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Sachverhalt ab Seite 9
Die Gemeinde Mühleberg unterzog ihre aus dem Jahre 1982 stammende Ortsplanung Ende der achtziger Jahre einer Revision und legte den überarbeiteten Zonenplan sowie das neue Baureglement vom 15. Februar bis 18. März 1991 öffentlich auf. Nach dem abgeänderten Baureglement (BauR) und dem Zonenplan (Pläne 8 und 9) wird das Trassee der Bern-Neuenburg-Bahn (BN) teilweise dem Landschaftsschutzgebiet "Chrüzfeld/Flüelengraben" zugewiesen (Art. 34 BauR). In diesem sollen insbesondere der Schnurremülibach, die beiden Hecken Schnurremüli und Studweid sowie verschiedene Trockenstandorte einen besonderen, objektbezogenen Schutz geniessen (Art. 36 Ziff. 2 und 3 BauR). Weiter soll längs des Gäbelbaches ein archäologisches Schutzgebiet ausgeschieden werden, das sich auch auf das Bahngebiet erstreckt. Schliesslich wird der über die Saane führende Eisenbahnviadukt Gümmenen als Kulturobjekt bezeichnet, das zusammen mit der dazugehörenden Umgebung ungeschmälert erhalten werden soll (Art. 35bis BauR).
Gegen diese Einzonungen bzw. Unterschutzstellungen erhob die Bern-Neuenburg-Bahn Einsprache und stellte folgende Anträge:
"- Die auf Bahngebiet befindlichen Schutzobjekte Schnurremülibach, Hecke Nr. 35 Schnurremüli, Nr. 36 Studweid sowie diverse Trockenstandorte sind aus den Zonenplänen zu entfernen.
- Das längs des Gäbelbaches verlaufende, archäologische Schutzgebiet ist beim Bahnterrain zu unterbrechen.
- Der als Kulturobjekt Nr. 8.1 bezeichnete Saaneviadukt der BN ist im Verzeichnis zu streichen."
Als Begründung wurde vorgebracht, dass das Bahnterrain grundsätzlich der eidgenössischen Gesetzgebung unterstellt sei und nicht mit Beschränkungen belegt werden dürfe. Es müsse jederzeit gewährleistet sein, dass bei einer allfälligen Störung oder Beeinträchtigung des Bahnbetriebs unverzüglich die erforderlichen Massnahmen ergriffen werden könnten, ohne vorgängig gemeinderätliche Bewilligungen einholen zu müssen. Diese Einsprache wurde, nachdem die Gemeindeversammlung der Ortsplanungsrevision am 10. Juni 1991 zugestimmt hatte, der Baudirektion des Kantons Bern zur Behandlung überwiesen.
Mit Beschluss vom 25. Juni 1992 genehmigte die bernische Baudirektion die überarbeiteten Zonenpläne und das Baureglement unter Abweisung der Einsprache der Bern-Neuenburg-Bahn. Die Baudirektion erwog, wohl unterstehe Bahnterrain grundsätzlich der eidgenössischen Gesetzgebung, doch heisse dies noch nicht, dass auf solchem Terrain nicht auch geschützte Objekte vorhanden sein und geschützt werden könnten. Die Bahn bestreite denn auch nicht, dass die umstrittenen Objekte schützenswert seien. Hingegen mache die Einsprecherin zu Recht geltend, dass die Sicherheit des Bahnbetriebes nicht beeinträchtigt werden dürfe, und könnten die hiefür notwendigen Massnahmen denn auch trotz der Schutzbestimmungen weiterhin ergriffen werden.
Gegen den Beschluss der Baudirektion reichte die Bern-Neuenburg-Bahn beim Regierungsrat des Kantons Bern Beschwerde ein und erneuerte ihre im Einspracheverfahren gestellten Begehren.
Der Regierungsrat wies die Beschwerde mit Entscheid vom 14. Oktober 1992 ab und bestätigte den Genehmigungsbeschluss der Baudirektion vom 25. Juni 1992 im Sinne der Erwägungen. Er führte hiezu aus, dass unbestrittenermassen sämtliche von der Ortsplanung der Gemeinde Mühleberg erfassten Eisenbahngrundstücke ausschliesslich dem Bahnbetrieb dienten. Über die Nutzung dieses Bahnterrains sei daher nach Art. 18 Abs. 1 des Eisenbahngesetzes und der bundesgerichtlichen Rechtsprechung allein im bundesrechtlichen Plangenehmigungsverfahren zu entscheiden. Die Festlegung der Schutzobjekte durch die Gemeinde Mühleberg müsse daher insoweit als bundesrechtswidrig angesehen werden. Indessen stelle sich die Frage, ob die umstrittenen Bestimmungen der Gemeinde Mühleberg allenfalls subsidiär zur Anwendung gelangen könnten. Dies wäre dann möglich, wenn eine Zweckänderung der Bahnanlagen vorgesehen sei und Vorhaben im Sinne von Art. 18a des Eisenbahngesetzes zur Diskussion stehen sollten. In einem solchen nach kantonalem Recht durchzuführenden Plangenehmigungsverfahren wären die Schutzbestimmungen der Gemeinde Mühleberg zweifellos anwendbar. Es sei daher auch vernünftig, bereits heute Schutzbestimmungen aufzustellen, damit sie im Falle einer Nutzungsänderung nicht erst erlassen werden müssten. Der Genehmigung der angefochtenen Schutzbestimmungen stehe demnach nichts entgegen, doch seien diese nur anwendbar, wenn es um die Erstellung oder Änderung von nicht ausschliesslich oder überwiegend dem Bahnbetrieb dienenden Bauten und Anlagen gehe.
Die Bern-Neuenburg-Bahn hat gegen den Entscheid des Berner Regierungsrates vom 14. Oktober 1992 staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV, Art. 22ter BV und Art. 2 ÜbBest. BV erhoben. Sie macht im wesentlichen geltend, die von den Schutzbestimmungen betroffenen Eisenbahngrundstücke und -anlagen dienten unbestrittenermassen ausschliesslich dem Bahnbetrieb und eine andere Verwendung sei nicht vorgesehen. Dass der Regierungsrat bei der Bestätigung des Genehmigungsentscheides auf eine solche mögliche Zweckänderung abgestellt habe, entbehre daher jeden Sinnes und sei willkürlich. Ausserdem bestehe weder eine gesetzliche Grundlage für einen solchen Eingriff, noch liege es im öffentlichen Interesse, einschränkende Massnahmen für einen Fall zu treffen, der rein hypothetisch sei. Und schliesslich verstiessen die Gemeindevorschriften, wie der Regierungsrat selbst einräume, gegen Art. 18 des Eisenbahngesetzes und damit gegen den Grundsatz des Vorrangs des Bundesrechts.
Die Einwohnergemeinde Mühleberg und der Regierungsrat des Kantons Bern stellen Antrag auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Verkehr, das sich im Auftrage des Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartements hat vernehmen lassen, ersucht um Gutheissung der Beschwerde der Bahn.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die von der Beschwerdeführerin erhobene staatsrechtliche Beschwerde richtet sich gegen einen Entscheid des Regierungsrates des Kantons Bern, der im Verfahren nach Art. 61 des bernischen Baugesetzes vom 9. Juni 1985 (BauG) ergangen und mit dem die Genehmigung der neuen Nutzungsplanung der Gemeinde Mühleberg bestätigt worden ist. Umstritten ist, ob die in den Zonenplänen und im Baureglement vorgesehene Unterschutzstellung gewisser Objekte sowie die Ausscheidung einer Schutzzone auf dem Areal der Bern-Neuenburg-Bahn recht- und verfassungsmässig seien. Da somit Nutzungspläne im Sinne von Art. 14 ff. des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG; SR 700) angefochten sind, wäre nach der Sonderbestimmung von Art. 34 Abs. 3 RPG allein die staatsrechtliche Beschwerde gegeben, geht es doch hier weder um eine Entschädigung für materielle Enteignung noch um eine Ausnahmebewilligung gemäss Art. 24 RPG. Allerdings können nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes Nutzungspläne ausnahmsweise auch ganz oder teilweise mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden, was insoweit zur Unzulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde führt (vgl. Art. 84 Abs. 2 OG). Dies ist vor allem dann der Fall, wenn solche Pläne derart detaillierte, verbindliche und auf Bundesverwaltungsrecht beruhende Anordnungen enthalten, dass diese als Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG betrachtet werden können, und wenn die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht aus anderen gesetzlichen Gründen ausgeschlossen ist (BGE 119 Ia 285 E. 3c, BGE 118 Ib 11 E. 2, 66 E. 1c, je mit Hinweisen; s.a. BGE 120 Ib 287 E. 3). Weiter ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Streit um die Nutzung von Bahngrundstücken gegeben, wenn die Auseinandersetzung nicht dem Inhalt der Pläne, sondern der Frage der Abgrenzung von kantonalen und eidgenössischen Kompetenzen bzw. von kantonalem und Bundesrecht gilt (BGE 117 Ib 111 E. 1a, BGE 116 Ib 241 E. 5 S. 249 in fine, 400 E. 3 S. 404, BGE 111 Ib 38 nicht publ. E. 1). Dieses Rechtsmittel ist auch dort als zulässig bezeichnet worden, wo nicht eine Plangenehmigung oder Baubewilligung im Sinne von Art. 18 oder 18a des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957 (EBG; SR 742.101), sondern der Einbezug von Eisenbahnareal in ein kantonalrechtliches Quartierplanverfahren im Streite lag (BGE 115 Ib 166 E. 1, nicht publ. Entscheid vom 13. Februar 1989 i.S. Schweiz. Bundesbahnen gegen Einwohnergemeinde Glattfelden E. 1).
Im vorliegenden Fall stützt der Regierungsrat seinen Entscheid weitgehend auf die Art. 18 und 18a EBG in der Fassung vom 8. Oktober 1982. Die Beschwerdeführerin bringt in erster Linie vor, das kantonale und kommunale Recht hätte überhaupt nicht zum Zuge kommen dürfen. Insofern stellt sich die Frage der Abgrenzung von kantonalem und eidgenössischem Recht, die nach bisheriger Rechtsprechung im verwaltungsgerichtlichen Verfahren zu beantworten ist. Die eingereichte Beschwerde wäre demnach - müssen doch die der eidgenössischen Verwaltungsgerichtsbarkeit unterstehenden Belange zunächst dem kantonalen Verwaltungsgericht unterbreitet werden (BGE 118 Ib 11) - ans bernische Verwaltungsgericht zu überweisen. Andererseits fragt sich, ob es sich bei der vorliegenden Auseinandersetzung nicht um eine Streitigkeit im Sinne von Art. 40 Abs. 1 lit. a EBG handle, die vor der eisenbahnrechtlichen Aufsichtsbehörde auszutragen wäre. Auch in diesem Fall obläge jedoch der letztinstanzliche Entscheid dem Bundesgericht (vgl. BGE 116 Ib 241 E. 5). Angesichts dessen kann - ähnlich wie in BGE 116 Ib 400 E. 3 (in fine) - aus prozessökonomischen Gründen, vor allem mit Blick auf den Verfahrensausgang, davon abgesehen werden, die Parteien auf ein sog. Anstandsverfahren vor dem Bundesamt für Verkehr oder ein Verfahren vor dem kantonalem Verwaltungsgericht zu verweisen. Die staatsrechtliche Beschwerde ist deshalb als Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegenzunehmen und zu behandeln.
2. a) Die beschwerdeführende Bahn vertritt die Auffassung, kantonale raumplanerische Vorschriften wie die angefochtenen Schutzbestimmungen könnten auf Bahngrundstücke und -bauten überhaupt keine Anwendung finden, da diese allein dem Eisenbahnrecht unterstünden. Der Regierungsrat räumt im angefochtenen Entscheid ein, dass nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung über die Nutzung eigentlicher Bahnbetriebsgrundstücke ausschliesslich im eisenbahnrechtlichen Plangenehmigungsverfahren zu entscheiden sei. Er hält jedoch die angefochtenen Bestimmungen im Hinblick darauf, dass das Bahngebiet eines Tages für betriebsfremde Zwecke verwendet werden könnte, für "subsidiär" anwendbar und in diesem Sinne auch mit dem Bundesrecht vereinbar.
b) Wie der Regierungsrat in seinem Entscheid erwähnt, hat das Bundesgericht in BGE 115 Ib 166 festgestellt, dass die Eisenbahnbetriebs-Grundstücke dem kantonalen und kommunalen Bau- und Planungsrecht grundsätzlich nicht unterstehen. Der Einbezug von Bahngebiet in ein Quartierplanverfahren nach kantonalem Recht, das der Baulandumlegung und der Schaffung von Erschliessungsanlagen dient, ist daher als unzulässig bezeichnet worden. Weiter wurde in BGE 116 Ib 400 ausgeführt, selbst beim Bau oder Umbau von Gebäudeteilen, die nicht der Bahn zuzurechnen seien, könne das kantonale Baurecht nur im Rahmen von Art. 18 Abs. 3 EBG Berücksichtigung finden, sofern diese Teile zu einem Gesamtbauwerk gehörten, das überwiegend dem Bahnbetrieb dient. Die kantonalen Baubehörden seien daher zur Erteilung einer Bewilligung für Läden im Untergeschoss eines Bahnhofes unzuständig.
Im vorliegenden Fall geht es indessen nicht um Normen, die dazu dienen, die räumliche Entwicklung zu bestimmen oder die bauliche Nutzung im einzelnen zu regeln. Angefochten sind vielmehr Rechtssätze und Allgemeinverfügungen, die den Natur-, Denkmal- und Altertumsschutz betreffen, und zwar in erster Linie Anordnungen, durch welche konkret bezeichnete Objekte, die sich entweder auf den Grundstücken der Bahn befinden oder - im Falle des Gümmenen-Viaduktes - aus den Bahnanlagen selbst bestehen, unter Schutz gestellt werden sollen. Solcher Objektschutz ist in früherer Zeit durch entsprechende spezialgesetzliche Regelungen angestrebt worden. Er wird indessen heute, wie das vorliegende Beispiel zeigt, zunehmend mit den Mitteln des Raumplanungsrechts verfolgt. Selbst wenn aber solche Schutznormen und -verfügungen im Rahmen der Nutzungsplanung erlassen werden, bewahren sie im Hinblick auf ihren speziellen objektbezogenen Zweck gegenüber den allgemeinen Bau- und Zonenvorschriften ihren besonderen Charakter und eigenen Gehalt (vgl. RICCARDO L. JAGMETTI, Denkmalpflege und Raumplanung, in: Rechtsfragen der Denkmalpflege, St. Gallen 1981, S. 115 ff., 119 ff.; LORENZ MEYER, Denkmalpflege und Raumplanung, Baurecht 1989 S. 4 ff.). Aus dem Umstand, dass hier die umstrittenen Vorschriften im Rahmen der Ortsplanung erlassen worden sind, kann daher nicht von vornherein auf ihre Unverträglichkeit mit dem eidgenössischen Eisenbahnrecht geschlossen werden. Eine solche Folgerung erlaubt auch die bisherige bundesgerichtliche Rechtsprechung zum geltenden Art. 18 EBG nicht, die sich allein auf kantonales Bau- und Quartierplanrecht sowie auf die Zuweisung von Eisenbahnareal zu einer Bauzone bezog (vgl. die zitierten Urteile).
Es bleibt daher im vorliegenden Fall zu untersuchen, ob die angefochtenen Bestimmungen von der Materie und von ihrer Rangfolge her im Gesamtgefüge von eidgenössischen und kantonalem Recht einen Platz neben den eisenbahnrechtlichen Normen beanspruchen dürfen. DENKMALSCHUTZ
3. Gemäss Art. 35bis BauR unterstehen die im Zonenplan eingezeichneten Kulturobjekte dem Schutz der Gemeinde und sind inklusiv der dazugehörigen intakten Umgebung ungeschmälert zu erhalten. Zu diesen Kulturobjekten zählt gemäss lit. c der Bestimmung auch der im Zonenplan mit der Nummer 8.1 bezeichnete Eisenbahnviadukt BN Gümmenen.
Wie bereits dargelegt, können nach Auffassung der Beschwerdeführerin Eisenbahnbauten überhaupt nicht unter kantonalrechtlichen Denkmalschutz gestellt werden und gilt dies nach Meinung des Regierungsrates jedenfalls solange, als die Bahnbauten und -anlagen noch in Betrieb stehen. Beides trifft jedoch nicht zu.
a) Nach Art. 24sexies Abs. 1 BV ist der Natur- und Heimatschutz Sache der Kantone. Der Bund hat seinerseits bei Erfüllung seiner Aufgaben das heimatliche Landschafts- und Ortsbild, geschichtliche Stätten sowie Natur- und Kulturdenkmäler zu schonen und, wo das allgemeine Interesse überwiegt, ungeschmälert zu erhalten (Art. 24sexies Abs. 2 BV). Weiter kann der Bund Bestrebungen des Natur- und Heimatschutzes durch Beiträge unterstützen und unter anderem Kulturdenkmäler von nationaler Bedeutung vertraglich oder auf dem Wege der Enteignung erwerben oder sichern (Art. 24sexies Abs. 3 BV).
Demnach beschränkt sich, wie die Artikel 15 und 16 des Natur- und Heimatschutzgesetzes vom 1. Juli 1966 (NHG; SR 451) wiederholen, die denkmalpflegerische Kompetenz des Bundes neben der finanziellen Unterstützung der Kantone darauf, Objekte von nationaler Bedeutung auf dem Vertrags- oder Enteignungswege oder durch vorübergehende andere Massnahmen unter Schutz zu stellen. Auch in Art. 1 des noch vor Einführung von Art. 24sexies BV erlassenen Bundesbeschlusses betreffend die Förderung der Denkmalpflege vom 14. März 1958 (SR 445.1) und Art. 16 der dazugehörigen Verordnung vom 26. August 1958 (SR 445.11) wird bestimmt, dass der Bund die Denkmalpflege in erster Linie durch Beiträge unterstützt und nur ausnahmsweise Denkmäler selbst erwirbt, wenn der angestrebte Zweck sonst nicht erreicht werden kann.
Die Denkmalpflege obliegt mithin nach der eidgenössischen Spezialgesetzgebung in weitem Masse, hinsichtlich der Baudenkmäler regionaler und lokaler Bedeutung sogar ausschliesslich den Kantonen. Diese haben die für die Erhaltung solcher schutzwürdiger Objekte notwendigen Rechtsgrundlagen zu schaffen und über die Unterschutzstellung im Einzelfall zu befinden. Daran haben auch die Einführung von Art. 22quater BV im Jahre 1969 und der Erlass des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 nichts geändert. Wohl setzt sich die Raumplanung auch den Schutz bedeutender Ortsbilder, geschichtlicher Stätten sowie der Natur- und Kulturdenkmäler zum Ziel (Art. 17 RPG) und hat sich der Bund auf diesem Gebiet die Grundsatzgesetzgebung vorbehalten. Der Begriff des Kulturdenkmals wird jedoch auch im eidgenössischen Raumplanungsrecht nicht näher umschrieben. Zudem sind die Kantone frei, die Schutzvorkehren im einzelnen festzulegen und den Schutz auf weitere Gegenstände auszudehnen (Art. 17 Abs. 2 RPG, Erläuterungen zum RPG, hrsg. vom EJPD, Bundesamt für Raumplanung, Bern 1981, N. 11 zu Art. 17). Insofern ist es Sache der Kantone, den Denkmalbegriff zu bestimmen (vgl. LORENZ MEYER, a.a.O. S. 6).
b) Während früher ein Objekt, um als Denkmal anerkannt zu werden, sich hinsichtlich Schönheit, kunsthistorischem Wert und geschichtlicher Bedeutung auszeichnen musste, ist nach heutiger Auffassung ausschlaggebend, ob die Baute oder Anlage als wichtiger, besonders charakteristischer Zeuge einer bestimmten, auch jüngeren Epoche und deren kulturellen, gesellschaftlichen, wirtschaftlichen, baulichen oder technischen Gegebenheiten gelten könne.
Gemäss Lehre und Rechtsprechung können daher auch Industriegebäude, Fabrik- und andere technische Anlagen - so auch Bahnhofbauten und Bahnanlagen - Baudenkmäler sein (vgl. BGE 118 Ia 384 E. 5a, Urteil des Bundesgerichtes vom 2. Juli 1986 E. 3c, publ. in ZBl 88/1987 S. 541 f., BGE 120 Ia 270 E. 4; s.a. LORENZ MEYER, a.a.O. S. 8, mit Fussnoten). In Erfüllung der im öffentlichen Interesse liegenden Aufgabe der Denkmalpflege müssen deshalb auch Eisenbahnanlagen unter Schutz gestellt werden können, und zwar selbst dann oder sogar gerade dann, wenn sie noch betrieben werden. Da dieser Schutz wie dargelegt weitgehend nur durch kantonalrechtliche Massnahmen gewährleistet werden kann, muss insoweit das kantonale Recht zum Zuge kommen. Wie das Bundesgericht im zitierten Entscheid BGE 120 Ia 270 vorausgesetzt hat, steht denn auch die Eisenbahngesetzgebung, insbesondere Art. 18 EBG, der Unterschutzstellung einer in Betrieb stehenden Eisenbahnbaute an sich nicht entgegen:
Wohl sind gemäss Art. 18 Abs. 1 EBG die Pläne für die Erstellung und Änderung von Bauten, Anlagen und Fahrzeugen, die ganz oder überwiegend dem Bahnbetrieb dienen, vor ihrer Ausführung allein von der eisenbahnrechtlichen Aufsichtsbehörde zu genehmigen. Nach Abs. 2 und 3 dieses Artikels sind jedoch die beteiligten Kantone und Gemeinden vor der Plangenehmigung anzuhören und sollen die auf kantonales Recht gestützten Anträge soweit berücksichtigt werden, als die Bahnunternehmung in der Erfüllung ihrer Aufgaben nicht unverhältnismässig eingeschränkt wird. Solche auf kantonales Recht gestützte Anträge können sich auch auf den Denkmalschutz beziehen. Begehren auf diesem Gebiet sind aber zweifellos gewichtiger, wenn die Schutzwürdigkeit eines Objektes bereits abgeklärt und dieses als Denkmal bezeichnet ist. Ein generelles Zuwarten mit Unterschutzstellungen von Bahnbauten bis zur Einleitung eines Plangenehmigungsverfahrens für einen Umbau oder Abbruch hätte deshalb wenig Sinn: Einerseits bestünde für die Denkmalpflege die - erfahrungsgemäss nicht bloss theoretische - Gefahr, dass schützenswerte, aber noch nicht unter Schutz gestellte Bauten "gleichsam lautlos und über Nacht" verschwinden (vgl. ALBERT KNOEPFLI, Aus den Katechismusblättern der heutigen Denkmalpflege, in: Rechtsfragen der Denkmalpflege, St. Gallen 1981, S. 27), andererseits wäre auch der bauwilligen Bahnunternehmung nicht gedient, wenn die Frage der Schutzwürdigkeit einer abzubrechenden oder abzuändernden Baute stets erst noch im Plangenehmigungsverfahren zu prüfen wäre.
Dass die Möglichkeit bestehen muss, auch in Betrieb stehende Bahnanlagen unter Schutz zu stellen, ergibt sich weiter aus Art. 3 NHG. Danach sind die eidgenössischen Behörden und Amtsstellen, zu denen nicht nur die eisenbahnrechtlichen Plangenehmigungsbehörden, sondern auch die Schweizerischen Bundesbahnen (SBB) zählen (vgl. Art. 1 des Bundesgesetzes über die Schweizerischen Bundesbahnen vom 23. Juni 1944 [SR 742.31] in Verbindung mit Art. 1 Abs. 2 lit. c VwVG), von Bundesrechts wegen verpflichtet, geschichtliche Stätten sowie Natur- und Kulturdenkmäler zu schonen oder ungeschmälert zu erhalten. Dieser Pflicht ist unter anderem dadurch nachzukommen, dass die eigenen Bauten und Anlagen nicht nur entsprechend gestaltet, sondern auch unterhalten werden müssen, und zwar unabhängig davon, ob es sich um Objekte nationaler, regionaler oder lokaler Bedeutung handle (Art. 3 Abs. 2 lit. a und Abs. 3 NHG). Trägt somit die eidgenössische Gesetzgebung den SBB ausdrücklich auf, beim Unterhalt ihrer Werke den - im kantonalen Recht festzulegenden - Anliegen des Denkmalschutzes Rechnung zu tragen, so kann auch eine Bindung der konzessionierten Bahnunternehmungen an kantonale denkmalpflegerische Anordnungen nicht "per se" bundesrechtswidrig sein.
Allerdings dürfen, wie sich aus Art. 18 EBG ergibt und im bereits erwähnten BGE 120 Ia 270 E. 3, 6a unterstrichen worden ist, die denkmalschützerischen Massnahmen die Bahnunternehmung in der Erfüllung ihrer Aufgaben nicht unverhältnismässig einschränken. Die Unterschutzstellung setzt daher einerseits eine eingehende, auf wissenschaftliche Kriterien gestützte Beurteilung der Schutzwürdigkeit der fraglichen Eisenbahnbaute voraus. Andererseits darf eine Unterschutzstellung nur so weit gehen, als das denkmalpflegerische Interesse das Interesse der Bahn an einer uneingeschränkten Nutzung ihrer Anlagen überwiegt. Ferner steht ausser Frage, dass die Sicherheit des Bahnbetriebes stets den Vorrang hat. Die Unterschutzstellung einer noch in Betrieb stehenden Bahnanlage bedingt deshalb eine sorgfältige Abklärung des Sachverhaltes und die Erfassung aller auf dem Spiele stehenden Interessen. Eine sachgerechte, allen Anliegen Rechnung tragende Lösung wird letztlich am ehesten gefunden werden können, wenn die Unterschutzstellung in Absprache mit der Bahnunternehmung und allenfalls auch der eisenbahnrechtlichen Plangenehmigungsbehörde erfolgt.
4. Nach dem Gesagten verstösst die Bestimmung von Art. 35bis lit. c BauR weder von vornherein gegen Bundesrecht, noch kommt ihr lediglich die ihr vom Regierungsrat beigelegte beschränkte Bedeutung zu. Sie entfaltet vielmehr mit dem Inkrafttreten des Baureglementes volle Wirkung. Das heisst indessen noch nicht, dass die Unterschutzstellung auf einem die übrigen Interessen überwiegenden Interesse beruhe und dass sie den bahnbetrieblichen Erfordernissen gebührend Rechnung trage, mit anderen Worten verhältnismässig sei. Diese Fragen sind, soweit aus den Akten ersichtlich, im kantonalen Verfahren nie einer ernsthaften Prüfung unterzogen worden. Insbesondere liegt keinerlei Beurteilung der Schutzwürdigkeit des Gümmenen-Viaduktes vor und wird nirgends dargelegt, welche Folgen sich aus dem Schutz des Werkes für dessen Unterhalt und Betrieb ergeben könnten. Fraglich ist im übrigen auch, ob das eingeschlagene Verfahren den Rechtsschutzanforderungen genüge (vgl. BGE 119 Ia 88, mit Hinweisen). Es kann aber nicht Sache des Bundesgerichtes sein, diese Fragen im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren gleichsam erstinstanzlich zu untersuchen. Der angefochtene Entscheid ist daher insoweit, als er das durch Art. 35bis lit. c BauR bezeichnete und im Zonenplan unter Nr. 8.1 ausgeschiedene Kulturobjekt betrifft, aufzuheben. Die Unterschutzstellung des Gümmenen-Viaduktes wird im Sinne dieser Erwägungen durch die kantonalen Behörden neu zu prüfen sein. SCHUTZ VON ARCHÄOLOGISCHEN FUNDEN
5. Gemäss Art. 33bis Ziff. 2 des Baureglementes der Gemeinde Mühleberg ist bei der Prüfung von Bauvorhaben innerhalb eines archäologischen Schutzgebietes der Archäologische Dienst beizuziehen (zu orientieren). Als solches Schutzgebiet gilt unter anderem das im Zonenplan unter der Nummer 9.4 ausgeschiedene Gebiet längs des Gäbelbaches, das im Baureglement als "altbernische Fischteichdämme Rosshäusern" bezeichnet wird. Das Trassee der Bern-Neuenburg-Bahn durchquert dieses Schutzgebiet auf einer Länge von etwa 160 m.
Was die grundsätzliche Vereinbarkeit des Einbezugs von Bahnareal in archäologisches Schutzgebiet mit dem Bundesrecht, insbesondere mit dem Eisenbahnrecht, betrifft, kann auf die bereits angestellten Erwägungen verwiesen werden. Ein solcher Einbezug ist weder grundsätzlich ausgeschlossen, noch vermag er allein im Falle einer Zweckänderung des Bahnareals Wirkung zu entfalten.
Im weiteren beschränkt sich hier das kommunale Reglement darauf, die kantonalrechtliche Vorschrift über den Schutz von archäologischen Funden zu wiederholen: Von den Grundeigentümern wird lediglich verlangt, dass Bauvorhaben, die Bodenveränderungen bewirken, dem kantonalen Archäologischen Dienst zur Kenntnis gebracht werden (vgl. Art. 14 Abs. 2 der bernischen Bauverordnung vom 6. März 1985). Diese Meldepflicht stellt einen derart geringen Eingriff in die Eigentümerbefugnisse allgemein und auch in die Nutzungsrechte einer Bahnunternehmung dar, dass kaum anzunehmen ist, irgendwelche öffentlichen oder privaten Interessen könnten diesem entgegenstehen. Da die Aspekte des Denkmalschutzes jedoch ohnehin erneut zu prüfen sein werden, kann der Bahn in diesem Rahmen auch Gelegenheit gegeben werden, ihre Einwände gegen die Informationspflicht zu konkretisieren. NATURSCHUTZ
6. Die Gemeinde Mühleberg hat im Gebiet Chrüzfeld/Flüelengraben, durch welches die Bern-Neuenburg-Bahn führt, ein Landschaftsschutzgebiet ausgeschieden, in dem allgemein Bäume, Baumgruppen, Hecken, Feldgehölze, Waldränder, Weiher, Wasserläufe, Feuchtgebiete und Trockenstandorte in ihrem Bestand zu erhalten und Neubauten, Neuanlagen und Veränderungen grundsätzlich untersagt sind (Art. 34 Ziff. 3 und 4 BauR). Zusätzlich werden auch in diesem Gebiet Naturobjekte einzeln bezeichnet und unter Schutz gestellt. Hiezu zählen unter anderem zwei Hecken in Schnurremüli und in der Studweid, die grösstenteils auf Bahnboden stehen. Solche Hecken dürfen nach Art. 36 Ziff. 2 BauR nicht gefährdet werden; müssen sie gerodet oder gefällt werden, ist eine Bewilligung einzuholen und in unmittelbarer Nähe eine Ersatzhecke von mindestens gleicher Ausdehnung anzupflanzen (Art. 36 Ziff. 2 BauR). Ferner sind gemäss Art. 36 Ziff. 3 BauR offene Bachläufe ebenfalls geschützt und dürfen nicht zugeschüttet oder eingedolt werden; Sanierungen sind naturnah auszuführen. Von dieser Bestimmung wird die Beschwerdeführerin insofern betroffen, als der Schnurremülibach als geschütztes Objekt teilweise über Bahnareal führt.
Die Beschwerdeführerin scheint sich im kantonalen Verfahren der Ausscheidung des Landschaftsschutzgebietes nicht ernsthaft widersetzt zu haben. Es ist nach dem Gesagten auch klar, dass das Bahngebiet nicht unter das generelle Bau- und Veränderungsverbot fällt und die allgemeinen Schutznormen nur im Rahmen eines eisenbahnrechtlichen Plangenehmigungsverfahrens gemäss Art. 18 Abs. 3 EBG Berücksichtigung finden können. Dagegen beanstandet die Bahn, dass auch auf ihren Grundstücken einzelne bestimmte Naturobjekte als geschützt bezeichnet worden sind.
In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass der Bund in Erfüllung der ihm durch Art. 24sexies Abs. 4 BV übertragenen Aufgabe selbst Schutzbestimmungen erlassen hat, die zum Ziele haben, durch Erhaltung genügend grosser Lebensräume (Biotope) und andere geeignete Massnahmen dem Aussterben einheimischer Tier- und Pflanzenarten entgegenzuwirken. Besonders zu schützen sind unter anderem Hecken, Feldgehölze, Trockenrasen und weitere Standorte, die eine ausgleichende Funktion im Naturhaushalt erfüllen oder besonders günstige Voraussetzungen für Lebensgemeinschaften aufweisen (Art. 18 Abs. 1bis NHG). Lässt sich eine Beeinträchtigung solcher Lebensräume durch technische Eingriffe unter Abwägung aller Interessen nicht vermeiden, so hat der Verursacher für besondere Massnahmen zu derem bestmöglichen Schutz, für Wiederherstellung oder ansonst für angemessenen Ersatz zu sorgen (Art. 18 Abs. 1ter NHG). Während der Bundesrat die Biotope von nationaler Bedeutung selbst bezeichnet (Art. 18a Abs. 1 NHG), beauftragt Art. 18b NHG die Kantone, für den Schutz und Unterhalt der Biotope von regionaler und lokaler Bedeutung zu sorgen. Ausserdem haben die Kantone in intensiv genutzten Gebieten inner- und ausserhalb von Siedlungen für ökologischen Ausgleich mit Feldgehölzen, Hecken, Uferbestockung oder mit anderer naturnaher und standortgemässer Vegetation zu sorgen (Art. 18b Abs. 2 NHG). Soweit daher die von der Gemeinde Mühleberg erlassenen Naturschutzanordnungen als reine Ausführungs- und Vollzugsbestimmungen zum Bundesrecht, insbesondere zu Art. 18b NHG, zu betrachten sind, ist der Vorwurf des Verstosses gegen Bundesrecht von vornherein unbegründet. Selbst wenn aber diese Anordnungen nicht auf Art. 18b NHG abgestützt werden könnten, wäre damit noch nicht gesagt, dass es ausgeschlossen sei, in Erfüllung des Verfassungsauftrages von Art. 24sexies Abs. 1 BV auch einzelnen Bahngebiet beanspruchenden, besonders wertvollen Naturobjekten kantonalrechtlichen Schutz angedeihen zu lassen. Im einen wie im anderen Fall bedingt aber eine solche Unterschutzstellung und deren Umschreibung ein umsichtiges Abwägen der naturschützerischen, der eisenbahnbetrieblichen und der übrigen öffentlichen Interessen (vgl. BGE 118 Ib 485 E. 3c, mit Hinweisen). Solche Abklärungen und die notwendige Würdigung der verschiedenen Anliegen sind jedoch auch auf diesem Sachgebiet unterblieben. Der angefochtene Entscheid ist daher vollständig aufzuheben. Demzufolge werden die kantonalen Behörden - nötigenfalls in Zusammenarbeit mit den kantonalen und eidgenössischen Fachstellen - die das Bahnareal belastenden kommunalen Schutzbestimmungen noch einer eingehenden materiellen Prüfung zu unterziehen haben. | de | Mise sous protection de constructions ferroviaires et d'objets se trouvant sur le domaine ferroviaire. Voie de recours (consid. 1).
La loi fédérale sur les chemins de fer n'exclut pas que des objets se trouvant sur le domaine ferroviaire, ou même des constructions ferroviaires, soient soumis à des mesures de protection en vertu des règles du droit cantonal relatives à la protection des monuments, des antiquités ou de la nature. De telles mesures sont néanmoins subordonnées à une pesée globale des intérêts et la mise sous protection ne doit pas entraver l'accomplissement des tâches de l'entreprise de chemin de fer d'une manière disproportionnée (consid. 2-6). | fr | administrative law and public international law | 1,995 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-II-8%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,901 | 121 II 8 | 121 II 8
Sachverhalt ab Seite 9
Die Gemeinde Mühleberg unterzog ihre aus dem Jahre 1982 stammende Ortsplanung Ende der achtziger Jahre einer Revision und legte den überarbeiteten Zonenplan sowie das neue Baureglement vom 15. Februar bis 18. März 1991 öffentlich auf. Nach dem abgeänderten Baureglement (BauR) und dem Zonenplan (Pläne 8 und 9) wird das Trassee der Bern-Neuenburg-Bahn (BN) teilweise dem Landschaftsschutzgebiet "Chrüzfeld/Flüelengraben" zugewiesen (Art. 34 BauR). In diesem sollen insbesondere der Schnurremülibach, die beiden Hecken Schnurremüli und Studweid sowie verschiedene Trockenstandorte einen besonderen, objektbezogenen Schutz geniessen (Art. 36 Ziff. 2 und 3 BauR). Weiter soll längs des Gäbelbaches ein archäologisches Schutzgebiet ausgeschieden werden, das sich auch auf das Bahngebiet erstreckt. Schliesslich wird der über die Saane führende Eisenbahnviadukt Gümmenen als Kulturobjekt bezeichnet, das zusammen mit der dazugehörenden Umgebung ungeschmälert erhalten werden soll (Art. 35bis BauR).
Gegen diese Einzonungen bzw. Unterschutzstellungen erhob die Bern-Neuenburg-Bahn Einsprache und stellte folgende Anträge:
"- Die auf Bahngebiet befindlichen Schutzobjekte Schnurremülibach, Hecke Nr. 35 Schnurremüli, Nr. 36 Studweid sowie diverse Trockenstandorte sind aus den Zonenplänen zu entfernen.
- Das längs des Gäbelbaches verlaufende, archäologische Schutzgebiet ist beim Bahnterrain zu unterbrechen.
- Der als Kulturobjekt Nr. 8.1 bezeichnete Saaneviadukt der BN ist im Verzeichnis zu streichen."
Als Begründung wurde vorgebracht, dass das Bahnterrain grundsätzlich der eidgenössischen Gesetzgebung unterstellt sei und nicht mit Beschränkungen belegt werden dürfe. Es müsse jederzeit gewährleistet sein, dass bei einer allfälligen Störung oder Beeinträchtigung des Bahnbetriebs unverzüglich die erforderlichen Massnahmen ergriffen werden könnten, ohne vorgängig gemeinderätliche Bewilligungen einholen zu müssen. Diese Einsprache wurde, nachdem die Gemeindeversammlung der Ortsplanungsrevision am 10. Juni 1991 zugestimmt hatte, der Baudirektion des Kantons Bern zur Behandlung überwiesen.
Mit Beschluss vom 25. Juni 1992 genehmigte die bernische Baudirektion die überarbeiteten Zonenpläne und das Baureglement unter Abweisung der Einsprache der Bern-Neuenburg-Bahn. Die Baudirektion erwog, wohl unterstehe Bahnterrain grundsätzlich der eidgenössischen Gesetzgebung, doch heisse dies noch nicht, dass auf solchem Terrain nicht auch geschützte Objekte vorhanden sein und geschützt werden könnten. Die Bahn bestreite denn auch nicht, dass die umstrittenen Objekte schützenswert seien. Hingegen mache die Einsprecherin zu Recht geltend, dass die Sicherheit des Bahnbetriebes nicht beeinträchtigt werden dürfe, und könnten die hiefür notwendigen Massnahmen denn auch trotz der Schutzbestimmungen weiterhin ergriffen werden.
Gegen den Beschluss der Baudirektion reichte die Bern-Neuenburg-Bahn beim Regierungsrat des Kantons Bern Beschwerde ein und erneuerte ihre im Einspracheverfahren gestellten Begehren.
Der Regierungsrat wies die Beschwerde mit Entscheid vom 14. Oktober 1992 ab und bestätigte den Genehmigungsbeschluss der Baudirektion vom 25. Juni 1992 im Sinne der Erwägungen. Er führte hiezu aus, dass unbestrittenermassen sämtliche von der Ortsplanung der Gemeinde Mühleberg erfassten Eisenbahngrundstücke ausschliesslich dem Bahnbetrieb dienten. Über die Nutzung dieses Bahnterrains sei daher nach Art. 18 Abs. 1 des Eisenbahngesetzes und der bundesgerichtlichen Rechtsprechung allein im bundesrechtlichen Plangenehmigungsverfahren zu entscheiden. Die Festlegung der Schutzobjekte durch die Gemeinde Mühleberg müsse daher insoweit als bundesrechtswidrig angesehen werden. Indessen stelle sich die Frage, ob die umstrittenen Bestimmungen der Gemeinde Mühleberg allenfalls subsidiär zur Anwendung gelangen könnten. Dies wäre dann möglich, wenn eine Zweckänderung der Bahnanlagen vorgesehen sei und Vorhaben im Sinne von Art. 18a des Eisenbahngesetzes zur Diskussion stehen sollten. In einem solchen nach kantonalem Recht durchzuführenden Plangenehmigungsverfahren wären die Schutzbestimmungen der Gemeinde Mühleberg zweifellos anwendbar. Es sei daher auch vernünftig, bereits heute Schutzbestimmungen aufzustellen, damit sie im Falle einer Nutzungsänderung nicht erst erlassen werden müssten. Der Genehmigung der angefochtenen Schutzbestimmungen stehe demnach nichts entgegen, doch seien diese nur anwendbar, wenn es um die Erstellung oder Änderung von nicht ausschliesslich oder überwiegend dem Bahnbetrieb dienenden Bauten und Anlagen gehe.
Die Bern-Neuenburg-Bahn hat gegen den Entscheid des Berner Regierungsrates vom 14. Oktober 1992 staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV, Art. 22ter BV und Art. 2 ÜbBest. BV erhoben. Sie macht im wesentlichen geltend, die von den Schutzbestimmungen betroffenen Eisenbahngrundstücke und -anlagen dienten unbestrittenermassen ausschliesslich dem Bahnbetrieb und eine andere Verwendung sei nicht vorgesehen. Dass der Regierungsrat bei der Bestätigung des Genehmigungsentscheides auf eine solche mögliche Zweckänderung abgestellt habe, entbehre daher jeden Sinnes und sei willkürlich. Ausserdem bestehe weder eine gesetzliche Grundlage für einen solchen Eingriff, noch liege es im öffentlichen Interesse, einschränkende Massnahmen für einen Fall zu treffen, der rein hypothetisch sei. Und schliesslich verstiessen die Gemeindevorschriften, wie der Regierungsrat selbst einräume, gegen Art. 18 des Eisenbahngesetzes und damit gegen den Grundsatz des Vorrangs des Bundesrechts.
Die Einwohnergemeinde Mühleberg und der Regierungsrat des Kantons Bern stellen Antrag auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Verkehr, das sich im Auftrage des Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartements hat vernehmen lassen, ersucht um Gutheissung der Beschwerde der Bahn.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die von der Beschwerdeführerin erhobene staatsrechtliche Beschwerde richtet sich gegen einen Entscheid des Regierungsrates des Kantons Bern, der im Verfahren nach Art. 61 des bernischen Baugesetzes vom 9. Juni 1985 (BauG) ergangen und mit dem die Genehmigung der neuen Nutzungsplanung der Gemeinde Mühleberg bestätigt worden ist. Umstritten ist, ob die in den Zonenplänen und im Baureglement vorgesehene Unterschutzstellung gewisser Objekte sowie die Ausscheidung einer Schutzzone auf dem Areal der Bern-Neuenburg-Bahn recht- und verfassungsmässig seien. Da somit Nutzungspläne im Sinne von Art. 14 ff. des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG; SR 700) angefochten sind, wäre nach der Sonderbestimmung von Art. 34 Abs. 3 RPG allein die staatsrechtliche Beschwerde gegeben, geht es doch hier weder um eine Entschädigung für materielle Enteignung noch um eine Ausnahmebewilligung gemäss Art. 24 RPG. Allerdings können nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes Nutzungspläne ausnahmsweise auch ganz oder teilweise mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden, was insoweit zur Unzulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde führt (vgl. Art. 84 Abs. 2 OG). Dies ist vor allem dann der Fall, wenn solche Pläne derart detaillierte, verbindliche und auf Bundesverwaltungsrecht beruhende Anordnungen enthalten, dass diese als Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG betrachtet werden können, und wenn die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht aus anderen gesetzlichen Gründen ausgeschlossen ist (BGE 119 Ia 285 E. 3c, BGE 118 Ib 11 E. 2, 66 E. 1c, je mit Hinweisen; s.a. BGE 120 Ib 287 E. 3). Weiter ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Streit um die Nutzung von Bahngrundstücken gegeben, wenn die Auseinandersetzung nicht dem Inhalt der Pläne, sondern der Frage der Abgrenzung von kantonalen und eidgenössischen Kompetenzen bzw. von kantonalem und Bundesrecht gilt (BGE 117 Ib 111 E. 1a, BGE 116 Ib 241 E. 5 S. 249 in fine, 400 E. 3 S. 404, BGE 111 Ib 38 nicht publ. E. 1). Dieses Rechtsmittel ist auch dort als zulässig bezeichnet worden, wo nicht eine Plangenehmigung oder Baubewilligung im Sinne von Art. 18 oder 18a des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957 (EBG; SR 742.101), sondern der Einbezug von Eisenbahnareal in ein kantonalrechtliches Quartierplanverfahren im Streite lag (BGE 115 Ib 166 E. 1, nicht publ. Entscheid vom 13. Februar 1989 i.S. Schweiz. Bundesbahnen gegen Einwohnergemeinde Glattfelden E. 1).
Im vorliegenden Fall stützt der Regierungsrat seinen Entscheid weitgehend auf die Art. 18 und 18a EBG in der Fassung vom 8. Oktober 1982. Die Beschwerdeführerin bringt in erster Linie vor, das kantonale und kommunale Recht hätte überhaupt nicht zum Zuge kommen dürfen. Insofern stellt sich die Frage der Abgrenzung von kantonalem und eidgenössischem Recht, die nach bisheriger Rechtsprechung im verwaltungsgerichtlichen Verfahren zu beantworten ist. Die eingereichte Beschwerde wäre demnach - müssen doch die der eidgenössischen Verwaltungsgerichtsbarkeit unterstehenden Belange zunächst dem kantonalen Verwaltungsgericht unterbreitet werden (BGE 118 Ib 11) - ans bernische Verwaltungsgericht zu überweisen. Andererseits fragt sich, ob es sich bei der vorliegenden Auseinandersetzung nicht um eine Streitigkeit im Sinne von Art. 40 Abs. 1 lit. a EBG handle, die vor der eisenbahnrechtlichen Aufsichtsbehörde auszutragen wäre. Auch in diesem Fall obläge jedoch der letztinstanzliche Entscheid dem Bundesgericht (vgl. BGE 116 Ib 241 E. 5). Angesichts dessen kann - ähnlich wie in BGE 116 Ib 400 E. 3 (in fine) - aus prozessökonomischen Gründen, vor allem mit Blick auf den Verfahrensausgang, davon abgesehen werden, die Parteien auf ein sog. Anstandsverfahren vor dem Bundesamt für Verkehr oder ein Verfahren vor dem kantonalem Verwaltungsgericht zu verweisen. Die staatsrechtliche Beschwerde ist deshalb als Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegenzunehmen und zu behandeln.
2. a) Die beschwerdeführende Bahn vertritt die Auffassung, kantonale raumplanerische Vorschriften wie die angefochtenen Schutzbestimmungen könnten auf Bahngrundstücke und -bauten überhaupt keine Anwendung finden, da diese allein dem Eisenbahnrecht unterstünden. Der Regierungsrat räumt im angefochtenen Entscheid ein, dass nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung über die Nutzung eigentlicher Bahnbetriebsgrundstücke ausschliesslich im eisenbahnrechtlichen Plangenehmigungsverfahren zu entscheiden sei. Er hält jedoch die angefochtenen Bestimmungen im Hinblick darauf, dass das Bahngebiet eines Tages für betriebsfremde Zwecke verwendet werden könnte, für "subsidiär" anwendbar und in diesem Sinne auch mit dem Bundesrecht vereinbar.
b) Wie der Regierungsrat in seinem Entscheid erwähnt, hat das Bundesgericht in BGE 115 Ib 166 festgestellt, dass die Eisenbahnbetriebs-Grundstücke dem kantonalen und kommunalen Bau- und Planungsrecht grundsätzlich nicht unterstehen. Der Einbezug von Bahngebiet in ein Quartierplanverfahren nach kantonalem Recht, das der Baulandumlegung und der Schaffung von Erschliessungsanlagen dient, ist daher als unzulässig bezeichnet worden. Weiter wurde in BGE 116 Ib 400 ausgeführt, selbst beim Bau oder Umbau von Gebäudeteilen, die nicht der Bahn zuzurechnen seien, könne das kantonale Baurecht nur im Rahmen von Art. 18 Abs. 3 EBG Berücksichtigung finden, sofern diese Teile zu einem Gesamtbauwerk gehörten, das überwiegend dem Bahnbetrieb dient. Die kantonalen Baubehörden seien daher zur Erteilung einer Bewilligung für Läden im Untergeschoss eines Bahnhofes unzuständig.
Im vorliegenden Fall geht es indessen nicht um Normen, die dazu dienen, die räumliche Entwicklung zu bestimmen oder die bauliche Nutzung im einzelnen zu regeln. Angefochten sind vielmehr Rechtssätze und Allgemeinverfügungen, die den Natur-, Denkmal- und Altertumsschutz betreffen, und zwar in erster Linie Anordnungen, durch welche konkret bezeichnete Objekte, die sich entweder auf den Grundstücken der Bahn befinden oder - im Falle des Gümmenen-Viaduktes - aus den Bahnanlagen selbst bestehen, unter Schutz gestellt werden sollen. Solcher Objektschutz ist in früherer Zeit durch entsprechende spezialgesetzliche Regelungen angestrebt worden. Er wird indessen heute, wie das vorliegende Beispiel zeigt, zunehmend mit den Mitteln des Raumplanungsrechts verfolgt. Selbst wenn aber solche Schutznormen und -verfügungen im Rahmen der Nutzungsplanung erlassen werden, bewahren sie im Hinblick auf ihren speziellen objektbezogenen Zweck gegenüber den allgemeinen Bau- und Zonenvorschriften ihren besonderen Charakter und eigenen Gehalt (vgl. RICCARDO L. JAGMETTI, Denkmalpflege und Raumplanung, in: Rechtsfragen der Denkmalpflege, St. Gallen 1981, S. 115 ff., 119 ff.; LORENZ MEYER, Denkmalpflege und Raumplanung, Baurecht 1989 S. 4 ff.). Aus dem Umstand, dass hier die umstrittenen Vorschriften im Rahmen der Ortsplanung erlassen worden sind, kann daher nicht von vornherein auf ihre Unverträglichkeit mit dem eidgenössischen Eisenbahnrecht geschlossen werden. Eine solche Folgerung erlaubt auch die bisherige bundesgerichtliche Rechtsprechung zum geltenden Art. 18 EBG nicht, die sich allein auf kantonales Bau- und Quartierplanrecht sowie auf die Zuweisung von Eisenbahnareal zu einer Bauzone bezog (vgl. die zitierten Urteile).
Es bleibt daher im vorliegenden Fall zu untersuchen, ob die angefochtenen Bestimmungen von der Materie und von ihrer Rangfolge her im Gesamtgefüge von eidgenössischen und kantonalem Recht einen Platz neben den eisenbahnrechtlichen Normen beanspruchen dürfen. DENKMALSCHUTZ
3. Gemäss Art. 35bis BauR unterstehen die im Zonenplan eingezeichneten Kulturobjekte dem Schutz der Gemeinde und sind inklusiv der dazugehörigen intakten Umgebung ungeschmälert zu erhalten. Zu diesen Kulturobjekten zählt gemäss lit. c der Bestimmung auch der im Zonenplan mit der Nummer 8.1 bezeichnete Eisenbahnviadukt BN Gümmenen.
Wie bereits dargelegt, können nach Auffassung der Beschwerdeführerin Eisenbahnbauten überhaupt nicht unter kantonalrechtlichen Denkmalschutz gestellt werden und gilt dies nach Meinung des Regierungsrates jedenfalls solange, als die Bahnbauten und -anlagen noch in Betrieb stehen. Beides trifft jedoch nicht zu.
a) Nach Art. 24sexies Abs. 1 BV ist der Natur- und Heimatschutz Sache der Kantone. Der Bund hat seinerseits bei Erfüllung seiner Aufgaben das heimatliche Landschafts- und Ortsbild, geschichtliche Stätten sowie Natur- und Kulturdenkmäler zu schonen und, wo das allgemeine Interesse überwiegt, ungeschmälert zu erhalten (Art. 24sexies Abs. 2 BV). Weiter kann der Bund Bestrebungen des Natur- und Heimatschutzes durch Beiträge unterstützen und unter anderem Kulturdenkmäler von nationaler Bedeutung vertraglich oder auf dem Wege der Enteignung erwerben oder sichern (Art. 24sexies Abs. 3 BV).
Demnach beschränkt sich, wie die Artikel 15 und 16 des Natur- und Heimatschutzgesetzes vom 1. Juli 1966 (NHG; SR 451) wiederholen, die denkmalpflegerische Kompetenz des Bundes neben der finanziellen Unterstützung der Kantone darauf, Objekte von nationaler Bedeutung auf dem Vertrags- oder Enteignungswege oder durch vorübergehende andere Massnahmen unter Schutz zu stellen. Auch in Art. 1 des noch vor Einführung von Art. 24sexies BV erlassenen Bundesbeschlusses betreffend die Förderung der Denkmalpflege vom 14. März 1958 (SR 445.1) und Art. 16 der dazugehörigen Verordnung vom 26. August 1958 (SR 445.11) wird bestimmt, dass der Bund die Denkmalpflege in erster Linie durch Beiträge unterstützt und nur ausnahmsweise Denkmäler selbst erwirbt, wenn der angestrebte Zweck sonst nicht erreicht werden kann.
Die Denkmalpflege obliegt mithin nach der eidgenössischen Spezialgesetzgebung in weitem Masse, hinsichtlich der Baudenkmäler regionaler und lokaler Bedeutung sogar ausschliesslich den Kantonen. Diese haben die für die Erhaltung solcher schutzwürdiger Objekte notwendigen Rechtsgrundlagen zu schaffen und über die Unterschutzstellung im Einzelfall zu befinden. Daran haben auch die Einführung von Art. 22quater BV im Jahre 1969 und der Erlass des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 nichts geändert. Wohl setzt sich die Raumplanung auch den Schutz bedeutender Ortsbilder, geschichtlicher Stätten sowie der Natur- und Kulturdenkmäler zum Ziel (Art. 17 RPG) und hat sich der Bund auf diesem Gebiet die Grundsatzgesetzgebung vorbehalten. Der Begriff des Kulturdenkmals wird jedoch auch im eidgenössischen Raumplanungsrecht nicht näher umschrieben. Zudem sind die Kantone frei, die Schutzvorkehren im einzelnen festzulegen und den Schutz auf weitere Gegenstände auszudehnen (Art. 17 Abs. 2 RPG, Erläuterungen zum RPG, hrsg. vom EJPD, Bundesamt für Raumplanung, Bern 1981, N. 11 zu Art. 17). Insofern ist es Sache der Kantone, den Denkmalbegriff zu bestimmen (vgl. LORENZ MEYER, a.a.O. S. 6).
b) Während früher ein Objekt, um als Denkmal anerkannt zu werden, sich hinsichtlich Schönheit, kunsthistorischem Wert und geschichtlicher Bedeutung auszeichnen musste, ist nach heutiger Auffassung ausschlaggebend, ob die Baute oder Anlage als wichtiger, besonders charakteristischer Zeuge einer bestimmten, auch jüngeren Epoche und deren kulturellen, gesellschaftlichen, wirtschaftlichen, baulichen oder technischen Gegebenheiten gelten könne.
Gemäss Lehre und Rechtsprechung können daher auch Industriegebäude, Fabrik- und andere technische Anlagen - so auch Bahnhofbauten und Bahnanlagen - Baudenkmäler sein (vgl. BGE 118 Ia 384 E. 5a, Urteil des Bundesgerichtes vom 2. Juli 1986 E. 3c, publ. in ZBl 88/1987 S. 541 f., BGE 120 Ia 270 E. 4; s.a. LORENZ MEYER, a.a.O. S. 8, mit Fussnoten). In Erfüllung der im öffentlichen Interesse liegenden Aufgabe der Denkmalpflege müssen deshalb auch Eisenbahnanlagen unter Schutz gestellt werden können, und zwar selbst dann oder sogar gerade dann, wenn sie noch betrieben werden. Da dieser Schutz wie dargelegt weitgehend nur durch kantonalrechtliche Massnahmen gewährleistet werden kann, muss insoweit das kantonale Recht zum Zuge kommen. Wie das Bundesgericht im zitierten Entscheid BGE 120 Ia 270 vorausgesetzt hat, steht denn auch die Eisenbahngesetzgebung, insbesondere Art. 18 EBG, der Unterschutzstellung einer in Betrieb stehenden Eisenbahnbaute an sich nicht entgegen:
Wohl sind gemäss Art. 18 Abs. 1 EBG die Pläne für die Erstellung und Änderung von Bauten, Anlagen und Fahrzeugen, die ganz oder überwiegend dem Bahnbetrieb dienen, vor ihrer Ausführung allein von der eisenbahnrechtlichen Aufsichtsbehörde zu genehmigen. Nach Abs. 2 und 3 dieses Artikels sind jedoch die beteiligten Kantone und Gemeinden vor der Plangenehmigung anzuhören und sollen die auf kantonales Recht gestützten Anträge soweit berücksichtigt werden, als die Bahnunternehmung in der Erfüllung ihrer Aufgaben nicht unverhältnismässig eingeschränkt wird. Solche auf kantonales Recht gestützte Anträge können sich auch auf den Denkmalschutz beziehen. Begehren auf diesem Gebiet sind aber zweifellos gewichtiger, wenn die Schutzwürdigkeit eines Objektes bereits abgeklärt und dieses als Denkmal bezeichnet ist. Ein generelles Zuwarten mit Unterschutzstellungen von Bahnbauten bis zur Einleitung eines Plangenehmigungsverfahrens für einen Umbau oder Abbruch hätte deshalb wenig Sinn: Einerseits bestünde für die Denkmalpflege die - erfahrungsgemäss nicht bloss theoretische - Gefahr, dass schützenswerte, aber noch nicht unter Schutz gestellte Bauten "gleichsam lautlos und über Nacht" verschwinden (vgl. ALBERT KNOEPFLI, Aus den Katechismusblättern der heutigen Denkmalpflege, in: Rechtsfragen der Denkmalpflege, St. Gallen 1981, S. 27), andererseits wäre auch der bauwilligen Bahnunternehmung nicht gedient, wenn die Frage der Schutzwürdigkeit einer abzubrechenden oder abzuändernden Baute stets erst noch im Plangenehmigungsverfahren zu prüfen wäre.
Dass die Möglichkeit bestehen muss, auch in Betrieb stehende Bahnanlagen unter Schutz zu stellen, ergibt sich weiter aus Art. 3 NHG. Danach sind die eidgenössischen Behörden und Amtsstellen, zu denen nicht nur die eisenbahnrechtlichen Plangenehmigungsbehörden, sondern auch die Schweizerischen Bundesbahnen (SBB) zählen (vgl. Art. 1 des Bundesgesetzes über die Schweizerischen Bundesbahnen vom 23. Juni 1944 [SR 742.31] in Verbindung mit Art. 1 Abs. 2 lit. c VwVG), von Bundesrechts wegen verpflichtet, geschichtliche Stätten sowie Natur- und Kulturdenkmäler zu schonen oder ungeschmälert zu erhalten. Dieser Pflicht ist unter anderem dadurch nachzukommen, dass die eigenen Bauten und Anlagen nicht nur entsprechend gestaltet, sondern auch unterhalten werden müssen, und zwar unabhängig davon, ob es sich um Objekte nationaler, regionaler oder lokaler Bedeutung handle (Art. 3 Abs. 2 lit. a und Abs. 3 NHG). Trägt somit die eidgenössische Gesetzgebung den SBB ausdrücklich auf, beim Unterhalt ihrer Werke den - im kantonalen Recht festzulegenden - Anliegen des Denkmalschutzes Rechnung zu tragen, so kann auch eine Bindung der konzessionierten Bahnunternehmungen an kantonale denkmalpflegerische Anordnungen nicht "per se" bundesrechtswidrig sein.
Allerdings dürfen, wie sich aus Art. 18 EBG ergibt und im bereits erwähnten BGE 120 Ia 270 E. 3, 6a unterstrichen worden ist, die denkmalschützerischen Massnahmen die Bahnunternehmung in der Erfüllung ihrer Aufgaben nicht unverhältnismässig einschränken. Die Unterschutzstellung setzt daher einerseits eine eingehende, auf wissenschaftliche Kriterien gestützte Beurteilung der Schutzwürdigkeit der fraglichen Eisenbahnbaute voraus. Andererseits darf eine Unterschutzstellung nur so weit gehen, als das denkmalpflegerische Interesse das Interesse der Bahn an einer uneingeschränkten Nutzung ihrer Anlagen überwiegt. Ferner steht ausser Frage, dass die Sicherheit des Bahnbetriebes stets den Vorrang hat. Die Unterschutzstellung einer noch in Betrieb stehenden Bahnanlage bedingt deshalb eine sorgfältige Abklärung des Sachverhaltes und die Erfassung aller auf dem Spiele stehenden Interessen. Eine sachgerechte, allen Anliegen Rechnung tragende Lösung wird letztlich am ehesten gefunden werden können, wenn die Unterschutzstellung in Absprache mit der Bahnunternehmung und allenfalls auch der eisenbahnrechtlichen Plangenehmigungsbehörde erfolgt.
4. Nach dem Gesagten verstösst die Bestimmung von Art. 35bis lit. c BauR weder von vornherein gegen Bundesrecht, noch kommt ihr lediglich die ihr vom Regierungsrat beigelegte beschränkte Bedeutung zu. Sie entfaltet vielmehr mit dem Inkrafttreten des Baureglementes volle Wirkung. Das heisst indessen noch nicht, dass die Unterschutzstellung auf einem die übrigen Interessen überwiegenden Interesse beruhe und dass sie den bahnbetrieblichen Erfordernissen gebührend Rechnung trage, mit anderen Worten verhältnismässig sei. Diese Fragen sind, soweit aus den Akten ersichtlich, im kantonalen Verfahren nie einer ernsthaften Prüfung unterzogen worden. Insbesondere liegt keinerlei Beurteilung der Schutzwürdigkeit des Gümmenen-Viaduktes vor und wird nirgends dargelegt, welche Folgen sich aus dem Schutz des Werkes für dessen Unterhalt und Betrieb ergeben könnten. Fraglich ist im übrigen auch, ob das eingeschlagene Verfahren den Rechtsschutzanforderungen genüge (vgl. BGE 119 Ia 88, mit Hinweisen). Es kann aber nicht Sache des Bundesgerichtes sein, diese Fragen im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren gleichsam erstinstanzlich zu untersuchen. Der angefochtene Entscheid ist daher insoweit, als er das durch Art. 35bis lit. c BauR bezeichnete und im Zonenplan unter Nr. 8.1 ausgeschiedene Kulturobjekt betrifft, aufzuheben. Die Unterschutzstellung des Gümmenen-Viaduktes wird im Sinne dieser Erwägungen durch die kantonalen Behörden neu zu prüfen sein. SCHUTZ VON ARCHÄOLOGISCHEN FUNDEN
5. Gemäss Art. 33bis Ziff. 2 des Baureglementes der Gemeinde Mühleberg ist bei der Prüfung von Bauvorhaben innerhalb eines archäologischen Schutzgebietes der Archäologische Dienst beizuziehen (zu orientieren). Als solches Schutzgebiet gilt unter anderem das im Zonenplan unter der Nummer 9.4 ausgeschiedene Gebiet längs des Gäbelbaches, das im Baureglement als "altbernische Fischteichdämme Rosshäusern" bezeichnet wird. Das Trassee der Bern-Neuenburg-Bahn durchquert dieses Schutzgebiet auf einer Länge von etwa 160 m.
Was die grundsätzliche Vereinbarkeit des Einbezugs von Bahnareal in archäologisches Schutzgebiet mit dem Bundesrecht, insbesondere mit dem Eisenbahnrecht, betrifft, kann auf die bereits angestellten Erwägungen verwiesen werden. Ein solcher Einbezug ist weder grundsätzlich ausgeschlossen, noch vermag er allein im Falle einer Zweckänderung des Bahnareals Wirkung zu entfalten.
Im weiteren beschränkt sich hier das kommunale Reglement darauf, die kantonalrechtliche Vorschrift über den Schutz von archäologischen Funden zu wiederholen: Von den Grundeigentümern wird lediglich verlangt, dass Bauvorhaben, die Bodenveränderungen bewirken, dem kantonalen Archäologischen Dienst zur Kenntnis gebracht werden (vgl. Art. 14 Abs. 2 der bernischen Bauverordnung vom 6. März 1985). Diese Meldepflicht stellt einen derart geringen Eingriff in die Eigentümerbefugnisse allgemein und auch in die Nutzungsrechte einer Bahnunternehmung dar, dass kaum anzunehmen ist, irgendwelche öffentlichen oder privaten Interessen könnten diesem entgegenstehen. Da die Aspekte des Denkmalschutzes jedoch ohnehin erneut zu prüfen sein werden, kann der Bahn in diesem Rahmen auch Gelegenheit gegeben werden, ihre Einwände gegen die Informationspflicht zu konkretisieren. NATURSCHUTZ
6. Die Gemeinde Mühleberg hat im Gebiet Chrüzfeld/Flüelengraben, durch welches die Bern-Neuenburg-Bahn führt, ein Landschaftsschutzgebiet ausgeschieden, in dem allgemein Bäume, Baumgruppen, Hecken, Feldgehölze, Waldränder, Weiher, Wasserläufe, Feuchtgebiete und Trockenstandorte in ihrem Bestand zu erhalten und Neubauten, Neuanlagen und Veränderungen grundsätzlich untersagt sind (Art. 34 Ziff. 3 und 4 BauR). Zusätzlich werden auch in diesem Gebiet Naturobjekte einzeln bezeichnet und unter Schutz gestellt. Hiezu zählen unter anderem zwei Hecken in Schnurremüli und in der Studweid, die grösstenteils auf Bahnboden stehen. Solche Hecken dürfen nach Art. 36 Ziff. 2 BauR nicht gefährdet werden; müssen sie gerodet oder gefällt werden, ist eine Bewilligung einzuholen und in unmittelbarer Nähe eine Ersatzhecke von mindestens gleicher Ausdehnung anzupflanzen (Art. 36 Ziff. 2 BauR). Ferner sind gemäss Art. 36 Ziff. 3 BauR offene Bachläufe ebenfalls geschützt und dürfen nicht zugeschüttet oder eingedolt werden; Sanierungen sind naturnah auszuführen. Von dieser Bestimmung wird die Beschwerdeführerin insofern betroffen, als der Schnurremülibach als geschütztes Objekt teilweise über Bahnareal führt.
Die Beschwerdeführerin scheint sich im kantonalen Verfahren der Ausscheidung des Landschaftsschutzgebietes nicht ernsthaft widersetzt zu haben. Es ist nach dem Gesagten auch klar, dass das Bahngebiet nicht unter das generelle Bau- und Veränderungsverbot fällt und die allgemeinen Schutznormen nur im Rahmen eines eisenbahnrechtlichen Plangenehmigungsverfahrens gemäss Art. 18 Abs. 3 EBG Berücksichtigung finden können. Dagegen beanstandet die Bahn, dass auch auf ihren Grundstücken einzelne bestimmte Naturobjekte als geschützt bezeichnet worden sind.
In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass der Bund in Erfüllung der ihm durch Art. 24sexies Abs. 4 BV übertragenen Aufgabe selbst Schutzbestimmungen erlassen hat, die zum Ziele haben, durch Erhaltung genügend grosser Lebensräume (Biotope) und andere geeignete Massnahmen dem Aussterben einheimischer Tier- und Pflanzenarten entgegenzuwirken. Besonders zu schützen sind unter anderem Hecken, Feldgehölze, Trockenrasen und weitere Standorte, die eine ausgleichende Funktion im Naturhaushalt erfüllen oder besonders günstige Voraussetzungen für Lebensgemeinschaften aufweisen (Art. 18 Abs. 1bis NHG). Lässt sich eine Beeinträchtigung solcher Lebensräume durch technische Eingriffe unter Abwägung aller Interessen nicht vermeiden, so hat der Verursacher für besondere Massnahmen zu derem bestmöglichen Schutz, für Wiederherstellung oder ansonst für angemessenen Ersatz zu sorgen (Art. 18 Abs. 1ter NHG). Während der Bundesrat die Biotope von nationaler Bedeutung selbst bezeichnet (Art. 18a Abs. 1 NHG), beauftragt Art. 18b NHG die Kantone, für den Schutz und Unterhalt der Biotope von regionaler und lokaler Bedeutung zu sorgen. Ausserdem haben die Kantone in intensiv genutzten Gebieten inner- und ausserhalb von Siedlungen für ökologischen Ausgleich mit Feldgehölzen, Hecken, Uferbestockung oder mit anderer naturnaher und standortgemässer Vegetation zu sorgen (Art. 18b Abs. 2 NHG). Soweit daher die von der Gemeinde Mühleberg erlassenen Naturschutzanordnungen als reine Ausführungs- und Vollzugsbestimmungen zum Bundesrecht, insbesondere zu Art. 18b NHG, zu betrachten sind, ist der Vorwurf des Verstosses gegen Bundesrecht von vornherein unbegründet. Selbst wenn aber diese Anordnungen nicht auf Art. 18b NHG abgestützt werden könnten, wäre damit noch nicht gesagt, dass es ausgeschlossen sei, in Erfüllung des Verfassungsauftrages von Art. 24sexies Abs. 1 BV auch einzelnen Bahngebiet beanspruchenden, besonders wertvollen Naturobjekten kantonalrechtlichen Schutz angedeihen zu lassen. Im einen wie im anderen Fall bedingt aber eine solche Unterschutzstellung und deren Umschreibung ein umsichtiges Abwägen der naturschützerischen, der eisenbahnbetrieblichen und der übrigen öffentlichen Interessen (vgl. BGE 118 Ib 485 E. 3c, mit Hinweisen). Solche Abklärungen und die notwendige Würdigung der verschiedenen Anliegen sind jedoch auch auf diesem Sachgebiet unterblieben. Der angefochtene Entscheid ist daher vollständig aufzuheben. Demzufolge werden die kantonalen Behörden - nötigenfalls in Zusammenarbeit mit den kantonalen und eidgenössischen Fachstellen - die das Bahnareal belastenden kommunalen Schutzbestimmungen noch einer eingehenden materiellen Prüfung zu unterziehen haben. | de | Assoggettamento a misure di protezione di costruzioni ferroviarie e di oggetti che si trovano su fondi ferroviari. Rimedio di diritto (consid. 1).
La legge federale sulle ferrovie non esclude che oggetti che si trovano su fondi ferroviari, o addirittura costruzioni ferroviarie, siano sottoposti a misure di protezione in virtù di norme del diritto cantonale relative alla protezione dei monumenti, delle antichità o della natura. Tuttavia, siffatte misure devono essere subordinate a una ponderazione globale degli interessi e l'assoggettamento non deve ostacolare l'impresa ferroviaria, in maniera sproporzionata, nell'adempimento dei suoi compiti (consid. 2-6). | it | administrative law and public international law | 1,995 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-II-8%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,902 | 121 II 81 | 121 II 81
Sachverhalt ab Seite 81
Die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft (SRG) besorgt seit 1931 den Programmdienst des (6 Kanäle umfassenden) Telefonrundspruchs. Sie strahlt über drei Kanäle die ersten Radioprogramme von Schweizer Radio DRS, Radio suisse romande und Radio della svizzera di lingua italiana aus, wobei es sich im wesentlichen um eine Parallelverbreitung der auch über die UKW-Frequenzen zu empfangenden Programme handelt. Originär sind die auf den drei restlichen Kanälen ausgestrahlten Programme "Light" (vorwiegend Unterhaltungsmusik), "Classic" (vorwiegend klassische Musik) und "Channel one" (leichte Musik und englischsprachige Wortbeiträge). Im Kanton Graubünden verbreitet die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft anstelle des Programms "Light" jenes von "Radio Rumantsch".
Am 22. Dezember 1993 hiess das Bundesamt für Kommunikation ein Gesuch der Radio Piz Corvatsch AG "im Grundsatz" gut, ihr Programm im offiziellen Versorgungsgebiet über den Telefonrundspruch verbreiten zu lassen. Es lud die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft zu diesem Zweck ein, innert 30 Tagen mitzuteilen, welches der über den Telefonrundspruch im offiziellen Versorgungsgebiet von Radio Piz Corvatsch übertragenen Programme ersetzt werden könne.
Die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft erhob gegen diese Verfügung beim Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement Verwaltungsbeschwerde; gegen dessen abweisenden Entscheid hat sie am 30. Juni 1994 Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht, die das Bundesgericht abweist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach Art. 108 der Radio- und Fernsehverordnung vom 16. März 1992 (RTVV; SR 784.401) verbreiten die PTT-Betriebe "über ihr Telefonnetz Radioprogramme schweizerischer Veranstalter" (Abs. 1), wobei das Bundesamt "bestimmt, welche Programme unter welchen Bedingungen" ausgestrahlt werden (Abs. 2). Die Beschwerdeführerin macht geltend, diese Regelung, auf die sich die Verfügung zugunsten der Radio Piz Corvatsch AG stützt, enthalte eine gesetzwidrige Kompetenzordnung und greife in das ihr durch den Bundesrat am 18. November 1992 konzessionierte Recht ein, wonach "der Programmdienst des Telefonrundspruchs (...) bis auf weiteres Sache der SRG" bleibe (Art. 20 Abs. 2 der SRG-Konzession vom 18. November 1992, BBl 1992 VI 567 ff.; im weitern: SRG-Konzession 1992). Der Bundesrat habe in Art. 108 RTVV dem Bundesamt zwar ein Tätigkeitsfeld eröffnet, in der Folge jedoch seine eigene Kompetenz zur Konzessionierung der SRG "voll" ausgeschöpft und ihr den Telefonrundspruch vollumfänglich, zeitlich unlimitiert und grundsätzlich auch vorbehaltlos zugesprochen und dem Bundesamt damit die (abstrakt vorgesehene) Handlungsmöglichkeit auf diesem Gebiet entzogen.
3. Zu prüfen ist zunächst die Frage, ob Art. 108 RTVV, wie die Beschwerdeführerin behauptet, sich als systemwidrig erweist und der im Radio- und Fernsehgesetz vorgesehenen Kompetenzordnung widerspricht.
a) Wer Radio- und Fernsehprogramme veranstalten will, braucht hierfür eine Konzession (Art. 10 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1991 über Radio und Fernsehen, RTVG; SR 784.40). Als Veranstalter gilt, wer Programme schafft oder zusammenstellt und sie verbreitet oder durch Dritte vollständig und unverändert verbreiten lässt (Art. 2 Abs. 1 RTVG). Eine Verbreitung liegt vor bei einer Ausstrahlung über terrestrische Sender, über Kabelnetze oder über Satelliten, wenn das Programm an die Allgemeinheit gerichtet ist (Art. 2 Abs. 2 RTVG); als Weiterverbreitung gilt das zeitgleiche, vollständige und unveränderte Übernehmen und Verbreiten von Programmen, die von in- und ausländischen Veranstaltern an die Allgemeinheit gerichtet sind und drahtlos ausgestrahlt werden (Art. 2 Abs. 3 RTVG). Konzessionsbehörde für die Veranstaltung von nationalen Programmen ist der Bundesrat (Art. 10 Abs. 3 RTVG), für lokale und regionale Ebene das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement (Art. 10 Abs. 3 RTVG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 RTVV) und für Veranstaltungen, deren Dauer innerhalb eines Jahres höchstens 30 Tage beträgt (Veranstaltungen von kurzer Dauer), das Bundesamt für Kommunikation (Art. 10 Abs. 3 RTVG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 2 RTVV). In seinem 3. Titel regelt das Radio- und Fernsehgesetz die Weiterverbreitung von Programmen unter anderem über Kabelnetze und statuiert auch hierfür eine Konzessionspflicht. Konzessionsbehörde ist der Bundesrat beziehungsweise eine "von ihm bezeichnete Behörde" (Art. 39 Abs. 1 RTVG); nach Art. 33 RTVV ist dies das Bundesamt für Kommunikation. Als Kabelnetz im Sinne des Gesetzes gilt jedes Leitungsnetz zur Versorgung der angeschlossenen Abonnenten mit Rundfunkprogrammen (Art. 2 Abs. 4 RTVG).
b) Der Telefonrundspruch nutzt das Telefonnetz der PTT-Betriebe - gegen eine spezielle, vom Empfänger neben der Konzessionsabgabe zu entrichtende Gebühr (vgl. VICENTE TUASON/MEINRAD ROMANENS, Das Recht der Schweizerischen PTT-Betriebe, Bern 1980, S. 64 f.) -, um Radioprogramme zu verbreiten, und ist damit einem Kabelnetz im Sinne von Art. 2 Abs. 4 RTVG ähnlich. Die entsprechenden Bestimmungen können deshalb zur Auslegung der lückenhaften Regelung herangezogen werden, soweit dies sachgerecht erscheint: Art. 42 RTVG regelt das Mindestprogrammangebot eines Kabelnetzkonzessionärs; Art. 47 RTVG sieht vor, dass das Bundesamt den Betreiber eines Kabelnetzes unter gewissen Umständen verpflichten kann, ein Programm, das nicht drahtlos verbreitet wird, im Auftrag eines schweizerischen Veranstalters auf lokaler oder regionaler Ebene zu verbreiten (Art. 47 in Verbindung mit Art. 39 Abs. 3 lit. b RTVG, BBl 1987 III 744). Der Telefonrundspruch ist eine Dienstleistung der PTT-Betriebe, die hierfür als Anstalt des Bundes keiner Konzession bedürfen.
