b) Consta al Tribunale federale che la CFS è ricorsa all'indicizzazione di indennità percepite in pregresse procedure anche all'infuori dei casi di retrocessione, e precisamente in un procedimento nel quale terreni, ai quali dapprima era stato imposto un divieto di costruzione a favore di un elettrodotto, vennero in seguito espropriati totalmente dallo stesso ente pubblico per l'edificazione di valli anti-rumore. La questione di principio non poté esser risolta allora in assenza di ricorso degli espropriati, mentre all'espropriante il Tribunale federale obiettò che non aveva veste per criticare un metodo, che si era risolto a suo esclusivo vantaggio (cfr. DTF 119 Ib 455 segg. consid. 5).
9. L'indicizzazione applicata dalla CFS non può esser condivisa.
a) Secondo l'art. 102 cpv. 1 LEspr, l'espropriato, che non vi abbia espressamente rinunciato per iscritto, può pretendere la retrocessione del diritto espropriato, ove siano adempiute le condizioni specificate enumerativamente nelle susseguenti lett. a, b, c, "verso rimborso del prezzo che gli è stato pagato, e, dato il caso, dell'indennità di deprezzamento" ("gegen Rückerstattung des Wertes und, wo die Umstände es rechtfertigen, des Minderwertes"; "moyennant remboursement de la valeur et, si les circonstances le justifient, de l'indemnité pour dépréciation"). La legge, a proposito di tale rimborso, non fa alcuna differenza tra i casi di espropriazione ordinaria, ove il termine accordato all'espropriante per eseguire l'opera è di cinque anni (lett. a), i casi di espropriazione preventiva, ove l'espropriante fruisce di un lasso di tempo di 25 anni (lett. b), rispettivamente i casi ove il diritto di retrocessione nasce, durante la decorrenza dei cennati periodi, per l'intenzione dell'espropriante di alienare il diritto espropriato od adibirlo ad altra destinazione (lett. c). Al rimborso previsto dall'art. 102 cpv. 1 si aggiunge, ove sia il caso, la rifusione adeguata del maggior valore conferito dall'espropriante al fondo, e da esso si detrae, sempre applicando principi d'equità (HESS/WEIBEL, op.cit., n. 4 ad art. 106), il deprezzamento subito dal fondo per il fatto dell'espropriante (art. 106 cpv. 2 prima frase LEspr). Se chi pretende la retrocessione non paga tale "controvalore" ("Gegenleistung", "ses prestations") entro il termine di tre mesi dal giorno in cui esso è stato riconosciuto o definitivamente fissato, il diritto alla retrocessione è perento (art. 107 LEspr).
È incontestato e riconosciuto in dottrina che nessuna compensazione (Ausgleich) ha luogo per gli utili tratti dall'una e dall'altra parte dal fondo espropriato, rispettivamente dall'indennità percepita tra il momento dell'espropriazione e quello della retrocessione (HESS/WEIBEL, op.cit., n. 25 ad art. 102, n. 6 ad art. 107; HESS, op.cit., n. 11 ad art. 107; WIEDERKEHR, Die Expropriationsentschädigung, pag. 228; KNAPP, Expropriation, La rétrocession, FJS 1107, pag. 1; HOLLENWEGER, Das Enteignungsverfahren nach aargauischem Recht, pag. 172). Sull'indennità di espropriazione non vengono quindi conteggiati interessi, e non dev'esser preso in conto neppure un profitto tratto dall'espropriato grazie ad un reinvestimento dell'indennità ricevuta; per converso, l'espropriante conserva i redditi che ha tratto dal fondo durante il periodo in cui ne è stato proprietario e possessore.
Da notare che nessun conguaglio è dovuto neppure nel caso in cui sia intervenuto un deprezzamento del fondo per ragioni congiunturali o pianificatorie, estranee al fatto dell'espropriante. Se l'espropriato intende far uso, ciononostante, del suo diritto alla retrocessione (sia perché il fondo, malgrado il deprezzamento, gli interessi particolarmente, sia perché conti su una futura rivalutazione), egli deve restituire l'indennità a suo tempo percepita, anche se superiore all'attuale valore del fondo (HESS/WEIBEL, op.cit., n. 26 ad art. 102, n. 1 ad art. 107; analoga la dottrina germanica v. consid. 9d). D'altronde - a parte l'indicizzazione - non ha proceduto altrimenti la CFS nel caso E.9, dove parte del fondo espropriato a suo tempo era industriale e venne indennizzata a fr. 60.- il m2, mentre al dì della retrocessione, ormai inclusa in zona agricola, fu conteggiata per 30.- fr./m2, fermo restando l'obbligo dell'avente diritto di restituire l'indennità ricevuta di fr. 60.-, per di più indicizzata a fr. 123.30.
b) Tanto dal testo italiano della legge, che parla espressamente di "prezzo pagato", quanto dalle finalità dell'istituto della retrocessione, che si caratterizza quale una "restitutio in integrum" per decadenza della causa che ha legittimato l'espropriazione, deriva che le parti debbono reciprocamente restituirsi le prestazioni originarie: l'espropriante il fondo, senza riguardo al suo attuale valore, l'espropriato l'indennità a suo tempo ricevuta. La dottrina (fatta eccezione di IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, pag. 935, che però si limita a far acriticamente riferimento ad una decisione del Tribunale amministrativo di Basilea-Campagna, BLVGr 1970, 27), è a tal proposito unanime (HESS, op.cit., n. 19 ad art. 102; , op.cit., n. 23 ad art. 102; GALLUSSER, Das Enteignungsrecht des Kantons St. Gallen, pag. 113; WIEDERKEHR, op.cit., pag. 225, KNAPP, op.cit., pag. 1, HOLLENWEGER, op.cit., pag. 171; LAFONT, Die Subjekte der Enteignung, pag. 54; STEPHAN MÜLLER, Die formelle Enteignung im Kanton Solothurn, pag. 85). Per la giurisprudenza, vedasi DTF 99 Ib 280, con ampi riferimenti ai lavori legislativi.
c) Giova infine rilevare che assai simile (per non dire identica) è la soluzione dei problemi qui in discussione nella Repubblica federale di Germania, in cui vige un ordinamento legislativo analogo a quello svizzero (HESS/WEIBEL, op.cit., n. 23 ad art. 102). In dipendentemente dalla legislazione applicabile, il Bundesverfassungsgericht germanico riconduce anzi direttamente alla garanzia della proprietà (§ 14, cpv. 1, 3 Grundgesetz) il diritto alla retrocessione ("Rückenteignung"), quando l'impresa espropriante non esegue l'opera o tarda eccessivamente ad eseguirla, o risulta successivamente che il fondo non è necessario per l'opera (cfr. BVerfGE 38, 175 = NJW 1975, 37). Secondo il Bundesbaugesetz (BauGB - § 103) l'istante deve restituire all'espropriante solo l'indennità a suo tempo ricevuta per l'espropriazione, a seconda dei casi aumentata delle indennità per altri pregiudizi patrimoniali; il Bundesgerichtshof (BGH) tedesco ha precisato in una sentenza del 1980 (BGHZ 76, 365 = NJW 1980, 157) che l'importo da restituire non può superare quello del valore venale posto alla base della pregressa espropriazione (cfr. per i particolari, AUST/JACOBS, Die Enteignungsentschädigung, 3. Auflage 1991, pag. 275 segg.).
Del tutto diversa è la situazione del diritto francese e in quello italiano, ove la retrocessione è concepita come una sorta di diritto di compera (v. per la Francia: FERBOS/BERNARD, L'expropriation et l'évaluation des biens, 8a edizione, pag. 173, n. 459 segg.; e per l'Italia: PALLOTINO, Retrocessione, voce dell'Enciclopedia del diritto, Milano 1989, XL, pag. 93 segg.).
d) Il sistema dell'attualizzazione dell'indennità ricevuta, che l'avente diritto alla retrocessione deve restituire all'espropriante, non può quindi esser ammesso per i motivi che si sono esposti.
Esso infatti equivale a conteggiare a carico dell'avente diritto un interesse sull'indennità ricevuta e da restituire al tasso pari all'aumento percentuale annuo dell'indice dei prezzi al consumo; oppure nel far profittare l'espropriante di una frazione dell'aumento congiunturale del valore del fondo da retrocedere, che spetta all'espropriato (senza oltretutto far concorrere l'espropriante a sopportare almeno una parte della perdita nel caso inverso). Oltre a contravvenire alla "restitutio in integrum" cui l'istituto della retrocessione si ispira, il metodo adottato dalla CFS è incompatibile altresì col principio della nominalità dei debiti di denaro cui - fatta riserva di casi eccezionali, quali il tracollo del valore della moneta, o l'adattamento di rendite destinate a sopperire a bisogni essenziali dell'esistenza - il Tribunale federale ha aderito sin da DTF 51 II 303 segg. (307).
Manifestamente infondata è quindi l'allegazione delle ricorrenti principali, secondo cui omettendo di indicizzare, si perverrebbe a un risultato addirittura iniquo. Vero è piuttosto il contrario, e le FFS trascurano di considerare che l'istituto dell'espropriazione anticipata è destinato a permetter loro di acquistare a prezzo non ancora lievitato, fondi che a loro giudizio saranno in futuro necessari per l'ampliamento dei loro impianti. Il rischio che questa prognosi non si avveri, dev'esser sopportato da chi l'ha formulata, che si identifica col beneficiario della norma (cfr. AUST/JACOBS, op.cit., pag. 278 in fondo, in relazione con la citata sentenza del BGH).
10. Invano le FFS criticano poi la CFS per aver scelto come dies aestimandi quello della 1a udienza di conciliazione, cioè l'11 luglio 1991. Nell'ipotesi, ancora da verificare, che un diritto alla retrocessione sia esistito, non si può rimproverare alla CFS di aver scelto tale data. Infatti - sempre supponendo che le domande di retrocessione degli aventi diritto fossero fondate - due date entravano in considerazione: o quella delle rispettive domande, o quella, comune per tutti gli aventi diritto, della 1a udienza di conciliazione. Solo la convenuta sostituzione di un'indennità in denaro in luogo della restituzione in natura ha d'altronde reso necessario procedere alla stima. La censura delle FFS è quindi infondata.
11. Ne consegue che, con il giudizio parziale, deve esser respinta l'eccezione di prescrizione delle pretese di risarcimento, nella misura in cui le FFS la fondano sugli annunci fatti pubblicare sui giornali verso la fine di gennaio 1987, che non possono esser equiparati all'avviso prescritto dall'art. 104 cpv. 1 LEspr. Inoltre, dev'esser accertata la pertinenza del dies aestimandi scelto dalla CFS. Infine, debbono esser parzialmente accolti i ricorsi adesivi, nella misura in cui criticano l'imputazione sui risarcimenti accordati delle indennità attualizzate, anzi che di quelle effettivamente pagate.
È infine opportuno che il Tribunale federale giudichi direttamente nel merito (cfr. art. 114 OG), anziché rinviare le cause alla CFS, previa la già programmata istruzione, con la precisazione che tutte le censure sollevate dalle parti, e non evase col presente giudizio, sono impregiudicate. Giova infine rinviare al giudizio definitivo la questione delle spese giudiziarie e delle ripetibili. | it | Rückforderung von Grundstücken, die für die künftige Erweiterung eines Werkes enteignet wurden. Anzeige an den Berechtigten im Sinne von Art. 104 Abs. 1 EntG; vom Rückforderungsberechtigten an den Enteigner zurückzuerstattende Entschädigung; "dies aestimandi" im Falle einer Entschädigungsleistung anstelle der Rückübertragung des enteigneten Rechts. Die Anzeige, zu welcher der Enteigner gemäss Art. 104 Abs. 1 EntG verpflichtet ist, ist eine empfangsbedürftige Erklärung und muss als solche an jeden einzelnen Enteigneten gerichtet werden. Eine solche Anzeige kann daher nicht durch ein Zeitungs-Inserat des Enteigners ersetzt werden (E. 7).
Im Falle der Rückübertragung müssen die Parteien die ursprünglichen Leistungen zurückerstatten: der Enteigner das Grundstück, unbesehen seines heutigen Wertes, und der Enteignete die seinerzeit erhaltene - unverzinste - Entschädigung. Es ist daher nicht zulässig, die vom Rückforderungsberechtigten erhaltene und an den Enteigner zurückzugebende Entschädigung der Entwicklung des Lebenskostenindexes entsprechend anzupassen (E. 8 und 9).
Erfolgt die Rückerstattung des enteigneten Grundstücks nicht "in natura", sondern in Form einer Entschädigung, so fallen für deren Bemessung zwei Zeitpunkte in Betracht: jener der Rückforderung oder - in analoger Anwendung von Art. 19bis EntG - jener der Einigungsverhandlung (E. 10). | de | administrative law and public international law | 1,994 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IB-276%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,249 | 120 Ib 276 | 120 Ib 276
Sachverhalt ab Seite 277
Nel settembre del 1972 il Presidente della Commissione federale di stima del Circondario 13 dichiarò aperta ad istanza delle Ferrovie federali svizzere (FFS) una procedura di espropriazione nel Comune di Manno, destinata ad assicurare il futuro ampliamento della costruenda nuova stazione-merci di Lugano-Vedeggio.
Una serie di espropriati, tra cui le parti resistenti nelle procedure davanti al Tribunale federale, hanno introdotto presso la CFS nel 1989 domande di retrocessione dei fondi espropriati in via preventiva, risp. di risarcimento dei danni, fondate sugli art. 102 segg. LEspr. Nel corso della procedura le parti si sono accordate per sostituire all'eventuale restituzione dei fondi un pagamento in denaro.
La CFS si è pronunciata con una serie di decisioni del 13 ottobre 1993, intimate il 14 dicembre 1993. Tranne in un caso, essa ha accolto parzialmente le azioni di risarcimento danni.
Avverso queste decisioni, le FFS hanno introdotto al Tribunale federale ricorsi di diritto amministrativo.
Ad eccezione di una parte, tutte le altre parti hanno introdotto ricorsi adesivi, con i quali postulano, in riforma delle decisioni della CFS, l'aumento della indennità.
Erwägungen
Dai considerandi:
7. La possibilità di espropriare per il futuro ampliamento di un'opera (cosiddetta "espropriazione preventiva", "vorsorgliche Enteignung"), che la precedente legge del 1o maggio 1850 non codificava, fu introdotta nella legge attuale del 20 giugno 1930 (art. 4 lett. a, ultimo membro della frase) - tra l'altro su sollecitazione delle FFS (BBl 1926 II 12) - per assicurare all'espropriante la possibilità di procurarsi i terreni destinati a tale scopo, prima che i prezzi lievitino spropositamente, per avventura proprio a ragione dell'esistenza dell'opera il cui ingrandimento successivo è preveduto (loc.cit.; inoltre: FRITZ HESS, Das Enteignungsrecht des Bundes, 1935, n. 4 ad art. 4; HESS/WEIBEL, Das Enteignungsrecht des Bundes, 1986, n. 29 segg. ad art. 4). Per questa ragione il termine di cui beneficia l'espropriante per costruire, senza che nasca pretesa di retrocessione, fu portato dai 5 anni previsti per l'espropriazione ordinaria (art. 102 cpv. 1 lett. a LEspr), a 25 anni (lett. b). Inoltre, per evidenti motivi, l'espropriante fu liberato dall'obbligo di allestire, contrariamente a quanto richiesto per l'espropriazione ordinaria (art. 27 cpv. 1 LEspr), il piano dell'opera: son sufficienti, per l'espropriazione preventiva, il piano d'espropriazione e la tabella dei diritti da espropriare (art. 27 cpv. 3 LEspr, opere citate).
Secondo l'art. 104 cpv. 1 LEspr, l'espropriante che intenda alienare il diritto espropriato od adibirlo ad uno scopo per il quale l'espropriazione non è concessa deve darne avviso a chi ha il diritto di ottenere la retrocessione. Quest'obbligo d'avviso preventivo, come emerge dalla sistematica della legge, vige tanto per l'espropriazione ordinaria (art. 102, cpv. 1 lett. a), quanto per l'espropriazione preventiva (lett. b). Esso è stato istituito a tutela dei diritti dell'espropriato (F. HESS, op.cit., ad art. 4 n. 4, ad art. 104 n. 1): che esso assuma particolare rilievo segnatamente nei casi di espropriazione preventiva, risulta dall'estensione del periodo di cui il legislatore ha fatto beneficiare l'espropriante (un quarto di secolo), come pure dalla circostanza che, in assenza dei piani d'opera per l'estensione futura, l'espropriato non è posto in grado di far previsioni attendibili circa la forma ed il modo in cui detto ampliamento (previsto, ma tuttavia incerto) si articolerà. L'obbligo di avvertire l'espropriato, d'altronde, non si estende solo ai casi, in cui l'espropriante intenda alienare il diritto espropriato (o gravarlo di diritti, ad esempio di superficie, che siano equiparabili ad un'alienazione), ma anche al caso in cui il mutamento di destinazione, che l'espropriante intende dare al fondo, consiste in un altro scopo di interesse pubblico, di per sé atto ad escludere la retrocessione (cfr. art. 102 cpv. 1 lett. c LEspr): l'espropriante non può infatti arrogarsi la competenza di decidere egli stesso circa la prevalenza del nuovo scopo sul diritto di retrocessione (HESS/WEIBEL, n. 3 ad art. 104, n. 18 ad art. 102 con rinvii a dottrina e giurisprudenza). D'altronde l'art. 108 LEspr istituisce espressamente la competenza della CFS per statuire tanto sull'esistenza del diritto di retrocessione, quanto sull'importo della controprestazione. Non fa poi dubbio che l'avviso, cui l'art. 104 cpv. 1 astringe l'espropriante, è una dichiarazione ricettizia (empfangsbedürftige Erklärung), dal momento che l'art. 105 cpv. 2 LEspr menziona il suo ricevimento, il che comporta pure che - di regola - esso dovrebbe esser scritto. Poiché da codesto ricevimento, inoltre, comincia a correre la prescrizione, è consigliabile applicare le norme istituite dall'art. 109 LEspr, ancorché la lettera di tale disposto si riferisca formalmente solo alle notificazioni e comunicazione ufficiali prescritte dalla LEspr. D'altronde ci si può chiedere se, alla stregua dell'avviso personale previsto dagli art. 31 e 34, l'avviso di cui all'art. 104 cpv. 1 non rientri nella categoria abbracciata dall'art. 109 LEspr (HESS, op.cit., ad art. 104 n. 2; HESS/WEIBEL, op.cit., ad art. 104 n. 4). Parimenti evidente è poi che - il diritto essendo di carattere personale e riferibile al singolo diritto (fondo) espropriato (cfr. art. 103 LEspr; HESS/WEIBEL, op.cit., n. 1 a tale articolo) - l'avviso in questione dev'essere personalmente notificato ad ogni singolo avente diritto.
A giusta ragione la CFS ha rilevato la gravità dell'omissione in cui sono incorse le FFS, che appare sorprendente da parte di quell'ente pubblico che a suo tempo ha sollecitato il legislatore ad introdurre l'istituto dell'espropriazione preventiva, ed è quello che ne ha fatto l'uso più ampio (cfr. HESS/WEIBEL, op.cit., n. 32 ad art. 4).
Parimenti a giusta ragione, pertanto, la CFS ha rifiutato di equiparare all'avviso previsto dall'art. 104 cpv. 1 LEspr tanto per motivi di forma, quanto per il contenuto, le offerte - oltretutto generiche - fatte inserire dalle FFS su taluni quotidiani verso la fine del gennaio 1987. Ancorché ciò non sia decisivo, giova al proposito aggiungere che la part. 433 RFP Manno, intestata alle FFS, della superficie di oltre 15 ha, ha raggruppato, oltre i terreni acquistati nella procedura preventiva qui in discussione (poco più di 2,6 ha), ed un terreno acquisito in una precedente procedura espropriativa, di ca. 2,2 ha, anche numerosi fondi comperati dalle ricorrenti principali a trattative private. L'annuncio pubblicato, nemmeno supposto parificabile all'avviso previsto dall'art. 104 cpv. 1 LEspr, non forniva quindi neppure materialmente indicazioni sufficientemente precise agli espropriati in via preventiva, tali da provocare l'inizio della decorrenza di un termine breve di prescrizione, quale quello di un anno previsto dall'art. 105 cpv. 2 LEspr (cfr. anche DTF 82 I 62 segg. consid. 6). La censura delle FFS, che rasenta la temerarietà, dev'essere respinta.
8. Nelle decisioni impugnate, la CFS ha addotto, a giustificazione dell'indicizzazione delle indennità percepite dagli espropriati, unicamente la circostanza che il dies aestimandi per la valutazione del danno subito dalle parti attrici è la data dell'udienza di conciliazione dell'11 luglio 1991, senza nulla aggiungere nelle sue osservazioni ai ricorsi adesivi. Dal canto loro, le FFS si sono limitate ad appoggiare l'opinione della CFS, aggiungendo che le parti attrici stesse hanno rinunciato alla retrocessione in natura, cosicché ci si trova di fronte ad una nuova espropriazione, che si sovrappone alla precedente. Rinunciando all'attualizzazione delle indennità da imputare, si giungerebbe ad un risultato iniquo per le FFS.
a) La motivazione della CFS è inadeguata: essa spiega soltanto perché, nella valutazione dei fondi oggetto della retrocessione - che non ha luogo in natura - deve far stato, in applicazione per analogia dell'art. 19bis cpv. 1 LEspr, la data dell'udienza di conciliazione. Essa non indica però il motivo per il quale anche l'indennità a suo tempo percepita, e da imputare sulla cennata stima, debba venir adattata ricorrendo all'evoluzione dell'indice dei prezzi al consumo tra le due date. Quanto alle FFS, la loro motivazione nulla aggiunge a quella della Commissione. Segnatamente, non giova loro il riferimento a DTF 99 Ib 267 segg. In quella sentenza, infatti, il Tribunale federale si è limitato a stabilire che l'espropriato, che abbia nella pregressa procedura ricevuto eccezionalmente un fondo (art. 18 cpv. 1 e 3 LEspr) al posto della normale indennità in denaro (art. 17 LEspr - cfr. in proposito DTF 119 Ib 348 segg.), deve - per ottenere la retrocessione del fondo espropriato - esser a sua volta in grado e disposto a restituire il fondo ricevuto, e non può sottrarsi a tale obbligo sostituendo un versamento in danaro (cfr. anche HESS/WEIBEL, op.cit. n. 27 ad art. 102). Né le FFS possono pretendere che gli aventi diritto stessi avrebbero rinunciato alla restituzione in natura: come si è visto (supra, consid. 2), la decisione di sostituire il risarcimento in danaro alla prestazione in natura fu frutto di una (lecita) convenzione del diritto espropriativo stipulata dalle due parti. In secondo luogo, non risulta che le FFS abbiano fatto obiezioni alla proposta formulata dalla CFS, anzi ch'essa corrispondeva ai loro stessi desideri; infine, non si può ritenere che la CFS abbia inteso sottoporre alle parti una proposta che - accettata - si sarebbe risolta a detrimento degli aventi diritto alla retrocessione, né che questi vi abbiano aderito consapevoli di tale pregiudizio.
b) Consta al Tribunale federale che la CFS è ricorsa all'indicizzazione di indennità percepite in pregresse procedure anche all'infuori dei casi di retrocessione, e precisamente in un procedimento nel quale terreni, ai quali dapprima era stato imposto un divieto di costruzione a favore di un elettrodotto, vennero in seguito espropriati totalmente dallo stesso ente pubblico per l'edificazione di valli anti-rumore. La questione di principio non poté esser risolta allora in assenza di ricorso degli espropriati, mentre all'espropriante il Tribunale federale obiettò che non aveva veste per criticare un metodo, che si era risolto a suo esclusivo vantaggio (cfr. DTF 119 Ib 455 segg. consid. 5).
9. L'indicizzazione applicata dalla CFS non può esser condivisa.
a) Secondo l'art. 102 cpv. 1 LEspr, l'espropriato, che non vi abbia espressamente rinunciato per iscritto, può pretendere la retrocessione del diritto espropriato, ove siano adempiute le condizioni specificate enumerativamente nelle susseguenti lett. a, b, c, "verso rimborso del prezzo che gli è stato pagato, e, dato il caso, dell'indennità di deprezzamento" ("gegen Rückerstattung des Wertes und, wo die Umstände es rechtfertigen, des Minderwertes"; "moyennant remboursement de la valeur et, si les circonstances le justifient, de l'indemnité pour dépréciation"). La legge, a proposito di tale rimborso, non fa alcuna differenza tra i casi di espropriazione ordinaria, ove il termine accordato all'espropriante per eseguire l'opera è di cinque anni (lett. a), i casi di espropriazione preventiva, ove l'espropriante fruisce di un lasso di tempo di 25 anni (lett. b), rispettivamente i casi ove il diritto di retrocessione nasce, durante la decorrenza dei cennati periodi, per l'intenzione dell'espropriante di alienare il diritto espropriato od adibirlo ad altra destinazione (lett. c). Al rimborso previsto dall'art. 102 cpv. 1 si aggiunge, ove sia il caso, la rifusione adeguata del maggior valore conferito dall'espropriante al fondo, e da esso si detrae, sempre applicando principi d'equità (HESS/WEIBEL, op.cit., n. 4 ad art. 106), il deprezzamento subito dal fondo per il fatto dell'espropriante (art. 106 cpv. 2 prima frase LEspr). Se chi pretende la retrocessione non paga tale "controvalore" ("Gegenleistung", "ses prestations") entro il termine di tre mesi dal giorno in cui esso è stato riconosciuto o definitivamente fissato, il diritto alla retrocessione è perento (art. 107 LEspr).
È incontestato e riconosciuto in dottrina che nessuna compensazione (Ausgleich) ha luogo per gli utili tratti dall'una e dall'altra parte dal fondo espropriato, rispettivamente dall'indennità percepita tra il momento dell'espropriazione e quello della retrocessione (HESS/WEIBEL, op.cit., n. 25 ad art. 102, n. 6 ad art. 107; HESS, op.cit., n. 11 ad art. 107; WIEDERKEHR, Die Expropriationsentschädigung, pag. 228; KNAPP, Expropriation, La rétrocession, FJS 1107, pag. 1; HOLLENWEGER, Das Enteignungsverfahren nach aargauischem Recht, pag. 172). Sull'indennità di espropriazione non vengono quindi conteggiati interessi, e non dev'esser preso in conto neppure un profitto tratto dall'espropriato grazie ad un reinvestimento dell'indennità ricevuta; per converso, l'espropriante conserva i redditi che ha tratto dal fondo durante il periodo in cui ne è stato proprietario e possessore.
Da notare che nessun conguaglio è dovuto neppure nel caso in cui sia intervenuto un deprezzamento del fondo per ragioni congiunturali o pianificatorie, estranee al fatto dell'espropriante. Se l'espropriato intende far uso, ciononostante, del suo diritto alla retrocessione (sia perché il fondo, malgrado il deprezzamento, gli interessi particolarmente, sia perché conti su una futura rivalutazione), egli deve restituire l'indennità a suo tempo percepita, anche se superiore all'attuale valore del fondo (HESS/WEIBEL, op.cit., n. 26 ad art. 102, n. 1 ad art. 107; analoga la dottrina germanica v. consid. 9d). D'altronde - a parte l'indicizzazione - non ha proceduto altrimenti la CFS nel caso E.9, dove parte del fondo espropriato a suo tempo era industriale e venne indennizzata a fr. 60.- il m2, mentre al dì della retrocessione, ormai inclusa in zona agricola, fu conteggiata per 30.- fr./m2, fermo restando l'obbligo dell'avente diritto di restituire l'indennità ricevuta di fr. 60.-, per di più indicizzata a fr. 123.30.
b) Tanto dal testo italiano della legge, che parla espressamente di "prezzo pagato", quanto dalle finalità dell'istituto della retrocessione, che si caratterizza quale una "restitutio in integrum" per decadenza della causa che ha legittimato l'espropriazione, deriva che le parti debbono reciprocamente restituirsi le prestazioni originarie: l'espropriante il fondo, senza riguardo al suo attuale valore, l'espropriato l'indennità a suo tempo ricevuta. La dottrina (fatta eccezione di IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, pag. 935, che però si limita a far acriticamente riferimento ad una decisione del Tribunale amministrativo di Basilea-Campagna, BLVGr 1970, 27), è a tal proposito unanime (HESS, op.cit., n. 19 ad art. 102; , op.cit., n. 23 ad art. 102; GALLUSSER, Das Enteignungsrecht des Kantons St. Gallen, pag. 113; WIEDERKEHR, op.cit., pag. 225, KNAPP, op.cit., pag. 1, HOLLENWEGER, op.cit., pag. 171; LAFONT, Die Subjekte der Enteignung, pag. 54; STEPHAN MÜLLER, Die formelle Enteignung im Kanton Solothurn, pag. 85). Per la giurisprudenza, vedasi DTF 99 Ib 280, con ampi riferimenti ai lavori legislativi.
c) Giova infine rilevare che assai simile (per non dire identica) è la soluzione dei problemi qui in discussione nella Repubblica federale di Germania, in cui vige un ordinamento legislativo analogo a quello svizzero (HESS/WEIBEL, op.cit., n. 23 ad art. 102). In dipendentemente dalla legislazione applicabile, il Bundesverfassungsgericht germanico riconduce anzi direttamente alla garanzia della proprietà (§ 14, cpv. 1, 3 Grundgesetz) il diritto alla retrocessione ("Rückenteignung"), quando l'impresa espropriante non esegue l'opera o tarda eccessivamente ad eseguirla, o risulta successivamente che il fondo non è necessario per l'opera (cfr. BVerfGE 38, 175 = NJW 1975, 37). Secondo il Bundesbaugesetz (BauGB - § 103) l'istante deve restituire all'espropriante solo l'indennità a suo tempo ricevuta per l'espropriazione, a seconda dei casi aumentata delle indennità per altri pregiudizi patrimoniali; il Bundesgerichtshof (BGH) tedesco ha precisato in una sentenza del 1980 (BGHZ 76, 365 = NJW 1980, 157) che l'importo da restituire non può superare quello del valore venale posto alla base della pregressa espropriazione (cfr. per i particolari, AUST/JACOBS, Die Enteignungsentschädigung, 3. Auflage 1991, pag. 275 segg.).
Del tutto diversa è la situazione del diritto francese e in quello italiano, ove la retrocessione è concepita come una sorta di diritto di compera (v. per la Francia: FERBOS/BERNARD, L'expropriation et l'évaluation des biens, 8a edizione, pag. 173, n. 459 segg.; e per l'Italia: PALLOTINO, Retrocessione, voce dell'Enciclopedia del diritto, Milano 1989, XL, pag. 93 segg.).
d) Il sistema dell'attualizzazione dell'indennità ricevuta, che l'avente diritto alla retrocessione deve restituire all'espropriante, non può quindi esser ammesso per i motivi che si sono esposti.
Esso infatti equivale a conteggiare a carico dell'avente diritto un interesse sull'indennità ricevuta e da restituire al tasso pari all'aumento percentuale annuo dell'indice dei prezzi al consumo; oppure nel far profittare l'espropriante di una frazione dell'aumento congiunturale del valore del fondo da retrocedere, che spetta all'espropriato (senza oltretutto far concorrere l'espropriante a sopportare almeno una parte della perdita nel caso inverso). Oltre a contravvenire alla "restitutio in integrum" cui l'istituto della retrocessione si ispira, il metodo adottato dalla CFS è incompatibile altresì col principio della nominalità dei debiti di denaro cui - fatta riserva di casi eccezionali, quali il tracollo del valore della moneta, o l'adattamento di rendite destinate a sopperire a bisogni essenziali dell'esistenza - il Tribunale federale ha aderito sin da DTF 51 II 303 segg. (307).
Manifestamente infondata è quindi l'allegazione delle ricorrenti principali, secondo cui omettendo di indicizzare, si perverrebbe a un risultato addirittura iniquo. Vero è piuttosto il contrario, e le FFS trascurano di considerare che l'istituto dell'espropriazione anticipata è destinato a permetter loro di acquistare a prezzo non ancora lievitato, fondi che a loro giudizio saranno in futuro necessari per l'ampliamento dei loro impianti. Il rischio che questa prognosi non si avveri, dev'esser sopportato da chi l'ha formulata, che si identifica col beneficiario della norma (cfr. AUST/JACOBS, op.cit., pag. 278 in fondo, in relazione con la citata sentenza del BGH).
10. Invano le FFS criticano poi la CFS per aver scelto come dies aestimandi quello della 1a udienza di conciliazione, cioè l'11 luglio 1991. Nell'ipotesi, ancora da verificare, che un diritto alla retrocessione sia esistito, non si può rimproverare alla CFS di aver scelto tale data. Infatti - sempre supponendo che le domande di retrocessione degli aventi diritto fossero fondate - due date entravano in considerazione: o quella delle rispettive domande, o quella, comune per tutti gli aventi diritto, della 1a udienza di conciliazione. Solo la convenuta sostituzione di un'indennità in denaro in luogo della restituzione in natura ha d'altronde reso necessario procedere alla stima. La censura delle FFS è quindi infondata.
11. Ne consegue che, con il giudizio parziale, deve esser respinta l'eccezione di prescrizione delle pretese di risarcimento, nella misura in cui le FFS la fondano sugli annunci fatti pubblicare sui giornali verso la fine di gennaio 1987, che non possono esser equiparati all'avviso prescritto dall'art. 104 cpv. 1 LEspr. Inoltre, dev'esser accertata la pertinenza del dies aestimandi scelto dalla CFS. Infine, debbono esser parzialmente accolti i ricorsi adesivi, nella misura in cui criticano l'imputazione sui risarcimenti accordati delle indennità attualizzate, anzi che di quelle effettivamente pagate.
È infine opportuno che il Tribunale federale giudichi direttamente nel merito (cfr. art. 114 OG), anziché rinviare le cause alla CFS, previa la già programmata istruzione, con la precisazione che tutte le censure sollevate dalle parti, e non evase col presente giudizio, sono impregiudicate. Giova infine rinviare al giudizio definitivo la questione delle spese giudiziarie e delle ripetibili. | it | Rétrocession de biens-fonds qui avaient été expropriés en vue de l'extension future d'un ouvrage. Avis aux ayants droit au sens de l'art. 104 al. 1 LEx; indemnité à rembourser par l'ayant droit à l'expropriant; dies aestimandi dans un cas où une indemnité se substitue à la restitution en nature du droit exproprié. L'avis que l'expropriant doit donner conformément à l'art. 104 al. 1 LEx est une déclaration soumise à réception; cet avis doit donc être notifié à chacun des expropriés personnellement. Une annonce insérée par l'expropriant dans un journal ne saurait le remplacer (consid. 7).
En cas de rétrocession, les parties doivent restituer les prestations reçues à l'origine: l'expropriant restitue le bien-fonds, quelle que soit sa valeur actuelle, et l'exproprié restitue l'indemnité qui lui avait été versée, sans intérêt. Il n'est donc pas admissible d'adapter l'indemnité que l'ayant droit doit rembourser à l'expropriant, à l'évolution de l'indice du coût de la vie (consid. 8 et 9).
Lorsque la rétrocession du fonds exproprié ne se fait pas en nature, mais sous forme d'une indemnité, deux dates entrent en considération pour son estimation: la date de la demande en rétrocession, ou bien - sur la base d'une application analogique de l'art. 19bis LEx - celle de l'audience de conciliation (consid. 10). | fr | administrative law and public international law | 1,994 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IB-276%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,250 | 120 Ib 276 | 120 Ib 276
Sachverhalt ab Seite 277
Nel settembre del 1972 il Presidente della Commissione federale di stima del Circondario 13 dichiarò aperta ad istanza delle Ferrovie federali svizzere (FFS) una procedura di espropriazione nel Comune di Manno, destinata ad assicurare il futuro ampliamento della costruenda nuova stazione-merci di Lugano-Vedeggio.
Una serie di espropriati, tra cui le parti resistenti nelle procedure davanti al Tribunale federale, hanno introdotto presso la CFS nel 1989 domande di retrocessione dei fondi espropriati in via preventiva, risp. di risarcimento dei danni, fondate sugli art. 102 segg. LEspr. Nel corso della procedura le parti si sono accordate per sostituire all'eventuale restituzione dei fondi un pagamento in denaro.
La CFS si è pronunciata con una serie di decisioni del 13 ottobre 1993, intimate il 14 dicembre 1993. Tranne in un caso, essa ha accolto parzialmente le azioni di risarcimento danni.
Avverso queste decisioni, le FFS hanno introdotto al Tribunale federale ricorsi di diritto amministrativo.
Ad eccezione di una parte, tutte le altre parti hanno introdotto ricorsi adesivi, con i quali postulano, in riforma delle decisioni della CFS, l'aumento della indennità.
Erwägungen
Dai considerandi:
7. La possibilità di espropriare per il futuro ampliamento di un'opera (cosiddetta "espropriazione preventiva", "vorsorgliche Enteignung"), che la precedente legge del 1o maggio 1850 non codificava, fu introdotta nella legge attuale del 20 giugno 1930 (art. 4 lett. a, ultimo membro della frase) - tra l'altro su sollecitazione delle FFS (BBl 1926 II 12) - per assicurare all'espropriante la possibilità di procurarsi i terreni destinati a tale scopo, prima che i prezzi lievitino spropositamente, per avventura proprio a ragione dell'esistenza dell'opera il cui ingrandimento successivo è preveduto (loc.cit.; inoltre: FRITZ HESS, Das Enteignungsrecht des Bundes, 1935, n. 4 ad art. 4; HESS/WEIBEL, Das Enteignungsrecht des Bundes, 1986, n. 29 segg. ad art. 4). Per questa ragione il termine di cui beneficia l'espropriante per costruire, senza che nasca pretesa di retrocessione, fu portato dai 5 anni previsti per l'espropriazione ordinaria (art. 102 cpv. 1 lett. a LEspr), a 25 anni (lett. b). Inoltre, per evidenti motivi, l'espropriante fu liberato dall'obbligo di allestire, contrariamente a quanto richiesto per l'espropriazione ordinaria (art. 27 cpv. 1 LEspr), il piano dell'opera: son sufficienti, per l'espropriazione preventiva, il piano d'espropriazione e la tabella dei diritti da espropriare (art. 27 cpv. 3 LEspr, opere citate).
Secondo l'art. 104 cpv. 1 LEspr, l'espropriante che intenda alienare il diritto espropriato od adibirlo ad uno scopo per il quale l'espropriazione non è concessa deve darne avviso a chi ha il diritto di ottenere la retrocessione. Quest'obbligo d'avviso preventivo, come emerge dalla sistematica della legge, vige tanto per l'espropriazione ordinaria (art. 102, cpv. 1 lett. a), quanto per l'espropriazione preventiva (lett. b). Esso è stato istituito a tutela dei diritti dell'espropriato (F. HESS, op.cit., ad art. 4 n. 4, ad art. 104 n. 1): che esso assuma particolare rilievo segnatamente nei casi di espropriazione preventiva, risulta dall'estensione del periodo di cui il legislatore ha fatto beneficiare l'espropriante (un quarto di secolo), come pure dalla circostanza che, in assenza dei piani d'opera per l'estensione futura, l'espropriato non è posto in grado di far previsioni attendibili circa la forma ed il modo in cui detto ampliamento (previsto, ma tuttavia incerto) si articolerà. L'obbligo di avvertire l'espropriato, d'altronde, non si estende solo ai casi, in cui l'espropriante intenda alienare il diritto espropriato (o gravarlo di diritti, ad esempio di superficie, che siano equiparabili ad un'alienazione), ma anche al caso in cui il mutamento di destinazione, che l'espropriante intende dare al fondo, consiste in un altro scopo di interesse pubblico, di per sé atto ad escludere la retrocessione (cfr. art. 102 cpv. 1 lett. c LEspr): l'espropriante non può infatti arrogarsi la competenza di decidere egli stesso circa la prevalenza del nuovo scopo sul diritto di retrocessione (HESS/WEIBEL, n. 3 ad art. 104, n. 18 ad art. 102 con rinvii a dottrina e giurisprudenza). D'altronde l'art. 108 LEspr istituisce espressamente la competenza della CFS per statuire tanto sull'esistenza del diritto di retrocessione, quanto sull'importo della controprestazione. Non fa poi dubbio che l'avviso, cui l'art. 104 cpv. 1 astringe l'espropriante, è una dichiarazione ricettizia (empfangsbedürftige Erklärung), dal momento che l'art. 105 cpv. 2 LEspr menziona il suo ricevimento, il che comporta pure che - di regola - esso dovrebbe esser scritto. Poiché da codesto ricevimento, inoltre, comincia a correre la prescrizione, è consigliabile applicare le norme istituite dall'art. 109 LEspr, ancorché la lettera di tale disposto si riferisca formalmente solo alle notificazioni e comunicazione ufficiali prescritte dalla LEspr. D'altronde ci si può chiedere se, alla stregua dell'avviso personale previsto dagli art. 31 e 34, l'avviso di cui all'art. 104 cpv. 1 non rientri nella categoria abbracciata dall'art. 109 LEspr (HESS, op.cit., ad art. 104 n. 2; HESS/WEIBEL, op.cit., ad art. 104 n. 4). Parimenti evidente è poi che - il diritto essendo di carattere personale e riferibile al singolo diritto (fondo) espropriato (cfr. art. 103 LEspr; HESS/WEIBEL, op.cit., n. 1 a tale articolo) - l'avviso in questione dev'essere personalmente notificato ad ogni singolo avente diritto.
A giusta ragione la CFS ha rilevato la gravità dell'omissione in cui sono incorse le FFS, che appare sorprendente da parte di quell'ente pubblico che a suo tempo ha sollecitato il legislatore ad introdurre l'istituto dell'espropriazione preventiva, ed è quello che ne ha fatto l'uso più ampio (cfr. HESS/WEIBEL, op.cit., n. 32 ad art. 4).
Parimenti a giusta ragione, pertanto, la CFS ha rifiutato di equiparare all'avviso previsto dall'art. 104 cpv. 1 LEspr tanto per motivi di forma, quanto per il contenuto, le offerte - oltretutto generiche - fatte inserire dalle FFS su taluni quotidiani verso la fine del gennaio 1987. Ancorché ciò non sia decisivo, giova al proposito aggiungere che la part. 433 RFP Manno, intestata alle FFS, della superficie di oltre 15 ha, ha raggruppato, oltre i terreni acquistati nella procedura preventiva qui in discussione (poco più di 2,6 ha), ed un terreno acquisito in una precedente procedura espropriativa, di ca. 2,2 ha, anche numerosi fondi comperati dalle ricorrenti principali a trattative private. L'annuncio pubblicato, nemmeno supposto parificabile all'avviso previsto dall'art. 104 cpv. 1 LEspr, non forniva quindi neppure materialmente indicazioni sufficientemente precise agli espropriati in via preventiva, tali da provocare l'inizio della decorrenza di un termine breve di prescrizione, quale quello di un anno previsto dall'art. 105 cpv. 2 LEspr (cfr. anche DTF 82 I 62 segg. consid. 6). La censura delle FFS, che rasenta la temerarietà, dev'essere respinta.
8. Nelle decisioni impugnate, la CFS ha addotto, a giustificazione dell'indicizzazione delle indennità percepite dagli espropriati, unicamente la circostanza che il dies aestimandi per la valutazione del danno subito dalle parti attrici è la data dell'udienza di conciliazione dell'11 luglio 1991, senza nulla aggiungere nelle sue osservazioni ai ricorsi adesivi. Dal canto loro, le FFS si sono limitate ad appoggiare l'opinione della CFS, aggiungendo che le parti attrici stesse hanno rinunciato alla retrocessione in natura, cosicché ci si trova di fronte ad una nuova espropriazione, che si sovrappone alla precedente. Rinunciando all'attualizzazione delle indennità da imputare, si giungerebbe ad un risultato iniquo per le FFS.
a) La motivazione della CFS è inadeguata: essa spiega soltanto perché, nella valutazione dei fondi oggetto della retrocessione - che non ha luogo in natura - deve far stato, in applicazione per analogia dell'art. 19bis cpv. 1 LEspr, la data dell'udienza di conciliazione. Essa non indica però il motivo per il quale anche l'indennità a suo tempo percepita, e da imputare sulla cennata stima, debba venir adattata ricorrendo all'evoluzione dell'indice dei prezzi al consumo tra le due date. Quanto alle FFS, la loro motivazione nulla aggiunge a quella della Commissione. Segnatamente, non giova loro il riferimento a DTF 99 Ib 267 segg. In quella sentenza, infatti, il Tribunale federale si è limitato a stabilire che l'espropriato, che abbia nella pregressa procedura ricevuto eccezionalmente un fondo (art. 18 cpv. 1 e 3 LEspr) al posto della normale indennità in denaro (art. 17 LEspr - cfr. in proposito DTF 119 Ib 348 segg.), deve - per ottenere la retrocessione del fondo espropriato - esser a sua volta in grado e disposto a restituire il fondo ricevuto, e non può sottrarsi a tale obbligo sostituendo un versamento in danaro (cfr. anche HESS/WEIBEL, op.cit. n. 27 ad art. 102). Né le FFS possono pretendere che gli aventi diritto stessi avrebbero rinunciato alla restituzione in natura: come si è visto (supra, consid. 2), la decisione di sostituire il risarcimento in danaro alla prestazione in natura fu frutto di una (lecita) convenzione del diritto espropriativo stipulata dalle due parti. In secondo luogo, non risulta che le FFS abbiano fatto obiezioni alla proposta formulata dalla CFS, anzi ch'essa corrispondeva ai loro stessi desideri; infine, non si può ritenere che la CFS abbia inteso sottoporre alle parti una proposta che - accettata - si sarebbe risolta a detrimento degli aventi diritto alla retrocessione, né che questi vi abbiano aderito consapevoli di tale pregiudizio.
b) Consta al Tribunale federale che la CFS è ricorsa all'indicizzazione di indennità percepite in pregresse procedure anche all'infuori dei casi di retrocessione, e precisamente in un procedimento nel quale terreni, ai quali dapprima era stato imposto un divieto di costruzione a favore di un elettrodotto, vennero in seguito espropriati totalmente dallo stesso ente pubblico per l'edificazione di valli anti-rumore. La questione di principio non poté esser risolta allora in assenza di ricorso degli espropriati, mentre all'espropriante il Tribunale federale obiettò che non aveva veste per criticare un metodo, che si era risolto a suo esclusivo vantaggio (cfr. DTF 119 Ib 455 segg. consid. 5).
9. L'indicizzazione applicata dalla CFS non può esser condivisa.
a) Secondo l'art. 102 cpv. 1 LEspr, l'espropriato, che non vi abbia espressamente rinunciato per iscritto, può pretendere la retrocessione del diritto espropriato, ove siano adempiute le condizioni specificate enumerativamente nelle susseguenti lett. a, b, c, "verso rimborso del prezzo che gli è stato pagato, e, dato il caso, dell'indennità di deprezzamento" ("gegen Rückerstattung des Wertes und, wo die Umstände es rechtfertigen, des Minderwertes"; "moyennant remboursement de la valeur et, si les circonstances le justifient, de l'indemnité pour dépréciation"). La legge, a proposito di tale rimborso, non fa alcuna differenza tra i casi di espropriazione ordinaria, ove il termine accordato all'espropriante per eseguire l'opera è di cinque anni (lett. a), i casi di espropriazione preventiva, ove l'espropriante fruisce di un lasso di tempo di 25 anni (lett. b), rispettivamente i casi ove il diritto di retrocessione nasce, durante la decorrenza dei cennati periodi, per l'intenzione dell'espropriante di alienare il diritto espropriato od adibirlo ad altra destinazione (lett. c). Al rimborso previsto dall'art. 102 cpv. 1 si aggiunge, ove sia il caso, la rifusione adeguata del maggior valore conferito dall'espropriante al fondo, e da esso si detrae, sempre applicando principi d'equità (HESS/WEIBEL, op.cit., n. 4 ad art. 106), il deprezzamento subito dal fondo per il fatto dell'espropriante (art. 106 cpv. 2 prima frase LEspr). Se chi pretende la retrocessione non paga tale "controvalore" ("Gegenleistung", "ses prestations") entro il termine di tre mesi dal giorno in cui esso è stato riconosciuto o definitivamente fissato, il diritto alla retrocessione è perento (art. 107 LEspr).
È incontestato e riconosciuto in dottrina che nessuna compensazione (Ausgleich) ha luogo per gli utili tratti dall'una e dall'altra parte dal fondo espropriato, rispettivamente dall'indennità percepita tra il momento dell'espropriazione e quello della retrocessione (HESS/WEIBEL, op.cit., n. 25 ad art. 102, n. 6 ad art. 107; HESS, op.cit., n. 11 ad art. 107; WIEDERKEHR, Die Expropriationsentschädigung, pag. 228; KNAPP, Expropriation, La rétrocession, FJS 1107, pag. 1; HOLLENWEGER, Das Enteignungsverfahren nach aargauischem Recht, pag. 172). Sull'indennità di espropriazione non vengono quindi conteggiati interessi, e non dev'esser preso in conto neppure un profitto tratto dall'espropriato grazie ad un reinvestimento dell'indennità ricevuta; per converso, l'espropriante conserva i redditi che ha tratto dal fondo durante il periodo in cui ne è stato proprietario e possessore.
Da notare che nessun conguaglio è dovuto neppure nel caso in cui sia intervenuto un deprezzamento del fondo per ragioni congiunturali o pianificatorie, estranee al fatto dell'espropriante. Se l'espropriato intende far uso, ciononostante, del suo diritto alla retrocessione (sia perché il fondo, malgrado il deprezzamento, gli interessi particolarmente, sia perché conti su una futura rivalutazione), egli deve restituire l'indennità a suo tempo percepita, anche se superiore all'attuale valore del fondo (HESS/WEIBEL, op.cit., n. 26 ad art. 102, n. 1 ad art. 107; analoga la dottrina germanica v. consid. 9d). D'altronde - a parte l'indicizzazione - non ha proceduto altrimenti la CFS nel caso E.9, dove parte del fondo espropriato a suo tempo era industriale e venne indennizzata a fr. 60.- il m2, mentre al dì della retrocessione, ormai inclusa in zona agricola, fu conteggiata per 30.- fr./m2, fermo restando l'obbligo dell'avente diritto di restituire l'indennità ricevuta di fr. 60.-, per di più indicizzata a fr. 123.30.
b) Tanto dal testo italiano della legge, che parla espressamente di "prezzo pagato", quanto dalle finalità dell'istituto della retrocessione, che si caratterizza quale una "restitutio in integrum" per decadenza della causa che ha legittimato l'espropriazione, deriva che le parti debbono reciprocamente restituirsi le prestazioni originarie: l'espropriante il fondo, senza riguardo al suo attuale valore, l'espropriato l'indennità a suo tempo ricevuta. La dottrina (fatta eccezione di IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, pag. 935, che però si limita a far acriticamente riferimento ad una decisione del Tribunale amministrativo di Basilea-Campagna, BLVGr 1970, 27), è a tal proposito unanime (HESS, op.cit., n. 19 ad art. 102; , op.cit., n. 23 ad art. 102; GALLUSSER, Das Enteignungsrecht des Kantons St. Gallen, pag. 113; WIEDERKEHR, op.cit., pag. 225, KNAPP, op.cit., pag. 1, HOLLENWEGER, op.cit., pag. 171; LAFONT, Die Subjekte der Enteignung, pag. 54; STEPHAN MÜLLER, Die formelle Enteignung im Kanton Solothurn, pag. 85). Per la giurisprudenza, vedasi DTF 99 Ib 280, con ampi riferimenti ai lavori legislativi.
c) Giova infine rilevare che assai simile (per non dire identica) è la soluzione dei problemi qui in discussione nella Repubblica federale di Germania, in cui vige un ordinamento legislativo analogo a quello svizzero (HESS/WEIBEL, op.cit., n. 23 ad art. 102). In dipendentemente dalla legislazione applicabile, il Bundesverfassungsgericht germanico riconduce anzi direttamente alla garanzia della proprietà (§ 14, cpv. 1, 3 Grundgesetz) il diritto alla retrocessione ("Rückenteignung"), quando l'impresa espropriante non esegue l'opera o tarda eccessivamente ad eseguirla, o risulta successivamente che il fondo non è necessario per l'opera (cfr. BVerfGE 38, 175 = NJW 1975, 37). Secondo il Bundesbaugesetz (BauGB - § 103) l'istante deve restituire all'espropriante solo l'indennità a suo tempo ricevuta per l'espropriazione, a seconda dei casi aumentata delle indennità per altri pregiudizi patrimoniali; il Bundesgerichtshof (BGH) tedesco ha precisato in una sentenza del 1980 (BGHZ 76, 365 = NJW 1980, 157) che l'importo da restituire non può superare quello del valore venale posto alla base della pregressa espropriazione (cfr. per i particolari, AUST/JACOBS, Die Enteignungsentschädigung, 3. Auflage 1991, pag. 275 segg.).
Del tutto diversa è la situazione del diritto francese e in quello italiano, ove la retrocessione è concepita come una sorta di diritto di compera (v. per la Francia: FERBOS/BERNARD, L'expropriation et l'évaluation des biens, 8a edizione, pag. 173, n. 459 segg.; e per l'Italia: PALLOTINO, Retrocessione, voce dell'Enciclopedia del diritto, Milano 1989, XL, pag. 93 segg.).
d) Il sistema dell'attualizzazione dell'indennità ricevuta, che l'avente diritto alla retrocessione deve restituire all'espropriante, non può quindi esser ammesso per i motivi che si sono esposti.
Esso infatti equivale a conteggiare a carico dell'avente diritto un interesse sull'indennità ricevuta e da restituire al tasso pari all'aumento percentuale annuo dell'indice dei prezzi al consumo; oppure nel far profittare l'espropriante di una frazione dell'aumento congiunturale del valore del fondo da retrocedere, che spetta all'espropriato (senza oltretutto far concorrere l'espropriante a sopportare almeno una parte della perdita nel caso inverso). Oltre a contravvenire alla "restitutio in integrum" cui l'istituto della retrocessione si ispira, il metodo adottato dalla CFS è incompatibile altresì col principio della nominalità dei debiti di denaro cui - fatta riserva di casi eccezionali, quali il tracollo del valore della moneta, o l'adattamento di rendite destinate a sopperire a bisogni essenziali dell'esistenza - il Tribunale federale ha aderito sin da DTF 51 II 303 segg. (307).
Manifestamente infondata è quindi l'allegazione delle ricorrenti principali, secondo cui omettendo di indicizzare, si perverrebbe a un risultato addirittura iniquo. Vero è piuttosto il contrario, e le FFS trascurano di considerare che l'istituto dell'espropriazione anticipata è destinato a permetter loro di acquistare a prezzo non ancora lievitato, fondi che a loro giudizio saranno in futuro necessari per l'ampliamento dei loro impianti. Il rischio che questa prognosi non si avveri, dev'esser sopportato da chi l'ha formulata, che si identifica col beneficiario della norma (cfr. AUST/JACOBS, op.cit., pag. 278 in fondo, in relazione con la citata sentenza del BGH).
10. Invano le FFS criticano poi la CFS per aver scelto come dies aestimandi quello della 1a udienza di conciliazione, cioè l'11 luglio 1991. Nell'ipotesi, ancora da verificare, che un diritto alla retrocessione sia esistito, non si può rimproverare alla CFS di aver scelto tale data. Infatti - sempre supponendo che le domande di retrocessione degli aventi diritto fossero fondate - due date entravano in considerazione: o quella delle rispettive domande, o quella, comune per tutti gli aventi diritto, della 1a udienza di conciliazione. Solo la convenuta sostituzione di un'indennità in denaro in luogo della restituzione in natura ha d'altronde reso necessario procedere alla stima. La censura delle FFS è quindi infondata.
11. Ne consegue che, con il giudizio parziale, deve esser respinta l'eccezione di prescrizione delle pretese di risarcimento, nella misura in cui le FFS la fondano sugli annunci fatti pubblicare sui giornali verso la fine di gennaio 1987, che non possono esser equiparati all'avviso prescritto dall'art. 104 cpv. 1 LEspr. Inoltre, dev'esser accertata la pertinenza del dies aestimandi scelto dalla CFS. Infine, debbono esser parzialmente accolti i ricorsi adesivi, nella misura in cui criticano l'imputazione sui risarcimenti accordati delle indennità attualizzate, anzi che di quelle effettivamente pagate.
È infine opportuno che il Tribunale federale giudichi direttamente nel merito (cfr. art. 114 OG), anziché rinviare le cause alla CFS, previa la già programmata istruzione, con la precisazione che tutte le censure sollevate dalle parti, e non evase col presente giudizio, sono impregiudicate. Giova infine rinviare al giudizio definitivo la questione delle spese giudiziarie e delle ripetibili. | it | Retrocessione di fondi espropriati in vista del futuro ampliamento di un'opera. Avviso all'avente diritto ai sensi dell'art. 104 cpv. 1 LEspr; indennità che l'avente diritto deve restituire all'espropriante; dies aestimandi nel caso in cui alla restituzione in natura del diritto espropriato si sostituisca un'indennità. L'avviso, cui l'art. 104 cpv. 1 LEspr astringe l'espropriante, è una dichiarazione ricettizia e, come tale, dev'essere personalmente notificato ad ogni singolo espropriato. Un'inserzione pubblicitaria dell'espropriante nei giornali non può quindi supplire all'avviso previsto nella citata norma (consid. 7).
Nel caso di retrocessione, le parti debbono restituirsi le prestazioni originarie: l'espropriante il fondo, senza riguardo al suo attuale valore, l'espropriato l'indennità a suo tempo ricevuta senza interessi. Non è quindi ammissibile adattare l'indennità ricevuta, che l'avente diritto alla retrocessione deve restituire all'espropriante, all'evoluzione dell'indice del costo della vita (consid. 8 e 9).
Ove la retrocessione del fondo non avvenga in natura, ma sia sostituita da un'indennità in denaro, due date entrano in considerazione per la stima: quella della domanda o - in applicazione analogetica dell'art. 19bis LEspr - quella dell'udienza di conciliazione (consid. 10). | it | administrative law and public international law | 1,994 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IB-276%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,251 | 120 Ib 285 | 120 Ib 285
Erwägungen ab Seite 285
Dai considerandi:
1. La licenza di condurre o la licenza per allievo conducente può essere revocata al conducente che, violando le norme della circolazione, ha compromesso la sicurezza del traffico o disturbato terzi; nei casi di lieve entità può essere pronunciato un ammonimento (art. 16 cpv. 2 LCS; RS 741.01). Secondo l'art. 16 cpv. 3 lett. a LCS, la licenza di condurre o la licenza per allievo conducente deve essere revocata se il conducente ha compromesso gravemente la sicurezza della circolazione. Ciò è il caso, conformemente all'art. 32 cpv. 2 OAC (RS 741.51), quando il conducente "violando gravemente le norme della circolazione cagiona un serio pericolo per la sicurezza altrui o ne assume il rischio". È punito con le sanzioni penali stabilite dall'art. 90 n. 2 LCS chi "violando gravemente le norme della circolazione, cagiona un serio pericolo per la sicurezza altrui o assume il rischio di detto pericolo".
La giurisprudenza del Tribunale federale ha rilevato soltanto un certo parallelismo tra l'infrazione grave delle norme della circolazione stradale ai sensi dell'art. 90 n. 2 LCS e il fatto di compromettere gravemente la sicurezza della circolazione ai sensi dell'art. 16 cpv. 3 lett. a LCS comportante la revoca obbligatoria della licenza di condurre; ove non sussista una ragione particolare che vi osti nel caso concreto, le due nozioni simili contenute nella stessa legge non possono essere interpretate in modo diverso (DTF 118 IV 188 consid. 2b; DTF 105 Ib 120; DTF 102 Ib 196 consid. 3b). La disposizione esecutiva dell'art. 32 cpv. 2 OAC definisce la messa in serio pericolo della sicurezza della circolazione usando lo stesso testo dell'art. 90 n. 2 LCS. L'art. 32 cpv. 2 OAC è stato adottato solo dopo la giurisprudenza contenuta in DTF 102 Ib 196, con cui era stato rilevato un parallelismo tra le due nozioni. In seguito alla precisazione contenuta nell'art. 32 cpv. 2 OAC, non si giustifica più di mantenere una riserva quanto all'equiparazione tra le nozioni di cui all'art. 16 cpv. 3 lett. a LCS e all'art. 90 n. 2 LCS. Esse devono essere ritenute uguali a tutti gli effetti. | it | Art. 16 Abs. 2 und 3 lit. a, Art. 90 Ziff. 2 SVG; Art. 32 Abs. 2 VZV. In schwerer Weise gefährdet den Verkehr im Sinne von Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG, wer durch grobe Verletzung der Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft oder in Kauf nimmt. Diese beiden Vorschriften stimmen inhaltlich miteinander überein (Klarstellung der Rechtsprechung). | de | administrative law and public international law | 1,994 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IB-285%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,252 | 120 Ib 285 | 120 Ib 285
Erwägungen ab Seite 285
Dai considerandi:
1. La licenza di condurre o la licenza per allievo conducente può essere revocata al conducente che, violando le norme della circolazione, ha compromesso la sicurezza del traffico o disturbato terzi; nei casi di lieve entità può essere pronunciato un ammonimento (art. 16 cpv. 2 LCS; RS 741.01). Secondo l'art. 16 cpv. 3 lett. a LCS, la licenza di condurre o la licenza per allievo conducente deve essere revocata se il conducente ha compromesso gravemente la sicurezza della circolazione. Ciò è il caso, conformemente all'art. 32 cpv. 2 OAC (RS 741.51), quando il conducente "violando gravemente le norme della circolazione cagiona un serio pericolo per la sicurezza altrui o ne assume il rischio". È punito con le sanzioni penali stabilite dall'art. 90 n. 2 LCS chi "violando gravemente le norme della circolazione, cagiona un serio pericolo per la sicurezza altrui o assume il rischio di detto pericolo".
La giurisprudenza del Tribunale federale ha rilevato soltanto un certo parallelismo tra l'infrazione grave delle norme della circolazione stradale ai sensi dell'art. 90 n. 2 LCS e il fatto di compromettere gravemente la sicurezza della circolazione ai sensi dell'art. 16 cpv. 3 lett. a LCS comportante la revoca obbligatoria della licenza di condurre; ove non sussista una ragione particolare che vi osti nel caso concreto, le due nozioni simili contenute nella stessa legge non possono essere interpretate in modo diverso (DTF 118 IV 188 consid. 2b; DTF 105 Ib 120; DTF 102 Ib 196 consid. 3b). La disposizione esecutiva dell'art. 32 cpv. 2 OAC definisce la messa in serio pericolo della sicurezza della circolazione usando lo stesso testo dell'art. 90 n. 2 LCS. L'art. 32 cpv. 2 OAC è stato adottato solo dopo la giurisprudenza contenuta in DTF 102 Ib 196, con cui era stato rilevato un parallelismo tra le due nozioni. In seguito alla precisazione contenuta nell'art. 32 cpv. 2 OAC, non si giustifica più di mantenere una riserva quanto all'equiparazione tra le nozioni di cui all'art. 16 cpv. 3 lett. a LCS e all'art. 90 n. 2 LCS. Esse devono essere ritenute uguali a tutti gli effetti. | it | Art. 16 al. 2 et 3, art. 90 ch. 2 LCR; art. 32 al. 2 OAC. Compromet gravement la sécurité de la route au sens de l'art. 16 al. 3 let. a LCR, celui qui, par la violation grave d'une règle de la circulation au sens de l'art. 90 ch. 2 LCR, crée un danger sérieux pour la sécurité d'autrui ou en prend le risque. Les deux dispositions ont une portée identique (clarification de la jurisprudence). | fr | administrative law and public international law | 1,994 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IB-285%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,253 | 120 Ib 285 | 120 Ib 285
Erwägungen ab Seite 285
Dai considerandi:
1. La licenza di condurre o la licenza per allievo conducente può essere revocata al conducente che, violando le norme della circolazione, ha compromesso la sicurezza del traffico o disturbato terzi; nei casi di lieve entità può essere pronunciato un ammonimento (art. 16 cpv. 2 LCS; RS 741.01). Secondo l'art. 16 cpv. 3 lett. a LCS, la licenza di condurre o la licenza per allievo conducente deve essere revocata se il conducente ha compromesso gravemente la sicurezza della circolazione. Ciò è il caso, conformemente all'art. 32 cpv. 2 OAC (RS 741.51), quando il conducente "violando gravemente le norme della circolazione cagiona un serio pericolo per la sicurezza altrui o ne assume il rischio". È punito con le sanzioni penali stabilite dall'art. 90 n. 2 LCS chi "violando gravemente le norme della circolazione, cagiona un serio pericolo per la sicurezza altrui o assume il rischio di detto pericolo".
La giurisprudenza del Tribunale federale ha rilevato soltanto un certo parallelismo tra l'infrazione grave delle norme della circolazione stradale ai sensi dell'art. 90 n. 2 LCS e il fatto di compromettere gravemente la sicurezza della circolazione ai sensi dell'art. 16 cpv. 3 lett. a LCS comportante la revoca obbligatoria della licenza di condurre; ove non sussista una ragione particolare che vi osti nel caso concreto, le due nozioni simili contenute nella stessa legge non possono essere interpretate in modo diverso (DTF 118 IV 188 consid. 2b; DTF 105 Ib 120; DTF 102 Ib 196 consid. 3b). La disposizione esecutiva dell'art. 32 cpv. 2 OAC definisce la messa in serio pericolo della sicurezza della circolazione usando lo stesso testo dell'art. 90 n. 2 LCS. L'art. 32 cpv. 2 OAC è stato adottato solo dopo la giurisprudenza contenuta in DTF 102 Ib 196, con cui era stato rilevato un parallelismo tra le due nozioni. In seguito alla precisazione contenuta nell'art. 32 cpv. 2 OAC, non si giustifica più di mantenere una riserva quanto all'equiparazione tra le nozioni di cui all'art. 16 cpv. 3 lett. a LCS e all'art. 90 n. 2 LCS. Esse devono essere ritenute uguali a tutti gli effetti. | it | Art. 16 cpv. 2 e 3 lett. a, art. 90 cpv. 2 LCS; art. 32 cpv. 2 OAC. Compromettere gravemente la sicurezza della circolazione, ai sensi dell'art. 16 cpv. 3 lett. a LCS, equivale a cagionare, violando gravemente le norme della circolazione, un serio pericolo per la sicurezza altrui o assumerne il rischio, ai sensi dell'art. 90 cpv. 2 LCS. Le due nozioni sono identiche (chiarimento della giurisprudenza). | it | administrative law and public international law | 1,994 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IB-285%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,254 | 120 Ib 287 | 120 Ib 287
Sachverhalt ab Seite 288
La nouvelle ligne CFF Genève/Genève-Aéroport a été mise en exploitation le 1er juin 1987. En juin 1992, le Département des travaux publics du canton de Genève (ci-après: le département) a établi un projet de plan "No DE 7.1, fixant les degrés de sensibilité au bruit à l'intérieur des périmètres situés à proximité de la ligne CFF Cornavin-Cointrin Aéroport, sur les territoires de la Ville de Genève, sections Cité et Petit-Saconnex, et de la commune de Vernier". Ce plan délimite, de part et d'autre de la voie CFF, plusieurs périmètres d'une largeur de 25 à 120 m environ, attribuant à chacun d'eux un degré de sensibilité au bruit au sens de l'art. 43 de l'ordonnance sur la protection contre le bruit (OPB; RS 814.41). Il prévoit en particulier un degré de sensibilité II (cf. art. 43 al. 1 let. b OPB) pour une bande de terrain comprise entre la voie de chemin de fer et le chemin de l'Etang à Vernier; cette bande, large d'une cinquantaine de mètres, est formée de vingt-six parcelles, sur lesquelles se trouvent des maisons d'habitation et qui sont classées dans la 5e zone à bâtir au sens de l'art. 19 al. 3 de la loi cantonale d'application de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire (LALAT). Pour les terrains situés, à cet endroit, de l'autre côté de la voie de chemin de fer, le plan DE 7.1 du département délimite deux périmètres, d'une largeur d'environ 50 m également; pour le premier de ces périmètres, classé dans la 5e zone à bâtir, il prévoit l'attribution d'un degré de sensibilité III (cf. art. 43 al. 1 let. c OPB), et pour le second, classé en zone industrielle, l'attribution d'un degré de sensibilité IV (cf. art. 43 al. 1 let. d OPB). Le plan DE 7.1 a été mis à l'enquête publique; la direction du Ier arrondissement des Chemins de fer fédéraux suisses (ci-après: les CFF) a formé opposition, en demandant qu'un degré de sensibilité III soit attribué à la bande de terrain comprise entre la voie de chemin de fer et le chemin de l'Etang. Statuant le 14 octobre 1992, le Conseil d'Etat du canton de Genève a rejeté l'opposition. Il a retenu en particulier que le plan litigieux fixait le degré de sensibilité approprié à ce secteur d'une zone à vocation résidentielle et qu'un "déclassement" consistant à attribuer le degré de sensibilité III, conformément à l'art. 43 al. 2 OPB, ne se justifiait pas. Par arrêté du même jour, le Conseil d'Etat a approuvé le plan litigieux.
Agissant par la voie du recours de droit public, les CFF ont demandé au Tribunal fédéral d'annuler les deux arrêtés du Conseil d'Etat relatifs au plan DE 7.1. Ils ont principalement fait valoir que l'art. 43 OPB ainsi que la réglementation cantonale d'exécution avaient été appliqués de manière arbitraire, le degré de sensibilité III devant selon eux être attribué à la bande comprise entre la voie de chemin de fer et le chemin de l'Etang. Le Tribunal fédéral a rejeté ce recours, traité comme recours de droit administratif.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) En vertu de l'art. 43 OPB, des degrés de sensibilité au bruit sont à appliquer dans les différentes zones des plans d'affectation, en particulier le degré de sensibilité II dans les zones où aucune entreprise gênante n'est autorisée, notamment dans les zones d'habitation ainsi que dans celles réservées à des constructions et installations publiques (art. 43 al. 1 let. b OPB), et le degré de sensibilité III dans les zones où sont admises des entreprises moyennement gênantes, notamment dans les zones d'habitation et artisanales - zones mixtes - ainsi que dans les zones agricoles (art. 43 al. 1 let. c OPB). C'est en fonction du degré de sensibilité que les valeurs limites d'exposition au bruit peuvent être déterminées (cf. art. 40 al. 1 OPB et les annexes à cette ordonnance), les seuils à partir desquels les mesures d'assainissement doivent, le cas échéant, être ordonnées pour assurer le respect de ces valeurs n'étant ainsi pas les mêmes dans toutes les zones (cf. art. 16, 19 ss LPE (RS 814.01), art. 13 ss OPB).
b) aa) Aux termes de l'art. 44 al. 1 OPB, les cantons veillent à ce que les degrés de sensibilité soient attribués aux zones d'affectation dans les règlements de construction ou les plans d'affectation communaux. Cette attribution s'opère, conformément à l'art. 44 al. 2 OPB, "lors de la délimitation ou de la modification des zones d'affectation ou lors de la modification des règlements de construction"; elle doit intervenir d'ici au 1er avril 1997. L'art. 44 al. 3 OPB dispose qu'avant l'attribution formelle, les degrés de sensibilité sont déterminés cas par cas par les cantons.
Selon la jurisprudence, la détermination "cas par cas" d'un degré de sensibilité ne peut intervenir que dans le cadre d'une procédure ouverte pour l'examen d'un projet concret (de construction, de transformation, d'assainissement, etc.). Une telle détermination n'a aucun effet juridique hors de cette procédure; il ne s'agit donc pas d'une mesure analogue à l'attribution proprement dite, selon l'art. 44 al. 1 et 2 OPB, dont le caractère provisoire serait la seule particularité (ATF 119 Ib 179 consid. 2c). Par ailleurs, selon le Tribunal fédéral, lorsque les immissions provenant d'une nouvelle installation fixe ou d'une installation existante à assainir sont perceptibles dans un large périmètre, la simple détermination des degrés de sensibilité selon l'art. 44 al. 3 OPB n'est pas la solution adéquate; il se justifie en principe dans ces conditions d'attribuer les degrés de sensibilité par une modification du plan d'affectation régissant le territoire concerné - par exemple en ajoutant une disposition à cet effet dans le règlement du plan d'affectation ou en adoptant un plan d'affectation spécial -, conformément à l'art. 44 al. 1 et 2 OPB (cf. ATF 119 Ib 179 consid. 2d, ATF 118 Ib 66 consid. 2b, ATF 117 Ib 20 consid. 6); la voie de la détermination "cas par cas" devrait alors n'entrer en considération qu'exceptionnellement (cf. ANNE-CHRISTINE FAVRE, Quelques questions soulevées par l'application de l'OPB, RDAF 1992 p. 316).
bb) En droit genevois, l'art. 19A du règlement cantonal d'application transitoire de la loi fédérale sur la protection de l'environnement (ci-après: le règlement cantonal) prévoit l'attribution des degrés de sensibilité au bruit dans les plans d'affectation du sol au sens des art. 12 et 13 LALAT, en particulier dans les plans de zone et les plans localisés de quartier; cette disposition précise aussi que les degrés de sensibilité attribués à un plan de zone peuvent être adaptés dans le cadre d'un plan localisé de quartier.
L'art. 19B al. 1 du règlement cantonal énonce diverses règles applicables "lorsque le degré de sensibilité d'une parcelle ou d'un terrain n'a pas été fixé par un plan d'affectation du sol"; ainsi, il est notamment prévu que "le degré de sensibilité II est attribué aux terrains situés dans les 4e et 5e zones à bâtir au sens de l'article 19, alinéas 2 et 3 [LALAT]" (art. 19B al. 1 let. a du règlement cantonal), et que "le degré de sensibilité III est attribué aux terrains situés dans les 1re, 2e et 3e zones à bâtir au sens de l'article 19, alinéa 1 [LALAT]" (art. 19B al. 1 let. b du règlement cantonal). Quant au second alinéa de cet art. 19B, il est ainsi libellé:
"Le Conseil d'Etat peut attribuer un degré de sensibilité différent de ceux fixés à l'alinéa 1 pour un périmètre particulier lorsque les circonstances le justifient. Le projet de plan de ce périmètre, dressé par le département des travaux publics et comportant les degrés de sensibilité proposés, est soumis à l'avis de la commune et, simultanément, à une enquête publique et à une procédure d'opposition de 30 jours, annoncées par voie de publication dans la Feuille d'avis officielle et d'affichage dans les communes concernées. Les alinéas 3, 5, 7 et 8 de l'article 5 de la loi sur l'extension des voies de communication et l'aménagement des quartiers ou localités, du 9 mars 1929, sont applicables par analogie."
L'art. 5 de cette loi cantonale du 9 mars 1929 (LEXT) règle la procédure d'adoption des plans localisés de quartier, qui est en principe de la compétence du Conseil d'Etat.
c) Conformément aux dispositions précitées, le plan litigieux a été soumis à la procédure prévue en droit genevois pour une catégorie de plans d'affectation, les plans localisés de quartier, qui font partie des "autres plans d'affectation" ou plans d'affectation spéciaux du droit cantonal (cf. art. 13 LALAT); cette procédure se distingue de celle applicable à la modification des limites ou du régime de "zones ordinaires", laquelle exige une décision du Grand Conseil (cf. art. 15 ss LALAT). Quelles que soient les formes suivies en l'espèce, seul le contenu matériel du plan DE 7.1 est déterminant. L'objet de ce plan est limité, en vertu du droit cantonal, et il est lié aux démarches entreprises par les CFF, avec les autorités cantonales, pour assurer le cas échéant l'assainissement de l'installation fixe que constitue la ligne de chemin de fer Genève/Genève-Aéroport (cf. art. 7 al. 7 et 16 ss LPE). Cette circonstance ne saurait amener à considérer le plan DE 7.1 comme une décision de détermination des degrés de sensibilité "cas par cas" pour le secteur compris entre le pont de l'Ecu et le chemin Jacques-Philibert-de-Sauvage à Vernier (cf. art. 44 al. 3 OPB); aucune procédure n'est en effet ouverte, en l'état, pour la réalisation de mesures d'assainissement concrètes sur ce tronçon. De façon générale, compte tenu de son contenu, de sa portée et de la surface couverte par ses divers sous-périmètres, l'acte adopté par le Conseil d'Etat doit être qualifié de plan d'affectation au sens de l'art. 44 al. 1 OPB, notion qui englobe les plans d'affectation spéciaux du droit cantonal.
3. a) Selon l'art. 97 OJ en relation avec l'art. 5 PA (RS 172.021), la voie du recours de droit administratif est ouverte contre les décisions fondées sur le droit public fédéral - ou qui auraient dû l'être -, à condition qu'elles émanent des autorités énumérées à l'art. 98 OJ et pour autant qu'aucune des exceptions prévues aux art. 99 à 102 OJ ou dans la législation spéciale ne soit réalisée. Le recours de droit administratif est également recevable contre des décisions fondées sur le droit cantonal ou communal, et sur le droit fédéral, dans la mesure où la violation de dispositions de droit fédéral directement applicables est en jeu (cf. art. 104 let. a OJ; ATF 119 Ib 99 consid. 1a, 179 consid. 1a, ATF 118 Ib 11 consid. 1a, 234 consid. 1a, 381 consid. 2a et les arrêts cités). La voie du recours de droit public n'est ouverte, le cas échéant, que si les conditions de recevabilité du recours de droit administratif ne sont pas réunies (art. 84 al. 2 OJ).
Le recours est dirigé contre un acte cantonal adopté sous la forme d'un plan d'affectation (les deux arrêtés attaqués se rapportent l'un et l'autre au plan DE 7.1). En vertu du principe énoncé à l'art. 34 al. 3 LAT (RS 700) - lex specialis par rapport aux art. 97 ss OJ -, seule la voie du recours de droit public est ouverte contre les décisions sur les plans d'affectation prises par les autorités cantonales de dernière instance. Toutefois, selon la jurisprudence, lorsque certaines dispositions d'un plan d'affectation - en règle générale, dans les causes qui ont fait l'objet de jugements du Tribunal fédéral: d'un plan d'affectation spécial ou de détail - équivalent à des décisions fondées sur le droit fédéral de la protection de l'environnement, la voie du recours de droit administratif est exceptionnellement ouverte à cet égard (ATF 119 Ia 285 consid. 3c, ATF 118 Ib 11 consid. 2c, 66 consid. 1c et les arrêts cités).
b) La jurisprudence a déjà examiné la question de la voie de droit par laquelle celui qui conteste l'attribution ou la détermination d'un degré de sensibilité au bruit doit agir. Dans un arrêt rendu en 1988, au sujet d'un plan partiel d'affectation adopté, selon le droit vaudois, en vue de la réalisation d'une installation artisanale, le Tribunal fédéral a retenu qu'un degré de sensibilité aurait dû être attribué, conformément à l'art. 44 OPB, dans le cadre de cette modification du plan général d'affectation de la commune; il a dès lors admis le recours de droit public d'un opposant au projet, en laissant néanmoins expressément indécise la question de la recevabilité du recours de droit administratif (ATF 114 Ia 385 consid. 2). Dans un arrêt ultérieur, le Tribunal fédéral a considéré que la détermination "cas par cas" des degrés de sensibilité (art. 44 al. 3 OPB) pouvait être entreprise par la voie du recours de droit administratif, alors que leur attribution dans le cadre d'un plan d'affectation (art. 44 al. 1 OPB) devait être examinée dans la procédure du recours de droit public, pour autant que le plan attaqué ne soit pas, en raison de son caractère détaillé, équivalent à une décision au sens de l'art. 5 PA; dans cette affaire cependant, c'est la détermination d'un degré de sensibilité dans un cas particulier, conformément à l'art. 44 al. 3 OPB, qui était en cause (ATF 115 Ib 347 consid. 1b). Le Tribunal fédéral a confirmé, dans d'autres arrêts, que le recours de droit administratif était recevable contre une décision comportant la détermination "cas par cas" des degrés de sensibilité, nonobstant le fait que, pour le reste, l'autorisation était fondée sur le droit cantonal de l'aménagement du territoire et des constructions (cf. ATF 119 Ib 179 consid. 1a); il a par ailleurs rappelé que les questions relatives à l'attribution des degrés de sensibilité conformément à l'art. 44 al. 1 OPB, devaient, quant aux voies de droit fédérales, être traitées conjointement avec les questions concernant les autres éléments du plan d'affectation, le recours de droit public étant en principe seul recevable à cet égard (art. 34 al. 3 LAT; cf. ATF 116 Ib 50 consid. 4e; arrêt non publié du 2 février 1989 en la cause commune d'Erlenbach, consid. 1c reproduit in URP/DEP 1989 p. 272). Selon cette jurisprudence, il s'agirait alors de vérifier si les mesures de planification respectent les exigences que le droit fédéral de la protection de l'environnement pose quant au contenu des plans d'affectation des cantons (cf. aussi arrêts non publiés du 5 janvier 1990 en la cause commune de Frenkendorf, du 24 avril 1990 en la cause commune de Sierre, et du 30 mai 1990 en la cause commune de Malans; dans ces causes, l'autorité cantonale de planification avait omis d'attribuer les degrés de sensibilité lors de l'adoption ou de la modification d'un plan d'affectation). Fondé sur ces principes, le Tribunal fédéral a notamment déclaré irrecevables, en application de l'art. 88 OJ, les moyens d'un propriétaire qui, dans son recours de droit public dirigé contre l'adoption du plan général d'affectation de sa commune, se plaignait de l'absence d'attribution des degrés de sensibilité à certaines zones, sans prétendre qu'il était directement touché à ce propos (cf. ATF 117 Ia 497, consid. 1 non publié).
Jusqu'ici, le Tribunal fédéral n'a toutefois pas eu à se prononcer, au fond et dans le cadre d'un recours de droit public, sur l'application faite de l'art. 43 OPB par une autorité cantonale adoptant un plan d'affectation attribuant des degrés de sensibilité.
c) aa) Jusqu'à l'entrée en vigueur de la loi fédérale sur la protection de l'environnement (LPE) le 1er janvier 1985, les mesures des cantons en matière de protection de l'environnement relevaient essentiellement de l'aménagement du territoire (art. 3 al. 3 let. b LAT) et de la police des constructions. Les règles concernant la limitation quantitative des nuisances étaient alors intégrées dans les dispositions des plans et des règlements d'affectation. Désormais, la protection des personnes contre les atteintes nuisibles ou incommodantes, notamment contre le bruit, est réglée par la législation fédérale (art. 1er al. 1 LPE). Les dispositions du droit cantonal en cette matière n'ont plus de portée propre dans les domaines directement régis par le droit fédéral (art. 2 Disp. trans. Cst.; ATF 118 Ib 590 consid. 3a, ATF 117 Ib 156 consid. 1a et les arrêts cités). L'art. 24septies Cst. attribue en effet à la Confédération, dans le domaine de la protection de l'environnement, une compétence législative matériellement très étendue et globale (cf. Message du Conseil fédéral relatif à la LPE, FF 1979 III 756); en revanche, en matière d'aménagement du territoire, la législation fédérale est, en vertu de l'art. 22quater Cst., limitée aux principes (cf. DFJP/OFAT, Etude relative à la loi fédérale sur l'aménagement du territoire, Berne 1981, p. 51). La réglementation particulière des voies de droit à l'art. 34 al. 1 et 3 LAT - la voie du recours de droit administratif au Tribunal fédéral n'est ouverte que contre les décisions sur des indemnisations résultant de restrictions apportées au droit de propriété (art. 5 LAT) et sur des demandes de dérogation selon l'art. 24 LAT, les autres décisions cantonales étant définitives sous réserve du recours de droit public - découle des limites du mandat constitutionnel dans ce dernier domaine (cf. WALTER HALLER/PETER KARLEN, Raumplanungs- und Baurecht, 2e éd. Zurich 1992, n. 999 p. 233; PIERRE MOOR, Les voies de droit fédérales dans l'aménagement du territoire, in: L'aménagement du territoire en droit fédéral et cantonal, Lausanne 1990, p. 166 ss). Le législateur n'a pas introduit de norme équivalant à l'art. 34 LAT dans la loi sur la protection de l'environnement, qui renvoie en principe aux dispositions ordinaires régissant la juridiction administrative fédérale (art. 54 al. 1 LPE).
bb) L'art. 43 OPB énumère de façon claire et exhaustive les degrés de sensibilité à appliquer dans les diverses zones d'affectation, soit les zones à bâtir (art. 15 LAT), les zones agricoles (art. 16 LAT), les zones à protéger (art. 17 LAT) et dans les autres zones éventuellement prévues par le droit cantonal (art. 18 LAT). Les autorités cantonales sont liées par cette disposition, la jurisprudence leur reconnaissant pourtant un certain pouvoir d'appréciation lorsqu'elles attribuent ou déterminent ces degrés selon les procédures prévues à l'art. 44 OPB (ATF 119 Ib 179 consid. 2a, ATF 118 Ib 66 consid. 2b, ATF 117 Ib 20 consid. 6, 125 consid. 4b et les arrêts cités). Ainsi, l'autorité compétente doit examiner à quelles zones du droit cantonal ou communal correspondent les définitions énoncées à l'art. 43 al. 1 OPB, qui mentionne les "zones qui requièrent une protection accrue contre le bruit" (let. a), les "zones où aucune entreprise gênante n'est autorisée" (let. b), les "zones où sont admises des entreprises moyennement gênantes" (let. c) et les "zones où sont admises des entreprises fortement gênantes" (let. d). En donnant des exemples pour chacune de ces catégories de zones - en particulier: la zone agricole appartient à la troisième catégorie (let. c) et la zone industrielle à la quatrième (let. d) -, l'art. 43 al. 1 OPB limite clairement le pouvoir d'appréciation de l'autorité cantonale; un excès ou un abus de ce pouvoir constitueraient du reste une violation de cette règle fédérale (cf. art. 104 let. a OJ, art. 49 let. a PA). De même, l'art. 43 al. 2 OPB permet un "déclassement" d'un degré, cette mesure ne pouvant toutefois s'appliquer qu'à des parties de zones d'affectation du degré de sensibilité I ou II lorsqu'elles sont déjà exposées au bruit.
Dans ces conditions, l'attribution de degrés de sensibilité dans un plan d'affectation ne saurait être assimilée à l'application ou la mise en oeuvre, par l'autorité cantonale de planification, des principes du droit fédéral régissant l'aménagement du territoire (cf. art. 1 et 3 LAT) et la délimitation des zones (art. 15 ss LAT). L'établissement des plans d'affectation au sens de l'art. 14 LAT - cette notion recouvrant les plans des zones, les plans d'affectation spéciaux et les règlements afférents - constitue en effet un préalable à l'attribution des degrés de sensibilité; lorsque les valeurs limites d'exposition au bruit déterminées sur cette base sont dépassées, le droit fédéral réserve aussi, le cas échéant, l'adoption de nouvelles mesures de planification fondées sur la législation sur l'aménagement du territoire (cf. notamment art. 24 LPE, art. 29 OPB). L'attribution d'un degré de sensibilité ne représente cependant pas, en elle-même, une telle mesure de planification.
cc) Le régime de l'art. 34 al. 3 LAT ne s'applique qu'aux mesures de planification au sens de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire (cf. HEINZ AEMISEGGER, Zu den bundesrechtlichen Rechtsmitteln im Raumplanungs- und Umweltschutzrecht, in: Juridiction constitutionnelle et juridiction administrative, Zurich 1992, p. 120; cf. MOOR, op.cit., p. 168). Le plan litigieux, qui est un plan d'affectation conformément aux exigences formelles de l'art. 44 al. 1 et 2 OPB (cf. supra, consid. 2c), n'a cependant pas d'autre objet que la mise en oeuvre de l'art. 43 OPB dans un périmètre précis. Il ne contient donc, matériellement, aucune mesure de planification au sens de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire. Ceci n'exclut pas pour autant la qualification juridique retenue: ce plan cantonal est en effet, en vertu du droit fédéral de la protection de l'environnement, un élément du plan général d'affectation des communes concernées, qui se superpose en quelque sorte aux plans d'affectation adoptés préalablement et réglant, quant à eux, le mode d'utilisation du sol en définissant notamment la destination des zones ou des quartiers (cf. art. 14 LAT).
Le droit fédéral de la protection des eaux connaît du reste des dispositions analogues. Les mesures nécessaires à la protection des eaux souterraines ou à la sauvegarde de la qualité des eaux ont été placées par le législateur fédéral dans la compétence des cantons (cf. art. 19 ss de la loi fédérale du 24 janvier 1991 sur la protection des eaux [LEaux; RS 814.20] - section intitulée: "Mesures d'organisation du territoire"; dans le texte allemand: "Planerischer Schutz"). Le droit fédéral prévoit en particulier des zones de protection des eaux souterraines (zones S, A, B ou C), qui sont définies précisément par les art. 14 ss de l'ordonnance du 28 septembre 1981 sur la protection des eaux contre les liquides pouvant les altérer (OPEL; RS 814.226.21) et que les cantons doivent délimiter (art. 20 LEaux; précédemment: art. 30 de la loi du 8 octobre 1971 sur la protection des eaux contre la pollution [LPEP; RO 1972 p. 958]). Les cantons ont élaboré des plans à cet effet (cf. par exemple ATF 107 Ib 125 consid. 2b, qui mentionne la "carte de protection des eaux du canton de Genève"); le droit cantonal prévoit parfois expressément que les zones de protection doivent être adoptées sous la forme de plans d'affectation au sens des art. 14 ss LAT (cf. par exemple, en droit vaudois, l'art. 47 let. n de la loi cantonale sur l'aménagement du territoire et les constructions). A l'instar des degrés de sensibilité au bruit, les zones de protection des eaux ne sont toutefois pas, en soi ou matériellement, des mesures de planification au sens de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire. Il s'agit cependant, du point de vue formel, d'éléments particuliers du plan d'affectation réglant de façon générale, pour le territoire concerné, le mode d'utilisation du sol (art. 14 al. 1 LAT).
dd) Les arrêtés attaqués relatifs au plan DE 7.1 sont ainsi fondés exclusivement sur des dispositions du droit fédéral de la protection de l'environnement; ils ont une influence directe sur la situation juridique des propriétaires concernés.
Compte tenu de sa portée, l'attribution d'un degré de sensibilité au bruit par la voie d'un plan doit, du point de vue de la protection juridique, être considérée comme une décision (au sens de l'art. 5 PA). Les autorités fédérales ont adopté cette solution dans le domaine de la protection des eaux: les décisions relatives aux plans des zones de protection peuvent faire l'objet d'un recours (cf. art. 44 et 73 al. 1 let. c PA; cf. prononcés du Conseil fédéral publiés in JAAC 38 n. 104 consid. 2, 38 n. 105 consid. 1, 47 n. 36 consid. 2, 49 n. 34 consid. 1). L'art. 99 let. c OJ dispose que le recours de droit administratif au Tribunal fédéral n'est pas recevable contre "des décisions relatives à des plans, en tant qu'il ne s'agit pas de décisions sur opposition contre des expropriations ou des remembrements"; on ne saurait cependant tirer de cette règle la conclusion que les plans fondés directement sur le droit public fédéral ne peuvent pas faire l'objet d'un contrôle par une autorité de recours, contrairement aux autres actes administratifs répondant à la définition de l'art. 5 PA (cf. ATF 120 Ib 136, consid. 1; arrêt non publié du 1er octobre 1979, reproduit in ZBl 81/1980 p. 90/91; cf. ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zurich 1993, n. 221; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2e éd. Berne 1983, p. 135).
Cela étant, la clause d'exclusion du recours de droit administratif de l'art. 99 let. c OJ ne s'applique pas en l'espèce. La notion de plan au sens de cette dernière disposition ne comprend en principe pas les plans d'affectation des cantons selon les art. 14 ss LAT - auxquels renvoie l'art. 44 al. 1 OPB -, même si certaines de leurs dispositions sont fondées sur le droit public fédéral, mais elle se limite aux plans prévus directement par des lois spéciales de la Confédération; c'est dans ce sens que, dans un arrêt récent (arrêt non publié du 17 mars 1993 en la cause X. c. commune d'Egg, consid. 1c), le Tribunal fédéral a interprété l'art. 99 let. c OJ, en se référant notamment aux travaux des Chambres fédérales relatifs à cette disposition (introduite par la novelle du 20 décembre 1968 modifiant la loi fédérale d'organisation judiciaire - RO 1969 p. 787). Cet arrêt retient en outre qu'il se justifie, au regard du principe de l'économie de la procédure, d'éviter que certains éléments d'un plan d'affectation fassent l'objet d'un recours auprès du Conseil fédéral, en application des art. 99 let. c OJ et 73 al. 1 let. c PA, alors que d'autres sont de toute manière de la compétence du Tribunal fédéral en vertu de l'art. 34 LAT ou des règles générales des art. 97 ss OJ. En effet, si le Tribunal fédéral est seul compétent - il importe peu à cet égard qu'il statue dans le cadre d'un recours de droit public ou d'un recours de droit administratif, ces deux voies pouvant être ouvertes simultanément à l'encontre d'un même plan (cf. ATF 118 Ib 11 consid. 2c) -, il est en mesure de procéder à l'appréciation globale qui s'impose en matière de planification ou d'aménagement du territoire; il peut aussi assurer, le cas échéant et lorsqu'il est saisi d'un recours de droit administratif, le contrôle judiciaire qu'exige l'art. 6 par. 1 CEDH dans certaines situations (cf. ATF 119 Ia 321 consid. 6). Enfin, il pourrait paraître contradictoire d'ouvrir la voie du recours de droit administratif au Tribunal fédéral contre une décision déterminant un degré de sensibilité dans un cas particulier (cf. supra, consid. 3b) et d'exclure la voie de recours à l'autorité judiciaire lorsque l'attribution "ordinaire" des degrés de sensibilité est mise en cause.
Vu ce qui précède, il se justifie donc d'apporter une précision à la jurisprudence rappelée au considérant 3b ci-dessus, en ce sens que l'attribution des degrés de sensibilité au bruit dans un plan d'affectation, conformément à l'art. 44 al. 1 et 2 OPB, peut, comme leur détermination "cas par cas" (art. 44 al. 3 OPB), être contestée par la voie du recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Cette voie de recours est ouverte en l'espèce.
d) Les CFF peuvent ester en justice (cf. art. 5 al. 2 et 3 de la loi fédérale sur les Chemins de fer fédéraux - RS 742.31; ATF 116 Ib 344 consid. 1a). Ils ont un intérêt digne de protection à ce que la décision attaquée soit annulée ou modifiée, dès lors que le degré de sensibilité attribué aux fonds voisins de leur installation fixe permet de déterminer, ensuite, les mesures d'assainissement éventuellement requises; ils ont donc qualité pour former un recours de droit administratif (art. 103 let. a OJ). Les autres conditions de recevabilité d'un tel recours sont remplies (art. 104 ss OJ); il importe peu à ce propos que l'acte de recours soit intitulé "recours de droit public" (cf. ATF 118 Ib 49 consid. 1b). Le recours de droit administratif peut être formé pour violation du droit public fédéral, cette notion incluant, dans une telle procédure, les droits constitutionnels des citoyens (art. 104 let. a OJ; ATF 118 Ib 13 consid. 1a, 51 consid. 1b, 417 consid. 2a et les arrêts cités). Dans ces conditions, il ne se justifie pas d'entrer en matière sur le recours de droit public (art. 84 al. 2 OJ; cf. supra, consid. 3a). | fr | Art. 43 und 44 LSV; Art. 97 ff., insbesondere 99 lit. c OG; Art. 34 Abs. 3 RPG; Zuordnung der Empfindlichkeitsstufen, Rechtsweg ans Bundesgericht. Unterscheidung zwischen der Zuordnung der Empfindlichkeitsstufen im Rahmen der Nutzungsplanung und deren Bestimmung "von Fall zu Fall" (E. 2).
Die Zuordnung der Empfindlichkeitsstufen in einem Nutzungsplan kann mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht weitergezogen werden; die Voraussetzungen der Ausschlussklauseln der Art. 34 Abs. 3 RPG und 99 lit. c OG sind nicht erfüllt (Präzisierung der Rechtsprechung - E. 3). | de | administrative law and public international law | 1,994 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IB-287%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 288
La nouvelle ligne CFF Genève/Genève-Aéroport a été mise en exploitation le 1er juin 1987. En juin 1992, le Département des travaux publics du canton de Genève (ci-après: le département) a établi un projet de plan "No DE 7.1, fixant les degrés de sensibilité au bruit à l'intérieur des périmètres situés à proximité de la ligne CFF Cornavin-Cointrin Aéroport, sur les territoires de la Ville de Genève, sections Cité et Petit-Saconnex, et de la commune de Vernier". Ce plan délimite, de part et d'autre de la voie CFF, plusieurs périmètres d'une largeur de 25 à 120 m environ, attribuant à chacun d'eux un degré de sensibilité au bruit au sens de l'art. 43 de l'ordonnance sur la protection contre le bruit (OPB; RS 814.41). Il prévoit en particulier un degré de sensibilité II (cf. art. 43 al. 1 let. b OPB) pour une bande de terrain comprise entre la voie de chemin de fer et le chemin de l'Etang à Vernier; cette bande, large d'une cinquantaine de mètres, est formée de vingt-six parcelles, sur lesquelles se trouvent des maisons d'habitation et qui sont classées dans la 5e zone à bâtir au sens de l'art. 19 al. 3 de la loi cantonale d'application de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire (LALAT). Pour les terrains situés, à cet endroit, de l'autre côté de la voie de chemin de fer, le plan DE 7.1 du département délimite deux périmètres, d'une largeur d'environ 50 m également; pour le premier de ces périmètres, classé dans la 5e zone à bâtir, il prévoit l'attribution d'un degré de sensibilité III (cf. art. 43 al. 1 let. c OPB), et pour le second, classé en zone industrielle, l'attribution d'un degré de sensibilité IV (cf. art. 43 al. 1 let. d OPB). Le plan DE 7.1 a été mis à l'enquête publique; la direction du Ier arrondissement des Chemins de fer fédéraux suisses (ci-après: les CFF) a formé opposition, en demandant qu'un degré de sensibilité III soit attribué à la bande de terrain comprise entre la voie de chemin de fer et le chemin de l'Etang. Statuant le 14 octobre 1992, le Conseil d'Etat du canton de Genève a rejeté l'opposition. Il a retenu en particulier que le plan litigieux fixait le degré de sensibilité approprié à ce secteur d'une zone à vocation résidentielle et qu'un "déclassement" consistant à attribuer le degré de sensibilité III, conformément à l'art. 43 al. 2 OPB, ne se justifiait pas. Par arrêté du même jour, le Conseil d'Etat a approuvé le plan litigieux.
Agissant par la voie du recours de droit public, les CFF ont demandé au Tribunal fédéral d'annuler les deux arrêtés du Conseil d'Etat relatifs au plan DE 7.1. Ils ont principalement fait valoir que l'art. 43 OPB ainsi que la réglementation cantonale d'exécution avaient été appliqués de manière arbitraire, le degré de sensibilité III devant selon eux être attribué à la bande comprise entre la voie de chemin de fer et le chemin de l'Etang. Le Tribunal fédéral a rejeté ce recours, traité comme recours de droit administratif.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) En vertu de l'art. 43 OPB, des degrés de sensibilité au bruit sont à appliquer dans les différentes zones des plans d'affectation, en particulier le degré de sensibilité II dans les zones où aucune entreprise gênante n'est autorisée, notamment dans les zones d'habitation ainsi que dans celles réservées à des constructions et installations publiques (art. 43 al. 1 let. b OPB), et le degré de sensibilité III dans les zones où sont admises des entreprises moyennement gênantes, notamment dans les zones d'habitation et artisanales - zones mixtes - ainsi que dans les zones agricoles (art. 43 al. 1 let. c OPB). C'est en fonction du degré de sensibilité que les valeurs limites d'exposition au bruit peuvent être déterminées (cf. art. 40 al. 1 OPB et les annexes à cette ordonnance), les seuils à partir desquels les mesures d'assainissement doivent, le cas échéant, être ordonnées pour assurer le respect de ces valeurs n'étant ainsi pas les mêmes dans toutes les zones (cf. art. 16, 19 ss LPE (RS 814.01), art. 13 ss OPB).
b) aa) Aux termes de l'art. 44 al. 1 OPB, les cantons veillent à ce que les degrés de sensibilité soient attribués aux zones d'affectation dans les règlements de construction ou les plans d'affectation communaux. Cette attribution s'opère, conformément à l'art. 44 al. 2 OPB, "lors de la délimitation ou de la modification des zones d'affectation ou lors de la modification des règlements de construction"; elle doit intervenir d'ici au 1er avril 1997. L'art. 44 al. 3 OPB dispose qu'avant l'attribution formelle, les degrés de sensibilité sont déterminés cas par cas par les cantons.
Selon la jurisprudence, la détermination "cas par cas" d'un degré de sensibilité ne peut intervenir que dans le cadre d'une procédure ouverte pour l'examen d'un projet concret (de construction, de transformation, d'assainissement, etc.). Une telle détermination n'a aucun effet juridique hors de cette procédure; il ne s'agit donc pas d'une mesure analogue à l'attribution proprement dite, selon l'art. 44 al. 1 et 2 OPB, dont le caractère provisoire serait la seule particularité (ATF 119 Ib 179 consid. 2c). Par ailleurs, selon le Tribunal fédéral, lorsque les immissions provenant d'une nouvelle installation fixe ou d'une installation existante à assainir sont perceptibles dans un large périmètre, la simple détermination des degrés de sensibilité selon l'art. 44 al. 3 OPB n'est pas la solution adéquate; il se justifie en principe dans ces conditions d'attribuer les degrés de sensibilité par une modification du plan d'affectation régissant le territoire concerné - par exemple en ajoutant une disposition à cet effet dans le règlement du plan d'affectation ou en adoptant un plan d'affectation spécial -, conformément à l'art. 44 al. 1 et 2 OPB (cf. ATF 119 Ib 179 consid. 2d, ATF 118 Ib 66 consid. 2b, ATF 117 Ib 20 consid. 6); la voie de la détermination "cas par cas" devrait alors n'entrer en considération qu'exceptionnellement (cf. ANNE-CHRISTINE FAVRE, Quelques questions soulevées par l'application de l'OPB, RDAF 1992 p. 316).
bb) En droit genevois, l'art. 19A du règlement cantonal d'application transitoire de la loi fédérale sur la protection de l'environnement (ci-après: le règlement cantonal) prévoit l'attribution des degrés de sensibilité au bruit dans les plans d'affectation du sol au sens des art. 12 et 13 LALAT, en particulier dans les plans de zone et les plans localisés de quartier; cette disposition précise aussi que les degrés de sensibilité attribués à un plan de zone peuvent être adaptés dans le cadre d'un plan localisé de quartier.
L'art. 19B al. 1 du règlement cantonal énonce diverses règles applicables "lorsque le degré de sensibilité d'une parcelle ou d'un terrain n'a pas été fixé par un plan d'affectation du sol"; ainsi, il est notamment prévu que "le degré de sensibilité II est attribué aux terrains situés dans les 4e et 5e zones à bâtir au sens de l'article 19, alinéas 2 et 3 [LALAT]" (art. 19B al. 1 let. a du règlement cantonal), et que "le degré de sensibilité III est attribué aux terrains situés dans les 1re, 2e et 3e zones à bâtir au sens de l'article 19, alinéa 1 [LALAT]" (art. 19B al. 1 let. b du règlement cantonal). Quant au second alinéa de cet art. 19B, il est ainsi libellé:
"Le Conseil d'Etat peut attribuer un degré de sensibilité différent de ceux fixés à l'alinéa 1 pour un périmètre particulier lorsque les circonstances le justifient. Le projet de plan de ce périmètre, dressé par le département des travaux publics et comportant les degrés de sensibilité proposés, est soumis à l'avis de la commune et, simultanément, à une enquête publique et à une procédure d'opposition de 30 jours, annoncées par voie de publication dans la Feuille d'avis officielle et d'affichage dans les communes concernées. Les alinéas 3, 5, 7 et 8 de l'article 5 de la loi sur l'extension des voies de communication et l'aménagement des quartiers ou localités, du 9 mars 1929, sont applicables par analogie."
L'art. 5 de cette loi cantonale du 9 mars 1929 (LEXT) règle la procédure d'adoption des plans localisés de quartier, qui est en principe de la compétence du Conseil d'Etat.
c) Conformément aux dispositions précitées, le plan litigieux a été soumis à la procédure prévue en droit genevois pour une catégorie de plans d'affectation, les plans localisés de quartier, qui font partie des "autres plans d'affectation" ou plans d'affectation spéciaux du droit cantonal (cf. art. 13 LALAT); cette procédure se distingue de celle applicable à la modification des limites ou du régime de "zones ordinaires", laquelle exige une décision du Grand Conseil (cf. art. 15 ss LALAT). Quelles que soient les formes suivies en l'espèce, seul le contenu matériel du plan DE 7.1 est déterminant. L'objet de ce plan est limité, en vertu du droit cantonal, et il est lié aux démarches entreprises par les CFF, avec les autorités cantonales, pour assurer le cas échéant l'assainissement de l'installation fixe que constitue la ligne de chemin de fer Genève/Genève-Aéroport (cf. art. 7 al. 7 et 16 ss LPE). Cette circonstance ne saurait amener à considérer le plan DE 7.1 comme une décision de détermination des degrés de sensibilité "cas par cas" pour le secteur compris entre le pont de l'Ecu et le chemin Jacques-Philibert-de-Sauvage à Vernier (cf. art. 44 al. 3 OPB); aucune procédure n'est en effet ouverte, en l'état, pour la réalisation de mesures d'assainissement concrètes sur ce tronçon. De façon générale, compte tenu de son contenu, de sa portée et de la surface couverte par ses divers sous-périmètres, l'acte adopté par le Conseil d'Etat doit être qualifié de plan d'affectation au sens de l'art. 44 al. 1 OPB, notion qui englobe les plans d'affectation spéciaux du droit cantonal.
3. a) Selon l'art. 97 OJ en relation avec l'art. 5 PA (RS 172.021), la voie du recours de droit administratif est ouverte contre les décisions fondées sur le droit public fédéral - ou qui auraient dû l'être -, à condition qu'elles émanent des autorités énumérées à l'art. 98 OJ et pour autant qu'aucune des exceptions prévues aux art. 99 à 102 OJ ou dans la législation spéciale ne soit réalisée. Le recours de droit administratif est également recevable contre des décisions fondées sur le droit cantonal ou communal, et sur le droit fédéral, dans la mesure où la violation de dispositions de droit fédéral directement applicables est en jeu (cf. art. 104 let. a OJ; ATF 119 Ib 99 consid. 1a, 179 consid. 1a, ATF 118 Ib 11 consid. 1a, 234 consid. 1a, 381 consid. 2a et les arrêts cités). La voie du recours de droit public n'est ouverte, le cas échéant, que si les conditions de recevabilité du recours de droit administratif ne sont pas réunies (art. 84 al. 2 OJ).
Le recours est dirigé contre un acte cantonal adopté sous la forme d'un plan d'affectation (les deux arrêtés attaqués se rapportent l'un et l'autre au plan DE 7.1). En vertu du principe énoncé à l'art. 34 al. 3 LAT (RS 700) - lex specialis par rapport aux art. 97 ss OJ -, seule la voie du recours de droit public est ouverte contre les décisions sur les plans d'affectation prises par les autorités cantonales de dernière instance. Toutefois, selon la jurisprudence, lorsque certaines dispositions d'un plan d'affectation - en règle générale, dans les causes qui ont fait l'objet de jugements du Tribunal fédéral: d'un plan d'affectation spécial ou de détail - équivalent à des décisions fondées sur le droit fédéral de la protection de l'environnement, la voie du recours de droit administratif est exceptionnellement ouverte à cet égard (ATF 119 Ia 285 consid. 3c, ATF 118 Ib 11 consid. 2c, 66 consid. 1c et les arrêts cités).
b) La jurisprudence a déjà examiné la question de la voie de droit par laquelle celui qui conteste l'attribution ou la détermination d'un degré de sensibilité au bruit doit agir. Dans un arrêt rendu en 1988, au sujet d'un plan partiel d'affectation adopté, selon le droit vaudois, en vue de la réalisation d'une installation artisanale, le Tribunal fédéral a retenu qu'un degré de sensibilité aurait dû être attribué, conformément à l'art. 44 OPB, dans le cadre de cette modification du plan général d'affectation de la commune; il a dès lors admis le recours de droit public d'un opposant au projet, en laissant néanmoins expressément indécise la question de la recevabilité du recours de droit administratif (ATF 114 Ia 385 consid. 2). Dans un arrêt ultérieur, le Tribunal fédéral a considéré que la détermination "cas par cas" des degrés de sensibilité (art. 44 al. 3 OPB) pouvait être entreprise par la voie du recours de droit administratif, alors que leur attribution dans le cadre d'un plan d'affectation (art. 44 al. 1 OPB) devait être examinée dans la procédure du recours de droit public, pour autant que le plan attaqué ne soit pas, en raison de son caractère détaillé, équivalent à une décision au sens de l'art. 5 PA; dans cette affaire cependant, c'est la détermination d'un degré de sensibilité dans un cas particulier, conformément à l'art. 44 al. 3 OPB, qui était en cause (ATF 115 Ib 347 consid. 1b). Le Tribunal fédéral a confirmé, dans d'autres arrêts, que le recours de droit administratif était recevable contre une décision comportant la détermination "cas par cas" des degrés de sensibilité, nonobstant le fait que, pour le reste, l'autorisation était fondée sur le droit cantonal de l'aménagement du territoire et des constructions (cf. ATF 119 Ib 179 consid. 1a); il a par ailleurs rappelé que les questions relatives à l'attribution des degrés de sensibilité conformément à l'art. 44 al. 1 OPB, devaient, quant aux voies de droit fédérales, être traitées conjointement avec les questions concernant les autres éléments du plan d'affectation, le recours de droit public étant en principe seul recevable à cet égard (art. 34 al. 3 LAT; cf. ATF 116 Ib 50 consid. 4e; arrêt non publié du 2 février 1989 en la cause commune d'Erlenbach, consid. 1c reproduit in URP/DEP 1989 p. 272). Selon cette jurisprudence, il s'agirait alors de vérifier si les mesures de planification respectent les exigences que le droit fédéral de la protection de l'environnement pose quant au contenu des plans d'affectation des cantons (cf. aussi arrêts non publiés du 5 janvier 1990 en la cause commune de Frenkendorf, du 24 avril 1990 en la cause commune de Sierre, et du 30 mai 1990 en la cause commune de Malans; dans ces causes, l'autorité cantonale de planification avait omis d'attribuer les degrés de sensibilité lors de l'adoption ou de la modification d'un plan d'affectation). Fondé sur ces principes, le Tribunal fédéral a notamment déclaré irrecevables, en application de l'art. 88 OJ, les moyens d'un propriétaire qui, dans son recours de droit public dirigé contre l'adoption du plan général d'affectation de sa commune, se plaignait de l'absence d'attribution des degrés de sensibilité à certaines zones, sans prétendre qu'il était directement touché à ce propos (cf. ATF 117 Ia 497, consid. 1 non publié).
Jusqu'ici, le Tribunal fédéral n'a toutefois pas eu à se prononcer, au fond et dans le cadre d'un recours de droit public, sur l'application faite de l'art. 43 OPB par une autorité cantonale adoptant un plan d'affectation attribuant des degrés de sensibilité.
c) aa) Jusqu'à l'entrée en vigueur de la loi fédérale sur la protection de l'environnement (LPE) le 1er janvier 1985, les mesures des cantons en matière de protection de l'environnement relevaient essentiellement de l'aménagement du territoire (art. 3 al. 3 let. b LAT) et de la police des constructions. Les règles concernant la limitation quantitative des nuisances étaient alors intégrées dans les dispositions des plans et des règlements d'affectation. Désormais, la protection des personnes contre les atteintes nuisibles ou incommodantes, notamment contre le bruit, est réglée par la législation fédérale (art. 1er al. 1 LPE). Les dispositions du droit cantonal en cette matière n'ont plus de portée propre dans les domaines directement régis par le droit fédéral (art. 2 Disp. trans. Cst.; ATF 118 Ib 590 consid. 3a, ATF 117 Ib 156 consid. 1a et les arrêts cités). L'art. 24septies Cst. attribue en effet à la Confédération, dans le domaine de la protection de l'environnement, une compétence législative matériellement très étendue et globale (cf. Message du Conseil fédéral relatif à la LPE, FF 1979 III 756); en revanche, en matière d'aménagement du territoire, la législation fédérale est, en vertu de l'art. 22quater Cst., limitée aux principes (cf. DFJP/OFAT, Etude relative à la loi fédérale sur l'aménagement du territoire, Berne 1981, p. 51). La réglementation particulière des voies de droit à l'art. 34 al. 1 et 3 LAT - la voie du recours de droit administratif au Tribunal fédéral n'est ouverte que contre les décisions sur des indemnisations résultant de restrictions apportées au droit de propriété (art. 5 LAT) et sur des demandes de dérogation selon l'art. 24 LAT, les autres décisions cantonales étant définitives sous réserve du recours de droit public - découle des limites du mandat constitutionnel dans ce dernier domaine (cf. WALTER HALLER/PETER KARLEN, Raumplanungs- und Baurecht, 2e éd. Zurich 1992, n. 999 p. 233; PIERRE MOOR, Les voies de droit fédérales dans l'aménagement du territoire, in: L'aménagement du territoire en droit fédéral et cantonal, Lausanne 1990, p. 166 ss). Le législateur n'a pas introduit de norme équivalant à l'art. 34 LAT dans la loi sur la protection de l'environnement, qui renvoie en principe aux dispositions ordinaires régissant la juridiction administrative fédérale (art. 54 al. 1 LPE).
bb) L'art. 43 OPB énumère de façon claire et exhaustive les degrés de sensibilité à appliquer dans les diverses zones d'affectation, soit les zones à bâtir (art. 15 LAT), les zones agricoles (art. 16 LAT), les zones à protéger (art. 17 LAT) et dans les autres zones éventuellement prévues par le droit cantonal (art. 18 LAT). Les autorités cantonales sont liées par cette disposition, la jurisprudence leur reconnaissant pourtant un certain pouvoir d'appréciation lorsqu'elles attribuent ou déterminent ces degrés selon les procédures prévues à l'art. 44 OPB (ATF 119 Ib 179 consid. 2a, ATF 118 Ib 66 consid. 2b, ATF 117 Ib 20 consid. 6, 125 consid. 4b et les arrêts cités). Ainsi, l'autorité compétente doit examiner à quelles zones du droit cantonal ou communal correspondent les définitions énoncées à l'art. 43 al. 1 OPB, qui mentionne les "zones qui requièrent une protection accrue contre le bruit" (let. a), les "zones où aucune entreprise gênante n'est autorisée" (let. b), les "zones où sont admises des entreprises moyennement gênantes" (let. c) et les "zones où sont admises des entreprises fortement gênantes" (let. d). En donnant des exemples pour chacune de ces catégories de zones - en particulier: la zone agricole appartient à la troisième catégorie (let. c) et la zone industrielle à la quatrième (let. d) -, l'art. 43 al. 1 OPB limite clairement le pouvoir d'appréciation de l'autorité cantonale; un excès ou un abus de ce pouvoir constitueraient du reste une violation de cette règle fédérale (cf. art. 104 let. a OJ, art. 49 let. a PA). De même, l'art. 43 al. 2 OPB permet un "déclassement" d'un degré, cette mesure ne pouvant toutefois s'appliquer qu'à des parties de zones d'affectation du degré de sensibilité I ou II lorsqu'elles sont déjà exposées au bruit.
Dans ces conditions, l'attribution de degrés de sensibilité dans un plan d'affectation ne saurait être assimilée à l'application ou la mise en oeuvre, par l'autorité cantonale de planification, des principes du droit fédéral régissant l'aménagement du territoire (cf. art. 1 et 3 LAT) et la délimitation des zones (art. 15 ss LAT). L'établissement des plans d'affectation au sens de l'art. 14 LAT - cette notion recouvrant les plans des zones, les plans d'affectation spéciaux et les règlements afférents - constitue en effet un préalable à l'attribution des degrés de sensibilité; lorsque les valeurs limites d'exposition au bruit déterminées sur cette base sont dépassées, le droit fédéral réserve aussi, le cas échéant, l'adoption de nouvelles mesures de planification fondées sur la législation sur l'aménagement du territoire (cf. notamment art. 24 LPE, art. 29 OPB). L'attribution d'un degré de sensibilité ne représente cependant pas, en elle-même, une telle mesure de planification.
cc) Le régime de l'art. 34 al. 3 LAT ne s'applique qu'aux mesures de planification au sens de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire (cf. HEINZ AEMISEGGER, Zu den bundesrechtlichen Rechtsmitteln im Raumplanungs- und Umweltschutzrecht, in: Juridiction constitutionnelle et juridiction administrative, Zurich 1992, p. 120; cf. MOOR, op.cit., p. 168). Le plan litigieux, qui est un plan d'affectation conformément aux exigences formelles de l'art. 44 al. 1 et 2 OPB (cf. supra, consid. 2c), n'a cependant pas d'autre objet que la mise en oeuvre de l'art. 43 OPB dans un périmètre précis. Il ne contient donc, matériellement, aucune mesure de planification au sens de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire. Ceci n'exclut pas pour autant la qualification juridique retenue: ce plan cantonal est en effet, en vertu du droit fédéral de la protection de l'environnement, un élément du plan général d'affectation des communes concernées, qui se superpose en quelque sorte aux plans d'affectation adoptés préalablement et réglant, quant à eux, le mode d'utilisation du sol en définissant notamment la destination des zones ou des quartiers (cf. art. 14 LAT).