Wenn Art. 108 RTVV vorsieht, dass das Bundesamt bestimmt, welche Programme unter welchen Bedingungen zu verbreiten sind, ist diese Kompetenzordnung somit nicht an sich system- und gesetzeswidrig. Wären die PTT-Betriebe ein Kabelnetzkonzessionär des Bundes, wäre das Bundesamt ebenfalls befugt, die Verbreitung eines bestimmten Programms anzuordnen. Warum es hierzu von Gesetzes wegen entgegen der Regelung in Art. 108 RTVV nicht berechtigt sein soll, soweit die PTT-Betriebe ähnlich einem Kabelnetzkonzessionär Programme über den Telefonrundspruch im Sinne von Art. 2 Abs. 3 RTVG weiterverbreiten, ist nicht ersichtlich. Zwar hielt der Bundesrat in seiner Botschaft zu Art. 47 RTVG fest, dass zur Nutzung des PTT-Netzes für Rundfunkzwecke die entsprechende "ins Privatrecht eingreifende Kontrahierungspflicht nicht nötig" sei (BBl 1987 III 744); diese Äusserung dürfte er indessen mit Blick darauf getan haben, dass der Bund mit dem Telefonrundspruch eben selber über ein nationales Weiterverbreitungsnetz verfügt, womit sich eine privatrechtliche Regelung zwischen Veranstalter und Weiterverbreiter insofern erübrigt.
c) Eine System- und Gesetzwidrigkeit von Art. 108 Abs. 2 RTVV ergibt sich - entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin - auch nicht aus dem Gebot, dass die Programmkonzession jeweils "die Art der Verbreitung und die Verbreitungseinrichtungen" festzulegen hat (Art. 2 Abs. 1 lit. d RTVV). Die vom Departement der Radio Piz Corvatsch AG erteilte Bewilligung sieht eine Ausstrahlung ihres Programms über den Telefonrundspruch zwar nicht vor; die Radio Piz Corvatsch AG verfügt aber über eine Lokalradiokonzession, die ihr erlaubt, ihr Programm terrestrisch zu verbreiten. Die Ausstrahlung im konzessionierten Sendegebiet per Telefonrundspruch bildet deshalb keine Erstverbreitung, sondern eine Weiterverbreitung im Sinne von Art. 2 Abs. 3 RTVG, die als solche in der Veranstalterkonzession nicht vorgesehen werden muss, weshalb ein entsprechender Entscheid - wie die auf einer privatrechtlichen Absprache beruhende nachträgliche Einspeisung eines Lokalradioprogramms in eine Gemeinschaftsantennenanlage (vgl. zu dieser Problematik altrechtlich das unveröffentlichte Urteil des Bundesgerichts vom 10. Juli 1986 i.S. Radio 24 AG c. GD PTT) - keiner Konzessionsänderung bedarf.
4. Ist die in Art. 108 Abs. 2 RTVG vorgesehene Kompetenzdelegation damit nicht an sich schon gesetzeswidrig, bleibt ihr Verhältnis zu Art. 20 Abs. 2 der SRG-Konzession 1992 zu klären.
a) Bei der Auslegung von Konzessionen ist - wie generell bei öffentlichrechtlichen Verträgen - neben der gesetzlichen Regelung das Vertrauensprinzip zu beachten (vgl. zur Rechtsnatur der Konzession im Radio- und Fernsehbereich: BBl 1987 III 720 f.); danach ist eine Willensäusserung so auszulegen, wie sie unter Berücksichtigung des früheren Verhaltens des Erklärenden und der im Zeitpunkt der Erklärung bekannten Umstände in guten Treuen vernünftigerweise verstanden und als wirklich gewollt betrachtet werden durfte und musste. In Zweifelsfällen ist zu vermuten, dass die Verwaltung nicht bereit ist, etwas anzuordnen oder zu vereinbaren, was mit den von ihr zu wahrenden öffentlichen Interessen und der einschlägigen Gesetzgebung im Widerspruch steht (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 11. Juli 1988 in: ZBl 90 1989 S. 83 ff., E. 3).
b) Die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft betrieb den Programmdienst des Telefonrundspruchs bis zum 1. Januar 1993 gestützt auf Art. 2 der Konzession vom 5. Oktober 1987 (BBl 1987 III 813; SRG-Konzession 1987), der in Absatz 2 vorsah, dass die SRG "den Programmdienst des Telefonrundspruchs" besorgt. Dem Wortlaut von Art. 2 Abs. 2 SRG-Konzession 1987 kann nicht entnommen werden, inwieweit der Bundesrat die SRG im Zusammenhang mit dem Telefonrundspruch berechtigen wollte, hält die Bestimmung doch nur fest, dass die SRG den entsprechenden "Programmdienst" besorge. Aus den konzessionsrechtlichen Grundlagen wird aber deutlich, dass es dabei darum ging, die Benützung des Telefonnetzes zur Verbreitung von Radiosendungen im Sinne sowohl einer Regalkonzession wie einer Konzession des öffentlichen Dienstes der SRG zu übertragen (vgl. zur Abgrenzung: EVELINE WIDMER-SCHLUMPF, Voraussetzungen der Konzession bei Radio und Fernsehen, Basel/Frankfurt a.M. 1990, S. 30 ff.). Nach Art. 36 BV ist das Post- und Telegrafenwesen im ganzen Umfange der Eidgenossenschaft Bundessache; unter das Telegrafenmonopol fällt auch das Telefonnetz (vgl. zur Entwicklung des Geltungsbereichs von Art. 36 BV: BGE 105 Ib 389 E. 2 S. 390 ff.). Soweit dieses zur Verbreitung von Radiosendungen dient, wurde der SRG mit der Konzession 1987 das Recht und die Pflicht übertragen, die inhaltliche Gestaltung des über das Telefonnetz verbreiteten und als Dienstleistung der PTT-Betriebe angebotenen Telefonrundspruchs im Interesse der Programmunabhängigkeit zu übernehmen; dies wird auch aus der Vereinbarung der SRG mit den PTT-Betrieben vom 6. Dezember 1977 deutlich (vgl. Ziffer 2 dieser Vereinbarung).
c) Die SRG-Konzession vom 18. November 1992 knüpft grundsätzlich an diese Regelung an, wenn sie übergangsrechtlich vorsieht, dass der Programmdienst "bis auf weiteres" Sache der SRG bleibt; sie behält indessen ausdrücklich auch die neue Radio- und Fernsehgesetzgebung vor und ermächtigt die Beschwerdeführerin in Art. 1 dementsprechend bloss, "nach den Vorschriften des Radio- und Fernsehgesetzes (RTVG), der Radio- und Fernsehverordnung (RTVV) sowie dieser Konzession" Radio- und Fernsehprogramme zu veranstalten. Die Beschwerdeführerin hatte bei Gewährung der Konzession von Art. 108 RTVV Kenntnis; der Bundesrat übertrug ihr den Programmdienst für den Telefonrundspruch nach Treu und Glauben deshalb nur im Rahmen der von ihm in der Radio- und Fernsehverordnung beschlossenen Schranken und Zuständigkeitsordnungen, an die auch er im Einzelfall gebunden ist. Der Zusatz "bis auf weiteres" in Art. 20 Abs. 2 SRG-Konzession 1992 behält zudem eine zukünftige Aufhebung des Telefonrundspruchs vor. Der entsprechende Programmdienst steht der Beschwerdeführerin somit nur insoweit zu, als das Bundesamt für Kommunikation nicht die PTT-Betriebe als Verbreiterin anweist, anderen schweizerischen Veranstaltern ebenfalls einen Zugang zu ermöglichen. Eine andere Auslegung von Art. 20 Abs. 2 SRG-Konzession 1992 beraubte Art. 108 Abs. 2 RTVV jeglichen Inhalts und widerspräche Sinn und Zweck des Radio- und Fernsehgesetzes, das vorab auf lokaler und regionaler Ebene vom bisherigen SRG-Monopol abrückt und eine Mehrzahl von Veranstaltern zulässt (vgl. BBl 1987 III 690). Die Hinweise der Beschwerdeführerin auf ihre eigene Auffassung in den Konzessionsverhandlungen und in ihrer Stellungnahme zum Verordnungsentwurf vermögen dieses gestützt auf das Vertrauensprinzip gebotene Verständnis von Art. 20 Abs. 2 der SRG-Konzession 1992 nicht in Frage zu stellen. Die SRG-Konzession 1987 wurde vom Bund gerade gekündigt, um der neuen Radio- und Fernsehgesetzgebung Rechnung tragen zu können; die konzessionsrechtlichen Bestimmungen sind deshalb auch bezüglich des Telefonrundspruchs vor diesem Hintergrund zu sehen. Bei der Frage, auf welches Programm im Sendegebiet von Radio Piz Corvatsch allenfalls zu verzichten ist, was nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet, wird dem vom Gesetzgeber in Art. 28 Abs. 2 RTVG getroffenen Wertentscheid Rechnung zu tragen sein, wonach je ein deutsch-, französisch- und italienischsprachiges Radioprogramm in der ganzen Schweiz zu verbreiten ist (vgl. BBl 1987 III 737); das ist zurzeit wegen der beschränkten Frequenzzahlen weitgehend nur über den Telefonrundspruch möglich.
5. Die Beschwerdeführerin beruft sich unter diesen Umständen - sowohl mit Blick auf die Eigentumsgarantie wie auf den Vertrauensgrundsatz - vergeblich auf wohlerworbene Rechte: Die SRG-Konzession vom 5. Oktober 1987 lief am 31. Dezember 1992 aus; in der neuen Konzession konnte der Bund ohne Beeinträchtigung allfälliger Rechte der Beschwerdeführerin den geänderten rechtlichen und tatsächlichen Verhältnissen Rechnung tragen. Art. 14 und 15 RTVG regeln Änderung, Einschränkung, Suspendierung, Widerruf sowie Entzug einer Konzession vor Ablauf ihrer Dauer; sie finden vorliegend keine Anwendung, da das der Beschwerdeführerin - unter Vorbehalt von Art. 108 RTVV - übertragene Recht, "bis auf weiteres" den Programmdienst des Telefonrundspruchs zu betreiben, nicht beeinträchtigt wird, solange das Bundesamt den Kernbereich der Konzession wahrt und Aufschaltanordnungen restriktiv und im Sinne des Radio- und Fernsehgesetzes verfügt. Bei der Entwicklung einer einheitlichen Praxis werden Bundesamt und Departement zu berücksichtigen haben, dass der Betreiber eines Kabelnetzes nach Art. 47 RTVG (in Verbindung mit Art. 39 Abs. 3 lit. b RTVG) nur verpflichtet werden kann, ein Programm im Auftrag eines schweizerischen Veranstalters auf lokaler oder regionaler Ebene zu verbreiten, wenn dieses nicht bereits drahtlos ausgestrahlt wird. Eine lokale Aufschaltung eines Programms auf den Telefonrundspruch im Rahmen einer Weiterverbreitung durch die PTT-Betriebe dürfte - mit Blick auf Art. 20 Abs. 2 SRG-Konzession 1992 - unter diesen Umständen deshalb wohl ebenfalls nur bei einer im konzessionierten Sendegebiet gestörten oder erschwerten UKW-Verbreitung eines Lokalradioprogramms zulässig sein. Da vorliegend eine solche festgestellt ist (vgl. Verfügung des Bundesamts für Kommunikation vom 22. Dezember 1993, Ziffer 2.1) und die Beschwerdeführerin diese grundsätzlich auch nicht bestreitet (vgl. Beschwerdeschrift S. 5, 1. Abschnitt), verletzt der Entscheid, der Radio Piz Corvatsch AG im Hinblick auf die teilweise erschwerte UKW-Verbreitung ihres Programms zu ermöglichen, dieses in ihrem konzessionierten Versorgungsgebiet auch über den Telefonrundspruch verbreiten zu lassen, weder bundes- noch konzessionsrechtliche Bestimmungen. | de | Art. 108 Abs. 2 RTVV, Art. 20 Abs. 2 SRG-Konzession; Aufschaltung eines Lokalradios auf den Telefonrundspruch. Gesetzes- und Systemkonformität von Art. 108 Abs. 2 RTVV (E. 3).
Verhältnis von Art. 108 Abs. 2 RTVV zu Art. 20 Abs. 2 der SRG-Konzession vom 18. November 1992 (E. 4 u. 5). | de | administrative law and public international law | 1,995 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-II-81%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,903 | 121 II 81 | 121 II 81
Sachverhalt ab Seite 81
Die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft (SRG) besorgt seit 1931 den Programmdienst des (6 Kanäle umfassenden) Telefonrundspruchs. Sie strahlt über drei Kanäle die ersten Radioprogramme von Schweizer Radio DRS, Radio suisse romande und Radio della svizzera di lingua italiana aus, wobei es sich im wesentlichen um eine Parallelverbreitung der auch über die UKW-Frequenzen zu empfangenden Programme handelt. Originär sind die auf den drei restlichen Kanälen ausgestrahlten Programme "Light" (vorwiegend Unterhaltungsmusik), "Classic" (vorwiegend klassische Musik) und "Channel one" (leichte Musik und englischsprachige Wortbeiträge). Im Kanton Graubünden verbreitet die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft anstelle des Programms "Light" jenes von "Radio Rumantsch".
Am 22. Dezember 1993 hiess das Bundesamt für Kommunikation ein Gesuch der Radio Piz Corvatsch AG "im Grundsatz" gut, ihr Programm im offiziellen Versorgungsgebiet über den Telefonrundspruch verbreiten zu lassen. Es lud die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft zu diesem Zweck ein, innert 30 Tagen mitzuteilen, welches der über den Telefonrundspruch im offiziellen Versorgungsgebiet von Radio Piz Corvatsch übertragenen Programme ersetzt werden könne.
Die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft erhob gegen diese Verfügung beim Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement Verwaltungsbeschwerde; gegen dessen abweisenden Entscheid hat sie am 30. Juni 1994 Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht, die das Bundesgericht abweist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach Art. 108 der Radio- und Fernsehverordnung vom 16. März 1992 (RTVV; SR 784.401) verbreiten die PTT-Betriebe "über ihr Telefonnetz Radioprogramme schweizerischer Veranstalter" (Abs. 1), wobei das Bundesamt "bestimmt, welche Programme unter welchen Bedingungen" ausgestrahlt werden (Abs. 2). Die Beschwerdeführerin macht geltend, diese Regelung, auf die sich die Verfügung zugunsten der Radio Piz Corvatsch AG stützt, enthalte eine gesetzwidrige Kompetenzordnung und greife in das ihr durch den Bundesrat am 18. November 1992 konzessionierte Recht ein, wonach "der Programmdienst des Telefonrundspruchs (...) bis auf weiteres Sache der SRG" bleibe (Art. 20 Abs. 2 der SRG-Konzession vom 18. November 1992, BBl 1992 VI 567 ff.; im weitern: SRG-Konzession 1992). Der Bundesrat habe in Art. 108 RTVV dem Bundesamt zwar ein Tätigkeitsfeld eröffnet, in der Folge jedoch seine eigene Kompetenz zur Konzessionierung der SRG "voll" ausgeschöpft und ihr den Telefonrundspruch vollumfänglich, zeitlich unlimitiert und grundsätzlich auch vorbehaltlos zugesprochen und dem Bundesamt damit die (abstrakt vorgesehene) Handlungsmöglichkeit auf diesem Gebiet entzogen.
3. Zu prüfen ist zunächst die Frage, ob Art. 108 RTVV, wie die Beschwerdeführerin behauptet, sich als systemwidrig erweist und der im Radio- und Fernsehgesetz vorgesehenen Kompetenzordnung widerspricht.
a) Wer Radio- und Fernsehprogramme veranstalten will, braucht hierfür eine Konzession (Art. 10 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1991 über Radio und Fernsehen, RTVG; SR 784.40). Als Veranstalter gilt, wer Programme schafft oder zusammenstellt und sie verbreitet oder durch Dritte vollständig und unverändert verbreiten lässt (Art. 2 Abs. 1 RTVG). Eine Verbreitung liegt vor bei einer Ausstrahlung über terrestrische Sender, über Kabelnetze oder über Satelliten, wenn das Programm an die Allgemeinheit gerichtet ist (Art. 2 Abs. 2 RTVG); als Weiterverbreitung gilt das zeitgleiche, vollständige und unveränderte Übernehmen und Verbreiten von Programmen, die von in- und ausländischen Veranstaltern an die Allgemeinheit gerichtet sind und drahtlos ausgestrahlt werden (Art. 2 Abs. 3 RTVG). Konzessionsbehörde für die Veranstaltung von nationalen Programmen ist der Bundesrat (Art. 10 Abs. 3 RTVG), für lokale und regionale Ebene das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement (Art. 10 Abs. 3 RTVG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 RTVV) und für Veranstaltungen, deren Dauer innerhalb eines Jahres höchstens 30 Tage beträgt (Veranstaltungen von kurzer Dauer), das Bundesamt für Kommunikation (Art. 10 Abs. 3 RTVG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 2 RTVV). In seinem 3. Titel regelt das Radio- und Fernsehgesetz die Weiterverbreitung von Programmen unter anderem über Kabelnetze und statuiert auch hierfür eine Konzessionspflicht. Konzessionsbehörde ist der Bundesrat beziehungsweise eine "von ihm bezeichnete Behörde" (Art. 39 Abs. 1 RTVG); nach Art. 33 RTVV ist dies das Bundesamt für Kommunikation. Als Kabelnetz im Sinne des Gesetzes gilt jedes Leitungsnetz zur Versorgung der angeschlossenen Abonnenten mit Rundfunkprogrammen (Art. 2 Abs. 4 RTVG).
b) Der Telefonrundspruch nutzt das Telefonnetz der PTT-Betriebe - gegen eine spezielle, vom Empfänger neben der Konzessionsabgabe zu entrichtende Gebühr (vgl. VICENTE TUASON/MEINRAD ROMANENS, Das Recht der Schweizerischen PTT-Betriebe, Bern 1980, S. 64 f.) -, um Radioprogramme zu verbreiten, und ist damit einem Kabelnetz im Sinne von Art. 2 Abs. 4 RTVG ähnlich. Die entsprechenden Bestimmungen können deshalb zur Auslegung der lückenhaften Regelung herangezogen werden, soweit dies sachgerecht erscheint: Art. 42 RTVG regelt das Mindestprogrammangebot eines Kabelnetzkonzessionärs; Art. 47 RTVG sieht vor, dass das Bundesamt den Betreiber eines Kabelnetzes unter gewissen Umständen verpflichten kann, ein Programm, das nicht drahtlos verbreitet wird, im Auftrag eines schweizerischen Veranstalters auf lokaler oder regionaler Ebene zu verbreiten (Art. 47 in Verbindung mit Art. 39 Abs. 3 lit. b RTVG, BBl 1987 III 744). Der Telefonrundspruch ist eine Dienstleistung der PTT-Betriebe, die hierfür als Anstalt des Bundes keiner Konzession bedürfen.
Wenn Art. 108 RTVV vorsieht, dass das Bundesamt bestimmt, welche Programme unter welchen Bedingungen zu verbreiten sind, ist diese Kompetenzordnung somit nicht an sich system- und gesetzeswidrig. Wären die PTT-Betriebe ein Kabelnetzkonzessionär des Bundes, wäre das Bundesamt ebenfalls befugt, die Verbreitung eines bestimmten Programms anzuordnen. Warum es hierzu von Gesetzes wegen entgegen der Regelung in Art. 108 RTVV nicht berechtigt sein soll, soweit die PTT-Betriebe ähnlich einem Kabelnetzkonzessionär Programme über den Telefonrundspruch im Sinne von Art. 2 Abs. 3 RTVG weiterverbreiten, ist nicht ersichtlich. Zwar hielt der Bundesrat in seiner Botschaft zu Art. 47 RTVG fest, dass zur Nutzung des PTT-Netzes für Rundfunkzwecke die entsprechende "ins Privatrecht eingreifende Kontrahierungspflicht nicht nötig" sei (BBl 1987 III 744); diese Äusserung dürfte er indessen mit Blick darauf getan haben, dass der Bund mit dem Telefonrundspruch eben selber über ein nationales Weiterverbreitungsnetz verfügt, womit sich eine privatrechtliche Regelung zwischen Veranstalter und Weiterverbreiter insofern erübrigt.
c) Eine System- und Gesetzwidrigkeit von Art. 108 Abs. 2 RTVV ergibt sich - entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin - auch nicht aus dem Gebot, dass die Programmkonzession jeweils "die Art der Verbreitung und die Verbreitungseinrichtungen" festzulegen hat (Art. 2 Abs. 1 lit. d RTVV). Die vom Departement der Radio Piz Corvatsch AG erteilte Bewilligung sieht eine Ausstrahlung ihres Programms über den Telefonrundspruch zwar nicht vor; die Radio Piz Corvatsch AG verfügt aber über eine Lokalradiokonzession, die ihr erlaubt, ihr Programm terrestrisch zu verbreiten. Die Ausstrahlung im konzessionierten Sendegebiet per Telefonrundspruch bildet deshalb keine Erstverbreitung, sondern eine Weiterverbreitung im Sinne von Art. 2 Abs. 3 RTVG, die als solche in der Veranstalterkonzession nicht vorgesehen werden muss, weshalb ein entsprechender Entscheid - wie die auf einer privatrechtlichen Absprache beruhende nachträgliche Einspeisung eines Lokalradioprogramms in eine Gemeinschaftsantennenanlage (vgl. zu dieser Problematik altrechtlich das unveröffentlichte Urteil des Bundesgerichts vom 10. Juli 1986 i.S. Radio 24 AG c. GD PTT) - keiner Konzessionsänderung bedarf.
4. Ist die in Art. 108 Abs. 2 RTVG vorgesehene Kompetenzdelegation damit nicht an sich schon gesetzeswidrig, bleibt ihr Verhältnis zu Art. 20 Abs. 2 der SRG-Konzession 1992 zu klären.
a) Bei der Auslegung von Konzessionen ist - wie generell bei öffentlichrechtlichen Verträgen - neben der gesetzlichen Regelung das Vertrauensprinzip zu beachten (vgl. zur Rechtsnatur der Konzession im Radio- und Fernsehbereich: BBl 1987 III 720 f.); danach ist eine Willensäusserung so auszulegen, wie sie unter Berücksichtigung des früheren Verhaltens des Erklärenden und der im Zeitpunkt der Erklärung bekannten Umstände in guten Treuen vernünftigerweise verstanden und als wirklich gewollt betrachtet werden durfte und musste. In Zweifelsfällen ist zu vermuten, dass die Verwaltung nicht bereit ist, etwas anzuordnen oder zu vereinbaren, was mit den von ihr zu wahrenden öffentlichen Interessen und der einschlägigen Gesetzgebung im Widerspruch steht (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 11. Juli 1988 in: ZBl 90 1989 S. 83 ff., E. 3).
b) Die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft betrieb den Programmdienst des Telefonrundspruchs bis zum 1. Januar 1993 gestützt auf Art. 2 der Konzession vom 5. Oktober 1987 (BBl 1987 III 813; SRG-Konzession 1987), der in Absatz 2 vorsah, dass die SRG "den Programmdienst des Telefonrundspruchs" besorgt. Dem Wortlaut von Art. 2 Abs. 2 SRG-Konzession 1987 kann nicht entnommen werden, inwieweit der Bundesrat die SRG im Zusammenhang mit dem Telefonrundspruch berechtigen wollte, hält die Bestimmung doch nur fest, dass die SRG den entsprechenden "Programmdienst" besorge. Aus den konzessionsrechtlichen Grundlagen wird aber deutlich, dass es dabei darum ging, die Benützung des Telefonnetzes zur Verbreitung von Radiosendungen im Sinne sowohl einer Regalkonzession wie einer Konzession des öffentlichen Dienstes der SRG zu übertragen (vgl. zur Abgrenzung: EVELINE WIDMER-SCHLUMPF, Voraussetzungen der Konzession bei Radio und Fernsehen, Basel/Frankfurt a.M. 1990, S. 30 ff.). Nach Art. 36 BV ist das Post- und Telegrafenwesen im ganzen Umfange der Eidgenossenschaft Bundessache; unter das Telegrafenmonopol fällt auch das Telefonnetz (vgl. zur Entwicklung des Geltungsbereichs von Art. 36 BV: BGE 105 Ib 389 E. 2 S. 390 ff.). Soweit dieses zur Verbreitung von Radiosendungen dient, wurde der SRG mit der Konzession 1987 das Recht und die Pflicht übertragen, die inhaltliche Gestaltung des über das Telefonnetz verbreiteten und als Dienstleistung der PTT-Betriebe angebotenen Telefonrundspruchs im Interesse der Programmunabhängigkeit zu übernehmen; dies wird auch aus der Vereinbarung der SRG mit den PTT-Betrieben vom 6. Dezember 1977 deutlich (vgl. Ziffer 2 dieser Vereinbarung).
c) Die SRG-Konzession vom 18. November 1992 knüpft grundsätzlich an diese Regelung an, wenn sie übergangsrechtlich vorsieht, dass der Programmdienst "bis auf weiteres" Sache der SRG bleibt; sie behält indessen ausdrücklich auch die neue Radio- und Fernsehgesetzgebung vor und ermächtigt die Beschwerdeführerin in Art. 1 dementsprechend bloss, "nach den Vorschriften des Radio- und Fernsehgesetzes (RTVG), der Radio- und Fernsehverordnung (RTVV) sowie dieser Konzession" Radio- und Fernsehprogramme zu veranstalten. Die Beschwerdeführerin hatte bei Gewährung der Konzession von Art. 108 RTVV Kenntnis; der Bundesrat übertrug ihr den Programmdienst für den Telefonrundspruch nach Treu und Glauben deshalb nur im Rahmen der von ihm in der Radio- und Fernsehverordnung beschlossenen Schranken und Zuständigkeitsordnungen, an die auch er im Einzelfall gebunden ist. Der Zusatz "bis auf weiteres" in Art. 20 Abs. 2 SRG-Konzession 1992 behält zudem eine zukünftige Aufhebung des Telefonrundspruchs vor. Der entsprechende Programmdienst steht der Beschwerdeführerin somit nur insoweit zu, als das Bundesamt für Kommunikation nicht die PTT-Betriebe als Verbreiterin anweist, anderen schweizerischen Veranstaltern ebenfalls einen Zugang zu ermöglichen. Eine andere Auslegung von Art. 20 Abs. 2 SRG-Konzession 1992 beraubte Art. 108 Abs. 2 RTVV jeglichen Inhalts und widerspräche Sinn und Zweck des Radio- und Fernsehgesetzes, das vorab auf lokaler und regionaler Ebene vom bisherigen SRG-Monopol abrückt und eine Mehrzahl von Veranstaltern zulässt (vgl. BBl 1987 III 690). Die Hinweise der Beschwerdeführerin auf ihre eigene Auffassung in den Konzessionsverhandlungen und in ihrer Stellungnahme zum Verordnungsentwurf vermögen dieses gestützt auf das Vertrauensprinzip gebotene Verständnis von Art. 20 Abs. 2 der SRG-Konzession 1992 nicht in Frage zu stellen. Die SRG-Konzession 1987 wurde vom Bund gerade gekündigt, um der neuen Radio- und Fernsehgesetzgebung Rechnung tragen zu können; die konzessionsrechtlichen Bestimmungen sind deshalb auch bezüglich des Telefonrundspruchs vor diesem Hintergrund zu sehen. Bei der Frage, auf welches Programm im Sendegebiet von Radio Piz Corvatsch allenfalls zu verzichten ist, was nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet, wird dem vom Gesetzgeber in Art. 28 Abs. 2 RTVG getroffenen Wertentscheid Rechnung zu tragen sein, wonach je ein deutsch-, französisch- und italienischsprachiges Radioprogramm in der ganzen Schweiz zu verbreiten ist (vgl. BBl 1987 III 737); das ist zurzeit wegen der beschränkten Frequenzzahlen weitgehend nur über den Telefonrundspruch möglich.
5. Die Beschwerdeführerin beruft sich unter diesen Umständen - sowohl mit Blick auf die Eigentumsgarantie wie auf den Vertrauensgrundsatz - vergeblich auf wohlerworbene Rechte: Die SRG-Konzession vom 5. Oktober 1987 lief am 31. Dezember 1992 aus; in der neuen Konzession konnte der Bund ohne Beeinträchtigung allfälliger Rechte der Beschwerdeführerin den geänderten rechtlichen und tatsächlichen Verhältnissen Rechnung tragen. Art. 14 und 15 RTVG regeln Änderung, Einschränkung, Suspendierung, Widerruf sowie Entzug einer Konzession vor Ablauf ihrer Dauer; sie finden vorliegend keine Anwendung, da das der Beschwerdeführerin - unter Vorbehalt von Art. 108 RTVV - übertragene Recht, "bis auf weiteres" den Programmdienst des Telefonrundspruchs zu betreiben, nicht beeinträchtigt wird, solange das Bundesamt den Kernbereich der Konzession wahrt und Aufschaltanordnungen restriktiv und im Sinne des Radio- und Fernsehgesetzes verfügt. Bei der Entwicklung einer einheitlichen Praxis werden Bundesamt und Departement zu berücksichtigen haben, dass der Betreiber eines Kabelnetzes nach Art. 47 RTVG (in Verbindung mit Art. 39 Abs. 3 lit. b RTVG) nur verpflichtet werden kann, ein Programm im Auftrag eines schweizerischen Veranstalters auf lokaler oder regionaler Ebene zu verbreiten, wenn dieses nicht bereits drahtlos ausgestrahlt wird. Eine lokale Aufschaltung eines Programms auf den Telefonrundspruch im Rahmen einer Weiterverbreitung durch die PTT-Betriebe dürfte - mit Blick auf Art. 20 Abs. 2 SRG-Konzession 1992 - unter diesen Umständen deshalb wohl ebenfalls nur bei einer im konzessionierten Sendegebiet gestörten oder erschwerten UKW-Verbreitung eines Lokalradioprogramms zulässig sein. Da vorliegend eine solche festgestellt ist (vgl. Verfügung des Bundesamts für Kommunikation vom 22. Dezember 1993, Ziffer 2.1) und die Beschwerdeführerin diese grundsätzlich auch nicht bestreitet (vgl. Beschwerdeschrift S. 5, 1. Abschnitt), verletzt der Entscheid, der Radio Piz Corvatsch AG im Hinblick auf die teilweise erschwerte UKW-Verbreitung ihres Programms zu ermöglichen, dieses in ihrem konzessionierten Versorgungsgebiet auch über den Telefonrundspruch verbreiten zu lassen, weder bundes- noch konzessionsrechtliche Bestimmungen. | de | Art. 108 al. 2 ORTV, art. 20 al. 2 de la Concession SSR; raccordement d'une radio locale aux services de télédiffusion. Conformité de l'art. 108 al. 2 ORTV au système et à la loi (consid. 3).
Relation de l'art. 108 al. 2 ORTV avec l'art. 20 al. 2 de la Concession SSR du 18 novembre 1992 (consid. 4 et 5). | fr | administrative law and public international law | 1,995 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-II-81%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 81
Die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft (SRG) besorgt seit 1931 den Programmdienst des (6 Kanäle umfassenden) Telefonrundspruchs. Sie strahlt über drei Kanäle die ersten Radioprogramme von Schweizer Radio DRS, Radio suisse romande und Radio della svizzera di lingua italiana aus, wobei es sich im wesentlichen um eine Parallelverbreitung der auch über die UKW-Frequenzen zu empfangenden Programme handelt. Originär sind die auf den drei restlichen Kanälen ausgestrahlten Programme "Light" (vorwiegend Unterhaltungsmusik), "Classic" (vorwiegend klassische Musik) und "Channel one" (leichte Musik und englischsprachige Wortbeiträge). Im Kanton Graubünden verbreitet die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft anstelle des Programms "Light" jenes von "Radio Rumantsch".
Am 22. Dezember 1993 hiess das Bundesamt für Kommunikation ein Gesuch der Radio Piz Corvatsch AG "im Grundsatz" gut, ihr Programm im offiziellen Versorgungsgebiet über den Telefonrundspruch verbreiten zu lassen. Es lud die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft zu diesem Zweck ein, innert 30 Tagen mitzuteilen, welches der über den Telefonrundspruch im offiziellen Versorgungsgebiet von Radio Piz Corvatsch übertragenen Programme ersetzt werden könne.
Die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft erhob gegen diese Verfügung beim Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement Verwaltungsbeschwerde; gegen dessen abweisenden Entscheid hat sie am 30. Juni 1994 Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht, die das Bundesgericht abweist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach Art. 108 der Radio- und Fernsehverordnung vom 16. März 1992 (RTVV; SR 784.401) verbreiten die PTT-Betriebe "über ihr Telefonnetz Radioprogramme schweizerischer Veranstalter" (Abs. 1), wobei das Bundesamt "bestimmt, welche Programme unter welchen Bedingungen" ausgestrahlt werden (Abs. 2). Die Beschwerdeführerin macht geltend, diese Regelung, auf die sich die Verfügung zugunsten der Radio Piz Corvatsch AG stützt, enthalte eine gesetzwidrige Kompetenzordnung und greife in das ihr durch den Bundesrat am 18. November 1992 konzessionierte Recht ein, wonach "der Programmdienst des Telefonrundspruchs (...) bis auf weiteres Sache der SRG" bleibe (Art. 20 Abs. 2 der SRG-Konzession vom 18. November 1992, BBl 1992 VI 567 ff.; im weitern: SRG-Konzession 1992). Der Bundesrat habe in Art. 108 RTVV dem Bundesamt zwar ein Tätigkeitsfeld eröffnet, in der Folge jedoch seine eigene Kompetenz zur Konzessionierung der SRG "voll" ausgeschöpft und ihr den Telefonrundspruch vollumfänglich, zeitlich unlimitiert und grundsätzlich auch vorbehaltlos zugesprochen und dem Bundesamt damit die (abstrakt vorgesehene) Handlungsmöglichkeit auf diesem Gebiet entzogen.
3. Zu prüfen ist zunächst die Frage, ob Art. 108 RTVV, wie die Beschwerdeführerin behauptet, sich als systemwidrig erweist und der im Radio- und Fernsehgesetz vorgesehenen Kompetenzordnung widerspricht.
a) Wer Radio- und Fernsehprogramme veranstalten will, braucht hierfür eine Konzession (Art. 10 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1991 über Radio und Fernsehen, RTVG; SR 784.40). Als Veranstalter gilt, wer Programme schafft oder zusammenstellt und sie verbreitet oder durch Dritte vollständig und unverändert verbreiten lässt (Art. 2 Abs. 1 RTVG). Eine Verbreitung liegt vor bei einer Ausstrahlung über terrestrische Sender, über Kabelnetze oder über Satelliten, wenn das Programm an die Allgemeinheit gerichtet ist (Art. 2 Abs. 2 RTVG); als Weiterverbreitung gilt das zeitgleiche, vollständige und unveränderte Übernehmen und Verbreiten von Programmen, die von in- und ausländischen Veranstaltern an die Allgemeinheit gerichtet sind und drahtlos ausgestrahlt werden (Art. 2 Abs. 3 RTVG). Konzessionsbehörde für die Veranstaltung von nationalen Programmen ist der Bundesrat (Art. 10 Abs. 3 RTVG), für lokale und regionale Ebene das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement (Art. 10 Abs. 3 RTVG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 RTVV) und für Veranstaltungen, deren Dauer innerhalb eines Jahres höchstens 30 Tage beträgt (Veranstaltungen von kurzer Dauer), das Bundesamt für Kommunikation (Art. 10 Abs. 3 RTVG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 2 RTVV). In seinem 3. Titel regelt das Radio- und Fernsehgesetz die Weiterverbreitung von Programmen unter anderem über Kabelnetze und statuiert auch hierfür eine Konzessionspflicht. Konzessionsbehörde ist der Bundesrat beziehungsweise eine "von ihm bezeichnete Behörde" (Art. 39 Abs. 1 RTVG); nach Art. 33 RTVV ist dies das Bundesamt für Kommunikation. Als Kabelnetz im Sinne des Gesetzes gilt jedes Leitungsnetz zur Versorgung der angeschlossenen Abonnenten mit Rundfunkprogrammen (Art. 2 Abs. 4 RTVG).
b) Der Telefonrundspruch nutzt das Telefonnetz der PTT-Betriebe - gegen eine spezielle, vom Empfänger neben der Konzessionsabgabe zu entrichtende Gebühr (vgl. VICENTE TUASON/MEINRAD ROMANENS, Das Recht der Schweizerischen PTT-Betriebe, Bern 1980, S. 64 f.) -, um Radioprogramme zu verbreiten, und ist damit einem Kabelnetz im Sinne von Art. 2 Abs. 4 RTVG ähnlich. Die entsprechenden Bestimmungen können deshalb zur Auslegung der lückenhaften Regelung herangezogen werden, soweit dies sachgerecht erscheint: Art. 42 RTVG regelt das Mindestprogrammangebot eines Kabelnetzkonzessionärs; Art. 47 RTVG sieht vor, dass das Bundesamt den Betreiber eines Kabelnetzes unter gewissen Umständen verpflichten kann, ein Programm, das nicht drahtlos verbreitet wird, im Auftrag eines schweizerischen Veranstalters auf lokaler oder regionaler Ebene zu verbreiten (Art. 47 in Verbindung mit Art. 39 Abs. 3 lit. b RTVG, BBl 1987 III 744). Der Telefonrundspruch ist eine Dienstleistung der PTT-Betriebe, die hierfür als Anstalt des Bundes keiner Konzession bedürfen.
Wenn Art. 108 RTVV vorsieht, dass das Bundesamt bestimmt, welche Programme unter welchen Bedingungen zu verbreiten sind, ist diese Kompetenzordnung somit nicht an sich system- und gesetzeswidrig. Wären die PTT-Betriebe ein Kabelnetzkonzessionär des Bundes, wäre das Bundesamt ebenfalls befugt, die Verbreitung eines bestimmten Programms anzuordnen. Warum es hierzu von Gesetzes wegen entgegen der Regelung in Art. 108 RTVV nicht berechtigt sein soll, soweit die PTT-Betriebe ähnlich einem Kabelnetzkonzessionär Programme über den Telefonrundspruch im Sinne von Art. 2 Abs. 3 RTVG weiterverbreiten, ist nicht ersichtlich. Zwar hielt der Bundesrat in seiner Botschaft zu Art. 47 RTVG fest, dass zur Nutzung des PTT-Netzes für Rundfunkzwecke die entsprechende "ins Privatrecht eingreifende Kontrahierungspflicht nicht nötig" sei (BBl 1987 III 744); diese Äusserung dürfte er indessen mit Blick darauf getan haben, dass der Bund mit dem Telefonrundspruch eben selber über ein nationales Weiterverbreitungsnetz verfügt, womit sich eine privatrechtliche Regelung zwischen Veranstalter und Weiterverbreiter insofern erübrigt.
c) Eine System- und Gesetzwidrigkeit von Art. 108 Abs. 2 RTVV ergibt sich - entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin - auch nicht aus dem Gebot, dass die Programmkonzession jeweils "die Art der Verbreitung und die Verbreitungseinrichtungen" festzulegen hat (Art. 2 Abs. 1 lit. d RTVV). Die vom Departement der Radio Piz Corvatsch AG erteilte Bewilligung sieht eine Ausstrahlung ihres Programms über den Telefonrundspruch zwar nicht vor; die Radio Piz Corvatsch AG verfügt aber über eine Lokalradiokonzession, die ihr erlaubt, ihr Programm terrestrisch zu verbreiten. Die Ausstrahlung im konzessionierten Sendegebiet per Telefonrundspruch bildet deshalb keine Erstverbreitung, sondern eine Weiterverbreitung im Sinne von Art. 2 Abs. 3 RTVG, die als solche in der Veranstalterkonzession nicht vorgesehen werden muss, weshalb ein entsprechender Entscheid - wie die auf einer privatrechtlichen Absprache beruhende nachträgliche Einspeisung eines Lokalradioprogramms in eine Gemeinschaftsantennenanlage (vgl. zu dieser Problematik altrechtlich das unveröffentlichte Urteil des Bundesgerichts vom 10. Juli 1986 i.S. Radio 24 AG c. GD PTT) - keiner Konzessionsänderung bedarf.
4. Ist die in Art. 108 Abs. 2 RTVG vorgesehene Kompetenzdelegation damit nicht an sich schon gesetzeswidrig, bleibt ihr Verhältnis zu Art. 20 Abs. 2 der SRG-Konzession 1992 zu klären.
a) Bei der Auslegung von Konzessionen ist - wie generell bei öffentlichrechtlichen Verträgen - neben der gesetzlichen Regelung das Vertrauensprinzip zu beachten (vgl. zur Rechtsnatur der Konzession im Radio- und Fernsehbereich: BBl 1987 III 720 f.); danach ist eine Willensäusserung so auszulegen, wie sie unter Berücksichtigung des früheren Verhaltens des Erklärenden und der im Zeitpunkt der Erklärung bekannten Umstände in guten Treuen vernünftigerweise verstanden und als wirklich gewollt betrachtet werden durfte und musste. In Zweifelsfällen ist zu vermuten, dass die Verwaltung nicht bereit ist, etwas anzuordnen oder zu vereinbaren, was mit den von ihr zu wahrenden öffentlichen Interessen und der einschlägigen Gesetzgebung im Widerspruch steht (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 11. Juli 1988 in: ZBl 90 1989 S. 83 ff., E. 3).
b) Die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft betrieb den Programmdienst des Telefonrundspruchs bis zum 1. Januar 1993 gestützt auf Art. 2 der Konzession vom 5. Oktober 1987 (BBl 1987 III 813; SRG-Konzession 1987), der in Absatz 2 vorsah, dass die SRG "den Programmdienst des Telefonrundspruchs" besorgt. Dem Wortlaut von Art. 2 Abs. 2 SRG-Konzession 1987 kann nicht entnommen werden, inwieweit der Bundesrat die SRG im Zusammenhang mit dem Telefonrundspruch berechtigen wollte, hält die Bestimmung doch nur fest, dass die SRG den entsprechenden "Programmdienst" besorge. Aus den konzessionsrechtlichen Grundlagen wird aber deutlich, dass es dabei darum ging, die Benützung des Telefonnetzes zur Verbreitung von Radiosendungen im Sinne sowohl einer Regalkonzession wie einer Konzession des öffentlichen Dienstes der SRG zu übertragen (vgl. zur Abgrenzung: EVELINE WIDMER-SCHLUMPF, Voraussetzungen der Konzession bei Radio und Fernsehen, Basel/Frankfurt a.M. 1990, S. 30 ff.). Nach Art. 36 BV ist das Post- und Telegrafenwesen im ganzen Umfange der Eidgenossenschaft Bundessache; unter das Telegrafenmonopol fällt auch das Telefonnetz (vgl. zur Entwicklung des Geltungsbereichs von Art. 36 BV: BGE 105 Ib 389 E. 2 S. 390 ff.). Soweit dieses zur Verbreitung von Radiosendungen dient, wurde der SRG mit der Konzession 1987 das Recht und die Pflicht übertragen, die inhaltliche Gestaltung des über das Telefonnetz verbreiteten und als Dienstleistung der PTT-Betriebe angebotenen Telefonrundspruchs im Interesse der Programmunabhängigkeit zu übernehmen; dies wird auch aus der Vereinbarung der SRG mit den PTT-Betrieben vom 6. Dezember 1977 deutlich (vgl. Ziffer 2 dieser Vereinbarung).
c) Die SRG-Konzession vom 18. November 1992 knüpft grundsätzlich an diese Regelung an, wenn sie übergangsrechtlich vorsieht, dass der Programmdienst "bis auf weiteres" Sache der SRG bleibt; sie behält indessen ausdrücklich auch die neue Radio- und Fernsehgesetzgebung vor und ermächtigt die Beschwerdeführerin in Art. 1 dementsprechend bloss, "nach den Vorschriften des Radio- und Fernsehgesetzes (RTVG), der Radio- und Fernsehverordnung (RTVV) sowie dieser Konzession" Radio- und Fernsehprogramme zu veranstalten. Die Beschwerdeführerin hatte bei Gewährung der Konzession von Art. 108 RTVV Kenntnis; der Bundesrat übertrug ihr den Programmdienst für den Telefonrundspruch nach Treu und Glauben deshalb nur im Rahmen der von ihm in der Radio- und Fernsehverordnung beschlossenen Schranken und Zuständigkeitsordnungen, an die auch er im Einzelfall gebunden ist. Der Zusatz "bis auf weiteres" in Art. 20 Abs. 2 SRG-Konzession 1992 behält zudem eine zukünftige Aufhebung des Telefonrundspruchs vor. Der entsprechende Programmdienst steht der Beschwerdeführerin somit nur insoweit zu, als das Bundesamt für Kommunikation nicht die PTT-Betriebe als Verbreiterin anweist, anderen schweizerischen Veranstaltern ebenfalls einen Zugang zu ermöglichen. Eine andere Auslegung von Art. 20 Abs. 2 SRG-Konzession 1992 beraubte Art. 108 Abs. 2 RTVV jeglichen Inhalts und widerspräche Sinn und Zweck des Radio- und Fernsehgesetzes, das vorab auf lokaler und regionaler Ebene vom bisherigen SRG-Monopol abrückt und eine Mehrzahl von Veranstaltern zulässt (vgl. BBl 1987 III 690). Die Hinweise der Beschwerdeführerin auf ihre eigene Auffassung in den Konzessionsverhandlungen und in ihrer Stellungnahme zum Verordnungsentwurf vermögen dieses gestützt auf das Vertrauensprinzip gebotene Verständnis von Art. 20 Abs. 2 der SRG-Konzession 1992 nicht in Frage zu stellen. Die SRG-Konzession 1987 wurde vom Bund gerade gekündigt, um der neuen Radio- und Fernsehgesetzgebung Rechnung tragen zu können; die konzessionsrechtlichen Bestimmungen sind deshalb auch bezüglich des Telefonrundspruchs vor diesem Hintergrund zu sehen. Bei der Frage, auf welches Programm im Sendegebiet von Radio Piz Corvatsch allenfalls zu verzichten ist, was nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet, wird dem vom Gesetzgeber in Art. 28 Abs. 2 RTVG getroffenen Wertentscheid Rechnung zu tragen sein, wonach je ein deutsch-, französisch- und italienischsprachiges Radioprogramm in der ganzen Schweiz zu verbreiten ist (vgl. BBl 1987 III 737); das ist zurzeit wegen der beschränkten Frequenzzahlen weitgehend nur über den Telefonrundspruch möglich.
5. Die Beschwerdeführerin beruft sich unter diesen Umständen - sowohl mit Blick auf die Eigentumsgarantie wie auf den Vertrauensgrundsatz - vergeblich auf wohlerworbene Rechte: Die SRG-Konzession vom 5. Oktober 1987 lief am 31. Dezember 1992 aus; in der neuen Konzession konnte der Bund ohne Beeinträchtigung allfälliger Rechte der Beschwerdeführerin den geänderten rechtlichen und tatsächlichen Verhältnissen Rechnung tragen. Art. 14 und 15 RTVG regeln Änderung, Einschränkung, Suspendierung, Widerruf sowie Entzug einer Konzession vor Ablauf ihrer Dauer; sie finden vorliegend keine Anwendung, da das der Beschwerdeführerin - unter Vorbehalt von Art. 108 RTVV - übertragene Recht, "bis auf weiteres" den Programmdienst des Telefonrundspruchs zu betreiben, nicht beeinträchtigt wird, solange das Bundesamt den Kernbereich der Konzession wahrt und Aufschaltanordnungen restriktiv und im Sinne des Radio- und Fernsehgesetzes verfügt. Bei der Entwicklung einer einheitlichen Praxis werden Bundesamt und Departement zu berücksichtigen haben, dass der Betreiber eines Kabelnetzes nach Art. 47 RTVG (in Verbindung mit Art. 39 Abs. 3 lit. b RTVG) nur verpflichtet werden kann, ein Programm im Auftrag eines schweizerischen Veranstalters auf lokaler oder regionaler Ebene zu verbreiten, wenn dieses nicht bereits drahtlos ausgestrahlt wird. Eine lokale Aufschaltung eines Programms auf den Telefonrundspruch im Rahmen einer Weiterverbreitung durch die PTT-Betriebe dürfte - mit Blick auf Art. 20 Abs. 2 SRG-Konzession 1992 - unter diesen Umständen deshalb wohl ebenfalls nur bei einer im konzessionierten Sendegebiet gestörten oder erschwerten UKW-Verbreitung eines Lokalradioprogramms zulässig sein. Da vorliegend eine solche festgestellt ist (vgl. Verfügung des Bundesamts für Kommunikation vom 22. Dezember 1993, Ziffer 2.1) und die Beschwerdeführerin diese grundsätzlich auch nicht bestreitet (vgl. Beschwerdeschrift S. 5, 1. Abschnitt), verletzt der Entscheid, der Radio Piz Corvatsch AG im Hinblick auf die teilweise erschwerte UKW-Verbreitung ihres Programms zu ermöglichen, dieses in ihrem konzessionierten Versorgungsgebiet auch über den Telefonrundspruch verbreiten zu lassen, weder bundes- noch konzessionsrechtliche Bestimmungen. | de | Art. 108 cpv. 2 ORTV, art. 20 cpv. 2 della Concessione SSR; allacciamento di una radio locale ai servizi di telediffusione. Conformità dell'art. 108 cpv. 2 ORTV al sistema e alla legge (consid. 3).
Relazione tra l'art. 108 cpv. 2 ORTV e l'art. 20 cpv. 2 della Concessione SSR del 18 novembre 1992 (consid. 4 e 5). | it | administrative law and public international law | 1,995 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-II-81%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 89
Das Amt für Gewässerschutz und Wasserbau des Kantons Zürich erteilte der Amstutz Altöl AG am 23. April 1993 gestützt auf Art. 30 Abs. 4 und Art. 32 Abs. 2 lit. b des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (USG, SR 814.01) i.V.m. Art. 17 und 29 ff. der Verordnung über den Verkehr mit Sonderabfällen vom 12. November 1986 (VVS, SR 814.014) eine erweiterte Bewilligung für die Entgegennahme, die Behandlung und die Weiterleitung bestimmter Sonderabfälle. Die Firma wurde dabei verpflichtet, für die Deckung der dem Kanton Zürich anfallenden Kosten im Zusammenhang mit allfälligen Ersatzvornahmen im Sinne von Art. 31 Abs. 2 USG eine Barkaution oder eine gleichwertige Sicherheit im Betrag von 1 Million Franken zu leisten.
Die Amstutz Altöl AG rekurrierte gegen die Verpflichtung zur Sicherheitsleistung bei der Baudirektion des Kantons Zürich, welche den Rekurs am 3. August 1993 abwies. Die Amstutz Altöl AG focht diesen Entscheid beim Regierungsrat des Kantons Zürich an und verlangte, die Verpflichtung zur Sicherheitsleistung sei aufzuheben; eventuell sei die Sicherheitsleistung auf ein angemessenes Mass von höchstens Fr. 200'000.-- zu reduzieren. Der Regierungsrat hiess diesen Rekurs am 18. Mai 1994 insoweit gut, als er die Angelegenheit zur Neubeurteilung der Höhe der Sicherheitsleistung an das Amt für Gewässerschutz und Wasserbau zurückwies. Im übrigen wurde der Rekurs abgewiesen.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht vom 27. Juni 1994 beantragt die Amstutz Altöl AG im wesentlichen, der Entscheid des Regierungsrats vom 18. Mai 1994 sei aufzuheben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Nach dem Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Verwaltung bedürfen auch die einem Verwaltungsakt beigefügten Bedingungen und Auflagen (Nebenbestimmungen) einer gesetzlichen Grundlage (BGE 93 I 254 E. 2 S. 258, BGE 88 I 213 ff.). Indessen ist nicht in allen Fällen erforderlich, dass die Nebenbestimmungen ausdrücklich in einem Rechtssatz vorgesehen sind. Die Zulässigkeit der Nebenbestimmungen kann sich vielmehr auch aus dem mit dem Gesetz verfolgten Zweck ergeben und damit aus einem mit der Hauptanordnung in einem engen Sachzusammenhang stehenden öffentlichen Interesse hervorgehen. Eine Bewilligung kann insbesondere dann ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage mit einer Nebenbestimmung versehen werden, wenn sie im Lichte der gesetzlichen Bestimmungen verweigert werden könnte (vgl. BGE 99 Ia 482 E. 4 S. 485 ff., 98 Ia 362 E. 9b S. 372 f., 70 I 332 E. 2 S. 335; HÄFELIN/MÜLLER, Grundriss des allgemeinen Verwaltungsrechts, N. 721; RHINOW/KRÄHENMANN, Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Nr. 39 III a,b). Ob die vorliegende Sache in Anwendung dieser Grundsätze entschieden werden könnte, ist im Hinblick auf die nachfolgenden Erwägungen nicht weiter zu prüfen.
b) Gemäss Art. 30 Abs. 4 USG dürfen gefährliche Abfälle im Inland nur an Unternehmungen weitergegeben werden, die über eine Bewilligung zur Entgegennahme solcher Abfälle nach Art. 32 Abs. 2 lit. b USG verfügen. Der Bundesrat erlässt Vorschriften über den Verkehr mit gefährlichen Abfällen, einschliesslich der Ein-, Aus- und Durchfuhr (Art. 32 Abs. 1 USG). Er schreibt insbesondere vor, dass gefährliche Abfälle nur von Unternehmungen entgegengenommen oder eingeführt werden dürfen, die über eine Bewilligung verfügen. Sie wird Unternehmungen ausgestellt, die Gewähr für die umweltgerechte Behandlung der Abfälle bieten (Art. 32 Abs. 2 lit. b Sätze 1 und 2 USG). Siedlungsabfälle und Abfälle, deren Verursacher nicht ermittelt werden kann oder deren Verursacher die Pflicht nach Art. 30 Abs. 1 USG wegen Zahlungsunfähigkeit nicht erfüllen kann, werden von den Kantonen verwertet, unschädlich gemacht oder beseitigt. Sie können diese Aufgaben auch den Gemeinden oder anderen öffentlichrechtlichen Körperschaften übertragen. Mit der Ausführung können private Unternehmungen beauftragt werden (Art. 31 Abs. 2 USG). Nach Art. 29 VVS erteilt die kantonale Behörde die Bewilligungen, die zur Annahme von Sonderabfällen berechtigen, nur solchen Betrieben, deren Gesuch den Anforderungen von Art. 17 VVS entspricht und die Gewähr für die umweltgerechte Behandlung von Sonderabfällen bieten.
c) Weder das Umweltschutzgesetz noch die Verordnung über den Verkehr mit Sonderabfällen enthalten für die im vorliegenden Verfahren umstrittene Sicherheitsleistung eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage. Art. 31 Abs. 2 USG verpflichtet die Kantone jedoch gegebenenfalls zur Ersatzvornahme, indem die Kantone die Verpflichtung nach Art. 30 Abs. 1 USG bei Zahlungsunfähigkeit des Abfallinhabers übernehmen müssen. In diesem Zusammenhang führt der Regierungsrat im angefochtenen Entscheid aus, es sei aus praktischen Gründen unmöglich, die "eigentlichen" Verursacher der Abfälle zur Entsorgung heranzuziehen oder von diesen Sicherheitsleistungen zu verlangen. Die Erfüllung der genannten Verpflichtung der Kantone könne einen beträchtlichen Aufwand mit sich bringen, was vor allem auch hinsichtlich der administrativen Belange gelte (unter anderem Sicherung der Sonderabfälle, Gewährleistung einer vorschriftsgemässen Behandlung, Planung und Durchführung der Abnahme bzw. Entsorgung). Die Betriebshaftpflichtversicherung der Beschwerdeführerin decke diesen Aufwand unbestrittenermassen nicht.
Weiter legt der Regierungsrat dar, § 13 EG GSchG bilde die gesetzliche Grundlage für die der Beschwerdeführerin auferlegte Sicherstellungspflicht. Diese Bestimmung lautet wie folgt:
"Sicherheitsleistung
§ 13. Die Baudirektion kann die Bewilligung für Vorkehren, welche
die Gewässer gefährden, von einer angemessenen Sicherheitsleistung für
die Erfüllung von Bedingungen und Auflagen sowie für die Kosten von
Schadenfällen abhängig machen. Im übrigen kann der Pflichtige auch
zu angemessener Sicherheitsleistung verhalten werden, wenn für die
Durchführung von Ersatzvornahmen mit verhältnismässig hohen Kosten
zu rechnen ist."
Nach Ansicht des Regierungsrats sollen die Kantone sowohl im Lichte von Art. 36 USG als auch gestützt auf Art. 65 Abs. 1 USG befugt sein, solches kantonales Recht zu erlassen. Der § 13 EG GSchG werde zudem im Abfallbereich vom praktisch gleich lautenden § 10 des kantonalen Gesetzes über die Abfallwirtschaft (Abfallgesetz) abgelöst werden.
Dieses kantonale Abfallgesetz ist am 25. September 1994 in der Volksabstimmung angenommen worden. § 10 des Abfallgesetzes steht jedoch noch nicht in Kraft, weshalb er für die Beurteilung der vorliegenden Angelegenheit unerheblich ist.
d) § 13 EG GSchG regelt nicht ausschliesslich Vollzugsfragen, wie Zuständigkeiten oder Verfahrensprobleme usw. und stellt somit nicht lediglich kantonales Vollzugsrecht im Sinne von Art. 36 USG dar. Vielmehr enthält die kantonale Vorschrift über die Sicherheitsleistung auch materielles Umweltschutzrecht, das aufgrund des engen Sachzusammenhangs mit dem Bundesumweltschutzrecht den Rahmen für den Inhalt von Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG bilden kann. Im Hinblick auf den Wortlaut von Art. 32 Abs. 2 lit. b USG, wonach der Bundesrat insbesondere vorschreibt, dass gefährliche Abfälle nur von Unternehmungen entgegengenommen oder eingeführt werden dürfen, die über eine Bewilligung verfügen, wäre der Bundesrat allerdings befugt, seine Verordnung über den Verkehr mit Sonderabfällen durch Vorschriften über die Leistung von Sicherheiten zu ergänzen, da ihm die umfassende Rechtsetzungskompetenz für den Bereich des Verkehrs mit gefährlichen Abfällen zusteht (vgl. BGE 120 Ib 97 E. 4b/aa S. 103 f.). Somit stellen § 13 EG GSchG und der noch nicht in Kraft stehende § 10 des kantonalen Abfallgesetzes nicht Vollzugsrecht im Sinne von Art. 36 i.V.m. Art. 41 Abs. 1 USG dar, sondern vielmehr Umweltrecht der Kantone im Sinne von Art. 65 USG (RAUSCH, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, Art. 65 N. 17). Nach dieser Bestimmung können die Kantone im Rahmen des USG nach Anhören des Eidgenössischen Departements des Innern eigene Vorschriften erlassen, solange der Bundesrat von seiner Verordnungskompetenz nicht ausdrücklich Gebrauch gemacht hat (Art. 65 Abs. 1 USG). Die Kantone dürfen hingegen keine neuen Immissionsgrenzwerte, Alarmwerte oder Planungswerte festlegen und keine neuen Bestimmungen über Typenprüfungen und umweltgefährdende Stoffe erlassen. Bestehende kantonale Vorschriften gelten bis zum Inkrafttreten entsprechender Vorschriften des Bundesrats (Art. 65 Abs. 2 USG).
e) Die in § 13 EG GSchG geregelten Fragen betreffen den in Art. 65 Abs. 2 USG den Kantonen verwehrten Regelungsbereich nicht. Art. 65 Abs. 1 USG lässt ergänzendes materielles kantonales Umweltschutzrecht zu, solange und soweit der Bundesrat von seiner Verordnungskompetenz nicht ausdrücklich Gebrauch gemacht hat. Soweit der Bundesrat die Fragen betreffend die Bewilligung zur Entgegennahme gefährlicher Abfälle nicht abschliessend geregelt hat, ist weiterhin ergänzendes kantonales materielles Umweltrecht zulässig. Wie vorne (Erw. 3c) erwähnt, wurde die Frage der Leistung von Sicherheiten bis anhin im Umweltschutzrecht des Bundes nicht geregelt. Sowohl nach Art. 32 Abs. 2 lit. b USG als auch nach Art. 29 Abs. 2 lit. b VVS darf die Bewilligung zur Annahme von Sonderabfällen indessen nur Betrieben erteilt werden, die Gewähr für die umweltgerechte Behandlung von Sonderabfällen bieten. Wenn der Kanton Zürich die Auffassung vertritt, nur ein Betrieb, welcher dauerhaft über die finanziellen Garantien verfüge, dass die von ihm entgegengenommenen Sonderabfälle umweltgerecht behandelt werden, biete die erforderliche Gewähr, so verstösst diese Auffassung nicht gegen Bundesrecht. Nach Art. 30 Abs. 3 VVS knüpft die kantonale Behörde an die Bewilligung weitere Auflagen und Bedingungen, wenn dies für die umweltgerechte Behandlung der Sonderabfälle notwendig ist. In Art. 30 Abs. 4 VVS werden beispielhaft und nicht abschliessend solche Auflagen und Bedingungen aufgeführt. Die Vorschriften in Art. 29 Abs. 2 lit. b i.V.m. Art. 30 Abs. 3 und 4 VVS machen deutlich, dass die Verordnung über den Verkehr mit Sonderabfällen entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin nicht sämtliche Fragen des Verkehrs mit Sonderabfällen abschliessend regelt. Die Kantone verfügen daher in diesem Bereich aufgrund von Art. 65 Abs. 1 USG über die Kompetenz, ergänzendes kantonales materielles Umweltschutzrecht zu schaffen, das allerdings nur solange Bestand hat, bis der Bundesrat auch diese von ihm zur Zeit noch nicht geregelten Fragen gesamtschweizerisch verbindlich ordnet. | de | Art. 30-32 und 65 USG; gesetzliche Grundlage für die Pflicht zur Sicherheitsleistung bei Betrieben, die Sonderabfälle entgegennehmen und behandeln. Es ist mit dem Bundesumweltschutzrecht vereinbar, dass der Inhaber einer Bewilligung zur Entgegennahme, Behandlung und Weitergabe von Sonderabfällen verpflichtet wird, eine Sicherheitsleistung für eine allfällige spätere Zahlungsunfähigkeit zu erbringen. Solange der Bundesrat im Rahmen seiner Verordnungskompetenz die Frage der Sicherheitsleistung nicht abschliessend regelt, kann die Sicherstellungspflicht auf ergänzendes kantonales Umweltrecht abgestützt werden (E. 3e). | de | administrative law and public international law | 1,995 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-II-88%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 89
Das Amt für Gewässerschutz und Wasserbau des Kantons Zürich erteilte der Amstutz Altöl AG am 23. April 1993 gestützt auf Art. 30 Abs. 4 und Art. 32 Abs. 2 lit. b des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (USG, SR 814.01) i.V.m. Art. 17 und 29 ff. der Verordnung über den Verkehr mit Sonderabfällen vom 12. November 1986 (VVS, SR 814.014) eine erweiterte Bewilligung für die Entgegennahme, die Behandlung und die Weiterleitung bestimmter Sonderabfälle. Die Firma wurde dabei verpflichtet, für die Deckung der dem Kanton Zürich anfallenden Kosten im Zusammenhang mit allfälligen Ersatzvornahmen im Sinne von Art. 31 Abs. 2 USG eine Barkaution oder eine gleichwertige Sicherheit im Betrag von 1 Million Franken zu leisten.
Die Amstutz Altöl AG rekurrierte gegen die Verpflichtung zur Sicherheitsleistung bei der Baudirektion des Kantons Zürich, welche den Rekurs am 3. August 1993 abwies. Die Amstutz Altöl AG focht diesen Entscheid beim Regierungsrat des Kantons Zürich an und verlangte, die Verpflichtung zur Sicherheitsleistung sei aufzuheben; eventuell sei die Sicherheitsleistung auf ein angemessenes Mass von höchstens Fr. 200'000.-- zu reduzieren. Der Regierungsrat hiess diesen Rekurs am 18. Mai 1994 insoweit gut, als er die Angelegenheit zur Neubeurteilung der Höhe der Sicherheitsleistung an das Amt für Gewässerschutz und Wasserbau zurückwies. Im übrigen wurde der Rekurs abgewiesen.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht vom 27. Juni 1994 beantragt die Amstutz Altöl AG im wesentlichen, der Entscheid des Regierungsrats vom 18. Mai 1994 sei aufzuheben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Nach dem Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Verwaltung bedürfen auch die einem Verwaltungsakt beigefügten Bedingungen und Auflagen (Nebenbestimmungen) einer gesetzlichen Grundlage (BGE 93 I 254 E. 2 S. 258, BGE 88 I 213 ff.). Indessen ist nicht in allen Fällen erforderlich, dass die Nebenbestimmungen ausdrücklich in einem Rechtssatz vorgesehen sind. Die Zulässigkeit der Nebenbestimmungen kann sich vielmehr auch aus dem mit dem Gesetz verfolgten Zweck ergeben und damit aus einem mit der Hauptanordnung in einem engen Sachzusammenhang stehenden öffentlichen Interesse hervorgehen. Eine Bewilligung kann insbesondere dann ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage mit einer Nebenbestimmung versehen werden, wenn sie im Lichte der gesetzlichen Bestimmungen verweigert werden könnte (vgl. BGE 99 Ia 482 E. 4 S. 485 ff., 98 Ia 362 E. 9b S. 372 f., 70 I 332 E. 2 S. 335; HÄFELIN/MÜLLER, Grundriss des allgemeinen Verwaltungsrechts, N. 721; RHINOW/KRÄHENMANN, Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Nr. 39 III a,b). Ob die vorliegende Sache in Anwendung dieser Grundsätze entschieden werden könnte, ist im Hinblick auf die nachfolgenden Erwägungen nicht weiter zu prüfen.
b) Gemäss Art. 30 Abs. 4 USG dürfen gefährliche Abfälle im Inland nur an Unternehmungen weitergegeben werden, die über eine Bewilligung zur Entgegennahme solcher Abfälle nach Art. 32 Abs. 2 lit. b USG verfügen. Der Bundesrat erlässt Vorschriften über den Verkehr mit gefährlichen Abfällen, einschliesslich der Ein-, Aus- und Durchfuhr (Art. 32 Abs. 1 USG). Er schreibt insbesondere vor, dass gefährliche Abfälle nur von Unternehmungen entgegengenommen oder eingeführt werden dürfen, die über eine Bewilligung verfügen. Sie wird Unternehmungen ausgestellt, die Gewähr für die umweltgerechte Behandlung der Abfälle bieten (Art. 32 Abs. 2 lit. b Sätze 1 und 2 USG). Siedlungsabfälle und Abfälle, deren Verursacher nicht ermittelt werden kann oder deren Verursacher die Pflicht nach Art. 30 Abs. 1 USG wegen Zahlungsunfähigkeit nicht erfüllen kann, werden von den Kantonen verwertet, unschädlich gemacht oder beseitigt. Sie können diese Aufgaben auch den Gemeinden oder anderen öffentlichrechtlichen Körperschaften übertragen. Mit der Ausführung können private Unternehmungen beauftragt werden (Art. 31 Abs. 2 USG). Nach Art. 29 VVS erteilt die kantonale Behörde die Bewilligungen, die zur Annahme von Sonderabfällen berechtigen, nur solchen Betrieben, deren Gesuch den Anforderungen von Art. 17 VVS entspricht und die Gewähr für die umweltgerechte Behandlung von Sonderabfällen bieten.
c) Weder das Umweltschutzgesetz noch die Verordnung über den Verkehr mit Sonderabfällen enthalten für die im vorliegenden Verfahren umstrittene Sicherheitsleistung eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage. Art. 31 Abs. 2 USG verpflichtet die Kantone jedoch gegebenenfalls zur Ersatzvornahme, indem die Kantone die Verpflichtung nach Art. 30 Abs. 1 USG bei Zahlungsunfähigkeit des Abfallinhabers übernehmen müssen. In diesem Zusammenhang führt der Regierungsrat im angefochtenen Entscheid aus, es sei aus praktischen Gründen unmöglich, die "eigentlichen" Verursacher der Abfälle zur Entsorgung heranzuziehen oder von diesen Sicherheitsleistungen zu verlangen. Die Erfüllung der genannten Verpflichtung der Kantone könne einen beträchtlichen Aufwand mit sich bringen, was vor allem auch hinsichtlich der administrativen Belange gelte (unter anderem Sicherung der Sonderabfälle, Gewährleistung einer vorschriftsgemässen Behandlung, Planung und Durchführung der Abnahme bzw. Entsorgung). Die Betriebshaftpflichtversicherung der Beschwerdeführerin decke diesen Aufwand unbestrittenermassen nicht.
Weiter legt der Regierungsrat dar, § 13 EG GSchG bilde die gesetzliche Grundlage für die der Beschwerdeführerin auferlegte Sicherstellungspflicht. Diese Bestimmung lautet wie folgt:
"Sicherheitsleistung
§ 13. Die Baudirektion kann die Bewilligung für Vorkehren, welche
die Gewässer gefährden, von einer angemessenen Sicherheitsleistung für
die Erfüllung von Bedingungen und Auflagen sowie für die Kosten von
Schadenfällen abhängig machen. Im übrigen kann der Pflichtige auch
zu angemessener Sicherheitsleistung verhalten werden, wenn für die
Durchführung von Ersatzvornahmen mit verhältnismässig hohen Kosten
zu rechnen ist."
Nach Ansicht des Regierungsrats sollen die Kantone sowohl im Lichte von Art. 36 USG als auch gestützt auf Art. 65 Abs. 1 USG befugt sein, solches kantonales Recht zu erlassen. Der § 13 EG GSchG werde zudem im Abfallbereich vom praktisch gleich lautenden § 10 des kantonalen Gesetzes über die Abfallwirtschaft (Abfallgesetz) abgelöst werden.
Dieses kantonale Abfallgesetz ist am 25. September 1994 in der Volksabstimmung angenommen worden. § 10 des Abfallgesetzes steht jedoch noch nicht in Kraft, weshalb er für die Beurteilung der vorliegenden Angelegenheit unerheblich ist.
d) § 13 EG GSchG regelt nicht ausschliesslich Vollzugsfragen, wie Zuständigkeiten oder Verfahrensprobleme usw. und stellt somit nicht lediglich kantonales Vollzugsrecht im Sinne von Art. 36 USG dar. Vielmehr enthält die kantonale Vorschrift über die Sicherheitsleistung auch materielles Umweltschutzrecht, das aufgrund des engen Sachzusammenhangs mit dem Bundesumweltschutzrecht den Rahmen für den Inhalt von Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG bilden kann. Im Hinblick auf den Wortlaut von Art. 32 Abs. 2 lit. b USG, wonach der Bundesrat insbesondere vorschreibt, dass gefährliche Abfälle nur von Unternehmungen entgegengenommen oder eingeführt werden dürfen, die über eine Bewilligung verfügen, wäre der Bundesrat allerdings befugt, seine Verordnung über den Verkehr mit Sonderabfällen durch Vorschriften über die Leistung von Sicherheiten zu ergänzen, da ihm die umfassende Rechtsetzungskompetenz für den Bereich des Verkehrs mit gefährlichen Abfällen zusteht (vgl. BGE 120 Ib 97 E. 4b/aa S. 103 f.). Somit stellen § 13 EG GSchG und der noch nicht in Kraft stehende § 10 des kantonalen Abfallgesetzes nicht Vollzugsrecht im Sinne von Art. 36 i.V.m. Art. 41 Abs. 1 USG dar, sondern vielmehr Umweltrecht der Kantone im Sinne von Art. 65 USG (RAUSCH, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, Art. 65 N. 17). Nach dieser Bestimmung können die Kantone im Rahmen des USG nach Anhören des Eidgenössischen Departements des Innern eigene Vorschriften erlassen, solange der Bundesrat von seiner Verordnungskompetenz nicht ausdrücklich Gebrauch gemacht hat (Art. 65 Abs. 1 USG). Die Kantone dürfen hingegen keine neuen Immissionsgrenzwerte, Alarmwerte oder Planungswerte festlegen und keine neuen Bestimmungen über Typenprüfungen und umweltgefährdende Stoffe erlassen. Bestehende kantonale Vorschriften gelten bis zum Inkrafttreten entsprechender Vorschriften des Bundesrats (Art. 65 Abs. 2 USG).
e) Die in § 13 EG GSchG geregelten Fragen betreffen den in Art. 65 Abs. 2 USG den Kantonen verwehrten Regelungsbereich nicht. Art. 65 Abs. 1 USG lässt ergänzendes materielles kantonales Umweltschutzrecht zu, solange und soweit der Bundesrat von seiner Verordnungskompetenz nicht ausdrücklich Gebrauch gemacht hat. Soweit der Bundesrat die Fragen betreffend die Bewilligung zur Entgegennahme gefährlicher Abfälle nicht abschliessend geregelt hat, ist weiterhin ergänzendes kantonales materielles Umweltrecht zulässig. Wie vorne (Erw. 3c) erwähnt, wurde die Frage der Leistung von Sicherheiten bis anhin im Umweltschutzrecht des Bundes nicht geregelt. Sowohl nach Art. 32 Abs. 2 lit. b USG als auch nach Art. 29 Abs. 2 lit. b VVS darf die Bewilligung zur Annahme von Sonderabfällen indessen nur Betrieben erteilt werden, die Gewähr für die umweltgerechte Behandlung von Sonderabfällen bieten. Wenn der Kanton Zürich die Auffassung vertritt, nur ein Betrieb, welcher dauerhaft über die finanziellen Garantien verfüge, dass die von ihm entgegengenommenen Sonderabfälle umweltgerecht behandelt werden, biete die erforderliche Gewähr, so verstösst diese Auffassung nicht gegen Bundesrecht. Nach Art. 30 Abs. 3 VVS knüpft die kantonale Behörde an die Bewilligung weitere Auflagen und Bedingungen, wenn dies für die umweltgerechte Behandlung der Sonderabfälle notwendig ist. In Art. 30 Abs. 4 VVS werden beispielhaft und nicht abschliessend solche Auflagen und Bedingungen aufgeführt. Die Vorschriften in Art. 29 Abs. 2 lit. b i.V.m. Art. 30 Abs. 3 und 4 VVS machen deutlich, dass die Verordnung über den Verkehr mit Sonderabfällen entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin nicht sämtliche Fragen des Verkehrs mit Sonderabfällen abschliessend regelt. Die Kantone verfügen daher in diesem Bereich aufgrund von Art. 65 Abs. 1 USG über die Kompetenz, ergänzendes kantonales materielles Umweltschutzrecht zu schaffen, das allerdings nur solange Bestand hat, bis der Bundesrat auch diese von ihm zur Zeit noch nicht geregelten Fragen gesamtschweizerisch verbindlich ordnet. | de | Art. 30-32 et 65 LPE; base légale pour exiger le versement de sûretés des entreprises recevant et traitant des déchets spéciaux. Le droit fédéral sur la protection de l'environnement permet d'exiger du titulaire d'une autorisation de recevoir, de traiter et de remettre des déchets spéciaux, le versement de sûretés pour le paiement de frais ultérieurs. Aussi longtemps que le Conseil fédéral n'a pas utilisé sa compétence pour régler cette question dans une ordonnance, l'obligation de verser des sûretés peut se fonder sur les dispositions complémentaires du droit cantonal en matière d'environnement (consid. 3e). | fr | administrative law and public international law | 1,995 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-II-88%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,907 | 121 II 88 | 121 II 88
Sachverhalt ab Seite 89
Das Amt für Gewässerschutz und Wasserbau des Kantons Zürich erteilte der Amstutz Altöl AG am 23. April 1993 gestützt auf Art. 30 Abs. 4 und Art. 32 Abs. 2 lit. b des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (USG, SR 814.01) i.V.m. Art. 17 und 29 ff. der Verordnung über den Verkehr mit Sonderabfällen vom 12. November 1986 (VVS, SR 814.014) eine erweiterte Bewilligung für die Entgegennahme, die Behandlung und die Weiterleitung bestimmter Sonderabfälle. Die Firma wurde dabei verpflichtet, für die Deckung der dem Kanton Zürich anfallenden Kosten im Zusammenhang mit allfälligen Ersatzvornahmen im Sinne von Art. 31 Abs. 2 USG eine Barkaution oder eine gleichwertige Sicherheit im Betrag von 1 Million Franken zu leisten.