Le droit fédéral de la protection des eaux connaît du reste des dispositions analogues. Les mesures nécessaires à la protection des eaux souterraines ou à la sauvegarde de la qualité des eaux ont été placées par le législateur fédéral dans la compétence des cantons (cf. art. 19 ss de la loi fédérale du 24 janvier 1991 sur la protection des eaux [LEaux; RS 814.20] - section intitulée: "Mesures d'organisation du territoire"; dans le texte allemand: "Planerischer Schutz"). Le droit fédéral prévoit en particulier des zones de protection des eaux souterraines (zones S, A, B ou C), qui sont définies précisément par les art. 14 ss de l'ordonnance du 28 septembre 1981 sur la protection des eaux contre les liquides pouvant les altérer (OPEL; RS 814.226.21) et que les cantons doivent délimiter (art. 20 LEaux; précédemment: art. 30 de la loi du 8 octobre 1971 sur la protection des eaux contre la pollution [LPEP; RO 1972 p. 958]). Les cantons ont élaboré des plans à cet effet (cf. par exemple ATF 107 Ib 125 consid. 2b, qui mentionne la "carte de protection des eaux du canton de Genève"); le droit cantonal prévoit parfois expressément que les zones de protection doivent être adoptées sous la forme de plans d'affectation au sens des art. 14 ss LAT (cf. par exemple, en droit vaudois, l'art. 47 let. n de la loi cantonale sur l'aménagement du territoire et les constructions). A l'instar des degrés de sensibilité au bruit, les zones de protection des eaux ne sont toutefois pas, en soi ou matériellement, des mesures de planification au sens de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire. Il s'agit cependant, du point de vue formel, d'éléments particuliers du plan d'affectation réglant de façon générale, pour le territoire concerné, le mode d'utilisation du sol (art. 14 al. 1 LAT).
dd) Les arrêtés attaqués relatifs au plan DE 7.1 sont ainsi fondés exclusivement sur des dispositions du droit fédéral de la protection de l'environnement; ils ont une influence directe sur la situation juridique des propriétaires concernés.
Compte tenu de sa portée, l'attribution d'un degré de sensibilité au bruit par la voie d'un plan doit, du point de vue de la protection juridique, être considérée comme une décision (au sens de l'art. 5 PA). Les autorités fédérales ont adopté cette solution dans le domaine de la protection des eaux: les décisions relatives aux plans des zones de protection peuvent faire l'objet d'un recours (cf. art. 44 et 73 al. 1 let. c PA; cf. prononcés du Conseil fédéral publiés in JAAC 38 n. 104 consid. 2, 38 n. 105 consid. 1, 47 n. 36 consid. 2, 49 n. 34 consid. 1). L'art. 99 let. c OJ dispose que le recours de droit administratif au Tribunal fédéral n'est pas recevable contre "des décisions relatives à des plans, en tant qu'il ne s'agit pas de décisions sur opposition contre des expropriations ou des remembrements"; on ne saurait cependant tirer de cette règle la conclusion que les plans fondés directement sur le droit public fédéral ne peuvent pas faire l'objet d'un contrôle par une autorité de recours, contrairement aux autres actes administratifs répondant à la définition de l'art. 5 PA (cf. ATF 120 Ib 136, consid. 1; arrêt non publié du 1er octobre 1979, reproduit in ZBl 81/1980 p. 90/91; cf. ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zurich 1993, n. 221; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2e éd. Berne 1983, p. 135).
Cela étant, la clause d'exclusion du recours de droit administratif de l'art. 99 let. c OJ ne s'applique pas en l'espèce. La notion de plan au sens de cette dernière disposition ne comprend en principe pas les plans d'affectation des cantons selon les art. 14 ss LAT - auxquels renvoie l'art. 44 al. 1 OPB -, même si certaines de leurs dispositions sont fondées sur le droit public fédéral, mais elle se limite aux plans prévus directement par des lois spéciales de la Confédération; c'est dans ce sens que, dans un arrêt récent (arrêt non publié du 17 mars 1993 en la cause X. c. commune d'Egg, consid. 1c), le Tribunal fédéral a interprété l'art. 99 let. c OJ, en se référant notamment aux travaux des Chambres fédérales relatifs à cette disposition (introduite par la novelle du 20 décembre 1968 modifiant la loi fédérale d'organisation judiciaire - RO 1969 p. 787). Cet arrêt retient en outre qu'il se justifie, au regard du principe de l'économie de la procédure, d'éviter que certains éléments d'un plan d'affectation fassent l'objet d'un recours auprès du Conseil fédéral, en application des art. 99 let. c OJ et 73 al. 1 let. c PA, alors que d'autres sont de toute manière de la compétence du Tribunal fédéral en vertu de l'art. 34 LAT ou des règles générales des art. 97 ss OJ. En effet, si le Tribunal fédéral est seul compétent - il importe peu à cet égard qu'il statue dans le cadre d'un recours de droit public ou d'un recours de droit administratif, ces deux voies pouvant être ouvertes simultanément à l'encontre d'un même plan (cf. ATF 118 Ib 11 consid. 2c) -, il est en mesure de procéder à l'appréciation globale qui s'impose en matière de planification ou d'aménagement du territoire; il peut aussi assurer, le cas échéant et lorsqu'il est saisi d'un recours de droit administratif, le contrôle judiciaire qu'exige l'art. 6 par. 1 CEDH dans certaines situations (cf. ATF 119 Ia 321 consid. 6). Enfin, il pourrait paraître contradictoire d'ouvrir la voie du recours de droit administratif au Tribunal fédéral contre une décision déterminant un degré de sensibilité dans un cas particulier (cf. supra, consid. 3b) et d'exclure la voie de recours à l'autorité judiciaire lorsque l'attribution "ordinaire" des degrés de sensibilité est mise en cause.
Vu ce qui précède, il se justifie donc d'apporter une précision à la jurisprudence rappelée au considérant 3b ci-dessus, en ce sens que l'attribution des degrés de sensibilité au bruit dans un plan d'affectation, conformément à l'art. 44 al. 1 et 2 OPB, peut, comme leur détermination "cas par cas" (art. 44 al. 3 OPB), être contestée par la voie du recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Cette voie de recours est ouverte en l'espèce.
d) Les CFF peuvent ester en justice (cf. art. 5 al. 2 et 3 de la loi fédérale sur les Chemins de fer fédéraux - RS 742.31; ATF 116 Ib 344 consid. 1a). Ils ont un intérêt digne de protection à ce que la décision attaquée soit annulée ou modifiée, dès lors que le degré de sensibilité attribué aux fonds voisins de leur installation fixe permet de déterminer, ensuite, les mesures d'assainissement éventuellement requises; ils ont donc qualité pour former un recours de droit administratif (art. 103 let. a OJ). Les autres conditions de recevabilité d'un tel recours sont remplies (art. 104 ss OJ); il importe peu à ce propos que l'acte de recours soit intitulé "recours de droit public" (cf. ATF 118 Ib 49 consid. 1b). Le recours de droit administratif peut être formé pour violation du droit public fédéral, cette notion incluant, dans une telle procédure, les droits constitutionnels des citoyens (art. 104 let. a OJ; ATF 118 Ib 13 consid. 1a, 51 consid. 1b, 417 consid. 2a et les arrêts cités). Dans ces conditions, il ne se justifie pas d'entrer en matière sur le recours de droit public (art. 84 al. 2 OJ; cf. supra, consid. 3a). | fr | Art. 43 et 44 OPB; art. 97 ss, notamment 99 let. c OJ; art. 34 al. 3 LAT; attribution des degrés de sensibilité au bruit, voie de recours au Tribunal fédéral. Distinction entre l'attribution des degrés de sensibilité au bruit dans un plan d'affectation et leur détermination "cas par cas" (consid. 2).
L'attribution de degrés de sensibilité dans un plan d'affectation peut être contestée par la voie du recours de droit administratif au Tribunal fédéral; les clauses d'exclusion de ce recours énoncées aux art. 34 al. 3 LAT et 99 let. c OJ ne s'appliquent pas (précision de la jurisprudence - consid. 3). | fr | administrative law and public international law | 1,994 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IB-287%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,256 | 120 Ib 287 | 120 Ib 287
Sachverhalt ab Seite 288
La nouvelle ligne CFF Genève/Genève-Aéroport a été mise en exploitation le 1er juin 1987. En juin 1992, le Département des travaux publics du canton de Genève (ci-après: le département) a établi un projet de plan "No DE 7.1, fixant les degrés de sensibilité au bruit à l'intérieur des périmètres situés à proximité de la ligne CFF Cornavin-Cointrin Aéroport, sur les territoires de la Ville de Genève, sections Cité et Petit-Saconnex, et de la commune de Vernier". Ce plan délimite, de part et d'autre de la voie CFF, plusieurs périmètres d'une largeur de 25 à 120 m environ, attribuant à chacun d'eux un degré de sensibilité au bruit au sens de l'art. 43 de l'ordonnance sur la protection contre le bruit (OPB; RS 814.41). Il prévoit en particulier un degré de sensibilité II (cf. art. 43 al. 1 let. b OPB) pour une bande de terrain comprise entre la voie de chemin de fer et le chemin de l'Etang à Vernier; cette bande, large d'une cinquantaine de mètres, est formée de vingt-six parcelles, sur lesquelles se trouvent des maisons d'habitation et qui sont classées dans la 5e zone à bâtir au sens de l'art. 19 al. 3 de la loi cantonale d'application de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire (LALAT). Pour les terrains situés, à cet endroit, de l'autre côté de la voie de chemin de fer, le plan DE 7.1 du département délimite deux périmètres, d'une largeur d'environ 50 m également; pour le premier de ces périmètres, classé dans la 5e zone à bâtir, il prévoit l'attribution d'un degré de sensibilité III (cf. art. 43 al. 1 let. c OPB), et pour le second, classé en zone industrielle, l'attribution d'un degré de sensibilité IV (cf. art. 43 al. 1 let. d OPB). Le plan DE 7.1 a été mis à l'enquête publique; la direction du Ier arrondissement des Chemins de fer fédéraux suisses (ci-après: les CFF) a formé opposition, en demandant qu'un degré de sensibilité III soit attribué à la bande de terrain comprise entre la voie de chemin de fer et le chemin de l'Etang. Statuant le 14 octobre 1992, le Conseil d'Etat du canton de Genève a rejeté l'opposition. Il a retenu en particulier que le plan litigieux fixait le degré de sensibilité approprié à ce secteur d'une zone à vocation résidentielle et qu'un "déclassement" consistant à attribuer le degré de sensibilité III, conformément à l'art. 43 al. 2 OPB, ne se justifiait pas. Par arrêté du même jour, le Conseil d'Etat a approuvé le plan litigieux.
Agissant par la voie du recours de droit public, les CFF ont demandé au Tribunal fédéral d'annuler les deux arrêtés du Conseil d'Etat relatifs au plan DE 7.1. Ils ont principalement fait valoir que l'art. 43 OPB ainsi que la réglementation cantonale d'exécution avaient été appliqués de manière arbitraire, le degré de sensibilité III devant selon eux être attribué à la bande comprise entre la voie de chemin de fer et le chemin de l'Etang. Le Tribunal fédéral a rejeté ce recours, traité comme recours de droit administratif.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) En vertu de l'art. 43 OPB, des degrés de sensibilité au bruit sont à appliquer dans les différentes zones des plans d'affectation, en particulier le degré de sensibilité II dans les zones où aucune entreprise gênante n'est autorisée, notamment dans les zones d'habitation ainsi que dans celles réservées à des constructions et installations publiques (art. 43 al. 1 let. b OPB), et le degré de sensibilité III dans les zones où sont admises des entreprises moyennement gênantes, notamment dans les zones d'habitation et artisanales - zones mixtes - ainsi que dans les zones agricoles (art. 43 al. 1 let. c OPB). C'est en fonction du degré de sensibilité que les valeurs limites d'exposition au bruit peuvent être déterminées (cf. art. 40 al. 1 OPB et les annexes à cette ordonnance), les seuils à partir desquels les mesures d'assainissement doivent, le cas échéant, être ordonnées pour assurer le respect de ces valeurs n'étant ainsi pas les mêmes dans toutes les zones (cf. art. 16, 19 ss LPE (RS 814.01), art. 13 ss OPB).
b) aa) Aux termes de l'art. 44 al. 1 OPB, les cantons veillent à ce que les degrés de sensibilité soient attribués aux zones d'affectation dans les règlements de construction ou les plans d'affectation communaux. Cette attribution s'opère, conformément à l'art. 44 al. 2 OPB, "lors de la délimitation ou de la modification des zones d'affectation ou lors de la modification des règlements de construction"; elle doit intervenir d'ici au 1er avril 1997. L'art. 44 al. 3 OPB dispose qu'avant l'attribution formelle, les degrés de sensibilité sont déterminés cas par cas par les cantons.
Selon la jurisprudence, la détermination "cas par cas" d'un degré de sensibilité ne peut intervenir que dans le cadre d'une procédure ouverte pour l'examen d'un projet concret (de construction, de transformation, d'assainissement, etc.). Une telle détermination n'a aucun effet juridique hors de cette procédure; il ne s'agit donc pas d'une mesure analogue à l'attribution proprement dite, selon l'art. 44 al. 1 et 2 OPB, dont le caractère provisoire serait la seule particularité (ATF 119 Ib 179 consid. 2c). Par ailleurs, selon le Tribunal fédéral, lorsque les immissions provenant d'une nouvelle installation fixe ou d'une installation existante à assainir sont perceptibles dans un large périmètre, la simple détermination des degrés de sensibilité selon l'art. 44 al. 3 OPB n'est pas la solution adéquate; il se justifie en principe dans ces conditions d'attribuer les degrés de sensibilité par une modification du plan d'affectation régissant le territoire concerné - par exemple en ajoutant une disposition à cet effet dans le règlement du plan d'affectation ou en adoptant un plan d'affectation spécial -, conformément à l'art. 44 al. 1 et 2 OPB (cf. ATF 119 Ib 179 consid. 2d, ATF 118 Ib 66 consid. 2b, ATF 117 Ib 20 consid. 6); la voie de la détermination "cas par cas" devrait alors n'entrer en considération qu'exceptionnellement (cf. ANNE-CHRISTINE FAVRE, Quelques questions soulevées par l'application de l'OPB, RDAF 1992 p. 316).
bb) En droit genevois, l'art. 19A du règlement cantonal d'application transitoire de la loi fédérale sur la protection de l'environnement (ci-après: le règlement cantonal) prévoit l'attribution des degrés de sensibilité au bruit dans les plans d'affectation du sol au sens des art. 12 et 13 LALAT, en particulier dans les plans de zone et les plans localisés de quartier; cette disposition précise aussi que les degrés de sensibilité attribués à un plan de zone peuvent être adaptés dans le cadre d'un plan localisé de quartier.
L'art. 19B al. 1 du règlement cantonal énonce diverses règles applicables "lorsque le degré de sensibilité d'une parcelle ou d'un terrain n'a pas été fixé par un plan d'affectation du sol"; ainsi, il est notamment prévu que "le degré de sensibilité II est attribué aux terrains situés dans les 4e et 5e zones à bâtir au sens de l'article 19, alinéas 2 et 3 [LALAT]" (art. 19B al. 1 let. a du règlement cantonal), et que "le degré de sensibilité III est attribué aux terrains situés dans les 1re, 2e et 3e zones à bâtir au sens de l'article 19, alinéa 1 [LALAT]" (art. 19B al. 1 let. b du règlement cantonal). Quant au second alinéa de cet art. 19B, il est ainsi libellé:
"Le Conseil d'Etat peut attribuer un degré de sensibilité différent de ceux fixés à l'alinéa 1 pour un périmètre particulier lorsque les circonstances le justifient. Le projet de plan de ce périmètre, dressé par le département des travaux publics et comportant les degrés de sensibilité proposés, est soumis à l'avis de la commune et, simultanément, à une enquête publique et à une procédure d'opposition de 30 jours, annoncées par voie de publication dans la Feuille d'avis officielle et d'affichage dans les communes concernées. Les alinéas 3, 5, 7 et 8 de l'article 5 de la loi sur l'extension des voies de communication et l'aménagement des quartiers ou localités, du 9 mars 1929, sont applicables par analogie."
L'art. 5 de cette loi cantonale du 9 mars 1929 (LEXT) règle la procédure d'adoption des plans localisés de quartier, qui est en principe de la compétence du Conseil d'Etat.
c) Conformément aux dispositions précitées, le plan litigieux a été soumis à la procédure prévue en droit genevois pour une catégorie de plans d'affectation, les plans localisés de quartier, qui font partie des "autres plans d'affectation" ou plans d'affectation spéciaux du droit cantonal (cf. art. 13 LALAT); cette procédure se distingue de celle applicable à la modification des limites ou du régime de "zones ordinaires", laquelle exige une décision du Grand Conseil (cf. art. 15 ss LALAT). Quelles que soient les formes suivies en l'espèce, seul le contenu matériel du plan DE 7.1 est déterminant. L'objet de ce plan est limité, en vertu du droit cantonal, et il est lié aux démarches entreprises par les CFF, avec les autorités cantonales, pour assurer le cas échéant l'assainissement de l'installation fixe que constitue la ligne de chemin de fer Genève/Genève-Aéroport (cf. art. 7 al. 7 et 16 ss LPE). Cette circonstance ne saurait amener à considérer le plan DE 7.1 comme une décision de détermination des degrés de sensibilité "cas par cas" pour le secteur compris entre le pont de l'Ecu et le chemin Jacques-Philibert-de-Sauvage à Vernier (cf. art. 44 al. 3 OPB); aucune procédure n'est en effet ouverte, en l'état, pour la réalisation de mesures d'assainissement concrètes sur ce tronçon. De façon générale, compte tenu de son contenu, de sa portée et de la surface couverte par ses divers sous-périmètres, l'acte adopté par le Conseil d'Etat doit être qualifié de plan d'affectation au sens de l'art. 44 al. 1 OPB, notion qui englobe les plans d'affectation spéciaux du droit cantonal.
3. a) Selon l'art. 97 OJ en relation avec l'art. 5 PA (RS 172.021), la voie du recours de droit administratif est ouverte contre les décisions fondées sur le droit public fédéral - ou qui auraient dû l'être -, à condition qu'elles émanent des autorités énumérées à l'art. 98 OJ et pour autant qu'aucune des exceptions prévues aux art. 99 à 102 OJ ou dans la législation spéciale ne soit réalisée. Le recours de droit administratif est également recevable contre des décisions fondées sur le droit cantonal ou communal, et sur le droit fédéral, dans la mesure où la violation de dispositions de droit fédéral directement applicables est en jeu (cf. art. 104 let. a OJ; ATF 119 Ib 99 consid. 1a, 179 consid. 1a, ATF 118 Ib 11 consid. 1a, 234 consid. 1a, 381 consid. 2a et les arrêts cités). La voie du recours de droit public n'est ouverte, le cas échéant, que si les conditions de recevabilité du recours de droit administratif ne sont pas réunies (art. 84 al. 2 OJ).
Le recours est dirigé contre un acte cantonal adopté sous la forme d'un plan d'affectation (les deux arrêtés attaqués se rapportent l'un et l'autre au plan DE 7.1). En vertu du principe énoncé à l'art. 34 al. 3 LAT (RS 700) - lex specialis par rapport aux art. 97 ss OJ -, seule la voie du recours de droit public est ouverte contre les décisions sur les plans d'affectation prises par les autorités cantonales de dernière instance. Toutefois, selon la jurisprudence, lorsque certaines dispositions d'un plan d'affectation - en règle générale, dans les causes qui ont fait l'objet de jugements du Tribunal fédéral: d'un plan d'affectation spécial ou de détail - équivalent à des décisions fondées sur le droit fédéral de la protection de l'environnement, la voie du recours de droit administratif est exceptionnellement ouverte à cet égard (ATF 119 Ia 285 consid. 3c, ATF 118 Ib 11 consid. 2c, 66 consid. 1c et les arrêts cités).
b) La jurisprudence a déjà examiné la question de la voie de droit par laquelle celui qui conteste l'attribution ou la détermination d'un degré de sensibilité au bruit doit agir. Dans un arrêt rendu en 1988, au sujet d'un plan partiel d'affectation adopté, selon le droit vaudois, en vue de la réalisation d'une installation artisanale, le Tribunal fédéral a retenu qu'un degré de sensibilité aurait dû être attribué, conformément à l'art. 44 OPB, dans le cadre de cette modification du plan général d'affectation de la commune; il a dès lors admis le recours de droit public d'un opposant au projet, en laissant néanmoins expressément indécise la question de la recevabilité du recours de droit administratif (ATF 114 Ia 385 consid. 2). Dans un arrêt ultérieur, le Tribunal fédéral a considéré que la détermination "cas par cas" des degrés de sensibilité (art. 44 al. 3 OPB) pouvait être entreprise par la voie du recours de droit administratif, alors que leur attribution dans le cadre d'un plan d'affectation (art. 44 al. 1 OPB) devait être examinée dans la procédure du recours de droit public, pour autant que le plan attaqué ne soit pas, en raison de son caractère détaillé, équivalent à une décision au sens de l'art. 5 PA; dans cette affaire cependant, c'est la détermination d'un degré de sensibilité dans un cas particulier, conformément à l'art. 44 al. 3 OPB, qui était en cause (ATF 115 Ib 347 consid. 1b). Le Tribunal fédéral a confirmé, dans d'autres arrêts, que le recours de droit administratif était recevable contre une décision comportant la détermination "cas par cas" des degrés de sensibilité, nonobstant le fait que, pour le reste, l'autorisation était fondée sur le droit cantonal de l'aménagement du territoire et des constructions (cf. ATF 119 Ib 179 consid. 1a); il a par ailleurs rappelé que les questions relatives à l'attribution des degrés de sensibilité conformément à l'art. 44 al. 1 OPB, devaient, quant aux voies de droit fédérales, être traitées conjointement avec les questions concernant les autres éléments du plan d'affectation, le recours de droit public étant en principe seul recevable à cet égard (art. 34 al. 3 LAT; cf. ATF 116 Ib 50 consid. 4e; arrêt non publié du 2 février 1989 en la cause commune d'Erlenbach, consid. 1c reproduit in URP/DEP 1989 p. 272). Selon cette jurisprudence, il s'agirait alors de vérifier si les mesures de planification respectent les exigences que le droit fédéral de la protection de l'environnement pose quant au contenu des plans d'affectation des cantons (cf. aussi arrêts non publiés du 5 janvier 1990 en la cause commune de Frenkendorf, du 24 avril 1990 en la cause commune de Sierre, et du 30 mai 1990 en la cause commune de Malans; dans ces causes, l'autorité cantonale de planification avait omis d'attribuer les degrés de sensibilité lors de l'adoption ou de la modification d'un plan d'affectation). Fondé sur ces principes, le Tribunal fédéral a notamment déclaré irrecevables, en application de l'art. 88 OJ, les moyens d'un propriétaire qui, dans son recours de droit public dirigé contre l'adoption du plan général d'affectation de sa commune, se plaignait de l'absence d'attribution des degrés de sensibilité à certaines zones, sans prétendre qu'il était directement touché à ce propos (cf. ATF 117 Ia 497, consid. 1 non publié).
Jusqu'ici, le Tribunal fédéral n'a toutefois pas eu à se prononcer, au fond et dans le cadre d'un recours de droit public, sur l'application faite de l'art. 43 OPB par une autorité cantonale adoptant un plan d'affectation attribuant des degrés de sensibilité.
c) aa) Jusqu'à l'entrée en vigueur de la loi fédérale sur la protection de l'environnement (LPE) le 1er janvier 1985, les mesures des cantons en matière de protection de l'environnement relevaient essentiellement de l'aménagement du territoire (art. 3 al. 3 let. b LAT) et de la police des constructions. Les règles concernant la limitation quantitative des nuisances étaient alors intégrées dans les dispositions des plans et des règlements d'affectation. Désormais, la protection des personnes contre les atteintes nuisibles ou incommodantes, notamment contre le bruit, est réglée par la législation fédérale (art. 1er al. 1 LPE). Les dispositions du droit cantonal en cette matière n'ont plus de portée propre dans les domaines directement régis par le droit fédéral (art. 2 Disp. trans. Cst.; ATF 118 Ib 590 consid. 3a, ATF 117 Ib 156 consid. 1a et les arrêts cités). L'art. 24septies Cst. attribue en effet à la Confédération, dans le domaine de la protection de l'environnement, une compétence législative matériellement très étendue et globale (cf. Message du Conseil fédéral relatif à la LPE, FF 1979 III 756); en revanche, en matière d'aménagement du territoire, la législation fédérale est, en vertu de l'art. 22quater Cst., limitée aux principes (cf. DFJP/OFAT, Etude relative à la loi fédérale sur l'aménagement du territoire, Berne 1981, p. 51). La réglementation particulière des voies de droit à l'art. 34 al. 1 et 3 LAT - la voie du recours de droit administratif au Tribunal fédéral n'est ouverte que contre les décisions sur des indemnisations résultant de restrictions apportées au droit de propriété (art. 5 LAT) et sur des demandes de dérogation selon l'art. 24 LAT, les autres décisions cantonales étant définitives sous réserve du recours de droit public - découle des limites du mandat constitutionnel dans ce dernier domaine (cf. WALTER HALLER/PETER KARLEN, Raumplanungs- und Baurecht, 2e éd. Zurich 1992, n. 999 p. 233; PIERRE MOOR, Les voies de droit fédérales dans l'aménagement du territoire, in: L'aménagement du territoire en droit fédéral et cantonal, Lausanne 1990, p. 166 ss). Le législateur n'a pas introduit de norme équivalant à l'art. 34 LAT dans la loi sur la protection de l'environnement, qui renvoie en principe aux dispositions ordinaires régissant la juridiction administrative fédérale (art. 54 al. 1 LPE).
bb) L'art. 43 OPB énumère de façon claire et exhaustive les degrés de sensibilité à appliquer dans les diverses zones d'affectation, soit les zones à bâtir (art. 15 LAT), les zones agricoles (art. 16 LAT), les zones à protéger (art. 17 LAT) et dans les autres zones éventuellement prévues par le droit cantonal (art. 18 LAT). Les autorités cantonales sont liées par cette disposition, la jurisprudence leur reconnaissant pourtant un certain pouvoir d'appréciation lorsqu'elles attribuent ou déterminent ces degrés selon les procédures prévues à l'art. 44 OPB (ATF 119 Ib 179 consid. 2a, ATF 118 Ib 66 consid. 2b, ATF 117 Ib 20 consid. 6, 125 consid. 4b et les arrêts cités). Ainsi, l'autorité compétente doit examiner à quelles zones du droit cantonal ou communal correspondent les définitions énoncées à l'art. 43 al. 1 OPB, qui mentionne les "zones qui requièrent une protection accrue contre le bruit" (let. a), les "zones où aucune entreprise gênante n'est autorisée" (let. b), les "zones où sont admises des entreprises moyennement gênantes" (let. c) et les "zones où sont admises des entreprises fortement gênantes" (let. d). En donnant des exemples pour chacune de ces catégories de zones - en particulier: la zone agricole appartient à la troisième catégorie (let. c) et la zone industrielle à la quatrième (let. d) -, l'art. 43 al. 1 OPB limite clairement le pouvoir d'appréciation de l'autorité cantonale; un excès ou un abus de ce pouvoir constitueraient du reste une violation de cette règle fédérale (cf. art. 104 let. a OJ, art. 49 let. a PA). De même, l'art. 43 al. 2 OPB permet un "déclassement" d'un degré, cette mesure ne pouvant toutefois s'appliquer qu'à des parties de zones d'affectation du degré de sensibilité I ou II lorsqu'elles sont déjà exposées au bruit.
Dans ces conditions, l'attribution de degrés de sensibilité dans un plan d'affectation ne saurait être assimilée à l'application ou la mise en oeuvre, par l'autorité cantonale de planification, des principes du droit fédéral régissant l'aménagement du territoire (cf. art. 1 et 3 LAT) et la délimitation des zones (art. 15 ss LAT). L'établissement des plans d'affectation au sens de l'art. 14 LAT - cette notion recouvrant les plans des zones, les plans d'affectation spéciaux et les règlements afférents - constitue en effet un préalable à l'attribution des degrés de sensibilité; lorsque les valeurs limites d'exposition au bruit déterminées sur cette base sont dépassées, le droit fédéral réserve aussi, le cas échéant, l'adoption de nouvelles mesures de planification fondées sur la législation sur l'aménagement du territoire (cf. notamment art. 24 LPE, art. 29 OPB). L'attribution d'un degré de sensibilité ne représente cependant pas, en elle-même, une telle mesure de planification.
cc) Le régime de l'art. 34 al. 3 LAT ne s'applique qu'aux mesures de planification au sens de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire (cf. HEINZ AEMISEGGER, Zu den bundesrechtlichen Rechtsmitteln im Raumplanungs- und Umweltschutzrecht, in: Juridiction constitutionnelle et juridiction administrative, Zurich 1992, p. 120; cf. MOOR, op.cit., p. 168). Le plan litigieux, qui est un plan d'affectation conformément aux exigences formelles de l'art. 44 al. 1 et 2 OPB (cf. supra, consid. 2c), n'a cependant pas d'autre objet que la mise en oeuvre de l'art. 43 OPB dans un périmètre précis. Il ne contient donc, matériellement, aucune mesure de planification au sens de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire. Ceci n'exclut pas pour autant la qualification juridique retenue: ce plan cantonal est en effet, en vertu du droit fédéral de la protection de l'environnement, un élément du plan général d'affectation des communes concernées, qui se superpose en quelque sorte aux plans d'affectation adoptés préalablement et réglant, quant à eux, le mode d'utilisation du sol en définissant notamment la destination des zones ou des quartiers (cf. art. 14 LAT).
Le droit fédéral de la protection des eaux connaît du reste des dispositions analogues. Les mesures nécessaires à la protection des eaux souterraines ou à la sauvegarde de la qualité des eaux ont été placées par le législateur fédéral dans la compétence des cantons (cf. art. 19 ss de la loi fédérale du 24 janvier 1991 sur la protection des eaux [LEaux; RS 814.20] - section intitulée: "Mesures d'organisation du territoire"; dans le texte allemand: "Planerischer Schutz"). Le droit fédéral prévoit en particulier des zones de protection des eaux souterraines (zones S, A, B ou C), qui sont définies précisément par les art. 14 ss de l'ordonnance du 28 septembre 1981 sur la protection des eaux contre les liquides pouvant les altérer (OPEL; RS 814.226.21) et que les cantons doivent délimiter (art. 20 LEaux; précédemment: art. 30 de la loi du 8 octobre 1971 sur la protection des eaux contre la pollution [LPEP; RO 1972 p. 958]). Les cantons ont élaboré des plans à cet effet (cf. par exemple ATF 107 Ib 125 consid. 2b, qui mentionne la "carte de protection des eaux du canton de Genève"); le droit cantonal prévoit parfois expressément que les zones de protection doivent être adoptées sous la forme de plans d'affectation au sens des art. 14 ss LAT (cf. par exemple, en droit vaudois, l'art. 47 let. n de la loi cantonale sur l'aménagement du territoire et les constructions). A l'instar des degrés de sensibilité au bruit, les zones de protection des eaux ne sont toutefois pas, en soi ou matériellement, des mesures de planification au sens de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire. Il s'agit cependant, du point de vue formel, d'éléments particuliers du plan d'affectation réglant de façon générale, pour le territoire concerné, le mode d'utilisation du sol (art. 14 al. 1 LAT).
dd) Les arrêtés attaqués relatifs au plan DE 7.1 sont ainsi fondés exclusivement sur des dispositions du droit fédéral de la protection de l'environnement; ils ont une influence directe sur la situation juridique des propriétaires concernés.
Compte tenu de sa portée, l'attribution d'un degré de sensibilité au bruit par la voie d'un plan doit, du point de vue de la protection juridique, être considérée comme une décision (au sens de l'art. 5 PA). Les autorités fédérales ont adopté cette solution dans le domaine de la protection des eaux: les décisions relatives aux plans des zones de protection peuvent faire l'objet d'un recours (cf. art. 44 et 73 al. 1 let. c PA; cf. prononcés du Conseil fédéral publiés in JAAC 38 n. 104 consid. 2, 38 n. 105 consid. 1, 47 n. 36 consid. 2, 49 n. 34 consid. 1). L'art. 99 let. c OJ dispose que le recours de droit administratif au Tribunal fédéral n'est pas recevable contre "des décisions relatives à des plans, en tant qu'il ne s'agit pas de décisions sur opposition contre des expropriations ou des remembrements"; on ne saurait cependant tirer de cette règle la conclusion que les plans fondés directement sur le droit public fédéral ne peuvent pas faire l'objet d'un contrôle par une autorité de recours, contrairement aux autres actes administratifs répondant à la définition de l'art. 5 PA (cf. ATF 120 Ib 136, consid. 1; arrêt non publié du 1er octobre 1979, reproduit in ZBl 81/1980 p. 90/91; cf. ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zurich 1993, n. 221; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2e éd. Berne 1983, p. 135).
Cela étant, la clause d'exclusion du recours de droit administratif de l'art. 99 let. c OJ ne s'applique pas en l'espèce. La notion de plan au sens de cette dernière disposition ne comprend en principe pas les plans d'affectation des cantons selon les art. 14 ss LAT - auxquels renvoie l'art. 44 al. 1 OPB -, même si certaines de leurs dispositions sont fondées sur le droit public fédéral, mais elle se limite aux plans prévus directement par des lois spéciales de la Confédération; c'est dans ce sens que, dans un arrêt récent (arrêt non publié du 17 mars 1993 en la cause X. c. commune d'Egg, consid. 1c), le Tribunal fédéral a interprété l'art. 99 let. c OJ, en se référant notamment aux travaux des Chambres fédérales relatifs à cette disposition (introduite par la novelle du 20 décembre 1968 modifiant la loi fédérale d'organisation judiciaire - RO 1969 p. 787). Cet arrêt retient en outre qu'il se justifie, au regard du principe de l'économie de la procédure, d'éviter que certains éléments d'un plan d'affectation fassent l'objet d'un recours auprès du Conseil fédéral, en application des art. 99 let. c OJ et 73 al. 1 let. c PA, alors que d'autres sont de toute manière de la compétence du Tribunal fédéral en vertu de l'art. 34 LAT ou des règles générales des art. 97 ss OJ. En effet, si le Tribunal fédéral est seul compétent - il importe peu à cet égard qu'il statue dans le cadre d'un recours de droit public ou d'un recours de droit administratif, ces deux voies pouvant être ouvertes simultanément à l'encontre d'un même plan (cf. ATF 118 Ib 11 consid. 2c) -, il est en mesure de procéder à l'appréciation globale qui s'impose en matière de planification ou d'aménagement du territoire; il peut aussi assurer, le cas échéant et lorsqu'il est saisi d'un recours de droit administratif, le contrôle judiciaire qu'exige l'art. 6 par. 1 CEDH dans certaines situations (cf. ATF 119 Ia 321 consid. 6). Enfin, il pourrait paraître contradictoire d'ouvrir la voie du recours de droit administratif au Tribunal fédéral contre une décision déterminant un degré de sensibilité dans un cas particulier (cf. supra, consid. 3b) et d'exclure la voie de recours à l'autorité judiciaire lorsque l'attribution "ordinaire" des degrés de sensibilité est mise en cause.
Vu ce qui précède, il se justifie donc d'apporter une précision à la jurisprudence rappelée au considérant 3b ci-dessus, en ce sens que l'attribution des degrés de sensibilité au bruit dans un plan d'affectation, conformément à l'art. 44 al. 1 et 2 OPB, peut, comme leur détermination "cas par cas" (art. 44 al. 3 OPB), être contestée par la voie du recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Cette voie de recours est ouverte en l'espèce.
d) Les CFF peuvent ester en justice (cf. art. 5 al. 2 et 3 de la loi fédérale sur les Chemins de fer fédéraux - RS 742.31; ATF 116 Ib 344 consid. 1a). Ils ont un intérêt digne de protection à ce que la décision attaquée soit annulée ou modifiée, dès lors que le degré de sensibilité attribué aux fonds voisins de leur installation fixe permet de déterminer, ensuite, les mesures d'assainissement éventuellement requises; ils ont donc qualité pour former un recours de droit administratif (art. 103 let. a OJ). Les autres conditions de recevabilité d'un tel recours sont remplies (art. 104 ss OJ); il importe peu à ce propos que l'acte de recours soit intitulé "recours de droit public" (cf. ATF 118 Ib 49 consid. 1b). Le recours de droit administratif peut être formé pour violation du droit public fédéral, cette notion incluant, dans une telle procédure, les droits constitutionnels des citoyens (art. 104 let. a OJ; ATF 118 Ib 13 consid. 1a, 51 consid. 1b, 417 consid. 2a et les arrêts cités). Dans ces conditions, il ne se justifie pas d'entrer en matière sur le recours de droit public (art. 84 al. 2 OJ; cf. supra, consid. 3a). | fr | Art. 43 e 44 OIF; art. 97 segg., segnatamente 99 lett. c OG; art. 34 cpv. 3 LPT; attribuzione dei gradi di sensibilità al rumore, vie legali al Tribunale federale. Distinzione tra l'assegnazione dei gradi di sensibilità al rumore nell'ambito di un piano di utilizzazione e la loro determinazione "caso per caso" (consid. 2).
L'assegnazione di gradi di sensibilità nell'ambito di un piano di utilizzazione può essere contestata mediante ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale; i presupposti delle clausole di esclusione di questo ricorso enunciati all'art. 34 cpv. 3 LPT e 99 lett. c OG non sono adempiuti (precisazione della giurisprudenza - consid. 3). | it | administrative law and public international law | 1,994 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IB-287%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 300
A.- Dans le cadre d'une action en paiement ouverte contre elle par les ressortissants portugais O. et consorts, la défenderesse a requis le Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine d'astreindre les demandeurs à lui fournir des sûretés pour les dépens présumés du procès.
Par décision du 25 novembre 1993, la juridiction saisie a rejeté cette requête, considérant que l'art. 17 de la Convention de La Haye relative à la procédure civile du 1er mars 1954 (RS 0.274.12, ci-après: la convention) dispense les intimés de l'obligation de fournir des sûretés.
B.- La requérante forme un recours de droit public au sens de l'art. 84 al. 1 let. c OJ contre cette décision, concluant à l'annulation de celle-ci. Elle se plaint d'une violation de l'art. 17 de la convention. Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. En vertu de l'art. 117 al. 1 let. a CPC/FR, le demandeur est tenu, à la requête de la partie adverse, de lui fournir des sûretés pour les dépens présumés du procès, notamment s'il n'a pas de domicile en Suisse. L'art. 117 al. 2 CPC/FR réserve les conventions internationales.
Aux termes de l'art. 17 al. 1 de la convention, aucune caution ni dépôt, sous quelque dénomination que ce soit, ne peut être imposé, à raison soit de leur qualité d'étrangers, soit du défaut de domicile (Wohnsitz) ou de résidence (Aufenthalt) dans le pays, aux nationaux d'un des Etats contractants, ayant leur domicile (Wohnsitz) dans l'un de ces Etats, qui seront demandeurs ou intervenants devant les tribunaux d'un autre de ces Etats. Tant la Suisse que le Portugal, pays d'origine des intimés, que l'Allemagne, pays où ceux-ci se trouvent actuellement, sont parties à la convention.
Le Tribunal civil de la Sarine a considéré que la condition du "domicile dans l'un de ces Etats" de l'art. 17 de la convention doit être interprétée selon le droit allemand, en vertu de l'art. 52 al. 2 de la Convention de Lugano (RS 0.275.11); et, comme ce droit est très souple en matière de domicile, il y aurait de grandes chances pour qu'il reconnaisse l'existence d'un domicile des intimés en Allemagne. Le tribunal a toutefois laissé ouverte la question de l'existence effective d'un domicile en Allemagne car, selon lui, les intimés y ont de toute façon leur résidence habituelle et celle-ci suffit, conformément à l'art. 20 LDIP (RS 291), pour que l'art. 17 de la convention soit applicable. La recourante soutient que la notion de domicile de l'art. 17 de la convention ne doit être interprétée qu'en fonction du texte, de la systématique et du but de cette convention et que ni la LDIP, ni la Convention de Lugano, qui ont été adoptées bien plus tard, ne peuvent contribuer à cette interprétation. La notion de domicile devrait donc être comprise dans un sens strict et, puisque les intimés n'ont pas leur domicile en Allemagne, et qu'il est d'ailleurs douteux qu'ils y aient leur résidence habituelle, l'art. 17 de la convention ne pourrait les dispenser de l'obligation de fournir des sûretés.
a) La notion du domicile au sens de l'art. 17 de la convention ne doit pas se comprendre selon la lex fori. En d'autres termes, dans le cas de la Suisse, il ne faut pas interpréter cette notion en s'appuyant sur l'art. 20 al. 1 let. a LDIP. Celle-ci doit être déterminée de façon autonome, eu égard notamment au but poursuivi par le traité (Message concernant une loi fédérale sur le droit international privé du 10 novembre 1982, FF 1983 I 308/309; KELLER/KREN KOSTKIEWICZ, IPRG-Kommentar, n. 24 ad art. 20 LDIP).
C'est à la demande de la Suisse que la conférence de La Haye a introduit (dans l'art. 11, qui a été textuellement repris tant par l'art. 17 de la convention de 1905 que par le même art. 17 de celle de 1954) la réserve stipulant que le demandeur qui veut être dispensé de la caution doit être domicilié dans l'un des Etats contractants. Cette réserve est le corrélatif nécessaire de la règle posée à l'art. 18 (art. 12 de la convention de 1896), conférant force exécutoire au jugement relatif aux frais et dépens (FF 1898 II 654; BÜLOW/BÖCKSTIEGEL/GEIMER/SCHÜTZE, Internationaler Rechtsverkehr in Zivil- und Handelsverkehr, A I 1a, 100 p. 26 in fine et note 123). Ainsi, par l'art. 17 de la convention, les Etats contractants ont pu renoncer à l'obligation de fourniture des sûretés parce qu'en même temps l'art. 18 prévoyait que les condamnations aux frais et dépens du procès seraient exécutoires dans les autres Etats contractants (ATF 94 I 358 consid. 4 p. 363; ATF 61 I 358). Dans l'application de la convention toutefois, les obligations des art. 17 et 18 subsistent indépendamment l'une de l'autre (ATF 61 I 358). La notion de domicile ne doit donc pas être interprétée non plus selon la lex domicilii, c'est-à-dire en tenant compte de la possibilité d'obtenir l'exécution du jugement dans l'Etat en question. D'ailleurs, conformément à l'art. 18 al. 1 de la convention, l'Etat contractant doit également exécuter le jugement sur dépens rendu à l'encontre d'un demandeur dispensé de fournir caution en vertu "de la loi de l'Etat où l'action est intentée", et ce sans condition de domicile.
Dans l'arrêt non publié M. B.-V. contre B. L. S.A. du 15 avril 1994, le Tribunal fédéral a jugé que la notion du domicile de l'art. 17 de la convention ne diffère pas par son contenu de celle de l'art. 23 CC, ce qui signifie qu'elle ne prend pas en compte un domicile fictif, ni un domicile dérivé.
La notion de domicile n'est toutefois pas fondamentalement différente de celle de résidence habituelle (cf. la Résolution No 72 du Conseil de l'Europe du 18 janvier 1972, in RCDIP 1973, p. 847-848). En droit international privé et en particulier dans les conventions internationales de La Haye élaborées depuis 1951, le rattachement au domicile est de plus en plus souvent remplacé par celui à la résidence habituelle (KNOEPFLER/SCHWEIZER, Précis de droit international privé suisse, p. 151 n. 449; BUCHER, n. 49-50 ad art. 24 CC). Ainsi, l'art. 32 de la convention et l'art. 16 de la Convention relative au statut des réfugiés du 28 juillet 1951 (RS 0.142.30) se basent expressément sur la résidence habituelle du demandeur. Cette dernière notion permet en effet d'éliminer les divergences entre les réglementations des divers pays concernant les règles posées aux art. 23 al. 2, 24 et 26 CC, étant entendu que cette notion correspond pour le surplus à celle prévue à l'art. 23 al. 1 CC (BUCHER, n. 49-50 ad art. 24 CC).
En conséquence, pour que l'on puisse admettre l'application de l'art. 17 de la convention, il faut que le demandeur ait son domicile ou sa résidence habituelle dans l'un des Etats contractants (BÜLOW/BÖCKSTIEGEL/GEIMER/SCHÜTZE, op.cit., A I 1b, 101 p. 17 note 77 et p. 18 note 84; A I 1a, 100 p. 25). Il s'agit donc de déterminer objectivement, en se fondant sur des circonstances reconnaissables pour les tiers, où se trouve le lieu où le demandeur réside de manière durable, c'est-à-dire de rechercher où se situe le centre de ses intérêts vitaux, le centre de ses relations personnelles et professionnelles (cf. la Résolution No 72 du Conseil de l'Europe susmentionnée).
Conformément à l'art. 8 CC, celui qui revendique un domicile déterminé doit établir les faits d'où il entend déduire son domicile; il supporte les conséquences de l'absence de preuve, quand bien même la détermination du domicile résulte du principe de la maxime d'office (BUCHER, Vorbemerkungen vor Art. 22-26 CC, n. 75).
b) En l'espèce, les intimés n'ont pas produit les attestations officielles faisant état de leur domicile actuel en Allemagne, que le président du tribunal avait requises. Sur la base d'une attestation fournie par l'employeur des intimés, l'autorité cantonale a retenu que ceux-ci travaillent pour l'entreprise R. S.A. sur des chantiers en Allemagne, qu'ils n'ont pas de domicile fixe puisqu'ils se déplacent de chantier en chantier et vivent à l'hôtel et que l'adresse du bureau de leur employeur à Cologne leur sert de relais postal. L'autorité cantonale en a déduit à tort que les intimés ont leur résidence habituelle en Allemagne. De telles circonstances ne sont en effet pas constitutives d'un domicile effectif et elles ne le sont pas non plus d'une résidence habituelle.
Partant, l'art. 17 de la convention ne dispense pas les intimés de l'obligation de fournir des sûretés.
3. a) Au demeurant, l'art. 17 de la convention entend seulement empêcher qu'un étranger ressortissant d'un pays signataire soit traité plus mal que le ressortissant du pays pour la raison qu'il est étranger ou ne possède ni domicile ni résidence dans le pays (ATF 93 I 278 consid. 4). En d'autres termes, il vise simplement à placer sur un pied d'égalité les ressortissants d'un Etat contractant et les nationaux (ATF 58 I 310; VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, 3e éd., 11 n. 46 p. 265; LEUCH, Kommentar zur Berner Zivilprozessordnung, 3e éd., n. 4 ad art. 70; BROSSET, La cautio judicatum solvi selon l'article 17 al. 1 de la Convention de La Haye concernant la procédure civile et la jurisprudence du Tribunal fédéral, Mémoires de la Faculté de droit de Genève No 27, 1969, p. 2). Il ne change donc rien aux dispositions de procédure cantonale qui imposent la prestation de sûretés à tout demandeur, sans égard à sa nationalité, son domicile ou sa résidence (FF 1898 II 655; ATF 26 I 480 /482; ATF 93 I 278; ZR 84/1985 Nr. 13 p. 45; STEIN/JONAS, ZPO, n. 26 ad § 110 note 44, n. 31 ad § 328 note 43).
Par conséquent, comme l'art. 17 ne doit pas placer l'étranger (ou celui qui n'a ni domicile ni résidence en Suisse) dans une situation plus favorable que celle qui est faite au national (ou à celui qui a son domicile ou sa résidence en Suisse) par tel code ou loi de procédure civile cantonal ou fédéral (BROSSET, op.cit., p. 2), il ne peut dispenser des ressortissants étrangers de l'obligation de fournir caution alors que l'art. 117 al. 1 let. a CPC/FR n'en dispenserait pas les ressortissants suisses.
b) Or, seul un domicile effectif en Suisse au sens de l'art. 23 al. 1 CC permet de dispenser le demandeur suisse de l'obligation de fournir des sûretés en application de l'art. 117 al. 1 let. a CPC/FR (dans ce sens, cf. ATF 117 Ia 292 consid. 3b et les références; cf. également POUDRET, COJ n. 2.2. ad art. 150; BROSSET, op.cit., p. 7). Si donc, par hypothèse, des ouvriers suisses se trouvaient dans la même situation que les intimés, c'est-à-dire se déplaçaient de chantier en chantier en Suisse, ils ne pourraient être dispensés de l'obligation de fournir des sûretés, la condition du domicile de l'art. 117 al. 1 let. a CPC/FR n'étant pas remplie. Il en découle que les intimés, qui sont de nationalité étrangère, ne peuvent être dispensés de la fourniture de sûretés par l'art. 17 de la convention puisque des nationaux ne pourraient pas l'être dans les mêmes conditions de fait par l'art. 117 al. 1 let. a CPC/FR. | fr | Internationale Übereinkunft betreffend Zivilprozessrecht; Sicherheitsleistung für die Prozesskosten. Begriff des Wohnsitzes im Sinn von Art. 17 der Internationalen Übereinkunft betreffend Zivilprozessrecht (E. 2).
Diese Bestimmung will einzig eine Ungleichbehandlung von Angehörigen eines Vertragsstaates und solchen des die Sicherheitsleistung verlangenden Staates verhindern (E. 3). | de | administrative law and public international law | 1,994 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IB-299%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,258 | 120 Ib 299 | 120 Ib 299
Sachverhalt ab Seite 300
A.- Dans le cadre d'une action en paiement ouverte contre elle par les ressortissants portugais O. et consorts, la défenderesse a requis le Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine d'astreindre les demandeurs à lui fournir des sûretés pour les dépens présumés du procès.
Par décision du 25 novembre 1993, la juridiction saisie a rejeté cette requête, considérant que l'art. 17 de la Convention de La Haye relative à la procédure civile du 1er mars 1954 (RS 0.274.12, ci-après: la convention) dispense les intimés de l'obligation de fournir des sûretés.
B.- La requérante forme un recours de droit public au sens de l'art. 84 al. 1 let. c OJ contre cette décision, concluant à l'annulation de celle-ci. Elle se plaint d'une violation de l'art. 17 de la convention. Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. En vertu de l'art. 117 al. 1 let. a CPC/FR, le demandeur est tenu, à la requête de la partie adverse, de lui fournir des sûretés pour les dépens présumés du procès, notamment s'il n'a pas de domicile en Suisse. L'art. 117 al. 2 CPC/FR réserve les conventions internationales.
Aux termes de l'art. 17 al. 1 de la convention, aucune caution ni dépôt, sous quelque dénomination que ce soit, ne peut être imposé, à raison soit de leur qualité d'étrangers, soit du défaut de domicile (Wohnsitz) ou de résidence (Aufenthalt) dans le pays, aux nationaux d'un des Etats contractants, ayant leur domicile (Wohnsitz) dans l'un de ces Etats, qui seront demandeurs ou intervenants devant les tribunaux d'un autre de ces Etats. Tant la Suisse que le Portugal, pays d'origine des intimés, que l'Allemagne, pays où ceux-ci se trouvent actuellement, sont parties à la convention.
Le Tribunal civil de la Sarine a considéré que la condition du "domicile dans l'un de ces Etats" de l'art. 17 de la convention doit être interprétée selon le droit allemand, en vertu de l'art. 52 al. 2 de la Convention de Lugano (RS 0.275.11); et, comme ce droit est très souple en matière de domicile, il y aurait de grandes chances pour qu'il reconnaisse l'existence d'un domicile des intimés en Allemagne. Le tribunal a toutefois laissé ouverte la question de l'existence effective d'un domicile en Allemagne car, selon lui, les intimés y ont de toute façon leur résidence habituelle et celle-ci suffit, conformément à l'art. 20 LDIP (RS 291), pour que l'art. 17 de la convention soit applicable. La recourante soutient que la notion de domicile de l'art. 17 de la convention ne doit être interprétée qu'en fonction du texte, de la systématique et du but de cette convention et que ni la LDIP, ni la Convention de Lugano, qui ont été adoptées bien plus tard, ne peuvent contribuer à cette interprétation. La notion de domicile devrait donc être comprise dans un sens strict et, puisque les intimés n'ont pas leur domicile en Allemagne, et qu'il est d'ailleurs douteux qu'ils y aient leur résidence habituelle, l'art. 17 de la convention ne pourrait les dispenser de l'obligation de fournir des sûretés.
a) La notion du domicile au sens de l'art. 17 de la convention ne doit pas se comprendre selon la lex fori. En d'autres termes, dans le cas de la Suisse, il ne faut pas interpréter cette notion en s'appuyant sur l'art. 20 al. 1 let. a LDIP. Celle-ci doit être déterminée de façon autonome, eu égard notamment au but poursuivi par le traité (Message concernant une loi fédérale sur le droit international privé du 10 novembre 1982, FF 1983 I 308/309; KELLER/KREN KOSTKIEWICZ, IPRG-Kommentar, n. 24 ad art. 20 LDIP).
C'est à la demande de la Suisse que la conférence de La Haye a introduit (dans l'art. 11, qui a été textuellement repris tant par l'art. 17 de la convention de 1905 que par le même art. 17 de celle de 1954) la réserve stipulant que le demandeur qui veut être dispensé de la caution doit être domicilié dans l'un des Etats contractants. Cette réserve est le corrélatif nécessaire de la règle posée à l'art. 18 (art. 12 de la convention de 1896), conférant force exécutoire au jugement relatif aux frais et dépens (FF 1898 II 654; BÜLOW/BÖCKSTIEGEL/GEIMER/SCHÜTZE, Internationaler Rechtsverkehr in Zivil- und Handelsverkehr, A I 1a, 100 p. 26 in fine et note 123). Ainsi, par l'art. 17 de la convention, les Etats contractants ont pu renoncer à l'obligation de fourniture des sûretés parce qu'en même temps l'art. 18 prévoyait que les condamnations aux frais et dépens du procès seraient exécutoires dans les autres Etats contractants (ATF 94 I 358 consid. 4 p. 363; ATF 61 I 358). Dans l'application de la convention toutefois, les obligations des art. 17 et 18 subsistent indépendamment l'une de l'autre (ATF 61 I 358). La notion de domicile ne doit donc pas être interprétée non plus selon la lex domicilii, c'est-à-dire en tenant compte de la possibilité d'obtenir l'exécution du jugement dans l'Etat en question. D'ailleurs, conformément à l'art. 18 al. 1 de la convention, l'Etat contractant doit également exécuter le jugement sur dépens rendu à l'encontre d'un demandeur dispensé de fournir caution en vertu "de la loi de l'Etat où l'action est intentée", et ce sans condition de domicile.
Dans l'arrêt non publié M. B.-V. contre B. L. S.A. du 15 avril 1994, le Tribunal fédéral a jugé que la notion du domicile de l'art. 17 de la convention ne diffère pas par son contenu de celle de l'art. 23 CC, ce qui signifie qu'elle ne prend pas en compte un domicile fictif, ni un domicile dérivé.
La notion de domicile n'est toutefois pas fondamentalement différente de celle de résidence habituelle (cf. la Résolution No 72 du Conseil de l'Europe du 18 janvier 1972, in RCDIP 1973, p. 847-848). En droit international privé et en particulier dans les conventions internationales de La Haye élaborées depuis 1951, le rattachement au domicile est de plus en plus souvent remplacé par celui à la résidence habituelle (KNOEPFLER/SCHWEIZER, Précis de droit international privé suisse, p. 151 n. 449; BUCHER, n. 49-50 ad art. 24 CC). Ainsi, l'art. 32 de la convention et l'art. 16 de la Convention relative au statut des réfugiés du 28 juillet 1951 (RS 0.142.30) se basent expressément sur la résidence habituelle du demandeur. Cette dernière notion permet en effet d'éliminer les divergences entre les réglementations des divers pays concernant les règles posées aux art. 23 al. 2, 24 et 26 CC, étant entendu que cette notion correspond pour le surplus à celle prévue à l'art. 23 al. 1 CC (BUCHER, n. 49-50 ad art. 24 CC).
En conséquence, pour que l'on puisse admettre l'application de l'art. 17 de la convention, il faut que le demandeur ait son domicile ou sa résidence habituelle dans l'un des Etats contractants (BÜLOW/BÖCKSTIEGEL/GEIMER/SCHÜTZE, op.cit., A I 1b, 101 p. 17 note 77 et p. 18 note 84; A I 1a, 100 p. 25). Il s'agit donc de déterminer objectivement, en se fondant sur des circonstances reconnaissables pour les tiers, où se trouve le lieu où le demandeur réside de manière durable, c'est-à-dire de rechercher où se situe le centre de ses intérêts vitaux, le centre de ses relations personnelles et professionnelles (cf. la Résolution No 72 du Conseil de l'Europe susmentionnée).
Conformément à l'art. 8 CC, celui qui revendique un domicile déterminé doit établir les faits d'où il entend déduire son domicile; il supporte les conséquences de l'absence de preuve, quand bien même la détermination du domicile résulte du principe de la maxime d'office (BUCHER, Vorbemerkungen vor Art. 22-26 CC, n. 75).
b) En l'espèce, les intimés n'ont pas produit les attestations officielles faisant état de leur domicile actuel en Allemagne, que le président du tribunal avait requises. Sur la base d'une attestation fournie par l'employeur des intimés, l'autorité cantonale a retenu que ceux-ci travaillent pour l'entreprise R. S.A. sur des chantiers en Allemagne, qu'ils n'ont pas de domicile fixe puisqu'ils se déplacent de chantier en chantier et vivent à l'hôtel et que l'adresse du bureau de leur employeur à Cologne leur sert de relais postal. L'autorité cantonale en a déduit à tort que les intimés ont leur résidence habituelle en Allemagne. De telles circonstances ne sont en effet pas constitutives d'un domicile effectif et elles ne le sont pas non plus d'une résidence habituelle.
Partant, l'art. 17 de la convention ne dispense pas les intimés de l'obligation de fournir des sûretés.
3. a) Au demeurant, l'art. 17 de la convention entend seulement empêcher qu'un étranger ressortissant d'un pays signataire soit traité plus mal que le ressortissant du pays pour la raison qu'il est étranger ou ne possède ni domicile ni résidence dans le pays (ATF 93 I 278 consid. 4). En d'autres termes, il vise simplement à placer sur un pied d'égalité les ressortissants d'un Etat contractant et les nationaux (ATF 58 I 310; VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, 3e éd., 11 n. 46 p. 265; LEUCH, Kommentar zur Berner Zivilprozessordnung, 3e éd., n. 4 ad art. 70; BROSSET, La cautio judicatum solvi selon l'article 17 al. 1 de la Convention de La Haye concernant la procédure civile et la jurisprudence du Tribunal fédéral, Mémoires de la Faculté de droit de Genève No 27, 1969, p. 2). Il ne change donc rien aux dispositions de procédure cantonale qui imposent la prestation de sûretés à tout demandeur, sans égard à sa nationalité, son domicile ou sa résidence (FF 1898 II 655; ATF 26 I 480 /482; ATF 93 I 278; ZR 84/1985 Nr. 13 p. 45; STEIN/JONAS, ZPO, n. 26 ad § 110 note 44, n. 31 ad § 328 note 43).
Par conséquent, comme l'art. 17 ne doit pas placer l'étranger (ou celui qui n'a ni domicile ni résidence en Suisse) dans une situation plus favorable que celle qui est faite au national (ou à celui qui a son domicile ou sa résidence en Suisse) par tel code ou loi de procédure civile cantonal ou fédéral (BROSSET, op.cit., p. 2), il ne peut dispenser des ressortissants étrangers de l'obligation de fournir caution alors que l'art. 117 al. 1 let. a CPC/FR n'en dispenserait pas les ressortissants suisses.
b) Or, seul un domicile effectif en Suisse au sens de l'art. 23 al. 1 CC permet de dispenser le demandeur suisse de l'obligation de fournir des sûretés en application de l'art. 117 al. 1 let. a CPC/FR (dans ce sens, cf. ATF 117 Ia 292 consid. 3b et les références; cf. également POUDRET, COJ n. 2.2. ad art. 150; BROSSET, op.cit., p. 7). Si donc, par hypothèse, des ouvriers suisses se trouvaient dans la même situation que les intimés, c'est-à-dire se déplaçaient de chantier en chantier en Suisse, ils ne pourraient être dispensés de l'obligation de fournir des sûretés, la condition du domicile de l'art. 117 al. 1 let. a CPC/FR n'étant pas remplie. Il en découle que les intimés, qui sont de nationalité étrangère, ne peuvent être dispensés de la fourniture de sûretés par l'art. 17 de la convention puisque des nationaux ne pourraient pas l'être dans les mêmes conditions de fait par l'art. 117 al. 1 let. a CPC/FR. | fr | Convention de La Haye relative à la procédure civile; sûretés pour les dépens. Notion de domicile au sens de l'art. 17 de la Convention de La Haye (consid. 2).
Cette disposition vise uniquement à éviter une inégalité de traitement entre le ressortissant d'un pays signataire et celui du pays qui exige la fourniture des sûretés (consid. 3). | fr | administrative law and public international law | 1,994 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IB-299%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,259 | 120 Ib 299 | 120 Ib 299
Sachverhalt ab Seite 300
A.- Dans le cadre d'une action en paiement ouverte contre elle par les ressortissants portugais O. et consorts, la défenderesse a requis le Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine d'astreindre les demandeurs à lui fournir des sûretés pour les dépens présumés du procès.
Par décision du 25 novembre 1993, la juridiction saisie a rejeté cette requête, considérant que l'art. 17 de la Convention de La Haye relative à la procédure civile du 1er mars 1954 (RS 0.274.12, ci-après: la convention) dispense les intimés de l'obligation de fournir des sûretés.
B.- La requérante forme un recours de droit public au sens de l'art. 84 al. 1 let. c OJ contre cette décision, concluant à l'annulation de celle-ci. Elle se plaint d'une violation de l'art. 17 de la convention. Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. En vertu de l'art. 117 al. 1 let. a CPC/FR, le demandeur est tenu, à la requête de la partie adverse, de lui fournir des sûretés pour les dépens présumés du procès, notamment s'il n'a pas de domicile en Suisse. L'art. 117 al. 2 CPC/FR réserve les conventions internationales.
Aux termes de l'art. 17 al. 1 de la convention, aucune caution ni dépôt, sous quelque dénomination que ce soit, ne peut être imposé, à raison soit de leur qualité d'étrangers, soit du défaut de domicile (Wohnsitz) ou de résidence (Aufenthalt) dans le pays, aux nationaux d'un des Etats contractants, ayant leur domicile (Wohnsitz) dans l'un de ces Etats, qui seront demandeurs ou intervenants devant les tribunaux d'un autre de ces Etats. Tant la Suisse que le Portugal, pays d'origine des intimés, que l'Allemagne, pays où ceux-ci se trouvent actuellement, sont parties à la convention.
Le Tribunal civil de la Sarine a considéré que la condition du "domicile dans l'un de ces Etats" de l'art. 17 de la convention doit être interprétée selon le droit allemand, en vertu de l'art. 52 al. 2 de la Convention de Lugano (RS 0.275.11); et, comme ce droit est très souple en matière de domicile, il y aurait de grandes chances pour qu'il reconnaisse l'existence d'un domicile des intimés en Allemagne. Le tribunal a toutefois laissé ouverte la question de l'existence effective d'un domicile en Allemagne car, selon lui, les intimés y ont de toute façon leur résidence habituelle et celle-ci suffit, conformément à l'art. 20 LDIP (RS 291), pour que l'art. 17 de la convention soit applicable. La recourante soutient que la notion de domicile de l'art. 17 de la convention ne doit être interprétée qu'en fonction du texte, de la systématique et du but de cette convention et que ni la LDIP, ni la Convention de Lugano, qui ont été adoptées bien plus tard, ne peuvent contribuer à cette interprétation. La notion de domicile devrait donc être comprise dans un sens strict et, puisque les intimés n'ont pas leur domicile en Allemagne, et qu'il est d'ailleurs douteux qu'ils y aient leur résidence habituelle, l'art. 17 de la convention ne pourrait les dispenser de l'obligation de fournir des sûretés.
a) La notion du domicile au sens de l'art. 17 de la convention ne doit pas se comprendre selon la lex fori. En d'autres termes, dans le cas de la Suisse, il ne faut pas interpréter cette notion en s'appuyant sur l'art. 20 al. 1 let. a LDIP. Celle-ci doit être déterminée de façon autonome, eu égard notamment au but poursuivi par le traité (Message concernant une loi fédérale sur le droit international privé du 10 novembre 1982, FF 1983 I 308/309; KELLER/KREN KOSTKIEWICZ, IPRG-Kommentar, n. 24 ad art. 20 LDIP).
C'est à la demande de la Suisse que la conférence de La Haye a introduit (dans l'art. 11, qui a été textuellement repris tant par l'art. 17 de la convention de 1905 que par le même art. 17 de celle de 1954) la réserve stipulant que le demandeur qui veut être dispensé de la caution doit être domicilié dans l'un des Etats contractants. Cette réserve est le corrélatif nécessaire de la règle posée à l'art. 18 (art. 12 de la convention de 1896), conférant force exécutoire au jugement relatif aux frais et dépens (FF 1898 II 654; BÜLOW/BÖCKSTIEGEL/GEIMER/SCHÜTZE, Internationaler Rechtsverkehr in Zivil- und Handelsverkehr, A I 1a, 100 p. 26 in fine et note 123). Ainsi, par l'art. 17 de la convention, les Etats contractants ont pu renoncer à l'obligation de fourniture des sûretés parce qu'en même temps l'art. 18 prévoyait que les condamnations aux frais et dépens du procès seraient exécutoires dans les autres Etats contractants (ATF 94 I 358 consid. 4 p. 363; ATF 61 I 358). Dans l'application de la convention toutefois, les obligations des art. 17 et 18 subsistent indépendamment l'une de l'autre (ATF 61 I 358). La notion de domicile ne doit donc pas être interprétée non plus selon la lex domicilii, c'est-à-dire en tenant compte de la possibilité d'obtenir l'exécution du jugement dans l'Etat en question. D'ailleurs, conformément à l'art. 18 al. 1 de la convention, l'Etat contractant doit également exécuter le jugement sur dépens rendu à l'encontre d'un demandeur dispensé de fournir caution en vertu "de la loi de l'Etat où l'action est intentée", et ce sans condition de domicile.
Dans l'arrêt non publié M. B.-V. contre B. L. S.A. du 15 avril 1994, le Tribunal fédéral a jugé que la notion du domicile de l'art. 17 de la convention ne diffère pas par son contenu de celle de l'art. 23 CC, ce qui signifie qu'elle ne prend pas en compte un domicile fictif, ni un domicile dérivé.
La notion de domicile n'est toutefois pas fondamentalement différente de celle de résidence habituelle (cf. la Résolution No 72 du Conseil de l'Europe du 18 janvier 1972, in RCDIP 1973, p. 847-848). En droit international privé et en particulier dans les conventions internationales de La Haye élaborées depuis 1951, le rattachement au domicile est de plus en plus souvent remplacé par celui à la résidence habituelle (KNOEPFLER/SCHWEIZER, Précis de droit international privé suisse, p. 151 n. 449; BUCHER, n. 49-50 ad art. 24 CC). Ainsi, l'art. 32 de la convention et l'art. 16 de la Convention relative au statut des réfugiés du 28 juillet 1951 (RS 0.142.30) se basent expressément sur la résidence habituelle du demandeur. Cette dernière notion permet en effet d'éliminer les divergences entre les réglementations des divers pays concernant les règles posées aux art. 23 al. 2, 24 et 26 CC, étant entendu que cette notion correspond pour le surplus à celle prévue à l'art. 23 al. 1 CC (BUCHER, n. 49-50 ad art. 24 CC).
En conséquence, pour que l'on puisse admettre l'application de l'art. 17 de la convention, il faut que le demandeur ait son domicile ou sa résidence habituelle dans l'un des Etats contractants (BÜLOW/BÖCKSTIEGEL/GEIMER/SCHÜTZE, op.cit., A I 1b, 101 p. 17 note 77 et p. 18 note 84; A I 1a, 100 p. 25). Il s'agit donc de déterminer objectivement, en se fondant sur des circonstances reconnaissables pour les tiers, où se trouve le lieu où le demandeur réside de manière durable, c'est-à-dire de rechercher où se situe le centre de ses intérêts vitaux, le centre de ses relations personnelles et professionnelles (cf. la Résolution No 72 du Conseil de l'Europe susmentionnée).
Conformément à l'art. 8 CC, celui qui revendique un domicile déterminé doit établir les faits d'où il entend déduire son domicile; il supporte les conséquences de l'absence de preuve, quand bien même la détermination du domicile résulte du principe de la maxime d'office (BUCHER, Vorbemerkungen vor Art. 22-26 CC, n. 75).
b) En l'espèce, les intimés n'ont pas produit les attestations officielles faisant état de leur domicile actuel en Allemagne, que le président du tribunal avait requises. Sur la base d'une attestation fournie par l'employeur des intimés, l'autorité cantonale a retenu que ceux-ci travaillent pour l'entreprise R. S.A. sur des chantiers en Allemagne, qu'ils n'ont pas de domicile fixe puisqu'ils se déplacent de chantier en chantier et vivent à l'hôtel et que l'adresse du bureau de leur employeur à Cologne leur sert de relais postal. L'autorité cantonale en a déduit à tort que les intimés ont leur résidence habituelle en Allemagne. De telles circonstances ne sont en effet pas constitutives d'un domicile effectif et elles ne le sont pas non plus d'une résidence habituelle.
Partant, l'art. 17 de la convention ne dispense pas les intimés de l'obligation de fournir des sûretés.
3. a) Au demeurant, l'art. 17 de la convention entend seulement empêcher qu'un étranger ressortissant d'un pays signataire soit traité plus mal que le ressortissant du pays pour la raison qu'il est étranger ou ne possède ni domicile ni résidence dans le pays (ATF 93 I 278 consid. 4). En d'autres termes, il vise simplement à placer sur un pied d'égalité les ressortissants d'un Etat contractant et les nationaux (ATF 58 I 310; VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, 3e éd., 11 n. 46 p. 265; LEUCH, Kommentar zur Berner Zivilprozessordnung, 3e éd., n. 4 ad art. 70; BROSSET, La cautio judicatum solvi selon l'article 17 al. 1 de la Convention de La Haye concernant la procédure civile et la jurisprudence du Tribunal fédéral, Mémoires de la Faculté de droit de Genève No 27, 1969, p. 2). Il ne change donc rien aux dispositions de procédure cantonale qui imposent la prestation de sûretés à tout demandeur, sans égard à sa nationalité, son domicile ou sa résidence (FF 1898 II 655; ATF 26 I 480 /482; ATF 93 I 278; ZR 84/1985 Nr. 13 p. 45; STEIN/JONAS, ZPO, n. 26 ad § 110 note 44, n. 31 ad § 328 note 43).
Par conséquent, comme l'art. 17 ne doit pas placer l'étranger (ou celui qui n'a ni domicile ni résidence en Suisse) dans une situation plus favorable que celle qui est faite au national (ou à celui qui a son domicile ou sa résidence en Suisse) par tel code ou loi de procédure civile cantonal ou fédéral (BROSSET, op.cit., p. 2), il ne peut dispenser des ressortissants étrangers de l'obligation de fournir caution alors que l'art. 117 al. 1 let. a CPC/FR n'en dispenserait pas les ressortissants suisses.
b) Or, seul un domicile effectif en Suisse au sens de l'art. 23 al. 1 CC permet de dispenser le demandeur suisse de l'obligation de fournir des sûretés en application de l'art. 117 al. 1 let. a CPC/FR (dans ce sens, cf. ATF 117 Ia 292 consid. 3b et les références; cf. également POUDRET, COJ n. 2.2. ad art. 150; BROSSET, op.cit., p. 7). Si donc, par hypothèse, des ouvriers suisses se trouvaient dans la même situation que les intimés, c'est-à-dire se déplaçaient de chantier en chantier en Suisse, ils ne pourraient être dispensés de l'obligation de fournir des sûretés, la condition du domicile de l'art. 117 al. 1 let. a CPC/FR n'étant pas remplie. Il en découle que les intimés, qui sont de nationalité étrangère, ne peuvent être dispensés de la fourniture de sûretés par l'art. 17 de la convention puisque des nationaux ne pourraient pas l'être dans les mêmes conditions de fait par l'art. 117 al. 1 let. a CPC/FR. | fr | Convenzione dell'Aja relativa alla procedura civile; garanzie per le spese ripetibili. Nozione di domicilio ai sensi dell'art. 17 della Convenzione dell'Aja (consid. 2).
Questa norma garantisce unicamente che i cittadini d'uno degli stati contraenti e quelli del paese ove sono chieste garanzie siano trattati allo stesso modo (consid. 3). | it | administrative law and public international law | 1,994 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IB-299%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,260 | 120 Ib 305 | 120 Ib 305
Sachverhalt ab Seite 306
M. T. ist italienischer Staatsangehöriger; er ist seit dem 27. Dezember 1990 Inhaber eines italienischen Führerausweises der Kategorie B. Am 13. April 1993 fuhr M. T. auf der Autobahn N1 Richtung Zürich. Dabei überschritt er die zulässige Höchstgeschwindigkeit um 23 km/h.
Am 19. Mai 1993 wurde M. T. wegen Verdachts der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz verhaftet. Im Schlussbericht der Kantonspolizei vom 6. Juli 1993 wird ihm vorgeworfen, im Zeitraum von November 1992 bis März 1993 seinem Freund S. G. beim Kokainhandel behilflich gewesen zu sein. Für seine Vermittlungstätigkeit soll M. T. Kokain für den Eigenkonsum erhalten haben.
In einem am 29. Juli 1993 ausgestellten Führungsbericht teilte die Kantonspolizei St. Gallen dem Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamt mit, M. T. sei seit mehreren Jahren starker Konsument harter Drogen (Kokain). Aufgrund des Drogenkonsums müsse davon ausgegangen werden, dass die Fahrtauglichkeit nicht gegeben sei. Daraufhin forderte das Strassenverkehrsamt M. T. auf, sich vom Bezirksarzt Dr. med. T. M. auf seine Fahrtauglichkeit aus medizinischer Sicht untersuchen zu lassen. Der Bericht des Bezirksarztes vom 30. August 1993 kam zum Ergebnis, die Angaben M. T.'s bezüglich seines Drogenkonsums seien nicht sehr glaubhaft; es dürfe mit Fug und Recht vermutet werden, dass dieser weiterhin Drogen konsumiere. Eine Drogenfreiheit und völlige Abstinenz müsse durch den Probanden mittels Urinproben bewiesen werden.
Am 26. Oktober 1993 erkannte das Strassenverkehrsamt des Kantons St. Gallen M. T. das Recht ab, mit ausländischen und internationalen Führerausweisen in der Schweiz und im Fürstentum Liechtenstein ein Motorfahrzeug zu lenken. Diese Verfügung wurde auf unbestimmte Zeit, mindestens aber für 13 Monate mit sofortiger Wirkung erlassen. Einem allfälligen Rekurs wurde die aufschiebende Wirkung entzogen. Die Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen wies den hiergegen erhobenen Rekurs am 25. Mai 1994 ab.
Gegen diesen Entscheid erhob M. T. am 30. Juni 1994 Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Er beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es sei ein Führerausweisentzug für die Dauer nur eines Monats (wegen Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit) anzuordnen. Eventualiter sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Dieser Rückweisung sei aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Die Verwaltungsrekurskommission beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen. Das Bundesamt für Polizeiwesen beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zur Beweisergänzung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Gemäss Art. 25 Abs. 2 lit. b SVG in Verbindung mit Art. 42 Abs. 1 der Verordnung vom 27. Oktober 1976 über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr (VZV; SR 741.51) dürfen Motorfahrzeugführer aus dem Ausland in der Schweiz während eines Jahres Motorfahrzeuge führen, wenn sie einen gültigen nationalen oder internationalen Führerausweis besitzen. Inhabern eines gültigen ausländischen Ausweises wird der schweizerische Führerausweis ohne Führerprüfung erteilt (Art. 44 Abs. 3 VZV). Ausländische Fahrausweise können gemäss Art. 45 Abs. 1 VZV unter den gleichen Bestimmungen aberkannt werden, die für den Entzug des schweizerischen Führerausweises gelten. Diese Aberkennung hat zur Folge, dass der Beschwerdeführer seinen italienischen Ausweis nicht mehr in einen schweizerischen umtauschen kann (vgl. BGE 118 Ib 518 E. 2a S. 520, E. 3b S. 522). Er hat daher trotz des Umstandes, dass er inzwischen über ein Jahr in der Schweiz wohnt und mit seinem italienischen Ausweis hier bereits nicht mehr fahren darf, ein aktuelles Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheids.
b) Gemäss Art. 14 Abs. 2 lit. c SVG darf der Führerausweis nicht erteilt werden, wenn der Bewerber dem Trunke oder anderen die Fahrfähigkeit herabsetzenden Süchten ergeben ist. Wird nachträglich festgestellt, dass die gesetzlichen Voraussetzungen zur Erteilung nicht oder nicht mehr bestehen, ist der Führerausweis nach Art. 16 Abs. 1 SVG zu entziehen. Ein solcher Sicherungsentzug dient gemäss Art. 30 Abs. 1 VZV der Sicherung des Verkehrs vor Führern, die aus medizinischen oder charakterlichen Gründen, wegen Trunksucht oder anderen Süchten oder wegen einer anderen Unfähigkeit zum Führen von Motorfahrzeugen nicht geeignet sind. In solchen Fällen wird der Führerausweis gemäss Art. 17 Abs. 1bis SVG auf unbestimmte Zeit entzogen bzw. nach Art. 45 Abs. 1 VZV aberkannt.
c) Voraussetzung für den Sicherungsentzug bzw. die Aberkennung gemäss Art. 14 Abs. 2 lit. c, Art. 17 Abs. 1bis SVG ist das Vorliegen einer Sucht. Für die Trunksucht hat das Bundesgericht in BGE 104 Ib 46 E. 3a S. 48 ausgeführt, diese sei gegeben, wenn der Betreffende regelmässig so viel Alkohol konsumiere, dass seine Fahrfähigkeit vermindert werde und er diese Neigung zum übermässigen Alkoholgenuss durch den eigenen Willen nicht zu überwinden vermag. Vergleichbares gilt auch für die Drogensucht: Die Abhängigkeit von der Droge muss derart sein, dass der Befallene mehr als jede andere Person der Gefahr ausgesetzt ist, sich ans Steuer eines Fahrzeugs in einem - dauernden oder zeitweiligen - Zustand zu setzen, der das sichere Führen nicht mehr gewährleistet (BGE 105 Ib 385 E. 1b S. 387). Von dieser Definition ist auch die Verwaltungsrekurskommission in ihrem Entscheid ausgegangen.
4. a) Ob im konkreten Fall eine derartige Abhängigkeit besteht, ist eine Tatfrage (nicht veröffentlichter Entscheid in Sachen B. vom 31. Januar 1994, E. 3b). Im vorliegenden Fall hat die Verwaltungsrekurskommission angenommen, der Beschwerdeführer sei drogensüchtig. An diese Sachverhaltsfeststellung einer richterlichen Behörde (vgl. Art. 16 des St. Galler Gerichtsgesetzes vom 2. April 1987) ist das Bundesgericht gemäss Art. 105 Abs. 2 OG gebunden, soweit der Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt wurde.
b) Der Sicherungsentzug wegen Trunksucht oder anderer Suchtkrankheiten wird gemäss Art. 17 Abs. 1bis SVG auf unbestimmte Zeit angeordnet und mit einer Probezeit von mindestens einem Jahr verbunden. Nach Ablauf der Probezeit kann der Ausweis bedingt und unter angemessenen Auflagen wieder erteilt werden; in der Regel wird hierfür der Nachweis der Heilung durch eine mindestens einjährige kontrollierte Abstinenz verlangt. Der Sicherungsentzug greift damit tief in den Persönlichkeitsbereich des Betroffenen ein. Nach ständiger Rechtsprechung muss die zuständige Behörde vor Anordnung eines derartigen Entzugs die persönlichen Verhältnisse des Betroffenen in jedem Fall und von Amtes wegen abklären (BGE 104 Ib 46 E. 3a S. 48). Das Ausmass der notwendigen behördlichen Nachforschungen, namentlich die Frage, ob ein medizinisches Gutachten eingeholt wird, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls und liegt grundsätzlich im pflichtgemässen Ermessen der Entzugsbehörde (BGE 104 Ib 46 E. 3a S. 48). Allerdings erfordern die Prüfung des Einflusses einer Sucht auf die Fahrfähigkeit sowie die Feststellung einer eigentlichen Drogenabhängigkeit besondere Kenntnisse, die in aller Regel den Beizug von Spezialisten und damit die Anordnung eines gerichtsmedizinischen Gutachtens bedingen (BGE 105 Ib 385 E. 1b S. 387; BGE 115 Ib 328 E. 1 S. 330 f.). Dementsprechend sieht auch Ziff. 2.3.1. der von der Interkantonalen Kommission für den Strassenverkehr herausgegebenen Richtlinien über die Administrativmassnahmen im Strassenverkehr bei Verdacht auf Rauschmittel-, Rauschgift oder Medikamentensucht die Einholung eines spezialärztlichen Berichts vor. Diese Richtlinien stellen zwar keine Rechtssätze dar; ihnen kommt aber insofern Bedeutung zu, als sie die Ansicht von Sachverständigen wiedergeben und den mit der Gesetzesanwendung betrauten Behörden dazu dienen sollen, die einschlägigen Bestimmungen rechtsgleich und anhand sachgemässer Kriterien anzuwenden (BGE 116 Ib 155 E. 2b S. 158 mit Hinweisen). In aller Regel ist die Entzugsbehörde daher verpflichtet, ein gerichtsmedizinisches Gutachten zur Frage der Drogensucht einzuholen; der Verzicht auf eine spezialärztliche Begutachtung wird nur ausnahmsweise, etwa in Fällen offensichtlicher, schwerer Drogenabhängigkeit, gerechtfertigt sein.
c) Ein derartiger Ausnahmefall liegt hier nicht vor. Der Beschwerdeführer hatte zugegeben, im Zeitraum zwischen Oktober 1992 und Februar 1993 gelegentlich Kokain nasal eingenommen zu haben. Diese Aussage deckt sich im wesentlichen mit den Ermittlungsakten. Schon bei der polizeilichen Vernehmung vom 21. Mai 1993 hatte der Beschwerdeführer ausgesagt, er habe erstmals im November oder Dezember 1992 Kokain konsumiert. Er habe nach ca. 2 Monaten damit aufgehört, als seine Frau schwanger geworden sei. Vor dem Untersuchungsrichter sagte der Beschwerdeführer am 26. Mai 1993 aus, er habe seit September 1992 Kokain konsumiert, nachdem er S. G. kennengelernt habe. Dieser habe ihm erstmals Kokain offeriert und ihm gezeigt, wie man es einnehme. Er habe dann ein- oder zweimal pro Woche Kokain konsumiert. Es gibt in den polizeilichen Ermittlungsakten keinen Hinweis darauf, dass der Beschwerdeführer schon früher, vor seiner Bekanntschaft mit S. G., Kokain konsumiert hätte. Die Menge, die der Beschwerdeführer zum Eigenkonsum erhalten haben will (etwa 20 mal bis zu einem halben Gramm von S. G. sowie zwei- bis dreimal ein Gramm von F. C.) ist zwar nicht unerheblich, lässt aber für sich alleine noch keinen sicheren Schluss auf eine Kokainsucht zu: Zwar führt der Konsum von Kokain rasch zu einer ausgeprägten psychischen Abhängigkeit (KARL-LUDWIG TÄSCHNER/WERNER RICHTBERG, Koka und Kokain, 2. Auflage, 1988, Ziff. 9.2., insbes. S. 155 und 158 f.; THOMAS GESCHWINDE, Rauschdrogen, 2. Auflage, 1990, Rz. 1207; MARTINA GUNKELMANN, Kokain: Die Substanz und ihre Wirkungsweisen, in: Drogen und Drogenpolitik, hrsg. von Sebastian Scheerer und Irmgard Vogt, 1989, S. 358); es gibt aber kein gesichertes Wissen in dem Sinne, dass bereits aus dem gelegentlichen Schnupfen von Kokain zwingend auf eine Abhängigkeit geschlossen werden könnte (GESCHWINDE, a.a.O. Rz. 1179). Die Aussage des Beschwerdeführers, er sei durch den vereinzelten Konsum von Kokain nicht abhängig geworden und habe den Kokainkonsum von einem Tag auf den anderen aus eigenem Willen absetzen können, als er erfahren habe, dass seine Frau schwanger sei, sind daher nicht von vornherein unglaubwürdig. In dieser Situation durfte die Verwaltungsrekurskommission nicht auf weitere Abklärungen, insbesondere durch Anordnung einer gerichtsmedizinischen Begutachtung des Beschwerdeführers, verzichten.
d) Das Strassenverkehrsamt hielt denn auch selbst ein medizinisches Gutachten zur Frage der Drogensucht für erforderlich; allerdings wurde der Gutachtenauftrag nicht einem spezialisierten Arzt oder gerichtsmedizinischen Institut, sondern einem Bezirksarzt erteilt. Dieser erstattete seinen Bericht ausschliesslich aufgrund eines Gesprächs mit dem Beschwerdeführer und dessen Frau sowie der polizeilichen Akten. Der Beschwerdeführer wurde weder auf typische körperliche Indizien für einen Kokain-Abusus untersucht (z.B. gerötetes Nasenseptum, Geschwürsbildungen an der Nasenschleimhaut, Leberveränderungen, Gewichtsverlust; vgl. KARL-LUDWIG TÄSCHNER/WERNER RICHTBERG, a.a.O.; ANDREA FRIEDRICH-KOCH/PETER X. ITEN, Die Verminderung der Fahrfähigkeit durch Drogen oder Medikamente, Zürich 1994, S. 48), noch wurden psychische Anzeichen für eine chronische Zufuhr von Kokain festgestellt (vgl. hierzu TÄSCHNER/RICHTBERG, a.a.O. Ziff. 8.6 S. 132 ff.). Es wurden keine Urin- oder Blutproben zum Nachweis der Einnahme von Kokain durchgeführt (vgl. hierzu TÄSCHNER/RICHTBERG, a.a.O. Ziff. 7 S. 101 ff., FRIEDRICH-KOCH/ITEN, a.a.O. S. 71). Weitergehende Abklärungen und Untersuchungen, wie sie bei der verkehrsmedizinischen Begutachtung von Drogenkonsumenten durch spezialisierte Institute üblich sind (vgl. RUDOLF HAURI-BIONDA, Drogen/Medikamente: Anlass und Möglichkeiten der Fahreignungsuntersuchung aus medizinischer Sicht, AJP 1994 S. 459 f.), konnten im Rahmen einer bezirksärztlichen Untersuchung erst gar nicht erwartet werden. Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass der bezirksärztliche Bericht keine brauchbaren medizinischen Erkenntnisse zur Frage der Drogensucht des Beschwerdeführers enthält. In dieser Situation wären die kantonalen Instanzen verpflichtet gewesen, ein zusätzliches Gutachten einzuholen.
5. a) Nach dem Gesagten erweisen sich die Abklärungen der Verwaltungsrekurskommission als offensichtlich unvollständig; durch die Nichteinholung eines weiteren medizinischen Gutachtens hat die Vorinstanz zugleich ihre Ermittlungspflicht verletzt. Dies führt, falls das Bundesgericht nicht aufgrund eigener Beweismassnahmen in der Sache entscheiden will, zur Aufhebung und Rückweisung der Sache gemäss Art. 114 Abs. 2 OG an die Vorinstanz. Hat diese als Beschwerdeinstanz entschieden, so kann das Bundesgericht die Sache auch an die Behörde zurückweisen, die in erster Instanz verfügt hat. Im vorliegenden Fall erscheint es angezeigt, die Sache an die Strassenverkehrsbehörde zurückzuweisen, die in erster Linie zur Einholung eines medizinischen Gutachtens verpflichtet gewesen wäre. Dieser steht es offen, bis zum Abschluss ihrer Abklärungen den Führerausweis vorsorglich abzuerkennen (Art. 35 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 VZV). | de | Entzug bzw. Aberkennung des Führerausweises wegen Drogensucht (Art. 14 Abs. 2 lit. c, Art. 16 Abs. 1, Art. 17 Abs. 1bis SVG, Art. 45 Abs. 1 der Verordnung über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr, VZV). Das Bundesgericht ist gemäss Art. 105 Abs. 2 OG an die Feststellungen der richterlichen Vorinstanz hinsichtlich des Vorliegens einer Drogensucht gebunden, soweit der Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt wurde (E. 4a).
Anforderungen an die Feststellung der Drogenabhängigkeit bei Anordnung eines Sicherungsentzugs bzw. Aberkennung des ausländischen Führerausweises. In aller Regel ist die Entzugsbehörde verpflichtet, ein gerichtsmedizinisches Gutachten zur Frage der Drogensucht einzuholen (E. 4b). | de | administrative law and public international law | 1,994 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IB-305%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 306
M. T. ist italienischer Staatsangehöriger; er ist seit dem 27. Dezember 1990 Inhaber eines italienischen Führerausweises der Kategorie B. Am 13. April 1993 fuhr M. T. auf der Autobahn N1 Richtung Zürich. Dabei überschritt er die zulässige Höchstgeschwindigkeit um 23 km/h.
Am 19. Mai 1993 wurde M. T. wegen Verdachts der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz verhaftet. Im Schlussbericht der Kantonspolizei vom 6. Juli 1993 wird ihm vorgeworfen, im Zeitraum von November 1992 bis März 1993 seinem Freund S. G. beim Kokainhandel behilflich gewesen zu sein. Für seine Vermittlungstätigkeit soll M. T. Kokain für den Eigenkonsum erhalten haben.
In einem am 29. Juli 1993 ausgestellten Führungsbericht teilte die Kantonspolizei St. Gallen dem Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamt mit, M. T. sei seit mehreren Jahren starker Konsument harter Drogen (Kokain). Aufgrund des Drogenkonsums müsse davon ausgegangen werden, dass die Fahrtauglichkeit nicht gegeben sei. Daraufhin forderte das Strassenverkehrsamt M. T. auf, sich vom Bezirksarzt Dr. med. T. M. auf seine Fahrtauglichkeit aus medizinischer Sicht untersuchen zu lassen. Der Bericht des Bezirksarztes vom 30. August 1993 kam zum Ergebnis, die Angaben M. T.'s bezüglich seines Drogenkonsums seien nicht sehr glaubhaft; es dürfe mit Fug und Recht vermutet werden, dass dieser weiterhin Drogen konsumiere. Eine Drogenfreiheit und völlige Abstinenz müsse durch den Probanden mittels Urinproben bewiesen werden.
Am 26. Oktober 1993 erkannte das Strassenverkehrsamt des Kantons St. Gallen M. T. das Recht ab, mit ausländischen und internationalen Führerausweisen in der Schweiz und im Fürstentum Liechtenstein ein Motorfahrzeug zu lenken. Diese Verfügung wurde auf unbestimmte Zeit, mindestens aber für 13 Monate mit sofortiger Wirkung erlassen. Einem allfälligen Rekurs wurde die aufschiebende Wirkung entzogen. Die Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen wies den hiergegen erhobenen Rekurs am 25. Mai 1994 ab.
Gegen diesen Entscheid erhob M. T. am 30. Juni 1994 Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Er beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es sei ein Führerausweisentzug für die Dauer nur eines Monats (wegen Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit) anzuordnen. Eventualiter sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Dieser Rückweisung sei aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Die Verwaltungsrekurskommission beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen. Das Bundesamt für Polizeiwesen beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zur Beweisergänzung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Gemäss Art. 25 Abs. 2 lit. b SVG in Verbindung mit Art. 42 Abs. 1 der Verordnung vom 27. Oktober 1976 über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr (VZV; SR 741.51) dürfen Motorfahrzeugführer aus dem Ausland in der Schweiz während eines Jahres Motorfahrzeuge führen, wenn sie einen gültigen nationalen oder internationalen Führerausweis besitzen. Inhabern eines gültigen ausländischen Ausweises wird der schweizerische Führerausweis ohne Führerprüfung erteilt (Art. 44 Abs. 3 VZV). Ausländische Fahrausweise können gemäss Art. 45 Abs. 1 VZV unter den gleichen Bestimmungen aberkannt werden, die für den Entzug des schweizerischen Führerausweises gelten. Diese Aberkennung hat zur Folge, dass der Beschwerdeführer seinen italienischen Ausweis nicht mehr in einen schweizerischen umtauschen kann (vgl. BGE 118 Ib 518 E. 2a S. 520, E. 3b S. 522). Er hat daher trotz des Umstandes, dass er inzwischen über ein Jahr in der Schweiz wohnt und mit seinem italienischen Ausweis hier bereits nicht mehr fahren darf, ein aktuelles Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheids.
b) Gemäss Art. 14 Abs. 2 lit. c SVG darf der Führerausweis nicht erteilt werden, wenn der Bewerber dem Trunke oder anderen die Fahrfähigkeit herabsetzenden Süchten ergeben ist. Wird nachträglich festgestellt, dass die gesetzlichen Voraussetzungen zur Erteilung nicht oder nicht mehr bestehen, ist der Führerausweis nach Art. 16 Abs. 1 SVG zu entziehen. Ein solcher Sicherungsentzug dient gemäss Art. 30 Abs. 1 VZV der Sicherung des Verkehrs vor Führern, die aus medizinischen oder charakterlichen Gründen, wegen Trunksucht oder anderen Süchten oder wegen einer anderen Unfähigkeit zum Führen von Motorfahrzeugen nicht geeignet sind. In solchen Fällen wird der Führerausweis gemäss Art. 17 Abs. 1bis SVG auf unbestimmte Zeit entzogen bzw. nach Art. 45 Abs. 1 VZV aberkannt.
c) Voraussetzung für den Sicherungsentzug bzw. die Aberkennung gemäss Art. 14 Abs. 2 lit. c, Art. 17 Abs. 1bis SVG ist das Vorliegen einer Sucht. Für die Trunksucht hat das Bundesgericht in BGE 104 Ib 46 E. 3a S. 48 ausgeführt, diese sei gegeben, wenn der Betreffende regelmässig so viel Alkohol konsumiere, dass seine Fahrfähigkeit vermindert werde und er diese Neigung zum übermässigen Alkoholgenuss durch den eigenen Willen nicht zu überwinden vermag. Vergleichbares gilt auch für die Drogensucht: Die Abhängigkeit von der Droge muss derart sein, dass der Befallene mehr als jede andere Person der Gefahr ausgesetzt ist, sich ans Steuer eines Fahrzeugs in einem - dauernden oder zeitweiligen - Zustand zu setzen, der das sichere Führen nicht mehr gewährleistet (BGE 105 Ib 385 E. 1b S. 387). Von dieser Definition ist auch die Verwaltungsrekurskommission in ihrem Entscheid ausgegangen.
4. a) Ob im konkreten Fall eine derartige Abhängigkeit besteht, ist eine Tatfrage (nicht veröffentlichter Entscheid in Sachen B. vom 31. Januar 1994, E. 3b). Im vorliegenden Fall hat die Verwaltungsrekurskommission angenommen, der Beschwerdeführer sei drogensüchtig. An diese Sachverhaltsfeststellung einer richterlichen Behörde (vgl. Art. 16 des St. Galler Gerichtsgesetzes vom 2. April 1987) ist das Bundesgericht gemäss Art. 105 Abs. 2 OG gebunden, soweit der Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt wurde.
b) Der Sicherungsentzug wegen Trunksucht oder anderer Suchtkrankheiten wird gemäss Art. 17 Abs. 1bis SVG auf unbestimmte Zeit angeordnet und mit einer Probezeit von mindestens einem Jahr verbunden. Nach Ablauf der Probezeit kann der Ausweis bedingt und unter angemessenen Auflagen wieder erteilt werden; in der Regel wird hierfür der Nachweis der Heilung durch eine mindestens einjährige kontrollierte Abstinenz verlangt. Der Sicherungsentzug greift damit tief in den Persönlichkeitsbereich des Betroffenen ein. Nach ständiger Rechtsprechung muss die zuständige Behörde vor Anordnung eines derartigen Entzugs die persönlichen Verhältnisse des Betroffenen in jedem Fall und von Amtes wegen abklären (BGE 104 Ib 46 E. 3a S. 48). Das Ausmass der notwendigen behördlichen Nachforschungen, namentlich die Frage, ob ein medizinisches Gutachten eingeholt wird, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls und liegt grundsätzlich im pflichtgemässen Ermessen der Entzugsbehörde (BGE 104 Ib 46 E. 3a S. 48). Allerdings erfordern die Prüfung des Einflusses einer Sucht auf die Fahrfähigkeit sowie die Feststellung einer eigentlichen Drogenabhängigkeit besondere Kenntnisse, die in aller Regel den Beizug von Spezialisten und damit die Anordnung eines gerichtsmedizinischen Gutachtens bedingen (BGE 105 Ib 385 E. 1b S. 387; BGE 115 Ib 328 E. 1 S. 330 f.). Dementsprechend sieht auch Ziff. 2.3.1. der von der Interkantonalen Kommission für den Strassenverkehr herausgegebenen Richtlinien über die Administrativmassnahmen im Strassenverkehr bei Verdacht auf Rauschmittel-, Rauschgift oder Medikamentensucht die Einholung eines spezialärztlichen Berichts vor. Diese Richtlinien stellen zwar keine Rechtssätze dar; ihnen kommt aber insofern Bedeutung zu, als sie die Ansicht von Sachverständigen wiedergeben und den mit der Gesetzesanwendung betrauten Behörden dazu dienen sollen, die einschlägigen Bestimmungen rechtsgleich und anhand sachgemässer Kriterien anzuwenden (BGE 116 Ib 155 E. 2b S. 158 mit Hinweisen). In aller Regel ist die Entzugsbehörde daher verpflichtet, ein gerichtsmedizinisches Gutachten zur Frage der Drogensucht einzuholen; der Verzicht auf eine spezialärztliche Begutachtung wird nur ausnahmsweise, etwa in Fällen offensichtlicher, schwerer Drogenabhängigkeit, gerechtfertigt sein.
c) Ein derartiger Ausnahmefall liegt hier nicht vor. Der Beschwerdeführer hatte zugegeben, im Zeitraum zwischen Oktober 1992 und Februar 1993 gelegentlich Kokain nasal eingenommen zu haben. Diese Aussage deckt sich im wesentlichen mit den Ermittlungsakten. Schon bei der polizeilichen Vernehmung vom 21. Mai 1993 hatte der Beschwerdeführer ausgesagt, er habe erstmals im November oder Dezember 1992 Kokain konsumiert. Er habe nach ca. 2 Monaten damit aufgehört, als seine Frau schwanger geworden sei. Vor dem Untersuchungsrichter sagte der Beschwerdeführer am 26. Mai 1993 aus, er habe seit September 1992 Kokain konsumiert, nachdem er S. G. kennengelernt habe. Dieser habe ihm erstmals Kokain offeriert und ihm gezeigt, wie man es einnehme. Er habe dann ein- oder zweimal pro Woche Kokain konsumiert. Es gibt in den polizeilichen Ermittlungsakten keinen Hinweis darauf, dass der Beschwerdeführer schon früher, vor seiner Bekanntschaft mit S. G., Kokain konsumiert hätte. Die Menge, die der Beschwerdeführer zum Eigenkonsum erhalten haben will (etwa 20 mal bis zu einem halben Gramm von S. G. sowie zwei- bis dreimal ein Gramm von F. C.) ist zwar nicht unerheblich, lässt aber für sich alleine noch keinen sicheren Schluss auf eine Kokainsucht zu: Zwar führt der Konsum von Kokain rasch zu einer ausgeprägten psychischen Abhängigkeit (KARL-LUDWIG TÄSCHNER/WERNER RICHTBERG, Koka und Kokain, 2. Auflage, 1988, Ziff. 9.2., insbes. S. 155 und 158 f.; THOMAS GESCHWINDE, Rauschdrogen, 2. Auflage, 1990, Rz. 1207; MARTINA GUNKELMANN, Kokain: Die Substanz und ihre Wirkungsweisen, in: Drogen und Drogenpolitik, hrsg. von Sebastian Scheerer und Irmgard Vogt, 1989, S. 358); es gibt aber kein gesichertes Wissen in dem Sinne, dass bereits aus dem gelegentlichen Schnupfen von Kokain zwingend auf eine Abhängigkeit geschlossen werden könnte (GESCHWINDE, a.a.O. Rz. 1179). Die Aussage des Beschwerdeführers, er sei durch den vereinzelten Konsum von Kokain nicht abhängig geworden und habe den Kokainkonsum von einem Tag auf den anderen aus eigenem Willen absetzen können, als er erfahren habe, dass seine Frau schwanger sei, sind daher nicht von vornherein unglaubwürdig. In dieser Situation durfte die Verwaltungsrekurskommission nicht auf weitere Abklärungen, insbesondere durch Anordnung einer gerichtsmedizinischen Begutachtung des Beschwerdeführers, verzichten.
d) Das Strassenverkehrsamt hielt denn auch selbst ein medizinisches Gutachten zur Frage der Drogensucht für erforderlich; allerdings wurde der Gutachtenauftrag nicht einem spezialisierten Arzt oder gerichtsmedizinischen Institut, sondern einem Bezirksarzt erteilt. Dieser erstattete seinen Bericht ausschliesslich aufgrund eines Gesprächs mit dem Beschwerdeführer und dessen Frau sowie der polizeilichen Akten. Der Beschwerdeführer wurde weder auf typische körperliche Indizien für einen Kokain-Abusus untersucht (z.B. gerötetes Nasenseptum, Geschwürsbildungen an der Nasenschleimhaut, Leberveränderungen, Gewichtsverlust; vgl. KARL-LUDWIG TÄSCHNER/WERNER RICHTBERG, a.a.O.; ANDREA FRIEDRICH-KOCH/PETER X. ITEN, Die Verminderung der Fahrfähigkeit durch Drogen oder Medikamente, Zürich 1994, S. 48), noch wurden psychische Anzeichen für eine chronische Zufuhr von Kokain festgestellt (vgl. hierzu TÄSCHNER/RICHTBERG, a.a.O. Ziff. 8.6 S. 132 ff.). Es wurden keine Urin- oder Blutproben zum Nachweis der Einnahme von Kokain durchgeführt (vgl. hierzu TÄSCHNER/RICHTBERG, a.a.O. Ziff. 7 S. 101 ff., FRIEDRICH-KOCH/ITEN, a.a.O. S. 71). Weitergehende Abklärungen und Untersuchungen, wie sie bei der verkehrsmedizinischen Begutachtung von Drogenkonsumenten durch spezialisierte Institute üblich sind (vgl. RUDOLF HAURI-BIONDA, Drogen/Medikamente: Anlass und Möglichkeiten der Fahreignungsuntersuchung aus medizinischer Sicht, AJP 1994 S. 459 f.), konnten im Rahmen einer bezirksärztlichen Untersuchung erst gar nicht erwartet werden. Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass der bezirksärztliche Bericht keine brauchbaren medizinischen Erkenntnisse zur Frage der Drogensucht des Beschwerdeführers enthält. In dieser Situation wären die kantonalen Instanzen verpflichtet gewesen, ein zusätzliches Gutachten einzuholen.
5. a) Nach dem Gesagten erweisen sich die Abklärungen der Verwaltungsrekurskommission als offensichtlich unvollständig; durch die Nichteinholung eines weiteren medizinischen Gutachtens hat die Vorinstanz zugleich ihre Ermittlungspflicht verletzt. Dies führt, falls das Bundesgericht nicht aufgrund eigener Beweismassnahmen in der Sache entscheiden will, zur Aufhebung und Rückweisung der Sache gemäss Art. 114 Abs. 2 OG an die Vorinstanz. Hat diese als Beschwerdeinstanz entschieden, so kann das Bundesgericht die Sache auch an die Behörde zurückweisen, die in erster Instanz verfügt hat. Im vorliegenden Fall erscheint es angezeigt, die Sache an die Strassenverkehrsbehörde zurückzuweisen, die in erster Linie zur Einholung eines medizinischen Gutachtens verpflichtet gewesen wäre. Dieser steht es offen, bis zum Abschluss ihrer Abklärungen den Führerausweis vorsorglich abzuerkennen (Art. 35 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 VZV). | de | Retrait, respectivement interdiction de faire usage du permis de conduire pour cause de toxicomanie (art. 14 al. 2 lettre c, art. 16 al. 1, art. 17 al. 1bis LCR, art. 45 al. 1 de l'ordonnance réglant l'admission des personnes et des véhicules à la circulation routière, OAC). Le Tribunal fédéral est, selon l'art. 105 al. 2 OJ, lié par les constatations de l'autorité judiciaire en ce qui concerne l'existence d'une toxicomanie, pour autant que les faits constatés ne soient pas manifestement inexacts ou incomplets ou qu'ils aient été établis en violation de règles essentielles de procédure (consid. 4a).
Exigences à remplir pour constater la dépendance de la drogue en cas de retrait de sécurité, respectivement d'interdiction de faire usage d'un permis étranger. En règle générale, l'autorité de retrait ne peut se dispenser de requérir une expertise médicale sur la question de la toxicomanie (consid. 4b). | fr | administrative law and public international law | 1,994 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IB-305%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,262 | 120 Ib 305 | 120 Ib 305
Sachverhalt ab Seite 306
M. T. ist italienischer Staatsangehöriger; er ist seit dem 27. Dezember 1990 Inhaber eines italienischen Führerausweises der Kategorie B. Am 13. April 1993 fuhr M. T. auf der Autobahn N1 Richtung Zürich. Dabei überschritt er die zulässige Höchstgeschwindigkeit um 23 km/h.
Am 19. Mai 1993 wurde M. T. wegen Verdachts der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz verhaftet. Im Schlussbericht der Kantonspolizei vom 6. Juli 1993 wird ihm vorgeworfen, im Zeitraum von November 1992 bis März 1993 seinem Freund S. G. beim Kokainhandel behilflich gewesen zu sein. Für seine Vermittlungstätigkeit soll M. T. Kokain für den Eigenkonsum erhalten haben.
In einem am 29. Juli 1993 ausgestellten Führungsbericht teilte die Kantonspolizei St. Gallen dem Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamt mit, M. T. sei seit mehreren Jahren starker Konsument harter Drogen (Kokain). Aufgrund des Drogenkonsums müsse davon ausgegangen werden, dass die Fahrtauglichkeit nicht gegeben sei. Daraufhin forderte das Strassenverkehrsamt M. T. auf, sich vom Bezirksarzt Dr. med. T. M. auf seine Fahrtauglichkeit aus medizinischer Sicht untersuchen zu lassen. Der Bericht des Bezirksarztes vom 30. August 1993 kam zum Ergebnis, die Angaben M. T.'s bezüglich seines Drogenkonsums seien nicht sehr glaubhaft; es dürfe mit Fug und Recht vermutet werden, dass dieser weiterhin Drogen konsumiere. Eine Drogenfreiheit und völlige Abstinenz müsse durch den Probanden mittels Urinproben bewiesen werden.
Am 26. Oktober 1993 erkannte das Strassenverkehrsamt des Kantons St. Gallen M. T. das Recht ab, mit ausländischen und internationalen Führerausweisen in der Schweiz und im Fürstentum Liechtenstein ein Motorfahrzeug zu lenken. Diese Verfügung wurde auf unbestimmte Zeit, mindestens aber für 13 Monate mit sofortiger Wirkung erlassen. Einem allfälligen Rekurs wurde die aufschiebende Wirkung entzogen. Die Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen wies den hiergegen erhobenen Rekurs am 25. Mai 1994 ab.
Gegen diesen Entscheid erhob M. T. am 30. Juni 1994 Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Er beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es sei ein Führerausweisentzug für die Dauer nur eines Monats (wegen Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit) anzuordnen. Eventualiter sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Dieser Rückweisung sei aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Die Verwaltungsrekurskommission beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen. Das Bundesamt für Polizeiwesen beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zur Beweisergänzung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Gemäss Art. 25 Abs. 2 lit. b SVG in Verbindung mit Art. 42 Abs. 1 der Verordnung vom 27. Oktober 1976 über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr (VZV; SR 741.51) dürfen Motorfahrzeugführer aus dem Ausland in der Schweiz während eines Jahres Motorfahrzeuge führen, wenn sie einen gültigen nationalen oder internationalen Führerausweis besitzen. Inhabern eines gültigen ausländischen Ausweises wird der schweizerische Führerausweis ohne Führerprüfung erteilt (Art. 44 Abs. 3 VZV). Ausländische Fahrausweise können gemäss Art. 45 Abs. 1 VZV unter den gleichen Bestimmungen aberkannt werden, die für den Entzug des schweizerischen Führerausweises gelten. Diese Aberkennung hat zur Folge, dass der Beschwerdeführer seinen italienischen Ausweis nicht mehr in einen schweizerischen umtauschen kann (vgl. BGE 118 Ib 518 E. 2a S. 520, E. 3b S. 522). Er hat daher trotz des Umstandes, dass er inzwischen über ein Jahr in der Schweiz wohnt und mit seinem italienischen Ausweis hier bereits nicht mehr fahren darf, ein aktuelles Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheids.
b) Gemäss Art. 14 Abs. 2 lit. c SVG darf der Führerausweis nicht erteilt werden, wenn der Bewerber dem Trunke oder anderen die Fahrfähigkeit herabsetzenden Süchten ergeben ist. Wird nachträglich festgestellt, dass die gesetzlichen Voraussetzungen zur Erteilung nicht oder nicht mehr bestehen, ist der Führerausweis nach Art. 16 Abs. 1 SVG zu entziehen. Ein solcher Sicherungsentzug dient gemäss Art. 30 Abs. 1 VZV der Sicherung des Verkehrs vor Führern, die aus medizinischen oder charakterlichen Gründen, wegen Trunksucht oder anderen Süchten oder wegen einer anderen Unfähigkeit zum Führen von Motorfahrzeugen nicht geeignet sind. In solchen Fällen wird der Führerausweis gemäss Art. 17 Abs. 1bis SVG auf unbestimmte Zeit entzogen bzw. nach Art. 45 Abs. 1 VZV aberkannt.
c) Voraussetzung für den Sicherungsentzug bzw. die Aberkennung gemäss Art. 14 Abs. 2 lit. c, Art. 17 Abs. 1bis SVG ist das Vorliegen einer Sucht. Für die Trunksucht hat das Bundesgericht in BGE 104 Ib 46 E. 3a S. 48 ausgeführt, diese sei gegeben, wenn der Betreffende regelmässig so viel Alkohol konsumiere, dass seine Fahrfähigkeit vermindert werde und er diese Neigung zum übermässigen Alkoholgenuss durch den eigenen Willen nicht zu überwinden vermag. Vergleichbares gilt auch für die Drogensucht: Die Abhängigkeit von der Droge muss derart sein, dass der Befallene mehr als jede andere Person der Gefahr ausgesetzt ist, sich ans Steuer eines Fahrzeugs in einem - dauernden oder zeitweiligen - Zustand zu setzen, der das sichere Führen nicht mehr gewährleistet (BGE 105 Ib 385 E. 1b S. 387). Von dieser Definition ist auch die Verwaltungsrekurskommission in ihrem Entscheid ausgegangen.
4. a) Ob im konkreten Fall eine derartige Abhängigkeit besteht, ist eine Tatfrage (nicht veröffentlichter Entscheid in Sachen B. vom 31. Januar 1994, E. 3b). Im vorliegenden Fall hat die Verwaltungsrekurskommission angenommen, der Beschwerdeführer sei drogensüchtig. An diese Sachverhaltsfeststellung einer richterlichen Behörde (vgl. Art. 16 des St. Galler Gerichtsgesetzes vom 2. April 1987) ist das Bundesgericht gemäss Art. 105 Abs. 2 OG gebunden, soweit der Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt wurde.
b) Der Sicherungsentzug wegen Trunksucht oder anderer Suchtkrankheiten wird gemäss Art. 17 Abs. 1bis SVG auf unbestimmte Zeit angeordnet und mit einer Probezeit von mindestens einem Jahr verbunden. Nach Ablauf der Probezeit kann der Ausweis bedingt und unter angemessenen Auflagen wieder erteilt werden; in der Regel wird hierfür der Nachweis der Heilung durch eine mindestens einjährige kontrollierte Abstinenz verlangt. Der Sicherungsentzug greift damit tief in den Persönlichkeitsbereich des Betroffenen ein. Nach ständiger Rechtsprechung muss die zuständige Behörde vor Anordnung eines derartigen Entzugs die persönlichen Verhältnisse des Betroffenen in jedem Fall und von Amtes wegen abklären (BGE 104 Ib 46 E. 3a S. 48). Das Ausmass der notwendigen behördlichen Nachforschungen, namentlich die Frage, ob ein medizinisches Gutachten eingeholt wird, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls und liegt grundsätzlich im pflichtgemässen Ermessen der Entzugsbehörde (BGE 104 Ib 46 E. 3a S. 48). Allerdings erfordern die Prüfung des Einflusses einer Sucht auf die Fahrfähigkeit sowie die Feststellung einer eigentlichen Drogenabhängigkeit besondere Kenntnisse, die in aller Regel den Beizug von Spezialisten und damit die Anordnung eines gerichtsmedizinischen Gutachtens bedingen (BGE 105 Ib 385 E. 1b S. 387; BGE 115 Ib 328 E. 1 S. 330 f.). Dementsprechend sieht auch Ziff. 2.3.1. der von der Interkantonalen Kommission für den Strassenverkehr herausgegebenen Richtlinien über die Administrativmassnahmen im Strassenverkehr bei Verdacht auf Rauschmittel-, Rauschgift oder Medikamentensucht die Einholung eines spezialärztlichen Berichts vor. Diese Richtlinien stellen zwar keine Rechtssätze dar; ihnen kommt aber insofern Bedeutung zu, als sie die Ansicht von Sachverständigen wiedergeben und den mit der Gesetzesanwendung betrauten Behörden dazu dienen sollen, die einschlägigen Bestimmungen rechtsgleich und anhand sachgemässer Kriterien anzuwenden (BGE 116 Ib 155 E. 2b S. 158 mit Hinweisen). In aller Regel ist die Entzugsbehörde daher verpflichtet, ein gerichtsmedizinisches Gutachten zur Frage der Drogensucht einzuholen; der Verzicht auf eine spezialärztliche Begutachtung wird nur ausnahmsweise, etwa in Fällen offensichtlicher, schwerer Drogenabhängigkeit, gerechtfertigt sein.
c) Ein derartiger Ausnahmefall liegt hier nicht vor. Der Beschwerdeführer hatte zugegeben, im Zeitraum zwischen Oktober 1992 und Februar 1993 gelegentlich Kokain nasal eingenommen zu haben. Diese Aussage deckt sich im wesentlichen mit den Ermittlungsakten. Schon bei der polizeilichen Vernehmung vom 21. Mai 1993 hatte der Beschwerdeführer ausgesagt, er habe erstmals im November oder Dezember 1992 Kokain konsumiert. Er habe nach ca. 2 Monaten damit aufgehört, als seine Frau schwanger geworden sei. Vor dem Untersuchungsrichter sagte der Beschwerdeführer am 26. Mai 1993 aus, er habe seit September 1992 Kokain konsumiert, nachdem er S. G. kennengelernt habe. Dieser habe ihm erstmals Kokain offeriert und ihm gezeigt, wie man es einnehme. Er habe dann ein- oder zweimal pro Woche Kokain konsumiert. Es gibt in den polizeilichen Ermittlungsakten keinen Hinweis darauf, dass der Beschwerdeführer schon früher, vor seiner Bekanntschaft mit S. G., Kokain konsumiert hätte. Die Menge, die der Beschwerdeführer zum Eigenkonsum erhalten haben will (etwa 20 mal bis zu einem halben Gramm von S. G. sowie zwei- bis dreimal ein Gramm von F. C.) ist zwar nicht unerheblich, lässt aber für sich alleine noch keinen sicheren Schluss auf eine Kokainsucht zu: Zwar führt der Konsum von Kokain rasch zu einer ausgeprägten psychischen Abhängigkeit (KARL-LUDWIG TÄSCHNER/WERNER RICHTBERG, Koka und Kokain, 2. Auflage, 1988, Ziff. 9.2., insbes. S. 155 und 158 f.; THOMAS GESCHWINDE, Rauschdrogen, 2. Auflage, 1990, Rz. 1207; MARTINA GUNKELMANN, Kokain: Die Substanz und ihre Wirkungsweisen, in: Drogen und Drogenpolitik, hrsg. von Sebastian Scheerer und Irmgard Vogt, 1989, S. 358); es gibt aber kein gesichertes Wissen in dem Sinne, dass bereits aus dem gelegentlichen Schnupfen von Kokain zwingend auf eine Abhängigkeit geschlossen werden könnte (GESCHWINDE, a.a.O. Rz. 1179). Die Aussage des Beschwerdeführers, er sei durch den vereinzelten Konsum von Kokain nicht abhängig geworden und habe den Kokainkonsum von einem Tag auf den anderen aus eigenem Willen absetzen können, als er erfahren habe, dass seine Frau schwanger sei, sind daher nicht von vornherein unglaubwürdig. In dieser Situation durfte die Verwaltungsrekurskommission nicht auf weitere Abklärungen, insbesondere durch Anordnung einer gerichtsmedizinischen Begutachtung des Beschwerdeführers, verzichten.
d) Das Strassenverkehrsamt hielt denn auch selbst ein medizinisches Gutachten zur Frage der Drogensucht für erforderlich; allerdings wurde der Gutachtenauftrag nicht einem spezialisierten Arzt oder gerichtsmedizinischen Institut, sondern einem Bezirksarzt erteilt. Dieser erstattete seinen Bericht ausschliesslich aufgrund eines Gesprächs mit dem Beschwerdeführer und dessen Frau sowie der polizeilichen Akten. Der Beschwerdeführer wurde weder auf typische körperliche Indizien für einen Kokain-Abusus untersucht (z.B. gerötetes Nasenseptum, Geschwürsbildungen an der Nasenschleimhaut, Leberveränderungen, Gewichtsverlust; vgl. KARL-LUDWIG TÄSCHNER/WERNER RICHTBERG, a.a.O.; ANDREA FRIEDRICH-KOCH/PETER X. ITEN, Die Verminderung der Fahrfähigkeit durch Drogen oder Medikamente, Zürich 1994, S. 48), noch wurden psychische Anzeichen für eine chronische Zufuhr von Kokain festgestellt (vgl. hierzu TÄSCHNER/RICHTBERG, a.a.O. Ziff. 8.6 S. 132 ff.). Es wurden keine Urin- oder Blutproben zum Nachweis der Einnahme von Kokain durchgeführt (vgl. hierzu TÄSCHNER/RICHTBERG, a.a.O. Ziff. 7 S. 101 ff., FRIEDRICH-KOCH/ITEN, a.a.O. S. 71). Weitergehende Abklärungen und Untersuchungen, wie sie bei der verkehrsmedizinischen Begutachtung von Drogenkonsumenten durch spezialisierte Institute üblich sind (vgl. RUDOLF HAURI-BIONDA, Drogen/Medikamente: Anlass und Möglichkeiten der Fahreignungsuntersuchung aus medizinischer Sicht, AJP 1994 S. 459 f.), konnten im Rahmen einer bezirksärztlichen Untersuchung erst gar nicht erwartet werden. Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass der bezirksärztliche Bericht keine brauchbaren medizinischen Erkenntnisse zur Frage der Drogensucht des Beschwerdeführers enthält. In dieser Situation wären die kantonalen Instanzen verpflichtet gewesen, ein zusätzliches Gutachten einzuholen.