Die Amstutz Altöl AG rekurrierte gegen die Verpflichtung zur Sicherheitsleistung bei der Baudirektion des Kantons Zürich, welche den Rekurs am 3. August 1993 abwies. Die Amstutz Altöl AG focht diesen Entscheid beim Regierungsrat des Kantons Zürich an und verlangte, die Verpflichtung zur Sicherheitsleistung sei aufzuheben; eventuell sei die Sicherheitsleistung auf ein angemessenes Mass von höchstens Fr. 200'000.-- zu reduzieren. Der Regierungsrat hiess diesen Rekurs am 18. Mai 1994 insoweit gut, als er die Angelegenheit zur Neubeurteilung der Höhe der Sicherheitsleistung an das Amt für Gewässerschutz und Wasserbau zurückwies. Im übrigen wurde der Rekurs abgewiesen.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht vom 27. Juni 1994 beantragt die Amstutz Altöl AG im wesentlichen, der Entscheid des Regierungsrats vom 18. Mai 1994 sei aufzuheben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Nach dem Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Verwaltung bedürfen auch die einem Verwaltungsakt beigefügten Bedingungen und Auflagen (Nebenbestimmungen) einer gesetzlichen Grundlage (BGE 93 I 254 E. 2 S. 258, BGE 88 I 213 ff.). Indessen ist nicht in allen Fällen erforderlich, dass die Nebenbestimmungen ausdrücklich in einem Rechtssatz vorgesehen sind. Die Zulässigkeit der Nebenbestimmungen kann sich vielmehr auch aus dem mit dem Gesetz verfolgten Zweck ergeben und damit aus einem mit der Hauptanordnung in einem engen Sachzusammenhang stehenden öffentlichen Interesse hervorgehen. Eine Bewilligung kann insbesondere dann ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage mit einer Nebenbestimmung versehen werden, wenn sie im Lichte der gesetzlichen Bestimmungen verweigert werden könnte (vgl. BGE 99 Ia 482 E. 4 S. 485 ff., 98 Ia 362 E. 9b S. 372 f., 70 I 332 E. 2 S. 335; HÄFELIN/MÜLLER, Grundriss des allgemeinen Verwaltungsrechts, N. 721; RHINOW/KRÄHENMANN, Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Nr. 39 III a,b). Ob die vorliegende Sache in Anwendung dieser Grundsätze entschieden werden könnte, ist im Hinblick auf die nachfolgenden Erwägungen nicht weiter zu prüfen.
b) Gemäss Art. 30 Abs. 4 USG dürfen gefährliche Abfälle im Inland nur an Unternehmungen weitergegeben werden, die über eine Bewilligung zur Entgegennahme solcher Abfälle nach Art. 32 Abs. 2 lit. b USG verfügen. Der Bundesrat erlässt Vorschriften über den Verkehr mit gefährlichen Abfällen, einschliesslich der Ein-, Aus- und Durchfuhr (Art. 32 Abs. 1 USG). Er schreibt insbesondere vor, dass gefährliche Abfälle nur von Unternehmungen entgegengenommen oder eingeführt werden dürfen, die über eine Bewilligung verfügen. Sie wird Unternehmungen ausgestellt, die Gewähr für die umweltgerechte Behandlung der Abfälle bieten (Art. 32 Abs. 2 lit. b Sätze 1 und 2 USG). Siedlungsabfälle und Abfälle, deren Verursacher nicht ermittelt werden kann oder deren Verursacher die Pflicht nach Art. 30 Abs. 1 USG wegen Zahlungsunfähigkeit nicht erfüllen kann, werden von den Kantonen verwertet, unschädlich gemacht oder beseitigt. Sie können diese Aufgaben auch den Gemeinden oder anderen öffentlichrechtlichen Körperschaften übertragen. Mit der Ausführung können private Unternehmungen beauftragt werden (Art. 31 Abs. 2 USG). Nach Art. 29 VVS erteilt die kantonale Behörde die Bewilligungen, die zur Annahme von Sonderabfällen berechtigen, nur solchen Betrieben, deren Gesuch den Anforderungen von Art. 17 VVS entspricht und die Gewähr für die umweltgerechte Behandlung von Sonderabfällen bieten.
c) Weder das Umweltschutzgesetz noch die Verordnung über den Verkehr mit Sonderabfällen enthalten für die im vorliegenden Verfahren umstrittene Sicherheitsleistung eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage. Art. 31 Abs. 2 USG verpflichtet die Kantone jedoch gegebenenfalls zur Ersatzvornahme, indem die Kantone die Verpflichtung nach Art. 30 Abs. 1 USG bei Zahlungsunfähigkeit des Abfallinhabers übernehmen müssen. In diesem Zusammenhang führt der Regierungsrat im angefochtenen Entscheid aus, es sei aus praktischen Gründen unmöglich, die "eigentlichen" Verursacher der Abfälle zur Entsorgung heranzuziehen oder von diesen Sicherheitsleistungen zu verlangen. Die Erfüllung der genannten Verpflichtung der Kantone könne einen beträchtlichen Aufwand mit sich bringen, was vor allem auch hinsichtlich der administrativen Belange gelte (unter anderem Sicherung der Sonderabfälle, Gewährleistung einer vorschriftsgemässen Behandlung, Planung und Durchführung der Abnahme bzw. Entsorgung). Die Betriebshaftpflichtversicherung der Beschwerdeführerin decke diesen Aufwand unbestrittenermassen nicht.
Weiter legt der Regierungsrat dar, § 13 EG GSchG bilde die gesetzliche Grundlage für die der Beschwerdeführerin auferlegte Sicherstellungspflicht. Diese Bestimmung lautet wie folgt:
"Sicherheitsleistung
§ 13. Die Baudirektion kann die Bewilligung für Vorkehren, welche
die Gewässer gefährden, von einer angemessenen Sicherheitsleistung für
die Erfüllung von Bedingungen und Auflagen sowie für die Kosten von
Schadenfällen abhängig machen. Im übrigen kann der Pflichtige auch
zu angemessener Sicherheitsleistung verhalten werden, wenn für die
Durchführung von Ersatzvornahmen mit verhältnismässig hohen Kosten
zu rechnen ist."
Nach Ansicht des Regierungsrats sollen die Kantone sowohl im Lichte von Art. 36 USG als auch gestützt auf Art. 65 Abs. 1 USG befugt sein, solches kantonales Recht zu erlassen. Der § 13 EG GSchG werde zudem im Abfallbereich vom praktisch gleich lautenden § 10 des kantonalen Gesetzes über die Abfallwirtschaft (Abfallgesetz) abgelöst werden.
Dieses kantonale Abfallgesetz ist am 25. September 1994 in der Volksabstimmung angenommen worden. § 10 des Abfallgesetzes steht jedoch noch nicht in Kraft, weshalb er für die Beurteilung der vorliegenden Angelegenheit unerheblich ist.
d) § 13 EG GSchG regelt nicht ausschliesslich Vollzugsfragen, wie Zuständigkeiten oder Verfahrensprobleme usw. und stellt somit nicht lediglich kantonales Vollzugsrecht im Sinne von Art. 36 USG dar. Vielmehr enthält die kantonale Vorschrift über die Sicherheitsleistung auch materielles Umweltschutzrecht, das aufgrund des engen Sachzusammenhangs mit dem Bundesumweltschutzrecht den Rahmen für den Inhalt von Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG bilden kann. Im Hinblick auf den Wortlaut von Art. 32 Abs. 2 lit. b USG, wonach der Bundesrat insbesondere vorschreibt, dass gefährliche Abfälle nur von Unternehmungen entgegengenommen oder eingeführt werden dürfen, die über eine Bewilligung verfügen, wäre der Bundesrat allerdings befugt, seine Verordnung über den Verkehr mit Sonderabfällen durch Vorschriften über die Leistung von Sicherheiten zu ergänzen, da ihm die umfassende Rechtsetzungskompetenz für den Bereich des Verkehrs mit gefährlichen Abfällen zusteht (vgl. BGE 120 Ib 97 E. 4b/aa S. 103 f.). Somit stellen § 13 EG GSchG und der noch nicht in Kraft stehende § 10 des kantonalen Abfallgesetzes nicht Vollzugsrecht im Sinne von Art. 36 i.V.m. Art. 41 Abs. 1 USG dar, sondern vielmehr Umweltrecht der Kantone im Sinne von Art. 65 USG (RAUSCH, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, Art. 65 N. 17). Nach dieser Bestimmung können die Kantone im Rahmen des USG nach Anhören des Eidgenössischen Departements des Innern eigene Vorschriften erlassen, solange der Bundesrat von seiner Verordnungskompetenz nicht ausdrücklich Gebrauch gemacht hat (Art. 65 Abs. 1 USG). Die Kantone dürfen hingegen keine neuen Immissionsgrenzwerte, Alarmwerte oder Planungswerte festlegen und keine neuen Bestimmungen über Typenprüfungen und umweltgefährdende Stoffe erlassen. Bestehende kantonale Vorschriften gelten bis zum Inkrafttreten entsprechender Vorschriften des Bundesrats (Art. 65 Abs. 2 USG).
e) Die in § 13 EG GSchG geregelten Fragen betreffen den in Art. 65 Abs. 2 USG den Kantonen verwehrten Regelungsbereich nicht. Art. 65 Abs. 1 USG lässt ergänzendes materielles kantonales Umweltschutzrecht zu, solange und soweit der Bundesrat von seiner Verordnungskompetenz nicht ausdrücklich Gebrauch gemacht hat. Soweit der Bundesrat die Fragen betreffend die Bewilligung zur Entgegennahme gefährlicher Abfälle nicht abschliessend geregelt hat, ist weiterhin ergänzendes kantonales materielles Umweltrecht zulässig. Wie vorne (Erw. 3c) erwähnt, wurde die Frage der Leistung von Sicherheiten bis anhin im Umweltschutzrecht des Bundes nicht geregelt. Sowohl nach Art. 32 Abs. 2 lit. b USG als auch nach Art. 29 Abs. 2 lit. b VVS darf die Bewilligung zur Annahme von Sonderabfällen indessen nur Betrieben erteilt werden, die Gewähr für die umweltgerechte Behandlung von Sonderabfällen bieten. Wenn der Kanton Zürich die Auffassung vertritt, nur ein Betrieb, welcher dauerhaft über die finanziellen Garantien verfüge, dass die von ihm entgegengenommenen Sonderabfälle umweltgerecht behandelt werden, biete die erforderliche Gewähr, so verstösst diese Auffassung nicht gegen Bundesrecht. Nach Art. 30 Abs. 3 VVS knüpft die kantonale Behörde an die Bewilligung weitere Auflagen und Bedingungen, wenn dies für die umweltgerechte Behandlung der Sonderabfälle notwendig ist. In Art. 30 Abs. 4 VVS werden beispielhaft und nicht abschliessend solche Auflagen und Bedingungen aufgeführt. Die Vorschriften in Art. 29 Abs. 2 lit. b i.V.m. Art. 30 Abs. 3 und 4 VVS machen deutlich, dass die Verordnung über den Verkehr mit Sonderabfällen entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin nicht sämtliche Fragen des Verkehrs mit Sonderabfällen abschliessend regelt. Die Kantone verfügen daher in diesem Bereich aufgrund von Art. 65 Abs. 1 USG über die Kompetenz, ergänzendes kantonales materielles Umweltschutzrecht zu schaffen, das allerdings nur solange Bestand hat, bis der Bundesrat auch diese von ihm zur Zeit noch nicht geregelten Fragen gesamtschweizerisch verbindlich ordnet. | de | Art. 30-32 e 65 LPAmb; base legale per esigere il versamento di garanzie da parte di imprese che ricevono e trattano rifiuti speciali. Il diritto federale sulla protezione dell'ambiente permette di esigere dal titolare di un'autorizzazione per ricevere, trattare o trasferire rifiuti speciali, il versamento di garanzie per il pagamento di spese ulteriori. Fintanto che il Consiglio federale non ha fatto uso della sua competenza per regolamentare questa questione con un'ordinanza, l'obbligo di versare garanzie può essere fondato su disposizioni complementari di diritto cantonale in materia di protezione dell'ambiente (consid. 3e). | it | administrative law and public international law | 1,995 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-II-88%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,908 | 121 II 93 | 121 II 93
Sachverhalt ab Seite 94
Dans le cadre d'une procédure d'entraide judiciaire ouverte à la requête des autorités allemandes, le juge d'instruction du canton de Genève, chargé de l'exécution, a rendu, le 14 février 1994, deux ordonnances de clôture:
- la première, notifiée à la banque Y. et à l'OFP, aux fins de transmettre aux autorités allemandes un procès-verbal d'audition, du 17 octobre 1993, ainsi qu'une lettre de la banque Y. du 2 novembre 1993 et ses annexes;
- la seconde, notifiée au conseil de K., inculpée en Allemagne, au conseil d'un sieur X. et à l'OFP, aux fins de transmettre aux autorités allemandes un procès-verbal d'audition de X., du 18 janvier 1994.
Par lettre du 15 juillet 1994, le Procureur général du canton de Genève invita le juge d'instruction à transmettre à l'OFP, comme le désirait l'autorité requérante, des documents bancaires non caviardés.
Par décision du 25 juillet 1994, le juge d'instruction rendit une nouvelle ordonnance de clôture prévoyant dans son dispositif:
"Décide de transmettre aux autorités allemandes les documents remis par la banque Y. sans caviarder les documents faisant allusion à des virements en faveur de tiers ou les documents d'ouverture de compte de tiers à la banque."
Sur recours de la banque Y., la Chambre d'accusation du canton de Genève, par ordonnance du 28 octobre 1994, a annulé l'ordonnance de clôture du 25 juillet 1994 et constaté que la procédure d'entraide avait pris fin en vertu de l'ordonnance de clôture du 14 février 1994. Sur recours de X., la Chambre d'accusation, par ordonnance du même jour, statua de la même façon.
Contre chacune de ces ordonnances, l'OFP interjette un recours de droit administratif, par lequel il demande le rétablissement de l'ordonnance de clôture du 25 juillet 1994, ainsi que l'autorisation de transmettre à l'autorité requérante, en vertu de l'art. 83 EIMP (RS 351.1), les documents bancaires non caviardés de la banque Y.
Le Tribunal fédéral a admis les recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. a) L'autorité recourante ne fait point valoir que la violation (prétendue) de l'art. 83 al. 1 EIMP aurait entraîné la nullité des décisions de clôture du 14 février 1994 et que cette disposition autoriserait l'OFP à faire rouvrir une procédure close en dehors d'une procédure de recours contre la décision de clôture. En effet, son seul argument repose sur une fausse application du principe de la chose jugée. Il y a donc lieu d'examiner exclusivement cette question.
b) La cour cantonale et les intimés argumentent comme si la décision de clôture de la procédure d'entraide judiciaire était à assimiler à un jugement civil ou pénal, jouissant de l'autorité formelle et matérielle de la chose jugée, méconnaissant ainsi la différence de nature entre l'institution du jugement et celle de la décision administrative.
Les décisions relatives à l'entraide judiciaire, à l'instar des décisions de procédure, ressortissent au droit administratif (ATF 118 Ib 440 consid. 4a et les arrêts cités); elles se distinguent des jugements civils ou pénaux en ce sens que la procédure d'entraide judiciaire ne tend pas à fixer définitivement la situation juridique de sujets de droit privé, entre eux ou à l'égard de la collectivité, mais à déterminer dans quelle mesure l'Etat requis doit prêter sa collaboration en vue d'une procédure étrangère, en fonction de l'intérêt public lié au bon fonctionnement de la collaboration internationale dans ce domaine (GRISEL, Traité de droit administratif, Neuchâtel 1984 p. 948, MOOR, Droit administratif, Berne 1991, vol. II p. 214 ss). Par nature, de telles décisions ne jouissent pas de l'autorité matérielle de la chose jugée (KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zurich 1993 p. 104, GYGI, Zur Rechtsbeständigkeit von Verwaltungsverfügungen, ZBl 1982 p. 149 ss). Elles peuvent être modifiées à l'égal des autres décisions administratives et aux mêmes conditions. Or la jurisprudence reconnaît que des décisions administratives peuvent être revues, en particulier lorsqu'elles apparaissent contraires au droit et que leur modification ne se heurte pas à des intérêts supérieurs dignes de protection, du moins lorsque ces décisions n'ont point fait l'objet d'un contrôle devant une autorité judiciaire, et sous réserve des droits acquis des particuliers (cf. par ex. ATF 120 Ib 46 consid. 2b, ATF 117 V 12 et les arrêts cités, ATF 116 Ia 440 consid. 5).
En l'occurrence, les décisions de clôture du 14 janvier 1994 n'ont pas été attaquées devant l'autorité cantonale de recours (art. 23 EIMP), qui dans le canton de Genève présente un caractère judiciaire; en revanche l'activité exercée par le magistrat instructeur - même si celui-ci a un statut indépendant de l'administration - est essentiellement de nature administrative. Ses décisions peuvent donc être soumises à un réexamen. Les conditions auxquelles est subordonné le réexamen d'une décision étaient remplies. La décision initiale apparaissait, en effet, insuffisante, en ce qu'elle ne se prononçait pas formellement sur ce qui faisait l'objet essentiel de la troisième demande complémentaire; il y avait au demeurant un intérêt majeur à ce que la question fût enfin évoquée et élucidée après une procédure dont la durée totale avait duré beaucoup trop longtemps spécialement eu égard à la nature de l'affaire pénale en cause. Aucun intérêt prépondérant ne s'opposait non plus à ce réexamen, la décision de clôture ne créant aucun droit subjectif en faveur des parties.
Il en résulte que l'ordonnance attaquée est viciée, parce que la cour cantonale s'est fondée sur une conception erronée de la chose jugée, eu égard à la nature de la procédure en cours. Cela étant, il n'est point besoin d'examiner plus avant si les décisions du 14 février 1994 pourraient être considérées comme partielles ou incomplètes, ce qui permettrait de les compléter par de nouvelles décisions, sans les modifier. | fr | Rechtshilfe; Rechtskraft einer Abschlussverfügung. Ein Rechtshilfeentscheid, der nicht von einer richterlichen Behörde ergangen ist, kann, wie alle Verwaltungsverfügungen, geändert werden, wenn er sich als rechtswidrig erweist und kein schutzwürdiges Interesse entgegensteht. | de | administrative law and public international law | 1,995 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-II-93%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 94
Dans le cadre d'une procédure d'entraide judiciaire ouverte à la requête des autorités allemandes, le juge d'instruction du canton de Genève, chargé de l'exécution, a rendu, le 14 février 1994, deux ordonnances de clôture:
- la première, notifiée à la banque Y. et à l'OFP, aux fins de transmettre aux autorités allemandes un procès-verbal d'audition, du 17 octobre 1993, ainsi qu'une lettre de la banque Y. du 2 novembre 1993 et ses annexes;
- la seconde, notifiée au conseil de K., inculpée en Allemagne, au conseil d'un sieur X. et à l'OFP, aux fins de transmettre aux autorités allemandes un procès-verbal d'audition de X., du 18 janvier 1994.
Par lettre du 15 juillet 1994, le Procureur général du canton de Genève invita le juge d'instruction à transmettre à l'OFP, comme le désirait l'autorité requérante, des documents bancaires non caviardés.
Par décision du 25 juillet 1994, le juge d'instruction rendit une nouvelle ordonnance de clôture prévoyant dans son dispositif:
"Décide de transmettre aux autorités allemandes les documents remis par la banque Y. sans caviarder les documents faisant allusion à des virements en faveur de tiers ou les documents d'ouverture de compte de tiers à la banque."
Sur recours de la banque Y., la Chambre d'accusation du canton de Genève, par ordonnance du 28 octobre 1994, a annulé l'ordonnance de clôture du 25 juillet 1994 et constaté que la procédure d'entraide avait pris fin en vertu de l'ordonnance de clôture du 14 février 1994. Sur recours de X., la Chambre d'accusation, par ordonnance du même jour, statua de la même façon.
Contre chacune de ces ordonnances, l'OFP interjette un recours de droit administratif, par lequel il demande le rétablissement de l'ordonnance de clôture du 25 juillet 1994, ainsi que l'autorisation de transmettre à l'autorité requérante, en vertu de l'art. 83 EIMP (RS 351.1), les documents bancaires non caviardés de la banque Y.
Le Tribunal fédéral a admis les recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. a) L'autorité recourante ne fait point valoir que la violation (prétendue) de l'art. 83 al. 1 EIMP aurait entraîné la nullité des décisions de clôture du 14 février 1994 et que cette disposition autoriserait l'OFP à faire rouvrir une procédure close en dehors d'une procédure de recours contre la décision de clôture. En effet, son seul argument repose sur une fausse application du principe de la chose jugée. Il y a donc lieu d'examiner exclusivement cette question.
b) La cour cantonale et les intimés argumentent comme si la décision de clôture de la procédure d'entraide judiciaire était à assimiler à un jugement civil ou pénal, jouissant de l'autorité formelle et matérielle de la chose jugée, méconnaissant ainsi la différence de nature entre l'institution du jugement et celle de la décision administrative.
Les décisions relatives à l'entraide judiciaire, à l'instar des décisions de procédure, ressortissent au droit administratif (ATF 118 Ib 440 consid. 4a et les arrêts cités); elles se distinguent des jugements civils ou pénaux en ce sens que la procédure d'entraide judiciaire ne tend pas à fixer définitivement la situation juridique de sujets de droit privé, entre eux ou à l'égard de la collectivité, mais à déterminer dans quelle mesure l'Etat requis doit prêter sa collaboration en vue d'une procédure étrangère, en fonction de l'intérêt public lié au bon fonctionnement de la collaboration internationale dans ce domaine (GRISEL, Traité de droit administratif, Neuchâtel 1984 p. 948, MOOR, Droit administratif, Berne 1991, vol. II p. 214 ss). Par nature, de telles décisions ne jouissent pas de l'autorité matérielle de la chose jugée (KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zurich 1993 p. 104, GYGI, Zur Rechtsbeständigkeit von Verwaltungsverfügungen, ZBl 1982 p. 149 ss). Elles peuvent être modifiées à l'égal des autres décisions administratives et aux mêmes conditions. Or la jurisprudence reconnaît que des décisions administratives peuvent être revues, en particulier lorsqu'elles apparaissent contraires au droit et que leur modification ne se heurte pas à des intérêts supérieurs dignes de protection, du moins lorsque ces décisions n'ont point fait l'objet d'un contrôle devant une autorité judiciaire, et sous réserve des droits acquis des particuliers (cf. par ex. ATF 120 Ib 46 consid. 2b, ATF 117 V 12 et les arrêts cités, ATF 116 Ia 440 consid. 5).
En l'occurrence, les décisions de clôture du 14 janvier 1994 n'ont pas été attaquées devant l'autorité cantonale de recours (art. 23 EIMP), qui dans le canton de Genève présente un caractère judiciaire; en revanche l'activité exercée par le magistrat instructeur - même si celui-ci a un statut indépendant de l'administration - est essentiellement de nature administrative. Ses décisions peuvent donc être soumises à un réexamen. Les conditions auxquelles est subordonné le réexamen d'une décision étaient remplies. La décision initiale apparaissait, en effet, insuffisante, en ce qu'elle ne se prononçait pas formellement sur ce qui faisait l'objet essentiel de la troisième demande complémentaire; il y avait au demeurant un intérêt majeur à ce que la question fût enfin évoquée et élucidée après une procédure dont la durée totale avait duré beaucoup trop longtemps spécialement eu égard à la nature de l'affaire pénale en cause. Aucun intérêt prépondérant ne s'opposait non plus à ce réexamen, la décision de clôture ne créant aucun droit subjectif en faveur des parties.
Il en résulte que l'ordonnance attaquée est viciée, parce que la cour cantonale s'est fondée sur une conception erronée de la chose jugée, eu égard à la nature de la procédure en cours. Cela étant, il n'est point besoin d'examiner plus avant si les décisions du 14 février 1994 pourraient être considérées comme partielles ou incomplètes, ce qui permettrait de les compléter par de nouvelles décisions, sans les modifier. | fr | Entraide judiciaire; force de chose jugée d'une décision de clôture. Une décision relative à l'entraide judiciaire n'émanant pas d'une autorité judiciaire peut, à l'instar de toute décision administrative, être modifiée lorsqu'elle se révèle contraire au droit et qu'aucun intérêt digne de protection ne s'y oppose. | fr | administrative law and public international law | 1,995 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-II-93%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,910 | 121 II 93 | 121 II 93
Sachverhalt ab Seite 94
Dans le cadre d'une procédure d'entraide judiciaire ouverte à la requête des autorités allemandes, le juge d'instruction du canton de Genève, chargé de l'exécution, a rendu, le 14 février 1994, deux ordonnances de clôture:
- la première, notifiée à la banque Y. et à l'OFP, aux fins de transmettre aux autorités allemandes un procès-verbal d'audition, du 17 octobre 1993, ainsi qu'une lettre de la banque Y. du 2 novembre 1993 et ses annexes;
- la seconde, notifiée au conseil de K., inculpée en Allemagne, au conseil d'un sieur X. et à l'OFP, aux fins de transmettre aux autorités allemandes un procès-verbal d'audition de X., du 18 janvier 1994.
Par lettre du 15 juillet 1994, le Procureur général du canton de Genève invita le juge d'instruction à transmettre à l'OFP, comme le désirait l'autorité requérante, des documents bancaires non caviardés.
Par décision du 25 juillet 1994, le juge d'instruction rendit une nouvelle ordonnance de clôture prévoyant dans son dispositif:
"Décide de transmettre aux autorités allemandes les documents remis par la banque Y. sans caviarder les documents faisant allusion à des virements en faveur de tiers ou les documents d'ouverture de compte de tiers à la banque."
Sur recours de la banque Y., la Chambre d'accusation du canton de Genève, par ordonnance du 28 octobre 1994, a annulé l'ordonnance de clôture du 25 juillet 1994 et constaté que la procédure d'entraide avait pris fin en vertu de l'ordonnance de clôture du 14 février 1994. Sur recours de X., la Chambre d'accusation, par ordonnance du même jour, statua de la même façon.
Contre chacune de ces ordonnances, l'OFP interjette un recours de droit administratif, par lequel il demande le rétablissement de l'ordonnance de clôture du 25 juillet 1994, ainsi que l'autorisation de transmettre à l'autorité requérante, en vertu de l'art. 83 EIMP (RS 351.1), les documents bancaires non caviardés de la banque Y.
Le Tribunal fédéral a admis les recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. a) L'autorité recourante ne fait point valoir que la violation (prétendue) de l'art. 83 al. 1 EIMP aurait entraîné la nullité des décisions de clôture du 14 février 1994 et que cette disposition autoriserait l'OFP à faire rouvrir une procédure close en dehors d'une procédure de recours contre la décision de clôture. En effet, son seul argument repose sur une fausse application du principe de la chose jugée. Il y a donc lieu d'examiner exclusivement cette question.
b) La cour cantonale et les intimés argumentent comme si la décision de clôture de la procédure d'entraide judiciaire était à assimiler à un jugement civil ou pénal, jouissant de l'autorité formelle et matérielle de la chose jugée, méconnaissant ainsi la différence de nature entre l'institution du jugement et celle de la décision administrative.
Les décisions relatives à l'entraide judiciaire, à l'instar des décisions de procédure, ressortissent au droit administratif (ATF 118 Ib 440 consid. 4a et les arrêts cités); elles se distinguent des jugements civils ou pénaux en ce sens que la procédure d'entraide judiciaire ne tend pas à fixer définitivement la situation juridique de sujets de droit privé, entre eux ou à l'égard de la collectivité, mais à déterminer dans quelle mesure l'Etat requis doit prêter sa collaboration en vue d'une procédure étrangère, en fonction de l'intérêt public lié au bon fonctionnement de la collaboration internationale dans ce domaine (GRISEL, Traité de droit administratif, Neuchâtel 1984 p. 948, MOOR, Droit administratif, Berne 1991, vol. II p. 214 ss). Par nature, de telles décisions ne jouissent pas de l'autorité matérielle de la chose jugée (KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zurich 1993 p. 104, GYGI, Zur Rechtsbeständigkeit von Verwaltungsverfügungen, ZBl 1982 p. 149 ss). Elles peuvent être modifiées à l'égal des autres décisions administratives et aux mêmes conditions. Or la jurisprudence reconnaît que des décisions administratives peuvent être revues, en particulier lorsqu'elles apparaissent contraires au droit et que leur modification ne se heurte pas à des intérêts supérieurs dignes de protection, du moins lorsque ces décisions n'ont point fait l'objet d'un contrôle devant une autorité judiciaire, et sous réserve des droits acquis des particuliers (cf. par ex. ATF 120 Ib 46 consid. 2b, ATF 117 V 12 et les arrêts cités, ATF 116 Ia 440 consid. 5).
En l'occurrence, les décisions de clôture du 14 janvier 1994 n'ont pas été attaquées devant l'autorité cantonale de recours (art. 23 EIMP), qui dans le canton de Genève présente un caractère judiciaire; en revanche l'activité exercée par le magistrat instructeur - même si celui-ci a un statut indépendant de l'administration - est essentiellement de nature administrative. Ses décisions peuvent donc être soumises à un réexamen. Les conditions auxquelles est subordonné le réexamen d'une décision étaient remplies. La décision initiale apparaissait, en effet, insuffisante, en ce qu'elle ne se prononçait pas formellement sur ce qui faisait l'objet essentiel de la troisième demande complémentaire; il y avait au demeurant un intérêt majeur à ce que la question fût enfin évoquée et élucidée après une procédure dont la durée totale avait duré beaucoup trop longtemps spécialement eu égard à la nature de l'affaire pénale en cause. Aucun intérêt prépondérant ne s'opposait non plus à ce réexamen, la décision de clôture ne créant aucun droit subjectif en faveur des parties.
Il en résulte que l'ordonnance attaquée est viciée, parce que la cour cantonale s'est fondée sur une conception erronée de la chose jugée, eu égard à la nature de la procédure en cours. Cela étant, il n'est point besoin d'examiner plus avant si les décisions du 14 février 1994 pourraient être considérées comme partielles ou incomplètes, ce qui permettrait de les compléter par de nouvelles décisions, sans les modifier. | fr | Assistenza giudiziaria; forza di cosa giudicata di una decisione con cui è stata chiusa la procedura di assistenza. Una decisione relativa all'assistenza giudiziaria che non è stata emanata da un'autorità giudiziaria, può, come tutte le decisioni amministrative, essere modificata quando essa si rivela contraria al diritto e non si oppone alcun interesse degno di protezione. | it | administrative law and public international law | 1,995 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-II-93%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,911 | 121 II 97 | 121 II 97
Sachverhalt ab Seite 98
B., ressortissant turc né en 1962, est entré illégalement en Suisse en 1985 et a demandé l'asile politique. Sa demande ayant été rejetée, il a quitté la Suisse en octobre 1987 pour la Turquie où il a épousé, le 15 du mois, dame O., de nationalité suisse, née en 1928, avec laquelle il vivait depuis le mois de février de la même année. Depuis cette date, il a vécu en Suisse au bénéfice d'une autorisation de séjour.
Dès 1988, le couple B. a connu des difficultés en raison du comportement violent du mari et de la jalousie de son épouse. Une première ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale, du 30 mai 1989, a autorisé dame B. à vivre séparée de son mari pour six mois. Les époux ont toutefois continué la vie commune. Une seconde ordonnance de mesures protectrices du 30 octobre 1990 a autorisé dame B. à vivre séparée de son mari jusqu'au 31 mars 1991. Les époux vivent effectivement séparés depuis le 16 novembre 1990. Selon leurs dires, ils n'ont pas l'intention de divorcer.
L'Office cantonal de contrôle des habitants et de la police des étrangers du canton de Vaud a refusé de renouveler l'autorisation de séjour de B. par décision du 19 juillet 1991 en raison de la séparation des époux.
Par arrêt du 19 mars 1993, le Tribunal administratif du canton de Vaud a rejeté le recours déposé par B. contre cette décision. Il a considéré en particulier que rien ne permettait de penser que les époux formaient encore une véritable union conjugale et que la relative longue durée de séjour en Suisse de B. était insuffisante à justifier le renouvellement de son autorisation de séjour.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, B. demande au Tribunal fédéral de réformer la décision entreprise en ce sens que l'autorisation de séjour requise lui soit accordée.
Le Tribunal administratif du canton de Vaud se réfère aux considérants de son arrêt. Le Service de la police administrative se rallie à la position du Tribunal administratif.
L'Office fédéral des étrangers conclut au rejet du recours dans la mesure où il est recevable.
Par ordonnance du 26 mai 1993, le Président de la cour de céans a accordé l'effet suspensif au recours.
La IIe Cour de droit public a délibéré le 8 décembre 1994 et le 24 février 1995. A l'issue de la première séance, B. a été invité à se déterminer sur une lettre de son épouse, transmise au Tribunal fédéral, dans laquelle celle-ci affirme que son mari aurait eu, le 20 juillet 1994, un enfant illégitime d'une Suissesse. Dans ses déterminations du 26 janvier 1995, B. admet ce fait et précise qu'il vit avec la mère de l'enfant depuis trois ans en "véritable union conjugale". En plus des moyens développés dans son mémoire de recours, il invoque désormais l'art. 8 CEDH.
Le Tribunal fédéral rejette le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. c) En matière de police des étrangers, le Tribunal fédéral fonde en principe ses jugements sur l'état de fait et de droit existant au moment de la décision de dernière instance, donc de la décision fédérale (ATF 120 Ib 257 consid. 1f p. 262/3; ATF 118 Ib 145 consid. 2 p. 148; ATF 114 Ib 1 consid. b p. 4). Ces arrêts concernaient toutefois des cas où les décisions attaquées émanaient d'une autorité administrative. Dans le cas d'espèce, le recours de droit administratif est dirigé contre une décision d'une autorité judiciaire. Le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral est donc limité par l'art. 105 al. 2 OJ.
La possibilité d'alléguer des faits nouveaux ou de faire valoir de nouveaux moyens de preuve est dès lors très restreinte (ATF 114 Ib 27 consid. 8b p. 33; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsgerichtspflege, 2e éd., p. 286/287). Selon la jurisprudence, seules sont admissibles dans ce cas les preuves que l'instance inférieure aurait dû retenir d'office, et dont le défaut d'administration constitue une violation de règles essentielles de procédure (ATF 107 Ib 167 consid. 1b p. 169; ATF 106 Ib 77 consid. 2a p. 79). En particulier, on ne saurait tenir compte, en principe, de modifications ultérieures de l'état de fait (en l'espèce la naissance d'un enfant avec une Suissesse qui n'est pas la femme du recourant), car on ne peut reprocher à une autorité d'avoir constaté les faits de manière imparfaite si ceux-ci se sont modifiés après sa décision (ATF 107 Ib 167 consid. 1b p. 169 précité). Au surplus, les parties ne peuvent invoquer devant le Tribunal fédéral des faits nouveaux qu'elles auraient été en mesure - ou qu'il leur appartenait, en vertu de leur devoir de collaborer à l'instruction de la cause - de faire valoir devant la juridiction inférieure déjà (en l'espèce la nouvelle "union conjugale"). De tels allégués tardifs ne permettent pas de qualifier d'imparfaites, au sens de l'art. 105 al. 2 OJ, les constatations des premiers juges (ATF 102 Ib 124 consid. 2 p. 127; RCC 1983 p. 519 consid. 1a). Au surplus, ces allégués ne sont pas établis.
Les nouvelles allégations du recourant contenues dans ses dernières déterminations, ainsi que celles de l'intimée ne sont donc pas recevables. Une modification de l'état de fait postérieure à la décision cantonale pourra, le cas échéant, être invoquée dans le cadre d'une nouvelle procédure devant les instances inférieures (voir KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, p. 238 ch. 414).
Toutefois, le fait que le Tribunal fédéral soit lié par l'art. 105 al. 2 OJ ne lui interdit pas de déduire, le cas échéant, des nouvelles allégations d'une des parties (in casu l'invocation du recourant de son concubinage avec une nouvelle partenaire tout en se référant simultanément au mariage existant formellement dans le but d'obtenir la prolongation de son autorisation de séjour), l'existence d'un éventuel abus de droit (voir consid. 4b ci-dessous).
2. L'art. 7 al. 1 1ère phrase LSEE (RS 142.20) dispose que le conjoint étranger d'un ressortissant suisse a droit à l'octroi et à la prolongation de l'autorisation de séjour.
Dans l'arrêt attaqué, le Tribunal administratif a considéré que l'octroi ou la prolongation de l'autorisation de séjour du conjoint étranger d'un ressortissant suisse était subordonné, en droit matériel, à l'existence d'une vie commune des époux. Telle était l'ancienne pratique, conforme aux circulaires de l'Office fédéral des étrangers, que l'autorité intimée a encore suivie en l'espèce. Toutefois, depuis le 1er janvier 1992 - date d'entrée en vigueur de la révision du 23 mars 1990 - il suffit que le mariage existe formellement. Dans un arrêt de principe à propos de la recevabilité du recours de droit administratif (ATF 118 Ib 145 consid. 3 p. 149 ss), le Tribunal fédéral a relevé qu'après des débats nourris, les Chambres fédérales se sont écartées du projet du Conseil fédéral et ont sciemment renoncé à faire de la vie commune une condition de l'octroi ou de la prolongation de l'autorisation de séjour du conjoint étranger. Ces considérations gardent toute leur valeur concernant le droit matériel qu'a le conjoint étranger d'obtenir une autorisation de séjour, si bien que celle-ci ne saurait être soumise à des conditions supplémentaires. Dès lors, seules les exceptions prévues à l'art. 7 LSEE ainsi que l'abus de droit sont susceptibles de faire perdre au conjoint étranger son droit à l'octroi ou à la prolongation de son autorisation de séjour.
3. L'art. 7 al. 2 LSEE prévoit que le conjoint étranger d'un ressortissant suisse n'a pas droit à l'octroi ou à la prolongation de l'autorisation de séjour lorsque le mariage a été contracté dans le but d'éluder les dispositions sur le séjour et l'établissement des étrangers et notamment celles sur la limitation du nombre des étrangers.
a) Cette disposition légale s'inspire de l'ancien art. 120 ch. 4 CC concernant les mariages dits de nationalité, qui prévoyait que le mariage était nul lorsque la femme n'entendait pas fonder une communauté conjugale, mais voulait éluder les règles sur la naturalisation. La loi fédérale du 23 mars 1990 - en vigueur depuis le 1er janvier 1992 - modifiant la loi fédérale sur l'acquisition et la perte de la nationalité suisse du 29 septembre 1952 (LN; RS 141.0) a abrogé l'art. 3 LN, selon lequel la femme étrangère acquérait automatiquement la nationalité suisse par son mariage avec un Suisse (RO 1991 p. 1034). Dans la mesure où les mariages dits de nationalité n'étaient plus possibles, l'ancien art. 120 ch. 4 CC perdait sa raison d'être et partant a aussi été abrogé (RO 1991 p. 1041). Dans le cadre du nouvel art. 7 al. 1 LSEE, le droit à l'octroi et à la prolongation de l'autorisation de séjour a néanmoins été accordé au conjoint étranger d'un ressortissant suisse et ce, non seulement à la femme étrangère d'un Suisse, mais également au mari étranger d'une Suissesse, avec la cautèle prévue à l'art. 7 al. 2 LSEE (à propos de la ratio legis de l'art. 7 al. 2 LSEE: cf. ATF 119 Ib 417 consid. 4a p. 419-420).
b) La preuve directe que les époux se sont mariés non pas pour fonder une véritable communauté conjugale, mais seulement dans le but d'éluder les dispositions de la législation sur le séjour et l'établissement des étrangers ne peut être aisément apportée, comme en matière de mariages dits de nationalité (cf. ATF 98 II 1); les autorités doivent donc se fonder sur des indices. La grande différence d'âge entre les époux, l'existence d'une interdiction d'entrée en Suisse prononcée contre le conjoint étranger, le risque de renvoi de Suisse du conjoint étranger - parce que son autorisation de séjour n'a pas été prolongée ou que sa demande d'asile a été rejetée -, l'absence de vie commune des époux ou le fait que la vie commune a été de courte durée constituent des indices que les époux n'ont pas la volonté de créer une véritable union conjugale durable (cf. ATF 119 Ib 420; ATF 98 II 1 consid. 2c p. 7; PETER KOTTUSCH, Scheinehen aus fremdenpolizeilicher Sicht, ZBl 84/1983 p. 425, 432 ss).
Pour que l'art. 7 al. 2 LSEE soit applicable, il ne suffit pas que le mariage ait été contracté dans le but de permettre au conjoint étranger de séjourner régulièrement en Suisse; encore faut-il que la communauté conjugale n'ait pas été réellement voulue. En d'autres termes, les motifs du mariage ne sont pas décisifs à partir du moment où le mariage et la communauté de vie sont réellement voulus par les époux (ATF 113 II 5 consid. 3b p. 9).
c) Dans le cas particulier, le recourant s'est marié alors que sa demande d'asile avait été rejetée et que, sous réserve d'une éventuelle admission de son recours, il n'était plus autorisé à séjourner en Suisse. Il a épousé une femme de 34 ans plus âgée que lui, environ une année après avoir fait sa connaissance et après quelques mois d'union libre. Une fois marié, le couple a fait ménage commun pendant quelque trois ans, négligeant même l'autorisation de vivre séparés prononcée par le juge des mesures protectrices en 1989.
Il est manifeste que certains indices font apparaître que le mariage a été contracté pour permettre au recourant de vivre en Suisse. Dame B. l'admet d'ailleurs puisque, lors de son interrogatoire par la police de sûreté le 31 janvier 1991, elle expliquait qu'elle avait eu pitié du recourant et de sa situation s'il devait retourner en Turquie. C'est animée des mêmes sentiments qu'elle déclarait également ne pas vouloir divorcer. Il n'en demeure pas moins que les époux ont effectivement vécu ensemble, d'abord quelques mois avant le mariage, puis après celui-ci pendant environ trois ans. Même si le mariage avait des chances de succès limitées du fait des différences d'âge et de culture des époux et que la vie commune a souvent été orageuse, voire même violente, les époux ont formé une communauté conjugale. A partir du moment où le mariage et la communauté de vie ont été réellement voulus par les époux, les motifs du mariage ne sauraient être décisifs. Ainsi, un mariage ne saurait être qualifié comme "de complaisance" du seul fait que le conjoint suisse a voulu assurer un droit de séjour à son époux étranger, du moment que le couple a voulu l'union conjugale et a effectivement formé une telle communauté. Si l'on ignorait cet élément pour accorder une importance prédominante aux motifs du mariage, l'on subordonnerait à nouveau à l'exigence de la vie commune - ou du moins d'une entente entre époux - l'octroi ou la prolongation de l'autorisation de séjour du conjoint étranger. Or, cela n'a précisément pas été voulu par le législateur (cf. consid. 2b et 3a ci-dessus).
Même si on peut avoir quelques doutes quant au but poursuivi par le recourant lorsqu'il a contracté mariage avec une Suissesse, il n'en reste pas moins que les époux B. ont réellement formé une union conjugale, même si leur mariage a rapidement fait naufrage. Le mariage fictif n'étant pas suffisamment établi, il reste à examiner si le comportement du recourant consistant à invoquer un mariage qui n'existe plus que formellement pour obtenir une prolongation de son autorisation de séjour est constitutif d'un abus de droit.
4. Il y a abus de droit notamment lorsqu'une institution juridique est utilisée à l'encontre de son but pour réaliser des intérêts que cette institution juridique ne veut pas protéger (voir à ce sujet HÄFELIN/MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, p. 133; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, nos. 74 et 78, et les exemples dans RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, no 78).
a) Le Tribunal fédéral a affirmé à plusieurs reprises que le fait d'invoquer l'art. 7 al. 1 LSEE peut être constitutif d'un abus de droit en l'absence même d'un mariage contracté dans le but d'éluder les dispositions sur le séjour et l'établissement des étrangers, au sens de l'art. 7 al. 2 LSEE (ATF 119 Ib 417 consid. 2d p. 419; ATF 118 Ib 145 consid. 3d p. 151; arrêts non publiés du 8 décembre 1994 dans la cause G. et du 1er novembre 1993 dans la cause Y.). Toutefois, le Tribunal fédéral a renoncé jusqu'à présent à se prononcer sur les conditions qui devraient alors être remplies et à fixer des critères permettant d'admettre l'existence d'un tel abus de droit. L'existence d'un éventuel abus de droit doit être appréciée dans chaque cas particulier et avec retenue, seul l'abus manifeste pouvant être pris en considération.
L'existence d'un tel abus ne peut en particulier être déduit du simple fait que les époux ne vivent plus ensemble, puisque le législateur a volontairement renoncé à faire dépendre le droit à une autorisation de séjour de la vie commune (voir le consid. 2 ci-dessus). Le législateur voulait en effet éviter que le conjoint étranger ne soit livré à l'arbitraire de son conjoint suisse. En particulier, il n'est pas admissible qu'un conjoint étranger se fasse renvoyer du seul fait que son partenaire suisse obtient la séparation effective ou juridique du couple. Il ne faut pas non plus que le conjoint étranger, par peur d'un renvoi, soit empêché de demander lui-même la séparation au juge (ATF 118 Ib 145 consid. 3c p. 150). Pour admettre l'existence d'un abus de droit, il ne suffit pas non plus qu'une procédure de divorce soit entamée; le droit à l'octroi ou à la prolongation d'une autorisation de séjour subsiste en effet tant que le divorce n'a pas été prononcé, car les droits du conjoint étranger ne doivent pas être compromis dans le cadre d'une telle procédure. Enfin, on ne saurait uniquement reprocher à des époux de vivre séparés et de ne pas envisager le divorce. Toutefois, il y a abus de droit lorsque le conjoint étranger invoque un mariage n'existant plus que formellement dans le seul but d'obtenir une autorisation de séjour, car ce but n'est pas protégé par l'art. 7 LSEE.
b) Dans le cas d'espèce, le recourant invoque un mariage qui, selon ses propres déclarations, a cessé depuis longtemps d'exister. Il est établi et incontesté que les époux se sont séparés en novembre 1990 et qu'ils n'ont pas entrepris depuis d'efforts pour reprendre la vie commune. Le recourant ne s'acquitte d'aucune obligation civile envers son épouse. Qu'il invoque parallèlement son mariage et sa nouvelle union avec une autre Suissesse et l'enfant né de cette relation démontre également que son mariage est définitivement terminé depuis trois ans au moins et qu'il ne le maintient manifestement que pour obtenir une prolongation de son autorisation de séjour. Au demeurant, le fait même de se référer simultanément à deux unions "conjugales" pourrait être considéré comme un abus de droit. Indépendamment de ces nouveaux éléments, qui ne peuvent être pris en considération pour eux-mêmes pour les raisons susmentionnées (consid. 1c), les faits connus à l'époque de la décision cantonale déjà (notamment les circonstances de la conclusion du mariage et surtout l'absence totale de volonté de reprendre la vie commune depuis novembre 1990, le mariage étant manifestement maintenu artificiellement dans le but unique d'éviter au recourant de devoir rentrer en Turquie), s'ils ne suffisent pas à qualifier le mariage de fictif, démontrent en revanche clairement l'existence d'un abus de droit. Force est de constater que le recourant invoque abusivement l'art. 7 al. 1 LSEE. Il n'a dès lors pas droit à une prolongation de son autorisation de séjour.
c) Certes, l'époux étranger a en principe droit à l'octroi d'une autorisation d'établissement après cinq ans de séjour (art. 7 al. 1 LSEE). Celle-ci n'étant pas limitée dans le temps, un divorce éventuel ne pourra plus influer sur le droit à l'établissement en Suisse de l'étranger (arrêt non publié du 17 janvier 1995 dans la cause D. consid. 1c et arrêt non publié du 27 août 1993 dans la cause K., publié in RDAT 1994 I 133 consid. 4c). A l'échéance de ces cinq ans, il n'a plus besoin de se référer au mariage. Il est donc déterminant de savoir si l'abus de droit existait déjà avant l'écoulement de ce délai. C'est le cas en l'espèce. Le 15 octobre 1992, les époux étaient mariés depuis cinq ans. A cette époque toutefois, ils vivaient déjà séparés depuis près de deux ans et le mariage était maintenu, de l'aveu même de l'épouse, dans le seul but d'éviter au recourant de devoir retourner dans son pays d'origine. L'abus de droit existant déjà avant l'écoulement du délai de cinq ans, le recourant ne peut donc exiger une autorisation d'établissement sur la base de l'art. 7 al. 1 LSEE. | fr | Art. 7 ANAG. Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung; Scheinehe; Rechtsmissbrauch. Art. 105 Abs. 2 OG. Neue tatsächliche Vorbringen sind unzulässig (E. 1c).
Art. 7 Abs. 1 ANAG. Das Zusammenleben der Ehegatten ist nicht Voraussetzung für die Erteilung oder Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung; vorbehalten bleiben die gesetzlichen Ausnahmen sowie der Rechtsmissbrauch (Bestätigung der Rechtsprechung, E. 2).
Art. 7 Abs. 2 ANAG. Kriterien für die Annahme einer Scheinehe. Angesichts der Dauer des ehelichen Zusammenlebens ist im vorliegenden Fall eine Scheinehe nicht nachgewiesen (E. 3).
Es ist rechtsmissbräuchlich, wenn der ausländische Ehegatte sich auf eine Ehe beruft, die einzig noch im Hinblick auf die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung formell besteht (E. 4). | de | administrative law and public international law | 1,995 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-II-97%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,912 | 121 II 97 | 121 II 97
Sachverhalt ab Seite 98
B., ressortissant turc né en 1962, est entré illégalement en Suisse en 1985 et a demandé l'asile politique. Sa demande ayant été rejetée, il a quitté la Suisse en octobre 1987 pour la Turquie où il a épousé, le 15 du mois, dame O., de nationalité suisse, née en 1928, avec laquelle il vivait depuis le mois de février de la même année. Depuis cette date, il a vécu en Suisse au bénéfice d'une autorisation de séjour.
Dès 1988, le couple B. a connu des difficultés en raison du comportement violent du mari et de la jalousie de son épouse. Une première ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale, du 30 mai 1989, a autorisé dame B. à vivre séparée de son mari pour six mois. Les époux ont toutefois continué la vie commune. Une seconde ordonnance de mesures protectrices du 30 octobre 1990 a autorisé dame B. à vivre séparée de son mari jusqu'au 31 mars 1991. Les époux vivent effectivement séparés depuis le 16 novembre 1990. Selon leurs dires, ils n'ont pas l'intention de divorcer.
L'Office cantonal de contrôle des habitants et de la police des étrangers du canton de Vaud a refusé de renouveler l'autorisation de séjour de B. par décision du 19 juillet 1991 en raison de la séparation des époux.
Par arrêt du 19 mars 1993, le Tribunal administratif du canton de Vaud a rejeté le recours déposé par B. contre cette décision. Il a considéré en particulier que rien ne permettait de penser que les époux formaient encore une véritable union conjugale et que la relative longue durée de séjour en Suisse de B. était insuffisante à justifier le renouvellement de son autorisation de séjour.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, B. demande au Tribunal fédéral de réformer la décision entreprise en ce sens que l'autorisation de séjour requise lui soit accordée.
Le Tribunal administratif du canton de Vaud se réfère aux considérants de son arrêt. Le Service de la police administrative se rallie à la position du Tribunal administratif.
L'Office fédéral des étrangers conclut au rejet du recours dans la mesure où il est recevable.
Par ordonnance du 26 mai 1993, le Président de la cour de céans a accordé l'effet suspensif au recours.
La IIe Cour de droit public a délibéré le 8 décembre 1994 et le 24 février 1995. A l'issue de la première séance, B. a été invité à se déterminer sur une lettre de son épouse, transmise au Tribunal fédéral, dans laquelle celle-ci affirme que son mari aurait eu, le 20 juillet 1994, un enfant illégitime d'une Suissesse. Dans ses déterminations du 26 janvier 1995, B. admet ce fait et précise qu'il vit avec la mère de l'enfant depuis trois ans en "véritable union conjugale". En plus des moyens développés dans son mémoire de recours, il invoque désormais l'art. 8 CEDH.
Le Tribunal fédéral rejette le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. c) En matière de police des étrangers, le Tribunal fédéral fonde en principe ses jugements sur l'état de fait et de droit existant au moment de la décision de dernière instance, donc de la décision fédérale (ATF 120 Ib 257 consid. 1f p. 262/3; ATF 118 Ib 145 consid. 2 p. 148; ATF 114 Ib 1 consid. b p. 4). Ces arrêts concernaient toutefois des cas où les décisions attaquées émanaient d'une autorité administrative. Dans le cas d'espèce, le recours de droit administratif est dirigé contre une décision d'une autorité judiciaire. Le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral est donc limité par l'art. 105 al. 2 OJ.
La possibilité d'alléguer des faits nouveaux ou de faire valoir de nouveaux moyens de preuve est dès lors très restreinte (ATF 114 Ib 27 consid. 8b p. 33; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsgerichtspflege, 2e éd., p. 286/287). Selon la jurisprudence, seules sont admissibles dans ce cas les preuves que l'instance inférieure aurait dû retenir d'office, et dont le défaut d'administration constitue une violation de règles essentielles de procédure (ATF 107 Ib 167 consid. 1b p. 169; ATF 106 Ib 77 consid. 2a p. 79). En particulier, on ne saurait tenir compte, en principe, de modifications ultérieures de l'état de fait (en l'espèce la naissance d'un enfant avec une Suissesse qui n'est pas la femme du recourant), car on ne peut reprocher à une autorité d'avoir constaté les faits de manière imparfaite si ceux-ci se sont modifiés après sa décision (ATF 107 Ib 167 consid. 1b p. 169 précité). Au surplus, les parties ne peuvent invoquer devant le Tribunal fédéral des faits nouveaux qu'elles auraient été en mesure - ou qu'il leur appartenait, en vertu de leur devoir de collaborer à l'instruction de la cause - de faire valoir devant la juridiction inférieure déjà (en l'espèce la nouvelle "union conjugale"). De tels allégués tardifs ne permettent pas de qualifier d'imparfaites, au sens de l'art. 105 al. 2 OJ, les constatations des premiers juges (ATF 102 Ib 124 consid. 2 p. 127; RCC 1983 p. 519 consid. 1a). Au surplus, ces allégués ne sont pas établis.
Les nouvelles allégations du recourant contenues dans ses dernières déterminations, ainsi que celles de l'intimée ne sont donc pas recevables. Une modification de l'état de fait postérieure à la décision cantonale pourra, le cas échéant, être invoquée dans le cadre d'une nouvelle procédure devant les instances inférieures (voir KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, p. 238 ch. 414).
Toutefois, le fait que le Tribunal fédéral soit lié par l'art. 105 al. 2 OJ ne lui interdit pas de déduire, le cas échéant, des nouvelles allégations d'une des parties (in casu l'invocation du recourant de son concubinage avec une nouvelle partenaire tout en se référant simultanément au mariage existant formellement dans le but d'obtenir la prolongation de son autorisation de séjour), l'existence d'un éventuel abus de droit (voir consid. 4b ci-dessous).
2. L'art. 7 al. 1 1ère phrase LSEE (RS 142.20) dispose que le conjoint étranger d'un ressortissant suisse a droit à l'octroi et à la prolongation de l'autorisation de séjour.
Dans l'arrêt attaqué, le Tribunal administratif a considéré que l'octroi ou la prolongation de l'autorisation de séjour du conjoint étranger d'un ressortissant suisse était subordonné, en droit matériel, à l'existence d'une vie commune des époux. Telle était l'ancienne pratique, conforme aux circulaires de l'Office fédéral des étrangers, que l'autorité intimée a encore suivie en l'espèce. Toutefois, depuis le 1er janvier 1992 - date d'entrée en vigueur de la révision du 23 mars 1990 - il suffit que le mariage existe formellement. Dans un arrêt de principe à propos de la recevabilité du recours de droit administratif (ATF 118 Ib 145 consid. 3 p. 149 ss), le Tribunal fédéral a relevé qu'après des débats nourris, les Chambres fédérales se sont écartées du projet du Conseil fédéral et ont sciemment renoncé à faire de la vie commune une condition de l'octroi ou de la prolongation de l'autorisation de séjour du conjoint étranger. Ces considérations gardent toute leur valeur concernant le droit matériel qu'a le conjoint étranger d'obtenir une autorisation de séjour, si bien que celle-ci ne saurait être soumise à des conditions supplémentaires. Dès lors, seules les exceptions prévues à l'art. 7 LSEE ainsi que l'abus de droit sont susceptibles de faire perdre au conjoint étranger son droit à l'octroi ou à la prolongation de son autorisation de séjour.
3. L'art. 7 al. 2 LSEE prévoit que le conjoint étranger d'un ressortissant suisse n'a pas droit à l'octroi ou à la prolongation de l'autorisation de séjour lorsque le mariage a été contracté dans le but d'éluder les dispositions sur le séjour et l'établissement des étrangers et notamment celles sur la limitation du nombre des étrangers.
a) Cette disposition légale s'inspire de l'ancien art. 120 ch. 4 CC concernant les mariages dits de nationalité, qui prévoyait que le mariage était nul lorsque la femme n'entendait pas fonder une communauté conjugale, mais voulait éluder les règles sur la naturalisation. La loi fédérale du 23 mars 1990 - en vigueur depuis le 1er janvier 1992 - modifiant la loi fédérale sur l'acquisition et la perte de la nationalité suisse du 29 septembre 1952 (LN; RS 141.0) a abrogé l'art. 3 LN, selon lequel la femme étrangère acquérait automatiquement la nationalité suisse par son mariage avec un Suisse (RO 1991 p. 1034). Dans la mesure où les mariages dits de nationalité n'étaient plus possibles, l'ancien art. 120 ch. 4 CC perdait sa raison d'être et partant a aussi été abrogé (RO 1991 p. 1041). Dans le cadre du nouvel art. 7 al. 1 LSEE, le droit à l'octroi et à la prolongation de l'autorisation de séjour a néanmoins été accordé au conjoint étranger d'un ressortissant suisse et ce, non seulement à la femme étrangère d'un Suisse, mais également au mari étranger d'une Suissesse, avec la cautèle prévue à l'art. 7 al. 2 LSEE (à propos de la ratio legis de l'art. 7 al. 2 LSEE: cf. ATF 119 Ib 417 consid. 4a p. 419-420).
b) La preuve directe que les époux se sont mariés non pas pour fonder une véritable communauté conjugale, mais seulement dans le but d'éluder les dispositions de la législation sur le séjour et l'établissement des étrangers ne peut être aisément apportée, comme en matière de mariages dits de nationalité (cf. ATF 98 II 1); les autorités doivent donc se fonder sur des indices. La grande différence d'âge entre les époux, l'existence d'une interdiction d'entrée en Suisse prononcée contre le conjoint étranger, le risque de renvoi de Suisse du conjoint étranger - parce que son autorisation de séjour n'a pas été prolongée ou que sa demande d'asile a été rejetée -, l'absence de vie commune des époux ou le fait que la vie commune a été de courte durée constituent des indices que les époux n'ont pas la volonté de créer une véritable union conjugale durable (cf. ATF 119 Ib 420; ATF 98 II 1 consid. 2c p. 7; PETER KOTTUSCH, Scheinehen aus fremdenpolizeilicher Sicht, ZBl 84/1983 p. 425, 432 ss).
Pour que l'art. 7 al. 2 LSEE soit applicable, il ne suffit pas que le mariage ait été contracté dans le but de permettre au conjoint étranger de séjourner régulièrement en Suisse; encore faut-il que la communauté conjugale n'ait pas été réellement voulue. En d'autres termes, les motifs du mariage ne sont pas décisifs à partir du moment où le mariage et la communauté de vie sont réellement voulus par les époux (ATF 113 II 5 consid. 3b p. 9).
c) Dans le cas particulier, le recourant s'est marié alors que sa demande d'asile avait été rejetée et que, sous réserve d'une éventuelle admission de son recours, il n'était plus autorisé à séjourner en Suisse. Il a épousé une femme de 34 ans plus âgée que lui, environ une année après avoir fait sa connaissance et après quelques mois d'union libre. Une fois marié, le couple a fait ménage commun pendant quelque trois ans, négligeant même l'autorisation de vivre séparés prononcée par le juge des mesures protectrices en 1989.
Il est manifeste que certains indices font apparaître que le mariage a été contracté pour permettre au recourant de vivre en Suisse. Dame B. l'admet d'ailleurs puisque, lors de son interrogatoire par la police de sûreté le 31 janvier 1991, elle expliquait qu'elle avait eu pitié du recourant et de sa situation s'il devait retourner en Turquie. C'est animée des mêmes sentiments qu'elle déclarait également ne pas vouloir divorcer. Il n'en demeure pas moins que les époux ont effectivement vécu ensemble, d'abord quelques mois avant le mariage, puis après celui-ci pendant environ trois ans. Même si le mariage avait des chances de succès limitées du fait des différences d'âge et de culture des époux et que la vie commune a souvent été orageuse, voire même violente, les époux ont formé une communauté conjugale. A partir du moment où le mariage et la communauté de vie ont été réellement voulus par les époux, les motifs du mariage ne sauraient être décisifs. Ainsi, un mariage ne saurait être qualifié comme "de complaisance" du seul fait que le conjoint suisse a voulu assurer un droit de séjour à son époux étranger, du moment que le couple a voulu l'union conjugale et a effectivement formé une telle communauté. Si l'on ignorait cet élément pour accorder une importance prédominante aux motifs du mariage, l'on subordonnerait à nouveau à l'exigence de la vie commune - ou du moins d'une entente entre époux - l'octroi ou la prolongation de l'autorisation de séjour du conjoint étranger. Or, cela n'a précisément pas été voulu par le législateur (cf. consid. 2b et 3a ci-dessus).
Même si on peut avoir quelques doutes quant au but poursuivi par le recourant lorsqu'il a contracté mariage avec une Suissesse, il n'en reste pas moins que les époux B. ont réellement formé une union conjugale, même si leur mariage a rapidement fait naufrage. Le mariage fictif n'étant pas suffisamment établi, il reste à examiner si le comportement du recourant consistant à invoquer un mariage qui n'existe plus que formellement pour obtenir une prolongation de son autorisation de séjour est constitutif d'un abus de droit.
4. Il y a abus de droit notamment lorsqu'une institution juridique est utilisée à l'encontre de son but pour réaliser des intérêts que cette institution juridique ne veut pas protéger (voir à ce sujet HÄFELIN/MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, p. 133; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, nos. 74 et 78, et les exemples dans RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, no 78).
a) Le Tribunal fédéral a affirmé à plusieurs reprises que le fait d'invoquer l'art. 7 al. 1 LSEE peut être constitutif d'un abus de droit en l'absence même d'un mariage contracté dans le but d'éluder les dispositions sur le séjour et l'établissement des étrangers, au sens de l'art. 7 al. 2 LSEE (ATF 119 Ib 417 consid. 2d p. 419; ATF 118 Ib 145 consid. 3d p. 151; arrêts non publiés du 8 décembre 1994 dans la cause G. et du 1er novembre 1993 dans la cause Y.). Toutefois, le Tribunal fédéral a renoncé jusqu'à présent à se prononcer sur les conditions qui devraient alors être remplies et à fixer des critères permettant d'admettre l'existence d'un tel abus de droit. L'existence d'un éventuel abus de droit doit être appréciée dans chaque cas particulier et avec retenue, seul l'abus manifeste pouvant être pris en considération.
L'existence d'un tel abus ne peut en particulier être déduit du simple fait que les époux ne vivent plus ensemble, puisque le législateur a volontairement renoncé à faire dépendre le droit à une autorisation de séjour de la vie commune (voir le consid. 2 ci-dessus). Le législateur voulait en effet éviter que le conjoint étranger ne soit livré à l'arbitraire de son conjoint suisse. En particulier, il n'est pas admissible qu'un conjoint étranger se fasse renvoyer du seul fait que son partenaire suisse obtient la séparation effective ou juridique du couple. Il ne faut pas non plus que le conjoint étranger, par peur d'un renvoi, soit empêché de demander lui-même la séparation au juge (ATF 118 Ib 145 consid. 3c p. 150). Pour admettre l'existence d'un abus de droit, il ne suffit pas non plus qu'une procédure de divorce soit entamée; le droit à l'octroi ou à la prolongation d'une autorisation de séjour subsiste en effet tant que le divorce n'a pas été prononcé, car les droits du conjoint étranger ne doivent pas être compromis dans le cadre d'une telle procédure. Enfin, on ne saurait uniquement reprocher à des époux de vivre séparés et de ne pas envisager le divorce. Toutefois, il y a abus de droit lorsque le conjoint étranger invoque un mariage n'existant plus que formellement dans le seul but d'obtenir une autorisation de séjour, car ce but n'est pas protégé par l'art. 7 LSEE.
b) Dans le cas d'espèce, le recourant invoque un mariage qui, selon ses propres déclarations, a cessé depuis longtemps d'exister. Il est établi et incontesté que les époux se sont séparés en novembre 1990 et qu'ils n'ont pas entrepris depuis d'efforts pour reprendre la vie commune. Le recourant ne s'acquitte d'aucune obligation civile envers son épouse. Qu'il invoque parallèlement son mariage et sa nouvelle union avec une autre Suissesse et l'enfant né de cette relation démontre également que son mariage est définitivement terminé depuis trois ans au moins et qu'il ne le maintient manifestement que pour obtenir une prolongation de son autorisation de séjour. Au demeurant, le fait même de se référer simultanément à deux unions "conjugales" pourrait être considéré comme un abus de droit. Indépendamment de ces nouveaux éléments, qui ne peuvent être pris en considération pour eux-mêmes pour les raisons susmentionnées (consid. 1c), les faits connus à l'époque de la décision cantonale déjà (notamment les circonstances de la conclusion du mariage et surtout l'absence totale de volonté de reprendre la vie commune depuis novembre 1990, le mariage étant manifestement maintenu artificiellement dans le but unique d'éviter au recourant de devoir rentrer en Turquie), s'ils ne suffisent pas à qualifier le mariage de fictif, démontrent en revanche clairement l'existence d'un abus de droit. Force est de constater que le recourant invoque abusivement l'art. 7 al. 1 LSEE. Il n'a dès lors pas droit à une prolongation de son autorisation de séjour.
c) Certes, l'époux étranger a en principe droit à l'octroi d'une autorisation d'établissement après cinq ans de séjour (art. 7 al. 1 LSEE). Celle-ci n'étant pas limitée dans le temps, un divorce éventuel ne pourra plus influer sur le droit à l'établissement en Suisse de l'étranger (arrêt non publié du 17 janvier 1995 dans la cause D. consid. 1c et arrêt non publié du 27 août 1993 dans la cause K., publié in RDAT 1994 I 133 consid. 4c). A l'échéance de ces cinq ans, il n'a plus besoin de se référer au mariage. Il est donc déterminant de savoir si l'abus de droit existait déjà avant l'écoulement de ce délai. C'est le cas en l'espèce. Le 15 octobre 1992, les époux étaient mariés depuis cinq ans. A cette époque toutefois, ils vivaient déjà séparés depuis près de deux ans et le mariage était maintenu, de l'aveu même de l'épouse, dans le seul but d'éviter au recourant de devoir retourner dans son pays d'origine. L'abus de droit existant déjà avant l'écoulement du délai de cinq ans, le recourant ne peut donc exiger une autorisation d'établissement sur la base de l'art. 7 al. 1 LSEE. | fr | Art. 7 LSEE. Prolongation de l'autorisation de séjour; mariage fictif; abus de droit. Art. 105 al. 2 OJ. Irrecevabilité de faits nouveaux (consid. 1c).
Art. 7 al. 1 LSEE. L'octroi ou la prolongation de l'autorisation de séjour n'est pas subordonné à l'existence d'une vie commune des époux; sont réservés les exceptions légales et l'abus de droit (confirmation de la jurisprudence, consid. 2).
Art. 7 al. 2 LSEE. Conditions permettant d'établir l'existence d'un mariage fictif. Celui-ci n'est pas suffisamment établi en l'espèce, compte tenu de la durée de la vie conjugale commune (consid. 3).
Il y a abus de droit lorsque le conjoint étranger invoque un mariage n'existant plus que formellement dans le seul but d'obtenir une autorisation de séjour (consid. 4). | fr | administrative law and public international law | 1,995 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-II-97%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 98
B., ressortissant turc né en 1962, est entré illégalement en Suisse en 1985 et a demandé l'asile politique. Sa demande ayant été rejetée, il a quitté la Suisse en octobre 1987 pour la Turquie où il a épousé, le 15 du mois, dame O., de nationalité suisse, née en 1928, avec laquelle il vivait depuis le mois de février de la même année. Depuis cette date, il a vécu en Suisse au bénéfice d'une autorisation de séjour.
Dès 1988, le couple B. a connu des difficultés en raison du comportement violent du mari et de la jalousie de son épouse. Une première ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale, du 30 mai 1989, a autorisé dame B. à vivre séparée de son mari pour six mois. Les époux ont toutefois continué la vie commune. Une seconde ordonnance de mesures protectrices du 30 octobre 1990 a autorisé dame B. à vivre séparée de son mari jusqu'au 31 mars 1991. Les époux vivent effectivement séparés depuis le 16 novembre 1990. Selon leurs dires, ils n'ont pas l'intention de divorcer.
L'Office cantonal de contrôle des habitants et de la police des étrangers du canton de Vaud a refusé de renouveler l'autorisation de séjour de B. par décision du 19 juillet 1991 en raison de la séparation des époux.
Par arrêt du 19 mars 1993, le Tribunal administratif du canton de Vaud a rejeté le recours déposé par B. contre cette décision. Il a considéré en particulier que rien ne permettait de penser que les époux formaient encore une véritable union conjugale et que la relative longue durée de séjour en Suisse de B. était insuffisante à justifier le renouvellement de son autorisation de séjour.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, B. demande au Tribunal fédéral de réformer la décision entreprise en ce sens que l'autorisation de séjour requise lui soit accordée.
Le Tribunal administratif du canton de Vaud se réfère aux considérants de son arrêt. Le Service de la police administrative se rallie à la position du Tribunal administratif.
L'Office fédéral des étrangers conclut au rejet du recours dans la mesure où il est recevable.
Par ordonnance du 26 mai 1993, le Président de la cour de céans a accordé l'effet suspensif au recours.
La IIe Cour de droit public a délibéré le 8 décembre 1994 et le 24 février 1995. A l'issue de la première séance, B. a été invité à se déterminer sur une lettre de son épouse, transmise au Tribunal fédéral, dans laquelle celle-ci affirme que son mari aurait eu, le 20 juillet 1994, un enfant illégitime d'une Suissesse. Dans ses déterminations du 26 janvier 1995, B. admet ce fait et précise qu'il vit avec la mère de l'enfant depuis trois ans en "véritable union conjugale". En plus des moyens développés dans son mémoire de recours, il invoque désormais l'art. 8 CEDH.
Le Tribunal fédéral rejette le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. c) En matière de police des étrangers, le Tribunal fédéral fonde en principe ses jugements sur l'état de fait et de droit existant au moment de la décision de dernière instance, donc de la décision fédérale (ATF 120 Ib 257 consid. 1f p. 262/3; ATF 118 Ib 145 consid. 2 p. 148; ATF 114 Ib 1 consid. b p. 4). Ces arrêts concernaient toutefois des cas où les décisions attaquées émanaient d'une autorité administrative. Dans le cas d'espèce, le recours de droit administratif est dirigé contre une décision d'une autorité judiciaire. Le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral est donc limité par l'art. 105 al. 2 OJ.
La possibilité d'alléguer des faits nouveaux ou de faire valoir de nouveaux moyens de preuve est dès lors très restreinte (ATF 114 Ib 27 consid. 8b p. 33; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsgerichtspflege, 2e éd., p. 286/287). Selon la jurisprudence, seules sont admissibles dans ce cas les preuves que l'instance inférieure aurait dû retenir d'office, et dont le défaut d'administration constitue une violation de règles essentielles de procédure (ATF 107 Ib 167 consid. 1b p. 169; ATF 106 Ib 77 consid. 2a p. 79). En particulier, on ne saurait tenir compte, en principe, de modifications ultérieures de l'état de fait (en l'espèce la naissance d'un enfant avec une Suissesse qui n'est pas la femme du recourant), car on ne peut reprocher à une autorité d'avoir constaté les faits de manière imparfaite si ceux-ci se sont modifiés après sa décision (ATF 107 Ib 167 consid. 1b p. 169 précité). Au surplus, les parties ne peuvent invoquer devant le Tribunal fédéral des faits nouveaux qu'elles auraient été en mesure - ou qu'il leur appartenait, en vertu de leur devoir de collaborer à l'instruction de la cause - de faire valoir devant la juridiction inférieure déjà (en l'espèce la nouvelle "union conjugale"). De tels allégués tardifs ne permettent pas de qualifier d'imparfaites, au sens de l'art. 105 al. 2 OJ, les constatations des premiers juges (ATF 102 Ib 124 consid. 2 p. 127; RCC 1983 p. 519 consid. 1a). Au surplus, ces allégués ne sont pas établis.
Les nouvelles allégations du recourant contenues dans ses dernières déterminations, ainsi que celles de l'intimée ne sont donc pas recevables. Une modification de l'état de fait postérieure à la décision cantonale pourra, le cas échéant, être invoquée dans le cadre d'une nouvelle procédure devant les instances inférieures (voir KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, p. 238 ch. 414).
Toutefois, le fait que le Tribunal fédéral soit lié par l'art. 105 al. 2 OJ ne lui interdit pas de déduire, le cas échéant, des nouvelles allégations d'une des parties (in casu l'invocation du recourant de son concubinage avec une nouvelle partenaire tout en se référant simultanément au mariage existant formellement dans le but d'obtenir la prolongation de son autorisation de séjour), l'existence d'un éventuel abus de droit (voir consid. 4b ci-dessous).
2. L'art. 7 al. 1 1ère phrase LSEE (RS 142.20) dispose que le conjoint étranger d'un ressortissant suisse a droit à l'octroi et à la prolongation de l'autorisation de séjour.
Dans l'arrêt attaqué, le Tribunal administratif a considéré que l'octroi ou la prolongation de l'autorisation de séjour du conjoint étranger d'un ressortissant suisse était subordonné, en droit matériel, à l'existence d'une vie commune des époux. Telle était l'ancienne pratique, conforme aux circulaires de l'Office fédéral des étrangers, que l'autorité intimée a encore suivie en l'espèce. Toutefois, depuis le 1er janvier 1992 - date d'entrée en vigueur de la révision du 23 mars 1990 - il suffit que le mariage existe formellement. Dans un arrêt de principe à propos de la recevabilité du recours de droit administratif (ATF 118 Ib 145 consid. 3 p. 149 ss), le Tribunal fédéral a relevé qu'après des débats nourris, les Chambres fédérales se sont écartées du projet du Conseil fédéral et ont sciemment renoncé à faire de la vie commune une condition de l'octroi ou de la prolongation de l'autorisation de séjour du conjoint étranger. Ces considérations gardent toute leur valeur concernant le droit matériel qu'a le conjoint étranger d'obtenir une autorisation de séjour, si bien que celle-ci ne saurait être soumise à des conditions supplémentaires. Dès lors, seules les exceptions prévues à l'art. 7 LSEE ainsi que l'abus de droit sont susceptibles de faire perdre au conjoint étranger son droit à l'octroi ou à la prolongation de son autorisation de séjour.
3. L'art. 7 al. 2 LSEE prévoit que le conjoint étranger d'un ressortissant suisse n'a pas droit à l'octroi ou à la prolongation de l'autorisation de séjour lorsque le mariage a été contracté dans le but d'éluder les dispositions sur le séjour et l'établissement des étrangers et notamment celles sur la limitation du nombre des étrangers.
a) Cette disposition légale s'inspire de l'ancien art. 120 ch. 4 CC concernant les mariages dits de nationalité, qui prévoyait que le mariage était nul lorsque la femme n'entendait pas fonder une communauté conjugale, mais voulait éluder les règles sur la naturalisation. La loi fédérale du 23 mars 1990 - en vigueur depuis le 1er janvier 1992 - modifiant la loi fédérale sur l'acquisition et la perte de la nationalité suisse du 29 septembre 1952 (LN; RS 141.0) a abrogé l'art. 3 LN, selon lequel la femme étrangère acquérait automatiquement la nationalité suisse par son mariage avec un Suisse (RO 1991 p. 1034). Dans la mesure où les mariages dits de nationalité n'étaient plus possibles, l'ancien art. 120 ch. 4 CC perdait sa raison d'être et partant a aussi été abrogé (RO 1991 p. 1041). Dans le cadre du nouvel art. 7 al. 1 LSEE, le droit à l'octroi et à la prolongation de l'autorisation de séjour a néanmoins été accordé au conjoint étranger d'un ressortissant suisse et ce, non seulement à la femme étrangère d'un Suisse, mais également au mari étranger d'une Suissesse, avec la cautèle prévue à l'art. 7 al. 2 LSEE (à propos de la ratio legis de l'art. 7 al. 2 LSEE: cf. ATF 119 Ib 417 consid. 4a p. 419-420).
b) La preuve directe que les époux se sont mariés non pas pour fonder une véritable communauté conjugale, mais seulement dans le but d'éluder les dispositions de la législation sur le séjour et l'établissement des étrangers ne peut être aisément apportée, comme en matière de mariages dits de nationalité (cf. ATF 98 II 1); les autorités doivent donc se fonder sur des indices. La grande différence d'âge entre les époux, l'existence d'une interdiction d'entrée en Suisse prononcée contre le conjoint étranger, le risque de renvoi de Suisse du conjoint étranger - parce que son autorisation de séjour n'a pas été prolongée ou que sa demande d'asile a été rejetée -, l'absence de vie commune des époux ou le fait que la vie commune a été de courte durée constituent des indices que les époux n'ont pas la volonté de créer une véritable union conjugale durable (cf. ATF 119 Ib 420; ATF 98 II 1 consid. 2c p. 7; PETER KOTTUSCH, Scheinehen aus fremdenpolizeilicher Sicht, ZBl 84/1983 p. 425, 432 ss).
Pour que l'art. 7 al. 2 LSEE soit applicable, il ne suffit pas que le mariage ait été contracté dans le but de permettre au conjoint étranger de séjourner régulièrement en Suisse; encore faut-il que la communauté conjugale n'ait pas été réellement voulue. En d'autres termes, les motifs du mariage ne sont pas décisifs à partir du moment où le mariage et la communauté de vie sont réellement voulus par les époux (ATF 113 II 5 consid. 3b p. 9).
c) Dans le cas particulier, le recourant s'est marié alors que sa demande d'asile avait été rejetée et que, sous réserve d'une éventuelle admission de son recours, il n'était plus autorisé à séjourner en Suisse. Il a épousé une femme de 34 ans plus âgée que lui, environ une année après avoir fait sa connaissance et après quelques mois d'union libre. Une fois marié, le couple a fait ménage commun pendant quelque trois ans, négligeant même l'autorisation de vivre séparés prononcée par le juge des mesures protectrices en 1989.
Il est manifeste que certains indices font apparaître que le mariage a été contracté pour permettre au recourant de vivre en Suisse. Dame B. l'admet d'ailleurs puisque, lors de son interrogatoire par la police de sûreté le 31 janvier 1991, elle expliquait qu'elle avait eu pitié du recourant et de sa situation s'il devait retourner en Turquie. C'est animée des mêmes sentiments qu'elle déclarait également ne pas vouloir divorcer. Il n'en demeure pas moins que les époux ont effectivement vécu ensemble, d'abord quelques mois avant le mariage, puis après celui-ci pendant environ trois ans. Même si le mariage avait des chances de succès limitées du fait des différences d'âge et de culture des époux et que la vie commune a souvent été orageuse, voire même violente, les époux ont formé une communauté conjugale. A partir du moment où le mariage et la communauté de vie ont été réellement voulus par les époux, les motifs du mariage ne sauraient être décisifs. Ainsi, un mariage ne saurait être qualifié comme "de complaisance" du seul fait que le conjoint suisse a voulu assurer un droit de séjour à son époux étranger, du moment que le couple a voulu l'union conjugale et a effectivement formé une telle communauté. Si l'on ignorait cet élément pour accorder une importance prédominante aux motifs du mariage, l'on subordonnerait à nouveau à l'exigence de la vie commune - ou du moins d'une entente entre époux - l'octroi ou la prolongation de l'autorisation de séjour du conjoint étranger. Or, cela n'a précisément pas été voulu par le législateur (cf. consid. 2b et 3a ci-dessus).
Même si on peut avoir quelques doutes quant au but poursuivi par le recourant lorsqu'il a contracté mariage avec une Suissesse, il n'en reste pas moins que les époux B. ont réellement formé une union conjugale, même si leur mariage a rapidement fait naufrage. Le mariage fictif n'étant pas suffisamment établi, il reste à examiner si le comportement du recourant consistant à invoquer un mariage qui n'existe plus que formellement pour obtenir une prolongation de son autorisation de séjour est constitutif d'un abus de droit.
4. Il y a abus de droit notamment lorsqu'une institution juridique est utilisée à l'encontre de son but pour réaliser des intérêts que cette institution juridique ne veut pas protéger (voir à ce sujet HÄFELIN/MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, p. 133; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, nos. 74 et 78, et les exemples dans RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, no 78).
a) Le Tribunal fédéral a affirmé à plusieurs reprises que le fait d'invoquer l'art. 7 al. 1 LSEE peut être constitutif d'un abus de droit en l'absence même d'un mariage contracté dans le but d'éluder les dispositions sur le séjour et l'établissement des étrangers, au sens de l'art. 7 al. 2 LSEE (ATF 119 Ib 417 consid. 2d p. 419; ATF 118 Ib 145 consid. 3d p. 151; arrêts non publiés du 8 décembre 1994 dans la cause G. et du 1er novembre 1993 dans la cause Y.). Toutefois, le Tribunal fédéral a renoncé jusqu'à présent à se prononcer sur les conditions qui devraient alors être remplies et à fixer des critères permettant d'admettre l'existence d'un tel abus de droit. L'existence d'un éventuel abus de droit doit être appréciée dans chaque cas particulier et avec retenue, seul l'abus manifeste pouvant être pris en considération.
L'existence d'un tel abus ne peut en particulier être déduit du simple fait que les époux ne vivent plus ensemble, puisque le législateur a volontairement renoncé à faire dépendre le droit à une autorisation de séjour de la vie commune (voir le consid. 2 ci-dessus). Le législateur voulait en effet éviter que le conjoint étranger ne soit livré à l'arbitraire de son conjoint suisse. En particulier, il n'est pas admissible qu'un conjoint étranger se fasse renvoyer du seul fait que son partenaire suisse obtient la séparation effective ou juridique du couple. Il ne faut pas non plus que le conjoint étranger, par peur d'un renvoi, soit empêché de demander lui-même la séparation au juge (ATF 118 Ib 145 consid. 3c p. 150). Pour admettre l'existence d'un abus de droit, il ne suffit pas non plus qu'une procédure de divorce soit entamée; le droit à l'octroi ou à la prolongation d'une autorisation de séjour subsiste en effet tant que le divorce n'a pas été prononcé, car les droits du conjoint étranger ne doivent pas être compromis dans le cadre d'une telle procédure. Enfin, on ne saurait uniquement reprocher à des époux de vivre séparés et de ne pas envisager le divorce. Toutefois, il y a abus de droit lorsque le conjoint étranger invoque un mariage n'existant plus que formellement dans le seul but d'obtenir une autorisation de séjour, car ce but n'est pas protégé par l'art. 7 LSEE.
b) Dans le cas d'espèce, le recourant invoque un mariage qui, selon ses propres déclarations, a cessé depuis longtemps d'exister. Il est établi et incontesté que les époux se sont séparés en novembre 1990 et qu'ils n'ont pas entrepris depuis d'efforts pour reprendre la vie commune. Le recourant ne s'acquitte d'aucune obligation civile envers son épouse. Qu'il invoque parallèlement son mariage et sa nouvelle union avec une autre Suissesse et l'enfant né de cette relation démontre également que son mariage est définitivement terminé depuis trois ans au moins et qu'il ne le maintient manifestement que pour obtenir une prolongation de son autorisation de séjour. Au demeurant, le fait même de se référer simultanément à deux unions "conjugales" pourrait être considéré comme un abus de droit. Indépendamment de ces nouveaux éléments, qui ne peuvent être pris en considération pour eux-mêmes pour les raisons susmentionnées (consid. 1c), les faits connus à l'époque de la décision cantonale déjà (notamment les circonstances de la conclusion du mariage et surtout l'absence totale de volonté de reprendre la vie commune depuis novembre 1990, le mariage étant manifestement maintenu artificiellement dans le but unique d'éviter au recourant de devoir rentrer en Turquie), s'ils ne suffisent pas à qualifier le mariage de fictif, démontrent en revanche clairement l'existence d'un abus de droit. Force est de constater que le recourant invoque abusivement l'art. 7 al. 1 LSEE. Il n'a dès lors pas droit à une prolongation de son autorisation de séjour.
c) Certes, l'époux étranger a en principe droit à l'octroi d'une autorisation d'établissement après cinq ans de séjour (art. 7 al. 1 LSEE). Celle-ci n'étant pas limitée dans le temps, un divorce éventuel ne pourra plus influer sur le droit à l'établissement en Suisse de l'étranger (arrêt non publié du 17 janvier 1995 dans la cause D. consid. 1c et arrêt non publié du 27 août 1993 dans la cause K., publié in RDAT 1994 I 133 consid. 4c). A l'échéance de ces cinq ans, il n'a plus besoin de se référer au mariage. Il est donc déterminant de savoir si l'abus de droit existait déjà avant l'écoulement de ce délai. C'est le cas en l'espèce. Le 15 octobre 1992, les époux étaient mariés depuis cinq ans. A cette époque toutefois, ils vivaient déjà séparés depuis près de deux ans et le mariage était maintenu, de l'aveu même de l'épouse, dans le seul but d'éviter au recourant de devoir retourner dans son pays d'origine. L'abus de droit existant déjà avant l'écoulement du délai de cinq ans, le recourant ne peut donc exiger une autorisation d'établissement sur la base de l'art. 7 al. 1 LSEE. | fr | Art. 7 LDDS; proroga del permesso di dimora; matrimonio fittizio; abuso di diritto. Art. 105 cpv. 2 OG. Inammissibilità di fatti nuovi (consid. 1c).
Art. 7 cpv. 1 LDDS. La concessione o la proroga del permesso di dimora non dipende dell'esistenza della vita comune dei coniugi; rimangono riservati le eccezioni legali e l'abuso di diritto (conferma della giurisprudenza; consid. 2).
Art. 7 cpv. 2 LDDS. Condizioni per determinare se vi sia matrimonio fittizio. In concreto, le stesse non sono adempiute, tenuto conto della durata della vita coniugale comune (consid. 3).
Vi è abuso di diritto quando il coniuge straniero si richiama a un matrimonio che esiste solo dal lato formale unicamente allo scopo di ottenere un permesso di dimora (consid. 4). | it | administrative law and public international law | 1,995 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-II-97%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,914 | 121 III 1 | 121 III 1
Sachverhalt ab Seite 2
A.- Am 30. Januar 1982 wurde M. Z. als Tochter von L. Z. geboren. Y. anerkannte am 3. März 1982 vor dem Zivilstandsamt X. die Vaterschaft. Nachdem sich Y. von L. Z. getrennt hatte und mit einer anderen Frau eine Ehe eingegangen war, verweigerte er gegenüber M. Z. die Erfüllung seiner väterlichen Pflichten, seit einiger Zeit insbesondere diejenige der Erbringung von Unterhaltsleistungen. In der Folge wandte sich L. Z. an die Vormundschaftsbehörde der Stadt Biel, damit diese im Interesse des Kindes dessen väterliche Abstammung kläre. Am 3. Oktober 1994 ordnete die Vormundschaftsbehörde der Stadt Biel die Errichtung einer Vertretungs- respektive Vaterschaftsbeistandschaft für M. Z. an und erteilte dem Beistand den Auftrag, namens des Kindes Klage auf Anfechtung der Anerkennung der Vaterschaft durch Y. sowie eine Vaterschaftsklage gegen K. einzureichen.
B.- Gegen diesen Beschluss erhob K. Beschwerde beim Regierungsstatthalter des Amtsbezirkes Biel. Dieser trat mit Entscheid vom 2. Dezember 1994 auf die Beschwerde nicht ein. Der Appellationshof des Kantons Bern ist auf die dagegen erhobene Beschwerde vom 13. Dezember 1994 mit Entscheid vom 13. Januar 1995 nicht eingetreten.
C.- Mit Berufung vom 23. Januar 1995 beantragt K. dem Bundesgericht, den Entscheid des Appellationshofes des Kantons Bern aufzuheben und die Sache zur materiellen Behandlung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Gemäss Art. 44 lit. e OG ist gegen die Anordnung einer Beistandschaft die Berufung zulässig. Diese Bestimmung bezieht sich aufgrund der gesetzlichen Verweise fraglos auf die Anordnung einer Vertretungsbeistandschaft im Sinn von Art. 392 Abs. 2 ZGB (POUDRET/SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi d'organisation judiciaire, Bern 1990, Rz. 2.5.4, S. 214). Heikel ist demgegenüber die Frage, ob auch eine Berufung, die sich gegen die Anordnung einer Vaterschaftsbeistandschaft im Sinn von Art. 309 ZGB richtet, zulässig ist (verneint in BGE 95 II 298 E. 1 und von POUDRET/SANDOZ-MONOD, a.a.O., Rz. 2.5.4, S. 215; a.M. MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zürich 1992, Ziff. 55, Fn. 15; vgl. auch BGE 107 II 312, wo stillschweigend auf eine Berufung gegen die Anordnung einer Vaterschaftsbeistandschaft eingetreten wurde). Vorliegend kann diese Frage jedoch dahingestellt bleiben, weil sich die Berufung auch gegen die Anordnung der Vertretungsbeistandschaft richtet. Auf die Berufung ist daher einzutreten.
2. Der Kläger rügt, dass der Appellationshof des Kantons Bern ihm zu Unrecht die Legitimation zur Erhebung der Vormundschaftsbeschwerde abgesprochen habe. Seine Befugnis zur Beschwerdeführung sei einerseits deshalb zu bejahen, weil er durch die Anordnung der Beistandschaft für M. Z. in eigenen Rechten betroffen sei, da diese Massnahme die Beseitigung der bestehenden Vaterschaft und einen Vaterschaftsprozess gegen ihn bezwecke. Anderseits sei er auch zur Beschwerdeführung legitimiert, weil er damit die Interessen von M. Z. wahrnehme. Die Vorinstanz hätte daher auf jeden Fall auf seine Beschwerde eintreten und zumindest prüfen müssen, ob die Anordnung einer Vaterschaftsbeistandschaft im wohlverstandenen Kindesinteresse liege.
a) Art. 420 Abs. 1 ZGB räumt dem Bevormundeten, der urteilsfähig ist, sowie jedermann, der ein Interesse hat, das Recht ein, gegen Handlungen des Vormundes bei der Vormundschaftsbehörde Beschwerde zu führen. Nach Art. 420 Abs. 2 ZGB kann sodann gegen Beschlüsse der Vormundschaftsbehörde binnen zehn Tagen nach deren Mitteilung bei der Aufsichtsbehörde Beschwerde geführt werden. Das Recht des Dritten zur Beschwerdeführung ist eingeschränkt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes dient das Rechtsmittel in erster Linie dazu, die vormundschaftlichen Behörden zu einem gesetzmässigen Verhalten und zur Wahrung der Interessen derjenigen, für die sie tätig werden muss, anzuhalten (BGE 103 II 170 E. 2, S. 174). Zur Beschwerde legitimiert ist nicht nur ein Dritter, der Mündelinteressen wahrnimmt, sondern auch derjenige, der eine Verletzung eigener Rechte geltend macht oder an der Beschwerdeführung selbst interessiert ist (BGE 113 II 232; DESCHENAUX/STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, 2. Auflage, Bern 1986, N. 987; ZVW 37, 1982, S. 32 f.). Demnach ist die Legitimation eines Dritten zur Beschwerdeführung gemäss Art. 420 ZGB zu bejahen, sofern dieser sich auf die Interessen der schutzbedürftigen Person beruft oder die Verletzung eigener Rechte oder Interessen geltend macht.
b) Soweit der Kläger ausführt, dass seine Rechte und schutzwürdigen Interessen durch die Anordnung der Vertretungs- respektive Vaterschaftsbeistandschaft für M. Z. tangiert seien, kann seinen Ausführungen nicht gefolgt werden. Weder bei der Anordnung einer Vertretungsbeistandschaft im Hinblick auf die Anfechtung der Vaterschaft (Art. 392 Abs. 2 ZGB in Verbindung mit Art. 260a ZGB) noch bei der Errichtung einer Vaterschaftsbeistandschaft (Art. 309 Abs. 1 und 2 ZGB) hat die Vormundschaftsbehörde Rechte oder Interessen des Präsumtivvaters zu berücksichtigen. Die Errichtung der Vertretungs- respektive Vaterschaftsbeistandschaft bezweckt einzig, dem ausserehelichen Kind die Mittel zu verschaffen, um ein Kindesverhältnis zum anerkennenden Vater aufzulösen bzw. die Rechtsbeziehung zum natürlichen Vater herzustellen. Dritten stehen im Vormundschaftsverfahren keine subjektiven Rechte zu. Ebensowenig besteht die Möglichkeit, deren Interessen zu berücksichtigen. Die Vorinstanz hält daher zutreffend fest, dass der Kläger erst im Rahmen eines allfälligen künftigen Vaterschaftsprozesses eigene Rechte und Interessen geltend machen kann. Da der Beschwerdeführer im vormundschaftlichen Verfahren somit weder über eigene Rechte verfügt noch sich auf eigene Interessen zu berufen vermag, wurde ihm von der Vorinstanz zu Recht die Legitimation zur Erhebung einer Vormundschaftsbeschwerde abgesprochen.
c) Die Frage, ob der Kläger legitimiert sei, eine Beschwerde gemäss Art. 420 ZGB zu erheben, beschränkt sich daher einzig auf die Frage, ob er berechtigte Interessen des Kindes wahrnehme. Diesbezüglich ist grundsätzlich zu unterscheiden zwischen der Anfechtung der Vaterschaft zum Registervater einerseits und der anschliessenden Feststellung des Kindesverhältnisses zum natürlichen Vater anderseits. Nur hinsichtlich der Anfechtung der Vaterschaft hat die Vormundschaftsbehörde zu prüfen, ob diese im Interesse des Kindes liege (HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, 4. Auflage, Bern 1994, N. 8.10 mit Verweis auf N. 6.07). Dabei ist abzuwägen, ob die Anfechtung des Kindesverhältnisses oder dessen Fortdauer für das Kind vorteilhaft ist (SJZ 69, 1973, S. 124 Nr. 77 E. 6). Bezüglich der Feststellung des Kindesverhältnisses nach erfolgreicher Anfechtung (Art. 309 Abs. 2 ZGB) ist demgegenüber nach Sinn und Wortlaut des Gesetzes ein Interesse des Kindes nicht erforderlich (HEGNAUER, Darf der Beistand von der Feststellung des Kindesverhältnisses zum Vater absehen?, ZVW 34, 1979, S. 101). Vielmehr ist auf jeden Fall ungeachtet von allfälligen Kindesinteressen eine Vaterschaftsklage zu erheben. Die Frage, ob ein Interesse des Kindes an der Anordnung der Beistandschaft besteht, ist somit zum vornherein auf die Anfechtung der Rechtsbeziehung zum anerkennenden Vater zu beschränken.
Der Kläger geht fehl in der Annahme, dass vorliegend die Erhebung einer Anfechtungsklage zur Beseitigung des bestehenden Kindesverhältnisses den Kindesinteressen zuwiderlaufe. Grundsätzlich ist festzuhalten, dass das aussereheliche Kind Anspruch auf die Feststellung des Kindesverhältnisses zum Vater hat (HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, N. 27.30; vgl. auch BGE 112 Ia 97 E. 6b; COTTIER, Die Suche nach der eigenen Herkunft: Verfassungsrechtliche Aspekte, Beihefte zur Zeitschrift für Schweizerisches Recht, 1987, insbes. S. 27 ff.; COTTIER, Kein Recht auf Kenntnis des eigenen Vaters?, recht 4, 1986, S. 135 ff.). An diesem grundsätzlichen Interesse des Kindes ändern die Ausführungen des Klägers nichts. Soweit er geltend macht, dass M. Z. von ihrer Mutter schon vor vier Jahren und seither immer wieder über die wahre biologische Vaterschaft aufgeklärt worden sei, scheint er zu übersehen, dass die Feststellung des Kindesverhältnisses sich durchaus nicht in der Kenntnis des biologischen Vaters erschöpft, sondern auch den Unterhaltsanspruch gegen den Vater sowie die Unterstützungs- und Erbberechtigung gegenüber der väterlichen Verwandtschaft mitumfasst. Ebenso unbehelflich ist der Einwand, dass die Beziehung zum Registervater durch eine Anfechtung tangiert werde, ist diese Beziehung doch bereits vor vier Jahren vollständig abgebrochen worden. Damit erweist sich ohne weiteres auch der Vorwurf des rechtsmissbräuchlichen Vorgehens der Kindesmutter und der Vormundschaftsbehörde als haltlos. Den Ausführungen der Vorinstanz ist daher beizupflichten, dass der Beschwerdeführer nicht Interessen von M. Z., sondern ausschliesslich eigene Interessen geltend macht. Diese können indessen wie dargelegt nicht im Vormundschaftsverfahren, sondern erst in einem künftigen Vaterschaftsprozess vorgetragen werden.
d) Der Appellationshof des Kantons Bern hat demnach die Legitimation des Klägers zur Erhebung einer Vormundschaftsbeschwerde gegen die Anordnung der Vertretungs- respektive Vaterschaftsbeistandschaft zutreffend verneint, weil dieser als Dritter sich weder auf eigene Rechte noch auf die Interessen von M. Z. zu berufen vermag. Die Berufung ist demnach abzuweisen. | de | Legitimation des Dritten zur Erhebung einer Vormundschaftsbeschwerde gegen die Anordnung einer Beistandschaft für ein aussereheliches Kind (Art. 420, 392 Ziff. 2, 309 Abs. 2 ZGB). Die Berufung ist zulässig gegen die Anordnung einer Vertretungsbeistandschaft (Art. 44 lit. e OG). Frage offengelassen für die Anordnung einer Vaterschaftsbeistandschaft (E. 1).
Ein Dritter ist zur Beschwerde gemäss Art. 420 ZGB legitimiert, wenn er sich auf die Interessen der schutzbedürftigen Person beruft oder die Verletzung eigener Rechte oder Interessen geltend macht (E. 2a). Der Präsumtivvater, der sich gegen die Anordnung einer Vertretungs- und Vaterschaftsbeistandschaft für das aussereheliche Kind wehrt, ist nicht zur Beschwerde legitimiert (E. 2b und c). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,995 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-III-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,915 | 121 III 1 | 121 III 1
Sachverhalt ab Seite 2
A.- Am 30. Januar 1982 wurde M. Z. als Tochter von L. Z. geboren. Y. anerkannte am 3. März 1982 vor dem Zivilstandsamt X. die Vaterschaft. Nachdem sich Y. von L. Z. getrennt hatte und mit einer anderen Frau eine Ehe eingegangen war, verweigerte er gegenüber M. Z. die Erfüllung seiner väterlichen Pflichten, seit einiger Zeit insbesondere diejenige der Erbringung von Unterhaltsleistungen. In der Folge wandte sich L. Z. an die Vormundschaftsbehörde der Stadt Biel, damit diese im Interesse des Kindes dessen väterliche Abstammung kläre. Am 3. Oktober 1994 ordnete die Vormundschaftsbehörde der Stadt Biel die Errichtung einer Vertretungs- respektive Vaterschaftsbeistandschaft für M. Z. an und erteilte dem Beistand den Auftrag, namens des Kindes Klage auf Anfechtung der Anerkennung der Vaterschaft durch Y. sowie eine Vaterschaftsklage gegen K. einzureichen.
B.- Gegen diesen Beschluss erhob K. Beschwerde beim Regierungsstatthalter des Amtsbezirkes Biel. Dieser trat mit Entscheid vom 2. Dezember 1994 auf die Beschwerde nicht ein. Der Appellationshof des Kantons Bern ist auf die dagegen erhobene Beschwerde vom 13. Dezember 1994 mit Entscheid vom 13. Januar 1995 nicht eingetreten.
C.- Mit Berufung vom 23. Januar 1995 beantragt K. dem Bundesgericht, den Entscheid des Appellationshofes des Kantons Bern aufzuheben und die Sache zur materiellen Behandlung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Gemäss Art. 44 lit. e OG ist gegen die Anordnung einer Beistandschaft die Berufung zulässig. Diese Bestimmung bezieht sich aufgrund der gesetzlichen Verweise fraglos auf die Anordnung einer Vertretungsbeistandschaft im Sinn von Art. 392 Abs. 2 ZGB (POUDRET/SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi d'organisation judiciaire, Bern 1990, Rz. 2.5.4, S. 214). Heikel ist demgegenüber die Frage, ob auch eine Berufung, die sich gegen die Anordnung einer Vaterschaftsbeistandschaft im Sinn von Art. 309 ZGB richtet, zulässig ist (verneint in BGE 95 II 298 E. 1 und von POUDRET/SANDOZ-MONOD, a.a.O., Rz. 2.5.4, S. 215; a.M. MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zürich 1992, Ziff. 55, Fn. 15; vgl. auch BGE 107 II 312, wo stillschweigend auf eine Berufung gegen die Anordnung einer Vaterschaftsbeistandschaft eingetreten wurde). Vorliegend kann diese Frage jedoch dahingestellt bleiben, weil sich die Berufung auch gegen die Anordnung der Vertretungsbeistandschaft richtet. Auf die Berufung ist daher einzutreten.
2. Der Kläger rügt, dass der Appellationshof des Kantons Bern ihm zu Unrecht die Legitimation zur Erhebung der Vormundschaftsbeschwerde abgesprochen habe. Seine Befugnis zur Beschwerdeführung sei einerseits deshalb zu bejahen, weil er durch die Anordnung der Beistandschaft für M. Z. in eigenen Rechten betroffen sei, da diese Massnahme die Beseitigung der bestehenden Vaterschaft und einen Vaterschaftsprozess gegen ihn bezwecke. Anderseits sei er auch zur Beschwerdeführung legitimiert, weil er damit die Interessen von M. Z. wahrnehme. Die Vorinstanz hätte daher auf jeden Fall auf seine Beschwerde eintreten und zumindest prüfen müssen, ob die Anordnung einer Vaterschaftsbeistandschaft im wohlverstandenen Kindesinteresse liege.
a) Art. 420 Abs. 1 ZGB räumt dem Bevormundeten, der urteilsfähig ist, sowie jedermann, der ein Interesse hat, das Recht ein, gegen Handlungen des Vormundes bei der Vormundschaftsbehörde Beschwerde zu führen. Nach Art. 420 Abs. 2 ZGB kann sodann gegen Beschlüsse der Vormundschaftsbehörde binnen zehn Tagen nach deren Mitteilung bei der Aufsichtsbehörde Beschwerde geführt werden. Das Recht des Dritten zur Beschwerdeführung ist eingeschränkt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes dient das Rechtsmittel in erster Linie dazu, die vormundschaftlichen Behörden zu einem gesetzmässigen Verhalten und zur Wahrung der Interessen derjenigen, für die sie tätig werden muss, anzuhalten (BGE 103 II 170 E. 2, S. 174). Zur Beschwerde legitimiert ist nicht nur ein Dritter, der Mündelinteressen wahrnimmt, sondern auch derjenige, der eine Verletzung eigener Rechte geltend macht oder an der Beschwerdeführung selbst interessiert ist (BGE 113 II 232; DESCHENAUX/STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, 2. Auflage, Bern 1986, N. 987; ZVW 37, 1982, S. 32 f.). Demnach ist die Legitimation eines Dritten zur Beschwerdeführung gemäss Art. 420 ZGB zu bejahen, sofern dieser sich auf die Interessen der schutzbedürftigen Person beruft oder die Verletzung eigener Rechte oder Interessen geltend macht.
b) Soweit der Kläger ausführt, dass seine Rechte und schutzwürdigen Interessen durch die Anordnung der Vertretungs- respektive Vaterschaftsbeistandschaft für M. Z. tangiert seien, kann seinen Ausführungen nicht gefolgt werden. Weder bei der Anordnung einer Vertretungsbeistandschaft im Hinblick auf die Anfechtung der Vaterschaft (Art. 392 Abs. 2 ZGB in Verbindung mit Art. 260a ZGB) noch bei der Errichtung einer Vaterschaftsbeistandschaft (Art. 309 Abs. 1 und 2 ZGB) hat die Vormundschaftsbehörde Rechte oder Interessen des Präsumtivvaters zu berücksichtigen. Die Errichtung der Vertretungs- respektive Vaterschaftsbeistandschaft bezweckt einzig, dem ausserehelichen Kind die Mittel zu verschaffen, um ein Kindesverhältnis zum anerkennenden Vater aufzulösen bzw. die Rechtsbeziehung zum natürlichen Vater herzustellen. Dritten stehen im Vormundschaftsverfahren keine subjektiven Rechte zu. Ebensowenig besteht die Möglichkeit, deren Interessen zu berücksichtigen. Die Vorinstanz hält daher zutreffend fest, dass der Kläger erst im Rahmen eines allfälligen künftigen Vaterschaftsprozesses eigene Rechte und Interessen geltend machen kann. Da der Beschwerdeführer im vormundschaftlichen Verfahren somit weder über eigene Rechte verfügt noch sich auf eigene Interessen zu berufen vermag, wurde ihm von der Vorinstanz zu Recht die Legitimation zur Erhebung einer Vormundschaftsbeschwerde abgesprochen.
c) Die Frage, ob der Kläger legitimiert sei, eine Beschwerde gemäss Art. 420 ZGB zu erheben, beschränkt sich daher einzig auf die Frage, ob er berechtigte Interessen des Kindes wahrnehme. Diesbezüglich ist grundsätzlich zu unterscheiden zwischen der Anfechtung der Vaterschaft zum Registervater einerseits und der anschliessenden Feststellung des Kindesverhältnisses zum natürlichen Vater anderseits. Nur hinsichtlich der Anfechtung der Vaterschaft hat die Vormundschaftsbehörde zu prüfen, ob diese im Interesse des Kindes liege (HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, 4. Auflage, Bern 1994, N. 8.10 mit Verweis auf N. 6.07). Dabei ist abzuwägen, ob die Anfechtung des Kindesverhältnisses oder dessen Fortdauer für das Kind vorteilhaft ist (SJZ 69, 1973, S. 124 Nr. 77 E. 6). Bezüglich der Feststellung des Kindesverhältnisses nach erfolgreicher Anfechtung (Art. 309 Abs. 2 ZGB) ist demgegenüber nach Sinn und Wortlaut des Gesetzes ein Interesse des Kindes nicht erforderlich (HEGNAUER, Darf der Beistand von der Feststellung des Kindesverhältnisses zum Vater absehen?, ZVW 34, 1979, S. 101). Vielmehr ist auf jeden Fall ungeachtet von allfälligen Kindesinteressen eine Vaterschaftsklage zu erheben. Die Frage, ob ein Interesse des Kindes an der Anordnung der Beistandschaft besteht, ist somit zum vornherein auf die Anfechtung der Rechtsbeziehung zum anerkennenden Vater zu beschränken.
Der Kläger geht fehl in der Annahme, dass vorliegend die Erhebung einer Anfechtungsklage zur Beseitigung des bestehenden Kindesverhältnisses den Kindesinteressen zuwiderlaufe. Grundsätzlich ist festzuhalten, dass das aussereheliche Kind Anspruch auf die Feststellung des Kindesverhältnisses zum Vater hat (HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, N. 27.30; vgl. auch BGE 112 Ia 97 E. 6b; COTTIER, Die Suche nach der eigenen Herkunft: Verfassungsrechtliche Aspekte, Beihefte zur Zeitschrift für Schweizerisches Recht, 1987, insbes. S. 27 ff.; COTTIER, Kein Recht auf Kenntnis des eigenen Vaters?, recht 4, 1986, S. 135 ff.). An diesem grundsätzlichen Interesse des Kindes ändern die Ausführungen des Klägers nichts. Soweit er geltend macht, dass M. Z. von ihrer Mutter schon vor vier Jahren und seither immer wieder über die wahre biologische Vaterschaft aufgeklärt worden sei, scheint er zu übersehen, dass die Feststellung des Kindesverhältnisses sich durchaus nicht in der Kenntnis des biologischen Vaters erschöpft, sondern auch den Unterhaltsanspruch gegen den Vater sowie die Unterstützungs- und Erbberechtigung gegenüber der väterlichen Verwandtschaft mitumfasst. Ebenso unbehelflich ist der Einwand, dass die Beziehung zum Registervater durch eine Anfechtung tangiert werde, ist diese Beziehung doch bereits vor vier Jahren vollständig abgebrochen worden. Damit erweist sich ohne weiteres auch der Vorwurf des rechtsmissbräuchlichen Vorgehens der Kindesmutter und der Vormundschaftsbehörde als haltlos. Den Ausführungen der Vorinstanz ist daher beizupflichten, dass der Beschwerdeführer nicht Interessen von M. Z., sondern ausschliesslich eigene Interessen geltend macht. Diese können indessen wie dargelegt nicht im Vormundschaftsverfahren, sondern erst in einem künftigen Vaterschaftsprozess vorgetragen werden.
d) Der Appellationshof des Kantons Bern hat demnach die Legitimation des Klägers zur Erhebung einer Vormundschaftsbeschwerde gegen die Anordnung der Vertretungs- respektive Vaterschaftsbeistandschaft zutreffend verneint, weil dieser als Dritter sich weder auf eigene Rechte noch auf die Interessen von M. Z. zu berufen vermag. Die Berufung ist demnach abzuweisen. | de | Qualité du tiers pour recourir à l'autorité tutélaire contre la décision d'instituer une curatelle pour un enfant né hors mariage (art. 420, 392 ch. 2, 309 al. 2 CC). Le recours en réforme est recevable contre l'institution d'une curatelle de représentation (art. 44 let. e OJ). Question laissée indécise pour l'institution d'une curatelle de paternité (consid. 1).
Un tiers a qualité pour recourir, selon l'art. 420 CC, lorsqu'il invoque les intérêts de la personne à protéger ou se plaint de la violation de ses propres droits ou intérêts (consid. 2a). Le père présumé qui s'oppose à l'institution d'une curatelle de représentation et de paternité pour l'enfant né hors mariage n'a pas qualité pour recourir (consid. 2b et c). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,995 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-III-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,916 | 121 III 1 | 121 III 1
Sachverhalt ab Seite 2
A.- Am 30. Januar 1982 wurde M. Z. als Tochter von L. Z. geboren. Y. anerkannte am 3. März 1982 vor dem Zivilstandsamt X. die Vaterschaft. Nachdem sich Y. von L. Z. getrennt hatte und mit einer anderen Frau eine Ehe eingegangen war, verweigerte er gegenüber M. Z. die Erfüllung seiner väterlichen Pflichten, seit einiger Zeit insbesondere diejenige der Erbringung von Unterhaltsleistungen. In der Folge wandte sich L. Z. an die Vormundschaftsbehörde der Stadt Biel, damit diese im Interesse des Kindes dessen väterliche Abstammung kläre. Am 3. Oktober 1994 ordnete die Vormundschaftsbehörde der Stadt Biel die Errichtung einer Vertretungs- respektive Vaterschaftsbeistandschaft für M. Z. an und erteilte dem Beistand den Auftrag, namens des Kindes Klage auf Anfechtung der Anerkennung der Vaterschaft durch Y. sowie eine Vaterschaftsklage gegen K. einzureichen.
B.- Gegen diesen Beschluss erhob K. Beschwerde beim Regierungsstatthalter des Amtsbezirkes Biel. Dieser trat mit Entscheid vom 2. Dezember 1994 auf die Beschwerde nicht ein. Der Appellationshof des Kantons Bern ist auf die dagegen erhobene Beschwerde vom 13. Dezember 1994 mit Entscheid vom 13. Januar 1995 nicht eingetreten.
C.- Mit Berufung vom 23. Januar 1995 beantragt K. dem Bundesgericht, den Entscheid des Appellationshofes des Kantons Bern aufzuheben und die Sache zur materiellen Behandlung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Gemäss Art. 44 lit. e OG ist gegen die Anordnung einer Beistandschaft die Berufung zulässig. Diese Bestimmung bezieht sich aufgrund der gesetzlichen Verweise fraglos auf die Anordnung einer Vertretungsbeistandschaft im Sinn von Art. 392 Abs. 2 ZGB (POUDRET/SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi d'organisation judiciaire, Bern 1990, Rz. 2.5.4, S. 214). Heikel ist demgegenüber die Frage, ob auch eine Berufung, die sich gegen die Anordnung einer Vaterschaftsbeistandschaft im Sinn von Art. 309 ZGB richtet, zulässig ist (verneint in BGE 95 II 298 E. 1 und von POUDRET/SANDOZ-MONOD, a.a.O., Rz. 2.5.4, S. 215; a.M. MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zürich 1992, Ziff. 55, Fn. 15; vgl. auch BGE 107 II 312, wo stillschweigend auf eine Berufung gegen die Anordnung einer Vaterschaftsbeistandschaft eingetreten wurde). Vorliegend kann diese Frage jedoch dahingestellt bleiben, weil sich die Berufung auch gegen die Anordnung der Vertretungsbeistandschaft richtet. Auf die Berufung ist daher einzutreten.
2. Der Kläger rügt, dass der Appellationshof des Kantons Bern ihm zu Unrecht die Legitimation zur Erhebung der Vormundschaftsbeschwerde abgesprochen habe. Seine Befugnis zur Beschwerdeführung sei einerseits deshalb zu bejahen, weil er durch die Anordnung der Beistandschaft für M. Z. in eigenen Rechten betroffen sei, da diese Massnahme die Beseitigung der bestehenden Vaterschaft und einen Vaterschaftsprozess gegen ihn bezwecke. Anderseits sei er auch zur Beschwerdeführung legitimiert, weil er damit die Interessen von M. Z. wahrnehme. Die Vorinstanz hätte daher auf jeden Fall auf seine Beschwerde eintreten und zumindest prüfen müssen, ob die Anordnung einer Vaterschaftsbeistandschaft im wohlverstandenen Kindesinteresse liege.
a) Art. 420 Abs. 1 ZGB räumt dem Bevormundeten, der urteilsfähig ist, sowie jedermann, der ein Interesse hat, das Recht ein, gegen Handlungen des Vormundes bei der Vormundschaftsbehörde Beschwerde zu führen. Nach Art. 420 Abs. 2 ZGB kann sodann gegen Beschlüsse der Vormundschaftsbehörde binnen zehn Tagen nach deren Mitteilung bei der Aufsichtsbehörde Beschwerde geführt werden. Das Recht des Dritten zur Beschwerdeführung ist eingeschränkt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes dient das Rechtsmittel in erster Linie dazu, die vormundschaftlichen Behörden zu einem gesetzmässigen Verhalten und zur Wahrung der Interessen derjenigen, für die sie tätig werden muss, anzuhalten (BGE 103 II 170 E. 2, S. 174). Zur Beschwerde legitimiert ist nicht nur ein Dritter, der Mündelinteressen wahrnimmt, sondern auch derjenige, der eine Verletzung eigener Rechte geltend macht oder an der Beschwerdeführung selbst interessiert ist (BGE 113 II 232; DESCHENAUX/STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, 2. Auflage, Bern 1986, N. 987; ZVW 37, 1982, S. 32 f.). Demnach ist die Legitimation eines Dritten zur Beschwerdeführung gemäss Art. 420 ZGB zu bejahen, sofern dieser sich auf die Interessen der schutzbedürftigen Person beruft oder die Verletzung eigener Rechte oder Interessen geltend macht.
b) Soweit der Kläger ausführt, dass seine Rechte und schutzwürdigen Interessen durch die Anordnung der Vertretungs- respektive Vaterschaftsbeistandschaft für M. Z. tangiert seien, kann seinen Ausführungen nicht gefolgt werden. Weder bei der Anordnung einer Vertretungsbeistandschaft im Hinblick auf die Anfechtung der Vaterschaft (Art. 392 Abs. 2 ZGB in Verbindung mit Art. 260a ZGB) noch bei der Errichtung einer Vaterschaftsbeistandschaft (Art. 309 Abs. 1 und 2 ZGB) hat die Vormundschaftsbehörde Rechte oder Interessen des Präsumtivvaters zu berücksichtigen. Die Errichtung der Vertretungs- respektive Vaterschaftsbeistandschaft bezweckt einzig, dem ausserehelichen Kind die Mittel zu verschaffen, um ein Kindesverhältnis zum anerkennenden Vater aufzulösen bzw. die Rechtsbeziehung zum natürlichen Vater herzustellen. Dritten stehen im Vormundschaftsverfahren keine subjektiven Rechte zu. Ebensowenig besteht die Möglichkeit, deren Interessen zu berücksichtigen. Die Vorinstanz hält daher zutreffend fest, dass der Kläger erst im Rahmen eines allfälligen künftigen Vaterschaftsprozesses eigene Rechte und Interessen geltend machen kann. Da der Beschwerdeführer im vormundschaftlichen Verfahren somit weder über eigene Rechte verfügt noch sich auf eigene Interessen zu berufen vermag, wurde ihm von der Vorinstanz zu Recht die Legitimation zur Erhebung einer Vormundschaftsbeschwerde abgesprochen.
c) Die Frage, ob der Kläger legitimiert sei, eine Beschwerde gemäss Art. 420 ZGB zu erheben, beschränkt sich daher einzig auf die Frage, ob er berechtigte Interessen des Kindes wahrnehme. Diesbezüglich ist grundsätzlich zu unterscheiden zwischen der Anfechtung der Vaterschaft zum Registervater einerseits und der anschliessenden Feststellung des Kindesverhältnisses zum natürlichen Vater anderseits. Nur hinsichtlich der Anfechtung der Vaterschaft hat die Vormundschaftsbehörde zu prüfen, ob diese im Interesse des Kindes liege (HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, 4. Auflage, Bern 1994, N. 8.10 mit Verweis auf N. 6.07). Dabei ist abzuwägen, ob die Anfechtung des Kindesverhältnisses oder dessen Fortdauer für das Kind vorteilhaft ist (SJZ 69, 1973, S. 124 Nr. 77 E. 6). Bezüglich der Feststellung des Kindesverhältnisses nach erfolgreicher Anfechtung (Art. 309 Abs. 2 ZGB) ist demgegenüber nach Sinn und Wortlaut des Gesetzes ein Interesse des Kindes nicht erforderlich (HEGNAUER, Darf der Beistand von der Feststellung des Kindesverhältnisses zum Vater absehen?, ZVW 34, 1979, S. 101). Vielmehr ist auf jeden Fall ungeachtet von allfälligen Kindesinteressen eine Vaterschaftsklage zu erheben. Die Frage, ob ein Interesse des Kindes an der Anordnung der Beistandschaft besteht, ist somit zum vornherein auf die Anfechtung der Rechtsbeziehung zum anerkennenden Vater zu beschränken.
Der Kläger geht fehl in der Annahme, dass vorliegend die Erhebung einer Anfechtungsklage zur Beseitigung des bestehenden Kindesverhältnisses den Kindesinteressen zuwiderlaufe. Grundsätzlich ist festzuhalten, dass das aussereheliche Kind Anspruch auf die Feststellung des Kindesverhältnisses zum Vater hat (HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, N. 27.30; vgl. auch BGE 112 Ia 97 E. 6b; COTTIER, Die Suche nach der eigenen Herkunft: Verfassungsrechtliche Aspekte, Beihefte zur Zeitschrift für Schweizerisches Recht, 1987, insbes. S. 27 ff.; COTTIER, Kein Recht auf Kenntnis des eigenen Vaters?, recht 4, 1986, S. 135 ff.). An diesem grundsätzlichen Interesse des Kindes ändern die Ausführungen des Klägers nichts. Soweit er geltend macht, dass M. Z. von ihrer Mutter schon vor vier Jahren und seither immer wieder über die wahre biologische Vaterschaft aufgeklärt worden sei, scheint er zu übersehen, dass die Feststellung des Kindesverhältnisses sich durchaus nicht in der Kenntnis des biologischen Vaters erschöpft, sondern auch den Unterhaltsanspruch gegen den Vater sowie die Unterstützungs- und Erbberechtigung gegenüber der väterlichen Verwandtschaft mitumfasst. Ebenso unbehelflich ist der Einwand, dass die Beziehung zum Registervater durch eine Anfechtung tangiert werde, ist diese Beziehung doch bereits vor vier Jahren vollständig abgebrochen worden. Damit erweist sich ohne weiteres auch der Vorwurf des rechtsmissbräuchlichen Vorgehens der Kindesmutter und der Vormundschaftsbehörde als haltlos. Den Ausführungen der Vorinstanz ist daher beizupflichten, dass der Beschwerdeführer nicht Interessen von M. Z., sondern ausschliesslich eigene Interessen geltend macht. Diese können indessen wie dargelegt nicht im Vormundschaftsverfahren, sondern erst in einem künftigen Vaterschaftsprozess vorgetragen werden.
d) Der Appellationshof des Kantons Bern hat demnach die Legitimation des Klägers zur Erhebung einer Vormundschaftsbeschwerde gegen die Anordnung der Vertretungs- respektive Vaterschaftsbeistandschaft zutreffend verneint, weil dieser als Dritter sich weder auf eigene Rechte noch auf die Interessen von M. Z. zu berufen vermag. Die Berufung ist demnach abzuweisen. | de | Legittimazione di un terzo a ricorrere all'autorità tutoria contro una decisione che istituisce una curatela su di un figlio nato al di fuori del matrimonio (art. 420, 392 n. 2, 309 cpv. 2 CC). Il ricorso per riforma è ammissibile contro l'istituzione di una curatela di rappresentanza (art. 44 lett. e OG). Questione lasciata indecisa per quanto riguarda una curatela di paternità (consid. 1).
Il terzo è legittimato a ricorrere, giusta l'art. 420 CC, se invoca gli interessi della persona bisognosa di protezione o se censura la violazione di diritti o interessi propri (consid. 2a). Il padre presunto che si oppone all'istituzione di una curatela di rappresentanza e di paternità per il figlio nato fuori dal matrimonio non è legittimato a ricorrere (consid. 2b e c). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,995 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-III-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,917 | 121 III 107 | 121 III 107
Sachverhalt ab Seite 107
A.- Con accordo scritto del 5 aprile 1993 la ditta A SA, quale datrice di lavoro, e il lavoratore B hanno convenuto di por fine ai loro rapporti di lavoro, considerando quale periodo di disdetta i mesi di maggio, giugno e luglio 1993.
A seguito di un infortunio, il lavoratore è stato impedito di lavorare dal 10 luglio al 31 agosto 1993. Con lettera del 31 agosto 1993, la datrice di lavoro, riferendosi all'accordo del 5 aprile 1993 e tenuto conto che l'incapacità lavorativa era cessata il 31 agosto, ha comunicato al lavoratore che i rapporti di lavoro dovevano considerarsi terminati per lo stesso 31 agosto 1993. Il salario è stato versato sino alla fine del mese di agosto 1993.
B.- Il lavoratore ha convenuto in giudizio la datrice di lavoro per il pagamento di fr. 16'526.25, corrispondenti ai salari da settembre a dicembre 1993. Egli ha adotto che l'accordo sul licenziamento era nullo e che la disdetta per il 31 luglio 1993 non era valida.
Con sentenza 18 aprile 1994 il Pretore del Distretto di Riviera ha ammesso la validità della disdetta data per la fine di luglio 1993 e ha respinto l'azione.
Statuendo il 16 agosto 1994, la II Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino, in riforma del giudizio di primo grado, ha condannato la convenuta a versare all'attore fr. 8'696.40 oltre interessi.
C.- Insorta al Tribunale federale con ricorso per riforma, la convenuta chiede che l'azione promossa contro di lei sia accolta limitatamente all'importo di fr. 4'445.05 oltre interessi.
Erwägungen
Dai considerandi:
1. a) Constatato che a seguito d'infortunio l'attore era stato inabile al lavoro dal 10 luglio al 31 agosto 1993, e richiamandosi all'art. 336c cpv. 2 e 3 CO, la Corte cantonale ha ritenuto che dopo il 31 agosto 1993 (fine del periodo d'incapacità lavorativa) il termine di disdetta doveva essere prolungato di 52 giorni (corrispondenti al periodo 10 luglio-30 agosto) e scadeva il 22 ottobre 1993 e quindi definitivamente alla fine di ottobre 1993. Essa ha pertanto riconosciuto all'attore un'indennità corrispondente a due mesi di salario.
b) La ricorrente lamenta una violazione dell'art. 336c CO e adduce che il termine di disdetta avrebbe dovuto essere prolungato di soli 22 giorni, ossia unicamente per il periodo dal 10 al 31 luglio, per cui l'attore avrebbe diritto ad un solo mese di salario, quello di settembre 1993, ossia a fr. 4'445.05.
2. a) La disdetta del contratto, con un preavviso di tre mesi, per il 31 luglio 1993, è stata data prima del periodo d'inabilità lavorativa che si è protratto dal 10 luglio al 31 agosto 1993. Essendo stato dato prima del periodo d'incapacità lavorativa protetto dall'art. 336c cpv. 1 lett. b CO e non essendo giunto a scadenza prima di tale periodo, il termine di disdetta è sospeso e riprende a decorrere soltanto dopo la fine di tale periodo (art. 336c cpv. 2 CO, i cui testi tedesco e italiano sono determinanti, per il testo francese occorre leggere "avant cette période" invece di "pendant", v. BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, Commentaire du contrat de travail, n. 14 ad art. 336c).
Il termine di disdetta è sospeso durante il tempo in cui si sovrappone al periodo d'incapacità lavorativa protetta. Nel caso di specie, il termine di disdetta di tre mesi si ricopre con il periodo protetto fra il 10 luglio, inizio dell'incapacità lavorativa, e il 31 luglio, data della scadenza del normale termine di disdetta, ossia durante 22 giorni. Infatti, il termine di disdetta è decorso dal 1o maggio al 9 luglio, ossia durante 2 mesi e 9 giorni ed è rimasto sospeso ope legis per 22 giorni. Il periodo d'inabilità lavorativa che è decorso dopo la scadenza del normale termine di disdetta, dal 1o al 31 agosto 1993, non si sovrappone al termine di disdetta e non deve essere preso in considerazione, perché altrimenti si giungerebbe ad un comporto del termine di disdetta che passerebbe da tre a quattro mesi. Pertanto, al termine del periodo d'incapacità lavorativa principiano a decorrere 22 giorni di disdetta sospesi. Ne segue che, in applicazione dell'art. 336c cpv. 3 CO, il termine di disdetta è prorogato sino alla fine del mese di settembre 1993, ossia per un mese, e non sino alla fine di ottobre come affermato dalla Corte cantonale.
La dottrina e la giurisprudenza non si sono pronunciate chiaramente e direttamente sulla questione oggetto del presente giudizio, il metodo di computo esposto corrisponde comunque a quello figurante nelle tabelle di KUHN/KOLLER (Aktuelles Arbeitsrecht für die betriebliche Praxis, Band III, Teil 7, capitolo 2.4.2, pag. 16) ed è stato applicato nella sentenza del Tribunale federale del 23 ottobre 1992 nella causa A, apparsa in SJ 115/1993, pag. 366, consid. 2.
b) Il ricorso deve pertanto essere accolto e la sentenza impugnata riformata nel senso che all'attore viene riconosciuto il salario per il mese di settembre 1993, ossia l'importo di fr. 4'445.05, secondo gli accertamenti della sentenza impugnata. | it | Arbeitsvertrag; Arbeitsunfähigkeit nach der Kündigung. Verlängerung der Kündigungsfrist im Falle der Arbeitsunfähigkeit (Art. 336c Abs. 3 OR); Berechnung der Frist. | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,995 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-III-107%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,918 | 121 III 107 | 121 III 107
Sachverhalt ab Seite 107
A.- Con accordo scritto del 5 aprile 1993 la ditta A SA, quale datrice di lavoro, e il lavoratore B hanno convenuto di por fine ai loro rapporti di lavoro, considerando quale periodo di disdetta i mesi di maggio, giugno e luglio 1993.
A seguito di un infortunio, il lavoratore è stato impedito di lavorare dal 10 luglio al 31 agosto 1993. Con lettera del 31 agosto 1993, la datrice di lavoro, riferendosi all'accordo del 5 aprile 1993 e tenuto conto che l'incapacità lavorativa era cessata il 31 agosto, ha comunicato al lavoratore che i rapporti di lavoro dovevano considerarsi terminati per lo stesso 31 agosto 1993. Il salario è stato versato sino alla fine del mese di agosto 1993.
B.- Il lavoratore ha convenuto in giudizio la datrice di lavoro per il pagamento di fr. 16'526.25, corrispondenti ai salari da settembre a dicembre 1993. Egli ha adotto che l'accordo sul licenziamento era nullo e che la disdetta per il 31 luglio 1993 non era valida.
Con sentenza 18 aprile 1994 il Pretore del Distretto di Riviera ha ammesso la validità della disdetta data per la fine di luglio 1993 e ha respinto l'azione.
Statuendo il 16 agosto 1994, la II Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino, in riforma del giudizio di primo grado, ha condannato la convenuta a versare all'attore fr. 8'696.40 oltre interessi.
C.- Insorta al Tribunale federale con ricorso per riforma, la convenuta chiede che l'azione promossa contro di lei sia accolta limitatamente all'importo di fr. 4'445.05 oltre interessi.
Erwägungen
Dai considerandi:
1. a) Constatato che a seguito d'infortunio l'attore era stato inabile al lavoro dal 10 luglio al 31 agosto 1993, e richiamandosi all'art. 336c cpv. 2 e 3 CO, la Corte cantonale ha ritenuto che dopo il 31 agosto 1993 (fine del periodo d'incapacità lavorativa) il termine di disdetta doveva essere prolungato di 52 giorni (corrispondenti al periodo 10 luglio-30 agosto) e scadeva il 22 ottobre 1993 e quindi definitivamente alla fine di ottobre 1993. Essa ha pertanto riconosciuto all'attore un'indennità corrispondente a due mesi di salario.
b) La ricorrente lamenta una violazione dell'art. 336c CO e adduce che il termine di disdetta avrebbe dovuto essere prolungato di soli 22 giorni, ossia unicamente per il periodo dal 10 al 31 luglio, per cui l'attore avrebbe diritto ad un solo mese di salario, quello di settembre 1993, ossia a fr. 4'445.05.
2. a) La disdetta del contratto, con un preavviso di tre mesi, per il 31 luglio 1993, è stata data prima del periodo d'inabilità lavorativa che si è protratto dal 10 luglio al 31 agosto 1993. Essendo stato dato prima del periodo d'incapacità lavorativa protetto dall'art. 336c cpv. 1 lett. b CO e non essendo giunto a scadenza prima di tale periodo, il termine di disdetta è sospeso e riprende a decorrere soltanto dopo la fine di tale periodo (art. 336c cpv. 2 CO, i cui testi tedesco e italiano sono determinanti, per il testo francese occorre leggere "avant cette période" invece di "pendant", v. BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, Commentaire du contrat de travail, n. 14 ad art. 336c).
Il termine di disdetta è sospeso durante il tempo in cui si sovrappone al periodo d'incapacità lavorativa protetta. Nel caso di specie, il termine di disdetta di tre mesi si ricopre con il periodo protetto fra il 10 luglio, inizio dell'incapacità lavorativa, e il 31 luglio, data della scadenza del normale termine di disdetta, ossia durante 22 giorni. Infatti, il termine di disdetta è decorso dal 1o maggio al 9 luglio, ossia durante 2 mesi e 9 giorni ed è rimasto sospeso ope legis per 22 giorni. Il periodo d'inabilità lavorativa che è decorso dopo la scadenza del normale termine di disdetta, dal 1o al 31 agosto 1993, non si sovrappone al termine di disdetta e non deve essere preso in considerazione, perché altrimenti si giungerebbe ad un comporto del termine di disdetta che passerebbe da tre a quattro mesi. Pertanto, al termine del periodo d'incapacità lavorativa principiano a decorrere 22 giorni di disdetta sospesi. Ne segue che, in applicazione dell'art. 336c cpv. 3 CO, il termine di disdetta è prorogato sino alla fine del mese di settembre 1993, ossia per un mese, e non sino alla fine di ottobre come affermato dalla Corte cantonale.
La dottrina e la giurisprudenza non si sono pronunciate chiaramente e direttamente sulla questione oggetto del presente giudizio, il metodo di computo esposto corrisponde comunque a quello figurante nelle tabelle di KUHN/KOLLER (Aktuelles Arbeitsrecht für die betriebliche Praxis, Band III, Teil 7, capitolo 2.4.2, pag. 16) ed è stato applicato nella sentenza del Tribunale federale del 23 ottobre 1992 nella causa A, apparsa in SJ 115/1993, pag. 366, consid. 2.
b) Il ricorso deve pertanto essere accolto e la sentenza impugnata riformata nel senso che all'attore viene riconosciuto il salario per il mese di settembre 1993, ossia l'importo di fr. 4'445.05, secondo gli accertamenti della sentenza impugnata. | it | Contrat de travail; incapacité de travail postérieure au congé. Prolongation du délai de congé en cas d'incapacité de travail (art. 336c al. 3 CO); calcul du délai. | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,995 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-III-107%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,919 | 121 III 107 | 121 III 107
Sachverhalt ab Seite 107
A.- Con accordo scritto del 5 aprile 1993 la ditta A SA, quale datrice di lavoro, e il lavoratore B hanno convenuto di por fine ai loro rapporti di lavoro, considerando quale periodo di disdetta i mesi di maggio, giugno e luglio 1993.
A seguito di un infortunio, il lavoratore è stato impedito di lavorare dal 10 luglio al 31 agosto 1993. Con lettera del 31 agosto 1993, la datrice di lavoro, riferendosi all'accordo del 5 aprile 1993 e tenuto conto che l'incapacità lavorativa era cessata il 31 agosto, ha comunicato al lavoratore che i rapporti di lavoro dovevano considerarsi terminati per lo stesso 31 agosto 1993. Il salario è stato versato sino alla fine del mese di agosto 1993.
B.- Il lavoratore ha convenuto in giudizio la datrice di lavoro per il pagamento di fr. 16'526.25, corrispondenti ai salari da settembre a dicembre 1993. Egli ha adotto che l'accordo sul licenziamento era nullo e che la disdetta per il 31 luglio 1993 non era valida.
Con sentenza 18 aprile 1994 il Pretore del Distretto di Riviera ha ammesso la validità della disdetta data per la fine di luglio 1993 e ha respinto l'azione.
Statuendo il 16 agosto 1994, la II Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino, in riforma del giudizio di primo grado, ha condannato la convenuta a versare all'attore fr. 8'696.40 oltre interessi.
C.- Insorta al Tribunale federale con ricorso per riforma, la convenuta chiede che l'azione promossa contro di lei sia accolta limitatamente all'importo di fr. 4'445.05 oltre interessi.
Erwägungen
Dai considerandi:
1. a) Constatato che a seguito d'infortunio l'attore era stato inabile al lavoro dal 10 luglio al 31 agosto 1993, e richiamandosi all'art. 336c cpv. 2 e 3 CO, la Corte cantonale ha ritenuto che dopo il 31 agosto 1993 (fine del periodo d'incapacità lavorativa) il termine di disdetta doveva essere prolungato di 52 giorni (corrispondenti al periodo 10 luglio-30 agosto) e scadeva il 22 ottobre 1993 e quindi definitivamente alla fine di ottobre 1993. Essa ha pertanto riconosciuto all'attore un'indennità corrispondente a due mesi di salario.
b) La ricorrente lamenta una violazione dell'art. 336c CO e adduce che il termine di disdetta avrebbe dovuto essere prolungato di soli 22 giorni, ossia unicamente per il periodo dal 10 al 31 luglio, per cui l'attore avrebbe diritto ad un solo mese di salario, quello di settembre 1993, ossia a fr. 4'445.05.
2. a) La disdetta del contratto, con un preavviso di tre mesi, per il 31 luglio 1993, è stata data prima del periodo d'inabilità lavorativa che si è protratto dal 10 luglio al 31 agosto 1993. Essendo stato dato prima del periodo d'incapacità lavorativa protetto dall'art. 336c cpv. 1 lett. b CO e non essendo giunto a scadenza prima di tale periodo, il termine di disdetta è sospeso e riprende a decorrere soltanto dopo la fine di tale periodo (art. 336c cpv. 2 CO, i cui testi tedesco e italiano sono determinanti, per il testo francese occorre leggere "avant cette période" invece di "pendant", v. BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, Commentaire du contrat de travail, n. 14 ad art. 336c).
Il termine di disdetta è sospeso durante il tempo in cui si sovrappone al periodo d'incapacità lavorativa protetta. Nel caso di specie, il termine di disdetta di tre mesi si ricopre con il periodo protetto fra il 10 luglio, inizio dell'incapacità lavorativa, e il 31 luglio, data della scadenza del normale termine di disdetta, ossia durante 22 giorni. Infatti, il termine di disdetta è decorso dal 1o maggio al 9 luglio, ossia durante 2 mesi e 9 giorni ed è rimasto sospeso ope legis per 22 giorni. Il periodo d'inabilità lavorativa che è decorso dopo la scadenza del normale termine di disdetta, dal 1o al 31 agosto 1993, non si sovrappone al termine di disdetta e non deve essere preso in considerazione, perché altrimenti si giungerebbe ad un comporto del termine di disdetta che passerebbe da tre a quattro mesi. Pertanto, al termine del periodo d'incapacità lavorativa principiano a decorrere 22 giorni di disdetta sospesi. Ne segue che, in applicazione dell'art. 336c cpv. 3 CO, il termine di disdetta è prorogato sino alla fine del mese di settembre 1993, ossia per un mese, e non sino alla fine di ottobre come affermato dalla Corte cantonale.
La dottrina e la giurisprudenza non si sono pronunciate chiaramente e direttamente sulla questione oggetto del presente giudizio, il metodo di computo esposto corrisponde comunque a quello figurante nelle tabelle di KUHN/KOLLER (Aktuelles Arbeitsrecht für die betriebliche Praxis, Band III, Teil 7, capitolo 2.4.2, pag. 16) ed è stato applicato nella sentenza del Tribunale federale del 23 ottobre 1992 nella causa A, apparsa in SJ 115/1993, pag. 366, consid. 2.
b) Il ricorso deve pertanto essere accolto e la sentenza impugnata riformata nel senso che all'attore viene riconosciuto il salario per il mese di settembre 1993, ossia l'importo di fr. 4'445.05, secondo gli accertamenti della sentenza impugnata. | it | Contratto di lavoro; incapacità lavorativa dopo la disdetta. Protrazione del termine di disdetta in caso d'incapacità lavorativa (art. 336c cpv. 3 CO); computo del termine. | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,995 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-III-107%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 110
A.- A., domicilié à Nicosie (Chypre), est titulaire d'un compte auprès de la Banque X., à Genève. Le 4 juillet 1989, il a émis un ordre de paiement écrit, portant sur les sommes de 14'000 US$ et de 30'000 fr., en faveur de W., domicilié à Genève, et destiné à la Banque X.; il a remis ledit ordre à son bénéficiaire.
Dans le courant de l'été 1989, W. s'est présenté aux guichets de la Banque X. en vue d'obtenir l'exécution de l'ordre de paiement. Il s'est vu opposer un refus motivé par l'insuffisance des fonds déposés sur le compte du donneur d'ordre.
Par télex du 16 octobre 1989, A. a révoqué l'ordre de paiement. Il n'est pas établi que W. ait eu connaissance de cette révocation, laquelle n'a pas été enregistrée dans le système informatique de la Banque X. en raison d'une erreur commise par un employé de celle-ci.
Le 7 mars 1990, W. s'est rendu à nouveau à la Banque X. A l'époque, le compte de A. était suffisamment provisionné. Aussi W. a-t-il pu obtenir le versement des deux sommes susmentionnées sur la base de l'ordre de paiement du 4 juillet 1989.
Le lendemain, A. a contesté la validité de cette opération, en se prévalant de la révocation antérieure de l'ordre de paiement. Admettant la réclamation de son client, la Banque X. a crédité le compte de l'intéressé, le 15 mars 1990, des deux sommes dont elle l'avait débité. Elle s'est ensuite retournée contre W. et lui a demandé la restitution de celles-ci. W. n'a pas obtempéré.
B.- Le 11 février 1991, la Banque X. a ouvert une action en enrichissement illégitime contre W. aux fins d'obtenir le remboursement des 30'000 fr. et des 14'000 US$ qu'elle lui avait versés par erreur. Le défendeur a conclu au rejet de la demande.
Par jugement du 28 octobre 1993, le Tribunal de première instance du canton de Genève a condamné le défendeur à payer à la demanderesse la somme de 30'000 fr. ainsi que le montant de 21'350 fr. représentant la contre-valeur des 14'000 US$, le tout avec intérêts.
Statuant le 24 juin 1994, sur appel du défendeur, la Cour de justice du canton de Genève a confirmé, pour l'essentiel, le jugement de première instance. Elle l'a cependant formellement annulé pour prononcer une condamnation en dollars, conformément à la conclusion topique prise par la demanderesse, et a en outre modifié le point de départ des intérêts moratoires, tel que l'avait fixé le premier juge.
C.- Par la voie du recours en réforme, le défendeur, qui a également déposé un recours de droit public, invite le Tribunal fédéral à annuler l'arrêt de la Cour de justice et à débouter la demanderesse de toutes ses conclusions.
La demanderesse conclut au rejet du recours en réforme et à la confirmation de l'arrêt entrepris.
Traitant en priorité le recours en réforme, le Tribunal fédéral l'admet, annule l'arrêt attaqué et rejette la demande de la Banque X.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. L'ordre de paiement émis le 4 juillet 1989 par le client de la demanderesse en faveur du défendeur constituait, en droit, une assignation, à savoir un acte juridique par lequel l'assignant autorise l'assigné à remettre à l'assignataire une somme d'argent, entre autres choses, que l'assignataire est autorisé par le même assignant à recevoir chez l'assigné (ENGEL, Contrats de droit suisse, p. 534). Le point n'est pas litigieux. Que l'assignant ait été domicilié à l'étranger lorsqu'il a émis l'ordre en question importe peu au regard du droit international privé. Sans doute le fait que les parties à la présente procédure ont toutes deux leur domicile en Suisse n'est-il pas non plus décisif, s'agissant de déterminer le droit applicable, puisque, aux termes de l'art. 128 al. 1 LDIP (RS 291), les prétentions pour cause d'enrichissement illégitime sont régies par le droit qui régit le rapport juridique, existant ou supposé, en vertu duquel l'enrichissement s'est produit. Cependant, en matière d'assignation, la prestation caractéristique, au sens de l'art. 117 LDIP, est celle de l'assigné (KELLER/KREN KOSTKIEWICZ, IPRG Kommentar, n. 67 ad art. 117), si bien que la loi de l'Etat dans lequel l'assigné a sa résidence habituelle ou son établissement s'applique à ses relations avec l'assignant et l'assignataire (ATF 100 II 200 consid. 5b et les références). Or, l'établissement de la demanderesse et assignée se trouve en Suisse (cf. art. 21 al. 3 LDIP). Ainsi, le problème litigieux doit être examiné à la lumière du droit suisse, plus précisément de l'art. 63 al. 1 CO en liaison avec les art. 466 ss CO. Les parties ne remettent d'ailleurs pas en cause l'applicabilité de ce droit à la présente contestation.
3. Le défendeur conteste la validité de la révocation. Il invoque, à ce sujet, une violation de l'art. 468 al. 1 CO et soutient que l'assignée, une fois exécuté l'ordre de paiement, ne pouvait plus lui opposer des exceptions dérivant de ses relations avec l'assignant. Ce premier moyen ne résiste pas à l'examen.
a) L'art. 470 al. 2 CO permet à l'assignant de révoquer l'assignation, à l'égard de l'assigné, tant que celui-ci n'a pas notifié son acceptation à l'assignataire. Ce droit de révocation peut être exercé par l'assignant même dans l'hypothèse où les conditions d'une révocation de l'assignation à l'égard de l'assignataire (art. 470 al. 1 CO) ne sont pas remplies (TERCIER, Les contrats spéciaux, 2e éd., n. 4595; OR-TH. KOLLER, n. 5 ad art. 470). L'acceptation de l'assigné, au sens de l'art. 470 al. 2 CO, est une manifestation de volonté adressée à l'assignataire; elle n'a pas besoin de revêtir une forme spéciale et peut résulter d'actes concluants (TERCIER, op.cit., n. 4598; OR-TH. KOLLER, n. 5 ad art. 468 et les arrêts cités). L'acceptation a pour effet de créer une dette nouvelle, qualifiée d'"abstraite" et fondée sur le rapport d'assignation ou de prestation (Leistungsverhältnis) liant directement l'assigné et l'assignataire. Dans ce cas, l'assigné ne peut plus opposer à l'assignataire les exceptions dérivant des rapports de provision (Deckungsverhältnis) ou de valeur (Valutaverhältnis), conformément à l'art. 468 al. 1 CO (TERCIER, op.cit., n. 4599 et 4600; OR-TH. KOLLER, n. 5 et 6 ad art. 470).
b) En l'occurrence, il ressort des constatations de fait souveraines de la cour cantonale que la demanderesse n'a pas fait connaître à l'assignataire son acceptation avant de le payer. Il y a donc eu ici concomitance entre l'acceptation de l'assignation et son exécution, autrement dit acceptation de l'assignation par l'acte concluant consistant dans le paiement de la somme d'argent qui en formait l'objet (cf. l' ATF 105 II 104 consid. 3d). Ce paiement a été opéré le 7 mars 1990, soit postérieurement à la révocation de l'assignation qui était intervenue le 16 octobre 1989. On objecterait en vain que la demanderesse avait signifié au défendeur son acceptation de l'assignation dans le courant de l'été 1989 déjà, du fait qu'elle s'était uniquement prévalue, à cette époque, de l'insuffisance des fonds déposés sur le compte de l'assignant pour refuser de payer l'assignataire. En effet, le refus de l'assignée ainsi motivé ne pourrait être regardé, dans le meilleur des cas, que comme une acceptation de l'assignation sous condition suspensive. Or, il n'est nullement établi que la demanderesse ait fait connaître au défendeur la réalisation de cette condition - c'est-à-dire le dépôt par l'assignant d'une provision suffisante - avant la date de la révocation, ni d'ailleurs que la couverture nécessaire ait été déposée sur le compte de l'assignant antérieurement à cette date-là. Ainsi, même dans l'hypothèse d'une acceptation conditionnelle, la manifestation de volonté de l'assignée n'a pu produire d'effets qu'après la révocation de l'assignation (cf., par analogie, l'art. 151 al. 2 CO). En concluant à la validité de la révocation, la Cour de justice n'a donc nullement violé le droit fédéral.
4. A la suite d'une erreur de l'un de ses employés, la demanderesse a payé le défendeur, nonobstant la révocation antérieure de l'assignation. Les juges précédents lui ont reconnu le droit d'agir directement contre le bénéficiaire de la prestation, au titre de l'enrichissement illégitime. Le défendeur lui dénie, au contraire, un tel droit. Il convient donc d'examiner plus avant quels sont, à l'égard de l'assignataire, les effets de l'inobservation par l'assigné d'une révocation de l'assignation. Cette question n'a apparemment pas été approfondie par la jurisprudence et la doctrine suisses, comme le souligne la cour cantonale. En revanche, elle a retenu l'attention des tribunaux et des auteurs allemands.
a) Dans les attributions indirectes, chacune des deux relations causales sur lesquelles se fonde la prestation peut être entachée d'un vice. Le droit de répétition naît donc pour ou contre chacune des personnes entre lesquelles s'est opérée l'attribution viciée parce que sans cause (VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, vol. I, p. 477). Partant de cette prémisse, le Tribunal fédéral, dans sa jurisprudence la plus récente en matière d'assignation, a exclu, en principe, la possibilité d'une action directe de l'assigné pour enrichissement illégitime de l'assignataire en cas de vices affectant le rapport de couverture, le rapport de valeur ou les deux rapports à la fois (ATF 117 II 405 consid. 3a, ATF 116 II 689 consid. 3b/aa). Dans le dernier arrêt en date, il a cependant réservé le droit de l'assigné de rechercher directement l'assignataire lorsque l'attribution faite par le premier au second est viciée en soi. A titre d'exemples d'une telle situation exceptionnelle, ledit arrêt cite le cas où l'attribution de l'assigné procède d'une méconnaissance des instructions de l'assignant, voire celui dans lequel elle a été subordonnée à la validité du rapport de provision, du rapport de valeur ou de l'un et l'autre (ATF 117 II 405 consid. 3b p. 408 avec une référence à l' ATF 92 II 335 au sujet de l'assignation "causale"). La doctrine allemande évoque, de son côté, les cas suivants: prestation effectuée à double par l'assigné, attribution d'un montant plus élevé que celui sur lequel portait l'assignation, versement opéré au bénéfice d'une autre personne que l'assignataire, falsification de l'assignation, etc. (cf., parmi d'autres: VON TUHR/PETER, op.cit., p. 478, note 27a; LARENZ/CANARIS, Lehrbuch des Schuldrechts, II/2, 13e éd., p. 227; LIEB, in Münchener Kommentar, n. 74 ad § 812 BGB; STAUDINGER/LORENZ, n. 51 ad § 812 BGB; ESSER/WEYERS, Schuldrecht, Bd II, Bes. Teil, 7e éd., p. 441; SOERGEL/MÜHL, n. 64 ss ad § 812 BGB). Elle avance, au premier chef, le besoin de protection de l'assignant, qui a effectué une attribution indirecte à son corps défendant, pour justifier le refus de l'exposer, dans ce genre de cas, à une action en enrichissement illégitime de l'assigné et renvoyer celui-ci à agir contre l'attributaire, à ses risques et périls (voir, par ex., LARENZ/CANARIS, ibid., et VON TUHR/PETER, ibid.).
Une partie de la doctrine allemande suggère de traiter de la même manière le cas de la révocation d'une assignation existante et celui du défaut d'assignation, ce qui l'amène à reconnaître inconditionnellement à l'assigné le droit de réclamer directement à l'assignataire le remboursement de ce qu'il lui a versé dans l'ignorance de la révocation de l'assignation (cf. notamment, LIEB, op.cit., n. 70a ad § 812 BGB; STAUDINGER/LORENZ, ibid.). Le Bundesgerichtshof s'en distance (BGHZ 89, p. 376 ss; 87, p. 246 ss et p. 393 ss; 61, p. 289 ss), approuvé en cela par une majorité d'auteurs (LARENZ/CANARIS, op.cit., p. 230 ss; ESSER/WEYERS, op.cit., p. 441/442; SOERGEL/MÜHL, n. 78 ad § 812 BGB; pour d'autres références, cf. BGHZ 89, p. 379, consid. 3). Dans une jurisprudence constante, il n'admet la possibilité d'une action en enrichissement illégitime de l'assigné contre l'assignataire que si ce dernier connaissait la révocation de l'assignation au moment où l'assigné l'avait payé. Cette jurisprudence, fondée sur la connaissance de la révocation, découle, en substance, des considérations suivantes: lorsque l'assigné paie l'assignataire, en dépit de la révocation antérieure de l'assignation, il le fait uniquement pour le compte de l'assignant. Examinée du point de vue de l'attributaire, qui revêt une importance capitale, la prestation de l'assigné est interprétée de la même manière, c'est-à-dire comme une attribution faite à l'assignant et dont la cause réside dans le rapport de couverture. Or, l'assignataire n'a pas à se soucier des vices afférents à un tel rapport, lesquels doivent être corrigés dans ce cadre-là. Il en va de l'intérêt du public à la bonne marche du trafic des paiements sans numéraire. Ainsi, de même que la banque qui s'exécute sans égard au fait que le compte de son client n'est pas suffisamment provisionné, celle qui le fait sans prêter garde à la révocation d'une assignation ne saurait se retourner ensuite contre l'assignataire qui n'a pas été informé de la révocation avant de recevoir la prestation. En revanche, l'attributaire qui en a été avisé en temps utile sait que l'assigné, en le payant sur la base d'une assignation révoquée, passe outre à l'interdiction de payer qui lui a été signifiée par l'assignant; autrement dit, il ne peut plus considérer de bonne foi le paiement qu'il reçoit comme une attribution de l'assignant. Au demeurant, ce dernier a un intérêt digne de protection à voir respectée sa volonté de ne plus consentir à l'exécution d'une assignation qu'il a valablement révoquée. Il est donc normal que l'assigné qui ne se plie pas à cette volonté en supporte seul les conséquences lorsque l'assignant a porté la révocation à la connaissance de l'assignataire et a ainsi fait tout son possible pour éviter que l'attribution indirecte ne soit effectuée contre sa volonté. Aussi se justifie-t-il, en pareille hypothèse, de contraindre l'assigné à s'en prendre directement à l'assignataire, que celui-ci ait eu ou non une créance dérivant du rapport de valeur à l'égard de l'assignant; la raison en est que, dans une telle situation, l'attributaire de la prestation, qui sait qu'elle est le fruit d'une erreur de l'assigné, ne doit pas pouvoir en tirer un quelconque avantage. S'agissant du fardeau de la preuve, comme la bonne foi est présumée, il appartient à celui qui allègue la mauvaise foi de l'assignataire d'en rapporter la preuve: à l'assignant donc, s'il est recherché directement par l'assigné (cf. BGHZ 87, p. 399 ss consid. 3); à l'assigné, s'il ouvre action contre l'assignataire. Ces principes jurisprudentiels, on l'a déjà relevé, sont approuvés par la doctrine dominante, avec ici ou là des réserves quant aux motifs juridiques qui les sous-tendent. Les tenants de celle-ci avancent généralement, à l'appui de cette solution, la nécessité de protéger l'assignataire qui s'est fié de bonne foi à l'apparence d'une assignation valable; ils mettent aussi en évidence, en ce qui concerne l'assignant, le fait, d'une part, qu'il a lui-même mis en branle le processus de paiement en invitant l'assigné à payer le tiers - ce qui n'est pas le cas lorsque l'assigné s'exécute en l'absence de toute assignation - et, d'autre part, qu'il a négligé d'aviser l'assignataire de la révocation de l'assignation à l'égard de l'assigné (voir, par ex., LARENZ/CANARIS, op.cit., p. 230/231, qui proposent toutefois d'assimiler la "fahrlässige Unkenntnis" à la "positive Kenntnis" de la révocation). Quant aux différentes actions visant à rétablir le statu quo ante lorsqu'une assignation a été exécutée en dépit de sa révocation, elles varient suivant que l'assignataire connaissait ou ignorait la révocation au moment où il avait accepté la prestation: dans la première hypothèse, l'assigné peut exiger de l'assignataire le remboursement de la somme qu'il lui a versée et le bénéficiaire de la prestation doit alors faire valoir contre l'assignant, comme s'il n'y avait pas eu d'assignation, son éventuelle créance dérivant du rapport de valeur. Dans la seconde hypothèse, si le paiement de l'assigné a éteint une dette de l'assignant envers l'assignataire, l'assigné peut agir contre l'assignant, qui s'est enrichi par ce paiement (diminution du passif) nonobstant la révocation de l'assignation, ce qui entraînera concrètement la validation du débit du compte de l'assignant auprès de l'assigné ou, à défaut de provision, l'obligation pour le premier de restituer au second une somme correspondant au paiement fait à l'assignataire (Rückgriffskondiktion). A l'inverse, si l'assignant n'était pas débiteur de l'assignataire, celui-ci aura seul été enrichi par la prestation de l'assigné; ce dernier devra donc contre-passer l'écriture, s'il a débité le compte de l'assignant, et il ne pourra pas exiger d'être remboursé par lui, s'il s'est exécuté sans être provisionné, sa prétention se limitant en définitive à la cession de la créance en enrichissement illégitime de l'assignant à l'encontre de l'assignataire (Kondiktion der Kondiktion ou Doppelkondiktion; cf., parmi d'autres: LARENZ/CANARIS, op.cit., p. 232/233; SOERGEL/MÜHL, n. 78 ad § 812 BGB), avec tous les inconvénients inhérents à la cession de créance (cf. TEVINI DU PASQUIER, Le crédit documentaire en droit suisse, thèse Genève 1990, p. 119).