5. a) Nach dem Gesagten erweisen sich die Abklärungen der Verwaltungsrekurskommission als offensichtlich unvollständig; durch die Nichteinholung eines weiteren medizinischen Gutachtens hat die Vorinstanz zugleich ihre Ermittlungspflicht verletzt. Dies führt, falls das Bundesgericht nicht aufgrund eigener Beweismassnahmen in der Sache entscheiden will, zur Aufhebung und Rückweisung der Sache gemäss Art. 114 Abs. 2 OG an die Vorinstanz. Hat diese als Beschwerdeinstanz entschieden, so kann das Bundesgericht die Sache auch an die Behörde zurückweisen, die in erster Instanz verfügt hat. Im vorliegenden Fall erscheint es angezeigt, die Sache an die Strassenverkehrsbehörde zurückzuweisen, die in erster Linie zur Einholung eines medizinischen Gutachtens verpflichtet gewesen wäre. Dieser steht es offen, bis zum Abschluss ihrer Abklärungen den Führerausweis vorsorglich abzuerkennen (Art. 35 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 VZV). | de | Revoca, rispettivamente divieto di far uso della licenza di condurre a causa di tossicomania (art. 14 cpv. 2 lett. c, art. 16 cpv. 1, art. 17 cpv. 1bis LCS, art. 45 cpv. 1 dell'ordinanza sull'ammissione alla circolazione di persone e veicoli, OAC). Giusta l'art. 105 cpv. 2 OG, il Tribunale federale è vincolato dall'accertamento dei fatti effettuato dall'autorità giudiziaria in merito all'esistenza di una tossicomania, se questi fatti non risultino manifestamente inesatti o incompleti oppure se non siano stati accertati violando norme essenziali di procedura (consid. 4a).
Requisiti per constatare la dipendenza da droga in materia di revoca a scopo di sicurezza, rispettivamente di divieto di far uso della licenza di condurre straniera. In regola generale, l'autorità che pronuncia il ritiro è obbligata a chiedere una perizia medica in merito all'esistenza della tossicomania (consid. 4b). | it | administrative law and public international law | 1,994 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IB-305%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,263 | 120 Ib 312 | 120 Ib 312
Sachverhalt ab Seite 312
A.- F. fuhr am 31. August 1992, um ca. 19.55 Uhr, mit seinem Personenwagen der Marke VW Golf, auf der Autobahn N 1 von Wil in Richtung Zürich. Obwohl es zu jenem Zeitpunkt stark regnete, fuhr er mit einer Geschwindigkeit von etwa 120 km/h. In der Nähe von Bertschikon verlor F. die Herrschaft über sein Fahrzeug und geriet wegen Aquaplanings ins Schleudern. Er konnte seinen Wagen nicht mehr bremsen und kollidierte mit dem Mittelseil, wobei sowohl an seinem Fahrzeug wie auch an der Autobahneinrichtung erheblicher Sachschaden entstand.
B.- Das Statthalteramt des Bezirks Winterthur sprach F. mit Verfügung vom 12. Oktober 1992 der einfachen Verletzung von Verkehrsregeln in Anwendung von Art. 32 Abs. 1 und 90 Ziff. 1 SVG (SR 741.01) schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 350.--.
C.- Mit Verfügung vom 2. Februar 1993 entzog das Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamt des Kantons St. Gallen F. wegen schwerer Gefährdung des Verkehrs den Führerausweis für die Dauer von drei Monaten.
Die Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen wies einen gegen diese Verfügung geführten Rekurs mit Urteil vom 5. Juli 1994 ab.
D.- Gegen diesen Entscheid erhebt F. Verwaltungsgerichtsbeschwerde, mit der er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, einen Führerausweisentzug von höchstens einem Monat anzuordnen. Ausserdem ersucht er, seiner Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Die Vorinstanz nahm an, der Beschwerdeführer habe die Herrschaft über sein Fahrzeug verloren und damit eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit aller nachfolgenden Fahrzeuge geschaffen. Seine Fahrweise sei verantwortungslos und sein Verschulden schwer gewesen. Die allgemeine Höchstgeschwindigkeit für Fahrzeuge betrage auf Autobahnen nur unter günstigen Strassen-, Verkehrs- und Sichtverhältnissen 120 km/h. Zum Unfallzeitpunkt habe es stark geregnet und stellenweise habe auch Wasser auf der Fahrbahn gelegen. Der Beschwerdeführer habe daher nicht von günstigen Strassenverhältnissen ausgehen können. Bei Regen und hoher Geschwindigkeit sei die Gefahr von Aquaplaning latent vorhanden, so dass die Vorsichtspflicht gebiete, die Geschwindigkeit zu reduzieren.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe ihr Ermessen verletzt. Ob beim Nichtanpassen der Geschwindigkeit an die gegebenen Verhältnisse der Verkehr in schwerer Weise gefährdet werde, hänge von der Würdigung der gesamten Umstände ab. Er sei mit seinem Fahrzeug auf einem völlig geraden, übersichtlichen, jedoch regennassen Autobahnteilstück mit einer bloss geschätzten Geschwindigkeit von ca. 120 km/h unterwegs gewesen. Die Verkehrsdichte sei zum kritischen Zeitpunkt bloss schwach gewesen. Geschätzte Geschwindigkeitsangaben seien bei der Würdigung des Fehlverhaltens mit Vorsicht zu geniessen. Die Annahme der Vorinstanz, er sei tatsächlich mit einem Tempo von 120 km/h gefahren, sei daher willkürlich. Es liesse sich lediglich sagen, dass er im Hinblick auf die örtlichen Verhältnisse etwas zu schnell gefahren sei. Ein grobes Verschulden liege darin jedoch nicht. Aquaplaning könne je nachdem schon bei Geschwindigkeiten unter 80 km/h oder auch erst weit über 100 km/h auftreten. Da vorliegend lediglich von einer nassen und nicht von einer überfluteten Fahrbahn die Rede sei, sei die Annahme eines schweren Verschuldens bzw. einer schweren Verkehrsgefährdung durch die Vorinstanz willkürlich. Es könne auch nicht gesagt werden, Aquaplaningfälle seien regelmässig zu den schweren Fällen im Sinne von Art. 16 Abs. 3 SVG zu zählen. Die Vorinstanz sei zudem grundlos von der Würdigung des Sachverhalts durch den Strafrichter abgewichen, der den Vorfall als einfache Verkehrsregelverletzung gemäss Art. 90 Ziff. 1 SVG beurteilt habe. Selbst wenn man ein schweres Verschulden und eine schwere Gefährdung annehmen wollte, sei die von der Vorinstanz bestätigte dreimonatige Entzugsdauer des Führerausweises gleichwohl eine willkürliche Massnahme. Er sei seit dem 30. August 1990 im Besitze seines Führerausweises und weise einen bislang ungetrübten Leumund als Fahrzeugführer auf. Dieser müsse bei der Bemessung der Massnahmedauer berücksichtigt werden. Schliesslich sei er als Automechaniker in einem Kleinbetrieb auf die Möglichkeit, Motorfahrzeuge zu führen, angewiesen. Ein Führerausweisentzug von mehreren Monaten bewirke mit grösster Wahrscheinlichkeit die Auflösung seines Arbeitsverhältnisses und verursache derartig beachtliche Kosten, dass die Massnahme im Verhältnis zum finanziellen Verlust als offensichtlich unverhältnismässig erscheine.
2. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann beim Bundesgericht die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens, gerügt sowie eine unrichtige und unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 104 lit. a und b OG). Nicht überprüfen kann das Bundesgericht grundsätzlich die Angemessenheit des angefochtenen Entscheides (Art. 104 lit. c OG). Gemäss Art. 105 Abs. 2 OG ist das Bundesgericht an die Feststellung des Sachverhalts gebunden, wenn eine richterliche Behörde als Vorinstanz den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt hat.
3. Gemäss Art. 16 Abs. 2 SVG kann der Führerausweis entzogen werden, wenn der Fahrzeugführer Verkehrsregeln verletzt und dadurch den Verkehr gefährdet oder andere belästigt hat. Der Ausweis muss entzogen werden, wenn der Führer den Verkehr in schwerer Weise gefährdet hat (Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG). Dies ist der Fall, wenn der Fahrzeugführer durch grobe Verletzung der Verkehrsregeln eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft oder in Kauf nimmt (Art. 32 Abs. 2 VZV [SR 741.51]; BGE 120 Ib 286 E. 1 mit Hinweisen). Die Dauer des Entzugs ist nach den Umständen festzusetzen; sie beträgt jedoch mindestens einen Monat (Art. 17 Abs. 1 lit. a SVG). Die Dauer des Warnungsentzugs richtet sich vor allem nach der Schwere des Verschuldens, dem Leumund als Fahrzeugführer sowie nach der beruflichen Notwendigkeit, ein Motorfahrzeug zu führen (Art. 33 Abs. 2 VZV).
4. a) Die Vorinstanz nahm an, der Beschwerdeführer sei mit einer Geschwindigkeit von "ca. 120 km/h" gefahren. Sie stützte sich hiefür auf dessen Aussagen anlässlich der Aufnahme des Verkehrsunfalls durch die Kantonspolizei Zürich, bei der er auch angegeben hatte, es sei ihm bewusst gewesen, dass er in Anbetracht der herrschenden Wetterverhältnisse zu schnell unterwegs gewesen sei. Aufgrund dieser Aussagen kam die Vorinstanz zum Schluss, das Schleudern des Fahrzeugs sei auf die den Strassen- und Witterungsverhältnissen nicht angepasste Geschwindigkeit zurückzuführen. Dies wäre nach ihrer Auffassung selbst dann der Fall, wenn man annehmen wollte, der Beschwerdeführer sei mit einer Geschwindigkeit von bloss 90 - 120 km/h gefahren. Es trifft somit nicht zu, dass die Vorinstanz angenommen hat, der Beschwerdeführer sei effektiv mit 120 km/h unterwegs gewesen. Eine offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts ist nicht ersichtlich, so dass das Bundesgericht daran gebunden ist (Art. 105 Abs. 2 OG).
b) Die Vorinstanz wich nicht von den tatsächlichen Feststellungen in der Bussenverfügung des Statthalteramtes des Bezirkes Winterthur ab. Hingegen würdigte sie das Verhalten des Beschwerdeführers - anders als das Statthalteramt, das eine bloss einfache Verkehrsregelverletzung im Sinne von Art. 90 Ziff. 1 SVG angenommen hatte, - als schwere Gefährdung des Verkehrs. Dies ist nicht zu beanstanden. Die Verwaltungsbehörde ist nur dann in bezug auf die Rechtsanwendung an die rechtliche Qualifikation des Sachverhaltes durch das Strafurteil gebunden, wenn die rechtliche Würdigung sehr stark von der Würdigung von Tatsachen abhängt, die der Strafrichter besser kennt als die Verwaltungsbehörde (BGE 119 Ib 158 E. 3 c/bb). Dies ist hier nicht der Fall, da die Strafbehörde ebenfalls bloss aufgrund der Akten entschieden und der Beschwerdeführer keine gerichtliche Beurteilung verlangt hatte.
c) Die Vorinstanz wertete das Verhalten des Beschwerdeführers als schwere Gefährdung des Verkehrs. Der Beschwerdeführer habe, indem er die Herrschaft über sein Fahrzeug verloren habe, eine erhebliche Gefahr für die Sicherheit anderer Verkehrsteilnehmer geschaffen.
Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz ist der Beschwerdeführer auf der Autobahn bei starkem Regen und einer Geschwindigkeit von ca. 120 km/h ins Schleudern geraten und gegen das Mittelseil geprallt. Wie die Vorinstanz zu Recht ausführt, bedeutet ein vom Lenker nicht mehr beherrschtes Fahrzeug insbesondere auf Autobahnen, wo ausschliesslich mit relativ hohen Geschwindigkeiten gefahren wird, immer eine ernstliche Gefahr für andere Verkehrsteilnehmer. Für nachfolgende Fahrzeuge besteht besonders die Gefahr von Auffahrunfällen mit erheblichen Folgen für die Beteiligten. Das krasse Nichtanpassen der Geschwindigkeit bei der Gefahr von Aquaplaning, d.h. einem Aufschwimmen der Reifen auf einem Wasserkeil mit Verlust der Steuer- und Bremsmöglichkeit, bedeutet daher im zu beurteilenden Fall eine schwere Gefährdung des Verkehrs. Ob Aquaplaningfälle regelmässig zu den schweren Fällen im Sinne von Art. 16 Abs. 3 SVG zu zählen sind, braucht nicht entschieden zu werden (vgl. hiezu BGE 103 IV 41 E. 2a).
Ebenfalls nicht zu beanstanden ist, dass die Vorinstanz das Verschulden des Beschwerdeführers als schwer gewertet hat. Nach Art. 32 Abs. 1 SVG ist die Geschwindigkeit stets den Umständen, namentlich den Strassen-, Verkehrs- und Sichtverhältnissen anzupassen. Wie die Vorinstanz zu Recht erkannt hat, muss die Gefahr von Aquaplaning bei starkem Regen als bekannt vorausgesetzt werden. Es wird denn auch in diesem Zusammenhang empfohlen, bei starkem Regen 80 km/h nicht zu überschreiten (BGE 103 IV 41 E. 2a). Dies war auch dem Beschwerdeführer klar, der nach den Feststellungen der Vorinstanz gegenüber der Polizei ausgesagt hatte, es sei ihm bewusst gewesen, dass er in Anbetracht der herrschenden Wetterverhältnisse zu schnell gefahren sei (vgl. E. 4a). Das Ausschöpfen der nur unter günstigen Verhältnissen auf Autobahnen zulässigen Höchstgeschwindigkeit von 120 km/h (Art. 4a Abs. 1 lit. d VRV), das zu einem Schleuderunfall führt, ist unter diesen Umständen grobfahrlässig und wiegt verschuldensmässig schwer, da sich der Beschwerdeführer der Gefährlichkeit seiner verkehrswidrigen Fahrweise bewusst sein musste und es auch war.
d) Die Vorinstanz erachtete den Entzug des Führerausweises für die Dauer von drei Monaten als angemessen. Sie nahm an, das bisher klaglose Verhalten des Beschwerdeführers im Strassenverkehr begründe keinen Anspruch auf Herabsetzung der Entzugsdauer. Sie verneinte zudem die berufliche Notwendigkeit für den Beschwerdeführer, ein Motorfahrzeug zu führen, da das Autofahren nicht zu den primären Aufgaben eines Automechanikers gehöre.
Der Behörde steht bei der Festsetzung der Dauer des Führerausweisentzuges ein Ermessensspielraum zu. Dies bedeutet indessen nicht, dass sie nach Belieben entscheiden könnte. Vielmehr hat sie nach pflichtgemässem Ermessen zu urteilen und alle in der Sache erheblichen Interessen zu berücksichtigen und sorgfältig gegeneinander abzuwägen. Diesen Anforderungen ist die Vorinstanz nachgekommen. Sie hat sich nicht von sachfremden Motiven leiten lassen und ihr Ermessen auch nicht überschritten oder missbraucht. Dies gilt ebenfalls für die Frage der Massnahmeempfindlichkeit. Die Vorinstanz hat zu Recht angenommen, das Führen eines Motorfahrzeugs gehöre nicht zu den primären Aufgaben eines Automechanikers und der Beschwerdeführer sei daher nicht im selben Mass von der Massnahme betroffen wie etwa ein Chauffeur. Sie verneinte daher zutreffend eine erhöhte Massnahmeempfindlichkeit. Dass sodann der automobilistische Leumund bei der Festsetzung der Entzugsdauer berücksichtigt werden muss, wie der Beschwerdeführer einwendet, trifft zu. Dies hat die Vorinstanz indes getan. Sie hat lediglich den ungetrübten Leumund als Fahrzeuglenker nicht zusätzlich als Herabsetzungsgrund gewürdigt, was nicht zu beanstanden ist. Die Massnahme erweist sich daher nicht als unverhältnismässig und die Vorinstanz hat somit ihr Ermessen nicht überschritten. | de | Art. 16 Abs. 3 lit. a, Art. 32 Abs. 1 SVG; schwere Gefährdung des Verkehrs, Nichtanpassen der Geschwindigkeit. Wer trotz starkem Regen auf der Autobahn mit einer Geschwindigkeit von ca. 120 km/h fährt und infolge Aquaplanings ins Schleudern gerät, gefährdet den Verkehr in schwerer Weise (E. 4c). | de | administrative law and public international law | 1,994 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IB-312%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,264 | 120 Ib 312 | 120 Ib 312
Sachverhalt ab Seite 312
A.- F. fuhr am 31. August 1992, um ca. 19.55 Uhr, mit seinem Personenwagen der Marke VW Golf, auf der Autobahn N 1 von Wil in Richtung Zürich. Obwohl es zu jenem Zeitpunkt stark regnete, fuhr er mit einer Geschwindigkeit von etwa 120 km/h. In der Nähe von Bertschikon verlor F. die Herrschaft über sein Fahrzeug und geriet wegen Aquaplanings ins Schleudern. Er konnte seinen Wagen nicht mehr bremsen und kollidierte mit dem Mittelseil, wobei sowohl an seinem Fahrzeug wie auch an der Autobahneinrichtung erheblicher Sachschaden entstand.
B.- Das Statthalteramt des Bezirks Winterthur sprach F. mit Verfügung vom 12. Oktober 1992 der einfachen Verletzung von Verkehrsregeln in Anwendung von Art. 32 Abs. 1 und 90 Ziff. 1 SVG (SR 741.01) schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 350.--.
C.- Mit Verfügung vom 2. Februar 1993 entzog das Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamt des Kantons St. Gallen F. wegen schwerer Gefährdung des Verkehrs den Führerausweis für die Dauer von drei Monaten.
Die Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen wies einen gegen diese Verfügung geführten Rekurs mit Urteil vom 5. Juli 1994 ab.
D.- Gegen diesen Entscheid erhebt F. Verwaltungsgerichtsbeschwerde, mit der er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, einen Führerausweisentzug von höchstens einem Monat anzuordnen. Ausserdem ersucht er, seiner Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Die Vorinstanz nahm an, der Beschwerdeführer habe die Herrschaft über sein Fahrzeug verloren und damit eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit aller nachfolgenden Fahrzeuge geschaffen. Seine Fahrweise sei verantwortungslos und sein Verschulden schwer gewesen. Die allgemeine Höchstgeschwindigkeit für Fahrzeuge betrage auf Autobahnen nur unter günstigen Strassen-, Verkehrs- und Sichtverhältnissen 120 km/h. Zum Unfallzeitpunkt habe es stark geregnet und stellenweise habe auch Wasser auf der Fahrbahn gelegen. Der Beschwerdeführer habe daher nicht von günstigen Strassenverhältnissen ausgehen können. Bei Regen und hoher Geschwindigkeit sei die Gefahr von Aquaplaning latent vorhanden, so dass die Vorsichtspflicht gebiete, die Geschwindigkeit zu reduzieren.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe ihr Ermessen verletzt. Ob beim Nichtanpassen der Geschwindigkeit an die gegebenen Verhältnisse der Verkehr in schwerer Weise gefährdet werde, hänge von der Würdigung der gesamten Umstände ab. Er sei mit seinem Fahrzeug auf einem völlig geraden, übersichtlichen, jedoch regennassen Autobahnteilstück mit einer bloss geschätzten Geschwindigkeit von ca. 120 km/h unterwegs gewesen. Die Verkehrsdichte sei zum kritischen Zeitpunkt bloss schwach gewesen. Geschätzte Geschwindigkeitsangaben seien bei der Würdigung des Fehlverhaltens mit Vorsicht zu geniessen. Die Annahme der Vorinstanz, er sei tatsächlich mit einem Tempo von 120 km/h gefahren, sei daher willkürlich. Es liesse sich lediglich sagen, dass er im Hinblick auf die örtlichen Verhältnisse etwas zu schnell gefahren sei. Ein grobes Verschulden liege darin jedoch nicht. Aquaplaning könne je nachdem schon bei Geschwindigkeiten unter 80 km/h oder auch erst weit über 100 km/h auftreten. Da vorliegend lediglich von einer nassen und nicht von einer überfluteten Fahrbahn die Rede sei, sei die Annahme eines schweren Verschuldens bzw. einer schweren Verkehrsgefährdung durch die Vorinstanz willkürlich. Es könne auch nicht gesagt werden, Aquaplaningfälle seien regelmässig zu den schweren Fällen im Sinne von Art. 16 Abs. 3 SVG zu zählen. Die Vorinstanz sei zudem grundlos von der Würdigung des Sachverhalts durch den Strafrichter abgewichen, der den Vorfall als einfache Verkehrsregelverletzung gemäss Art. 90 Ziff. 1 SVG beurteilt habe. Selbst wenn man ein schweres Verschulden und eine schwere Gefährdung annehmen wollte, sei die von der Vorinstanz bestätigte dreimonatige Entzugsdauer des Führerausweises gleichwohl eine willkürliche Massnahme. Er sei seit dem 30. August 1990 im Besitze seines Führerausweises und weise einen bislang ungetrübten Leumund als Fahrzeugführer auf. Dieser müsse bei der Bemessung der Massnahmedauer berücksichtigt werden. Schliesslich sei er als Automechaniker in einem Kleinbetrieb auf die Möglichkeit, Motorfahrzeuge zu führen, angewiesen. Ein Führerausweisentzug von mehreren Monaten bewirke mit grösster Wahrscheinlichkeit die Auflösung seines Arbeitsverhältnisses und verursache derartig beachtliche Kosten, dass die Massnahme im Verhältnis zum finanziellen Verlust als offensichtlich unverhältnismässig erscheine.
2. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann beim Bundesgericht die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens, gerügt sowie eine unrichtige und unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 104 lit. a und b OG). Nicht überprüfen kann das Bundesgericht grundsätzlich die Angemessenheit des angefochtenen Entscheides (Art. 104 lit. c OG). Gemäss Art. 105 Abs. 2 OG ist das Bundesgericht an die Feststellung des Sachverhalts gebunden, wenn eine richterliche Behörde als Vorinstanz den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt hat.
3. Gemäss Art. 16 Abs. 2 SVG kann der Führerausweis entzogen werden, wenn der Fahrzeugführer Verkehrsregeln verletzt und dadurch den Verkehr gefährdet oder andere belästigt hat. Der Ausweis muss entzogen werden, wenn der Führer den Verkehr in schwerer Weise gefährdet hat (Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG). Dies ist der Fall, wenn der Fahrzeugführer durch grobe Verletzung der Verkehrsregeln eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft oder in Kauf nimmt (Art. 32 Abs. 2 VZV [SR 741.51]; BGE 120 Ib 286 E. 1 mit Hinweisen). Die Dauer des Entzugs ist nach den Umständen festzusetzen; sie beträgt jedoch mindestens einen Monat (Art. 17 Abs. 1 lit. a SVG). Die Dauer des Warnungsentzugs richtet sich vor allem nach der Schwere des Verschuldens, dem Leumund als Fahrzeugführer sowie nach der beruflichen Notwendigkeit, ein Motorfahrzeug zu führen (Art. 33 Abs. 2 VZV).
4. a) Die Vorinstanz nahm an, der Beschwerdeführer sei mit einer Geschwindigkeit von "ca. 120 km/h" gefahren. Sie stützte sich hiefür auf dessen Aussagen anlässlich der Aufnahme des Verkehrsunfalls durch die Kantonspolizei Zürich, bei der er auch angegeben hatte, es sei ihm bewusst gewesen, dass er in Anbetracht der herrschenden Wetterverhältnisse zu schnell unterwegs gewesen sei. Aufgrund dieser Aussagen kam die Vorinstanz zum Schluss, das Schleudern des Fahrzeugs sei auf die den Strassen- und Witterungsverhältnissen nicht angepasste Geschwindigkeit zurückzuführen. Dies wäre nach ihrer Auffassung selbst dann der Fall, wenn man annehmen wollte, der Beschwerdeführer sei mit einer Geschwindigkeit von bloss 90 - 120 km/h gefahren. Es trifft somit nicht zu, dass die Vorinstanz angenommen hat, der Beschwerdeführer sei effektiv mit 120 km/h unterwegs gewesen. Eine offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts ist nicht ersichtlich, so dass das Bundesgericht daran gebunden ist (Art. 105 Abs. 2 OG).
b) Die Vorinstanz wich nicht von den tatsächlichen Feststellungen in der Bussenverfügung des Statthalteramtes des Bezirkes Winterthur ab. Hingegen würdigte sie das Verhalten des Beschwerdeführers - anders als das Statthalteramt, das eine bloss einfache Verkehrsregelverletzung im Sinne von Art. 90 Ziff. 1 SVG angenommen hatte, - als schwere Gefährdung des Verkehrs. Dies ist nicht zu beanstanden. Die Verwaltungsbehörde ist nur dann in bezug auf die Rechtsanwendung an die rechtliche Qualifikation des Sachverhaltes durch das Strafurteil gebunden, wenn die rechtliche Würdigung sehr stark von der Würdigung von Tatsachen abhängt, die der Strafrichter besser kennt als die Verwaltungsbehörde (BGE 119 Ib 158 E. 3 c/bb). Dies ist hier nicht der Fall, da die Strafbehörde ebenfalls bloss aufgrund der Akten entschieden und der Beschwerdeführer keine gerichtliche Beurteilung verlangt hatte.
c) Die Vorinstanz wertete das Verhalten des Beschwerdeführers als schwere Gefährdung des Verkehrs. Der Beschwerdeführer habe, indem er die Herrschaft über sein Fahrzeug verloren habe, eine erhebliche Gefahr für die Sicherheit anderer Verkehrsteilnehmer geschaffen.
Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz ist der Beschwerdeführer auf der Autobahn bei starkem Regen und einer Geschwindigkeit von ca. 120 km/h ins Schleudern geraten und gegen das Mittelseil geprallt. Wie die Vorinstanz zu Recht ausführt, bedeutet ein vom Lenker nicht mehr beherrschtes Fahrzeug insbesondere auf Autobahnen, wo ausschliesslich mit relativ hohen Geschwindigkeiten gefahren wird, immer eine ernstliche Gefahr für andere Verkehrsteilnehmer. Für nachfolgende Fahrzeuge besteht besonders die Gefahr von Auffahrunfällen mit erheblichen Folgen für die Beteiligten. Das krasse Nichtanpassen der Geschwindigkeit bei der Gefahr von Aquaplaning, d.h. einem Aufschwimmen der Reifen auf einem Wasserkeil mit Verlust der Steuer- und Bremsmöglichkeit, bedeutet daher im zu beurteilenden Fall eine schwere Gefährdung des Verkehrs. Ob Aquaplaningfälle regelmässig zu den schweren Fällen im Sinne von Art. 16 Abs. 3 SVG zu zählen sind, braucht nicht entschieden zu werden (vgl. hiezu BGE 103 IV 41 E. 2a).
Ebenfalls nicht zu beanstanden ist, dass die Vorinstanz das Verschulden des Beschwerdeführers als schwer gewertet hat. Nach Art. 32 Abs. 1 SVG ist die Geschwindigkeit stets den Umständen, namentlich den Strassen-, Verkehrs- und Sichtverhältnissen anzupassen. Wie die Vorinstanz zu Recht erkannt hat, muss die Gefahr von Aquaplaning bei starkem Regen als bekannt vorausgesetzt werden. Es wird denn auch in diesem Zusammenhang empfohlen, bei starkem Regen 80 km/h nicht zu überschreiten (BGE 103 IV 41 E. 2a). Dies war auch dem Beschwerdeführer klar, der nach den Feststellungen der Vorinstanz gegenüber der Polizei ausgesagt hatte, es sei ihm bewusst gewesen, dass er in Anbetracht der herrschenden Wetterverhältnisse zu schnell gefahren sei (vgl. E. 4a). Das Ausschöpfen der nur unter günstigen Verhältnissen auf Autobahnen zulässigen Höchstgeschwindigkeit von 120 km/h (Art. 4a Abs. 1 lit. d VRV), das zu einem Schleuderunfall führt, ist unter diesen Umständen grobfahrlässig und wiegt verschuldensmässig schwer, da sich der Beschwerdeführer der Gefährlichkeit seiner verkehrswidrigen Fahrweise bewusst sein musste und es auch war.
d) Die Vorinstanz erachtete den Entzug des Führerausweises für die Dauer von drei Monaten als angemessen. Sie nahm an, das bisher klaglose Verhalten des Beschwerdeführers im Strassenverkehr begründe keinen Anspruch auf Herabsetzung der Entzugsdauer. Sie verneinte zudem die berufliche Notwendigkeit für den Beschwerdeführer, ein Motorfahrzeug zu führen, da das Autofahren nicht zu den primären Aufgaben eines Automechanikers gehöre.
Der Behörde steht bei der Festsetzung der Dauer des Führerausweisentzuges ein Ermessensspielraum zu. Dies bedeutet indessen nicht, dass sie nach Belieben entscheiden könnte. Vielmehr hat sie nach pflichtgemässem Ermessen zu urteilen und alle in der Sache erheblichen Interessen zu berücksichtigen und sorgfältig gegeneinander abzuwägen. Diesen Anforderungen ist die Vorinstanz nachgekommen. Sie hat sich nicht von sachfremden Motiven leiten lassen und ihr Ermessen auch nicht überschritten oder missbraucht. Dies gilt ebenfalls für die Frage der Massnahmeempfindlichkeit. Die Vorinstanz hat zu Recht angenommen, das Führen eines Motorfahrzeugs gehöre nicht zu den primären Aufgaben eines Automechanikers und der Beschwerdeführer sei daher nicht im selben Mass von der Massnahme betroffen wie etwa ein Chauffeur. Sie verneinte daher zutreffend eine erhöhte Massnahmeempfindlichkeit. Dass sodann der automobilistische Leumund bei der Festsetzung der Entzugsdauer berücksichtigt werden muss, wie der Beschwerdeführer einwendet, trifft zu. Dies hat die Vorinstanz indes getan. Sie hat lediglich den ungetrübten Leumund als Fahrzeuglenker nicht zusätzlich als Herabsetzungsgrund gewürdigt, was nicht zu beanstanden ist. Die Massnahme erweist sich daher nicht als unverhältnismässig und die Vorinstanz hat somit ihr Ermessen nicht überschritten. | de | Art. 16 al. 3 let. a, art. 32 al. 1 LCR; grave mise en danger du trafic, vitesse inadaptée. Celui qui malgré une forte pluie circule sur une autoroute à une vitesse de 120 km/h environ et part en dérapage à cause de l'aquaplaning compromet gravement la sécurité de la route (consid. 4c). | fr | administrative law and public international law | 1,994 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IB-312%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,265 | 120 Ib 312 | 120 Ib 312
Sachverhalt ab Seite 312
A.- F. fuhr am 31. August 1992, um ca. 19.55 Uhr, mit seinem Personenwagen der Marke VW Golf, auf der Autobahn N 1 von Wil in Richtung Zürich. Obwohl es zu jenem Zeitpunkt stark regnete, fuhr er mit einer Geschwindigkeit von etwa 120 km/h. In der Nähe von Bertschikon verlor F. die Herrschaft über sein Fahrzeug und geriet wegen Aquaplanings ins Schleudern. Er konnte seinen Wagen nicht mehr bremsen und kollidierte mit dem Mittelseil, wobei sowohl an seinem Fahrzeug wie auch an der Autobahneinrichtung erheblicher Sachschaden entstand.
B.- Das Statthalteramt des Bezirks Winterthur sprach F. mit Verfügung vom 12. Oktober 1992 der einfachen Verletzung von Verkehrsregeln in Anwendung von Art. 32 Abs. 1 und 90 Ziff. 1 SVG (SR 741.01) schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 350.--.
C.- Mit Verfügung vom 2. Februar 1993 entzog das Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamt des Kantons St. Gallen F. wegen schwerer Gefährdung des Verkehrs den Führerausweis für die Dauer von drei Monaten.
Die Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen wies einen gegen diese Verfügung geführten Rekurs mit Urteil vom 5. Juli 1994 ab.
D.- Gegen diesen Entscheid erhebt F. Verwaltungsgerichtsbeschwerde, mit der er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, einen Führerausweisentzug von höchstens einem Monat anzuordnen. Ausserdem ersucht er, seiner Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Die Vorinstanz nahm an, der Beschwerdeführer habe die Herrschaft über sein Fahrzeug verloren und damit eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit aller nachfolgenden Fahrzeuge geschaffen. Seine Fahrweise sei verantwortungslos und sein Verschulden schwer gewesen. Die allgemeine Höchstgeschwindigkeit für Fahrzeuge betrage auf Autobahnen nur unter günstigen Strassen-, Verkehrs- und Sichtverhältnissen 120 km/h. Zum Unfallzeitpunkt habe es stark geregnet und stellenweise habe auch Wasser auf der Fahrbahn gelegen. Der Beschwerdeführer habe daher nicht von günstigen Strassenverhältnissen ausgehen können. Bei Regen und hoher Geschwindigkeit sei die Gefahr von Aquaplaning latent vorhanden, so dass die Vorsichtspflicht gebiete, die Geschwindigkeit zu reduzieren.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe ihr Ermessen verletzt. Ob beim Nichtanpassen der Geschwindigkeit an die gegebenen Verhältnisse der Verkehr in schwerer Weise gefährdet werde, hänge von der Würdigung der gesamten Umstände ab. Er sei mit seinem Fahrzeug auf einem völlig geraden, übersichtlichen, jedoch regennassen Autobahnteilstück mit einer bloss geschätzten Geschwindigkeit von ca. 120 km/h unterwegs gewesen. Die Verkehrsdichte sei zum kritischen Zeitpunkt bloss schwach gewesen. Geschätzte Geschwindigkeitsangaben seien bei der Würdigung des Fehlverhaltens mit Vorsicht zu geniessen. Die Annahme der Vorinstanz, er sei tatsächlich mit einem Tempo von 120 km/h gefahren, sei daher willkürlich. Es liesse sich lediglich sagen, dass er im Hinblick auf die örtlichen Verhältnisse etwas zu schnell gefahren sei. Ein grobes Verschulden liege darin jedoch nicht. Aquaplaning könne je nachdem schon bei Geschwindigkeiten unter 80 km/h oder auch erst weit über 100 km/h auftreten. Da vorliegend lediglich von einer nassen und nicht von einer überfluteten Fahrbahn die Rede sei, sei die Annahme eines schweren Verschuldens bzw. einer schweren Verkehrsgefährdung durch die Vorinstanz willkürlich. Es könne auch nicht gesagt werden, Aquaplaningfälle seien regelmässig zu den schweren Fällen im Sinne von Art. 16 Abs. 3 SVG zu zählen. Die Vorinstanz sei zudem grundlos von der Würdigung des Sachverhalts durch den Strafrichter abgewichen, der den Vorfall als einfache Verkehrsregelverletzung gemäss Art. 90 Ziff. 1 SVG beurteilt habe. Selbst wenn man ein schweres Verschulden und eine schwere Gefährdung annehmen wollte, sei die von der Vorinstanz bestätigte dreimonatige Entzugsdauer des Führerausweises gleichwohl eine willkürliche Massnahme. Er sei seit dem 30. August 1990 im Besitze seines Führerausweises und weise einen bislang ungetrübten Leumund als Fahrzeugführer auf. Dieser müsse bei der Bemessung der Massnahmedauer berücksichtigt werden. Schliesslich sei er als Automechaniker in einem Kleinbetrieb auf die Möglichkeit, Motorfahrzeuge zu führen, angewiesen. Ein Führerausweisentzug von mehreren Monaten bewirke mit grösster Wahrscheinlichkeit die Auflösung seines Arbeitsverhältnisses und verursache derartig beachtliche Kosten, dass die Massnahme im Verhältnis zum finanziellen Verlust als offensichtlich unverhältnismässig erscheine.
2. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann beim Bundesgericht die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens, gerügt sowie eine unrichtige und unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 104 lit. a und b OG). Nicht überprüfen kann das Bundesgericht grundsätzlich die Angemessenheit des angefochtenen Entscheides (Art. 104 lit. c OG). Gemäss Art. 105 Abs. 2 OG ist das Bundesgericht an die Feststellung des Sachverhalts gebunden, wenn eine richterliche Behörde als Vorinstanz den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt hat.
3. Gemäss Art. 16 Abs. 2 SVG kann der Führerausweis entzogen werden, wenn der Fahrzeugführer Verkehrsregeln verletzt und dadurch den Verkehr gefährdet oder andere belästigt hat. Der Ausweis muss entzogen werden, wenn der Führer den Verkehr in schwerer Weise gefährdet hat (Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG). Dies ist der Fall, wenn der Fahrzeugführer durch grobe Verletzung der Verkehrsregeln eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft oder in Kauf nimmt (Art. 32 Abs. 2 VZV [SR 741.51]; BGE 120 Ib 286 E. 1 mit Hinweisen). Die Dauer des Entzugs ist nach den Umständen festzusetzen; sie beträgt jedoch mindestens einen Monat (Art. 17 Abs. 1 lit. a SVG). Die Dauer des Warnungsentzugs richtet sich vor allem nach der Schwere des Verschuldens, dem Leumund als Fahrzeugführer sowie nach der beruflichen Notwendigkeit, ein Motorfahrzeug zu führen (Art. 33 Abs. 2 VZV).
4. a) Die Vorinstanz nahm an, der Beschwerdeführer sei mit einer Geschwindigkeit von "ca. 120 km/h" gefahren. Sie stützte sich hiefür auf dessen Aussagen anlässlich der Aufnahme des Verkehrsunfalls durch die Kantonspolizei Zürich, bei der er auch angegeben hatte, es sei ihm bewusst gewesen, dass er in Anbetracht der herrschenden Wetterverhältnisse zu schnell unterwegs gewesen sei. Aufgrund dieser Aussagen kam die Vorinstanz zum Schluss, das Schleudern des Fahrzeugs sei auf die den Strassen- und Witterungsverhältnissen nicht angepasste Geschwindigkeit zurückzuführen. Dies wäre nach ihrer Auffassung selbst dann der Fall, wenn man annehmen wollte, der Beschwerdeführer sei mit einer Geschwindigkeit von bloss 90 - 120 km/h gefahren. Es trifft somit nicht zu, dass die Vorinstanz angenommen hat, der Beschwerdeführer sei effektiv mit 120 km/h unterwegs gewesen. Eine offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts ist nicht ersichtlich, so dass das Bundesgericht daran gebunden ist (Art. 105 Abs. 2 OG).
b) Die Vorinstanz wich nicht von den tatsächlichen Feststellungen in der Bussenverfügung des Statthalteramtes des Bezirkes Winterthur ab. Hingegen würdigte sie das Verhalten des Beschwerdeführers - anders als das Statthalteramt, das eine bloss einfache Verkehrsregelverletzung im Sinne von Art. 90 Ziff. 1 SVG angenommen hatte, - als schwere Gefährdung des Verkehrs. Dies ist nicht zu beanstanden. Die Verwaltungsbehörde ist nur dann in bezug auf die Rechtsanwendung an die rechtliche Qualifikation des Sachverhaltes durch das Strafurteil gebunden, wenn die rechtliche Würdigung sehr stark von der Würdigung von Tatsachen abhängt, die der Strafrichter besser kennt als die Verwaltungsbehörde (BGE 119 Ib 158 E. 3 c/bb). Dies ist hier nicht der Fall, da die Strafbehörde ebenfalls bloss aufgrund der Akten entschieden und der Beschwerdeführer keine gerichtliche Beurteilung verlangt hatte.
c) Die Vorinstanz wertete das Verhalten des Beschwerdeführers als schwere Gefährdung des Verkehrs. Der Beschwerdeführer habe, indem er die Herrschaft über sein Fahrzeug verloren habe, eine erhebliche Gefahr für die Sicherheit anderer Verkehrsteilnehmer geschaffen.
Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz ist der Beschwerdeführer auf der Autobahn bei starkem Regen und einer Geschwindigkeit von ca. 120 km/h ins Schleudern geraten und gegen das Mittelseil geprallt. Wie die Vorinstanz zu Recht ausführt, bedeutet ein vom Lenker nicht mehr beherrschtes Fahrzeug insbesondere auf Autobahnen, wo ausschliesslich mit relativ hohen Geschwindigkeiten gefahren wird, immer eine ernstliche Gefahr für andere Verkehrsteilnehmer. Für nachfolgende Fahrzeuge besteht besonders die Gefahr von Auffahrunfällen mit erheblichen Folgen für die Beteiligten. Das krasse Nichtanpassen der Geschwindigkeit bei der Gefahr von Aquaplaning, d.h. einem Aufschwimmen der Reifen auf einem Wasserkeil mit Verlust der Steuer- und Bremsmöglichkeit, bedeutet daher im zu beurteilenden Fall eine schwere Gefährdung des Verkehrs. Ob Aquaplaningfälle regelmässig zu den schweren Fällen im Sinne von Art. 16 Abs. 3 SVG zu zählen sind, braucht nicht entschieden zu werden (vgl. hiezu BGE 103 IV 41 E. 2a).
Ebenfalls nicht zu beanstanden ist, dass die Vorinstanz das Verschulden des Beschwerdeführers als schwer gewertet hat. Nach Art. 32 Abs. 1 SVG ist die Geschwindigkeit stets den Umständen, namentlich den Strassen-, Verkehrs- und Sichtverhältnissen anzupassen. Wie die Vorinstanz zu Recht erkannt hat, muss die Gefahr von Aquaplaning bei starkem Regen als bekannt vorausgesetzt werden. Es wird denn auch in diesem Zusammenhang empfohlen, bei starkem Regen 80 km/h nicht zu überschreiten (BGE 103 IV 41 E. 2a). Dies war auch dem Beschwerdeführer klar, der nach den Feststellungen der Vorinstanz gegenüber der Polizei ausgesagt hatte, es sei ihm bewusst gewesen, dass er in Anbetracht der herrschenden Wetterverhältnisse zu schnell gefahren sei (vgl. E. 4a). Das Ausschöpfen der nur unter günstigen Verhältnissen auf Autobahnen zulässigen Höchstgeschwindigkeit von 120 km/h (Art. 4a Abs. 1 lit. d VRV), das zu einem Schleuderunfall führt, ist unter diesen Umständen grobfahrlässig und wiegt verschuldensmässig schwer, da sich der Beschwerdeführer der Gefährlichkeit seiner verkehrswidrigen Fahrweise bewusst sein musste und es auch war.
d) Die Vorinstanz erachtete den Entzug des Führerausweises für die Dauer von drei Monaten als angemessen. Sie nahm an, das bisher klaglose Verhalten des Beschwerdeführers im Strassenverkehr begründe keinen Anspruch auf Herabsetzung der Entzugsdauer. Sie verneinte zudem die berufliche Notwendigkeit für den Beschwerdeführer, ein Motorfahrzeug zu führen, da das Autofahren nicht zu den primären Aufgaben eines Automechanikers gehöre.
Der Behörde steht bei der Festsetzung der Dauer des Führerausweisentzuges ein Ermessensspielraum zu. Dies bedeutet indessen nicht, dass sie nach Belieben entscheiden könnte. Vielmehr hat sie nach pflichtgemässem Ermessen zu urteilen und alle in der Sache erheblichen Interessen zu berücksichtigen und sorgfältig gegeneinander abzuwägen. Diesen Anforderungen ist die Vorinstanz nachgekommen. Sie hat sich nicht von sachfremden Motiven leiten lassen und ihr Ermessen auch nicht überschritten oder missbraucht. Dies gilt ebenfalls für die Frage der Massnahmeempfindlichkeit. Die Vorinstanz hat zu Recht angenommen, das Führen eines Motorfahrzeugs gehöre nicht zu den primären Aufgaben eines Automechanikers und der Beschwerdeführer sei daher nicht im selben Mass von der Massnahme betroffen wie etwa ein Chauffeur. Sie verneinte daher zutreffend eine erhöhte Massnahmeempfindlichkeit. Dass sodann der automobilistische Leumund bei der Festsetzung der Entzugsdauer berücksichtigt werden muss, wie der Beschwerdeführer einwendet, trifft zu. Dies hat die Vorinstanz indes getan. Sie hat lediglich den ungetrübten Leumund als Fahrzeuglenker nicht zusätzlich als Herabsetzungsgrund gewürdigt, was nicht zu beanstanden ist. Die Massnahme erweist sich daher nicht als unverhältnismässig und die Vorinstanz hat somit ihr Ermessen nicht überschritten. | de | Art. 16 cpv. 1 lett. a, art. 32 cpv. 1 LCS; grave compromissione della sicurezza del traffico, velocità inadatta alle circostanze. Chi, malgrado una pioggia intensa, circola sull'autostrada ad una velocità di ca. 120 km/h e sbanda a causa dell'aquaplaning, compromette gravemente la sicurezza della circolazione (consid. 4c). | it | administrative law and public international law | 1,994 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IB-312%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,266 | 120 Ib 317 | 120 Ib 317
Sachverhalt ab Seite 318
X. ist Inhaber eines Zylinderschleifwerks in Y. Der Betrieb ist auf die Revision und Reparatur von Auto- und Motorradmotoren (Benzin- und Dieselmotoren) spezialisiert.
Am 21. Januar 1991 entzog das Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamt des Kantons Bern X. die Kollektiv-Fahrzeugausweise BE 0000-U sowie BE 111-U und die dazugehörenden Händlerschilder für Motorwagen und Motorräder. Dieser Entscheid wurde nach Einsprache am 5. August 1991 von der Abteilung Recht des Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamtes bestätigt.
Die Polizeidirektion des Kantons Bern hiess die hiergegen erhobene Beschwerde am 15. Juli 1992 teilweise gut. Der Kollektiv-Fahrzeugausweis BE 0000-U wurde dem Beschwerdeführer - auf Fahrten mit Dieselfahrzeugen beschränkt - belassen; im übrigen wurde die Beschwerde abgewiesen. Die Polizeidirektion ging davon aus, dass X. die Voraussetzungen für die Belassung des Kollektiv-Fahrzeugausweises als Dieselspezialist erfülle, aber nicht über die zur Prüfung von Benzinmotoren und Motorrädern zusätzlich erforderlichen Einrichtungen verfüge.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern bestätigte am 17. November 1992 auf Beschwerde hin diesen Entscheid, soweit es darauf eintrat.
X. führt am 18. Dezember 1992 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde, welcher vom Abteilungspräsidenten aufschiebende Wirkung zuerkannt wurde. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt die Entscheide des Verwaltungsgerichts, der Polizeidirektion sowie des Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamtes auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Nach Art. 25 Abs. 2 lit. d des Bundesgesetzes vom 19. Dezember 1958 über den Strassenverkehr (SVG; SR 741.01) erlässt der Bundesrat Vorschriften über Ausweise und Kontrollschilder, inbegriffen kurzfristig gültige für geprüfte oder nichtgeprüfte Motorfahrzeuge und Anhänger sowie für Unternehmen des Motorfahrzeuggewerbes. Gestützt unter anderem auf diese Vorschrift hat der Bundesrat die Verkehrsversicherungsverordnung vom 20. November 1959 (VVV; SR 741.31) erlassen. Diese regelt in den Art. 22 - 26 die Abgabe von Kollektiv-Fahrzeugausweisen und Händlerschildern. Die betreffenden Bestimmungen wurden durch die am 11. Mai 1978 erlassenen Richtlinien 4 der Vereinigung der Chefs der kantonalen Motorfahrzeugkontrollen (im folgenden: Richtlinien 4) näher präzisiert. Am 1. Juli 1992 ist die Verkehrsversicherungsverordnung teilweise geändert worden; die revidierte Verordnung (nVVV) ist am 1. August 1992 in Kraft getreten. Ziel der Revision war unter anderem die Verschärfung der persönlichen und sachlichen Voraussetzungen für die Erteilung von Kollektiv-Fahrzeugausweisen mit Händlerschildern; diese ergeben sich nicht mehr aus Richtlinien, sondern werden abschliessend in Anhang 4 nVVV aufgezählt. Art. 23a Abs. 1 nVVV bestimmt, dass Kollektiv-Fahrzeugausweise zu entziehen sind, wenn die Voraussetzungen für die Erteilung nicht mehr erfüllt sind. Absatz 1 der Übergangsbestimmungen der revidierten Verkehrsversicherungsverordnung räumt jedoch Inhabern von nach bisherigem Recht erteilten Kollektiv-Fahrzeugausweisen eine Frist von zwei Jahren nach Inkrafttreten der Änderung ein, um die neuen Voraussetzungen zu erfüllen.
b) Die Rechtmässigkeit eines angefochtenen Verwaltungsaktes ist grundsätzlich nach der Rechtslage zur Zeit seines Erlasses zu beurteilen. Eine Ausnahme ist dann zu machen, wenn zwingende Gründe dafür bestehen, dass das neue Recht sogleich anzuwenden ist (BGE 112 Ib 39 E. 1c S. 42). Das Verwaltungsgericht hat aus Absatz 1 der bereits genannten Übergangsbestimmung geschlossen, dass den revidierten Vorschriften keine hohe Dringlichkeit im Sinne dieser Rechtsprechung zukomme und der Beschwerdeführer wie alle anderen Betroffenen in den Genuss der zweijährigen Übergangsfrist kommen müsse, so dass die Beschwerde nach altem Recht zu beurteilen sei. Hiervon ist auch das Bundesgericht in einem nicht veröffentlichten Entscheid vom 21. März 1994 i.S. L. ausgegangen. Inzwischen ist allerdings die zweijährige Übergangsfrist abgelaufen. Diese ist dem Beschwerdeführer vollständig zugute gekommen, da er seine nach altem Recht erteilten Kollektiv-Fahrzeugausweise dank der aufschiebenden Wirkung seiner Verwaltungsgerichtsbeschwerde bis heute behalten und benutzen durfte. Ab dem 1. August 1994 sind altrechtliche Kollektiv-Fahrzeugausweise gemäss Art. 23a Abs. 1 nVVV zu entziehen, wenn die nach neuem Recht erforderlichen Voraussetzungen für die Erteilung nicht mehr vorliegen. Dies rechtfertigt es im vorliegenden Fall, die Beschwerde nach neuem, revidiertem Recht zu beurteilen. Würde das Bundesgericht die vorliegende Beschwerde auch jetzt noch nach altem Recht beurteilen, könnte dem Beschwerdeführer sofort nach Ergehen des bundesgerichtlichen Entscheids der Kollektiv-Fahrzeugausweis in Anwendung des neuen Rechts entzogen werden, so dass der Rechtsstreit von neuem aufzurollen wäre.
3. a) Art. 23a Abs. 1 nVVV bestimmt:
"Kollektiv-Fahrzeugausweise sind zu entziehen, wenn die Voraussetzungen für die Erteilung nicht mehr erfüllt sind."
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts (vgl. BGE 106 Ib 252 E. 2b S. 255) begründet der Kollektiv-Fahrzeugausweis keine subjektiven Rechte. Auch dem Umstand, dass von der Bewilligung bereits Gebrauch gemacht worden ist, kommt keine entscheidende Bedeutung zu, weil mit dieser Bewilligung eine dauernde Tätigkeit gestattet wird. Dem öffentlichen Interesse an der gleichmässigen Anwendung und rechtsgleichen Durchsetzung des objektiven Rechts kommt der Vorrang vor dem Interesse der bisherigen Inhaber an der Weiterbelassung des Kollektiv-Fahrzeugausweises zu.
b) Die Voraussetzungen der Erteilung, auf die Art. 23a Abs. 1 nVVV Bezug nimmt, ergeben sich aus Art. 23 nVVV. Dieser lautet:
"Kollektiv-Fahrzeugausweise werden abgegeben an Betriebe, welche die im Anhang 4 aufgeführten Voraussetzungen erfüllen, und:
a. über die für die Art des Betriebes erforderlichen Bewilligungen verfügen;
b. Gewähr für eine einwandfreie Verwendung des Kollektiv-Fahrzeugausweises bieten und
c. soweit es sich um Unternehmen des Motorfahrzeuggewerbes handelt, die in Artikel 71 Abs. 2 SVG vorgeschriebene Versicherung abgeschlossen haben."
Anhang 4 der Verordnung zählt jeweils für 20 verschiedene Betriebsarten die Mindestanforderungen an Fachkenntnisse und Erfahrungen des Gesuchstellers oder einer anderen im Betrieb verantwortlichen Person, Umfang des Betriebes, Räumlichkeiten und Betriebseinrichtungen auf. Art. 22 bis 26 nVVV in Verbindung mit Anhang 4 werden ergänzt durch Weisungen und Erläuterungen, die das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement am 2. Juli 1993 aufgrund von Art. 76a nVVV erlassen hat.
4. a) Anhang 4 nVVV enthält keine Rubrik für Zylinderschleifwerke, sondern nennt nur Reparaturwerkstätten für leichte Motorwagen (Ziff. 4), für schwere Motorwagen (Ziff. 5), für Motorräder/Kleinmotorräder (Ziff. 6) und für landwirtschaftliche Motorfahrzeuge (Ziff. 7). Der Beschwerdeführer behauptet selbst nicht, im Besitz aller nach diesen Ziffern für die Reparatur von Wagen mit Benzinmotoren erforderlichen Betriebseinrichtungen zu sein. Bezüglich der Motorradreparatur wäre der Beschwerdeführer bereit, eine Lichteinstellwand zu errichten und ein Lichtprüfgerät anzuschaffen, falls die Erteilung des Kollektiv-Fahrzeugausweises für Motorräder lediglich davon abhänge. Im Entscheid könne eine entsprechende Auflage aufgenommen werden.
b) In erster Linie macht der Beschwerdeführer geltend, ihm sei der Kollektiv-Fahrzeugausweis als Zylinderschleifwerkstätte zu erteilen: Er sei auf die Revision und Reparatur von Motoren spezialisiert und besitze alle hierfür erforderlichen Räumlichkeiten und Betriebseinrichtungen. Seine Werkstätte sei damit ein Hilfsbetrieb des Motorfahrzeuggewerbes, vergleichbar einer Karosseriewerkstatt, einer Autospenglerei, einem Autospritzwerk oder einer Autosattlerei (vgl. Ziff. 9 - 12 Anhang 4 nVVV). Es sei realitätsfremd zu verlangen, dass er auch über Maschinen zur Montage von Pneus, über ein Radauswuchtgerät, ein Lenkgeometrie-Prüfgerät und ähnliche Geräte verfügen müsse, obwohl er keine allgemeine Reparaturwerkstätte betreibe, sondern ausschliesslich Motoren repariere.
5. a) Das Verwaltungsgericht ist davon ausgegangen, Zylinderschleifwerke seien nicht als Hilfsbetriebe des Motorfahrzeuggewerbes in den Richtlinien bzw. Anhang 4 nVVV anerkannt. Dies habe zur Folge, dass dem Beschwerdeführer ein Kollektiv-Fahrzeugausweis für Fahrzeuge mit Benzinmotoren nur erteilt werden könne, wenn er die Voraussetzungen der allgemeinen Reparaturwerkstätte für Motorwagen erfülle. Solange der Beschwerdeführer jene Einrichtungen nicht besitze, die für die Kontrolle der Betriebssicherheit der Fahrzeuge erforderlich seien, bestehe während der Probefahrten bzw. der Überführung der Fahrzeuge zum Garagier keine Gewähr dafür, dass die Fahrzeuge den Vorschriften der Strassenverkehrsgesetzgebung entsprächen.
b) Das Bundesgericht hat mehrfach zum Begriff der "erforderlichen Betriebseinrichtungen" nach Art. 23 Abs. 1 lit. b VVV a.F. Stellung genommen. Es hat diesen unbestimmten Rechtsbegriff unter Rückgriff auf Art. 29 SVG ausgelegt, wonach Strassenfahrzeuge nur in betriebssicherem und vorschriftsmässigem Zustand verkehren dürfen. Dass das Fahrzeug tatsächlich den Vorschriften entspreche und betriebssicher sei, werde in der Regel durch die amtliche Prüfung nach Art. 13 SVG sichergestellt. Ein Kollektiv-Fahrzeugausweis gebe seinem Inhaber das Recht, auch Fahrzeuge im Verkehr zu verwenden, welche nicht amtlich geprüft seien (Art. 25 Abs. 2 lit. d SVG; Art. 22 Abs. 3 VVV; vgl. jetzt Art. 24 nVVV). Der Dispens von der Prüfpflicht bedeute aber nicht, dass auch die generelle gesetzliche Verpflichtung, die einschlägigen Bau- und Ausrüstungsvorschriften einzuhalten, entfalle. Dies komme in der geltenden Regelung dadurch zum Ausdruck, dass der Kollektiv-Fahrzeugausweis nur an Personen und Unternehmungen abgegeben werde, welche die erforderlichen Fachkenntnisse und Einrichtungen besitzen, um selbst beurteilen zu können, ob das Fahrzeug den Vorschriften entspreche und betriebssicher sei (BGE 115 IV 144 E. 2b S. 146; vgl. jetzt Art. 24 Abs. 2 nVVV). Wer einen Kollektiv-Fahrzeugausweis benütze, müsse deshalb selbst oder durch eine im Betrieb tätige Person beurteilen können, ob das Fahrzeug den Vorschriften entspreche und betriebssicher sei. Das setze voraus, dass er auch die dazu notwendigen Werkzeuge und Geräte besitze (vgl. nicht veröffentlichte Urteile in Sachen H. vom 15. März 1991 E. 3a und b, in Sachen B. vom 25. November 1988, E. 2b und c; in Sachen G. vom 16. August 1982, E. 2a mit Hinweisen).
c) Anhang 4 nVVV differenziert zwischen allgemeinen und spezialisierten Reparaturwerkstätten. Während erstere sämtliche für die Beurteilung der Betriebssicherheit eines Fahrzeugs erforderlichen Geräte selbst besitzen müssen, genügt es für letztere, dass sie über die für ihren Betrieb erforderlichen Einrichtungen verfügen. So werden beispielsweise bei einem Autospritzwerk lediglich Einrichtungen und Werkzeugsortiment für Autospritzwerke, Spritzkabine und Farbmischanlage verlangt (Ziff. 11.4); der Autosattler muss nur über Einrichtungen für Autosattlerei und ein vollständiges Sortiment von Sattlerwerkzeugen verfügen (Ziff. 12.4 Anhang 4 nVVV). Auch von den anderen spezialisierten Betrieben, deren Tätigkeit einen grösseren Einfluss auf die Betriebssicherheit des Fahrzeugs hat (z.B. Lenkgeometrie-Werkstätte, Diesel-Spezialwerkstätte, Bremsen-Spezialwerkstätte), werden nur die für ihre spezifische Funktion erforderlichen Einrichtungen verlangt (vgl. Ziff. 14 bis 17 Anhang 4 nVVV). Besonders aufschlussreich ist in diesem Zusammenhang der Vergleich mit den Anforderungen an einen Dieselspezialisten nach Ziff. 16 Anhang 4 nVVV: Dieser muss über Einrichtungen und Werkzeugsortiment für Dieselpumpenreparaturen, über einen Pumpen- und Düsenprüfstand sowie über ein anerkanntes Abgasmessgerät verfügen, nicht aber über die für allgemeine Reparaturwerkstätten vorgeschriebenen Einrichtungen wie Lift oder Grube, Reifenmontiermaschine, Auswuchtmaschine, Lenkgeometrie-Prüfgerät, optisches Lichteinstellgerät usw. Dann aber ist nicht einzusehen, warum der Beschwerdeführer, der als Dieselspezialist anerkannt worden ist, über die gesamte Einrichtung einer Reparaturwerkstätte verfügen muss, wenn er nicht Diesel-, sondern Benzin- und Motorradmotoren revidiert bzw. repariert. Die Gefahr, dass die Fahrzeuge, mit denen er Probefahrten unternimmt, aus anderen als den Motor betreffenden Gründen betriebsunsicher sind, ist bei Benzinfahrzeugen nicht grösser als bei dieselgetriebenen. Anerkennt somit Anhang 4 nVVV eine gewisse Arbeitsteilung zwischen allgemeinen Reparaturwerkstätten und spezialisierten Betrieben in dem Sinne, dass letztere die Betriebsfähigkeit nur für ihren speziellen Bereich garantieren, dann muss dies für die gesamte Tätigkeit des Beschwerdeführers gelten, und nicht nur für die Dieselreparatur.
d) Allerdings war der Verordnungsgeber nicht verpflichtet, sämtliche Betriebe, die auch nur entfernt mit dem Motorfahrzeuggewerbe verbunden sind, als Spezialbetriebe im Sinne der Verordnung anzuerkennen. Nach dem System des Strassenverkehrsgesetzes und der Verkehrsversicherungsverordnung beziehen sich der Fahrzeugausweis und das entsprechende Kontrollschild grundsätzlich auf ein bestimmtes, amtlich geprüftes und zugelassenes Fahrzeug. Durch die Abgabe von Kollektiv-Fahrzeugausweisen und Händlerschildern wird dieser Grundsatz durchbrochen, indem ausnahmsweise auf die individuelle Immatrikulation des betreffenden Fahrzeuges verzichtet wird. Dies ermöglicht bestimmten Personen und Unternehmungen unter gewissen Voraussetzungen, auch ungeprüfte Fahrzeuge im öffentlichen Verkehr zu benützen. Um die allgemeine Betriebsgefahr, die mit solchen Fahrzeugen entstehen kann, nicht unnötig ansteigen zu lassen, dürfen Händlerschilder nur für die in Art. 24 VVV abschliessend aufgezählten Zwecke verwendet werden. Die Erteilung des Kollektiv-Fahrzeugausweises und die Aushändigung der entsprechenden Kontrollschilder hat in diesem Sinn zurückhaltend zu erfolgen. Art. 25 Abs. 2 lit. d SVG beschreibt den Kreis der berechtigten Betriebe allgemein als "Unternehmen des Motorfahrzeuggewerbes"; nach Art. 23 Abs. 1 lit. a VVV in der alten Fassung musste es sich um Personen handeln, deren berufliche Tätigkeit den Handel, die Herstellung, den Umbau oder eine Reparatur der Motorfahrzeuge oder allenfalls der entsprechenden Anhänger bezweckte.
aa) In Anwendung dieser Grundsätze entschied das Bundesgericht, dass eine Person oder eine Unternehmung, die Fahrzeuge lediglich mit einem Zubehörgerät ausstatte, das für das Fahrzeug als solches ohne weiteres entbehrlich sei und nur den Komfort des Fahrers erhöhe (Einbau von Radio- und Kassettengeräten), nicht notwendigerweise auf Fahrten mit ungeprüften Fahrzeugen angewiesen sei (unveröffentlichter Entscheid i.S. G. vom 8. Mai 1984, E. 3). Der Beschwerdeführer arbeitet dagegen am Motor und damit an einem wesentlichen Fahrzeugteil, das Betriebsbereitschaft und -sicherheit der Fahrzeuge tangiert.
bb) Nicht zum eigentlichen Motorfahrzeuggewerbe gehören ferner Unternehmen, die nur gelegentlich Arbeiten an Fahrzeugen vornehmen, deren eigentlicher Tätigkeitsschwerpunkt jedoch auf anderem Bereich liegt. Das ist beim Beschwerdeführer jedoch nicht der Fall: Dieser betreibt ein Zylinderschleifwerk, das, wie von allen kantonalen Vorinstanzen anerkannt wurde, auf Fahrzeugmotoren spezialisiert ist. Im Protokoll des Augenscheins des Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamtes des Kantons Bern im Betrieb des Beschwerdeführers vom 11. Juni 1991 heisst es hierzu:
"Die Arbeiten der Zylinderschleifwerke haben sich im Gegensatz zu früher sehr verändert. Es fand eine Spezialisierung der Unternehmungen auf Reparaturen, Bau und Verkauf von Motoren statt. Teile für andere Maschinen werden heute nur noch sehr selten hergestellt. Die Arbeiten haben nicht mehr viel mit denjenigen der herkömmlichen Zylinderschleifwerke zu tun."
Führt der Betrieb des Beschwerdeführers somit fast ausschliesslich Reparaturen an Fahrzeugmotoren aus, so muss auch er als Spezialbetrieb betrachtet werden. Werden aber an solche Betriebe nach dem Konzept von Anhang 4 nVVV Kollektiv-Fahrzeugausweise schon dann erteilt, wenn diese über die für ihren Betrieb erforderlichen Einrichtungen verfügen, ist es willkürlich und rechtsungleich, vom Beschwerdeführer zu verlangen, dass er über sämtliche Einrichtungen einer allgemeinen Reparaturwerkstätte verfüge.
6. a) Nach dem Gesagten erweist sich der Entzug der Kollektiv-Fahrzeugausweise für Benzin- und Motorradmotoren mit der Begründung, der Beschwerdeführer erfülle nicht die Anforderungen an eine allgemeine Reparaturwerkstätte, als rechtswidrig. Der Entscheid lässt sich auch nicht unter Hinweis auf den unzureichenden Umsatz des Beschwerdeführers im Motorradbereich teilweise aufrechterhalten, hat doch das Verwaltungsgericht festgestellt, dass der Beschwerdeführer allein für die Monate April bis Juli 1992 einen entsprechenden Umsatz von über 13'000 Franken nachgewiesen habe.
b) Es wird Aufgabe des Verordnungsgebers sein, entweder eine neue Ziffer speziell für Zylinderschleifwerke in Anhang 4 nVVV aufzunehmen oder eine Generalklausel einzuführen, wonach ausnahmsweise auch anderen Gewerben ein Kollektiv-Fahrzeugausweis erteilt werden kann, die den genannten Spezialbetrieben vergleichbare Arbeiten am Fahrzeug verrichten und über die für ihre Branche erforderlichen Fachkenntnisse und Erfahrungen, Räumlichkeiten und Betriebseinrichtungen verfügen und einen gewissen Mindestumfang aufweisen. Dabei verfügt der Verordnungsgeber, was die Anforderungen im einzelnen angeht, über einen gewissen Ermessensspielraum. Bis zur Änderung der Verordnung steht deshalb noch nicht endgültig fest, dass der Beschwerdeführer die Anforderungen für den Erwerb der Kollektiv-Fahrzeugausweise erfüllt und diese auch in Zukunft behalten kann. | de | Entzug eines Kollektiv-Fahrzeugausweises (Art. 23a Abs. 1 in Verbindung mit Art. 23 und Anhang 4 der Verkehrsversicherungsverordnung vom 20. November 1959 in der Fassung vom 1. Juli 1992 (nVVV). Zur Handhabung der Übergangsregelung (E. 2).
Voraussetzungen für die Erteilung und den Entzug von Kollektiv-Fahrzeugausweisen (E. 3). Es ist willkürlich und rechtsungleich, von einem auf die Revision und Reparatur von Motoren spezialisierten Zylinderschleifwerk zu verlangen, dass es über sämtliche Einrichtungen einer allgemeinen Reparaturwerkstätte verfüge, wenn vergleichbare andere spezialisierte Betriebe lediglich im Besitz der für ihre spezifische Funktion erforderlichen Einrichtungen sein müssen (E. 4 u. 5). Mögliche Wege zur Behebung der Verfassungswidrigkeit der geltenden Verordnungsregelung (E. 6b). | de | administrative law and public international law | 1,994 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IB-317%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 318
X. ist Inhaber eines Zylinderschleifwerks in Y. Der Betrieb ist auf die Revision und Reparatur von Auto- und Motorradmotoren (Benzin- und Dieselmotoren) spezialisiert.
Am 21. Januar 1991 entzog das Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamt des Kantons Bern X. die Kollektiv-Fahrzeugausweise BE 0000-U sowie BE 111-U und die dazugehörenden Händlerschilder für Motorwagen und Motorräder. Dieser Entscheid wurde nach Einsprache am 5. August 1991 von der Abteilung Recht des Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamtes bestätigt.
Die Polizeidirektion des Kantons Bern hiess die hiergegen erhobene Beschwerde am 15. Juli 1992 teilweise gut. Der Kollektiv-Fahrzeugausweis BE 0000-U wurde dem Beschwerdeführer - auf Fahrten mit Dieselfahrzeugen beschränkt - belassen; im übrigen wurde die Beschwerde abgewiesen. Die Polizeidirektion ging davon aus, dass X. die Voraussetzungen für die Belassung des Kollektiv-Fahrzeugausweises als Dieselspezialist erfülle, aber nicht über die zur Prüfung von Benzinmotoren und Motorrädern zusätzlich erforderlichen Einrichtungen verfüge.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern bestätigte am 17. November 1992 auf Beschwerde hin diesen Entscheid, soweit es darauf eintrat.
X. führt am 18. Dezember 1992 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde, welcher vom Abteilungspräsidenten aufschiebende Wirkung zuerkannt wurde. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt die Entscheide des Verwaltungsgerichts, der Polizeidirektion sowie des Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamtes auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Nach Art. 25 Abs. 2 lit. d des Bundesgesetzes vom 19. Dezember 1958 über den Strassenverkehr (SVG; SR 741.01) erlässt der Bundesrat Vorschriften über Ausweise und Kontrollschilder, inbegriffen kurzfristig gültige für geprüfte oder nichtgeprüfte Motorfahrzeuge und Anhänger sowie für Unternehmen des Motorfahrzeuggewerbes. Gestützt unter anderem auf diese Vorschrift hat der Bundesrat die Verkehrsversicherungsverordnung vom 20. November 1959 (VVV; SR 741.31) erlassen. Diese regelt in den Art. 22 - 26 die Abgabe von Kollektiv-Fahrzeugausweisen und Händlerschildern. Die betreffenden Bestimmungen wurden durch die am 11. Mai 1978 erlassenen Richtlinien 4 der Vereinigung der Chefs der kantonalen Motorfahrzeugkontrollen (im folgenden: Richtlinien 4) näher präzisiert. Am 1. Juli 1992 ist die Verkehrsversicherungsverordnung teilweise geändert worden; die revidierte Verordnung (nVVV) ist am 1. August 1992 in Kraft getreten. Ziel der Revision war unter anderem die Verschärfung der persönlichen und sachlichen Voraussetzungen für die Erteilung von Kollektiv-Fahrzeugausweisen mit Händlerschildern; diese ergeben sich nicht mehr aus Richtlinien, sondern werden abschliessend in Anhang 4 nVVV aufgezählt. Art. 23a Abs. 1 nVVV bestimmt, dass Kollektiv-Fahrzeugausweise zu entziehen sind, wenn die Voraussetzungen für die Erteilung nicht mehr erfüllt sind. Absatz 1 der Übergangsbestimmungen der revidierten Verkehrsversicherungsverordnung räumt jedoch Inhabern von nach bisherigem Recht erteilten Kollektiv-Fahrzeugausweisen eine Frist von zwei Jahren nach Inkrafttreten der Änderung ein, um die neuen Voraussetzungen zu erfüllen.
b) Die Rechtmässigkeit eines angefochtenen Verwaltungsaktes ist grundsätzlich nach der Rechtslage zur Zeit seines Erlasses zu beurteilen. Eine Ausnahme ist dann zu machen, wenn zwingende Gründe dafür bestehen, dass das neue Recht sogleich anzuwenden ist (BGE 112 Ib 39 E. 1c S. 42). Das Verwaltungsgericht hat aus Absatz 1 der bereits genannten Übergangsbestimmung geschlossen, dass den revidierten Vorschriften keine hohe Dringlichkeit im Sinne dieser Rechtsprechung zukomme und der Beschwerdeführer wie alle anderen Betroffenen in den Genuss der zweijährigen Übergangsfrist kommen müsse, so dass die Beschwerde nach altem Recht zu beurteilen sei. Hiervon ist auch das Bundesgericht in einem nicht veröffentlichten Entscheid vom 21. März 1994 i.S. L. ausgegangen. Inzwischen ist allerdings die zweijährige Übergangsfrist abgelaufen. Diese ist dem Beschwerdeführer vollständig zugute gekommen, da er seine nach altem Recht erteilten Kollektiv-Fahrzeugausweise dank der aufschiebenden Wirkung seiner Verwaltungsgerichtsbeschwerde bis heute behalten und benutzen durfte. Ab dem 1. August 1994 sind altrechtliche Kollektiv-Fahrzeugausweise gemäss Art. 23a Abs. 1 nVVV zu entziehen, wenn die nach neuem Recht erforderlichen Voraussetzungen für die Erteilung nicht mehr vorliegen. Dies rechtfertigt es im vorliegenden Fall, die Beschwerde nach neuem, revidiertem Recht zu beurteilen. Würde das Bundesgericht die vorliegende Beschwerde auch jetzt noch nach altem Recht beurteilen, könnte dem Beschwerdeführer sofort nach Ergehen des bundesgerichtlichen Entscheids der Kollektiv-Fahrzeugausweis in Anwendung des neuen Rechts entzogen werden, so dass der Rechtsstreit von neuem aufzurollen wäre.
3. a) Art. 23a Abs. 1 nVVV bestimmt:
"Kollektiv-Fahrzeugausweise sind zu entziehen, wenn die Voraussetzungen für die Erteilung nicht mehr erfüllt sind."
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts (vgl. BGE 106 Ib 252 E. 2b S. 255) begründet der Kollektiv-Fahrzeugausweis keine subjektiven Rechte. Auch dem Umstand, dass von der Bewilligung bereits Gebrauch gemacht worden ist, kommt keine entscheidende Bedeutung zu, weil mit dieser Bewilligung eine dauernde Tätigkeit gestattet wird. Dem öffentlichen Interesse an der gleichmässigen Anwendung und rechtsgleichen Durchsetzung des objektiven Rechts kommt der Vorrang vor dem Interesse der bisherigen Inhaber an der Weiterbelassung des Kollektiv-Fahrzeugausweises zu.
b) Die Voraussetzungen der Erteilung, auf die Art. 23a Abs. 1 nVVV Bezug nimmt, ergeben sich aus Art. 23 nVVV. Dieser lautet:
"Kollektiv-Fahrzeugausweise werden abgegeben an Betriebe, welche die im Anhang 4 aufgeführten Voraussetzungen erfüllen, und:
a. über die für die Art des Betriebes erforderlichen Bewilligungen verfügen;
b. Gewähr für eine einwandfreie Verwendung des Kollektiv-Fahrzeugausweises bieten und
c. soweit es sich um Unternehmen des Motorfahrzeuggewerbes handelt, die in Artikel 71 Abs. 2 SVG vorgeschriebene Versicherung abgeschlossen haben."
Anhang 4 der Verordnung zählt jeweils für 20 verschiedene Betriebsarten die Mindestanforderungen an Fachkenntnisse und Erfahrungen des Gesuchstellers oder einer anderen im Betrieb verantwortlichen Person, Umfang des Betriebes, Räumlichkeiten und Betriebseinrichtungen auf. Art. 22 bis 26 nVVV in Verbindung mit Anhang 4 werden ergänzt durch Weisungen und Erläuterungen, die das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement am 2. Juli 1993 aufgrund von Art. 76a nVVV erlassen hat.
4. a) Anhang 4 nVVV enthält keine Rubrik für Zylinderschleifwerke, sondern nennt nur Reparaturwerkstätten für leichte Motorwagen (Ziff. 4), für schwere Motorwagen (Ziff. 5), für Motorräder/Kleinmotorräder (Ziff. 6) und für landwirtschaftliche Motorfahrzeuge (Ziff. 7). Der Beschwerdeführer behauptet selbst nicht, im Besitz aller nach diesen Ziffern für die Reparatur von Wagen mit Benzinmotoren erforderlichen Betriebseinrichtungen zu sein. Bezüglich der Motorradreparatur wäre der Beschwerdeführer bereit, eine Lichteinstellwand zu errichten und ein Lichtprüfgerät anzuschaffen, falls die Erteilung des Kollektiv-Fahrzeugausweises für Motorräder lediglich davon abhänge. Im Entscheid könne eine entsprechende Auflage aufgenommen werden.
b) In erster Linie macht der Beschwerdeführer geltend, ihm sei der Kollektiv-Fahrzeugausweis als Zylinderschleifwerkstätte zu erteilen: Er sei auf die Revision und Reparatur von Motoren spezialisiert und besitze alle hierfür erforderlichen Räumlichkeiten und Betriebseinrichtungen. Seine Werkstätte sei damit ein Hilfsbetrieb des Motorfahrzeuggewerbes, vergleichbar einer Karosseriewerkstatt, einer Autospenglerei, einem Autospritzwerk oder einer Autosattlerei (vgl. Ziff. 9 - 12 Anhang 4 nVVV). Es sei realitätsfremd zu verlangen, dass er auch über Maschinen zur Montage von Pneus, über ein Radauswuchtgerät, ein Lenkgeometrie-Prüfgerät und ähnliche Geräte verfügen müsse, obwohl er keine allgemeine Reparaturwerkstätte betreibe, sondern ausschliesslich Motoren repariere.
5. a) Das Verwaltungsgericht ist davon ausgegangen, Zylinderschleifwerke seien nicht als Hilfsbetriebe des Motorfahrzeuggewerbes in den Richtlinien bzw. Anhang 4 nVVV anerkannt. Dies habe zur Folge, dass dem Beschwerdeführer ein Kollektiv-Fahrzeugausweis für Fahrzeuge mit Benzinmotoren nur erteilt werden könne, wenn er die Voraussetzungen der allgemeinen Reparaturwerkstätte für Motorwagen erfülle. Solange der Beschwerdeführer jene Einrichtungen nicht besitze, die für die Kontrolle der Betriebssicherheit der Fahrzeuge erforderlich seien, bestehe während der Probefahrten bzw. der Überführung der Fahrzeuge zum Garagier keine Gewähr dafür, dass die Fahrzeuge den Vorschriften der Strassenverkehrsgesetzgebung entsprächen.
b) Das Bundesgericht hat mehrfach zum Begriff der "erforderlichen Betriebseinrichtungen" nach Art. 23 Abs. 1 lit. b VVV a.F. Stellung genommen. Es hat diesen unbestimmten Rechtsbegriff unter Rückgriff auf Art. 29 SVG ausgelegt, wonach Strassenfahrzeuge nur in betriebssicherem und vorschriftsmässigem Zustand verkehren dürfen. Dass das Fahrzeug tatsächlich den Vorschriften entspreche und betriebssicher sei, werde in der Regel durch die amtliche Prüfung nach Art. 13 SVG sichergestellt. Ein Kollektiv-Fahrzeugausweis gebe seinem Inhaber das Recht, auch Fahrzeuge im Verkehr zu verwenden, welche nicht amtlich geprüft seien (Art. 25 Abs. 2 lit. d SVG; Art. 22 Abs. 3 VVV; vgl. jetzt Art. 24 nVVV). Der Dispens von der Prüfpflicht bedeute aber nicht, dass auch die generelle gesetzliche Verpflichtung, die einschlägigen Bau- und Ausrüstungsvorschriften einzuhalten, entfalle. Dies komme in der geltenden Regelung dadurch zum Ausdruck, dass der Kollektiv-Fahrzeugausweis nur an Personen und Unternehmungen abgegeben werde, welche die erforderlichen Fachkenntnisse und Einrichtungen besitzen, um selbst beurteilen zu können, ob das Fahrzeug den Vorschriften entspreche und betriebssicher sei (BGE 115 IV 144 E. 2b S. 146; vgl. jetzt Art. 24 Abs. 2 nVVV). Wer einen Kollektiv-Fahrzeugausweis benütze, müsse deshalb selbst oder durch eine im Betrieb tätige Person beurteilen können, ob das Fahrzeug den Vorschriften entspreche und betriebssicher sei. Das setze voraus, dass er auch die dazu notwendigen Werkzeuge und Geräte besitze (vgl. nicht veröffentlichte Urteile in Sachen H. vom 15. März 1991 E. 3a und b, in Sachen B. vom 25. November 1988, E. 2b und c; in Sachen G. vom 16. August 1982, E. 2a mit Hinweisen).
c) Anhang 4 nVVV differenziert zwischen allgemeinen und spezialisierten Reparaturwerkstätten. Während erstere sämtliche für die Beurteilung der Betriebssicherheit eines Fahrzeugs erforderlichen Geräte selbst besitzen müssen, genügt es für letztere, dass sie über die für ihren Betrieb erforderlichen Einrichtungen verfügen. So werden beispielsweise bei einem Autospritzwerk lediglich Einrichtungen und Werkzeugsortiment für Autospritzwerke, Spritzkabine und Farbmischanlage verlangt (Ziff. 11.4); der Autosattler muss nur über Einrichtungen für Autosattlerei und ein vollständiges Sortiment von Sattlerwerkzeugen verfügen (Ziff. 12.4 Anhang 4 nVVV). Auch von den anderen spezialisierten Betrieben, deren Tätigkeit einen grösseren Einfluss auf die Betriebssicherheit des Fahrzeugs hat (z.B. Lenkgeometrie-Werkstätte, Diesel-Spezialwerkstätte, Bremsen-Spezialwerkstätte), werden nur die für ihre spezifische Funktion erforderlichen Einrichtungen verlangt (vgl. Ziff. 14 bis 17 Anhang 4 nVVV). Besonders aufschlussreich ist in diesem Zusammenhang der Vergleich mit den Anforderungen an einen Dieselspezialisten nach Ziff. 16 Anhang 4 nVVV: Dieser muss über Einrichtungen und Werkzeugsortiment für Dieselpumpenreparaturen, über einen Pumpen- und Düsenprüfstand sowie über ein anerkanntes Abgasmessgerät verfügen, nicht aber über die für allgemeine Reparaturwerkstätten vorgeschriebenen Einrichtungen wie Lift oder Grube, Reifenmontiermaschine, Auswuchtmaschine, Lenkgeometrie-Prüfgerät, optisches Lichteinstellgerät usw. Dann aber ist nicht einzusehen, warum der Beschwerdeführer, der als Dieselspezialist anerkannt worden ist, über die gesamte Einrichtung einer Reparaturwerkstätte verfügen muss, wenn er nicht Diesel-, sondern Benzin- und Motorradmotoren revidiert bzw. repariert. Die Gefahr, dass die Fahrzeuge, mit denen er Probefahrten unternimmt, aus anderen als den Motor betreffenden Gründen betriebsunsicher sind, ist bei Benzinfahrzeugen nicht grösser als bei dieselgetriebenen. Anerkennt somit Anhang 4 nVVV eine gewisse Arbeitsteilung zwischen allgemeinen Reparaturwerkstätten und spezialisierten Betrieben in dem Sinne, dass letztere die Betriebsfähigkeit nur für ihren speziellen Bereich garantieren, dann muss dies für die gesamte Tätigkeit des Beschwerdeführers gelten, und nicht nur für die Dieselreparatur.
d) Allerdings war der Verordnungsgeber nicht verpflichtet, sämtliche Betriebe, die auch nur entfernt mit dem Motorfahrzeuggewerbe verbunden sind, als Spezialbetriebe im Sinne der Verordnung anzuerkennen. Nach dem System des Strassenverkehrsgesetzes und der Verkehrsversicherungsverordnung beziehen sich der Fahrzeugausweis und das entsprechende Kontrollschild grundsätzlich auf ein bestimmtes, amtlich geprüftes und zugelassenes Fahrzeug. Durch die Abgabe von Kollektiv-Fahrzeugausweisen und Händlerschildern wird dieser Grundsatz durchbrochen, indem ausnahmsweise auf die individuelle Immatrikulation des betreffenden Fahrzeuges verzichtet wird. Dies ermöglicht bestimmten Personen und Unternehmungen unter gewissen Voraussetzungen, auch ungeprüfte Fahrzeuge im öffentlichen Verkehr zu benützen. Um die allgemeine Betriebsgefahr, die mit solchen Fahrzeugen entstehen kann, nicht unnötig ansteigen zu lassen, dürfen Händlerschilder nur für die in Art. 24 VVV abschliessend aufgezählten Zwecke verwendet werden. Die Erteilung des Kollektiv-Fahrzeugausweises und die Aushändigung der entsprechenden Kontrollschilder hat in diesem Sinn zurückhaltend zu erfolgen. Art. 25 Abs. 2 lit. d SVG beschreibt den Kreis der berechtigten Betriebe allgemein als "Unternehmen des Motorfahrzeuggewerbes"; nach Art. 23 Abs. 1 lit. a VVV in der alten Fassung musste es sich um Personen handeln, deren berufliche Tätigkeit den Handel, die Herstellung, den Umbau oder eine Reparatur der Motorfahrzeuge oder allenfalls der entsprechenden Anhänger bezweckte.
aa) In Anwendung dieser Grundsätze entschied das Bundesgericht, dass eine Person oder eine Unternehmung, die Fahrzeuge lediglich mit einem Zubehörgerät ausstatte, das für das Fahrzeug als solches ohne weiteres entbehrlich sei und nur den Komfort des Fahrers erhöhe (Einbau von Radio- und Kassettengeräten), nicht notwendigerweise auf Fahrten mit ungeprüften Fahrzeugen angewiesen sei (unveröffentlichter Entscheid i.S. G. vom 8. Mai 1984, E. 3). Der Beschwerdeführer arbeitet dagegen am Motor und damit an einem wesentlichen Fahrzeugteil, das Betriebsbereitschaft und -sicherheit der Fahrzeuge tangiert.
bb) Nicht zum eigentlichen Motorfahrzeuggewerbe gehören ferner Unternehmen, die nur gelegentlich Arbeiten an Fahrzeugen vornehmen, deren eigentlicher Tätigkeitsschwerpunkt jedoch auf anderem Bereich liegt. Das ist beim Beschwerdeführer jedoch nicht der Fall: Dieser betreibt ein Zylinderschleifwerk, das, wie von allen kantonalen Vorinstanzen anerkannt wurde, auf Fahrzeugmotoren spezialisiert ist. Im Protokoll des Augenscheins des Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamtes des Kantons Bern im Betrieb des Beschwerdeführers vom 11. Juni 1991 heisst es hierzu:
"Die Arbeiten der Zylinderschleifwerke haben sich im Gegensatz zu früher sehr verändert. Es fand eine Spezialisierung der Unternehmungen auf Reparaturen, Bau und Verkauf von Motoren statt. Teile für andere Maschinen werden heute nur noch sehr selten hergestellt. Die Arbeiten haben nicht mehr viel mit denjenigen der herkömmlichen Zylinderschleifwerke zu tun."
Führt der Betrieb des Beschwerdeführers somit fast ausschliesslich Reparaturen an Fahrzeugmotoren aus, so muss auch er als Spezialbetrieb betrachtet werden. Werden aber an solche Betriebe nach dem Konzept von Anhang 4 nVVV Kollektiv-Fahrzeugausweise schon dann erteilt, wenn diese über die für ihren Betrieb erforderlichen Einrichtungen verfügen, ist es willkürlich und rechtsungleich, vom Beschwerdeführer zu verlangen, dass er über sämtliche Einrichtungen einer allgemeinen Reparaturwerkstätte verfüge.
6. a) Nach dem Gesagten erweist sich der Entzug der Kollektiv-Fahrzeugausweise für Benzin- und Motorradmotoren mit der Begründung, der Beschwerdeführer erfülle nicht die Anforderungen an eine allgemeine Reparaturwerkstätte, als rechtswidrig. Der Entscheid lässt sich auch nicht unter Hinweis auf den unzureichenden Umsatz des Beschwerdeführers im Motorradbereich teilweise aufrechterhalten, hat doch das Verwaltungsgericht festgestellt, dass der Beschwerdeführer allein für die Monate April bis Juli 1992 einen entsprechenden Umsatz von über 13'000 Franken nachgewiesen habe.
b) Es wird Aufgabe des Verordnungsgebers sein, entweder eine neue Ziffer speziell für Zylinderschleifwerke in Anhang 4 nVVV aufzunehmen oder eine Generalklausel einzuführen, wonach ausnahmsweise auch anderen Gewerben ein Kollektiv-Fahrzeugausweis erteilt werden kann, die den genannten Spezialbetrieben vergleichbare Arbeiten am Fahrzeug verrichten und über die für ihre Branche erforderlichen Fachkenntnisse und Erfahrungen, Räumlichkeiten und Betriebseinrichtungen verfügen und einen gewissen Mindestumfang aufweisen. Dabei verfügt der Verordnungsgeber, was die Anforderungen im einzelnen angeht, über einen gewissen Ermessensspielraum. Bis zur Änderung der Verordnung steht deshalb noch nicht endgültig fest, dass der Beschwerdeführer die Anforderungen für den Erwerb der Kollektiv-Fahrzeugausweise erfüllt und diese auch in Zukunft behalten kann. | de | Retrait d'un permis de circulation collectif (art. 23a al. 1 en relation avec l'art. 23 et l'annexe 4 de l'ordonnance du 20 novembre 1959 sur l'assurance des véhicules dans sa teneur du 1er juillet 1992 (nOAV). Sur l'application des dispositions transitoires (consid. 2).
Conditions de la délivrance et du retrait d'un permis de circulation collectif (consid. 3). Il est arbitraire et contraire à l'égalité de traitement d'exiger d'une entreprise de polissage de cylindres spécialisée dans la révision et la réparation de moteurs qu'elle dispose de toutes les installations d'un atelier de réparation généraliste, alors que d'autres exploitations spécialisées comparables doivent simplement être en possession des installations nécessaires à leur activité spécifique (consid. 4 et 5). Moyens possibles pour supprimer l'inconstitutionnalité de l'ordonnance en vigueur (consid. 6b). | fr | administrative law and public international law | 1,994 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IB-317%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,268 | 120 Ib 317 | 120 Ib 317
Sachverhalt ab Seite 318
X. ist Inhaber eines Zylinderschleifwerks in Y. Der Betrieb ist auf die Revision und Reparatur von Auto- und Motorradmotoren (Benzin- und Dieselmotoren) spezialisiert.
Am 21. Januar 1991 entzog das Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamt des Kantons Bern X. die Kollektiv-Fahrzeugausweise BE 0000-U sowie BE 111-U und die dazugehörenden Händlerschilder für Motorwagen und Motorräder. Dieser Entscheid wurde nach Einsprache am 5. August 1991 von der Abteilung Recht des Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamtes bestätigt.
Die Polizeidirektion des Kantons Bern hiess die hiergegen erhobene Beschwerde am 15. Juli 1992 teilweise gut. Der Kollektiv-Fahrzeugausweis BE 0000-U wurde dem Beschwerdeführer - auf Fahrten mit Dieselfahrzeugen beschränkt - belassen; im übrigen wurde die Beschwerde abgewiesen. Die Polizeidirektion ging davon aus, dass X. die Voraussetzungen für die Belassung des Kollektiv-Fahrzeugausweises als Dieselspezialist erfülle, aber nicht über die zur Prüfung von Benzinmotoren und Motorrädern zusätzlich erforderlichen Einrichtungen verfüge.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern bestätigte am 17. November 1992 auf Beschwerde hin diesen Entscheid, soweit es darauf eintrat.
X. führt am 18. Dezember 1992 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde, welcher vom Abteilungspräsidenten aufschiebende Wirkung zuerkannt wurde. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt die Entscheide des Verwaltungsgerichts, der Polizeidirektion sowie des Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamtes auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Nach Art. 25 Abs. 2 lit. d des Bundesgesetzes vom 19. Dezember 1958 über den Strassenverkehr (SVG; SR 741.01) erlässt der Bundesrat Vorschriften über Ausweise und Kontrollschilder, inbegriffen kurzfristig gültige für geprüfte oder nichtgeprüfte Motorfahrzeuge und Anhänger sowie für Unternehmen des Motorfahrzeuggewerbes. Gestützt unter anderem auf diese Vorschrift hat der Bundesrat die Verkehrsversicherungsverordnung vom 20. November 1959 (VVV; SR 741.31) erlassen. Diese regelt in den Art. 22 - 26 die Abgabe von Kollektiv-Fahrzeugausweisen und Händlerschildern. Die betreffenden Bestimmungen wurden durch die am 11. Mai 1978 erlassenen Richtlinien 4 der Vereinigung der Chefs der kantonalen Motorfahrzeugkontrollen (im folgenden: Richtlinien 4) näher präzisiert. Am 1. Juli 1992 ist die Verkehrsversicherungsverordnung teilweise geändert worden; die revidierte Verordnung (nVVV) ist am 1. August 1992 in Kraft getreten. Ziel der Revision war unter anderem die Verschärfung der persönlichen und sachlichen Voraussetzungen für die Erteilung von Kollektiv-Fahrzeugausweisen mit Händlerschildern; diese ergeben sich nicht mehr aus Richtlinien, sondern werden abschliessend in Anhang 4 nVVV aufgezählt. Art. 23a Abs. 1 nVVV bestimmt, dass Kollektiv-Fahrzeugausweise zu entziehen sind, wenn die Voraussetzungen für die Erteilung nicht mehr erfüllt sind. Absatz 1 der Übergangsbestimmungen der revidierten Verkehrsversicherungsverordnung räumt jedoch Inhabern von nach bisherigem Recht erteilten Kollektiv-Fahrzeugausweisen eine Frist von zwei Jahren nach Inkrafttreten der Änderung ein, um die neuen Voraussetzungen zu erfüllen.
b) Die Rechtmässigkeit eines angefochtenen Verwaltungsaktes ist grundsätzlich nach der Rechtslage zur Zeit seines Erlasses zu beurteilen. Eine Ausnahme ist dann zu machen, wenn zwingende Gründe dafür bestehen, dass das neue Recht sogleich anzuwenden ist (BGE 112 Ib 39 E. 1c S. 42). Das Verwaltungsgericht hat aus Absatz 1 der bereits genannten Übergangsbestimmung geschlossen, dass den revidierten Vorschriften keine hohe Dringlichkeit im Sinne dieser Rechtsprechung zukomme und der Beschwerdeführer wie alle anderen Betroffenen in den Genuss der zweijährigen Übergangsfrist kommen müsse, so dass die Beschwerde nach altem Recht zu beurteilen sei. Hiervon ist auch das Bundesgericht in einem nicht veröffentlichten Entscheid vom 21. März 1994 i.S. L. ausgegangen. Inzwischen ist allerdings die zweijährige Übergangsfrist abgelaufen. Diese ist dem Beschwerdeführer vollständig zugute gekommen, da er seine nach altem Recht erteilten Kollektiv-Fahrzeugausweise dank der aufschiebenden Wirkung seiner Verwaltungsgerichtsbeschwerde bis heute behalten und benutzen durfte. Ab dem 1. August 1994 sind altrechtliche Kollektiv-Fahrzeugausweise gemäss Art. 23a Abs. 1 nVVV zu entziehen, wenn die nach neuem Recht erforderlichen Voraussetzungen für die Erteilung nicht mehr vorliegen. Dies rechtfertigt es im vorliegenden Fall, die Beschwerde nach neuem, revidiertem Recht zu beurteilen. Würde das Bundesgericht die vorliegende Beschwerde auch jetzt noch nach altem Recht beurteilen, könnte dem Beschwerdeführer sofort nach Ergehen des bundesgerichtlichen Entscheids der Kollektiv-Fahrzeugausweis in Anwendung des neuen Rechts entzogen werden, so dass der Rechtsstreit von neuem aufzurollen wäre.
3. a) Art. 23a Abs. 1 nVVV bestimmt:
"Kollektiv-Fahrzeugausweise sind zu entziehen, wenn die Voraussetzungen für die Erteilung nicht mehr erfüllt sind."
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts (vgl. BGE 106 Ib 252 E. 2b S. 255) begründet der Kollektiv-Fahrzeugausweis keine subjektiven Rechte. Auch dem Umstand, dass von der Bewilligung bereits Gebrauch gemacht worden ist, kommt keine entscheidende Bedeutung zu, weil mit dieser Bewilligung eine dauernde Tätigkeit gestattet wird. Dem öffentlichen Interesse an der gleichmässigen Anwendung und rechtsgleichen Durchsetzung des objektiven Rechts kommt der Vorrang vor dem Interesse der bisherigen Inhaber an der Weiterbelassung des Kollektiv-Fahrzeugausweises zu.
b) Die Voraussetzungen der Erteilung, auf die Art. 23a Abs. 1 nVVV Bezug nimmt, ergeben sich aus Art. 23 nVVV. Dieser lautet:
"Kollektiv-Fahrzeugausweise werden abgegeben an Betriebe, welche die im Anhang 4 aufgeführten Voraussetzungen erfüllen, und:
a. über die für die Art des Betriebes erforderlichen Bewilligungen verfügen;
b. Gewähr für eine einwandfreie Verwendung des Kollektiv-Fahrzeugausweises bieten und
c. soweit es sich um Unternehmen des Motorfahrzeuggewerbes handelt, die in Artikel 71 Abs. 2 SVG vorgeschriebene Versicherung abgeschlossen haben."
Anhang 4 der Verordnung zählt jeweils für 20 verschiedene Betriebsarten die Mindestanforderungen an Fachkenntnisse und Erfahrungen des Gesuchstellers oder einer anderen im Betrieb verantwortlichen Person, Umfang des Betriebes, Räumlichkeiten und Betriebseinrichtungen auf. Art. 22 bis 26 nVVV in Verbindung mit Anhang 4 werden ergänzt durch Weisungen und Erläuterungen, die das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement am 2. Juli 1993 aufgrund von Art. 76a nVVV erlassen hat.
4. a) Anhang 4 nVVV enthält keine Rubrik für Zylinderschleifwerke, sondern nennt nur Reparaturwerkstätten für leichte Motorwagen (Ziff. 4), für schwere Motorwagen (Ziff. 5), für Motorräder/Kleinmotorräder (Ziff. 6) und für landwirtschaftliche Motorfahrzeuge (Ziff. 7). Der Beschwerdeführer behauptet selbst nicht, im Besitz aller nach diesen Ziffern für die Reparatur von Wagen mit Benzinmotoren erforderlichen Betriebseinrichtungen zu sein. Bezüglich der Motorradreparatur wäre der Beschwerdeführer bereit, eine Lichteinstellwand zu errichten und ein Lichtprüfgerät anzuschaffen, falls die Erteilung des Kollektiv-Fahrzeugausweises für Motorräder lediglich davon abhänge. Im Entscheid könne eine entsprechende Auflage aufgenommen werden.
b) In erster Linie macht der Beschwerdeführer geltend, ihm sei der Kollektiv-Fahrzeugausweis als Zylinderschleifwerkstätte zu erteilen: Er sei auf die Revision und Reparatur von Motoren spezialisiert und besitze alle hierfür erforderlichen Räumlichkeiten und Betriebseinrichtungen. Seine Werkstätte sei damit ein Hilfsbetrieb des Motorfahrzeuggewerbes, vergleichbar einer Karosseriewerkstatt, einer Autospenglerei, einem Autospritzwerk oder einer Autosattlerei (vgl. Ziff. 9 - 12 Anhang 4 nVVV). Es sei realitätsfremd zu verlangen, dass er auch über Maschinen zur Montage von Pneus, über ein Radauswuchtgerät, ein Lenkgeometrie-Prüfgerät und ähnliche Geräte verfügen müsse, obwohl er keine allgemeine Reparaturwerkstätte betreibe, sondern ausschliesslich Motoren repariere.
5. a) Das Verwaltungsgericht ist davon ausgegangen, Zylinderschleifwerke seien nicht als Hilfsbetriebe des Motorfahrzeuggewerbes in den Richtlinien bzw. Anhang 4 nVVV anerkannt. Dies habe zur Folge, dass dem Beschwerdeführer ein Kollektiv-Fahrzeugausweis für Fahrzeuge mit Benzinmotoren nur erteilt werden könne, wenn er die Voraussetzungen der allgemeinen Reparaturwerkstätte für Motorwagen erfülle. Solange der Beschwerdeführer jene Einrichtungen nicht besitze, die für die Kontrolle der Betriebssicherheit der Fahrzeuge erforderlich seien, bestehe während der Probefahrten bzw. der Überführung der Fahrzeuge zum Garagier keine Gewähr dafür, dass die Fahrzeuge den Vorschriften der Strassenverkehrsgesetzgebung entsprächen.
b) Das Bundesgericht hat mehrfach zum Begriff der "erforderlichen Betriebseinrichtungen" nach Art. 23 Abs. 1 lit. b VVV a.F. Stellung genommen. Es hat diesen unbestimmten Rechtsbegriff unter Rückgriff auf Art. 29 SVG ausgelegt, wonach Strassenfahrzeuge nur in betriebssicherem und vorschriftsmässigem Zustand verkehren dürfen. Dass das Fahrzeug tatsächlich den Vorschriften entspreche und betriebssicher sei, werde in der Regel durch die amtliche Prüfung nach Art. 13 SVG sichergestellt. Ein Kollektiv-Fahrzeugausweis gebe seinem Inhaber das Recht, auch Fahrzeuge im Verkehr zu verwenden, welche nicht amtlich geprüft seien (Art. 25 Abs. 2 lit. d SVG; Art. 22 Abs. 3 VVV; vgl. jetzt Art. 24 nVVV). Der Dispens von der Prüfpflicht bedeute aber nicht, dass auch die generelle gesetzliche Verpflichtung, die einschlägigen Bau- und Ausrüstungsvorschriften einzuhalten, entfalle. Dies komme in der geltenden Regelung dadurch zum Ausdruck, dass der Kollektiv-Fahrzeugausweis nur an Personen und Unternehmungen abgegeben werde, welche die erforderlichen Fachkenntnisse und Einrichtungen besitzen, um selbst beurteilen zu können, ob das Fahrzeug den Vorschriften entspreche und betriebssicher sei (BGE 115 IV 144 E. 2b S. 146; vgl. jetzt Art. 24 Abs. 2 nVVV). Wer einen Kollektiv-Fahrzeugausweis benütze, müsse deshalb selbst oder durch eine im Betrieb tätige Person beurteilen können, ob das Fahrzeug den Vorschriften entspreche und betriebssicher sei. Das setze voraus, dass er auch die dazu notwendigen Werkzeuge und Geräte besitze (vgl. nicht veröffentlichte Urteile in Sachen H. vom 15. März 1991 E. 3a und b, in Sachen B. vom 25. November 1988, E. 2b und c; in Sachen G. vom 16. August 1982, E. 2a mit Hinweisen).
c) Anhang 4 nVVV differenziert zwischen allgemeinen und spezialisierten Reparaturwerkstätten. Während erstere sämtliche für die Beurteilung der Betriebssicherheit eines Fahrzeugs erforderlichen Geräte selbst besitzen müssen, genügt es für letztere, dass sie über die für ihren Betrieb erforderlichen Einrichtungen verfügen. So werden beispielsweise bei einem Autospritzwerk lediglich Einrichtungen und Werkzeugsortiment für Autospritzwerke, Spritzkabine und Farbmischanlage verlangt (Ziff. 11.4); der Autosattler muss nur über Einrichtungen für Autosattlerei und ein vollständiges Sortiment von Sattlerwerkzeugen verfügen (Ziff. 12.4 Anhang 4 nVVV). Auch von den anderen spezialisierten Betrieben, deren Tätigkeit einen grösseren Einfluss auf die Betriebssicherheit des Fahrzeugs hat (z.B. Lenkgeometrie-Werkstätte, Diesel-Spezialwerkstätte, Bremsen-Spezialwerkstätte), werden nur die für ihre spezifische Funktion erforderlichen Einrichtungen verlangt (vgl. Ziff. 14 bis 17 Anhang 4 nVVV). Besonders aufschlussreich ist in diesem Zusammenhang der Vergleich mit den Anforderungen an einen Dieselspezialisten nach Ziff. 16 Anhang 4 nVVV: Dieser muss über Einrichtungen und Werkzeugsortiment für Dieselpumpenreparaturen, über einen Pumpen- und Düsenprüfstand sowie über ein anerkanntes Abgasmessgerät verfügen, nicht aber über die für allgemeine Reparaturwerkstätten vorgeschriebenen Einrichtungen wie Lift oder Grube, Reifenmontiermaschine, Auswuchtmaschine, Lenkgeometrie-Prüfgerät, optisches Lichteinstellgerät usw. Dann aber ist nicht einzusehen, warum der Beschwerdeführer, der als Dieselspezialist anerkannt worden ist, über die gesamte Einrichtung einer Reparaturwerkstätte verfügen muss, wenn er nicht Diesel-, sondern Benzin- und Motorradmotoren revidiert bzw. repariert. Die Gefahr, dass die Fahrzeuge, mit denen er Probefahrten unternimmt, aus anderen als den Motor betreffenden Gründen betriebsunsicher sind, ist bei Benzinfahrzeugen nicht grösser als bei dieselgetriebenen. Anerkennt somit Anhang 4 nVVV eine gewisse Arbeitsteilung zwischen allgemeinen Reparaturwerkstätten und spezialisierten Betrieben in dem Sinne, dass letztere die Betriebsfähigkeit nur für ihren speziellen Bereich garantieren, dann muss dies für die gesamte Tätigkeit des Beschwerdeführers gelten, und nicht nur für die Dieselreparatur.
d) Allerdings war der Verordnungsgeber nicht verpflichtet, sämtliche Betriebe, die auch nur entfernt mit dem Motorfahrzeuggewerbe verbunden sind, als Spezialbetriebe im Sinne der Verordnung anzuerkennen. Nach dem System des Strassenverkehrsgesetzes und der Verkehrsversicherungsverordnung beziehen sich der Fahrzeugausweis und das entsprechende Kontrollschild grundsätzlich auf ein bestimmtes, amtlich geprüftes und zugelassenes Fahrzeug. Durch die Abgabe von Kollektiv-Fahrzeugausweisen und Händlerschildern wird dieser Grundsatz durchbrochen, indem ausnahmsweise auf die individuelle Immatrikulation des betreffenden Fahrzeuges verzichtet wird. Dies ermöglicht bestimmten Personen und Unternehmungen unter gewissen Voraussetzungen, auch ungeprüfte Fahrzeuge im öffentlichen Verkehr zu benützen. Um die allgemeine Betriebsgefahr, die mit solchen Fahrzeugen entstehen kann, nicht unnötig ansteigen zu lassen, dürfen Händlerschilder nur für die in Art. 24 VVV abschliessend aufgezählten Zwecke verwendet werden. Die Erteilung des Kollektiv-Fahrzeugausweises und die Aushändigung der entsprechenden Kontrollschilder hat in diesem Sinn zurückhaltend zu erfolgen. Art. 25 Abs. 2 lit. d SVG beschreibt den Kreis der berechtigten Betriebe allgemein als "Unternehmen des Motorfahrzeuggewerbes"; nach Art. 23 Abs. 1 lit. a VVV in der alten Fassung musste es sich um Personen handeln, deren berufliche Tätigkeit den Handel, die Herstellung, den Umbau oder eine Reparatur der Motorfahrzeuge oder allenfalls der entsprechenden Anhänger bezweckte.
aa) In Anwendung dieser Grundsätze entschied das Bundesgericht, dass eine Person oder eine Unternehmung, die Fahrzeuge lediglich mit einem Zubehörgerät ausstatte, das für das Fahrzeug als solches ohne weiteres entbehrlich sei und nur den Komfort des Fahrers erhöhe (Einbau von Radio- und Kassettengeräten), nicht notwendigerweise auf Fahrten mit ungeprüften Fahrzeugen angewiesen sei (unveröffentlichter Entscheid i.S. G. vom 8. Mai 1984, E. 3). Der Beschwerdeführer arbeitet dagegen am Motor und damit an einem wesentlichen Fahrzeugteil, das Betriebsbereitschaft und -sicherheit der Fahrzeuge tangiert.
bb) Nicht zum eigentlichen Motorfahrzeuggewerbe gehören ferner Unternehmen, die nur gelegentlich Arbeiten an Fahrzeugen vornehmen, deren eigentlicher Tätigkeitsschwerpunkt jedoch auf anderem Bereich liegt. Das ist beim Beschwerdeführer jedoch nicht der Fall: Dieser betreibt ein Zylinderschleifwerk, das, wie von allen kantonalen Vorinstanzen anerkannt wurde, auf Fahrzeugmotoren spezialisiert ist. Im Protokoll des Augenscheins des Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamtes des Kantons Bern im Betrieb des Beschwerdeführers vom 11. Juni 1991 heisst es hierzu:
"Die Arbeiten der Zylinderschleifwerke haben sich im Gegensatz zu früher sehr verändert. Es fand eine Spezialisierung der Unternehmungen auf Reparaturen, Bau und Verkauf von Motoren statt. Teile für andere Maschinen werden heute nur noch sehr selten hergestellt. Die Arbeiten haben nicht mehr viel mit denjenigen der herkömmlichen Zylinderschleifwerke zu tun."
Führt der Betrieb des Beschwerdeführers somit fast ausschliesslich Reparaturen an Fahrzeugmotoren aus, so muss auch er als Spezialbetrieb betrachtet werden. Werden aber an solche Betriebe nach dem Konzept von Anhang 4 nVVV Kollektiv-Fahrzeugausweise schon dann erteilt, wenn diese über die für ihren Betrieb erforderlichen Einrichtungen verfügen, ist es willkürlich und rechtsungleich, vom Beschwerdeführer zu verlangen, dass er über sämtliche Einrichtungen einer allgemeinen Reparaturwerkstätte verfüge.
6. a) Nach dem Gesagten erweist sich der Entzug der Kollektiv-Fahrzeugausweise für Benzin- und Motorradmotoren mit der Begründung, der Beschwerdeführer erfülle nicht die Anforderungen an eine allgemeine Reparaturwerkstätte, als rechtswidrig. Der Entscheid lässt sich auch nicht unter Hinweis auf den unzureichenden Umsatz des Beschwerdeführers im Motorradbereich teilweise aufrechterhalten, hat doch das Verwaltungsgericht festgestellt, dass der Beschwerdeführer allein für die Monate April bis Juli 1992 einen entsprechenden Umsatz von über 13'000 Franken nachgewiesen habe.
b) Es wird Aufgabe des Verordnungsgebers sein, entweder eine neue Ziffer speziell für Zylinderschleifwerke in Anhang 4 nVVV aufzunehmen oder eine Generalklausel einzuführen, wonach ausnahmsweise auch anderen Gewerben ein Kollektiv-Fahrzeugausweis erteilt werden kann, die den genannten Spezialbetrieben vergleichbare Arbeiten am Fahrzeug verrichten und über die für ihre Branche erforderlichen Fachkenntnisse und Erfahrungen, Räumlichkeiten und Betriebseinrichtungen verfügen und einen gewissen Mindestumfang aufweisen. Dabei verfügt der Verordnungsgeber, was die Anforderungen im einzelnen angeht, über einen gewissen Ermessensspielraum. Bis zur Änderung der Verordnung steht deshalb noch nicht endgültig fest, dass der Beschwerdeführer die Anforderungen für den Erwerb der Kollektiv-Fahrzeugausweise erfüllt und diese auch in Zukunft behalten kann. | de | Ritiro della licenza di circolazione collettiva (art. 23a cpv. 1 combinato con l'art. 23 e l'allegato 4 dell'ordinanza sull'assicurazione dei veicoli, del 20 novembre 1959, nella versione in vigore dal 1o luglio 1992 (OAV vigente). Circa l'applicazione delle disposizioni transitorie (consid. 2).
Presupposti per il rilascio e il ritiro della licenza di circolazione collettiva (consid. 3). È arbitrario e lesivo del principio della parità di trattamento esigere da una ditta di lucidatura di cilindri, specializzata nella revisione e nella riparazione di motori, che disponga di tutte le installazioni di una normale officina di riparazioni, mentre altre ditte specializzate dello stesso genere devono solo avere le installazioni necessarie alla loro specifica attività (consid. 4 e 5). Mezzi a disposizione per sopprimere l'incostituzionalità dell'ordinanza in vigore (consid. 6b). | it | administrative law and public international law | 1,994 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IB-317%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,269 | 120 Ib 326 | 120 Ib 326
Sachverhalt ab Seite 326
Für den Ausbau des Bahnhofes Zermatt, insbesondere die Errichtung einer Lawinenauffangmauer und einer Revisionshalle, liess die Brig-Visp-Zermatt-Bahn (BVZ) gegen verschiedene Grundeigentümer ein Enteignungsverfahren durchführen. Beansprucht für die Bahnhof-Erweiterung wurden u.a. Teile der zur Hotelliegenschaft von P. gehörenden Parzellen Nrn. 377 und 378. In seiner Einsprache verlangte P., dass die Lawinenauffangmauer zumindest bis zur Ecke seiner Tennishalle auf Parzelle Nr. 377 verlängert und ihm für den abzutretenden Boden in Bahnhofnähe Realersatz geleistet werde. Die BVZ gab dem Begehren von P. um Verlängerung der Lawinenmauer an der Einigungsverhandlung vom 27. Mai 1981 statt. Die übrigen Anträge des Grundeigentümers wies das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement (EVED) mit Entscheid vom 21. Januar 1985 ab. Das Schätzungsverfahren wurde am 23. September 1987 mit einem bundesgerichtlichen Vergleich abgeschlossen.
In der Folge wurde die 136 m lange Revisionshalle der BVZ plangemäss gebaut, und zwar so, dass die 6,4 m breite Südwand in einem Abstand von 3 m zur Tennishalle von P. direkt an der neuen Grenze zur Parzelle Nr. 377 steht. In diese Südwand sind Glasbausteine eingelassen, die einen gewissen Lichteinfall in das sonst künstlich beleuchtete Gebäude ermöglichen. Über den Glasbausteinen wurden Lüftungslamellen zur Ventilation der Halle eingesetzt.