Etant donné l'étroite parenté existant entre le droit allemand et le droit suisse relativement au problème de l'assignation, rien ne s'oppose à ce que l'on applique en Suisse, mutatis mutandis, les principes susmentionnés pour régler la question de la révocation de l'assignation. Aussi bien, la jurisprudence allemande concrétise, en cette matière, à côté de la règle spécifique voulant que la restitution s'opère normalement entre les participants à l'une des relations causales initiales (rapport de valeur et rapport de couverture), le principe général de la protection du tiers de bonne foi. Or, la première a également été posée par le Tribunal fédéral dans les arrêts précités (ATF 117 II 405 consid. 3a, ATF 116 II 689 consid. 3b/aa) et le second est à l'origine d'une abondante jurisprudence, notamment dans le domaine de la représentation (cf. l' ATF 120 II 197 avec de nombreuses références). Ce sont là deux bonnes raisons qui militent en faveur de l'adoption en Suisse de principes déjà fermement établis outre-Rhin, quitte à les préciser ou à les modifier au besoin.
b) En l'espèce, selon les constatations de fait souveraines de la cour cantonale, l'ordre de paiement a été remis à son bénéficiaire par l'assignant. Il est ainsi établi que l'assignataire a eu connaissance de l'assignation. En revanche, il n'est pas prouvé qu'il ait eu connaissance de la révocation de l'assignation avant d'avoir été payé par l'assignée. Par conséquent, en vertu des principes qui ont été développés plus haut tant sur le fond qu'en ce qui concerne le fardeau de la preuve, la demanderesse, en sa qualité d'assignée, n'avait pas qualité pour ouvrir action contre l'assignataire. Que le défendeur ait eu ou non une créance envers l'assignant n'y change rien, quoi qu'en disent les juges précédents, en s'appuyant d'ailleurs sur un auteur qu'ils citent à mauvais escient. En effet, si l'assignation qu'elle avait acceptée n'avait pas été révoquée, l'assignée n'eût pas été fondée à refuser de payer l'assignataire pour un motif tiré du rapport de valeur (art. 468 al. 1 CO; cf. consid. 3a ci-dessus); la logique implique donc qu'elle ne puisse pas soutenir que l'assignant n'est pas débiteur de l'assignataire pour justifier l'ouverture d'une action en enrichissement illégitime contre ce dernier. Il suit de là que tous les arguments développés par le défendeur, dans son recours de droit public, au sujet de la constatation de la Cour de justice selon laquelle il n'aurait pas disposé d'une créance à l'égard de l'assignant à la date du paiement sont dénués de pertinence et n'ont aucune incidence sur le sort du présent litige.
Cela étant, il apparaît, au terme de cet examen de la cause, que la Cour de justice a violé le droit fédéral en faisant droit aux conclusions prises par la banque assignée à l'encontre du défendeur. Aussi convient-il d'admettre le recours en réforme, d'annuler l'arrêt attaqué et de rejeter l'action de la demanderesse. | fr | Art. 466 ff. OR; Widerruf einer Anweisung. Bereicherungsklage des Angewiesenen gegen den Anweisungsempfänger: anwendbares Recht (E. 2).
Das Widerrufsrecht kann der Anweisende selbst dann ausüben, wenn die Voraussetzungen für einen Widerruf der Anweisung gegenüber dem Anweisungsempfänger nicht erfüllt sind (E. 3).
Folgen für den gutgläubigen Anweisungsempfänger, wenn der Angewiesene einen Widerruf der Anweisung missachtet. Ansprüche des Angewiesenen gegen den Anweisenden (E. 4). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,995 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-III-109%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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A.- A., domicilié à Nicosie (Chypre), est titulaire d'un compte auprès de la Banque X., à Genève. Le 4 juillet 1989, il a émis un ordre de paiement écrit, portant sur les sommes de 14'000 US$ et de 30'000 fr., en faveur de W., domicilié à Genève, et destiné à la Banque X.; il a remis ledit ordre à son bénéficiaire.
Dans le courant de l'été 1989, W. s'est présenté aux guichets de la Banque X. en vue d'obtenir l'exécution de l'ordre de paiement. Il s'est vu opposer un refus motivé par l'insuffisance des fonds déposés sur le compte du donneur d'ordre.
Par télex du 16 octobre 1989, A. a révoqué l'ordre de paiement. Il n'est pas établi que W. ait eu connaissance de cette révocation, laquelle n'a pas été enregistrée dans le système informatique de la Banque X. en raison d'une erreur commise par un employé de celle-ci.
Le 7 mars 1990, W. s'est rendu à nouveau à la Banque X. A l'époque, le compte de A. était suffisamment provisionné. Aussi W. a-t-il pu obtenir le versement des deux sommes susmentionnées sur la base de l'ordre de paiement du 4 juillet 1989.
Le lendemain, A. a contesté la validité de cette opération, en se prévalant de la révocation antérieure de l'ordre de paiement. Admettant la réclamation de son client, la Banque X. a crédité le compte de l'intéressé, le 15 mars 1990, des deux sommes dont elle l'avait débité. Elle s'est ensuite retournée contre W. et lui a demandé la restitution de celles-ci. W. n'a pas obtempéré.
B.- Le 11 février 1991, la Banque X. a ouvert une action en enrichissement illégitime contre W. aux fins d'obtenir le remboursement des 30'000 fr. et des 14'000 US$ qu'elle lui avait versés par erreur. Le défendeur a conclu au rejet de la demande.
Par jugement du 28 octobre 1993, le Tribunal de première instance du canton de Genève a condamné le défendeur à payer à la demanderesse la somme de 30'000 fr. ainsi que le montant de 21'350 fr. représentant la contre-valeur des 14'000 US$, le tout avec intérêts.
Statuant le 24 juin 1994, sur appel du défendeur, la Cour de justice du canton de Genève a confirmé, pour l'essentiel, le jugement de première instance. Elle l'a cependant formellement annulé pour prononcer une condamnation en dollars, conformément à la conclusion topique prise par la demanderesse, et a en outre modifié le point de départ des intérêts moratoires, tel que l'avait fixé le premier juge.
C.- Par la voie du recours en réforme, le défendeur, qui a également déposé un recours de droit public, invite le Tribunal fédéral à annuler l'arrêt de la Cour de justice et à débouter la demanderesse de toutes ses conclusions.
La demanderesse conclut au rejet du recours en réforme et à la confirmation de l'arrêt entrepris.
Traitant en priorité le recours en réforme, le Tribunal fédéral l'admet, annule l'arrêt attaqué et rejette la demande de la Banque X.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. L'ordre de paiement émis le 4 juillet 1989 par le client de la demanderesse en faveur du défendeur constituait, en droit, une assignation, à savoir un acte juridique par lequel l'assignant autorise l'assigné à remettre à l'assignataire une somme d'argent, entre autres choses, que l'assignataire est autorisé par le même assignant à recevoir chez l'assigné (ENGEL, Contrats de droit suisse, p. 534). Le point n'est pas litigieux. Que l'assignant ait été domicilié à l'étranger lorsqu'il a émis l'ordre en question importe peu au regard du droit international privé. Sans doute le fait que les parties à la présente procédure ont toutes deux leur domicile en Suisse n'est-il pas non plus décisif, s'agissant de déterminer le droit applicable, puisque, aux termes de l'art. 128 al. 1 LDIP (RS 291), les prétentions pour cause d'enrichissement illégitime sont régies par le droit qui régit le rapport juridique, existant ou supposé, en vertu duquel l'enrichissement s'est produit. Cependant, en matière d'assignation, la prestation caractéristique, au sens de l'art. 117 LDIP, est celle de l'assigné (KELLER/KREN KOSTKIEWICZ, IPRG Kommentar, n. 67 ad art. 117), si bien que la loi de l'Etat dans lequel l'assigné a sa résidence habituelle ou son établissement s'applique à ses relations avec l'assignant et l'assignataire (ATF 100 II 200 consid. 5b et les références). Or, l'établissement de la demanderesse et assignée se trouve en Suisse (cf. art. 21 al. 3 LDIP). Ainsi, le problème litigieux doit être examiné à la lumière du droit suisse, plus précisément de l'art. 63 al. 1 CO en liaison avec les art. 466 ss CO. Les parties ne remettent d'ailleurs pas en cause l'applicabilité de ce droit à la présente contestation.
3. Le défendeur conteste la validité de la révocation. Il invoque, à ce sujet, une violation de l'art. 468 al. 1 CO et soutient que l'assignée, une fois exécuté l'ordre de paiement, ne pouvait plus lui opposer des exceptions dérivant de ses relations avec l'assignant. Ce premier moyen ne résiste pas à l'examen.
a) L'art. 470 al. 2 CO permet à l'assignant de révoquer l'assignation, à l'égard de l'assigné, tant que celui-ci n'a pas notifié son acceptation à l'assignataire. Ce droit de révocation peut être exercé par l'assignant même dans l'hypothèse où les conditions d'une révocation de l'assignation à l'égard de l'assignataire (art. 470 al. 1 CO) ne sont pas remplies (TERCIER, Les contrats spéciaux, 2e éd., n. 4595; OR-TH. KOLLER, n. 5 ad art. 470). L'acceptation de l'assigné, au sens de l'art. 470 al. 2 CO, est une manifestation de volonté adressée à l'assignataire; elle n'a pas besoin de revêtir une forme spéciale et peut résulter d'actes concluants (TERCIER, op.cit., n. 4598; OR-TH. KOLLER, n. 5 ad art. 468 et les arrêts cités). L'acceptation a pour effet de créer une dette nouvelle, qualifiée d'"abstraite" et fondée sur le rapport d'assignation ou de prestation (Leistungsverhältnis) liant directement l'assigné et l'assignataire. Dans ce cas, l'assigné ne peut plus opposer à l'assignataire les exceptions dérivant des rapports de provision (Deckungsverhältnis) ou de valeur (Valutaverhältnis), conformément à l'art. 468 al. 1 CO (TERCIER, op.cit., n. 4599 et 4600; OR-TH. KOLLER, n. 5 et 6 ad art. 470).
b) En l'occurrence, il ressort des constatations de fait souveraines de la cour cantonale que la demanderesse n'a pas fait connaître à l'assignataire son acceptation avant de le payer. Il y a donc eu ici concomitance entre l'acceptation de l'assignation et son exécution, autrement dit acceptation de l'assignation par l'acte concluant consistant dans le paiement de la somme d'argent qui en formait l'objet (cf. l' ATF 105 II 104 consid. 3d). Ce paiement a été opéré le 7 mars 1990, soit postérieurement à la révocation de l'assignation qui était intervenue le 16 octobre 1989. On objecterait en vain que la demanderesse avait signifié au défendeur son acceptation de l'assignation dans le courant de l'été 1989 déjà, du fait qu'elle s'était uniquement prévalue, à cette époque, de l'insuffisance des fonds déposés sur le compte de l'assignant pour refuser de payer l'assignataire. En effet, le refus de l'assignée ainsi motivé ne pourrait être regardé, dans le meilleur des cas, que comme une acceptation de l'assignation sous condition suspensive. Or, il n'est nullement établi que la demanderesse ait fait connaître au défendeur la réalisation de cette condition - c'est-à-dire le dépôt par l'assignant d'une provision suffisante - avant la date de la révocation, ni d'ailleurs que la couverture nécessaire ait été déposée sur le compte de l'assignant antérieurement à cette date-là. Ainsi, même dans l'hypothèse d'une acceptation conditionnelle, la manifestation de volonté de l'assignée n'a pu produire d'effets qu'après la révocation de l'assignation (cf., par analogie, l'art. 151 al. 2 CO). En concluant à la validité de la révocation, la Cour de justice n'a donc nullement violé le droit fédéral.
4. A la suite d'une erreur de l'un de ses employés, la demanderesse a payé le défendeur, nonobstant la révocation antérieure de l'assignation. Les juges précédents lui ont reconnu le droit d'agir directement contre le bénéficiaire de la prestation, au titre de l'enrichissement illégitime. Le défendeur lui dénie, au contraire, un tel droit. Il convient donc d'examiner plus avant quels sont, à l'égard de l'assignataire, les effets de l'inobservation par l'assigné d'une révocation de l'assignation. Cette question n'a apparemment pas été approfondie par la jurisprudence et la doctrine suisses, comme le souligne la cour cantonale. En revanche, elle a retenu l'attention des tribunaux et des auteurs allemands.
a) Dans les attributions indirectes, chacune des deux relations causales sur lesquelles se fonde la prestation peut être entachée d'un vice. Le droit de répétition naît donc pour ou contre chacune des personnes entre lesquelles s'est opérée l'attribution viciée parce que sans cause (VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, vol. I, p. 477). Partant de cette prémisse, le Tribunal fédéral, dans sa jurisprudence la plus récente en matière d'assignation, a exclu, en principe, la possibilité d'une action directe de l'assigné pour enrichissement illégitime de l'assignataire en cas de vices affectant le rapport de couverture, le rapport de valeur ou les deux rapports à la fois (ATF 117 II 405 consid. 3a, ATF 116 II 689 consid. 3b/aa). Dans le dernier arrêt en date, il a cependant réservé le droit de l'assigné de rechercher directement l'assignataire lorsque l'attribution faite par le premier au second est viciée en soi. A titre d'exemples d'une telle situation exceptionnelle, ledit arrêt cite le cas où l'attribution de l'assigné procède d'une méconnaissance des instructions de l'assignant, voire celui dans lequel elle a été subordonnée à la validité du rapport de provision, du rapport de valeur ou de l'un et l'autre (ATF 117 II 405 consid. 3b p. 408 avec une référence à l' ATF 92 II 335 au sujet de l'assignation "causale"). La doctrine allemande évoque, de son côté, les cas suivants: prestation effectuée à double par l'assigné, attribution d'un montant plus élevé que celui sur lequel portait l'assignation, versement opéré au bénéfice d'une autre personne que l'assignataire, falsification de l'assignation, etc. (cf., parmi d'autres: VON TUHR/PETER, op.cit., p. 478, note 27a; LARENZ/CANARIS, Lehrbuch des Schuldrechts, II/2, 13e éd., p. 227; LIEB, in Münchener Kommentar, n. 74 ad § 812 BGB; STAUDINGER/LORENZ, n. 51 ad § 812 BGB; ESSER/WEYERS, Schuldrecht, Bd II, Bes. Teil, 7e éd., p. 441; SOERGEL/MÜHL, n. 64 ss ad § 812 BGB). Elle avance, au premier chef, le besoin de protection de l'assignant, qui a effectué une attribution indirecte à son corps défendant, pour justifier le refus de l'exposer, dans ce genre de cas, à une action en enrichissement illégitime de l'assigné et renvoyer celui-ci à agir contre l'attributaire, à ses risques et périls (voir, par ex., LARENZ/CANARIS, ibid., et VON TUHR/PETER, ibid.).
Une partie de la doctrine allemande suggère de traiter de la même manière le cas de la révocation d'une assignation existante et celui du défaut d'assignation, ce qui l'amène à reconnaître inconditionnellement à l'assigné le droit de réclamer directement à l'assignataire le remboursement de ce qu'il lui a versé dans l'ignorance de la révocation de l'assignation (cf. notamment, LIEB, op.cit., n. 70a ad § 812 BGB; STAUDINGER/LORENZ, ibid.). Le Bundesgerichtshof s'en distance (BGHZ 89, p. 376 ss; 87, p. 246 ss et p. 393 ss; 61, p. 289 ss), approuvé en cela par une majorité d'auteurs (LARENZ/CANARIS, op.cit., p. 230 ss; ESSER/WEYERS, op.cit., p. 441/442; SOERGEL/MÜHL, n. 78 ad § 812 BGB; pour d'autres références, cf. BGHZ 89, p. 379, consid. 3). Dans une jurisprudence constante, il n'admet la possibilité d'une action en enrichissement illégitime de l'assigné contre l'assignataire que si ce dernier connaissait la révocation de l'assignation au moment où l'assigné l'avait payé. Cette jurisprudence, fondée sur la connaissance de la révocation, découle, en substance, des considérations suivantes: lorsque l'assigné paie l'assignataire, en dépit de la révocation antérieure de l'assignation, il le fait uniquement pour le compte de l'assignant. Examinée du point de vue de l'attributaire, qui revêt une importance capitale, la prestation de l'assigné est interprétée de la même manière, c'est-à-dire comme une attribution faite à l'assignant et dont la cause réside dans le rapport de couverture. Or, l'assignataire n'a pas à se soucier des vices afférents à un tel rapport, lesquels doivent être corrigés dans ce cadre-là. Il en va de l'intérêt du public à la bonne marche du trafic des paiements sans numéraire. Ainsi, de même que la banque qui s'exécute sans égard au fait que le compte de son client n'est pas suffisamment provisionné, celle qui le fait sans prêter garde à la révocation d'une assignation ne saurait se retourner ensuite contre l'assignataire qui n'a pas été informé de la révocation avant de recevoir la prestation. En revanche, l'attributaire qui en a été avisé en temps utile sait que l'assigné, en le payant sur la base d'une assignation révoquée, passe outre à l'interdiction de payer qui lui a été signifiée par l'assignant; autrement dit, il ne peut plus considérer de bonne foi le paiement qu'il reçoit comme une attribution de l'assignant. Au demeurant, ce dernier a un intérêt digne de protection à voir respectée sa volonté de ne plus consentir à l'exécution d'une assignation qu'il a valablement révoquée. Il est donc normal que l'assigné qui ne se plie pas à cette volonté en supporte seul les conséquences lorsque l'assignant a porté la révocation à la connaissance de l'assignataire et a ainsi fait tout son possible pour éviter que l'attribution indirecte ne soit effectuée contre sa volonté. Aussi se justifie-t-il, en pareille hypothèse, de contraindre l'assigné à s'en prendre directement à l'assignataire, que celui-ci ait eu ou non une créance dérivant du rapport de valeur à l'égard de l'assignant; la raison en est que, dans une telle situation, l'attributaire de la prestation, qui sait qu'elle est le fruit d'une erreur de l'assigné, ne doit pas pouvoir en tirer un quelconque avantage. S'agissant du fardeau de la preuve, comme la bonne foi est présumée, il appartient à celui qui allègue la mauvaise foi de l'assignataire d'en rapporter la preuve: à l'assignant donc, s'il est recherché directement par l'assigné (cf. BGHZ 87, p. 399 ss consid. 3); à l'assigné, s'il ouvre action contre l'assignataire. Ces principes jurisprudentiels, on l'a déjà relevé, sont approuvés par la doctrine dominante, avec ici ou là des réserves quant aux motifs juridiques qui les sous-tendent. Les tenants de celle-ci avancent généralement, à l'appui de cette solution, la nécessité de protéger l'assignataire qui s'est fié de bonne foi à l'apparence d'une assignation valable; ils mettent aussi en évidence, en ce qui concerne l'assignant, le fait, d'une part, qu'il a lui-même mis en branle le processus de paiement en invitant l'assigné à payer le tiers - ce qui n'est pas le cas lorsque l'assigné s'exécute en l'absence de toute assignation - et, d'autre part, qu'il a négligé d'aviser l'assignataire de la révocation de l'assignation à l'égard de l'assigné (voir, par ex., LARENZ/CANARIS, op.cit., p. 230/231, qui proposent toutefois d'assimiler la "fahrlässige Unkenntnis" à la "positive Kenntnis" de la révocation). Quant aux différentes actions visant à rétablir le statu quo ante lorsqu'une assignation a été exécutée en dépit de sa révocation, elles varient suivant que l'assignataire connaissait ou ignorait la révocation au moment où il avait accepté la prestation: dans la première hypothèse, l'assigné peut exiger de l'assignataire le remboursement de la somme qu'il lui a versée et le bénéficiaire de la prestation doit alors faire valoir contre l'assignant, comme s'il n'y avait pas eu d'assignation, son éventuelle créance dérivant du rapport de valeur. Dans la seconde hypothèse, si le paiement de l'assigné a éteint une dette de l'assignant envers l'assignataire, l'assigné peut agir contre l'assignant, qui s'est enrichi par ce paiement (diminution du passif) nonobstant la révocation de l'assignation, ce qui entraînera concrètement la validation du débit du compte de l'assignant auprès de l'assigné ou, à défaut de provision, l'obligation pour le premier de restituer au second une somme correspondant au paiement fait à l'assignataire (Rückgriffskondiktion). A l'inverse, si l'assignant n'était pas débiteur de l'assignataire, celui-ci aura seul été enrichi par la prestation de l'assigné; ce dernier devra donc contre-passer l'écriture, s'il a débité le compte de l'assignant, et il ne pourra pas exiger d'être remboursé par lui, s'il s'est exécuté sans être provisionné, sa prétention se limitant en définitive à la cession de la créance en enrichissement illégitime de l'assignant à l'encontre de l'assignataire (Kondiktion der Kondiktion ou Doppelkondiktion; cf., parmi d'autres: LARENZ/CANARIS, op.cit., p. 232/233; SOERGEL/MÜHL, n. 78 ad § 812 BGB), avec tous les inconvénients inhérents à la cession de créance (cf. TEVINI DU PASQUIER, Le crédit documentaire en droit suisse, thèse Genève 1990, p. 119).
Etant donné l'étroite parenté existant entre le droit allemand et le droit suisse relativement au problème de l'assignation, rien ne s'oppose à ce que l'on applique en Suisse, mutatis mutandis, les principes susmentionnés pour régler la question de la révocation de l'assignation. Aussi bien, la jurisprudence allemande concrétise, en cette matière, à côté de la règle spécifique voulant que la restitution s'opère normalement entre les participants à l'une des relations causales initiales (rapport de valeur et rapport de couverture), le principe général de la protection du tiers de bonne foi. Or, la première a également été posée par le Tribunal fédéral dans les arrêts précités (ATF 117 II 405 consid. 3a, ATF 116 II 689 consid. 3b/aa) et le second est à l'origine d'une abondante jurisprudence, notamment dans le domaine de la représentation (cf. l' ATF 120 II 197 avec de nombreuses références). Ce sont là deux bonnes raisons qui militent en faveur de l'adoption en Suisse de principes déjà fermement établis outre-Rhin, quitte à les préciser ou à les modifier au besoin.
b) En l'espèce, selon les constatations de fait souveraines de la cour cantonale, l'ordre de paiement a été remis à son bénéficiaire par l'assignant. Il est ainsi établi que l'assignataire a eu connaissance de l'assignation. En revanche, il n'est pas prouvé qu'il ait eu connaissance de la révocation de l'assignation avant d'avoir été payé par l'assignée. Par conséquent, en vertu des principes qui ont été développés plus haut tant sur le fond qu'en ce qui concerne le fardeau de la preuve, la demanderesse, en sa qualité d'assignée, n'avait pas qualité pour ouvrir action contre l'assignataire. Que le défendeur ait eu ou non une créance envers l'assignant n'y change rien, quoi qu'en disent les juges précédents, en s'appuyant d'ailleurs sur un auteur qu'ils citent à mauvais escient. En effet, si l'assignation qu'elle avait acceptée n'avait pas été révoquée, l'assignée n'eût pas été fondée à refuser de payer l'assignataire pour un motif tiré du rapport de valeur (art. 468 al. 1 CO; cf. consid. 3a ci-dessus); la logique implique donc qu'elle ne puisse pas soutenir que l'assignant n'est pas débiteur de l'assignataire pour justifier l'ouverture d'une action en enrichissement illégitime contre ce dernier. Il suit de là que tous les arguments développés par le défendeur, dans son recours de droit public, au sujet de la constatation de la Cour de justice selon laquelle il n'aurait pas disposé d'une créance à l'égard de l'assignant à la date du paiement sont dénués de pertinence et n'ont aucune incidence sur le sort du présent litige.
Cela étant, il apparaît, au terme de cet examen de la cause, que la Cour de justice a violé le droit fédéral en faisant droit aux conclusions prises par la banque assignée à l'encontre du défendeur. Aussi convient-il d'admettre le recours en réforme, d'annuler l'arrêt attaqué et de rejeter l'action de la demanderesse. | fr | Art. 466 ss CO; révocation d'une assignation. Action en enrichissement illégitime de l'assigné contre l'assignataire: droit applicable (consid. 2).
Le droit de révocation peut être exercé par l'assignant même si les conditions d'une révocation de l'assignation à l'égard de l'assignataire ne sont pas réalisées (consid. 3).
Effets, envers l'assignataire de bonne foi, de l'inobservation par l'assigné d'une révocation de l'assignation. Droits de l'assigné à l'encontre de l'assignant (consid. 4). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,995 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-III-109%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 110
A.- A., domicilié à Nicosie (Chypre), est titulaire d'un compte auprès de la Banque X., à Genève. Le 4 juillet 1989, il a émis un ordre de paiement écrit, portant sur les sommes de 14'000 US$ et de 30'000 fr., en faveur de W., domicilié à Genève, et destiné à la Banque X.; il a remis ledit ordre à son bénéficiaire.
Dans le courant de l'été 1989, W. s'est présenté aux guichets de la Banque X. en vue d'obtenir l'exécution de l'ordre de paiement. Il s'est vu opposer un refus motivé par l'insuffisance des fonds déposés sur le compte du donneur d'ordre.
Par télex du 16 octobre 1989, A. a révoqué l'ordre de paiement. Il n'est pas établi que W. ait eu connaissance de cette révocation, laquelle n'a pas été enregistrée dans le système informatique de la Banque X. en raison d'une erreur commise par un employé de celle-ci.
Le 7 mars 1990, W. s'est rendu à nouveau à la Banque X. A l'époque, le compte de A. était suffisamment provisionné. Aussi W. a-t-il pu obtenir le versement des deux sommes susmentionnées sur la base de l'ordre de paiement du 4 juillet 1989.
Le lendemain, A. a contesté la validité de cette opération, en se prévalant de la révocation antérieure de l'ordre de paiement. Admettant la réclamation de son client, la Banque X. a crédité le compte de l'intéressé, le 15 mars 1990, des deux sommes dont elle l'avait débité. Elle s'est ensuite retournée contre W. et lui a demandé la restitution de celles-ci. W. n'a pas obtempéré.
B.- Le 11 février 1991, la Banque X. a ouvert une action en enrichissement illégitime contre W. aux fins d'obtenir le remboursement des 30'000 fr. et des 14'000 US$ qu'elle lui avait versés par erreur. Le défendeur a conclu au rejet de la demande.
Par jugement du 28 octobre 1993, le Tribunal de première instance du canton de Genève a condamné le défendeur à payer à la demanderesse la somme de 30'000 fr. ainsi que le montant de 21'350 fr. représentant la contre-valeur des 14'000 US$, le tout avec intérêts.
Statuant le 24 juin 1994, sur appel du défendeur, la Cour de justice du canton de Genève a confirmé, pour l'essentiel, le jugement de première instance. Elle l'a cependant formellement annulé pour prononcer une condamnation en dollars, conformément à la conclusion topique prise par la demanderesse, et a en outre modifié le point de départ des intérêts moratoires, tel que l'avait fixé le premier juge.
C.- Par la voie du recours en réforme, le défendeur, qui a également déposé un recours de droit public, invite le Tribunal fédéral à annuler l'arrêt de la Cour de justice et à débouter la demanderesse de toutes ses conclusions.
La demanderesse conclut au rejet du recours en réforme et à la confirmation de l'arrêt entrepris.
Traitant en priorité le recours en réforme, le Tribunal fédéral l'admet, annule l'arrêt attaqué et rejette la demande de la Banque X.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. L'ordre de paiement émis le 4 juillet 1989 par le client de la demanderesse en faveur du défendeur constituait, en droit, une assignation, à savoir un acte juridique par lequel l'assignant autorise l'assigné à remettre à l'assignataire une somme d'argent, entre autres choses, que l'assignataire est autorisé par le même assignant à recevoir chez l'assigné (ENGEL, Contrats de droit suisse, p. 534). Le point n'est pas litigieux. Que l'assignant ait été domicilié à l'étranger lorsqu'il a émis l'ordre en question importe peu au regard du droit international privé. Sans doute le fait que les parties à la présente procédure ont toutes deux leur domicile en Suisse n'est-il pas non plus décisif, s'agissant de déterminer le droit applicable, puisque, aux termes de l'art. 128 al. 1 LDIP (RS 291), les prétentions pour cause d'enrichissement illégitime sont régies par le droit qui régit le rapport juridique, existant ou supposé, en vertu duquel l'enrichissement s'est produit. Cependant, en matière d'assignation, la prestation caractéristique, au sens de l'art. 117 LDIP, est celle de l'assigné (KELLER/KREN KOSTKIEWICZ, IPRG Kommentar, n. 67 ad art. 117), si bien que la loi de l'Etat dans lequel l'assigné a sa résidence habituelle ou son établissement s'applique à ses relations avec l'assignant et l'assignataire (ATF 100 II 200 consid. 5b et les références). Or, l'établissement de la demanderesse et assignée se trouve en Suisse (cf. art. 21 al. 3 LDIP). Ainsi, le problème litigieux doit être examiné à la lumière du droit suisse, plus précisément de l'art. 63 al. 1 CO en liaison avec les art. 466 ss CO. Les parties ne remettent d'ailleurs pas en cause l'applicabilité de ce droit à la présente contestation.
3. Le défendeur conteste la validité de la révocation. Il invoque, à ce sujet, une violation de l'art. 468 al. 1 CO et soutient que l'assignée, une fois exécuté l'ordre de paiement, ne pouvait plus lui opposer des exceptions dérivant de ses relations avec l'assignant. Ce premier moyen ne résiste pas à l'examen.
a) L'art. 470 al. 2 CO permet à l'assignant de révoquer l'assignation, à l'égard de l'assigné, tant que celui-ci n'a pas notifié son acceptation à l'assignataire. Ce droit de révocation peut être exercé par l'assignant même dans l'hypothèse où les conditions d'une révocation de l'assignation à l'égard de l'assignataire (art. 470 al. 1 CO) ne sont pas remplies (TERCIER, Les contrats spéciaux, 2e éd., n. 4595; OR-TH. KOLLER, n. 5 ad art. 470). L'acceptation de l'assigné, au sens de l'art. 470 al. 2 CO, est une manifestation de volonté adressée à l'assignataire; elle n'a pas besoin de revêtir une forme spéciale et peut résulter d'actes concluants (TERCIER, op.cit., n. 4598; OR-TH. KOLLER, n. 5 ad art. 468 et les arrêts cités). L'acceptation a pour effet de créer une dette nouvelle, qualifiée d'"abstraite" et fondée sur le rapport d'assignation ou de prestation (Leistungsverhältnis) liant directement l'assigné et l'assignataire. Dans ce cas, l'assigné ne peut plus opposer à l'assignataire les exceptions dérivant des rapports de provision (Deckungsverhältnis) ou de valeur (Valutaverhältnis), conformément à l'art. 468 al. 1 CO (TERCIER, op.cit., n. 4599 et 4600; OR-TH. KOLLER, n. 5 et 6 ad art. 470).
b) En l'occurrence, il ressort des constatations de fait souveraines de la cour cantonale que la demanderesse n'a pas fait connaître à l'assignataire son acceptation avant de le payer. Il y a donc eu ici concomitance entre l'acceptation de l'assignation et son exécution, autrement dit acceptation de l'assignation par l'acte concluant consistant dans le paiement de la somme d'argent qui en formait l'objet (cf. l' ATF 105 II 104 consid. 3d). Ce paiement a été opéré le 7 mars 1990, soit postérieurement à la révocation de l'assignation qui était intervenue le 16 octobre 1989. On objecterait en vain que la demanderesse avait signifié au défendeur son acceptation de l'assignation dans le courant de l'été 1989 déjà, du fait qu'elle s'était uniquement prévalue, à cette époque, de l'insuffisance des fonds déposés sur le compte de l'assignant pour refuser de payer l'assignataire. En effet, le refus de l'assignée ainsi motivé ne pourrait être regardé, dans le meilleur des cas, que comme une acceptation de l'assignation sous condition suspensive. Or, il n'est nullement établi que la demanderesse ait fait connaître au défendeur la réalisation de cette condition - c'est-à-dire le dépôt par l'assignant d'une provision suffisante - avant la date de la révocation, ni d'ailleurs que la couverture nécessaire ait été déposée sur le compte de l'assignant antérieurement à cette date-là. Ainsi, même dans l'hypothèse d'une acceptation conditionnelle, la manifestation de volonté de l'assignée n'a pu produire d'effets qu'après la révocation de l'assignation (cf., par analogie, l'art. 151 al. 2 CO). En concluant à la validité de la révocation, la Cour de justice n'a donc nullement violé le droit fédéral.
4. A la suite d'une erreur de l'un de ses employés, la demanderesse a payé le défendeur, nonobstant la révocation antérieure de l'assignation. Les juges précédents lui ont reconnu le droit d'agir directement contre le bénéficiaire de la prestation, au titre de l'enrichissement illégitime. Le défendeur lui dénie, au contraire, un tel droit. Il convient donc d'examiner plus avant quels sont, à l'égard de l'assignataire, les effets de l'inobservation par l'assigné d'une révocation de l'assignation. Cette question n'a apparemment pas été approfondie par la jurisprudence et la doctrine suisses, comme le souligne la cour cantonale. En revanche, elle a retenu l'attention des tribunaux et des auteurs allemands.
a) Dans les attributions indirectes, chacune des deux relations causales sur lesquelles se fonde la prestation peut être entachée d'un vice. Le droit de répétition naît donc pour ou contre chacune des personnes entre lesquelles s'est opérée l'attribution viciée parce que sans cause (VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, vol. I, p. 477). Partant de cette prémisse, le Tribunal fédéral, dans sa jurisprudence la plus récente en matière d'assignation, a exclu, en principe, la possibilité d'une action directe de l'assigné pour enrichissement illégitime de l'assignataire en cas de vices affectant le rapport de couverture, le rapport de valeur ou les deux rapports à la fois (ATF 117 II 405 consid. 3a, ATF 116 II 689 consid. 3b/aa). Dans le dernier arrêt en date, il a cependant réservé le droit de l'assigné de rechercher directement l'assignataire lorsque l'attribution faite par le premier au second est viciée en soi. A titre d'exemples d'une telle situation exceptionnelle, ledit arrêt cite le cas où l'attribution de l'assigné procède d'une méconnaissance des instructions de l'assignant, voire celui dans lequel elle a été subordonnée à la validité du rapport de provision, du rapport de valeur ou de l'un et l'autre (ATF 117 II 405 consid. 3b p. 408 avec une référence à l' ATF 92 II 335 au sujet de l'assignation "causale"). La doctrine allemande évoque, de son côté, les cas suivants: prestation effectuée à double par l'assigné, attribution d'un montant plus élevé que celui sur lequel portait l'assignation, versement opéré au bénéfice d'une autre personne que l'assignataire, falsification de l'assignation, etc. (cf., parmi d'autres: VON TUHR/PETER, op.cit., p. 478, note 27a; LARENZ/CANARIS, Lehrbuch des Schuldrechts, II/2, 13e éd., p. 227; LIEB, in Münchener Kommentar, n. 74 ad § 812 BGB; STAUDINGER/LORENZ, n. 51 ad § 812 BGB; ESSER/WEYERS, Schuldrecht, Bd II, Bes. Teil, 7e éd., p. 441; SOERGEL/MÜHL, n. 64 ss ad § 812 BGB). Elle avance, au premier chef, le besoin de protection de l'assignant, qui a effectué une attribution indirecte à son corps défendant, pour justifier le refus de l'exposer, dans ce genre de cas, à une action en enrichissement illégitime de l'assigné et renvoyer celui-ci à agir contre l'attributaire, à ses risques et périls (voir, par ex., LARENZ/CANARIS, ibid., et VON TUHR/PETER, ibid.).
Une partie de la doctrine allemande suggère de traiter de la même manière le cas de la révocation d'une assignation existante et celui du défaut d'assignation, ce qui l'amène à reconnaître inconditionnellement à l'assigné le droit de réclamer directement à l'assignataire le remboursement de ce qu'il lui a versé dans l'ignorance de la révocation de l'assignation (cf. notamment, LIEB, op.cit., n. 70a ad § 812 BGB; STAUDINGER/LORENZ, ibid.). Le Bundesgerichtshof s'en distance (BGHZ 89, p. 376 ss; 87, p. 246 ss et p. 393 ss; 61, p. 289 ss), approuvé en cela par une majorité d'auteurs (LARENZ/CANARIS, op.cit., p. 230 ss; ESSER/WEYERS, op.cit., p. 441/442; SOERGEL/MÜHL, n. 78 ad § 812 BGB; pour d'autres références, cf. BGHZ 89, p. 379, consid. 3). Dans une jurisprudence constante, il n'admet la possibilité d'une action en enrichissement illégitime de l'assigné contre l'assignataire que si ce dernier connaissait la révocation de l'assignation au moment où l'assigné l'avait payé. Cette jurisprudence, fondée sur la connaissance de la révocation, découle, en substance, des considérations suivantes: lorsque l'assigné paie l'assignataire, en dépit de la révocation antérieure de l'assignation, il le fait uniquement pour le compte de l'assignant. Examinée du point de vue de l'attributaire, qui revêt une importance capitale, la prestation de l'assigné est interprétée de la même manière, c'est-à-dire comme une attribution faite à l'assignant et dont la cause réside dans le rapport de couverture. Or, l'assignataire n'a pas à se soucier des vices afférents à un tel rapport, lesquels doivent être corrigés dans ce cadre-là. Il en va de l'intérêt du public à la bonne marche du trafic des paiements sans numéraire. Ainsi, de même que la banque qui s'exécute sans égard au fait que le compte de son client n'est pas suffisamment provisionné, celle qui le fait sans prêter garde à la révocation d'une assignation ne saurait se retourner ensuite contre l'assignataire qui n'a pas été informé de la révocation avant de recevoir la prestation. En revanche, l'attributaire qui en a été avisé en temps utile sait que l'assigné, en le payant sur la base d'une assignation révoquée, passe outre à l'interdiction de payer qui lui a été signifiée par l'assignant; autrement dit, il ne peut plus considérer de bonne foi le paiement qu'il reçoit comme une attribution de l'assignant. Au demeurant, ce dernier a un intérêt digne de protection à voir respectée sa volonté de ne plus consentir à l'exécution d'une assignation qu'il a valablement révoquée. Il est donc normal que l'assigné qui ne se plie pas à cette volonté en supporte seul les conséquences lorsque l'assignant a porté la révocation à la connaissance de l'assignataire et a ainsi fait tout son possible pour éviter que l'attribution indirecte ne soit effectuée contre sa volonté. Aussi se justifie-t-il, en pareille hypothèse, de contraindre l'assigné à s'en prendre directement à l'assignataire, que celui-ci ait eu ou non une créance dérivant du rapport de valeur à l'égard de l'assignant; la raison en est que, dans une telle situation, l'attributaire de la prestation, qui sait qu'elle est le fruit d'une erreur de l'assigné, ne doit pas pouvoir en tirer un quelconque avantage. S'agissant du fardeau de la preuve, comme la bonne foi est présumée, il appartient à celui qui allègue la mauvaise foi de l'assignataire d'en rapporter la preuve: à l'assignant donc, s'il est recherché directement par l'assigné (cf. BGHZ 87, p. 399 ss consid. 3); à l'assigné, s'il ouvre action contre l'assignataire. Ces principes jurisprudentiels, on l'a déjà relevé, sont approuvés par la doctrine dominante, avec ici ou là des réserves quant aux motifs juridiques qui les sous-tendent. Les tenants de celle-ci avancent généralement, à l'appui de cette solution, la nécessité de protéger l'assignataire qui s'est fié de bonne foi à l'apparence d'une assignation valable; ils mettent aussi en évidence, en ce qui concerne l'assignant, le fait, d'une part, qu'il a lui-même mis en branle le processus de paiement en invitant l'assigné à payer le tiers - ce qui n'est pas le cas lorsque l'assigné s'exécute en l'absence de toute assignation - et, d'autre part, qu'il a négligé d'aviser l'assignataire de la révocation de l'assignation à l'égard de l'assigné (voir, par ex., LARENZ/CANARIS, op.cit., p. 230/231, qui proposent toutefois d'assimiler la "fahrlässige Unkenntnis" à la "positive Kenntnis" de la révocation). Quant aux différentes actions visant à rétablir le statu quo ante lorsqu'une assignation a été exécutée en dépit de sa révocation, elles varient suivant que l'assignataire connaissait ou ignorait la révocation au moment où il avait accepté la prestation: dans la première hypothèse, l'assigné peut exiger de l'assignataire le remboursement de la somme qu'il lui a versée et le bénéficiaire de la prestation doit alors faire valoir contre l'assignant, comme s'il n'y avait pas eu d'assignation, son éventuelle créance dérivant du rapport de valeur. Dans la seconde hypothèse, si le paiement de l'assigné a éteint une dette de l'assignant envers l'assignataire, l'assigné peut agir contre l'assignant, qui s'est enrichi par ce paiement (diminution du passif) nonobstant la révocation de l'assignation, ce qui entraînera concrètement la validation du débit du compte de l'assignant auprès de l'assigné ou, à défaut de provision, l'obligation pour le premier de restituer au second une somme correspondant au paiement fait à l'assignataire (Rückgriffskondiktion). A l'inverse, si l'assignant n'était pas débiteur de l'assignataire, celui-ci aura seul été enrichi par la prestation de l'assigné; ce dernier devra donc contre-passer l'écriture, s'il a débité le compte de l'assignant, et il ne pourra pas exiger d'être remboursé par lui, s'il s'est exécuté sans être provisionné, sa prétention se limitant en définitive à la cession de la créance en enrichissement illégitime de l'assignant à l'encontre de l'assignataire (Kondiktion der Kondiktion ou Doppelkondiktion; cf., parmi d'autres: LARENZ/CANARIS, op.cit., p. 232/233; SOERGEL/MÜHL, n. 78 ad § 812 BGB), avec tous les inconvénients inhérents à la cession de créance (cf. TEVINI DU PASQUIER, Le crédit documentaire en droit suisse, thèse Genève 1990, p. 119).
Etant donné l'étroite parenté existant entre le droit allemand et le droit suisse relativement au problème de l'assignation, rien ne s'oppose à ce que l'on applique en Suisse, mutatis mutandis, les principes susmentionnés pour régler la question de la révocation de l'assignation. Aussi bien, la jurisprudence allemande concrétise, en cette matière, à côté de la règle spécifique voulant que la restitution s'opère normalement entre les participants à l'une des relations causales initiales (rapport de valeur et rapport de couverture), le principe général de la protection du tiers de bonne foi. Or, la première a également été posée par le Tribunal fédéral dans les arrêts précités (ATF 117 II 405 consid. 3a, ATF 116 II 689 consid. 3b/aa) et le second est à l'origine d'une abondante jurisprudence, notamment dans le domaine de la représentation (cf. l' ATF 120 II 197 avec de nombreuses références). Ce sont là deux bonnes raisons qui militent en faveur de l'adoption en Suisse de principes déjà fermement établis outre-Rhin, quitte à les préciser ou à les modifier au besoin.
b) En l'espèce, selon les constatations de fait souveraines de la cour cantonale, l'ordre de paiement a été remis à son bénéficiaire par l'assignant. Il est ainsi établi que l'assignataire a eu connaissance de l'assignation. En revanche, il n'est pas prouvé qu'il ait eu connaissance de la révocation de l'assignation avant d'avoir été payé par l'assignée. Par conséquent, en vertu des principes qui ont été développés plus haut tant sur le fond qu'en ce qui concerne le fardeau de la preuve, la demanderesse, en sa qualité d'assignée, n'avait pas qualité pour ouvrir action contre l'assignataire. Que le défendeur ait eu ou non une créance envers l'assignant n'y change rien, quoi qu'en disent les juges précédents, en s'appuyant d'ailleurs sur un auteur qu'ils citent à mauvais escient. En effet, si l'assignation qu'elle avait acceptée n'avait pas été révoquée, l'assignée n'eût pas été fondée à refuser de payer l'assignataire pour un motif tiré du rapport de valeur (art. 468 al. 1 CO; cf. consid. 3a ci-dessus); la logique implique donc qu'elle ne puisse pas soutenir que l'assignant n'est pas débiteur de l'assignataire pour justifier l'ouverture d'une action en enrichissement illégitime contre ce dernier. Il suit de là que tous les arguments développés par le défendeur, dans son recours de droit public, au sujet de la constatation de la Cour de justice selon laquelle il n'aurait pas disposé d'une créance à l'égard de l'assignant à la date du paiement sont dénués de pertinence et n'ont aucune incidence sur le sort du présent litige.
Cela étant, il apparaît, au terme de cet examen de la cause, que la Cour de justice a violé le droit fédéral en faisant droit aux conclusions prises par la banque assignée à l'encontre du défendeur. Aussi convient-il d'admettre le recours en réforme, d'annuler l'arrêt attaqué et de rejeter l'action de la demanderesse. | fr | Art. 466 segg. CO; revoca di un assegno. Azione di indebito arricchimento dell'assegnato nei confronti dell'assegnatario: diritto applicabile (consid. 2).
Il diritto di revoca può essere esercitato dall'assegnante anche se non sono adempite le premesse per una revoca dell'assegno nei confronti dell'assegnatario (consid. 3).
Effetti, nei confronti dell'assegnatario in buona fede, dell'inosservanza da parte dell'assegnato di una revoca dell'assegno. Diritti dell'assegnato nei confronti dell'assegnante (consid. 4). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,995 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-III-109%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,923 | 121 III 11 | 121 III 11
Sachverhalt ab Seite 12
Mit Entscheid vom 6. September 1994 wies der Präsident des Bezirksgerichts Bremgarten eine Beschwerde der R. AG ab, weil er zum Schluss gekommen war, dass die Frist zur Klage betreffend Bestreitung des Lastenverzeichnisses von der R. AG versäumt worden war. Ebenso wies die Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichts des Kantons Aargau die hierauf bei ihr erhobene Beschwerde an der Sitzung vom 16. November 1994 ab.
Vor der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts bestritt die R. AG die Rechtsgültigkeit der Zustellung der Mitteilung, womit der R. AG Frist zur Klage betreffend Bestreitung des Lastenverzeichnisses angesetzt worden war. Ihr Rekurs wurde abgewiesen, soweit darauf einzutreten war.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Dem angefochtenen Entscheid kann im Ergebnis insofern beigepflichtet werden, als die Fristansetzung zur Klage rechtsgültig erfolgt ist und mangels Klageerhebung der Anspruch des Dritten im Lastenverzeichnis als anerkannt zu gelten hat. Indessen stützt sich die Begründung des angefochtenen Entscheides zu Unrecht auf Art. 65 SchKG:
Die Rekurrentin ist, wie in der Rekursschrift betont wird, Gläubigerin. Schon deswegen ist ihr gegenüber die Vorschrift von Art. 65 SchKG betreffend die Zustellung von Betreibungsurkunden an eine juristische Person in der gegen diese gerichteten Betreibung nicht anwendbar. Da das Gesetz bezüglich der mit dem Formular VZG 11a verfügten Fristansetzung an die Rekurrentin nicht etwas anderes vorschreibt, war diese Mitteilung gemäss Art. 34 SchKG durch eingeschriebenen Brief oder durch Übergabe gegen Empfangsbescheinigung zuzustellen. Diese Vorschrift ist weniger streng als die dem Schutz des Schuldners dienende Regelung der Art. 64 ff. SchKG, will sie doch nur sicherstellen, dass dem Beamten jederzeit der Beweis für die Mitteilung zur Verfügung steht (BGE 91 III 41 E. 2, S. 44; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Band I, § 14 Rz. 12; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5. Auflage, § 12 N. 3).
Der Beweis dafür, dass P. C. - die Gattin des Verwaltungsratspräsidenten der Rekurrentin - die umstrittene Verfügung des Betreibungsamtes in Empfang genommen und hernach in die Postablage von K. C. gelegt hat, ist erbracht. Es oblag allein der Rekurrentin, ihre betriebsinternen Abläufe derart zu gestalten und im Auge zu behalten, dass sie die nach Art. 34 SchKG erfolgte Mitteilung des Betreibungsamtes auch tatsächlich zur Kenntnis nehmen konnte (BGE 120 III 57 E. 2b, S. 59). P. C. ihrerseits hätte, wenn sie zur Entgegennahme von an die Rekurrentin gerichteten Mitteilungen des Betreibungsamtes nicht befugt gewesen wäre oder keine Möglichkeit gesehen hätte, die Mitteilungen ungesäumt an die Rekurrentin weiterzuleiten, sie zurückweisen müssen. | de | Art. 34 und 64 ff. SchKG. Die an den Gläubiger gerichtete Fristansetzung zur Klage auf Aberkennung eines Anspruchs im Lastenverzeichnis ist eine Mitteilung im Sinne von Art. 34 SchKG. Die Zustellung durch eingeschriebenen Brief oder durch Übergabe gegen Empfangsbescheinigung soll sicherstellen, dass dem Beamten jederzeit der Beweis für die Mitteilung zur Verfügung steht. | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,995 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-III-11%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,924 | 121 III 11 | 121 III 11
Sachverhalt ab Seite 12
Mit Entscheid vom 6. September 1994 wies der Präsident des Bezirksgerichts Bremgarten eine Beschwerde der R. AG ab, weil er zum Schluss gekommen war, dass die Frist zur Klage betreffend Bestreitung des Lastenverzeichnisses von der R. AG versäumt worden war. Ebenso wies die Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichts des Kantons Aargau die hierauf bei ihr erhobene Beschwerde an der Sitzung vom 16. November 1994 ab.
Vor der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts bestritt die R. AG die Rechtsgültigkeit der Zustellung der Mitteilung, womit der R. AG Frist zur Klage betreffend Bestreitung des Lastenverzeichnisses angesetzt worden war. Ihr Rekurs wurde abgewiesen, soweit darauf einzutreten war.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Dem angefochtenen Entscheid kann im Ergebnis insofern beigepflichtet werden, als die Fristansetzung zur Klage rechtsgültig erfolgt ist und mangels Klageerhebung der Anspruch des Dritten im Lastenverzeichnis als anerkannt zu gelten hat. Indessen stützt sich die Begründung des angefochtenen Entscheides zu Unrecht auf Art. 65 SchKG:
Die Rekurrentin ist, wie in der Rekursschrift betont wird, Gläubigerin. Schon deswegen ist ihr gegenüber die Vorschrift von Art. 65 SchKG betreffend die Zustellung von Betreibungsurkunden an eine juristische Person in der gegen diese gerichteten Betreibung nicht anwendbar. Da das Gesetz bezüglich der mit dem Formular VZG 11a verfügten Fristansetzung an die Rekurrentin nicht etwas anderes vorschreibt, war diese Mitteilung gemäss Art. 34 SchKG durch eingeschriebenen Brief oder durch Übergabe gegen Empfangsbescheinigung zuzustellen. Diese Vorschrift ist weniger streng als die dem Schutz des Schuldners dienende Regelung der Art. 64 ff. SchKG, will sie doch nur sicherstellen, dass dem Beamten jederzeit der Beweis für die Mitteilung zur Verfügung steht (BGE 91 III 41 E. 2, S. 44; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Band I, § 14 Rz. 12; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5. Auflage, § 12 N. 3).
Der Beweis dafür, dass P. C. - die Gattin des Verwaltungsratspräsidenten der Rekurrentin - die umstrittene Verfügung des Betreibungsamtes in Empfang genommen und hernach in die Postablage von K. C. gelegt hat, ist erbracht. Es oblag allein der Rekurrentin, ihre betriebsinternen Abläufe derart zu gestalten und im Auge zu behalten, dass sie die nach Art. 34 SchKG erfolgte Mitteilung des Betreibungsamtes auch tatsächlich zur Kenntnis nehmen konnte (BGE 120 III 57 E. 2b, S. 59). P. C. ihrerseits hätte, wenn sie zur Entgegennahme von an die Rekurrentin gerichteten Mitteilungen des Betreibungsamtes nicht befugt gewesen wäre oder keine Möglichkeit gesehen hätte, die Mitteilungen ungesäumt an die Rekurrentin weiterzuleiten, sie zurückweisen müssen. | de | Art. 34 et 64 ss LP. L'avis impartissant au créancier un délai pour contester un droit inscrit à l'état des charges est une communication au sens de l'art. 34 LP. La communication par lettre recommandée ou par remise directe contre reçu doit permettre au fonctionnaire de l'office de faire en tout temps la preuve de la notification. | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,995 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-III-11%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,925 | 121 III 11 | 121 III 11
Sachverhalt ab Seite 12
Mit Entscheid vom 6. September 1994 wies der Präsident des Bezirksgerichts Bremgarten eine Beschwerde der R. AG ab, weil er zum Schluss gekommen war, dass die Frist zur Klage betreffend Bestreitung des Lastenverzeichnisses von der R. AG versäumt worden war. Ebenso wies die Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichts des Kantons Aargau die hierauf bei ihr erhobene Beschwerde an der Sitzung vom 16. November 1994 ab.
Vor der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts bestritt die R. AG die Rechtsgültigkeit der Zustellung der Mitteilung, womit der R. AG Frist zur Klage betreffend Bestreitung des Lastenverzeichnisses angesetzt worden war. Ihr Rekurs wurde abgewiesen, soweit darauf einzutreten war.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Dem angefochtenen Entscheid kann im Ergebnis insofern beigepflichtet werden, als die Fristansetzung zur Klage rechtsgültig erfolgt ist und mangels Klageerhebung der Anspruch des Dritten im Lastenverzeichnis als anerkannt zu gelten hat. Indessen stützt sich die Begründung des angefochtenen Entscheides zu Unrecht auf Art. 65 SchKG:
Die Rekurrentin ist, wie in der Rekursschrift betont wird, Gläubigerin. Schon deswegen ist ihr gegenüber die Vorschrift von Art. 65 SchKG betreffend die Zustellung von Betreibungsurkunden an eine juristische Person in der gegen diese gerichteten Betreibung nicht anwendbar. Da das Gesetz bezüglich der mit dem Formular VZG 11a verfügten Fristansetzung an die Rekurrentin nicht etwas anderes vorschreibt, war diese Mitteilung gemäss Art. 34 SchKG durch eingeschriebenen Brief oder durch Übergabe gegen Empfangsbescheinigung zuzustellen. Diese Vorschrift ist weniger streng als die dem Schutz des Schuldners dienende Regelung der Art. 64 ff. SchKG, will sie doch nur sicherstellen, dass dem Beamten jederzeit der Beweis für die Mitteilung zur Verfügung steht (BGE 91 III 41 E. 2, S. 44; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Band I, § 14 Rz. 12; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5. Auflage, § 12 N. 3).
Der Beweis dafür, dass P. C. - die Gattin des Verwaltungsratspräsidenten der Rekurrentin - die umstrittene Verfügung des Betreibungsamtes in Empfang genommen und hernach in die Postablage von K. C. gelegt hat, ist erbracht. Es oblag allein der Rekurrentin, ihre betriebsinternen Abläufe derart zu gestalten und im Auge zu behalten, dass sie die nach Art. 34 SchKG erfolgte Mitteilung des Betreibungsamtes auch tatsächlich zur Kenntnis nehmen konnte (BGE 120 III 57 E. 2b, S. 59). P. C. ihrerseits hätte, wenn sie zur Entgegennahme von an die Rekurrentin gerichteten Mitteilungen des Betreibungsamtes nicht befugt gewesen wäre oder keine Möglichkeit gesehen hätte, die Mitteilungen ungesäumt an die Rekurrentin weiterzuleiten, sie zurückweisen müssen. | de | Art. 34 e 64 segg. LEF. L'avviso con il quale viene assegnato al creditore un termine per contestare un diritto iscritto nell'elenco oneri è una comunicazione ai sensi dell'art. 34 LEF. La comunicazione mediante lettera raccomandata o tramite consegna brevi manu con ricevuta deve permettere al funzionario dell'Ufficio di addurre in ogni tempo la prova dell'avvenuta notifica. | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,995 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-III-11%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,926 | 121 III 118 | 121 III 118
Sachverhalt ab Seite 119
Mit Generalvertrag vom 17. Dezember 1986 übertrug Friedrich Dürrenmatt der Diogenes Verlag AG in der Form des Erbvertrags alle Verlagsrechte an seinen Werken, soweit im Vertrag nicht ausdrücklich etwas anderes vereinbart wurde. Dürrenmatt verstarb am 14. Dezember 1990. Nach einem Zusatzvertrag vom 17. Januar 1991 zum Generalvertrag, den Dürrenmatts Willensvollstrecker mit dem Verlag abschloss, wurde diesem auch das Recht zur Vervielfältigung und Verbreitung von Dürrenmatts Werk "Midas" übertragen. Davon ausgenommen war unter anderem das Recht zur Bearbeitung des Werkes als Drama, Fernseh- oder Hörspiel.
Dürrenmatt hinterliess als Erben seine Ehefrau Charlotte Kerr Dürrenmatt sowie drei Kinder aus erster Ehe, Barbara Meyer-Dürrenmatt, Ruth Dürrenmatt und Peter Dürrenmatt. Sie schlossen am 18. Oktober 1991 einen Erbteilungsvertrag, in dem hinsichtlich des Werkes "Midas" folgendes festgehalten wurde:
"Für die Werke des Erblassers "Rollenspiele", "Durcheinandertal",
"Turmbau (Stoffe IV-IX)" und "Midas" werden folgende Spezialregelungen getroffen: In den für jedes dieser Werke abgeschlossenen Zusatzverträgen werden die Senderechte für Funk und Fernsehen, sowie Verfilmungen oder Bearbeitungen als Drama, Fernseh- oder Hörspiel von der Nebenrechtsübertragung im Generalvertrag Dürrenmatt-Diogenes vom 17.12. 1986 ausgenommen. Die Erben sind übereingekommen, dass die genannten Rechte von der Diogenes Verlag AG vertreten und verwertet werden, wobei jedoch der Ehegattin ein Mitsprache- und Zustimmungsrecht bei deren Vergabe an Dritte zusteht; dieses Mitsprache- und Zustimmungsrecht fällt mit dem Ableben der Ehegattin an die Nachkommen zurück, die dann einen neuen Erbenvertreter bestimmen müssen, dem das Mitsprache- und Zustimmungsrecht zukommt..."
Mit Vertrag vom 12./17. Juni 1992 übertrug die Diogenes Verlag AG dem Südostbayerischen Städtetheater in Landshut das Recht zur bühnenmässigen Aufführung des Werkes "Midas", ohne das Einverständnis von Charlotte Kerr Dürrenmatt eingeholt zu haben.
Mit Klage vom 15. März 1993 begehrte Charlotte Kerr Dürrenmatt gegenüber der Diogenes Verlag AG die Feststellung der Ungültigkeit der Rechtsübertragungen an das Südostbayerische Städtetheater, im Laufe des Verfahrens zusätzlich ein Verbot jeder bühnenmässigen Auswertung von "Midas" ohne ihre Zustimmung.
Mit Urteil vom 13. Dezember 1993 trat das Obergericht des Kantons Zürich auf das Feststellungsbegehren mangels hinreichenden Interesses nicht ein und wies das Unterlassungsbegehren mangels Aktivlegitimation der Klägerin ab.
Die Klägerin hat das Urteil des Obergerichts mit Berufung angefochten, die vom Bundesgericht teilweise gutgeheissen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Steht das Urheberrecht an einem Werk mehreren Personen als Urheber oder Urheberinnen gemeinschaftlich zu, so kann jeder Miturheber und jede Miturheberin Rechtsverletzungen selbständig verfolgen, Leistung jedoch nur an alle fordern (Art. 7 Abs. 3 URG; SR 231.1). Das Gesetz gibt damit jedem Miturheber und jeder Miturheberin eine prozessstandschaftliche Vertretungsbefugnis. Das Obergericht lehnt es ab, diese Regelung auf die in Gemeinschaft verbundenen Erben des Urhebers anzuwenden. Die Klägerin erblickt darin eine Verletzung von Bundesrecht.
Die Miturheberschaft im Sinne von Art. 7 URG beruht auf dem Gedanken der kollektiven Werkschöpfung, der Mitwirkung mehrerer Personen an einem neugeschöpften, im Gegensatz zum bearbeiteten (Art. 3 URG), verbundenen oder durch Kompilation (Art. 4 URG) geschaffenen Werk. Die einzelnen Miturheber oder Miturheberinnen stehen in einer Rechtsgemeinschaft, einer Gesamthandschaft sui generis (BARRELET/EGLOFF, Das neue Urheberrecht, N. 2 zu Art. 7 URG), die durch einen gemeinsamen, originären Rechtserwerb gekennzeichnet ist. Das als solches unteilbare Kollektivwerk (vgl. Art. 7 Abs. 4 URG) ist durch die schöpferische Leistung mehrerer Personen geprägt, denen das Gesetz je einzeln die Befugnis einräumt, die absolute Rechtsstellung aus der Urheberschaft durchzusetzen. Die verselbständigte Rechtszuständigkeit folgt dabei aus der eigenen schöpferischen Leistung.
Das Urheberrecht ist vererblich (Art. 16 Abs. 1 URG). Die Erbfolge beurteilt sich hinsichtlich Voraussetzungen und Wirkungen ausschliesslich nach den Bestimmungen des Erbrechts. Unter mehreren Erben entsteht von Gesetzes wegen eine Erbengemeinschaft (Art. 602 ff. ZGB). Vereinzelt wird in der Literatur die Auffassung vertreten, diese unterstehe in bezug auf das durch Universalsukzession übergegangene Urheberrecht den Bestimmungen über die Miturheberschaft (REHBINDER, Schweizerisches Urheberrecht, S. 132). Dies entspricht der Regelung des österreichischen Urheberrechtsgesetzes (§ 23 Abs. 4) und einer minoritär in Deutschland vertretenen Meinung (vgl. FROMM/NORDEMANN, Urheberrecht, 8. Aufl., N. 4 zu § 28 DURG). Für das schweizerische Recht ist sie indessen bereits deshalb abzulehnen, weil der Begriff der Miturheberschaft zwingend aus der eigenen schöpferischen Leistung an einem Kollektivwerk und nicht aus dem derivativen Übergang eines Urheberrechts auf mehrere Rechtsnachfolger des originär Berechtigten folgt. Sie wird denn auch in der schweizerischen Literatur abgelehnt (vgl. BARRELET/EGLOFF, a.a.O., N. 13 zu Art. 16 URG; MARBACH, Rechtsgemeinschaft an Immaterialgüterrechten, S. 183). Aus Art. 7 Abs. 3 URG kann die Klägerin ihre Aktivlegitimation demnach nicht herleiten.
3. In der privatrechtlichen Auseinandersetzung ist die Sachlegitimation nicht Prozessvoraussetzung, sondern Bedingung der materiellen Begründetheit der Rechtsbehauptung, mithin eine Frage des Bundesrechts in den von ihm beherrschten Rechtsbeziehungen (BGE 114 II 345 E. 3a S. 346). Nach dem Gesetz aber werden mehrere Erben Gesamteigentümer der Erbschaftsgegenstände und verfügen unter Vorbehalt der vertraglichen oder gesetzlichen Vertretungs- und Verwaltungsbefugnisse gemeinsam über die Rechte der Erbschaft (Art. 602 Abs. 2 ZGB). Aus diesem erbrechtlichen Gesamthandsprinzip ergibt sich, dass die Mitglieder einer Erbengemeinschaft in der Rechtsverfolgung nur gemeinsam zur Prozessführung befugt sind. Das Bundesgericht hat in diesem Sinne am Erfordernis der Willensübereinstimmung aller Erben in zivilrechtlichen Auseinandersetzungen stets streng festgehalten (BGE 100 II 440 E. 1, BGE 89 II 429 ff., BGE 54 II 110 E. 4 S. 112 und 197 E. 2, BGE 52 II 195 ff., BGE 51 II 267 E. 1). Das Erfordernis gemeinsamen Handelns bezweckt den Schutz der Gemeinschaft gegen schädliche Sonderaktionen einzelner Gemeinschafter (MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, N. 6 zu Art. 653 ZGB). Unzulässig sind deshalb nebst den eigentlichen Verfügungen über das Recht all jene Rechtshandlungen, welche die Gefahr einer Benachteiligung der Gemeinschaft oder ihrer Mitglieder mit sich bringen können.
Im Gegensatz zum deutschen Recht (vgl. § 2039 BGB) ist ein Erbe sodann nach herrschender schweizerischer Lehre und bundesgerichtlicher Rechtsprechung auch nicht ohne weiteres befugt, auf eigene Gefahr für die Erbengemeinschaft tätig zu werden (PIOTET, Schweiz. Privatrecht, Bd. IV/2, S. 667 mit Hinweisen; a.A. JOST, Die Aktivlegitimation des Miterben zu erbrechtlichen Klagen, SJZ 46/1950, S. 149 ff.). Selbständiges zivilprozessuales Vorgehen einzelner Miterben auf der Aktivseite - für die Passivseite gilt anderes aufgrund der Solidarhaft nach Art. 603 Abs. 1 ZGB - hat das Bundesgericht vielmehr bloss in Ausnahmefällen zugelassen, etwa bei zeitlicher Dringlichkeit (BGE 93 II 11 E. 2b S. 14 f.) sowie bei unmittelbarem oder mittelbarem Einbezug aller Erben in das Verfahren (BGE 109 II 400 E. 2 S. 403), daneben aufgrund des Zweckgedankens des Gesamthandsprinzips auch für die Verfolgung blosser Informationsansprüche über Erbschaftsaktiven, die keine Benachteiligung der Miterben zur Folge haben können (BGE 82 II 555 E. 7 S. 566). Ein Ausnahmefall in der einen oder andern Richtung ist indessen in der vorliegenden Streitsache weder ersichtlich noch dargetan. Insbesondere reicht die von der Klägerin behauptete Zustimmung zweier - von drei - Miterben zu ihrem Vorgehen für die Annahme einer mittelbaren Beteiligung aller Mitglieder der Erbengemeinschaft am Verfahren nicht aus. Dass sodann in verwaltungsgerichtlichen Verfahren dem einzelnen Miterben eine weitergehende Handlungsmacht zukommen kann, beruht auf den dortigen besonderen Legitimationsvoraussetzungen, die sich nicht unbesehen auf die zivilrechtliche Auseinandersetzung übertragen lassen (vgl. dazu BGE 119 Ib 56 E. 1a, BGE 99 V 58 ff.).
Weiter ist zu beachten, dass der eingeklagte Unterlassungsanspruch im wesentlichen vertraglicher Natur ist und bei seiner Beurteilung unter anderem der Generalvertrag vom 17. Dezember 1986 und der Zusatzvertrag vom 17. Januar 1991 eine Rolle spielen. Der im Vordergrund stehende Zusatzvertrag wurde jedoch erst nach dem Tode von Friedrich Dürrenmatt, das heisst mit dessen Erben als materiellen Vertragsparteien abgeschlossen. Ist aber die Klägerin nach dem Gesagten kraft ihrer Erbenstellung selbst an einem ausservertraglichen Unterlassungsanspruch nicht allein aktivlegitimiert, so gilt das in noch stärkerem Masse für die Durchsetzung von Ansprüchen aus vertraglicher Rechtsgemeinschaft. Insoweit kann somit dem Obergericht ebenfalls keine Bundesrechtsverletzung vorgeworfen werden.
4. Damit stellt sich allein noch die Frage, ob die Klägerin ihre Aktivlegitimation aus dem Erbteilungsvertrag vom 18. Oktober 1991 herzuleiten vermag.
a) Das Obergericht ist der Auffassung, der Klägerin sei im Erbteilungsvertrag bloss die Stellung einer Erbenvertreterin eingeräumt worden. Es schliesst dies aus dem Umstand, dass für den Fall ihres Todes die Ernennung eines neuen Erbenvertreters vorgesehen wurde, und dem ihr in Ziff. 20 des Erbteilungsvertrags erteilten Auftrag mit Vollmacht, die verbleibenden vertraglichen Ansprüche gegenüber der Beklagten wahrzunehmen. Könnte auf dieses Auslegungsergebnis abgestellt werden, was im folgenden zu prüfen ist, so wäre die Schlussfolgerung des Obergerichts, dass der Klägerin die Aktivlegitimation fehlt, nicht zu beanstanden. Der gewillkürte Erbenvertreter ist nicht befugt, in eigenem Namen zu handeln. Er kann vielmehr nur im Namen sämtlicher Erben handeln, deren materielle Rechtszuständigkeit durch das Vertretungsverhältnis nicht berührt wird.
b) Das Obergericht legt den Erbteilungsvertrag ausgehend von dessen Wortlaut normativ aus und schliesst auf ein blosses Vertretungsverhältnis, welches der Klägerin keine Aktivlegitimation verschaffe. Die Klägerin beruft sich demgegenüber auf einen abweichenden tatsächlichen Parteiwillen und wirft der Vorinstanz eine Verletzung von Art. 8 ZGB, ein offensichtliches Versehen, eine bundesrechtswidrige Anwendung von Art. 18 OR und allenfalls eine unrichtige normative Vertragsauslegung vor. Im Ergebnis beansprucht sie eine - offenbar fiduziarische - Übertragung der hier streitigen Rechte von den Erben an sich auf Lebenszeit.
aa) Der Inhalt eines Vertrags bestimmt sich in erster Linie durch subjektive Auslegung, das heisst nach dem übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen (Art. 18 Abs. 1 OR). Nur wenn eine tatsächliche Willensübereinstimmung unbewiesen bleibt, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten. Während das Bundesgericht die objektivierte Vertragsauslegung als Rechtsfrage prüfen kann, beruht die subjektive Vertragsauslegung auf Beweiswürdigung, die vorbehältlich der Ausnahmen von Art. 63 Abs. 2 und Art. 64 OG der bundesgerichtlichen Überprüfung im Berufungsverfahren entzogen ist (BGE 119 II 368 E. 4b S. 372 f., BGE 118 II 365 ff.). Der Vorrang der empirischen oder subjektiven vor der normativen oder objektivierten Vertragsauslegung, ergibt sich aus Art. 18 OR als Auslegungsregel. Die Verletzung dieses Grundsatzes kann deshalb mit der Berufung gerügt werden (vgl. KRAMER, Berner Kommentar, N. 76 zu Art. 18 OR).
Die Behauptungs- und Beweislast für Bestand und Inhalt eines vom normativen Auslegungsergebnis abweichenden subjektiven Vertragswillens trägt jene Partei, welche aus diesem Willen zu ihren Gunsten eine Rechtsfolge ableitet (JÄGGI/GAUCH, Zürcher Kommentar, N. 33 und 42 zu Art. 18 OR). Die Klägerin weist nach, sich in ihrer Replikschrift vor Obergericht darauf berufen zu haben, dass ihr die streitigen Rechte nach dem subjektiven Willen der Parteien des Erbteilungsvertrags zu eigenständiger Wahrnehmung übertragen worden seien. Das Obergericht setzt sich in seinem Urteil mit dieser Behauptung nicht auseinander. Es legt insbesondere nicht dar, weshalb es dazu keinen Beweis abgenommen hat. Dem Bundesgericht ist es indessen im Berufungsverfahren verwehrt zu prüfen, ob die übergangene Behauptung im kantonalen Verfahren prozesskonform vorgebracht und mit tauglichen Beweisanerbieten unterstützt wurde. Damit ist es ihm auch nicht möglich zu beurteilen, ob die bundesrechtliche Auslegungsregel von Art. 18 OR richtig angewendet worden ist. Sollten prozesskonforme Vorbringen vorgelegen haben, so hätte sich das Obergericht mit der Sachbehauptung der Klägerin auseinandersetzen müssen und sich nicht darauf beschränken dürfen, einfach auf die subsidiäre normative Vertragsauslegung abzustellen.
bb) Daran ändert der Umstand nichts, dass der Erbteilungsvertrag gemäss Art. 634 Abs. 2 ZGB zur Gültigkeit der schriftlichen Form bedarf. Die in Art. 18 Abs. 1 OR verankerte Auslegung nach dem Willensprinzip gilt uneingeschränkt auch für formbedürftige Verträge. Auch bei ihnen ist der Wille der Parteien ohne Begrenzung durch den Vertragswortlaut zu erforschen und erst danach die Frage zu stellen, ob das Rechtsgeschäft den gesetzlichen Formvorschriften entspricht (KRAMER, Berner Kommentar, N. 59 zu Art. 18 OR; JÄGGI/GAUCH, Zürcher Kommentar, N. 477 zu Art. 18 OR). Die Form bestimmt nicht die Auslegung, sondern die Gültigkeit des Rechtsgeschäfts. Eine Ungültigkeit ist erst dann gegeben, wenn der Geschäftswille nicht formgenüglich verurkundet ist und nicht bereits dann, wenn das subjektive Vertragsverständnis der Parteien nicht mit dem objektiven Wortsinn ihrer Erklärungen übereinstimmt. Auf dieser Grundlage aber ist im vorliegenden Fall ohne weiteres davon auszugehen, dass auch der von der Klägerin behauptete subjektive Wille der Vertragsparteien formgenüglich erklärt worden wäre.
cc) Die Berufung ist demnach insoweit begründet, als darin geltend gemacht wird, das Obergericht hätte zum behaupteten tatsächlichen Parteiwillen Feststellungen treffen müssen. In dieser Hinsicht ist der rechtserhebliche Sachverhalt im Sinne von Art. 64 Abs. 1 OG ergänzungsbedürftig. Der angefochtene Entscheid ist deshalb aufzuheben und die Streitsache an die Vorinstanz zurückzuweisen, die sich zum behaupteten tatsächlichen Parteiwillen zu äussern hat.
c) Für den Fall, dass die Klägerin ihre Behauptung hinsichtlich des subjektiven Parteiwillens nicht beweisen könnte, ist der Vollständigkeit halber bereits in diesem Verfahren festzuhalten, dass die normative Auslegung des Obergerichts, wonach sich aus den massgebenden Bestimmungen des Erbteilungsvertrags die Vereinbarung eines blossen Vertretungsverhältnisses ergebe, Bundesrecht nicht verletzt. Insoweit kann auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden. | de | Aktivlegitimation des Mitglieds einer Erbengemeinschaft zur prozessualen Durchsetzung ererbter Urheberrechte (Art. 7, 16 URG; Art. 8, 602 Abs. 2 ZGB; Art. 18 OR; Art. 64 Abs. 1 OG). Die Gesetzesvorschriften, welche die Miturheberschaft regeln, kommen nicht zur Anwendung. Ein einzelnes Mitglied der Erbengemeinschaft ist deshalb nicht befugt, gestützt auf Art. 7 Abs. 3 URG in eigenem Namen eine Urheberrechtsverletzung einzuklagen (E. 2).