Am 7. Juni 1988 reichte P. bei der Gemeinde Zermatt ein Baugesuch für die Überdachung des Zwischenraums zwischen der Tennis- und der Revisionshalle ein. Gegen dieses Projekt erhob die BVZ im Rahmen des Verfahrens nach Art. 18a des Eisenbahngesetzes Einsprache und machte geltend, die geplante Überdachung beeinträchtige die Belüftung ihrer Halle und entziehe dieser das Licht. Im übrigen würde der im kantonalen und kommunalen Baupolizeirecht vorgeschriebene Grenzabstand nicht eingehalten. Auf diese Einwendungen trat das Bundesamt für Verkehr (BAV) nicht ein und erteilte dem Überdachungsprojekt von P. am 17. März 1989 seine Genehmigung. Am 5. April 1989 bewilligten die Gemeinde Zermatt und am 15. Juni 1989 die kantonale Baukommission das Bauvorhaben. Die BVZ zog hierauf die Verfügung des BAV vom 17. März 1989 mit Beschwerde an das EVED weiter.
Das EVED hiess die Beschwerde mit Entscheid vom 9. September 1991 teilweise gut und verband die vom BAV erteilte Genehmigung des Überdachungsprojekts mit der Auflage, dass P. vor der Erstellung des Daches auf eigene Kosten geeignete Massnahmen ergreife, um sicherzustellen, dass die Belüftung der Revisionshalle auch nach der Überdachung in vorschriftsgemässer Art und Weise erfolgen könne. Im übrigen wurde die Beschwerde abgewiesen.
Gegen den Entscheid des EVED hat P. der Rechtsmittelbelehrung entsprechend Beschwerde an den Bundesrat erhoben. Dieser hat einen Meinungsaustausch über die Zuständigkeitsfrage eröffnet und die Auffassung vertreten, dass das Bundesgericht zur Behandlung der Sache zuständig sei. Das Bundesgericht hat sich dieser Meinung angeschlossen und die Rechtsmitteleingabe als Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegengenommen. Es heisst die Beschwerde im Sinne der Erwägungen gut und hebt den angefochtenen Entscheid insofern auf, als die Genehmigung des Bauvorhabens von P. mit einer Auflage verbunden worden ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das EVED hat in der Rechtsmittelbelehrung zu seinem Entscheid die Verwaltungsbeschwerde an den Bundesrat als zulässiges Rechtsmittel bezeichnet, da die Verwaltungsgerichtsbeschwerde aufgrund von Art. 99 lit. c OG ausgeschlossen sei. Das ist jedoch, wie Bundesrat und Bundesgericht im Meinungsaustausch übereinstimmend angenommen haben, nicht der Fall:
Angefochten ist ein Entscheid, mit dem in Anwendung von Art. 18a des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957 (EBG; SR 742.101) die Pläne für die Änderung einer an ein Bahngrundstück angrenzenden Baute genehmigt worden ist. Umstritten ist nicht der Inhalt dieser Pläne, sondern die Frage, ob die mit der Genehmigung verbundene Auflage vor den bundesrechtlichen, insbesondere den enteignungsrechtlichen Bestimmungen standhalte. Die angefochtene Verfügung fällt daher nicht unter die Ausnahmevorschrift von Art. 99 lit. c OG und unterliegt der Verwaltungsgerichtsbarkeit.
2. Nach Art. 18a Abs. 1 lit. a EBG unterstehen die Erstellung und Änderung von Bauten und Anlagen, die nicht oder nicht überwiegend dem Bahnbetrieb dienen, dem kantonalen Recht, bedürfen jedoch der Genehmigung durch die eisenbahnrechtliche Aufsichtsbehörde, wenn sie Bahngrundstücke beanspruchen oder an solche angrenzen. Die Genehmigung ist nach Art. 18a Abs. 3 EBG zu verweigern, wenn das Bauvorhaben die Sicherheit des Bahnbetriebes beeinträchtigt. Die Genehmigung kann allenfalls mit den für die Gewährleistung der Sicherheit notwendigen Auflagen erteilt und für deren Erfüllung Sicherstellung verlangt werden (Art. 18a Abs. 5 EBG).
Wie im angefochtenen Entscheid erwähnt, handelt es sich bei der Genehmigung gemäss Art. 18a EBG um ein blosses Kontrollinstrument und ist im Genehmigungsverfahren nur zu prüfen, ob ein Bauvorhaben auf dem Nachbargrundstück Bahninteressen, insbesondere die Betriebssicherheit oder den künftigen Ausbau der Bahn, beeinträchtige. Wird allerdings die Genehmigung verweigert oder nur mit Auflagen erteilt, so wird das Bauvorhaben verhindert oder erschwert und kann sich hieraus ein Schaden ergeben. Kommen solche Eigentumsbeschränkungen einer Enteignung gleich, so sind sie wie andere schädigende Eingriffe in fremde Rechte voll zu entschädigen (Art. 18i und 20 EBG). Ein Entschädigungsanspruch entsteht nur dann nicht, wenn von nachträglichen Unternehmungen der Nachbarn - so z.B. von Grabarbeiten oder von der Ausbeutung eines Steinbruchs in Nähe der Bahn - schädliche oder gefährliche Einwirkungen auf die Bahn ausgehen können und vermieden werden müssen, mit anderen Worten, wenn der Dritte von einer über seine nachbarlichen Befugnisse hinausgehenden Ausübung seines Grundeigentums abgehalten werden muss (vgl. Art. 21 EBG; Botschaft des Bundesrates zum Entwurf eines Eisenbahngesetzes vom 3. Februar 1956, BBl 1956 I S. 213 ff., 242 f.). In diesem Fall können dem Privaten auch die Kosten für die Sicherheitsvorkehren überbunden werden (Art. 21 Abs. 2 EBG). Über Streitigkeiten betreffend die Verteilung der Kosten für solche Massnahmen entscheidet gemäss Art. 40 Abs. 2 EBG das Bundesgericht als einzige Instanz. Ob und welcher Schaden durch Eigentumsbeschränkungen im Sinne von Art. 18i und 20 EBG entstanden sei, hat dagegen die Eidgenössische Schätzungskommission zu prüfen (Art. 18i Abs. 3 EBG; BGE 101 Ib 277 E. 2c und d).
3. Im vorliegenden Fall sind beide Vorinstanzen davon ausgegangen, dass das Bauvorhaben des P. aus eisenbahnrechtlicher Sicht grundsätzlich zulässig sei. Das BAV hat das Projekt ohne Vorbehalt genehmigt, offenbar in der Meinung, es sei Sache der Bahn, für die genügende Beleuchtung und Belüftung der Revisionshalle zu sorgen. Auch das EVED hat dem Bauvorhaben die Genehmigung erteilt, indessen nur mit der Auflage, dass P. auf eigene Kosten die geeigneten Massnahmen für eine genügende Belüftung der Halle ergreife. Eine solche Überbindung der Kosten ist jedoch nach dem Gesagten nur in Sonderfällen möglich und jedenfalls gegenüber dem Nachbarn ausgeschlossen, der sich darauf beschränkt, die ihm zustehenden Rechte auszuüben. Nun hat es das EVED nicht für erforderlich gehalten, sich mit der Rechtsstellung des Beschwerdeführers näher zu befassen. Vielmehr wird im angefochtenen Entscheid ausdrücklich erklärt, die Frage, über welche Rechte die Parteien nach kantonalem Bau- und Zivilrecht verfügten und inwiefern in diese eingegriffen werde, sei nicht im Verfahren nach Art. 18a EBG, sondern im Baubewilligungsverfahren zu prüfen. Wollte sich aber das EVED mit der rechtlichen Situation der Nachbarn nicht weiter auseinandersetzen, so war es auch nicht in der Lage, über die Pflicht zur Vornahme von Ersatzvorkehren und die Kostentragung zu entscheiden. Im übrigen war das EVED angesichts der gesetzlichen Kompetenzordnung wohl auch gar nicht befugt, über die Verteilung der Folgekosten der angeordneten Ersatzmassnahmen zu befinden.
4. Zur Rechtsstellung des Beschwerdeführers ist folgendes festzuhalten:
Das Vorhaben von P., den Zwischenraum zwischen seiner Tennishalle und der an sein Grundstück stossenden Revisionshalle zu überdachen, ist von den Baubehörden in Anwendung der kommunalen und kantonalen öffentlichrechtlichen Bauvorschriften erstinstanzlich bewilligt worden. Der Beschwerdeführer ist aber auch aufgrund des kantonalen Zivilrechts befugt, seinerseits bis an die Grenze zu bauen: Nach Art. 685 ZGB in Verbindung mit Art. 176 des Walliser Einführungsgesetzes zum ZGB vom 15. Mai 1912 (EGZGB) bzw. Art. 501 des Walliser Zivilgesetzbuches vom 12. Dezember 1853 (WZGB) hat der Eigentümer, dessen Grundstück unmittelbar an die Mauer des Nachbarn anstösst, ebenfalls das Recht, sie gegen eine Entschädigung ganz oder zum Teil gemeinschaftlich zu machen. Will er die Mauer des Nachbarn nicht benützen, kann er auf eigenem Boden eine Grenz- bzw. Brandmauer errichten (Art. 173 EGZGB; vgl. DENIS PIOTET, Le droit privé vaudois de la propriété foncière, Lausanne 1991 S. 456 Ziff. 905, S. 731 Ziff. 1732). P. hat somit grundsätzlich das Recht, gegenüber der BVZ die Umwandlung der bereits erstellten Grenzmauer in eine Scheidemauer zu verlangen oder das projektierte Dach durch eine eigene Grenzmauer abzustützen. Diesem Anbaurecht steht der Umstand, dass die BVZ Glasbausteine und Lüftungslamellen in die Grenzmauer eingelassen hat, nicht entgegen: Der Eigentümer einer Mittelmauer oder einer Grenzmauer, die gemeinschaftlich werden kann, darf ohne Bewilligung des Nachbarn an dieser Mauer weder ein Fenster noch eine andere Öffnung anbringen, es sei denn, eine Dienstbarkeit berechtige ihn dazu (Art. 520 f. WZGB in Verbindung mit Art. 297 Abs. 1 EGZGB).
Einzuräumen ist, dass hier der BVZ im eisenbahnrechtlichen Plangenehmigungsverfahren bewilligt worden ist, die Mauer an die Grenze zu setzen und die fraglichen Öffnungen vorzusehen; sie durfte daher ihre Baute auch plangemäss errichten und die Mauer zur Belüftung und Beleuchtung nutzen, solange es dem Nachbarn gefiel. Durch die Plangenehmigung ist jedoch das im Zivilrecht begründete Anbaurecht nicht aufgehoben worden. Zwar könnte sich die BVZ aufgrund des Eisenbahnrechts wohl dagegen wehren, dass P. Miteigentum an der Südwand der Revisionshalle erlangte. Der Ausübung des Grenzbaurechts steht jedoch nichts entgegen. Will der Beschwerdeführer daher für die geplante Überdachung seinerseits eine Mauer oder Pfeiler auf eigenem Boden an der Grenze errichten, so hat die BVZ diese Bauten zu dulden und die Schliessung der Öffnungen in ihrer Grenzmauer in Kauf zu nehmen oder sich deren Bestand durch eine Dienstbarkeit zu sichern.
Im übrigen hat die BVZ im vorinstanzlichen Verfahren zu Unrecht behauptet, es stehe ihr als Enteignerin ein einseitiges Grenzbaurecht zu. Im Enteignungsverfahren hat die Bahn nur den für den Bau der Halle notwendigen Boden erworben, und im bundesgerichtlichen Vergleich vom 23. September 1987 ist einzig vereinbart worden, dass die Enteignung der Parzelle Nr. 378 auch auf die westlich der Lawinenauffangmauer liegende Restfläche ausgedehnt werde und die Enteignungsentschädigung Fr. 400.--/m2 betrage.
Schliesslich kann dem Beschwerdeführer auch nicht zum Vorwurf gemacht werden, sich im enteignungsrechtlichen Einspracheverfahren nicht gegen die Öffnungen in der Mauer zur Wehr gesetzt zu haben: Es ist Sache des Enteigners und nicht des Enteigneten, zu beurteilen, welche Rechte für den Bau und den sicheren Betrieb eines Werkes benötigt werden.
5. Hat somit der Beschwerdeführer Anspruch darauf, seinerseits bis an die Grenze zu bauen, so erweist sich die Auflage des EVED, er habe für die genügende Belüftung der Nachbarbaute zu sorgen und die Kosten für diese zu übernehmen, als offensichtlich unzulässig. Der angefochtene Entscheid ist insofern aufzuheben. | de | Art. 18a EBG; eisenbahnrechtliche Genehmigung des Bauvorhabens eines Privaten. Steht dem Eigentümer einer an ein Bahngrundstück anstossenden Parzelle das Recht zu, gleich wie die Bahnunternehmung bis an die Grenze zu bauen, so kann dieser im Genehmigungsverfahren gemäss Art. 18a EBG nicht verpflichtet werden, für die durch den Grenzbau beeinträchtigte Belüftung des Bahngebäudes auf eigene Kosten Ersatz zu schaffen. | de | administrative law and public international law | 1,994 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IB-326%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,270 | 120 Ib 326 | 120 Ib 326
Sachverhalt ab Seite 326
Für den Ausbau des Bahnhofes Zermatt, insbesondere die Errichtung einer Lawinenauffangmauer und einer Revisionshalle, liess die Brig-Visp-Zermatt-Bahn (BVZ) gegen verschiedene Grundeigentümer ein Enteignungsverfahren durchführen. Beansprucht für die Bahnhof-Erweiterung wurden u.a. Teile der zur Hotelliegenschaft von P. gehörenden Parzellen Nrn. 377 und 378. In seiner Einsprache verlangte P., dass die Lawinenauffangmauer zumindest bis zur Ecke seiner Tennishalle auf Parzelle Nr. 377 verlängert und ihm für den abzutretenden Boden in Bahnhofnähe Realersatz geleistet werde. Die BVZ gab dem Begehren von P. um Verlängerung der Lawinenmauer an der Einigungsverhandlung vom 27. Mai 1981 statt. Die übrigen Anträge des Grundeigentümers wies das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement (EVED) mit Entscheid vom 21. Januar 1985 ab. Das Schätzungsverfahren wurde am 23. September 1987 mit einem bundesgerichtlichen Vergleich abgeschlossen.
In der Folge wurde die 136 m lange Revisionshalle der BVZ plangemäss gebaut, und zwar so, dass die 6,4 m breite Südwand in einem Abstand von 3 m zur Tennishalle von P. direkt an der neuen Grenze zur Parzelle Nr. 377 steht. In diese Südwand sind Glasbausteine eingelassen, die einen gewissen Lichteinfall in das sonst künstlich beleuchtete Gebäude ermöglichen. Über den Glasbausteinen wurden Lüftungslamellen zur Ventilation der Halle eingesetzt.
Am 7. Juni 1988 reichte P. bei der Gemeinde Zermatt ein Baugesuch für die Überdachung des Zwischenraums zwischen der Tennis- und der Revisionshalle ein. Gegen dieses Projekt erhob die BVZ im Rahmen des Verfahrens nach Art. 18a des Eisenbahngesetzes Einsprache und machte geltend, die geplante Überdachung beeinträchtige die Belüftung ihrer Halle und entziehe dieser das Licht. Im übrigen würde der im kantonalen und kommunalen Baupolizeirecht vorgeschriebene Grenzabstand nicht eingehalten. Auf diese Einwendungen trat das Bundesamt für Verkehr (BAV) nicht ein und erteilte dem Überdachungsprojekt von P. am 17. März 1989 seine Genehmigung. Am 5. April 1989 bewilligten die Gemeinde Zermatt und am 15. Juni 1989 die kantonale Baukommission das Bauvorhaben. Die BVZ zog hierauf die Verfügung des BAV vom 17. März 1989 mit Beschwerde an das EVED weiter.
Das EVED hiess die Beschwerde mit Entscheid vom 9. September 1991 teilweise gut und verband die vom BAV erteilte Genehmigung des Überdachungsprojekts mit der Auflage, dass P. vor der Erstellung des Daches auf eigene Kosten geeignete Massnahmen ergreife, um sicherzustellen, dass die Belüftung der Revisionshalle auch nach der Überdachung in vorschriftsgemässer Art und Weise erfolgen könne. Im übrigen wurde die Beschwerde abgewiesen.
Gegen den Entscheid des EVED hat P. der Rechtsmittelbelehrung entsprechend Beschwerde an den Bundesrat erhoben. Dieser hat einen Meinungsaustausch über die Zuständigkeitsfrage eröffnet und die Auffassung vertreten, dass das Bundesgericht zur Behandlung der Sache zuständig sei. Das Bundesgericht hat sich dieser Meinung angeschlossen und die Rechtsmitteleingabe als Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegengenommen. Es heisst die Beschwerde im Sinne der Erwägungen gut und hebt den angefochtenen Entscheid insofern auf, als die Genehmigung des Bauvorhabens von P. mit einer Auflage verbunden worden ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das EVED hat in der Rechtsmittelbelehrung zu seinem Entscheid die Verwaltungsbeschwerde an den Bundesrat als zulässiges Rechtsmittel bezeichnet, da die Verwaltungsgerichtsbeschwerde aufgrund von Art. 99 lit. c OG ausgeschlossen sei. Das ist jedoch, wie Bundesrat und Bundesgericht im Meinungsaustausch übereinstimmend angenommen haben, nicht der Fall:
Angefochten ist ein Entscheid, mit dem in Anwendung von Art. 18a des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957 (EBG; SR 742.101) die Pläne für die Änderung einer an ein Bahngrundstück angrenzenden Baute genehmigt worden ist. Umstritten ist nicht der Inhalt dieser Pläne, sondern die Frage, ob die mit der Genehmigung verbundene Auflage vor den bundesrechtlichen, insbesondere den enteignungsrechtlichen Bestimmungen standhalte. Die angefochtene Verfügung fällt daher nicht unter die Ausnahmevorschrift von Art. 99 lit. c OG und unterliegt der Verwaltungsgerichtsbarkeit.
2. Nach Art. 18a Abs. 1 lit. a EBG unterstehen die Erstellung und Änderung von Bauten und Anlagen, die nicht oder nicht überwiegend dem Bahnbetrieb dienen, dem kantonalen Recht, bedürfen jedoch der Genehmigung durch die eisenbahnrechtliche Aufsichtsbehörde, wenn sie Bahngrundstücke beanspruchen oder an solche angrenzen. Die Genehmigung ist nach Art. 18a Abs. 3 EBG zu verweigern, wenn das Bauvorhaben die Sicherheit des Bahnbetriebes beeinträchtigt. Die Genehmigung kann allenfalls mit den für die Gewährleistung der Sicherheit notwendigen Auflagen erteilt und für deren Erfüllung Sicherstellung verlangt werden (Art. 18a Abs. 5 EBG).
Wie im angefochtenen Entscheid erwähnt, handelt es sich bei der Genehmigung gemäss Art. 18a EBG um ein blosses Kontrollinstrument und ist im Genehmigungsverfahren nur zu prüfen, ob ein Bauvorhaben auf dem Nachbargrundstück Bahninteressen, insbesondere die Betriebssicherheit oder den künftigen Ausbau der Bahn, beeinträchtige. Wird allerdings die Genehmigung verweigert oder nur mit Auflagen erteilt, so wird das Bauvorhaben verhindert oder erschwert und kann sich hieraus ein Schaden ergeben. Kommen solche Eigentumsbeschränkungen einer Enteignung gleich, so sind sie wie andere schädigende Eingriffe in fremde Rechte voll zu entschädigen (Art. 18i und 20 EBG). Ein Entschädigungsanspruch entsteht nur dann nicht, wenn von nachträglichen Unternehmungen der Nachbarn - so z.B. von Grabarbeiten oder von der Ausbeutung eines Steinbruchs in Nähe der Bahn - schädliche oder gefährliche Einwirkungen auf die Bahn ausgehen können und vermieden werden müssen, mit anderen Worten, wenn der Dritte von einer über seine nachbarlichen Befugnisse hinausgehenden Ausübung seines Grundeigentums abgehalten werden muss (vgl. Art. 21 EBG; Botschaft des Bundesrates zum Entwurf eines Eisenbahngesetzes vom 3. Februar 1956, BBl 1956 I S. 213 ff., 242 f.). In diesem Fall können dem Privaten auch die Kosten für die Sicherheitsvorkehren überbunden werden (Art. 21 Abs. 2 EBG). Über Streitigkeiten betreffend die Verteilung der Kosten für solche Massnahmen entscheidet gemäss Art. 40 Abs. 2 EBG das Bundesgericht als einzige Instanz. Ob und welcher Schaden durch Eigentumsbeschränkungen im Sinne von Art. 18i und 20 EBG entstanden sei, hat dagegen die Eidgenössische Schätzungskommission zu prüfen (Art. 18i Abs. 3 EBG; BGE 101 Ib 277 E. 2c und d).
3. Im vorliegenden Fall sind beide Vorinstanzen davon ausgegangen, dass das Bauvorhaben des P. aus eisenbahnrechtlicher Sicht grundsätzlich zulässig sei. Das BAV hat das Projekt ohne Vorbehalt genehmigt, offenbar in der Meinung, es sei Sache der Bahn, für die genügende Beleuchtung und Belüftung der Revisionshalle zu sorgen. Auch das EVED hat dem Bauvorhaben die Genehmigung erteilt, indessen nur mit der Auflage, dass P. auf eigene Kosten die geeigneten Massnahmen für eine genügende Belüftung der Halle ergreife. Eine solche Überbindung der Kosten ist jedoch nach dem Gesagten nur in Sonderfällen möglich und jedenfalls gegenüber dem Nachbarn ausgeschlossen, der sich darauf beschränkt, die ihm zustehenden Rechte auszuüben. Nun hat es das EVED nicht für erforderlich gehalten, sich mit der Rechtsstellung des Beschwerdeführers näher zu befassen. Vielmehr wird im angefochtenen Entscheid ausdrücklich erklärt, die Frage, über welche Rechte die Parteien nach kantonalem Bau- und Zivilrecht verfügten und inwiefern in diese eingegriffen werde, sei nicht im Verfahren nach Art. 18a EBG, sondern im Baubewilligungsverfahren zu prüfen. Wollte sich aber das EVED mit der rechtlichen Situation der Nachbarn nicht weiter auseinandersetzen, so war es auch nicht in der Lage, über die Pflicht zur Vornahme von Ersatzvorkehren und die Kostentragung zu entscheiden. Im übrigen war das EVED angesichts der gesetzlichen Kompetenzordnung wohl auch gar nicht befugt, über die Verteilung der Folgekosten der angeordneten Ersatzmassnahmen zu befinden.
4. Zur Rechtsstellung des Beschwerdeführers ist folgendes festzuhalten:
Das Vorhaben von P., den Zwischenraum zwischen seiner Tennishalle und der an sein Grundstück stossenden Revisionshalle zu überdachen, ist von den Baubehörden in Anwendung der kommunalen und kantonalen öffentlichrechtlichen Bauvorschriften erstinstanzlich bewilligt worden. Der Beschwerdeführer ist aber auch aufgrund des kantonalen Zivilrechts befugt, seinerseits bis an die Grenze zu bauen: Nach Art. 685 ZGB in Verbindung mit Art. 176 des Walliser Einführungsgesetzes zum ZGB vom 15. Mai 1912 (EGZGB) bzw. Art. 501 des Walliser Zivilgesetzbuches vom 12. Dezember 1853 (WZGB) hat der Eigentümer, dessen Grundstück unmittelbar an die Mauer des Nachbarn anstösst, ebenfalls das Recht, sie gegen eine Entschädigung ganz oder zum Teil gemeinschaftlich zu machen. Will er die Mauer des Nachbarn nicht benützen, kann er auf eigenem Boden eine Grenz- bzw. Brandmauer errichten (Art. 173 EGZGB; vgl. DENIS PIOTET, Le droit privé vaudois de la propriété foncière, Lausanne 1991 S. 456 Ziff. 905, S. 731 Ziff. 1732). P. hat somit grundsätzlich das Recht, gegenüber der BVZ die Umwandlung der bereits erstellten Grenzmauer in eine Scheidemauer zu verlangen oder das projektierte Dach durch eine eigene Grenzmauer abzustützen. Diesem Anbaurecht steht der Umstand, dass die BVZ Glasbausteine und Lüftungslamellen in die Grenzmauer eingelassen hat, nicht entgegen: Der Eigentümer einer Mittelmauer oder einer Grenzmauer, die gemeinschaftlich werden kann, darf ohne Bewilligung des Nachbarn an dieser Mauer weder ein Fenster noch eine andere Öffnung anbringen, es sei denn, eine Dienstbarkeit berechtige ihn dazu (Art. 520 f. WZGB in Verbindung mit Art. 297 Abs. 1 EGZGB).
Einzuräumen ist, dass hier der BVZ im eisenbahnrechtlichen Plangenehmigungsverfahren bewilligt worden ist, die Mauer an die Grenze zu setzen und die fraglichen Öffnungen vorzusehen; sie durfte daher ihre Baute auch plangemäss errichten und die Mauer zur Belüftung und Beleuchtung nutzen, solange es dem Nachbarn gefiel. Durch die Plangenehmigung ist jedoch das im Zivilrecht begründete Anbaurecht nicht aufgehoben worden. Zwar könnte sich die BVZ aufgrund des Eisenbahnrechts wohl dagegen wehren, dass P. Miteigentum an der Südwand der Revisionshalle erlangte. Der Ausübung des Grenzbaurechts steht jedoch nichts entgegen. Will der Beschwerdeführer daher für die geplante Überdachung seinerseits eine Mauer oder Pfeiler auf eigenem Boden an der Grenze errichten, so hat die BVZ diese Bauten zu dulden und die Schliessung der Öffnungen in ihrer Grenzmauer in Kauf zu nehmen oder sich deren Bestand durch eine Dienstbarkeit zu sichern.
Im übrigen hat die BVZ im vorinstanzlichen Verfahren zu Unrecht behauptet, es stehe ihr als Enteignerin ein einseitiges Grenzbaurecht zu. Im Enteignungsverfahren hat die Bahn nur den für den Bau der Halle notwendigen Boden erworben, und im bundesgerichtlichen Vergleich vom 23. September 1987 ist einzig vereinbart worden, dass die Enteignung der Parzelle Nr. 378 auch auf die westlich der Lawinenauffangmauer liegende Restfläche ausgedehnt werde und die Enteignungsentschädigung Fr. 400.--/m2 betrage.
Schliesslich kann dem Beschwerdeführer auch nicht zum Vorwurf gemacht werden, sich im enteignungsrechtlichen Einspracheverfahren nicht gegen die Öffnungen in der Mauer zur Wehr gesetzt zu haben: Es ist Sache des Enteigners und nicht des Enteigneten, zu beurteilen, welche Rechte für den Bau und den sicheren Betrieb eines Werkes benötigt werden.
5. Hat somit der Beschwerdeführer Anspruch darauf, seinerseits bis an die Grenze zu bauen, so erweist sich die Auflage des EVED, er habe für die genügende Belüftung der Nachbarbaute zu sorgen und die Kosten für diese zu übernehmen, als offensichtlich unzulässig. Der angefochtene Entscheid ist insofern aufzuheben. | de | Art. 18a LCF; procédure d'approbation du projet de construction d'un particulier. Le propriétaire d'une parcelle jouxtant celle d'une entreprise de chemin de fer et disposant, comme cette dernière, du droit de bâtir jusqu'à la limite, ne peut se voir imposer, dans le cadre de la procédure d'approbation prévue à l'art. 18a LCF, le remplacement à ses frais de l'aération du bâtiment ferroviaire, compromise par la construction en limite. | fr | administrative law and public international law | 1,994 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IB-326%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,271 | 120 Ib 326 | 120 Ib 326
Sachverhalt ab Seite 326
Für den Ausbau des Bahnhofes Zermatt, insbesondere die Errichtung einer Lawinenauffangmauer und einer Revisionshalle, liess die Brig-Visp-Zermatt-Bahn (BVZ) gegen verschiedene Grundeigentümer ein Enteignungsverfahren durchführen. Beansprucht für die Bahnhof-Erweiterung wurden u.a. Teile der zur Hotelliegenschaft von P. gehörenden Parzellen Nrn. 377 und 378. In seiner Einsprache verlangte P., dass die Lawinenauffangmauer zumindest bis zur Ecke seiner Tennishalle auf Parzelle Nr. 377 verlängert und ihm für den abzutretenden Boden in Bahnhofnähe Realersatz geleistet werde. Die BVZ gab dem Begehren von P. um Verlängerung der Lawinenmauer an der Einigungsverhandlung vom 27. Mai 1981 statt. Die übrigen Anträge des Grundeigentümers wies das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement (EVED) mit Entscheid vom 21. Januar 1985 ab. Das Schätzungsverfahren wurde am 23. September 1987 mit einem bundesgerichtlichen Vergleich abgeschlossen.
In der Folge wurde die 136 m lange Revisionshalle der BVZ plangemäss gebaut, und zwar so, dass die 6,4 m breite Südwand in einem Abstand von 3 m zur Tennishalle von P. direkt an der neuen Grenze zur Parzelle Nr. 377 steht. In diese Südwand sind Glasbausteine eingelassen, die einen gewissen Lichteinfall in das sonst künstlich beleuchtete Gebäude ermöglichen. Über den Glasbausteinen wurden Lüftungslamellen zur Ventilation der Halle eingesetzt.
Am 7. Juni 1988 reichte P. bei der Gemeinde Zermatt ein Baugesuch für die Überdachung des Zwischenraums zwischen der Tennis- und der Revisionshalle ein. Gegen dieses Projekt erhob die BVZ im Rahmen des Verfahrens nach Art. 18a des Eisenbahngesetzes Einsprache und machte geltend, die geplante Überdachung beeinträchtige die Belüftung ihrer Halle und entziehe dieser das Licht. Im übrigen würde der im kantonalen und kommunalen Baupolizeirecht vorgeschriebene Grenzabstand nicht eingehalten. Auf diese Einwendungen trat das Bundesamt für Verkehr (BAV) nicht ein und erteilte dem Überdachungsprojekt von P. am 17. März 1989 seine Genehmigung. Am 5. April 1989 bewilligten die Gemeinde Zermatt und am 15. Juni 1989 die kantonale Baukommission das Bauvorhaben. Die BVZ zog hierauf die Verfügung des BAV vom 17. März 1989 mit Beschwerde an das EVED weiter.
Das EVED hiess die Beschwerde mit Entscheid vom 9. September 1991 teilweise gut und verband die vom BAV erteilte Genehmigung des Überdachungsprojekts mit der Auflage, dass P. vor der Erstellung des Daches auf eigene Kosten geeignete Massnahmen ergreife, um sicherzustellen, dass die Belüftung der Revisionshalle auch nach der Überdachung in vorschriftsgemässer Art und Weise erfolgen könne. Im übrigen wurde die Beschwerde abgewiesen.
Gegen den Entscheid des EVED hat P. der Rechtsmittelbelehrung entsprechend Beschwerde an den Bundesrat erhoben. Dieser hat einen Meinungsaustausch über die Zuständigkeitsfrage eröffnet und die Auffassung vertreten, dass das Bundesgericht zur Behandlung der Sache zuständig sei. Das Bundesgericht hat sich dieser Meinung angeschlossen und die Rechtsmitteleingabe als Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegengenommen. Es heisst die Beschwerde im Sinne der Erwägungen gut und hebt den angefochtenen Entscheid insofern auf, als die Genehmigung des Bauvorhabens von P. mit einer Auflage verbunden worden ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das EVED hat in der Rechtsmittelbelehrung zu seinem Entscheid die Verwaltungsbeschwerde an den Bundesrat als zulässiges Rechtsmittel bezeichnet, da die Verwaltungsgerichtsbeschwerde aufgrund von Art. 99 lit. c OG ausgeschlossen sei. Das ist jedoch, wie Bundesrat und Bundesgericht im Meinungsaustausch übereinstimmend angenommen haben, nicht der Fall:
Angefochten ist ein Entscheid, mit dem in Anwendung von Art. 18a des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957 (EBG; SR 742.101) die Pläne für die Änderung einer an ein Bahngrundstück angrenzenden Baute genehmigt worden ist. Umstritten ist nicht der Inhalt dieser Pläne, sondern die Frage, ob die mit der Genehmigung verbundene Auflage vor den bundesrechtlichen, insbesondere den enteignungsrechtlichen Bestimmungen standhalte. Die angefochtene Verfügung fällt daher nicht unter die Ausnahmevorschrift von Art. 99 lit. c OG und unterliegt der Verwaltungsgerichtsbarkeit.
2. Nach Art. 18a Abs. 1 lit. a EBG unterstehen die Erstellung und Änderung von Bauten und Anlagen, die nicht oder nicht überwiegend dem Bahnbetrieb dienen, dem kantonalen Recht, bedürfen jedoch der Genehmigung durch die eisenbahnrechtliche Aufsichtsbehörde, wenn sie Bahngrundstücke beanspruchen oder an solche angrenzen. Die Genehmigung ist nach Art. 18a Abs. 3 EBG zu verweigern, wenn das Bauvorhaben die Sicherheit des Bahnbetriebes beeinträchtigt. Die Genehmigung kann allenfalls mit den für die Gewährleistung der Sicherheit notwendigen Auflagen erteilt und für deren Erfüllung Sicherstellung verlangt werden (Art. 18a Abs. 5 EBG).
Wie im angefochtenen Entscheid erwähnt, handelt es sich bei der Genehmigung gemäss Art. 18a EBG um ein blosses Kontrollinstrument und ist im Genehmigungsverfahren nur zu prüfen, ob ein Bauvorhaben auf dem Nachbargrundstück Bahninteressen, insbesondere die Betriebssicherheit oder den künftigen Ausbau der Bahn, beeinträchtige. Wird allerdings die Genehmigung verweigert oder nur mit Auflagen erteilt, so wird das Bauvorhaben verhindert oder erschwert und kann sich hieraus ein Schaden ergeben. Kommen solche Eigentumsbeschränkungen einer Enteignung gleich, so sind sie wie andere schädigende Eingriffe in fremde Rechte voll zu entschädigen (Art. 18i und 20 EBG). Ein Entschädigungsanspruch entsteht nur dann nicht, wenn von nachträglichen Unternehmungen der Nachbarn - so z.B. von Grabarbeiten oder von der Ausbeutung eines Steinbruchs in Nähe der Bahn - schädliche oder gefährliche Einwirkungen auf die Bahn ausgehen können und vermieden werden müssen, mit anderen Worten, wenn der Dritte von einer über seine nachbarlichen Befugnisse hinausgehenden Ausübung seines Grundeigentums abgehalten werden muss (vgl. Art. 21 EBG; Botschaft des Bundesrates zum Entwurf eines Eisenbahngesetzes vom 3. Februar 1956, BBl 1956 I S. 213 ff., 242 f.). In diesem Fall können dem Privaten auch die Kosten für die Sicherheitsvorkehren überbunden werden (Art. 21 Abs. 2 EBG). Über Streitigkeiten betreffend die Verteilung der Kosten für solche Massnahmen entscheidet gemäss Art. 40 Abs. 2 EBG das Bundesgericht als einzige Instanz. Ob und welcher Schaden durch Eigentumsbeschränkungen im Sinne von Art. 18i und 20 EBG entstanden sei, hat dagegen die Eidgenössische Schätzungskommission zu prüfen (Art. 18i Abs. 3 EBG; BGE 101 Ib 277 E. 2c und d).
3. Im vorliegenden Fall sind beide Vorinstanzen davon ausgegangen, dass das Bauvorhaben des P. aus eisenbahnrechtlicher Sicht grundsätzlich zulässig sei. Das BAV hat das Projekt ohne Vorbehalt genehmigt, offenbar in der Meinung, es sei Sache der Bahn, für die genügende Beleuchtung und Belüftung der Revisionshalle zu sorgen. Auch das EVED hat dem Bauvorhaben die Genehmigung erteilt, indessen nur mit der Auflage, dass P. auf eigene Kosten die geeigneten Massnahmen für eine genügende Belüftung der Halle ergreife. Eine solche Überbindung der Kosten ist jedoch nach dem Gesagten nur in Sonderfällen möglich und jedenfalls gegenüber dem Nachbarn ausgeschlossen, der sich darauf beschränkt, die ihm zustehenden Rechte auszuüben. Nun hat es das EVED nicht für erforderlich gehalten, sich mit der Rechtsstellung des Beschwerdeführers näher zu befassen. Vielmehr wird im angefochtenen Entscheid ausdrücklich erklärt, die Frage, über welche Rechte die Parteien nach kantonalem Bau- und Zivilrecht verfügten und inwiefern in diese eingegriffen werde, sei nicht im Verfahren nach Art. 18a EBG, sondern im Baubewilligungsverfahren zu prüfen. Wollte sich aber das EVED mit der rechtlichen Situation der Nachbarn nicht weiter auseinandersetzen, so war es auch nicht in der Lage, über die Pflicht zur Vornahme von Ersatzvorkehren und die Kostentragung zu entscheiden. Im übrigen war das EVED angesichts der gesetzlichen Kompetenzordnung wohl auch gar nicht befugt, über die Verteilung der Folgekosten der angeordneten Ersatzmassnahmen zu befinden.
4. Zur Rechtsstellung des Beschwerdeführers ist folgendes festzuhalten:
Das Vorhaben von P., den Zwischenraum zwischen seiner Tennishalle und der an sein Grundstück stossenden Revisionshalle zu überdachen, ist von den Baubehörden in Anwendung der kommunalen und kantonalen öffentlichrechtlichen Bauvorschriften erstinstanzlich bewilligt worden. Der Beschwerdeführer ist aber auch aufgrund des kantonalen Zivilrechts befugt, seinerseits bis an die Grenze zu bauen: Nach Art. 685 ZGB in Verbindung mit Art. 176 des Walliser Einführungsgesetzes zum ZGB vom 15. Mai 1912 (EGZGB) bzw. Art. 501 des Walliser Zivilgesetzbuches vom 12. Dezember 1853 (WZGB) hat der Eigentümer, dessen Grundstück unmittelbar an die Mauer des Nachbarn anstösst, ebenfalls das Recht, sie gegen eine Entschädigung ganz oder zum Teil gemeinschaftlich zu machen. Will er die Mauer des Nachbarn nicht benützen, kann er auf eigenem Boden eine Grenz- bzw. Brandmauer errichten (Art. 173 EGZGB; vgl. DENIS PIOTET, Le droit privé vaudois de la propriété foncière, Lausanne 1991 S. 456 Ziff. 905, S. 731 Ziff. 1732). P. hat somit grundsätzlich das Recht, gegenüber der BVZ die Umwandlung der bereits erstellten Grenzmauer in eine Scheidemauer zu verlangen oder das projektierte Dach durch eine eigene Grenzmauer abzustützen. Diesem Anbaurecht steht der Umstand, dass die BVZ Glasbausteine und Lüftungslamellen in die Grenzmauer eingelassen hat, nicht entgegen: Der Eigentümer einer Mittelmauer oder einer Grenzmauer, die gemeinschaftlich werden kann, darf ohne Bewilligung des Nachbarn an dieser Mauer weder ein Fenster noch eine andere Öffnung anbringen, es sei denn, eine Dienstbarkeit berechtige ihn dazu (Art. 520 f. WZGB in Verbindung mit Art. 297 Abs. 1 EGZGB).
Einzuräumen ist, dass hier der BVZ im eisenbahnrechtlichen Plangenehmigungsverfahren bewilligt worden ist, die Mauer an die Grenze zu setzen und die fraglichen Öffnungen vorzusehen; sie durfte daher ihre Baute auch plangemäss errichten und die Mauer zur Belüftung und Beleuchtung nutzen, solange es dem Nachbarn gefiel. Durch die Plangenehmigung ist jedoch das im Zivilrecht begründete Anbaurecht nicht aufgehoben worden. Zwar könnte sich die BVZ aufgrund des Eisenbahnrechts wohl dagegen wehren, dass P. Miteigentum an der Südwand der Revisionshalle erlangte. Der Ausübung des Grenzbaurechts steht jedoch nichts entgegen. Will der Beschwerdeführer daher für die geplante Überdachung seinerseits eine Mauer oder Pfeiler auf eigenem Boden an der Grenze errichten, so hat die BVZ diese Bauten zu dulden und die Schliessung der Öffnungen in ihrer Grenzmauer in Kauf zu nehmen oder sich deren Bestand durch eine Dienstbarkeit zu sichern.
Im übrigen hat die BVZ im vorinstanzlichen Verfahren zu Unrecht behauptet, es stehe ihr als Enteignerin ein einseitiges Grenzbaurecht zu. Im Enteignungsverfahren hat die Bahn nur den für den Bau der Halle notwendigen Boden erworben, und im bundesgerichtlichen Vergleich vom 23. September 1987 ist einzig vereinbart worden, dass die Enteignung der Parzelle Nr. 378 auch auf die westlich der Lawinenauffangmauer liegende Restfläche ausgedehnt werde und die Enteignungsentschädigung Fr. 400.--/m2 betrage.
Schliesslich kann dem Beschwerdeführer auch nicht zum Vorwurf gemacht werden, sich im enteignungsrechtlichen Einspracheverfahren nicht gegen die Öffnungen in der Mauer zur Wehr gesetzt zu haben: Es ist Sache des Enteigners und nicht des Enteigneten, zu beurteilen, welche Rechte für den Bau und den sicheren Betrieb eines Werkes benötigt werden.
5. Hat somit der Beschwerdeführer Anspruch darauf, seinerseits bis an die Grenze zu bauen, so erweist sich die Auflage des EVED, er habe für die genügende Belüftung der Nachbarbaute zu sorgen und die Kosten für diese zu übernehmen, als offensichtlich unzulässig. Der angefochtene Entscheid ist insofern aufzuheben. | de | Art. 18a LFerr; procedura d'approvazione, ai sensi della legislazione sulle ferrovie, del progetto di costruzione di un privato. Al proprietario di una particella confinante con un fondo appartenente a un'impresa ferroviaria e che dispone, come quest'ultima, del diritto di costruire fino a confine, non può essere imposto, nell'ambito della procedura di approvazione prevista all'art. 18a LFerr, di assicurare a sue spese l'aerazione dell'edificio ferroviario, pregiudicata dalla costruzione a confine. | it | administrative law and public international law | 1,994 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IB-326%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,272 | 120 Ib 332 | 120 Ib 332
Sachverhalt ab Seite 333
Le 8 mars 1993, l'Union du commerce local, à Porrentruy, a présenté au Service des arts et métiers et du travail du canton du Jura une demande d'autorisation valable pour tous les commerçants de la ville d'occuper leur personnel le dimanche 19 décembre 1993 de 14h00 à 18h30.
Le Service des arts et métiers et du travail du canton du Jura a refusé l'autorisation sollicitée par décision du 30 juillet 1993. Il a considéré en particulier qu'aucune des exceptions prévues, par la législation fédérale sur le travail, à l'interdiction de travailler le dimanche n'était réalisée.
Par arrêt du 11 novembre 1993, le Tribunal cantonal, Chambre administrative, du canton du Jura a rejeté le recours déposé par l'Union du commerce local contre la décision prise le 30 juillet 1993 par le Service des arts et métiers et du travail.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, l'Union du commerce local demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt rendu le 11 novembre 1993 par le Tribunal cantonal, Chambre administrative, du canton du Jura et de constater que les conditions légales permettant de la faire bénéficier d'une dérogation à l'interdiction du travail dominical le 19 décembre 1993 de 14h00 à 18h30 sont remplies.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. a) Selon l'art. 18 al. 1 de la loi fédérale sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce du 13 mars 1964 (LTr; RS 822.11), il est interdit d'occuper des travailleurs le dimanche.
Il est vrai que le travail du dimanche n'a pas d'effet direct sur la santé, mais son incidence sur le plan social et culturel est des plus importantes. Non seulement le dimanche est un jour sacré selon la tradition chrétienne et il garde encore cette signification pour une partie de la population, mais surtout l'institution d'un même jour libre pour tous permet aux personnes sous pression dans leur travail de bénéficier de repos et de loisirs en dehors de la vie de tous les jours. Il permet le calme intérieur, qui ne serait pas pensable sans calme extérieur. Un temps libre commun rend possibles, dans une grande mesure, la communication et les contacts à l'intérieur et à l'extérieur de la famille, ce qui n'est pas réalisable par du temps libre individuel durant la semaine (ATF 116 Ib 284 consid. 4a p. 288). Cela ressort aussi du message du Conseil fédéral concernant un projet de loi sur le travail du 30 septembre 1960 (FF 1960 II 885 p. 956). Le législateur fédéral a restreint le travail dominical plus rigoureusement encore que le travail nocturne, d'abord en considération de la sanctification du dimanche, mais aussi par égard pour la vie familiale.
b) La loi sur le travail prévoit toutefois plusieurs exceptions à l'interdiction du travail dominical. A bon droit, la recourante n'invoque pas celle qui est consentie en faveur des régions touristiques et des localités frontières, la ville de Porrentruy ne tombant pas sous le coup de ces définitions (cf. l'art. 27 LTr, l'art. 41 de l'ordonnance II concernant l'exécution de la LTr du 14 janvier 1966 - RS 822.112 - et l'art. 4 du règlement d'exécution de la loi fédérale sur l'encouragement du crédit à l'hôtellerie et aux stations de villégiature du 23 décembre 1966 - RS 935.121).
Il reste à examiner si l'une des exceptions de l'art. 19 LTr est réalisée.
4. a) Aux termes de l'art. 19 al. 1 LTr, l'autorité cantonale peut autoriser temporairement le travail du dimanche à trois conditions; il faut (a) qu'il existe un besoin urgent dûment établi, (b) que les travailleurs affectés à ce travail y consentent et (c) que l'employeur leur verse, en contrepartie, un supplément de salaire d'au moins 50 pour cent (REHBINDER, Arbeitsgesetz, Zurich 1987, 4e éd., n. 1 ad art. 19, p. 76).
D'après la doctrine, pour que soit autorisé le travail dominical, il ne suffit pas que soit établi n'importe quel besoin; il faut encore que le besoin soit urgent, c'est-à-dire que des raisons impérieuses le justifient (HUG, Commentaire de la loi fédérale sur le travail, Berne 1971, n. 5 ad art. 19, p. 193).
b) Comme le relève la recourante, la demande en biens de consommation augmente pendant la période précédant Noël et le besoin accru des consommateurs doit être satisfait durant une période très limitée dans le temps. Toutefois, ces considérations ne permettent pas encore d'établir l'urgence à satisfaire ces besoins par une ouverture des commerces le dimanche. Les consommateurs peuvent acquérir des biens de consommation pendant les jours ouvrables. En outre, la commune de Porrentruy autorise deux ouvertures nocturnes des commerces durant la période précédant Noël. Une ouverture dominicale des commerces ne correspond pas non plus à un besoin urgent de ces derniers, quand bien même cette ouverture, accompagnée d'animations diverses, aurait un effet publicitaire bienvenu.
Dès lors, compte tenu de la volonté manifeste du législateur de régler plus rigoureusement le travail dominical que le travail de nuit (FF 1960 II 956; ATF 116 Ib 284 consid. 4d p. 289/290), il faut constater que la recourante n'a pas dûment établi l'existence d'un besoin urgent en la matière.
c) La première condition de l'art. 19 al. 1 LTr n'étant pas remplie, la recourante ne peut demander d'être mise au bénéfice de l'exception que prévoit cette disposition. Il n'est donc pas nécessaire d'examiner si les autres conditions de la disposition précitée sont remplies. On peut douter toutefois que la recourante ait valablement recueilli le consentement des travailleurs concernés puisque celui-ci doit être indiqué dans la demande du permis (art. 52 al. 2 de l'ordonnance 1 concernant la LTr du 14 janvier 1966 - ordonnance générale; RS 822.111; HUG, op.cit., n. 6 ad art. 19, p. 193).
5. a) L'art. 19 al. 2 LTr prévoit que l'autorité cantonale peut autoriser des entreprises qui ne sont pas industrielles à travailler régulièrement ou périodiquement le dimanche lorsque des raisons techniques ou économiques le rendent indispensable.
En tant que dérogations à l'un des principes majeurs du droit des travailleurs, les exceptions à l'interdiction du travail dominical ne doivent être accordées, selon le principe de la proportionnalité, que là où le caractère indispensable est établi (ATF 116 Ib 284 consid. 4d p. 290). De plus, les exceptions à l'interdiction du travail dominical doivent se conformer au principe de l'égalité de traitement, issu de la liberté du commerce et de l'industrie, et ne doivent pas avoir un effet de distorsion de la concurrence (ATF 116 Ib 284 consid. 4c p. 289).
b) L'appendice de l'ordonnance générale définit l'indispensabilité technique ou économique du travail régulier ou périodique du dimanche; à son chiffre I.2 lettre c - qui seul entre en considération en l'espèce -, il précise que le travail régulier ou périodique du dimanche est indispensable pour des raisons économiques, notamment lorsque "la capacité de concurrence à l'égard de l'étranger est réduite considérablement du fait que la durée du travail est plus longue à l'étranger ou que les conditions de travail y sont différentes".
Des différences dans les dispositions légales sur le travail, liées au démantèlement des barrières douanières et aux écarts de change, peuvent porter préjudice à la capacité concurrentielle des entreprises suisses, lorsqu'il existe des prescriptions moins sévères dans les pays concurrents. Il y a cependant beaucoup d'autres avantages et désavantages selon les pays concernés pour la production et la distribution de biens. Les avantages de lieu de certains pays étrangers, dus par exemple à des niveaux de salaire inférieurs, ne doivent pas être compensés par des exceptions à l'interdiction du travail dominical. Il ne faut prendre en considération une diminution de la capacité concurrentielle que si elle est causée par des prescriptions de protection des travailleurs moins sévères à l'étranger. Une comparaison avec les conditions de travail dans les pays concurrents ne doit pas non plus faire perdre de vue la volonté du législateur de limiter autant que possible le travail dominical. En effet, si la portée de la protection des travailleurs était uniquement déterminée par celle prévalant au niveau le plus bas à l'étranger, l'interdiction du travail dominical serait aisée à contourner. Dès lors, ce n'est que lorsque des pays, ayant une réglementation sociale en principe équivalente, connaissent des prescriptions moins sévères dans des branches déterminées, que la protection du travailleur vient au second plan. Encore faut-il que des effets considérables sur la capacité concurrentielle des entreprises suisses soient démontrés (ATF 116 Ib 284 consid. 5d p. 293/294).
c) L'autorité intimée a admis que les commerces de Porrentruy subissaient la concurrence de ceux qui se trouvent sur territoire français, à proximité de la frontière et dans les grandes agglomérations de la région, et que cette concurrence était due essentiellement aux prix plus bas qui y sont pratiqués en raison du taux de change et de la réglementation différente en matière agricole. Quant aux conditions de travail, elles ne seraient en tout cas pas moins favorables aux travailleurs français qu'aux travailleurs suisses. En particulier, la durée du travail n'est pas plus longue en France qu'en Suisse; elle aurait même tendance à y être plus courte.
Rien ne permet de mettre en doute ces faits - que la recourante ne conteste d'ailleurs pas - de sorte qu'ils lient le Tribunal fédéral.
Ainsi, il est vrai que les commerces français sont plus souvent autorisés à travailler en soirée et le dimanche, en particulier en décembre, que les entreprises suisses qui sont soumises à des prescriptions plus sévères et que la réglementation sociale dans les deux pays est sensiblement équivalente; il est toutefois manifeste que ces éléments ne jouent pas un rôle déterminant sur la capacité concurrentielle des commerces suisses au regard de l'influence des changes et des prix. Contrairement à ce qu'affirme la recourante, la protection des travailleurs ne saurait dès lors être affaiblie pour compenser le handicap que représente le niveau plus élevé du franc et des prix suisses. Ainsi, le travail dominical ne semble pas indispensable pour des raisons économiques, soit afin de restaurer la capacité concurrentielle des membres de la recourante.
d) En conséquence, c'est à bon droit que l'autorité intimée a considéré qu'une dérogation à l'interdiction du travail dominical ne se justifiait pas au regard de l'art. 19 al. 2 LTr. Il est par conséquent superflu d'examiner si l'ouverture de commerces un dimanche après-midi par an a un caractère régulier ou périodique au sens de cette disposition.
6. a) La recourante se plaint encore d'inégalité de traitement.
A titre préliminaire, il convient d'observer que les consultations opérées par l'autorité inférieure et son soin à assurer un traitement uniforme des entreprises dans le Jura évitent toute inégalité de traitement au niveau régional. Aussi la recourante ne compare-t-elle pas sa situation à celle de commerces de la région, mais bien à celle d'entreprises d'autres cantons. Il convient de relever d'emblée que l'intéressée ne peut pas se prévaloir de ce que, dans des cas semblables, le travail dominical est autorisé dans d'autres cantons. En effet, cette situation ne lie ni les autorités jurassiennes, ni le Tribunal fédéral. Ce grief est donc mal fondé. Au surplus, les localités de Morat - comme l'a déjà relevé l'autorité intimée - et de Pully sont situées dans des régions touristiques, au sens du règlement d'exécution de la loi fédérale sur l'encouragement du crédit à l'hôtellerie et aux stations de villégiatures, et sont par conséquent soumises à une réglementation particulière. Quant à celle de Wil, elle serait au bénéfice de la législation saint-galloise - dont la conformité du droit fédéral n'a pas à être examinée ici - qui autoriserait les magasins à tenir boutique quatre jours fériés par an. Il n'existe pas de disposition semblable en droit jurassien, de sorte que la recourante ne se trouve pas dans une situation comparable.
b) Se référant à la doctrine (KNAPP, Précis de droit administratif, Bâle 1991, 4e éd., p. 292/293, nos 1386 ss; GRISEL, Traité de droit administratif, Neuchâtel 1984, vol. I, p. 410), la recourante soutient enfin qu'elle devrait être mise au bénéfice d'une autorisation exceptionnelle, destinée à éviter les cas de rigueur; elle reproche à l'autorité intimée de n'avoir pas mis en balance l'intérêt général auquel correspondrait cette dérogation et l'intérêt public visé par le législateur.
En réalité, le législateur fédéral a précisément procédé à cette pesée d'intérêts en adoptant les art. 18 et 19 LTr. Il a pris en considération les intérêts des employeurs et entreprises ainsi que des consommateurs et des travailleurs, puis il a défini de manière claire quand et à quelles conditions les intérêts des uns prévalaient sur ceux des autres. Il n'appartient pas aux autorités d'application de la loi sur le travail, ni aux autorités judiciaires de remettre en cause cette appréciation. Au demeurant, la recourante n'a pas établi en quoi sa situation serait exceptionnelle et constituerait un cas de rigueur par rapport à la réglementation voulue par le législateur fédéral.
Au surplus, dans la mesure où la recourante mettrait ainsi en cause l'opportunité de la décision attaquée, il convient de rappeler que le Tribunal fédéral ne revoit pas le grief d'inopportunité dans le cas particulier. | fr | Art. 18 und 19 ArG; Ladenöffnungszeiten am Sonntag. Ratio legis des Sonntagsarbeitsverbots (E. 3).
Bewilligung von vorübergehender Sonntagsarbeit; Begriff des dringenden Bedürfnisses (E. 4).
Bewilligung von dauernder oder regelmässig wiederkehrender Sonntagsarbeit; Begriff der technischen oder wirtschaftlichen Unentbehrlichkeit (E. 5).
Es liegt nicht rechtsungleiche Behandlung vor, wenn in anderen Kantonen Sonntagsarbeit bewilligt wird (E. 6). | de | administrative law and public international law | 1,994 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IB-332%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 333
Le 8 mars 1993, l'Union du commerce local, à Porrentruy, a présenté au Service des arts et métiers et du travail du canton du Jura une demande d'autorisation valable pour tous les commerçants de la ville d'occuper leur personnel le dimanche 19 décembre 1993 de 14h00 à 18h30.
Le Service des arts et métiers et du travail du canton du Jura a refusé l'autorisation sollicitée par décision du 30 juillet 1993. Il a considéré en particulier qu'aucune des exceptions prévues, par la législation fédérale sur le travail, à l'interdiction de travailler le dimanche n'était réalisée.
Par arrêt du 11 novembre 1993, le Tribunal cantonal, Chambre administrative, du canton du Jura a rejeté le recours déposé par l'Union du commerce local contre la décision prise le 30 juillet 1993 par le Service des arts et métiers et du travail.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, l'Union du commerce local demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt rendu le 11 novembre 1993 par le Tribunal cantonal, Chambre administrative, du canton du Jura et de constater que les conditions légales permettant de la faire bénéficier d'une dérogation à l'interdiction du travail dominical le 19 décembre 1993 de 14h00 à 18h30 sont remplies.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. a) Selon l'art. 18 al. 1 de la loi fédérale sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce du 13 mars 1964 (LTr; RS 822.11), il est interdit d'occuper des travailleurs le dimanche.
Il est vrai que le travail du dimanche n'a pas d'effet direct sur la santé, mais son incidence sur le plan social et culturel est des plus importantes. Non seulement le dimanche est un jour sacré selon la tradition chrétienne et il garde encore cette signification pour une partie de la population, mais surtout l'institution d'un même jour libre pour tous permet aux personnes sous pression dans leur travail de bénéficier de repos et de loisirs en dehors de la vie de tous les jours. Il permet le calme intérieur, qui ne serait pas pensable sans calme extérieur. Un temps libre commun rend possibles, dans une grande mesure, la communication et les contacts à l'intérieur et à l'extérieur de la famille, ce qui n'est pas réalisable par du temps libre individuel durant la semaine (ATF 116 Ib 284 consid. 4a p. 288). Cela ressort aussi du message du Conseil fédéral concernant un projet de loi sur le travail du 30 septembre 1960 (FF 1960 II 885 p. 956). Le législateur fédéral a restreint le travail dominical plus rigoureusement encore que le travail nocturne, d'abord en considération de la sanctification du dimanche, mais aussi par égard pour la vie familiale.
b) La loi sur le travail prévoit toutefois plusieurs exceptions à l'interdiction du travail dominical. A bon droit, la recourante n'invoque pas celle qui est consentie en faveur des régions touristiques et des localités frontières, la ville de Porrentruy ne tombant pas sous le coup de ces définitions (cf. l'art. 27 LTr, l'art. 41 de l'ordonnance II concernant l'exécution de la LTr du 14 janvier 1966 - RS 822.112 - et l'art. 4 du règlement d'exécution de la loi fédérale sur l'encouragement du crédit à l'hôtellerie et aux stations de villégiature du 23 décembre 1966 - RS 935.121).
Il reste à examiner si l'une des exceptions de l'art. 19 LTr est réalisée.
4. a) Aux termes de l'art. 19 al. 1 LTr, l'autorité cantonale peut autoriser temporairement le travail du dimanche à trois conditions; il faut (a) qu'il existe un besoin urgent dûment établi, (b) que les travailleurs affectés à ce travail y consentent et (c) que l'employeur leur verse, en contrepartie, un supplément de salaire d'au moins 50 pour cent (REHBINDER, Arbeitsgesetz, Zurich 1987, 4e éd., n. 1 ad art. 19, p. 76).
D'après la doctrine, pour que soit autorisé le travail dominical, il ne suffit pas que soit établi n'importe quel besoin; il faut encore que le besoin soit urgent, c'est-à-dire que des raisons impérieuses le justifient (HUG, Commentaire de la loi fédérale sur le travail, Berne 1971, n. 5 ad art. 19, p. 193).
b) Comme le relève la recourante, la demande en biens de consommation augmente pendant la période précédant Noël et le besoin accru des consommateurs doit être satisfait durant une période très limitée dans le temps. Toutefois, ces considérations ne permettent pas encore d'établir l'urgence à satisfaire ces besoins par une ouverture des commerces le dimanche. Les consommateurs peuvent acquérir des biens de consommation pendant les jours ouvrables. En outre, la commune de Porrentruy autorise deux ouvertures nocturnes des commerces durant la période précédant Noël. Une ouverture dominicale des commerces ne correspond pas non plus à un besoin urgent de ces derniers, quand bien même cette ouverture, accompagnée d'animations diverses, aurait un effet publicitaire bienvenu.
Dès lors, compte tenu de la volonté manifeste du législateur de régler plus rigoureusement le travail dominical que le travail de nuit (FF 1960 II 956; ATF 116 Ib 284 consid. 4d p. 289/290), il faut constater que la recourante n'a pas dûment établi l'existence d'un besoin urgent en la matière.
c) La première condition de l'art. 19 al. 1 LTr n'étant pas remplie, la recourante ne peut demander d'être mise au bénéfice de l'exception que prévoit cette disposition. Il n'est donc pas nécessaire d'examiner si les autres conditions de la disposition précitée sont remplies. On peut douter toutefois que la recourante ait valablement recueilli le consentement des travailleurs concernés puisque celui-ci doit être indiqué dans la demande du permis (art. 52 al. 2 de l'ordonnance 1 concernant la LTr du 14 janvier 1966 - ordonnance générale; RS 822.111; HUG, op.cit., n. 6 ad art. 19, p. 193).
5. a) L'art. 19 al. 2 LTr prévoit que l'autorité cantonale peut autoriser des entreprises qui ne sont pas industrielles à travailler régulièrement ou périodiquement le dimanche lorsque des raisons techniques ou économiques le rendent indispensable.
En tant que dérogations à l'un des principes majeurs du droit des travailleurs, les exceptions à l'interdiction du travail dominical ne doivent être accordées, selon le principe de la proportionnalité, que là où le caractère indispensable est établi (ATF 116 Ib 284 consid. 4d p. 290). De plus, les exceptions à l'interdiction du travail dominical doivent se conformer au principe de l'égalité de traitement, issu de la liberté du commerce et de l'industrie, et ne doivent pas avoir un effet de distorsion de la concurrence (ATF 116 Ib 284 consid. 4c p. 289).
b) L'appendice de l'ordonnance générale définit l'indispensabilité technique ou économique du travail régulier ou périodique du dimanche; à son chiffre I.2 lettre c - qui seul entre en considération en l'espèce -, il précise que le travail régulier ou périodique du dimanche est indispensable pour des raisons économiques, notamment lorsque "la capacité de concurrence à l'égard de l'étranger est réduite considérablement du fait que la durée du travail est plus longue à l'étranger ou que les conditions de travail y sont différentes".
Des différences dans les dispositions légales sur le travail, liées au démantèlement des barrières douanières et aux écarts de change, peuvent porter préjudice à la capacité concurrentielle des entreprises suisses, lorsqu'il existe des prescriptions moins sévères dans les pays concurrents. Il y a cependant beaucoup d'autres avantages et désavantages selon les pays concernés pour la production et la distribution de biens. Les avantages de lieu de certains pays étrangers, dus par exemple à des niveaux de salaire inférieurs, ne doivent pas être compensés par des exceptions à l'interdiction du travail dominical. Il ne faut prendre en considération une diminution de la capacité concurrentielle que si elle est causée par des prescriptions de protection des travailleurs moins sévères à l'étranger. Une comparaison avec les conditions de travail dans les pays concurrents ne doit pas non plus faire perdre de vue la volonté du législateur de limiter autant que possible le travail dominical. En effet, si la portée de la protection des travailleurs était uniquement déterminée par celle prévalant au niveau le plus bas à l'étranger, l'interdiction du travail dominical serait aisée à contourner. Dès lors, ce n'est que lorsque des pays, ayant une réglementation sociale en principe équivalente, connaissent des prescriptions moins sévères dans des branches déterminées, que la protection du travailleur vient au second plan. Encore faut-il que des effets considérables sur la capacité concurrentielle des entreprises suisses soient démontrés (ATF 116 Ib 284 consid. 5d p. 293/294).
c) L'autorité intimée a admis que les commerces de Porrentruy subissaient la concurrence de ceux qui se trouvent sur territoire français, à proximité de la frontière et dans les grandes agglomérations de la région, et que cette concurrence était due essentiellement aux prix plus bas qui y sont pratiqués en raison du taux de change et de la réglementation différente en matière agricole. Quant aux conditions de travail, elles ne seraient en tout cas pas moins favorables aux travailleurs français qu'aux travailleurs suisses. En particulier, la durée du travail n'est pas plus longue en France qu'en Suisse; elle aurait même tendance à y être plus courte.
Rien ne permet de mettre en doute ces faits - que la recourante ne conteste d'ailleurs pas - de sorte qu'ils lient le Tribunal fédéral.
Ainsi, il est vrai que les commerces français sont plus souvent autorisés à travailler en soirée et le dimanche, en particulier en décembre, que les entreprises suisses qui sont soumises à des prescriptions plus sévères et que la réglementation sociale dans les deux pays est sensiblement équivalente; il est toutefois manifeste que ces éléments ne jouent pas un rôle déterminant sur la capacité concurrentielle des commerces suisses au regard de l'influence des changes et des prix. Contrairement à ce qu'affirme la recourante, la protection des travailleurs ne saurait dès lors être affaiblie pour compenser le handicap que représente le niveau plus élevé du franc et des prix suisses. Ainsi, le travail dominical ne semble pas indispensable pour des raisons économiques, soit afin de restaurer la capacité concurrentielle des membres de la recourante.
d) En conséquence, c'est à bon droit que l'autorité intimée a considéré qu'une dérogation à l'interdiction du travail dominical ne se justifiait pas au regard de l'art. 19 al. 2 LTr. Il est par conséquent superflu d'examiner si l'ouverture de commerces un dimanche après-midi par an a un caractère régulier ou périodique au sens de cette disposition.
6. a) La recourante se plaint encore d'inégalité de traitement.
A titre préliminaire, il convient d'observer que les consultations opérées par l'autorité inférieure et son soin à assurer un traitement uniforme des entreprises dans le Jura évitent toute inégalité de traitement au niveau régional. Aussi la recourante ne compare-t-elle pas sa situation à celle de commerces de la région, mais bien à celle d'entreprises d'autres cantons. Il convient de relever d'emblée que l'intéressée ne peut pas se prévaloir de ce que, dans des cas semblables, le travail dominical est autorisé dans d'autres cantons. En effet, cette situation ne lie ni les autorités jurassiennes, ni le Tribunal fédéral. Ce grief est donc mal fondé. Au surplus, les localités de Morat - comme l'a déjà relevé l'autorité intimée - et de Pully sont situées dans des régions touristiques, au sens du règlement d'exécution de la loi fédérale sur l'encouragement du crédit à l'hôtellerie et aux stations de villégiatures, et sont par conséquent soumises à une réglementation particulière. Quant à celle de Wil, elle serait au bénéfice de la législation saint-galloise - dont la conformité du droit fédéral n'a pas à être examinée ici - qui autoriserait les magasins à tenir boutique quatre jours fériés par an. Il n'existe pas de disposition semblable en droit jurassien, de sorte que la recourante ne se trouve pas dans une situation comparable.
b) Se référant à la doctrine (KNAPP, Précis de droit administratif, Bâle 1991, 4e éd., p. 292/293, nos 1386 ss; GRISEL, Traité de droit administratif, Neuchâtel 1984, vol. I, p. 410), la recourante soutient enfin qu'elle devrait être mise au bénéfice d'une autorisation exceptionnelle, destinée à éviter les cas de rigueur; elle reproche à l'autorité intimée de n'avoir pas mis en balance l'intérêt général auquel correspondrait cette dérogation et l'intérêt public visé par le législateur.
En réalité, le législateur fédéral a précisément procédé à cette pesée d'intérêts en adoptant les art. 18 et 19 LTr. Il a pris en considération les intérêts des employeurs et entreprises ainsi que des consommateurs et des travailleurs, puis il a défini de manière claire quand et à quelles conditions les intérêts des uns prévalaient sur ceux des autres. Il n'appartient pas aux autorités d'application de la loi sur le travail, ni aux autorités judiciaires de remettre en cause cette appréciation. Au demeurant, la recourante n'a pas établi en quoi sa situation serait exceptionnelle et constituerait un cas de rigueur par rapport à la réglementation voulue par le législateur fédéral.
Au surplus, dans la mesure où la recourante mettrait ainsi en cause l'opportunité de la décision attaquée, il convient de rappeler que le Tribunal fédéral ne revoit pas le grief d'inopportunité dans le cas particulier. | fr | Art. 18 et 19 LTr; ouverture des magasins le dimanche. Ratio legis de l'interdiction d'occuper des travailleurs le dimanche (consid. 3).
Autorisation de travailler temporairement le dimanche; définition du besoin urgent (consid. 4).
Autorisation de travailler régulièrement ou périodiquement le dimanche; définition de l'indispensabilité technique ou économique (consid. 5).
Il n'y a pas d'inégalité de traitement du fait que le travail dominical est autorisé dans d'autres cantons (consid. 6). | fr | administrative law and public international law | 1,994 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IB-332%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,274 | 120 Ib 332 | 120 Ib 332
Sachverhalt ab Seite 333
Le 8 mars 1993, l'Union du commerce local, à Porrentruy, a présenté au Service des arts et métiers et du travail du canton du Jura une demande d'autorisation valable pour tous les commerçants de la ville d'occuper leur personnel le dimanche 19 décembre 1993 de 14h00 à 18h30.
Le Service des arts et métiers et du travail du canton du Jura a refusé l'autorisation sollicitée par décision du 30 juillet 1993. Il a considéré en particulier qu'aucune des exceptions prévues, par la législation fédérale sur le travail, à l'interdiction de travailler le dimanche n'était réalisée.
Par arrêt du 11 novembre 1993, le Tribunal cantonal, Chambre administrative, du canton du Jura a rejeté le recours déposé par l'Union du commerce local contre la décision prise le 30 juillet 1993 par le Service des arts et métiers et du travail.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, l'Union du commerce local demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt rendu le 11 novembre 1993 par le Tribunal cantonal, Chambre administrative, du canton du Jura et de constater que les conditions légales permettant de la faire bénéficier d'une dérogation à l'interdiction du travail dominical le 19 décembre 1993 de 14h00 à 18h30 sont remplies.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. a) Selon l'art. 18 al. 1 de la loi fédérale sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce du 13 mars 1964 (LTr; RS 822.11), il est interdit d'occuper des travailleurs le dimanche.
Il est vrai que le travail du dimanche n'a pas d'effet direct sur la santé, mais son incidence sur le plan social et culturel est des plus importantes. Non seulement le dimanche est un jour sacré selon la tradition chrétienne et il garde encore cette signification pour une partie de la population, mais surtout l'institution d'un même jour libre pour tous permet aux personnes sous pression dans leur travail de bénéficier de repos et de loisirs en dehors de la vie de tous les jours. Il permet le calme intérieur, qui ne serait pas pensable sans calme extérieur. Un temps libre commun rend possibles, dans une grande mesure, la communication et les contacts à l'intérieur et à l'extérieur de la famille, ce qui n'est pas réalisable par du temps libre individuel durant la semaine (ATF 116 Ib 284 consid. 4a p. 288). Cela ressort aussi du message du Conseil fédéral concernant un projet de loi sur le travail du 30 septembre 1960 (FF 1960 II 885 p. 956). Le législateur fédéral a restreint le travail dominical plus rigoureusement encore que le travail nocturne, d'abord en considération de la sanctification du dimanche, mais aussi par égard pour la vie familiale.
b) La loi sur le travail prévoit toutefois plusieurs exceptions à l'interdiction du travail dominical. A bon droit, la recourante n'invoque pas celle qui est consentie en faveur des régions touristiques et des localités frontières, la ville de Porrentruy ne tombant pas sous le coup de ces définitions (cf. l'art. 27 LTr, l'art. 41 de l'ordonnance II concernant l'exécution de la LTr du 14 janvier 1966 - RS 822.112 - et l'art. 4 du règlement d'exécution de la loi fédérale sur l'encouragement du crédit à l'hôtellerie et aux stations de villégiature du 23 décembre 1966 - RS 935.121).
Il reste à examiner si l'une des exceptions de l'art. 19 LTr est réalisée.
4. a) Aux termes de l'art. 19 al. 1 LTr, l'autorité cantonale peut autoriser temporairement le travail du dimanche à trois conditions; il faut (a) qu'il existe un besoin urgent dûment établi, (b) que les travailleurs affectés à ce travail y consentent et (c) que l'employeur leur verse, en contrepartie, un supplément de salaire d'au moins 50 pour cent (REHBINDER, Arbeitsgesetz, Zurich 1987, 4e éd., n. 1 ad art. 19, p. 76).
D'après la doctrine, pour que soit autorisé le travail dominical, il ne suffit pas que soit établi n'importe quel besoin; il faut encore que le besoin soit urgent, c'est-à-dire que des raisons impérieuses le justifient (HUG, Commentaire de la loi fédérale sur le travail, Berne 1971, n. 5 ad art. 19, p. 193).
b) Comme le relève la recourante, la demande en biens de consommation augmente pendant la période précédant Noël et le besoin accru des consommateurs doit être satisfait durant une période très limitée dans le temps. Toutefois, ces considérations ne permettent pas encore d'établir l'urgence à satisfaire ces besoins par une ouverture des commerces le dimanche. Les consommateurs peuvent acquérir des biens de consommation pendant les jours ouvrables. En outre, la commune de Porrentruy autorise deux ouvertures nocturnes des commerces durant la période précédant Noël. Une ouverture dominicale des commerces ne correspond pas non plus à un besoin urgent de ces derniers, quand bien même cette ouverture, accompagnée d'animations diverses, aurait un effet publicitaire bienvenu.
Dès lors, compte tenu de la volonté manifeste du législateur de régler plus rigoureusement le travail dominical que le travail de nuit (FF 1960 II 956; ATF 116 Ib 284 consid. 4d p. 289/290), il faut constater que la recourante n'a pas dûment établi l'existence d'un besoin urgent en la matière.
c) La première condition de l'art. 19 al. 1 LTr n'étant pas remplie, la recourante ne peut demander d'être mise au bénéfice de l'exception que prévoit cette disposition. Il n'est donc pas nécessaire d'examiner si les autres conditions de la disposition précitée sont remplies. On peut douter toutefois que la recourante ait valablement recueilli le consentement des travailleurs concernés puisque celui-ci doit être indiqué dans la demande du permis (art. 52 al. 2 de l'ordonnance 1 concernant la LTr du 14 janvier 1966 - ordonnance générale; RS 822.111; HUG, op.cit., n. 6 ad art. 19, p. 193).
5. a) L'art. 19 al. 2 LTr prévoit que l'autorité cantonale peut autoriser des entreprises qui ne sont pas industrielles à travailler régulièrement ou périodiquement le dimanche lorsque des raisons techniques ou économiques le rendent indispensable.
En tant que dérogations à l'un des principes majeurs du droit des travailleurs, les exceptions à l'interdiction du travail dominical ne doivent être accordées, selon le principe de la proportionnalité, que là où le caractère indispensable est établi (ATF 116 Ib 284 consid. 4d p. 290). De plus, les exceptions à l'interdiction du travail dominical doivent se conformer au principe de l'égalité de traitement, issu de la liberté du commerce et de l'industrie, et ne doivent pas avoir un effet de distorsion de la concurrence (ATF 116 Ib 284 consid. 4c p. 289).
b) L'appendice de l'ordonnance générale définit l'indispensabilité technique ou économique du travail régulier ou périodique du dimanche; à son chiffre I.2 lettre c - qui seul entre en considération en l'espèce -, il précise que le travail régulier ou périodique du dimanche est indispensable pour des raisons économiques, notamment lorsque "la capacité de concurrence à l'égard de l'étranger est réduite considérablement du fait que la durée du travail est plus longue à l'étranger ou que les conditions de travail y sont différentes".
Des différences dans les dispositions légales sur le travail, liées au démantèlement des barrières douanières et aux écarts de change, peuvent porter préjudice à la capacité concurrentielle des entreprises suisses, lorsqu'il existe des prescriptions moins sévères dans les pays concurrents. Il y a cependant beaucoup d'autres avantages et désavantages selon les pays concernés pour la production et la distribution de biens. Les avantages de lieu de certains pays étrangers, dus par exemple à des niveaux de salaire inférieurs, ne doivent pas être compensés par des exceptions à l'interdiction du travail dominical. Il ne faut prendre en considération une diminution de la capacité concurrentielle que si elle est causée par des prescriptions de protection des travailleurs moins sévères à l'étranger. Une comparaison avec les conditions de travail dans les pays concurrents ne doit pas non plus faire perdre de vue la volonté du législateur de limiter autant que possible le travail dominical. En effet, si la portée de la protection des travailleurs était uniquement déterminée par celle prévalant au niveau le plus bas à l'étranger, l'interdiction du travail dominical serait aisée à contourner. Dès lors, ce n'est que lorsque des pays, ayant une réglementation sociale en principe équivalente, connaissent des prescriptions moins sévères dans des branches déterminées, que la protection du travailleur vient au second plan. Encore faut-il que des effets considérables sur la capacité concurrentielle des entreprises suisses soient démontrés (ATF 116 Ib 284 consid. 5d p. 293/294).
c) L'autorité intimée a admis que les commerces de Porrentruy subissaient la concurrence de ceux qui se trouvent sur territoire français, à proximité de la frontière et dans les grandes agglomérations de la région, et que cette concurrence était due essentiellement aux prix plus bas qui y sont pratiqués en raison du taux de change et de la réglementation différente en matière agricole. Quant aux conditions de travail, elles ne seraient en tout cas pas moins favorables aux travailleurs français qu'aux travailleurs suisses. En particulier, la durée du travail n'est pas plus longue en France qu'en Suisse; elle aurait même tendance à y être plus courte.
Rien ne permet de mettre en doute ces faits - que la recourante ne conteste d'ailleurs pas - de sorte qu'ils lient le Tribunal fédéral.
Ainsi, il est vrai que les commerces français sont plus souvent autorisés à travailler en soirée et le dimanche, en particulier en décembre, que les entreprises suisses qui sont soumises à des prescriptions plus sévères et que la réglementation sociale dans les deux pays est sensiblement équivalente; il est toutefois manifeste que ces éléments ne jouent pas un rôle déterminant sur la capacité concurrentielle des commerces suisses au regard de l'influence des changes et des prix. Contrairement à ce qu'affirme la recourante, la protection des travailleurs ne saurait dès lors être affaiblie pour compenser le handicap que représente le niveau plus élevé du franc et des prix suisses. Ainsi, le travail dominical ne semble pas indispensable pour des raisons économiques, soit afin de restaurer la capacité concurrentielle des membres de la recourante.
d) En conséquence, c'est à bon droit que l'autorité intimée a considéré qu'une dérogation à l'interdiction du travail dominical ne se justifiait pas au regard de l'art. 19 al. 2 LTr. Il est par conséquent superflu d'examiner si l'ouverture de commerces un dimanche après-midi par an a un caractère régulier ou périodique au sens de cette disposition.
6. a) La recourante se plaint encore d'inégalité de traitement.
A titre préliminaire, il convient d'observer que les consultations opérées par l'autorité inférieure et son soin à assurer un traitement uniforme des entreprises dans le Jura évitent toute inégalité de traitement au niveau régional. Aussi la recourante ne compare-t-elle pas sa situation à celle de commerces de la région, mais bien à celle d'entreprises d'autres cantons. Il convient de relever d'emblée que l'intéressée ne peut pas se prévaloir de ce que, dans des cas semblables, le travail dominical est autorisé dans d'autres cantons. En effet, cette situation ne lie ni les autorités jurassiennes, ni le Tribunal fédéral. Ce grief est donc mal fondé. Au surplus, les localités de Morat - comme l'a déjà relevé l'autorité intimée - et de Pully sont situées dans des régions touristiques, au sens du règlement d'exécution de la loi fédérale sur l'encouragement du crédit à l'hôtellerie et aux stations de villégiatures, et sont par conséquent soumises à une réglementation particulière. Quant à celle de Wil, elle serait au bénéfice de la législation saint-galloise - dont la conformité du droit fédéral n'a pas à être examinée ici - qui autoriserait les magasins à tenir boutique quatre jours fériés par an. Il n'existe pas de disposition semblable en droit jurassien, de sorte que la recourante ne se trouve pas dans une situation comparable.
b) Se référant à la doctrine (KNAPP, Précis de droit administratif, Bâle 1991, 4e éd., p. 292/293, nos 1386 ss; GRISEL, Traité de droit administratif, Neuchâtel 1984, vol. I, p. 410), la recourante soutient enfin qu'elle devrait être mise au bénéfice d'une autorisation exceptionnelle, destinée à éviter les cas de rigueur; elle reproche à l'autorité intimée de n'avoir pas mis en balance l'intérêt général auquel correspondrait cette dérogation et l'intérêt public visé par le législateur.
En réalité, le législateur fédéral a précisément procédé à cette pesée d'intérêts en adoptant les art. 18 et 19 LTr. Il a pris en considération les intérêts des employeurs et entreprises ainsi que des consommateurs et des travailleurs, puis il a défini de manière claire quand et à quelles conditions les intérêts des uns prévalaient sur ceux des autres. Il n'appartient pas aux autorités d'application de la loi sur le travail, ni aux autorités judiciaires de remettre en cause cette appréciation. Au demeurant, la recourante n'a pas établi en quoi sa situation serait exceptionnelle et constituerait un cas de rigueur par rapport à la réglementation voulue par le législateur fédéral.
Au surplus, dans la mesure où la recourante mettrait ainsi en cause l'opportunité de la décision attaquée, il convient de rappeler que le Tribunal fédéral ne revoit pas le grief d'inopportunité dans le cas particulier. | fr | Art. 18 e 19 LL; apertura dei negozi la domenica. Ratio legis del divieto del lavoro domenicale (consid. 3).
Autorizzazione a lavorare temporaneamente la domenica; nozione di bisogno urgente (consid. 4).
Autorizzazione a lavorare regolarmente o periodicamente la domenica; nozione di indispensabilità tecnica o economica (consid. 5).
Non vi è disparità di trattamento se in altri Cantoni il lavoro domenicale è autorizzato (consid. 6). | it | administrative law and public international law | 1,994 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IB-332%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,275 | 120 Ib 339 | 120 Ib 339
Sachverhalt ab Seite 340
Das Eidgenössische Departement des Innern (im folgenden: Departement) traf am 21. Juli 1993 für eine Reihe von Grundstücken im Gebiet "L." in der Gemeinde Champfèr/St. Moritz eine Waldfeststellungsverfügung. Diesem Entscheid ging ein längeres Verfahren voraus.
Gegen die Waldfeststellungsverfügung des Departements erhoben die Schweizerische Stiftung für Landschaftsschutz (SL; im folgenden: Stiftung) sowie F. und diverse Mitbeteiligte Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht. Die Stiftung verlangt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und eine Neufeststellung des Gebietes als bestockte Weide oder als Wald, der im besonderem Masse Wohlfahrts- oder Schutzfunktionen erfülle. F. und diverse Mitbeteiligte beantragen, der angefochtene Entscheid sei teilweise aufzuheben und es sei eine neue Waldfeststellung durch das Bundesamt, eventuell durch das Departement und subeventuell durch das Bundesgericht vorzunehmen.
Am 20. September 1994 führte eine Delegation des Bundesgerichts einen Augenschein durch, zu dem sie Dr. P., Forstingenieur und Raumplaner, als Experten beizog.
Die Verfahrensbeteiligten erhielten Gelegenheit, sich zu den Feststellungen des Experten zu äussern und anschliessend zum Protokoll der Augenscheinsverhandlung sowie zur nachträglich eingereichten vegetationskundlichen Untersuchung Stellung zu nehmen. Die Beschwerdeführer haben davon Gebrauch gemacht und gleichzeitig auch neue Beweisanträge gestellt.
Mit Schreiben vom 21. November 1994 stellen F. und weitere Mitbeteiligte ein Ausstandsbegehren gegen den vom Bundesgericht beigezogenen Experten. Sie machen geltend, Dr. P. habe Forschungsaufträge von der Eidgenössischen Forstdirektion erhalten und stehe somit in einem Abhängigkeitsverhältnis zum Bundesamt bzw. zum Eidgenössischen Departement des Innern.
Das Bundesgericht trat auf die Eingaben vom 21. November 1994 nicht ein und wies die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
3. f) Die Beschwerdeführer F., Z. und G. haben mit Schreiben vom 21. November 1994 den vom Bundesgericht beigezogenen Experten als befangen abgelehnt. Gemäss Art. 40 OG in Verbindung mit Art. 58 BZP gelten für Sachverständige die gleichen Ausstandsgründe, die für Richter in den Artikeln 22 und 23 OG vorgesehen sind. Entsprechend der Vorschrift in Art. 58 Abs. 2 BZP erhielten die Parteien mit Verfügung des Instruktionsrichters vom 23. Juni 1994 Gelegenheit, Einwendungen gegen den in Aussicht genommenen Sachverständigen vorzubringen. Die Beschwerdeführer machten von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch. Dr. P. trug sein Gutachten am Augenschein vom 20. September 1994 mündlich vor. Die Parteien konnten Ergänzungsfragen stellen und in der Folge zum Augenscheinsprotokoll Stellung nehmen. Im Zeitpunkt der Einreichung des Ausstandsgesuchs war das Gutachten bereits erstattet und entgegengenommen. Die vorgebrachten Gründe, wegen welcher der Experte in den Ausstand hätte treten sollen, fallen als Ablehnungsgründe im Sinn von Art. 23 OG in Betracht. Es werden somit nachträglich Ablehnungsgründe geltend gemacht mit dem Zweck, die Ungültigkeit der Begutachtung zu bewirken. Art. 28 Abs. 1 OG erklärt Amtshandlungen als anfechtbar, an denen eine Gerichtsperson teilgenommen hat, die ihr Amt nicht hätte ausüben dürfen. Nach Art. 28 Abs. 2 OG tritt im Fall eines Ablehnungsgrundes die Nichtigkeit erst auf den Zeitpunkt des Ablehnungsbegehrens ein, d.h. eine rückwirkende Aufhebung von Amtshandlungen ist ausgeschlossen. Diese Bestimmung schliesst die nachträgliche Geltendmachung blosser Ablehnungsgründe (im Gegensatz zu Ausstandsgründen) schlechthin aus (BGE 111 Ia 72 E. 2d S. 76 f.). Sachverständige unterstehen der gleichen Ausstandsregelung wie Gerichtspersonen. Es sind keine sachlichen Gründe ersichtlich, die unterschiedliche Rechtsfolgen bei allfälliger Verletzung von Ausstandsvorschriften rechtfertigen würden. Art. 28 OG ist auf Begutachtungen, gegen deren Urheber nachträglich Ausstands- oder Ablehnungsgründe geltend gemacht werden, analog anwendbar. Dies hat vorliegend zur Folge, dass auf das Ausstandsgesuch der beschwerdeführenden Grundeigentümer nicht eingetreten werden kann. Im übrigen vermögen die im Gesuch erwähnten Aufträge der Eidgenössischen Forstdirektion die Beweiskraft des zur Diskussion stehenden Gutachtens nicht in Frage zu stellen.
4. Hauptstreitpunkt bildet die Frage, ob und inwieweit das Gebiet "L." als bestockte Weide zu qualifizieren sei. Das Departement verneinte das Vorliegen einer bestockten Weide. Die Beschwerdeführer stimmen dem hinsichtlich des unteren Bereichs der Grundstücke Nrn. ... zu. Beim übrigen Gebiet handle es sich, soweit nicht geschlossener Wald gegeben sei, um bestockte Weiden im Sinn von Art. 2 der Verordnung über den Wald vom 30. November 1992 (WaV; SR 921.01, AS 1992 2538).
a) Gemäss Art. 3 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über den Wald (WaG, SR 921.0, AS 1992 2521) soll die Waldfläche der Schweiz nicht vermindert werden. Das Waldgesetz soll den Wald in seiner Fläche und seiner räumlichen Verteilung erhalten sowie als naturnahe Lebensgemeinschaft schützen (Art. 1 Abs. 1 lit. a und b WaG) und überdies dafür sorgen, dass er seine Funktionen, namentlich seine Schutz-, Wohlfahrts- und Nutzfunktion (Waldfunktionen) erfüllen kann (Art. 1 Abs. 1 lit. c WaG). Art. 2 WaG umschreibt den Begriff des Waldes. Als Wald gilt jede Fläche, die mit Waldbäumen oder Waldsträuchern bestockt ist und Waldfunktion ausüben kann. Entstehung, Nutzungsart und Bezeichnung im Grundbuch sind nicht massgebend (Art. 2 Abs. 1 Satz 2 WaG). Als Wald gelten u.a. auch Weidwälder, bestockte Weiden (Wytweiden) und Selven (Abs. 2). Nicht als Wald gelten u.a. isolierte Baum- und Strauchgruppen, Hecken, Garten-, Grün- und Parkanlagen sowie Baumkulturen, die auf offenem Land zur kurzfristigen Nutzung angelegt worden sind (Abs. 3).
Entsprechend der bisherigen, bewährten Praxis (s. BGE 118 Ib 614 E. 4a S. 617 f. und die dortigen Hinweise) sind bei der Prüfung, ob eine Bestockung Wald ist, in der Regel der im Zeitpunkt des Entscheids tatsächliche Wuchs und dessen Funktion massgebend; ausnahmsweise ist trotz ganzen oder teilweisen Fehlens einer Bestockung Wald anzunehmen, wenn Flächen ohne Bewilligung gerodet worden sind. Welche Ursache die Bewaldung hat, ist nicht entscheidend; das gesetzliche Gebot der Walderhaltung besteht unabhängig vom Willen des Eigentümers. Auch früher unbewaldete Flächen werden (vorbehältlich Art. 13 WaG) zu geschütztem Waldareal, wenn sich dort Waldbäume oder -sträucher ansiedeln, wenn der Eigentümer nicht alles zur Verhinderung der Bewaldung vorgekehrt hat, was unter den gegebenen Umständen vernünftigerweise von ihm erwartet werden konnte.
b) Schon nach bisherigem Recht waren Weidwälder und bestockte Weiden als Wald geschützt. Art. 2 WaV definiert, was unter bestockten Weiden (Wytweiden) zu verstehen ist. Es handelt sich um Flächen, auf denen Waldbestockungen und offene Weideplätze mosaikartig abwechseln und die sowohl der Vieh- als auch der Forstwirtschaft dienen. Dies stimmt inhaltlich mit der bisherigen Begriffsbestimmung in Praxis und Lehre überein, wonach bestockte Weiden grössere Weideflächen sind, auf denen in lockerer Form einzelne Bäume oder Baumgruppen wachsen, und die dauernd einer Mischwirtschaft, nämlich der landwirtschaftlichen Weidenutzung und forstwirtschaftlichen Holzerzeugung dienen (BGE 118 Ib 614 E. 4b S. 618; AEMISEGGER/WETZEL, Wald und Raumplanung, Schriftenfolge VLP Nr. 38, Frühling 1985, S. 11; BLOETZER/MUNZ, Walderhaltungsgebot und Rodungsbewilligung, in ZBl 73/1972 S. 435; Richtlinien für die Waldfeststellung im Kanton Graubünden [Bündner Richtlinien], Ziffer 7 S. 23). Wie aus Art. 2 WaV hervorgeht, gilt die bestockte Weide in ihrer gesamten Fläche und nicht nur im bestockten Teil als Wald.
c) Auf einem Teil des vom Waldfeststellungsperimeter erfassten Gebiets wechseln Bestockungen und offene Flächen mosaikartig ab. Dies trifft namentlich für Teile der Parzellen Nrn. ... zu. Insoweit weist das Gebiet eine Bestockungsform auf, wie sie für die bestockte Weide vorausgesetzt wird. Damit ist aber noch nicht gesagt, dass diese Flächen Wald sind. Hierfür wäre erforderlich, dass es sich bei den offenen Flächen um Weideplätze handelt. Eine Beweidung findet heute nicht mehr statt. Nach Auffassung der Beschwerdeführer sei dies früher der Fall gewesen. Die Weidenutzung sei wohl durch andere Nutzungen ersetzt worden. Dies habe aber an der Waldeigenschaft der betroffenen Flächen nichts geändert. Wie es sich damit in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht verhält, ist nachfolgend zu prüfen.
aa) Bestockte Weiden sind Wald. Ihre Flächen unterstehen dem allgemeinen Walderhaltungsgebot von Art. 3 WaG. Sie sollen in der heutigen Form mit der ihr eigenen Dynamik erhalten bleiben (s. Botschaft vom 29. Juni 1988, BBl. 1988 III S. 189). Daraus ergibt sich, dass die Fläche einer bestockten Weide grundsätzlich die Waldqualität auch dann behält, wenn das Beweiden durch eine andere landwirtschaftliche Nutzung ersetzt wird oder wegfällt. Dies galt schon nach bisherigem Recht (BGE 118 Ib 614 E. 4d S. 619).
bb) Das Departement ging von der Regel aus, dass bei Waldfeststellungen grundsätzlich die Verhältnisse im Zeitpunkt des Entscheids massgebend seien, und hielt ein Abweichen von dieser Regel für gerechtfertigt, wenn die Beweidung erst kurze Zeit vor dem Entscheid aufgegeben worden sei und Anzeichen einer Beweidung noch deutlich vorhanden seien. Diese Voraussetzungen hielt es im vorliegenden Fall für nicht gegeben. Das Departement klärte die Frage der Weidenutzung unter einem etwas zu engen Blickwinkel ab. Die mit Hinweis auf BGE 113 Ib 357 E. 2b 359 angerufene Praxis betrifft das Erfordernis der Bestockung und lässt sich nicht auf dasjenige der Weidenutzung übertragen. Sonst würde bei Aufgabe der Weidenutzung die Waldeigenschaft ohne weiteres - jedenfalls nach einer kurzen Übergangszeit - wegfallen, was sich mit dem Walderhaltungsgebot gemäss Art. 3 WaG nicht vertrüge (s. oben lit. aa). Eine andere Frage ist, ob und inwieweit dem Zeitablauf Rechnung zu tragen ist. Wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen werden, konnte der Sachverhalt im bundesgerichtlichen Verfahren vervollständigt werden, so dass sich die strittige Beweisfrage abschliessend beurteilen lässt. Daher ist die Rüge, das Departement habe den rechtserheblichen Sachverhalt unrichtig und unvollständig festgestellt, für den Ausgang des Verfahrens nicht entscheidend, weshalb sie nicht weiter überprüft werden muss.
cc) Der Begriff der bestockten Weide setzt voraus, dass die unbestockten Flächen dauernd der landwirtschaftlichen Weidenutzung dienen (BGE 118 Ib 614 E. 4b S. 618), d.h. es ist eine Beweidung von geländeprägender Intensität begriffsnotwendig. Weideplätze einer bestockten Weide müssen als solche erkennbar sein. Einer bloss gelegentlichen Beweidung, die "nie über einige Tage" hinausging und mit einer Mähwiesennutzung abwechselte, fehlt die erforderliche Wirkung. Mit dem Beweis einer solchen Nutzung lassen sich keine Weideplätze im Sinn von Art. 2 WaV nachweisen.
Bei fehlender aktueller Weidenutzung stellt sich die Beweisfrage, ob in früheren Zeiten eine auf Dauer ausgerichtete, regelmässige und hinreichend intensive Beweidung stattgefunden hat. Eine solche Nutzung hinterlässt typischerweise Spuren im Gelände, die noch während sehr langer Zeit nach Aufgabe der Weidenutzung im Gelände erkennbar bleiben. Am Augenschein hat sich ergeben, dass keine solche Hinweise vorhanden sind: Zwar hat ein Vertreter der Stiftung (Forsting. S.) vereinzelte Spuren feststellen wollen. Doch vermochte die Interpretation der festgestellten Spuren - nämlich eine Grasblösse, die auf einen Kuhfladen zurückzuführen sei, und zwei/drei kleine Vertiefungen, bei denen es sich um Hufabdrucke handle - nicht zu überzeugen. Gemäss den Ausführungen des Experten hätte eine regelmässige Beweidung im steilen Gelände horizontale Kuhwege verursacht. Es hätten sodann zumindest bei einem Teil der Bäume festgetrampelte Wurzelteller beziehungsweise Wurzelverletzungen festgestellt werden müssen, sowie Reibspuren und fehlende Äste bis auf eine Höhe von etwa 2 m. Von all dem konnte am Augenschein nichts festgestellt werden. Darüber hinaus fehlen auch Hinweise auf Läger, Tränken und Weidzäune. Ein seitens des Stiftungsvertreters entdecktes Holzbrett stammt sicher nicht von einem Weidezaun, und die als Viehtränke vermutete Vertiefung im unteren Teil der Parzellen ... hat sich als Bade-Weiherchen erwiesen, das Buben aus Champfèr vor langer Zeit angelegt hatten. Insgesamt fehlt es im Gelände an Spuren, die auf Weideplätze im Sinn von Art. 2 WaV hinweisen würden. Es müssten aber solche vorhanden sein, wenn in der in Betracht fallenden Zeitspanne eine regelmässige Weidenutzung stattgefunden hätte.
Bei den offenen Flächen handelt es sich somit nicht um frühere Weideplätze in der Art, wie sie für bestockte Weiden vorauszusetzen wären. Dies deckt sich im übrigen mit den Angaben der Beschwerdeführer, die selbst einräumen, es habe sich um eine Übergangsweide gehandelt; die Beweidung habe den Grasschnitt ergänzt und sei wohl nie über einige Tage hinausgegangen. Ihre Beweisanträge zwecks Nachweises einer solchen Beweidung (bis 1985 durch Kühe, bis 1987 noch eine Heimkuh und bis vor ca. 5 Jahren durch Schafe) sind daher - soweit sie durch die Augenscheinnahme nicht gegenstandslos geworden sind - unerheblich. Desgleichen kommt es nicht auf die eingereichte vegetationskundliche Untersuchung von A. an, so dass sich eine Auseinandersetzung mit derselben erübrigt. Bei diesem Beweisergebnis steht fest, dass im strittigen Gebiet keine bestockten Weiden im Sinne von Art. 2 Abs. 2 lit. a WaG und Art. 2 WaV bestehen. Insofern ist die angefochtene Waldfeststellung nicht zu beanstanden.
5. Für den Fall, dass keine bestockte Weide vorliege, stellen sich die Beschwerdeführer auf den Standpunkt, dass unabhängig von der Flächenausdehnung der einzelnen Bestockungen auf Wald zu erkennen sei, weil diese in besonderem Masse Wohlfahrts- oder Schutzfunktionen erfüllten. Sie weisen auf die besondere Gliederungsfunktion der Bestockungen hin und auf die Lage des Gebiets "L." in der Oberengadiner Seenlandschaft, die eine Natur- und Kulturlandschaft von nationaler Bedeutung darstelle. Sodann würden die Bestockungen den Hang stabilisieren und vor Schneerutsch schützen. Die Beschwerdegegner nehmen mit dem Departement den gegenteiligen Standpunkt ein.
a) Gemäss Art. 2 Abs. 4 S. 2 WaG, Art. 1 Abs. 2 WaV gelten Bestockungen, die in besonderem Masse Wohlfahrts- oder Schutzfunktionen erfüllen, unabhängig von ihrer Fläche, ihrer Breite oder ihrem Alter als Wald. Im Gegensatz zu den bestockten Weiden, bei denen auch die Weideflächen als Wald gelten, beziehen sich die genannten Bestimmungen ausschliesslich auf bestockte Flächen, für die je einzeln geprüft werden muss, ob sie die behaupteten Funktionen erfüllen. Es ist daher nicht das ganze Gebiet mit allen Einzelbäumen und bestockungsfreien Flächen als solches in Betracht zu ziehen und einer Gesamtbeurteilung zu unterwerfen, wie es die beschwerdeführenden Grundeigentümer im Prinzip geltend machen. Wie in BGE 118 Ib 614 E. 5b S. 620 f. ausgeführt, ist es nicht Aufgabe des Waldrechts, die Anstrengungen der Raumplanung oder des Natur- und Heimatschutzes zu ersetzen; offenes Wiesland kann auch dann nicht als Wald in Betracht fallen, wenn es zusammen mit Baumgruppen das Landschaftsbild prägt und sich unter dem Blickwinkel des Landschaftsschutzes oder des Natur- und Heimatschutzes als besonders schutzwürdig erweist.
b) Aufgrund der Feststellungen am Augenschein und des vom Experten erstellten Bestockungsplans vom August 1994 kommen im vorliegenden Fall folgende drei Baumgruppen in Betracht:
Die Baumgruppe 1 besteht aus 6 Arven, die auf der Parzelle Nr. ... stocken. Die Baumgruppe weist eine Fläche von 151 m2 auf.
Die Baumgruppe 2 besteht aus 5 Arven, die im Schnittpunkt der Parzellen Nrn. ... stocken und eine Fläche von 63 m2 aufweist.
Die Baumgruppe 3 besteht 7 Arven und 5 Lärchen, die auf der Parzelle Nr. ... stocken. Die Fläche ist nicht aktenkundig, indes liegt sie sicher unter 200 m2. Der Baumgruppe sind zwei Kleinstgruppen von je 4 Bäumen vorgelagert. Zwischen den einzelnen Gruppen besteht kein Wuchszusammenhang.
Wie sich am Augenschein ergeben hat, besteht zwischen diesen Baumgruppen und dem geschlossenem Wald kein Wuchszusammenhang. Es kann auch nicht gesagt werden, es handle sich um aufgelöste Bestockungen im Bereich der oberen Waldgrenze. Es sind isolierte Bestockungen, die Wald sind, wenn sie für sich die erforderlichen Waldmerkmale erfüllen.
c) Nach den Bündner "Richtlinien für die Waldfeststellung im Kanton Graubünden" vom Herbst 1981 muss eine Bestockung eine Mindestfläche von 250 m2 (Ziff. 2.1) und eine Mindestbreite von 12 m (Ziff. 2.2) aufweisen.
Diese Richtlinien stellen zwar keine Rechtssätze dar; solange jedoch der Kanton die zum Vollzug der eidgenössischen Waldgesetzgebung erforderlichen Ausführungsbestimmungen noch nicht erlassen hat beziehungsweise die hierfür in Art. 66 WaV eingeräumte Frist noch nicht abgelaufen ist, können bestehende Richtlinien, soweit sie sich an die Vorgaben von Art. 1 WaV und Art. 2 WaG halten, für die Bestimmung der massgeblichen quantitativen Hilfskriterien herangezogen werden (nicht veröffentlichte Urteile in Sachen R. vom 30. Juni 1994, E. 4c und in Sachen Z. vom 13. Juni 1994, E. 3d). Da die in Frage kommenden Bestockungen die Mindestfläche von 250 m2 nicht erreichen und sogar das in Art. 1 Abs. 1 lit. a WaV bestimmte Minimum von 200 m2 unterschreiten, kommt ihnen nur dann Waldeigenschaft zu, wenn sie in besonderem Masse Wohlfahrts- oder Schutzfunktionen erfüllen (Art. 2 Abs. 4 WaG und Art. 1 Abs. 2 Satz 2 WaV). Angesichts dieser bundesrechtlichen Regelung hat Ziffer 10 der Richtlinien für Waldfeststellung im Kanton Graubünden (Bündner Richtlinien) keine selbständige Bedeutung, so dass sich eine Erörterung erübrigt, soweit sich die Beschwerdeführer auf diese Richtlinienbestimmung berufen.
d) Die Beschwerdeführer heben die landschaftliche und landschaftsökologische Bedeutung der in Frage stehenden Baumgruppen hervor. Das Gebiet "L." stelle im Gesamtgefüge der Oberengadiner Seenlandschaft eine Natur- und Kulturlandschaft von nationaler Bedeutung dar. Die Oberengadiner Seenlandschaft sei im Bundesinventar der Landschaften und Naturdenkmäler als Objekt Nr. 19 08 aufgenommen (VBLN; SR 451.11).
aa) Das Gebiet "L." liegt nicht innerhalb des BLN-Schutzobjektes Nr. 19 08. Durch den angefochtenen Entscheid wird das Schutzobjekt nicht beeinträchtigt. Es braucht daher - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer - kein Gutachten der Eidgenössischen Natur- und Heimatschutzkommission eingeholt zu werden (s. Art. 7 des Bundesgesetzes vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz [NHG; SR 451]). Zu den Wohlfahrtsfunktionen des Waldes gehört auch der Landschaftsschutz (vgl. BGE 114 224 E. 9a/ac S. 232 und E. 10cb S. 233 mit Hinweisen). Es ist den Beschwerdeführern beizupflichten, dass Klein- und Kleinstbestockungen im Wechselspiel mit Einzelbäumen, geschlossenem Wald und offenem Gelände eine landschaftliche Gliederungsfunktion erfüllen und den Reiz einer Landschaft ausmachen können. Das ist auch in der Oberengadiner Seenlandschaft der Fall. Damit ist aber noch nicht gesagt, dass die konkret in Frage stehenden Baumgruppen in besonderem Masse eine solche Landschaftsgliederungsfunktion und entsprechende Wohlfahrtsfunktion erfüllen und deshalb als Wald zu gelten hätten. Das Gebiet "L." ist teilweise mit Villen überbaut. Am Fuss des Hanges liegt die alte Landstrasse, die Champfèr mit St. Moritz Dorf verbindet und an welcher - auch im Bereich des "L."-Hanges - zum Teil wuchtige Gebäudekomplexe stehen. Das umstrittene Gebiet erscheint - auch von der gegenüberliegenden Talseite aus betrachtet - als Teil des Siedlungsgebiets von Champfèr. Die drei Baumgruppen tragen zur Auflockerung und Gliederung der Villenzone bei; es lässt sich jedoch nicht sagen, dass sie aufgrund ihrer konkreten Lage im Rahmen der Gesamtlandschaft in besonderem Masse eine Landschaftsgliederungsfunktion erfüllen. Zwar mag eine Einschränkung der baulichen Nutzung des als Villenzone ausgeschiedenen Gebietes aus Sicht des Landschaftsschutzes erwünscht erscheinen; dies allein ist jedoch kein hinreichender Grund, den fraglichen Baumgruppen Waldqualität beizumessen. Persönliche Interessen der beschwerdeführenden Grundeigentümer, auf deren Parzellen bereits Villen stehen, kommt kein entscheidendes Gewicht zu.
bb) Desgleichen ist aus landschaftsökologischer Sicht den fraglichen Baumgruppen kein erhöhter Stellenwert zuzumessen. Nichts weist darauf hin, dass der in ihrem Bereich vorhandene biologische Reichtum (Flora und Fauna) sich wesentlich von demjenigen an zahlreichen anderen Orten in der näheren und weiteren Umgebung unterscheiden würde, wo Einzelbäume, Kleinstbestockungen, geschlossener Wald und offene Flächen ineinander verzahnt sind. Der von den Beschwerdeführern geltend gemachte und durch die am 8. September 1994 eingereichte vegetationskundliche Untersuchung bestätigte botanische Artenreichtum des Gebietes betrifft darüber hinaus im wesentlichen die Magerwiese und nicht die hier in Frage stehenden bestockten Flächen. Es kann daher nicht gesagt werden, die fraglichen Baumgruppen würden im Rahmen einer gesamtheitlichen Betrachtung eine besondere Naturschutzaufgabe erfüllen.
e) Nach Ansicht der Beschwerdeführer sollen die fraglichen Baumgruppen - insbesondere die Gruppe Nr. 1 und 2 - eine besondere Schutzfunktion erfüllen: Sie würden dafür sorgen, dass Schneerutsche nicht schon unter der Via F. anrissen und grosse Schneemassen auf die Via S. verfrachteten.
Der Experte äusserte sich zu diesem Problem am Augenschein. Nach seinen Ausführungen wirke sich grundsätzlich jeder Baum günstig gegen das Schneegleiten aus. Von einer Wald-Schutzfunktion könne jedoch erst gesprochen werden, wenn eine Gefährdung bestehe und die Bäume diese beeinflussen könnten. Vorliegend könne die Via S. als gefährdetes Objekt betrachtet werden. Zur wissenschaftlichen Beurteilung der Schneegleit- und Schneerutschgefahr bedürfe es regelmässiger, über Jahre hinweg geführter Schneemessungen, die für das Gebiet "L." nicht vorlägen. Allerdings sei davon auszugehen, dass die bestehenden Baumgruppen keinen besonderen Schutz böten, da es sonst in den offenen Couloirs zu Schneeabgängen gekommen sein müsste. Davon sei ihm nichts bekannt. Der Bestockungsgrad der Flächen müsse viel höher sein, damit eine relevante Wirkung erzeugt werden könnte. G. wies am Augenschein darauf hin, dass seit 1962 zweimal Schnee auf die Strasse gerutscht sei. Die Schneedecke sei jedoch jeweils unterhalb der Bäume angerissen; es sei also auch in den unbestockten Hangteilen nie zu Schneeabgängen ab der Via F. gekommen. Schliesslich wies der Anwalt von B. auf den Plan des Eidgenössischen Instituts für Schnee- und Lawinenforschung, wonach die Zone hoher Lawinengefahr sowie die Zone geringer Lawinengefahr oberhalb des streitigen Gebietes lägen. Der Vertreter des kantonalen Forstamtes ergänzte, das Gebiet "L." sei auch nicht im Gefahrenverzeichnis der Gemeinde aufgeführt.
Nach dem Gesagten erscheint der rechtserhebliche Sachverhalt genügend abgeklärt und es besteht kein Anlass, das beantragte Gutachten des Eidgenössischen Instituts für Schnee- und Lawinenforschung auf Weissfluhjoch-Davos einzuholen. Eine spezielle Gefahrensituation besteht nicht. Abgesehen davon, vermöchten die in Frage stehenden Baumgruppen gegen Schneeabgänge keinen besonderen Schutz bieten. Die entsprechenden Fachausführungen des Experten sind überzeugend. Es kann bei dieser Sachlage nicht gesagt werden, dass die Baumgruppen in besonderem Masse eine Schutzfunktion gegen Schneerutsch erfüllen. Dem stehen auch die Angaben von G. nicht entgegen.
f) Dasselbe trifft auch hinsichtlich der Streitfrage zu, ob die Baumgruppen einer allgemeinen Rutschgefahr entgegenwirken können oder nicht. Nach Ansicht des Experten weist der mit einer dünnen Humusschicht überdeckte kristalline Untergrund mit grosser Wahrscheinlichkeit keine tiefen Rutschhorizonte auf, welche bei extremer Wasserzufuhr ein Abgleiten von Erd- und Steinmassen bewirken könnten. Der Experte hat sich zur Rutschgefahr nicht abschliessend äussern können. Entscheidend ist indessen, dass gemäss seinen überzeugenden Ausführungen die vorhandenen Einzelbäume und Baumgruppen ohnehin nur eine unbedeutende Wirkung gegen Rutschgefahr hätten. Die Schutzfunktion des Waldes beruhe vor allem auf der sogenannten Evaporotranspiration, d.h. der Aufnahme und Verarbeitung von Wasser und dadurch bedingt einer Verringerung der in den Boden eindringenden Wassermenge. Einzelne Bäume beziehungsweise Baumgruppen hätten jedoch keinen spürbaren Einfluss auf die Regulierung des Wasserregimes.
Schliesslich verneinte der Experte auch eine besondere Schutzfunktion gegen die Erosion der Humusschichten. Ein grosser Teil der streitigen Fläche, insbesondere die steilen Partien, sind unbestockt. Der Experte hat in diesen Partien anlässlich der Feldaufnahmen nirgends Erosionsspuren oder Anzeichen von Oberflächenrutschungen feststellen können und daraus geschlossen, dass die Sicherungsfunktion der Bäume auch von einer geschlossenen Grasnarbe übernommen werden könne, die Bewurzelung durch Bäume also keinen zusätzlichen Schutz bewirke. Diese Überlegungen sind schlüssig.
Die in Frage stehenden Baumgruppen erfüllen auch unter diesem Aspekt nicht in besonderem Masse eine Schutzfunktion.
g) Insgesamt ergibt sich, dass das Departement weder Art. 2 Abs. 4 Satz 2 WaG noch Art. 1 Abs. 2 WaV verletzte, wenn es ausschloss, dass die einzelnen Baumgruppen im besonderen Masse Wohlfahrts- und Schutzfunktionen ausübten, und die fraglichen Baumgruppen daher nicht als Wald feststellte. Auch in diesem Punkt erweisen sich die Beschwerden als unbegründet. | de | Waldfeststellung, Art. 2 des Bundesgesetzes über den Wald vom 4. Oktober 1991 (WaG) und Art. 1 und 2 der Verordnung vom 30. November 1992 über den Wald (WaV). Ausstandsgesuch, mit dem nachträgliche Ablehnungsgründe gegen den Experten nach Art. 58 BZP i.V.m. Art. 23, 28 OG geltend gemacht werden (E. 3f).
Zum Begriff der bestockten Weide im Sinne von Art. 2 Abs. 2 lit. a WaG, Art. 2 WaV (E. 4).
Prüfung, ob die Bestockungen in besonderem Masse Wohlfahrts- und Schutzfunktionen i.S.v. Art. 2 Abs. 4 Satz 2 WaG, Art. 1 Abs. 2 WaV erfüllen (E. 5). | de | administrative law and public international law | 1,994 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IB-339%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,276 | 120 Ib 339 | 120 Ib 339
Sachverhalt ab Seite 340
Das Eidgenössische Departement des Innern (im folgenden: Departement) traf am 21. Juli 1993 für eine Reihe von Grundstücken im Gebiet "L." in der Gemeinde Champfèr/St. Moritz eine Waldfeststellungsverfügung. Diesem Entscheid ging ein längeres Verfahren voraus.
Gegen die Waldfeststellungsverfügung des Departements erhoben die Schweizerische Stiftung für Landschaftsschutz (SL; im folgenden: Stiftung) sowie F. und diverse Mitbeteiligte Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht. Die Stiftung verlangt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und eine Neufeststellung des Gebietes als bestockte Weide oder als Wald, der im besonderem Masse Wohlfahrts- oder Schutzfunktionen erfülle. F. und diverse Mitbeteiligte beantragen, der angefochtene Entscheid sei teilweise aufzuheben und es sei eine neue Waldfeststellung durch das Bundesamt, eventuell durch das Departement und subeventuell durch das Bundesgericht vorzunehmen.
Am 20. September 1994 führte eine Delegation des Bundesgerichts einen Augenschein durch, zu dem sie Dr. P., Forstingenieur und Raumplaner, als Experten beizog.
Die Verfahrensbeteiligten erhielten Gelegenheit, sich zu den Feststellungen des Experten zu äussern und anschliessend zum Protokoll der Augenscheinsverhandlung sowie zur nachträglich eingereichten vegetationskundlichen Untersuchung Stellung zu nehmen. Die Beschwerdeführer haben davon Gebrauch gemacht und gleichzeitig auch neue Beweisanträge gestellt.
Mit Schreiben vom 21. November 1994 stellen F. und weitere Mitbeteiligte ein Ausstandsbegehren gegen den vom Bundesgericht beigezogenen Experten. Sie machen geltend, Dr. P. habe Forschungsaufträge von der Eidgenössischen Forstdirektion erhalten und stehe somit in einem Abhängigkeitsverhältnis zum Bundesamt bzw. zum Eidgenössischen Departement des Innern.
Das Bundesgericht trat auf die Eingaben vom 21. November 1994 nicht ein und wies die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
3. f) Die Beschwerdeführer F., Z. und G. haben mit Schreiben vom 21. November 1994 den vom Bundesgericht beigezogenen Experten als befangen abgelehnt. Gemäss Art. 40 OG in Verbindung mit Art. 58 BZP gelten für Sachverständige die gleichen Ausstandsgründe, die für Richter in den Artikeln 22 und 23 OG vorgesehen sind. Entsprechend der Vorschrift in Art. 58 Abs. 2 BZP erhielten die Parteien mit Verfügung des Instruktionsrichters vom 23. Juni 1994 Gelegenheit, Einwendungen gegen den in Aussicht genommenen Sachverständigen vorzubringen. Die Beschwerdeführer machten von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch. Dr. P. trug sein Gutachten am Augenschein vom 20. September 1994 mündlich vor. Die Parteien konnten Ergänzungsfragen stellen und in der Folge zum Augenscheinsprotokoll Stellung nehmen. Im Zeitpunkt der Einreichung des Ausstandsgesuchs war das Gutachten bereits erstattet und entgegengenommen. Die vorgebrachten Gründe, wegen welcher der Experte in den Ausstand hätte treten sollen, fallen als Ablehnungsgründe im Sinn von Art. 23 OG in Betracht. Es werden somit nachträglich Ablehnungsgründe geltend gemacht mit dem Zweck, die Ungültigkeit der Begutachtung zu bewirken. Art. 28 Abs. 1 OG erklärt Amtshandlungen als anfechtbar, an denen eine Gerichtsperson teilgenommen hat, die ihr Amt nicht hätte ausüben dürfen. Nach Art. 28 Abs. 2 OG tritt im Fall eines Ablehnungsgrundes die Nichtigkeit erst auf den Zeitpunkt des Ablehnungsbegehrens ein, d.h. eine rückwirkende Aufhebung von Amtshandlungen ist ausgeschlossen. Diese Bestimmung schliesst die nachträgliche Geltendmachung blosser Ablehnungsgründe (im Gegensatz zu Ausstandsgründen) schlechthin aus (BGE 111 Ia 72 E. 2d S. 76 f.). Sachverständige unterstehen der gleichen Ausstandsregelung wie Gerichtspersonen. Es sind keine sachlichen Gründe ersichtlich, die unterschiedliche Rechtsfolgen bei allfälliger Verletzung von Ausstandsvorschriften rechtfertigen würden. Art. 28 OG ist auf Begutachtungen, gegen deren Urheber nachträglich Ausstands- oder Ablehnungsgründe geltend gemacht werden, analog anwendbar. Dies hat vorliegend zur Folge, dass auf das Ausstandsgesuch der beschwerdeführenden Grundeigentümer nicht eingetreten werden kann. Im übrigen vermögen die im Gesuch erwähnten Aufträge der Eidgenössischen Forstdirektion die Beweiskraft des zur Diskussion stehenden Gutachtens nicht in Frage zu stellen.
4. Hauptstreitpunkt bildet die Frage, ob und inwieweit das Gebiet "L." als bestockte Weide zu qualifizieren sei. Das Departement verneinte das Vorliegen einer bestockten Weide. Die Beschwerdeführer stimmen dem hinsichtlich des unteren Bereichs der Grundstücke Nrn. ... zu. Beim übrigen Gebiet handle es sich, soweit nicht geschlossener Wald gegeben sei, um bestockte Weiden im Sinn von Art. 2 der Verordnung über den Wald vom 30. November 1992 (WaV; SR 921.01, AS 1992 2538).
a) Gemäss Art. 3 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über den Wald (WaG, SR 921.0, AS 1992 2521) soll die Waldfläche der Schweiz nicht vermindert werden. Das Waldgesetz soll den Wald in seiner Fläche und seiner räumlichen Verteilung erhalten sowie als naturnahe Lebensgemeinschaft schützen (Art. 1 Abs. 1 lit. a und b WaG) und überdies dafür sorgen, dass er seine Funktionen, namentlich seine Schutz-, Wohlfahrts- und Nutzfunktion (Waldfunktionen) erfüllen kann (Art. 1 Abs. 1 lit. c WaG). Art. 2 WaG umschreibt den Begriff des Waldes. Als Wald gilt jede Fläche, die mit Waldbäumen oder Waldsträuchern bestockt ist und Waldfunktion ausüben kann. Entstehung, Nutzungsart und Bezeichnung im Grundbuch sind nicht massgebend (Art. 2 Abs. 1 Satz 2 WaG). Als Wald gelten u.a. auch Weidwälder, bestockte Weiden (Wytweiden) und Selven (Abs. 2). Nicht als Wald gelten u.a. isolierte Baum- und Strauchgruppen, Hecken, Garten-, Grün- und Parkanlagen sowie Baumkulturen, die auf offenem Land zur kurzfristigen Nutzung angelegt worden sind (Abs. 3).
Entsprechend der bisherigen, bewährten Praxis (s. BGE 118 Ib 614 E. 4a S. 617 f. und die dortigen Hinweise) sind bei der Prüfung, ob eine Bestockung Wald ist, in der Regel der im Zeitpunkt des Entscheids tatsächliche Wuchs und dessen Funktion massgebend; ausnahmsweise ist trotz ganzen oder teilweisen Fehlens einer Bestockung Wald anzunehmen, wenn Flächen ohne Bewilligung gerodet worden sind. Welche Ursache die Bewaldung hat, ist nicht entscheidend; das gesetzliche Gebot der Walderhaltung besteht unabhängig vom Willen des Eigentümers. Auch früher unbewaldete Flächen werden (vorbehältlich Art. 13 WaG) zu geschütztem Waldareal, wenn sich dort Waldbäume oder -sträucher ansiedeln, wenn der Eigentümer nicht alles zur Verhinderung der Bewaldung vorgekehrt hat, was unter den gegebenen Umständen vernünftigerweise von ihm erwartet werden konnte.
b) Schon nach bisherigem Recht waren Weidwälder und bestockte Weiden als Wald geschützt. Art. 2 WaV definiert, was unter bestockten Weiden (Wytweiden) zu verstehen ist. Es handelt sich um Flächen, auf denen Waldbestockungen und offene Weideplätze mosaikartig abwechseln und die sowohl der Vieh- als auch der Forstwirtschaft dienen. Dies stimmt inhaltlich mit der bisherigen Begriffsbestimmung in Praxis und Lehre überein, wonach bestockte Weiden grössere Weideflächen sind, auf denen in lockerer Form einzelne Bäume oder Baumgruppen wachsen, und die dauernd einer Mischwirtschaft, nämlich der landwirtschaftlichen Weidenutzung und forstwirtschaftlichen Holzerzeugung dienen (BGE 118 Ib 614 E. 4b S. 618; AEMISEGGER/WETZEL, Wald und Raumplanung, Schriftenfolge VLP Nr. 38, Frühling 1985, S. 11; BLOETZER/MUNZ, Walderhaltungsgebot und Rodungsbewilligung, in ZBl 73/1972 S. 435; Richtlinien für die Waldfeststellung im Kanton Graubünden [Bündner Richtlinien], Ziffer 7 S. 23). Wie aus Art. 2 WaV hervorgeht, gilt die bestockte Weide in ihrer gesamten Fläche und nicht nur im bestockten Teil als Wald.
c) Auf einem Teil des vom Waldfeststellungsperimeter erfassten Gebiets wechseln Bestockungen und offene Flächen mosaikartig ab. Dies trifft namentlich für Teile der Parzellen Nrn. ... zu. Insoweit weist das Gebiet eine Bestockungsform auf, wie sie für die bestockte Weide vorausgesetzt wird. Damit ist aber noch nicht gesagt, dass diese Flächen Wald sind. Hierfür wäre erforderlich, dass es sich bei den offenen Flächen um Weideplätze handelt. Eine Beweidung findet heute nicht mehr statt. Nach Auffassung der Beschwerdeführer sei dies früher der Fall gewesen. Die Weidenutzung sei wohl durch andere Nutzungen ersetzt worden. Dies habe aber an der Waldeigenschaft der betroffenen Flächen nichts geändert. Wie es sich damit in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht verhält, ist nachfolgend zu prüfen.
aa) Bestockte Weiden sind Wald. Ihre Flächen unterstehen dem allgemeinen Walderhaltungsgebot von Art. 3 WaG. Sie sollen in der heutigen Form mit der ihr eigenen Dynamik erhalten bleiben (s. Botschaft vom 29. Juni 1988, BBl. 1988 III S. 189). Daraus ergibt sich, dass die Fläche einer bestockten Weide grundsätzlich die Waldqualität auch dann behält, wenn das Beweiden durch eine andere landwirtschaftliche Nutzung ersetzt wird oder wegfällt. Dies galt schon nach bisherigem Recht (BGE 118 Ib 614 E. 4d S. 619).
bb) Das Departement ging von der Regel aus, dass bei Waldfeststellungen grundsätzlich die Verhältnisse im Zeitpunkt des Entscheids massgebend seien, und hielt ein Abweichen von dieser Regel für gerechtfertigt, wenn die Beweidung erst kurze Zeit vor dem Entscheid aufgegeben worden sei und Anzeichen einer Beweidung noch deutlich vorhanden seien. Diese Voraussetzungen hielt es im vorliegenden Fall für nicht gegeben. Das Departement klärte die Frage der Weidenutzung unter einem etwas zu engen Blickwinkel ab. Die mit Hinweis auf BGE 113 Ib 357 E. 2b 359 angerufene Praxis betrifft das Erfordernis der Bestockung und lässt sich nicht auf dasjenige der Weidenutzung übertragen. Sonst würde bei Aufgabe der Weidenutzung die Waldeigenschaft ohne weiteres - jedenfalls nach einer kurzen Übergangszeit - wegfallen, was sich mit dem Walderhaltungsgebot gemäss Art. 3 WaG nicht vertrüge (s. oben lit. aa). Eine andere Frage ist, ob und inwieweit dem Zeitablauf Rechnung zu tragen ist. Wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen werden, konnte der Sachverhalt im bundesgerichtlichen Verfahren vervollständigt werden, so dass sich die strittige Beweisfrage abschliessend beurteilen lässt. Daher ist die Rüge, das Departement habe den rechtserheblichen Sachverhalt unrichtig und unvollständig festgestellt, für den Ausgang des Verfahrens nicht entscheidend, weshalb sie nicht weiter überprüft werden muss.
cc) Der Begriff der bestockten Weide setzt voraus, dass die unbestockten Flächen dauernd der landwirtschaftlichen Weidenutzung dienen (BGE 118 Ib 614 E. 4b S. 618), d.h. es ist eine Beweidung von geländeprägender Intensität begriffsnotwendig. Weideplätze einer bestockten Weide müssen als solche erkennbar sein. Einer bloss gelegentlichen Beweidung, die "nie über einige Tage" hinausging und mit einer Mähwiesennutzung abwechselte, fehlt die erforderliche Wirkung. Mit dem Beweis einer solchen Nutzung lassen sich keine Weideplätze im Sinn von Art. 2 WaV nachweisen.
Bei fehlender aktueller Weidenutzung stellt sich die Beweisfrage, ob in früheren Zeiten eine auf Dauer ausgerichtete, regelmässige und hinreichend intensive Beweidung stattgefunden hat. Eine solche Nutzung hinterlässt typischerweise Spuren im Gelände, die noch während sehr langer Zeit nach Aufgabe der Weidenutzung im Gelände erkennbar bleiben. Am Augenschein hat sich ergeben, dass keine solche Hinweise vorhanden sind: Zwar hat ein Vertreter der Stiftung (Forsting. S.) vereinzelte Spuren feststellen wollen. Doch vermochte die Interpretation der festgestellten Spuren - nämlich eine Grasblösse, die auf einen Kuhfladen zurückzuführen sei, und zwei/drei kleine Vertiefungen, bei denen es sich um Hufabdrucke handle - nicht zu überzeugen. Gemäss den Ausführungen des Experten hätte eine regelmässige Beweidung im steilen Gelände horizontale Kuhwege verursacht. Es hätten sodann zumindest bei einem Teil der Bäume festgetrampelte Wurzelteller beziehungsweise Wurzelverletzungen festgestellt werden müssen, sowie Reibspuren und fehlende Äste bis auf eine Höhe von etwa 2 m. Von all dem konnte am Augenschein nichts festgestellt werden. Darüber hinaus fehlen auch Hinweise auf Läger, Tränken und Weidzäune. Ein seitens des Stiftungsvertreters entdecktes Holzbrett stammt sicher nicht von einem Weidezaun, und die als Viehtränke vermutete Vertiefung im unteren Teil der Parzellen ... hat sich als Bade-Weiherchen erwiesen, das Buben aus Champfèr vor langer Zeit angelegt hatten. Insgesamt fehlt es im Gelände an Spuren, die auf Weideplätze im Sinn von Art. 2 WaV hinweisen würden. Es müssten aber solche vorhanden sein, wenn in der in Betracht fallenden Zeitspanne eine regelmässige Weidenutzung stattgefunden hätte.
Bei den offenen Flächen handelt es sich somit nicht um frühere Weideplätze in der Art, wie sie für bestockte Weiden vorauszusetzen wären. Dies deckt sich im übrigen mit den Angaben der Beschwerdeführer, die selbst einräumen, es habe sich um eine Übergangsweide gehandelt; die Beweidung habe den Grasschnitt ergänzt und sei wohl nie über einige Tage hinausgegangen. Ihre Beweisanträge zwecks Nachweises einer solchen Beweidung (bis 1985 durch Kühe, bis 1987 noch eine Heimkuh und bis vor ca. 5 Jahren durch Schafe) sind daher - soweit sie durch die Augenscheinnahme nicht gegenstandslos geworden sind - unerheblich. Desgleichen kommt es nicht auf die eingereichte vegetationskundliche Untersuchung von A. an, so dass sich eine Auseinandersetzung mit derselben erübrigt. Bei diesem Beweisergebnis steht fest, dass im strittigen Gebiet keine bestockten Weiden im Sinne von Art. 2 Abs. 2 lit. a WaG und Art. 2 WaV bestehen. Insofern ist die angefochtene Waldfeststellung nicht zu beanstanden.
5. Für den Fall, dass keine bestockte Weide vorliege, stellen sich die Beschwerdeführer auf den Standpunkt, dass unabhängig von der Flächenausdehnung der einzelnen Bestockungen auf Wald zu erkennen sei, weil diese in besonderem Masse Wohlfahrts- oder Schutzfunktionen erfüllten. Sie weisen auf die besondere Gliederungsfunktion der Bestockungen hin und auf die Lage des Gebiets "L." in der Oberengadiner Seenlandschaft, die eine Natur- und Kulturlandschaft von nationaler Bedeutung darstelle. Sodann würden die Bestockungen den Hang stabilisieren und vor Schneerutsch schützen. Die Beschwerdegegner nehmen mit dem Departement den gegenteiligen Standpunkt ein.
a) Gemäss Art. 2 Abs. 4 S. 2 WaG, Art. 1 Abs. 2 WaV gelten Bestockungen, die in besonderem Masse Wohlfahrts- oder Schutzfunktionen erfüllen, unabhängig von ihrer Fläche, ihrer Breite oder ihrem Alter als Wald. Im Gegensatz zu den bestockten Weiden, bei denen auch die Weideflächen als Wald gelten, beziehen sich die genannten Bestimmungen ausschliesslich auf bestockte Flächen, für die je einzeln geprüft werden muss, ob sie die behaupteten Funktionen erfüllen. Es ist daher nicht das ganze Gebiet mit allen Einzelbäumen und bestockungsfreien Flächen als solches in Betracht zu ziehen und einer Gesamtbeurteilung zu unterwerfen, wie es die beschwerdeführenden Grundeigentümer im Prinzip geltend machen. Wie in BGE 118 Ib 614 E. 5b S. 620 f. ausgeführt, ist es nicht Aufgabe des Waldrechts, die Anstrengungen der Raumplanung oder des Natur- und Heimatschutzes zu ersetzen; offenes Wiesland kann auch dann nicht als Wald in Betracht fallen, wenn es zusammen mit Baumgruppen das Landschaftsbild prägt und sich unter dem Blickwinkel des Landschaftsschutzes oder des Natur- und Heimatschutzes als besonders schutzwürdig erweist.
b) Aufgrund der Feststellungen am Augenschein und des vom Experten erstellten Bestockungsplans vom August 1994 kommen im vorliegenden Fall folgende drei Baumgruppen in Betracht:
Die Baumgruppe 1 besteht aus 6 Arven, die auf der Parzelle Nr. ... stocken. Die Baumgruppe weist eine Fläche von 151 m2 auf.
Die Baumgruppe 2 besteht aus 5 Arven, die im Schnittpunkt der Parzellen Nrn. ... stocken und eine Fläche von 63 m2 aufweist.
Die Baumgruppe 3 besteht 7 Arven und 5 Lärchen, die auf der Parzelle Nr. ... stocken. Die Fläche ist nicht aktenkundig, indes liegt sie sicher unter 200 m2. Der Baumgruppe sind zwei Kleinstgruppen von je 4 Bäumen vorgelagert. Zwischen den einzelnen Gruppen besteht kein Wuchszusammenhang.
Wie sich am Augenschein ergeben hat, besteht zwischen diesen Baumgruppen und dem geschlossenem Wald kein Wuchszusammenhang. Es kann auch nicht gesagt werden, es handle sich um aufgelöste Bestockungen im Bereich der oberen Waldgrenze. Es sind isolierte Bestockungen, die Wald sind, wenn sie für sich die erforderlichen Waldmerkmale erfüllen.
c) Nach den Bündner "Richtlinien für die Waldfeststellung im Kanton Graubünden" vom Herbst 1981 muss eine Bestockung eine Mindestfläche von 250 m2 (Ziff. 2.1) und eine Mindestbreite von 12 m (Ziff. 2.2) aufweisen.
Diese Richtlinien stellen zwar keine Rechtssätze dar; solange jedoch der Kanton die zum Vollzug der eidgenössischen Waldgesetzgebung erforderlichen Ausführungsbestimmungen noch nicht erlassen hat beziehungsweise die hierfür in Art. 66 WaV eingeräumte Frist noch nicht abgelaufen ist, können bestehende Richtlinien, soweit sie sich an die Vorgaben von Art. 1 WaV und Art. 2 WaG halten, für die Bestimmung der massgeblichen quantitativen Hilfskriterien herangezogen werden (nicht veröffentlichte Urteile in Sachen R. vom 30. Juni 1994, E. 4c und in Sachen Z. vom 13. Juni 1994, E. 3d). Da die in Frage kommenden Bestockungen die Mindestfläche von 250 m2 nicht erreichen und sogar das in Art. 1 Abs. 1 lit. a WaV bestimmte Minimum von 200 m2 unterschreiten, kommt ihnen nur dann Waldeigenschaft zu, wenn sie in besonderem Masse Wohlfahrts- oder Schutzfunktionen erfüllen (Art. 2 Abs. 4 WaG und Art. 1 Abs. 2 Satz 2 WaV). Angesichts dieser bundesrechtlichen Regelung hat Ziffer 10 der Richtlinien für Waldfeststellung im Kanton Graubünden (Bündner Richtlinien) keine selbständige Bedeutung, so dass sich eine Erörterung erübrigt, soweit sich die Beschwerdeführer auf diese Richtlinienbestimmung berufen.
d) Die Beschwerdeführer heben die landschaftliche und landschaftsökologische Bedeutung der in Frage stehenden Baumgruppen hervor. Das Gebiet "L." stelle im Gesamtgefüge der Oberengadiner Seenlandschaft eine Natur- und Kulturlandschaft von nationaler Bedeutung dar. Die Oberengadiner Seenlandschaft sei im Bundesinventar der Landschaften und Naturdenkmäler als Objekt Nr. 19 08 aufgenommen (VBLN; SR 451.11).
aa) Das Gebiet "L." liegt nicht innerhalb des BLN-Schutzobjektes Nr. 19 08. Durch den angefochtenen Entscheid wird das Schutzobjekt nicht beeinträchtigt. Es braucht daher - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer - kein Gutachten der Eidgenössischen Natur- und Heimatschutzkommission eingeholt zu werden (s. Art. 7 des Bundesgesetzes vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz [NHG; SR 451]). Zu den Wohlfahrtsfunktionen des Waldes gehört auch der Landschaftsschutz (vgl. BGE 114 224 E. 9a/ac S. 232 und E. 10cb S. 233 mit Hinweisen). Es ist den Beschwerdeführern beizupflichten, dass Klein- und Kleinstbestockungen im Wechselspiel mit Einzelbäumen, geschlossenem Wald und offenem Gelände eine landschaftliche Gliederungsfunktion erfüllen und den Reiz einer Landschaft ausmachen können. Das ist auch in der Oberengadiner Seenlandschaft der Fall. Damit ist aber noch nicht gesagt, dass die konkret in Frage stehenden Baumgruppen in besonderem Masse eine solche Landschaftsgliederungsfunktion und entsprechende Wohlfahrtsfunktion erfüllen und deshalb als Wald zu gelten hätten. Das Gebiet "L." ist teilweise mit Villen überbaut. Am Fuss des Hanges liegt die alte Landstrasse, die Champfèr mit St. Moritz Dorf verbindet und an welcher - auch im Bereich des "L."-Hanges - zum Teil wuchtige Gebäudekomplexe stehen. Das umstrittene Gebiet erscheint - auch von der gegenüberliegenden Talseite aus betrachtet - als Teil des Siedlungsgebiets von Champfèr. Die drei Baumgruppen tragen zur Auflockerung und Gliederung der Villenzone bei; es lässt sich jedoch nicht sagen, dass sie aufgrund ihrer konkreten Lage im Rahmen der Gesamtlandschaft in besonderem Masse eine Landschaftsgliederungsfunktion erfüllen. Zwar mag eine Einschränkung der baulichen Nutzung des als Villenzone ausgeschiedenen Gebietes aus Sicht des Landschaftsschutzes erwünscht erscheinen; dies allein ist jedoch kein hinreichender Grund, den fraglichen Baumgruppen Waldqualität beizumessen. Persönliche Interessen der beschwerdeführenden Grundeigentümer, auf deren Parzellen bereits Villen stehen, kommt kein entscheidendes Gewicht zu.
bb) Desgleichen ist aus landschaftsökologischer Sicht den fraglichen Baumgruppen kein erhöhter Stellenwert zuzumessen. Nichts weist darauf hin, dass der in ihrem Bereich vorhandene biologische Reichtum (Flora und Fauna) sich wesentlich von demjenigen an zahlreichen anderen Orten in der näheren und weiteren Umgebung unterscheiden würde, wo Einzelbäume, Kleinstbestockungen, geschlossener Wald und offene Flächen ineinander verzahnt sind. Der von den Beschwerdeführern geltend gemachte und durch die am 8. September 1994 eingereichte vegetationskundliche Untersuchung bestätigte botanische Artenreichtum des Gebietes betrifft darüber hinaus im wesentlichen die Magerwiese und nicht die hier in Frage stehenden bestockten Flächen. Es kann daher nicht gesagt werden, die fraglichen Baumgruppen würden im Rahmen einer gesamtheitlichen Betrachtung eine besondere Naturschutzaufgabe erfüllen.
e) Nach Ansicht der Beschwerdeführer sollen die fraglichen Baumgruppen - insbesondere die Gruppe Nr. 1 und 2 - eine besondere Schutzfunktion erfüllen: Sie würden dafür sorgen, dass Schneerutsche nicht schon unter der Via F. anrissen und grosse Schneemassen auf die Via S. verfrachteten.
Der Experte äusserte sich zu diesem Problem am Augenschein. Nach seinen Ausführungen wirke sich grundsätzlich jeder Baum günstig gegen das Schneegleiten aus. Von einer Wald-Schutzfunktion könne jedoch erst gesprochen werden, wenn eine Gefährdung bestehe und die Bäume diese beeinflussen könnten. Vorliegend könne die Via S. als gefährdetes Objekt betrachtet werden. Zur wissenschaftlichen Beurteilung der Schneegleit- und Schneerutschgefahr bedürfe es regelmässiger, über Jahre hinweg geführter Schneemessungen, die für das Gebiet "L." nicht vorlägen. Allerdings sei davon auszugehen, dass die bestehenden Baumgruppen keinen besonderen Schutz böten, da es sonst in den offenen Couloirs zu Schneeabgängen gekommen sein müsste. Davon sei ihm nichts bekannt. Der Bestockungsgrad der Flächen müsse viel höher sein, damit eine relevante Wirkung erzeugt werden könnte. G. wies am Augenschein darauf hin, dass seit 1962 zweimal Schnee auf die Strasse gerutscht sei. Die Schneedecke sei jedoch jeweils unterhalb der Bäume angerissen; es sei also auch in den unbestockten Hangteilen nie zu Schneeabgängen ab der Via F. gekommen. Schliesslich wies der Anwalt von B. auf den Plan des Eidgenössischen Instituts für Schnee- und Lawinenforschung, wonach die Zone hoher Lawinengefahr sowie die Zone geringer Lawinengefahr oberhalb des streitigen Gebietes lägen. Der Vertreter des kantonalen Forstamtes ergänzte, das Gebiet "L." sei auch nicht im Gefahrenverzeichnis der Gemeinde aufgeführt.
Nach dem Gesagten erscheint der rechtserhebliche Sachverhalt genügend abgeklärt und es besteht kein Anlass, das beantragte Gutachten des Eidgenössischen Instituts für Schnee- und Lawinenforschung auf Weissfluhjoch-Davos einzuholen. Eine spezielle Gefahrensituation besteht nicht. Abgesehen davon, vermöchten die in Frage stehenden Baumgruppen gegen Schneeabgänge keinen besonderen Schutz bieten. Die entsprechenden Fachausführungen des Experten sind überzeugend. Es kann bei dieser Sachlage nicht gesagt werden, dass die Baumgruppen in besonderem Masse eine Schutzfunktion gegen Schneerutsch erfüllen. Dem stehen auch die Angaben von G. nicht entgegen.
f) Dasselbe trifft auch hinsichtlich der Streitfrage zu, ob die Baumgruppen einer allgemeinen Rutschgefahr entgegenwirken können oder nicht. Nach Ansicht des Experten weist der mit einer dünnen Humusschicht überdeckte kristalline Untergrund mit grosser Wahrscheinlichkeit keine tiefen Rutschhorizonte auf, welche bei extremer Wasserzufuhr ein Abgleiten von Erd- und Steinmassen bewirken könnten. Der Experte hat sich zur Rutschgefahr nicht abschliessend äussern können. Entscheidend ist indessen, dass gemäss seinen überzeugenden Ausführungen die vorhandenen Einzelbäume und Baumgruppen ohnehin nur eine unbedeutende Wirkung gegen Rutschgefahr hätten. Die Schutzfunktion des Waldes beruhe vor allem auf der sogenannten Evaporotranspiration, d.h. der Aufnahme und Verarbeitung von Wasser und dadurch bedingt einer Verringerung der in den Boden eindringenden Wassermenge. Einzelne Bäume beziehungsweise Baumgruppen hätten jedoch keinen spürbaren Einfluss auf die Regulierung des Wasserregimes.
Schliesslich verneinte der Experte auch eine besondere Schutzfunktion gegen die Erosion der Humusschichten. Ein grosser Teil der streitigen Fläche, insbesondere die steilen Partien, sind unbestockt. Der Experte hat in diesen Partien anlässlich der Feldaufnahmen nirgends Erosionsspuren oder Anzeichen von Oberflächenrutschungen feststellen können und daraus geschlossen, dass die Sicherungsfunktion der Bäume auch von einer geschlossenen Grasnarbe übernommen werden könne, die Bewurzelung durch Bäume also keinen zusätzlichen Schutz bewirke. Diese Überlegungen sind schlüssig.
Die in Frage stehenden Baumgruppen erfüllen auch unter diesem Aspekt nicht in besonderem Masse eine Schutzfunktion.
g) Insgesamt ergibt sich, dass das Departement weder Art. 2 Abs. 4 Satz 2 WaG noch Art. 1 Abs. 2 WaV verletzte, wenn es ausschloss, dass die einzelnen Baumgruppen im besonderen Masse Wohlfahrts- und Schutzfunktionen ausübten, und die fraglichen Baumgruppen daher nicht als Wald feststellte. Auch in diesem Punkt erweisen sich die Beschwerden als unbegründet. | de | Constatation de la nature forestière, art. 2 de la loi fédérale sur les forêts, du 4 octobre 1991 (LFo) et art. 1er et 2 de l'ordonnance sur les forêts du 30 novembre 1992 (OFo). Demande de récusation d'un expert, fondée sur une des causes légales de récusation facultative (art. 58 PCF en relation avec les art. 23 et 28 OJ) et présentée après l'exécution du mandat (consid. 3f).
Notion de pâturage boisé, au sens de l'art. 2 al. 2 let. a LFo et de l'art. 2 OFo (consid. 4).
Examen de l'importance de la fonction sociale ou protectrice qu'exercent des peuplements, au sens de l'art. 2 al. 4, 2e phrase LFo et de l'art. 1er al. 2 OFo (consid. 5). | fr | administrative law and public international law | 1,994 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IB-339%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,277 | 120 Ib 339 | 120 Ib 339
Sachverhalt ab Seite 340
Das Eidgenössische Departement des Innern (im folgenden: Departement) traf am 21. Juli 1993 für eine Reihe von Grundstücken im Gebiet "L." in der Gemeinde Champfèr/St. Moritz eine Waldfeststellungsverfügung. Diesem Entscheid ging ein längeres Verfahren voraus.
Gegen die Waldfeststellungsverfügung des Departements erhoben die Schweizerische Stiftung für Landschaftsschutz (SL; im folgenden: Stiftung) sowie F. und diverse Mitbeteiligte Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht. Die Stiftung verlangt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und eine Neufeststellung des Gebietes als bestockte Weide oder als Wald, der im besonderem Masse Wohlfahrts- oder Schutzfunktionen erfülle. F. und diverse Mitbeteiligte beantragen, der angefochtene Entscheid sei teilweise aufzuheben und es sei eine neue Waldfeststellung durch das Bundesamt, eventuell durch das Departement und subeventuell durch das Bundesgericht vorzunehmen.
Am 20. September 1994 führte eine Delegation des Bundesgerichts einen Augenschein durch, zu dem sie Dr. P., Forstingenieur und Raumplaner, als Experten beizog.
Die Verfahrensbeteiligten erhielten Gelegenheit, sich zu den Feststellungen des Experten zu äussern und anschliessend zum Protokoll der Augenscheinsverhandlung sowie zur nachträglich eingereichten vegetationskundlichen Untersuchung Stellung zu nehmen. Die Beschwerdeführer haben davon Gebrauch gemacht und gleichzeitig auch neue Beweisanträge gestellt.
Mit Schreiben vom 21. November 1994 stellen F. und weitere Mitbeteiligte ein Ausstandsbegehren gegen den vom Bundesgericht beigezogenen Experten. Sie machen geltend, Dr. P. habe Forschungsaufträge von der Eidgenössischen Forstdirektion erhalten und stehe somit in einem Abhängigkeitsverhältnis zum Bundesamt bzw. zum Eidgenössischen Departement des Innern.
Das Bundesgericht trat auf die Eingaben vom 21. November 1994 nicht ein und wies die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
3. f) Die Beschwerdeführer F., Z. und G. haben mit Schreiben vom 21. November 1994 den vom Bundesgericht beigezogenen Experten als befangen abgelehnt. Gemäss Art. 40 OG in Verbindung mit Art. 58 BZP gelten für Sachverständige die gleichen Ausstandsgründe, die für Richter in den Artikeln 22 und 23 OG vorgesehen sind. Entsprechend der Vorschrift in Art. 58 Abs. 2 BZP erhielten die Parteien mit Verfügung des Instruktionsrichters vom 23. Juni 1994 Gelegenheit, Einwendungen gegen den in Aussicht genommenen Sachverständigen vorzubringen. Die Beschwerdeführer machten von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch. Dr. P. trug sein Gutachten am Augenschein vom 20. September 1994 mündlich vor. Die Parteien konnten Ergänzungsfragen stellen und in der Folge zum Augenscheinsprotokoll Stellung nehmen. Im Zeitpunkt der Einreichung des Ausstandsgesuchs war das Gutachten bereits erstattet und entgegengenommen. Die vorgebrachten Gründe, wegen welcher der Experte in den Ausstand hätte treten sollen, fallen als Ablehnungsgründe im Sinn von Art. 23 OG in Betracht. Es werden somit nachträglich Ablehnungsgründe geltend gemacht mit dem Zweck, die Ungültigkeit der Begutachtung zu bewirken. Art. 28 Abs. 1 OG erklärt Amtshandlungen als anfechtbar, an denen eine Gerichtsperson teilgenommen hat, die ihr Amt nicht hätte ausüben dürfen. Nach Art. 28 Abs. 2 OG tritt im Fall eines Ablehnungsgrundes die Nichtigkeit erst auf den Zeitpunkt des Ablehnungsbegehrens ein, d.h. eine rückwirkende Aufhebung von Amtshandlungen ist ausgeschlossen. Diese Bestimmung schliesst die nachträgliche Geltendmachung blosser Ablehnungsgründe (im Gegensatz zu Ausstandsgründen) schlechthin aus (BGE 111 Ia 72 E. 2d S. 76 f.). Sachverständige unterstehen der gleichen Ausstandsregelung wie Gerichtspersonen. Es sind keine sachlichen Gründe ersichtlich, die unterschiedliche Rechtsfolgen bei allfälliger Verletzung von Ausstandsvorschriften rechtfertigen würden. Art. 28 OG ist auf Begutachtungen, gegen deren Urheber nachträglich Ausstands- oder Ablehnungsgründe geltend gemacht werden, analog anwendbar. Dies hat vorliegend zur Folge, dass auf das Ausstandsgesuch der beschwerdeführenden Grundeigentümer nicht eingetreten werden kann. Im übrigen vermögen die im Gesuch erwähnten Aufträge der Eidgenössischen Forstdirektion die Beweiskraft des zur Diskussion stehenden Gutachtens nicht in Frage zu stellen.
4. Hauptstreitpunkt bildet die Frage, ob und inwieweit das Gebiet "L." als bestockte Weide zu qualifizieren sei. Das Departement verneinte das Vorliegen einer bestockten Weide. Die Beschwerdeführer stimmen dem hinsichtlich des unteren Bereichs der Grundstücke Nrn. ... zu. Beim übrigen Gebiet handle es sich, soweit nicht geschlossener Wald gegeben sei, um bestockte Weiden im Sinn von Art. 2 der Verordnung über den Wald vom 30. November 1992 (WaV; SR 921.01, AS 1992 2538).
a) Gemäss Art. 3 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über den Wald (WaG, SR 921.0, AS 1992 2521) soll die Waldfläche der Schweiz nicht vermindert werden. Das Waldgesetz soll den Wald in seiner Fläche und seiner räumlichen Verteilung erhalten sowie als naturnahe Lebensgemeinschaft schützen (Art. 1 Abs. 1 lit. a und b WaG) und überdies dafür sorgen, dass er seine Funktionen, namentlich seine Schutz-, Wohlfahrts- und Nutzfunktion (Waldfunktionen) erfüllen kann (Art. 1 Abs. 1 lit. c WaG). Art. 2 WaG umschreibt den Begriff des Waldes. Als Wald gilt jede Fläche, die mit Waldbäumen oder Waldsträuchern bestockt ist und Waldfunktion ausüben kann. Entstehung, Nutzungsart und Bezeichnung im Grundbuch sind nicht massgebend (Art. 2 Abs. 1 Satz 2 WaG). Als Wald gelten u.a. auch Weidwälder, bestockte Weiden (Wytweiden) und Selven (Abs. 2). Nicht als Wald gelten u.a. isolierte Baum- und Strauchgruppen, Hecken, Garten-, Grün- und Parkanlagen sowie Baumkulturen, die auf offenem Land zur kurzfristigen Nutzung angelegt worden sind (Abs. 3).
Entsprechend der bisherigen, bewährten Praxis (s. BGE 118 Ib 614 E. 4a S. 617 f. und die dortigen Hinweise) sind bei der Prüfung, ob eine Bestockung Wald ist, in der Regel der im Zeitpunkt des Entscheids tatsächliche Wuchs und dessen Funktion massgebend; ausnahmsweise ist trotz ganzen oder teilweisen Fehlens einer Bestockung Wald anzunehmen, wenn Flächen ohne Bewilligung gerodet worden sind. Welche Ursache die Bewaldung hat, ist nicht entscheidend; das gesetzliche Gebot der Walderhaltung besteht unabhängig vom Willen des Eigentümers. Auch früher unbewaldete Flächen werden (vorbehältlich Art. 13 WaG) zu geschütztem Waldareal, wenn sich dort Waldbäume oder -sträucher ansiedeln, wenn der Eigentümer nicht alles zur Verhinderung der Bewaldung vorgekehrt hat, was unter den gegebenen Umständen vernünftigerweise von ihm erwartet werden konnte.
b) Schon nach bisherigem Recht waren Weidwälder und bestockte Weiden als Wald geschützt. Art. 2 WaV definiert, was unter bestockten Weiden (Wytweiden) zu verstehen ist. Es handelt sich um Flächen, auf denen Waldbestockungen und offene Weideplätze mosaikartig abwechseln und die sowohl der Vieh- als auch der Forstwirtschaft dienen. Dies stimmt inhaltlich mit der bisherigen Begriffsbestimmung in Praxis und Lehre überein, wonach bestockte Weiden grössere Weideflächen sind, auf denen in lockerer Form einzelne Bäume oder Baumgruppen wachsen, und die dauernd einer Mischwirtschaft, nämlich der landwirtschaftlichen Weidenutzung und forstwirtschaftlichen Holzerzeugung dienen (BGE 118 Ib 614 E. 4b S. 618; AEMISEGGER/WETZEL, Wald und Raumplanung, Schriftenfolge VLP Nr. 38, Frühling 1985, S. 11; BLOETZER/MUNZ, Walderhaltungsgebot und Rodungsbewilligung, in ZBl 73/1972 S. 435; Richtlinien für die Waldfeststellung im Kanton Graubünden [Bündner Richtlinien], Ziffer 7 S. 23). Wie aus Art. 2 WaV hervorgeht, gilt die bestockte Weide in ihrer gesamten Fläche und nicht nur im bestockten Teil als Wald.
c) Auf einem Teil des vom Waldfeststellungsperimeter erfassten Gebiets wechseln Bestockungen und offene Flächen mosaikartig ab. Dies trifft namentlich für Teile der Parzellen Nrn. ... zu. Insoweit weist das Gebiet eine Bestockungsform auf, wie sie für die bestockte Weide vorausgesetzt wird. Damit ist aber noch nicht gesagt, dass diese Flächen Wald sind. Hierfür wäre erforderlich, dass es sich bei den offenen Flächen um Weideplätze handelt. Eine Beweidung findet heute nicht mehr statt. Nach Auffassung der Beschwerdeführer sei dies früher der Fall gewesen. Die Weidenutzung sei wohl durch andere Nutzungen ersetzt worden. Dies habe aber an der Waldeigenschaft der betroffenen Flächen nichts geändert. Wie es sich damit in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht verhält, ist nachfolgend zu prüfen.
aa) Bestockte Weiden sind Wald. Ihre Flächen unterstehen dem allgemeinen Walderhaltungsgebot von Art. 3 WaG. Sie sollen in der heutigen Form mit der ihr eigenen Dynamik erhalten bleiben (s. Botschaft vom 29. Juni 1988, BBl. 1988 III S. 189). Daraus ergibt sich, dass die Fläche einer bestockten Weide grundsätzlich die Waldqualität auch dann behält, wenn das Beweiden durch eine andere landwirtschaftliche Nutzung ersetzt wird oder wegfällt. Dies galt schon nach bisherigem Recht (BGE 118 Ib 614 E. 4d S. 619).
bb) Das Departement ging von der Regel aus, dass bei Waldfeststellungen grundsätzlich die Verhältnisse im Zeitpunkt des Entscheids massgebend seien, und hielt ein Abweichen von dieser Regel für gerechtfertigt, wenn die Beweidung erst kurze Zeit vor dem Entscheid aufgegeben worden sei und Anzeichen einer Beweidung noch deutlich vorhanden seien. Diese Voraussetzungen hielt es im vorliegenden Fall für nicht gegeben. Das Departement klärte die Frage der Weidenutzung unter einem etwas zu engen Blickwinkel ab. Die mit Hinweis auf BGE 113 Ib 357 E. 2b 359 angerufene Praxis betrifft das Erfordernis der Bestockung und lässt sich nicht auf dasjenige der Weidenutzung übertragen. Sonst würde bei Aufgabe der Weidenutzung die Waldeigenschaft ohne weiteres - jedenfalls nach einer kurzen Übergangszeit - wegfallen, was sich mit dem Walderhaltungsgebot gemäss Art. 3 WaG nicht vertrüge (s. oben lit. aa). Eine andere Frage ist, ob und inwieweit dem Zeitablauf Rechnung zu tragen ist. Wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen werden, konnte der Sachverhalt im bundesgerichtlichen Verfahren vervollständigt werden, so dass sich die strittige Beweisfrage abschliessend beurteilen lässt. Daher ist die Rüge, das Departement habe den rechtserheblichen Sachverhalt unrichtig und unvollständig festgestellt, für den Ausgang des Verfahrens nicht entscheidend, weshalb sie nicht weiter überprüft werden muss.
cc) Der Begriff der bestockten Weide setzt voraus, dass die unbestockten Flächen dauernd der landwirtschaftlichen Weidenutzung dienen (BGE 118 Ib 614 E. 4b S. 618), d.h. es ist eine Beweidung von geländeprägender Intensität begriffsnotwendig. Weideplätze einer bestockten Weide müssen als solche erkennbar sein. Einer bloss gelegentlichen Beweidung, die "nie über einige Tage" hinausging und mit einer Mähwiesennutzung abwechselte, fehlt die erforderliche Wirkung. Mit dem Beweis einer solchen Nutzung lassen sich keine Weideplätze im Sinn von Art. 2 WaV nachweisen.
Bei fehlender aktueller Weidenutzung stellt sich die Beweisfrage, ob in früheren Zeiten eine auf Dauer ausgerichtete, regelmässige und hinreichend intensive Beweidung stattgefunden hat. Eine solche Nutzung hinterlässt typischerweise Spuren im Gelände, die noch während sehr langer Zeit nach Aufgabe der Weidenutzung im Gelände erkennbar bleiben. Am Augenschein hat sich ergeben, dass keine solche Hinweise vorhanden sind: Zwar hat ein Vertreter der Stiftung (Forsting. S.) vereinzelte Spuren feststellen wollen. Doch vermochte die Interpretation der festgestellten Spuren - nämlich eine Grasblösse, die auf einen Kuhfladen zurückzuführen sei, und zwei/drei kleine Vertiefungen, bei denen es sich um Hufabdrucke handle - nicht zu überzeugen. Gemäss den Ausführungen des Experten hätte eine regelmässige Beweidung im steilen Gelände horizontale Kuhwege verursacht. Es hätten sodann zumindest bei einem Teil der Bäume festgetrampelte Wurzelteller beziehungsweise Wurzelverletzungen festgestellt werden müssen, sowie Reibspuren und fehlende Äste bis auf eine Höhe von etwa 2 m. Von all dem konnte am Augenschein nichts festgestellt werden. Darüber hinaus fehlen auch Hinweise auf Läger, Tränken und Weidzäune. Ein seitens des Stiftungsvertreters entdecktes Holzbrett stammt sicher nicht von einem Weidezaun, und die als Viehtränke vermutete Vertiefung im unteren Teil der Parzellen ... hat sich als Bade-Weiherchen erwiesen, das Buben aus Champfèr vor langer Zeit angelegt hatten. Insgesamt fehlt es im Gelände an Spuren, die auf Weideplätze im Sinn von Art. 2 WaV hinweisen würden. Es müssten aber solche vorhanden sein, wenn in der in Betracht fallenden Zeitspanne eine regelmässige Weidenutzung stattgefunden hätte.
Bei den offenen Flächen handelt es sich somit nicht um frühere Weideplätze in der Art, wie sie für bestockte Weiden vorauszusetzen wären. Dies deckt sich im übrigen mit den Angaben der Beschwerdeführer, die selbst einräumen, es habe sich um eine Übergangsweide gehandelt; die Beweidung habe den Grasschnitt ergänzt und sei wohl nie über einige Tage hinausgegangen. Ihre Beweisanträge zwecks Nachweises einer solchen Beweidung (bis 1985 durch Kühe, bis 1987 noch eine Heimkuh und bis vor ca. 5 Jahren durch Schafe) sind daher - soweit sie durch die Augenscheinnahme nicht gegenstandslos geworden sind - unerheblich. Desgleichen kommt es nicht auf die eingereichte vegetationskundliche Untersuchung von A. an, so dass sich eine Auseinandersetzung mit derselben erübrigt. Bei diesem Beweisergebnis steht fest, dass im strittigen Gebiet keine bestockten Weiden im Sinne von Art. 2 Abs. 2 lit. a WaG und Art. 2 WaV bestehen. Insofern ist die angefochtene Waldfeststellung nicht zu beanstanden.
5. Für den Fall, dass keine bestockte Weide vorliege, stellen sich die Beschwerdeführer auf den Standpunkt, dass unabhängig von der Flächenausdehnung der einzelnen Bestockungen auf Wald zu erkennen sei, weil diese in besonderem Masse Wohlfahrts- oder Schutzfunktionen erfüllten. Sie weisen auf die besondere Gliederungsfunktion der Bestockungen hin und auf die Lage des Gebiets "L." in der Oberengadiner Seenlandschaft, die eine Natur- und Kulturlandschaft von nationaler Bedeutung darstelle. Sodann würden die Bestockungen den Hang stabilisieren und vor Schneerutsch schützen. Die Beschwerdegegner nehmen mit dem Departement den gegenteiligen Standpunkt ein.
a) Gemäss Art. 2 Abs. 4 S. 2 WaG, Art. 1 Abs. 2 WaV gelten Bestockungen, die in besonderem Masse Wohlfahrts- oder Schutzfunktionen erfüllen, unabhängig von ihrer Fläche, ihrer Breite oder ihrem Alter als Wald. Im Gegensatz zu den bestockten Weiden, bei denen auch die Weideflächen als Wald gelten, beziehen sich die genannten Bestimmungen ausschliesslich auf bestockte Flächen, für die je einzeln geprüft werden muss, ob sie die behaupteten Funktionen erfüllen. Es ist daher nicht das ganze Gebiet mit allen Einzelbäumen und bestockungsfreien Flächen als solches in Betracht zu ziehen und einer Gesamtbeurteilung zu unterwerfen, wie es die beschwerdeführenden Grundeigentümer im Prinzip geltend machen. Wie in BGE 118 Ib 614 E. 5b S. 620 f. ausgeführt, ist es nicht Aufgabe des Waldrechts, die Anstrengungen der Raumplanung oder des Natur- und Heimatschutzes zu ersetzen; offenes Wiesland kann auch dann nicht als Wald in Betracht fallen, wenn es zusammen mit Baumgruppen das Landschaftsbild prägt und sich unter dem Blickwinkel des Landschaftsschutzes oder des Natur- und Heimatschutzes als besonders schutzwürdig erweist.
b) Aufgrund der Feststellungen am Augenschein und des vom Experten erstellten Bestockungsplans vom August 1994 kommen im vorliegenden Fall folgende drei Baumgruppen in Betracht:
Die Baumgruppe 1 besteht aus 6 Arven, die auf der Parzelle Nr. ... stocken. Die Baumgruppe weist eine Fläche von 151 m2 auf.
Die Baumgruppe 2 besteht aus 5 Arven, die im Schnittpunkt der Parzellen Nrn. ... stocken und eine Fläche von 63 m2 aufweist.
Die Baumgruppe 3 besteht 7 Arven und 5 Lärchen, die auf der Parzelle Nr. ... stocken. Die Fläche ist nicht aktenkundig, indes liegt sie sicher unter 200 m2. Der Baumgruppe sind zwei Kleinstgruppen von je 4 Bäumen vorgelagert. Zwischen den einzelnen Gruppen besteht kein Wuchszusammenhang.
Wie sich am Augenschein ergeben hat, besteht zwischen diesen Baumgruppen und dem geschlossenem Wald kein Wuchszusammenhang. Es kann auch nicht gesagt werden, es handle sich um aufgelöste Bestockungen im Bereich der oberen Waldgrenze. Es sind isolierte Bestockungen, die Wald sind, wenn sie für sich die erforderlichen Waldmerkmale erfüllen.
c) Nach den Bündner "Richtlinien für die Waldfeststellung im Kanton Graubünden" vom Herbst 1981 muss eine Bestockung eine Mindestfläche von 250 m2 (Ziff. 2.1) und eine Mindestbreite von 12 m (Ziff. 2.2) aufweisen.
Diese Richtlinien stellen zwar keine Rechtssätze dar; solange jedoch der Kanton die zum Vollzug der eidgenössischen Waldgesetzgebung erforderlichen Ausführungsbestimmungen noch nicht erlassen hat beziehungsweise die hierfür in Art. 66 WaV eingeräumte Frist noch nicht abgelaufen ist, können bestehende Richtlinien, soweit sie sich an die Vorgaben von Art. 1 WaV und Art. 2 WaG halten, für die Bestimmung der massgeblichen quantitativen Hilfskriterien herangezogen werden (nicht veröffentlichte Urteile in Sachen R. vom 30. Juni 1994, E. 4c und in Sachen Z. vom 13. Juni 1994, E. 3d). Da die in Frage kommenden Bestockungen die Mindestfläche von 250 m2 nicht erreichen und sogar das in Art. 1 Abs. 1 lit. a WaV bestimmte Minimum von 200 m2 unterschreiten, kommt ihnen nur dann Waldeigenschaft zu, wenn sie in besonderem Masse Wohlfahrts- oder Schutzfunktionen erfüllen (Art. 2 Abs. 4 WaG und Art. 1 Abs. 2 Satz 2 WaV). Angesichts dieser bundesrechtlichen Regelung hat Ziffer 10 der Richtlinien für Waldfeststellung im Kanton Graubünden (Bündner Richtlinien) keine selbständige Bedeutung, so dass sich eine Erörterung erübrigt, soweit sich die Beschwerdeführer auf diese Richtlinienbestimmung berufen.
d) Die Beschwerdeführer heben die landschaftliche und landschaftsökologische Bedeutung der in Frage stehenden Baumgruppen hervor. Das Gebiet "L." stelle im Gesamtgefüge der Oberengadiner Seenlandschaft eine Natur- und Kulturlandschaft von nationaler Bedeutung dar. Die Oberengadiner Seenlandschaft sei im Bundesinventar der Landschaften und Naturdenkmäler als Objekt Nr. 19 08 aufgenommen (VBLN; SR 451.11).
aa) Das Gebiet "L." liegt nicht innerhalb des BLN-Schutzobjektes Nr. 19 08. Durch den angefochtenen Entscheid wird das Schutzobjekt nicht beeinträchtigt. Es braucht daher - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer - kein Gutachten der Eidgenössischen Natur- und Heimatschutzkommission eingeholt zu werden (s. Art. 7 des Bundesgesetzes vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz [NHG; SR 451]). Zu den Wohlfahrtsfunktionen des Waldes gehört auch der Landschaftsschutz (vgl. BGE 114 224 E. 9a/ac S. 232 und E. 10cb S. 233 mit Hinweisen). Es ist den Beschwerdeführern beizupflichten, dass Klein- und Kleinstbestockungen im Wechselspiel mit Einzelbäumen, geschlossenem Wald und offenem Gelände eine landschaftliche Gliederungsfunktion erfüllen und den Reiz einer Landschaft ausmachen können. Das ist auch in der Oberengadiner Seenlandschaft der Fall. Damit ist aber noch nicht gesagt, dass die konkret in Frage stehenden Baumgruppen in besonderem Masse eine solche Landschaftsgliederungsfunktion und entsprechende Wohlfahrtsfunktion erfüllen und deshalb als Wald zu gelten hätten. Das Gebiet "L." ist teilweise mit Villen überbaut. Am Fuss des Hanges liegt die alte Landstrasse, die Champfèr mit St. Moritz Dorf verbindet und an welcher - auch im Bereich des "L."-Hanges - zum Teil wuchtige Gebäudekomplexe stehen. Das umstrittene Gebiet erscheint - auch von der gegenüberliegenden Talseite aus betrachtet - als Teil des Siedlungsgebiets von Champfèr. Die drei Baumgruppen tragen zur Auflockerung und Gliederung der Villenzone bei; es lässt sich jedoch nicht sagen, dass sie aufgrund ihrer konkreten Lage im Rahmen der Gesamtlandschaft in besonderem Masse eine Landschaftsgliederungsfunktion erfüllen. Zwar mag eine Einschränkung der baulichen Nutzung des als Villenzone ausgeschiedenen Gebietes aus Sicht des Landschaftsschutzes erwünscht erscheinen; dies allein ist jedoch kein hinreichender Grund, den fraglichen Baumgruppen Waldqualität beizumessen. Persönliche Interessen der beschwerdeführenden Grundeigentümer, auf deren Parzellen bereits Villen stehen, kommt kein entscheidendes Gewicht zu.
bb) Desgleichen ist aus landschaftsökologischer Sicht den fraglichen Baumgruppen kein erhöhter Stellenwert zuzumessen. Nichts weist darauf hin, dass der in ihrem Bereich vorhandene biologische Reichtum (Flora und Fauna) sich wesentlich von demjenigen an zahlreichen anderen Orten in der näheren und weiteren Umgebung unterscheiden würde, wo Einzelbäume, Kleinstbestockungen, geschlossener Wald und offene Flächen ineinander verzahnt sind. Der von den Beschwerdeführern geltend gemachte und durch die am 8. September 1994 eingereichte vegetationskundliche Untersuchung bestätigte botanische Artenreichtum des Gebietes betrifft darüber hinaus im wesentlichen die Magerwiese und nicht die hier in Frage stehenden bestockten Flächen. Es kann daher nicht gesagt werden, die fraglichen Baumgruppen würden im Rahmen einer gesamtheitlichen Betrachtung eine besondere Naturschutzaufgabe erfüllen.
e) Nach Ansicht der Beschwerdeführer sollen die fraglichen Baumgruppen - insbesondere die Gruppe Nr. 1 und 2 - eine besondere Schutzfunktion erfüllen: Sie würden dafür sorgen, dass Schneerutsche nicht schon unter der Via F. anrissen und grosse Schneemassen auf die Via S. verfrachteten.
Der Experte äusserte sich zu diesem Problem am Augenschein. Nach seinen Ausführungen wirke sich grundsätzlich jeder Baum günstig gegen das Schneegleiten aus. Von einer Wald-Schutzfunktion könne jedoch erst gesprochen werden, wenn eine Gefährdung bestehe und die Bäume diese beeinflussen könnten. Vorliegend könne die Via S. als gefährdetes Objekt betrachtet werden. Zur wissenschaftlichen Beurteilung der Schneegleit- und Schneerutschgefahr bedürfe es regelmässiger, über Jahre hinweg geführter Schneemessungen, die für das Gebiet "L." nicht vorlägen. Allerdings sei davon auszugehen, dass die bestehenden Baumgruppen keinen besonderen Schutz böten, da es sonst in den offenen Couloirs zu Schneeabgängen gekommen sein müsste. Davon sei ihm nichts bekannt. Der Bestockungsgrad der Flächen müsse viel höher sein, damit eine relevante Wirkung erzeugt werden könnte. G. wies am Augenschein darauf hin, dass seit 1962 zweimal Schnee auf die Strasse gerutscht sei. Die Schneedecke sei jedoch jeweils unterhalb der Bäume angerissen; es sei also auch in den unbestockten Hangteilen nie zu Schneeabgängen ab der Via F. gekommen. Schliesslich wies der Anwalt von B. auf den Plan des Eidgenössischen Instituts für Schnee- und Lawinenforschung, wonach die Zone hoher Lawinengefahr sowie die Zone geringer Lawinengefahr oberhalb des streitigen Gebietes lägen. Der Vertreter des kantonalen Forstamtes ergänzte, das Gebiet "L." sei auch nicht im Gefahrenverzeichnis der Gemeinde aufgeführt.
Nach dem Gesagten erscheint der rechtserhebliche Sachverhalt genügend abgeklärt und es besteht kein Anlass, das beantragte Gutachten des Eidgenössischen Instituts für Schnee- und Lawinenforschung auf Weissfluhjoch-Davos einzuholen. Eine spezielle Gefahrensituation besteht nicht. Abgesehen davon, vermöchten die in Frage stehenden Baumgruppen gegen Schneeabgänge keinen besonderen Schutz bieten. Die entsprechenden Fachausführungen des Experten sind überzeugend. Es kann bei dieser Sachlage nicht gesagt werden, dass die Baumgruppen in besonderem Masse eine Schutzfunktion gegen Schneerutsch erfüllen. Dem stehen auch die Angaben von G. nicht entgegen.
f) Dasselbe trifft auch hinsichtlich der Streitfrage zu, ob die Baumgruppen einer allgemeinen Rutschgefahr entgegenwirken können oder nicht. Nach Ansicht des Experten weist der mit einer dünnen Humusschicht überdeckte kristalline Untergrund mit grosser Wahrscheinlichkeit keine tiefen Rutschhorizonte auf, welche bei extremer Wasserzufuhr ein Abgleiten von Erd- und Steinmassen bewirken könnten. Der Experte hat sich zur Rutschgefahr nicht abschliessend äussern können. Entscheidend ist indessen, dass gemäss seinen überzeugenden Ausführungen die vorhandenen Einzelbäume und Baumgruppen ohnehin nur eine unbedeutende Wirkung gegen Rutschgefahr hätten. Die Schutzfunktion des Waldes beruhe vor allem auf der sogenannten Evaporotranspiration, d.h. der Aufnahme und Verarbeitung von Wasser und dadurch bedingt einer Verringerung der in den Boden eindringenden Wassermenge. Einzelne Bäume beziehungsweise Baumgruppen hätten jedoch keinen spürbaren Einfluss auf die Regulierung des Wasserregimes.
Schliesslich verneinte der Experte auch eine besondere Schutzfunktion gegen die Erosion der Humusschichten. Ein grosser Teil der streitigen Fläche, insbesondere die steilen Partien, sind unbestockt. Der Experte hat in diesen Partien anlässlich der Feldaufnahmen nirgends Erosionsspuren oder Anzeichen von Oberflächenrutschungen feststellen können und daraus geschlossen, dass die Sicherungsfunktion der Bäume auch von einer geschlossenen Grasnarbe übernommen werden könne, die Bewurzelung durch Bäume also keinen zusätzlichen Schutz bewirke. Diese Überlegungen sind schlüssig.
Die in Frage stehenden Baumgruppen erfüllen auch unter diesem Aspekt nicht in besonderem Masse eine Schutzfunktion.
g) Insgesamt ergibt sich, dass das Departement weder Art. 2 Abs. 4 Satz 2 WaG noch Art. 1 Abs. 2 WaV verletzte, wenn es ausschloss, dass die einzelnen Baumgruppen im besonderen Masse Wohlfahrts- und Schutzfunktionen ausübten, und die fraglichen Baumgruppen daher nicht als Wald feststellte. Auch in diesem Punkt erweisen sich die Beschwerden als unbegründet. | de | Accertamento del carattere forestale, art. 2 della legge federale sulle foreste del 4 ottobre 1991 (LFo) e art. 1 e 2 dell'ordinanza sulle foreste del 30 novembre 1992 (OFo). Domanda di ricusazione di un esperto, fondata su una causa legale facoltativa (art. 58 PC in relazione con gli art. 23 e 28 OG) e presentata dopo l'esecuzione del mandato (consid. 3f).
Nozione di pascoli alberati ai sensi dell'art. 2 cpv. 2 lett. a LFo e dell'art. 2 OFo (consid. 4).
Esame dell'importanza della funzione sociale o protettiva che svolgono i popolamenti, ai sensi dell'art. 2 cpv. 4 seconda frase LFo e dell'art. 1 cpv. 2 OFo (consid. 5). | it | administrative law and public international law | 1,994 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IB-339%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,278 | 120 Ib 351 | 120 Ib 351
Sachverhalt ab Seite 352
A.- La Société G. SA est une direction de fonds de placement; elle gère deux fonds de placement immobilier au sens de l'art. 31 de la loi fédérale du 1er juillet 1966 sur les fonds de placement (LFP; RS 951.31), soit le fonds immobilier A. et le fonds immobilier B. La société S. SA est une filiale de la société G. SA; T. SA est une société immobilière appartenant au fonds A.
De 1963 à fin 1986, R. a été directeur de la société G. SA; puis il en a été administrateur délégué jusqu'au 27 mai 1988. Parallèlement, il a occupé le poste d'administrateur délégué de S. SA de 1974 jusqu'au 14 juillet 1986. Il est en outre resté membre du conseil d'administration de ces sociétés jusqu'au 2 décembre 1988.
Les sociétés G. SA, S. SA et T. SA ont fait valoir par la suite des prétentions vis-à-vis de R.; elles lui reprochaient d'avoir fait preuve de négligence dans l'exercice de ses fonctions de directeur responsable en laissant les autorités fiscales les taxer d'office pour la période fiscale 1985/1986 sur la base d'éléments imposables surévalués et en n'utilisant pas les voies de recours légales pour contester lesdites taxations. Les sociétés précitées ont engagé contre R. des procédures pénale et civile. De son côté, R. a réclamé à la société G. SA un montant total de X. fr. à titre d'honoraires et X. fr. à titre de dommages-intérêts.
B.- Par acte du 28 octobre 1989, R. a demandé au Département fédéral des finances d'agir contre la société G. SA en application de l'art. 52 LFP. A ce pli étaient joints le "rapport sur la situation du groupe G. entre 1984 et 1989" rédigé par l'intéressé lui-même, ainsi qu'une copie de la plainte pénale du 28 octobre 1989 adressée au Juge d'instruction du canton de Vaud. Une copie de ces documents a été communiquée à la Commission fédérale des banques en tant qu'autorité de surveillance des fonds de placement (art. 40 LFP).
Par décision du 4 avril 1990, le Département fédéral des finances a refusé d'ouvrir une enquête notamment contre les sociétés G. SA, S. SA et T. SA au motif qu'il n'y avait aucune charge sérieuse qui pesait sur lesdites sociétés au regard des dispositions pénales des art. 49 et 50 LFP.
C.- Le 27 juillet 1992, R., propriétaire de trente-et-une parts des fonds A. et B., a adressé à la Commission fédérale des banques un acte intitulé "plainte" par lequel il demandait que l'autorisation d'exercer l'activité de direction soit retirée à la société G. SA avec effet immédiat; les directeurs et administrateurs de ces sociétés et banques devaient être en outre sanctionnés en fonction de leur responsabilité. A l'appui de sa requête, il exposait que la société G. SA avait enfreint diverses dispositions de la législation sur les fonds de placement.
Le 31 août 1992, la Commission fédérale des banques a retenu que R., quoique nu-propriétaire de trente-et-une parts (l'usufruit de celles-ci étant apparemment conféré à sa mère), n'agissait en définitive que comme ancien directeur de la société G. SA et non en tant que porteur de parts; elle lui a donc dénié la qualité de partie, tout en précisant que la plainte en question devait être considérée comme une dénonciation au sens de l'art. 71 PA (RS 172.021), de telle sorte qu'il était impossible de lui indiquer si une procédure serait formellement ouverte et quelles mesures seraient éventuellement prises.
Par lettre du 16 septembre 1992, le mandataire de R. a avisé la Commission fédérale des banques que la mère de celui-ci, E.R., usufruitière des parts appartenant à son fils, l'avait chargé d'appuyer la plainte susdite. Il a requis cette autorité de constater formellement qu'E. R. et son fils étaient parties à la procédure administrative ouverte par plainte du 27 juillet 1992.
Par décision du 29 octobre 1992, la Commission fédérale des banques a confirmé sa position et déclaré la requête d'E. R. et de R. irrecevable.
D.- Agissant par la voie du recours de droit administratif, E.R. et R. demandent au Tribunal fédéral d'annuler la décision rendue le 29 octobre 1992 par la Commission fédérale des banques.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 119 Ib 241 consid. 1a p. 243, 254 consid. 1 p. 262 et les arrêts cités); au surplus, il désigne les parties intéressées au sens de l'art. 110 al. 1 OJ (ATF 118 Ib 356 consid. 1 p. 358 et références citées).
a) Interjeté contre une décision de la Commission fédérale des banques, en tant qu'autorité de surveillance des fonds de placement (art. 40 LFP), le présent recours de droit administratif est recevable tant au regard de la disposition spéciale de l'art. 47 LFP qu'en vertu des art. 97 ss OJ.
b) L'autorité intimée a dénié aux recourants la qualité de parties et refusé par conséquent d'entrer en matière sur la plainte qu'ils ont formée. Les recourants sont ainsi atteints par la décision attaquée et ont un intérêt digne de protection à ce que le Tribunal fédéral examine si c'est à tort ou à raison que l'irrecevabilité de leur plainte a été prononcée par l'autorité inférieure; les recourants ont donc qualité pour agir par la voie du recours de droit administratif selon l'art. 103 lettre a OJ.
c) La plainte qui est à la base de la décision attaquée est dirigée contre la direction de fonds de placement G. SA; celle-ci a indéniablement un intérêt direct à l'issue de la présente procédure. C'est pourquoi la société G. SA a été invitée, en tant que partie intéressée au sens de l'art. 110 al. 1 OJ, à se déterminer sur le recours.
3. a) La législation sur les fonds de placement ne prévoit ni la voie de la dénonciation ni celle de la plainte devant l'autorité de surveillance. Selon une ancienne jurisprudence, le porteur de parts qui s'adressait à l'autorité de surveillance n'avait pas les droits d'une partie (ATF 93 I 648 consid. 5 p. 655, voir également Message du 23 novembre 1965 du Conseil fédéral à l'Assemblée fédérale concernant le projet de la loi fédérale sur les fonds de placement, in FF 1965 III p. 318). Après l'entrée en vigueur, le 1er octobre 1969, de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA; RS 172.021) la situation juridique s'est modifiée en ce sens que la procédure devant une autorité de surveillance, telle que la Commission fédérale des banques, est régie par la loi fédérale sur la procédure administrative (cf. art. 1 al. 1 et al. 2 lettre d PA; cela est maintenant expressément prévu par l'art. 62 al. 1 de la nouvelle loi fédérale du 18 mars 1994 sur les fonds de placement [non encore entrée en vigueur]).
Selon la jurisprudence, le principe consacré à l'art. 25 al. 2 PA, selon lequel l'autorité compétente donne suite à une demande en constatation si le requérant prouve qu'il a un intérêt digne de protection, est valable aussi pour les décisions ordonnant une prestation et les décisions formatrices (ATF 98 Ib 53 ss consid. 3 p. 58 ss). La Commission fédérale des banques ne doit ainsi entrer en matière sur la demande d'un porteur de parts tendant à ce que soient ordonnées des mesures déterminées relevant de sa compétence que lorsque le requérant a un intérêt digne de protection à l'admission d'une telle demande (ATF 98 Ib 53 consid. 4 p. 60 ss; confirmé par les arrêts non publiés du 16 mars 1990 en la cause F. contre CFB et du 18 juillet 1992 dans la cause I. contre CFB). Si tel est le cas, le porteur de parts se voit alors reconnaître la qualité de partie au sens de l'art. 6 PA.
En l'occurrence, la seule question à résoudre est de savoir si les recourants ont un intérêt digne de protection.
b) D'après la jurisprudence du Tribunal fédéral, l'intérêt digne de protection au sens de l'art. 25 al. 2 PA peut être de nature juridique ou un simple intérêt de fait; en tout état de cause, il doit être particulier, direct et actuel (ATF 114 V 201 consid. 2c p. 203 et arrêts cités). Ces conditions sont en principe valables aussi pour la demande par laquelle le porteur de parts requiert que des mesures de surveillance soient ordonnées. Conformément à l'art. 25 al. 2 PA, le demandeur doit, dans chaque cas particulier, établir avoir un intérêt digne de protection. Le seul fait que l'intéressé soit propriétaire de parts et qu'il requiert formellement que des mesures destinées à protéger les porteurs de parts au sens des art. 43 ss LFP soient prises n'est pas suffisant pour admettre l'existence d'un intérêt digne de protection. Cela résulte déjà du fait que le demandeur doit encore démontrer que son intérêt est particulier, direct et actuel. Par ailleurs, il faut garder à l'esprit que l'autorité de surveillance des fonds de placement veille déjà de par la loi au respect des dispositions de la loi et du règlement par la direction et la banque dépositaire (art. 42 al. 1 LFP) et au besoin prend les mesures nécessaires au rétablissement de l'ordre légal et contractuel et à la suppression des irrégularités (art. 43 al. 1 LFP); les fonds de placement sont en outre soumis à un contrôle périodique effectué par les reviseurs (art. 37 ss LFP; cf. ATF 93 I 648 consid. 5 p. 655). Lorsqu'un requérant exige que la Commission fédérale des banques aille plus loin et prenne d'autres mesures, il doit au moins rendre vraisemblable que ses droits en tant que porteur de parts sont concrètement mis en danger ou ont été violés et, partant, qu'il a un intérêt digne de protection à ce que les mesures sollicitées soient ordonnées.
En l'occurrence, le fait qu'E. R. et R. soient respectivement usufruitière et propriétaire de parts de fonds de placement ne suffit pas à leur conférer automatiquement la qualité de parties; encore faut-il qu'ils aient un intérêt digne de protection. L'autorité intimée a donc à juste titre refusé de leur reconnaître a priori la qualité de parties, mais a préalablement examiné s'ils avaient un intérêt digne de protection au sens de l'art. 25 al. 2 PA.
4. a) Dans la décision attaquée, la Commission fédérale des banques a dénié aux recourants la qualité de parties; elle ne leur a pas reconnu un intérêt digne de protection à demander que des mesures soient ordonnées contre la société G. SA, parce qu'à son avis, R. n'agissait pas en sa qualité de porteur de parts mais, en réalité, comme ex-directeur qui était en litige avec son ancien employeur. Selon elle, cela résulterait déjà de la plainte du 27 juillet 1992 dans laquelle R. déclare lui-même "agir également en sa qualité de nu-propriétaire"; cela serait du reste confirmé par les griefs soulevés par R. dans sa plainte (défaut dans les comptes et les rapports de gestion de la mention de l'existence des litiges civils le concernant, structure de la direction du fonds suite à son départ, violation du secret bancaire à son détriment, etc.) qui ne sont pas ceux d'un véritable porteur de parts. Enfin, il apparaîtrait clairement que la plainte en question, qui est inséparable des procédures civile et pénale pendantes, vise à affaiblir la position de la société G. SA en tant que partie à ces procédures judiciaires.
b) Les considérations faites par l'autorité intimée se révèlent pertinentes. D'ailleurs, l'acte de recours adressé au Tribunal fédéral montre clairement que pour R. il ne s'agit pas tant de défendre ses intérêts de porteur de parts proprement dits que d'obtenir de la Commission fédérale des banques un soutien et des informations utiles en vue des procédures judiciaires pendantes qui l'opposent à la société G. SA. Dans son recours, R. expose que la direction de la société G. SA, dont il a été de longues années directeur et administrateur, tente depuis plusieurs années "dans le cadre d'une entente avec les autorités fiscales vaudoises" de le contraindre à payer des impôts qui seraient à la charge de cette société et de la société T. SA appartenant au fonds A. Mais il fait remarquer que ni la société G. SA ni la société T. SA n'ont comptabilisé la prétendue créance fiscale vis-à-vis de lui. Il explique ensuite les raisons qui l'ont poussé à adresser une plainte à l'autorité de surveillance en ces termes "...il est exact que le recourant R. comptait sur la surveillance officielle qu'exerce la CFB sur les fonds de placement, pour déterminer si oui ou non les sociétés du groupe G. sont exposées à des paiements fiscaux en relation avec des taxations d'office prétendues en 1987".
La tâche de l'autorité de surveillance relève du domaine de la police du commerce. Il ne lui appartient ni d'intenter des procès civils ni de trancher des contestations de droit civil entre les porteurs de parts et la direction du fonds (FF 1965 III p. 317). La Commission fédérale des banques n'a pas non plus à se prononcer sur le bien-fondé et l'étendue des prétentions fiscales litigieuses. En effet, les porteurs de parts n'ont, dans le cadre de la surveillance des fonds de placement, aucun droit absolu à consulter le dossier concernant la direction du fonds et à glaner des informations en vue d'intenter éventuellement un procès civil ou pénal à la direction du fonds (cf. FF 1965 III 317/318; arrêt non publié du 16 mars 1990 en la cause F. c. CFB). On ne saurait dès lors suivre les recourants lorsqu'ils affirment que R. a "un intérêt particulier supplémentaire à ce que la Commission fédérale des banques, non seulement intervienne s'agissant des faits qu'il communique à cette autorité, mais également à pouvoir prendre connaissance du dossier et des mesures prises par la CFB suite à la plainte".
c) Certes, les recourants prétendent que leur intervention auprès de la Commission fédérale des banques servirait avant tout à protéger leurs intérêts de porteurs de parts; ils soutiennent que "... la charge fiscale éventuelle concernant en particulier la société T. SA aurait une influence directe sur le rendement du fonds auquel cette société appartient et par voie de conséquence sur le rendement du fonds lui-même et donc sur les intérêts des porteurs de parts". Selon eux, le fait que cette charge fiscale n'ait pas été comptabilisée par la société T. SA appartenant à la fortune du fonds aurait un effet négatif sur la valeur des parts. En tant que porteurs de parts, ils auraient donc un intérêt digne de protection à ce que les parts soient gérées au mieux et que l'autorité de surveillance présente des résultats corrects, complets et exacts.
Toutefois, les griefs selon lesquels la société G. SA aurait enfreint la loi apparaissent mal fondés. En particulier, les recourants n'établissent nullement que la dette fiscale litigieuse de la société T. SA pourrait porter atteinte à la fortune et au rendement du fonds de façon notable et que les droits des porteurs de parts pourraient être ainsi mis en danger. En effet, comme le relève à juste titre la Commission fédérale des banques dans ses déterminations, le montant de la dette fiscale due éventuellement par la société T. SA ne s'élèverait qu'à quelques dizaines de milliers de francs, alors que les actifs du fonds dépassent les X. millions de francs au 31 décembre 1991. Quoi qu'il en soit, les allégations des recourants ne suffisent pas à prouver un intérêt digne de protection à ce que la Commission fédérale des banques aille au-delà de la surveillance officielle qu'elle exerce déjà (art. 42 LFP) et prenne des mesures au sens des art. 43 ss LFP (voir consid. 3b). Cela étant, même si les griefs soulevés par les recourants sont en principe admissibles devant l'autorité de surveillance des fonds de placement, il est douteux que les recourants puissent s'en prévaloir; ceux-ci n'ont en effet aucun intérêt direct à ce que l'autorité de surveillance intervienne, dans la mesure où ils ne cherchent pas à protéger effectivement leurs intérêts de porteurs de parts.
A cela s'ajoute que le litige fiscal en cause n'a pas été dissimulé, comme le prétendent les recourants, mais qu'il a été expressément mentionné dans le rapport de revision de la société G. SA pour l'année de gestion 1988. Cela a été d'ailleurs dûment constaté dans la décision du Département fédéral des finances du 4 avril 1990 dont le destinataire était R.
d) Les recourants demandent par ailleurs que les directeurs et administrateurs des sociétés et banques en cause soient sanctionnés selon leur responsabilité. La Commission fédérale des banques a, à juste titre, refusé d'entrer en matière sur les conclusions des recourants tendant à ce qu'elle ouvre une information pénale selon l'art. 43 al. 3 LFP. En effet, un porteur de parts n'a aucun intérêt digne de protection à demander cela, puisqu'il peut déposer plainte lui-même à l'autorité compétente (ATF 98 Ib 53 consid. 5 p. 62).
e) L'autorité intimée a, à bon droit, également dénié la qualité de partie à la recourante E.R. Le fait qu'elle ait recouru "pour appuyer la plainte formée par son fils" ne modifie pas cette appréciation, d'autant qu'elle n'est intervenue que pro forma en sa seule qualité d'usufruitière de parts et qu'elle n'a pas établi avoir elle-même un intérêt digne de protection à agir. Les considérations ci-dessus faites au sujet de R. sont donc aussi valables pour elle.
5. La Commission fédérale des banques a traité la "plainte" du 27 juin 1992 déposée par R. comme une dénonciation au sens de l'art. 71 PA.
Aux termes de l'art. 71 PA, chacun peut dénoncer en tout temps à l'autorité de surveillance les faits qui appellent dans l'intérêt public une intervention d'office contre une autorité (al. 1); le dénonciateur n'a aucun des droits reconnus à la partie (al. 2). Il est vrai que la Commission fédérale des banques n'est pas une autorité de surveillance à proprement parler en ce sens qu'il n'existe aucun lien de subordination entre elle et les organismes (qui ne sont pas des autorités) soumis à son contrôle (cf. Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2e éd., Berne 1983 p. 224 ss). Dans la mesure où elle est cependant habilitée, en vertu de la loi sur les fonds de placement, à surveiller les directions de fonds, les banques de dépôt, les organes de révision ainsi que les gestionnaires, il lui est possible, dans certains cas, d'appliquer par analogie l'art. 71 PA aux requêtes des porteurs de parts qui lui sont adressées (ATF 98 Ib 53 consid. 4 p. 61). La Commission fédérale des banques n'a donc pas violé le droit fédéral en traitant la plainte des recourants, qui ne possèdent pas d'intérêt digne de protection, comme une dénonciation au sens de l'art. 71 PA. | fr | Parteistellung des Anlegers im Verfahren vor der Aufsichtsbehörde über die Anlagefonds (Art. 25 Abs. 2 und Art. 71 VwVG). Legitimation des Anlegers, einen Entscheid der Eidgenössischen Bankenkommission anzufechten, mit dem ihm die Parteistellung im Aufsichtsverfahren abgesprochen und sein Begehren für unzulässig erklärt wird (E. 1a und 1b). Begriff der Beteiligten im Sinn von Art. 110 Abs. 1 OG (E. 1c).
Der Besitz von Anteilscheinen verschafft für sich allein dem Anleger im Aufsichtsverfahren noch nicht Parteistellung. Er muss zusätzlich ein schutzwürdiges Interesse im Sinn von Art. 25 Abs. 2 VwVG nachweisen (E. 3). Anwendung im Einzelfall (E. 4).
Das Begehren eines Anlegers, der kein schutzwürdiges Interesse an einer aufsichtsrechtlichen Verfügung nachgewiesen hat, darf von der Behörde als Anzeige im Sinn von Art. 71 VwVG behandelt werden (E. 5). | de | administrative law and public international law | 1,994 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IB-351%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,279 | 120 Ib 351 | 120 Ib 351
Sachverhalt ab Seite 352
A.- La Société G. SA est une direction de fonds de placement; elle gère deux fonds de placement immobilier au sens de l'art. 31 de la loi fédérale du 1er juillet 1966 sur les fonds de placement (LFP; RS 951.31), soit le fonds immobilier A. et le fonds immobilier B. La société S. SA est une filiale de la société G. SA; T. SA est une société immobilière appartenant au fonds A.
De 1963 à fin 1986, R. a été directeur de la société G. SA; puis il en a été administrateur délégué jusqu'au 27 mai 1988. Parallèlement, il a occupé le poste d'administrateur délégué de S. SA de 1974 jusqu'au 14 juillet 1986. Il est en outre resté membre du conseil d'administration de ces sociétés jusqu'au 2 décembre 1988.
Les sociétés G. SA, S. SA et T. SA ont fait valoir par la suite des prétentions vis-à-vis de R.; elles lui reprochaient d'avoir fait preuve de négligence dans l'exercice de ses fonctions de directeur responsable en laissant les autorités fiscales les taxer d'office pour la période fiscale 1985/1986 sur la base d'éléments imposables surévalués et en n'utilisant pas les voies de recours légales pour contester lesdites taxations. Les sociétés précitées ont engagé contre R. des procédures pénale et civile. De son côté, R. a réclamé à la société G. SA un montant total de X. fr. à titre d'honoraires et X. fr. à titre de dommages-intérêts.
B.- Par acte du 28 octobre 1989, R. a demandé au Département fédéral des finances d'agir contre la société G. SA en application de l'art. 52 LFP. A ce pli étaient joints le "rapport sur la situation du groupe G. entre 1984 et 1989" rédigé par l'intéressé lui-même, ainsi qu'une copie de la plainte pénale du 28 octobre 1989 adressée au Juge d'instruction du canton de Vaud. Une copie de ces documents a été communiquée à la Commission fédérale des banques en tant qu'autorité de surveillance des fonds de placement (art. 40 LFP).
Par décision du 4 avril 1990, le Département fédéral des finances a refusé d'ouvrir une enquête notamment contre les sociétés G. SA, S. SA et T. SA au motif qu'il n'y avait aucune charge sérieuse qui pesait sur lesdites sociétés au regard des dispositions pénales des art. 49 et 50 LFP.
C.- Le 27 juillet 1992, R., propriétaire de trente-et-une parts des fonds A. et B., a adressé à la Commission fédérale des banques un acte intitulé "plainte" par lequel il demandait que l'autorisation d'exercer l'activité de direction soit retirée à la société G. SA avec effet immédiat; les directeurs et administrateurs de ces sociétés et banques devaient être en outre sanctionnés en fonction de leur responsabilité. A l'appui de sa requête, il exposait que la société G. SA avait enfreint diverses dispositions de la législation sur les fonds de placement.
Le 31 août 1992, la Commission fédérale des banques a retenu que R., quoique nu-propriétaire de trente-et-une parts (l'usufruit de celles-ci étant apparemment conféré à sa mère), n'agissait en définitive que comme ancien directeur de la société G. SA et non en tant que porteur de parts; elle lui a donc dénié la qualité de partie, tout en précisant que la plainte en question devait être considérée comme une dénonciation au sens de l'art. 71 PA (RS 172.021), de telle sorte qu'il était impossible de lui indiquer si une procédure serait formellement ouverte et quelles mesures seraient éventuellement prises.
Par lettre du 16 septembre 1992, le mandataire de R. a avisé la Commission fédérale des banques que la mère de celui-ci, E.R., usufruitière des parts appartenant à son fils, l'avait chargé d'appuyer la plainte susdite. Il a requis cette autorité de constater formellement qu'E. R. et son fils étaient parties à la procédure administrative ouverte par plainte du 27 juillet 1992.
Par décision du 29 octobre 1992, la Commission fédérale des banques a confirmé sa position et déclaré la requête d'E. R. et de R. irrecevable.
D.- Agissant par la voie du recours de droit administratif, E.R. et R. demandent au Tribunal fédéral d'annuler la décision rendue le 29 octobre 1992 par la Commission fédérale des banques.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 119 Ib 241 consid. 1a p. 243, 254 consid. 1 p. 262 et les arrêts cités); au surplus, il désigne les parties intéressées au sens de l'art. 110 al. 1 OJ (ATF 118 Ib 356 consid. 1 p. 358 et références citées).
a) Interjeté contre une décision de la Commission fédérale des banques, en tant qu'autorité de surveillance des fonds de placement (art. 40 LFP), le présent recours de droit administratif est recevable tant au regard de la disposition spéciale de l'art. 47 LFP qu'en vertu des art. 97 ss OJ.
b) L'autorité intimée a dénié aux recourants la qualité de parties et refusé par conséquent d'entrer en matière sur la plainte qu'ils ont formée. Les recourants sont ainsi atteints par la décision attaquée et ont un intérêt digne de protection à ce que le Tribunal fédéral examine si c'est à tort ou à raison que l'irrecevabilité de leur plainte a été prononcée par l'autorité inférieure; les recourants ont donc qualité pour agir par la voie du recours de droit administratif selon l'art. 103 lettre a OJ.
c) La plainte qui est à la base de la décision attaquée est dirigée contre la direction de fonds de placement G. SA; celle-ci a indéniablement un intérêt direct à l'issue de la présente procédure. C'est pourquoi la société G. SA a été invitée, en tant que partie intéressée au sens de l'art. 110 al. 1 OJ, à se déterminer sur le recours.
3. a) La législation sur les fonds de placement ne prévoit ni la voie de la dénonciation ni celle de la plainte devant l'autorité de surveillance. Selon une ancienne jurisprudence, le porteur de parts qui s'adressait à l'autorité de surveillance n'avait pas les droits d'une partie (ATF 93 I 648 consid. 5 p. 655, voir également Message du 23 novembre 1965 du Conseil fédéral à l'Assemblée fédérale concernant le projet de la loi fédérale sur les fonds de placement, in FF 1965 III p. 318). Après l'entrée en vigueur, le 1er octobre 1969, de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA; RS 172.021) la situation juridique s'est modifiée en ce sens que la procédure devant une autorité de surveillance, telle que la Commission fédérale des banques, est régie par la loi fédérale sur la procédure administrative (cf. art. 1 al. 1 et al. 2 lettre d PA; cela est maintenant expressément prévu par l'art. 62 al. 1 de la nouvelle loi fédérale du 18 mars 1994 sur les fonds de placement [non encore entrée en vigueur]).
Selon la jurisprudence, le principe consacré à l'art. 25 al. 2 PA, selon lequel l'autorité compétente donne suite à une demande en constatation si le requérant prouve qu'il a un intérêt digne de protection, est valable aussi pour les décisions ordonnant une prestation et les décisions formatrices (ATF 98 Ib 53 ss consid. 3 p. 58 ss). La Commission fédérale des banques ne doit ainsi entrer en matière sur la demande d'un porteur de parts tendant à ce que soient ordonnées des mesures déterminées relevant de sa compétence que lorsque le requérant a un intérêt digne de protection à l'admission d'une telle demande (ATF 98 Ib 53 consid. 4 p. 60 ss; confirmé par les arrêts non publiés du 16 mars 1990 en la cause F. contre CFB et du 18 juillet 1992 dans la cause I. contre CFB). Si tel est le cas, le porteur de parts se voit alors reconnaître la qualité de partie au sens de l'art. 6 PA.
En l'occurrence, la seule question à résoudre est de savoir si les recourants ont un intérêt digne de protection.
b) D'après la jurisprudence du Tribunal fédéral, l'intérêt digne de protection au sens de l'art. 25 al. 2 PA peut être de nature juridique ou un simple intérêt de fait; en tout état de cause, il doit être particulier, direct et actuel (ATF 114 V 201 consid. 2c p. 203 et arrêts cités). Ces conditions sont en principe valables aussi pour la demande par laquelle le porteur de parts requiert que des mesures de surveillance soient ordonnées. Conformément à l'art. 25 al. 2 PA, le demandeur doit, dans chaque cas particulier, établir avoir un intérêt digne de protection. Le seul fait que l'intéressé soit propriétaire de parts et qu'il requiert formellement que des mesures destinées à protéger les porteurs de parts au sens des art. 43 ss LFP soient prises n'est pas suffisant pour admettre l'existence d'un intérêt digne de protection. Cela résulte déjà du fait que le demandeur doit encore démontrer que son intérêt est particulier, direct et actuel. Par ailleurs, il faut garder à l'esprit que l'autorité de surveillance des fonds de placement veille déjà de par la loi au respect des dispositions de la loi et du règlement par la direction et la banque dépositaire (art. 42 al. 1 LFP) et au besoin prend les mesures nécessaires au rétablissement de l'ordre légal et contractuel et à la suppression des irrégularités (art. 43 al. 1 LFP); les fonds de placement sont en outre soumis à un contrôle périodique effectué par les reviseurs (art. 37 ss LFP; cf. ATF 93 I 648 consid. 5 p. 655). Lorsqu'un requérant exige que la Commission fédérale des banques aille plus loin et prenne d'autres mesures, il doit au moins rendre vraisemblable que ses droits en tant que porteur de parts sont concrètement mis en danger ou ont été violés et, partant, qu'il a un intérêt digne de protection à ce que les mesures sollicitées soient ordonnées.
En l'occurrence, le fait qu'E. R. et R. soient respectivement usufruitière et propriétaire de parts de fonds de placement ne suffit pas à leur conférer automatiquement la qualité de parties; encore faut-il qu'ils aient un intérêt digne de protection. L'autorité intimée a donc à juste titre refusé de leur reconnaître a priori la qualité de parties, mais a préalablement examiné s'ils avaient un intérêt digne de protection au sens de l'art. 25 al. 2 PA.
4. a) Dans la décision attaquée, la Commission fédérale des banques a dénié aux recourants la qualité de parties; elle ne leur a pas reconnu un intérêt digne de protection à demander que des mesures soient ordonnées contre la société G. SA, parce qu'à son avis, R. n'agissait pas en sa qualité de porteur de parts mais, en réalité, comme ex-directeur qui était en litige avec son ancien employeur. Selon elle, cela résulterait déjà de la plainte du 27 juillet 1992 dans laquelle R. déclare lui-même "agir également en sa qualité de nu-propriétaire"; cela serait du reste confirmé par les griefs soulevés par R. dans sa plainte (défaut dans les comptes et les rapports de gestion de la mention de l'existence des litiges civils le concernant, structure de la direction du fonds suite à son départ, violation du secret bancaire à son détriment, etc.) qui ne sont pas ceux d'un véritable porteur de parts. Enfin, il apparaîtrait clairement que la plainte en question, qui est inséparable des procédures civile et pénale pendantes, vise à affaiblir la position de la société G. SA en tant que partie à ces procédures judiciaires.
b) Les considérations faites par l'autorité intimée se révèlent pertinentes. D'ailleurs, l'acte de recours adressé au Tribunal fédéral montre clairement que pour R. il ne s'agit pas tant de défendre ses intérêts de porteur de parts proprement dits que d'obtenir de la Commission fédérale des banques un soutien et des informations utiles en vue des procédures judiciaires pendantes qui l'opposent à la société G. SA. Dans son recours, R. expose que la direction de la société G. SA, dont il a été de longues années directeur et administrateur, tente depuis plusieurs années "dans le cadre d'une entente avec les autorités fiscales vaudoises" de le contraindre à payer des impôts qui seraient à la charge de cette société et de la société T. SA appartenant au fonds A. Mais il fait remarquer que ni la société G. SA ni la société T. SA n'ont comptabilisé la prétendue créance fiscale vis-à-vis de lui. Il explique ensuite les raisons qui l'ont poussé à adresser une plainte à l'autorité de surveillance en ces termes "...il est exact que le recourant R. comptait sur la surveillance officielle qu'exerce la CFB sur les fonds de placement, pour déterminer si oui ou non les sociétés du groupe G. sont exposées à des paiements fiscaux en relation avec des taxations d'office prétendues en 1987".
La tâche de l'autorité de surveillance relève du domaine de la police du commerce. Il ne lui appartient ni d'intenter des procès civils ni de trancher des contestations de droit civil entre les porteurs de parts et la direction du fonds (FF 1965 III p. 317). La Commission fédérale des banques n'a pas non plus à se prononcer sur le bien-fondé et l'étendue des prétentions fiscales litigieuses. En effet, les porteurs de parts n'ont, dans le cadre de la surveillance des fonds de placement, aucun droit absolu à consulter le dossier concernant la direction du fonds et à glaner des informations en vue d'intenter éventuellement un procès civil ou pénal à la direction du fonds (cf. FF 1965 III 317/318; arrêt non publié du 16 mars 1990 en la cause F. c. CFB). On ne saurait dès lors suivre les recourants lorsqu'ils affirment que R. a "un intérêt particulier supplémentaire à ce que la Commission fédérale des banques, non seulement intervienne s'agissant des faits qu'il communique à cette autorité, mais également à pouvoir prendre connaissance du dossier et des mesures prises par la CFB suite à la plainte".
c) Certes, les recourants prétendent que leur intervention auprès de la Commission fédérale des banques servirait avant tout à protéger leurs intérêts de porteurs de parts; ils soutiennent que "... la charge fiscale éventuelle concernant en particulier la société T. SA aurait une influence directe sur le rendement du fonds auquel cette société appartient et par voie de conséquence sur le rendement du fonds lui-même et donc sur les intérêts des porteurs de parts". Selon eux, le fait que cette charge fiscale n'ait pas été comptabilisée par la société T. SA appartenant à la fortune du fonds aurait un effet négatif sur la valeur des parts. En tant que porteurs de parts, ils auraient donc un intérêt digne de protection à ce que les parts soient gérées au mieux et que l'autorité de surveillance présente des résultats corrects, complets et exacts.
Toutefois, les griefs selon lesquels la société G. SA aurait enfreint la loi apparaissent mal fondés. En particulier, les recourants n'établissent nullement que la dette fiscale litigieuse de la société T. SA pourrait porter atteinte à la fortune et au rendement du fonds de façon notable et que les droits des porteurs de parts pourraient être ainsi mis en danger. En effet, comme le relève à juste titre la Commission fédérale des banques dans ses déterminations, le montant de la dette fiscale due éventuellement par la société T. SA ne s'élèverait qu'à quelques dizaines de milliers de francs, alors que les actifs du fonds dépassent les X. millions de francs au 31 décembre 1991. Quoi qu'il en soit, les allégations des recourants ne suffisent pas à prouver un intérêt digne de protection à ce que la Commission fédérale des banques aille au-delà de la surveillance officielle qu'elle exerce déjà (art. 42 LFP) et prenne des mesures au sens des art. 43 ss LFP (voir consid. 3b). Cela étant, même si les griefs soulevés par les recourants sont en principe admissibles devant l'autorité de surveillance des fonds de placement, il est douteux que les recourants puissent s'en prévaloir; ceux-ci n'ont en effet aucun intérêt direct à ce que l'autorité de surveillance intervienne, dans la mesure où ils ne cherchent pas à protéger effectivement leurs intérêts de porteurs de parts.
A cela s'ajoute que le litige fiscal en cause n'a pas été dissimulé, comme le prétendent les recourants, mais qu'il a été expressément mentionné dans le rapport de revision de la société G. SA pour l'année de gestion 1988. Cela a été d'ailleurs dûment constaté dans la décision du Département fédéral des finances du 4 avril 1990 dont le destinataire était R.
d) Les recourants demandent par ailleurs que les directeurs et administrateurs des sociétés et banques en cause soient sanctionnés selon leur responsabilité. La Commission fédérale des banques a, à juste titre, refusé d'entrer en matière sur les conclusions des recourants tendant à ce qu'elle ouvre une information pénale selon l'art. 43 al. 3 LFP. En effet, un porteur de parts n'a aucun intérêt digne de protection à demander cela, puisqu'il peut déposer plainte lui-même à l'autorité compétente (ATF 98 Ib 53 consid. 5 p. 62).
e) L'autorité intimée a, à bon droit, également dénié la qualité de partie à la recourante E.R. Le fait qu'elle ait recouru "pour appuyer la plainte formée par son fils" ne modifie pas cette appréciation, d'autant qu'elle n'est intervenue que pro forma en sa seule qualité d'usufruitière de parts et qu'elle n'a pas établi avoir elle-même un intérêt digne de protection à agir. Les considérations ci-dessus faites au sujet de R. sont donc aussi valables pour elle.
5. La Commission fédérale des banques a traité la "plainte" du 27 juin 1992 déposée par R. comme une dénonciation au sens de l'art. 71 PA.
Aux termes de l'art. 71 PA, chacun peut dénoncer en tout temps à l'autorité de surveillance les faits qui appellent dans l'intérêt public une intervention d'office contre une autorité (al. 1); le dénonciateur n'a aucun des droits reconnus à la partie (al. 2). Il est vrai que la Commission fédérale des banques n'est pas une autorité de surveillance à proprement parler en ce sens qu'il n'existe aucun lien de subordination entre elle et les organismes (qui ne sont pas des autorités) soumis à son contrôle (cf. Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2e éd., Berne 1983 p. 224 ss). Dans la mesure où elle est cependant habilitée, en vertu de la loi sur les fonds de placement, à surveiller les directions de fonds, les banques de dépôt, les organes de révision ainsi que les gestionnaires, il lui est possible, dans certains cas, d'appliquer par analogie l'art. 71 PA aux requêtes des porteurs de parts qui lui sont adressées (ATF 98 Ib 53 consid. 4 p. 61). La Commission fédérale des banques n'a donc pas violé le droit fédéral en traitant la plainte des recourants, qui ne possèdent pas d'intérêt digne de protection, comme une dénonciation au sens de l'art. 71 PA. | fr | Qualité de partie d'un porteur de parts à la procédure de surveillance en matière de fonds de placement; art. 25 al. 2 et 71 PA. Qualité pour recourir d'un porteur de parts contre la décision par laquelle la Commission fédérale des banques lui a dénié la qualité de partie et déclaré irrecevable la "plainte" qu'il a déposée (consid. 1a et b). Notion de personne intéressée au sens de l'art. 110 al. 1 OJ (consid. 1c).
Le fait d'être titulaire de parts ne confère pas à lui seul la qualité de partie à la procédure de surveillance. Encore faut-il que l'intéressé ait un intérêt digne de protection au sens de l'art. 25 al. 2 PA à demander que des mesures déterminées soient ordonnées (consid. 3). Application de ces principes au cas concret (consid. 4).
La "plainte" d'un porteur de parts, qui n'a pas d'intérêt digne de protection, peut être traitée comme une dénonciation au sens de l'art. 71 PA (consid. 5). | fr | administrative law and public international law | 1,994 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IB-351%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,280 | 120 Ib 351 | 120 Ib 351
Sachverhalt ab Seite 352
A.- La Société G. SA est une direction de fonds de placement; elle gère deux fonds de placement immobilier au sens de l'art. 31 de la loi fédérale du 1er juillet 1966 sur les fonds de placement (LFP; RS 951.31), soit le fonds immobilier A. et le fonds immobilier B. La société S. SA est une filiale de la société G. SA; T. SA est une société immobilière appartenant au fonds A.
De 1963 à fin 1986, R. a été directeur de la société G. SA; puis il en a été administrateur délégué jusqu'au 27 mai 1988. Parallèlement, il a occupé le poste d'administrateur délégué de S. SA de 1974 jusqu'au 14 juillet 1986. Il est en outre resté membre du conseil d'administration de ces sociétés jusqu'au 2 décembre 1988.
Les sociétés G. SA, S. SA et T. SA ont fait valoir par la suite des prétentions vis-à-vis de R.; elles lui reprochaient d'avoir fait preuve de négligence dans l'exercice de ses fonctions de directeur responsable en laissant les autorités fiscales les taxer d'office pour la période fiscale 1985/1986 sur la base d'éléments imposables surévalués et en n'utilisant pas les voies de recours légales pour contester lesdites taxations. Les sociétés précitées ont engagé contre R. des procédures pénale et civile. De son côté, R. a réclamé à la société G. SA un montant total de X. fr. à titre d'honoraires et X. fr. à titre de dommages-intérêts.
B.- Par acte du 28 octobre 1989, R. a demandé au Département fédéral des finances d'agir contre la société G. SA en application de l'art. 52 LFP. A ce pli étaient joints le "rapport sur la situation du groupe G. entre 1984 et 1989" rédigé par l'intéressé lui-même, ainsi qu'une copie de la plainte pénale du 28 octobre 1989 adressée au Juge d'instruction du canton de Vaud. Une copie de ces documents a été communiquée à la Commission fédérale des banques en tant qu'autorité de surveillance des fonds de placement (art. 40 LFP).
Par décision du 4 avril 1990, le Département fédéral des finances a refusé d'ouvrir une enquête notamment contre les sociétés G. SA, S. SA et T. SA au motif qu'il n'y avait aucune charge sérieuse qui pesait sur lesdites sociétés au regard des dispositions pénales des art. 49 et 50 LFP.
C.- Le 27 juillet 1992, R., propriétaire de trente-et-une parts des fonds A. et B., a adressé à la Commission fédérale des banques un acte intitulé "plainte" par lequel il demandait que l'autorisation d'exercer l'activité de direction soit retirée à la société G. SA avec effet immédiat; les directeurs et administrateurs de ces sociétés et banques devaient être en outre sanctionnés en fonction de leur responsabilité. A l'appui de sa requête, il exposait que la société G. SA avait enfreint diverses dispositions de la législation sur les fonds de placement.
Le 31 août 1992, la Commission fédérale des banques a retenu que R., quoique nu-propriétaire de trente-et-une parts (l'usufruit de celles-ci étant apparemment conféré à sa mère), n'agissait en définitive que comme ancien directeur de la société G. SA et non en tant que porteur de parts; elle lui a donc dénié la qualité de partie, tout en précisant que la plainte en question devait être considérée comme une dénonciation au sens de l'art. 71 PA (RS 172.021), de telle sorte qu'il était impossible de lui indiquer si une procédure serait formellement ouverte et quelles mesures seraient éventuellement prises.
Par lettre du 16 septembre 1992, le mandataire de R. a avisé la Commission fédérale des banques que la mère de celui-ci, E.R., usufruitière des parts appartenant à son fils, l'avait chargé d'appuyer la plainte susdite. Il a requis cette autorité de constater formellement qu'E. R. et son fils étaient parties à la procédure administrative ouverte par plainte du 27 juillet 1992.
Par décision du 29 octobre 1992, la Commission fédérale des banques a confirmé sa position et déclaré la requête d'E. R. et de R. irrecevable.
D.- Agissant par la voie du recours de droit administratif, E.R. et R. demandent au Tribunal fédéral d'annuler la décision rendue le 29 octobre 1992 par la Commission fédérale des banques.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 119 Ib 241 consid. 1a p. 243, 254 consid. 1 p. 262 et les arrêts cités); au surplus, il désigne les parties intéressées au sens de l'art. 110 al. 1 OJ (ATF 118 Ib 356 consid. 1 p. 358 et références citées).
a) Interjeté contre une décision de la Commission fédérale des banques, en tant qu'autorité de surveillance des fonds de placement (art. 40 LFP), le présent recours de droit administratif est recevable tant au regard de la disposition spéciale de l'art. 47 LFP qu'en vertu des art. 97 ss OJ.
b) L'autorité intimée a dénié aux recourants la qualité de parties et refusé par conséquent d'entrer en matière sur la plainte qu'ils ont formée. Les recourants sont ainsi atteints par la décision attaquée et ont un intérêt digne de protection à ce que le Tribunal fédéral examine si c'est à tort ou à raison que l'irrecevabilité de leur plainte a été prononcée par l'autorité inférieure; les recourants ont donc qualité pour agir par la voie du recours de droit administratif selon l'art. 103 lettre a OJ.
c) La plainte qui est à la base de la décision attaquée est dirigée contre la direction de fonds de placement G. SA; celle-ci a indéniablement un intérêt direct à l'issue de la présente procédure. C'est pourquoi la société G. SA a été invitée, en tant que partie intéressée au sens de l'art. 110 al. 1 OJ, à se déterminer sur le recours.
3. a) La législation sur les fonds de placement ne prévoit ni la voie de la dénonciation ni celle de la plainte devant l'autorité de surveillance. Selon une ancienne jurisprudence, le porteur de parts qui s'adressait à l'autorité de surveillance n'avait pas les droits d'une partie (ATF 93 I 648 consid. 5 p. 655, voir également Message du 23 novembre 1965 du Conseil fédéral à l'Assemblée fédérale concernant le projet de la loi fédérale sur les fonds de placement, in FF 1965 III p. 318). Après l'entrée en vigueur, le 1er octobre 1969, de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA; RS 172.021) la situation juridique s'est modifiée en ce sens que la procédure devant une autorité de surveillance, telle que la Commission fédérale des banques, est régie par la loi fédérale sur la procédure administrative (cf. art. 1 al. 1 et al. 2 lettre d PA; cela est maintenant expressément prévu par l'art. 62 al. 1 de la nouvelle loi fédérale du 18 mars 1994 sur les fonds de placement [non encore entrée en vigueur]).
Selon la jurisprudence, le principe consacré à l'art. 25 al. 2 PA, selon lequel l'autorité compétente donne suite à une demande en constatation si le requérant prouve qu'il a un intérêt digne de protection, est valable aussi pour les décisions ordonnant une prestation et les décisions formatrices (ATF 98 Ib 53 ss consid. 3 p. 58 ss). La Commission fédérale des banques ne doit ainsi entrer en matière sur la demande d'un porteur de parts tendant à ce que soient ordonnées des mesures déterminées relevant de sa compétence que lorsque le requérant a un intérêt digne de protection à l'admission d'une telle demande (ATF 98 Ib 53 consid. 4 p. 60 ss; confirmé par les arrêts non publiés du 16 mars 1990 en la cause F. contre CFB et du 18 juillet 1992 dans la cause I. contre CFB). Si tel est le cas, le porteur de parts se voit alors reconnaître la qualité de partie au sens de l'art. 6 PA.
En l'occurrence, la seule question à résoudre est de savoir si les recourants ont un intérêt digne de protection.
b) D'après la jurisprudence du Tribunal fédéral, l'intérêt digne de protection au sens de l'art. 25 al. 2 PA peut être de nature juridique ou un simple intérêt de fait; en tout état de cause, il doit être particulier, direct et actuel (ATF 114 V 201 consid. 2c p. 203 et arrêts cités). Ces conditions sont en principe valables aussi pour la demande par laquelle le porteur de parts requiert que des mesures de surveillance soient ordonnées. Conformément à l'art. 25 al. 2 PA, le demandeur doit, dans chaque cas particulier, établir avoir un intérêt digne de protection. Le seul fait que l'intéressé soit propriétaire de parts et qu'il requiert formellement que des mesures destinées à protéger les porteurs de parts au sens des art. 43 ss LFP soient prises n'est pas suffisant pour admettre l'existence d'un intérêt digne de protection. Cela résulte déjà du fait que le demandeur doit encore démontrer que son intérêt est particulier, direct et actuel. Par ailleurs, il faut garder à l'esprit que l'autorité de surveillance des fonds de placement veille déjà de par la loi au respect des dispositions de la loi et du règlement par la direction et la banque dépositaire (art. 42 al. 1 LFP) et au besoin prend les mesures nécessaires au rétablissement de l'ordre légal et contractuel et à la suppression des irrégularités (art. 43 al. 1 LFP); les fonds de placement sont en outre soumis à un contrôle périodique effectué par les reviseurs (art. 37 ss LFP; cf. ATF 93 I 648 consid. 5 p. 655). Lorsqu'un requérant exige que la Commission fédérale des banques aille plus loin et prenne d'autres mesures, il doit au moins rendre vraisemblable que ses droits en tant que porteur de parts sont concrètement mis en danger ou ont été violés et, partant, qu'il a un intérêt digne de protection à ce que les mesures sollicitées soient ordonnées.
En l'occurrence, le fait qu'E. R. et R. soient respectivement usufruitière et propriétaire de parts de fonds de placement ne suffit pas à leur conférer automatiquement la qualité de parties; encore faut-il qu'ils aient un intérêt digne de protection. L'autorité intimée a donc à juste titre refusé de leur reconnaître a priori la qualité de parties, mais a préalablement examiné s'ils avaient un intérêt digne de protection au sens de l'art. 25 al. 2 PA.
4. a) Dans la décision attaquée, la Commission fédérale des banques a dénié aux recourants la qualité de parties; elle ne leur a pas reconnu un intérêt digne de protection à demander que des mesures soient ordonnées contre la société G. SA, parce qu'à son avis, R. n'agissait pas en sa qualité de porteur de parts mais, en réalité, comme ex-directeur qui était en litige avec son ancien employeur. Selon elle, cela résulterait déjà de la plainte du 27 juillet 1992 dans laquelle R. déclare lui-même "agir également en sa qualité de nu-propriétaire"; cela serait du reste confirmé par les griefs soulevés par R. dans sa plainte (défaut dans les comptes et les rapports de gestion de la mention de l'existence des litiges civils le concernant, structure de la direction du fonds suite à son départ, violation du secret bancaire à son détriment, etc.) qui ne sont pas ceux d'un véritable porteur de parts. Enfin, il apparaîtrait clairement que la plainte en question, qui est inséparable des procédures civile et pénale pendantes, vise à affaiblir la position de la société G. SA en tant que partie à ces procédures judiciaires.
b) Les considérations faites par l'autorité intimée se révèlent pertinentes. D'ailleurs, l'acte de recours adressé au Tribunal fédéral montre clairement que pour R. il ne s'agit pas tant de défendre ses intérêts de porteur de parts proprement dits que d'obtenir de la Commission fédérale des banques un soutien et des informations utiles en vue des procédures judiciaires pendantes qui l'opposent à la société G. SA. Dans son recours, R. expose que la direction de la société G. SA, dont il a été de longues années directeur et administrateur, tente depuis plusieurs années "dans le cadre d'une entente avec les autorités fiscales vaudoises" de le contraindre à payer des impôts qui seraient à la charge de cette société et de la société T. SA appartenant au fonds A. Mais il fait remarquer que ni la société G. SA ni la société T. SA n'ont comptabilisé la prétendue créance fiscale vis-à-vis de lui. Il explique ensuite les raisons qui l'ont poussé à adresser une plainte à l'autorité de surveillance en ces termes "...il est exact que le recourant R. comptait sur la surveillance officielle qu'exerce la CFB sur les fonds de placement, pour déterminer si oui ou non les sociétés du groupe G. sont exposées à des paiements fiscaux en relation avec des taxations d'office prétendues en 1987".
La tâche de l'autorité de surveillance relève du domaine de la police du commerce. Il ne lui appartient ni d'intenter des procès civils ni de trancher des contestations de droit civil entre les porteurs de parts et la direction du fonds (FF 1965 III p. 317). La Commission fédérale des banques n'a pas non plus à se prononcer sur le bien-fondé et l'étendue des prétentions fiscales litigieuses. En effet, les porteurs de parts n'ont, dans le cadre de la surveillance des fonds de placement, aucun droit absolu à consulter le dossier concernant la direction du fonds et à glaner des informations en vue d'intenter éventuellement un procès civil ou pénal à la direction du fonds (cf. FF 1965 III 317/318; arrêt non publié du 16 mars 1990 en la cause F. c. CFB). On ne saurait dès lors suivre les recourants lorsqu'ils affirment que R. a "un intérêt particulier supplémentaire à ce que la Commission fédérale des banques, non seulement intervienne s'agissant des faits qu'il communique à cette autorité, mais également à pouvoir prendre connaissance du dossier et des mesures prises par la CFB suite à la plainte".
c) Certes, les recourants prétendent que leur intervention auprès de la Commission fédérale des banques servirait avant tout à protéger leurs intérêts de porteurs de parts; ils soutiennent que "... la charge fiscale éventuelle concernant en particulier la société T. SA aurait une influence directe sur le rendement du fonds auquel cette société appartient et par voie de conséquence sur le rendement du fonds lui-même et donc sur les intérêts des porteurs de parts". Selon eux, le fait que cette charge fiscale n'ait pas été comptabilisée par la société T. SA appartenant à la fortune du fonds aurait un effet négatif sur la valeur des parts. En tant que porteurs de parts, ils auraient donc un intérêt digne de protection à ce que les parts soient gérées au mieux et que l'autorité de surveillance présente des résultats corrects, complets et exacts.
Toutefois, les griefs selon lesquels la société G. SA aurait enfreint la loi apparaissent mal fondés. En particulier, les recourants n'établissent nullement que la dette fiscale litigieuse de la société T. SA pourrait porter atteinte à la fortune et au rendement du fonds de façon notable et que les droits des porteurs de parts pourraient être ainsi mis en danger. En effet, comme le relève à juste titre la Commission fédérale des banques dans ses déterminations, le montant de la dette fiscale due éventuellement par la société T. SA ne s'élèverait qu'à quelques dizaines de milliers de francs, alors que les actifs du fonds dépassent les X. millions de francs au 31 décembre 1991. Quoi qu'il en soit, les allégations des recourants ne suffisent pas à prouver un intérêt digne de protection à ce que la Commission fédérale des banques aille au-delà de la surveillance officielle qu'elle exerce déjà (art. 42 LFP) et prenne des mesures au sens des art. 43 ss LFP (voir consid. 3b). Cela étant, même si les griefs soulevés par les recourants sont en principe admissibles devant l'autorité de surveillance des fonds de placement, il est douteux que les recourants puissent s'en prévaloir; ceux-ci n'ont en effet aucun intérêt direct à ce que l'autorité de surveillance intervienne, dans la mesure où ils ne cherchent pas à protéger effectivement leurs intérêts de porteurs de parts.
A cela s'ajoute que le litige fiscal en cause n'a pas été dissimulé, comme le prétendent les recourants, mais qu'il a été expressément mentionné dans le rapport de revision de la société G. SA pour l'année de gestion 1988. Cela a été d'ailleurs dûment constaté dans la décision du Département fédéral des finances du 4 avril 1990 dont le destinataire était R.
d) Les recourants demandent par ailleurs que les directeurs et administrateurs des sociétés et banques en cause soient sanctionnés selon leur responsabilité. La Commission fédérale des banques a, à juste titre, refusé d'entrer en matière sur les conclusions des recourants tendant à ce qu'elle ouvre une information pénale selon l'art. 43 al. 3 LFP. En effet, un porteur de parts n'a aucun intérêt digne de protection à demander cela, puisqu'il peut déposer plainte lui-même à l'autorité compétente (ATF 98 Ib 53 consid. 5 p. 62).
e) L'autorité intimée a, à bon droit, également dénié la qualité de partie à la recourante E.R. Le fait qu'elle ait recouru "pour appuyer la plainte formée par son fils" ne modifie pas cette appréciation, d'autant qu'elle n'est intervenue que pro forma en sa seule qualité d'usufruitière de parts et qu'elle n'a pas établi avoir elle-même un intérêt digne de protection à agir. Les considérations ci-dessus faites au sujet de R. sont donc aussi valables pour elle.
5. La Commission fédérale des banques a traité la "plainte" du 27 juin 1992 déposée par R. comme une dénonciation au sens de l'art. 71 PA.
Aux termes de l'art. 71 PA, chacun peut dénoncer en tout temps à l'autorité de surveillance les faits qui appellent dans l'intérêt public une intervention d'office contre une autorité (al. 1); le dénonciateur n'a aucun des droits reconnus à la partie (al. 2). Il est vrai que la Commission fédérale des banques n'est pas une autorité de surveillance à proprement parler en ce sens qu'il n'existe aucun lien de subordination entre elle et les organismes (qui ne sont pas des autorités) soumis à son contrôle (cf. Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2e éd., Berne 1983 p. 224 ss). Dans la mesure où elle est cependant habilitée, en vertu de la loi sur les fonds de placement, à surveiller les directions de fonds, les banques de dépôt, les organes de révision ainsi que les gestionnaires, il lui est possible, dans certains cas, d'appliquer par analogie l'art. 71 PA aux requêtes des porteurs de parts qui lui sont adressées (ATF 98 Ib 53 consid. 4 p. 61). La Commission fédérale des banques n'a donc pas violé le droit fédéral en traitant la plainte des recourants, qui ne possèdent pas d'intérêt digne de protection, comme une dénonciation au sens de l'art. 71 PA. | fr | Qualità di parte dei partecipanti nell'ambito della procedura di sorveglianza in materia di fondi d'investimento; art. 25 cpv. 2 e 71 PA. Legittimazione di un partecipante per ricorrere contro la decisione con cui la Commissione federale delle banche gli nega la qualità di parte e dichiara inammissibile "l'istanza" da lui esperita (consid. 1a e b). Nozione di persona interessata ai sensi dell'art. 110 cpv. 1 OG (consid. 1c).
Di per sé, il fatto di essere partecipante non conferisce la qualità di parte nell'ambito della procedura di sorveglianza. Oltre a ciò, l'interessato deve avere un interesse degno di protezione ai sensi dell'art. 25 cpv. 2 PA a chiedere che siano adottate determinate misure (consid. 3). Applicazione di questi principi al caso concreto (consid. 4).
"L'istanza" di un partecipante, il quale non ha un interesse degno di protezione, può essere trattata come una denunzia ai sensi dell'art. 71 PA (consid. 5). | it | administrative law and public international law | 1,994 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IB-351%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,281 | 120 Ib 36 | 120 Ib 36
Sachverhalt ab Seite 36
H., geboren 1969, wurde im Jahre 1988 als diensttauglich erklärt. Als Wunschtermin für die Rekrutenschule nannte er bei der Aushebung den Sommer 1989.
Nachdem H. den Marschbefehl für die Frühjahrs-Rekrutenschule 1989 erhalten hatte, ersuchte er das Militärdepartement des Kantons St. Gallen, ihn für die Rekrutenschule im Sommer 1989 aufzubieten. Er begründete das Dienstverschiebungsgesuch damit, dass er im April 1989 die Lehrabschlussprüfungen ablegen müsse.
Das kantonale Militärdepartement dispensierte den Dienstpflichtigen von der Rekrutenschule des Frühjahres 1989, wies ihn indessen darauf hin, dass er in die Rekrutenschule im Frühjahr 1990 einberufen werde; ein Aufgebot in die stark überbelegte Sommer-Rekrutenschule sei "nur in zwingenden Fällen (z.B. Technikum, Studium)" möglich.
In der Folge besuchte H. die Rekrutenschule im Frühjahr 1990. Da der Wiederholungskurs der Füsilierkompanie III/78, in die er eingeteilt worden war, gleichzeitig stattfand, konnte er den Wiederholungskurs 1990 nicht mit seiner Einheit leisten. Ein spezielles Aufgebot zum Wiederholungskurs 1990 bei einer anderen Einheit erging nicht. H. leistete seinen ersten Wiederholungskurs im Jahre 1991.
H. wurde zum Militärpflichtersatz herangezogen, weil er im Jahre 1990 keinen Wiederholungskurs geleistet hatte. Eine Einsprache wies die Militärpflichtersatzverwaltung des Kantons St. Gallen ab.
Die Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen hiess die Beschwerde des Ersatzpflichtigen gut und hob die Veranlagung auf. Sie erwog, der Dienstpflichtige habe zwar um Verschiebung seiner Rekrutenschule vom Frühjahr 1989 auf den Sommer 1989 ersucht und damit einen ersten, in seiner Person liegenden Grund für das Dienstversäumnis gesetzt. Ein weiteres notwendiges Glied in der Kausalkette, die zum Dienstversäumnis geführt habe, bilde aber der Umstand, dass er nicht in die Sommer-Rekrutenschule 1989 habe aufgeboten werden können. Der Grund hierfür sei rein organisatorischer Natur (Überbelegung der Sommer-Rekrutenschule) und vom Dienstpflichtigen nicht zu vertreten. Der Dienst gelte deshalb nicht als versäumt (Art. 8 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 12. Juni 1959 über den Militärpflichtersatz [MPG], Fassung vom 22. Juni 1979; SR 661).