Die Aktivlegitimation kann im vorliegenden Fall auch nicht aus den Bestimmungen des ZGB über die Erbengemeinschaft abgeleitet werden (E. 3). Ob sie sich aus einem von den Erben abgeschlossenen Erbteilungsvertrag ergibt, hängt von dessen Auslegung ab (E. 4). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,995 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-III-118%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,927 | 121 III 118 | 121 III 118
Sachverhalt ab Seite 119
Mit Generalvertrag vom 17. Dezember 1986 übertrug Friedrich Dürrenmatt der Diogenes Verlag AG in der Form des Erbvertrags alle Verlagsrechte an seinen Werken, soweit im Vertrag nicht ausdrücklich etwas anderes vereinbart wurde. Dürrenmatt verstarb am 14. Dezember 1990. Nach einem Zusatzvertrag vom 17. Januar 1991 zum Generalvertrag, den Dürrenmatts Willensvollstrecker mit dem Verlag abschloss, wurde diesem auch das Recht zur Vervielfältigung und Verbreitung von Dürrenmatts Werk "Midas" übertragen. Davon ausgenommen war unter anderem das Recht zur Bearbeitung des Werkes als Drama, Fernseh- oder Hörspiel.
Dürrenmatt hinterliess als Erben seine Ehefrau Charlotte Kerr Dürrenmatt sowie drei Kinder aus erster Ehe, Barbara Meyer-Dürrenmatt, Ruth Dürrenmatt und Peter Dürrenmatt. Sie schlossen am 18. Oktober 1991 einen Erbteilungsvertrag, in dem hinsichtlich des Werkes "Midas" folgendes festgehalten wurde:
"Für die Werke des Erblassers "Rollenspiele", "Durcheinandertal",
"Turmbau (Stoffe IV-IX)" und "Midas" werden folgende Spezialregelungen getroffen: In den für jedes dieser Werke abgeschlossenen Zusatzverträgen werden die Senderechte für Funk und Fernsehen, sowie Verfilmungen oder Bearbeitungen als Drama, Fernseh- oder Hörspiel von der Nebenrechtsübertragung im Generalvertrag Dürrenmatt-Diogenes vom 17.12. 1986 ausgenommen. Die Erben sind übereingekommen, dass die genannten Rechte von der Diogenes Verlag AG vertreten und verwertet werden, wobei jedoch der Ehegattin ein Mitsprache- und Zustimmungsrecht bei deren Vergabe an Dritte zusteht; dieses Mitsprache- und Zustimmungsrecht fällt mit dem Ableben der Ehegattin an die Nachkommen zurück, die dann einen neuen Erbenvertreter bestimmen müssen, dem das Mitsprache- und Zustimmungsrecht zukommt..."
Mit Vertrag vom 12./17. Juni 1992 übertrug die Diogenes Verlag AG dem Südostbayerischen Städtetheater in Landshut das Recht zur bühnenmässigen Aufführung des Werkes "Midas", ohne das Einverständnis von Charlotte Kerr Dürrenmatt eingeholt zu haben.
Mit Klage vom 15. März 1993 begehrte Charlotte Kerr Dürrenmatt gegenüber der Diogenes Verlag AG die Feststellung der Ungültigkeit der Rechtsübertragungen an das Südostbayerische Städtetheater, im Laufe des Verfahrens zusätzlich ein Verbot jeder bühnenmässigen Auswertung von "Midas" ohne ihre Zustimmung.
Mit Urteil vom 13. Dezember 1993 trat das Obergericht des Kantons Zürich auf das Feststellungsbegehren mangels hinreichenden Interesses nicht ein und wies das Unterlassungsbegehren mangels Aktivlegitimation der Klägerin ab.
Die Klägerin hat das Urteil des Obergerichts mit Berufung angefochten, die vom Bundesgericht teilweise gutgeheissen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Steht das Urheberrecht an einem Werk mehreren Personen als Urheber oder Urheberinnen gemeinschaftlich zu, so kann jeder Miturheber und jede Miturheberin Rechtsverletzungen selbständig verfolgen, Leistung jedoch nur an alle fordern (Art. 7 Abs. 3 URG; SR 231.1). Das Gesetz gibt damit jedem Miturheber und jeder Miturheberin eine prozessstandschaftliche Vertretungsbefugnis. Das Obergericht lehnt es ab, diese Regelung auf die in Gemeinschaft verbundenen Erben des Urhebers anzuwenden. Die Klägerin erblickt darin eine Verletzung von Bundesrecht.
Die Miturheberschaft im Sinne von Art. 7 URG beruht auf dem Gedanken der kollektiven Werkschöpfung, der Mitwirkung mehrerer Personen an einem neugeschöpften, im Gegensatz zum bearbeiteten (Art. 3 URG), verbundenen oder durch Kompilation (Art. 4 URG) geschaffenen Werk. Die einzelnen Miturheber oder Miturheberinnen stehen in einer Rechtsgemeinschaft, einer Gesamthandschaft sui generis (BARRELET/EGLOFF, Das neue Urheberrecht, N. 2 zu Art. 7 URG), die durch einen gemeinsamen, originären Rechtserwerb gekennzeichnet ist. Das als solches unteilbare Kollektivwerk (vgl. Art. 7 Abs. 4 URG) ist durch die schöpferische Leistung mehrerer Personen geprägt, denen das Gesetz je einzeln die Befugnis einräumt, die absolute Rechtsstellung aus der Urheberschaft durchzusetzen. Die verselbständigte Rechtszuständigkeit folgt dabei aus der eigenen schöpferischen Leistung.
Das Urheberrecht ist vererblich (Art. 16 Abs. 1 URG). Die Erbfolge beurteilt sich hinsichtlich Voraussetzungen und Wirkungen ausschliesslich nach den Bestimmungen des Erbrechts. Unter mehreren Erben entsteht von Gesetzes wegen eine Erbengemeinschaft (Art. 602 ff. ZGB). Vereinzelt wird in der Literatur die Auffassung vertreten, diese unterstehe in bezug auf das durch Universalsukzession übergegangene Urheberrecht den Bestimmungen über die Miturheberschaft (REHBINDER, Schweizerisches Urheberrecht, S. 132). Dies entspricht der Regelung des österreichischen Urheberrechtsgesetzes (§ 23 Abs. 4) und einer minoritär in Deutschland vertretenen Meinung (vgl. FROMM/NORDEMANN, Urheberrecht, 8. Aufl., N. 4 zu § 28 DURG). Für das schweizerische Recht ist sie indessen bereits deshalb abzulehnen, weil der Begriff der Miturheberschaft zwingend aus der eigenen schöpferischen Leistung an einem Kollektivwerk und nicht aus dem derivativen Übergang eines Urheberrechts auf mehrere Rechtsnachfolger des originär Berechtigten folgt. Sie wird denn auch in der schweizerischen Literatur abgelehnt (vgl. BARRELET/EGLOFF, a.a.O., N. 13 zu Art. 16 URG; MARBACH, Rechtsgemeinschaft an Immaterialgüterrechten, S. 183). Aus Art. 7 Abs. 3 URG kann die Klägerin ihre Aktivlegitimation demnach nicht herleiten.
3. In der privatrechtlichen Auseinandersetzung ist die Sachlegitimation nicht Prozessvoraussetzung, sondern Bedingung der materiellen Begründetheit der Rechtsbehauptung, mithin eine Frage des Bundesrechts in den von ihm beherrschten Rechtsbeziehungen (BGE 114 II 345 E. 3a S. 346). Nach dem Gesetz aber werden mehrere Erben Gesamteigentümer der Erbschaftsgegenstände und verfügen unter Vorbehalt der vertraglichen oder gesetzlichen Vertretungs- und Verwaltungsbefugnisse gemeinsam über die Rechte der Erbschaft (Art. 602 Abs. 2 ZGB). Aus diesem erbrechtlichen Gesamthandsprinzip ergibt sich, dass die Mitglieder einer Erbengemeinschaft in der Rechtsverfolgung nur gemeinsam zur Prozessführung befugt sind. Das Bundesgericht hat in diesem Sinne am Erfordernis der Willensübereinstimmung aller Erben in zivilrechtlichen Auseinandersetzungen stets streng festgehalten (BGE 100 II 440 E. 1, BGE 89 II 429 ff., BGE 54 II 110 E. 4 S. 112 und 197 E. 2, BGE 52 II 195 ff., BGE 51 II 267 E. 1). Das Erfordernis gemeinsamen Handelns bezweckt den Schutz der Gemeinschaft gegen schädliche Sonderaktionen einzelner Gemeinschafter (MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, N. 6 zu Art. 653 ZGB). Unzulässig sind deshalb nebst den eigentlichen Verfügungen über das Recht all jene Rechtshandlungen, welche die Gefahr einer Benachteiligung der Gemeinschaft oder ihrer Mitglieder mit sich bringen können.
Im Gegensatz zum deutschen Recht (vgl. § 2039 BGB) ist ein Erbe sodann nach herrschender schweizerischer Lehre und bundesgerichtlicher Rechtsprechung auch nicht ohne weiteres befugt, auf eigene Gefahr für die Erbengemeinschaft tätig zu werden (PIOTET, Schweiz. Privatrecht, Bd. IV/2, S. 667 mit Hinweisen; a.A. JOST, Die Aktivlegitimation des Miterben zu erbrechtlichen Klagen, SJZ 46/1950, S. 149 ff.). Selbständiges zivilprozessuales Vorgehen einzelner Miterben auf der Aktivseite - für die Passivseite gilt anderes aufgrund der Solidarhaft nach Art. 603 Abs. 1 ZGB - hat das Bundesgericht vielmehr bloss in Ausnahmefällen zugelassen, etwa bei zeitlicher Dringlichkeit (BGE 93 II 11 E. 2b S. 14 f.) sowie bei unmittelbarem oder mittelbarem Einbezug aller Erben in das Verfahren (BGE 109 II 400 E. 2 S. 403), daneben aufgrund des Zweckgedankens des Gesamthandsprinzips auch für die Verfolgung blosser Informationsansprüche über Erbschaftsaktiven, die keine Benachteiligung der Miterben zur Folge haben können (BGE 82 II 555 E. 7 S. 566). Ein Ausnahmefall in der einen oder andern Richtung ist indessen in der vorliegenden Streitsache weder ersichtlich noch dargetan. Insbesondere reicht die von der Klägerin behauptete Zustimmung zweier - von drei - Miterben zu ihrem Vorgehen für die Annahme einer mittelbaren Beteiligung aller Mitglieder der Erbengemeinschaft am Verfahren nicht aus. Dass sodann in verwaltungsgerichtlichen Verfahren dem einzelnen Miterben eine weitergehende Handlungsmacht zukommen kann, beruht auf den dortigen besonderen Legitimationsvoraussetzungen, die sich nicht unbesehen auf die zivilrechtliche Auseinandersetzung übertragen lassen (vgl. dazu BGE 119 Ib 56 E. 1a, BGE 99 V 58 ff.).
Weiter ist zu beachten, dass der eingeklagte Unterlassungsanspruch im wesentlichen vertraglicher Natur ist und bei seiner Beurteilung unter anderem der Generalvertrag vom 17. Dezember 1986 und der Zusatzvertrag vom 17. Januar 1991 eine Rolle spielen. Der im Vordergrund stehende Zusatzvertrag wurde jedoch erst nach dem Tode von Friedrich Dürrenmatt, das heisst mit dessen Erben als materiellen Vertragsparteien abgeschlossen. Ist aber die Klägerin nach dem Gesagten kraft ihrer Erbenstellung selbst an einem ausservertraglichen Unterlassungsanspruch nicht allein aktivlegitimiert, so gilt das in noch stärkerem Masse für die Durchsetzung von Ansprüchen aus vertraglicher Rechtsgemeinschaft. Insoweit kann somit dem Obergericht ebenfalls keine Bundesrechtsverletzung vorgeworfen werden.
4. Damit stellt sich allein noch die Frage, ob die Klägerin ihre Aktivlegitimation aus dem Erbteilungsvertrag vom 18. Oktober 1991 herzuleiten vermag.
a) Das Obergericht ist der Auffassung, der Klägerin sei im Erbteilungsvertrag bloss die Stellung einer Erbenvertreterin eingeräumt worden. Es schliesst dies aus dem Umstand, dass für den Fall ihres Todes die Ernennung eines neuen Erbenvertreters vorgesehen wurde, und dem ihr in Ziff. 20 des Erbteilungsvertrags erteilten Auftrag mit Vollmacht, die verbleibenden vertraglichen Ansprüche gegenüber der Beklagten wahrzunehmen. Könnte auf dieses Auslegungsergebnis abgestellt werden, was im folgenden zu prüfen ist, so wäre die Schlussfolgerung des Obergerichts, dass der Klägerin die Aktivlegitimation fehlt, nicht zu beanstanden. Der gewillkürte Erbenvertreter ist nicht befugt, in eigenem Namen zu handeln. Er kann vielmehr nur im Namen sämtlicher Erben handeln, deren materielle Rechtszuständigkeit durch das Vertretungsverhältnis nicht berührt wird.
b) Das Obergericht legt den Erbteilungsvertrag ausgehend von dessen Wortlaut normativ aus und schliesst auf ein blosses Vertretungsverhältnis, welches der Klägerin keine Aktivlegitimation verschaffe. Die Klägerin beruft sich demgegenüber auf einen abweichenden tatsächlichen Parteiwillen und wirft der Vorinstanz eine Verletzung von Art. 8 ZGB, ein offensichtliches Versehen, eine bundesrechtswidrige Anwendung von Art. 18 OR und allenfalls eine unrichtige normative Vertragsauslegung vor. Im Ergebnis beansprucht sie eine - offenbar fiduziarische - Übertragung der hier streitigen Rechte von den Erben an sich auf Lebenszeit.
aa) Der Inhalt eines Vertrags bestimmt sich in erster Linie durch subjektive Auslegung, das heisst nach dem übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen (Art. 18 Abs. 1 OR). Nur wenn eine tatsächliche Willensübereinstimmung unbewiesen bleibt, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten. Während das Bundesgericht die objektivierte Vertragsauslegung als Rechtsfrage prüfen kann, beruht die subjektive Vertragsauslegung auf Beweiswürdigung, die vorbehältlich der Ausnahmen von Art. 63 Abs. 2 und Art. 64 OG der bundesgerichtlichen Überprüfung im Berufungsverfahren entzogen ist (BGE 119 II 368 E. 4b S. 372 f., BGE 118 II 365 ff.). Der Vorrang der empirischen oder subjektiven vor der normativen oder objektivierten Vertragsauslegung, ergibt sich aus Art. 18 OR als Auslegungsregel. Die Verletzung dieses Grundsatzes kann deshalb mit der Berufung gerügt werden (vgl. KRAMER, Berner Kommentar, N. 76 zu Art. 18 OR).
Die Behauptungs- und Beweislast für Bestand und Inhalt eines vom normativen Auslegungsergebnis abweichenden subjektiven Vertragswillens trägt jene Partei, welche aus diesem Willen zu ihren Gunsten eine Rechtsfolge ableitet (JÄGGI/GAUCH, Zürcher Kommentar, N. 33 und 42 zu Art. 18 OR). Die Klägerin weist nach, sich in ihrer Replikschrift vor Obergericht darauf berufen zu haben, dass ihr die streitigen Rechte nach dem subjektiven Willen der Parteien des Erbteilungsvertrags zu eigenständiger Wahrnehmung übertragen worden seien. Das Obergericht setzt sich in seinem Urteil mit dieser Behauptung nicht auseinander. Es legt insbesondere nicht dar, weshalb es dazu keinen Beweis abgenommen hat. Dem Bundesgericht ist es indessen im Berufungsverfahren verwehrt zu prüfen, ob die übergangene Behauptung im kantonalen Verfahren prozesskonform vorgebracht und mit tauglichen Beweisanerbieten unterstützt wurde. Damit ist es ihm auch nicht möglich zu beurteilen, ob die bundesrechtliche Auslegungsregel von Art. 18 OR richtig angewendet worden ist. Sollten prozesskonforme Vorbringen vorgelegen haben, so hätte sich das Obergericht mit der Sachbehauptung der Klägerin auseinandersetzen müssen und sich nicht darauf beschränken dürfen, einfach auf die subsidiäre normative Vertragsauslegung abzustellen.
bb) Daran ändert der Umstand nichts, dass der Erbteilungsvertrag gemäss Art. 634 Abs. 2 ZGB zur Gültigkeit der schriftlichen Form bedarf. Die in Art. 18 Abs. 1 OR verankerte Auslegung nach dem Willensprinzip gilt uneingeschränkt auch für formbedürftige Verträge. Auch bei ihnen ist der Wille der Parteien ohne Begrenzung durch den Vertragswortlaut zu erforschen und erst danach die Frage zu stellen, ob das Rechtsgeschäft den gesetzlichen Formvorschriften entspricht (KRAMER, Berner Kommentar, N. 59 zu Art. 18 OR; JÄGGI/GAUCH, Zürcher Kommentar, N. 477 zu Art. 18 OR). Die Form bestimmt nicht die Auslegung, sondern die Gültigkeit des Rechtsgeschäfts. Eine Ungültigkeit ist erst dann gegeben, wenn der Geschäftswille nicht formgenüglich verurkundet ist und nicht bereits dann, wenn das subjektive Vertragsverständnis der Parteien nicht mit dem objektiven Wortsinn ihrer Erklärungen übereinstimmt. Auf dieser Grundlage aber ist im vorliegenden Fall ohne weiteres davon auszugehen, dass auch der von der Klägerin behauptete subjektive Wille der Vertragsparteien formgenüglich erklärt worden wäre.
cc) Die Berufung ist demnach insoweit begründet, als darin geltend gemacht wird, das Obergericht hätte zum behaupteten tatsächlichen Parteiwillen Feststellungen treffen müssen. In dieser Hinsicht ist der rechtserhebliche Sachverhalt im Sinne von Art. 64 Abs. 1 OG ergänzungsbedürftig. Der angefochtene Entscheid ist deshalb aufzuheben und die Streitsache an die Vorinstanz zurückzuweisen, die sich zum behaupteten tatsächlichen Parteiwillen zu äussern hat.
c) Für den Fall, dass die Klägerin ihre Behauptung hinsichtlich des subjektiven Parteiwillens nicht beweisen könnte, ist der Vollständigkeit halber bereits in diesem Verfahren festzuhalten, dass die normative Auslegung des Obergerichts, wonach sich aus den massgebenden Bestimmungen des Erbteilungsvertrags die Vereinbarung eines blossen Vertretungsverhältnisses ergebe, Bundesrecht nicht verletzt. Insoweit kann auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden. | de | Qualité d'un membre d'une communauté héréditaire pour faire valoir en justice des droits d'auteur acquis par voie de succession (art. 7, 16 LDA; art. 8, 602 al. 2 CC; art. 18 CO; art. 64 al. 1 OJ). Les dispositions légales qui règlent la qualité de coauteur ne sont pas applicables. Partant, l'un des membres d'une communauté héréditaire n'a pas qualité pour intenter seul et en son propre nom, en invoquant l'art. 7 al. 3 LDA, une action fondée sur la violation du droit d'auteur (consid. 2).
Dans la présente espèce, la qualité pour agir ne peut pas non plus être déduite des dispositions du CC sur la communauté héréditaire (consid. 3). Savoir si elle découle d'une convention de partage successoral conclue par les héritiers est une question d'interprétation de cette convention (consid. 4). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,995 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-III-118%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,928 | 121 III 118 | 121 III 118
Sachverhalt ab Seite 119
Mit Generalvertrag vom 17. Dezember 1986 übertrug Friedrich Dürrenmatt der Diogenes Verlag AG in der Form des Erbvertrags alle Verlagsrechte an seinen Werken, soweit im Vertrag nicht ausdrücklich etwas anderes vereinbart wurde. Dürrenmatt verstarb am 14. Dezember 1990. Nach einem Zusatzvertrag vom 17. Januar 1991 zum Generalvertrag, den Dürrenmatts Willensvollstrecker mit dem Verlag abschloss, wurde diesem auch das Recht zur Vervielfältigung und Verbreitung von Dürrenmatts Werk "Midas" übertragen. Davon ausgenommen war unter anderem das Recht zur Bearbeitung des Werkes als Drama, Fernseh- oder Hörspiel.
Dürrenmatt hinterliess als Erben seine Ehefrau Charlotte Kerr Dürrenmatt sowie drei Kinder aus erster Ehe, Barbara Meyer-Dürrenmatt, Ruth Dürrenmatt und Peter Dürrenmatt. Sie schlossen am 18. Oktober 1991 einen Erbteilungsvertrag, in dem hinsichtlich des Werkes "Midas" folgendes festgehalten wurde:
"Für die Werke des Erblassers "Rollenspiele", "Durcheinandertal",
"Turmbau (Stoffe IV-IX)" und "Midas" werden folgende Spezialregelungen getroffen: In den für jedes dieser Werke abgeschlossenen Zusatzverträgen werden die Senderechte für Funk und Fernsehen, sowie Verfilmungen oder Bearbeitungen als Drama, Fernseh- oder Hörspiel von der Nebenrechtsübertragung im Generalvertrag Dürrenmatt-Diogenes vom 17.12. 1986 ausgenommen. Die Erben sind übereingekommen, dass die genannten Rechte von der Diogenes Verlag AG vertreten und verwertet werden, wobei jedoch der Ehegattin ein Mitsprache- und Zustimmungsrecht bei deren Vergabe an Dritte zusteht; dieses Mitsprache- und Zustimmungsrecht fällt mit dem Ableben der Ehegattin an die Nachkommen zurück, die dann einen neuen Erbenvertreter bestimmen müssen, dem das Mitsprache- und Zustimmungsrecht zukommt..."
Mit Vertrag vom 12./17. Juni 1992 übertrug die Diogenes Verlag AG dem Südostbayerischen Städtetheater in Landshut das Recht zur bühnenmässigen Aufführung des Werkes "Midas", ohne das Einverständnis von Charlotte Kerr Dürrenmatt eingeholt zu haben.
Mit Klage vom 15. März 1993 begehrte Charlotte Kerr Dürrenmatt gegenüber der Diogenes Verlag AG die Feststellung der Ungültigkeit der Rechtsübertragungen an das Südostbayerische Städtetheater, im Laufe des Verfahrens zusätzlich ein Verbot jeder bühnenmässigen Auswertung von "Midas" ohne ihre Zustimmung.
Mit Urteil vom 13. Dezember 1993 trat das Obergericht des Kantons Zürich auf das Feststellungsbegehren mangels hinreichenden Interesses nicht ein und wies das Unterlassungsbegehren mangels Aktivlegitimation der Klägerin ab.
Die Klägerin hat das Urteil des Obergerichts mit Berufung angefochten, die vom Bundesgericht teilweise gutgeheissen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Steht das Urheberrecht an einem Werk mehreren Personen als Urheber oder Urheberinnen gemeinschaftlich zu, so kann jeder Miturheber und jede Miturheberin Rechtsverletzungen selbständig verfolgen, Leistung jedoch nur an alle fordern (Art. 7 Abs. 3 URG; SR 231.1). Das Gesetz gibt damit jedem Miturheber und jeder Miturheberin eine prozessstandschaftliche Vertretungsbefugnis. Das Obergericht lehnt es ab, diese Regelung auf die in Gemeinschaft verbundenen Erben des Urhebers anzuwenden. Die Klägerin erblickt darin eine Verletzung von Bundesrecht.
Die Miturheberschaft im Sinne von Art. 7 URG beruht auf dem Gedanken der kollektiven Werkschöpfung, der Mitwirkung mehrerer Personen an einem neugeschöpften, im Gegensatz zum bearbeiteten (Art. 3 URG), verbundenen oder durch Kompilation (Art. 4 URG) geschaffenen Werk. Die einzelnen Miturheber oder Miturheberinnen stehen in einer Rechtsgemeinschaft, einer Gesamthandschaft sui generis (BARRELET/EGLOFF, Das neue Urheberrecht, N. 2 zu Art. 7 URG), die durch einen gemeinsamen, originären Rechtserwerb gekennzeichnet ist. Das als solches unteilbare Kollektivwerk (vgl. Art. 7 Abs. 4 URG) ist durch die schöpferische Leistung mehrerer Personen geprägt, denen das Gesetz je einzeln die Befugnis einräumt, die absolute Rechtsstellung aus der Urheberschaft durchzusetzen. Die verselbständigte Rechtszuständigkeit folgt dabei aus der eigenen schöpferischen Leistung.
Das Urheberrecht ist vererblich (Art. 16 Abs. 1 URG). Die Erbfolge beurteilt sich hinsichtlich Voraussetzungen und Wirkungen ausschliesslich nach den Bestimmungen des Erbrechts. Unter mehreren Erben entsteht von Gesetzes wegen eine Erbengemeinschaft (Art. 602 ff. ZGB). Vereinzelt wird in der Literatur die Auffassung vertreten, diese unterstehe in bezug auf das durch Universalsukzession übergegangene Urheberrecht den Bestimmungen über die Miturheberschaft (REHBINDER, Schweizerisches Urheberrecht, S. 132). Dies entspricht der Regelung des österreichischen Urheberrechtsgesetzes (§ 23 Abs. 4) und einer minoritär in Deutschland vertretenen Meinung (vgl. FROMM/NORDEMANN, Urheberrecht, 8. Aufl., N. 4 zu § 28 DURG). Für das schweizerische Recht ist sie indessen bereits deshalb abzulehnen, weil der Begriff der Miturheberschaft zwingend aus der eigenen schöpferischen Leistung an einem Kollektivwerk und nicht aus dem derivativen Übergang eines Urheberrechts auf mehrere Rechtsnachfolger des originär Berechtigten folgt. Sie wird denn auch in der schweizerischen Literatur abgelehnt (vgl. BARRELET/EGLOFF, a.a.O., N. 13 zu Art. 16 URG; MARBACH, Rechtsgemeinschaft an Immaterialgüterrechten, S. 183). Aus Art. 7 Abs. 3 URG kann die Klägerin ihre Aktivlegitimation demnach nicht herleiten.
3. In der privatrechtlichen Auseinandersetzung ist die Sachlegitimation nicht Prozessvoraussetzung, sondern Bedingung der materiellen Begründetheit der Rechtsbehauptung, mithin eine Frage des Bundesrechts in den von ihm beherrschten Rechtsbeziehungen (BGE 114 II 345 E. 3a S. 346). Nach dem Gesetz aber werden mehrere Erben Gesamteigentümer der Erbschaftsgegenstände und verfügen unter Vorbehalt der vertraglichen oder gesetzlichen Vertretungs- und Verwaltungsbefugnisse gemeinsam über die Rechte der Erbschaft (Art. 602 Abs. 2 ZGB). Aus diesem erbrechtlichen Gesamthandsprinzip ergibt sich, dass die Mitglieder einer Erbengemeinschaft in der Rechtsverfolgung nur gemeinsam zur Prozessführung befugt sind. Das Bundesgericht hat in diesem Sinne am Erfordernis der Willensübereinstimmung aller Erben in zivilrechtlichen Auseinandersetzungen stets streng festgehalten (BGE 100 II 440 E. 1, BGE 89 II 429 ff., BGE 54 II 110 E. 4 S. 112 und 197 E. 2, BGE 52 II 195 ff., BGE 51 II 267 E. 1). Das Erfordernis gemeinsamen Handelns bezweckt den Schutz der Gemeinschaft gegen schädliche Sonderaktionen einzelner Gemeinschafter (MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, N. 6 zu Art. 653 ZGB). Unzulässig sind deshalb nebst den eigentlichen Verfügungen über das Recht all jene Rechtshandlungen, welche die Gefahr einer Benachteiligung der Gemeinschaft oder ihrer Mitglieder mit sich bringen können.
Im Gegensatz zum deutschen Recht (vgl. § 2039 BGB) ist ein Erbe sodann nach herrschender schweizerischer Lehre und bundesgerichtlicher Rechtsprechung auch nicht ohne weiteres befugt, auf eigene Gefahr für die Erbengemeinschaft tätig zu werden (PIOTET, Schweiz. Privatrecht, Bd. IV/2, S. 667 mit Hinweisen; a.A. JOST, Die Aktivlegitimation des Miterben zu erbrechtlichen Klagen, SJZ 46/1950, S. 149 ff.). Selbständiges zivilprozessuales Vorgehen einzelner Miterben auf der Aktivseite - für die Passivseite gilt anderes aufgrund der Solidarhaft nach Art. 603 Abs. 1 ZGB - hat das Bundesgericht vielmehr bloss in Ausnahmefällen zugelassen, etwa bei zeitlicher Dringlichkeit (BGE 93 II 11 E. 2b S. 14 f.) sowie bei unmittelbarem oder mittelbarem Einbezug aller Erben in das Verfahren (BGE 109 II 400 E. 2 S. 403), daneben aufgrund des Zweckgedankens des Gesamthandsprinzips auch für die Verfolgung blosser Informationsansprüche über Erbschaftsaktiven, die keine Benachteiligung der Miterben zur Folge haben können (BGE 82 II 555 E. 7 S. 566). Ein Ausnahmefall in der einen oder andern Richtung ist indessen in der vorliegenden Streitsache weder ersichtlich noch dargetan. Insbesondere reicht die von der Klägerin behauptete Zustimmung zweier - von drei - Miterben zu ihrem Vorgehen für die Annahme einer mittelbaren Beteiligung aller Mitglieder der Erbengemeinschaft am Verfahren nicht aus. Dass sodann in verwaltungsgerichtlichen Verfahren dem einzelnen Miterben eine weitergehende Handlungsmacht zukommen kann, beruht auf den dortigen besonderen Legitimationsvoraussetzungen, die sich nicht unbesehen auf die zivilrechtliche Auseinandersetzung übertragen lassen (vgl. dazu BGE 119 Ib 56 E. 1a, BGE 99 V 58 ff.).
Weiter ist zu beachten, dass der eingeklagte Unterlassungsanspruch im wesentlichen vertraglicher Natur ist und bei seiner Beurteilung unter anderem der Generalvertrag vom 17. Dezember 1986 und der Zusatzvertrag vom 17. Januar 1991 eine Rolle spielen. Der im Vordergrund stehende Zusatzvertrag wurde jedoch erst nach dem Tode von Friedrich Dürrenmatt, das heisst mit dessen Erben als materiellen Vertragsparteien abgeschlossen. Ist aber die Klägerin nach dem Gesagten kraft ihrer Erbenstellung selbst an einem ausservertraglichen Unterlassungsanspruch nicht allein aktivlegitimiert, so gilt das in noch stärkerem Masse für die Durchsetzung von Ansprüchen aus vertraglicher Rechtsgemeinschaft. Insoweit kann somit dem Obergericht ebenfalls keine Bundesrechtsverletzung vorgeworfen werden.
4. Damit stellt sich allein noch die Frage, ob die Klägerin ihre Aktivlegitimation aus dem Erbteilungsvertrag vom 18. Oktober 1991 herzuleiten vermag.
a) Das Obergericht ist der Auffassung, der Klägerin sei im Erbteilungsvertrag bloss die Stellung einer Erbenvertreterin eingeräumt worden. Es schliesst dies aus dem Umstand, dass für den Fall ihres Todes die Ernennung eines neuen Erbenvertreters vorgesehen wurde, und dem ihr in Ziff. 20 des Erbteilungsvertrags erteilten Auftrag mit Vollmacht, die verbleibenden vertraglichen Ansprüche gegenüber der Beklagten wahrzunehmen. Könnte auf dieses Auslegungsergebnis abgestellt werden, was im folgenden zu prüfen ist, so wäre die Schlussfolgerung des Obergerichts, dass der Klägerin die Aktivlegitimation fehlt, nicht zu beanstanden. Der gewillkürte Erbenvertreter ist nicht befugt, in eigenem Namen zu handeln. Er kann vielmehr nur im Namen sämtlicher Erben handeln, deren materielle Rechtszuständigkeit durch das Vertretungsverhältnis nicht berührt wird.
b) Das Obergericht legt den Erbteilungsvertrag ausgehend von dessen Wortlaut normativ aus und schliesst auf ein blosses Vertretungsverhältnis, welches der Klägerin keine Aktivlegitimation verschaffe. Die Klägerin beruft sich demgegenüber auf einen abweichenden tatsächlichen Parteiwillen und wirft der Vorinstanz eine Verletzung von Art. 8 ZGB, ein offensichtliches Versehen, eine bundesrechtswidrige Anwendung von Art. 18 OR und allenfalls eine unrichtige normative Vertragsauslegung vor. Im Ergebnis beansprucht sie eine - offenbar fiduziarische - Übertragung der hier streitigen Rechte von den Erben an sich auf Lebenszeit.
aa) Der Inhalt eines Vertrags bestimmt sich in erster Linie durch subjektive Auslegung, das heisst nach dem übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen (Art. 18 Abs. 1 OR). Nur wenn eine tatsächliche Willensübereinstimmung unbewiesen bleibt, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten. Während das Bundesgericht die objektivierte Vertragsauslegung als Rechtsfrage prüfen kann, beruht die subjektive Vertragsauslegung auf Beweiswürdigung, die vorbehältlich der Ausnahmen von Art. 63 Abs. 2 und Art. 64 OG der bundesgerichtlichen Überprüfung im Berufungsverfahren entzogen ist (BGE 119 II 368 E. 4b S. 372 f., BGE 118 II 365 ff.). Der Vorrang der empirischen oder subjektiven vor der normativen oder objektivierten Vertragsauslegung, ergibt sich aus Art. 18 OR als Auslegungsregel. Die Verletzung dieses Grundsatzes kann deshalb mit der Berufung gerügt werden (vgl. KRAMER, Berner Kommentar, N. 76 zu Art. 18 OR).
Die Behauptungs- und Beweislast für Bestand und Inhalt eines vom normativen Auslegungsergebnis abweichenden subjektiven Vertragswillens trägt jene Partei, welche aus diesem Willen zu ihren Gunsten eine Rechtsfolge ableitet (JÄGGI/GAUCH, Zürcher Kommentar, N. 33 und 42 zu Art. 18 OR). Die Klägerin weist nach, sich in ihrer Replikschrift vor Obergericht darauf berufen zu haben, dass ihr die streitigen Rechte nach dem subjektiven Willen der Parteien des Erbteilungsvertrags zu eigenständiger Wahrnehmung übertragen worden seien. Das Obergericht setzt sich in seinem Urteil mit dieser Behauptung nicht auseinander. Es legt insbesondere nicht dar, weshalb es dazu keinen Beweis abgenommen hat. Dem Bundesgericht ist es indessen im Berufungsverfahren verwehrt zu prüfen, ob die übergangene Behauptung im kantonalen Verfahren prozesskonform vorgebracht und mit tauglichen Beweisanerbieten unterstützt wurde. Damit ist es ihm auch nicht möglich zu beurteilen, ob die bundesrechtliche Auslegungsregel von Art. 18 OR richtig angewendet worden ist. Sollten prozesskonforme Vorbringen vorgelegen haben, so hätte sich das Obergericht mit der Sachbehauptung der Klägerin auseinandersetzen müssen und sich nicht darauf beschränken dürfen, einfach auf die subsidiäre normative Vertragsauslegung abzustellen.
bb) Daran ändert der Umstand nichts, dass der Erbteilungsvertrag gemäss Art. 634 Abs. 2 ZGB zur Gültigkeit der schriftlichen Form bedarf. Die in Art. 18 Abs. 1 OR verankerte Auslegung nach dem Willensprinzip gilt uneingeschränkt auch für formbedürftige Verträge. Auch bei ihnen ist der Wille der Parteien ohne Begrenzung durch den Vertragswortlaut zu erforschen und erst danach die Frage zu stellen, ob das Rechtsgeschäft den gesetzlichen Formvorschriften entspricht (KRAMER, Berner Kommentar, N. 59 zu Art. 18 OR; JÄGGI/GAUCH, Zürcher Kommentar, N. 477 zu Art. 18 OR). Die Form bestimmt nicht die Auslegung, sondern die Gültigkeit des Rechtsgeschäfts. Eine Ungültigkeit ist erst dann gegeben, wenn der Geschäftswille nicht formgenüglich verurkundet ist und nicht bereits dann, wenn das subjektive Vertragsverständnis der Parteien nicht mit dem objektiven Wortsinn ihrer Erklärungen übereinstimmt. Auf dieser Grundlage aber ist im vorliegenden Fall ohne weiteres davon auszugehen, dass auch der von der Klägerin behauptete subjektive Wille der Vertragsparteien formgenüglich erklärt worden wäre.
cc) Die Berufung ist demnach insoweit begründet, als darin geltend gemacht wird, das Obergericht hätte zum behaupteten tatsächlichen Parteiwillen Feststellungen treffen müssen. In dieser Hinsicht ist der rechtserhebliche Sachverhalt im Sinne von Art. 64 Abs. 1 OG ergänzungsbedürftig. Der angefochtene Entscheid ist deshalb aufzuheben und die Streitsache an die Vorinstanz zurückzuweisen, die sich zum behaupteten tatsächlichen Parteiwillen zu äussern hat.
c) Für den Fall, dass die Klägerin ihre Behauptung hinsichtlich des subjektiven Parteiwillens nicht beweisen könnte, ist der Vollständigkeit halber bereits in diesem Verfahren festzuhalten, dass die normative Auslegung des Obergerichts, wonach sich aus den massgebenden Bestimmungen des Erbteilungsvertrags die Vereinbarung eines blossen Vertretungsverhältnisses ergebe, Bundesrecht nicht verletzt. Insoweit kann auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden. | de | Legittimazione di un membro di una comunità ereditaria a far valere in giustizia diritti d'autore acquisiti in via ereditaria (art. 7, 16 LDA; art. 8, 602 cpv. 2 CC, art. 18 CO; art. 64 cpv. 1 OG). Le disposizioni legali che regolano la qualità di coautore non sono applicabili. Di conseguenza, un singolo membro di una comunità ereditaria non è legittimato a intentare in nome proprio, invocando l'art. 7 cpv. 3 LDA, un'azione fondata sulla violazione del diritto d'autore (consid. 2).
Nella fattispecie, la legittimazione non può essere dedotta neppure da disposizioni del CC sulla comunità ereditaria (consid. 3). Il quesito se una simile legittimazione derivi da un contratto di divisione concluso tra gli eredi è una questione di interpretazione di tale contratto (consid. 4). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,995 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-III-118%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,929 | 121 III 125 | 121 III 125
Sachverhalt ab Seite 126
Die ASTA Medica Aktiengesellschaft ist Inhaberin des am 30. September 1988 unter Inanspruchnahme einer deutschen Priorität vom 29. Juli 1983 erteilten Schweizer Patents Nr. 667 180 für ein "Verfahren zur Herstellung der neuen Kamillensorte Manzana". Die Patentansprüche haben folgenden Wortlaut:
"1. Verfahren zur Herstellung von Pflanzen oder Vermehrungsgut der tetraploiden Kamillensorte Manzana der Kulturpflanzenart Echte Kamille (Chamomilla recutita (L.) Rauschert, synonym mit Matricaria chamomilla L., Asteraceae), deren bei 40o C getrocknete Blüten, bezogen auf die Trockensubstanz, mindestens 150 mg% Chamazulen, mindestens 300 mg% (-)-a-Bisabolol und weniger als 50 mg% an übrigen Bisaboloiden aufweisen, dadurch gekennzeichnet, dass die diploide Kamillensorte "DEGUMILL" tetraploidisiert wird und die ausselektierten tetraploiden Pflanzen auf den erforderlichen Wirkstoffgehalt weiteren Selektions- und Vermehrungsschritten unterworfen werden.
2. Verfahren nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, dass die Tetraploidisierung mittels Chemikalien bei Temperaturen zwischen 0 und 35o C, mittels Gammastrahlen, Röntgenstrahlen oder UV-Strahlen bei Temperaturen zwischen 0 und 35o C, mittels hoher Temperaturen von 33-50o C, mittels niedriger Temperaturen von 0-5o C, mittels der Dekapitierungs-Kallus-Methode oder durch Antherenkultur erfolgt.
3. Verfahren nach Anspruch 1 oder 2, dadurch gekennzeichnet, dass nach der Tetraploidisierung
a) eine Selektion der tetraploiden Pflanzen nach Wirkstoffgehalt, nämlich mit mindestens 150 mg% Chamazulen, mindestens 300 mg% Bisabolol und weniger als 50 mg% übrige Bisaboloide, alles bezogen auf die Trockensubstanz, gleichzeitigem Blühtermin, gleichmässiger grundständiger Verzweigung sowie einer Blütenköpfchengrösse von 25-35 mm erfolgt, die so herausselektierten Pflanzen verklont werden und aus den durch die Verklonung erhaltenen Pflanzen Saatgut gewonnen wird,
b) aus dem so erhaltenen Saatgut Nachkommen gezogen werden, anschliessend eine Selektion gemäss a) erfolgt und aus den ausselektierten Pflanzen wiederum Saatgut gewonnen wird,
c) die Massnahmen gemäss b) 2-4 mal wiederholt werden,
d) aus dem gemäss c) erhaltenen Saatgut Nachkommen gezogen werden, diese gemäss a) selektiert werden, die so selektierten Pflanzen verklont werden und aus den durch die Verklonung erhaltenen Pflanzen Saatgut gewonnen wird.
4. Kamille oder Kamillenvermehrungsgut, erhalten nach einem der Ansprüche 1-3.
5. Verfahren zur Herstellung einer Kamillendroge aus Blüten der Kamille nach Anspruch 4, die mindestens 150 mg% Chamazulen, mindesten 300 mg% (-)-a-Bisabolol und weniger als 50 mg% an übrigen Bisaboloiden enthält, dadurch gekennzeichnet, dass die Blüten in dem Vegetationsstadium geerntet werden, wo erst 30-70% der Röhrenblüten eines Blütenköpfchens geöffnet sind, und die Blüten bei einer Lufttemperatur von nicht höher als 50o C getrocknet werden.
6. Kamillendroge, die mindesten 150 mg% Chamazulen, mindestens 300 mg% (-)-a-Bisabolol und weniger als 50 mg% an übrigen Bisaboloiden enthält, dadurch gekennzeichnet, dass sie Blüten der Kamille nach Anspruch 4 enthält."
Am 22. Februar 1991 reichten Peter Lendi, der hauptberuflich als Kräuterzüchter tätig ist, und die Vereinigung für biologischen Kräuteranbau im Schweizer Berggebiet (VBKB) gegen die ASTA Medica Aktiengesellschaft Klage ein mit den Anträgen, die Nichtigkeit des Patents der Beklagten gerichtlich festzustellen, dieses im Patentregister zu löschen und sie zu ermächtigen, das Urteilsdispositiv in der Schweizer Tagespresse zu veröffentlichen.
Mit Urteil vom 16. Dezember 1993 stellte das Handelsgericht des Kantons Bern die Nichtigkeit des Streitpatents fest und ordnete dessen Löschung im Patentregister an. Das Begehren um Urteilsveröffentlichung wies es dagegen ab. Seine Auffassung, wonach das Patent nichtig sei, begründete es zur Hauptsache damit, die Pflanzenzüchtung "Manzana" falle unter die Schutzvoraussetzungen des Sortenschutzgesetzes und sei deshalb gemäss Art. 1a des Patentgesetzes (PatG; SR 232.14) nicht patentfähig. In einer Eventualbegründung verneinte es eine für den Patentschutz hinreichende erfinderische Tätigkeit.
Die Beklagte hat das Urteil des Handelsgerichts mit Berufung angefochten, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Erwägungen:
1. a) Das Internationale Übereinkommen zum Schutz von Pflanzenzüchtungen vom 2. Dezember 1961, das für die Schweiz am 10. Juli 1977 in Kraft getreten ist (UPOV Übereinkommen; SR 0.232.161), verpflichtet die Vertragsstaaten, in die nationalen Gesetzgebungen einen bestimmten Mindestschutz von Pflanzenzüchterrechten aufzunehmen (Art. 5), sei es durch Gewährung eines besonderen Schutzrechts oder eines Patents (Art. 2 Abs. 1). Indessen darf - nach der ursprünglichen Fassung des Übereinkommens - ein Verbandsstaat, dessen innerstaatliches Recht den Schutz in diesen beiden Formen zulässt, nur eine von ihnen für die gleiche botanische Gattung oder Art vorsehen (Doppelschutzverbot; Art. 2 Abs. 1). Seit der Revision des Übereinkommens im Jahre 1978 (SR 0.232.162) ist diese Bestimmung allerdings insoweit nicht mehr zwingend, als Art. 37 des Übereinkommens neu hinzukommenden Mitgliedstaaten ermöglicht, eine in ihren nationalen Rechten bestehende Doppelschutzmöglichkeit trotz Beitritts zum Übereinkommen beizubehalten. Mit einer weiteren, von der Schweiz unterzeichneten, aber noch nicht in Kraft getretenen Änderung des Übereinkommens vom 19. März 1991 wird den Vertragsstaaten allgemein die Möglichkeit gegeben, das Doppelschutzverbot aufzuheben (vgl. Biotechnologie und Patentrecht, Bericht des Eidg. Justiz- und Polizeidepartements, August 1993, S. 20).
b) Im internationalen Patentrecht befasste sich erstmals das Übereinkommen zur Vereinheitlichung gewisser Begriffe des materiellen Rechts der Erfindungspatente (vom 27. November 1963; SR 0.232.142.1) mit der Biotechnologie, indem es in Art. 2 lit. b den Vertragsstaaten freistellte, für Pflanzensorten oder Tierarten sowie für im wesentlichen biologische Verfahren zur Züchtung von Pflanzen oder Tieren die Erteilung von Patenten vorzusehen, mit Ausnahme der mikrobiologischen Verfahren und der mit deren Hilfe gewonnen Erzeugnisse, die dem Patentschutz zugänglich zu machen waren. Das Europäische Patentübereinkommen aus dem Jahre 1973 (EPÜ; SR 0.232.142.2) sodann schliesst in Art. 53 lit. b Pflanzensorten oder Tierarten sowie im wesentlichen biologische Verfahren zur Züchtung von Pflanzen oder Tieren von der Patentierbarkeit aus. Damit stimmt Art. 1a PatG, der am 1. Januar 1978 in Kraft getreten ist, inhaltlich überein.
c) Für die Beurteilung des vorliegenden Falls - insbesondere die Auslegung von Art. 1a PatG - ist das im folgenden zu erörternde Verhältnis zwischen Sortenschutz und Patentrechtsschutz von entscheidender Bedeutung.
aa) Das Rechtsinstitut des Sortenschutzes ist historisch aus dem technischen Verständnis des Patentrechts zu begreifen. In der im 19. Jahrhundert breit einsetzenden Entwicklung der europäischen Patentrechtssetzung stand der Gedanke der Förderung der industriell und gewerblich anwendbaren Technik im Vordergrund. Zu diesem Zweck ermöglichte das Patentrecht die zeitlich beschränkte Monopolisierung gewerblich anwendbarer Lehren zum technischen Handeln mit "toter Materie". Verfahren zur Behandlung von Lebewesen wurden nicht als zum Gebiet der Technik gehörend betrachtet, da deren Erfolg nach damaliger Auffassung wesentlich von der selbständigen, das heisst technisch nicht beherrschbaren Funktion der lebenden Natur abhing und damit dem patentgemässen Erfordernis der Wiederholbarkeit, der überschaubaren Kausalkette vom technischen Einsatz zum angestrebten Erfolg, angesichts des mitwirkenden Zufalls der naturgegebenen Aleatorik nicht genügte. Zum gleichen Ergebnis führte die Entwicklung des Patentrechts in den Vereinigten Staaten von Amerika, das nach der "Product-of-Nature-Doctrine" Naturerzeugnisse grundsätzlich nicht als patentfähige Leistungen anerkannte. Zwar wurden in Europa wie in Amerika in Durchbrechung dieser Grundsätze bereits im letzten Jahrhundert Patente für die Züchtung von Hefen, später auch für Bakterien zur Herstellung von Buthylalkohol und Aceton sowie für biologische Antibiotika (Penicillin) erteilt, doch setzte die Diskussion über die Patentfähigkeit von Pflanzenzüchtungen erst in den dreissiger Jahren dieses Jahrhunderts ein. Diese mündete, im Bestreben, den technischen Erfindungsbegriff nicht übermässig aufzuweichen, in einen eigenständigen Schutz von Züchterrechten (vgl. zum Ganzen: BENKARD/BRUCHHAUSEN, Patentgesetz, 9. Aufl., N. 8 zu § 2 DPatG; STRAUS, Gewerblicher Rechtsschutz für biotechnologische Erfindungen, S. 56 ff.; MOUFANG, Genetische Erfindungen im gewerblichen Rechtsschutz, S. 81 ff.; STAMM, Biotechnologische Erfindungen, in Kernprobleme des Patentrechts, S. 159 ff.). Folge dieser Gabelung des Rechtsschutzes ist das Doppelschutzverbot, wie es in Art. 2 des UPOV Übereinkommens und in Art. 1a PatG seinen Niederschlag gefunden hat.
bb) Das Aufkommen der Gentechnologie hat die Beschäftigung mit Organismen in den Bereich der Technik gerückt und dazu geführt, dass der Grundsatz des Patentierungsausschlusses dogmatisch relativiert wurde. Folge davon war eine weltweite Zunahme von Patenterteilungen für biotechnologische Erfindungen und eine neu entfachte Diskussion über die Rechtfertigung von Patentierungsausschlüssen im Sinne von Art. 1a PatG und des Doppelschutzverbots (vgl. dazu VON PECHMANN, Zum Problem des Schutzes gentechnologischer Erfindungen bei Pflanzen durch Sortenschutz und/oder Patente, GRUR 1985, S. 717 ff.; STRAUS, Pflanzenpatente und Sortenschutz - Friedliche Koexistenz -, GRUR 1993, S. 794 ff.; DI CERBO, Die Patentierbarkeit von Tieren, GRUR Int. 1993, S. 399 ff.). Diese Entwicklung hat denn auch das Bundesamt für geistiges Eigentum dazu veranlasst, im Jahre 1986 seine Prüfungsrichtlinien zu Art. 1a PatG zu ändern (vgl. PMMBl 1986 I S. 36 ff.). In den geänderten Richtlinien wird namentlich darauf hingewiesen, Art. 1a PatG sei als Ausnahmebestimmung zur allgemeinen Regel von Art. 1 Abs. 1 PatG formuliert und dementsprechend eng auszulegen. Sodann wird angekündigt, das Amt werde zukünftig Erzeugnisansprüche zum Patent zulassen, die ganze Pflanzen oder deren Vermehrungsmaterial beträfen, in denen aber keine Pflanzensorte spezifiziert sei, das heisst die nur solche Merkmale enthielten, welche für mehrere Sorten (z.B. für eine ganze Gattung) gälten. Zu diesen Richtlinien ist hier festzuhalten, dass sie weder Gesetzeskraft haben noch für rechtsanwendende Behörden verbindlich sind (vgl. BGE 120 II 137 E. 2b S. 139 mit Hinweisen). Davon abgesehen kommt ihnen im vorliegenden Fall ohnehin keine Bedeutung zu, wie sich im folgenden zeigen wird.
Der weitgehende Wegfall der technischen Hindernisse für die Patentierbarkeit biotechnologischer Erfindungen hat indessen zu einer grundsätzlichen Diskussion auf neuer Grundlage geführt, indem der Bio- und Gentechnologie zunehmend Einwände aus religiösen, ethischen oder ökologischen Überlegungen entgegengesetzt werden (vgl. zit. Bericht des EJPD, S. 7 und S. 27 ff.; GRÜTTER/PADRUTT, Patentierung von Lebewesen: Kamille als Versuchsballon, Plädoyer 1994, S. 27 ff., insbes. S. 35). Zur Zeit sind in der Schweiz verschiedene parlamentarische Vorstösse sowie Gesetzesprojekte oder Anträge zum Beitritt zu internationalen Abkommen hängig, welche diese Fragen betreffen (vgl. BBl 1994 IV 1 und 777 ff.: Abkommen über handelsbezogene Aspekte der Rechte an geistigem Eigentum, Art. 27 Ziff. 3; BBl 1993 III 706 ff. und 1989 III 232 ff.). Unter diesen Umständen hat es die Vorinstanz zu Recht abgelehnt, bei ihrer Entscheidfindung die divergierenden Meinungen in der einen oder andern Richtung mitzuberücksichtigen. Sie ist vielmehr zutreffend davon ausgegangen, die Gesetzesauslegung sei im vorliegenden Fall nach der üblichen, auf die Regelungsabsicht des Gesetzgebers abstellenden Methode vorzunehmen, da nicht eindeutig feststellbar ist, dass sich die Realien seit dem Erlass der massgebenden Artikel des Patentgesetzes geändert haben (vgl. dazu BGE 116 II 525 E. 2b S. 527 f.).
d) Für den vorliegenden Fall von Bedeutung ist schliesslich Art. 8 Abs. 3 PatG, wonach sich das Recht aus einem Verfahrenspatent auch auf die unmittelbaren Verfahrenserzeugnisse erstreckt. Die Vorinstanz verneint für das hier streitige Patent die Möglichkeit eines solchen derivierten Stoffschutzes mit der Hauptbegründung, der Patentierungsausschluss für Pflanzensorten nach Art. 1a PatG gehe Art. 8 Abs. 3 PatG vor. Diese Auffassung steht indessen im Widerspruch zu jener, welche der Bundesrat in der Botschaft vom 16. August 1989 zur Änderung des Patentgesetzes vertreten hat (BBl 1989 III 232 ff.). Dort (S. 252) wurde darauf hingewiesen, der derivierte Stoffschutz komme auch dann in Frage, wenn das Erzeugnis selbst nicht gültig patentiert werden könne, weil es zum Beispiel aufgrund einer Sonderregel von der Patentierbarkeit ausgeschlossen sei. Die Meinung des Bundesrats stützt sich auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 8 Abs. 3 PatG (Urteile vom 22. September 1970 und 24. Februar 1966, abgedruckt in SMI 1971 S. 29 ff. und 1966 S. 133 f.).
An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Nicht zu überzeugen vermag der Einwand der Vorinstanz, die konsequente Anwendung der Praxis führe zum Schutz von Erzeugnissen, die gemäss Art. 2 lit. a PatG wegen Verstosses gegen die öffentliche Ordnung oder die guten Sitten von der Patentierung ausgeschlossen seien. Damit wird verkannt, dass Art. 2 lit. a PatG nicht bloss Erzeugnisse, sondern ebenso Verfahren von der Patentierung ausschliesst, deren Veröffentlichung oder Verwertung gegen die öffentliche Ordnung oder die guten Sitten verstossen. Verfahrenspatente beziehen sich ihrem Wesen nach auf die Herstellung von Erzeugnissen, auf bestimmte Arbeitsvorgänge oder die Verwendung eines Stoffs. Geht es um ein Herstellungsverfahren, führt dieses notwendigerweise zu einem näher zu bezeichnenden Endprodukt. Widerspricht aber dessen Bekanntgabe oder Verwendung der öffentlichen Ordnung oder den guten Sitten, so versteht sich von selbst, dass auch das Herstellungsverfahren nicht patentierbar ist.
Für den hier interessierenden Bereich stellt sich indessen die zusätzliche Frage, ob dem derivierten Stoffschutz für eine sortenspezifische Pflanze nicht das Doppelschutzverbot entgegenstehe. In der Tat wird in der Literatur zum Teil die Auffassung vertreten, eine Pflanzensorte könne als unmittelbares Erzeugnis eines patentierten Züchtungsverfahrens nur geschützt werden, wenn sie auch selbständigen Patentschutzes fähig wäre (vgl. MOUFANG, Genetische Erfindungen im gewerblichen Rechtsschutz, S. 380 f.). Andere Autoren sind indessen, im wesentlichen mit der gleichen Begründung, wie sie in der Botschaft des Bundesrates vom 16. August 1989 angeführt wird, gegenteiliger Meinung (vgl. VON PECHMANN, a.a.O., S. 723). Diese zweite Meinung ist durchaus vereinbar mit dem Doppelschutzverbot, so wie es im geltenden schweizerischen Recht durch die Abgrenzung zwischen Sorten- und Patentschutz Ausdruck gefunden hat. Danach bildet Gegenstand des Sortenschutzes dessen Wesen nach das Züchterrecht, das begrifflich an biologische Verfahren anknüpft. Dem trägt das Recht der Verfahrenspatente insoweit Rechnung, als mit dem Ausschluss der im wesentlichen biologischen Verfahren zur Züchtung von Pflanzensorten vom Patentschutz (Art. 1a PatG) verhindert werden soll, dass über Art. 8 Abs. 3 PatG ein Patentschutz der Sorte selbst erreicht werden kann. Das schliesst indessen nicht aus, einem patentfähigen biotechnologischen Verfahren den derivierten Stoffschutz beizugeben. Dafür spricht denn auch, dass es kaum einen Sinn hätte, dem Verfahren Patentschutz zu gewähren, dem damit gewonnenen Erzeugnis dagegen patentrechtlichen Stoffschutz zu versagen. Wirtschaftliches Ziel des Verfahrenspatents ist regelmässig das Verwertungsrecht über das verfahrensgemässe Endprodukt. Zudem darf nicht übersehen werden, dass sich der Sortenschutz auf alle Individuen einer konkreten und homogenen Pflanzenmehrheit erstreckt (vgl. Art. 12 Sortenschutzgesetz), der derivierte Stoffschutz aus einem Pflanzenzüchtungsverfahren dagegen solche Benutzungshandlungen Dritter nicht berührt, die sich auf unabhängig vom geschützten Verfahren erzeugte und vermehrte Individuen derselben Pflanzenmehrheit beziehen. In diesem Sinne gewährt der derivierte Stoffschutz nur einen eingeschränkten Patentschutz des Erzeugnisses. Damit besteht keine Veranlassung, Pflanzenzüchtungen von der Rechtsprechung zum derivierten Stoffschutz nicht selbständig patentierbarer Erzeugnisse auszunehmen.
2. a) Aus den dargelegten Gründen schliesst das schweizerische Recht die Erteilung eines Erzeugnispatents für eine Pflanzensorte aus. Und zwar gilt das entgegen der Meinung der Beklagten unabhängig davon, ob sie im Artenverzeichnis (Art. 4 Abs. 1 Sortenschutzverordnung; SR 232.161) aufgeführt ist oder nicht. Der Umstand, dass die Familie der Korbblütler (Asteraceae) im Zeitpunkt der Patentanmeldung noch nicht in das Artenverzeichnis aufgenommen worden war, sondern dies erst mit der Änderung der Sortenschutzverordnung vom 11. Juni 1990 geschah (vgl. AS 1990 1030), ändert nichts an der Anwendbarkeit von Art. 1a PatG. Nach schweizerischem Recht beschränkt sich der Patentierungsausschluss nicht auf Sorten, die im Artenverzeichnis aufgezählt sind.
Da sich die Rechtslage insoweit von jener in Deutschland unterscheidet, kann nicht - im Sinne einer harmonisierten Auslegung staatsvertraglich bestimmter nationaler Regelungen - auf die deutsche Rechtsprechung zur Frage des Patentschutzes für die Kamillensorte "Manzana" abgestellt werden (vgl. insbes. den Entscheid des BGH vom 30. März 1993, abgedruckt in GRUR 1993, S. 651 ff.). Das deutsche Recht sah bis zum Jahre 1992 nur einen beschränkten Patentierungsausschluss von Pflanzensorten vor (BENKARD/BRUCHHAUSEN, a.a.O., N. 8 zu § 2 DPatG). Der umfassende Schutz, den das - im übrigen noch nicht endgültig bestätigte - deutsche Patent der Kamillensorte "Manzana" für sich selbst und das Vermehrungsgut, für das Herstellungsverfahren und die Verarbeitung sowie Verwendung als Droge gewährt, erklärt sich denn auch im wesentlichen daraus, dass die Kamille im deutschen Artenverzeichnis zum Sortenschutz nicht enthalten war (vgl. VON PECHMANN, Ausschöpfung des bestehenden Patentrechts für Erfindungen auf dem Gebiet der Pflanzen- und Tierzüchtungen unter Berücksichtigung des Beschlusses des Bundesgerichtshofs-Tollwutvirus GRUR 1987, S. 476). Dass der BGH sodann trotz des Doppelschutzverbots und des Umstands, dass für die Kamillensorte "Manzana" in der früheren DDR bereits Sortenschutz gewährt worden war, den Patentschutz nicht ausschloss, liegt in den Besonderheiten der Rechtslage nach der deutschen Wiedervereinigung begründet (vgl. dazu STRAUS, Pflanzenpatente und Sortenschutz - Friedliche Koexistenz -, GRUR 1993, S. 794) und vermag das schweizerische Recht nicht zu beeinflussen.
b) Die Patentschrift der Beklagten nennt als Endprodukt der zum Schutz beanspruchten Lehre zum technischen Handeln die "neue Kamillensorte Manzana". Dazu wird im angefochtenen Urteil festgehalten, dieses Erzeugnis erfülle die Kriterien an eine Pflanzensorte im Sinne des Sortenschutzgesetzes und sei daher nach Art. 1a PatG nicht patentierbar. Mit der Berufung werden - abgesehen vom soeben (E. 2a) verworfenen Einwand - keine den Begründungsanforderungen von Art. 55 Abs. 1 lit. c OG gerecht werdenden Einwände gegen die Erwägungen der Vorinstanz zur Frage der Sortenschutzfähigkeit vorgebracht. Eine Verletzung von Bundesrecht durch die Vorinstanz ist denn auch insoweit nicht ersichtlich, weshalb auch im bundesgerichtlichen Verfahren davon auszugehen ist, die Kamillensorte "Manzana" sei als solche im Sinne von Art. 1a PatG vom Patentschutz ausgeschlossen.
3. Die Vorinstanz ist aufgrund einer Auslegung der Patentansprüche zum Ergebnis gekommen, die Beklagte beanspruche in erster Linie Patentschutz für das Erzeugnis, das heisst die Kamillensorte "Manzana". Es handle sich deshalb nicht um ein Verfahrens- sondern um ein Erzeugnispatent. Daraus schliesst die Vorinstanz, dass Patentanspruch 4 als einziger selbständiger Anspruch zu betrachten sei, von welchem die übrigen Ansprüche abhingen; da Patentanspruch 4 aber wegen Verstosses gegen Art. 1a PatG nichtig sei, gelte dies auch für die übrigen Ansprüche. Mit der Berufung wird demgegenüber eingewendet, sowohl die Qualifikation als Erzeugnispatent wie auch die Beurteilung des Verhältnisses zwischen den einzelnen Patentansprüchen sei falsch und verletze Bundesrecht.
Wie es sich damit verhält, kann letztlich offenbleiben, da sich im folgenden zeigen wird, dass das Streitpatent aus anderen Gründen nichtig ist. Immerhin ist anzumerken, dass die Auslegung der Vorinstanz eher unzutreffend erscheint. Aus dem insoweit klaren Wortlaut ergibt sich nämlich, dass das Patent einen unabhängigen und zwei davon abhängige Verfahrensansprüche (Ansprüche 1-3), einen Erzeugnisanspruch (Anspruch 4) und zwei darauf bezügliche Verwendungsansprüche (Ansprüche 5 und 6) umfasst. Die erstgenannten Ansprüche halten Verfahren und Erzeugnis in eindeutiger Weise auseinander, betreffen allein den patentrechtlichen Verfahrensschutz und definieren damit nicht bloss ein Erzeugnis mittels des Herstellungsverfahrens. Es liegt deshalb kein sogenannter "product-by-process claim" vor, der nach den Prüfungsrichtlinien des Bundesamtes für geistiges Eigentum nicht zugelassen wird (vgl. dazu COMTE, Die Schweiz und die internationale Harmonisierung des Patentrechts, in: Kernprobleme des Patentrechts, S. 461 ff., S. 472 f.). Mit dem Patentanspruch 4 wird sodann nicht Schutz für die Kamillensorte "Manzana" schlechthin verlangt, sondern für Pflanzen oder Vermehrungsgut, das aus einem Verfahren nach den Patentansprüchen 1-3 hergestellt wird. Der Anspruch ist gemäss seiner Formulierung bloss im Lichte des derivierten Stoffschutzes nach Art. 8 Abs. 3 PatG zu verstehen, hat mithin keine selbständige, sondern lediglich deklaratorische Bedeutung (vgl. SMI 1971, S. 29 ff.).
4. Vom Patentschutz ausgeschlossen sind gemäss Art. 1a PatG, der wörtlich mit Art. 53 lit. b EPÜ übereinstimmt, im wesentlichen biologische Verfahren zur Züchtung von Pflanzen. Nach früherer Auffassung war der Begriff des "Biologischen" als Gegensatz zu jenem des "Technischen" zu verstehen. Die Abgrenzung zwischen patentfähigen und nicht patentfähigen Verfahren hing deshalb davon ab, in welchem Umfang von menschlicher Seite technisch eingewirkt wurde (MOUFANG, Münchner Gemeinschaftskommentar zum EPÜ, N. 110 zu Art. 53; STRAUS, Gewerblicher Rechtsschutz für biotechnologische Erfindungen, S. 74 ff.). Nach dem heutigen Stand der Wissenschaft ist dagegen die Annahme überholt, dass Technik und Biologie in grundsätzlichem Gegensatz zueinander stehen. Als Abgrenzungskriterium wird jetzt vielmehr der Wissenschaftsbereich betrachtet und deshalb auf die naturwissenschaftliche Grenzziehung zwischen Biologie und Chemie oder Physik abgestellt (MOUFANG, Münchner Gemeinschaftskommentar zum EPÜ, N. 112 zu Art. 53). Diese Frage braucht indessen im vorliegenden Fall nicht weiter untersucht zu werden, da sie den Entscheid über die Anwendbarkeit von Art. 1a PatG nicht zu beeinflussen vermag.
Die Vorinstanz ist zum Ergebnis gekommen, die in den Patentansprüchen 2 und 3 beschriebenen erfindungswesentlichen Verfahrensschritte seien ihrem Wesen nach nicht der Biologie zuzuordnen; insoweit liege kein Anwendungsfall der Ausnahmebestimmung von Art. 1a PatG vor. Dem kann insoweit ohne Bedenken zugestimmt werden, als die im Patentanspruch 2 beschriebene Tetraploidisierung der Kamillensorte "DEGUMILL" mittels Chemikalien, Bestrahlung, Temperaturschocks, Dekapitierungs-Kallus-Methode oder Antherenkultur technische und nicht "im wesentlichen biologische" Verfahren darstellen. Ob das auch für die in Patentanspruch 3 beschriebenen selektiven Verfahrensschritte gilt, ist dagegen fraglich. Zwar hat der deutsche Bundesgerichtshof in einem Entscheid vom 27. März 1969 (BGHZ 52, S. 74, 84, "Rote Taube") Selektionen ausdrücklich als nicht biologische Verfahrensschritte bezeichnet, doch gilt anderseits die Selektion im Bereich der Pflanzenzüchtungen allgemein als nicht patentfähiges Verfahren (MOUFANG, Münchner Gemeinschaftskommentar zum EPÜ, N. 107 zu Art. 53; MOUFANG, Genetische Erfindungen im gewerblichen Rechtsschutz, S. 195). Im vorliegenden Fall ist jedoch ausschlaggebend, dass bei Patentanspruch 3 in seiner von Patentanspruch 2 abhängigen Form die technischen Verfahrensschritte im Vordergrund stehen. Das genügt für die Annahme, es handle sich nicht um ein im wesentlichen biologisches Verfahren im Sinne von Art. 1a PatG.
5. Zu prüfen bleibt, ob die in den Patentansprüchen 1-3 sowie 5 und 6 beschriebenen Verfahren die übrigen Voraussetzungen des Patentschutzes, insbesondere jene nach Art. 1 PatG, erfüllen. Nach Auffassung der Vorinstanz ist das nicht der Fall. Im angefochtenen Urteil wird dazu festgehalten, das zur Patentierung beanspruchte Verfahren sei nicht erfinderisch, da es sich im massgebenden Zeitpunkt in naheliegender Weise aus dem Stand der Technik ergeben habe. Sowohl die beschriebene Tetraploidisierung wie die ihr nachfolgenden Selektionen seien für Kamillenpflanzen bekannt gewesen, und die gefundene Lösung einer bestimmten Dosierung der Wirkstoffe habe dem Fachmann aus dem massgebenden Wissensstand nahegelegen. Die beanspruchten positiven Eigenschaften des verfahrensgemässen Erzeugnisses sodann seien bloss in der Beschreibung genannt worden und daher für die Beurteilung der Erfindung untauglich; überdies reichten sie auch für die Annahme einer Kombinationserfindung nicht aus.
Mit der Berufung wird auch insoweit an der Schutzfähigkeit des Patents festgehalten. Die Beklagte wirft dem Handelsgericht vor, es habe verkannt, dass das Streitpatent ein Analogieverfahren bzw. eine Kombinationserfindung betreffe; zudem habe es bundesrechtswidrig bestimmte Eigenschaften des Erzeugnisses unbeachtet gelassen und dadurch Art. 1 Abs. 2 PatG verletzt.
a) Die Beklagte macht darüber hinaus geltend, die Ablehnung der von beiden Parteiseiten beantragten Expertise durch die Vorinstanz habe es verunmöglicht, den patenttechnisch relevanten Sachverhalt in jeder Beziehung vollständig, richtig und widerspruchslos zu erfassen. Diese Unterlassung könne, was sie anrege, gemäss Art. 67 OG vom Bundesgericht von Amtes wegen nachgeholt werden.
Art. 67 Ziff. 1 OG ermöglicht es dem Bundesgericht, unter bestimmten Umständen (vgl. dazu BGE 120 II 312 E. 3b S. 315) die tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Instanz über technische Verhältnisse von Amtes wegen zu überprüfen und zu diesem Zweck Beweismassnahmen zu ergreifen, insbesondere einen Sachverständigen zu bestellen. Im vorliegenden Fall besteht indessen keine Veranlassung, von Amtes wegen zusätzliche Beweismassnahmen durchzuführen, da die technischen Einwände der Beklagten richtig besehen nicht den Sachverhalt, sondern dessen Subsumtion unter den Begriff des Naheliegens bzw. Nichtnaheliegens betreffen. Dabei handelt es sich aber um eine Rechtsfrage, die nicht von einem technischen Sachverständigen, sondern vom Bundesgericht zu beantworten ist.
b) Der Bereich des Erfinderischen beginnt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts erst jenseits der Zone, die zwischen dem vorbekannten Stand der Technik und dem liegt, was der durchschnittlich gut ausgebildete Fachmann des einschlägigen Gebiets gestützt darauf mit seinem Wissen und seinen Fähigkeiten weiterentwickeln und finden kann. Entscheidend ist daher, ob ein solcher Fachmann nach all dem, was an Teillösungen und Einzelbeiträgen den Stand der Technik ausmacht, schon mit geringer geistiger Anstrengung auf die Lösung des Streitpatentes kommen kann oder ob es dazu eines zusätzlichen schöpferischen Aufwandes bedarf. Diese Anforderungen an die erfinderische Tätigkeit, welche das Patentgesetz mit dem Begriff des Nichtnaheliegens umschreibt (Art. 1 Abs. 2 PatG), galten im wesentlichen - damals unter dem Begriff der Erfindungshöhe - schon vor der Revision des Patentgesetzes von 1978, mit der dieses harmonisiert, das heisst an bestimmte internationale Übereinkommen, darunter das EPÜ, angeglichen worden ist. Festzuhalten ist im übrigen, dass der deutsche Ausdruck "naheliegend" diesen Sachverhalt sinnbildlicher umschreibt als das in der französischen und italienischen Fassung von Art. 1 Abs. 2 PatG verwendete "évident" bzw. "evidente" oder das englische "obvious" in Art. 56 EPÜ. Daher ist eine Lösung nicht bereits dann patentfähig, wenn sie für einen Fachmann "nicht offensichtlich ist" oder "nicht klar auf der Hand" liegt, sondern erst dann, wenn er sie auch aufgrund einfacher Experimente im entsprechenden Forschungsbereich nicht zu finden vermag (BGE 120 II 312 E. 4b S. 317, 71 E. 2 S. 72 f. je mit Hinweisen).
c) Analogieverfahren, die im chemischen Bereich verbreitet sind, liegen als solche dem Fachmann in der Regel nahe. Eine erfinderische Tätigkeit kann sich aber daraus ergeben, dass das bis anhin unbekannte Erzeugnis des Verfahrens Eigenschaften oder Wirkungen aufweist, die in Anbetracht der zu bekannten Erzeugnissen analogen Konstitution nach dem Stand der Wissenschaft zur Zeit der Anmeldung ihrer Art oder ihrem Ausmass nach nicht oder nicht in gleichem Masse erwartet werden konnten, sondern überraschend waren. Die Patentfähigkeit des Verfahrens wird von den Eigenschaften des Endprodukts getragen (Urteil vom 10. November 1976, in SMI 1976, S. 171 ff. E. 3b; TROLLER, Immaterialgüterrecht, Bd. I, 3. Aufl., S. 179 ff.). Allerdings ist zu beachten, dass diese unerwartet vorteilhaften Eigenschaften des Erzeugnisses zwar bei der Beurteilung der erfinderischen Tätigkeit mitzuberücksichtigen sind, aber bei Herstellungsverfahren nicht einfach an deren Stelle treten, das heisst bei dieser Art von Erfindungen nicht ohne weiteres der erfinderischen Tätigkeit gleichzusetzen sind. Vorhersehbare Ergebnisse, die bei der Anwendung neuer Ausgangsstoffe oder erwartungsgemäss neuer Endprodukte des Verfahrens erzielt werden, weisen daher auch ein neues Analogieverfahren als naheliegend aus (BENKARD/BRUCHHAUSEN, a.a.O., N. 94a zu § 1 DPatG).
Der Begriff der Kombinationserfindung kennzeichnet eine besondere Grundlage für die Beurteilung des Nichtnaheliegens, indem die erfinderische Tätigkeit das Zusammenwirken mehrerer Merkmale betrifft, die für sich allein keine Erfindungen darzustellen brauchen. Geschützt ist die erfinderische Verknüpfung verschiedener Merkmale, die technisch-betriebliche, funktionelle Bestimmung der Elemente in der Gesamtkombination und ihre Eignung gerade für diese. Die erfinderische Tätigkeit muss bei vorbekannten Merkmalen folgerichtig in deren Verbindung liegen, ihre Zusammenfassung muss eine neue Anweisung geben. Das ist - wie bei allen Erfindungen - zu verneinen, falls bereits der durchschnittlich gut ausgebildete Fachmann aufgrund seines Fachkönnens die bekannten Merkmale zu der beschriebenen Kombination vereinigen kann. Trifft dies zu, so liegt die Kombination nahe. Sie gehört damit zum freien Stand der Technik und ist deshalb dem Patentschutz entzogen. Mithin bestimmt auch im Kombinationsbereich das Kriterium des Naheliegens bzw. Nichtnaheliegens die erfinderische Tätigkeit, ohne dass allerdings darüber hinaus ein von den kompilierten Merkmalen qualitativ verschiedenes Ergebnis oder ein die Summe der Einzelwirkungen übersteigender Synergieeffekt erforderlich ist (BGE 120 II 312 E. 4a S. 316 f. mit Hinweisen).
d) Gemäss Patentschrift liegt der beanspruchten Erfindung die Aufgabe zugrunde, eine neue Kamillensorte mit verbesserten Eigenschaften, insbesondere einem erhöhten Gehalt an (-)-a-Bisabolol und einer besonderen Widerstandskraft der Pflanzen gegen Fremdbestäubung durch die natürlich vorkommenden Kamillenpopulationen (Wildkamille) herzustellen. Die in den Patentansprüchen beschriebene Lösung der Aufgabe liegt in der Kombination einer Tetraploidisierung der diploiden Kamillensorte "DEGUMILL" mit nachfolgenden Selektions- und Vermehrungsschritten.
aa) Nach den Feststellungen der Vorinstanz war das Polyploidisieren (Vervielfachen des Chromosomensatzes) von Pflanzen, insbesondere auch das Tetraploidisieren (Verdoppeln eines bereits diploiden, zweifach vorhandenen Chromosomensatzes) im Prioritätszeitpunkt vorbekannt. In diesem Verfahren liegt deshalb nichts Erfinderisches, was die Beklagte im übrigen selbst anerkennt. Gleiches gilt für die in Patentanspruch 3 beschriebene Selektion der tetraploidisierten Pflanzen nach Wirkstoffgehalt. Dass sodann eine Kombination der beiden Verfahrensschritte dem Fachmann grundsätzlich nahelag, bedarf keiner besonderen Erörterung. Die erforderliche erfinderische Tätigkeit könnte demnach einzig in der Wahl des Ausgangsmaterials oder in überraschenden Eigenschaften des Endprodukts liegen.