Hiegegen führt die Eidgenössische Steuerverwaltung Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, H. sei für das Jahr 1990 ersatzpflichtig zu erklären. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss Art. 2 des Bundesgesetzes vom 12. April 1907 über die Militärorganisation (MO, Fassung vom 1. April 1949; SR 510.10) hat den Militärpflichtersatz zu bezahlen, wer die Wehrpflicht nicht durch persönliche Dienstleistung (d.h. durch Militärdienst in einer der Heeresklassen, Art. 1 Abs. 3 MO) erfüllt. Das Bundesgesetz über den Militärpflichtersatz regelt das Nähere. Danach haben auch diensttaugliche Wehrpflichtige die Abgabe für das betreffende Ersatzjahr (Kalenderjahr) zu entrichten, wenn sie den Militärdienst "versäumen" (Art. 2 Abs. 1 lit. c MPG; SR 661).
a) Art. 8 MPG bestimmt, was unter Dienstversäumnis zu verstehen ist. Dienstversäumnis im Sinne des Gesetzes liegt vor, wenn der Dienstpflichtige nicht mehr als die Hälfte des Militärdienstes leistet, "den Dienstpflichtige gleicher Einteilung, gleichen Grades, gleicher Funktion und gleichen Alters leisten müssen" (Art. 8 Abs. 1 MPG). Gemäss Art. 8 Abs. 2 MPG gilt ein Dienst indes nicht als versäumt, wenn der Dienstpflichtige den Dienst "wegen Überzähligkeit, seuchenpolizeilichen Massnahmen oder andern, nicht in seiner Person liegenden Gründen nicht leisten konnte". Voraussetzung der Ersatzpflicht ist somit, dass der Wehrmann aus persönlichen Gründen an der Dienstleistung nicht teilnehmen kann. Ein Dienstpflichtiger, für den kein Kurs durchgeführt wird und der folglich nicht zur Dienstleistung aufgeboten werden kann, ist nach der Rechtsprechung nicht ersatzpflichtig, da bei ihm aus dienstlichen Gründen auf die Erfüllung der Dienstpflicht verzichtet wird (Urteil Z. gegen Tessin vom 2. November 1984, Rep 119/1986 S. 55 f.). In gleicher Weise wurden schon unter der Herrschaft des alten Rechts Dienstpflichtige, die am Einrückungstag als überzählig entlassen wurden und infolgedessen den Wiederholungskurs nicht leisten konnten, nicht zum Ersatz herangezogen (vgl. Art. 25 der Vollziehungsverordnung vom 26. Juni 1934 zum Bundesgesetz vom 28. Juni 1878 betreffend den Militärpflichtersatz, BS 5 S. 168, und dazu BGE 56 I 23).
b) Der Beschwerdegegner ist diensttauglich und vollendete sein 20. Altersjahr im Jahre 1989. Er hätte deshalb in diesem Jahr in die Rekrutenschule und im Jahre 1990 zu seinem ersten Wiederholungskurs einrücken müssen (Art. 4 Abs. 1 der damals geltenden Verordnung vom 2. Dezember 1963 über die Erfüllung der Instruktionsdienstpflicht, AS 1963 1084; Art. 8 und Anhang 1 der Verordnung vom 19. Januar 1983 über die Wiederholungs-, Ergänzungs- und Landsturmkurse; VWK, SR 512.22). Der Beschwerdegegner konnte im Jahre 1990 keinen Wiederholungskurs absolvieren, weil der Wiederholungskurs seiner Einheit mit der Rekrutenschule, die er im selben Jahr nachholen musste, zusammenfiel. Der Beschwerdegegner wurde im gleichen Jahr auch nicht zu einem Wiederholungskurs mit einer anderen Einheit aufgeboten. Er hat somit den Dienst, zu dem er nach den militärrechtlichen Vorschriften verpflichtet war, nicht geleistet (Art. 8 Abs. 1 MPG). Fragen kann sich nur, ob er aus Gründen, die nicht in seiner Person liegen, an der Dienstleistung nicht teilnehmen konnte (Art. 8 Abs. 2 MPG). Der Beschwerdegegner beruft sich hierauf und macht geltend, er habe es nicht zu vertreten, dass er im Jahre 1990 keinen Wiederholungskurs geleistet habe, da er bereit gewesen wäre, im Sommer 1989 in die Rekrutenschule einzurücken. Wie es sich damit verhält, ist im folgenden zu prüfen.
3. Der Beschwerdegegner wurde im Jahre 1989 von der Rekrutenschule, zu der er nach Aufgebot verpflichtet war, im Hinblick auf den Lehrabschluss dispensiert. Er konnte in der Folge den Wiederholungskurs des Jahres 1990 mit seiner Einheit nicht leisten, weil er zur selben Zeit die Rekrutenschule nachholen musste, was in seiner Person begründet war. Er kann sich nicht darauf berufen, dass er sich bereit erklärt hat, die Rekrutenschule im Sommer 1989 zu leisten. Gemäss Art. 112 MO sind zwar Instruktionsdienste, namentlich die Rekrutenschulen, zeitlich so anzuordnen, dass die Wehrpflichtigen in ihrem bürgerlichen Beruf möglichst wenig gestört werden. Deshalb, und weil auch nicht genügend Instruktionspersonal zur Verfügung steht, wird für die meisten Truppengattungen je eine Rekrutenschule im Frühjahr und im Sommer durchgeführt. Eine freie Wahlmöglichkeit des Wehrmannes, die Rekrutenschule im Frühjahr oder im Sommer zu besuchen, besteht indessen nicht. Auch der Wehrmann, der den Wiederholungskurs verschiebt, hat keinen gesetzlichen Anspruch darauf, den versäumten Kurs mit einer anderen Einheit im gleichen Jahr nachzuholen.
Es ist auch nicht zu beanstanden, dass die Militärbehörde des Kantons einer Verschiebung der Rekrutenschule vom Frühjahr auf den Sommer nur in "zwingenden Fällen" wie z.B. bei Technikum oder Studium stattgibt. Dass diese Regelung vor allem den HTL-Absolventen und Studenten zugute kommt, ist verfassungsrechtlich unbedenklich, solange die Militärbehörden ihre Praxis rechtsgleich anwenden, d.h. sie auf die wirklich zwingenden Fälle beschränken. Der Beschwerdegegner befand sich nicht in einer derartigen Situation. Nachdem er die Lehre im Frühjahr 1989 abgeschlossen hatte, bestand für ihn keine berufliche Notwendigkeit, dass er die Rekrutenschule im Sommer des gleichen Jahres absolvieren konnte. Insofern verhält es sich bei ihm anders als bei einem HTL-Absolventen oder Studenten, der sein Studium, das im Herbst beginnt, nicht rechtzeitig aufnehmen kann oder es unterbrechen muss, wenn er nicht die Möglichkeit hat, die Rekrutenschule im Sommer, d.h. vor Studienbeginn oder während den Semesterferien, zu besuchen.
4. a) Die kantonale Militärpflichtersatzverwaltung veranlagte für das Jahr 1990, nicht aber für 1989, eine Ersatzabgabe. Sie ging davon aus, dass der Beschwerdegegner die Rekrutenschule, die er im Jahre 1989 hätte leisten müssen, im Jahre 1990 nachgeholt habe, und dass er im Jahre 1990 den Wiederholungskurs versäumt habe.
Im Urteil Ballinari hat das Bundesgericht (in Änderung einer früheren Rechtsprechung, BGE 56 I 44 und BGE 57 I 32) gefunden, dass der Wehrmann für das Jahr, in dem er die Rekrutenschule verspätet absolviert, keinen Wiederholungskurs zu leisten habe (Art. 5 der damals geltenden Verordnung vom 27. November 1953 über die Erfüllung der Instruktionsdienstpflicht; AS 1953 993) und deshalb für dieses Jahr nicht zur Ersatzabgabe herangezogen werden könne. Der Wehrmann schulde den Militärpflichtersatz vielmehr für das Jahr, in dem er die Rekrutenschule richtigerweise hätte bestehen müssen (BGE 79 I 352 f.). Nach dieser Rechtsprechung müsste der Beschwerdegegner für das Jahr 1989 und nicht für das Jahr 1990 ersatzpflichtig erklärt werden. Diese Rechtsprechung bedarf der Überprüfung.
b) Wenn im Entscheid Ballinari gesagt wird, dass der Wehrmann im Jahr der Rekrutenschule keinen Wiederholungskurs zu leisten habe, so trifft das nach den geltenden militärrechtlichen Vorschriften grundsätzlich noch immer zu (Art. 3 Abs. 4 VWK). Soweit das Urteil jedoch zum Schluss gelangt, dass der Dienstpflichtige, der seine Rekrutenschule verspätet besteht, im gleichen Jahr für den versäumten Wiederholungskurs keinen Militärpflichtersatz zu bezahlen habe, kann daran nicht festgehalten werden. Die geltenden ersatzrechtlichen Vorschriften enthalten (im Gegensatz zu den damaligen Erlassen, auf die das Urteil Ballinari sich stützt; vgl. Bundesgesetz vom 28. Juni 1878 über den Militärpflichtersatz und Vollziehungsverordnung vom 26. Juni 1934, BS 5 S. 157, 163) in Art. 8 Abs. 1 MPG eine ausdrückliche Umschreibung, was unter Dienstversäumnis zu verstehen ist. Diese knüpft daran an, welche Dienstleistungen der Wehrpflichtige in Anbetracht seines Alters, seiner Einteilung, seines Grades und seiner Funktion unter normalen Umständen hätte erbringen müssen. Sie nimmt keine Rücksicht darauf, ob der Dienstpflichtige, der die Rekrutenschule auf das folgende Jahr verschiebt, nach den militärrechtlichen Vorschriften verpflichtet ist, im selben Jahr den obligatorischen Wiederholungskurs zu absolvieren. Der Beschwerdegegner hat daher die Ersatzabgabe für das Jahr, in dem er seinen ersten Wiederholungskurs hätte bestehen müssen, zu entrichten.
Diese Auslegung steht mit der Praxis, wie sie von den kantonalen Militärpflichtersatzbehörden seit Jahren befolgt wird und auch im Kreisschreiben der Eidgenössischen Steuerverwaltung betreffend Ersatzpflicht der Rekrutenschule-Verschieber vom 7. März 1985 zum Ausdruck kommt, im Einklang. Danach ist mit der Veranlagung des Militärpflichtersatzes mindestens ein Jahr zuzuwarten, wenn der Dienstpflichtige die Rekrutenschule im Jahr, in dem er das 20. Altersjahr vollendet, nicht leistet. Wird die Rekrutenschule im folgenden Jahr nachgeholt, so entfällt eine Veranlagung des Militärpflichtersatzes für die in jenem Jahr nicht besuchte Rekrutenschule. Der Wehrmann ist in diesem Falle nur ersatzpflichtig, wenn er im Jahre der Vollendung des 21. Altersjahres nebst der Rekrutenschule nicht mindestens noch die Hälfte der Diensttage des ersten obligatorischen Wiederholungskurses leistet (Art. 8 Abs. 1 MPG). Der Entwurf des Bundesrates zur Revision des Bundesgesetzes über den Militärpflichtersatz, wie er in der Botschaft vom 12. Mai 1993 (BBl 1993 II 730) vorgestellt wurde und derzeit vom Parlament beraten wird, legt keine andere Betrachtungsweise nahe. Er geht vom gleichen Begriff des Dienstversäumnisses aus (auch wenn vom "nicht geleisteten" Dienst und nicht mehr vom "versäumten" Dienst die Rede ist; vgl. BBl 1993 II 738).
c) Nach dem Gesagten ist der Beschwerdegegner somit für den Wiederholungskurs des Jahres 1990 und nicht für die Rekrutenschule, die er in diesem Jahr nachgeholt hat, ersatzpflichtig. Die Ersatzabgabe kann nach den gesetzlichen Bestimmungen zurückverlangt werden, wenn der Beschwerdegegner den letzten obligatorischen Wiederholungskurs geleistet hat. Dabei ist die Verjährungsfrist zu beachten (Art. 39 MPG). | de | Militärpflichtersatz. Verschiebung der Rekrutenschule wegen Lehrabschluss. Art. 8 Abs. 2 MPG: Begriff des Dienstversäumnisses (E. 2, 3).
Die Ersatzabgabe ist für den Wiederholungskurs, den der Dienstpflichtige infolge der verspätet bestandenen Rekrutenschule nicht leisten konnte, geschuldet (Praxisänderung; E. 4). | de | administrative law and public international law | 1,994 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IB-36%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,282 | 120 Ib 36 | 120 Ib 36
Sachverhalt ab Seite 36
H., geboren 1969, wurde im Jahre 1988 als diensttauglich erklärt. Als Wunschtermin für die Rekrutenschule nannte er bei der Aushebung den Sommer 1989.
Nachdem H. den Marschbefehl für die Frühjahrs-Rekrutenschule 1989 erhalten hatte, ersuchte er das Militärdepartement des Kantons St. Gallen, ihn für die Rekrutenschule im Sommer 1989 aufzubieten. Er begründete das Dienstverschiebungsgesuch damit, dass er im April 1989 die Lehrabschlussprüfungen ablegen müsse.
Das kantonale Militärdepartement dispensierte den Dienstpflichtigen von der Rekrutenschule des Frühjahres 1989, wies ihn indessen darauf hin, dass er in die Rekrutenschule im Frühjahr 1990 einberufen werde; ein Aufgebot in die stark überbelegte Sommer-Rekrutenschule sei "nur in zwingenden Fällen (z.B. Technikum, Studium)" möglich.
In der Folge besuchte H. die Rekrutenschule im Frühjahr 1990. Da der Wiederholungskurs der Füsilierkompanie III/78, in die er eingeteilt worden war, gleichzeitig stattfand, konnte er den Wiederholungskurs 1990 nicht mit seiner Einheit leisten. Ein spezielles Aufgebot zum Wiederholungskurs 1990 bei einer anderen Einheit erging nicht. H. leistete seinen ersten Wiederholungskurs im Jahre 1991.
H. wurde zum Militärpflichtersatz herangezogen, weil er im Jahre 1990 keinen Wiederholungskurs geleistet hatte. Eine Einsprache wies die Militärpflichtersatzverwaltung des Kantons St. Gallen ab.
Die Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen hiess die Beschwerde des Ersatzpflichtigen gut und hob die Veranlagung auf. Sie erwog, der Dienstpflichtige habe zwar um Verschiebung seiner Rekrutenschule vom Frühjahr 1989 auf den Sommer 1989 ersucht und damit einen ersten, in seiner Person liegenden Grund für das Dienstversäumnis gesetzt. Ein weiteres notwendiges Glied in der Kausalkette, die zum Dienstversäumnis geführt habe, bilde aber der Umstand, dass er nicht in die Sommer-Rekrutenschule 1989 habe aufgeboten werden können. Der Grund hierfür sei rein organisatorischer Natur (Überbelegung der Sommer-Rekrutenschule) und vom Dienstpflichtigen nicht zu vertreten. Der Dienst gelte deshalb nicht als versäumt (Art. 8 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 12. Juni 1959 über den Militärpflichtersatz [MPG], Fassung vom 22. Juni 1979; SR 661).
Hiegegen führt die Eidgenössische Steuerverwaltung Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, H. sei für das Jahr 1990 ersatzpflichtig zu erklären. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss Art. 2 des Bundesgesetzes vom 12. April 1907 über die Militärorganisation (MO, Fassung vom 1. April 1949; SR 510.10) hat den Militärpflichtersatz zu bezahlen, wer die Wehrpflicht nicht durch persönliche Dienstleistung (d.h. durch Militärdienst in einer der Heeresklassen, Art. 1 Abs. 3 MO) erfüllt. Das Bundesgesetz über den Militärpflichtersatz regelt das Nähere. Danach haben auch diensttaugliche Wehrpflichtige die Abgabe für das betreffende Ersatzjahr (Kalenderjahr) zu entrichten, wenn sie den Militärdienst "versäumen" (Art. 2 Abs. 1 lit. c MPG; SR 661).
a) Art. 8 MPG bestimmt, was unter Dienstversäumnis zu verstehen ist. Dienstversäumnis im Sinne des Gesetzes liegt vor, wenn der Dienstpflichtige nicht mehr als die Hälfte des Militärdienstes leistet, "den Dienstpflichtige gleicher Einteilung, gleichen Grades, gleicher Funktion und gleichen Alters leisten müssen" (Art. 8 Abs. 1 MPG). Gemäss Art. 8 Abs. 2 MPG gilt ein Dienst indes nicht als versäumt, wenn der Dienstpflichtige den Dienst "wegen Überzähligkeit, seuchenpolizeilichen Massnahmen oder andern, nicht in seiner Person liegenden Gründen nicht leisten konnte". Voraussetzung der Ersatzpflicht ist somit, dass der Wehrmann aus persönlichen Gründen an der Dienstleistung nicht teilnehmen kann. Ein Dienstpflichtiger, für den kein Kurs durchgeführt wird und der folglich nicht zur Dienstleistung aufgeboten werden kann, ist nach der Rechtsprechung nicht ersatzpflichtig, da bei ihm aus dienstlichen Gründen auf die Erfüllung der Dienstpflicht verzichtet wird (Urteil Z. gegen Tessin vom 2. November 1984, Rep 119/1986 S. 55 f.). In gleicher Weise wurden schon unter der Herrschaft des alten Rechts Dienstpflichtige, die am Einrückungstag als überzählig entlassen wurden und infolgedessen den Wiederholungskurs nicht leisten konnten, nicht zum Ersatz herangezogen (vgl. Art. 25 der Vollziehungsverordnung vom 26. Juni 1934 zum Bundesgesetz vom 28. Juni 1878 betreffend den Militärpflichtersatz, BS 5 S. 168, und dazu BGE 56 I 23).
b) Der Beschwerdegegner ist diensttauglich und vollendete sein 20. Altersjahr im Jahre 1989. Er hätte deshalb in diesem Jahr in die Rekrutenschule und im Jahre 1990 zu seinem ersten Wiederholungskurs einrücken müssen (Art. 4 Abs. 1 der damals geltenden Verordnung vom 2. Dezember 1963 über die Erfüllung der Instruktionsdienstpflicht, AS 1963 1084; Art. 8 und Anhang 1 der Verordnung vom 19. Januar 1983 über die Wiederholungs-, Ergänzungs- und Landsturmkurse; VWK, SR 512.22). Der Beschwerdegegner konnte im Jahre 1990 keinen Wiederholungskurs absolvieren, weil der Wiederholungskurs seiner Einheit mit der Rekrutenschule, die er im selben Jahr nachholen musste, zusammenfiel. Der Beschwerdegegner wurde im gleichen Jahr auch nicht zu einem Wiederholungskurs mit einer anderen Einheit aufgeboten. Er hat somit den Dienst, zu dem er nach den militärrechtlichen Vorschriften verpflichtet war, nicht geleistet (Art. 8 Abs. 1 MPG). Fragen kann sich nur, ob er aus Gründen, die nicht in seiner Person liegen, an der Dienstleistung nicht teilnehmen konnte (Art. 8 Abs. 2 MPG). Der Beschwerdegegner beruft sich hierauf und macht geltend, er habe es nicht zu vertreten, dass er im Jahre 1990 keinen Wiederholungskurs geleistet habe, da er bereit gewesen wäre, im Sommer 1989 in die Rekrutenschule einzurücken. Wie es sich damit verhält, ist im folgenden zu prüfen.
3. Der Beschwerdegegner wurde im Jahre 1989 von der Rekrutenschule, zu der er nach Aufgebot verpflichtet war, im Hinblick auf den Lehrabschluss dispensiert. Er konnte in der Folge den Wiederholungskurs des Jahres 1990 mit seiner Einheit nicht leisten, weil er zur selben Zeit die Rekrutenschule nachholen musste, was in seiner Person begründet war. Er kann sich nicht darauf berufen, dass er sich bereit erklärt hat, die Rekrutenschule im Sommer 1989 zu leisten. Gemäss Art. 112 MO sind zwar Instruktionsdienste, namentlich die Rekrutenschulen, zeitlich so anzuordnen, dass die Wehrpflichtigen in ihrem bürgerlichen Beruf möglichst wenig gestört werden. Deshalb, und weil auch nicht genügend Instruktionspersonal zur Verfügung steht, wird für die meisten Truppengattungen je eine Rekrutenschule im Frühjahr und im Sommer durchgeführt. Eine freie Wahlmöglichkeit des Wehrmannes, die Rekrutenschule im Frühjahr oder im Sommer zu besuchen, besteht indessen nicht. Auch der Wehrmann, der den Wiederholungskurs verschiebt, hat keinen gesetzlichen Anspruch darauf, den versäumten Kurs mit einer anderen Einheit im gleichen Jahr nachzuholen.
Es ist auch nicht zu beanstanden, dass die Militärbehörde des Kantons einer Verschiebung der Rekrutenschule vom Frühjahr auf den Sommer nur in "zwingenden Fällen" wie z.B. bei Technikum oder Studium stattgibt. Dass diese Regelung vor allem den HTL-Absolventen und Studenten zugute kommt, ist verfassungsrechtlich unbedenklich, solange die Militärbehörden ihre Praxis rechtsgleich anwenden, d.h. sie auf die wirklich zwingenden Fälle beschränken. Der Beschwerdegegner befand sich nicht in einer derartigen Situation. Nachdem er die Lehre im Frühjahr 1989 abgeschlossen hatte, bestand für ihn keine berufliche Notwendigkeit, dass er die Rekrutenschule im Sommer des gleichen Jahres absolvieren konnte. Insofern verhält es sich bei ihm anders als bei einem HTL-Absolventen oder Studenten, der sein Studium, das im Herbst beginnt, nicht rechtzeitig aufnehmen kann oder es unterbrechen muss, wenn er nicht die Möglichkeit hat, die Rekrutenschule im Sommer, d.h. vor Studienbeginn oder während den Semesterferien, zu besuchen.
4. a) Die kantonale Militärpflichtersatzverwaltung veranlagte für das Jahr 1990, nicht aber für 1989, eine Ersatzabgabe. Sie ging davon aus, dass der Beschwerdegegner die Rekrutenschule, die er im Jahre 1989 hätte leisten müssen, im Jahre 1990 nachgeholt habe, und dass er im Jahre 1990 den Wiederholungskurs versäumt habe.
Im Urteil Ballinari hat das Bundesgericht (in Änderung einer früheren Rechtsprechung, BGE 56 I 44 und BGE 57 I 32) gefunden, dass der Wehrmann für das Jahr, in dem er die Rekrutenschule verspätet absolviert, keinen Wiederholungskurs zu leisten habe (Art. 5 der damals geltenden Verordnung vom 27. November 1953 über die Erfüllung der Instruktionsdienstpflicht; AS 1953 993) und deshalb für dieses Jahr nicht zur Ersatzabgabe herangezogen werden könne. Der Wehrmann schulde den Militärpflichtersatz vielmehr für das Jahr, in dem er die Rekrutenschule richtigerweise hätte bestehen müssen (BGE 79 I 352 f.). Nach dieser Rechtsprechung müsste der Beschwerdegegner für das Jahr 1989 und nicht für das Jahr 1990 ersatzpflichtig erklärt werden. Diese Rechtsprechung bedarf der Überprüfung.
b) Wenn im Entscheid Ballinari gesagt wird, dass der Wehrmann im Jahr der Rekrutenschule keinen Wiederholungskurs zu leisten habe, so trifft das nach den geltenden militärrechtlichen Vorschriften grundsätzlich noch immer zu (Art. 3 Abs. 4 VWK). Soweit das Urteil jedoch zum Schluss gelangt, dass der Dienstpflichtige, der seine Rekrutenschule verspätet besteht, im gleichen Jahr für den versäumten Wiederholungskurs keinen Militärpflichtersatz zu bezahlen habe, kann daran nicht festgehalten werden. Die geltenden ersatzrechtlichen Vorschriften enthalten (im Gegensatz zu den damaligen Erlassen, auf die das Urteil Ballinari sich stützt; vgl. Bundesgesetz vom 28. Juni 1878 über den Militärpflichtersatz und Vollziehungsverordnung vom 26. Juni 1934, BS 5 S. 157, 163) in Art. 8 Abs. 1 MPG eine ausdrückliche Umschreibung, was unter Dienstversäumnis zu verstehen ist. Diese knüpft daran an, welche Dienstleistungen der Wehrpflichtige in Anbetracht seines Alters, seiner Einteilung, seines Grades und seiner Funktion unter normalen Umständen hätte erbringen müssen. Sie nimmt keine Rücksicht darauf, ob der Dienstpflichtige, der die Rekrutenschule auf das folgende Jahr verschiebt, nach den militärrechtlichen Vorschriften verpflichtet ist, im selben Jahr den obligatorischen Wiederholungskurs zu absolvieren. Der Beschwerdegegner hat daher die Ersatzabgabe für das Jahr, in dem er seinen ersten Wiederholungskurs hätte bestehen müssen, zu entrichten.
Diese Auslegung steht mit der Praxis, wie sie von den kantonalen Militärpflichtersatzbehörden seit Jahren befolgt wird und auch im Kreisschreiben der Eidgenössischen Steuerverwaltung betreffend Ersatzpflicht der Rekrutenschule-Verschieber vom 7. März 1985 zum Ausdruck kommt, im Einklang. Danach ist mit der Veranlagung des Militärpflichtersatzes mindestens ein Jahr zuzuwarten, wenn der Dienstpflichtige die Rekrutenschule im Jahr, in dem er das 20. Altersjahr vollendet, nicht leistet. Wird die Rekrutenschule im folgenden Jahr nachgeholt, so entfällt eine Veranlagung des Militärpflichtersatzes für die in jenem Jahr nicht besuchte Rekrutenschule. Der Wehrmann ist in diesem Falle nur ersatzpflichtig, wenn er im Jahre der Vollendung des 21. Altersjahres nebst der Rekrutenschule nicht mindestens noch die Hälfte der Diensttage des ersten obligatorischen Wiederholungskurses leistet (Art. 8 Abs. 1 MPG). Der Entwurf des Bundesrates zur Revision des Bundesgesetzes über den Militärpflichtersatz, wie er in der Botschaft vom 12. Mai 1993 (BBl 1993 II 730) vorgestellt wurde und derzeit vom Parlament beraten wird, legt keine andere Betrachtungsweise nahe. Er geht vom gleichen Begriff des Dienstversäumnisses aus (auch wenn vom "nicht geleisteten" Dienst und nicht mehr vom "versäumten" Dienst die Rede ist; vgl. BBl 1993 II 738).
c) Nach dem Gesagten ist der Beschwerdegegner somit für den Wiederholungskurs des Jahres 1990 und nicht für die Rekrutenschule, die er in diesem Jahr nachgeholt hat, ersatzpflichtig. Die Ersatzabgabe kann nach den gesetzlichen Bestimmungen zurückverlangt werden, wenn der Beschwerdegegner den letzten obligatorischen Wiederholungskurs geleistet hat. Dabei ist die Verjährungsfrist zu beachten (Art. 39 MPG). | de | Taxe d'exemption du service militaire. Renvoi de l'école de recrues en raison des examens de fin d'apprentissage. Art. 8 al. 2 LTM: notion de service manqué (consid. 2, 3).
La taxe militaire est due pour le cours de répétition que l'intéressé n'a pas pu suivre en raison du report de l'école de recrues (changement de jurisprudence; consid. 4). | fr | administrative law and public international law | 1,994 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IB-36%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,283 | 120 Ib 36 | 120 Ib 36
Sachverhalt ab Seite 36
H., geboren 1969, wurde im Jahre 1988 als diensttauglich erklärt. Als Wunschtermin für die Rekrutenschule nannte er bei der Aushebung den Sommer 1989.
Nachdem H. den Marschbefehl für die Frühjahrs-Rekrutenschule 1989 erhalten hatte, ersuchte er das Militärdepartement des Kantons St. Gallen, ihn für die Rekrutenschule im Sommer 1989 aufzubieten. Er begründete das Dienstverschiebungsgesuch damit, dass er im April 1989 die Lehrabschlussprüfungen ablegen müsse.
Das kantonale Militärdepartement dispensierte den Dienstpflichtigen von der Rekrutenschule des Frühjahres 1989, wies ihn indessen darauf hin, dass er in die Rekrutenschule im Frühjahr 1990 einberufen werde; ein Aufgebot in die stark überbelegte Sommer-Rekrutenschule sei "nur in zwingenden Fällen (z.B. Technikum, Studium)" möglich.
In der Folge besuchte H. die Rekrutenschule im Frühjahr 1990. Da der Wiederholungskurs der Füsilierkompanie III/78, in die er eingeteilt worden war, gleichzeitig stattfand, konnte er den Wiederholungskurs 1990 nicht mit seiner Einheit leisten. Ein spezielles Aufgebot zum Wiederholungskurs 1990 bei einer anderen Einheit erging nicht. H. leistete seinen ersten Wiederholungskurs im Jahre 1991.
H. wurde zum Militärpflichtersatz herangezogen, weil er im Jahre 1990 keinen Wiederholungskurs geleistet hatte. Eine Einsprache wies die Militärpflichtersatzverwaltung des Kantons St. Gallen ab.
Die Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen hiess die Beschwerde des Ersatzpflichtigen gut und hob die Veranlagung auf. Sie erwog, der Dienstpflichtige habe zwar um Verschiebung seiner Rekrutenschule vom Frühjahr 1989 auf den Sommer 1989 ersucht und damit einen ersten, in seiner Person liegenden Grund für das Dienstversäumnis gesetzt. Ein weiteres notwendiges Glied in der Kausalkette, die zum Dienstversäumnis geführt habe, bilde aber der Umstand, dass er nicht in die Sommer-Rekrutenschule 1989 habe aufgeboten werden können. Der Grund hierfür sei rein organisatorischer Natur (Überbelegung der Sommer-Rekrutenschule) und vom Dienstpflichtigen nicht zu vertreten. Der Dienst gelte deshalb nicht als versäumt (Art. 8 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 12. Juni 1959 über den Militärpflichtersatz [MPG], Fassung vom 22. Juni 1979; SR 661).
Hiegegen führt die Eidgenössische Steuerverwaltung Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, H. sei für das Jahr 1990 ersatzpflichtig zu erklären. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss Art. 2 des Bundesgesetzes vom 12. April 1907 über die Militärorganisation (MO, Fassung vom 1. April 1949; SR 510.10) hat den Militärpflichtersatz zu bezahlen, wer die Wehrpflicht nicht durch persönliche Dienstleistung (d.h. durch Militärdienst in einer der Heeresklassen, Art. 1 Abs. 3 MO) erfüllt. Das Bundesgesetz über den Militärpflichtersatz regelt das Nähere. Danach haben auch diensttaugliche Wehrpflichtige die Abgabe für das betreffende Ersatzjahr (Kalenderjahr) zu entrichten, wenn sie den Militärdienst "versäumen" (Art. 2 Abs. 1 lit. c MPG; SR 661).
a) Art. 8 MPG bestimmt, was unter Dienstversäumnis zu verstehen ist. Dienstversäumnis im Sinne des Gesetzes liegt vor, wenn der Dienstpflichtige nicht mehr als die Hälfte des Militärdienstes leistet, "den Dienstpflichtige gleicher Einteilung, gleichen Grades, gleicher Funktion und gleichen Alters leisten müssen" (Art. 8 Abs. 1 MPG). Gemäss Art. 8 Abs. 2 MPG gilt ein Dienst indes nicht als versäumt, wenn der Dienstpflichtige den Dienst "wegen Überzähligkeit, seuchenpolizeilichen Massnahmen oder andern, nicht in seiner Person liegenden Gründen nicht leisten konnte". Voraussetzung der Ersatzpflicht ist somit, dass der Wehrmann aus persönlichen Gründen an der Dienstleistung nicht teilnehmen kann. Ein Dienstpflichtiger, für den kein Kurs durchgeführt wird und der folglich nicht zur Dienstleistung aufgeboten werden kann, ist nach der Rechtsprechung nicht ersatzpflichtig, da bei ihm aus dienstlichen Gründen auf die Erfüllung der Dienstpflicht verzichtet wird (Urteil Z. gegen Tessin vom 2. November 1984, Rep 119/1986 S. 55 f.). In gleicher Weise wurden schon unter der Herrschaft des alten Rechts Dienstpflichtige, die am Einrückungstag als überzählig entlassen wurden und infolgedessen den Wiederholungskurs nicht leisten konnten, nicht zum Ersatz herangezogen (vgl. Art. 25 der Vollziehungsverordnung vom 26. Juni 1934 zum Bundesgesetz vom 28. Juni 1878 betreffend den Militärpflichtersatz, BS 5 S. 168, und dazu BGE 56 I 23).
b) Der Beschwerdegegner ist diensttauglich und vollendete sein 20. Altersjahr im Jahre 1989. Er hätte deshalb in diesem Jahr in die Rekrutenschule und im Jahre 1990 zu seinem ersten Wiederholungskurs einrücken müssen (Art. 4 Abs. 1 der damals geltenden Verordnung vom 2. Dezember 1963 über die Erfüllung der Instruktionsdienstpflicht, AS 1963 1084; Art. 8 und Anhang 1 der Verordnung vom 19. Januar 1983 über die Wiederholungs-, Ergänzungs- und Landsturmkurse; VWK, SR 512.22). Der Beschwerdegegner konnte im Jahre 1990 keinen Wiederholungskurs absolvieren, weil der Wiederholungskurs seiner Einheit mit der Rekrutenschule, die er im selben Jahr nachholen musste, zusammenfiel. Der Beschwerdegegner wurde im gleichen Jahr auch nicht zu einem Wiederholungskurs mit einer anderen Einheit aufgeboten. Er hat somit den Dienst, zu dem er nach den militärrechtlichen Vorschriften verpflichtet war, nicht geleistet (Art. 8 Abs. 1 MPG). Fragen kann sich nur, ob er aus Gründen, die nicht in seiner Person liegen, an der Dienstleistung nicht teilnehmen konnte (Art. 8 Abs. 2 MPG). Der Beschwerdegegner beruft sich hierauf und macht geltend, er habe es nicht zu vertreten, dass er im Jahre 1990 keinen Wiederholungskurs geleistet habe, da er bereit gewesen wäre, im Sommer 1989 in die Rekrutenschule einzurücken. Wie es sich damit verhält, ist im folgenden zu prüfen.
3. Der Beschwerdegegner wurde im Jahre 1989 von der Rekrutenschule, zu der er nach Aufgebot verpflichtet war, im Hinblick auf den Lehrabschluss dispensiert. Er konnte in der Folge den Wiederholungskurs des Jahres 1990 mit seiner Einheit nicht leisten, weil er zur selben Zeit die Rekrutenschule nachholen musste, was in seiner Person begründet war. Er kann sich nicht darauf berufen, dass er sich bereit erklärt hat, die Rekrutenschule im Sommer 1989 zu leisten. Gemäss Art. 112 MO sind zwar Instruktionsdienste, namentlich die Rekrutenschulen, zeitlich so anzuordnen, dass die Wehrpflichtigen in ihrem bürgerlichen Beruf möglichst wenig gestört werden. Deshalb, und weil auch nicht genügend Instruktionspersonal zur Verfügung steht, wird für die meisten Truppengattungen je eine Rekrutenschule im Frühjahr und im Sommer durchgeführt. Eine freie Wahlmöglichkeit des Wehrmannes, die Rekrutenschule im Frühjahr oder im Sommer zu besuchen, besteht indessen nicht. Auch der Wehrmann, der den Wiederholungskurs verschiebt, hat keinen gesetzlichen Anspruch darauf, den versäumten Kurs mit einer anderen Einheit im gleichen Jahr nachzuholen.
Es ist auch nicht zu beanstanden, dass die Militärbehörde des Kantons einer Verschiebung der Rekrutenschule vom Frühjahr auf den Sommer nur in "zwingenden Fällen" wie z.B. bei Technikum oder Studium stattgibt. Dass diese Regelung vor allem den HTL-Absolventen und Studenten zugute kommt, ist verfassungsrechtlich unbedenklich, solange die Militärbehörden ihre Praxis rechtsgleich anwenden, d.h. sie auf die wirklich zwingenden Fälle beschränken. Der Beschwerdegegner befand sich nicht in einer derartigen Situation. Nachdem er die Lehre im Frühjahr 1989 abgeschlossen hatte, bestand für ihn keine berufliche Notwendigkeit, dass er die Rekrutenschule im Sommer des gleichen Jahres absolvieren konnte. Insofern verhält es sich bei ihm anders als bei einem HTL-Absolventen oder Studenten, der sein Studium, das im Herbst beginnt, nicht rechtzeitig aufnehmen kann oder es unterbrechen muss, wenn er nicht die Möglichkeit hat, die Rekrutenschule im Sommer, d.h. vor Studienbeginn oder während den Semesterferien, zu besuchen.
4. a) Die kantonale Militärpflichtersatzverwaltung veranlagte für das Jahr 1990, nicht aber für 1989, eine Ersatzabgabe. Sie ging davon aus, dass der Beschwerdegegner die Rekrutenschule, die er im Jahre 1989 hätte leisten müssen, im Jahre 1990 nachgeholt habe, und dass er im Jahre 1990 den Wiederholungskurs versäumt habe.
Im Urteil Ballinari hat das Bundesgericht (in Änderung einer früheren Rechtsprechung, BGE 56 I 44 und BGE 57 I 32) gefunden, dass der Wehrmann für das Jahr, in dem er die Rekrutenschule verspätet absolviert, keinen Wiederholungskurs zu leisten habe (Art. 5 der damals geltenden Verordnung vom 27. November 1953 über die Erfüllung der Instruktionsdienstpflicht; AS 1953 993) und deshalb für dieses Jahr nicht zur Ersatzabgabe herangezogen werden könne. Der Wehrmann schulde den Militärpflichtersatz vielmehr für das Jahr, in dem er die Rekrutenschule richtigerweise hätte bestehen müssen (BGE 79 I 352 f.). Nach dieser Rechtsprechung müsste der Beschwerdegegner für das Jahr 1989 und nicht für das Jahr 1990 ersatzpflichtig erklärt werden. Diese Rechtsprechung bedarf der Überprüfung.
b) Wenn im Entscheid Ballinari gesagt wird, dass der Wehrmann im Jahr der Rekrutenschule keinen Wiederholungskurs zu leisten habe, so trifft das nach den geltenden militärrechtlichen Vorschriften grundsätzlich noch immer zu (Art. 3 Abs. 4 VWK). Soweit das Urteil jedoch zum Schluss gelangt, dass der Dienstpflichtige, der seine Rekrutenschule verspätet besteht, im gleichen Jahr für den versäumten Wiederholungskurs keinen Militärpflichtersatz zu bezahlen habe, kann daran nicht festgehalten werden. Die geltenden ersatzrechtlichen Vorschriften enthalten (im Gegensatz zu den damaligen Erlassen, auf die das Urteil Ballinari sich stützt; vgl. Bundesgesetz vom 28. Juni 1878 über den Militärpflichtersatz und Vollziehungsverordnung vom 26. Juni 1934, BS 5 S. 157, 163) in Art. 8 Abs. 1 MPG eine ausdrückliche Umschreibung, was unter Dienstversäumnis zu verstehen ist. Diese knüpft daran an, welche Dienstleistungen der Wehrpflichtige in Anbetracht seines Alters, seiner Einteilung, seines Grades und seiner Funktion unter normalen Umständen hätte erbringen müssen. Sie nimmt keine Rücksicht darauf, ob der Dienstpflichtige, der die Rekrutenschule auf das folgende Jahr verschiebt, nach den militärrechtlichen Vorschriften verpflichtet ist, im selben Jahr den obligatorischen Wiederholungskurs zu absolvieren. Der Beschwerdegegner hat daher die Ersatzabgabe für das Jahr, in dem er seinen ersten Wiederholungskurs hätte bestehen müssen, zu entrichten.
Diese Auslegung steht mit der Praxis, wie sie von den kantonalen Militärpflichtersatzbehörden seit Jahren befolgt wird und auch im Kreisschreiben der Eidgenössischen Steuerverwaltung betreffend Ersatzpflicht der Rekrutenschule-Verschieber vom 7. März 1985 zum Ausdruck kommt, im Einklang. Danach ist mit der Veranlagung des Militärpflichtersatzes mindestens ein Jahr zuzuwarten, wenn der Dienstpflichtige die Rekrutenschule im Jahr, in dem er das 20. Altersjahr vollendet, nicht leistet. Wird die Rekrutenschule im folgenden Jahr nachgeholt, so entfällt eine Veranlagung des Militärpflichtersatzes für die in jenem Jahr nicht besuchte Rekrutenschule. Der Wehrmann ist in diesem Falle nur ersatzpflichtig, wenn er im Jahre der Vollendung des 21. Altersjahres nebst der Rekrutenschule nicht mindestens noch die Hälfte der Diensttage des ersten obligatorischen Wiederholungskurses leistet (Art. 8 Abs. 1 MPG). Der Entwurf des Bundesrates zur Revision des Bundesgesetzes über den Militärpflichtersatz, wie er in der Botschaft vom 12. Mai 1993 (BBl 1993 II 730) vorgestellt wurde und derzeit vom Parlament beraten wird, legt keine andere Betrachtungsweise nahe. Er geht vom gleichen Begriff des Dienstversäumnisses aus (auch wenn vom "nicht geleisteten" Dienst und nicht mehr vom "versäumten" Dienst die Rede ist; vgl. BBl 1993 II 738).
c) Nach dem Gesagten ist der Beschwerdegegner somit für den Wiederholungskurs des Jahres 1990 und nicht für die Rekrutenschule, die er in diesem Jahr nachgeholt hat, ersatzpflichtig. Die Ersatzabgabe kann nach den gesetzlichen Bestimmungen zurückverlangt werden, wenn der Beschwerdegegner den letzten obligatorischen Wiederholungskurs geleistet hat. Dabei ist die Verjährungsfrist zu beachten (Art. 39 MPG). | de | Tassa d'esenzione dal servizio militare. Rinvio della scuola reclute per poter concludere l'apprendistato. Art. 8 cpv. 2 LTM: definizione dell'omissione di servizio (consid. 2 e 3).
La tassa militare è dovuta per il corso di ripetizione che l'obbligato al servizio non ha potuto compiere a causa del rinvio della scuola reclute (cambiamento di giurisprudenza; consid. 4). | it | administrative law and public international law | 1,994 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IB-36%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,284 | 120 Ib 360 | 120 Ib 360
Sachverhalt ab Seite 361
Der im Jahre 1931 geborene österreichische Staatsangehörige V. reiste am 1. Oktober 1980 gemeinsam mit seiner Ehefrau und drei Kindern in die Schweiz ein, um die Geschäftsführung der neugegründeten X. AG, in W., zu übernehmen. Die Fremdenpolizei des Kantons St. Gallen erteilte ihm und seiner Familie am 21. November 1980 die Aufenthaltsbewilligung, die in der Folge wiederholt verlängert wurde. Im Jahre 1987 fiel die X. AG in Konkurs. Danach war V. als Geschäftsführer einer weiteren Gesellschaft tätig. Am 31. Januar 1989 wies die kantonale Fremdenpolizei ein Gesuch um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung ab, im wesentlichen mit der Begründung, der Gesuchsteller habe zu Klagen Anlass gegeben, indem er seinen öffentlichrechtlichen und privat-rechtlichen Verpflichtungen nicht nachgekommen sei, was ständige Betreibungsbegehren zur Folge gehabt habe; auch habe er als Geschäftsführer den Konkurs der X. AG mitverursacht. Dagegen rekurrierte V. an den Regierungsrat des Kantons St. Gallen. Im Rekursverfahren wurde ihm zum Stellenantritt als Geschäftsführer der von ihm neu gegründeten S. AG eine provisorische Aufenthaltsbewilligung erteilt, worauf er den Rekurs gegen die Verfügung vom 31. Januar 1989 zurückzog. Am 15. November 1990 erhielt er wiederum eine ordentliche Aufenthaltsbewilligung, wobei die Fremdenpolizei folgenden Vermerk beifügte:
"Mit Ablauf der Bewilligung wird das Aufenthaltsverhältnis neu geregelt (Schuldentilgung; Geschäftsabschlüsse; Beschaffung von Arbeitsplätzen etc.)."
Mit Urteil der Gerichtskommission Oberrheintal vom 16. April 1991 wurde V. wegen Zweckentfremdung von AHV-Beiträgen, begangen in den Jahren 1983 und 1984, mit Fr. 1'500.-- gebüsst.
Am 20. September 1991 ersuchte V. um Erteilung einer Niederlassungsbewilligung. Die Fremdenpolizei behandelte das Gesuch als solches um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung und wies es mit Verfügung vom 10. November 1992 unter Ansetzung einer Ausreisefrist ab.
Gegen diese Verfügung rekurrierte V. wiederum an den Regierungsrat des Kantons St. Gallen, mit dem Antrag, seinem Gesuch um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung sei stattzugeben. Mit Entscheid vom 18. Januar 1994 wies der Regierungsrat den Rekurs ab. Zur Begründung führte er aus, V. habe die in ihn bei der letzten Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung gesetzten Erwartungen nicht erfüllt. So habe er auch in den Jahren 1990 bis 1992 betrieben werden müssen, bis zum Erlass der angefochtenen Verfügung insgesamt 15mal. Die Gesamtbetreibungssumme belaufe sich auf Fr. 370'000.--, wovon nur rund Fr. 9'000.-- bezahlt worden seien. Während des laufenden Rekursverfahrens seien sechs weitere Betreibungen für das Jahr 1992 und zwei für das Jahr 1993 hinzugekommen. Die Gesamtbetreibungssumme habe sich dadurch um mehr als Fr. 100'000.-- vergrössert. Davon seien nur rund Fr. 2'000.-- getilgt worden, während eine Gläubigerin eine Forderung von Fr. 350'000.-- bis Ende 1995 gestundet habe. Gemäss den eigenen Angaben des Rekurrenten verbleibe eine aktuelle Restschuld in der Höhe von ca. Fr. 115'000.--. Das zeige, dass es V. nicht gelungen sei, die Regulierung seiner persönlichen Schulden in den Griff zu bekommen. Zudem sei auch die S. AG, deren sämtliche Arbeitsplätze von Mitgliedern der Familie V. besetzt seien, überschuldet. Zu berücksichtigen sei ferner, dass auch der ausländische Leumund von V. erheblich getrübt sei. So sei dieser in Deutschland im Jahre 1988 wegen fortgesetzter Umsatzsteuerhinterziehung zu einem Jahr Freiheitsstrafe, ausgesetzt auf vier Jahre Bewährungszeit, sowie im Jahr 1991 wegen Pflichtverletzung bei Zahlungsunfähigkeit in Tatmehrheit mit Vorenthalten von Arbeitsentgelt zu einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen verurteilt worden, wobei beide Verurteilungen im Zusammenhang mit seiner Geschäftstätigkeit stünden. Angesichts dieser Umstände überwiege das öffentliche Interesse an seiner Wegweisung das private Interesse am Fortbestand der Aufenthaltsbewilligung.
Gegen den Entscheid des Regierungsrats hat V. am 1. März 1994 Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben, mit dem Antrag, es sei ihm die Aufenthaltsbewilligung bzw. die Niederlassung zu erteilen.
Der Regierungsrat beantragt, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen, während das Bundesamt für Ausländerfragen auf Gutheissung und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz schliesst.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG ist auf dem Gebiete der Fremdenpolizei die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt. Die zuständigen Behörden entscheiden über die Bewilligung des Aufenthalts im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland nach freiem Ermessen (Art. 4 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer, ANAG; SR 142.20). Damit steht dem Ausländer grundsätzlich kein Anspruch auf die Erteilung der Aufenthalts- bzw. der Niederlassungsbewilligung zu; die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist deshalb ausgeschlossen, soweit der Ausländer sich nicht auf eine Sondernorm des Bundesrechts oder eines Staatsvertrags berufen kann, die ihm einen Anspruch auf eine solche Bewilligung einräumt. Eine derartige Sondernorm enthält Art. 1 des Abkommens vom 14. September 1950 zwischen dem Schweizerischen Bundesrat und der österreichischen Bundesregierung betreffend zusätzliche Vereinbarungen über die Niederlassungsverhältnisse der beiderseitigen Staatsbürger (SR 0.142.111.631.1). Danach haben österreichische Staatsbürger spätestens nach einem ununterbrochenen, ordnungsgemässen Aufenthalt von zehn Jahren in der Schweiz Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung. Da der Beschwerdeführer österreichischer Staatsangehöriger ist und sich seit mehr als zehn Jahren ununterbrochen in der Schweiz aufhält, kann er sich somit auf eine staatsvertragliche Vorschrift berufen, die ihm einen Anspruch auf die von ihm beanspruchte Bewilligung einräumt. Ob sämtliche Bewilligungsvoraussetzungen erfüllt sind, ist Frage der materiellen Beurteilung.
2. a) Nun ist allerdings in der Literatur in Zweifel gezogen worden, ob der Bundesrat befugt sei, ohne Genehmigung durch das Parlament staatsvertraglich Ansprüche auf Niederlassungsbewilligung einzuräumen. Dabei wird insbesondere darauf hingewiesen, dass der Bundesrat mit dem Abschluss solcher Vereinbarungen in die gesetzlich festgelegte Kompetenzverteilung zwischen Bund und Kantonen eingreife und letzteren die Ermessensfreiheit gemäss Art. 4 ANAG nehme, wobei aber das Gesetz keine entsprechende Delegationsnorm zugunsten des Bundesrates enthalte (PETER KOTTUSCH, Die Niederlassungsbewilligung gemäss Art. 6 ANAG, ZBl 87/1986 S. 521 ff.; URBAIN LAMBERCY, La répartition des compétences entre Confédération et cantons en matière de police des étrangers, Diss. Lausanne 1983, S. 222; TONI PFANNER, Die Jahresaufenthaltsbewilligung des erwerbstätigen Ausländers, Diss. St. Gallen 1984, S. 40 f.). Das Bundesgericht seinerseits hat bis heute nicht klar Stellung bezogen. Es hat die Frage offen gelassen, wie weit Staatsverträge, die fremdenpolizeiliche Ansprüche einräumen, der Genehmigung der Bundesversammlung bedürfen, und es hat sich auch nicht dazu geäussert, ob gegebenenfalls kompetenzwidrig eingegangene Verträge vom Richter dennoch anzuwenden sind (vgl. BGE 111 Ib 161 E. 3a S. 166; BGE 100 Ib 226 E. 2 S. 229/30; unveröffentlichtes Urteil R. vom 9. Juli 1993).
b) Nach Art. 102 Ziff. 8 BV wahrt der Bundesrat die Interessen der Eidgenossenschaft nach aussen, wie namentlich ihre völkerrechtlichen Beziehungen, und besorgt die auswärtigen Angelegenheiten überhaupt. "Bündnisse und Verträge mit dem Ausland" fallen jedoch gemäss Art. 85 Ziff. 5 BV "in den Geschäftskreis beider Räte". Das bedeutet nicht, dass die Bundesversammlung bei sämtlichen von der Schweiz eingegangenen Verträgen mitzuwirken und diese zu genehmigen hätte. So fallen Verträge, welche für die Schweiz weder neue Pflichten begründen noch den Verzicht bestehender Rechte zur Folge haben, nicht in den Anwendungsbereich von Art. 85 Ziff. 5 BV (Mitteilung der Direktion für Völkerrecht und des Bundesamtes für Justiz nach zustimmender Kenntnisnahme durch den Bundesrat vom 14. Dezember 1987, in VPB 51/1987 Nr. 58 Ziff. 5 S. 375 ff.; JEAN MONNIER, Les principes et les règles constitutionnels de la politique étrangère suisse, ZSR 105/1986 II S. 221 ff.). Möglich ist sodann auch, dass der Bundesrat durch Landesrecht oder aufgrund eines von der Bundesversammlung genehmigten Staatsvertrags ermächtigt ist, in eigener Kompetenz Verträge abzuschliessen (Mitteilung, a.a.O., Ziff. 6 S. 377 ff.; MONNIER, a.a.O., S. 224 ff.).
Aus dem Ingress des Abkommens vom 14. September 1950 zwischen dem Schweizerischen Bundesrat und der österreichischen Bundesregierung geht hervor, dass diese Vereinbarung "in Anwendung des Staatsvertrages zwischen der Schweiz und der österreichisch-ungarischen Monarchie vom 7. Dezember 1875" ergangen ist, welcher von der Bundesversammlung genehmigt worden war (SR 0.142.111.631). Dieser Niederlassungsvertrag enthält indessen keine Regelung darüber, unter welchen Voraussetzungen eine Niederlassungsbewilligung erteilt wird (vgl. zur beschränkten Tragweite der zum Teil sehr alten Niederlassungsverträge: BGE 119 IV 65 E. 1 S. 67 ff., 111 Ib 169 E. 2 S. 171/72; 110 Ib 63 E. 2a S. 66; 106 Ib 125 E. 2b S. 127/28). Das Abkommen vom 14. September 1950 begründet für die Schweiz folglich neue Pflichten und hat nicht bloss ausführenden Charakter. Der Niederlassungsvertrag enthält aber auch keine Klausel, welche den Bundesrat zum Vertragsabschluss hinsichtlich der Erteilung fremdenpolizeilicher Bewilligungen ermächtigen würde. Im Landesrecht fällt als Grundlage für die alleinige Zuständigkeit des Bundesrates zum Vertragsschluss Art. 25 ANAG in Betracht. Danach ist der Bundesrat unter anderem befugt, die Ein- und Ausreise der Ausländer, die Grenzkontrolle und den kleinen Grenzverkehr zu regeln (Art. 25 Abs. 1 lit. a ANAG). Darin wird zwar keine ausdrückliche, aber doch eine implizite Ermächtigung zum Vertragsschluss erblickt, weil die grenzüberschreitenden Aspekte dieser Verordnungskompetenz praktisch nur mit völkerrechtlicher Regelung erfasst werden können (Mitteilung, a.a.O., S. 379; MONNIER, a.a.O., S. 228). Unter diesem Gesichtspunkt vermag ohne weiteres einzuleuchten, dass etwa Vereinbarungen über die Aufhebung der Visumspflicht vom Bundesrat in eigener Kompetenz abgeschlossen werden dürfen. Die Einräumung von Ansprüchen auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung geht indessen erheblich weiter, und es erscheint zumindest zweifelhaft, ob solches noch von der Befugnis des Bundesrates zur Regelung von Ein- und Ausreise erfasst wird. Es ist indessen entbehrlich, dieser Frage weiter nachzugehen, da - wie nachfolgend zu zeigen ist - der vom Bundesrat abgeschlossene Vertrag für die Schweiz völkerrechtliche Verbindlichkeit erlangt hat und vom Richter anzuwenden ist, selbst wenn die landesrechtliche Kompetenzordnung beim Abschluss nicht respektiert worden sein sollte.
c) Die völkerrechtlichen Regeln über das Vertragsrecht beruhen auf Gewohnheitsrecht, welches in der Wiener Konvention vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge kodifiziert wurde (VRK; SR 0.111). Für die Schweiz ist diese Konvention, nach Genehmigung durch die Bundesversammlung am 15. Dezember 1989 und Hinterlegung der Beitrittsurkunde am 7. Mai 1990, am 6. Juni 1990 in Kraft getreten. Im vorliegenden Zusammenhang ist vorab Art. 46 VRK von Bedeutung. Danach kann sich ein Staat nicht darauf berufen, dass seine Zustimmung, durch einen Vertrag gebunden zu sein, unter Verletzung einer Bestimmung seines innerstaatlichen Rechts über die Zuständigkeit zum Abschluss von Verträgen ausgedrückt wurde und daher ungültig sei, sofern nicht die Verletzung offenkundig war und eine innerstaatliche Rechtsvorschrift von grundlegender Bedeutung betraf. Von einer offenkundigen Verletzung innerstaatlichen Rechts kann vorliegend nicht die Rede sein, zumal diese Verletzung nicht nur aus schweizerischer, sondern aus der Sicht anderer Staaten objektiv erkennbar sein müsste (vgl. Art. 46 Abs. 2 VRK). Die Schweiz ist demnach durch den vom Bundesrat abgeschlossenen Vertrag völkerrechtlich gebunden. Normen des Völkerrechts sind nun aber, sobald sie für unser Land rechtskräftig werden, fester Bestandteil der schweizerischen Rechtsordnung. Eines besonderen Aktes für die Transformation der völkerrechtlichen Regel in das Landesrecht bedarf es nicht. Das bedeutet gleichzeitig, dass die völkerrechtliche Regel, solange sie für die Schweiz in Kraft ist, von allen Staatsorganen einzuhalten und anzuwenden ist (vgl. dazu die gemeinsame Stellungnahme des Bundesamtes für Justiz und der Direktion für Völkerrecht vom 26. April 1989 über das Verhältnis von Völkerrecht und Landesrecht im Rahmen der schweizerischen Rechtsordnung, in VPB 53/1989 Nr. 54 S. 400 und 403). Auch der Richter kann daher einem Staatsvertrag, der völkerrechtlich verbindlich ist, die Anwendung nicht versagen unter Berufung darauf, dass die innerstaatliche Kompetenzordnung beim Vertragsabschluss nicht eingehalten worden sei. Der vom Bundesrat mit Österreich abgeschlossene Vertrag ist vorliegend anzuwenden, unbesehen darum, ob er der Genehmigung durch die Bundesversammlung bedurft hätte oder nicht.
3. a) Der Beschwerdeführer kann sich demnach auf einen staatsvertraglichen Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung berufen, weshalb die Verwaltungsgerichtsbeschwerde grundsätzlich zulässig ist. Im kantonalen Rekursverfahren hatte er freilich nur die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung beantragt, nicht aber die Erteilung der Niederlassungsbewilligung verlangt und auch nicht beanstandet, dass sein Gesuch um Erteilung einer Niederlassungsbewilligung von der kantonalen Fremdenpolizei als ein solches um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung behandelt worden war. Dementsprechend hat der Regierungsrat in seinem Entscheid nur geprüft, ob die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern sei. Der Antrag auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung hat demzufolge als neu zu gelten. Nun sind aber im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde neue Begehren grundsätzlich ausgeschlossen (BGE 104 Ib 307 E. 2d S. 314/315; BGE 103 Ib 366 E. 1a S. 368). Indessen könnte dem Beschwerdeführer, falls er aufgrund des Abkommens mit Österreich tatsächlich Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung hat, was als Rechtsfrage von Amtes wegen zu berücksichtigen ist, die - ein weniger gefestigtes Anwesenheitsrecht gewährende - Aufenthaltsbewilligung erst recht nicht verweigert werden. Unter diesen besonderen Umständen rechtfertigt es sich, trotz der Erweiterung des Rechtsbegehrens auf die Beschwerde einzutreten.
b) Art. 1 des Abkommens vom 14. September 1950 gewährt österreichischen Staatsbürgern nach einem ununterbrochenen und ordnungsgemässen Aufenthalt von zehn Jahren in der Schweiz Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung. Dass der Beschwerdeführer seit mehr als zehn Jahren ununterbrochenen Aufenthalt in der Schweiz hat, ist bereits festgestellt worden. Ordnungsgemäss ist der Aufenthalt dann, wenn der Ausländer in dieser Zeit über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt hat. Auch diese Voraussetzung ist vorliegend erfüllt. In der Rechtsprechung hat das Bundesgericht sodann wiederholt den Eindruck erweckt, zu einem ordnungsgemässen Aufenthalt gehöre zusätzlich auch, dass das persönliche Verhalten des Ausländers zu keinen Beanstandungen Anlass gegeben hat (BGE 116 Ib 113 E. 3 S. 116; BGE 101 Ib 225 E. 3b S. 227/28; BGE 97 I 530 E. 2a S. 534/35). Richtig ist zwar, dass die von der Schweiz im Ausländerrecht eingegangenen Staatsverträge die Anwendung landesrechtlicher Bestimmungen nicht hindern, welche aus Gründen polizeilichen Fehlverhaltens zu einer Bewilligungsverweigerung führen können. Das folgt aber nicht aus dem Erfordernis des ordnungsgemässen Aufenthalts, sondern liegt den Verträgen implizit zugrunde oder ist in anderen Vertragsbestimmungen gar ausdrücklich festgehalten. Art. 5 des hier massgeblichen Abkommens bestimmt, dass die gesetzlichen Vorschriften der beiden Vertragsstaaten über das Erlöschen und den Entzug der Niederlassungsbewilligung (bzw. für Österreich der "Aufenthaltserlaubnis") durch diese Vereinbarung nicht berührt werden. Die Niederlassungsbewilligung erlischt unter anderem, wenn gegen den Ausländer die Ausweisung verfügt wird. Ob dem Beschwerdeführer die Niederlassungsbewilligung zu erteilen oder aber zu verweigern sei, beurteilt sich folglich danach, ob er aus der Schweiz ausgewiesen werden könnte, was wiederum im Lichte der Ausweisungsgründe von Art. 10 ANAG zu beurteilen ist. Nicht massgebend sind dagegen die Gründe, welche nach den Vorschriften des ANAG zu einem Widerruf der Aufenthaltsbewilligung Anlass geben können (Art. 9 Abs. 2 ANAG). Der Beschwerdeführer hat grundsätzlich Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung; nur ein Verhalten, das die Ausweisung (Art. 10 ANAG) und damit das Erlöschen der Niederlassungsbewilligung (Art. 9 Abs. 3 lit. b ANAG) zur Folge hat, kann die Verweigerung der Bewilligung rechtfertigen.
c) Der Regierungsrat hat im angefochtenen Entscheid lediglich geprüft, ob dem Beschwerdeführer die Aufenthaltsbewilligung unter dem Gesichtswinkel des der kantonalen Behörde nach Art. 4 ANAG zustehenden freien Ermessens zu verlängern sei. Massgebend ist indessen, wie dargelegt, ob die Niederlassungsbewilligung verweigert werden kann, weil gegenüber dem Beschwerdeführer ein Ausweisungsgrund vorliegt. Dabei ist zu beachten, dass die Ausweisung nur zulässig ist, wenn sie nach den gesamten Umständen angemessen erscheint (Art. 11 Abs. 3 ANAG), was eine umfassende Interessenabwägung (vgl. die Kriterien von Art. 16 Abs. 3 ANAV) voraussetzt. Es ist indessen nicht Aufgabe des Bundesgerichts, darüber erstinstanzlich zu entscheiden, zumal das Ergebnis nicht auf der Hand liegt. Vielmehr ist der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache an den Regierungsrat zurückzuweisen. | de | Anspruch auf Niederlassungsbewilligung österreichischer Staatsangehöriger aufgrund des Abkommens vom 14. September 1950 zwischen dem Schweizerischen Bundesrat und der österreichischen Bundesregierung betreffend zusätzliche Vereinbarungen über die Niederlassungsverhältnisse der beiderseitigen Staatsbürger. Der vom Bundesrat abgeschlossene Vertrag ist vom Richter anzuwenden, unbesehen darum, ob er der Genehmigung durch die Bundesversammlung bedurft hätte oder nicht (E. 2).
Österreichischen Staatsangehörigen ist nach einem ununterbrochenen und bewilligten Aufenthalt von zehn Jahren die Niederlassungsbewilligung zu erteilen, es sei denn, es liege ein Ausweisungsgrund im Sinne von Art. 10 Abs. 1 ANAG vor (E. 3). | de | administrative law and public international law | 1,994 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IB-360%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,285 | 120 Ib 360 | 120 Ib 360
Sachverhalt ab Seite 361
Der im Jahre 1931 geborene österreichische Staatsangehörige V. reiste am 1. Oktober 1980 gemeinsam mit seiner Ehefrau und drei Kindern in die Schweiz ein, um die Geschäftsführung der neugegründeten X. AG, in W., zu übernehmen. Die Fremdenpolizei des Kantons St. Gallen erteilte ihm und seiner Familie am 21. November 1980 die Aufenthaltsbewilligung, die in der Folge wiederholt verlängert wurde. Im Jahre 1987 fiel die X. AG in Konkurs. Danach war V. als Geschäftsführer einer weiteren Gesellschaft tätig. Am 31. Januar 1989 wies die kantonale Fremdenpolizei ein Gesuch um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung ab, im wesentlichen mit der Begründung, der Gesuchsteller habe zu Klagen Anlass gegeben, indem er seinen öffentlichrechtlichen und privat-rechtlichen Verpflichtungen nicht nachgekommen sei, was ständige Betreibungsbegehren zur Folge gehabt habe; auch habe er als Geschäftsführer den Konkurs der X. AG mitverursacht. Dagegen rekurrierte V. an den Regierungsrat des Kantons St. Gallen. Im Rekursverfahren wurde ihm zum Stellenantritt als Geschäftsführer der von ihm neu gegründeten S. AG eine provisorische Aufenthaltsbewilligung erteilt, worauf er den Rekurs gegen die Verfügung vom 31. Januar 1989 zurückzog. Am 15. November 1990 erhielt er wiederum eine ordentliche Aufenthaltsbewilligung, wobei die Fremdenpolizei folgenden Vermerk beifügte:
"Mit Ablauf der Bewilligung wird das Aufenthaltsverhältnis neu geregelt (Schuldentilgung; Geschäftsabschlüsse; Beschaffung von Arbeitsplätzen etc.)."
Mit Urteil der Gerichtskommission Oberrheintal vom 16. April 1991 wurde V. wegen Zweckentfremdung von AHV-Beiträgen, begangen in den Jahren 1983 und 1984, mit Fr. 1'500.-- gebüsst.
Am 20. September 1991 ersuchte V. um Erteilung einer Niederlassungsbewilligung. Die Fremdenpolizei behandelte das Gesuch als solches um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung und wies es mit Verfügung vom 10. November 1992 unter Ansetzung einer Ausreisefrist ab.
Gegen diese Verfügung rekurrierte V. wiederum an den Regierungsrat des Kantons St. Gallen, mit dem Antrag, seinem Gesuch um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung sei stattzugeben. Mit Entscheid vom 18. Januar 1994 wies der Regierungsrat den Rekurs ab. Zur Begründung führte er aus, V. habe die in ihn bei der letzten Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung gesetzten Erwartungen nicht erfüllt. So habe er auch in den Jahren 1990 bis 1992 betrieben werden müssen, bis zum Erlass der angefochtenen Verfügung insgesamt 15mal. Die Gesamtbetreibungssumme belaufe sich auf Fr. 370'000.--, wovon nur rund Fr. 9'000.-- bezahlt worden seien. Während des laufenden Rekursverfahrens seien sechs weitere Betreibungen für das Jahr 1992 und zwei für das Jahr 1993 hinzugekommen. Die Gesamtbetreibungssumme habe sich dadurch um mehr als Fr. 100'000.-- vergrössert. Davon seien nur rund Fr. 2'000.-- getilgt worden, während eine Gläubigerin eine Forderung von Fr. 350'000.-- bis Ende 1995 gestundet habe. Gemäss den eigenen Angaben des Rekurrenten verbleibe eine aktuelle Restschuld in der Höhe von ca. Fr. 115'000.--. Das zeige, dass es V. nicht gelungen sei, die Regulierung seiner persönlichen Schulden in den Griff zu bekommen. Zudem sei auch die S. AG, deren sämtliche Arbeitsplätze von Mitgliedern der Familie V. besetzt seien, überschuldet. Zu berücksichtigen sei ferner, dass auch der ausländische Leumund von V. erheblich getrübt sei. So sei dieser in Deutschland im Jahre 1988 wegen fortgesetzter Umsatzsteuerhinterziehung zu einem Jahr Freiheitsstrafe, ausgesetzt auf vier Jahre Bewährungszeit, sowie im Jahr 1991 wegen Pflichtverletzung bei Zahlungsunfähigkeit in Tatmehrheit mit Vorenthalten von Arbeitsentgelt zu einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen verurteilt worden, wobei beide Verurteilungen im Zusammenhang mit seiner Geschäftstätigkeit stünden. Angesichts dieser Umstände überwiege das öffentliche Interesse an seiner Wegweisung das private Interesse am Fortbestand der Aufenthaltsbewilligung.
Gegen den Entscheid des Regierungsrats hat V. am 1. März 1994 Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben, mit dem Antrag, es sei ihm die Aufenthaltsbewilligung bzw. die Niederlassung zu erteilen.
Der Regierungsrat beantragt, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen, während das Bundesamt für Ausländerfragen auf Gutheissung und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz schliesst.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG ist auf dem Gebiete der Fremdenpolizei die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt. Die zuständigen Behörden entscheiden über die Bewilligung des Aufenthalts im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland nach freiem Ermessen (Art. 4 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer, ANAG; SR 142.20). Damit steht dem Ausländer grundsätzlich kein Anspruch auf die Erteilung der Aufenthalts- bzw. der Niederlassungsbewilligung zu; die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist deshalb ausgeschlossen, soweit der Ausländer sich nicht auf eine Sondernorm des Bundesrechts oder eines Staatsvertrags berufen kann, die ihm einen Anspruch auf eine solche Bewilligung einräumt. Eine derartige Sondernorm enthält Art. 1 des Abkommens vom 14. September 1950 zwischen dem Schweizerischen Bundesrat und der österreichischen Bundesregierung betreffend zusätzliche Vereinbarungen über die Niederlassungsverhältnisse der beiderseitigen Staatsbürger (SR 0.142.111.631.1). Danach haben österreichische Staatsbürger spätestens nach einem ununterbrochenen, ordnungsgemässen Aufenthalt von zehn Jahren in der Schweiz Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung. Da der Beschwerdeführer österreichischer Staatsangehöriger ist und sich seit mehr als zehn Jahren ununterbrochen in der Schweiz aufhält, kann er sich somit auf eine staatsvertragliche Vorschrift berufen, die ihm einen Anspruch auf die von ihm beanspruchte Bewilligung einräumt. Ob sämtliche Bewilligungsvoraussetzungen erfüllt sind, ist Frage der materiellen Beurteilung.
2. a) Nun ist allerdings in der Literatur in Zweifel gezogen worden, ob der Bundesrat befugt sei, ohne Genehmigung durch das Parlament staatsvertraglich Ansprüche auf Niederlassungsbewilligung einzuräumen. Dabei wird insbesondere darauf hingewiesen, dass der Bundesrat mit dem Abschluss solcher Vereinbarungen in die gesetzlich festgelegte Kompetenzverteilung zwischen Bund und Kantonen eingreife und letzteren die Ermessensfreiheit gemäss Art. 4 ANAG nehme, wobei aber das Gesetz keine entsprechende Delegationsnorm zugunsten des Bundesrates enthalte (PETER KOTTUSCH, Die Niederlassungsbewilligung gemäss Art. 6 ANAG, ZBl 87/1986 S. 521 ff.; URBAIN LAMBERCY, La répartition des compétences entre Confédération et cantons en matière de police des étrangers, Diss. Lausanne 1983, S. 222; TONI PFANNER, Die Jahresaufenthaltsbewilligung des erwerbstätigen Ausländers, Diss. St. Gallen 1984, S. 40 f.). Das Bundesgericht seinerseits hat bis heute nicht klar Stellung bezogen. Es hat die Frage offen gelassen, wie weit Staatsverträge, die fremdenpolizeiliche Ansprüche einräumen, der Genehmigung der Bundesversammlung bedürfen, und es hat sich auch nicht dazu geäussert, ob gegebenenfalls kompetenzwidrig eingegangene Verträge vom Richter dennoch anzuwenden sind (vgl. BGE 111 Ib 161 E. 3a S. 166; BGE 100 Ib 226 E. 2 S. 229/30; unveröffentlichtes Urteil R. vom 9. Juli 1993).
b) Nach Art. 102 Ziff. 8 BV wahrt der Bundesrat die Interessen der Eidgenossenschaft nach aussen, wie namentlich ihre völkerrechtlichen Beziehungen, und besorgt die auswärtigen Angelegenheiten überhaupt. "Bündnisse und Verträge mit dem Ausland" fallen jedoch gemäss Art. 85 Ziff. 5 BV "in den Geschäftskreis beider Räte". Das bedeutet nicht, dass die Bundesversammlung bei sämtlichen von der Schweiz eingegangenen Verträgen mitzuwirken und diese zu genehmigen hätte. So fallen Verträge, welche für die Schweiz weder neue Pflichten begründen noch den Verzicht bestehender Rechte zur Folge haben, nicht in den Anwendungsbereich von Art. 85 Ziff. 5 BV (Mitteilung der Direktion für Völkerrecht und des Bundesamtes für Justiz nach zustimmender Kenntnisnahme durch den Bundesrat vom 14. Dezember 1987, in VPB 51/1987 Nr. 58 Ziff. 5 S. 375 ff.; JEAN MONNIER, Les principes et les règles constitutionnels de la politique étrangère suisse, ZSR 105/1986 II S. 221 ff.). Möglich ist sodann auch, dass der Bundesrat durch Landesrecht oder aufgrund eines von der Bundesversammlung genehmigten Staatsvertrags ermächtigt ist, in eigener Kompetenz Verträge abzuschliessen (Mitteilung, a.a.O., Ziff. 6 S. 377 ff.; MONNIER, a.a.O., S. 224 ff.).
Aus dem Ingress des Abkommens vom 14. September 1950 zwischen dem Schweizerischen Bundesrat und der österreichischen Bundesregierung geht hervor, dass diese Vereinbarung "in Anwendung des Staatsvertrages zwischen der Schweiz und der österreichisch-ungarischen Monarchie vom 7. Dezember 1875" ergangen ist, welcher von der Bundesversammlung genehmigt worden war (SR 0.142.111.631). Dieser Niederlassungsvertrag enthält indessen keine Regelung darüber, unter welchen Voraussetzungen eine Niederlassungsbewilligung erteilt wird (vgl. zur beschränkten Tragweite der zum Teil sehr alten Niederlassungsverträge: BGE 119 IV 65 E. 1 S. 67 ff., 111 Ib 169 E. 2 S. 171/72; 110 Ib 63 E. 2a S. 66; 106 Ib 125 E. 2b S. 127/28). Das Abkommen vom 14. September 1950 begründet für die Schweiz folglich neue Pflichten und hat nicht bloss ausführenden Charakter. Der Niederlassungsvertrag enthält aber auch keine Klausel, welche den Bundesrat zum Vertragsabschluss hinsichtlich der Erteilung fremdenpolizeilicher Bewilligungen ermächtigen würde. Im Landesrecht fällt als Grundlage für die alleinige Zuständigkeit des Bundesrates zum Vertragsschluss Art. 25 ANAG in Betracht. Danach ist der Bundesrat unter anderem befugt, die Ein- und Ausreise der Ausländer, die Grenzkontrolle und den kleinen Grenzverkehr zu regeln (Art. 25 Abs. 1 lit. a ANAG). Darin wird zwar keine ausdrückliche, aber doch eine implizite Ermächtigung zum Vertragsschluss erblickt, weil die grenzüberschreitenden Aspekte dieser Verordnungskompetenz praktisch nur mit völkerrechtlicher Regelung erfasst werden können (Mitteilung, a.a.O., S. 379; MONNIER, a.a.O., S. 228). Unter diesem Gesichtspunkt vermag ohne weiteres einzuleuchten, dass etwa Vereinbarungen über die Aufhebung der Visumspflicht vom Bundesrat in eigener Kompetenz abgeschlossen werden dürfen. Die Einräumung von Ansprüchen auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung geht indessen erheblich weiter, und es erscheint zumindest zweifelhaft, ob solches noch von der Befugnis des Bundesrates zur Regelung von Ein- und Ausreise erfasst wird. Es ist indessen entbehrlich, dieser Frage weiter nachzugehen, da - wie nachfolgend zu zeigen ist - der vom Bundesrat abgeschlossene Vertrag für die Schweiz völkerrechtliche Verbindlichkeit erlangt hat und vom Richter anzuwenden ist, selbst wenn die landesrechtliche Kompetenzordnung beim Abschluss nicht respektiert worden sein sollte.
c) Die völkerrechtlichen Regeln über das Vertragsrecht beruhen auf Gewohnheitsrecht, welches in der Wiener Konvention vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge kodifiziert wurde (VRK; SR 0.111). Für die Schweiz ist diese Konvention, nach Genehmigung durch die Bundesversammlung am 15. Dezember 1989 und Hinterlegung der Beitrittsurkunde am 7. Mai 1990, am 6. Juni 1990 in Kraft getreten. Im vorliegenden Zusammenhang ist vorab Art. 46 VRK von Bedeutung. Danach kann sich ein Staat nicht darauf berufen, dass seine Zustimmung, durch einen Vertrag gebunden zu sein, unter Verletzung einer Bestimmung seines innerstaatlichen Rechts über die Zuständigkeit zum Abschluss von Verträgen ausgedrückt wurde und daher ungültig sei, sofern nicht die Verletzung offenkundig war und eine innerstaatliche Rechtsvorschrift von grundlegender Bedeutung betraf. Von einer offenkundigen Verletzung innerstaatlichen Rechts kann vorliegend nicht die Rede sein, zumal diese Verletzung nicht nur aus schweizerischer, sondern aus der Sicht anderer Staaten objektiv erkennbar sein müsste (vgl. Art. 46 Abs. 2 VRK). Die Schweiz ist demnach durch den vom Bundesrat abgeschlossenen Vertrag völkerrechtlich gebunden. Normen des Völkerrechts sind nun aber, sobald sie für unser Land rechtskräftig werden, fester Bestandteil der schweizerischen Rechtsordnung. Eines besonderen Aktes für die Transformation der völkerrechtlichen Regel in das Landesrecht bedarf es nicht. Das bedeutet gleichzeitig, dass die völkerrechtliche Regel, solange sie für die Schweiz in Kraft ist, von allen Staatsorganen einzuhalten und anzuwenden ist (vgl. dazu die gemeinsame Stellungnahme des Bundesamtes für Justiz und der Direktion für Völkerrecht vom 26. April 1989 über das Verhältnis von Völkerrecht und Landesrecht im Rahmen der schweizerischen Rechtsordnung, in VPB 53/1989 Nr. 54 S. 400 und 403). Auch der Richter kann daher einem Staatsvertrag, der völkerrechtlich verbindlich ist, die Anwendung nicht versagen unter Berufung darauf, dass die innerstaatliche Kompetenzordnung beim Vertragsabschluss nicht eingehalten worden sei. Der vom Bundesrat mit Österreich abgeschlossene Vertrag ist vorliegend anzuwenden, unbesehen darum, ob er der Genehmigung durch die Bundesversammlung bedurft hätte oder nicht.
3. a) Der Beschwerdeführer kann sich demnach auf einen staatsvertraglichen Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung berufen, weshalb die Verwaltungsgerichtsbeschwerde grundsätzlich zulässig ist. Im kantonalen Rekursverfahren hatte er freilich nur die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung beantragt, nicht aber die Erteilung der Niederlassungsbewilligung verlangt und auch nicht beanstandet, dass sein Gesuch um Erteilung einer Niederlassungsbewilligung von der kantonalen Fremdenpolizei als ein solches um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung behandelt worden war. Dementsprechend hat der Regierungsrat in seinem Entscheid nur geprüft, ob die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern sei. Der Antrag auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung hat demzufolge als neu zu gelten. Nun sind aber im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde neue Begehren grundsätzlich ausgeschlossen (BGE 104 Ib 307 E. 2d S. 314/315; BGE 103 Ib 366 E. 1a S. 368). Indessen könnte dem Beschwerdeführer, falls er aufgrund des Abkommens mit Österreich tatsächlich Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung hat, was als Rechtsfrage von Amtes wegen zu berücksichtigen ist, die - ein weniger gefestigtes Anwesenheitsrecht gewährende - Aufenthaltsbewilligung erst recht nicht verweigert werden. Unter diesen besonderen Umständen rechtfertigt es sich, trotz der Erweiterung des Rechtsbegehrens auf die Beschwerde einzutreten.
b) Art. 1 des Abkommens vom 14. September 1950 gewährt österreichischen Staatsbürgern nach einem ununterbrochenen und ordnungsgemässen Aufenthalt von zehn Jahren in der Schweiz Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung. Dass der Beschwerdeführer seit mehr als zehn Jahren ununterbrochenen Aufenthalt in der Schweiz hat, ist bereits festgestellt worden. Ordnungsgemäss ist der Aufenthalt dann, wenn der Ausländer in dieser Zeit über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt hat. Auch diese Voraussetzung ist vorliegend erfüllt. In der Rechtsprechung hat das Bundesgericht sodann wiederholt den Eindruck erweckt, zu einem ordnungsgemässen Aufenthalt gehöre zusätzlich auch, dass das persönliche Verhalten des Ausländers zu keinen Beanstandungen Anlass gegeben hat (BGE 116 Ib 113 E. 3 S. 116; BGE 101 Ib 225 E. 3b S. 227/28; BGE 97 I 530 E. 2a S. 534/35). Richtig ist zwar, dass die von der Schweiz im Ausländerrecht eingegangenen Staatsverträge die Anwendung landesrechtlicher Bestimmungen nicht hindern, welche aus Gründen polizeilichen Fehlverhaltens zu einer Bewilligungsverweigerung führen können. Das folgt aber nicht aus dem Erfordernis des ordnungsgemässen Aufenthalts, sondern liegt den Verträgen implizit zugrunde oder ist in anderen Vertragsbestimmungen gar ausdrücklich festgehalten. Art. 5 des hier massgeblichen Abkommens bestimmt, dass die gesetzlichen Vorschriften der beiden Vertragsstaaten über das Erlöschen und den Entzug der Niederlassungsbewilligung (bzw. für Österreich der "Aufenthaltserlaubnis") durch diese Vereinbarung nicht berührt werden. Die Niederlassungsbewilligung erlischt unter anderem, wenn gegen den Ausländer die Ausweisung verfügt wird. Ob dem Beschwerdeführer die Niederlassungsbewilligung zu erteilen oder aber zu verweigern sei, beurteilt sich folglich danach, ob er aus der Schweiz ausgewiesen werden könnte, was wiederum im Lichte der Ausweisungsgründe von Art. 10 ANAG zu beurteilen ist. Nicht massgebend sind dagegen die Gründe, welche nach den Vorschriften des ANAG zu einem Widerruf der Aufenthaltsbewilligung Anlass geben können (Art. 9 Abs. 2 ANAG). Der Beschwerdeführer hat grundsätzlich Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung; nur ein Verhalten, das die Ausweisung (Art. 10 ANAG) und damit das Erlöschen der Niederlassungsbewilligung (Art. 9 Abs. 3 lit. b ANAG) zur Folge hat, kann die Verweigerung der Bewilligung rechtfertigen.
c) Der Regierungsrat hat im angefochtenen Entscheid lediglich geprüft, ob dem Beschwerdeführer die Aufenthaltsbewilligung unter dem Gesichtswinkel des der kantonalen Behörde nach Art. 4 ANAG zustehenden freien Ermessens zu verlängern sei. Massgebend ist indessen, wie dargelegt, ob die Niederlassungsbewilligung verweigert werden kann, weil gegenüber dem Beschwerdeführer ein Ausweisungsgrund vorliegt. Dabei ist zu beachten, dass die Ausweisung nur zulässig ist, wenn sie nach den gesamten Umständen angemessen erscheint (Art. 11 Abs. 3 ANAG), was eine umfassende Interessenabwägung (vgl. die Kriterien von Art. 16 Abs. 3 ANAV) voraussetzt. Es ist indessen nicht Aufgabe des Bundesgerichts, darüber erstinstanzlich zu entscheiden, zumal das Ergebnis nicht auf der Hand liegt. Vielmehr ist der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache an den Regierungsrat zurückzuweisen. | de | Droit d'un ressortissant autrichien à l'octroi d'une autorisation d'établissement sur la base de l'Accord du 14 septembre 1950 entre le Conseil fédéral suisse et le gouvernement fédéral autrichien concernant des arrangements complémentaires réglant les conditions d'établissement des ressortissants des deux Etats. Le Juge est lié par le traité conclu par le Conseil fédéral, indépendamment du point de savoir si ce traité aurait dû ou non être approuvé par l'Assemblée fédérale (consid. 2).
Les ressortissants autrichiens ont droit, après un séjour ininterrompu et régulier de dix ans, à la délivrance d'une autorisation d'établissement, à moins qu'il n'existe un motif d'expulsion au sens de l'art. 10 al. 1 LSEE (consid. 3). | fr | administrative law and public international law | 1,994 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IB-360%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 361
Der im Jahre 1931 geborene österreichische Staatsangehörige V. reiste am 1. Oktober 1980 gemeinsam mit seiner Ehefrau und drei Kindern in die Schweiz ein, um die Geschäftsführung der neugegründeten X. AG, in W., zu übernehmen. Die Fremdenpolizei des Kantons St. Gallen erteilte ihm und seiner Familie am 21. November 1980 die Aufenthaltsbewilligung, die in der Folge wiederholt verlängert wurde. Im Jahre 1987 fiel die X. AG in Konkurs. Danach war V. als Geschäftsführer einer weiteren Gesellschaft tätig. Am 31. Januar 1989 wies die kantonale Fremdenpolizei ein Gesuch um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung ab, im wesentlichen mit der Begründung, der Gesuchsteller habe zu Klagen Anlass gegeben, indem er seinen öffentlichrechtlichen und privat-rechtlichen Verpflichtungen nicht nachgekommen sei, was ständige Betreibungsbegehren zur Folge gehabt habe; auch habe er als Geschäftsführer den Konkurs der X. AG mitverursacht. Dagegen rekurrierte V. an den Regierungsrat des Kantons St. Gallen. Im Rekursverfahren wurde ihm zum Stellenantritt als Geschäftsführer der von ihm neu gegründeten S. AG eine provisorische Aufenthaltsbewilligung erteilt, worauf er den Rekurs gegen die Verfügung vom 31. Januar 1989 zurückzog. Am 15. November 1990 erhielt er wiederum eine ordentliche Aufenthaltsbewilligung, wobei die Fremdenpolizei folgenden Vermerk beifügte:
"Mit Ablauf der Bewilligung wird das Aufenthaltsverhältnis neu geregelt (Schuldentilgung; Geschäftsabschlüsse; Beschaffung von Arbeitsplätzen etc.)."
Mit Urteil der Gerichtskommission Oberrheintal vom 16. April 1991 wurde V. wegen Zweckentfremdung von AHV-Beiträgen, begangen in den Jahren 1983 und 1984, mit Fr. 1'500.-- gebüsst.
Am 20. September 1991 ersuchte V. um Erteilung einer Niederlassungsbewilligung. Die Fremdenpolizei behandelte das Gesuch als solches um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung und wies es mit Verfügung vom 10. November 1992 unter Ansetzung einer Ausreisefrist ab.
Gegen diese Verfügung rekurrierte V. wiederum an den Regierungsrat des Kantons St. Gallen, mit dem Antrag, seinem Gesuch um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung sei stattzugeben. Mit Entscheid vom 18. Januar 1994 wies der Regierungsrat den Rekurs ab. Zur Begründung führte er aus, V. habe die in ihn bei der letzten Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung gesetzten Erwartungen nicht erfüllt. So habe er auch in den Jahren 1990 bis 1992 betrieben werden müssen, bis zum Erlass der angefochtenen Verfügung insgesamt 15mal. Die Gesamtbetreibungssumme belaufe sich auf Fr. 370'000.--, wovon nur rund Fr. 9'000.-- bezahlt worden seien. Während des laufenden Rekursverfahrens seien sechs weitere Betreibungen für das Jahr 1992 und zwei für das Jahr 1993 hinzugekommen. Die Gesamtbetreibungssumme habe sich dadurch um mehr als Fr. 100'000.-- vergrössert. Davon seien nur rund Fr. 2'000.-- getilgt worden, während eine Gläubigerin eine Forderung von Fr. 350'000.-- bis Ende 1995 gestundet habe. Gemäss den eigenen Angaben des Rekurrenten verbleibe eine aktuelle Restschuld in der Höhe von ca. Fr. 115'000.--. Das zeige, dass es V. nicht gelungen sei, die Regulierung seiner persönlichen Schulden in den Griff zu bekommen. Zudem sei auch die S. AG, deren sämtliche Arbeitsplätze von Mitgliedern der Familie V. besetzt seien, überschuldet. Zu berücksichtigen sei ferner, dass auch der ausländische Leumund von V. erheblich getrübt sei. So sei dieser in Deutschland im Jahre 1988 wegen fortgesetzter Umsatzsteuerhinterziehung zu einem Jahr Freiheitsstrafe, ausgesetzt auf vier Jahre Bewährungszeit, sowie im Jahr 1991 wegen Pflichtverletzung bei Zahlungsunfähigkeit in Tatmehrheit mit Vorenthalten von Arbeitsentgelt zu einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen verurteilt worden, wobei beide Verurteilungen im Zusammenhang mit seiner Geschäftstätigkeit stünden. Angesichts dieser Umstände überwiege das öffentliche Interesse an seiner Wegweisung das private Interesse am Fortbestand der Aufenthaltsbewilligung.
Gegen den Entscheid des Regierungsrats hat V. am 1. März 1994 Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben, mit dem Antrag, es sei ihm die Aufenthaltsbewilligung bzw. die Niederlassung zu erteilen.
Der Regierungsrat beantragt, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen, während das Bundesamt für Ausländerfragen auf Gutheissung und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz schliesst.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG ist auf dem Gebiete der Fremdenpolizei die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt. Die zuständigen Behörden entscheiden über die Bewilligung des Aufenthalts im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland nach freiem Ermessen (Art. 4 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer, ANAG; SR 142.20). Damit steht dem Ausländer grundsätzlich kein Anspruch auf die Erteilung der Aufenthalts- bzw. der Niederlassungsbewilligung zu; die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist deshalb ausgeschlossen, soweit der Ausländer sich nicht auf eine Sondernorm des Bundesrechts oder eines Staatsvertrags berufen kann, die ihm einen Anspruch auf eine solche Bewilligung einräumt. Eine derartige Sondernorm enthält Art. 1 des Abkommens vom 14. September 1950 zwischen dem Schweizerischen Bundesrat und der österreichischen Bundesregierung betreffend zusätzliche Vereinbarungen über die Niederlassungsverhältnisse der beiderseitigen Staatsbürger (SR 0.142.111.631.1). Danach haben österreichische Staatsbürger spätestens nach einem ununterbrochenen, ordnungsgemässen Aufenthalt von zehn Jahren in der Schweiz Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung. Da der Beschwerdeführer österreichischer Staatsangehöriger ist und sich seit mehr als zehn Jahren ununterbrochen in der Schweiz aufhält, kann er sich somit auf eine staatsvertragliche Vorschrift berufen, die ihm einen Anspruch auf die von ihm beanspruchte Bewilligung einräumt. Ob sämtliche Bewilligungsvoraussetzungen erfüllt sind, ist Frage der materiellen Beurteilung.
2. a) Nun ist allerdings in der Literatur in Zweifel gezogen worden, ob der Bundesrat befugt sei, ohne Genehmigung durch das Parlament staatsvertraglich Ansprüche auf Niederlassungsbewilligung einzuräumen. Dabei wird insbesondere darauf hingewiesen, dass der Bundesrat mit dem Abschluss solcher Vereinbarungen in die gesetzlich festgelegte Kompetenzverteilung zwischen Bund und Kantonen eingreife und letzteren die Ermessensfreiheit gemäss Art. 4 ANAG nehme, wobei aber das Gesetz keine entsprechende Delegationsnorm zugunsten des Bundesrates enthalte (PETER KOTTUSCH, Die Niederlassungsbewilligung gemäss Art. 6 ANAG, ZBl 87/1986 S. 521 ff.; URBAIN LAMBERCY, La répartition des compétences entre Confédération et cantons en matière de police des étrangers, Diss. Lausanne 1983, S. 222; TONI PFANNER, Die Jahresaufenthaltsbewilligung des erwerbstätigen Ausländers, Diss. St. Gallen 1984, S. 40 f.). Das Bundesgericht seinerseits hat bis heute nicht klar Stellung bezogen. Es hat die Frage offen gelassen, wie weit Staatsverträge, die fremdenpolizeiliche Ansprüche einräumen, der Genehmigung der Bundesversammlung bedürfen, und es hat sich auch nicht dazu geäussert, ob gegebenenfalls kompetenzwidrig eingegangene Verträge vom Richter dennoch anzuwenden sind (vgl. BGE 111 Ib 161 E. 3a S. 166; BGE 100 Ib 226 E. 2 S. 229/30; unveröffentlichtes Urteil R. vom 9. Juli 1993).
b) Nach Art. 102 Ziff. 8 BV wahrt der Bundesrat die Interessen der Eidgenossenschaft nach aussen, wie namentlich ihre völkerrechtlichen Beziehungen, und besorgt die auswärtigen Angelegenheiten überhaupt. "Bündnisse und Verträge mit dem Ausland" fallen jedoch gemäss Art. 85 Ziff. 5 BV "in den Geschäftskreis beider Räte". Das bedeutet nicht, dass die Bundesversammlung bei sämtlichen von der Schweiz eingegangenen Verträgen mitzuwirken und diese zu genehmigen hätte. So fallen Verträge, welche für die Schweiz weder neue Pflichten begründen noch den Verzicht bestehender Rechte zur Folge haben, nicht in den Anwendungsbereich von Art. 85 Ziff. 5 BV (Mitteilung der Direktion für Völkerrecht und des Bundesamtes für Justiz nach zustimmender Kenntnisnahme durch den Bundesrat vom 14. Dezember 1987, in VPB 51/1987 Nr. 58 Ziff. 5 S. 375 ff.; JEAN MONNIER, Les principes et les règles constitutionnels de la politique étrangère suisse, ZSR 105/1986 II S. 221 ff.). Möglich ist sodann auch, dass der Bundesrat durch Landesrecht oder aufgrund eines von der Bundesversammlung genehmigten Staatsvertrags ermächtigt ist, in eigener Kompetenz Verträge abzuschliessen (Mitteilung, a.a.O., Ziff. 6 S. 377 ff.; MONNIER, a.a.O., S. 224 ff.).
Aus dem Ingress des Abkommens vom 14. September 1950 zwischen dem Schweizerischen Bundesrat und der österreichischen Bundesregierung geht hervor, dass diese Vereinbarung "in Anwendung des Staatsvertrages zwischen der Schweiz und der österreichisch-ungarischen Monarchie vom 7. Dezember 1875" ergangen ist, welcher von der Bundesversammlung genehmigt worden war (SR 0.142.111.631). Dieser Niederlassungsvertrag enthält indessen keine Regelung darüber, unter welchen Voraussetzungen eine Niederlassungsbewilligung erteilt wird (vgl. zur beschränkten Tragweite der zum Teil sehr alten Niederlassungsverträge: BGE 119 IV 65 E. 1 S. 67 ff., 111 Ib 169 E. 2 S. 171/72; 110 Ib 63 E. 2a S. 66; 106 Ib 125 E. 2b S. 127/28). Das Abkommen vom 14. September 1950 begründet für die Schweiz folglich neue Pflichten und hat nicht bloss ausführenden Charakter. Der Niederlassungsvertrag enthält aber auch keine Klausel, welche den Bundesrat zum Vertragsabschluss hinsichtlich der Erteilung fremdenpolizeilicher Bewilligungen ermächtigen würde. Im Landesrecht fällt als Grundlage für die alleinige Zuständigkeit des Bundesrates zum Vertragsschluss Art. 25 ANAG in Betracht. Danach ist der Bundesrat unter anderem befugt, die Ein- und Ausreise der Ausländer, die Grenzkontrolle und den kleinen Grenzverkehr zu regeln (Art. 25 Abs. 1 lit. a ANAG). Darin wird zwar keine ausdrückliche, aber doch eine implizite Ermächtigung zum Vertragsschluss erblickt, weil die grenzüberschreitenden Aspekte dieser Verordnungskompetenz praktisch nur mit völkerrechtlicher Regelung erfasst werden können (Mitteilung, a.a.O., S. 379; MONNIER, a.a.O., S. 228). Unter diesem Gesichtspunkt vermag ohne weiteres einzuleuchten, dass etwa Vereinbarungen über die Aufhebung der Visumspflicht vom Bundesrat in eigener Kompetenz abgeschlossen werden dürfen. Die Einräumung von Ansprüchen auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung geht indessen erheblich weiter, und es erscheint zumindest zweifelhaft, ob solches noch von der Befugnis des Bundesrates zur Regelung von Ein- und Ausreise erfasst wird. Es ist indessen entbehrlich, dieser Frage weiter nachzugehen, da - wie nachfolgend zu zeigen ist - der vom Bundesrat abgeschlossene Vertrag für die Schweiz völkerrechtliche Verbindlichkeit erlangt hat und vom Richter anzuwenden ist, selbst wenn die landesrechtliche Kompetenzordnung beim Abschluss nicht respektiert worden sein sollte.
c) Die völkerrechtlichen Regeln über das Vertragsrecht beruhen auf Gewohnheitsrecht, welches in der Wiener Konvention vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge kodifiziert wurde (VRK; SR 0.111). Für die Schweiz ist diese Konvention, nach Genehmigung durch die Bundesversammlung am 15. Dezember 1989 und Hinterlegung der Beitrittsurkunde am 7. Mai 1990, am 6. Juni 1990 in Kraft getreten. Im vorliegenden Zusammenhang ist vorab Art. 46 VRK von Bedeutung. Danach kann sich ein Staat nicht darauf berufen, dass seine Zustimmung, durch einen Vertrag gebunden zu sein, unter Verletzung einer Bestimmung seines innerstaatlichen Rechts über die Zuständigkeit zum Abschluss von Verträgen ausgedrückt wurde und daher ungültig sei, sofern nicht die Verletzung offenkundig war und eine innerstaatliche Rechtsvorschrift von grundlegender Bedeutung betraf. Von einer offenkundigen Verletzung innerstaatlichen Rechts kann vorliegend nicht die Rede sein, zumal diese Verletzung nicht nur aus schweizerischer, sondern aus der Sicht anderer Staaten objektiv erkennbar sein müsste (vgl. Art. 46 Abs. 2 VRK). Die Schweiz ist demnach durch den vom Bundesrat abgeschlossenen Vertrag völkerrechtlich gebunden. Normen des Völkerrechts sind nun aber, sobald sie für unser Land rechtskräftig werden, fester Bestandteil der schweizerischen Rechtsordnung. Eines besonderen Aktes für die Transformation der völkerrechtlichen Regel in das Landesrecht bedarf es nicht. Das bedeutet gleichzeitig, dass die völkerrechtliche Regel, solange sie für die Schweiz in Kraft ist, von allen Staatsorganen einzuhalten und anzuwenden ist (vgl. dazu die gemeinsame Stellungnahme des Bundesamtes für Justiz und der Direktion für Völkerrecht vom 26. April 1989 über das Verhältnis von Völkerrecht und Landesrecht im Rahmen der schweizerischen Rechtsordnung, in VPB 53/1989 Nr. 54 S. 400 und 403). Auch der Richter kann daher einem Staatsvertrag, der völkerrechtlich verbindlich ist, die Anwendung nicht versagen unter Berufung darauf, dass die innerstaatliche Kompetenzordnung beim Vertragsabschluss nicht eingehalten worden sei. Der vom Bundesrat mit Österreich abgeschlossene Vertrag ist vorliegend anzuwenden, unbesehen darum, ob er der Genehmigung durch die Bundesversammlung bedurft hätte oder nicht.
3. a) Der Beschwerdeführer kann sich demnach auf einen staatsvertraglichen Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung berufen, weshalb die Verwaltungsgerichtsbeschwerde grundsätzlich zulässig ist. Im kantonalen Rekursverfahren hatte er freilich nur die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung beantragt, nicht aber die Erteilung der Niederlassungsbewilligung verlangt und auch nicht beanstandet, dass sein Gesuch um Erteilung einer Niederlassungsbewilligung von der kantonalen Fremdenpolizei als ein solches um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung behandelt worden war. Dementsprechend hat der Regierungsrat in seinem Entscheid nur geprüft, ob die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern sei. Der Antrag auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung hat demzufolge als neu zu gelten. Nun sind aber im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde neue Begehren grundsätzlich ausgeschlossen (BGE 104 Ib 307 E. 2d S. 314/315; BGE 103 Ib 366 E. 1a S. 368). Indessen könnte dem Beschwerdeführer, falls er aufgrund des Abkommens mit Österreich tatsächlich Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung hat, was als Rechtsfrage von Amtes wegen zu berücksichtigen ist, die - ein weniger gefestigtes Anwesenheitsrecht gewährende - Aufenthaltsbewilligung erst recht nicht verweigert werden. Unter diesen besonderen Umständen rechtfertigt es sich, trotz der Erweiterung des Rechtsbegehrens auf die Beschwerde einzutreten.
b) Art. 1 des Abkommens vom 14. September 1950 gewährt österreichischen Staatsbürgern nach einem ununterbrochenen und ordnungsgemässen Aufenthalt von zehn Jahren in der Schweiz Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung. Dass der Beschwerdeführer seit mehr als zehn Jahren ununterbrochenen Aufenthalt in der Schweiz hat, ist bereits festgestellt worden. Ordnungsgemäss ist der Aufenthalt dann, wenn der Ausländer in dieser Zeit über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt hat. Auch diese Voraussetzung ist vorliegend erfüllt. In der Rechtsprechung hat das Bundesgericht sodann wiederholt den Eindruck erweckt, zu einem ordnungsgemässen Aufenthalt gehöre zusätzlich auch, dass das persönliche Verhalten des Ausländers zu keinen Beanstandungen Anlass gegeben hat (BGE 116 Ib 113 E. 3 S. 116; BGE 101 Ib 225 E. 3b S. 227/28; BGE 97 I 530 E. 2a S. 534/35). Richtig ist zwar, dass die von der Schweiz im Ausländerrecht eingegangenen Staatsverträge die Anwendung landesrechtlicher Bestimmungen nicht hindern, welche aus Gründen polizeilichen Fehlverhaltens zu einer Bewilligungsverweigerung führen können. Das folgt aber nicht aus dem Erfordernis des ordnungsgemässen Aufenthalts, sondern liegt den Verträgen implizit zugrunde oder ist in anderen Vertragsbestimmungen gar ausdrücklich festgehalten. Art. 5 des hier massgeblichen Abkommens bestimmt, dass die gesetzlichen Vorschriften der beiden Vertragsstaaten über das Erlöschen und den Entzug der Niederlassungsbewilligung (bzw. für Österreich der "Aufenthaltserlaubnis") durch diese Vereinbarung nicht berührt werden. Die Niederlassungsbewilligung erlischt unter anderem, wenn gegen den Ausländer die Ausweisung verfügt wird. Ob dem Beschwerdeführer die Niederlassungsbewilligung zu erteilen oder aber zu verweigern sei, beurteilt sich folglich danach, ob er aus der Schweiz ausgewiesen werden könnte, was wiederum im Lichte der Ausweisungsgründe von Art. 10 ANAG zu beurteilen ist. Nicht massgebend sind dagegen die Gründe, welche nach den Vorschriften des ANAG zu einem Widerruf der Aufenthaltsbewilligung Anlass geben können (Art. 9 Abs. 2 ANAG). Der Beschwerdeführer hat grundsätzlich Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung; nur ein Verhalten, das die Ausweisung (Art. 10 ANAG) und damit das Erlöschen der Niederlassungsbewilligung (Art. 9 Abs. 3 lit. b ANAG) zur Folge hat, kann die Verweigerung der Bewilligung rechtfertigen.
c) Der Regierungsrat hat im angefochtenen Entscheid lediglich geprüft, ob dem Beschwerdeführer die Aufenthaltsbewilligung unter dem Gesichtswinkel des der kantonalen Behörde nach Art. 4 ANAG zustehenden freien Ermessens zu verlängern sei. Massgebend ist indessen, wie dargelegt, ob die Niederlassungsbewilligung verweigert werden kann, weil gegenüber dem Beschwerdeführer ein Ausweisungsgrund vorliegt. Dabei ist zu beachten, dass die Ausweisung nur zulässig ist, wenn sie nach den gesamten Umständen angemessen erscheint (Art. 11 Abs. 3 ANAG), was eine umfassende Interessenabwägung (vgl. die Kriterien von Art. 16 Abs. 3 ANAV) voraussetzt. Es ist indessen nicht Aufgabe des Bundesgerichts, darüber erstinstanzlich zu entscheiden, zumal das Ergebnis nicht auf der Hand liegt. Vielmehr ist der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache an den Regierungsrat zurückzuweisen. | de | Diritto di un cittadino austriaco al rilascio di un permesso di domicilio sulla base dell'Accordo del 14 settembre 1950 tra il Consiglio federale svizzero e il Governo federale austriaco concernente le convenzioni complementari intese a regolare le condizioni di domicilio degli attinenti dei due Stati. Il Giudice è legato dal trattato concluso dal Consiglio federale, indipendentemente dal quesito volto a sapere se tale trattato avrebbe dovuto venir approvato dall'Assemblea federale (consid. 2).
I cittadini austriaci, dopo un soggiorno ininterrotto e regolare di 10 anni, hanno diritto al rilascio di un permesso di domicilio, salvo se esiste un motivo di espulsione ai sensi dell'art. 10 LDDS (consid. 3). | it | administrative law and public international law | 1,994 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IB-360%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,287 | 120 Ib 369 | 120 Ib 369
Sachverhalt ab Seite 369
A.- Le 24 avril 1981, S., né le 18 janvier 1955, ressortissant syrien (ayant par la suite acquis également la nationalité française), a déposé à Genève une demande de permis de séjour pour des raisons humanitaires, qui a été rejetée par décision de l'Office fédéral des étrangers du 18 juin 1981.
Statuant le 16 novembre 1981 sur recours, le Département fédéral de justice et police a confirmé cette décision.
Le 15 décembre 1981, le prénommé a déposé une demande d'asile qu'il a retirée après avoir obtenu une autorisation de séjour annuelle en raison de son mariage, le 14 décembre 1982, avec une ressortissante française titulaire d'un permis de séjour. Du mariage sont nés deux enfants, A., le 12 janvier 1986, et A., le 24 janvier 1987.
Le 4 mars 1988, S. a obtenu une autorisation d'établissement. En avril 1991, son épouse a indiqué au Contrôle de l'habitant du canton de Genève que le couple s'était séparé et qu'elle quittait définitivement la Suisse avec ses enfants.
Le 7 septembre 1991, S. a annoncé au Contrôle de l'habitant qu'il avait quitté la Suisse pour une durée de six mois se terminant le 15 novembre 1991, gardant cependant son emploi à Genève; il donnait une adresse provisoire en Syrie.
Par lettre du 14 février 1992, datée de Genève mais donnant une adresse en Syrie, S. a informé le Contrôle de l'habitant de son divorce prononcé le 27 janvier 1992 en Syrie. Par courrier du même jour, son employeur la société A. SA, dont S. est du reste le fondateur et l'animateur principal, a sollicité pour ce dernier une autorisation d'absence de deux ans, en indiquant que l'intéressé avait pris domicile en Syrie pour une période qui ne devait pas dépasser ce délai. La société A. SA a toutefois retiré cette demande le 20 octobre 1992, en déclarant avoir renoncé à envoyer son employé à l'étranger.
Le 23 octobre 1992, S. a été entendu par le Contrôle de l'habitant. Il a déclaré qu'entre juin 1991 et octobre 1992, il avait quitté la Suisse à quatre reprises. Sur une période de seize mois, il n'avait en fait vécu en Suisse que pendant cinq mois, s'absentant ainsi du 14 juin au 18 octobre 1991, du 21 novembre 1991 au 6 janvier 1992, du 8 mars au 23 mai 1992 et du 20 juillet au 5 octobre 1992. Il a précisé que ses enfants vivaient depuis juin 1991 en Syrie auprès de leur grand-mère paternelle. Enfin, il a annoncé qu'il allait repartir de Suisse pour quelque temps. De fait, convoqué par la police pour le 25 novembre 1992, il ne s'est pas présenté. A l'Administration fiscale cantonale, l'intéressé a déclaré avoir passé la majeure partie de l'année 1991 en Syrie et n'avoir pas eu de revenu en Suisse durant cette année.
Par décision du 31 mars 1993, l'Office cantonal de la population du canton de Genève a constaté que S. avait vécu plus de six mois à l'étranger, de telle sorte que son autorisation d'établissement avait pris fin.
B.- S. a recouru au Conseil d'Etat du canton de Genève contre cette décision. Lors d'une enquête en mai 1993, l'intéressé n'a pas pu être atteint. Il louait toujours un appartement à Genève, où il ne se trouvait toutefois qu'épisodiquement. Le concierge de l'immeuble ne l'avait pas vu depuis le mois de mars. Convoqué à nouveau le 17 août 1993, S. n'a donné suite à cette invitation que le 13 septembre 1993. Il a expliqué que la faillite de sa société A. SA avait été prononcée récemment et qu'il avait monté avec un tiers une nouvelle société, qui devait connaître également des difficultés ultérieurement. Le 19 novembre 1993, la Commission de recours en matière de séjour et d'établissement des étrangers a entendu l'avocat de l'intéressé. Ce mandataire a expliqué qu'il avait demandé à son client de venir à la séance mais qu'il n'avait reçu aucune nouvelle de sa part. L'instruction a encore permis d'établir que la nouvelle épouse de l'intéressé vivait en Syrie.
Par arrêté du 7 mars 1994, le Conseil d'Etat a rejeté le recours.
C.- Agissant par la voie du recours de droit public, S. conclut à l'annulation de l'arrêté pris le 7 mars 1994 par le Conseil d'Etat et à la constatation de ce qu'il est toujours au bénéfice de son autorisation d'établissement.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Selon l'art. 9 al. 3 lettre c de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20), l'autorisation d'établissement prend fin lorsque l'étranger annonce son départ ou qu'il a séjourné effectivement pendant six mois à l'étranger; sur demande présentée au cours de ce délai, celui-ci peut être prolongé jusqu'à 2 ans.
b) En l'espèce, on ne peut considérer que le recourant a annoncé clairement son départ définitif pour l'étranger (cf. ATF 112 Ib 1 consid. 3 p. 3). Il a d'abord parlé d'une absence provisoire de six mois. Puis, par l'intermédiaire de la société qu'il dominait, il a fait état d'une absence de deux ans avec prise de domicile en Syrie, en demandant le maintien de son autorisation d'établissement; mais cette requête a été retirée quelque temps après, au motif que le recourant n'avait finalement pas été envoyé à l'étranger par son employeur. Il convient donc d'examiner si l'autorisation d'établissement a pris fin parce que l'étranger a séjourné effectivement pendant six mois à l'étranger.
c) Pour faciliter l'application de l'art. 9 al. 3 lettre c LSEE, le législateur a utilisé deux critères formels, soit l'annonce du départ et le séjour de six mois à l'étranger; il a évité de se fonder sur la notion de transfert de domicile ou du centre des intérêts, vu les difficultés d'interprétation que cela aurait entraîné (ATF 112 Ib 1 consid. 2a p. 2). En cas de séjour effectif de plus de six mois à l'étranger, l'autorisation d'établissement prend fin quels que soient les causes de cet éloignement et les motifs de l'intéressé.
Il reste toutefois à définir si ce séjour de six mois à l'étranger doit avoir lieu consécutivement, comme le pense l'Office fédéral des étrangers, ou s'il suffit que ces six mois se passent dans un certain laps de temps, par exemple une année, comme le soutient le Conseil d'Etat. En principe, pour entraîner la perte de l'autorisation d'établissement, le séjour à l'étranger doit être de six mois consécutifs. Rien à l'art. 9 al. 3 lettre c LSEE ne permet de penser qu'un séjour fragmenté de six mois soit suffisant, sinon le texte légal l'aurait exprimé, par exemple en disant que l'étranger ne doit pas passer plus de six mois hors de Suisse durant une année (ou un autre laps de temps). De plus, aucune indication dans la loi ne permet de fixer la période pendant laquelle les six mois passés à l'étranger devraient avoir lieu pour aboutir à la fin de l'autorisation d'établissement.
Il se peut cependant que l'étranger passe l'essentiel de son temps hors de Suisse, voire y transfère son domicile ou le centre de ses intérêts, sans jamais y rester plus de six mois consécutivement, revenant régulièrement en Suisse pour une période relativement brève. On voit mal, dans ce cas, qu'une autorisation d'établissement puisse subsister, même si l'étranger garde un appartement en Suisse. Dans de telles conditions, il faut considérer que le délai de six mois prévu à l'art. 9 al. 3 lettre c LSEE n'est pas interrompu lorsque l'étranger revient en Suisse avant l'échéance de ce délai non pas durablement, mais uniquement pour des séjours d'affaires ou de visite (arrêt du 26 novembre 1992 en la cause B., reproduit in RDAT 1993 I 175 consid. 4 p. 179; arrêts non publiés du 21 janvier 1994 en la cause B., consid. 2a et du 27 mars 1987 en la cause R., consid. 2a).
d) En l'occurrence, on peut se demander si, en dépit de ses affirmations, le recourant n'a pas passé six mois consécutivement hors de Suisse. En 1991 d'abord, une de ses absences hors de Suisse pourrait bien avoir duré plus de six mois sans interruption, surtout si l'on tient compte de ses déclarations à l'Administration fiscale cantonale, selon lesquelles il n'a eu durant cette année aucun revenu à Genève. A cela s'ajoute que le recourant a lui-même annoncé à l'autorité compétente par lettre du 7 septembre 1991 qu'il avait quitté la Suisse pour une durée de six mois. Pour 1992, les déclarations initiales de la société A. SA vont dans le même sens. A fin octobre/début novembre 1992, le recourant a quitté Genève où il était revenu pour peu de temps au début octobre. Il paraît y être revenu brièvement au mois de mars 1993. Depuis lors, il n'a pu être atteint en mai, au moment où a eu lieu une enquête à son sujet. Une nouvelle convocation lui a été adressée en août, à laquelle il n'a donné suite qu'à mi-septembre 1993, après une absence dont on a tout lieu de penser qu'elle a été supérieure à six mois. Si tel est bien le cas, l'autorisation d'établissement a pris fin selon l'art. 9 al. 3 lettre c LSEE et il ne saurait être question d'une prolongation du délai de six mois jusqu'à deux ans, puisque la demande y relative présentée dans un premier temps a ensuite été retirée.
Toutefois, même si le recourant n'avait pas passé plus de six mois consécutifs hors de Suisse dans les années 1991, 1992 et 1993, son permis d'établissement aurait néanmoins pris fin. En effet, ses enfants et sa nouvelle épouse se trouvent en Syrie (où le recourant semble avoir transféré sinon son domicile, du moins le centre de ses intérêts). Le recourant n'a plus eu de gain notable à Genève, et même aucun en 1991. Par la suite, ses activités professionnelles se sont déroulées à l'étranger et il n'est revenu en Suisse que pour des séjours de courte durée, afin de s'occuper d'abord de la société A. SA qui périclitait, puis de ses intérêts dans la nouvelle société qu'il avait créée avec un tiers mais dont celui-ci était à la fois le gérant et l'unique administrateur. Effectivement parti pour l'étranger, le recourant n'est donc revenu en Suisse que pour des séjours d'affaires relativement courts, qui, au regard de la jurisprudence citée plus haut (consid. 2c), n'ont pas interrompu dans ces conditions le délai de six mois de l'art. 9 al. 3 lettre c LSEE. C'est donc à bon droit que les autorités genevoises ont constaté que son autorisation d'établissement avait pris fin. | fr | Art. 9 Abs. 3 lit. c ANAG: Erlöschen der Niederlassungsbewilligung wegen Auslandaufenthalt. Die Niederlassungsbewilligung erlöscht grundsätzlich nur, wenn sich ein Ausländer während sechs aufeinanderfolgenden Monaten ununterbrochen im Ausland aufhält. Hat er den Mittelpunkt seiner Lebensbeziehungen tatsächlich ins Ausland verlegt, wird diese Frist durch vorübergehende Rückkehr in die Schweiz zu Geschäfts- oder Besuchszwecken kurz vor Ablauf nicht unterbrochen. | de | administrative law and public international law | 1,994 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IB-369%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,288 | 120 Ib 369 | 120 Ib 369
Sachverhalt ab Seite 369
A.- Le 24 avril 1981, S., né le 18 janvier 1955, ressortissant syrien (ayant par la suite acquis également la nationalité française), a déposé à Genève une demande de permis de séjour pour des raisons humanitaires, qui a été rejetée par décision de l'Office fédéral des étrangers du 18 juin 1981.
Statuant le 16 novembre 1981 sur recours, le Département fédéral de justice et police a confirmé cette décision.
Le 15 décembre 1981, le prénommé a déposé une demande d'asile qu'il a retirée après avoir obtenu une autorisation de séjour annuelle en raison de son mariage, le 14 décembre 1982, avec une ressortissante française titulaire d'un permis de séjour. Du mariage sont nés deux enfants, A., le 12 janvier 1986, et A., le 24 janvier 1987.