Die Patentschrift selbst nennt eine Reihe vorbekannter tetraploider Kamillensorten, die allerdings einen geringeren (-)-a-Bisabolol-Gehalt aufweisen als jener, der mit dem patentgemässen Verfahren erreicht werden soll. Es lag denn auch durchaus nahe, eine Sorte mit höherem Wirkstoffgehalt dadurch zu züchten, dass eine diploide Kamillensorte mit grossem (-)-a-Bisabolol-Gehalt durch Tetraploidisierung weiterentwickelt wurde, zumal einer der beiden in der Patentschrift genannten Erfinder, Chlodwig Franz, ein solches Vorgehen bereits in seiner 1981 erschienen Habilitationsschrift angeregt hatte. Eine erfinderische Leistung kann demnach auch nicht in der Wahl des Ausgangsmaterials erblickt werden.
bb) Die Beklagte macht weiter geltend, die überraschenden Eigenschaften des Endproduktes wiesen das Verfahren als nicht naheliegend aus. Als vorteilhafte Eigenschaften der Kamillensorte "Manzana" nennt sie deren gleichmässigen Wuchs mit grundständiger Verzweigung und vielen Blüten, den einheitlichen Blühtermin, die grossen Blütenköpfchen in einer Ebene, die geringe Grusbildung sowie den hohen Gehalt an Chamazulen und Bisabolol bei unverändertem Oxidgehalt. Das Handelsgericht will diese Eigenschaften indessen nur insoweit berücksichtigen, als sie in den Patentansprüchen selbst und nicht lediglich in der Patentbeschreibung aufgeführt sind. Davon abgesehen fehlt nach seiner Meinung aber auch insoweit eine erfinderische Leistung.
Im Ergebnis kann der Vorinstanz zugestimmt werden. Die Begründung ist dagegen insoweit zu korrigieren, als damit prinzipiell verlangt wird, die erfinderische Tätigkeit müsse in den Patentansprüchen umschrieben sein. Zwar ist richtig, dass die Erfindung in den Patentansprüchen zu definieren ist und diese den sachlichen Geltungsbereich des Patents bestimmen (Art. 51 Abs. 1 und 2 PatG). Doch wird damit bloss das Fundament des Rechtsschutzes umschrieben. In den Schutz der Erfindung darf nichts hineininterpretiert werden, was nicht in den objektiv, das heisst mit Hilfe der Beschreibung und der Zeichnungen (Art. 51 Abs. 3 PatG), ausgelegten Ansprüchen enthalten ist. Patentierungsvoraussetzungen und Schutzbereich sind auseinanderzuhalten. Jene begründen den Rechtsschutz, dieser begrenzt ihn sachlich. Die Patentansprüche aber stehen im Dienste des Schutzbereichs. Sie sollen das Schutzbegehren, und nur dieses umschreiben. Das Definitionsgebot nach Art. 51 Abs. 1 PatG erschöpft sich darin, die unter Schutz gestellte Erfindung klar zu umschreiben. Die Erfindung als solche zu offenbaren, ist demgegenüber Gegenstand der Patentanmeldung (Art. 50 PatG) und der daraus hervorgehenden Patentschrift als Ganzes. Im übrigen ist nicht erforderlich, dass daraus auch die gesamte Tragweite des Erfindungsgedankens erkennbar ist, muss sie doch selbst vom Erfinder nicht in vollem Umfang erfasst worden sein (BGE 64 II 392 ff. E. 2c). Das Vorliegen einer erfinderischen Tätigkeit lässt sich somit nicht bereits mit der Begründung verneinen, sie sei in den Patentansprüchen nicht oder nicht hinreichend offenbart.
Die Erfindung ist schöpferische Tätigkeit auf technischem Gebiet. Patentwürdig wird sie erst dann, wenn sie den normalen Weg der ständigen Weiterentwicklung verlässt und neue Wege geht, die einer schöpferischen Leistung entspringen. Die handwerksmässige oder fachmännische Weiterentwicklung der Technik genügt hierzu nicht, ebensowenig, was mit den normalen Fähigkeiten eines Praktikers erreicht werden kann (BENKARD/BRUCHHAUSEN, a.a.O., N. 2 zu § 4 PatG). Das gilt auch für den sogenannten Überraschungseffekt. Zwar ist dieser oft ein Indiz dafür, dass eine neue Lehre nicht nahelag, doch ist auch er am Massstab der Voraussehbarkeit zu messen. Lag dem Fachmann die Erfolgserwartung aufgrund des allgemeinen Wissensstandes nahe, ist die sie bestätigende Lehre nicht erfinderisch. Im Lichte dieser Kriterien aber kann dem Handelsgericht keine Bundesrechtsverletzung vorgeworfen werden, wenn es die beschriebenen Verfahrensschritte einerseits im einzelnen und anderseits in ihrer Kombination nicht als erfinderisch gewertet hat. Die Vorteile der Tetraploidisierung mit jenen einer Selektion nach Wirkstoffen zu kombinieren, lag dem fachmännischen Pflanzenzüchter nahe, da die beschriebene Lösung der gestellten Aufgabe im pragmatischen Versuch nach Massgabe der bekannten Vorgaben vorauszusehen war. Die Nichtigerklärung des Verfahrenspatents durch die Vorinstanz ist aus diesen Gründen bundesrechtlich nicht zu beanstanden.
e) Die Beklagte macht mit der Berufung nicht geltend, die Verwendungsansprüche (Patentansprüche 5 und 6) seien selbständig patentierbar. Insoweit ist der angefochtene Entscheid nicht zu überprüfen (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; vgl. dazu BGE 116 II 745 E. 3 S. 748 f.). | de | Patentschutz für eine neue Kamillensorte? (Art. 1, 1a und 8 Abs. 3 PatG). Für eine neue Kamillensorte, die nach dem Sortenschutzgesetz schützbar ist, kann wegen des Doppelschutzverbotes kein Erzeugnispatent erteilt werden. Das gilt unabhängig davon, ob die entsprechende Pflanzenfamilie im Artenverzeichnis aufgeführt ist. Das Doppelschutzverbot steht dagegen der Gewährung derivierten Stoffschutzes im Sinne von Art. 8 Abs. 3 PatG nicht entgegen. Im vorliegenden Fall handelt es sich zudem nicht um ein - gemäss Art. 1a PatG vom Patentschutz ausgeschlossenes - im wesentlichen biologisches Verfahren (E. 1, 2 und 4).
Auslegung der Patentansprüche (E. 3).
Begriffe des Naheliegens bzw. Nichtnaheliegens, des Analogieverfahrens und der Kombinationserfindung (E. 5a-c). Verneinung des Patentschutzes im konkreten Fall, weil es an einer hinreichenden erfinderischen Tätigkeit fehlt (E. 5d). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,995 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-III-125%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,930 | 121 III 125 | 121 III 125
Sachverhalt ab Seite 126
Die ASTA Medica Aktiengesellschaft ist Inhaberin des am 30. September 1988 unter Inanspruchnahme einer deutschen Priorität vom 29. Juli 1983 erteilten Schweizer Patents Nr. 667 180 für ein "Verfahren zur Herstellung der neuen Kamillensorte Manzana". Die Patentansprüche haben folgenden Wortlaut:
"1. Verfahren zur Herstellung von Pflanzen oder Vermehrungsgut der tetraploiden Kamillensorte Manzana der Kulturpflanzenart Echte Kamille (Chamomilla recutita (L.) Rauschert, synonym mit Matricaria chamomilla L., Asteraceae), deren bei 40o C getrocknete Blüten, bezogen auf die Trockensubstanz, mindestens 150 mg% Chamazulen, mindestens 300 mg% (-)-a-Bisabolol und weniger als 50 mg% an übrigen Bisaboloiden aufweisen, dadurch gekennzeichnet, dass die diploide Kamillensorte "DEGUMILL" tetraploidisiert wird und die ausselektierten tetraploiden Pflanzen auf den erforderlichen Wirkstoffgehalt weiteren Selektions- und Vermehrungsschritten unterworfen werden.
2. Verfahren nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, dass die Tetraploidisierung mittels Chemikalien bei Temperaturen zwischen 0 und 35o C, mittels Gammastrahlen, Röntgenstrahlen oder UV-Strahlen bei Temperaturen zwischen 0 und 35o C, mittels hoher Temperaturen von 33-50o C, mittels niedriger Temperaturen von 0-5o C, mittels der Dekapitierungs-Kallus-Methode oder durch Antherenkultur erfolgt.
3. Verfahren nach Anspruch 1 oder 2, dadurch gekennzeichnet, dass nach der Tetraploidisierung
a) eine Selektion der tetraploiden Pflanzen nach Wirkstoffgehalt, nämlich mit mindestens 150 mg% Chamazulen, mindestens 300 mg% Bisabolol und weniger als 50 mg% übrige Bisaboloide, alles bezogen auf die Trockensubstanz, gleichzeitigem Blühtermin, gleichmässiger grundständiger Verzweigung sowie einer Blütenköpfchengrösse von 25-35 mm erfolgt, die so herausselektierten Pflanzen verklont werden und aus den durch die Verklonung erhaltenen Pflanzen Saatgut gewonnen wird,
b) aus dem so erhaltenen Saatgut Nachkommen gezogen werden, anschliessend eine Selektion gemäss a) erfolgt und aus den ausselektierten Pflanzen wiederum Saatgut gewonnen wird,
c) die Massnahmen gemäss b) 2-4 mal wiederholt werden,
d) aus dem gemäss c) erhaltenen Saatgut Nachkommen gezogen werden, diese gemäss a) selektiert werden, die so selektierten Pflanzen verklont werden und aus den durch die Verklonung erhaltenen Pflanzen Saatgut gewonnen wird.
4. Kamille oder Kamillenvermehrungsgut, erhalten nach einem der Ansprüche 1-3.
5. Verfahren zur Herstellung einer Kamillendroge aus Blüten der Kamille nach Anspruch 4, die mindestens 150 mg% Chamazulen, mindesten 300 mg% (-)-a-Bisabolol und weniger als 50 mg% an übrigen Bisaboloiden enthält, dadurch gekennzeichnet, dass die Blüten in dem Vegetationsstadium geerntet werden, wo erst 30-70% der Röhrenblüten eines Blütenköpfchens geöffnet sind, und die Blüten bei einer Lufttemperatur von nicht höher als 50o C getrocknet werden.
6. Kamillendroge, die mindesten 150 mg% Chamazulen, mindestens 300 mg% (-)-a-Bisabolol und weniger als 50 mg% an übrigen Bisaboloiden enthält, dadurch gekennzeichnet, dass sie Blüten der Kamille nach Anspruch 4 enthält."
Am 22. Februar 1991 reichten Peter Lendi, der hauptberuflich als Kräuterzüchter tätig ist, und die Vereinigung für biologischen Kräuteranbau im Schweizer Berggebiet (VBKB) gegen die ASTA Medica Aktiengesellschaft Klage ein mit den Anträgen, die Nichtigkeit des Patents der Beklagten gerichtlich festzustellen, dieses im Patentregister zu löschen und sie zu ermächtigen, das Urteilsdispositiv in der Schweizer Tagespresse zu veröffentlichen.
Mit Urteil vom 16. Dezember 1993 stellte das Handelsgericht des Kantons Bern die Nichtigkeit des Streitpatents fest und ordnete dessen Löschung im Patentregister an. Das Begehren um Urteilsveröffentlichung wies es dagegen ab. Seine Auffassung, wonach das Patent nichtig sei, begründete es zur Hauptsache damit, die Pflanzenzüchtung "Manzana" falle unter die Schutzvoraussetzungen des Sortenschutzgesetzes und sei deshalb gemäss Art. 1a des Patentgesetzes (PatG; SR 232.14) nicht patentfähig. In einer Eventualbegründung verneinte es eine für den Patentschutz hinreichende erfinderische Tätigkeit.
Die Beklagte hat das Urteil des Handelsgerichts mit Berufung angefochten, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Erwägungen:
1. a) Das Internationale Übereinkommen zum Schutz von Pflanzenzüchtungen vom 2. Dezember 1961, das für die Schweiz am 10. Juli 1977 in Kraft getreten ist (UPOV Übereinkommen; SR 0.232.161), verpflichtet die Vertragsstaaten, in die nationalen Gesetzgebungen einen bestimmten Mindestschutz von Pflanzenzüchterrechten aufzunehmen (Art. 5), sei es durch Gewährung eines besonderen Schutzrechts oder eines Patents (Art. 2 Abs. 1). Indessen darf - nach der ursprünglichen Fassung des Übereinkommens - ein Verbandsstaat, dessen innerstaatliches Recht den Schutz in diesen beiden Formen zulässt, nur eine von ihnen für die gleiche botanische Gattung oder Art vorsehen (Doppelschutzverbot; Art. 2 Abs. 1). Seit der Revision des Übereinkommens im Jahre 1978 (SR 0.232.162) ist diese Bestimmung allerdings insoweit nicht mehr zwingend, als Art. 37 des Übereinkommens neu hinzukommenden Mitgliedstaaten ermöglicht, eine in ihren nationalen Rechten bestehende Doppelschutzmöglichkeit trotz Beitritts zum Übereinkommen beizubehalten. Mit einer weiteren, von der Schweiz unterzeichneten, aber noch nicht in Kraft getretenen Änderung des Übereinkommens vom 19. März 1991 wird den Vertragsstaaten allgemein die Möglichkeit gegeben, das Doppelschutzverbot aufzuheben (vgl. Biotechnologie und Patentrecht, Bericht des Eidg. Justiz- und Polizeidepartements, August 1993, S. 20).
b) Im internationalen Patentrecht befasste sich erstmals das Übereinkommen zur Vereinheitlichung gewisser Begriffe des materiellen Rechts der Erfindungspatente (vom 27. November 1963; SR 0.232.142.1) mit der Biotechnologie, indem es in Art. 2 lit. b den Vertragsstaaten freistellte, für Pflanzensorten oder Tierarten sowie für im wesentlichen biologische Verfahren zur Züchtung von Pflanzen oder Tieren die Erteilung von Patenten vorzusehen, mit Ausnahme der mikrobiologischen Verfahren und der mit deren Hilfe gewonnen Erzeugnisse, die dem Patentschutz zugänglich zu machen waren. Das Europäische Patentübereinkommen aus dem Jahre 1973 (EPÜ; SR 0.232.142.2) sodann schliesst in Art. 53 lit. b Pflanzensorten oder Tierarten sowie im wesentlichen biologische Verfahren zur Züchtung von Pflanzen oder Tieren von der Patentierbarkeit aus. Damit stimmt Art. 1a PatG, der am 1. Januar 1978 in Kraft getreten ist, inhaltlich überein.
c) Für die Beurteilung des vorliegenden Falls - insbesondere die Auslegung von Art. 1a PatG - ist das im folgenden zu erörternde Verhältnis zwischen Sortenschutz und Patentrechtsschutz von entscheidender Bedeutung.
aa) Das Rechtsinstitut des Sortenschutzes ist historisch aus dem technischen Verständnis des Patentrechts zu begreifen. In der im 19. Jahrhundert breit einsetzenden Entwicklung der europäischen Patentrechtssetzung stand der Gedanke der Förderung der industriell und gewerblich anwendbaren Technik im Vordergrund. Zu diesem Zweck ermöglichte das Patentrecht die zeitlich beschränkte Monopolisierung gewerblich anwendbarer Lehren zum technischen Handeln mit "toter Materie". Verfahren zur Behandlung von Lebewesen wurden nicht als zum Gebiet der Technik gehörend betrachtet, da deren Erfolg nach damaliger Auffassung wesentlich von der selbständigen, das heisst technisch nicht beherrschbaren Funktion der lebenden Natur abhing und damit dem patentgemässen Erfordernis der Wiederholbarkeit, der überschaubaren Kausalkette vom technischen Einsatz zum angestrebten Erfolg, angesichts des mitwirkenden Zufalls der naturgegebenen Aleatorik nicht genügte. Zum gleichen Ergebnis führte die Entwicklung des Patentrechts in den Vereinigten Staaten von Amerika, das nach der "Product-of-Nature-Doctrine" Naturerzeugnisse grundsätzlich nicht als patentfähige Leistungen anerkannte. Zwar wurden in Europa wie in Amerika in Durchbrechung dieser Grundsätze bereits im letzten Jahrhundert Patente für die Züchtung von Hefen, später auch für Bakterien zur Herstellung von Buthylalkohol und Aceton sowie für biologische Antibiotika (Penicillin) erteilt, doch setzte die Diskussion über die Patentfähigkeit von Pflanzenzüchtungen erst in den dreissiger Jahren dieses Jahrhunderts ein. Diese mündete, im Bestreben, den technischen Erfindungsbegriff nicht übermässig aufzuweichen, in einen eigenständigen Schutz von Züchterrechten (vgl. zum Ganzen: BENKARD/BRUCHHAUSEN, Patentgesetz, 9. Aufl., N. 8 zu § 2 DPatG; STRAUS, Gewerblicher Rechtsschutz für biotechnologische Erfindungen, S. 56 ff.; MOUFANG, Genetische Erfindungen im gewerblichen Rechtsschutz, S. 81 ff.; STAMM, Biotechnologische Erfindungen, in Kernprobleme des Patentrechts, S. 159 ff.). Folge dieser Gabelung des Rechtsschutzes ist das Doppelschutzverbot, wie es in Art. 2 des UPOV Übereinkommens und in Art. 1a PatG seinen Niederschlag gefunden hat.
bb) Das Aufkommen der Gentechnologie hat die Beschäftigung mit Organismen in den Bereich der Technik gerückt und dazu geführt, dass der Grundsatz des Patentierungsausschlusses dogmatisch relativiert wurde. Folge davon war eine weltweite Zunahme von Patenterteilungen für biotechnologische Erfindungen und eine neu entfachte Diskussion über die Rechtfertigung von Patentierungsausschlüssen im Sinne von Art. 1a PatG und des Doppelschutzverbots (vgl. dazu VON PECHMANN, Zum Problem des Schutzes gentechnologischer Erfindungen bei Pflanzen durch Sortenschutz und/oder Patente, GRUR 1985, S. 717 ff.; STRAUS, Pflanzenpatente und Sortenschutz - Friedliche Koexistenz -, GRUR 1993, S. 794 ff.; DI CERBO, Die Patentierbarkeit von Tieren, GRUR Int. 1993, S. 399 ff.). Diese Entwicklung hat denn auch das Bundesamt für geistiges Eigentum dazu veranlasst, im Jahre 1986 seine Prüfungsrichtlinien zu Art. 1a PatG zu ändern (vgl. PMMBl 1986 I S. 36 ff.). In den geänderten Richtlinien wird namentlich darauf hingewiesen, Art. 1a PatG sei als Ausnahmebestimmung zur allgemeinen Regel von Art. 1 Abs. 1 PatG formuliert und dementsprechend eng auszulegen. Sodann wird angekündigt, das Amt werde zukünftig Erzeugnisansprüche zum Patent zulassen, die ganze Pflanzen oder deren Vermehrungsmaterial beträfen, in denen aber keine Pflanzensorte spezifiziert sei, das heisst die nur solche Merkmale enthielten, welche für mehrere Sorten (z.B. für eine ganze Gattung) gälten. Zu diesen Richtlinien ist hier festzuhalten, dass sie weder Gesetzeskraft haben noch für rechtsanwendende Behörden verbindlich sind (vgl. BGE 120 II 137 E. 2b S. 139 mit Hinweisen). Davon abgesehen kommt ihnen im vorliegenden Fall ohnehin keine Bedeutung zu, wie sich im folgenden zeigen wird.
Der weitgehende Wegfall der technischen Hindernisse für die Patentierbarkeit biotechnologischer Erfindungen hat indessen zu einer grundsätzlichen Diskussion auf neuer Grundlage geführt, indem der Bio- und Gentechnologie zunehmend Einwände aus religiösen, ethischen oder ökologischen Überlegungen entgegengesetzt werden (vgl. zit. Bericht des EJPD, S. 7 und S. 27 ff.; GRÜTTER/PADRUTT, Patentierung von Lebewesen: Kamille als Versuchsballon, Plädoyer 1994, S. 27 ff., insbes. S. 35). Zur Zeit sind in der Schweiz verschiedene parlamentarische Vorstösse sowie Gesetzesprojekte oder Anträge zum Beitritt zu internationalen Abkommen hängig, welche diese Fragen betreffen (vgl. BBl 1994 IV 1 und 777 ff.: Abkommen über handelsbezogene Aspekte der Rechte an geistigem Eigentum, Art. 27 Ziff. 3; BBl 1993 III 706 ff. und 1989 III 232 ff.). Unter diesen Umständen hat es die Vorinstanz zu Recht abgelehnt, bei ihrer Entscheidfindung die divergierenden Meinungen in der einen oder andern Richtung mitzuberücksichtigen. Sie ist vielmehr zutreffend davon ausgegangen, die Gesetzesauslegung sei im vorliegenden Fall nach der üblichen, auf die Regelungsabsicht des Gesetzgebers abstellenden Methode vorzunehmen, da nicht eindeutig feststellbar ist, dass sich die Realien seit dem Erlass der massgebenden Artikel des Patentgesetzes geändert haben (vgl. dazu BGE 116 II 525 E. 2b S. 527 f.).
d) Für den vorliegenden Fall von Bedeutung ist schliesslich Art. 8 Abs. 3 PatG, wonach sich das Recht aus einem Verfahrenspatent auch auf die unmittelbaren Verfahrenserzeugnisse erstreckt. Die Vorinstanz verneint für das hier streitige Patent die Möglichkeit eines solchen derivierten Stoffschutzes mit der Hauptbegründung, der Patentierungsausschluss für Pflanzensorten nach Art. 1a PatG gehe Art. 8 Abs. 3 PatG vor. Diese Auffassung steht indessen im Widerspruch zu jener, welche der Bundesrat in der Botschaft vom 16. August 1989 zur Änderung des Patentgesetzes vertreten hat (BBl 1989 III 232 ff.). Dort (S. 252) wurde darauf hingewiesen, der derivierte Stoffschutz komme auch dann in Frage, wenn das Erzeugnis selbst nicht gültig patentiert werden könne, weil es zum Beispiel aufgrund einer Sonderregel von der Patentierbarkeit ausgeschlossen sei. Die Meinung des Bundesrats stützt sich auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 8 Abs. 3 PatG (Urteile vom 22. September 1970 und 24. Februar 1966, abgedruckt in SMI 1971 S. 29 ff. und 1966 S. 133 f.).
An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Nicht zu überzeugen vermag der Einwand der Vorinstanz, die konsequente Anwendung der Praxis führe zum Schutz von Erzeugnissen, die gemäss Art. 2 lit. a PatG wegen Verstosses gegen die öffentliche Ordnung oder die guten Sitten von der Patentierung ausgeschlossen seien. Damit wird verkannt, dass Art. 2 lit. a PatG nicht bloss Erzeugnisse, sondern ebenso Verfahren von der Patentierung ausschliesst, deren Veröffentlichung oder Verwertung gegen die öffentliche Ordnung oder die guten Sitten verstossen. Verfahrenspatente beziehen sich ihrem Wesen nach auf die Herstellung von Erzeugnissen, auf bestimmte Arbeitsvorgänge oder die Verwendung eines Stoffs. Geht es um ein Herstellungsverfahren, führt dieses notwendigerweise zu einem näher zu bezeichnenden Endprodukt. Widerspricht aber dessen Bekanntgabe oder Verwendung der öffentlichen Ordnung oder den guten Sitten, so versteht sich von selbst, dass auch das Herstellungsverfahren nicht patentierbar ist.
Für den hier interessierenden Bereich stellt sich indessen die zusätzliche Frage, ob dem derivierten Stoffschutz für eine sortenspezifische Pflanze nicht das Doppelschutzverbot entgegenstehe. In der Tat wird in der Literatur zum Teil die Auffassung vertreten, eine Pflanzensorte könne als unmittelbares Erzeugnis eines patentierten Züchtungsverfahrens nur geschützt werden, wenn sie auch selbständigen Patentschutzes fähig wäre (vgl. MOUFANG, Genetische Erfindungen im gewerblichen Rechtsschutz, S. 380 f.). Andere Autoren sind indessen, im wesentlichen mit der gleichen Begründung, wie sie in der Botschaft des Bundesrates vom 16. August 1989 angeführt wird, gegenteiliger Meinung (vgl. VON PECHMANN, a.a.O., S. 723). Diese zweite Meinung ist durchaus vereinbar mit dem Doppelschutzverbot, so wie es im geltenden schweizerischen Recht durch die Abgrenzung zwischen Sorten- und Patentschutz Ausdruck gefunden hat. Danach bildet Gegenstand des Sortenschutzes dessen Wesen nach das Züchterrecht, das begrifflich an biologische Verfahren anknüpft. Dem trägt das Recht der Verfahrenspatente insoweit Rechnung, als mit dem Ausschluss der im wesentlichen biologischen Verfahren zur Züchtung von Pflanzensorten vom Patentschutz (Art. 1a PatG) verhindert werden soll, dass über Art. 8 Abs. 3 PatG ein Patentschutz der Sorte selbst erreicht werden kann. Das schliesst indessen nicht aus, einem patentfähigen biotechnologischen Verfahren den derivierten Stoffschutz beizugeben. Dafür spricht denn auch, dass es kaum einen Sinn hätte, dem Verfahren Patentschutz zu gewähren, dem damit gewonnenen Erzeugnis dagegen patentrechtlichen Stoffschutz zu versagen. Wirtschaftliches Ziel des Verfahrenspatents ist regelmässig das Verwertungsrecht über das verfahrensgemässe Endprodukt. Zudem darf nicht übersehen werden, dass sich der Sortenschutz auf alle Individuen einer konkreten und homogenen Pflanzenmehrheit erstreckt (vgl. Art. 12 Sortenschutzgesetz), der derivierte Stoffschutz aus einem Pflanzenzüchtungsverfahren dagegen solche Benutzungshandlungen Dritter nicht berührt, die sich auf unabhängig vom geschützten Verfahren erzeugte und vermehrte Individuen derselben Pflanzenmehrheit beziehen. In diesem Sinne gewährt der derivierte Stoffschutz nur einen eingeschränkten Patentschutz des Erzeugnisses. Damit besteht keine Veranlassung, Pflanzenzüchtungen von der Rechtsprechung zum derivierten Stoffschutz nicht selbständig patentierbarer Erzeugnisse auszunehmen.
2. a) Aus den dargelegten Gründen schliesst das schweizerische Recht die Erteilung eines Erzeugnispatents für eine Pflanzensorte aus. Und zwar gilt das entgegen der Meinung der Beklagten unabhängig davon, ob sie im Artenverzeichnis (Art. 4 Abs. 1 Sortenschutzverordnung; SR 232.161) aufgeführt ist oder nicht. Der Umstand, dass die Familie der Korbblütler (Asteraceae) im Zeitpunkt der Patentanmeldung noch nicht in das Artenverzeichnis aufgenommen worden war, sondern dies erst mit der Änderung der Sortenschutzverordnung vom 11. Juni 1990 geschah (vgl. AS 1990 1030), ändert nichts an der Anwendbarkeit von Art. 1a PatG. Nach schweizerischem Recht beschränkt sich der Patentierungsausschluss nicht auf Sorten, die im Artenverzeichnis aufgezählt sind.
Da sich die Rechtslage insoweit von jener in Deutschland unterscheidet, kann nicht - im Sinne einer harmonisierten Auslegung staatsvertraglich bestimmter nationaler Regelungen - auf die deutsche Rechtsprechung zur Frage des Patentschutzes für die Kamillensorte "Manzana" abgestellt werden (vgl. insbes. den Entscheid des BGH vom 30. März 1993, abgedruckt in GRUR 1993, S. 651 ff.). Das deutsche Recht sah bis zum Jahre 1992 nur einen beschränkten Patentierungsausschluss von Pflanzensorten vor (BENKARD/BRUCHHAUSEN, a.a.O., N. 8 zu § 2 DPatG). Der umfassende Schutz, den das - im übrigen noch nicht endgültig bestätigte - deutsche Patent der Kamillensorte "Manzana" für sich selbst und das Vermehrungsgut, für das Herstellungsverfahren und die Verarbeitung sowie Verwendung als Droge gewährt, erklärt sich denn auch im wesentlichen daraus, dass die Kamille im deutschen Artenverzeichnis zum Sortenschutz nicht enthalten war (vgl. VON PECHMANN, Ausschöpfung des bestehenden Patentrechts für Erfindungen auf dem Gebiet der Pflanzen- und Tierzüchtungen unter Berücksichtigung des Beschlusses des Bundesgerichtshofs-Tollwutvirus GRUR 1987, S. 476). Dass der BGH sodann trotz des Doppelschutzverbots und des Umstands, dass für die Kamillensorte "Manzana" in der früheren DDR bereits Sortenschutz gewährt worden war, den Patentschutz nicht ausschloss, liegt in den Besonderheiten der Rechtslage nach der deutschen Wiedervereinigung begründet (vgl. dazu STRAUS, Pflanzenpatente und Sortenschutz - Friedliche Koexistenz -, GRUR 1993, S. 794) und vermag das schweizerische Recht nicht zu beeinflussen.
b) Die Patentschrift der Beklagten nennt als Endprodukt der zum Schutz beanspruchten Lehre zum technischen Handeln die "neue Kamillensorte Manzana". Dazu wird im angefochtenen Urteil festgehalten, dieses Erzeugnis erfülle die Kriterien an eine Pflanzensorte im Sinne des Sortenschutzgesetzes und sei daher nach Art. 1a PatG nicht patentierbar. Mit der Berufung werden - abgesehen vom soeben (E. 2a) verworfenen Einwand - keine den Begründungsanforderungen von Art. 55 Abs. 1 lit. c OG gerecht werdenden Einwände gegen die Erwägungen der Vorinstanz zur Frage der Sortenschutzfähigkeit vorgebracht. Eine Verletzung von Bundesrecht durch die Vorinstanz ist denn auch insoweit nicht ersichtlich, weshalb auch im bundesgerichtlichen Verfahren davon auszugehen ist, die Kamillensorte "Manzana" sei als solche im Sinne von Art. 1a PatG vom Patentschutz ausgeschlossen.
3. Die Vorinstanz ist aufgrund einer Auslegung der Patentansprüche zum Ergebnis gekommen, die Beklagte beanspruche in erster Linie Patentschutz für das Erzeugnis, das heisst die Kamillensorte "Manzana". Es handle sich deshalb nicht um ein Verfahrens- sondern um ein Erzeugnispatent. Daraus schliesst die Vorinstanz, dass Patentanspruch 4 als einziger selbständiger Anspruch zu betrachten sei, von welchem die übrigen Ansprüche abhingen; da Patentanspruch 4 aber wegen Verstosses gegen Art. 1a PatG nichtig sei, gelte dies auch für die übrigen Ansprüche. Mit der Berufung wird demgegenüber eingewendet, sowohl die Qualifikation als Erzeugnispatent wie auch die Beurteilung des Verhältnisses zwischen den einzelnen Patentansprüchen sei falsch und verletze Bundesrecht.
Wie es sich damit verhält, kann letztlich offenbleiben, da sich im folgenden zeigen wird, dass das Streitpatent aus anderen Gründen nichtig ist. Immerhin ist anzumerken, dass die Auslegung der Vorinstanz eher unzutreffend erscheint. Aus dem insoweit klaren Wortlaut ergibt sich nämlich, dass das Patent einen unabhängigen und zwei davon abhängige Verfahrensansprüche (Ansprüche 1-3), einen Erzeugnisanspruch (Anspruch 4) und zwei darauf bezügliche Verwendungsansprüche (Ansprüche 5 und 6) umfasst. Die erstgenannten Ansprüche halten Verfahren und Erzeugnis in eindeutiger Weise auseinander, betreffen allein den patentrechtlichen Verfahrensschutz und definieren damit nicht bloss ein Erzeugnis mittels des Herstellungsverfahrens. Es liegt deshalb kein sogenannter "product-by-process claim" vor, der nach den Prüfungsrichtlinien des Bundesamtes für geistiges Eigentum nicht zugelassen wird (vgl. dazu COMTE, Die Schweiz und die internationale Harmonisierung des Patentrechts, in: Kernprobleme des Patentrechts, S. 461 ff., S. 472 f.). Mit dem Patentanspruch 4 wird sodann nicht Schutz für die Kamillensorte "Manzana" schlechthin verlangt, sondern für Pflanzen oder Vermehrungsgut, das aus einem Verfahren nach den Patentansprüchen 1-3 hergestellt wird. Der Anspruch ist gemäss seiner Formulierung bloss im Lichte des derivierten Stoffschutzes nach Art. 8 Abs. 3 PatG zu verstehen, hat mithin keine selbständige, sondern lediglich deklaratorische Bedeutung (vgl. SMI 1971, S. 29 ff.).
4. Vom Patentschutz ausgeschlossen sind gemäss Art. 1a PatG, der wörtlich mit Art. 53 lit. b EPÜ übereinstimmt, im wesentlichen biologische Verfahren zur Züchtung von Pflanzen. Nach früherer Auffassung war der Begriff des "Biologischen" als Gegensatz zu jenem des "Technischen" zu verstehen. Die Abgrenzung zwischen patentfähigen und nicht patentfähigen Verfahren hing deshalb davon ab, in welchem Umfang von menschlicher Seite technisch eingewirkt wurde (MOUFANG, Münchner Gemeinschaftskommentar zum EPÜ, N. 110 zu Art. 53; STRAUS, Gewerblicher Rechtsschutz für biotechnologische Erfindungen, S. 74 ff.). Nach dem heutigen Stand der Wissenschaft ist dagegen die Annahme überholt, dass Technik und Biologie in grundsätzlichem Gegensatz zueinander stehen. Als Abgrenzungskriterium wird jetzt vielmehr der Wissenschaftsbereich betrachtet und deshalb auf die naturwissenschaftliche Grenzziehung zwischen Biologie und Chemie oder Physik abgestellt (MOUFANG, Münchner Gemeinschaftskommentar zum EPÜ, N. 112 zu Art. 53). Diese Frage braucht indessen im vorliegenden Fall nicht weiter untersucht zu werden, da sie den Entscheid über die Anwendbarkeit von Art. 1a PatG nicht zu beeinflussen vermag.
Die Vorinstanz ist zum Ergebnis gekommen, die in den Patentansprüchen 2 und 3 beschriebenen erfindungswesentlichen Verfahrensschritte seien ihrem Wesen nach nicht der Biologie zuzuordnen; insoweit liege kein Anwendungsfall der Ausnahmebestimmung von Art. 1a PatG vor. Dem kann insoweit ohne Bedenken zugestimmt werden, als die im Patentanspruch 2 beschriebene Tetraploidisierung der Kamillensorte "DEGUMILL" mittels Chemikalien, Bestrahlung, Temperaturschocks, Dekapitierungs-Kallus-Methode oder Antherenkultur technische und nicht "im wesentlichen biologische" Verfahren darstellen. Ob das auch für die in Patentanspruch 3 beschriebenen selektiven Verfahrensschritte gilt, ist dagegen fraglich. Zwar hat der deutsche Bundesgerichtshof in einem Entscheid vom 27. März 1969 (BGHZ 52, S. 74, 84, "Rote Taube") Selektionen ausdrücklich als nicht biologische Verfahrensschritte bezeichnet, doch gilt anderseits die Selektion im Bereich der Pflanzenzüchtungen allgemein als nicht patentfähiges Verfahren (MOUFANG, Münchner Gemeinschaftskommentar zum EPÜ, N. 107 zu Art. 53; MOUFANG, Genetische Erfindungen im gewerblichen Rechtsschutz, S. 195). Im vorliegenden Fall ist jedoch ausschlaggebend, dass bei Patentanspruch 3 in seiner von Patentanspruch 2 abhängigen Form die technischen Verfahrensschritte im Vordergrund stehen. Das genügt für die Annahme, es handle sich nicht um ein im wesentlichen biologisches Verfahren im Sinne von Art. 1a PatG.
5. Zu prüfen bleibt, ob die in den Patentansprüchen 1-3 sowie 5 und 6 beschriebenen Verfahren die übrigen Voraussetzungen des Patentschutzes, insbesondere jene nach Art. 1 PatG, erfüllen. Nach Auffassung der Vorinstanz ist das nicht der Fall. Im angefochtenen Urteil wird dazu festgehalten, das zur Patentierung beanspruchte Verfahren sei nicht erfinderisch, da es sich im massgebenden Zeitpunkt in naheliegender Weise aus dem Stand der Technik ergeben habe. Sowohl die beschriebene Tetraploidisierung wie die ihr nachfolgenden Selektionen seien für Kamillenpflanzen bekannt gewesen, und die gefundene Lösung einer bestimmten Dosierung der Wirkstoffe habe dem Fachmann aus dem massgebenden Wissensstand nahegelegen. Die beanspruchten positiven Eigenschaften des verfahrensgemässen Erzeugnisses sodann seien bloss in der Beschreibung genannt worden und daher für die Beurteilung der Erfindung untauglich; überdies reichten sie auch für die Annahme einer Kombinationserfindung nicht aus.
Mit der Berufung wird auch insoweit an der Schutzfähigkeit des Patents festgehalten. Die Beklagte wirft dem Handelsgericht vor, es habe verkannt, dass das Streitpatent ein Analogieverfahren bzw. eine Kombinationserfindung betreffe; zudem habe es bundesrechtswidrig bestimmte Eigenschaften des Erzeugnisses unbeachtet gelassen und dadurch Art. 1 Abs. 2 PatG verletzt.
a) Die Beklagte macht darüber hinaus geltend, die Ablehnung der von beiden Parteiseiten beantragten Expertise durch die Vorinstanz habe es verunmöglicht, den patenttechnisch relevanten Sachverhalt in jeder Beziehung vollständig, richtig und widerspruchslos zu erfassen. Diese Unterlassung könne, was sie anrege, gemäss Art. 67 OG vom Bundesgericht von Amtes wegen nachgeholt werden.
Art. 67 Ziff. 1 OG ermöglicht es dem Bundesgericht, unter bestimmten Umständen (vgl. dazu BGE 120 II 312 E. 3b S. 315) die tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Instanz über technische Verhältnisse von Amtes wegen zu überprüfen und zu diesem Zweck Beweismassnahmen zu ergreifen, insbesondere einen Sachverständigen zu bestellen. Im vorliegenden Fall besteht indessen keine Veranlassung, von Amtes wegen zusätzliche Beweismassnahmen durchzuführen, da die technischen Einwände der Beklagten richtig besehen nicht den Sachverhalt, sondern dessen Subsumtion unter den Begriff des Naheliegens bzw. Nichtnaheliegens betreffen. Dabei handelt es sich aber um eine Rechtsfrage, die nicht von einem technischen Sachverständigen, sondern vom Bundesgericht zu beantworten ist.
b) Der Bereich des Erfinderischen beginnt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts erst jenseits der Zone, die zwischen dem vorbekannten Stand der Technik und dem liegt, was der durchschnittlich gut ausgebildete Fachmann des einschlägigen Gebiets gestützt darauf mit seinem Wissen und seinen Fähigkeiten weiterentwickeln und finden kann. Entscheidend ist daher, ob ein solcher Fachmann nach all dem, was an Teillösungen und Einzelbeiträgen den Stand der Technik ausmacht, schon mit geringer geistiger Anstrengung auf die Lösung des Streitpatentes kommen kann oder ob es dazu eines zusätzlichen schöpferischen Aufwandes bedarf. Diese Anforderungen an die erfinderische Tätigkeit, welche das Patentgesetz mit dem Begriff des Nichtnaheliegens umschreibt (Art. 1 Abs. 2 PatG), galten im wesentlichen - damals unter dem Begriff der Erfindungshöhe - schon vor der Revision des Patentgesetzes von 1978, mit der dieses harmonisiert, das heisst an bestimmte internationale Übereinkommen, darunter das EPÜ, angeglichen worden ist. Festzuhalten ist im übrigen, dass der deutsche Ausdruck "naheliegend" diesen Sachverhalt sinnbildlicher umschreibt als das in der französischen und italienischen Fassung von Art. 1 Abs. 2 PatG verwendete "évident" bzw. "evidente" oder das englische "obvious" in Art. 56 EPÜ. Daher ist eine Lösung nicht bereits dann patentfähig, wenn sie für einen Fachmann "nicht offensichtlich ist" oder "nicht klar auf der Hand" liegt, sondern erst dann, wenn er sie auch aufgrund einfacher Experimente im entsprechenden Forschungsbereich nicht zu finden vermag (BGE 120 II 312 E. 4b S. 317, 71 E. 2 S. 72 f. je mit Hinweisen).
c) Analogieverfahren, die im chemischen Bereich verbreitet sind, liegen als solche dem Fachmann in der Regel nahe. Eine erfinderische Tätigkeit kann sich aber daraus ergeben, dass das bis anhin unbekannte Erzeugnis des Verfahrens Eigenschaften oder Wirkungen aufweist, die in Anbetracht der zu bekannten Erzeugnissen analogen Konstitution nach dem Stand der Wissenschaft zur Zeit der Anmeldung ihrer Art oder ihrem Ausmass nach nicht oder nicht in gleichem Masse erwartet werden konnten, sondern überraschend waren. Die Patentfähigkeit des Verfahrens wird von den Eigenschaften des Endprodukts getragen (Urteil vom 10. November 1976, in SMI 1976, S. 171 ff. E. 3b; TROLLER, Immaterialgüterrecht, Bd. I, 3. Aufl., S. 179 ff.). Allerdings ist zu beachten, dass diese unerwartet vorteilhaften Eigenschaften des Erzeugnisses zwar bei der Beurteilung der erfinderischen Tätigkeit mitzuberücksichtigen sind, aber bei Herstellungsverfahren nicht einfach an deren Stelle treten, das heisst bei dieser Art von Erfindungen nicht ohne weiteres der erfinderischen Tätigkeit gleichzusetzen sind. Vorhersehbare Ergebnisse, die bei der Anwendung neuer Ausgangsstoffe oder erwartungsgemäss neuer Endprodukte des Verfahrens erzielt werden, weisen daher auch ein neues Analogieverfahren als naheliegend aus (BENKARD/BRUCHHAUSEN, a.a.O., N. 94a zu § 1 DPatG).
Der Begriff der Kombinationserfindung kennzeichnet eine besondere Grundlage für die Beurteilung des Nichtnaheliegens, indem die erfinderische Tätigkeit das Zusammenwirken mehrerer Merkmale betrifft, die für sich allein keine Erfindungen darzustellen brauchen. Geschützt ist die erfinderische Verknüpfung verschiedener Merkmale, die technisch-betriebliche, funktionelle Bestimmung der Elemente in der Gesamtkombination und ihre Eignung gerade für diese. Die erfinderische Tätigkeit muss bei vorbekannten Merkmalen folgerichtig in deren Verbindung liegen, ihre Zusammenfassung muss eine neue Anweisung geben. Das ist - wie bei allen Erfindungen - zu verneinen, falls bereits der durchschnittlich gut ausgebildete Fachmann aufgrund seines Fachkönnens die bekannten Merkmale zu der beschriebenen Kombination vereinigen kann. Trifft dies zu, so liegt die Kombination nahe. Sie gehört damit zum freien Stand der Technik und ist deshalb dem Patentschutz entzogen. Mithin bestimmt auch im Kombinationsbereich das Kriterium des Naheliegens bzw. Nichtnaheliegens die erfinderische Tätigkeit, ohne dass allerdings darüber hinaus ein von den kompilierten Merkmalen qualitativ verschiedenes Ergebnis oder ein die Summe der Einzelwirkungen übersteigender Synergieeffekt erforderlich ist (BGE 120 II 312 E. 4a S. 316 f. mit Hinweisen).
d) Gemäss Patentschrift liegt der beanspruchten Erfindung die Aufgabe zugrunde, eine neue Kamillensorte mit verbesserten Eigenschaften, insbesondere einem erhöhten Gehalt an (-)-a-Bisabolol und einer besonderen Widerstandskraft der Pflanzen gegen Fremdbestäubung durch die natürlich vorkommenden Kamillenpopulationen (Wildkamille) herzustellen. Die in den Patentansprüchen beschriebene Lösung der Aufgabe liegt in der Kombination einer Tetraploidisierung der diploiden Kamillensorte "DEGUMILL" mit nachfolgenden Selektions- und Vermehrungsschritten.
aa) Nach den Feststellungen der Vorinstanz war das Polyploidisieren (Vervielfachen des Chromosomensatzes) von Pflanzen, insbesondere auch das Tetraploidisieren (Verdoppeln eines bereits diploiden, zweifach vorhandenen Chromosomensatzes) im Prioritätszeitpunkt vorbekannt. In diesem Verfahren liegt deshalb nichts Erfinderisches, was die Beklagte im übrigen selbst anerkennt. Gleiches gilt für die in Patentanspruch 3 beschriebene Selektion der tetraploidisierten Pflanzen nach Wirkstoffgehalt. Dass sodann eine Kombination der beiden Verfahrensschritte dem Fachmann grundsätzlich nahelag, bedarf keiner besonderen Erörterung. Die erforderliche erfinderische Tätigkeit könnte demnach einzig in der Wahl des Ausgangsmaterials oder in überraschenden Eigenschaften des Endprodukts liegen.
Die Patentschrift selbst nennt eine Reihe vorbekannter tetraploider Kamillensorten, die allerdings einen geringeren (-)-a-Bisabolol-Gehalt aufweisen als jener, der mit dem patentgemässen Verfahren erreicht werden soll. Es lag denn auch durchaus nahe, eine Sorte mit höherem Wirkstoffgehalt dadurch zu züchten, dass eine diploide Kamillensorte mit grossem (-)-a-Bisabolol-Gehalt durch Tetraploidisierung weiterentwickelt wurde, zumal einer der beiden in der Patentschrift genannten Erfinder, Chlodwig Franz, ein solches Vorgehen bereits in seiner 1981 erschienen Habilitationsschrift angeregt hatte. Eine erfinderische Leistung kann demnach auch nicht in der Wahl des Ausgangsmaterials erblickt werden.
bb) Die Beklagte macht weiter geltend, die überraschenden Eigenschaften des Endproduktes wiesen das Verfahren als nicht naheliegend aus. Als vorteilhafte Eigenschaften der Kamillensorte "Manzana" nennt sie deren gleichmässigen Wuchs mit grundständiger Verzweigung und vielen Blüten, den einheitlichen Blühtermin, die grossen Blütenköpfchen in einer Ebene, die geringe Grusbildung sowie den hohen Gehalt an Chamazulen und Bisabolol bei unverändertem Oxidgehalt. Das Handelsgericht will diese Eigenschaften indessen nur insoweit berücksichtigen, als sie in den Patentansprüchen selbst und nicht lediglich in der Patentbeschreibung aufgeführt sind. Davon abgesehen fehlt nach seiner Meinung aber auch insoweit eine erfinderische Leistung.
Im Ergebnis kann der Vorinstanz zugestimmt werden. Die Begründung ist dagegen insoweit zu korrigieren, als damit prinzipiell verlangt wird, die erfinderische Tätigkeit müsse in den Patentansprüchen umschrieben sein. Zwar ist richtig, dass die Erfindung in den Patentansprüchen zu definieren ist und diese den sachlichen Geltungsbereich des Patents bestimmen (Art. 51 Abs. 1 und 2 PatG). Doch wird damit bloss das Fundament des Rechtsschutzes umschrieben. In den Schutz der Erfindung darf nichts hineininterpretiert werden, was nicht in den objektiv, das heisst mit Hilfe der Beschreibung und der Zeichnungen (Art. 51 Abs. 3 PatG), ausgelegten Ansprüchen enthalten ist. Patentierungsvoraussetzungen und Schutzbereich sind auseinanderzuhalten. Jene begründen den Rechtsschutz, dieser begrenzt ihn sachlich. Die Patentansprüche aber stehen im Dienste des Schutzbereichs. Sie sollen das Schutzbegehren, und nur dieses umschreiben. Das Definitionsgebot nach Art. 51 Abs. 1 PatG erschöpft sich darin, die unter Schutz gestellte Erfindung klar zu umschreiben. Die Erfindung als solche zu offenbaren, ist demgegenüber Gegenstand der Patentanmeldung (Art. 50 PatG) und der daraus hervorgehenden Patentschrift als Ganzes. Im übrigen ist nicht erforderlich, dass daraus auch die gesamte Tragweite des Erfindungsgedankens erkennbar ist, muss sie doch selbst vom Erfinder nicht in vollem Umfang erfasst worden sein (BGE 64 II 392 ff. E. 2c). Das Vorliegen einer erfinderischen Tätigkeit lässt sich somit nicht bereits mit der Begründung verneinen, sie sei in den Patentansprüchen nicht oder nicht hinreichend offenbart.
Die Erfindung ist schöpferische Tätigkeit auf technischem Gebiet. Patentwürdig wird sie erst dann, wenn sie den normalen Weg der ständigen Weiterentwicklung verlässt und neue Wege geht, die einer schöpferischen Leistung entspringen. Die handwerksmässige oder fachmännische Weiterentwicklung der Technik genügt hierzu nicht, ebensowenig, was mit den normalen Fähigkeiten eines Praktikers erreicht werden kann (BENKARD/BRUCHHAUSEN, a.a.O., N. 2 zu § 4 PatG). Das gilt auch für den sogenannten Überraschungseffekt. Zwar ist dieser oft ein Indiz dafür, dass eine neue Lehre nicht nahelag, doch ist auch er am Massstab der Voraussehbarkeit zu messen. Lag dem Fachmann die Erfolgserwartung aufgrund des allgemeinen Wissensstandes nahe, ist die sie bestätigende Lehre nicht erfinderisch. Im Lichte dieser Kriterien aber kann dem Handelsgericht keine Bundesrechtsverletzung vorgeworfen werden, wenn es die beschriebenen Verfahrensschritte einerseits im einzelnen und anderseits in ihrer Kombination nicht als erfinderisch gewertet hat. Die Vorteile der Tetraploidisierung mit jenen einer Selektion nach Wirkstoffen zu kombinieren, lag dem fachmännischen Pflanzenzüchter nahe, da die beschriebene Lösung der gestellten Aufgabe im pragmatischen Versuch nach Massgabe der bekannten Vorgaben vorauszusehen war. Die Nichtigerklärung des Verfahrenspatents durch die Vorinstanz ist aus diesen Gründen bundesrechtlich nicht zu beanstanden.
e) Die Beklagte macht mit der Berufung nicht geltend, die Verwendungsansprüche (Patentansprüche 5 und 6) seien selbständig patentierbar. Insoweit ist der angefochtene Entscheid nicht zu überprüfen (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; vgl. dazu BGE 116 II 745 E. 3 S. 748 f.). | de | Protection par un brevet d'une nouvelle variété de camomille? (art. 1, 1a et 8 al. 3 LBI). Pour une nouvelle variété de camomille, qui peut être protégée en vertu de la loi fédérale sur la protection des obtentions végétales, il ne peut être délivré de brevet de produit en raison de l'interdiction de la double protection. Cela vaut indépendamment de la question de savoir si la famille végétale correspondante est mentionnée dans la liste des espèces. L'interdiction de la double protection ne s'oppose par contre pas à l'octroi de la protection dérivée du produit au sens de l'art. 8 al. 3 LBI. En l'occurrence, il ne s'agit en outre pas d'un procédé essentiellement biologique - non susceptible d'être protégé par un brevet conformément à l'art. 1a LBI (consid. 1, 2 et 4).
Interprétation des revendications (consid. 3).
Notions d'évidence, ou de non-évidence, de procédé analogique et d'invention de combinaison (consid. 5a-5c). Protection au moyen d'un brevet niée en l'espèce, faute d'une activité inventive suffisante (consid. 5d). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,995 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-III-125%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,931 | 121 III 125 | 121 III 125
Sachverhalt ab Seite 126
Die ASTA Medica Aktiengesellschaft ist Inhaberin des am 30. September 1988 unter Inanspruchnahme einer deutschen Priorität vom 29. Juli 1983 erteilten Schweizer Patents Nr. 667 180 für ein "Verfahren zur Herstellung der neuen Kamillensorte Manzana". Die Patentansprüche haben folgenden Wortlaut:
"1. Verfahren zur Herstellung von Pflanzen oder Vermehrungsgut der tetraploiden Kamillensorte Manzana der Kulturpflanzenart Echte Kamille (Chamomilla recutita (L.) Rauschert, synonym mit Matricaria chamomilla L., Asteraceae), deren bei 40o C getrocknete Blüten, bezogen auf die Trockensubstanz, mindestens 150 mg% Chamazulen, mindestens 300 mg% (-)-a-Bisabolol und weniger als 50 mg% an übrigen Bisaboloiden aufweisen, dadurch gekennzeichnet, dass die diploide Kamillensorte "DEGUMILL" tetraploidisiert wird und die ausselektierten tetraploiden Pflanzen auf den erforderlichen Wirkstoffgehalt weiteren Selektions- und Vermehrungsschritten unterworfen werden.
2. Verfahren nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, dass die Tetraploidisierung mittels Chemikalien bei Temperaturen zwischen 0 und 35o C, mittels Gammastrahlen, Röntgenstrahlen oder UV-Strahlen bei Temperaturen zwischen 0 und 35o C, mittels hoher Temperaturen von 33-50o C, mittels niedriger Temperaturen von 0-5o C, mittels der Dekapitierungs-Kallus-Methode oder durch Antherenkultur erfolgt.
3. Verfahren nach Anspruch 1 oder 2, dadurch gekennzeichnet, dass nach der Tetraploidisierung
a) eine Selektion der tetraploiden Pflanzen nach Wirkstoffgehalt, nämlich mit mindestens 150 mg% Chamazulen, mindestens 300 mg% Bisabolol und weniger als 50 mg% übrige Bisaboloide, alles bezogen auf die Trockensubstanz, gleichzeitigem Blühtermin, gleichmässiger grundständiger Verzweigung sowie einer Blütenköpfchengrösse von 25-35 mm erfolgt, die so herausselektierten Pflanzen verklont werden und aus den durch die Verklonung erhaltenen Pflanzen Saatgut gewonnen wird,
b) aus dem so erhaltenen Saatgut Nachkommen gezogen werden, anschliessend eine Selektion gemäss a) erfolgt und aus den ausselektierten Pflanzen wiederum Saatgut gewonnen wird,
c) die Massnahmen gemäss b) 2-4 mal wiederholt werden,
d) aus dem gemäss c) erhaltenen Saatgut Nachkommen gezogen werden, diese gemäss a) selektiert werden, die so selektierten Pflanzen verklont werden und aus den durch die Verklonung erhaltenen Pflanzen Saatgut gewonnen wird.
4. Kamille oder Kamillenvermehrungsgut, erhalten nach einem der Ansprüche 1-3.
5. Verfahren zur Herstellung einer Kamillendroge aus Blüten der Kamille nach Anspruch 4, die mindestens 150 mg% Chamazulen, mindesten 300 mg% (-)-a-Bisabolol und weniger als 50 mg% an übrigen Bisaboloiden enthält, dadurch gekennzeichnet, dass die Blüten in dem Vegetationsstadium geerntet werden, wo erst 30-70% der Röhrenblüten eines Blütenköpfchens geöffnet sind, und die Blüten bei einer Lufttemperatur von nicht höher als 50o C getrocknet werden.
6. Kamillendroge, die mindesten 150 mg% Chamazulen, mindestens 300 mg% (-)-a-Bisabolol und weniger als 50 mg% an übrigen Bisaboloiden enthält, dadurch gekennzeichnet, dass sie Blüten der Kamille nach Anspruch 4 enthält."
Am 22. Februar 1991 reichten Peter Lendi, der hauptberuflich als Kräuterzüchter tätig ist, und die Vereinigung für biologischen Kräuteranbau im Schweizer Berggebiet (VBKB) gegen die ASTA Medica Aktiengesellschaft Klage ein mit den Anträgen, die Nichtigkeit des Patents der Beklagten gerichtlich festzustellen, dieses im Patentregister zu löschen und sie zu ermächtigen, das Urteilsdispositiv in der Schweizer Tagespresse zu veröffentlichen.
Mit Urteil vom 16. Dezember 1993 stellte das Handelsgericht des Kantons Bern die Nichtigkeit des Streitpatents fest und ordnete dessen Löschung im Patentregister an. Das Begehren um Urteilsveröffentlichung wies es dagegen ab. Seine Auffassung, wonach das Patent nichtig sei, begründete es zur Hauptsache damit, die Pflanzenzüchtung "Manzana" falle unter die Schutzvoraussetzungen des Sortenschutzgesetzes und sei deshalb gemäss Art. 1a des Patentgesetzes (PatG; SR 232.14) nicht patentfähig. In einer Eventualbegründung verneinte es eine für den Patentschutz hinreichende erfinderische Tätigkeit.
Die Beklagte hat das Urteil des Handelsgerichts mit Berufung angefochten, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Erwägungen:
1. a) Das Internationale Übereinkommen zum Schutz von Pflanzenzüchtungen vom 2. Dezember 1961, das für die Schweiz am 10. Juli 1977 in Kraft getreten ist (UPOV Übereinkommen; SR 0.232.161), verpflichtet die Vertragsstaaten, in die nationalen Gesetzgebungen einen bestimmten Mindestschutz von Pflanzenzüchterrechten aufzunehmen (Art. 5), sei es durch Gewährung eines besonderen Schutzrechts oder eines Patents (Art. 2 Abs. 1). Indessen darf - nach der ursprünglichen Fassung des Übereinkommens - ein Verbandsstaat, dessen innerstaatliches Recht den Schutz in diesen beiden Formen zulässt, nur eine von ihnen für die gleiche botanische Gattung oder Art vorsehen (Doppelschutzverbot; Art. 2 Abs. 1). Seit der Revision des Übereinkommens im Jahre 1978 (SR 0.232.162) ist diese Bestimmung allerdings insoweit nicht mehr zwingend, als Art. 37 des Übereinkommens neu hinzukommenden Mitgliedstaaten ermöglicht, eine in ihren nationalen Rechten bestehende Doppelschutzmöglichkeit trotz Beitritts zum Übereinkommen beizubehalten. Mit einer weiteren, von der Schweiz unterzeichneten, aber noch nicht in Kraft getretenen Änderung des Übereinkommens vom 19. März 1991 wird den Vertragsstaaten allgemein die Möglichkeit gegeben, das Doppelschutzverbot aufzuheben (vgl. Biotechnologie und Patentrecht, Bericht des Eidg. Justiz- und Polizeidepartements, August 1993, S. 20).
b) Im internationalen Patentrecht befasste sich erstmals das Übereinkommen zur Vereinheitlichung gewisser Begriffe des materiellen Rechts der Erfindungspatente (vom 27. November 1963; SR 0.232.142.1) mit der Biotechnologie, indem es in Art. 2 lit. b den Vertragsstaaten freistellte, für Pflanzensorten oder Tierarten sowie für im wesentlichen biologische Verfahren zur Züchtung von Pflanzen oder Tieren die Erteilung von Patenten vorzusehen, mit Ausnahme der mikrobiologischen Verfahren und der mit deren Hilfe gewonnen Erzeugnisse, die dem Patentschutz zugänglich zu machen waren. Das Europäische Patentübereinkommen aus dem Jahre 1973 (EPÜ; SR 0.232.142.2) sodann schliesst in Art. 53 lit. b Pflanzensorten oder Tierarten sowie im wesentlichen biologische Verfahren zur Züchtung von Pflanzen oder Tieren von der Patentierbarkeit aus. Damit stimmt Art. 1a PatG, der am 1. Januar 1978 in Kraft getreten ist, inhaltlich überein.
c) Für die Beurteilung des vorliegenden Falls - insbesondere die Auslegung von Art. 1a PatG - ist das im folgenden zu erörternde Verhältnis zwischen Sortenschutz und Patentrechtsschutz von entscheidender Bedeutung.
aa) Das Rechtsinstitut des Sortenschutzes ist historisch aus dem technischen Verständnis des Patentrechts zu begreifen. In der im 19. Jahrhundert breit einsetzenden Entwicklung der europäischen Patentrechtssetzung stand der Gedanke der Förderung der industriell und gewerblich anwendbaren Technik im Vordergrund. Zu diesem Zweck ermöglichte das Patentrecht die zeitlich beschränkte Monopolisierung gewerblich anwendbarer Lehren zum technischen Handeln mit "toter Materie". Verfahren zur Behandlung von Lebewesen wurden nicht als zum Gebiet der Technik gehörend betrachtet, da deren Erfolg nach damaliger Auffassung wesentlich von der selbständigen, das heisst technisch nicht beherrschbaren Funktion der lebenden Natur abhing und damit dem patentgemässen Erfordernis der Wiederholbarkeit, der überschaubaren Kausalkette vom technischen Einsatz zum angestrebten Erfolg, angesichts des mitwirkenden Zufalls der naturgegebenen Aleatorik nicht genügte. Zum gleichen Ergebnis führte die Entwicklung des Patentrechts in den Vereinigten Staaten von Amerika, das nach der "Product-of-Nature-Doctrine" Naturerzeugnisse grundsätzlich nicht als patentfähige Leistungen anerkannte. Zwar wurden in Europa wie in Amerika in Durchbrechung dieser Grundsätze bereits im letzten Jahrhundert Patente für die Züchtung von Hefen, später auch für Bakterien zur Herstellung von Buthylalkohol und Aceton sowie für biologische Antibiotika (Penicillin) erteilt, doch setzte die Diskussion über die Patentfähigkeit von Pflanzenzüchtungen erst in den dreissiger Jahren dieses Jahrhunderts ein. Diese mündete, im Bestreben, den technischen Erfindungsbegriff nicht übermässig aufzuweichen, in einen eigenständigen Schutz von Züchterrechten (vgl. zum Ganzen: BENKARD/BRUCHHAUSEN, Patentgesetz, 9. Aufl., N. 8 zu § 2 DPatG; STRAUS, Gewerblicher Rechtsschutz für biotechnologische Erfindungen, S. 56 ff.; MOUFANG, Genetische Erfindungen im gewerblichen Rechtsschutz, S. 81 ff.; STAMM, Biotechnologische Erfindungen, in Kernprobleme des Patentrechts, S. 159 ff.). Folge dieser Gabelung des Rechtsschutzes ist das Doppelschutzverbot, wie es in Art. 2 des UPOV Übereinkommens und in Art. 1a PatG seinen Niederschlag gefunden hat.
bb) Das Aufkommen der Gentechnologie hat die Beschäftigung mit Organismen in den Bereich der Technik gerückt und dazu geführt, dass der Grundsatz des Patentierungsausschlusses dogmatisch relativiert wurde. Folge davon war eine weltweite Zunahme von Patenterteilungen für biotechnologische Erfindungen und eine neu entfachte Diskussion über die Rechtfertigung von Patentierungsausschlüssen im Sinne von Art. 1a PatG und des Doppelschutzverbots (vgl. dazu VON PECHMANN, Zum Problem des Schutzes gentechnologischer Erfindungen bei Pflanzen durch Sortenschutz und/oder Patente, GRUR 1985, S. 717 ff.; STRAUS, Pflanzenpatente und Sortenschutz - Friedliche Koexistenz -, GRUR 1993, S. 794 ff.; DI CERBO, Die Patentierbarkeit von Tieren, GRUR Int. 1993, S. 399 ff.). Diese Entwicklung hat denn auch das Bundesamt für geistiges Eigentum dazu veranlasst, im Jahre 1986 seine Prüfungsrichtlinien zu Art. 1a PatG zu ändern (vgl. PMMBl 1986 I S. 36 ff.). In den geänderten Richtlinien wird namentlich darauf hingewiesen, Art. 1a PatG sei als Ausnahmebestimmung zur allgemeinen Regel von Art. 1 Abs. 1 PatG formuliert und dementsprechend eng auszulegen. Sodann wird angekündigt, das Amt werde zukünftig Erzeugnisansprüche zum Patent zulassen, die ganze Pflanzen oder deren Vermehrungsmaterial beträfen, in denen aber keine Pflanzensorte spezifiziert sei, das heisst die nur solche Merkmale enthielten, welche für mehrere Sorten (z.B. für eine ganze Gattung) gälten. Zu diesen Richtlinien ist hier festzuhalten, dass sie weder Gesetzeskraft haben noch für rechtsanwendende Behörden verbindlich sind (vgl. BGE 120 II 137 E. 2b S. 139 mit Hinweisen). Davon abgesehen kommt ihnen im vorliegenden Fall ohnehin keine Bedeutung zu, wie sich im folgenden zeigen wird.
Der weitgehende Wegfall der technischen Hindernisse für die Patentierbarkeit biotechnologischer Erfindungen hat indessen zu einer grundsätzlichen Diskussion auf neuer Grundlage geführt, indem der Bio- und Gentechnologie zunehmend Einwände aus religiösen, ethischen oder ökologischen Überlegungen entgegengesetzt werden (vgl. zit. Bericht des EJPD, S. 7 und S. 27 ff.; GRÜTTER/PADRUTT, Patentierung von Lebewesen: Kamille als Versuchsballon, Plädoyer 1994, S. 27 ff., insbes. S. 35). Zur Zeit sind in der Schweiz verschiedene parlamentarische Vorstösse sowie Gesetzesprojekte oder Anträge zum Beitritt zu internationalen Abkommen hängig, welche diese Fragen betreffen (vgl. BBl 1994 IV 1 und 777 ff.: Abkommen über handelsbezogene Aspekte der Rechte an geistigem Eigentum, Art. 27 Ziff. 3; BBl 1993 III 706 ff. und 1989 III 232 ff.). Unter diesen Umständen hat es die Vorinstanz zu Recht abgelehnt, bei ihrer Entscheidfindung die divergierenden Meinungen in der einen oder andern Richtung mitzuberücksichtigen. Sie ist vielmehr zutreffend davon ausgegangen, die Gesetzesauslegung sei im vorliegenden Fall nach der üblichen, auf die Regelungsabsicht des Gesetzgebers abstellenden Methode vorzunehmen, da nicht eindeutig feststellbar ist, dass sich die Realien seit dem Erlass der massgebenden Artikel des Patentgesetzes geändert haben (vgl. dazu BGE 116 II 525 E. 2b S. 527 f.).
d) Für den vorliegenden Fall von Bedeutung ist schliesslich Art. 8 Abs. 3 PatG, wonach sich das Recht aus einem Verfahrenspatent auch auf die unmittelbaren Verfahrenserzeugnisse erstreckt. Die Vorinstanz verneint für das hier streitige Patent die Möglichkeit eines solchen derivierten Stoffschutzes mit der Hauptbegründung, der Patentierungsausschluss für Pflanzensorten nach Art. 1a PatG gehe Art. 8 Abs. 3 PatG vor. Diese Auffassung steht indessen im Widerspruch zu jener, welche der Bundesrat in der Botschaft vom 16. August 1989 zur Änderung des Patentgesetzes vertreten hat (BBl 1989 III 232 ff.). Dort (S. 252) wurde darauf hingewiesen, der derivierte Stoffschutz komme auch dann in Frage, wenn das Erzeugnis selbst nicht gültig patentiert werden könne, weil es zum Beispiel aufgrund einer Sonderregel von der Patentierbarkeit ausgeschlossen sei. Die Meinung des Bundesrats stützt sich auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 8 Abs. 3 PatG (Urteile vom 22. September 1970 und 24. Februar 1966, abgedruckt in SMI 1971 S. 29 ff. und 1966 S. 133 f.).
An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Nicht zu überzeugen vermag der Einwand der Vorinstanz, die konsequente Anwendung der Praxis führe zum Schutz von Erzeugnissen, die gemäss Art. 2 lit. a PatG wegen Verstosses gegen die öffentliche Ordnung oder die guten Sitten von der Patentierung ausgeschlossen seien. Damit wird verkannt, dass Art. 2 lit. a PatG nicht bloss Erzeugnisse, sondern ebenso Verfahren von der Patentierung ausschliesst, deren Veröffentlichung oder Verwertung gegen die öffentliche Ordnung oder die guten Sitten verstossen. Verfahrenspatente beziehen sich ihrem Wesen nach auf die Herstellung von Erzeugnissen, auf bestimmte Arbeitsvorgänge oder die Verwendung eines Stoffs. Geht es um ein Herstellungsverfahren, führt dieses notwendigerweise zu einem näher zu bezeichnenden Endprodukt. Widerspricht aber dessen Bekanntgabe oder Verwendung der öffentlichen Ordnung oder den guten Sitten, so versteht sich von selbst, dass auch das Herstellungsverfahren nicht patentierbar ist.
Für den hier interessierenden Bereich stellt sich indessen die zusätzliche Frage, ob dem derivierten Stoffschutz für eine sortenspezifische Pflanze nicht das Doppelschutzverbot entgegenstehe. In der Tat wird in der Literatur zum Teil die Auffassung vertreten, eine Pflanzensorte könne als unmittelbares Erzeugnis eines patentierten Züchtungsverfahrens nur geschützt werden, wenn sie auch selbständigen Patentschutzes fähig wäre (vgl. MOUFANG, Genetische Erfindungen im gewerblichen Rechtsschutz, S. 380 f.). Andere Autoren sind indessen, im wesentlichen mit der gleichen Begründung, wie sie in der Botschaft des Bundesrates vom 16. August 1989 angeführt wird, gegenteiliger Meinung (vgl. VON PECHMANN, a.a.O., S. 723). Diese zweite Meinung ist durchaus vereinbar mit dem Doppelschutzverbot, so wie es im geltenden schweizerischen Recht durch die Abgrenzung zwischen Sorten- und Patentschutz Ausdruck gefunden hat. Danach bildet Gegenstand des Sortenschutzes dessen Wesen nach das Züchterrecht, das begrifflich an biologische Verfahren anknüpft. Dem trägt das Recht der Verfahrenspatente insoweit Rechnung, als mit dem Ausschluss der im wesentlichen biologischen Verfahren zur Züchtung von Pflanzensorten vom Patentschutz (Art. 1a PatG) verhindert werden soll, dass über Art. 8 Abs. 3 PatG ein Patentschutz der Sorte selbst erreicht werden kann. Das schliesst indessen nicht aus, einem patentfähigen biotechnologischen Verfahren den derivierten Stoffschutz beizugeben. Dafür spricht denn auch, dass es kaum einen Sinn hätte, dem Verfahren Patentschutz zu gewähren, dem damit gewonnenen Erzeugnis dagegen patentrechtlichen Stoffschutz zu versagen. Wirtschaftliches Ziel des Verfahrenspatents ist regelmässig das Verwertungsrecht über das verfahrensgemässe Endprodukt. Zudem darf nicht übersehen werden, dass sich der Sortenschutz auf alle Individuen einer konkreten und homogenen Pflanzenmehrheit erstreckt (vgl. Art. 12 Sortenschutzgesetz), der derivierte Stoffschutz aus einem Pflanzenzüchtungsverfahren dagegen solche Benutzungshandlungen Dritter nicht berührt, die sich auf unabhängig vom geschützten Verfahren erzeugte und vermehrte Individuen derselben Pflanzenmehrheit beziehen. In diesem Sinne gewährt der derivierte Stoffschutz nur einen eingeschränkten Patentschutz des Erzeugnisses. Damit besteht keine Veranlassung, Pflanzenzüchtungen von der Rechtsprechung zum derivierten Stoffschutz nicht selbständig patentierbarer Erzeugnisse auszunehmen.
2. a) Aus den dargelegten Gründen schliesst das schweizerische Recht die Erteilung eines Erzeugnispatents für eine Pflanzensorte aus. Und zwar gilt das entgegen der Meinung der Beklagten unabhängig davon, ob sie im Artenverzeichnis (Art. 4 Abs. 1 Sortenschutzverordnung; SR 232.161) aufgeführt ist oder nicht. Der Umstand, dass die Familie der Korbblütler (Asteraceae) im Zeitpunkt der Patentanmeldung noch nicht in das Artenverzeichnis aufgenommen worden war, sondern dies erst mit der Änderung der Sortenschutzverordnung vom 11. Juni 1990 geschah (vgl. AS 1990 1030), ändert nichts an der Anwendbarkeit von Art. 1a PatG. Nach schweizerischem Recht beschränkt sich der Patentierungsausschluss nicht auf Sorten, die im Artenverzeichnis aufgezählt sind.
Da sich die Rechtslage insoweit von jener in Deutschland unterscheidet, kann nicht - im Sinne einer harmonisierten Auslegung staatsvertraglich bestimmter nationaler Regelungen - auf die deutsche Rechtsprechung zur Frage des Patentschutzes für die Kamillensorte "Manzana" abgestellt werden (vgl. insbes. den Entscheid des BGH vom 30. März 1993, abgedruckt in GRUR 1993, S. 651 ff.). Das deutsche Recht sah bis zum Jahre 1992 nur einen beschränkten Patentierungsausschluss von Pflanzensorten vor (BENKARD/BRUCHHAUSEN, a.a.O., N. 8 zu § 2 DPatG). Der umfassende Schutz, den das - im übrigen noch nicht endgültig bestätigte - deutsche Patent der Kamillensorte "Manzana" für sich selbst und das Vermehrungsgut, für das Herstellungsverfahren und die Verarbeitung sowie Verwendung als Droge gewährt, erklärt sich denn auch im wesentlichen daraus, dass die Kamille im deutschen Artenverzeichnis zum Sortenschutz nicht enthalten war (vgl. VON PECHMANN, Ausschöpfung des bestehenden Patentrechts für Erfindungen auf dem Gebiet der Pflanzen- und Tierzüchtungen unter Berücksichtigung des Beschlusses des Bundesgerichtshofs-Tollwutvirus GRUR 1987, S. 476). Dass der BGH sodann trotz des Doppelschutzverbots und des Umstands, dass für die Kamillensorte "Manzana" in der früheren DDR bereits Sortenschutz gewährt worden war, den Patentschutz nicht ausschloss, liegt in den Besonderheiten der Rechtslage nach der deutschen Wiedervereinigung begründet (vgl. dazu STRAUS, Pflanzenpatente und Sortenschutz - Friedliche Koexistenz -, GRUR 1993, S. 794) und vermag das schweizerische Recht nicht zu beeinflussen.
b) Die Patentschrift der Beklagten nennt als Endprodukt der zum Schutz beanspruchten Lehre zum technischen Handeln die "neue Kamillensorte Manzana". Dazu wird im angefochtenen Urteil festgehalten, dieses Erzeugnis erfülle die Kriterien an eine Pflanzensorte im Sinne des Sortenschutzgesetzes und sei daher nach Art. 1a PatG nicht patentierbar. Mit der Berufung werden - abgesehen vom soeben (E. 2a) verworfenen Einwand - keine den Begründungsanforderungen von Art. 55 Abs. 1 lit. c OG gerecht werdenden Einwände gegen die Erwägungen der Vorinstanz zur Frage der Sortenschutzfähigkeit vorgebracht. Eine Verletzung von Bundesrecht durch die Vorinstanz ist denn auch insoweit nicht ersichtlich, weshalb auch im bundesgerichtlichen Verfahren davon auszugehen ist, die Kamillensorte "Manzana" sei als solche im Sinne von Art. 1a PatG vom Patentschutz ausgeschlossen.
3. Die Vorinstanz ist aufgrund einer Auslegung der Patentansprüche zum Ergebnis gekommen, die Beklagte beanspruche in erster Linie Patentschutz für das Erzeugnis, das heisst die Kamillensorte "Manzana". Es handle sich deshalb nicht um ein Verfahrens- sondern um ein Erzeugnispatent. Daraus schliesst die Vorinstanz, dass Patentanspruch 4 als einziger selbständiger Anspruch zu betrachten sei, von welchem die übrigen Ansprüche abhingen; da Patentanspruch 4 aber wegen Verstosses gegen Art. 1a PatG nichtig sei, gelte dies auch für die übrigen Ansprüche. Mit der Berufung wird demgegenüber eingewendet, sowohl die Qualifikation als Erzeugnispatent wie auch die Beurteilung des Verhältnisses zwischen den einzelnen Patentansprüchen sei falsch und verletze Bundesrecht.
Wie es sich damit verhält, kann letztlich offenbleiben, da sich im folgenden zeigen wird, dass das Streitpatent aus anderen Gründen nichtig ist. Immerhin ist anzumerken, dass die Auslegung der Vorinstanz eher unzutreffend erscheint. Aus dem insoweit klaren Wortlaut ergibt sich nämlich, dass das Patent einen unabhängigen und zwei davon abhängige Verfahrensansprüche (Ansprüche 1-3), einen Erzeugnisanspruch (Anspruch 4) und zwei darauf bezügliche Verwendungsansprüche (Ansprüche 5 und 6) umfasst. Die erstgenannten Ansprüche halten Verfahren und Erzeugnis in eindeutiger Weise auseinander, betreffen allein den patentrechtlichen Verfahrensschutz und definieren damit nicht bloss ein Erzeugnis mittels des Herstellungsverfahrens. Es liegt deshalb kein sogenannter "product-by-process claim" vor, der nach den Prüfungsrichtlinien des Bundesamtes für geistiges Eigentum nicht zugelassen wird (vgl. dazu COMTE, Die Schweiz und die internationale Harmonisierung des Patentrechts, in: Kernprobleme des Patentrechts, S. 461 ff., S. 472 f.). Mit dem Patentanspruch 4 wird sodann nicht Schutz für die Kamillensorte "Manzana" schlechthin verlangt, sondern für Pflanzen oder Vermehrungsgut, das aus einem Verfahren nach den Patentansprüchen 1-3 hergestellt wird. Der Anspruch ist gemäss seiner Formulierung bloss im Lichte des derivierten Stoffschutzes nach Art. 8 Abs. 3 PatG zu verstehen, hat mithin keine selbständige, sondern lediglich deklaratorische Bedeutung (vgl. SMI 1971, S. 29 ff.).