Le 4 mars 1988, S. a obtenu une autorisation d'établissement. En avril 1991, son épouse a indiqué au Contrôle de l'habitant du canton de Genève que le couple s'était séparé et qu'elle quittait définitivement la Suisse avec ses enfants.
Le 7 septembre 1991, S. a annoncé au Contrôle de l'habitant qu'il avait quitté la Suisse pour une durée de six mois se terminant le 15 novembre 1991, gardant cependant son emploi à Genève; il donnait une adresse provisoire en Syrie.
Par lettre du 14 février 1992, datée de Genève mais donnant une adresse en Syrie, S. a informé le Contrôle de l'habitant de son divorce prononcé le 27 janvier 1992 en Syrie. Par courrier du même jour, son employeur la société A. SA, dont S. est du reste le fondateur et l'animateur principal, a sollicité pour ce dernier une autorisation d'absence de deux ans, en indiquant que l'intéressé avait pris domicile en Syrie pour une période qui ne devait pas dépasser ce délai. La société A. SA a toutefois retiré cette demande le 20 octobre 1992, en déclarant avoir renoncé à envoyer son employé à l'étranger.
Le 23 octobre 1992, S. a été entendu par le Contrôle de l'habitant. Il a déclaré qu'entre juin 1991 et octobre 1992, il avait quitté la Suisse à quatre reprises. Sur une période de seize mois, il n'avait en fait vécu en Suisse que pendant cinq mois, s'absentant ainsi du 14 juin au 18 octobre 1991, du 21 novembre 1991 au 6 janvier 1992, du 8 mars au 23 mai 1992 et du 20 juillet au 5 octobre 1992. Il a précisé que ses enfants vivaient depuis juin 1991 en Syrie auprès de leur grand-mère paternelle. Enfin, il a annoncé qu'il allait repartir de Suisse pour quelque temps. De fait, convoqué par la police pour le 25 novembre 1992, il ne s'est pas présenté. A l'Administration fiscale cantonale, l'intéressé a déclaré avoir passé la majeure partie de l'année 1991 en Syrie et n'avoir pas eu de revenu en Suisse durant cette année.
Par décision du 31 mars 1993, l'Office cantonal de la population du canton de Genève a constaté que S. avait vécu plus de six mois à l'étranger, de telle sorte que son autorisation d'établissement avait pris fin.
B.- S. a recouru au Conseil d'Etat du canton de Genève contre cette décision. Lors d'une enquête en mai 1993, l'intéressé n'a pas pu être atteint. Il louait toujours un appartement à Genève, où il ne se trouvait toutefois qu'épisodiquement. Le concierge de l'immeuble ne l'avait pas vu depuis le mois de mars. Convoqué à nouveau le 17 août 1993, S. n'a donné suite à cette invitation que le 13 septembre 1993. Il a expliqué que la faillite de sa société A. SA avait été prononcée récemment et qu'il avait monté avec un tiers une nouvelle société, qui devait connaître également des difficultés ultérieurement. Le 19 novembre 1993, la Commission de recours en matière de séjour et d'établissement des étrangers a entendu l'avocat de l'intéressé. Ce mandataire a expliqué qu'il avait demandé à son client de venir à la séance mais qu'il n'avait reçu aucune nouvelle de sa part. L'instruction a encore permis d'établir que la nouvelle épouse de l'intéressé vivait en Syrie.
Par arrêté du 7 mars 1994, le Conseil d'Etat a rejeté le recours.
C.- Agissant par la voie du recours de droit public, S. conclut à l'annulation de l'arrêté pris le 7 mars 1994 par le Conseil d'Etat et à la constatation de ce qu'il est toujours au bénéfice de son autorisation d'établissement.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Selon l'art. 9 al. 3 lettre c de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20), l'autorisation d'établissement prend fin lorsque l'étranger annonce son départ ou qu'il a séjourné effectivement pendant six mois à l'étranger; sur demande présentée au cours de ce délai, celui-ci peut être prolongé jusqu'à 2 ans.
b) En l'espèce, on ne peut considérer que le recourant a annoncé clairement son départ définitif pour l'étranger (cf. ATF 112 Ib 1 consid. 3 p. 3). Il a d'abord parlé d'une absence provisoire de six mois. Puis, par l'intermédiaire de la société qu'il dominait, il a fait état d'une absence de deux ans avec prise de domicile en Syrie, en demandant le maintien de son autorisation d'établissement; mais cette requête a été retirée quelque temps après, au motif que le recourant n'avait finalement pas été envoyé à l'étranger par son employeur. Il convient donc d'examiner si l'autorisation d'établissement a pris fin parce que l'étranger a séjourné effectivement pendant six mois à l'étranger.
c) Pour faciliter l'application de l'art. 9 al. 3 lettre c LSEE, le législateur a utilisé deux critères formels, soit l'annonce du départ et le séjour de six mois à l'étranger; il a évité de se fonder sur la notion de transfert de domicile ou du centre des intérêts, vu les difficultés d'interprétation que cela aurait entraîné (ATF 112 Ib 1 consid. 2a p. 2). En cas de séjour effectif de plus de six mois à l'étranger, l'autorisation d'établissement prend fin quels que soient les causes de cet éloignement et les motifs de l'intéressé.
Il reste toutefois à définir si ce séjour de six mois à l'étranger doit avoir lieu consécutivement, comme le pense l'Office fédéral des étrangers, ou s'il suffit que ces six mois se passent dans un certain laps de temps, par exemple une année, comme le soutient le Conseil d'Etat. En principe, pour entraîner la perte de l'autorisation d'établissement, le séjour à l'étranger doit être de six mois consécutifs. Rien à l'art. 9 al. 3 lettre c LSEE ne permet de penser qu'un séjour fragmenté de six mois soit suffisant, sinon le texte légal l'aurait exprimé, par exemple en disant que l'étranger ne doit pas passer plus de six mois hors de Suisse durant une année (ou un autre laps de temps). De plus, aucune indication dans la loi ne permet de fixer la période pendant laquelle les six mois passés à l'étranger devraient avoir lieu pour aboutir à la fin de l'autorisation d'établissement.
Il se peut cependant que l'étranger passe l'essentiel de son temps hors de Suisse, voire y transfère son domicile ou le centre de ses intérêts, sans jamais y rester plus de six mois consécutivement, revenant régulièrement en Suisse pour une période relativement brève. On voit mal, dans ce cas, qu'une autorisation d'établissement puisse subsister, même si l'étranger garde un appartement en Suisse. Dans de telles conditions, il faut considérer que le délai de six mois prévu à l'art. 9 al. 3 lettre c LSEE n'est pas interrompu lorsque l'étranger revient en Suisse avant l'échéance de ce délai non pas durablement, mais uniquement pour des séjours d'affaires ou de visite (arrêt du 26 novembre 1992 en la cause B., reproduit in RDAT 1993 I 175 consid. 4 p. 179; arrêts non publiés du 21 janvier 1994 en la cause B., consid. 2a et du 27 mars 1987 en la cause R., consid. 2a).
d) En l'occurrence, on peut se demander si, en dépit de ses affirmations, le recourant n'a pas passé six mois consécutivement hors de Suisse. En 1991 d'abord, une de ses absences hors de Suisse pourrait bien avoir duré plus de six mois sans interruption, surtout si l'on tient compte de ses déclarations à l'Administration fiscale cantonale, selon lesquelles il n'a eu durant cette année aucun revenu à Genève. A cela s'ajoute que le recourant a lui-même annoncé à l'autorité compétente par lettre du 7 septembre 1991 qu'il avait quitté la Suisse pour une durée de six mois. Pour 1992, les déclarations initiales de la société A. SA vont dans le même sens. A fin octobre/début novembre 1992, le recourant a quitté Genève où il était revenu pour peu de temps au début octobre. Il paraît y être revenu brièvement au mois de mars 1993. Depuis lors, il n'a pu être atteint en mai, au moment où a eu lieu une enquête à son sujet. Une nouvelle convocation lui a été adressée en août, à laquelle il n'a donné suite qu'à mi-septembre 1993, après une absence dont on a tout lieu de penser qu'elle a été supérieure à six mois. Si tel est bien le cas, l'autorisation d'établissement a pris fin selon l'art. 9 al. 3 lettre c LSEE et il ne saurait être question d'une prolongation du délai de six mois jusqu'à deux ans, puisque la demande y relative présentée dans un premier temps a ensuite été retirée.
Toutefois, même si le recourant n'avait pas passé plus de six mois consécutifs hors de Suisse dans les années 1991, 1992 et 1993, son permis d'établissement aurait néanmoins pris fin. En effet, ses enfants et sa nouvelle épouse se trouvent en Syrie (où le recourant semble avoir transféré sinon son domicile, du moins le centre de ses intérêts). Le recourant n'a plus eu de gain notable à Genève, et même aucun en 1991. Par la suite, ses activités professionnelles se sont déroulées à l'étranger et il n'est revenu en Suisse que pour des séjours de courte durée, afin de s'occuper d'abord de la société A. SA qui périclitait, puis de ses intérêts dans la nouvelle société qu'il avait créée avec un tiers mais dont celui-ci était à la fois le gérant et l'unique administrateur. Effectivement parti pour l'étranger, le recourant n'est donc revenu en Suisse que pour des séjours d'affaires relativement courts, qui, au regard de la jurisprudence citée plus haut (consid. 2c), n'ont pas interrompu dans ces conditions le délai de six mois de l'art. 9 al. 3 lettre c LSEE. C'est donc à bon droit que les autorités genevoises ont constaté que son autorisation d'établissement avait pris fin. | fr | Art. 9 al. 3 let. c LSEE: extinction de l'autorisation d'établissement. En principe, l'autorisation d'établissement ne prend fin que si l'étranger a séjourné effectivement pendant six mois consécutifs à l'étranger. Toutefois, le délai légal de six mois n'est pas interrompu lorsque, peu avant l'échéance de ce délai, l'intéressé revient en Suisse non pas durablement, mais uniquement pour de brefs séjours d'affaires ou de visite, alors qu'il a pour le moins transféré le centre de ses intérêts à l'étranger. | fr | administrative law and public international law | 1,994 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IB-369%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,289 | 120 Ib 369 | 120 Ib 369
Sachverhalt ab Seite 369
A.- Le 24 avril 1981, S., né le 18 janvier 1955, ressortissant syrien (ayant par la suite acquis également la nationalité française), a déposé à Genève une demande de permis de séjour pour des raisons humanitaires, qui a été rejetée par décision de l'Office fédéral des étrangers du 18 juin 1981.
Statuant le 16 novembre 1981 sur recours, le Département fédéral de justice et police a confirmé cette décision.
Le 15 décembre 1981, le prénommé a déposé une demande d'asile qu'il a retirée après avoir obtenu une autorisation de séjour annuelle en raison de son mariage, le 14 décembre 1982, avec une ressortissante française titulaire d'un permis de séjour. Du mariage sont nés deux enfants, A., le 12 janvier 1986, et A., le 24 janvier 1987.
Le 4 mars 1988, S. a obtenu une autorisation d'établissement. En avril 1991, son épouse a indiqué au Contrôle de l'habitant du canton de Genève que le couple s'était séparé et qu'elle quittait définitivement la Suisse avec ses enfants.
Le 7 septembre 1991, S. a annoncé au Contrôle de l'habitant qu'il avait quitté la Suisse pour une durée de six mois se terminant le 15 novembre 1991, gardant cependant son emploi à Genève; il donnait une adresse provisoire en Syrie.
Par lettre du 14 février 1992, datée de Genève mais donnant une adresse en Syrie, S. a informé le Contrôle de l'habitant de son divorce prononcé le 27 janvier 1992 en Syrie. Par courrier du même jour, son employeur la société A. SA, dont S. est du reste le fondateur et l'animateur principal, a sollicité pour ce dernier une autorisation d'absence de deux ans, en indiquant que l'intéressé avait pris domicile en Syrie pour une période qui ne devait pas dépasser ce délai. La société A. SA a toutefois retiré cette demande le 20 octobre 1992, en déclarant avoir renoncé à envoyer son employé à l'étranger.
Le 23 octobre 1992, S. a été entendu par le Contrôle de l'habitant. Il a déclaré qu'entre juin 1991 et octobre 1992, il avait quitté la Suisse à quatre reprises. Sur une période de seize mois, il n'avait en fait vécu en Suisse que pendant cinq mois, s'absentant ainsi du 14 juin au 18 octobre 1991, du 21 novembre 1991 au 6 janvier 1992, du 8 mars au 23 mai 1992 et du 20 juillet au 5 octobre 1992. Il a précisé que ses enfants vivaient depuis juin 1991 en Syrie auprès de leur grand-mère paternelle. Enfin, il a annoncé qu'il allait repartir de Suisse pour quelque temps. De fait, convoqué par la police pour le 25 novembre 1992, il ne s'est pas présenté. A l'Administration fiscale cantonale, l'intéressé a déclaré avoir passé la majeure partie de l'année 1991 en Syrie et n'avoir pas eu de revenu en Suisse durant cette année.
Par décision du 31 mars 1993, l'Office cantonal de la population du canton de Genève a constaté que S. avait vécu plus de six mois à l'étranger, de telle sorte que son autorisation d'établissement avait pris fin.
B.- S. a recouru au Conseil d'Etat du canton de Genève contre cette décision. Lors d'une enquête en mai 1993, l'intéressé n'a pas pu être atteint. Il louait toujours un appartement à Genève, où il ne se trouvait toutefois qu'épisodiquement. Le concierge de l'immeuble ne l'avait pas vu depuis le mois de mars. Convoqué à nouveau le 17 août 1993, S. n'a donné suite à cette invitation que le 13 septembre 1993. Il a expliqué que la faillite de sa société A. SA avait été prononcée récemment et qu'il avait monté avec un tiers une nouvelle société, qui devait connaître également des difficultés ultérieurement. Le 19 novembre 1993, la Commission de recours en matière de séjour et d'établissement des étrangers a entendu l'avocat de l'intéressé. Ce mandataire a expliqué qu'il avait demandé à son client de venir à la séance mais qu'il n'avait reçu aucune nouvelle de sa part. L'instruction a encore permis d'établir que la nouvelle épouse de l'intéressé vivait en Syrie.
Par arrêté du 7 mars 1994, le Conseil d'Etat a rejeté le recours.
C.- Agissant par la voie du recours de droit public, S. conclut à l'annulation de l'arrêté pris le 7 mars 1994 par le Conseil d'Etat et à la constatation de ce qu'il est toujours au bénéfice de son autorisation d'établissement.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Selon l'art. 9 al. 3 lettre c de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20), l'autorisation d'établissement prend fin lorsque l'étranger annonce son départ ou qu'il a séjourné effectivement pendant six mois à l'étranger; sur demande présentée au cours de ce délai, celui-ci peut être prolongé jusqu'à 2 ans.
b) En l'espèce, on ne peut considérer que le recourant a annoncé clairement son départ définitif pour l'étranger (cf. ATF 112 Ib 1 consid. 3 p. 3). Il a d'abord parlé d'une absence provisoire de six mois. Puis, par l'intermédiaire de la société qu'il dominait, il a fait état d'une absence de deux ans avec prise de domicile en Syrie, en demandant le maintien de son autorisation d'établissement; mais cette requête a été retirée quelque temps après, au motif que le recourant n'avait finalement pas été envoyé à l'étranger par son employeur. Il convient donc d'examiner si l'autorisation d'établissement a pris fin parce que l'étranger a séjourné effectivement pendant six mois à l'étranger.
c) Pour faciliter l'application de l'art. 9 al. 3 lettre c LSEE, le législateur a utilisé deux critères formels, soit l'annonce du départ et le séjour de six mois à l'étranger; il a évité de se fonder sur la notion de transfert de domicile ou du centre des intérêts, vu les difficultés d'interprétation que cela aurait entraîné (ATF 112 Ib 1 consid. 2a p. 2). En cas de séjour effectif de plus de six mois à l'étranger, l'autorisation d'établissement prend fin quels que soient les causes de cet éloignement et les motifs de l'intéressé.
Il reste toutefois à définir si ce séjour de six mois à l'étranger doit avoir lieu consécutivement, comme le pense l'Office fédéral des étrangers, ou s'il suffit que ces six mois se passent dans un certain laps de temps, par exemple une année, comme le soutient le Conseil d'Etat. En principe, pour entraîner la perte de l'autorisation d'établissement, le séjour à l'étranger doit être de six mois consécutifs. Rien à l'art. 9 al. 3 lettre c LSEE ne permet de penser qu'un séjour fragmenté de six mois soit suffisant, sinon le texte légal l'aurait exprimé, par exemple en disant que l'étranger ne doit pas passer plus de six mois hors de Suisse durant une année (ou un autre laps de temps). De plus, aucune indication dans la loi ne permet de fixer la période pendant laquelle les six mois passés à l'étranger devraient avoir lieu pour aboutir à la fin de l'autorisation d'établissement.
Il se peut cependant que l'étranger passe l'essentiel de son temps hors de Suisse, voire y transfère son domicile ou le centre de ses intérêts, sans jamais y rester plus de six mois consécutivement, revenant régulièrement en Suisse pour une période relativement brève. On voit mal, dans ce cas, qu'une autorisation d'établissement puisse subsister, même si l'étranger garde un appartement en Suisse. Dans de telles conditions, il faut considérer que le délai de six mois prévu à l'art. 9 al. 3 lettre c LSEE n'est pas interrompu lorsque l'étranger revient en Suisse avant l'échéance de ce délai non pas durablement, mais uniquement pour des séjours d'affaires ou de visite (arrêt du 26 novembre 1992 en la cause B., reproduit in RDAT 1993 I 175 consid. 4 p. 179; arrêts non publiés du 21 janvier 1994 en la cause B., consid. 2a et du 27 mars 1987 en la cause R., consid. 2a).
d) En l'occurrence, on peut se demander si, en dépit de ses affirmations, le recourant n'a pas passé six mois consécutivement hors de Suisse. En 1991 d'abord, une de ses absences hors de Suisse pourrait bien avoir duré plus de six mois sans interruption, surtout si l'on tient compte de ses déclarations à l'Administration fiscale cantonale, selon lesquelles il n'a eu durant cette année aucun revenu à Genève. A cela s'ajoute que le recourant a lui-même annoncé à l'autorité compétente par lettre du 7 septembre 1991 qu'il avait quitté la Suisse pour une durée de six mois. Pour 1992, les déclarations initiales de la société A. SA vont dans le même sens. A fin octobre/début novembre 1992, le recourant a quitté Genève où il était revenu pour peu de temps au début octobre. Il paraît y être revenu brièvement au mois de mars 1993. Depuis lors, il n'a pu être atteint en mai, au moment où a eu lieu une enquête à son sujet. Une nouvelle convocation lui a été adressée en août, à laquelle il n'a donné suite qu'à mi-septembre 1993, après une absence dont on a tout lieu de penser qu'elle a été supérieure à six mois. Si tel est bien le cas, l'autorisation d'établissement a pris fin selon l'art. 9 al. 3 lettre c LSEE et il ne saurait être question d'une prolongation du délai de six mois jusqu'à deux ans, puisque la demande y relative présentée dans un premier temps a ensuite été retirée.
Toutefois, même si le recourant n'avait pas passé plus de six mois consécutifs hors de Suisse dans les années 1991, 1992 et 1993, son permis d'établissement aurait néanmoins pris fin. En effet, ses enfants et sa nouvelle épouse se trouvent en Syrie (où le recourant semble avoir transféré sinon son domicile, du moins le centre de ses intérêts). Le recourant n'a plus eu de gain notable à Genève, et même aucun en 1991. Par la suite, ses activités professionnelles se sont déroulées à l'étranger et il n'est revenu en Suisse que pour des séjours de courte durée, afin de s'occuper d'abord de la société A. SA qui périclitait, puis de ses intérêts dans la nouvelle société qu'il avait créée avec un tiers mais dont celui-ci était à la fois le gérant et l'unique administrateur. Effectivement parti pour l'étranger, le recourant n'est donc revenu en Suisse que pour des séjours d'affaires relativement courts, qui, au regard de la jurisprudence citée plus haut (consid. 2c), n'ont pas interrompu dans ces conditions le délai de six mois de l'art. 9 al. 3 lettre c LSEE. C'est donc à bon droit que les autorités genevoises ont constaté que son autorisation d'établissement avait pris fin. | fr | Art. 9 cpv. 3 lett. c LDDS; estinzione del permesso di domicilio. In linea di principio, il permesso di domicilio perde ogni validità solo se lo straniero ha effettivamente risieduto all'estero durante sei mesi consecutivi. Nel caso in cui l'interessato ha trasferito il centro dei suoi interessi all'estero, detto termine legale non è interrotto se, poco prima della sua scadenza, lo straniero torna in Svizzera solo per brevi soggiorni d'affari o di visita. | it | administrative law and public international law | 1,994 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IB-369%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,290 | 120 Ib 374 | 120 Ib 374
Sachverhalt ab Seite 374
A.- Constituée par testament authentique du 25 janvier 1982 de feu K., la Fondation Z. est une fondation au sens des art. 80 ss CC qui a été inscrite au Registre du commerce le 2 juillet 1982. Elle a été instituée héritière universelle de la fortune de K. Son but est de faciliter financièrement le séjour au home médicalisé du district Y. à des personnes nécessiteuses ou de conditions modestes, domiciliées à X. La fondation peut également assurer le paiement de soins médicaux dont les bénéficiaires pourraient avoir besoin (art. 2 de l'acte de fondation).
Par décision du 28 février 1989, le Conseil d'Etat du canton de Fribourg a étendu le but de la fondation, le cercle des bénéficiaires étant élargi aux pensionnaires du foyer "M.", à X., qui remplissent les conditions de l'art. 2 de l'acte de fondation. Seuls les revenus du patrimoine de la fondation peuvent être prélevés pour être alloués aux bénéficiaires. Exceptionnellement, le conseil de fondation peut décider, par un vote pris à l'unanimité, un prélèvement sur le capital. Dans un tel cas, le conseil de fondation a l'obligation de veiller à ce que le capital soit reconstitué dans les délais les plus brefs (art. 3 al. 1 et 2 de l'acte de fondation). Le conseil de fondation doit encore assurer le paiement de deux rentes viagères prévues en faveur de B., décédée en 1987, et de S. (art. 3 al. 4 de l'acte de fondation).
Mise au bénéfice d'une période probatoire, la fondation a été exonérée de fait pour les périodes fiscales 1983-1984 à 1987-1988.
B.- Dans sa déclaration pour l'impôt fédéral direct de la période 1989-1990, la fondation a annoncé une fortune nette de 2'331'723 fr. Les rendements de sa fortune étaient de 109'175 fr. en 1987 et de 112'418 fr. en 1988. Pour les années 1987 et 1988, les rentes testamentaires s'élevaient respectivement à 36'068 fr. et 22'488 fr., les allocations aux bénéficiaires à 11'700 fr. et 8'414 fr. 15, les frais bancaires et administratifs à 17'447 fr. 60 et 17'512 fr.85. La fondation demandait une exonération fiscale complète, exception faite des deux rentes testamentaires.
Par décision du 30 avril 1990, le Service cantonal des contributions du canton de Fribourg a accordé à la fondation une exonération partielle de 9,06 %, correspondant à la proportion entre la moyenne des allocations et le rendement brut moyen de la fortune. Le revenu imposable était fixé à 83'460 fr. en moyenne et la fortune imposable à 2'146'474 fr. pour l'impôt cantonal. L'impôt fédéral direct a été calculé sur les mêmes bases, si ce n'est que la fortune a été arrêtée à 2'126'000 fr.
C.- Après le rejet de sa réclamation le 19 septembre 1991, la fondation a porté sa cause devant le Tribunal administratif du canton de Fribourg (alors : Commission cantonale de recours), demandant à bénéficier d'une exonération entière, car la reconnaissance du caractère d'utilité publique d'une fondation impliquerait purement et simplement l'exonération complète; au demeurant, les prélèvements fiscaux auraient pour effet de soustraire aux bénéficiaires potentiels des prestations de la fondation et iraient à l'encontre de son but.
Par arrêt du 17 décembre 1993, le Tribunal administratif du canton de Fribourg a admis partiellement le recours dans le sens des considérants, fixant le revenu imposable de la période fiscale 1989-1990 à 54'182 fr. et la fortune imposable à 1'990'929 fr. pour l'impôt cantonal et à 1'970'929 fr. pour l'impôt fédéral direct. Tout en confirmant la décision attaquée sur le principe, le Tribunal administratif a rectifié la taxation sur deux points: il a admis la déduction des rentes testamentaires du rendement de la fortune et il a fixé à 15,65 % la part de la fortune exonérée, tenant compte de la proportion entre la moyenne des allocations et le rendement moyen net imposable, avant la déduction des allocations.
D.- Agissant par la voie du recours de droit administratif, la Fondation Z. demande au Tribunal fédéral, avec suite de frais et dépens, d'admettre son recours, d'annuler l'arrêt du Tribunal administratif du canton de Fribourg du 17 décembre 1993 et, principalement, de lui accorder une exonération totale, subsidiairement, de renvoyer la cause à l'autorité cantonale inférieure pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Le Tribunal administratif du canton de Fribourg et l'Administration fédérale des contributions concluent au rejet du recours.
Le Service cantonal des contributions du canton de Fribourg se réfère au considérant de la décision attaquée.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Selon l'art. 51 AIFD, l'impôt fédéral direct dû par les fondations comprend un impôt sur le revenu et un impôt complémentaire sur la fortune (al. 1 lettre a); les dispositions concernant l'impôt sur le revenu dû par les personnes physiques sont applicables par analogie (al. 2). En tant que corporations de droit privé, les fondations sont exonérées de l'impôt pour la fortune et le revenu qui sont affectés au culte, à l'instruction, à l'assistance des pauvres, des malades, des vieillards et des invalides, ou à d'autres buts de pure utilité publique (art. 16 ch. 3 AIFD). La question de savoir si une corporation ou un établissement remplit les conditions donnant droit à une exonération selon l'art. 16 ch. 3 AIFD peut être examinée à nouveau à chaque période de taxation (ATF 114 Ib 277 consid. 3a p. 279; ATF 113 Ib 7 consid. 2a p. 9).
b) L'affectation de la fortune et du revenu d'une corporation ou d'un établissement à des buts de pure utilité publique suppose, d'une part, qu'ils soient consacrés à de tels buts d'après les statuts et d'autre part, qu'ils soient effectivement utilisés dans ces buts (KÄNZIG, Wehrsteuer I, Art. 16 Ziff. 3 N. 18).
Il n'est pas contesté dans le cas particulier que, sous réserve du versement des rentes testamentaires, les buts de la recourante tels qu'ils ressortent de ses statuts sont de pure utilité publique au sens de l'art. 16 ch. 3 AIFD. Seule est litigieuse la question de savoir dans quelle mesure sa fortune et ses revenus sont effectivement affectés à ces buts.
3. a) L'utilisation effective de la fortune et des revenus d'une corporation ou d'un établissement à des buts de pure utilité publique suppose d'abord que l'institution exerce une activité en conformité avec ses buts. L'activité doit être actuelle ou, du moins, elle doit pouvoir être entreprise à un terme plus ou moins rapproché; elle doit également avoir une certaine durée (METTRAU, L'exonération fiscale des institutions d'utilité publique, p. 152 ss). Ensuite, l'institution doit affecter effectivement sa fortune et ses revenus à la réalisation de ses buts. La question de savoir si l'affectation des moyens au but fiscalement favorisé doit être directe ou non est controversée dans la doctrine (KÄNZIG, op.cit. Art. 16 Ziff. 3 N. 18; MASSHARDT, Kommentar zur direkten Bundessteuer, Art. 16 N. 19; METTRAU, op.cit., p. 160 qui résume les points de vues; TRÜMPY, Die Gemeinnützigkeit im Recht der direkten Bundessteuer, der Staats- sowie der Erbschafts- und Schenkungssteuern, p. 125 ss). Il ne fait néanmoins pas de doute que la simple accumulation de fortune ne donne pas droit à une exonération fiscale, faute d'activité altruiste de l'institution en cause (BAUR/KLÖTI-WEBER/KOCH/MEIER/URSPRUNG, Kommentar zum Aargauer Steuergesetz, § 13 n. 25 ss p. 67; StE 1992 B 71.63 no 10 consid. 5a). Lorsque seule une part des actifs ou des recettes de la corporation de l'établissement est affectée au but de pure utilité publique, l'exonération n'est que partielle (KÄNZIG, op.cit., Art. 16 Ziff. 3 N. 19; MASSHARDT, op.cit., Art. 16 N. 19).
b) Constituée en 1982, la recourante a disposé d'emblée d'une fortune relativement importante (2'274'071 fr. 80 au 31 décembre 1987). L'autorité fiscale lui a accordé une exonération complète pendant une période dite "probatoire" qui devait lui permettre de mettre en route ses activités. Réexaminant la situation de la recourante pour la période 1989-1990, l'autorité intimée ne lui a alors octroyé qu'une exonération partielle, jugeant qu'elle n'avait distribué qu'une partie de ses revenus disponibles et qu'elle avait réalisé lors de chaque exercice des bénéfices substantiels.
Il ressort clairement de la comptabilité de la recourante que celle-ci a réalisé en moyenne des revenus de l'ordre de 100'000 fr. en 1987 et 1988 dont elle n'a utilisé que 11'700 fr. en 1987 et 8'414 fr. 15 en 1988 pour réaliser ses buts statutaires. A part le versement des rentes testamentaires, qui ne saurait justifier l'exonération, la recourante a encore eu des frais administratifs et bancaires de 17'447 fr. en 1987 et 17'512 fr. 85 en 1988, lesquels comprennent des honoraires, vacations, frais de repas, etc. versés en particulier aux membres du conseil de fondation pour un montant non négligeable (METTRAU, op.cit., p. 123). Le solde de ses revenus était thésaurisé.
Au vu de cette situation, c'est à bon droit que l'autorité intimée a jugé que la recourante ne réalisait que très partiellement ses buts sociaux et que seule une exonération également partielle se justifiait. Le calcul des montants exonérés n'est, au surplus, pas litigieux.
c) C'est en vain que la recourante prétend que ses ressources ne sauraient être utilisées pour autre chose que l'accomplissement du but défini par le fondateur et que la Direction cantonale de la santé publique y veille. Il ne suffit pas, pour avoir droit à une exonération fiscale, que les moyens de l'institution en cause ne soient pas détournés du but statutaire, encore faut-il qu'ils soient effectivement utilisés en vue de réaliser ces buts, dont l'exécution ne saurait être remise indéfiniment à plus tard. Dès lors que la recourante n'a réalisé que très partiellement ses buts sociaux, elle ne saurait prétendre à une exonération totale. Qu'elle ait ultérieurement augmenté le montant des allocations aux bénéficiaires ne saurait influencer son imposition pour la période 1989-1990. | fr | Art. 16 Ziff. 3 BdBSt; Steuerbefreiung einer Stiftung. Die einfache Vermögensbildung begründet keine Steuerbefreiung im Rahmen von Art. 16 Ziff. 3 BdBSt. Wenn tatsächlich nur ein Teil der Aktiven oder des Einkommens einer Stiftung dem ausschliesslich gemeinnützigen Zweck dient, ist sie nur teilweise von der Steuer zu befreien (E. 3). | de | administrative law and public international law | 1,994 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IB-374%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,291 | 120 Ib 374 | 120 Ib 374
Sachverhalt ab Seite 374
A.- Constituée par testament authentique du 25 janvier 1982 de feu K., la Fondation Z. est une fondation au sens des art. 80 ss CC qui a été inscrite au Registre du commerce le 2 juillet 1982. Elle a été instituée héritière universelle de la fortune de K. Son but est de faciliter financièrement le séjour au home médicalisé du district Y. à des personnes nécessiteuses ou de conditions modestes, domiciliées à X. La fondation peut également assurer le paiement de soins médicaux dont les bénéficiaires pourraient avoir besoin (art. 2 de l'acte de fondation).
Par décision du 28 février 1989, le Conseil d'Etat du canton de Fribourg a étendu le but de la fondation, le cercle des bénéficiaires étant élargi aux pensionnaires du foyer "M.", à X., qui remplissent les conditions de l'art. 2 de l'acte de fondation. Seuls les revenus du patrimoine de la fondation peuvent être prélevés pour être alloués aux bénéficiaires. Exceptionnellement, le conseil de fondation peut décider, par un vote pris à l'unanimité, un prélèvement sur le capital. Dans un tel cas, le conseil de fondation a l'obligation de veiller à ce que le capital soit reconstitué dans les délais les plus brefs (art. 3 al. 1 et 2 de l'acte de fondation). Le conseil de fondation doit encore assurer le paiement de deux rentes viagères prévues en faveur de B., décédée en 1987, et de S. (art. 3 al. 4 de l'acte de fondation).
Mise au bénéfice d'une période probatoire, la fondation a été exonérée de fait pour les périodes fiscales 1983-1984 à 1987-1988.
B.- Dans sa déclaration pour l'impôt fédéral direct de la période 1989-1990, la fondation a annoncé une fortune nette de 2'331'723 fr. Les rendements de sa fortune étaient de 109'175 fr. en 1987 et de 112'418 fr. en 1988. Pour les années 1987 et 1988, les rentes testamentaires s'élevaient respectivement à 36'068 fr. et 22'488 fr., les allocations aux bénéficiaires à 11'700 fr. et 8'414 fr. 15, les frais bancaires et administratifs à 17'447 fr. 60 et 17'512 fr.85. La fondation demandait une exonération fiscale complète, exception faite des deux rentes testamentaires.
Par décision du 30 avril 1990, le Service cantonal des contributions du canton de Fribourg a accordé à la fondation une exonération partielle de 9,06 %, correspondant à la proportion entre la moyenne des allocations et le rendement brut moyen de la fortune. Le revenu imposable était fixé à 83'460 fr. en moyenne et la fortune imposable à 2'146'474 fr. pour l'impôt cantonal. L'impôt fédéral direct a été calculé sur les mêmes bases, si ce n'est que la fortune a été arrêtée à 2'126'000 fr.
C.- Après le rejet de sa réclamation le 19 septembre 1991, la fondation a porté sa cause devant le Tribunal administratif du canton de Fribourg (alors : Commission cantonale de recours), demandant à bénéficier d'une exonération entière, car la reconnaissance du caractère d'utilité publique d'une fondation impliquerait purement et simplement l'exonération complète; au demeurant, les prélèvements fiscaux auraient pour effet de soustraire aux bénéficiaires potentiels des prestations de la fondation et iraient à l'encontre de son but.
Par arrêt du 17 décembre 1993, le Tribunal administratif du canton de Fribourg a admis partiellement le recours dans le sens des considérants, fixant le revenu imposable de la période fiscale 1989-1990 à 54'182 fr. et la fortune imposable à 1'990'929 fr. pour l'impôt cantonal et à 1'970'929 fr. pour l'impôt fédéral direct. Tout en confirmant la décision attaquée sur le principe, le Tribunal administratif a rectifié la taxation sur deux points: il a admis la déduction des rentes testamentaires du rendement de la fortune et il a fixé à 15,65 % la part de la fortune exonérée, tenant compte de la proportion entre la moyenne des allocations et le rendement moyen net imposable, avant la déduction des allocations.
D.- Agissant par la voie du recours de droit administratif, la Fondation Z. demande au Tribunal fédéral, avec suite de frais et dépens, d'admettre son recours, d'annuler l'arrêt du Tribunal administratif du canton de Fribourg du 17 décembre 1993 et, principalement, de lui accorder une exonération totale, subsidiairement, de renvoyer la cause à l'autorité cantonale inférieure pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Le Tribunal administratif du canton de Fribourg et l'Administration fédérale des contributions concluent au rejet du recours.
Le Service cantonal des contributions du canton de Fribourg se réfère au considérant de la décision attaquée.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Selon l'art. 51 AIFD, l'impôt fédéral direct dû par les fondations comprend un impôt sur le revenu et un impôt complémentaire sur la fortune (al. 1 lettre a); les dispositions concernant l'impôt sur le revenu dû par les personnes physiques sont applicables par analogie (al. 2). En tant que corporations de droit privé, les fondations sont exonérées de l'impôt pour la fortune et le revenu qui sont affectés au culte, à l'instruction, à l'assistance des pauvres, des malades, des vieillards et des invalides, ou à d'autres buts de pure utilité publique (art. 16 ch. 3 AIFD). La question de savoir si une corporation ou un établissement remplit les conditions donnant droit à une exonération selon l'art. 16 ch. 3 AIFD peut être examinée à nouveau à chaque période de taxation (ATF 114 Ib 277 consid. 3a p. 279; ATF 113 Ib 7 consid. 2a p. 9).
b) L'affectation de la fortune et du revenu d'une corporation ou d'un établissement à des buts de pure utilité publique suppose, d'une part, qu'ils soient consacrés à de tels buts d'après les statuts et d'autre part, qu'ils soient effectivement utilisés dans ces buts (KÄNZIG, Wehrsteuer I, Art. 16 Ziff. 3 N. 18).
Il n'est pas contesté dans le cas particulier que, sous réserve du versement des rentes testamentaires, les buts de la recourante tels qu'ils ressortent de ses statuts sont de pure utilité publique au sens de l'art. 16 ch. 3 AIFD. Seule est litigieuse la question de savoir dans quelle mesure sa fortune et ses revenus sont effectivement affectés à ces buts.
3. a) L'utilisation effective de la fortune et des revenus d'une corporation ou d'un établissement à des buts de pure utilité publique suppose d'abord que l'institution exerce une activité en conformité avec ses buts. L'activité doit être actuelle ou, du moins, elle doit pouvoir être entreprise à un terme plus ou moins rapproché; elle doit également avoir une certaine durée (METTRAU, L'exonération fiscale des institutions d'utilité publique, p. 152 ss). Ensuite, l'institution doit affecter effectivement sa fortune et ses revenus à la réalisation de ses buts. La question de savoir si l'affectation des moyens au but fiscalement favorisé doit être directe ou non est controversée dans la doctrine (KÄNZIG, op.cit. Art. 16 Ziff. 3 N. 18; MASSHARDT, Kommentar zur direkten Bundessteuer, Art. 16 N. 19; METTRAU, op.cit., p. 160 qui résume les points de vues; TRÜMPY, Die Gemeinnützigkeit im Recht der direkten Bundessteuer, der Staats- sowie der Erbschafts- und Schenkungssteuern, p. 125 ss). Il ne fait néanmoins pas de doute que la simple accumulation de fortune ne donne pas droit à une exonération fiscale, faute d'activité altruiste de l'institution en cause (BAUR/KLÖTI-WEBER/KOCH/MEIER/URSPRUNG, Kommentar zum Aargauer Steuergesetz, § 13 n. 25 ss p. 67; StE 1992 B 71.63 no 10 consid. 5a). Lorsque seule une part des actifs ou des recettes de la corporation de l'établissement est affectée au but de pure utilité publique, l'exonération n'est que partielle (KÄNZIG, op.cit., Art. 16 Ziff. 3 N. 19; MASSHARDT, op.cit., Art. 16 N. 19).
b) Constituée en 1982, la recourante a disposé d'emblée d'une fortune relativement importante (2'274'071 fr. 80 au 31 décembre 1987). L'autorité fiscale lui a accordé une exonération complète pendant une période dite "probatoire" qui devait lui permettre de mettre en route ses activités. Réexaminant la situation de la recourante pour la période 1989-1990, l'autorité intimée ne lui a alors octroyé qu'une exonération partielle, jugeant qu'elle n'avait distribué qu'une partie de ses revenus disponibles et qu'elle avait réalisé lors de chaque exercice des bénéfices substantiels.
Il ressort clairement de la comptabilité de la recourante que celle-ci a réalisé en moyenne des revenus de l'ordre de 100'000 fr. en 1987 et 1988 dont elle n'a utilisé que 11'700 fr. en 1987 et 8'414 fr. 15 en 1988 pour réaliser ses buts statutaires. A part le versement des rentes testamentaires, qui ne saurait justifier l'exonération, la recourante a encore eu des frais administratifs et bancaires de 17'447 fr. en 1987 et 17'512 fr. 85 en 1988, lesquels comprennent des honoraires, vacations, frais de repas, etc. versés en particulier aux membres du conseil de fondation pour un montant non négligeable (METTRAU, op.cit., p. 123). Le solde de ses revenus était thésaurisé.
Au vu de cette situation, c'est à bon droit que l'autorité intimée a jugé que la recourante ne réalisait que très partiellement ses buts sociaux et que seule une exonération également partielle se justifiait. Le calcul des montants exonérés n'est, au surplus, pas litigieux.
c) C'est en vain que la recourante prétend que ses ressources ne sauraient être utilisées pour autre chose que l'accomplissement du but défini par le fondateur et que la Direction cantonale de la santé publique y veille. Il ne suffit pas, pour avoir droit à une exonération fiscale, que les moyens de l'institution en cause ne soient pas détournés du but statutaire, encore faut-il qu'ils soient effectivement utilisés en vue de réaliser ces buts, dont l'exécution ne saurait être remise indéfiniment à plus tard. Dès lors que la recourante n'a réalisé que très partiellement ses buts sociaux, elle ne saurait prétendre à une exonération totale. Qu'elle ait ultérieurement augmenté le montant des allocations aux bénéficiaires ne saurait influencer son imposition pour la période 1989-1990. | fr | Art. 16 ch. 3 AIFD; exonération fiscale d'une fondation. La simple accumulation de fortune ne donne pas droit à une exonération fiscale au sens de l'art. 16 ch. 3 AIFD. Lorsque seule une part des actifs ou des recettes de la fondation est effectivement affectée au but de pure utilité publique, l'exonération fiscale n'est que partielle (consid. 3). | fr | administrative law and public international law | 1,994 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IB-374%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,292 | 120 Ib 374 | 120 Ib 374
Sachverhalt ab Seite 374
A.- Constituée par testament authentique du 25 janvier 1982 de feu K., la Fondation Z. est une fondation au sens des art. 80 ss CC qui a été inscrite au Registre du commerce le 2 juillet 1982. Elle a été instituée héritière universelle de la fortune de K. Son but est de faciliter financièrement le séjour au home médicalisé du district Y. à des personnes nécessiteuses ou de conditions modestes, domiciliées à X. La fondation peut également assurer le paiement de soins médicaux dont les bénéficiaires pourraient avoir besoin (art. 2 de l'acte de fondation).
Par décision du 28 février 1989, le Conseil d'Etat du canton de Fribourg a étendu le but de la fondation, le cercle des bénéficiaires étant élargi aux pensionnaires du foyer "M.", à X., qui remplissent les conditions de l'art. 2 de l'acte de fondation. Seuls les revenus du patrimoine de la fondation peuvent être prélevés pour être alloués aux bénéficiaires. Exceptionnellement, le conseil de fondation peut décider, par un vote pris à l'unanimité, un prélèvement sur le capital. Dans un tel cas, le conseil de fondation a l'obligation de veiller à ce que le capital soit reconstitué dans les délais les plus brefs (art. 3 al. 1 et 2 de l'acte de fondation). Le conseil de fondation doit encore assurer le paiement de deux rentes viagères prévues en faveur de B., décédée en 1987, et de S. (art. 3 al. 4 de l'acte de fondation).
Mise au bénéfice d'une période probatoire, la fondation a été exonérée de fait pour les périodes fiscales 1983-1984 à 1987-1988.
B.- Dans sa déclaration pour l'impôt fédéral direct de la période 1989-1990, la fondation a annoncé une fortune nette de 2'331'723 fr. Les rendements de sa fortune étaient de 109'175 fr. en 1987 et de 112'418 fr. en 1988. Pour les années 1987 et 1988, les rentes testamentaires s'élevaient respectivement à 36'068 fr. et 22'488 fr., les allocations aux bénéficiaires à 11'700 fr. et 8'414 fr. 15, les frais bancaires et administratifs à 17'447 fr. 60 et 17'512 fr.85. La fondation demandait une exonération fiscale complète, exception faite des deux rentes testamentaires.
Par décision du 30 avril 1990, le Service cantonal des contributions du canton de Fribourg a accordé à la fondation une exonération partielle de 9,06 %, correspondant à la proportion entre la moyenne des allocations et le rendement brut moyen de la fortune. Le revenu imposable était fixé à 83'460 fr. en moyenne et la fortune imposable à 2'146'474 fr. pour l'impôt cantonal. L'impôt fédéral direct a été calculé sur les mêmes bases, si ce n'est que la fortune a été arrêtée à 2'126'000 fr.
C.- Après le rejet de sa réclamation le 19 septembre 1991, la fondation a porté sa cause devant le Tribunal administratif du canton de Fribourg (alors : Commission cantonale de recours), demandant à bénéficier d'une exonération entière, car la reconnaissance du caractère d'utilité publique d'une fondation impliquerait purement et simplement l'exonération complète; au demeurant, les prélèvements fiscaux auraient pour effet de soustraire aux bénéficiaires potentiels des prestations de la fondation et iraient à l'encontre de son but.
Par arrêt du 17 décembre 1993, le Tribunal administratif du canton de Fribourg a admis partiellement le recours dans le sens des considérants, fixant le revenu imposable de la période fiscale 1989-1990 à 54'182 fr. et la fortune imposable à 1'990'929 fr. pour l'impôt cantonal et à 1'970'929 fr. pour l'impôt fédéral direct. Tout en confirmant la décision attaquée sur le principe, le Tribunal administratif a rectifié la taxation sur deux points: il a admis la déduction des rentes testamentaires du rendement de la fortune et il a fixé à 15,65 % la part de la fortune exonérée, tenant compte de la proportion entre la moyenne des allocations et le rendement moyen net imposable, avant la déduction des allocations.
D.- Agissant par la voie du recours de droit administratif, la Fondation Z. demande au Tribunal fédéral, avec suite de frais et dépens, d'admettre son recours, d'annuler l'arrêt du Tribunal administratif du canton de Fribourg du 17 décembre 1993 et, principalement, de lui accorder une exonération totale, subsidiairement, de renvoyer la cause à l'autorité cantonale inférieure pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Le Tribunal administratif du canton de Fribourg et l'Administration fédérale des contributions concluent au rejet du recours.
Le Service cantonal des contributions du canton de Fribourg se réfère au considérant de la décision attaquée.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Selon l'art. 51 AIFD, l'impôt fédéral direct dû par les fondations comprend un impôt sur le revenu et un impôt complémentaire sur la fortune (al. 1 lettre a); les dispositions concernant l'impôt sur le revenu dû par les personnes physiques sont applicables par analogie (al. 2). En tant que corporations de droit privé, les fondations sont exonérées de l'impôt pour la fortune et le revenu qui sont affectés au culte, à l'instruction, à l'assistance des pauvres, des malades, des vieillards et des invalides, ou à d'autres buts de pure utilité publique (art. 16 ch. 3 AIFD). La question de savoir si une corporation ou un établissement remplit les conditions donnant droit à une exonération selon l'art. 16 ch. 3 AIFD peut être examinée à nouveau à chaque période de taxation (ATF 114 Ib 277 consid. 3a p. 279; ATF 113 Ib 7 consid. 2a p. 9).
b) L'affectation de la fortune et du revenu d'une corporation ou d'un établissement à des buts de pure utilité publique suppose, d'une part, qu'ils soient consacrés à de tels buts d'après les statuts et d'autre part, qu'ils soient effectivement utilisés dans ces buts (KÄNZIG, Wehrsteuer I, Art. 16 Ziff. 3 N. 18).
Il n'est pas contesté dans le cas particulier que, sous réserve du versement des rentes testamentaires, les buts de la recourante tels qu'ils ressortent de ses statuts sont de pure utilité publique au sens de l'art. 16 ch. 3 AIFD. Seule est litigieuse la question de savoir dans quelle mesure sa fortune et ses revenus sont effectivement affectés à ces buts.
3. a) L'utilisation effective de la fortune et des revenus d'une corporation ou d'un établissement à des buts de pure utilité publique suppose d'abord que l'institution exerce une activité en conformité avec ses buts. L'activité doit être actuelle ou, du moins, elle doit pouvoir être entreprise à un terme plus ou moins rapproché; elle doit également avoir une certaine durée (METTRAU, L'exonération fiscale des institutions d'utilité publique, p. 152 ss). Ensuite, l'institution doit affecter effectivement sa fortune et ses revenus à la réalisation de ses buts. La question de savoir si l'affectation des moyens au but fiscalement favorisé doit être directe ou non est controversée dans la doctrine (KÄNZIG, op.cit. Art. 16 Ziff. 3 N. 18; MASSHARDT, Kommentar zur direkten Bundessteuer, Art. 16 N. 19; METTRAU, op.cit., p. 160 qui résume les points de vues; TRÜMPY, Die Gemeinnützigkeit im Recht der direkten Bundessteuer, der Staats- sowie der Erbschafts- und Schenkungssteuern, p. 125 ss). Il ne fait néanmoins pas de doute que la simple accumulation de fortune ne donne pas droit à une exonération fiscale, faute d'activité altruiste de l'institution en cause (BAUR/KLÖTI-WEBER/KOCH/MEIER/URSPRUNG, Kommentar zum Aargauer Steuergesetz, § 13 n. 25 ss p. 67; StE 1992 B 71.63 no 10 consid. 5a). Lorsque seule une part des actifs ou des recettes de la corporation de l'établissement est affectée au but de pure utilité publique, l'exonération n'est que partielle (KÄNZIG, op.cit., Art. 16 Ziff. 3 N. 19; MASSHARDT, op.cit., Art. 16 N. 19).
b) Constituée en 1982, la recourante a disposé d'emblée d'une fortune relativement importante (2'274'071 fr. 80 au 31 décembre 1987). L'autorité fiscale lui a accordé une exonération complète pendant une période dite "probatoire" qui devait lui permettre de mettre en route ses activités. Réexaminant la situation de la recourante pour la période 1989-1990, l'autorité intimée ne lui a alors octroyé qu'une exonération partielle, jugeant qu'elle n'avait distribué qu'une partie de ses revenus disponibles et qu'elle avait réalisé lors de chaque exercice des bénéfices substantiels.
Il ressort clairement de la comptabilité de la recourante que celle-ci a réalisé en moyenne des revenus de l'ordre de 100'000 fr. en 1987 et 1988 dont elle n'a utilisé que 11'700 fr. en 1987 et 8'414 fr. 15 en 1988 pour réaliser ses buts statutaires. A part le versement des rentes testamentaires, qui ne saurait justifier l'exonération, la recourante a encore eu des frais administratifs et bancaires de 17'447 fr. en 1987 et 17'512 fr. 85 en 1988, lesquels comprennent des honoraires, vacations, frais de repas, etc. versés en particulier aux membres du conseil de fondation pour un montant non négligeable (METTRAU, op.cit., p. 123). Le solde de ses revenus était thésaurisé.
Au vu de cette situation, c'est à bon droit que l'autorité intimée a jugé que la recourante ne réalisait que très partiellement ses buts sociaux et que seule une exonération également partielle se justifiait. Le calcul des montants exonérés n'est, au surplus, pas litigieux.
c) C'est en vain que la recourante prétend que ses ressources ne sauraient être utilisées pour autre chose que l'accomplissement du but défini par le fondateur et que la Direction cantonale de la santé publique y veille. Il ne suffit pas, pour avoir droit à une exonération fiscale, que les moyens de l'institution en cause ne soient pas détournés du but statutaire, encore faut-il qu'ils soient effectivement utilisés en vue de réaliser ces buts, dont l'exécution ne saurait être remise indéfiniment à plus tard. Dès lors que la recourante n'a réalisé que très partiellement ses buts sociaux, elle ne saurait prétendre à une exonération totale. Qu'elle ait ultérieurement augmenté le montant des allocations aux bénéficiaires ne saurait influencer son imposition pour la période 1989-1990. | fr | Art. 16 n. 3 DIFD; esenzione fiscale di una fondazione. Il semplice cumulo di sostanza non dà diritto all'esonero fiscale ai sensi dell'art. 16 n. 3 DIFD. Se solo una parte degli attivi o dei redditi della fondazione è effettivamente destinata a scopi esclusivamente d'utilità pubblica, l'esonero fiscale è parziale. (consid. 3). | it | administrative law and public international law | 1,994 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IB-374%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,293 | 120 Ib 379 | 120 Ib 379
Sachverhalt ab Seite 380
Mit Baueingabe vom 8. September 1992 ersuchte die Ciba-Geigy AG das Bauinspektorat des Kantons Basel-Stadt um Bewilligung zur Vornahme von baulichen Änderungen in ihren Fabrikationsgebäuden K-693 und K-686 an der Mauerstrasse 1 in Basel. Im bestehenden Bau K-693, in welchem schon heute das Blutgerinnungsmittel Hirudin hergestellt wird, sollen während vier bis fünf Jahren Markteinführungsmengen dieses Mittels in einem biologischen Verfahren mit gentechnisch veränderten Mikroorganismen produziert werden. Mit dem Bauvorhaben soll die erforderliche Nachrüstung der bestehenden Einrichtungen realisiert werden.
Mit Bauentscheid vom 25. November 1992 erteilte das Bauinspektorat von Basel-Stadt die nachgesuchte Bewilligung unter Vorbehalt diverser Bedingungen und Auflagen. Gleichzeitig teilte es Advokat X., der sich zuvor namens des Basler Appells gegen Gentechnologie und weiterer Personen mit dem Ersuchen um Durchführung eines "ordentlichen Bewilligungsverfahrens" an das Bauinspektorat gewandt hatte, in Form einer Verfügung mit, es werde gemäss § 12 Abs. 2 der Bauverordnung des Kantons Basel-Stadt vom 27. Januar 1976 (BauV) auf eine Publikation des Baubegehrens verzichtet, weil keine Veränderung der bestehenden Emissionssituation eintreten werde, und wies demgemäss das zuvor gestellte Ersuchen ab.
Gegen den abschlägigen Entscheid des Bauinspektorats rekurrierten der Basler Appell gegen Gentechnologie sowie weitere natürliche und juristische Personen an die Baurekurskommission. Diese trat mit Entscheid vom 29. Januar 1993 gestützt auf § 37 BauV mangels Legitimation der Rekurrenten auf den Rekurs nicht ein.
Gegen diesen Entscheid der Baurekurskommission gelangten die unterlegenen Rekurrenten erfolglos an das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt.
Dieses wies den Rekurs - soweit es darauf eintrat - am 26. Oktober 1993 ab. Es begründete das Urteil im wesentlichen damit, es bestünden keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass durch den Umbau der Anlage gegenüber dem heutigen Zustand ein erhöhtes Gefahrenrisiko geschaffen werde. Damit fehle es den Rekurrenten an einem für die Legitimation nötigen Rechtsschutzinteresse. Weiter erwog das Appellationsgericht, es gelte zu vermeiden, die Legitimation zur Verwaltungsbeschwerde so weit zu ziehen, dass diese zur Popularbeschwerde würde. Die Rekurrenten seien selber davon ausgegangen, dass allein im Naheinwirkungsbereich der Anlage 13'600 Einwohner wohnten. Sie hätten im Vergleich zu diesen Einwohnern keine besondere Betroffenheit behauptet und verfolgten somit praktisch Anliegen der Allgemeinheit, welche indessen von den politischen Behörden wahrzunehmen seien.
Am 21. Januar 1994 erhoben der Basler Appell gegen Gentechnologie und Mitbeteiligte gegen den Entscheid des Appellationsgerichtes staatsrechtliche Beschwerde. Das Bundesgericht behandelt die Beschwerde im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde und heisst sie gut, soweit es darauf eintrat.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Nach Art. 84 Abs. 2 OG ist auf eine staatsrechtliche Beschwerde nur dann einzutreten, wenn die behauptete Rechtsverletzung nicht mit einem andern Rechtsmittel beim Bundesgericht geltend gemacht werden kann. Erweist sich, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde das zutreffende Rechtsmittel wäre, so prüft das Bundesgericht, ob und inwiefern die staatsrechtliche Beschwerde als Verwaltungsgerichtsbeschwerde behandelt werden kann (statt vieler: BGE 118 Ib 49 E. 1, 326 E. 1). Die unrichtige Bezeichnung des Rechtsmittels schadet dem Beschwerdeführer nicht, sofern die Eingabe die formellen Anforderungen des zutreffenden Rechtsmittels erfüllt (BGE 118 Ib 326 E. 1b S. 330, BGE 115 Ib 347 E. 1b S. 352 mit Hinweisen).
b) Gemäss Art. 97 OG i.V.m. Art. 5 VwVG (SR 172.021) ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig gegen Verfügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder hätten stützen sollen. Gleiches gilt für gemischte Verfügungen, d.h. solche, die sowohl auf kantonalem als auch auf Bundesrecht beruhen, falls und soweit die Verletzung von unmittelbar anwendbarem Bundesrecht in Frage steht (BGE 120 Ib 27 E. 2a,
BGE 118 Ib 11 E. 1a, 381 E. 2a S. 389). Tritt eine kantonale Behörde auf ein Rechtsmittel allein gestützt auf kantonales Verfahrensrecht nicht ein und führt dies dazu, dass die korrekte Anwendung von Bundesrecht nicht überprüft wird, die Durchsetzung von Bundesrecht somit vereitelt werden könnte, so ist die Rüge, das kantonale Verfahrensrecht sei in Art. 4 BV verletzender Weise angewendet worden, ebenfalls mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend zu machen, und zwar selbst dann, wenn nicht eine Verletzung von materiellem Bundesverwaltungsrecht behauptet wird (BGE 118 Ia 8 E. 1b, BGE 115 Ib 206 E. 3; BGE vom 11. September 1990 i.S. Sch.-W., E. 3, in ZBl 92/1991 S. 131). Die Prüfungsbefugnis geht in diesem Fall aber nicht weiter als bei der staatsrechtlichen Beschwerde (vgl. die zitierten Entscheide). Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann schliesslich geltend gemacht werden, durch den ausschliesslich auf kantonales Recht gestützten Nichteintretensentscheid sei Bundesverwaltungsrecht zu Unrecht nicht angewendet worden (BGE 118 Ib 381 E. 2b/bb S. 391; BGE vom 9. Juni 1992 in URP 1992 S. 624 E. 1). Die Anwendung von Bundesrecht prüft das Bundesgericht im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren von Amtes wegen (BGE 118 Ib 49 E. 1a, BGE 117 Ib 114 E. 4a).
c) Im vorliegenden Fall geht es um die Bewilligung von baulichen Veränderungen an einer Anlage, auf welche gemäss Verfügung des Bauinspektorats Basel-Stadt vom 25. November 1992 die Verordnung vom 27. Februar 1991 über den Schutz vor Störfällen (Störfallverordnung, StFV; SR 814.012) anwendbar ist. Auch hat die Gesuchstellerin laut Entscheid der Baurekurskommission gestützt auf Art. 46 des Bundesgesetzes vom 7. Oktober 1983 über den Umweltschutz (USG; SR 814.01) und Art. 12 der Luftreinhalte-Verordnung vom 16. Dezember 1985 (LRV; SR 814.318.142.1) eine Emissionserklärung eingereicht. Der materielle Baubewilligungsentscheid des Bauinspektorats stützte sich somit - zumindest auch - auf Umweltschutzrecht des Bundes. Grundlage für eine oberinstanzliche Überprüfung dieses Entscheids wäre demnach ebenfalls öffentliches Recht des Bundes gewesen. Der Nichteintretensentscheid der Baurekurskommission und das diesen Entscheid bestätigende Urteil des Appellationsgerichts, mit welchen den Beschwerdeführern die Befugnis zur Teilnahme am Baubewilligungsverfahren abgesprochen worden ist, waren somit geeignet, die korrekte Anwendung von Bundesrecht zu vereiteln. Dies kann nach dem Gesagten beim Bundesgericht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde gerügt werden. Die staatsrechtliche Beschwerde ist deshalb als Verwaltungsgerichtsbeschwerde an die Hand zu nehmen.
3. a) Das Bauinspektorat bejahte in seinem Entscheid vom 25. November 1992 zwar die Bewilligungspflicht des Umbauvorhabens der Beschwerdegegnerin, verneinte indessen die Notwendigkeit der Durchführung eines ordentlichen Baubewilligungsverfahrens mit Publikation des Baugesuches, da keine Veränderung der bestehenden Emissionssituation eintreten werde. Es stützte seinen Entscheid auf § 12 Abs. 2 BauV, wonach die Publikation eines Baubegehrens unterbleiben kann, wenn es sich um kleinere Umbauten oder Einrichtungen handelt, die zu keinen Belästigungen Anlass geben können. Die Baurekurskommission sowie das Appellationsgericht sprachen den Beschwerdeführern in der Folge die Legitimation zur Verwaltungsbeschwerde, mit welcher sie die Durchführung eines ordentlichen Baubewilligungsverfahrens verlangten, ab. Die Beschwerdeführer rügen unter anderem, sie seien durch diese Entscheide in ihrem Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden.
b) Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur. Seine Verletzung führt ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides (BGE 119 Ia 136 E. 2b, BGE 118 Ia 17 E. 1a, BGE 117 Ia 5 E. 1a, BGE 115 Ia 8 E. 2a mit Hinweisen). Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheides dar, welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Dazu gehört insbesondere das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Entscheides zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 119 Ia 136 E. 2d, BGE 118 Ia 17 E. 1c, BGE 117 Ia 262 E. 4b S. 268, BGE 116 Ia 94 E. 3b S. 99, BGE 115 Ia 8 E. 2b mit Hinweisen).
c) Nach Art. 22 RPG (SR 700) dürfen Bauten und Anlagen nur mit behördlicher Bewilligung errichtet oder geändert werden. Das kantonale Recht darf den Kreis der nach dieser Bestimmung bewilligungspflichtigen Bauten und Anlagen nicht einschränken. Der bundesrechtliche Begriff "Bauten und Anlagen" ist vom Gesetzgeber nicht näher umschrieben worden. Nach der Rechtsprechung gelten als "Bauten und Anlagen" jedenfalls jene künstlich geschaffenen und auf Dauer angelegten Einrichtungen, die in bestimmter fester Beziehung zum Erdboden stehen und die Nutzungsordnung zu beeinflussen vermögen, weil sie entweder den Raum äusserlich erheblich verändern, die Erschliessung belasten oder die Umwelt beeinträchtigen (BGE 119 Ib 222 E. 3 S. 226, BGE 118 Ib 1 E. 2c S. 9, 49 E. 2 S. 51 f., BGE 116 Ib 131 E. 3, BGE 113 Ib 314 E. 2b). Massstab dafür, ob eine bauliche Massnahme erheblich genug ist, um sie dem Baubewilligungsverfahren zu unterwerfen, ist daher die Frage, ob mit der Realisierung der Baute oder Anlage im allgemeinen, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge, so wichtige räumliche Folgen verbunden sind, dass ein Interesse der Öffentlichkeit oder der Nachbarn an einer vorgängigen Kontrolle besteht (BGE 114 Ib 312 E. 2a; vgl. auch BGE 119 Ib 222 E. 3b S. 227).
d) Art. 33 Abs. 3 lit. a RPG verlangt, dass das Beschwerderecht Dritter (Nachbarn, Mieter, Pächter, Umweltschutzorganisationen) gegenüber einer in Anwendung - oder zu Unrecht erfolgten Nichtanwendung - des eidgenössischen Raumplanungsgesetzes erteilten Baubewilligung tatsächlich gewährleistet ist. Voraussetzung für die Gewährleistung des Beschwerderechts Dritter ist, dass die Beschwerdeberechtigten über ein Bauvorhaben, für welches um Bewilligung nachgesucht wird, in Kenntnis gesetzt werden. Dies geschieht im Kanton Basel-Stadt wie in anderen Kantonen in der Regel durch Ausschreibung des Bauvorhabens in einem amtlichen Publikationsorgan und durch öffentliche Auflage der Pläne (Art. 12 Abs. 1 und 3 BauV). Wird ein Entscheid für ein ausschreibungspflichtiges Bauvorhaben ohne die erforderliche Ausschreibung getroffen, wird der nach Art. 33 Abs. 3 lit. a RPG vorgeschriebene Rechtsschutz nicht gewährleistet und diese Vorschrift verletzt (BGE 120 Ib 48 E. 2b mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts vom 9. September 1992 in ZBl 95/1994 S. 69 f. E. 2b). Dies kommt einer Verweigerung des verfassungsrechtlich durch Art. 4 BV geschützten rechtlichen Gehörs gleich.
e) Ein vereinfachtes Bewilligungsverfahren ohne Ausschreibung des Baugesuches nach kantonalem Recht ist nach dem Gesagten im Lichte von Art. 22 RPG nur für kleine Bauvorhaben wie minimale Innenumbauten, bei denen Auswirkungen auf die Nachbarschaft ausgeschlossen sind, zulässig. Um ein solches Bauvorhaben handelt es sich vorliegend jedoch offensichtlich nicht: Die umstrittene Anlage untersteht der Störfallverordnung und bewirkt unbestrittenermassen gewisse Emissionen. Die daran geplanten baulichen und betrieblichen Veränderungen erfolgen im Hinblick auf die Aufnahme der routinemässigen Hirudin-Produktion und dessen Markteinführung, unter Erhöhung der Produktionsmenge von 50 auf 120 kg pro Jahr. Dazu bedarf es relativ umfangreicher apparativer und räumlicher Anpassungen. Neu zu erstellende Lüftungs- und Abwasserbehandlungsanlagen entsprechen einer höheren Sicherheitsstufe. Ungeachtet dessen, ob die geplanten baulichen Massnahmen äusserlich in Erscheinung treten oder nicht, ist bei solchen Umbauten und Anlagen hinsichtlich der Prüfung von Baubewilligungspflicht und Legitimation Dritter davon auszugehen, dass Auswirkungen auf die Nachbarschaft nicht zum vornherein auszuschliessen sind. Denjenigen, die von solchen Projekten möglicherweise mehr als jedermann betroffen sind, ist Gelegenheit zu geben, ihre Einwendungen in einem ordentlichen Bewilligungsverfahren geltend zu machen. Gerade die Frage, ob das Emissions- oder Gefahrenpotential der Anlage durch den Umbau zu- oder abnehme, ist entgegen der Auffassung der Vorinstanz im materiellen Verfahren selbst und nicht im Eintretensstadium zu prüfen. Zudem haben die von Immissionen Betroffenen unter Umständen Anspruch darauf, dass im Zuge des Ausbaus einer Anlage die gesamten Emissionen so weit begrenzt werden, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist (BGE 115 Ib 456 E. 3c S. 463, 113 Ib 393 E. 3 S. 400). Sie müssen sich deshalb nicht unbedingt damit begnügen, dass die bisherigen Emissionen nicht verstärkt werden. Analoges gilt aufgrund von Art. 3 Abs. 1 StFV für die Vergrösserung bzw. Verminderung des Risikos.
Die Bewilligung des hier umstrittenen Bauvorhabens ohne dessen vorgängige Publikation verstösst daher insofern gegen Art. 33 Abs. 3 lit. a RPG, als allfälligen Legitimierten, welche vom Bauvorhaben keine rechtzeitige Kenntnis erlangten, verwehrt wurde, am Bewilligungsverfahren teilzunehmen und vor dem Entscheid ihre Betroffenheit und ihre Einwendungen darzulegen. Darin liegt eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs.
4. Im vorliegenden Fall kann denn auch keineswegs von vornherein ausgeschlossen werden, dass einzelne Beschwerdeführer zur Einsprache bzw. Beschwerde gegen das Bauvorhaben legitimiert sind.
a) Das Appellationsgericht hat festgestellt, dass sich die Legitimationsvorschrift von § 37 BauV mit denjenigen im Bundesrecht (Art. 48 VwVG, Art. 103 lit. a OG) deckt. Dies trifft zu, doch hat das kantonale Recht nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts den gemäss Art. 103 lit. a und c OG Beschwerdeberechtigten ohnehin dieselben Parteirechte zu gewähren wie das Bundesrecht (BGE 117 Ib 97 E. 3a mit Hinweisen; ferner BGE vom 9. Juni 1992 in URP 1992 S. 626 E. 2). Das verlangt nun auch ausdrücklich Art. 98a Abs. 3 OG. Soweit somit die Baubewilligung in Anwendung von Bundesumweltschutzrecht ergangen ist und letztinstanzlich der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht unterliegt (Art. 54 f. USG), dürfen die kantonalen Behörden zur Rekurslegitimation gemäss § 37 BauV keine engere Praxis haben als das Bundesgericht zu Art. 103 lit. a und c OG. Gegenteiliges liefe auf eine Verletzung von Bundesrecht bzw. auf eine Verletzung des rechtlichen Gehörs (Art. 4 BV) in Missachtung des Vorrangs des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest. BV) hinaus. Gleiches gilt, soweit sich die Bewilligung auf das Raumplanungsgesetz stützt oder hätte stützen müssen: Nach Art. 33 Abs. 2 RPG muss das kantonale Recht mindestens ein Rechtsmittel gegen Verfügungen und Nutzungspläne, welche sich auf das Raumplanungsgesetz und seine kantonalen und eidgenössischen Ausführungsbestimmungen stützen, vorsehen. Dabei muss die Legitimation mindestens im gleichen Umfang wie für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht und die volle Überprüfungsbefugnis durch eine Beschwerdebehörde gewährleistet sein (Art. 33 Abs. 3 RPG; vgl. BGE 120 Ib 48 E. 2a, BGE 118 Ib 26 E. 4b S. 29 ff.).
b) Gemäss Art. 103 lit. a OG ist zur Erhebung einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde befugt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Dieses Interesse kann rechtlicher oder auch bloss tatsächlicher Natur sein und braucht mit dem Interesse, das durch die vom Beschwerdeführer als verletzt bezeichneten Normen geschützt wird, nicht übereinzustimmen. Immerhin wird verlangt, dass der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Entscheid stärker als jedermann betroffen ist und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache steht. Ein schutzwürdiges Interesse liegt vor, wenn die tatsächliche oder rechtliche Situation des Beschwerdeführers durch den Ausgang des Verfahrens beeinflusst werden kann. Diese Anforderungen sollen die Popularbeschwerde ausschliessen. Ihnen kommt deshalb dann eine ganz besondere Bedeutung zu, wenn nicht der Verfügungsadressat im materiellen Sinn, sondern ein Dritter den Entscheid anficht. Ist auch in einem solchen Fall ein unmittelbares Berührtsein, eine spezifische Beziehungsnähe gegeben, so hat der Beschwerdeführer ein ausreichendes Rechtsschutzinteresse daran, dass der angefochtene Entscheid aufgehoben oder geändert wird. Dieses Interesse besteht im praktischen Nutzen, den die erfolgreiche Beschwerde dem Beschwerdeführer eintragen würde, das heisst in der Abwendung eines materiellen oder ideellen Nachteils, den der angefochtene Entscheid für ihn zur Folge hätte (BGE 120 Ib 48 E. 2a, 119 Ib 179 E. 1c S. 183 f., 118 Ib 614 E. 1b S. 615 f., 116 Ib 321 E. 2a S. 323 f.).
c) Die für die Legitimation erforderliche Beziehungsnähe zur Streitsache ist in erster Linie dann gegeben, wenn der Bau oder Betrieb der projektierten Anlage mit Sicherheit oder grosser Wahrscheinlichkeit zu Immissionen führt und die Einsprecher durch diese - seien es Lärm-, Staub-, Erschütterungs-, Licht- oder andere Einwirkungen - betroffen werden. Sind solche Beeinträchtigungen zu erwarten, ändert auch der Umstand, dass eine grosse Anzahl von Personen betroffen ist, nichts an der Einsprache- und Beschwerdebefugnis. So hat das Bundesgericht schon erkannt, dass bei grossflächigen Immissionen ein sehr weiter Kreis Betroffener zur Beschwerdeführung legitimiert sein kann, zum Beispiel die Anwohner eines Flughafens einschliesslich jener, die in der Verlängerung der Flugplatzpisten wohnen (d.h. im Bereich der An- und Abflugschneisen; BGE 104 Ib 307 E. 3b S. 318), oder all jene Personen, die von Schiesslärm betroffen sind, wenn sie den Lärm deutlich hören können und dadurch in ihrer Ruhe gestört werden (im konkreten Fall bejaht bei einer Distanz von 1,3 km zur Lärmquelle: BGE vom 9. Juni 1992 i.S. K. gegen Gemeinde Reinach, in URP 1992 S. 624 ff.; ferner BGE 110 Ib 99). In dicht besiedelten Gebieten kann somit grundsätzlich sehr vielen Personen die Beschwerdelegitimation zukommen, ohne dass von einer Popularbeschwerde gesprochen werden müsste (BGE 110 Ib 99 E. 1c S. 102). Auch das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau kam zum Schluss, es sei nicht einzusehen, weshalb der Rechtsschutz des einzelnen bei Grossanlagen, von deren Auswirkungen besonders viele Personen betroffen sein könnten, weniger weit gehen sollte als bei Kleinanlagen (ZBl 82/1981 S. 235: Verbrennungsanlage für Industrieabfälle mit grösster zu erwartender Immissionskonzentration bei normaler Wetterlage in 6 km Entfernung). Und das Verwaltungsgericht des Kantons Schaffhausen redete im Zusammenhang mit einem Projekt für eine grossindustrielle Flachglasfabrik mit Hinweis auf GEORG MÜLLER (Legitimation und Kognition in der Verwaltungsrechtsprechung, ZBl 83/1982 S. 281 ff., insbes. 295) einer grosszügigen Auslegung der Legitimationsvoraussetzung das Wort, nicht zuletzt mit Rücksicht auf das im Umweltschutzrecht festgelegte Vorsorgeprinzip (ZBl 88/1987 S. 83).
d) Die Betroffenheit Dritter kann im weiteren auch dann nicht ausgeschlossen werden, wenn von einer Anlage zwar bei Normalbetrieb keine Emissionen ausgehen, mit dieser aber ein besonderer Gefahrenherd geschaffen wird und sich die Anwohner einem erhöhten Risiko ausgesetzt sehen. Dementsprechend hat der Bundesrat in seiner Rechtsprechung über die Teilnahme am Bewilligungsverfahren für Kernkraftwerke ausgeführt, legitimiert seien auch all jene, die den spezifischen Risiken von atomaren Anlagen - Freisetzung von radioaktiven Stoffen bei kleineren oder grösseren Betriebsunfällen oder gar den unmittelbaren Gefahren einer eigentlichen Katastrophe im Werk - in höherem Masse preisgegeben seien als die Allgemeinheit. Für die Beurteilung der Schutzwürdigkeit sei auszugehen vom Gefährdungspotential als dem Risiko, das theoretisch mit einer solchen Anlage verbunden sei. Jedermann, der innerhalb eines Bereiches lebe, in dem dieses Gefährdungspotential besonders hoch einzuschätzen sei, habe ein schützenswertes Interesse daran, dass der Eigenart und der Grösse der Gefahr angemessene und geeignete Schutzmassnahmen ergriffen würden, weshalb er zur Teilnahme am Verfahren befugt sei. Dieses Recht finde indessen eine Schranke an der Unzulässigkeit der Popularbeschwerde. Erstrecke sich die Gefährdung auf einen so weiten Raum, dass ein grosser Teil der Bevölkerung einer ganzen Landesgegend davon betroffen sei, so könne der einzelne nur noch dann ein besonderes Interesse geltend machen, wenn er stärker exponiert sei als die übrigen Einwohner. Es seien daher rund um die Kraftwerke Zonen abzugrenzen, in denen von einer erkennbar stärkeren Gefährdung der Bewohner und daher von deren Beschwerderecht auszugehen sei, während ausserhalb dieser Zonen Wohnende ihre besondere Gefährdung nachzuweisen hätten (VPB 42/1978 Nr. 96 S. 429 ff., 46/1982 Nr. 54, 44/1980 Nr. 89).
e) Es besteht im vorliegenden Fall kein Grund, von der bisherigen Rechtsprechung abzuweichen. Für die Frage der Beschwerdebefugnis ist demnach ausschlaggebend, dass bereits heute von der umzubauenden Anlage Emissionen ausgehen und anzunehmen ist, dass auch weiterhin solche verursacht werden. Namentlich sind Auswirkungen der geplanten Lüftungs- und Abwasserbehandlungsanlagen auf die Umwelt vorauszusehen. Weiter geht es hier um eine Anlage, die für die Anwohner ein gewisses Risiko mit sich bringt. Wohl kann deren Gefahrenpotential in keiner Weise mit jenem eines Atomkraftwerks verglichen werden, doch besteht für die Anwohner, welche von den Auswirkungen eines Störfalles am unmittelbarsten betroffen würden, zweifellos eine erhöhte Gefahr. Sind aber die Anwohner der umzubauenden Anlage sowohl Emissionen als auch gewissen erhöhten Gefahren ausgesetzt, so durften die Vorinstanzen deren Betroffenheit nicht pauschal verneinen und den Beschwerdeführern vorweg die Einsprache- und Beschwerdebefugnis absprechen.
Es kann nicht Sache des Bundesgerichts sein, anstelle der Vorinstanzen im einzelnen abzuklären, welche der Beschwerdeführer als betroffen gelten könnten. Nach deren unbestritten gebliebenen Ausführungen wohnen sie zum Teil "wenige hundert Meter um die Anlage herum". Es kann deshalb davon ausgegangen werden, dass zumindest einige der Beschwerdeführer in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur streitigen Anlage stehen und von deren Umbau stärker als jedermann betroffen werden könnten. Ihnen die Rekurslegitimation abzusprechen bedeutet nach dem Gesagten eine Verletzung von Bundesrecht und eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs. Die Beschwerde ist daher begründet und gutzuheissen. Dabei kann wie erwähnt offenbleiben, ob die Legitimation auch bezüglich weiterer Mitbeteiligter, insbesondere des Vereins Basler Appell gegen Gentechnologie und der "Hausgemeinschaft B." sowie weiterer Beschwerdeführer zu bejahen wäre. Nach der Praxis der Baurekurskommission zu Kollektivrekursen genügt es für das Eintreten auf einen Rekurs, wenn mindestens einer der Kollektivrekurrenten die Legitimationsvoraussetzungen gemäss §§ 37 ff. BauV erfüllt. | de | Art. 4 BV, Art. 22 und 33 Abs. 3 lit. a RPG sowie Art. 103 lit. a OG; Pflicht zur Durchführung eines ordentlichen Baubewilligungsverfahrens; Legitimation zur Beschwerde gegen Umbauprojekt an biotechnischer Anlage; Anspruch auf rechtliches Gehör. Voraussetzungen, unter denen eine staatsrechtliche Beschwerde gegen ein kantonales, einen Nichteintretensentscheid bestätigendes Urteil als Verwaltungsgerichtsbeschwerde behandelt wird (E. 1).
Publikationspflicht von bewilligungspflichtigen Umbauvorhaben zur Wahrung des Anspruchs auf rechtliches Gehör von allfälligen Beschwerdelegitimierten (E. 3).
Legitimation zur Beschwerde gegen den Umbau einer Anlage, welche der Herstellung eines Medikamentes mittels gentechnisch veränderter Mikroorganismen dient, von der gewisse Emissionen ausgehen und die die Umgebung erhöhten Gefahren aussetzt (E. 4). | de | administrative law and public international law | 1,994 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IB-379%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,294 | 120 Ib 379 | 120 Ib 379
Sachverhalt ab Seite 380
Mit Baueingabe vom 8. September 1992 ersuchte die Ciba-Geigy AG das Bauinspektorat des Kantons Basel-Stadt um Bewilligung zur Vornahme von baulichen Änderungen in ihren Fabrikationsgebäuden K-693 und K-686 an der Mauerstrasse 1 in Basel. Im bestehenden Bau K-693, in welchem schon heute das Blutgerinnungsmittel Hirudin hergestellt wird, sollen während vier bis fünf Jahren Markteinführungsmengen dieses Mittels in einem biologischen Verfahren mit gentechnisch veränderten Mikroorganismen produziert werden. Mit dem Bauvorhaben soll die erforderliche Nachrüstung der bestehenden Einrichtungen realisiert werden.
Mit Bauentscheid vom 25. November 1992 erteilte das Bauinspektorat von Basel-Stadt die nachgesuchte Bewilligung unter Vorbehalt diverser Bedingungen und Auflagen. Gleichzeitig teilte es Advokat X., der sich zuvor namens des Basler Appells gegen Gentechnologie und weiterer Personen mit dem Ersuchen um Durchführung eines "ordentlichen Bewilligungsverfahrens" an das Bauinspektorat gewandt hatte, in Form einer Verfügung mit, es werde gemäss § 12 Abs. 2 der Bauverordnung des Kantons Basel-Stadt vom 27. Januar 1976 (BauV) auf eine Publikation des Baubegehrens verzichtet, weil keine Veränderung der bestehenden Emissionssituation eintreten werde, und wies demgemäss das zuvor gestellte Ersuchen ab.
Gegen den abschlägigen Entscheid des Bauinspektorats rekurrierten der Basler Appell gegen Gentechnologie sowie weitere natürliche und juristische Personen an die Baurekurskommission. Diese trat mit Entscheid vom 29. Januar 1993 gestützt auf § 37 BauV mangels Legitimation der Rekurrenten auf den Rekurs nicht ein.
Gegen diesen Entscheid der Baurekurskommission gelangten die unterlegenen Rekurrenten erfolglos an das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt.
Dieses wies den Rekurs - soweit es darauf eintrat - am 26. Oktober 1993 ab. Es begründete das Urteil im wesentlichen damit, es bestünden keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass durch den Umbau der Anlage gegenüber dem heutigen Zustand ein erhöhtes Gefahrenrisiko geschaffen werde. Damit fehle es den Rekurrenten an einem für die Legitimation nötigen Rechtsschutzinteresse. Weiter erwog das Appellationsgericht, es gelte zu vermeiden, die Legitimation zur Verwaltungsbeschwerde so weit zu ziehen, dass diese zur Popularbeschwerde würde. Die Rekurrenten seien selber davon ausgegangen, dass allein im Naheinwirkungsbereich der Anlage 13'600 Einwohner wohnten. Sie hätten im Vergleich zu diesen Einwohnern keine besondere Betroffenheit behauptet und verfolgten somit praktisch Anliegen der Allgemeinheit, welche indessen von den politischen Behörden wahrzunehmen seien.
Am 21. Januar 1994 erhoben der Basler Appell gegen Gentechnologie und Mitbeteiligte gegen den Entscheid des Appellationsgerichtes staatsrechtliche Beschwerde. Das Bundesgericht behandelt die Beschwerde im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde und heisst sie gut, soweit es darauf eintrat.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Nach Art. 84 Abs. 2 OG ist auf eine staatsrechtliche Beschwerde nur dann einzutreten, wenn die behauptete Rechtsverletzung nicht mit einem andern Rechtsmittel beim Bundesgericht geltend gemacht werden kann. Erweist sich, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde das zutreffende Rechtsmittel wäre, so prüft das Bundesgericht, ob und inwiefern die staatsrechtliche Beschwerde als Verwaltungsgerichtsbeschwerde behandelt werden kann (statt vieler: BGE 118 Ib 49 E. 1, 326 E. 1). Die unrichtige Bezeichnung des Rechtsmittels schadet dem Beschwerdeführer nicht, sofern die Eingabe die formellen Anforderungen des zutreffenden Rechtsmittels erfüllt (BGE 118 Ib 326 E. 1b S. 330, BGE 115 Ib 347 E. 1b S. 352 mit Hinweisen).
b) Gemäss Art. 97 OG i.V.m. Art. 5 VwVG (SR 172.021) ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig gegen Verfügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder hätten stützen sollen. Gleiches gilt für gemischte Verfügungen, d.h. solche, die sowohl auf kantonalem als auch auf Bundesrecht beruhen, falls und soweit die Verletzung von unmittelbar anwendbarem Bundesrecht in Frage steht (BGE 120 Ib 27 E. 2a,
BGE 118 Ib 11 E. 1a, 381 E. 2a S. 389). Tritt eine kantonale Behörde auf ein Rechtsmittel allein gestützt auf kantonales Verfahrensrecht nicht ein und führt dies dazu, dass die korrekte Anwendung von Bundesrecht nicht überprüft wird, die Durchsetzung von Bundesrecht somit vereitelt werden könnte, so ist die Rüge, das kantonale Verfahrensrecht sei in Art. 4 BV verletzender Weise angewendet worden, ebenfalls mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend zu machen, und zwar selbst dann, wenn nicht eine Verletzung von materiellem Bundesverwaltungsrecht behauptet wird (BGE 118 Ia 8 E. 1b, BGE 115 Ib 206 E. 3; BGE vom 11. September 1990 i.S. Sch.-W., E. 3, in ZBl 92/1991 S. 131). Die Prüfungsbefugnis geht in diesem Fall aber nicht weiter als bei der staatsrechtlichen Beschwerde (vgl. die zitierten Entscheide). Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann schliesslich geltend gemacht werden, durch den ausschliesslich auf kantonales Recht gestützten Nichteintretensentscheid sei Bundesverwaltungsrecht zu Unrecht nicht angewendet worden (BGE 118 Ib 381 E. 2b/bb S. 391; BGE vom 9. Juni 1992 in URP 1992 S. 624 E. 1). Die Anwendung von Bundesrecht prüft das Bundesgericht im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren von Amtes wegen (BGE 118 Ib 49 E. 1a, BGE 117 Ib 114 E. 4a).
c) Im vorliegenden Fall geht es um die Bewilligung von baulichen Veränderungen an einer Anlage, auf welche gemäss Verfügung des Bauinspektorats Basel-Stadt vom 25. November 1992 die Verordnung vom 27. Februar 1991 über den Schutz vor Störfällen (Störfallverordnung, StFV; SR 814.012) anwendbar ist. Auch hat die Gesuchstellerin laut Entscheid der Baurekurskommission gestützt auf Art. 46 des Bundesgesetzes vom 7. Oktober 1983 über den Umweltschutz (USG; SR 814.01) und Art. 12 der Luftreinhalte-Verordnung vom 16. Dezember 1985 (LRV; SR 814.318.142.1) eine Emissionserklärung eingereicht. Der materielle Baubewilligungsentscheid des Bauinspektorats stützte sich somit - zumindest auch - auf Umweltschutzrecht des Bundes. Grundlage für eine oberinstanzliche Überprüfung dieses Entscheids wäre demnach ebenfalls öffentliches Recht des Bundes gewesen. Der Nichteintretensentscheid der Baurekurskommission und das diesen Entscheid bestätigende Urteil des Appellationsgerichts, mit welchen den Beschwerdeführern die Befugnis zur Teilnahme am Baubewilligungsverfahren abgesprochen worden ist, waren somit geeignet, die korrekte Anwendung von Bundesrecht zu vereiteln. Dies kann nach dem Gesagten beim Bundesgericht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde gerügt werden. Die staatsrechtliche Beschwerde ist deshalb als Verwaltungsgerichtsbeschwerde an die Hand zu nehmen.
3. a) Das Bauinspektorat bejahte in seinem Entscheid vom 25. November 1992 zwar die Bewilligungspflicht des Umbauvorhabens der Beschwerdegegnerin, verneinte indessen die Notwendigkeit der Durchführung eines ordentlichen Baubewilligungsverfahrens mit Publikation des Baugesuches, da keine Veränderung der bestehenden Emissionssituation eintreten werde. Es stützte seinen Entscheid auf § 12 Abs. 2 BauV, wonach die Publikation eines Baubegehrens unterbleiben kann, wenn es sich um kleinere Umbauten oder Einrichtungen handelt, die zu keinen Belästigungen Anlass geben können. Die Baurekurskommission sowie das Appellationsgericht sprachen den Beschwerdeführern in der Folge die Legitimation zur Verwaltungsbeschwerde, mit welcher sie die Durchführung eines ordentlichen Baubewilligungsverfahrens verlangten, ab. Die Beschwerdeführer rügen unter anderem, sie seien durch diese Entscheide in ihrem Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden.
b) Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur. Seine Verletzung führt ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides (BGE 119 Ia 136 E. 2b, BGE 118 Ia 17 E. 1a, BGE 117 Ia 5 E. 1a, BGE 115 Ia 8 E. 2a mit Hinweisen). Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheides dar, welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Dazu gehört insbesondere das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Entscheides zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 119 Ia 136 E. 2d, BGE 118 Ia 17 E. 1c, BGE 117 Ia 262 E. 4b S. 268, BGE 116 Ia 94 E. 3b S. 99, BGE 115 Ia 8 E. 2b mit Hinweisen).
c) Nach Art. 22 RPG (SR 700) dürfen Bauten und Anlagen nur mit behördlicher Bewilligung errichtet oder geändert werden. Das kantonale Recht darf den Kreis der nach dieser Bestimmung bewilligungspflichtigen Bauten und Anlagen nicht einschränken. Der bundesrechtliche Begriff "Bauten und Anlagen" ist vom Gesetzgeber nicht näher umschrieben worden. Nach der Rechtsprechung gelten als "Bauten und Anlagen" jedenfalls jene künstlich geschaffenen und auf Dauer angelegten Einrichtungen, die in bestimmter fester Beziehung zum Erdboden stehen und die Nutzungsordnung zu beeinflussen vermögen, weil sie entweder den Raum äusserlich erheblich verändern, die Erschliessung belasten oder die Umwelt beeinträchtigen (BGE 119 Ib 222 E. 3 S. 226, BGE 118 Ib 1 E. 2c S. 9, 49 E. 2 S. 51 f., BGE 116 Ib 131 E. 3, BGE 113 Ib 314 E. 2b). Massstab dafür, ob eine bauliche Massnahme erheblich genug ist, um sie dem Baubewilligungsverfahren zu unterwerfen, ist daher die Frage, ob mit der Realisierung der Baute oder Anlage im allgemeinen, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge, so wichtige räumliche Folgen verbunden sind, dass ein Interesse der Öffentlichkeit oder der Nachbarn an einer vorgängigen Kontrolle besteht (BGE 114 Ib 312 E. 2a; vgl. auch BGE 119 Ib 222 E. 3b S. 227).
d) Art. 33 Abs. 3 lit. a RPG verlangt, dass das Beschwerderecht Dritter (Nachbarn, Mieter, Pächter, Umweltschutzorganisationen) gegenüber einer in Anwendung - oder zu Unrecht erfolgten Nichtanwendung - des eidgenössischen Raumplanungsgesetzes erteilten Baubewilligung tatsächlich gewährleistet ist. Voraussetzung für die Gewährleistung des Beschwerderechts Dritter ist, dass die Beschwerdeberechtigten über ein Bauvorhaben, für welches um Bewilligung nachgesucht wird, in Kenntnis gesetzt werden. Dies geschieht im Kanton Basel-Stadt wie in anderen Kantonen in der Regel durch Ausschreibung des Bauvorhabens in einem amtlichen Publikationsorgan und durch öffentliche Auflage der Pläne (Art. 12 Abs. 1 und 3 BauV). Wird ein Entscheid für ein ausschreibungspflichtiges Bauvorhaben ohne die erforderliche Ausschreibung getroffen, wird der nach Art. 33 Abs. 3 lit. a RPG vorgeschriebene Rechtsschutz nicht gewährleistet und diese Vorschrift verletzt (BGE 120 Ib 48 E. 2b mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts vom 9. September 1992 in ZBl 95/1994 S. 69 f. E. 2b). Dies kommt einer Verweigerung des verfassungsrechtlich durch Art. 4 BV geschützten rechtlichen Gehörs gleich.
e) Ein vereinfachtes Bewilligungsverfahren ohne Ausschreibung des Baugesuches nach kantonalem Recht ist nach dem Gesagten im Lichte von Art. 22 RPG nur für kleine Bauvorhaben wie minimale Innenumbauten, bei denen Auswirkungen auf die Nachbarschaft ausgeschlossen sind, zulässig. Um ein solches Bauvorhaben handelt es sich vorliegend jedoch offensichtlich nicht: Die umstrittene Anlage untersteht der Störfallverordnung und bewirkt unbestrittenermassen gewisse Emissionen. Die daran geplanten baulichen und betrieblichen Veränderungen erfolgen im Hinblick auf die Aufnahme der routinemässigen Hirudin-Produktion und dessen Markteinführung, unter Erhöhung der Produktionsmenge von 50 auf 120 kg pro Jahr. Dazu bedarf es relativ umfangreicher apparativer und räumlicher Anpassungen. Neu zu erstellende Lüftungs- und Abwasserbehandlungsanlagen entsprechen einer höheren Sicherheitsstufe. Ungeachtet dessen, ob die geplanten baulichen Massnahmen äusserlich in Erscheinung treten oder nicht, ist bei solchen Umbauten und Anlagen hinsichtlich der Prüfung von Baubewilligungspflicht und Legitimation Dritter davon auszugehen, dass Auswirkungen auf die Nachbarschaft nicht zum vornherein auszuschliessen sind. Denjenigen, die von solchen Projekten möglicherweise mehr als jedermann betroffen sind, ist Gelegenheit zu geben, ihre Einwendungen in einem ordentlichen Bewilligungsverfahren geltend zu machen. Gerade die Frage, ob das Emissions- oder Gefahrenpotential der Anlage durch den Umbau zu- oder abnehme, ist entgegen der Auffassung der Vorinstanz im materiellen Verfahren selbst und nicht im Eintretensstadium zu prüfen. Zudem haben die von Immissionen Betroffenen unter Umständen Anspruch darauf, dass im Zuge des Ausbaus einer Anlage die gesamten Emissionen so weit begrenzt werden, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist (BGE 115 Ib 456 E. 3c S. 463, 113 Ib 393 E. 3 S. 400). Sie müssen sich deshalb nicht unbedingt damit begnügen, dass die bisherigen Emissionen nicht verstärkt werden. Analoges gilt aufgrund von Art. 3 Abs. 1 StFV für die Vergrösserung bzw. Verminderung des Risikos.
Die Bewilligung des hier umstrittenen Bauvorhabens ohne dessen vorgängige Publikation verstösst daher insofern gegen Art. 33 Abs. 3 lit. a RPG, als allfälligen Legitimierten, welche vom Bauvorhaben keine rechtzeitige Kenntnis erlangten, verwehrt wurde, am Bewilligungsverfahren teilzunehmen und vor dem Entscheid ihre Betroffenheit und ihre Einwendungen darzulegen. Darin liegt eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs.
4. Im vorliegenden Fall kann denn auch keineswegs von vornherein ausgeschlossen werden, dass einzelne Beschwerdeführer zur Einsprache bzw. Beschwerde gegen das Bauvorhaben legitimiert sind.
a) Das Appellationsgericht hat festgestellt, dass sich die Legitimationsvorschrift von § 37 BauV mit denjenigen im Bundesrecht (Art. 48 VwVG, Art. 103 lit. a OG) deckt. Dies trifft zu, doch hat das kantonale Recht nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts den gemäss Art. 103 lit. a und c OG Beschwerdeberechtigten ohnehin dieselben Parteirechte zu gewähren wie das Bundesrecht (BGE 117 Ib 97 E. 3a mit Hinweisen; ferner BGE vom 9. Juni 1992 in URP 1992 S. 626 E. 2). Das verlangt nun auch ausdrücklich Art. 98a Abs. 3 OG. Soweit somit die Baubewilligung in Anwendung von Bundesumweltschutzrecht ergangen ist und letztinstanzlich der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht unterliegt (Art. 54 f. USG), dürfen die kantonalen Behörden zur Rekurslegitimation gemäss § 37 BauV keine engere Praxis haben als das Bundesgericht zu Art. 103 lit. a und c OG. Gegenteiliges liefe auf eine Verletzung von Bundesrecht bzw. auf eine Verletzung des rechtlichen Gehörs (Art. 4 BV) in Missachtung des Vorrangs des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest. BV) hinaus. Gleiches gilt, soweit sich die Bewilligung auf das Raumplanungsgesetz stützt oder hätte stützen müssen: Nach Art. 33 Abs. 2 RPG muss das kantonale Recht mindestens ein Rechtsmittel gegen Verfügungen und Nutzungspläne, welche sich auf das Raumplanungsgesetz und seine kantonalen und eidgenössischen Ausführungsbestimmungen stützen, vorsehen. Dabei muss die Legitimation mindestens im gleichen Umfang wie für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht und die volle Überprüfungsbefugnis durch eine Beschwerdebehörde gewährleistet sein (Art. 33 Abs. 3 RPG; vgl. BGE 120 Ib 48 E. 2a, BGE 118 Ib 26 E. 4b S. 29 ff.).
b) Gemäss Art. 103 lit. a OG ist zur Erhebung einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde befugt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Dieses Interesse kann rechtlicher oder auch bloss tatsächlicher Natur sein und braucht mit dem Interesse, das durch die vom Beschwerdeführer als verletzt bezeichneten Normen geschützt wird, nicht übereinzustimmen. Immerhin wird verlangt, dass der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Entscheid stärker als jedermann betroffen ist und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache steht. Ein schutzwürdiges Interesse liegt vor, wenn die tatsächliche oder rechtliche Situation des Beschwerdeführers durch den Ausgang des Verfahrens beeinflusst werden kann. Diese Anforderungen sollen die Popularbeschwerde ausschliessen. Ihnen kommt deshalb dann eine ganz besondere Bedeutung zu, wenn nicht der Verfügungsadressat im materiellen Sinn, sondern ein Dritter den Entscheid anficht. Ist auch in einem solchen Fall ein unmittelbares Berührtsein, eine spezifische Beziehungsnähe gegeben, so hat der Beschwerdeführer ein ausreichendes Rechtsschutzinteresse daran, dass der angefochtene Entscheid aufgehoben oder geändert wird. Dieses Interesse besteht im praktischen Nutzen, den die erfolgreiche Beschwerde dem Beschwerdeführer eintragen würde, das heisst in der Abwendung eines materiellen oder ideellen Nachteils, den der angefochtene Entscheid für ihn zur Folge hätte (BGE 120 Ib 48 E. 2a, 119 Ib 179 E. 1c S. 183 f., 118 Ib 614 E. 1b S. 615 f., 116 Ib 321 E. 2a S. 323 f.).
c) Die für die Legitimation erforderliche Beziehungsnähe zur Streitsache ist in erster Linie dann gegeben, wenn der Bau oder Betrieb der projektierten Anlage mit Sicherheit oder grosser Wahrscheinlichkeit zu Immissionen führt und die Einsprecher durch diese - seien es Lärm-, Staub-, Erschütterungs-, Licht- oder andere Einwirkungen - betroffen werden. Sind solche Beeinträchtigungen zu erwarten, ändert auch der Umstand, dass eine grosse Anzahl von Personen betroffen ist, nichts an der Einsprache- und Beschwerdebefugnis. So hat das Bundesgericht schon erkannt, dass bei grossflächigen Immissionen ein sehr weiter Kreis Betroffener zur Beschwerdeführung legitimiert sein kann, zum Beispiel die Anwohner eines Flughafens einschliesslich jener, die in der Verlängerung der Flugplatzpisten wohnen (d.h. im Bereich der An- und Abflugschneisen; BGE 104 Ib 307 E. 3b S. 318), oder all jene Personen, die von Schiesslärm betroffen sind, wenn sie den Lärm deutlich hören können und dadurch in ihrer Ruhe gestört werden (im konkreten Fall bejaht bei einer Distanz von 1,3 km zur Lärmquelle: BGE vom 9. Juni 1992 i.S. K. gegen Gemeinde Reinach, in URP 1992 S. 624 ff.; ferner BGE 110 Ib 99). In dicht besiedelten Gebieten kann somit grundsätzlich sehr vielen Personen die Beschwerdelegitimation zukommen, ohne dass von einer Popularbeschwerde gesprochen werden müsste (BGE 110 Ib 99 E. 1c S. 102). Auch das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau kam zum Schluss, es sei nicht einzusehen, weshalb der Rechtsschutz des einzelnen bei Grossanlagen, von deren Auswirkungen besonders viele Personen betroffen sein könnten, weniger weit gehen sollte als bei Kleinanlagen (ZBl 82/1981 S. 235: Verbrennungsanlage für Industrieabfälle mit grösster zu erwartender Immissionskonzentration bei normaler Wetterlage in 6 km Entfernung). Und das Verwaltungsgericht des Kantons Schaffhausen redete im Zusammenhang mit einem Projekt für eine grossindustrielle Flachglasfabrik mit Hinweis auf GEORG MÜLLER (Legitimation und Kognition in der Verwaltungsrechtsprechung, ZBl 83/1982 S. 281 ff., insbes. 295) einer grosszügigen Auslegung der Legitimationsvoraussetzung das Wort, nicht zuletzt mit Rücksicht auf das im Umweltschutzrecht festgelegte Vorsorgeprinzip (ZBl 88/1987 S. 83).
d) Die Betroffenheit Dritter kann im weiteren auch dann nicht ausgeschlossen werden, wenn von einer Anlage zwar bei Normalbetrieb keine Emissionen ausgehen, mit dieser aber ein besonderer Gefahrenherd geschaffen wird und sich die Anwohner einem erhöhten Risiko ausgesetzt sehen. Dementsprechend hat der Bundesrat in seiner Rechtsprechung über die Teilnahme am Bewilligungsverfahren für Kernkraftwerke ausgeführt, legitimiert seien auch all jene, die den spezifischen Risiken von atomaren Anlagen - Freisetzung von radioaktiven Stoffen bei kleineren oder grösseren Betriebsunfällen oder gar den unmittelbaren Gefahren einer eigentlichen Katastrophe im Werk - in höherem Masse preisgegeben seien als die Allgemeinheit. Für die Beurteilung der Schutzwürdigkeit sei auszugehen vom Gefährdungspotential als dem Risiko, das theoretisch mit einer solchen Anlage verbunden sei. Jedermann, der innerhalb eines Bereiches lebe, in dem dieses Gefährdungspotential besonders hoch einzuschätzen sei, habe ein schützenswertes Interesse daran, dass der Eigenart und der Grösse der Gefahr angemessene und geeignete Schutzmassnahmen ergriffen würden, weshalb er zur Teilnahme am Verfahren befugt sei. Dieses Recht finde indessen eine Schranke an der Unzulässigkeit der Popularbeschwerde. Erstrecke sich die Gefährdung auf einen so weiten Raum, dass ein grosser Teil der Bevölkerung einer ganzen Landesgegend davon betroffen sei, so könne der einzelne nur noch dann ein besonderes Interesse geltend machen, wenn er stärker exponiert sei als die übrigen Einwohner. Es seien daher rund um die Kraftwerke Zonen abzugrenzen, in denen von einer erkennbar stärkeren Gefährdung der Bewohner und daher von deren Beschwerderecht auszugehen sei, während ausserhalb dieser Zonen Wohnende ihre besondere Gefährdung nachzuweisen hätten (VPB 42/1978 Nr. 96 S. 429 ff., 46/1982 Nr. 54, 44/1980 Nr. 89).
e) Es besteht im vorliegenden Fall kein Grund, von der bisherigen Rechtsprechung abzuweichen. Für die Frage der Beschwerdebefugnis ist demnach ausschlaggebend, dass bereits heute von der umzubauenden Anlage Emissionen ausgehen und anzunehmen ist, dass auch weiterhin solche verursacht werden. Namentlich sind Auswirkungen der geplanten Lüftungs- und Abwasserbehandlungsanlagen auf die Umwelt vorauszusehen. Weiter geht es hier um eine Anlage, die für die Anwohner ein gewisses Risiko mit sich bringt. Wohl kann deren Gefahrenpotential in keiner Weise mit jenem eines Atomkraftwerks verglichen werden, doch besteht für die Anwohner, welche von den Auswirkungen eines Störfalles am unmittelbarsten betroffen würden, zweifellos eine erhöhte Gefahr. Sind aber die Anwohner der umzubauenden Anlage sowohl Emissionen als auch gewissen erhöhten Gefahren ausgesetzt, so durften die Vorinstanzen deren Betroffenheit nicht pauschal verneinen und den Beschwerdeführern vorweg die Einsprache- und Beschwerdebefugnis absprechen.
Es kann nicht Sache des Bundesgerichts sein, anstelle der Vorinstanzen im einzelnen abzuklären, welche der Beschwerdeführer als betroffen gelten könnten. Nach deren unbestritten gebliebenen Ausführungen wohnen sie zum Teil "wenige hundert Meter um die Anlage herum". Es kann deshalb davon ausgegangen werden, dass zumindest einige der Beschwerdeführer in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur streitigen Anlage stehen und von deren Umbau stärker als jedermann betroffen werden könnten. Ihnen die Rekurslegitimation abzusprechen bedeutet nach dem Gesagten eine Verletzung von Bundesrecht und eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs. Die Beschwerde ist daher begründet und gutzuheissen. Dabei kann wie erwähnt offenbleiben, ob die Legitimation auch bezüglich weiterer Mitbeteiligter, insbesondere des Vereins Basler Appell gegen Gentechnologie und der "Hausgemeinschaft B." sowie weiterer Beschwerdeführer zu bejahen wäre. Nach der Praxis der Baurekurskommission zu Kollektivrekursen genügt es für das Eintreten auf einen Rekurs, wenn mindestens einer der Kollektivrekurrenten die Legitimationsvoraussetzungen gemäss §§ 37 ff. BauV erfüllt. | de | Art. 4 Cst., 22, 33 al. 3 let. a LAT et 103 let. a OJ. Obligation de suivre une procédure ordinaire d'autorisation de construire; qualité pour contester un projet d'installation biotechnique; droit d'être entendu. Circonstances dans lesquelles un recours de droit public dirigé contre un prononcé cantonal confirmant un refus d'entrer en matière est examiné comme recours de droit administratif (consid. 1).
Obligation de publier les projets soumis à autorisation pour respecter le droit d'être entendu des personnes ayant éventuellement qualité pour recourir (consid. 3).
Qualité pour contester le projet d'une installation destinée à la fabrication d'un médicament au moyen de microorganismes génétiquement modifiés, créant un danger accru pour le voisinage (consid. 4). | fr | administrative law and public international law | 1,994 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IB-379%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,295 | 120 Ib 379 | 120 Ib 379
Sachverhalt ab Seite 380
Mit Baueingabe vom 8. September 1992 ersuchte die Ciba-Geigy AG das Bauinspektorat des Kantons Basel-Stadt um Bewilligung zur Vornahme von baulichen Änderungen in ihren Fabrikationsgebäuden K-693 und K-686 an der Mauerstrasse 1 in Basel. Im bestehenden Bau K-693, in welchem schon heute das Blutgerinnungsmittel Hirudin hergestellt wird, sollen während vier bis fünf Jahren Markteinführungsmengen dieses Mittels in einem biologischen Verfahren mit gentechnisch veränderten Mikroorganismen produziert werden. Mit dem Bauvorhaben soll die erforderliche Nachrüstung der bestehenden Einrichtungen realisiert werden.
Mit Bauentscheid vom 25. November 1992 erteilte das Bauinspektorat von Basel-Stadt die nachgesuchte Bewilligung unter Vorbehalt diverser Bedingungen und Auflagen. Gleichzeitig teilte es Advokat X., der sich zuvor namens des Basler Appells gegen Gentechnologie und weiterer Personen mit dem Ersuchen um Durchführung eines "ordentlichen Bewilligungsverfahrens" an das Bauinspektorat gewandt hatte, in Form einer Verfügung mit, es werde gemäss § 12 Abs. 2 der Bauverordnung des Kantons Basel-Stadt vom 27. Januar 1976 (BauV) auf eine Publikation des Baubegehrens verzichtet, weil keine Veränderung der bestehenden Emissionssituation eintreten werde, und wies demgemäss das zuvor gestellte Ersuchen ab.
Gegen den abschlägigen Entscheid des Bauinspektorats rekurrierten der Basler Appell gegen Gentechnologie sowie weitere natürliche und juristische Personen an die Baurekurskommission. Diese trat mit Entscheid vom 29. Januar 1993 gestützt auf § 37 BauV mangels Legitimation der Rekurrenten auf den Rekurs nicht ein.
Gegen diesen Entscheid der Baurekurskommission gelangten die unterlegenen Rekurrenten erfolglos an das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt.
Dieses wies den Rekurs - soweit es darauf eintrat - am 26. Oktober 1993 ab. Es begründete das Urteil im wesentlichen damit, es bestünden keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass durch den Umbau der Anlage gegenüber dem heutigen Zustand ein erhöhtes Gefahrenrisiko geschaffen werde. Damit fehle es den Rekurrenten an einem für die Legitimation nötigen Rechtsschutzinteresse. Weiter erwog das Appellationsgericht, es gelte zu vermeiden, die Legitimation zur Verwaltungsbeschwerde so weit zu ziehen, dass diese zur Popularbeschwerde würde. Die Rekurrenten seien selber davon ausgegangen, dass allein im Naheinwirkungsbereich der Anlage 13'600 Einwohner wohnten. Sie hätten im Vergleich zu diesen Einwohnern keine besondere Betroffenheit behauptet und verfolgten somit praktisch Anliegen der Allgemeinheit, welche indessen von den politischen Behörden wahrzunehmen seien.
Am 21. Januar 1994 erhoben der Basler Appell gegen Gentechnologie und Mitbeteiligte gegen den Entscheid des Appellationsgerichtes staatsrechtliche Beschwerde. Das Bundesgericht behandelt die Beschwerde im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde und heisst sie gut, soweit es darauf eintrat.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Nach Art. 84 Abs. 2 OG ist auf eine staatsrechtliche Beschwerde nur dann einzutreten, wenn die behauptete Rechtsverletzung nicht mit einem andern Rechtsmittel beim Bundesgericht geltend gemacht werden kann. Erweist sich, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde das zutreffende Rechtsmittel wäre, so prüft das Bundesgericht, ob und inwiefern die staatsrechtliche Beschwerde als Verwaltungsgerichtsbeschwerde behandelt werden kann (statt vieler: BGE 118 Ib 49 E. 1, 326 E. 1). Die unrichtige Bezeichnung des Rechtsmittels schadet dem Beschwerdeführer nicht, sofern die Eingabe die formellen Anforderungen des zutreffenden Rechtsmittels erfüllt (BGE 118 Ib 326 E. 1b S. 330, BGE 115 Ib 347 E. 1b S. 352 mit Hinweisen).
b) Gemäss Art. 97 OG i.V.m. Art. 5 VwVG (SR 172.021) ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig gegen Verfügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder hätten stützen sollen. Gleiches gilt für gemischte Verfügungen, d.h. solche, die sowohl auf kantonalem als auch auf Bundesrecht beruhen, falls und soweit die Verletzung von unmittelbar anwendbarem Bundesrecht in Frage steht (BGE 120 Ib 27 E. 2a,
BGE 118 Ib 11 E. 1a, 381 E. 2a S. 389). Tritt eine kantonale Behörde auf ein Rechtsmittel allein gestützt auf kantonales Verfahrensrecht nicht ein und führt dies dazu, dass die korrekte Anwendung von Bundesrecht nicht überprüft wird, die Durchsetzung von Bundesrecht somit vereitelt werden könnte, so ist die Rüge, das kantonale Verfahrensrecht sei in Art. 4 BV verletzender Weise angewendet worden, ebenfalls mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend zu machen, und zwar selbst dann, wenn nicht eine Verletzung von materiellem Bundesverwaltungsrecht behauptet wird (BGE 118 Ia 8 E. 1b, BGE 115 Ib 206 E. 3; BGE vom 11. September 1990 i.S. Sch.-W., E. 3, in ZBl 92/1991 S. 131). Die Prüfungsbefugnis geht in diesem Fall aber nicht weiter als bei der staatsrechtlichen Beschwerde (vgl. die zitierten Entscheide). Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann schliesslich geltend gemacht werden, durch den ausschliesslich auf kantonales Recht gestützten Nichteintretensentscheid sei Bundesverwaltungsrecht zu Unrecht nicht angewendet worden (BGE 118 Ib 381 E. 2b/bb S. 391; BGE vom 9. Juni 1992 in URP 1992 S. 624 E. 1). Die Anwendung von Bundesrecht prüft das Bundesgericht im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren von Amtes wegen (BGE 118 Ib 49 E. 1a, BGE 117 Ib 114 E. 4a).
c) Im vorliegenden Fall geht es um die Bewilligung von baulichen Veränderungen an einer Anlage, auf welche gemäss Verfügung des Bauinspektorats Basel-Stadt vom 25. November 1992 die Verordnung vom 27. Februar 1991 über den Schutz vor Störfällen (Störfallverordnung, StFV; SR 814.012) anwendbar ist. Auch hat die Gesuchstellerin laut Entscheid der Baurekurskommission gestützt auf Art. 46 des Bundesgesetzes vom 7. Oktober 1983 über den Umweltschutz (USG; SR 814.01) und Art. 12 der Luftreinhalte-Verordnung vom 16. Dezember 1985 (LRV; SR 814.318.142.1) eine Emissionserklärung eingereicht. Der materielle Baubewilligungsentscheid des Bauinspektorats stützte sich somit - zumindest auch - auf Umweltschutzrecht des Bundes. Grundlage für eine oberinstanzliche Überprüfung dieses Entscheids wäre demnach ebenfalls öffentliches Recht des Bundes gewesen. Der Nichteintretensentscheid der Baurekurskommission und das diesen Entscheid bestätigende Urteil des Appellationsgerichts, mit welchen den Beschwerdeführern die Befugnis zur Teilnahme am Baubewilligungsverfahren abgesprochen worden ist, waren somit geeignet, die korrekte Anwendung von Bundesrecht zu vereiteln. Dies kann nach dem Gesagten beim Bundesgericht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde gerügt werden. Die staatsrechtliche Beschwerde ist deshalb als Verwaltungsgerichtsbeschwerde an die Hand zu nehmen.
3. a) Das Bauinspektorat bejahte in seinem Entscheid vom 25. November 1992 zwar die Bewilligungspflicht des Umbauvorhabens der Beschwerdegegnerin, verneinte indessen die Notwendigkeit der Durchführung eines ordentlichen Baubewilligungsverfahrens mit Publikation des Baugesuches, da keine Veränderung der bestehenden Emissionssituation eintreten werde. Es stützte seinen Entscheid auf § 12 Abs. 2 BauV, wonach die Publikation eines Baubegehrens unterbleiben kann, wenn es sich um kleinere Umbauten oder Einrichtungen handelt, die zu keinen Belästigungen Anlass geben können. Die Baurekurskommission sowie das Appellationsgericht sprachen den Beschwerdeführern in der Folge die Legitimation zur Verwaltungsbeschwerde, mit welcher sie die Durchführung eines ordentlichen Baubewilligungsverfahrens verlangten, ab. Die Beschwerdeführer rügen unter anderem, sie seien durch diese Entscheide in ihrem Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden.
b) Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur. Seine Verletzung führt ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides (BGE 119 Ia 136 E. 2b, BGE 118 Ia 17 E. 1a, BGE 117 Ia 5 E. 1a, BGE 115 Ia 8 E. 2a mit Hinweisen). Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheides dar, welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Dazu gehört insbesondere das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Entscheides zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 119 Ia 136 E. 2d, BGE 118 Ia 17 E. 1c, BGE 117 Ia 262 E. 4b S. 268, BGE 116 Ia 94 E. 3b S. 99, BGE 115 Ia 8 E. 2b mit Hinweisen).
c) Nach Art. 22 RPG (SR 700) dürfen Bauten und Anlagen nur mit behördlicher Bewilligung errichtet oder geändert werden. Das kantonale Recht darf den Kreis der nach dieser Bestimmung bewilligungspflichtigen Bauten und Anlagen nicht einschränken. Der bundesrechtliche Begriff "Bauten und Anlagen" ist vom Gesetzgeber nicht näher umschrieben worden. Nach der Rechtsprechung gelten als "Bauten und Anlagen" jedenfalls jene künstlich geschaffenen und auf Dauer angelegten Einrichtungen, die in bestimmter fester Beziehung zum Erdboden stehen und die Nutzungsordnung zu beeinflussen vermögen, weil sie entweder den Raum äusserlich erheblich verändern, die Erschliessung belasten oder die Umwelt beeinträchtigen (BGE 119 Ib 222 E. 3 S. 226, BGE 118 Ib 1 E. 2c S. 9, 49 E. 2 S. 51 f., BGE 116 Ib 131 E. 3, BGE 113 Ib 314 E. 2b). Massstab dafür, ob eine bauliche Massnahme erheblich genug ist, um sie dem Baubewilligungsverfahren zu unterwerfen, ist daher die Frage, ob mit der Realisierung der Baute oder Anlage im allgemeinen, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge, so wichtige räumliche Folgen verbunden sind, dass ein Interesse der Öffentlichkeit oder der Nachbarn an einer vorgängigen Kontrolle besteht (BGE 114 Ib 312 E. 2a; vgl. auch BGE 119 Ib 222 E. 3b S. 227).
d) Art. 33 Abs. 3 lit. a RPG verlangt, dass das Beschwerderecht Dritter (Nachbarn, Mieter, Pächter, Umweltschutzorganisationen) gegenüber einer in Anwendung - oder zu Unrecht erfolgten Nichtanwendung - des eidgenössischen Raumplanungsgesetzes erteilten Baubewilligung tatsächlich gewährleistet ist. Voraussetzung für die Gewährleistung des Beschwerderechts Dritter ist, dass die Beschwerdeberechtigten über ein Bauvorhaben, für welches um Bewilligung nachgesucht wird, in Kenntnis gesetzt werden. Dies geschieht im Kanton Basel-Stadt wie in anderen Kantonen in der Regel durch Ausschreibung des Bauvorhabens in einem amtlichen Publikationsorgan und durch öffentliche Auflage der Pläne (Art. 12 Abs. 1 und 3 BauV). Wird ein Entscheid für ein ausschreibungspflichtiges Bauvorhaben ohne die erforderliche Ausschreibung getroffen, wird der nach Art. 33 Abs. 3 lit. a RPG vorgeschriebene Rechtsschutz nicht gewährleistet und diese Vorschrift verletzt (BGE 120 Ib 48 E. 2b mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts vom 9. September 1992 in ZBl 95/1994 S. 69 f. E. 2b). Dies kommt einer Verweigerung des verfassungsrechtlich durch Art. 4 BV geschützten rechtlichen Gehörs gleich.
e) Ein vereinfachtes Bewilligungsverfahren ohne Ausschreibung des Baugesuches nach kantonalem Recht ist nach dem Gesagten im Lichte von Art. 22 RPG nur für kleine Bauvorhaben wie minimale Innenumbauten, bei denen Auswirkungen auf die Nachbarschaft ausgeschlossen sind, zulässig. Um ein solches Bauvorhaben handelt es sich vorliegend jedoch offensichtlich nicht: Die umstrittene Anlage untersteht der Störfallverordnung und bewirkt unbestrittenermassen gewisse Emissionen. Die daran geplanten baulichen und betrieblichen Veränderungen erfolgen im Hinblick auf die Aufnahme der routinemässigen Hirudin-Produktion und dessen Markteinführung, unter Erhöhung der Produktionsmenge von 50 auf 120 kg pro Jahr. Dazu bedarf es relativ umfangreicher apparativer und räumlicher Anpassungen. Neu zu erstellende Lüftungs- und Abwasserbehandlungsanlagen entsprechen einer höheren Sicherheitsstufe. Ungeachtet dessen, ob die geplanten baulichen Massnahmen äusserlich in Erscheinung treten oder nicht, ist bei solchen Umbauten und Anlagen hinsichtlich der Prüfung von Baubewilligungspflicht und Legitimation Dritter davon auszugehen, dass Auswirkungen auf die Nachbarschaft nicht zum vornherein auszuschliessen sind. Denjenigen, die von solchen Projekten möglicherweise mehr als jedermann betroffen sind, ist Gelegenheit zu geben, ihre Einwendungen in einem ordentlichen Bewilligungsverfahren geltend zu machen. Gerade die Frage, ob das Emissions- oder Gefahrenpotential der Anlage durch den Umbau zu- oder abnehme, ist entgegen der Auffassung der Vorinstanz im materiellen Verfahren selbst und nicht im Eintretensstadium zu prüfen. Zudem haben die von Immissionen Betroffenen unter Umständen Anspruch darauf, dass im Zuge des Ausbaus einer Anlage die gesamten Emissionen so weit begrenzt werden, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist (BGE 115 Ib 456 E. 3c S. 463, 113 Ib 393 E. 3 S. 400). Sie müssen sich deshalb nicht unbedingt damit begnügen, dass die bisherigen Emissionen nicht verstärkt werden. Analoges gilt aufgrund von Art. 3 Abs. 1 StFV für die Vergrösserung bzw. Verminderung des Risikos.
Die Bewilligung des hier umstrittenen Bauvorhabens ohne dessen vorgängige Publikation verstösst daher insofern gegen Art. 33 Abs. 3 lit. a RPG, als allfälligen Legitimierten, welche vom Bauvorhaben keine rechtzeitige Kenntnis erlangten, verwehrt wurde, am Bewilligungsverfahren teilzunehmen und vor dem Entscheid ihre Betroffenheit und ihre Einwendungen darzulegen. Darin liegt eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs.
4. Im vorliegenden Fall kann denn auch keineswegs von vornherein ausgeschlossen werden, dass einzelne Beschwerdeführer zur Einsprache bzw. Beschwerde gegen das Bauvorhaben legitimiert sind.
a) Das Appellationsgericht hat festgestellt, dass sich die Legitimationsvorschrift von § 37 BauV mit denjenigen im Bundesrecht (Art. 48 VwVG, Art. 103 lit. a OG) deckt. Dies trifft zu, doch hat das kantonale Recht nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts den gemäss Art. 103 lit. a und c OG Beschwerdeberechtigten ohnehin dieselben Parteirechte zu gewähren wie das Bundesrecht (BGE 117 Ib 97 E. 3a mit Hinweisen; ferner BGE vom 9. Juni 1992 in URP 1992 S. 626 E. 2). Das verlangt nun auch ausdrücklich Art. 98a Abs. 3 OG. Soweit somit die Baubewilligung in Anwendung von Bundesumweltschutzrecht ergangen ist und letztinstanzlich der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht unterliegt (Art. 54 f. USG), dürfen die kantonalen Behörden zur Rekurslegitimation gemäss § 37 BauV keine engere Praxis haben als das Bundesgericht zu Art. 103 lit. a und c OG. Gegenteiliges liefe auf eine Verletzung von Bundesrecht bzw. auf eine Verletzung des rechtlichen Gehörs (Art. 4 BV) in Missachtung des Vorrangs des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest. BV) hinaus. Gleiches gilt, soweit sich die Bewilligung auf das Raumplanungsgesetz stützt oder hätte stützen müssen: Nach Art. 33 Abs. 2 RPG muss das kantonale Recht mindestens ein Rechtsmittel gegen Verfügungen und Nutzungspläne, welche sich auf das Raumplanungsgesetz und seine kantonalen und eidgenössischen Ausführungsbestimmungen stützen, vorsehen. Dabei muss die Legitimation mindestens im gleichen Umfang wie für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht und die volle Überprüfungsbefugnis durch eine Beschwerdebehörde gewährleistet sein (Art. 33 Abs. 3 RPG; vgl. BGE 120 Ib 48 E. 2a, BGE 118 Ib 26 E. 4b S. 29 ff.).
b) Gemäss Art. 103 lit. a OG ist zur Erhebung einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde befugt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Dieses Interesse kann rechtlicher oder auch bloss tatsächlicher Natur sein und braucht mit dem Interesse, das durch die vom Beschwerdeführer als verletzt bezeichneten Normen geschützt wird, nicht übereinzustimmen. Immerhin wird verlangt, dass der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Entscheid stärker als jedermann betroffen ist und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache steht. Ein schutzwürdiges Interesse liegt vor, wenn die tatsächliche oder rechtliche Situation des Beschwerdeführers durch den Ausgang des Verfahrens beeinflusst werden kann. Diese Anforderungen sollen die Popularbeschwerde ausschliessen. Ihnen kommt deshalb dann eine ganz besondere Bedeutung zu, wenn nicht der Verfügungsadressat im materiellen Sinn, sondern ein Dritter den Entscheid anficht. Ist auch in einem solchen Fall ein unmittelbares Berührtsein, eine spezifische Beziehungsnähe gegeben, so hat der Beschwerdeführer ein ausreichendes Rechtsschutzinteresse daran, dass der angefochtene Entscheid aufgehoben oder geändert wird. Dieses Interesse besteht im praktischen Nutzen, den die erfolgreiche Beschwerde dem Beschwerdeführer eintragen würde, das heisst in der Abwendung eines materiellen oder ideellen Nachteils, den der angefochtene Entscheid für ihn zur Folge hätte (BGE 120 Ib 48 E. 2a, 119 Ib 179 E. 1c S. 183 f., 118 Ib 614 E. 1b S. 615 f., 116 Ib 321 E. 2a S. 323 f.).
c) Die für die Legitimation erforderliche Beziehungsnähe zur Streitsache ist in erster Linie dann gegeben, wenn der Bau oder Betrieb der projektierten Anlage mit Sicherheit oder grosser Wahrscheinlichkeit zu Immissionen führt und die Einsprecher durch diese - seien es Lärm-, Staub-, Erschütterungs-, Licht- oder andere Einwirkungen - betroffen werden. Sind solche Beeinträchtigungen zu erwarten, ändert auch der Umstand, dass eine grosse Anzahl von Personen betroffen ist, nichts an der Einsprache- und Beschwerdebefugnis. So hat das Bundesgericht schon erkannt, dass bei grossflächigen Immissionen ein sehr weiter Kreis Betroffener zur Beschwerdeführung legitimiert sein kann, zum Beispiel die Anwohner eines Flughafens einschliesslich jener, die in der Verlängerung der Flugplatzpisten wohnen (d.h. im Bereich der An- und Abflugschneisen; BGE 104 Ib 307 E. 3b S. 318), oder all jene Personen, die von Schiesslärm betroffen sind, wenn sie den Lärm deutlich hören können und dadurch in ihrer Ruhe gestört werden (im konkreten Fall bejaht bei einer Distanz von 1,3 km zur Lärmquelle: BGE vom 9. Juni 1992 i.S. K. gegen Gemeinde Reinach, in URP 1992 S. 624 ff.; ferner BGE 110 Ib 99). In dicht besiedelten Gebieten kann somit grundsätzlich sehr vielen Personen die Beschwerdelegitimation zukommen, ohne dass von einer Popularbeschwerde gesprochen werden müsste (BGE 110 Ib 99 E. 1c S. 102). Auch das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau kam zum Schluss, es sei nicht einzusehen, weshalb der Rechtsschutz des einzelnen bei Grossanlagen, von deren Auswirkungen besonders viele Personen betroffen sein könnten, weniger weit gehen sollte als bei Kleinanlagen (ZBl 82/1981 S. 235: Verbrennungsanlage für Industrieabfälle mit grösster zu erwartender Immissionskonzentration bei normaler Wetterlage in 6 km Entfernung). Und das Verwaltungsgericht des Kantons Schaffhausen redete im Zusammenhang mit einem Projekt für eine grossindustrielle Flachglasfabrik mit Hinweis auf GEORG MÜLLER (Legitimation und Kognition in der Verwaltungsrechtsprechung, ZBl 83/1982 S. 281 ff., insbes. 295) einer grosszügigen Auslegung der Legitimationsvoraussetzung das Wort, nicht zuletzt mit Rücksicht auf das im Umweltschutzrecht festgelegte Vorsorgeprinzip (ZBl 88/1987 S. 83).
d) Die Betroffenheit Dritter kann im weiteren auch dann nicht ausgeschlossen werden, wenn von einer Anlage zwar bei Normalbetrieb keine Emissionen ausgehen, mit dieser aber ein besonderer Gefahrenherd geschaffen wird und sich die Anwohner einem erhöhten Risiko ausgesetzt sehen. Dementsprechend hat der Bundesrat in seiner Rechtsprechung über die Teilnahme am Bewilligungsverfahren für Kernkraftwerke ausgeführt, legitimiert seien auch all jene, die den spezifischen Risiken von atomaren Anlagen - Freisetzung von radioaktiven Stoffen bei kleineren oder grösseren Betriebsunfällen oder gar den unmittelbaren Gefahren einer eigentlichen Katastrophe im Werk - in höherem Masse preisgegeben seien als die Allgemeinheit. Für die Beurteilung der Schutzwürdigkeit sei auszugehen vom Gefährdungspotential als dem Risiko, das theoretisch mit einer solchen Anlage verbunden sei. Jedermann, der innerhalb eines Bereiches lebe, in dem dieses Gefährdungspotential besonders hoch einzuschätzen sei, habe ein schützenswertes Interesse daran, dass der Eigenart und der Grösse der Gefahr angemessene und geeignete Schutzmassnahmen ergriffen würden, weshalb er zur Teilnahme am Verfahren befugt sei. Dieses Recht finde indessen eine Schranke an der Unzulässigkeit der Popularbeschwerde. Erstrecke sich die Gefährdung auf einen so weiten Raum, dass ein grosser Teil der Bevölkerung einer ganzen Landesgegend davon betroffen sei, so könne der einzelne nur noch dann ein besonderes Interesse geltend machen, wenn er stärker exponiert sei als die übrigen Einwohner. Es seien daher rund um die Kraftwerke Zonen abzugrenzen, in denen von einer erkennbar stärkeren Gefährdung der Bewohner und daher von deren Beschwerderecht auszugehen sei, während ausserhalb dieser Zonen Wohnende ihre besondere Gefährdung nachzuweisen hätten (VPB 42/1978 Nr. 96 S. 429 ff., 46/1982 Nr. 54, 44/1980 Nr. 89).
e) Es besteht im vorliegenden Fall kein Grund, von der bisherigen Rechtsprechung abzuweichen. Für die Frage der Beschwerdebefugnis ist demnach ausschlaggebend, dass bereits heute von der umzubauenden Anlage Emissionen ausgehen und anzunehmen ist, dass auch weiterhin solche verursacht werden. Namentlich sind Auswirkungen der geplanten Lüftungs- und Abwasserbehandlungsanlagen auf die Umwelt vorauszusehen. Weiter geht es hier um eine Anlage, die für die Anwohner ein gewisses Risiko mit sich bringt. Wohl kann deren Gefahrenpotential in keiner Weise mit jenem eines Atomkraftwerks verglichen werden, doch besteht für die Anwohner, welche von den Auswirkungen eines Störfalles am unmittelbarsten betroffen würden, zweifellos eine erhöhte Gefahr. Sind aber die Anwohner der umzubauenden Anlage sowohl Emissionen als auch gewissen erhöhten Gefahren ausgesetzt, so durften die Vorinstanzen deren Betroffenheit nicht pauschal verneinen und den Beschwerdeführern vorweg die Einsprache- und Beschwerdebefugnis absprechen.
Es kann nicht Sache des Bundesgerichts sein, anstelle der Vorinstanzen im einzelnen abzuklären, welche der Beschwerdeführer als betroffen gelten könnten. Nach deren unbestritten gebliebenen Ausführungen wohnen sie zum Teil "wenige hundert Meter um die Anlage herum". Es kann deshalb davon ausgegangen werden, dass zumindest einige der Beschwerdeführer in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur streitigen Anlage stehen und von deren Umbau stärker als jedermann betroffen werden könnten. Ihnen die Rekurslegitimation abzusprechen bedeutet nach dem Gesagten eine Verletzung von Bundesrecht und eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs. Die Beschwerde ist daher begründet und gutzuheissen. Dabei kann wie erwähnt offenbleiben, ob die Legitimation auch bezüglich weiterer Mitbeteiligter, insbesondere des Vereins Basler Appell gegen Gentechnologie und der "Hausgemeinschaft B." sowie weiterer Beschwerdeführer zu bejahen wäre. Nach der Praxis der Baurekurskommission zu Kollektivrekursen genügt es für das Eintreten auf einen Rekurs, wenn mindestens einer der Kollektivrekurrenten die Legitimationsvoraussetzungen gemäss §§ 37 ff. BauV erfüllt. | de | Art. 4 Cost., 22, 33 LPT e 103 lett. a OG. Obbligo di seguire una procedura ordinaria di autorizzazione a costruire; qualità per contestare un progetto di istallazione biotecnica; diritto di essere sentiti. Circostanza in cui un ricorso di diritto pubblico contro una decisione cantonale che conferma il rifiuto di statuire nel merito è esaminata come ricorso di diritto amministrativo (consid. 1).
Obbligo di pubblicare i progetti soggetti ad autorizzazione per rispettare il diritto di essere sentiti delle persone che potrebbero eventualmente avere qualità per ricorrere (consid. 3).
Legittimazione per contestare il progetto di un'istallazione destinata alla fabbricazione di un medicamento tramite microorganismi modificati geneticamente, che causa determinate emissioni e crea un pericolo maggiore per l'ambiente (consid. 4). | it | administrative law and public international law | 1,994 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IB-379%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 391
Willy Cretegny-Dupraz exerce la profession de viticulteur-encaveur et exploite le Domaine de la Devinière à Satigny. Il écoule sa production soit par la vente directe dans sa cave, soit par l'intermédiaire de revendeurs.
Le 6 août 1991, Willy Cretegny-Dupraz a sollicité auprès du Département de justice et police du canton de Genève (ci-après: le département) une patente pour étalage en vue de vendre sur les marchés le vin issu de sa production. Par décision du 30 août 1991, le département a refusé l'octroi de cette patente en se fondant sur l'art. 19 de la loi genevoise du 27 octobre 1923 sur l'exercice des professions ou industries permanentes, ambulantes et temporaires (en abrégé: LPAT) qui selon lui exclut expressément les vins, spiritueux et alcools des denrées pouvant faire l'objet d'un commerce ambulant (art. 5 LPAT) ou temporaire (art. 6 LPAT), étant précisé que parmi les professions temporaires se trouve l'étalage, c'est-à-dire l'ouverture temporaire d'un débit de marchandises installé sur la voie publique (art. 6 al. 1 lettre b LPAT).
Par arrêté du 23 décembre 1992, le Conseil d'Etat a rejeté un recours formé par Willy Cretegny-Dupraz contre la décision précitée au motif que l'interdiction de vendre du vin sur les marchés découlait directement de l'art. 32quater al. 6 Cst. Le gouvernement cantonal a expressément substitué cette motivation à celle du Département de justice et police qui s'était fondé sur la législation cantonale pour refuser l'autorisation sollicitée.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, Willy Cretegny-Dupraz conclut à l'annulation de l'arrêté pris le 23 décembre 1992 par le Conseil d'Etat et à ce qu'il soit autorisé à vendre sur les marchés du canton de Genève le vin issu de sa production. Il allègue notamment une violation de l'art. 32quater al. 6 Cst.
Parallèlement, Willy Cretegny-Dupraz a déposé un recours de droit public contre le même acte.
Le Juge délégué a interpellé le Conseil d'Etat sur le point de savoir s'il y avait cas échéant matière à appliquer en l'espèce la loi genevoise du 12 mars 1892 sur la vente à l'emporter des boissons alcooliques, bien que ce texte n'ait pas été invoqué jusqu'ici. Dans sa réponse, le Conseil d'Etat a déclaré que la loi en question ne permettait pas d'interdire la vente à l'emporter de boissons alcooliques en dehors de tout établissement et notamment sur les marchés. A cette occasion, il a produit une documentation de l'Institut du fédéralisme de l'Université de Fribourg sur les prescriptions cantonales en matière de vente de vin sur les marchés. Le recourant a pu s'exprimer sur les déterminations complémentaires du Conseil d'Etat.
Le Tribunal fédéral a admis le recours de droit administratif et a déclaré irrecevable le recours de droit public.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. a) Bien que la patente ait été demandée selon la procédure prévue par le droit cantonal, le Conseil d'Etat s'est fondé exclusivement sur le droit fédéral pour la refuser, soit sur l'art. 32quater al. 6 Cst. Il a même exclu expressément l'application en l'espèce de la loi cantonale sur la vente à l'emporter des boissons alcooliques et, comme motif de refus, a substitué l'art. 32quater al. 6 Cst. au fondement que le département voulait trouver à l'art. 19 LPAT. Dans ces conditions, il s'agit bien d'une décision fondée sur le droit fédéral (WALTER KÄLIN/MARKUS MÜLLER, Vom ungeklärten Verhältnis zwischen Verwaltungsgerichtsbeschwerde und staatsrechtlicher Beschwerde, ZBl 1993/94, p. 439 et 448; ALOIS PFISTER, Staatsrechtliche und Verwaltungsgerichts-Beschwerde: Abgrenzungsschwierigkeiten, RJB 1985/121, p. 549/550).
Mais la voie du recours de droit administratif n'est ouverte, selon l'art. 97 OJ, que contre les décisions au sens de l'art. 5 PA (RS 172.021) fondées sur le droit public fédéral, par quoi on entend en principe le droit administratif fédéral (ATF 118 Ia 118 consid. 1b p. 121; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zurich 1993, n. 224 et 225, p. 136/137; KÄLIN/MÜLLER, op.cit., p. 439). Il est vrai qu'en principe le droit constitutionnel ne ressortit pas au droit administratif fédéral. Cependant, une disposition de la Constitution fédérale - pour autant qu'il ne s'agisse pas d'un droit constitutionnel des citoyens-- entre dans la catégorie du droit public fédéral au sens de l'art. 5 PA lorsqu'elle relève, par son objet, du droit administratif et régit une matière de façon suffisamment précise pour être immédiatement appliquée (PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. II, Berne 1991, p. 142). Tel est bien le le cas en l'espèce.
L'art. 32quater al. 6 Cst. est une disposition impérative et suffisamment précise pour que son application ne nécessite pas l'adoption préalable d'une loi d'exécution. Il s'agit d'une règle d'application immédiate (JEAN-FRANÇOIS AUBERT, Commentaire de la Constitution fédérale, n. 47 ad art. 32quater; sur l'application immédiate de l'art. 24sexies Cst., cf. ATF 118 Ib 11 consid. 1e p. 15). De plus, force est de constater que, matériellement, il s'agit plutôt d'une disposition légale relevant du droit administratif que d'un principe de rang constitutionnel. En fait, l'art. 32quater al. 6 Cst. est largement inspiré, si ce n'est repris des art. 265, 276 et 308 de l'ancienne ordonnance du 23 février 1926 réglant le commerce des denrées alimentaires et de divers objets usuels (RO 1926, p. 41; ci-après: aODA). Il a été introduit lors des débats aux Chambres sur proposition de la Commission du Conseil national (Bull.Sten. 1929 CN 680/681). A ce propos, le rapporteur du Conseil des Etats relevait que cette disposition n'avait au fond pas sa place dans la Constitution fédérale mais plutôt dans une loi cantonale ou dans l'ordonnance du Conseil fédéral sur les denrées alimentaires (Bull.Sten. 1929 CE 263).
b) Formé en temps utile contre une décision prise en dernière instance cantonale (art. 98 let. g OJ) et fondée sur du droit public fédéral, le présent recours de droit administratif est donc recevable au regard des art. 97 ss OJ. Il s'ensuit que le recours de droit public doit être déclaré irrecevable.
4. Parmi les boissons spiritueuses (geistige Getränke) visées à l'art. 32quater Cst. figure le vin (AUBERT, op.cit., n. 13 ad art. 32quater). Les boissons spiritueuses au sens de l'art. 32quater Cst. ne se recoupent donc pas exactement avec les spiritueux au sens de l'art. 390 de l'ordonnance du 26 mai 1936 sur les denrées alimentaires et les objets usuels (ODA; RS 817.02), qui sont des produits alcooliques obtenus par distillation (alcool de bouche, eau de vie, liqueur ...). Du reste, dans le texte allemand de l'art. 390 ODA, il n'est pas question de "geistige Getränke" mais de "Spirituosen".
5. Le recourant soutient que l'interdiction incriminée serait contraire à l'art. 32quater al. 4 2ème phrase Cst., d'après lequel "les producteurs de vin et de cidre peuvent sans autorisation et sans payer de droit, vendre le produit de leur propre récolte par quantités de 2 l ou plus". Toutefois, il faut considérer que l'al. 6 de l'art. 32quater Cst., qui prohibe le colportage et les autres modes de vente ambulante des boissons spiritueuses, vin compris, est une disposition spéciale par rapport à l'alinéa 4. Autrement dit, la liberté garantie aux producteurs de vin selon l'art. 32quater al. 4 2ème phrase Cst. ne s'étend pas au colportage et autres modes de vente ambulante, qui leur est interdit comme à tout un chacun. Du reste, l'art. 32quater al. 4 2ème phrase Cst. a été introduit en fonction de la coutume existant dans les pays de vignobles de vente directe aux consommateurs (Message du Conseil fédéral à l'appui de la révision du régime des alcools, FF 1926 I p. 328); or, cette coutume est avant tout celle de la vente à la cave (ou de la livraison au domicile du client). Au surplus, on peut noter que l'art. 32quater al. 4 2ème phrase Cst. vise la vente par quantités de 2 l ou plus, soit s'il s'agit de bouteilles de 7 dl ou 7,5 dl, 3 bouteilles au moins; or, le recourant n'a pas indiqué qu'il voulait s'en tenir à cette limitation.
6. L'art. 32quater al. 6 Cst. a la teneur suivante dans les trois langues officielles:
"Le colportage et les autres modes de vente ambulante des boissons spiritueuses sont interdits."
"Das Hausieren mit geistigen Getränken sowie ihr Verkauf im Umherziehen sind untersagt."
"Per le bevande spiritose sono vietati il commercio ambulante e ogni forma di vendita girovaga."
La vente sur les marchés n'est pas du colportage au sens étroit, par quoi l'on entend la vente au détail de produits que le marchand porte avec lui et offre de maison en maison (ULRICH LUDER, Der Hausierhandel im schweizerischen Recht, thèse Zurich 1945, p. 38 ss). Dans une acception un peu plus large (LUDER, op.cit., p. 48), le colportage comprend également la vente sur les routes et places, le cas échéant avec un stand facilement amovible (sur la question de l'assimilation de la vente par camion au colportage au sens large, cf. LUDER, op.cit., p. 48 ss). Mais il s'agit toujours d'un marchand qui se rend de façon continue de place en place. Si ces formes de distribution tombent sous le coup de la notion de colportage ou de vente ambulante au sens de l'art. 32quater al. 6 Cst., la question de la vente sur les marchés est beaucoup plus délicate. En effet, il s'agit d'une réunion de vendeurs dans un lieu déterminé, organisée le plus souvent à des dates fixes et contrôlée en général par une collectivité publique (LUDER, op.cit., p. 52). Par rapport à la vente ambulante telle que décrite ci-dessus, le marché se différencie par cette organisation; de plus, si les commerçants viennent au marché, ils ne s'y déplacent pas à l'intérieur pour solliciter la clientèle mais attendent celle-ci à l'emplacement qui leur est attribué. Il faut dès lors par voie d'interprétation examiner si les marchés doivent malgré tout être assimilés à une vente ambulante.
a) Une interprétation littérale ne permet pas d'arriver à une conclusion définitive. Certes, comme indiqué ci-dessus, même s'il n'est pas ouvert en permanence, le marché présente un élément de stabilité qui le distingue de la vente ambulante. De plus, le terme de "vente ambulante" contient une idée de déplacement, qui ne se retrouve pas à l'intérieur du marché tout au moins (on retrouve la même idée de déplacement dans les termes de "Verkauf im Umherziehen" et de "commercio ambulante" ou "vendita girovaga"). Mais, il existe aussi des marchands qui vont de foire en foire et qui sont qualifiés d'ambulants. Cependant, les termes utilisés dans la disposition constitutionnelle en cause conduisent plutôt à ne pas y inclure les marchés, d'autant que la vente ambulante est mise en relation avec le colportage qui, dans son sens traditionnel, se distingue assez nettement de la vente sur les marchés.
b) Si l'on replace l'art. 32quater al. 6 Cst., adopté en votation populaire le 6 avril 1930, dans le contexte de l'époque et des travaux préparatoires, il faut constater qu'au début du siècle le colportage au sens étroit était considéré comme une source de danger pour le public, y compris dans le commerce des vins (LUDER, op.cit., p. 18 ss; CARL SCHAUWECKER, Der schweizerische Weinhandel unter dem Einflusse der gegenwärtigen Wirtschaftspolitik, thèse Zurich 1913, p. 145 ss). Des voix s'étaient élevées en faveur d'une réglementation plus sévère (HAUSIERHANDEL UND UNLAUTERER WETTBEWERB, Gutachten erstattet vom Zentralvorstand des Schweizerischen Gewerbevereins an das Eidgenössische Handelsdepartement, Berne 1901, p. 52; ALPHONS HÄTTENSCHWILLER, Wanderhandel und Wandergewerbe in der westlichen Schweiz, thèse Fribourg 1899, p. 8/9). Mais on ne voit pas que la vente sur les marchés ait suscité les mêmes critiques.
L'art. 32quater al. 6 Cst. s'inspire de l'interdiction du colportage ou de la vente de diverses boissons alcooliques, qui se trouvait déjà dans l'ancienne ordonnance sur les denrées alimentaires de 1926: à l'art. 265 pour le vin, interdiction du colportage (Hausieren und Verkauf im Umherziehen dans le texte allemand, commercio ambulante dans le texte italien); à l'art. 276 pour le cidre et à l'art. 308 pour les spiritueux, interdiction du colportage (Hausieren, commercio ambulante). Il est frappant de constater que, dans le texte français de tous les articles, seul le colportage est interdit, de même que dans le texte allemand aux art. 276 et 308. Il n'y a aucune raison de penser qu'on ait voulu donner une portée plus grande à l'interdiction en mentionnant dans le seul texte allemand de l'art. 265 outre l'interdiction du "Hausieren" celle du "Verkauf im Umherziehen". On doit plutôt penser que l'expression "Verkauf im Umherziehen" se rattache au colportage proprement dit, soit à la vente de maison en maison, voire à celle où le marchand se rend de place en place, ce qui ne vise pas les marchés.
De plus, à l'époque déjà, les lois cantonales sur la police du commerce distinguaient et soumettaient à des réglementations en bonne partie différente le commerce ambulant, colportage compris (Wandergewerbe/Hausieren ou Verkauf im Umherziehen) de la vente sur les marchés (la loi cantonale lucernoise du 30 janvier 1912 sur la police du commerce interdit même à son art. 17 le colportage sur les marchés, ce qui montre bien que la vente sur les marchés, soit sur la place publique n'est en elle-même pas du colportage au regard de cette législation).
Lors des débats aux Chambres, il a été question de lutte contre l'alcoolisme et d'une protection des auberges fixes contre la concurrence (le nombre des auberges fixes devant être réduit, il fallait également diminuer les auberges "ambulantes"; cf. Bull.Sten. 1929 CN 680/681 et CE 263/264). Si l'on ne peut tirer des conclusions définitives de ces considérations, qui pourraient s'appliquer à la vente sur les marchés, il faut bien voir que la disposition en cause visait, selon les déclarations faites aux Chambres, à part le colportage traditionnel, plus particulièrement la vente de boissons alcooliques distribuées dans les villes et les grands villages par camions et automobiles. Comme la définition entre commerce ambulant et marché était bien ancrée dans les lois cantonales, il eût été normal de préciser que les marchés étaient également visés, si tel avait été le but de la disposition; par ailleurs, rien dans les travaux préparatoires ne permet de penser que l'intention du législateur était d'interdire la vente de boissons alcooliques sur les marchés également.
c) La quasi totalité des législations cantonales édictées après 1930 a continué à distinguer colportage et vente ambulante d'une part de la vente sur les marchés d'autre part et à les soumettre à des réglementations en partie différentes. La distinction est un peu moins affirmée dans certaines lois romandes. En droit vaudois, on distingue notamment le commerce temporaire ou ambulant, y compris l'étalage soit l'ouverture temporaire d'un débit de marchandises sur la voie publique et le colportage des foires et marchés; cependant, les dispositions sur l'étalage sont applicables aux marchés, avec toutefois quelques spécificités (loi vaudoise du 18 novembre 1935 sur la police du commerce: art. 1, 7 et 122). A Genève, la loi règle dans le même chapitre les professions ambulantes et temporaires. Elle traite dans une première section des professions ambulantes, y compris le colportage consistant à circuler de maison en maison ou de rue en rue pour y vendre des marchandises; dans une deuxième section, il est question des professions temporaires, qui comprennent l'étalage comme ouverture temporaire d'un débit de marchandises sur la voie publique (cf. art. 5 et 6 LPAT).
D'une manière générale, on constate donc que la vente sur les marchés n'est pas assimilée au colportage ou à la vente ambulante (LUDER, op.cit., p. 52; cf. aussi ATF 55 I 74 consid. 3 p. 78, où le colporteur est décrit comme un vendeur partant à la recherche du client). Il est du reste concevable que des colporteurs essaient de vendre sur un marché, sans y avoir de stand et en se déplaçant (bien entendu sous réserve de dispositions cantonales l'interdisant).
d) Quant à la vente des vins sur les marchés, elle est interdite expressément par un certain nombre de lois cantonales sur la police du commerce, comme cela ressort de la documentation de l'Institut du fédéralisme (à l'art. 5 de sa loi du 7 mai 1922 sur la police du commerce, Glaris n'interdit que la vente des boissons distillées, tant pour le colportage que sur les marchés du reste). Dans les autres cantons, les lois réglementant la vente des boissons alcooliques n'interdisent en général pas expressément la vente de boissons alcooliques sur les marchés (pareille interdiction se trouve cependant à l'art. 5 de la loi vaudoise du 11 décembre 1984 sur les auberges et les débits de boissons). La plupart des lois cantonales prévoient toutefois que la patente est accordée pour un local déterminé. A défaut de précision sur l'interprétation de telles dispositions par les autorités de chaque canton, il est difficile de dire si celles-ci en déduisent une interdiction de vente sur les marchés (en l'espèce, le Conseil d'Etat genevois a répondu plutôt par la négative à cette question). Dans le canton de Neuchâtel, la vente de boissons alcooliques sur les marchés par un commerçant ou un producteur est autorisée, moyennant le respect des conditions légales en matière de commerce de détail de ces produits (pareille pratique est cependant rare). Sans qu'on puisse déterminer sur quelle base constitutionnelle se fondent les cantons qui, en dérogation à l'art. 31 Cst., interdisent la vente de boissons alcooliques sur les marchés, on peut constater qu'une telle interdiction est certes répandue mais qu'il n'y a pas d'unanimité pour prohiber clairement cette pratique en application de l'art. 32quater al. 6 Cst.
e) Dès lors, il faut considérer qu'en interdisant le colportage et la vente ambulante des boissons alcooliques, l'art. 32quater al. 6 Cst. vise uniquement l'activité du commerçant qui se déplace individuellement de maison en maison ou de rue en rue en transportant avec lui les produits à vendre, mais pas celle du vendeur qui a obtenu une autorisation pour installer un stand fixe sur un marché stricto sensu (soit un lieu de réunion périodique de marchands) réglementé comme tel par une collectivité publique (cf. AUBERT, op.cit., n. 47 ad art. 32quater Cst., qui ne parle que du colportage et même pas de vente ambulante, laisse ainsi entendre que la disposition constitutionnelle ne vise que le colportage proprement dit; cet auteur n'indique en aucune façon qu'il y aurait lieu d'interpréter plus largement cette notion).
7. Reste à déterminer si d'autres dispositions du droit fédéral s'opposent à la délivrance de l'autorisation sollicitée.
a) L'art. 31 al. 1 ODA interdit le colportage proprement dit de denrées alimentaires, soit l'offre de maison en maison de marchandises que le vendeur porte avec lui. L'art. 31 al. 3 ODA traite des autres modes de vente ambulante, notamment la vente sur la voie publique, pour réserver les mesures de police sanitaire des cantons. Même si la notion de vente ambulante est ici large et peut viser la vente sur les marchés, il ne s'agit pas d'une interdiction. De plus, le fait que le terme de vente ambulante soit ici pris dans un sens large n'est pas déterminant pour le problème des boissons alcooliques, qui fait l'objet de la réglementation spéciale de l'art. 367 ODA.
Dans les mêmes termes que ceux de l'art. 32quater al. 6 Cst., l'art. 367 al. 2 ODA interdit "le colportage, ainsi que la vente ambulante des boissons visées dans le présent chapitre", soit en particulier le vin. Toutefois, selon l'art. 367 al. 1 ODA, "aucune vente sur la voie publique (dans les gares, etc.) ou aux enchères ni aucune vente forcée d'une des boissons visées dans le présent chapitre ne peuvent avoir lieu sans l'autorisation du laboratoire officiel compétent". Cette dernière disposition - qui cite à titre exemplatif la vente "dans les gares" - n'exclut donc pas la vente sur les marchés. Autrement dit, la vente sur la voie publique peut être autorisée, à l'exception du colportage et de la vente ambulante. Le terme de vente ambulante a donc ici un sens plus étroit, puisqu'il ne comprend pas toute vente sur la place publique. On ne peut donc déduire des termes de l'art. 367 al. 2 ODA une interdiction de la vente du vin sur les marchés. Il faut plutôt interpréter cette disposition de la même manière que l'art. 32quater al. 6 Cst., soit ne pas y voir une interdiction de vente des boissons alcooliques concernées sur les marchés (sous réserve des dispositions cantonales en la matière).
b) L'ordonnance du 12 mai 1959 sur le commerce des vins (RS 817.421) ne prévoit pas un régime d'interdiction mais de permis pour les opérations qu'elle vise. La décision entreprise ne saurait donc se fonder sur cette ordonnance pour prohiber la vente du vin sur les marchés (indépendamment même du fait que le recourant pourrait ne pas y être assujetti selon l'art. 2 al. 1 lettre a; cf. également art. 1 al. 4 de l'ordonnance du 1er juillet 1961 du DFI sur le commerce des vins, RS 817.421.1).
8. En résumé, la décision attaquée, soit le refus de l'autorisation sollicitée ne peut se fonder sur le droit fédéral. Le Conseil d'Etat a exclu que le refus puisse se fonder sur la loi cantonale de 1892 sur la vente à l'emporter des boissons alcooliques. La situation est moins claire pour ce qui touche la loi genevoise de 1923 sur l'exercice des professions ou industries permanentes, ambulantes et temporaires (en particulier l'art. 19 LPAT). En effet, le Conseil d'Etat a certes substitué à la motivation du département statuant en première instance sur la base de l'art. 19 LPAT une autre motivation fondée sur l'application directe de l'art. 32quater al. 6 Cst. Il n'est toutefois pas certain, bien que cela soit possible, qu'il ait voulu par là écarter l'art. 19 LPAT même pour le cas où l'art. 32quater al. 6 Cst. ne serait pas applicable. Dès lors, point n'est besoin de se demander si et à quelles conditions le Tribunal fédéral pourrait cas échéant confirmer dans le cadre d'un recours de droit administratif une décision cantonale en substituant à une règle de droit fédéral une prescription du droit cantonal (sur le contrôle de l'application du droit cantonal dans le cadre d'un recours de droit administratif, cf. KÄLIN/MÜLLER, op.cit., p. 444 ss). En effet, la situation n'étant pas claire, une substitution de motifs n'entre de toute façon pas en ligne de compte (ATF 112 Ia 129 consid. 3c p. 135).
L'arrêté du Conseil d'Etat du 23 décembre 1992 doit en conséquence être annulé. Il n'est en revanche pas possible d'autoriser directement le recourant à vendre son vin sur les marchés du canton de Genève, car il n'est pas établi que toutes les conditions que pourrait poser le droit cantonal sont remplies, par exemple celles découlant de la police sanitaire. Dans ces conditions, il n'est pas non plus nécessaire d'examiner dans quelle mesure ces conditions seraient ou non compatibles avec le droit fédéral. | fr | Art. 32quater Abs. 6 BV, Art. 31 und Art. 367 der Lebensmittelverordnung: Bewilligung zum Weinverkauf auf Märkten. Art. 32quater Abs. 6 BV, der das Hausieren mit geistigen Getränken (einschliesslich Wein) sowie ihren Verkauf im Umherziehen untersagt, gehört zum öffentlichen Recht des Bundes im Sinne von Art. 97 OG und Art. 5 VwVG (E. 3 u. 4).
Verhältnis von Art. 32quater Abs. 6 BV zu Art. 32quater Abs. 4 zweiter Satz BV (E. 5).
Unterschied zwischen Hausieren und Verkauf im Umherziehen einerseits und Verkauf auf Märkten anderseits. Es gibt keine bundesrechtliche Vorschrift, die den Verkauf von Wein auf Märkten im engeren Wortsinn untersagt. Vorbehalten bleiben einschlägige kantonale Bestimmungen (E. 6 - 8). | de | administrative law and public international law | 1,994 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IB-390%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,297 | 120 Ib 390 | 120 Ib 390
Sachverhalt ab Seite 391
Willy Cretegny-Dupraz exerce la profession de viticulteur-encaveur et exploite le Domaine de la Devinière à Satigny. Il écoule sa production soit par la vente directe dans sa cave, soit par l'intermédiaire de revendeurs.
Le 6 août 1991, Willy Cretegny-Dupraz a sollicité auprès du Département de justice et police du canton de Genève (ci-après: le département) une patente pour étalage en vue de vendre sur les marchés le vin issu de sa production. Par décision du 30 août 1991, le département a refusé l'octroi de cette patente en se fondant sur l'art. 19 de la loi genevoise du 27 octobre 1923 sur l'exercice des professions ou industries permanentes, ambulantes et temporaires (en abrégé: LPAT) qui selon lui exclut expressément les vins, spiritueux et alcools des denrées pouvant faire l'objet d'un commerce ambulant (art. 5 LPAT) ou temporaire (art. 6 LPAT), étant précisé que parmi les professions temporaires se trouve l'étalage, c'est-à-dire l'ouverture temporaire d'un débit de marchandises installé sur la voie publique (art. 6 al. 1 lettre b LPAT).
Par arrêté du 23 décembre 1992, le Conseil d'Etat a rejeté un recours formé par Willy Cretegny-Dupraz contre la décision précitée au motif que l'interdiction de vendre du vin sur les marchés découlait directement de l'art. 32quater al. 6 Cst. Le gouvernement cantonal a expressément substitué cette motivation à celle du Département de justice et police qui s'était fondé sur la législation cantonale pour refuser l'autorisation sollicitée.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, Willy Cretegny-Dupraz conclut à l'annulation de l'arrêté pris le 23 décembre 1992 par le Conseil d'Etat et à ce qu'il soit autorisé à vendre sur les marchés du canton de Genève le vin issu de sa production. Il allègue notamment une violation de l'art. 32quater al. 6 Cst.
Parallèlement, Willy Cretegny-Dupraz a déposé un recours de droit public contre le même acte.
Le Juge délégué a interpellé le Conseil d'Etat sur le point de savoir s'il y avait cas échéant matière à appliquer en l'espèce la loi genevoise du 12 mars 1892 sur la vente à l'emporter des boissons alcooliques, bien que ce texte n'ait pas été invoqué jusqu'ici. Dans sa réponse, le Conseil d'Etat a déclaré que la loi en question ne permettait pas d'interdire la vente à l'emporter de boissons alcooliques en dehors de tout établissement et notamment sur les marchés. A cette occasion, il a produit une documentation de l'Institut du fédéralisme de l'Université de Fribourg sur les prescriptions cantonales en matière de vente de vin sur les marchés. Le recourant a pu s'exprimer sur les déterminations complémentaires du Conseil d'Etat.
Le Tribunal fédéral a admis le recours de droit administratif et a déclaré irrecevable le recours de droit public.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. a) Bien que la patente ait été demandée selon la procédure prévue par le droit cantonal, le Conseil d'Etat s'est fondé exclusivement sur le droit fédéral pour la refuser, soit sur l'art. 32quater al. 6 Cst. Il a même exclu expressément l'application en l'espèce de la loi cantonale sur la vente à l'emporter des boissons alcooliques et, comme motif de refus, a substitué l'art. 32quater al. 6 Cst. au fondement que le département voulait trouver à l'art. 19 LPAT. Dans ces conditions, il s'agit bien d'une décision fondée sur le droit fédéral (WALTER KÄLIN/MARKUS MÜLLER, Vom ungeklärten Verhältnis zwischen Verwaltungsgerichtsbeschwerde und staatsrechtlicher Beschwerde, ZBl 1993/94, p. 439 et 448; ALOIS PFISTER, Staatsrechtliche und Verwaltungsgerichts-Beschwerde: Abgrenzungsschwierigkeiten, RJB 1985/121, p. 549/550).
Mais la voie du recours de droit administratif n'est ouverte, selon l'art. 97 OJ, que contre les décisions au sens de l'art. 5 PA (RS 172.021) fondées sur le droit public fédéral, par quoi on entend en principe le droit administratif fédéral (ATF 118 Ia 118 consid. 1b p. 121; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zurich 1993, n. 224 et 225, p. 136/137; KÄLIN/MÜLLER, op.cit., p. 439). Il est vrai qu'en principe le droit constitutionnel ne ressortit pas au droit administratif fédéral. Cependant, une disposition de la Constitution fédérale - pour autant qu'il ne s'agisse pas d'un droit constitutionnel des citoyens-- entre dans la catégorie du droit public fédéral au sens de l'art. 5 PA lorsqu'elle relève, par son objet, du droit administratif et régit une matière de façon suffisamment précise pour être immédiatement appliquée (PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. II, Berne 1991, p. 142). Tel est bien le le cas en l'espèce.
L'art. 32quater al. 6 Cst. est une disposition impérative et suffisamment précise pour que son application ne nécessite pas l'adoption préalable d'une loi d'exécution. Il s'agit d'une règle d'application immédiate (JEAN-FRANÇOIS AUBERT, Commentaire de la Constitution fédérale, n. 47 ad art. 32quater; sur l'application immédiate de l'art. 24sexies Cst., cf. ATF 118 Ib 11 consid. 1e p. 15). De plus, force est de constater que, matériellement, il s'agit plutôt d'une disposition légale relevant du droit administratif que d'un principe de rang constitutionnel. En fait, l'art. 32quater al. 6 Cst. est largement inspiré, si ce n'est repris des art. 265, 276 et 308 de l'ancienne ordonnance du 23 février 1926 réglant le commerce des denrées alimentaires et de divers objets usuels (RO 1926, p. 41; ci-après: aODA). Il a été introduit lors des débats aux Chambres sur proposition de la Commission du Conseil national (Bull.Sten. 1929 CN 680/681). A ce propos, le rapporteur du Conseil des Etats relevait que cette disposition n'avait au fond pas sa place dans la Constitution fédérale mais plutôt dans une loi cantonale ou dans l'ordonnance du Conseil fédéral sur les denrées alimentaires (Bull.Sten. 1929 CE 263).
b) Formé en temps utile contre une décision prise en dernière instance cantonale (art. 98 let. g OJ) et fondée sur du droit public fédéral, le présent recours de droit administratif est donc recevable au regard des art. 97 ss OJ. Il s'ensuit que le recours de droit public doit être déclaré irrecevable.
4. Parmi les boissons spiritueuses (geistige Getränke) visées à l'art. 32quater Cst. figure le vin (AUBERT, op.cit., n. 13 ad art. 32quater). Les boissons spiritueuses au sens de l'art. 32quater Cst. ne se recoupent donc pas exactement avec les spiritueux au sens de l'art. 390 de l'ordonnance du 26 mai 1936 sur les denrées alimentaires et les objets usuels (ODA; RS 817.02), qui sont des produits alcooliques obtenus par distillation (alcool de bouche, eau de vie, liqueur ...). Du reste, dans le texte allemand de l'art. 390 ODA, il n'est pas question de "geistige Getränke" mais de "Spirituosen".
5. Le recourant soutient que l'interdiction incriminée serait contraire à l'art. 32quater al. 4 2ème phrase Cst., d'après lequel "les producteurs de vin et de cidre peuvent sans autorisation et sans payer de droit, vendre le produit de leur propre récolte par quantités de 2 l ou plus". Toutefois, il faut considérer que l'al. 6 de l'art. 32quater Cst., qui prohibe le colportage et les autres modes de vente ambulante des boissons spiritueuses, vin compris, est une disposition spéciale par rapport à l'alinéa 4. Autrement dit, la liberté garantie aux producteurs de vin selon l'art. 32quater al. 4 2ème phrase Cst. ne s'étend pas au colportage et autres modes de vente ambulante, qui leur est interdit comme à tout un chacun. Du reste, l'art. 32quater al. 4 2ème phrase Cst. a été introduit en fonction de la coutume existant dans les pays de vignobles de vente directe aux consommateurs (Message du Conseil fédéral à l'appui de la révision du régime des alcools, FF 1926 I p. 328); or, cette coutume est avant tout celle de la vente à la cave (ou de la livraison au domicile du client). Au surplus, on peut noter que l'art. 32quater al. 4 2ème phrase Cst. vise la vente par quantités de 2 l ou plus, soit s'il s'agit de bouteilles de 7 dl ou 7,5 dl, 3 bouteilles au moins; or, le recourant n'a pas indiqué qu'il voulait s'en tenir à cette limitation.
6. L'art. 32quater al. 6 Cst. a la teneur suivante dans les trois langues officielles:
"Le colportage et les autres modes de vente ambulante des boissons spiritueuses sont interdits."
"Das Hausieren mit geistigen Getränken sowie ihr Verkauf im Umherziehen sind untersagt."
"Per le bevande spiritose sono vietati il commercio ambulante e ogni forma di vendita girovaga."
La vente sur les marchés n'est pas du colportage au sens étroit, par quoi l'on entend la vente au détail de produits que le marchand porte avec lui et offre de maison en maison (ULRICH LUDER, Der Hausierhandel im schweizerischen Recht, thèse Zurich 1945, p. 38 ss). Dans une acception un peu plus large (LUDER, op.cit., p. 48), le colportage comprend également la vente sur les routes et places, le cas échéant avec un stand facilement amovible (sur la question de l'assimilation de la vente par camion au colportage au sens large, cf. LUDER, op.cit., p. 48 ss). Mais il s'agit toujours d'un marchand qui se rend de façon continue de place en place. Si ces formes de distribution tombent sous le coup de la notion de colportage ou de vente ambulante au sens de l'art. 32quater al. 6 Cst., la question de la vente sur les marchés est beaucoup plus délicate. En effet, il s'agit d'une réunion de vendeurs dans un lieu déterminé, organisée le plus souvent à des dates fixes et contrôlée en général par une collectivité publique (LUDER, op.cit., p. 52). Par rapport à la vente ambulante telle que décrite ci-dessus, le marché se différencie par cette organisation; de plus, si les commerçants viennent au marché, ils ne s'y déplacent pas à l'intérieur pour solliciter la clientèle mais attendent celle-ci à l'emplacement qui leur est attribué. Il faut dès lors par voie d'interprétation examiner si les marchés doivent malgré tout être assimilés à une vente ambulante.
a) Une interprétation littérale ne permet pas d'arriver à une conclusion définitive. Certes, comme indiqué ci-dessus, même s'il n'est pas ouvert en permanence, le marché présente un élément de stabilité qui le distingue de la vente ambulante. De plus, le terme de "vente ambulante" contient une idée de déplacement, qui ne se retrouve pas à l'intérieur du marché tout au moins (on retrouve la même idée de déplacement dans les termes de "Verkauf im Umherziehen" et de "commercio ambulante" ou "vendita girovaga"). Mais, il existe aussi des marchands qui vont de foire en foire et qui sont qualifiés d'ambulants. Cependant, les termes utilisés dans la disposition constitutionnelle en cause conduisent plutôt à ne pas y inclure les marchés, d'autant que la vente ambulante est mise en relation avec le colportage qui, dans son sens traditionnel, se distingue assez nettement de la vente sur les marchés.
b) Si l'on replace l'art. 32quater al. 6 Cst., adopté en votation populaire le 6 avril 1930, dans le contexte de l'époque et des travaux préparatoires, il faut constater qu'au début du siècle le colportage au sens étroit était considéré comme une source de danger pour le public, y compris dans le commerce des vins (LUDER, op.cit., p. 18 ss; CARL SCHAUWECKER, Der schweizerische Weinhandel unter dem Einflusse der gegenwärtigen Wirtschaftspolitik, thèse Zurich 1913, p. 145 ss). Des voix s'étaient élevées en faveur d'une réglementation plus sévère (HAUSIERHANDEL UND UNLAUTERER WETTBEWERB, Gutachten erstattet vom Zentralvorstand des Schweizerischen Gewerbevereins an das Eidgenössische Handelsdepartement, Berne 1901, p. 52; ALPHONS HÄTTENSCHWILLER, Wanderhandel und Wandergewerbe in der westlichen Schweiz, thèse Fribourg 1899, p. 8/9). Mais on ne voit pas que la vente sur les marchés ait suscité les mêmes critiques.
L'art. 32quater al. 6 Cst. s'inspire de l'interdiction du colportage ou de la vente de diverses boissons alcooliques, qui se trouvait déjà dans l'ancienne ordonnance sur les denrées alimentaires de 1926: à l'art. 265 pour le vin, interdiction du colportage (Hausieren und Verkauf im Umherziehen dans le texte allemand, commercio ambulante dans le texte italien); à l'art. 276 pour le cidre et à l'art. 308 pour les spiritueux, interdiction du colportage (Hausieren, commercio ambulante). Il est frappant de constater que, dans le texte français de tous les articles, seul le colportage est interdit, de même que dans le texte allemand aux art. 276 et 308. Il n'y a aucune raison de penser qu'on ait voulu donner une portée plus grande à l'interdiction en mentionnant dans le seul texte allemand de l'art. 265 outre l'interdiction du "Hausieren" celle du "Verkauf im Umherziehen". On doit plutôt penser que l'expression "Verkauf im Umherziehen" se rattache au colportage proprement dit, soit à la vente de maison en maison, voire à celle où le marchand se rend de place en place, ce qui ne vise pas les marchés.
De plus, à l'époque déjà, les lois cantonales sur la police du commerce distinguaient et soumettaient à des réglementations en bonne partie différente le commerce ambulant, colportage compris (Wandergewerbe/Hausieren ou Verkauf im Umherziehen) de la vente sur les marchés (la loi cantonale lucernoise du 30 janvier 1912 sur la police du commerce interdit même à son art. 17 le colportage sur les marchés, ce qui montre bien que la vente sur les marchés, soit sur la place publique n'est en elle-même pas du colportage au regard de cette législation).
Lors des débats aux Chambres, il a été question de lutte contre l'alcoolisme et d'une protection des auberges fixes contre la concurrence (le nombre des auberges fixes devant être réduit, il fallait également diminuer les auberges "ambulantes"; cf. Bull.Sten. 1929 CN 680/681 et CE 263/264). Si l'on ne peut tirer des conclusions définitives de ces considérations, qui pourraient s'appliquer à la vente sur les marchés, il faut bien voir que la disposition en cause visait, selon les déclarations faites aux Chambres, à part le colportage traditionnel, plus particulièrement la vente de boissons alcooliques distribuées dans les villes et les grands villages par camions et automobiles. Comme la définition entre commerce ambulant et marché était bien ancrée dans les lois cantonales, il eût été normal de préciser que les marchés étaient également visés, si tel avait été le but de la disposition; par ailleurs, rien dans les travaux préparatoires ne permet de penser que l'intention du législateur était d'interdire la vente de boissons alcooliques sur les marchés également.
c) La quasi totalité des législations cantonales édictées après 1930 a continué à distinguer colportage et vente ambulante d'une part de la vente sur les marchés d'autre part et à les soumettre à des réglementations en partie différentes. La distinction est un peu moins affirmée dans certaines lois romandes. En droit vaudois, on distingue notamment le commerce temporaire ou ambulant, y compris l'étalage soit l'ouverture temporaire d'un débit de marchandises sur la voie publique et le colportage des foires et marchés; cependant, les dispositions sur l'étalage sont applicables aux marchés, avec toutefois quelques spécificités (loi vaudoise du 18 novembre 1935 sur la police du commerce: art. 1, 7 et 122). A Genève, la loi règle dans le même chapitre les professions ambulantes et temporaires. Elle traite dans une première section des professions ambulantes, y compris le colportage consistant à circuler de maison en maison ou de rue en rue pour y vendre des marchandises; dans une deuxième section, il est question des professions temporaires, qui comprennent l'étalage comme ouverture temporaire d'un débit de marchandises sur la voie publique (cf. art. 5 et 6 LPAT).
D'une manière générale, on constate donc que la vente sur les marchés n'est pas assimilée au colportage ou à la vente ambulante (LUDER, op.cit., p. 52; cf. aussi ATF 55 I 74 consid. 3 p. 78, où le colporteur est décrit comme un vendeur partant à la recherche du client). Il est du reste concevable que des colporteurs essaient de vendre sur un marché, sans y avoir de stand et en se déplaçant (bien entendu sous réserve de dispositions cantonales l'interdisant).
d) Quant à la vente des vins sur les marchés, elle est interdite expressément par un certain nombre de lois cantonales sur la police du commerce, comme cela ressort de la documentation de l'Institut du fédéralisme (à l'art. 5 de sa loi du 7 mai 1922 sur la police du commerce, Glaris n'interdit que la vente des boissons distillées, tant pour le colportage que sur les marchés du reste). Dans les autres cantons, les lois réglementant la vente des boissons alcooliques n'interdisent en général pas expressément la vente de boissons alcooliques sur les marchés (pareille interdiction se trouve cependant à l'art. 5 de la loi vaudoise du 11 décembre 1984 sur les auberges et les débits de boissons). La plupart des lois cantonales prévoient toutefois que la patente est accordée pour un local déterminé. A défaut de précision sur l'interprétation de telles dispositions par les autorités de chaque canton, il est difficile de dire si celles-ci en déduisent une interdiction de vente sur les marchés (en l'espèce, le Conseil d'Etat genevois a répondu plutôt par la négative à cette question). Dans le canton de Neuchâtel, la vente de boissons alcooliques sur les marchés par un commerçant ou un producteur est autorisée, moyennant le respect des conditions légales en matière de commerce de détail de ces produits (pareille pratique est cependant rare). Sans qu'on puisse déterminer sur quelle base constitutionnelle se fondent les cantons qui, en dérogation à l'art. 31 Cst., interdisent la vente de boissons alcooliques sur les marchés, on peut constater qu'une telle interdiction est certes répandue mais qu'il n'y a pas d'unanimité pour prohiber clairement cette pratique en application de l'art. 32quater al. 6 Cst.
e) Dès lors, il faut considérer qu'en interdisant le colportage et la vente ambulante des boissons alcooliques, l'art. 32quater al. 6 Cst. vise uniquement l'activité du commerçant qui se déplace individuellement de maison en maison ou de rue en rue en transportant avec lui les produits à vendre, mais pas celle du vendeur qui a obtenu une autorisation pour installer un stand fixe sur un marché stricto sensu (soit un lieu de réunion périodique de marchands) réglementé comme tel par une collectivité publique (cf. AUBERT, op.cit., n. 47 ad art. 32quater Cst., qui ne parle que du colportage et même pas de vente ambulante, laisse ainsi entendre que la disposition constitutionnelle ne vise que le colportage proprement dit; cet auteur n'indique en aucune façon qu'il y aurait lieu d'interpréter plus largement cette notion).
7. Reste à déterminer si d'autres dispositions du droit fédéral s'opposent à la délivrance de l'autorisation sollicitée.
a) L'art. 31 al. 1 ODA interdit le colportage proprement dit de denrées alimentaires, soit l'offre de maison en maison de marchandises que le vendeur porte avec lui. L'art. 31 al. 3 ODA traite des autres modes de vente ambulante, notamment la vente sur la voie publique, pour réserver les mesures de police sanitaire des cantons. Même si la notion de vente ambulante est ici large et peut viser la vente sur les marchés, il ne s'agit pas d'une interdiction. De plus, le fait que le terme de vente ambulante soit ici pris dans un sens large n'est pas déterminant pour le problème des boissons alcooliques, qui fait l'objet de la réglementation spéciale de l'art. 367 ODA.
Dans les mêmes termes que ceux de l'art. 32quater al. 6 Cst., l'art. 367 al. 2 ODA interdit "le colportage, ainsi que la vente ambulante des boissons visées dans le présent chapitre", soit en particulier le vin. Toutefois, selon l'art. 367 al. 1 ODA, "aucune vente sur la voie publique (dans les gares, etc.) ou aux enchères ni aucune vente forcée d'une des boissons visées dans le présent chapitre ne peuvent avoir lieu sans l'autorisation du laboratoire officiel compétent". Cette dernière disposition - qui cite à titre exemplatif la vente "dans les gares" - n'exclut donc pas la vente sur les marchés. Autrement dit, la vente sur la voie publique peut être autorisée, à l'exception du colportage et de la vente ambulante. Le terme de vente ambulante a donc ici un sens plus étroit, puisqu'il ne comprend pas toute vente sur la place publique. On ne peut donc déduire des termes de l'art. 367 al. 2 ODA une interdiction de la vente du vin sur les marchés. Il faut plutôt interpréter cette disposition de la même manière que l'art. 32quater al. 6 Cst., soit ne pas y voir une interdiction de vente des boissons alcooliques concernées sur les marchés (sous réserve des dispositions cantonales en la matière).
b) L'ordonnance du 12 mai 1959 sur le commerce des vins (RS 817.421) ne prévoit pas un régime d'interdiction mais de permis pour les opérations qu'elle vise. La décision entreprise ne saurait donc se fonder sur cette ordonnance pour prohiber la vente du vin sur les marchés (indépendamment même du fait que le recourant pourrait ne pas y être assujetti selon l'art. 2 al. 1 lettre a; cf. également art. 1 al. 4 de l'ordonnance du 1er juillet 1961 du DFI sur le commerce des vins, RS 817.421.1).
8. En résumé, la décision attaquée, soit le refus de l'autorisation sollicitée ne peut se fonder sur le droit fédéral. Le Conseil d'Etat a exclu que le refus puisse se fonder sur la loi cantonale de 1892 sur la vente à l'emporter des boissons alcooliques. La situation est moins claire pour ce qui touche la loi genevoise de 1923 sur l'exercice des professions ou industries permanentes, ambulantes et temporaires (en particulier l'art. 19 LPAT). En effet, le Conseil d'Etat a certes substitué à la motivation du département statuant en première instance sur la base de l'art. 19 LPAT une autre motivation fondée sur l'application directe de l'art. 32quater al. 6 Cst. Il n'est toutefois pas certain, bien que cela soit possible, qu'il ait voulu par là écarter l'art. 19 LPAT même pour le cas où l'art. 32quater al. 6 Cst. ne serait pas applicable. Dès lors, point n'est besoin de se demander si et à quelles conditions le Tribunal fédéral pourrait cas échéant confirmer dans le cadre d'un recours de droit administratif une décision cantonale en substituant à une règle de droit fédéral une prescription du droit cantonal (sur le contrôle de l'application du droit cantonal dans le cadre d'un recours de droit administratif, cf. KÄLIN/MÜLLER, op.cit., p. 444 ss). En effet, la situation n'étant pas claire, une substitution de motifs n'entre de toute façon pas en ligne de compte (ATF 112 Ia 129 consid. 3c p. 135).
L'arrêté du Conseil d'Etat du 23 décembre 1992 doit en conséquence être annulé. Il n'est en revanche pas possible d'autoriser directement le recourant à vendre son vin sur les marchés du canton de Genève, car il n'est pas établi que toutes les conditions que pourrait poser le droit cantonal sont remplies, par exemple celles découlant de la police sanitaire. Dans ces conditions, il n'est pas non plus nécessaire d'examiner dans quelle mesure ces conditions seraient ou non compatibles avec le droit fédéral. | fr | Art. 32quater al. 6 Cst.; art. 31 et 367 ODA: autorisation de vendre du vin sur les marchés. L'art. 32quater al. 6 Cst., qui prohibe le colportage et les autres modes de vente ambulante des boissons spiritueuses (y compris le vin), fait partie du droit public (administratif) fédéral au sens des art. 97 OJ et 5 PA (consid. 3 et 4).
Rapport entre l'art. 32quater al. 6 Cst. et l'art. 32quater al. 4 2ème phrase Cst. (consid. 5).
Distinction entre colportage et vente ambulante d'une part et vente sur les marchés d'autre part. Aucune norme de droit fédéral n'interdit la vente de vin sur le marché au sens étroit de ce terme. Demeurent réservées les dispositions cantonales en la matière (consid. 6-8). | fr | administrative law and public international law | 1,994 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IB-390%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,298 | 120 Ib 390 | 120 Ib 390
Sachverhalt ab Seite 391
Willy Cretegny-Dupraz exerce la profession de viticulteur-encaveur et exploite le Domaine de la Devinière à Satigny. Il écoule sa production soit par la vente directe dans sa cave, soit par l'intermédiaire de revendeurs.
Le 6 août 1991, Willy Cretegny-Dupraz a sollicité auprès du Département de justice et police du canton de Genève (ci-après: le département) une patente pour étalage en vue de vendre sur les marchés le vin issu de sa production. Par décision du 30 août 1991, le département a refusé l'octroi de cette patente en se fondant sur l'art. 19 de la loi genevoise du 27 octobre 1923 sur l'exercice des professions ou industries permanentes, ambulantes et temporaires (en abrégé: LPAT) qui selon lui exclut expressément les vins, spiritueux et alcools des denrées pouvant faire l'objet d'un commerce ambulant (art. 5 LPAT) ou temporaire (art. 6 LPAT), étant précisé que parmi les professions temporaires se trouve l'étalage, c'est-à-dire l'ouverture temporaire d'un débit de marchandises installé sur la voie publique (art. 6 al. 1 lettre b LPAT).
Par arrêté du 23 décembre 1992, le Conseil d'Etat a rejeté un recours formé par Willy Cretegny-Dupraz contre la décision précitée au motif que l'interdiction de vendre du vin sur les marchés découlait directement de l'art. 32quater al. 6 Cst. Le gouvernement cantonal a expressément substitué cette motivation à celle du Département de justice et police qui s'était fondé sur la législation cantonale pour refuser l'autorisation sollicitée.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, Willy Cretegny-Dupraz conclut à l'annulation de l'arrêté pris le 23 décembre 1992 par le Conseil d'Etat et à ce qu'il soit autorisé à vendre sur les marchés du canton de Genève le vin issu de sa production. Il allègue notamment une violation de l'art. 32quater al. 6 Cst.
Parallèlement, Willy Cretegny-Dupraz a déposé un recours de droit public contre le même acte.
Le Juge délégué a interpellé le Conseil d'Etat sur le point de savoir s'il y avait cas échéant matière à appliquer en l'espèce la loi genevoise du 12 mars 1892 sur la vente à l'emporter des boissons alcooliques, bien que ce texte n'ait pas été invoqué jusqu'ici. Dans sa réponse, le Conseil d'Etat a déclaré que la loi en question ne permettait pas d'interdire la vente à l'emporter de boissons alcooliques en dehors de tout établissement et notamment sur les marchés. A cette occasion, il a produit une documentation de l'Institut du fédéralisme de l'Université de Fribourg sur les prescriptions cantonales en matière de vente de vin sur les marchés. Le recourant a pu s'exprimer sur les déterminations complémentaires du Conseil d'Etat.
Le Tribunal fédéral a admis le recours de droit administratif et a déclaré irrecevable le recours de droit public.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. a) Bien que la patente ait été demandée selon la procédure prévue par le droit cantonal, le Conseil d'Etat s'est fondé exclusivement sur le droit fédéral pour la refuser, soit sur l'art. 32quater al. 6 Cst. Il a même exclu expressément l'application en l'espèce de la loi cantonale sur la vente à l'emporter des boissons alcooliques et, comme motif de refus, a substitué l'art. 32quater al. 6 Cst. au fondement que le département voulait trouver à l'art. 19 LPAT. Dans ces conditions, il s'agit bien d'une décision fondée sur le droit fédéral (WALTER KÄLIN/MARKUS MÜLLER, Vom ungeklärten Verhältnis zwischen Verwaltungsgerichtsbeschwerde und staatsrechtlicher Beschwerde, ZBl 1993/94, p. 439 et 448; ALOIS PFISTER, Staatsrechtliche und Verwaltungsgerichts-Beschwerde: Abgrenzungsschwierigkeiten, RJB 1985/121, p. 549/550).
Mais la voie du recours de droit administratif n'est ouverte, selon l'art. 97 OJ, que contre les décisions au sens de l'art. 5 PA (RS 172.021) fondées sur le droit public fédéral, par quoi on entend en principe le droit administratif fédéral (ATF 118 Ia 118 consid. 1b p. 121; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zurich 1993, n. 224 et 225, p. 136/137; KÄLIN/MÜLLER, op.cit., p. 439). Il est vrai qu'en principe le droit constitutionnel ne ressortit pas au droit administratif fédéral. Cependant, une disposition de la Constitution fédérale - pour autant qu'il ne s'agisse pas d'un droit constitutionnel des citoyens-- entre dans la catégorie du droit public fédéral au sens de l'art. 5 PA lorsqu'elle relève, par son objet, du droit administratif et régit une matière de façon suffisamment précise pour être immédiatement appliquée (PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. II, Berne 1991, p. 142). Tel est bien le le cas en l'espèce.
L'art. 32quater al. 6 Cst. est une disposition impérative et suffisamment précise pour que son application ne nécessite pas l'adoption préalable d'une loi d'exécution. Il s'agit d'une règle d'application immédiate (JEAN-FRANÇOIS AUBERT, Commentaire de la Constitution fédérale, n. 47 ad art. 32quater; sur l'application immédiate de l'art. 24sexies Cst., cf. ATF 118 Ib 11 consid. 1e p. 15). De plus, force est de constater que, matériellement, il s'agit plutôt d'une disposition légale relevant du droit administratif que d'un principe de rang constitutionnel. En fait, l'art. 32quater al. 6 Cst. est largement inspiré, si ce n'est repris des art. 265, 276 et 308 de l'ancienne ordonnance du 23 février 1926 réglant le commerce des denrées alimentaires et de divers objets usuels (RO 1926, p. 41; ci-après: aODA). Il a été introduit lors des débats aux Chambres sur proposition de la Commission du Conseil national (Bull.Sten. 1929 CN 680/681). A ce propos, le rapporteur du Conseil des Etats relevait que cette disposition n'avait au fond pas sa place dans la Constitution fédérale mais plutôt dans une loi cantonale ou dans l'ordonnance du Conseil fédéral sur les denrées alimentaires (Bull.Sten. 1929 CE 263).
b) Formé en temps utile contre une décision prise en dernière instance cantonale (art. 98 let. g OJ) et fondée sur du droit public fédéral, le présent recours de droit administratif est donc recevable au regard des art. 97 ss OJ. Il s'ensuit que le recours de droit public doit être déclaré irrecevable.
4. Parmi les boissons spiritueuses (geistige Getränke) visées à l'art. 32quater Cst. figure le vin (AUBERT, op.cit., n. 13 ad art. 32quater). Les boissons spiritueuses au sens de l'art. 32quater Cst. ne se recoupent donc pas exactement avec les spiritueux au sens de l'art. 390 de l'ordonnance du 26 mai 1936 sur les denrées alimentaires et les objets usuels (ODA; RS 817.02), qui sont des produits alcooliques obtenus par distillation (alcool de bouche, eau de vie, liqueur ...). Du reste, dans le texte allemand de l'art. 390 ODA, il n'est pas question de "geistige Getränke" mais de "Spirituosen".
5. Le recourant soutient que l'interdiction incriminée serait contraire à l'art. 32quater al. 4 2ème phrase Cst., d'après lequel "les producteurs de vin et de cidre peuvent sans autorisation et sans payer de droit, vendre le produit de leur propre récolte par quantités de 2 l ou plus". Toutefois, il faut considérer que l'al. 6 de l'art. 32quater Cst., qui prohibe le colportage et les autres modes de vente ambulante des boissons spiritueuses, vin compris, est une disposition spéciale par rapport à l'alinéa 4. Autrement dit, la liberté garantie aux producteurs de vin selon l'art. 32quater al. 4 2ème phrase Cst. ne s'étend pas au colportage et autres modes de vente ambulante, qui leur est interdit comme à tout un chacun. Du reste, l'art. 32quater al. 4 2ème phrase Cst. a été introduit en fonction de la coutume existant dans les pays de vignobles de vente directe aux consommateurs (Message du Conseil fédéral à l'appui de la révision du régime des alcools, FF 1926 I p. 328); or, cette coutume est avant tout celle de la vente à la cave (ou de la livraison au domicile du client). Au surplus, on peut noter que l'art. 32quater al. 4 2ème phrase Cst. vise la vente par quantités de 2 l ou plus, soit s'il s'agit de bouteilles de 7 dl ou 7,5 dl, 3 bouteilles au moins; or, le recourant n'a pas indiqué qu'il voulait s'en tenir à cette limitation.
6. L'art. 32quater al. 6 Cst. a la teneur suivante dans les trois langues officielles:
"Le colportage et les autres modes de vente ambulante des boissons spiritueuses sont interdits."
"Das Hausieren mit geistigen Getränken sowie ihr Verkauf im Umherziehen sind untersagt."
"Per le bevande spiritose sono vietati il commercio ambulante e ogni forma di vendita girovaga."
La vente sur les marchés n'est pas du colportage au sens étroit, par quoi l'on entend la vente au détail de produits que le marchand porte avec lui et offre de maison en maison (ULRICH LUDER, Der Hausierhandel im schweizerischen Recht, thèse Zurich 1945, p. 38 ss). Dans une acception un peu plus large (LUDER, op.cit., p. 48), le colportage comprend également la vente sur les routes et places, le cas échéant avec un stand facilement amovible (sur la question de l'assimilation de la vente par camion au colportage au sens large, cf. LUDER, op.cit., p. 48 ss). Mais il s'agit toujours d'un marchand qui se rend de façon continue de place en place. Si ces formes de distribution tombent sous le coup de la notion de colportage ou de vente ambulante au sens de l'art. 32quater al. 6 Cst., la question de la vente sur les marchés est beaucoup plus délicate. En effet, il s'agit d'une réunion de vendeurs dans un lieu déterminé, organisée le plus souvent à des dates fixes et contrôlée en général par une collectivité publique (LUDER, op.cit., p. 52). Par rapport à la vente ambulante telle que décrite ci-dessus, le marché se différencie par cette organisation; de plus, si les commerçants viennent au marché, ils ne s'y déplacent pas à l'intérieur pour solliciter la clientèle mais attendent celle-ci à l'emplacement qui leur est attribué. Il faut dès lors par voie d'interprétation examiner si les marchés doivent malgré tout être assimilés à une vente ambulante.
a) Une interprétation littérale ne permet pas d'arriver à une conclusion définitive. Certes, comme indiqué ci-dessus, même s'il n'est pas ouvert en permanence, le marché présente un élément de stabilité qui le distingue de la vente ambulante. De plus, le terme de "vente ambulante" contient une idée de déplacement, qui ne se retrouve pas à l'intérieur du marché tout au moins (on retrouve la même idée de déplacement dans les termes de "Verkauf im Umherziehen" et de "commercio ambulante" ou "vendita girovaga"). Mais, il existe aussi des marchands qui vont de foire en foire et qui sont qualifiés d'ambulants. Cependant, les termes utilisés dans la disposition constitutionnelle en cause conduisent plutôt à ne pas y inclure les marchés, d'autant que la vente ambulante est mise en relation avec le colportage qui, dans son sens traditionnel, se distingue assez nettement de la vente sur les marchés.
b) Si l'on replace l'art. 32quater al. 6 Cst., adopté en votation populaire le 6 avril 1930, dans le contexte de l'époque et des travaux préparatoires, il faut constater qu'au début du siècle le colportage au sens étroit était considéré comme une source de danger pour le public, y compris dans le commerce des vins (LUDER, op.cit., p. 18 ss; CARL SCHAUWECKER, Der schweizerische Weinhandel unter dem Einflusse der gegenwärtigen Wirtschaftspolitik, thèse Zurich 1913, p. 145 ss). Des voix s'étaient élevées en faveur d'une réglementation plus sévère (HAUSIERHANDEL UND UNLAUTERER WETTBEWERB, Gutachten erstattet vom Zentralvorstand des Schweizerischen Gewerbevereins an das Eidgenössische Handelsdepartement, Berne 1901, p. 52; ALPHONS HÄTTENSCHWILLER, Wanderhandel und Wandergewerbe in der westlichen Schweiz, thèse Fribourg 1899, p. 8/9). Mais on ne voit pas que la vente sur les marchés ait suscité les mêmes critiques.
L'art. 32quater al. 6 Cst. s'inspire de l'interdiction du colportage ou de la vente de diverses boissons alcooliques, qui se trouvait déjà dans l'ancienne ordonnance sur les denrées alimentaires de 1926: à l'art. 265 pour le vin, interdiction du colportage (Hausieren und Verkauf im Umherziehen dans le texte allemand, commercio ambulante dans le texte italien); à l'art. 276 pour le cidre et à l'art. 308 pour les spiritueux, interdiction du colportage (Hausieren, commercio ambulante). Il est frappant de constater que, dans le texte français de tous les articles, seul le colportage est interdit, de même que dans le texte allemand aux art. 276 et 308. Il n'y a aucune raison de penser qu'on ait voulu donner une portée plus grande à l'interdiction en mentionnant dans le seul texte allemand de l'art. 265 outre l'interdiction du "Hausieren" celle du "Verkauf im Umherziehen". On doit plutôt penser que l'expression "Verkauf im Umherziehen" se rattache au colportage proprement dit, soit à la vente de maison en maison, voire à celle où le marchand se rend de place en place, ce qui ne vise pas les marchés.
De plus, à l'époque déjà, les lois cantonales sur la police du commerce distinguaient et soumettaient à des réglementations en bonne partie différente le commerce ambulant, colportage compris (Wandergewerbe/Hausieren ou Verkauf im Umherziehen) de la vente sur les marchés (la loi cantonale lucernoise du 30 janvier 1912 sur la police du commerce interdit même à son art. 17 le colportage sur les marchés, ce qui montre bien que la vente sur les marchés, soit sur la place publique n'est en elle-même pas du colportage au regard de cette législation).
Lors des débats aux Chambres, il a été question de lutte contre l'alcoolisme et d'une protection des auberges fixes contre la concurrence (le nombre des auberges fixes devant être réduit, il fallait également diminuer les auberges "ambulantes"; cf. Bull.Sten. 1929 CN 680/681 et CE 263/264). Si l'on ne peut tirer des conclusions définitives de ces considérations, qui pourraient s'appliquer à la vente sur les marchés, il faut bien voir que la disposition en cause visait, selon les déclarations faites aux Chambres, à part le colportage traditionnel, plus particulièrement la vente de boissons alcooliques distribuées dans les villes et les grands villages par camions et automobiles. Comme la définition entre commerce ambulant et marché était bien ancrée dans les lois cantonales, il eût été normal de préciser que les marchés étaient également visés, si tel avait été le but de la disposition; par ailleurs, rien dans les travaux préparatoires ne permet de penser que l'intention du législateur était d'interdire la vente de boissons alcooliques sur les marchés également.
c) La quasi totalité des législations cantonales édictées après 1930 a continué à distinguer colportage et vente ambulante d'une part de la vente sur les marchés d'autre part et à les soumettre à des réglementations en partie différentes. La distinction est un peu moins affirmée dans certaines lois romandes. En droit vaudois, on distingue notamment le commerce temporaire ou ambulant, y compris l'étalage soit l'ouverture temporaire d'un débit de marchandises sur la voie publique et le colportage des foires et marchés; cependant, les dispositions sur l'étalage sont applicables aux marchés, avec toutefois quelques spécificités (loi vaudoise du 18 novembre 1935 sur la police du commerce: art. 1, 7 et 122). A Genève, la loi règle dans le même chapitre les professions ambulantes et temporaires. Elle traite dans une première section des professions ambulantes, y compris le colportage consistant à circuler de maison en maison ou de rue en rue pour y vendre des marchandises; dans une deuxième section, il est question des professions temporaires, qui comprennent l'étalage comme ouverture temporaire d'un débit de marchandises sur la voie publique (cf. art. 5 et 6 LPAT).
D'une manière générale, on constate donc que la vente sur les marchés n'est pas assimilée au colportage ou à la vente ambulante (LUDER, op.cit., p. 52; cf. aussi ATF 55 I 74 consid. 3 p. 78, où le colporteur est décrit comme un vendeur partant à la recherche du client). Il est du reste concevable que des colporteurs essaient de vendre sur un marché, sans y avoir de stand et en se déplaçant (bien entendu sous réserve de dispositions cantonales l'interdisant).
d) Quant à la vente des vins sur les marchés, elle est interdite expressément par un certain nombre de lois cantonales sur la police du commerce, comme cela ressort de la documentation de l'Institut du fédéralisme (à l'art. 5 de sa loi du 7 mai 1922 sur la police du commerce, Glaris n'interdit que la vente des boissons distillées, tant pour le colportage que sur les marchés du reste). Dans les autres cantons, les lois réglementant la vente des boissons alcooliques n'interdisent en général pas expressément la vente de boissons alcooliques sur les marchés (pareille interdiction se trouve cependant à l'art. 5 de la loi vaudoise du 11 décembre 1984 sur les auberges et les débits de boissons). La plupart des lois cantonales prévoient toutefois que la patente est accordée pour un local déterminé. A défaut de précision sur l'interprétation de telles dispositions par les autorités de chaque canton, il est difficile de dire si celles-ci en déduisent une interdiction de vente sur les marchés (en l'espèce, le Conseil d'Etat genevois a répondu plutôt par la négative à cette question). Dans le canton de Neuchâtel, la vente de boissons alcooliques sur les marchés par un commerçant ou un producteur est autorisée, moyennant le respect des conditions légales en matière de commerce de détail de ces produits (pareille pratique est cependant rare). Sans qu'on puisse déterminer sur quelle base constitutionnelle se fondent les cantons qui, en dérogation à l'art. 31 Cst., interdisent la vente de boissons alcooliques sur les marchés, on peut constater qu'une telle interdiction est certes répandue mais qu'il n'y a pas d'unanimité pour prohiber clairement cette pratique en application de l'art. 32quater al. 6 Cst.
e) Dès lors, il faut considérer qu'en interdisant le colportage et la vente ambulante des boissons alcooliques, l'art. 32quater al. 6 Cst. vise uniquement l'activité du commerçant qui se déplace individuellement de maison en maison ou de rue en rue en transportant avec lui les produits à vendre, mais pas celle du vendeur qui a obtenu une autorisation pour installer un stand fixe sur un marché stricto sensu (soit un lieu de réunion périodique de marchands) réglementé comme tel par une collectivité publique (cf. AUBERT, op.cit., n. 47 ad art. 32quater Cst., qui ne parle que du colportage et même pas de vente ambulante, laisse ainsi entendre que la disposition constitutionnelle ne vise que le colportage proprement dit; cet auteur n'indique en aucune façon qu'il y aurait lieu d'interpréter plus largement cette notion).
7. Reste à déterminer si d'autres dispositions du droit fédéral s'opposent à la délivrance de l'autorisation sollicitée.
a) L'art. 31 al. 1 ODA interdit le colportage proprement dit de denrées alimentaires, soit l'offre de maison en maison de marchandises que le vendeur porte avec lui. L'art. 31 al. 3 ODA traite des autres modes de vente ambulante, notamment la vente sur la voie publique, pour réserver les mesures de police sanitaire des cantons. Même si la notion de vente ambulante est ici large et peut viser la vente sur les marchés, il ne s'agit pas d'une interdiction. De plus, le fait que le terme de vente ambulante soit ici pris dans un sens large n'est pas déterminant pour le problème des boissons alcooliques, qui fait l'objet de la réglementation spéciale de l'art. 367 ODA.
Dans les mêmes termes que ceux de l'art. 32quater al. 6 Cst., l'art. 367 al. 2 ODA interdit "le colportage, ainsi que la vente ambulante des boissons visées dans le présent chapitre", soit en particulier le vin. Toutefois, selon l'art. 367 al. 1 ODA, "aucune vente sur la voie publique (dans les gares, etc.) ou aux enchères ni aucune vente forcée d'une des boissons visées dans le présent chapitre ne peuvent avoir lieu sans l'autorisation du laboratoire officiel compétent". Cette dernière disposition - qui cite à titre exemplatif la vente "dans les gares" - n'exclut donc pas la vente sur les marchés. Autrement dit, la vente sur la voie publique peut être autorisée, à l'exception du colportage et de la vente ambulante. Le terme de vente ambulante a donc ici un sens plus étroit, puisqu'il ne comprend pas toute vente sur la place publique. On ne peut donc déduire des termes de l'art. 367 al. 2 ODA une interdiction de la vente du vin sur les marchés. Il faut plutôt interpréter cette disposition de la même manière que l'art. 32quater al. 6 Cst., soit ne pas y voir une interdiction de vente des boissons alcooliques concernées sur les marchés (sous réserve des dispositions cantonales en la matière).
b) L'ordonnance du 12 mai 1959 sur le commerce des vins (RS 817.421) ne prévoit pas un régime d'interdiction mais de permis pour les opérations qu'elle vise. La décision entreprise ne saurait donc se fonder sur cette ordonnance pour prohiber la vente du vin sur les marchés (indépendamment même du fait que le recourant pourrait ne pas y être assujetti selon l'art. 2 al. 1 lettre a; cf. également art. 1 al. 4 de l'ordonnance du 1er juillet 1961 du DFI sur le commerce des vins, RS 817.421.1).
8. En résumé, la décision attaquée, soit le refus de l'autorisation sollicitée ne peut se fonder sur le droit fédéral. Le Conseil d'Etat a exclu que le refus puisse se fonder sur la loi cantonale de 1892 sur la vente à l'emporter des boissons alcooliques. La situation est moins claire pour ce qui touche la loi genevoise de 1923 sur l'exercice des professions ou industries permanentes, ambulantes et temporaires (en particulier l'art. 19 LPAT). En effet, le Conseil d'Etat a certes substitué à la motivation du département statuant en première instance sur la base de l'art. 19 LPAT une autre motivation fondée sur l'application directe de l'art. 32quater al. 6 Cst. Il n'est toutefois pas certain, bien que cela soit possible, qu'il ait voulu par là écarter l'art. 19 LPAT même pour le cas où l'art. 32quater al. 6 Cst. ne serait pas applicable. Dès lors, point n'est besoin de se demander si et à quelles conditions le Tribunal fédéral pourrait cas échéant confirmer dans le cadre d'un recours de droit administratif une décision cantonale en substituant à une règle de droit fédéral une prescription du droit cantonal (sur le contrôle de l'application du droit cantonal dans le cadre d'un recours de droit administratif, cf. KÄLIN/MÜLLER, op.cit., p. 444 ss). En effet, la situation n'étant pas claire, une substitution de motifs n'entre de toute façon pas en ligne de compte (ATF 112 Ia 129 consid. 3c p. 135).
L'arrêté du Conseil d'Etat du 23 décembre 1992 doit en conséquence être annulé. Il n'est en revanche pas possible d'autoriser directement le recourant à vendre son vin sur les marchés du canton de Genève, car il n'est pas établi que toutes les conditions que pourrait poser le droit cantonal sont remplies, par exemple celles découlant de la police sanitaire. Dans ces conditions, il n'est pas non plus nécessaire d'examiner dans quelle mesure ces conditions seraient ou non compatibles avec le droit fédéral. | fr | Art. 32quater cpv. 6 Cost.; art. 31 e 367 ODerr: autorizzazione di vendere vino al mercato. L'art. 32quater cpv. 6 Cost., il quale vieta il commercio ambulante e ogni forma di vendita girovaga delle bevande spiritose (incluso il vino) fa parte del diritto pubblico (amministrativo) federale ai sensi degli art. 97 OG e 5 PA (consid. 3 e 4).
Relazione tra l'art. 32quater cpv. 6 Cost. e l'art. 32quater cpv. 4 seconda proposizione Cost. (consid. 5).
Distinzione tra commercio ambulante e vendita girovaga da un lato e vendita al mercato dall'altro. Nessuna norma di diritto federale vieta la vendita di vino al mercato nel senso stretto di questo termine. Rimangono riservate le disposizioni di diritto cantonale in proposito (consid. 6-8). | it | administrative law and public international law | 1,994 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IB-390%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,299 | 120 Ib 400 | 120 Ib 400
Sachverhalt ab Seite 401
Die Einwohnergemeinde Wittinsburg beabsichtigt die Errichtung einer Deponie für unverschmutzten Aushub. Nachdem der erste in Aussicht genommene Standort in den auf Gemeindegebiet gelegenen Chambergräben aus Gründen des Natur- und Landschaftsschutzes verworfen wurde, einigten sich Vertreter der Gemeinde, des Bundes für Naturschutz Baselland (BNBL) sowie des Kantons anlässlich eines Augenscheins auf einen neuen Standort im Wald; zuvor seien die begonnenen, ungeordneten Ablagerungen in den nördlichen Teilen der Chambergräben soweit aufzufüllen, dass ein sauberer Abschluss erreicht werde.
Daraufhin reichte die Gemeinde Wittinsburg am 29. Juli 1993 die Mutation des Zonenplans Landschaft zur Vorprüfung beim kantonalen Amt für Orts- und Regionalplanung ein. Darin wurde am neuen Standort eine Spezialzone für eine Aushubdeponie ausgewiesen. Gleichzeitig beantragte die Gemeinde eine Ausnahmebewilligung zur Rodung von insgesamt 4'092 m2 Wald: 1'190 m2 für die Abschlüsse der Chambergräben mit einem Auffüllvolumen von ca. 3'300 m3 (Westgraben 1'300 m3, Ostgraben 2000 m3) sowie, in einer zweiten Etappe, 2'900 m2 für die Neudeponie Chamber mit einem vorgesehenen Auffüllvolumen von ca. 12'000 m3.
Am 2. November 1993 bewilligte der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft der Einwohnergemeinde Wittinsburg die beantragte Rodung (RRB Nr. 2672). Der Bewilligungsentscheid sieht vor, dass die Rodung erst dann in Angriff genommen werden dürfe, wenn weitere allfällig notwendig werdende rechtskräftige Bewilligungen vorlägen (u.a. Baubewilligung), die Spezialzone "Aushubdeponie" rechtskräftig ausgeschieden und die Rodungsfläche durch den zuständigen Forstdienst angezeichnet worden sei. Auflagen und Bedingungen anderer zuständiger Amtsstellen (u.a. Bau- und Gewässerschutzpolizei) blieben vorbehalten.
Gegen den regierungsrätlichen Entscheid erhob das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) am 2. Dezember 1993 Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Es beantragt die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. c) Steht die Rodung im Hinblick auf die Schaffung eines bestimmten Nutzungsplanes in Frage, so müssen das raumplanungsrechtliche und das forstpolizeiliche Verfahren koordiniert werden (Art. 12 des Bundesgesetzes über den Wald vom 4. Oktober 1991 [WaG, SR 921.0] sowie BGE 119 Ib 397 E. 6a S. 404). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist ein überwiegendes Interesse an einer Waldrodung für ein öffentliches Werk erst dargetan, wenn dieses wenigstens als generelles Projekt von der zuständigen Behörde geprüft und positiv beurteilt worden ist (BGE 119 Ib 397 E. 6a S. 404, BGE 116 Ib 469 E. 2b S. 472, BGE 113 Ib 148 E. 3b S. 152, Urteil vom 11. März 1981 in ZBl 83/1982 74 ff. E. 2a). Die richtige Anwendung von Art. 5 WaG verlangt somit die Beurteilung des Projektes als Ganzes (so schon BGE 117 Ib 325 E. 2a S. 328 f. zu Art. 26 der Verordnung betreffend die eidgenössische Oberaufsicht über die Forstpolizei [FPolV; SR 921.01]); sie schliesst es aus, dass für die Interessenabwägung massgebende Einzelfragen separaten Verfahren vorbehalten werden. Wird bei der Beurteilung einer Rodungsbewilligung in Missachtung des Grundsatzes der umfassenden Interessenabwägung durch die nämliche Behörde ein wesentlicher Gesichtspunkt ausser acht gelassen, so liegt darin in der Regel nicht nur eine unvollständige Sachverhaltsfeststellung, sondern auch eine Verletzung des materiellen Waldrechts (Art. 5 WaG bzw. vormals Art. 26 FPolV; BGE 119 Ib 397 E. 6a S. 405 mit Hinweisen).
3. a) Nach Angaben der Gemeinde Wittinsburg und des Kantons Basel-Stadt soll in der geplanten Deponie ausschliesslich sauberes Aushubmaterial abgelagert werden. Das BUWAL ist der Auffassung, eine derartige Aushubdeponie müsse den für Inertstoffdeponien geltenden Anforderungen an Standort, Errichtung und Abschluss (Art. 25 Abs. 1 lit. c und Art. 30 i.V. mit Anhang 2 der Technischen Verordnung über Abfälle vom 10. Dezember 1990, TVA; SR 814.015) entsprechen. Weder in der angefochtenen Rodungsbewilligung noch im Planungsverfahren seien diese Fragen geprüft worden.
b) Der Kanton vertritt dagegen die Ansicht, sauberes Aushubmaterial könne, müsse aber nicht in Inertstoffdeponien abgelagert werden; deshalb müssten auch die Anforderungen der Technischen Verordnung für Abfälle an solche Deponien und die dort vorgesehene Mindestgrösse nicht erfüllt werden. Die Deponiebewilligung werde erst im Rahmen des Baubewilligungsverfahrens erteilt und setze ihrerseits das Vorliegen einer Rodungsbewilligung voraus. Kanton und Gemeinde weisen darauf hin, dass es aus ökologischen Gründen sinnvoll sei, Aushub aus Wittinsburg in Wittinsburg abzulagern.
c) Nach dem oben (E. 2c) Gesagten, ist bereits im Rahmen des Rodungsverfahrens zu klären, ob das Projekt grundsätzlich bewilligungsfähig ist; nur Detailfragen, die das generelle Projekt nicht in Frage stellen, können nachfolgenden Genehmigungsverfahren vorbehalten werden. Im folgenden ist daher zunächst zu untersuchen, ob die geplante Aushubdeponie einer Deponieerrichtungsbewilligung bedarf und wenn ja für welchen Deponietyp (E. 3d) und ob sie den hierfür gestellten Anforderungen grundsätzlich entspricht (E. 3e).
d) Gemäss Art. 30 Abs. 1 USG (SR 814.01) muss der Inhaber von Abfällen diese nach den Vorschriften des Bundes und der Kantone verwerten, unschädlich machen oder beseitigen. Die Ablagerung von Abfällen darf nur auf bewilligten Deponien erfolgen (Art. 30 Abs. 3 USG); bewilligungspflichtig ist sowohl die Errichtung als auch der Betrieb einer Deponie für Abfälle (Art. 30 Abs. 2 USG, Art. 21 TVA). Gemäss Art. 32 Abs. 3 USG erlässt der Bundesrat technische und organisatorische Vorschriften über Abfallanlagen, insbesondere über Deponien. Darüber hinaus kann der Bundesrat nach Art. 32 Abs. 4 lit. c USG vorschreiben, dass bestimmte Abfälle verwertet werden, wenn dies wirtschaftlich tragbar ist und die Umwelt weniger belastet als die Beseitigung.
Gestützt u.a. auf diese Bestimmungen hat der Bundesrat am 10. Dezember 1990 die Technische Verordnung über Abfälle erlassen. Gemäss Art. 2 TVA gilt die Verordnung für das Vermindern und Behandeln von Abfällen sowie für das Errichten und Betreiben von Abfallanlagen. Art. 3 TVA definiert Abfallanlagen als Anlagen, in denen Abfälle behandelt werden, d.h. in denen diese verwertet, unschädlich gemacht oder beseitigt werden. Als Deponien werden nur solche Abfallanlagen bezeichnet, in denen Abfälle endgültig und kontrolliert abgelagert werden, nicht dagegen blosse Zwischenlager. Art. 22 Abs. 1 TVA bestimmt, dass die Kantone nur drei Deponietypen bewilligen können: Inertstoffdeponien, Reststoffdeponien und Reaktordeponien (vgl. zu den drei Typen H.-P. FAHRNI, Die technische Abfallverordnung als Umsetzung des Leitbildes für die schweizerische Abfallwirtschaft, URP 1988/2 S. 125 f., P. OGGIER, Neue Deponietypen als Ausgangspunkt für zukünftige gesetzliche Regelungen, in: Umweltschutz in der Schweiz, Bulletin des Bundesamtes für Umweltschutz, 1987 Heft 2, S. 14 ff., M. TELLENBACH, Was bringt die technische Abfallverordnung? in: Bulletin des Bundesamtes für Umweltschutz 1988/3, S. 14 f., A. TRÖSCH in: Kommentar zum Umweltschutzgesetz, Art. 30 Rz. 35 f.) Der Deponietyp ergibt sich aus den zur Ablagerung vorgesehenen Abfällen (Art. 22 Abs. 2 i.V.m. Anhang 1 TVA).
"Abfälle" sind nach Art. 7 Abs. 6 USG alle beweglichen Sachen, deren sich der Besitzer entledigen will oder deren Verwertung, Unschädlichmachung oder Beseitigung im öffentlichen Interesse geboten ist. Darunter fällt unverschmutzter Aushub jedenfalls dann, wenn sich der Besitzer seiner entledigen will. Dies ist im vorliegenden Fall zu bejahen, soll das Aushubmaterial doch endgültig, zum Zweck seiner Beseitigung abgelagert werden.
Gemäss Ziff. 1 von Anhang 1 TVA dürfen auf Inertstoffdeponien nur Inertstoffe und Bauabfälle abgelagert werden. "Bauabfälle" sind gemäss Art. 9 TVA die bei Bau- oder Abbrucharbeiten anfallenden Abfälle - mit Ausnahme von Sonderabfällen - die, soweit betrieblich möglich, in drei Gruppen zu trennen sind: unverschmutztes Aushub- und Abraummaterial (lit. a), Abfälle, die ohne weitere Behandlung auf Inertstoffdeponien abgelagert werden dürfen (lit. b) und andere Abfälle (lit. c). Grundsätzlich sind Bauabfälle gemäss Ziff. 12 Abs. 1 von Anhang 1 TVA auf Inertstoffdeponien abzulagern. Für unverschmutztes Aushub- und Abraummaterial bestimmt Ziff. 12 Abs. 2 Anhang 1 TVA, dass es auf Inertstoffdeponien abgelagert werden darf, soweit es nicht für Rekultivierungen verwertet werden kann.
Die Verwendung des Ausdrucks "darf ... abgelagert werden" spricht auf den ersten Blick für die Rechtsauffassung des Regierungsrats, wonach unverschmutzter Aushub nicht zwingend auf einer Inertstoffdeponie abgelagert werden muss. Wie bereits oben ausgeführt wurde, kennt die TVA jedoch einen numerus clausus der Deponietypen; dabei werden an die Inertstoffdeponie als Deponie für Abfälle, die eine hohe chemische und biologische Stabilität und einen geringen Schwermetallgehalt aufweisen (A. TRÖSCH, a.a.O., Art. 30 Rz. 35) die geringsten Anforderungen gestellt. Einen besonderen Deponietyp für unverschmutztes Aushubmaterial kennt die Technische Verordnung für Abfälle - anders als die Deponierichtlinien des Eidgenössischen Amtes für Umweltschutz vom März 1976 - nicht mehr. Ziff. 12 Abs. 2 von Anhang 1 TVA ist daher nicht als Hinweis auf einen anderen Deponietyp, sondern auf den Vorrang der Verwertung vor der Ablagerung zu verstehen: Unverschmutzter Aushub ist in erster Linie für Rekultivierungen zu verwenden (so ausdrücklich Art. 16 Abs. 3 lit. d TVA); kann das Material nicht sofort verwertet werden, kommt eine Zwischenlagerung in Betracht. Soll Aushubmaterial dagegen endgültig abgelagert werden, so muss dies gemäss Art. 30 Abs. 3 USG auf einer Deponie geschehen; hierfür steht nach Ziff. 12 Abs. 2 Anhang 1 TVA nur die Inertstoffdeponie zur Verfügung.
Auf den ersten Blick mag es widersprüchlich erscheinen, dass unverschmutztes Aushubmaterial, das beispielsweise für die Rekultivierung von Kiesgruben verwendet werden dürfte, auf einer Inertstoffdeponie abzulagern ist. Hierfür lassen sich jedoch durchaus sachliche Gründe anführen. Hinzuweisen ist auf die Probleme der Überwachung und Kontrolle, die sich bei einer auf Jahrzehnte ausgerichteten Deponie in ganz anderem Ausmass stellen als bei einer einmaligen Rekultivierung; es besteht insbesondere die Gefahr, dass unbefugte Dritte die Deponie zur Ablagerung gefährlicher Stoffe missbrauchen, für die diese nicht ausgelegt ist (vgl. auch unten, e/cc).
e) Unterliegt die geplante Deponie den Bestimmungen über Inertstoffdeponien der Technischen Verordnung über Abfälle, musste die Frage, ob sie diesen Anforderungen entspricht, grundsätzlich bereits im Rahmen der für die Rodungsbewilligung erforderlichen umfassenden Interessenabwägung geprüft werden, und durfte nicht dem späteren Baubewilligungsverfahren vorbehalten werden. Voraussetzung für die Erteilung einer Deponieerrichtungsbewilligung ist gemäss Art. 25 Abs. 1 TVA insbesondere, dass der Bedarf für die Deponie nachgewiesen ist (aa) und die nach Anhang 2 für den vorgesehen Deponietyp geltenden Anforderungen erfüllt sind (bb und cc). Beide Aspekte sind auch für die Beurteilung des öffentlichen Interesses an der Rodung wesentlich: Ist bereits der Bedarf für die Deponie nicht nachgewiesen, so überwiegt das Interesse an der Walderhaltung; besteht dagegen ein Bedarf, aber erfüllt der vorgesehene Standort die in Ziff. 1 von Anhang 2 zur TVA aufgezählten Anforderungen nicht, so scheidet die Errichtung einer Deponie am vorgesehenen Standort aus, so dass kein überwiegendes Rodungsinteresse besteht.
aa) Zur Bedarfsfrage führen Regierungsrat und Gemeinde aus, der bisherige Deponieplatz "Buurechrachen" sei aufgefüllt; jährlich fielen in der Gemeinde ca. 600 m3 Aushubmaterial an. Wie bereits dargelegt, soll sauberes Aushubmaterial jedoch in erster Linie zur Rekultivierung verwendet werden, anstatt auf eine Deponie zu gelangen (Art. 16 Abs. 3 lit. d TVA); gemäss Art. 16 Abs. 3 lit. a TVA hat generell die Verwertung Vorrang vor der Beseitigung. Der Bedarfsnachweis ist daher erst erbracht, wenn dargelegt werden kann, dass keine anderweitige Verwertung des Aushubmaterials möglich ist und auch eine Zwischenlagerung nicht in Betracht kommt. Dabei darf sich der Kanton nicht darauf beschränken, nur den Bedarf der Gemeinde Wittinsburg zu berücksichtigen; vielmehr ist er gemäss Art. 31 USG für die Planung und Koordinierung der Abfallpolitik im Kanton zuständig sowie zur Zusammenarbeit mit anderen Kantonen verpflichtet. Die Planungspflicht des Kantons umfasst nach Art. 16 Abs. 2 lit. f TVA u.a. auch die Frage der Verwertung von Aushub. Es müssen demnach auch Verwertungsmöglichkeiten in anderen Kantonsteilen und möglicherweise sogar ausserhalb des Kantons in Betracht gezogen werden, wenn für die jährlich in Wittinsburg anfallenden 600 m3 in der Gemeinde selbst oder in der näheren Umgebung keine Verwendung gefunden werden kann. Diese Fragen wurden in den Erwägungen der Rodungsbewilligung nicht behandelt.
bb) Die Regierung ging davon aus, dass die geplante Deponie nicht den nach Anhang 2 für Inertstoffdeponien geltenden Anforderungen unterliege; dementsprechend wurde die Frage, ob der vorgesehene Standort diese Kriterien erfüllt, auch nicht ausreichend geprüft. Zwar verweist der Regierungsrat in seinen Erwägungen auf die positiven Stellungnahmen der zuständigen Behörden und stellt fest, dass erhebliche Gefährdungen der Umwelt nicht zu erwarten seien; in seiner Vernehmlassung beruft sich der Regierungsrat darauf, dass Fachleute des Amtes für Umweltschutz und Energie bei der Standortbegehung zugegen gewesen seien und sich dabei gezeigt habe, dass der neue Standort den Anforderungen des Umweltschutzes entspreche. Der fragliche Augenschein wurde jedoch vor allem unter dem Aspekt der möglichsten Schonung der Chambergräben durchgeführt. Aus den Akten geht nicht hervor, dass der neue Standort auf die in Anhang 2 der TVA vorgeschriebenen Kriterien untersucht worden wäre: Soweit ersichtlich wurden weder Baugrunduntersuchungen noch Setzungsberechnungen gemäss Ziff. 1 Abs. 2 Anhang 2 TVA durchgeführt noch geologische oder hydrogeologische Untersuchungen gemacht, um die nach Ziff. 1 Abs. 4 und 5 Anhang 2 TVA auch für Inertstoffdeponien erforderlichen Nachweise zu erbringen (vgl. Ziff. 1 Abs. 6 S. 2 Anhang 2 TVA). Solche Untersuchungen erscheinen im vorliegenden Fall besonders wichtig, hatte doch der BNBL seine Einsprache gegen die Deponie in den Chambergräben mit Hinweis auf eine mögliche Verschmutzung des Grundwasserstromes des Homburgertals begründet, aus dem auch die Gemeinde Wittinsburg ihr Trinkwasser beziehe. Es ist, soweit aus den Akten ersichtlich, nicht abgeklärt worden, ob diese Gefahr beim neuen Standort ausgeschlossen werden kann. Die positiven Stellungnahmen der kantonalen Ämter zur Zonenplanmutation der Gemeinde beschränken sich auf die Feststellung, dass die Änderung der am Augenschein getroffenen Vereinbarung entspreche, ohne sich zur Genehmigungsfähigkeit der Deponie zu äussern.
cc) Darüber hinaus unterschreitet die geplante Deponie mit 12'000 m3 (bzw. 15'300 m3 einschliesslich des Abschlusses in den Chambergräben) die nach Art. 31 Abs. 1 TVA vorgeschriebene Mindestgrösse für Inertstoffdeponien von 100'000 m3 ganz erheblich. Zwar kann der Kanton gemäss Art. 31 Abs. 2 TVA Deponien mit geringerem Volumen genehmigen, wenn dies aufgrund der geographischen Gegebenheiten sinnvoll ist. Dabei darf jedoch Sinn und Zweck der Mindestgrössenbestimmung nicht ausser acht gelassen werden: Art. 31 Abs. 1 TVA beruht auf schlechten Erfahrungen, die in der Vergangenheit gerade mit Kleinstdeponien für Aushub und Bauschutt gemacht wurden (vgl. P. OGGIER, a.a.O., S. 13). Es zeigte sich, dass die bei Inertstoffdeponien im Vordergrund stehende rigorose Kontrolle und Überwachung der abzulagernden Abfälle regelmässig die Möglichkeiten einer Gemeinde übersteigen. Der Verordnungsgeber ging deshalb davon aus, dass auch Inertstoffdeponien grundsätzlich auf regionaler Basis zu realisieren seien (P. OGGIER, a.a.O., S. 16; P. LAVANCHY, Les décharges contrôlées: une base indispensable de l'économie des déchets, in: Défis des déchets, hrsg. von Peter Knoepfel und Helmut Weidner, Basel/Frankfurt a.M. 1992, S. 81). Vor diesem Hintergrund genügt es - jedenfalls bei erheblicher Unterschreitung der Mindestgrösse - nicht, auf die geographischen Verhältnisse der Gemeinde Wittinsburg zu verweisen. Vielmehr muss der Kanton in solchen Fällen schon bei der Standortfestlegung das Konzept einer Gemeinde- statt einer regionalen Deponie rechtfertigen, die geographischen Verhältnisse der gesamten Region in die Prüfung miteinbeziehen (vgl. hierzu auch E. 4) und darlegen, inwiefern die Gemeinde fähig und bereit ist, einen kontrollierten Deponiebetrieb im Sinne der Technischen Verordnung für Abfälle (vgl. Art. 34 TVA) zu gewährleisten.
4. a) Das BUWAL macht darüber hinaus geltend, die Standortgebundenheit der Deponie gemäss Art. 5 Abs. 2 lit. a WaG sei nicht nachgewiesen worden. Alle von der Gemeinde diskutierten Standortvarianten hätten im Waldareal gelegen, während Grundstücke ausserhalb des Waldes nicht in die Abwägung miteinbezogen worden seien. Im übrigen hätte dem Umstand Rechnung getragen werden müssen, dass angesichts der geforderten Mindestgrösse von 100'000 m3 Standorte für neue Inertstoffdeponien in erster Linie auf regionaler Ebene zu suchen seien.
b) Die Gemeinde behauptet dagegen, die Abklärung über mögliche Auffüllungen und Meliorationen ausserhalb des Waldgebietes sei schon in den Jahren 1975 bis 1992 mit der Durchführung der Felderregulierung erfolgt. Schon damals seien die Chambergräben zu Deponiezwecken bestimmt worden. Der Kanton macht geltend, aus der Sicht des Landschaftsschutzes scheide eine Aufschüttung auf anderen Teilen des Gemeindegebietes aus: Der Gemeindebann umfasse einen Teil der Hochfläche, die bewaldeten Abhänge gegen das Homburgertal sowie Bereiche der Talebene (ehemalige Wassermatten). Die Hochfläche werde ackerbaulich genutzt; die Landwirtschaftsflächen gälten weitgehend als Fruchtfolgeflächen. Von Natur aus fehlten hier Geländemulden, die sich als Deponiestandorte eignen würden. Aushubmaterial liesse sich deshalb nur terrassenartig oder zu Hügeln aufschütten. Dies würde nicht nur wertvolle Ackerböden zerstören, sondern auch die weitgehend unversehrte Tafeljura-Landschaft massiv verändern. Da es gegen den gewählten Standort weder forst- noch umwelt- oder naturschützerische Einwände gebe, dränge sich die Suche nach einer Regionaldeponie nicht auf. Im Gegenteil: bei Regionaldeponien mit einer Mindestgrösse von 100'000 m3 seien die landschaftsverändernden bzw. landschaftsbeeinträchtigenden Auswirkungen wesentlich grösser, vor allem wenn man die längeren Transportwege berücksichtige. Gut geführte, dezentrale Aushubdeponien seien auch aus naturschützerischer Sicht wo möglich einer regionalen Grossdeponie vorzuziehen.
c) Nach Art. 5 Abs. 2 lit. a WaG muss ein Werk, für das eine waldrechtliche Ausnahmebewilligung beansprucht wird, auf den vorgesehenen Standort angewiesen sein. Die Standortgebundenheit ist nicht in einem absoluten Sinne aufzufassen, besteht doch fast immer eine gewisse Wahlmöglichkeit. Entscheidend ist, ob die Gründe der Standortwahl die Interessen der Walderhaltung überwiegen (BGE 117 Ib 325 E. 2 S. 327 mit Hinweis). Die Bejahung der relativen Standortgebundenheit setzt indessen ebenfalls voraus, dass eine umfassende Abklärung von Alternativstandorten stattgefunden hat (BGE 119 Ib 397 E. 6a S. 405).
Es mag sein, dass in Wittinsburg, wie von Kanton und Gemeinde vorgetragen, nur der Wald als Deponiestandort in Betracht kommt. Unzureichend erscheint die Abklärung von Alternativstandorten allerdings, sofern Gemeinde und Kanton von vornherein ausschliesslich einen Standort auf Gemeindegebiet in Aussicht nahmen. Zum einen sieht Ziff. 6.5 der Rodungsbewilligung vor, dass bei Bedarf auch Aushub aus benachbarten Gemeinden in Wittinsburg abgelagert werden könne. Dann aber hätte es sich aufgedrängt, zumindest auch die in Betracht kommenden Nachbargemeinden in die Standortauswahl miteinzubeziehen. Zum anderen ist der Kanton nach Art. 31 Abs. 4 USG, Art. 15 ff. TVA zur Abfallplanung verpflichtet (vgl. hierzu A. TRÖSCH, a.a.O., Art. 31 Rn. 41 ff.); er bestimmt die Standorte der Abfallanlagen, insbesondere der Deponien und weist diese in seiner Richtplanung aus (Art. 17 TVA). Dies gilt generell für alle Deponien, d.h. auch für Inertstoffdeponien mit ungefährlichen Abfällen (DANIEL VOGEL, Pflicht zur räumlichen Planung von Abfalldeponien gemäss Art. 31 Abs. 4 USG unter besonderer Berücksichtigung des Zürcher Rechts, Dissertation Zürich, 1990, S. 50 f.). Daraus folgt, dass die Abfallplanung einschliesslich der Standortauswahl grundsätzlich auf Kantonsebene erfolgen soll. Für eine regional angelegte, zentrale Abfallpolitik spricht auch die von Art. 31 Abs. 1 TVA für Inertstoffdeponien vorgeschriebene Mindestgrösse von 100'000 m3 (vgl. oben, E. 3 e/cc). Werden Alternativstandorte nur innerhalb eines engen, lokalen Rahmens gesucht, kommen naturgemäss nur wenige Deponiestandorte überhaupt in Betracht, und es besteht die Gefahr einer Absenkung der Eignungsanforderungen. In der Abwägung zwischen mehreren in Betracht kommenden Deponiestandorten steht es dem Kanton frei, besonderes Gewicht auf die von ihm genannten Kriterien (insbesondere die Vermeidung langer Transportwege) zu legen; diese rechtfertigen es jedoch nicht, von vornherein auf die Ermittlung von Alternativstandorten zu verzichten. Auch unter diesem Gesichtspunkt erweist sich die Interessenabwägung somit als unvollständig.
5. Da für die Beurteilung des Deponieprojekts wesentliche Fragen in der Rodungsbewilligung nicht hinreichend abgeklärt wurden, beruht diese nicht auf einer umfassenden Interessenabwägung nach Art. 5 WaG. Damit liegt zugleich ein Verstoss gegen die Koordinationspflicht vor. Nach gefestigter bundesgerichtlicher Rechtsprechung (vgl. BGE 116 Ib 50 E. 4 S. 56 ff.; BGE 117 Ib 35 E. 3e S. 39 f., 42 E. 4a S. 48 f., 178 E. 6 S. 195 f., 325 E. 2b S. 329 f.; BGE 119 Ib 174 E. 4 S. 178) muss die Rechtsanwendung materiell koordiniert, d.h. inhaltlich abgestimmt erfolgen, wenn für die Verwirklichung eines Projekts verschiedene materiellrechtliche Vorschriften anzuwenden sind und zwischen diesen Vorschriften ein derart enger Sachzusammenhang besteht, dass sie nicht getrennt und unabhängig voneinander angewendet werden dürfen. Diese Koordinationspflicht ergibt sich in erster Linie aus den materiellen bundesrechtlichen Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen, die eine koordinierte Rechtsanwendung entweder ausdrücklich vorschreiben oder voraussetzen, weil sie eine umfassende, den jeweiligen Fachbereich überschreitende Interessenabwägung gebieten (vgl. BGE 117 Ib 35 E. 3e S. 39 f.). Für den vorliegenden Fall sind neben Art. 5 WaG insbesondere Art. 30 USG und Art. 14 ff. RPG (SR 700) zu nennen, die sowohl bei der Rodungsbewilligung als auch im Abfallrecht und im Rahmen der Nutzungsplanung eine Gesamtschau und Abwägung aller relevanten Umstände voraussetzen. Für Deponien ergibt sich die Pflicht zur materiellen Koordination nunmehr ausdrücklich aus Art. 20 TVA: Danach koordinieren die Kantone in ihrem Zuständigkeitsbereich sämtliche für Bau oder Betrieb von Abfallanlagen erforderlichen Bewilligungsverfahren, insbesondere für die Raumplanungs-, Rodungs- und Gewässerschutzbewilligung, die Bewilligungen nach dem Arbeitsgesetz, der Verordnung über den Verkehr mit Sonderabfällen sowie die Deponieerrichtungs- und -betriebsbewilligung (vgl. hierzu THEO LORETAN, Die Koordination der Verfahren mit besonderer Berücksichtigung der Planung von Abfallanlagen, in: Raumplanungsgruppe Nordostschweiz, Informationsblatt 3/1992, S. 33 ff., insbesondere 39 ff.). Darüber hinaus schreibt Art. 12 WaG die Koordination des forstrechtlichen und des raumplanungsrechtlichen Verfahrens vor (vgl. oben, E. 2c). Im vorliegenden Fall wird diese materiellrechtliche Koordination durch den Umstand begünstigt, dass die wesentlichen Kompetenzen bei kantonalen Behörden liegen, die sowohl für die Genehmigung der Zonenplanänderung der Gemeinde Wittinsburg und die Erteilung der Bau- bzw. Deponieerrichtungsbewilligung als auch für die Rodungsbewilligung gemäss Art. 6 Abs. 1 lit. a WaG zuständig sind. | de | Rodungsbewilligung für eine Aushubdeponie; Art. 5 WaG; Art. 7 Abs. 6, 30 und 31 USG, Art. 2, 3, 9, 16, 17, 20, 21, 22, 25, 30 und 31 der Technischen Verordnung über Abfälle vom 10. Dezember 1990 (TVA) in Verbindung mit Ziff. 12 Anhang 1 und Ziff. 1 Anhang 2 TVA. Unverschmutzter Aushub ist in erster Linie für die Rekultivierung zu verwenden (E. 3d und e/aa); soll Aushub dagegen zum Zwecke der Beseitigung endgültig abgelagert werden, muss dies auf einer Inertstoffdeponie erfolgen (E. d).
Zu den im Rahmen der Rodungsbewilligung zu prüfenden Anforderungen an eine Inertstoffdeponie (E. 3e) und an die Standortgebundenheit (E. 4).
Verstoss gegen die Koordinationspflicht (E. 5). | de | administrative law and public international law | 1,994 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IB-400%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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