4. Vom Patentschutz ausgeschlossen sind gemäss Art. 1a PatG, der wörtlich mit Art. 53 lit. b EPÜ übereinstimmt, im wesentlichen biologische Verfahren zur Züchtung von Pflanzen. Nach früherer Auffassung war der Begriff des "Biologischen" als Gegensatz zu jenem des "Technischen" zu verstehen. Die Abgrenzung zwischen patentfähigen und nicht patentfähigen Verfahren hing deshalb davon ab, in welchem Umfang von menschlicher Seite technisch eingewirkt wurde (MOUFANG, Münchner Gemeinschaftskommentar zum EPÜ, N. 110 zu Art. 53; STRAUS, Gewerblicher Rechtsschutz für biotechnologische Erfindungen, S. 74 ff.). Nach dem heutigen Stand der Wissenschaft ist dagegen die Annahme überholt, dass Technik und Biologie in grundsätzlichem Gegensatz zueinander stehen. Als Abgrenzungskriterium wird jetzt vielmehr der Wissenschaftsbereich betrachtet und deshalb auf die naturwissenschaftliche Grenzziehung zwischen Biologie und Chemie oder Physik abgestellt (MOUFANG, Münchner Gemeinschaftskommentar zum EPÜ, N. 112 zu Art. 53). Diese Frage braucht indessen im vorliegenden Fall nicht weiter untersucht zu werden, da sie den Entscheid über die Anwendbarkeit von Art. 1a PatG nicht zu beeinflussen vermag.
Die Vorinstanz ist zum Ergebnis gekommen, die in den Patentansprüchen 2 und 3 beschriebenen erfindungswesentlichen Verfahrensschritte seien ihrem Wesen nach nicht der Biologie zuzuordnen; insoweit liege kein Anwendungsfall der Ausnahmebestimmung von Art. 1a PatG vor. Dem kann insoweit ohne Bedenken zugestimmt werden, als die im Patentanspruch 2 beschriebene Tetraploidisierung der Kamillensorte "DEGUMILL" mittels Chemikalien, Bestrahlung, Temperaturschocks, Dekapitierungs-Kallus-Methode oder Antherenkultur technische und nicht "im wesentlichen biologische" Verfahren darstellen. Ob das auch für die in Patentanspruch 3 beschriebenen selektiven Verfahrensschritte gilt, ist dagegen fraglich. Zwar hat der deutsche Bundesgerichtshof in einem Entscheid vom 27. März 1969 (BGHZ 52, S. 74, 84, "Rote Taube") Selektionen ausdrücklich als nicht biologische Verfahrensschritte bezeichnet, doch gilt anderseits die Selektion im Bereich der Pflanzenzüchtungen allgemein als nicht patentfähiges Verfahren (MOUFANG, Münchner Gemeinschaftskommentar zum EPÜ, N. 107 zu Art. 53; MOUFANG, Genetische Erfindungen im gewerblichen Rechtsschutz, S. 195). Im vorliegenden Fall ist jedoch ausschlaggebend, dass bei Patentanspruch 3 in seiner von Patentanspruch 2 abhängigen Form die technischen Verfahrensschritte im Vordergrund stehen. Das genügt für die Annahme, es handle sich nicht um ein im wesentlichen biologisches Verfahren im Sinne von Art. 1a PatG.
5. Zu prüfen bleibt, ob die in den Patentansprüchen 1-3 sowie 5 und 6 beschriebenen Verfahren die übrigen Voraussetzungen des Patentschutzes, insbesondere jene nach Art. 1 PatG, erfüllen. Nach Auffassung der Vorinstanz ist das nicht der Fall. Im angefochtenen Urteil wird dazu festgehalten, das zur Patentierung beanspruchte Verfahren sei nicht erfinderisch, da es sich im massgebenden Zeitpunkt in naheliegender Weise aus dem Stand der Technik ergeben habe. Sowohl die beschriebene Tetraploidisierung wie die ihr nachfolgenden Selektionen seien für Kamillenpflanzen bekannt gewesen, und die gefundene Lösung einer bestimmten Dosierung der Wirkstoffe habe dem Fachmann aus dem massgebenden Wissensstand nahegelegen. Die beanspruchten positiven Eigenschaften des verfahrensgemässen Erzeugnisses sodann seien bloss in der Beschreibung genannt worden und daher für die Beurteilung der Erfindung untauglich; überdies reichten sie auch für die Annahme einer Kombinationserfindung nicht aus.
Mit der Berufung wird auch insoweit an der Schutzfähigkeit des Patents festgehalten. Die Beklagte wirft dem Handelsgericht vor, es habe verkannt, dass das Streitpatent ein Analogieverfahren bzw. eine Kombinationserfindung betreffe; zudem habe es bundesrechtswidrig bestimmte Eigenschaften des Erzeugnisses unbeachtet gelassen und dadurch Art. 1 Abs. 2 PatG verletzt.
a) Die Beklagte macht darüber hinaus geltend, die Ablehnung der von beiden Parteiseiten beantragten Expertise durch die Vorinstanz habe es verunmöglicht, den patenttechnisch relevanten Sachverhalt in jeder Beziehung vollständig, richtig und widerspruchslos zu erfassen. Diese Unterlassung könne, was sie anrege, gemäss Art. 67 OG vom Bundesgericht von Amtes wegen nachgeholt werden.
Art. 67 Ziff. 1 OG ermöglicht es dem Bundesgericht, unter bestimmten Umständen (vgl. dazu BGE 120 II 312 E. 3b S. 315) die tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Instanz über technische Verhältnisse von Amtes wegen zu überprüfen und zu diesem Zweck Beweismassnahmen zu ergreifen, insbesondere einen Sachverständigen zu bestellen. Im vorliegenden Fall besteht indessen keine Veranlassung, von Amtes wegen zusätzliche Beweismassnahmen durchzuführen, da die technischen Einwände der Beklagten richtig besehen nicht den Sachverhalt, sondern dessen Subsumtion unter den Begriff des Naheliegens bzw. Nichtnaheliegens betreffen. Dabei handelt es sich aber um eine Rechtsfrage, die nicht von einem technischen Sachverständigen, sondern vom Bundesgericht zu beantworten ist.
b) Der Bereich des Erfinderischen beginnt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts erst jenseits der Zone, die zwischen dem vorbekannten Stand der Technik und dem liegt, was der durchschnittlich gut ausgebildete Fachmann des einschlägigen Gebiets gestützt darauf mit seinem Wissen und seinen Fähigkeiten weiterentwickeln und finden kann. Entscheidend ist daher, ob ein solcher Fachmann nach all dem, was an Teillösungen und Einzelbeiträgen den Stand der Technik ausmacht, schon mit geringer geistiger Anstrengung auf die Lösung des Streitpatentes kommen kann oder ob es dazu eines zusätzlichen schöpferischen Aufwandes bedarf. Diese Anforderungen an die erfinderische Tätigkeit, welche das Patentgesetz mit dem Begriff des Nichtnaheliegens umschreibt (Art. 1 Abs. 2 PatG), galten im wesentlichen - damals unter dem Begriff der Erfindungshöhe - schon vor der Revision des Patentgesetzes von 1978, mit der dieses harmonisiert, das heisst an bestimmte internationale Übereinkommen, darunter das EPÜ, angeglichen worden ist. Festzuhalten ist im übrigen, dass der deutsche Ausdruck "naheliegend" diesen Sachverhalt sinnbildlicher umschreibt als das in der französischen und italienischen Fassung von Art. 1 Abs. 2 PatG verwendete "évident" bzw. "evidente" oder das englische "obvious" in Art. 56 EPÜ. Daher ist eine Lösung nicht bereits dann patentfähig, wenn sie für einen Fachmann "nicht offensichtlich ist" oder "nicht klar auf der Hand" liegt, sondern erst dann, wenn er sie auch aufgrund einfacher Experimente im entsprechenden Forschungsbereich nicht zu finden vermag (BGE 120 II 312 E. 4b S. 317, 71 E. 2 S. 72 f. je mit Hinweisen).
c) Analogieverfahren, die im chemischen Bereich verbreitet sind, liegen als solche dem Fachmann in der Regel nahe. Eine erfinderische Tätigkeit kann sich aber daraus ergeben, dass das bis anhin unbekannte Erzeugnis des Verfahrens Eigenschaften oder Wirkungen aufweist, die in Anbetracht der zu bekannten Erzeugnissen analogen Konstitution nach dem Stand der Wissenschaft zur Zeit der Anmeldung ihrer Art oder ihrem Ausmass nach nicht oder nicht in gleichem Masse erwartet werden konnten, sondern überraschend waren. Die Patentfähigkeit des Verfahrens wird von den Eigenschaften des Endprodukts getragen (Urteil vom 10. November 1976, in SMI 1976, S. 171 ff. E. 3b; TROLLER, Immaterialgüterrecht, Bd. I, 3. Aufl., S. 179 ff.). Allerdings ist zu beachten, dass diese unerwartet vorteilhaften Eigenschaften des Erzeugnisses zwar bei der Beurteilung der erfinderischen Tätigkeit mitzuberücksichtigen sind, aber bei Herstellungsverfahren nicht einfach an deren Stelle treten, das heisst bei dieser Art von Erfindungen nicht ohne weiteres der erfinderischen Tätigkeit gleichzusetzen sind. Vorhersehbare Ergebnisse, die bei der Anwendung neuer Ausgangsstoffe oder erwartungsgemäss neuer Endprodukte des Verfahrens erzielt werden, weisen daher auch ein neues Analogieverfahren als naheliegend aus (BENKARD/BRUCHHAUSEN, a.a.O., N. 94a zu § 1 DPatG).
Der Begriff der Kombinationserfindung kennzeichnet eine besondere Grundlage für die Beurteilung des Nichtnaheliegens, indem die erfinderische Tätigkeit das Zusammenwirken mehrerer Merkmale betrifft, die für sich allein keine Erfindungen darzustellen brauchen. Geschützt ist die erfinderische Verknüpfung verschiedener Merkmale, die technisch-betriebliche, funktionelle Bestimmung der Elemente in der Gesamtkombination und ihre Eignung gerade für diese. Die erfinderische Tätigkeit muss bei vorbekannten Merkmalen folgerichtig in deren Verbindung liegen, ihre Zusammenfassung muss eine neue Anweisung geben. Das ist - wie bei allen Erfindungen - zu verneinen, falls bereits der durchschnittlich gut ausgebildete Fachmann aufgrund seines Fachkönnens die bekannten Merkmale zu der beschriebenen Kombination vereinigen kann. Trifft dies zu, so liegt die Kombination nahe. Sie gehört damit zum freien Stand der Technik und ist deshalb dem Patentschutz entzogen. Mithin bestimmt auch im Kombinationsbereich das Kriterium des Naheliegens bzw. Nichtnaheliegens die erfinderische Tätigkeit, ohne dass allerdings darüber hinaus ein von den kompilierten Merkmalen qualitativ verschiedenes Ergebnis oder ein die Summe der Einzelwirkungen übersteigender Synergieeffekt erforderlich ist (BGE 120 II 312 E. 4a S. 316 f. mit Hinweisen).
d) Gemäss Patentschrift liegt der beanspruchten Erfindung die Aufgabe zugrunde, eine neue Kamillensorte mit verbesserten Eigenschaften, insbesondere einem erhöhten Gehalt an (-)-a-Bisabolol und einer besonderen Widerstandskraft der Pflanzen gegen Fremdbestäubung durch die natürlich vorkommenden Kamillenpopulationen (Wildkamille) herzustellen. Die in den Patentansprüchen beschriebene Lösung der Aufgabe liegt in der Kombination einer Tetraploidisierung der diploiden Kamillensorte "DEGUMILL" mit nachfolgenden Selektions- und Vermehrungsschritten.
aa) Nach den Feststellungen der Vorinstanz war das Polyploidisieren (Vervielfachen des Chromosomensatzes) von Pflanzen, insbesondere auch das Tetraploidisieren (Verdoppeln eines bereits diploiden, zweifach vorhandenen Chromosomensatzes) im Prioritätszeitpunkt vorbekannt. In diesem Verfahren liegt deshalb nichts Erfinderisches, was die Beklagte im übrigen selbst anerkennt. Gleiches gilt für die in Patentanspruch 3 beschriebene Selektion der tetraploidisierten Pflanzen nach Wirkstoffgehalt. Dass sodann eine Kombination der beiden Verfahrensschritte dem Fachmann grundsätzlich nahelag, bedarf keiner besonderen Erörterung. Die erforderliche erfinderische Tätigkeit könnte demnach einzig in der Wahl des Ausgangsmaterials oder in überraschenden Eigenschaften des Endprodukts liegen.
Die Patentschrift selbst nennt eine Reihe vorbekannter tetraploider Kamillensorten, die allerdings einen geringeren (-)-a-Bisabolol-Gehalt aufweisen als jener, der mit dem patentgemässen Verfahren erreicht werden soll. Es lag denn auch durchaus nahe, eine Sorte mit höherem Wirkstoffgehalt dadurch zu züchten, dass eine diploide Kamillensorte mit grossem (-)-a-Bisabolol-Gehalt durch Tetraploidisierung weiterentwickelt wurde, zumal einer der beiden in der Patentschrift genannten Erfinder, Chlodwig Franz, ein solches Vorgehen bereits in seiner 1981 erschienen Habilitationsschrift angeregt hatte. Eine erfinderische Leistung kann demnach auch nicht in der Wahl des Ausgangsmaterials erblickt werden.
bb) Die Beklagte macht weiter geltend, die überraschenden Eigenschaften des Endproduktes wiesen das Verfahren als nicht naheliegend aus. Als vorteilhafte Eigenschaften der Kamillensorte "Manzana" nennt sie deren gleichmässigen Wuchs mit grundständiger Verzweigung und vielen Blüten, den einheitlichen Blühtermin, die grossen Blütenköpfchen in einer Ebene, die geringe Grusbildung sowie den hohen Gehalt an Chamazulen und Bisabolol bei unverändertem Oxidgehalt. Das Handelsgericht will diese Eigenschaften indessen nur insoweit berücksichtigen, als sie in den Patentansprüchen selbst und nicht lediglich in der Patentbeschreibung aufgeführt sind. Davon abgesehen fehlt nach seiner Meinung aber auch insoweit eine erfinderische Leistung.
Im Ergebnis kann der Vorinstanz zugestimmt werden. Die Begründung ist dagegen insoweit zu korrigieren, als damit prinzipiell verlangt wird, die erfinderische Tätigkeit müsse in den Patentansprüchen umschrieben sein. Zwar ist richtig, dass die Erfindung in den Patentansprüchen zu definieren ist und diese den sachlichen Geltungsbereich des Patents bestimmen (Art. 51 Abs. 1 und 2 PatG). Doch wird damit bloss das Fundament des Rechtsschutzes umschrieben. In den Schutz der Erfindung darf nichts hineininterpretiert werden, was nicht in den objektiv, das heisst mit Hilfe der Beschreibung und der Zeichnungen (Art. 51 Abs. 3 PatG), ausgelegten Ansprüchen enthalten ist. Patentierungsvoraussetzungen und Schutzbereich sind auseinanderzuhalten. Jene begründen den Rechtsschutz, dieser begrenzt ihn sachlich. Die Patentansprüche aber stehen im Dienste des Schutzbereichs. Sie sollen das Schutzbegehren, und nur dieses umschreiben. Das Definitionsgebot nach Art. 51 Abs. 1 PatG erschöpft sich darin, die unter Schutz gestellte Erfindung klar zu umschreiben. Die Erfindung als solche zu offenbaren, ist demgegenüber Gegenstand der Patentanmeldung (Art. 50 PatG) und der daraus hervorgehenden Patentschrift als Ganzes. Im übrigen ist nicht erforderlich, dass daraus auch die gesamte Tragweite des Erfindungsgedankens erkennbar ist, muss sie doch selbst vom Erfinder nicht in vollem Umfang erfasst worden sein (BGE 64 II 392 ff. E. 2c). Das Vorliegen einer erfinderischen Tätigkeit lässt sich somit nicht bereits mit der Begründung verneinen, sie sei in den Patentansprüchen nicht oder nicht hinreichend offenbart.
Die Erfindung ist schöpferische Tätigkeit auf technischem Gebiet. Patentwürdig wird sie erst dann, wenn sie den normalen Weg der ständigen Weiterentwicklung verlässt und neue Wege geht, die einer schöpferischen Leistung entspringen. Die handwerksmässige oder fachmännische Weiterentwicklung der Technik genügt hierzu nicht, ebensowenig, was mit den normalen Fähigkeiten eines Praktikers erreicht werden kann (BENKARD/BRUCHHAUSEN, a.a.O., N. 2 zu § 4 PatG). Das gilt auch für den sogenannten Überraschungseffekt. Zwar ist dieser oft ein Indiz dafür, dass eine neue Lehre nicht nahelag, doch ist auch er am Massstab der Voraussehbarkeit zu messen. Lag dem Fachmann die Erfolgserwartung aufgrund des allgemeinen Wissensstandes nahe, ist die sie bestätigende Lehre nicht erfinderisch. Im Lichte dieser Kriterien aber kann dem Handelsgericht keine Bundesrechtsverletzung vorgeworfen werden, wenn es die beschriebenen Verfahrensschritte einerseits im einzelnen und anderseits in ihrer Kombination nicht als erfinderisch gewertet hat. Die Vorteile der Tetraploidisierung mit jenen einer Selektion nach Wirkstoffen zu kombinieren, lag dem fachmännischen Pflanzenzüchter nahe, da die beschriebene Lösung der gestellten Aufgabe im pragmatischen Versuch nach Massgabe der bekannten Vorgaben vorauszusehen war. Die Nichtigerklärung des Verfahrenspatents durch die Vorinstanz ist aus diesen Gründen bundesrechtlich nicht zu beanstanden.
e) Die Beklagte macht mit der Berufung nicht geltend, die Verwendungsansprüche (Patentansprüche 5 und 6) seien selbständig patentierbar. Insoweit ist der angefochtene Entscheid nicht zu überprüfen (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; vgl. dazu BGE 116 II 745 E. 3 S. 748 f.). | de | Protezione per un brevetto relativo ad una nuova qualità di camomilla? (art. 1, 1a, 8 cpv. 3 LBI). Per una nuova varietà di camomilla, che può essere protetta in virtù della legge federale sulla protezione delle novità vegetali, non può essere rilasciato nessun brevetto in virtù del divieto della doppia protezione. Ciò vale a prescindere dalla questione di sapere se la corrispondente famiglia vegetale sia menzionata nell'elenco delle specie. Il divieto della doppia protezione non osta invece alla concessione della protezione derivata del prodotto ai sensi dell'art. 8 cpv. 3 LBI. In concreto, non si tratta inoltre di un procedimento essenzialmente biologico, non suscettibile di essere protetto da un brevetto in virtù dell'art. 1a LBI (consid. 1, 2 e 4).
Interpretazione delle rivendicazioni (consid. 3).
Nozione di evidenza risp. di non evidenza, di procedimento per analogia e d'invenzione combinata (consid. 5a-c). Negazione del brevetto, in assenza nel caso di specie di una sufficiente attività inventiva (consid. 5d). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,995 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-III-125%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 13
Par jugement du 26 septembre 1994, le Tribunal cantonal du canton du Valais, autorité de recours en matière de faillite, a rejeté le recours interjeté par la société P. SA contre la décision de faillite sans poursuite préalable rendue le 18 juillet 1994 par un juge de district, sur réquisition de la masse en faillite R. SA, représentée par l'administration spéciale de la masse, et a prononcé la faillite avec effet au 26 septembre 1994 à 9 heures. La société P. SA a formé un recours de droit public pour arbitraire, dans lequel elle a conclu à l'annulation du jugement attaqué. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le jugement attaqué est motivé, en résumé, comme il suit:
a) La citation du juge de district à son audience du 18 juillet 1994 a été notifiée à la recourante, qui avait son siège social à C. (VS), le 7 juillet 1994. Le 18 juillet 1994, lorsque la faillite a été prononcée, le siège de la recourante, était transféré à Genève depuis le 13 juillet 1994, selon inscription au registre du commerce.
b) Aux termes de l'art. 53 LP, si le débiteur change de domicile après l'avis de saisie, après la commination de faillite ou après la notification du commandement de payer pour effets de change, la poursuite se continue au même domicile. La recourante fait valoir que cette disposition est inapplicable à la faillite prononcée sans poursuite préalable: dans cette éventualité, tout changement de domicile du débiteur avant la décision de faillite entraînerait celui de la compétence à raison du lieu, conformément au principe qui découle du caractère impératif des règles de for de la LP. On ne saurait se rallier à cette argumentation. Dans la poursuite ordinaire par voie de saisie ou de faillite, il y a perpetuatio fori au moment où le débiteur est informé de la volonté du créancier d'entamer la phase d'exécution forcée proprement dite, soit dès la notification de l'avis de saisie ou de la commination de faillite. Cette limitation du caractère impératif des règles de for de la LP est fondée sur des considérations pratiques. L'art. 53 LP ne permet pas de conclure qu'il en va différemment lorsque la faillite est prononcée sans poursuite préalable, ce d'autant moins que les situations auxquelles est réservée cette procédure impliquent une certaine urgence. Dès lors, dans ce cas, le juge qui est compétent à raison du lieu au moment où la citation à la séance de faillite est notifiée au débiteur reste compétent même si ce dernier change ensuite de domicile. Si le débiteur est une société anonyme, le juge compétent est celui où elle a son siège et où elle doit être obligatoirement inscrite au registre du commerce (ATF 107 III 53). Or, en l'espèce, quand la citation à la séance de faillite a été notifiée à la recourante, celle-ci avait son siège à C. (VS); le transfert à Genève n'a eu lieu que le 13 juillet 1994, date de l'inscription au registre du commerce. C'est donc bien devant le juge de district que la créancière devait requérir la faillite, et ce for n'a pas été modifié par le déplacement de la débitrice. Le juge de district était par conséquent compétent à raison du lieu lorsqu'il a prononcé la faillite de la recourante.
2. a) La recourante soutient qu'il y a eu application arbitraire de l'art. 53 LP. Cette disposition, dit-elle, institue des exceptions dans trois cas limitativement énumérés. Il est insoutenable de l'interpréter extensivement pour l'appliquer à une situation qui n'est pas mentionnée par la loi. Dès lors, le principe selon lequel, en cas de transfert de siège, la société doit être poursuivie à son nouveau siège dès l'inscription au registre du commerce (ATF 116 III 1) devait nécessairement entrer en considération ici.
b) Une décision est arbitraire lorsqu'elle viole gravement une règle ou un principe juridique clair et indiscuté (ATF 119 Ia 28 consid. 3 p. 32/33 et les arrêts cités). Tel n'est pas le cas en l'espèce.
Les art. 190 ss LP relatifs à la faillite sans poursuite préalable ne contiennent pas de disposition sur la compétence du juge à raison du lieu. On doit donc nécessairement, pour la faillite sans poursuite préalable (art. 190 ss LP) réglée au titre cinquième ("De la poursuite par voie de faillite") avec la poursuite ordinaire par voie de faillite (art. 159 ss LP) et la poursuite pour effets de change (art. 177 ss LP), se reporter, s'agissant du for de la poursuite, aux art. 46 ss LP, comme pour la poursuite par voie de saisie ou de réalisation de gage (art. 38 al. 2 LP), la poursuite ordinaire par voie de faillite ou la poursuite pour effets de change (art. 39 al. 1 LP). C'est ce que la recourante elle-même pose comme prémisse quand elle entend que soit appliqué à la faillite sans poursuite préalable prononcée contre elle l'art. 46 al. 2 LP, selon lequel les personnes juridiques inscrites au registre du commerce sont poursuivies à leur siège social. Les art. 46 ss LP contiennent une réglementation uniforme, formant un tout, du for de la poursuite, et l'art. 53 LP en fait aussi partie. Au sujet de la poursuite en réalisation de gage, pas plus mentionnée dans cette disposition que la faillite sans poursuite préalable, il a été jugé que l'avis de saisie est remplacé par le commandement de payer (ATF 116 III 1 consid. 2 p. 3 et les références). Il en découle que, contrairement à ce qu'affirme la recourante, l'art. 53 LP ne contient pas une énumération limitative et qu'il est donc susceptible d'interprétation. Les considérations pratiques en vertu desquelles l'art. 53 LP apporte une restriction raisonnable à la règle fondamentale prescrivant que, tout au long de la procédure d'exécution forcée, le débiteur doit être recherché au domicile ou au siège social qu'il a à chaque stade de celle-ci (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, § 10 n. 28) ne valent manifestement pas seulement pour la poursuite par voie de saisie, la poursuite ordinaire par voie de faillite et la poursuite pour effets de change, qui y sont mentionnées expressément, mais aussi pour la faillite sans poursuite préalable, qui, comme la poursuite en réalisation de gage, n'y est pas indiquée et qui, selon le titre cinquième, fait partie de la poursuite par voie de faillite. La recourante n'est pas en mesure d'invoquer des motifs précis et objectifs qui puissent faire obstacle à l'application à la faillite sans poursuite préalable du principe énoncé à l'art. 53 LP. Soustraire à cette application les seuls cas des art. 190 ss LP serait porter atteinte à la systématique, à la cohérence et à l'unité de la réglementation instituée par la loi au sujet du for de la poursuite. La recourante ne critique pas le fait que le Tribunal cantonal a considéré comme décisive la notification de la citation à la séance de faillite; or, on l'a vu, cette notification a eu lieu avant le transfert du siège social, lequel n'a pris effet qu'avec son inscription au registre du commerce (art. 647 al. 3 CO; ATF 116 II 1 consid. 2 p. 3). | fr | Art. 4 BV; Anwendung von Art. 53 SchKG auf den Konkurs ohne vorgängige Betreibung. Art. 53 SchKG ist auch auf den Konkurs ohne vorgängige Betreibung anwendbar. Der Richter, der im Zeitpunkt der Zustellung der Vorladung zur Konkursverhandlung an den Schuldner örtlich zuständig ist, bleibt es auch dann, wenn dieser in der Folge sein Domizil wechselt. | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,995 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-III-13%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Par jugement du 26 septembre 1994, le Tribunal cantonal du canton du Valais, autorité de recours en matière de faillite, a rejeté le recours interjeté par la société P. SA contre la décision de faillite sans poursuite préalable rendue le 18 juillet 1994 par un juge de district, sur réquisition de la masse en faillite R. SA, représentée par l'administration spéciale de la masse, et a prononcé la faillite avec effet au 26 septembre 1994 à 9 heures. La société P. SA a formé un recours de droit public pour arbitraire, dans lequel elle a conclu à l'annulation du jugement attaqué. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le jugement attaqué est motivé, en résumé, comme il suit:
a) La citation du juge de district à son audience du 18 juillet 1994 a été notifiée à la recourante, qui avait son siège social à C. (VS), le 7 juillet 1994. Le 18 juillet 1994, lorsque la faillite a été prononcée, le siège de la recourante, était transféré à Genève depuis le 13 juillet 1994, selon inscription au registre du commerce.
b) Aux termes de l'art. 53 LP, si le débiteur change de domicile après l'avis de saisie, après la commination de faillite ou après la notification du commandement de payer pour effets de change, la poursuite se continue au même domicile. La recourante fait valoir que cette disposition est inapplicable à la faillite prononcée sans poursuite préalable: dans cette éventualité, tout changement de domicile du débiteur avant la décision de faillite entraînerait celui de la compétence à raison du lieu, conformément au principe qui découle du caractère impératif des règles de for de la LP. On ne saurait se rallier à cette argumentation. Dans la poursuite ordinaire par voie de saisie ou de faillite, il y a perpetuatio fori au moment où le débiteur est informé de la volonté du créancier d'entamer la phase d'exécution forcée proprement dite, soit dès la notification de l'avis de saisie ou de la commination de faillite. Cette limitation du caractère impératif des règles de for de la LP est fondée sur des considérations pratiques. L'art. 53 LP ne permet pas de conclure qu'il en va différemment lorsque la faillite est prononcée sans poursuite préalable, ce d'autant moins que les situations auxquelles est réservée cette procédure impliquent une certaine urgence. Dès lors, dans ce cas, le juge qui est compétent à raison du lieu au moment où la citation à la séance de faillite est notifiée au débiteur reste compétent même si ce dernier change ensuite de domicile. Si le débiteur est une société anonyme, le juge compétent est celui où elle a son siège et où elle doit être obligatoirement inscrite au registre du commerce (ATF 107 III 53). Or, en l'espèce, quand la citation à la séance de faillite a été notifiée à la recourante, celle-ci avait son siège à C. (VS); le transfert à Genève n'a eu lieu que le 13 juillet 1994, date de l'inscription au registre du commerce. C'est donc bien devant le juge de district que la créancière devait requérir la faillite, et ce for n'a pas été modifié par le déplacement de la débitrice. Le juge de district était par conséquent compétent à raison du lieu lorsqu'il a prononcé la faillite de la recourante.
2. a) La recourante soutient qu'il y a eu application arbitraire de l'art. 53 LP. Cette disposition, dit-elle, institue des exceptions dans trois cas limitativement énumérés. Il est insoutenable de l'interpréter extensivement pour l'appliquer à une situation qui n'est pas mentionnée par la loi. Dès lors, le principe selon lequel, en cas de transfert de siège, la société doit être poursuivie à son nouveau siège dès l'inscription au registre du commerce (ATF 116 III 1) devait nécessairement entrer en considération ici.
b) Une décision est arbitraire lorsqu'elle viole gravement une règle ou un principe juridique clair et indiscuté (ATF 119 Ia 28 consid. 3 p. 32/33 et les arrêts cités). Tel n'est pas le cas en l'espèce.
Les art. 190 ss LP relatifs à la faillite sans poursuite préalable ne contiennent pas de disposition sur la compétence du juge à raison du lieu. On doit donc nécessairement, pour la faillite sans poursuite préalable (art. 190 ss LP) réglée au titre cinquième ("De la poursuite par voie de faillite") avec la poursuite ordinaire par voie de faillite (art. 159 ss LP) et la poursuite pour effets de change (art. 177 ss LP), se reporter, s'agissant du for de la poursuite, aux art. 46 ss LP, comme pour la poursuite par voie de saisie ou de réalisation de gage (art. 38 al. 2 LP), la poursuite ordinaire par voie de faillite ou la poursuite pour effets de change (art. 39 al. 1 LP). C'est ce que la recourante elle-même pose comme prémisse quand elle entend que soit appliqué à la faillite sans poursuite préalable prononcée contre elle l'art. 46 al. 2 LP, selon lequel les personnes juridiques inscrites au registre du commerce sont poursuivies à leur siège social. Les art. 46 ss LP contiennent une réglementation uniforme, formant un tout, du for de la poursuite, et l'art. 53 LP en fait aussi partie. Au sujet de la poursuite en réalisation de gage, pas plus mentionnée dans cette disposition que la faillite sans poursuite préalable, il a été jugé que l'avis de saisie est remplacé par le commandement de payer (ATF 116 III 1 consid. 2 p. 3 et les références). Il en découle que, contrairement à ce qu'affirme la recourante, l'art. 53 LP ne contient pas une énumération limitative et qu'il est donc susceptible d'interprétation. Les considérations pratiques en vertu desquelles l'art. 53 LP apporte une restriction raisonnable à la règle fondamentale prescrivant que, tout au long de la procédure d'exécution forcée, le débiteur doit être recherché au domicile ou au siège social qu'il a à chaque stade de celle-ci (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, § 10 n. 28) ne valent manifestement pas seulement pour la poursuite par voie de saisie, la poursuite ordinaire par voie de faillite et la poursuite pour effets de change, qui y sont mentionnées expressément, mais aussi pour la faillite sans poursuite préalable, qui, comme la poursuite en réalisation de gage, n'y est pas indiquée et qui, selon le titre cinquième, fait partie de la poursuite par voie de faillite. La recourante n'est pas en mesure d'invoquer des motifs précis et objectifs qui puissent faire obstacle à l'application à la faillite sans poursuite préalable du principe énoncé à l'art. 53 LP. Soustraire à cette application les seuls cas des art. 190 ss LP serait porter atteinte à la systématique, à la cohérence et à l'unité de la réglementation instituée par la loi au sujet du for de la poursuite. La recourante ne critique pas le fait que le Tribunal cantonal a considéré comme décisive la notification de la citation à la séance de faillite; or, on l'a vu, cette notification a eu lieu avant le transfert du siège social, lequel n'a pris effet qu'avec son inscription au registre du commerce (art. 647 al. 3 CO; ATF 116 II 1 consid. 2 p. 3). | fr | Art. 4 Cst.; application de l'art. 53 LP à la procédure de faillite sans poursuite préalable. L'art. 53 LP est applicable à la faillite sans poursuite préalable. Dans ce cas, le juge qui est compétent à raison du lieu au moment où la citation à la séance de faillite est notifiée au débiteur reste compétent même si ce dernier change ensuite de domicile. | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,995 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-III-13%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 13
Par jugement du 26 septembre 1994, le Tribunal cantonal du canton du Valais, autorité de recours en matière de faillite, a rejeté le recours interjeté par la société P. SA contre la décision de faillite sans poursuite préalable rendue le 18 juillet 1994 par un juge de district, sur réquisition de la masse en faillite R. SA, représentée par l'administration spéciale de la masse, et a prononcé la faillite avec effet au 26 septembre 1994 à 9 heures. La société P. SA a formé un recours de droit public pour arbitraire, dans lequel elle a conclu à l'annulation du jugement attaqué. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le jugement attaqué est motivé, en résumé, comme il suit:
a) La citation du juge de district à son audience du 18 juillet 1994 a été notifiée à la recourante, qui avait son siège social à C. (VS), le 7 juillet 1994. Le 18 juillet 1994, lorsque la faillite a été prononcée, le siège de la recourante, était transféré à Genève depuis le 13 juillet 1994, selon inscription au registre du commerce.
b) Aux termes de l'art. 53 LP, si le débiteur change de domicile après l'avis de saisie, après la commination de faillite ou après la notification du commandement de payer pour effets de change, la poursuite se continue au même domicile. La recourante fait valoir que cette disposition est inapplicable à la faillite prononcée sans poursuite préalable: dans cette éventualité, tout changement de domicile du débiteur avant la décision de faillite entraînerait celui de la compétence à raison du lieu, conformément au principe qui découle du caractère impératif des règles de for de la LP. On ne saurait se rallier à cette argumentation. Dans la poursuite ordinaire par voie de saisie ou de faillite, il y a perpetuatio fori au moment où le débiteur est informé de la volonté du créancier d'entamer la phase d'exécution forcée proprement dite, soit dès la notification de l'avis de saisie ou de la commination de faillite. Cette limitation du caractère impératif des règles de for de la LP est fondée sur des considérations pratiques. L'art. 53 LP ne permet pas de conclure qu'il en va différemment lorsque la faillite est prononcée sans poursuite préalable, ce d'autant moins que les situations auxquelles est réservée cette procédure impliquent une certaine urgence. Dès lors, dans ce cas, le juge qui est compétent à raison du lieu au moment où la citation à la séance de faillite est notifiée au débiteur reste compétent même si ce dernier change ensuite de domicile. Si le débiteur est une société anonyme, le juge compétent est celui où elle a son siège et où elle doit être obligatoirement inscrite au registre du commerce (ATF 107 III 53). Or, en l'espèce, quand la citation à la séance de faillite a été notifiée à la recourante, celle-ci avait son siège à C. (VS); le transfert à Genève n'a eu lieu que le 13 juillet 1994, date de l'inscription au registre du commerce. C'est donc bien devant le juge de district que la créancière devait requérir la faillite, et ce for n'a pas été modifié par le déplacement de la débitrice. Le juge de district était par conséquent compétent à raison du lieu lorsqu'il a prononcé la faillite de la recourante.
2. a) La recourante soutient qu'il y a eu application arbitraire de l'art. 53 LP. Cette disposition, dit-elle, institue des exceptions dans trois cas limitativement énumérés. Il est insoutenable de l'interpréter extensivement pour l'appliquer à une situation qui n'est pas mentionnée par la loi. Dès lors, le principe selon lequel, en cas de transfert de siège, la société doit être poursuivie à son nouveau siège dès l'inscription au registre du commerce (ATF 116 III 1) devait nécessairement entrer en considération ici.
b) Une décision est arbitraire lorsqu'elle viole gravement une règle ou un principe juridique clair et indiscuté (ATF 119 Ia 28 consid. 3 p. 32/33 et les arrêts cités). Tel n'est pas le cas en l'espèce.
Les art. 190 ss LP relatifs à la faillite sans poursuite préalable ne contiennent pas de disposition sur la compétence du juge à raison du lieu. On doit donc nécessairement, pour la faillite sans poursuite préalable (art. 190 ss LP) réglée au titre cinquième ("De la poursuite par voie de faillite") avec la poursuite ordinaire par voie de faillite (art. 159 ss LP) et la poursuite pour effets de change (art. 177 ss LP), se reporter, s'agissant du for de la poursuite, aux art. 46 ss LP, comme pour la poursuite par voie de saisie ou de réalisation de gage (art. 38 al. 2 LP), la poursuite ordinaire par voie de faillite ou la poursuite pour effets de change (art. 39 al. 1 LP). C'est ce que la recourante elle-même pose comme prémisse quand elle entend que soit appliqué à la faillite sans poursuite préalable prononcée contre elle l'art. 46 al. 2 LP, selon lequel les personnes juridiques inscrites au registre du commerce sont poursuivies à leur siège social. Les art. 46 ss LP contiennent une réglementation uniforme, formant un tout, du for de la poursuite, et l'art. 53 LP en fait aussi partie. Au sujet de la poursuite en réalisation de gage, pas plus mentionnée dans cette disposition que la faillite sans poursuite préalable, il a été jugé que l'avis de saisie est remplacé par le commandement de payer (ATF 116 III 1 consid. 2 p. 3 et les références). Il en découle que, contrairement à ce qu'affirme la recourante, l'art. 53 LP ne contient pas une énumération limitative et qu'il est donc susceptible d'interprétation. Les considérations pratiques en vertu desquelles l'art. 53 LP apporte une restriction raisonnable à la règle fondamentale prescrivant que, tout au long de la procédure d'exécution forcée, le débiteur doit être recherché au domicile ou au siège social qu'il a à chaque stade de celle-ci (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, § 10 n. 28) ne valent manifestement pas seulement pour la poursuite par voie de saisie, la poursuite ordinaire par voie de faillite et la poursuite pour effets de change, qui y sont mentionnées expressément, mais aussi pour la faillite sans poursuite préalable, qui, comme la poursuite en réalisation de gage, n'y est pas indiquée et qui, selon le titre cinquième, fait partie de la poursuite par voie de faillite. La recourante n'est pas en mesure d'invoquer des motifs précis et objectifs qui puissent faire obstacle à l'application à la faillite sans poursuite préalable du principe énoncé à l'art. 53 LP. Soustraire à cette application les seuls cas des art. 190 ss LP serait porter atteinte à la systématique, à la cohérence et à l'unité de la réglementation instituée par la loi au sujet du for de la poursuite. La recourante ne critique pas le fait que le Tribunal cantonal a considéré comme décisive la notification de la citation à la séance de faillite; or, on l'a vu, cette notification a eu lieu avant le transfert du siège social, lequel n'a pris effet qu'avec son inscription au registre du commerce (art. 647 al. 3 CO; ATF 116 II 1 consid. 2 p. 3). | fr | Art. 4 Cost.; applicazione dell'art. 53 LEF alla procedura di fallimento senza preventiva esecuzione. L'art. 53 LEF è applicabile alla procedura di fallimento senza preventiva esecuzione. In tal caso, è competente il giudice del luogo ove è intimata la citazione per l'udienza di fallimento, anche se il debitore cambia poi domicilio. | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,995 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-III-13%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,935 | 121 III 142 | 121 III 142
Sachverhalt ab Seite 142
A.- Über die H. AG wurde am 9. März 1994 der Konkurs eröffnet. Das Bezirksgerichtspräsidium Bischofszell ordnete das summarische Verfahren an. Da das kantonale Konkursamt sich ausserstande sah, das Konkursverfahren selber durchzuführen, beantragte es bei den Konkursgläubigern auf dem Zirkulationsweg die Ernennung einer ausseramtlichen Konkursverwaltung. Innert der vom Konkursamt angesetzten Frist ging keine Einsprache gegen diesen Antrag ein.
B.- Die Thurgauer Kantonalbank, welche Gläubigerin im Konkurs der H. AG ist, gelangte mit dem Antrag, die Wahl der ausseramtlichen Konkursverwaltung sei als nichtig zu erklären, am 18. November 1994 an die Rekurskommission des Obergerichts des Kantons Thurgau. Zur Begründung machte sie geltend, im summarischen Konkursverfahren bestehe keine Möglichkeit, eine ausseramtliche Konkursverwaltung einzusetzen; vielmehr sei ausschliesslich das Konkursamt zuständig. Andernfalls bestehe die Gefahr, dass die ausseramtliche Konkursverwaltung Prozesse zu führen habe, welche bei Misserfolg beträchtliche Kosten zulasten der Masse verursachen würden.
Die Rekurskommission des Obergerichts des Kantons Thurgau trat auf die Beschwerde wegen Fristversäumnisses nicht ein. Diesen Entscheid zog die Thurgauer Kantonalbank an die Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Bundesgerichts weiter.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Die Lehre ist sich einig darüber, dass es im summarischen Konkursverfahren gemäss Art. 231 Abs. 2 und 3 SchKG keine ausseramtliche Konkursverwaltung gibt (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5. Auflage, Bern 1993, § 49 N. 8; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach Schweizerischem Recht, Band II, Zürich 1993, § 45 Rz. 21; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3. Auflage Lausanne 1993, S. 323, § 2 Ziff. 1: "On peut relever ... qu'il n'y a jamais d'administration spéciale." - Komm. JAEGER, Zürich 1911, N. 9 zu Art. 231 SchKG; BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, Bern 1911, S. 747). Auch wenn diese Lehre nicht als Rechtsquelle gilt, ist sie - entgegen den in den Vernehmlassungen geäusserten Auffassungen - zu berücksichtigen, wenn sich deren Übernahme sachlich rechtfertigt (Art. 1 Abs. 3 ZGB; vgl. DESCHENAUX, Der Einleitungsartikel, in SPR II, S. 119 ff.; Komm. MEIER-HAYOZ, N. 451 ff. zu Art. 1 ZGB; Komm. EGGER, N. 44 f. zu Art. 1 ZGB).
b) Das summarische Konkursverfahren zeichnet sich dadurch aus, dass es einfach, rasch und weitgehend formlos ist. Vor allem ist es auch kostensparend, und dementsprechend ist das Ergebnis für die Gläubiger meistens günstiger. Die Vereinfachung des Verfahrens liegt nicht zuletzt auch darin, dass es in den Händen des Konkursamtes liegt und dass Gläubigerversammlungen nur ausnahmsweise vorgesehen sind. Aus diesem Grund wird es als folgerichtig betrachtet, dass weder ein Gläubigerausschuss noch eine gewählte Konkursverwaltung tätig wird (AMONN, a.a.O., § 49 N. 1 und 8).
Der von der kantonalen Aufsichtsbehörde ins Feld geführte Umstand, dass die Beamten des Konkursamtes zeitlich nicht in der Lage seien, das Verfahren zu leiten, hätte ohnehin keinen Grund für die Einsetzung einer ausseramtlichen Konkursverwaltung im summarischen Konkursverfahren zu bilden vermocht. Die Kantone sind zur Gewährung einer ordnungsgemässen Rechtspflege, zu der auch das Konkurswesen gehört, verpflichtet; sie haben daher für ausreichend Personal zu sorgen (BGE 119 III 1 E. 2).
c) Der neugefasste Art. 231 revSchKG (BBl 1994 V, S. 1046) hält sowenig wie das noch geltende Recht ausdrücklich fest, dass es im summarischen Konkursverfahren keine ausseramtliche Konkursverwaltung gibt. Indessen werden nach Art. 231 Abs. 3 Ziff. 1 revSchKG Gläubigerversammlungen in der Regel nicht einberufen, weshalb davon ausgegangen werden kann, dass das revidierte Recht, welches das summarische Konkursverfahren allgemein auf einfache Verhältnisse ausgedehnt wissen will (BBl 1991 III, S. 143), das Wirken einer ausseramtlichen Konkursverwaltung im summarischen Konkursverfahren ebenfalls ausschliesst.
2. Den Auffassungen, welche im angefochtenen Entscheid und in den Vernehmlassungen vertreten werden - insbesondere der Argumentation mit Vorschriften der KOV (SR 281.32) -, kann nach dem Gesagten nicht gefolgt werden, während die Rechtsauffassung der Thurgauer Kantonalbank sich als zutreffend erweist.
Die kantonale Aufsichtsbehörde, die immerhin eingesehen hat, dass die Einsetzung einer ausseramtlichen Konkursverwaltung insbesondere im Hinblick auf die Kosten als äusserst problematisch erscheint, hätte die Bestellung einer ausseramtlichen Konkursverwaltung von Amtes wegen aufheben können (FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., § 47 Rz. 22, S. 268 oben). Die Anordnung muss als nichtig betrachtet werden, weil damit eine grundlegende und - mit Ausnahme der abweichenden Meinung, die in einem Entscheid der solothurnischen Aufsichtsbehörde Ausdruck gefunden hat - allgemein anerkannte Verfahrensregel verletzt wird.
Da die Nichtigkeit jederzeit festgestellt werden kann und muss (BGE 120 III 117 E. 2c mit Hinweis), bleibt es ohne Bedeutung, dass die Beschwerde im kantonalen Verfahren nicht innert der zehntägigen Frist des Art. 17 Abs. 2 SchKG eingereicht worden ist. | de | Summarisches Konkursverfahren (Art. 231 Abs. 2 und 3 SchKG). Im summarischen Konkursverfahren darf keine ausseramtliche Konkursverwaltung eingesetzt werden. | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,995 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-III-142%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,936 | 121 III 142 | 121 III 142
Sachverhalt ab Seite 142
A.- Über die H. AG wurde am 9. März 1994 der Konkurs eröffnet. Das Bezirksgerichtspräsidium Bischofszell ordnete das summarische Verfahren an. Da das kantonale Konkursamt sich ausserstande sah, das Konkursverfahren selber durchzuführen, beantragte es bei den Konkursgläubigern auf dem Zirkulationsweg die Ernennung einer ausseramtlichen Konkursverwaltung. Innert der vom Konkursamt angesetzten Frist ging keine Einsprache gegen diesen Antrag ein.
B.- Die Thurgauer Kantonalbank, welche Gläubigerin im Konkurs der H. AG ist, gelangte mit dem Antrag, die Wahl der ausseramtlichen Konkursverwaltung sei als nichtig zu erklären, am 18. November 1994 an die Rekurskommission des Obergerichts des Kantons Thurgau. Zur Begründung machte sie geltend, im summarischen Konkursverfahren bestehe keine Möglichkeit, eine ausseramtliche Konkursverwaltung einzusetzen; vielmehr sei ausschliesslich das Konkursamt zuständig. Andernfalls bestehe die Gefahr, dass die ausseramtliche Konkursverwaltung Prozesse zu führen habe, welche bei Misserfolg beträchtliche Kosten zulasten der Masse verursachen würden.
Die Rekurskommission des Obergerichts des Kantons Thurgau trat auf die Beschwerde wegen Fristversäumnisses nicht ein. Diesen Entscheid zog die Thurgauer Kantonalbank an die Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Bundesgerichts weiter.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Die Lehre ist sich einig darüber, dass es im summarischen Konkursverfahren gemäss Art. 231 Abs. 2 und 3 SchKG keine ausseramtliche Konkursverwaltung gibt (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5. Auflage, Bern 1993, § 49 N. 8; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach Schweizerischem Recht, Band II, Zürich 1993, § 45 Rz. 21; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3. Auflage Lausanne 1993, S. 323, § 2 Ziff. 1: "On peut relever ... qu'il n'y a jamais d'administration spéciale." - Komm. JAEGER, Zürich 1911, N. 9 zu Art. 231 SchKG; BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, Bern 1911, S. 747). Auch wenn diese Lehre nicht als Rechtsquelle gilt, ist sie - entgegen den in den Vernehmlassungen geäusserten Auffassungen - zu berücksichtigen, wenn sich deren Übernahme sachlich rechtfertigt (Art. 1 Abs. 3 ZGB; vgl. DESCHENAUX, Der Einleitungsartikel, in SPR II, S. 119 ff.; Komm. MEIER-HAYOZ, N. 451 ff. zu Art. 1 ZGB; Komm. EGGER, N. 44 f. zu Art. 1 ZGB).
b) Das summarische Konkursverfahren zeichnet sich dadurch aus, dass es einfach, rasch und weitgehend formlos ist. Vor allem ist es auch kostensparend, und dementsprechend ist das Ergebnis für die Gläubiger meistens günstiger. Die Vereinfachung des Verfahrens liegt nicht zuletzt auch darin, dass es in den Händen des Konkursamtes liegt und dass Gläubigerversammlungen nur ausnahmsweise vorgesehen sind. Aus diesem Grund wird es als folgerichtig betrachtet, dass weder ein Gläubigerausschuss noch eine gewählte Konkursverwaltung tätig wird (AMONN, a.a.O., § 49 N. 1 und 8).
Der von der kantonalen Aufsichtsbehörde ins Feld geführte Umstand, dass die Beamten des Konkursamtes zeitlich nicht in der Lage seien, das Verfahren zu leiten, hätte ohnehin keinen Grund für die Einsetzung einer ausseramtlichen Konkursverwaltung im summarischen Konkursverfahren zu bilden vermocht. Die Kantone sind zur Gewährung einer ordnungsgemässen Rechtspflege, zu der auch das Konkurswesen gehört, verpflichtet; sie haben daher für ausreichend Personal zu sorgen (BGE 119 III 1 E. 2).
c) Der neugefasste Art. 231 revSchKG (BBl 1994 V, S. 1046) hält sowenig wie das noch geltende Recht ausdrücklich fest, dass es im summarischen Konkursverfahren keine ausseramtliche Konkursverwaltung gibt. Indessen werden nach Art. 231 Abs. 3 Ziff. 1 revSchKG Gläubigerversammlungen in der Regel nicht einberufen, weshalb davon ausgegangen werden kann, dass das revidierte Recht, welches das summarische Konkursverfahren allgemein auf einfache Verhältnisse ausgedehnt wissen will (BBl 1991 III, S. 143), das Wirken einer ausseramtlichen Konkursverwaltung im summarischen Konkursverfahren ebenfalls ausschliesst.
2. Den Auffassungen, welche im angefochtenen Entscheid und in den Vernehmlassungen vertreten werden - insbesondere der Argumentation mit Vorschriften der KOV (SR 281.32) -, kann nach dem Gesagten nicht gefolgt werden, während die Rechtsauffassung der Thurgauer Kantonalbank sich als zutreffend erweist.
Die kantonale Aufsichtsbehörde, die immerhin eingesehen hat, dass die Einsetzung einer ausseramtlichen Konkursverwaltung insbesondere im Hinblick auf die Kosten als äusserst problematisch erscheint, hätte die Bestellung einer ausseramtlichen Konkursverwaltung von Amtes wegen aufheben können (FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., § 47 Rz. 22, S. 268 oben). Die Anordnung muss als nichtig betrachtet werden, weil damit eine grundlegende und - mit Ausnahme der abweichenden Meinung, die in einem Entscheid der solothurnischen Aufsichtsbehörde Ausdruck gefunden hat - allgemein anerkannte Verfahrensregel verletzt wird.
Da die Nichtigkeit jederzeit festgestellt werden kann und muss (BGE 120 III 117 E. 2c mit Hinweis), bleibt es ohne Bedeutung, dass die Beschwerde im kantonalen Verfahren nicht innert der zehntägigen Frist des Art. 17 Abs. 2 SchKG eingereicht worden ist. | de | Liquidation de la faillite en la forme sommaire (art. 231 al. 2 et 3 LP). En procédure de liquidation sommaire, il ne peut pas être institué d'administration spéciale. | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,995 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-III-142%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,937 | 121 III 142 | 121 III 142
Sachverhalt ab Seite 142
A.- Über die H. AG wurde am 9. März 1994 der Konkurs eröffnet. Das Bezirksgerichtspräsidium Bischofszell ordnete das summarische Verfahren an. Da das kantonale Konkursamt sich ausserstande sah, das Konkursverfahren selber durchzuführen, beantragte es bei den Konkursgläubigern auf dem Zirkulationsweg die Ernennung einer ausseramtlichen Konkursverwaltung. Innert der vom Konkursamt angesetzten Frist ging keine Einsprache gegen diesen Antrag ein.
B.- Die Thurgauer Kantonalbank, welche Gläubigerin im Konkurs der H. AG ist, gelangte mit dem Antrag, die Wahl der ausseramtlichen Konkursverwaltung sei als nichtig zu erklären, am 18. November 1994 an die Rekurskommission des Obergerichts des Kantons Thurgau. Zur Begründung machte sie geltend, im summarischen Konkursverfahren bestehe keine Möglichkeit, eine ausseramtliche Konkursverwaltung einzusetzen; vielmehr sei ausschliesslich das Konkursamt zuständig. Andernfalls bestehe die Gefahr, dass die ausseramtliche Konkursverwaltung Prozesse zu führen habe, welche bei Misserfolg beträchtliche Kosten zulasten der Masse verursachen würden.
Die Rekurskommission des Obergerichts des Kantons Thurgau trat auf die Beschwerde wegen Fristversäumnisses nicht ein. Diesen Entscheid zog die Thurgauer Kantonalbank an die Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Bundesgerichts weiter.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Die Lehre ist sich einig darüber, dass es im summarischen Konkursverfahren gemäss Art. 231 Abs. 2 und 3 SchKG keine ausseramtliche Konkursverwaltung gibt (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5. Auflage, Bern 1993, § 49 N. 8; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach Schweizerischem Recht, Band II, Zürich 1993, § 45 Rz. 21; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3. Auflage Lausanne 1993, S. 323, § 2 Ziff. 1: "On peut relever ... qu'il n'y a jamais d'administration spéciale." - Komm. JAEGER, Zürich 1911, N. 9 zu Art. 231 SchKG; BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, Bern 1911, S. 747). Auch wenn diese Lehre nicht als Rechtsquelle gilt, ist sie - entgegen den in den Vernehmlassungen geäusserten Auffassungen - zu berücksichtigen, wenn sich deren Übernahme sachlich rechtfertigt (Art. 1 Abs. 3 ZGB; vgl. DESCHENAUX, Der Einleitungsartikel, in SPR II, S. 119 ff.; Komm. MEIER-HAYOZ, N. 451 ff. zu Art. 1 ZGB; Komm. EGGER, N. 44 f. zu Art. 1 ZGB).
b) Das summarische Konkursverfahren zeichnet sich dadurch aus, dass es einfach, rasch und weitgehend formlos ist. Vor allem ist es auch kostensparend, und dementsprechend ist das Ergebnis für die Gläubiger meistens günstiger. Die Vereinfachung des Verfahrens liegt nicht zuletzt auch darin, dass es in den Händen des Konkursamtes liegt und dass Gläubigerversammlungen nur ausnahmsweise vorgesehen sind. Aus diesem Grund wird es als folgerichtig betrachtet, dass weder ein Gläubigerausschuss noch eine gewählte Konkursverwaltung tätig wird (AMONN, a.a.O., § 49 N. 1 und 8).
Der von der kantonalen Aufsichtsbehörde ins Feld geführte Umstand, dass die Beamten des Konkursamtes zeitlich nicht in der Lage seien, das Verfahren zu leiten, hätte ohnehin keinen Grund für die Einsetzung einer ausseramtlichen Konkursverwaltung im summarischen Konkursverfahren zu bilden vermocht. Die Kantone sind zur Gewährung einer ordnungsgemässen Rechtspflege, zu der auch das Konkurswesen gehört, verpflichtet; sie haben daher für ausreichend Personal zu sorgen (BGE 119 III 1 E. 2).
c) Der neugefasste Art. 231 revSchKG (BBl 1994 V, S. 1046) hält sowenig wie das noch geltende Recht ausdrücklich fest, dass es im summarischen Konkursverfahren keine ausseramtliche Konkursverwaltung gibt. Indessen werden nach Art. 231 Abs. 3 Ziff. 1 revSchKG Gläubigerversammlungen in der Regel nicht einberufen, weshalb davon ausgegangen werden kann, dass das revidierte Recht, welches das summarische Konkursverfahren allgemein auf einfache Verhältnisse ausgedehnt wissen will (BBl 1991 III, S. 143), das Wirken einer ausseramtlichen Konkursverwaltung im summarischen Konkursverfahren ebenfalls ausschliesst.
2. Den Auffassungen, welche im angefochtenen Entscheid und in den Vernehmlassungen vertreten werden - insbesondere der Argumentation mit Vorschriften der KOV (SR 281.32) -, kann nach dem Gesagten nicht gefolgt werden, während die Rechtsauffassung der Thurgauer Kantonalbank sich als zutreffend erweist.
Die kantonale Aufsichtsbehörde, die immerhin eingesehen hat, dass die Einsetzung einer ausseramtlichen Konkursverwaltung insbesondere im Hinblick auf die Kosten als äusserst problematisch erscheint, hätte die Bestellung einer ausseramtlichen Konkursverwaltung von Amtes wegen aufheben können (FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., § 47 Rz. 22, S. 268 oben). Die Anordnung muss als nichtig betrachtet werden, weil damit eine grundlegende und - mit Ausnahme der abweichenden Meinung, die in einem Entscheid der solothurnischen Aufsichtsbehörde Ausdruck gefunden hat - allgemein anerkannte Verfahrensregel verletzt wird.
Da die Nichtigkeit jederzeit festgestellt werden kann und muss (BGE 120 III 117 E. 2c mit Hinweis), bleibt es ohne Bedeutung, dass die Beschwerde im kantonalen Verfahren nicht innert der zehntägigen Frist des Art. 17 Abs. 2 SchKG eingereicht worden ist. | de | Procedura sommaria di fallimento (art. 231 cpv. 2 e 3 LEF). Nella procedura sommaria di fallimento non può essere istituita amministrazione speciale. | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,995 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-III-142%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,938 | 121 III 145 | 121 III 145
Sachverhalt ab Seite 146
A.- S. R., geb. 1982, und A. R., geb. 1988, sind Kinder aus verschiedenen Verbindungen ihrer Mutter, C. R.. Während die Tochter, S. R., einer früheren Ehe ihrer Mutter entstammt, ist A. R. Sohn von K. S.. C. R. und K. S. leben seit 1985 in Lebensgemeinschaft. Beide Kinder wachsen in dieser Gemeinschaft auf. K. S. ist immer noch mit U. Sch. verheiratet. Aus dieser Ehe entspross eine Tochter namens F., geb. 1984, welche sich bei ihrer Mutter aufhält. Die Familien R./S. und S.-Sch. leben nahe beieinander und pflegen enge familiäre Beziehungen zueinander.
C. R. ersuchte nach der Geburt des Sohnes A. R. um Änderung seines Familiennamens R. in denjenigen des Vaters S. Dieses Begehren wurde jedoch mit Verfügung der Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern vom 4. August 1989 abgewiesen. Diese Direktion wies auch eine Einsprache von C. R. gegen den Entscheid kostenfällig ab.
B.- Mit Eingabe vom 26. Januar 1993 liessen S. R. und A. R., vertreten durch ihre Mutter als Inhaberin der elterlichen Gewalt, bei der Polizei- und Militärdirektion das Gesuch stellen, es sei ihnen zu gestatten, den Familiennamen S. zu tragen. Die Direktion und sodann, auf Beschwerde hin, der Regierungsrat des Kantons Bern wiesen beide Gesuche kostenfällig ab.
C.- Gegen den Entscheid des Regierungsrates vom 2. November 1994 haben S. R. und A. R. beim Bundesgericht unter anderem Berufung eingereicht. Damit stellen sie den Antrag, es sei ihnen zu gestatten, den Namen S. zu führen.
Der Regierungsrat des Kantons Bern lässt Abweisung dieses Rechtsmittels beantragen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Nach Art. 30 Abs. 1 ZGB kann die Regierung des Wohnsitzkantons einer Person die Änderung des Namens bewilligen, wenn wichtige Gründe vorliegen.
Bezüglich der Änderung des Familiennamens unmündiger Kinder hat das Bundesgericht sowohl unter dem alten, nur unter dem Gesichtspunkt der Willkür überprüfbaren Recht, als auch unter der revidierten Gesetzesbestimmung, deren Verletzung nunmehr mit Berufung gerügt werden kann, eine relativ grosszügige Praxis zur Auslegung des wichtigen Grundes entwickelt. So hat es insbesondere eine Namensänderung gestattet, wenn das Kind bei einer Person mit anderem Namen aufwächst, die faktisch die Elternstelle versieht, die Übereinstimmung des Namens nicht oder nicht ohne weiteres durch Standesänderung herbeigeführt werden kann und die Namensänderung tatsächlich im Interesse dieses Kindes liegt. In diesem Sinne wurde eine Änderung des Namens regelmässig insbesondere für Kinder bewilligt, welche nach der Scheidung ihrer Eltern mit der Mutter zusammenleben, die ihren früheren Namen wieder angenommen hat (BGE 109 II 177 E. 3 und 4 S. 179; BGE 110 II 433). Einer Namensänderung ist sodann in der Regel auch zugestimmt worden, wenn die Kinder mit Mutter und Stiefvater zusammenleben (BGE 99 Ia 561); in bezug auf diesen Fall hat das Bundesgericht indes - wenn auch in einem unveröffentlichten Entscheid - hervorgehoben, allein im allgemeinen Hinweis des Kindes, es entspreche seinem Wohl, in Namenseinheit mit seiner Mutter und dem Stiefvater zu leben, sei kein wichtiger Grund für die Änderung des Familiennamens zu erblicken (nicht veröffentlichter Entscheid i.S. M. vom 12. August 1993, E. 2c). Bis in die neuere Zeit hinein wurden überdies auch Änderungen des Namens gestattet für Kinder, die zusammen mit ihrer Mutter und deren Konkubinatspartner wohnen, sofern dieser der leibliche Vater der Kinder ist und das Konkubinatsverhältnis dauerhaft und stabil erscheint. Dabei liess sich das Bundesgericht vom Gedanken leiten, dass einem Kind nicht miteinander verheirateter Eltern gesellschaftliche Nachteile erwachsen, wenn aufgrund seines Namens seine aussereheliche Geburt erkennbar werde (BGE 105 II 241, 247; BGE 107 II 289, BGE 119 II 307 E. 3c S. 309 mit Hinweisen). Dem Kind wurde daher regelmässig ein legitimes Interesse daran zugestanden, seinen Namen mit demjenigen seiner sozialen Familie in Einklang zu bringen (vgl. nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts i.S. J. & T./T. vom 8. November 1990, E. 3c). In einem weiteren Entscheid hat das Bundesgericht schliesslich präzisiert, wichtige Gründe für eine Namensänderung eines ausserehelichen Kindes lägen nicht vor, wenn seine nicht verheirateten Eltern nicht zusammenleben (BGE 117 II 6).
b) Die grosszügige Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Namensänderungspraxis im Konkubinat lebender Kinder ist von der Lehre teils begrüsst (BERNARD SCHNEIDER, Situation juridique des enfants de concubins, in: Zeitschrift für Vormundschaftswesen (ZVW) 36/1981, S. 131/132 und Anm. 23), grösstenteils aber kritisiert worden (GUINAND, L'évolution de la jurisprudence en matière de changement de nom, in: Zeitschrift für Zivilstandswesen (ZZW) 48/1980, S. 358-361; LIVER, Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1979, in: ZBJV 117/1981, S. 67; DENISE MANGOLD, Familiennamensänderungen im Kanton Basel-Stadt unter Berücksichtigung von Fällen aus dem Bereiche des IPR, Diss. Basel 1981, S. 116; ANDREAS BRAUCHLI, Das Kindeswohl als Maxime des Rechts, Diss. ZH 1982, S. 89 ff.; STETTLER, Le nom, le droit de cité et le domicile de l'enfant à la suite de diverses réformes législatives, in: ZVW 42/1987, S. 85 f., HEGNAUER, N. 88 f. zu Art. 270; GEISER, Die neuere Namensänderungspraxis des schweizerischen Bundesgerichts, in: ZZW 61/1993, S. 379 und 382).
c) Mit Blick auf die zahlreichen Eineltern- oder Konkubinatsfamilien und die damit bzw. mit der Revision des Kindesrechts erfolgte gesellschaftliche Änderung in der Beurteilung ausserehelicher Kindesverhältnisse lässt sich nicht mehr damit argumentieren, die Übernahme des väterlichen Namens vermöge generell den sozialen Nachteilen zu begegnen, welche diese Kinder wegen des Namensunterschieds in Kauf zu nehmen hätten. Solche Nachteile müssten zudem ernsthafter Natur sein. Zudem lässt sich mit der Übernahme des väterlichen Namens durch das Kind die angestrebte Einheit des Familiennamens ohne Standesänderung ohnehin nicht erreichen. Angesichts des bereits seit einigen Jahren in der sozialen Umwelt eingetretenen Sinneswandels lässt sich somit allein in der Tatsache des stabilen Konkubinatsverhältnisses zwischen der Mutter als Inhaberin der elterlichen Gewalt und dem Konkubinatspartner als leiblichem Vater des in ihrer Hausgemeinschaft lebenden Kindes nicht mehr ein wichtiger Grund im Sinne von Art. 30 Abs. 1 ZGB erblicken. Vielmehr muss vom Kind verlangt werden, dass es in seinem Gesuch konkret aufzeigt, inwiefern ihm durch die von Gesetzes wegen vorgesehene Führung des Namens seiner Mutter (Art. 270 Abs. 2 ZGB) ernsthafte soziale Nachteile erwachsen, welche als wichtige Gründe für eine Namensänderung in Betracht gezogen werden können. | de | Namensänderung bei einem Kind nicht verheirateter Eltern (Art. 30 Abs. 1 ZGB; Art. 270 Abs. 2 ZGB). Angesichts des in den letzten Jahren eingetretenen Sinneswandels in der Beurteilung ausserehelicher Kindesverhältnisse lässt sich allein in der Tatsache des stabilen Konkubinatsverhältnisses zwischen der Mutter als Inhaberin der elterlichen Gewalt und dem Konkubinatspartner als leiblichem Vater des in ihrer Hausgemeinschaft lebenden Kindes nicht mehr ein wichtiger Grund im Sinne von Art. 30 Abs. 1 ZGB erblicken. Vielmehr muss vom Kind verlangt werden, dass es in seinem Gesuch konkret aufzeigt, inwiefern ihm durch die von Gesetzes wegen vorgesehene Führung des Namens seiner Mutter (Art. 270 Abs. 2 ZGB) soziale Nachteile erwachsen, welche als wichtige Gründe für eine Namensänderung in Betracht gezogen werden können (E. 2; Änderung der Rechtsprechung). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,995 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-III-145%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,939 | 121 III 145 | 121 III 145
Sachverhalt ab Seite 146
A.- S. R., geb. 1982, und A. R., geb. 1988, sind Kinder aus verschiedenen Verbindungen ihrer Mutter, C. R.. Während die Tochter, S. R., einer früheren Ehe ihrer Mutter entstammt, ist A. R. Sohn von K. S.. C. R. und K. S. leben seit 1985 in Lebensgemeinschaft. Beide Kinder wachsen in dieser Gemeinschaft auf. K. S. ist immer noch mit U. Sch. verheiratet. Aus dieser Ehe entspross eine Tochter namens F., geb. 1984, welche sich bei ihrer Mutter aufhält. Die Familien R./S. und S.-Sch. leben nahe beieinander und pflegen enge familiäre Beziehungen zueinander.
C. R. ersuchte nach der Geburt des Sohnes A. R. um Änderung seines Familiennamens R. in denjenigen des Vaters S. Dieses Begehren wurde jedoch mit Verfügung der Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern vom 4. August 1989 abgewiesen. Diese Direktion wies auch eine Einsprache von C. R. gegen den Entscheid kostenfällig ab.
B.- Mit Eingabe vom 26. Januar 1993 liessen S. R. und A. R., vertreten durch ihre Mutter als Inhaberin der elterlichen Gewalt, bei der Polizei- und Militärdirektion das Gesuch stellen, es sei ihnen zu gestatten, den Familiennamen S. zu tragen. Die Direktion und sodann, auf Beschwerde hin, der Regierungsrat des Kantons Bern wiesen beide Gesuche kostenfällig ab.
C.- Gegen den Entscheid des Regierungsrates vom 2. November 1994 haben S. R. und A. R. beim Bundesgericht unter anderem Berufung eingereicht. Damit stellen sie den Antrag, es sei ihnen zu gestatten, den Namen S. zu führen.
Der Regierungsrat des Kantons Bern lässt Abweisung dieses Rechtsmittels beantragen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Nach Art. 30 Abs. 1 ZGB kann die Regierung des Wohnsitzkantons einer Person die Änderung des Namens bewilligen, wenn wichtige Gründe vorliegen.
Bezüglich der Änderung des Familiennamens unmündiger Kinder hat das Bundesgericht sowohl unter dem alten, nur unter dem Gesichtspunkt der Willkür überprüfbaren Recht, als auch unter der revidierten Gesetzesbestimmung, deren Verletzung nunmehr mit Berufung gerügt werden kann, eine relativ grosszügige Praxis zur Auslegung des wichtigen Grundes entwickelt. So hat es insbesondere eine Namensänderung gestattet, wenn das Kind bei einer Person mit anderem Namen aufwächst, die faktisch die Elternstelle versieht, die Übereinstimmung des Namens nicht oder nicht ohne weiteres durch Standesänderung herbeigeführt werden kann und die Namensänderung tatsächlich im Interesse dieses Kindes liegt. In diesem Sinne wurde eine Änderung des Namens regelmässig insbesondere für Kinder bewilligt, welche nach der Scheidung ihrer Eltern mit der Mutter zusammenleben, die ihren früheren Namen wieder angenommen hat (BGE 109 II 177 E. 3 und 4 S. 179; BGE 110 II 433). Einer Namensänderung ist sodann in der Regel auch zugestimmt worden, wenn die Kinder mit Mutter und Stiefvater zusammenleben (BGE 99 Ia 561); in bezug auf diesen Fall hat das Bundesgericht indes - wenn auch in einem unveröffentlichten Entscheid - hervorgehoben, allein im allgemeinen Hinweis des Kindes, es entspreche seinem Wohl, in Namenseinheit mit seiner Mutter und dem Stiefvater zu leben, sei kein wichtiger Grund für die Änderung des Familiennamens zu erblicken (nicht veröffentlichter Entscheid i.S. M. vom 12. August 1993, E. 2c). Bis in die neuere Zeit hinein wurden überdies auch Änderungen des Namens gestattet für Kinder, die zusammen mit ihrer Mutter und deren Konkubinatspartner wohnen, sofern dieser der leibliche Vater der Kinder ist und das Konkubinatsverhältnis dauerhaft und stabil erscheint. Dabei liess sich das Bundesgericht vom Gedanken leiten, dass einem Kind nicht miteinander verheirateter Eltern gesellschaftliche Nachteile erwachsen, wenn aufgrund seines Namens seine aussereheliche Geburt erkennbar werde (BGE 105 II 241, 247; BGE 107 II 289, BGE 119 II 307 E. 3c S. 309 mit Hinweisen). Dem Kind wurde daher regelmässig ein legitimes Interesse daran zugestanden, seinen Namen mit demjenigen seiner sozialen Familie in Einklang zu bringen (vgl. nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts i.S. J. & T./T. vom 8. November 1990, E. 3c). In einem weiteren Entscheid hat das Bundesgericht schliesslich präzisiert, wichtige Gründe für eine Namensänderung eines ausserehelichen Kindes lägen nicht vor, wenn seine nicht verheirateten Eltern nicht zusammenleben (BGE 117 II 6).
b) Die grosszügige Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Namensänderungspraxis im Konkubinat lebender Kinder ist von der Lehre teils begrüsst (BERNARD SCHNEIDER, Situation juridique des enfants de concubins, in: Zeitschrift für Vormundschaftswesen (ZVW) 36/1981, S. 131/132 und Anm. 23), grösstenteils aber kritisiert worden (GUINAND, L'évolution de la jurisprudence en matière de changement de nom, in: Zeitschrift für Zivilstandswesen (ZZW) 48/1980, S. 358-361; LIVER, Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1979, in: ZBJV 117/1981, S. 67; DENISE MANGOLD, Familiennamensänderungen im Kanton Basel-Stadt unter Berücksichtigung von Fällen aus dem Bereiche des IPR, Diss. Basel 1981, S. 116; ANDREAS BRAUCHLI, Das Kindeswohl als Maxime des Rechts, Diss. ZH 1982, S. 89 ff.; STETTLER, Le nom, le droit de cité et le domicile de l'enfant à la suite de diverses réformes législatives, in: ZVW 42/1987, S. 85 f., HEGNAUER, N. 88 f. zu Art. 270; GEISER, Die neuere Namensänderungspraxis des schweizerischen Bundesgerichts, in: ZZW 61/1993, S. 379 und 382).
c) Mit Blick auf die zahlreichen Eineltern- oder Konkubinatsfamilien und die damit bzw. mit der Revision des Kindesrechts erfolgte gesellschaftliche Änderung in der Beurteilung ausserehelicher Kindesverhältnisse lässt sich nicht mehr damit argumentieren, die Übernahme des väterlichen Namens vermöge generell den sozialen Nachteilen zu begegnen, welche diese Kinder wegen des Namensunterschieds in Kauf zu nehmen hätten. Solche Nachteile müssten zudem ernsthafter Natur sein. Zudem lässt sich mit der Übernahme des väterlichen Namens durch das Kind die angestrebte Einheit des Familiennamens ohne Standesänderung ohnehin nicht erreichen. Angesichts des bereits seit einigen Jahren in der sozialen Umwelt eingetretenen Sinneswandels lässt sich somit allein in der Tatsache des stabilen Konkubinatsverhältnisses zwischen der Mutter als Inhaberin der elterlichen Gewalt und dem Konkubinatspartner als leiblichem Vater des in ihrer Hausgemeinschaft lebenden Kindes nicht mehr ein wichtiger Grund im Sinne von Art. 30 Abs. 1 ZGB erblicken. Vielmehr muss vom Kind verlangt werden, dass es in seinem Gesuch konkret aufzeigt, inwiefern ihm durch die von Gesetzes wegen vorgesehene Führung des Namens seiner Mutter (Art. 270 Abs. 2 ZGB) ernsthafte soziale Nachteile erwachsen, welche als wichtige Gründe für eine Namensänderung in Betracht gezogen werden können. | de | Changement de nom pour un enfant né de parents non mariés (art. 30 al. 1 CC; art. 270 al. 2 CC). Vu l'évolution, au cours des dernières années, des conceptions sur la situation de l'enfant né hors mariage, l'existence d'un lien de concubinage durable entre la mère, détentrice de l'autorité parentale, et son partenaire, père biologique de l'enfant vivant dans leur ménage, ne constitue plus, à elle seule, un juste motif au sens de l'art. 30 al. 1 CC. Il faut plutôt que l'enfant indique concrètement dans sa requête en quoi le fait de porter le nom de sa mère en vertu de la loi (art. 270 al. 2 CC) lui fait subir des désavantages au plan social susceptibles d'être pris en considération comme justes motifs d'un changement de nom (consid. 2; changement de jurisprudence). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,995 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-III-145%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,940 | 121 III 145 | 121 III 145
Sachverhalt ab Seite 146
A.- S. R., geb. 1982, und A. R., geb. 1988, sind Kinder aus verschiedenen Verbindungen ihrer Mutter, C. R.. Während die Tochter, S. R., einer früheren Ehe ihrer Mutter entstammt, ist A. R. Sohn von K. S.. C. R. und K. S. leben seit 1985 in Lebensgemeinschaft. Beide Kinder wachsen in dieser Gemeinschaft auf. K. S. ist immer noch mit U. Sch. verheiratet. Aus dieser Ehe entspross eine Tochter namens F., geb. 1984, welche sich bei ihrer Mutter aufhält. Die Familien R./S. und S.-Sch. leben nahe beieinander und pflegen enge familiäre Beziehungen zueinander.
C. R. ersuchte nach der Geburt des Sohnes A. R. um Änderung seines Familiennamens R. in denjenigen des Vaters S. Dieses Begehren wurde jedoch mit Verfügung der Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern vom 4. August 1989 abgewiesen. Diese Direktion wies auch eine Einsprache von C. R. gegen den Entscheid kostenfällig ab.
B.- Mit Eingabe vom 26. Januar 1993 liessen S. R. und A. R., vertreten durch ihre Mutter als Inhaberin der elterlichen Gewalt, bei der Polizei- und Militärdirektion das Gesuch stellen, es sei ihnen zu gestatten, den Familiennamen S. zu tragen. Die Direktion und sodann, auf Beschwerde hin, der Regierungsrat des Kantons Bern wiesen beide Gesuche kostenfällig ab.
C.- Gegen den Entscheid des Regierungsrates vom 2. November 1994 haben S. R. und A. R. beim Bundesgericht unter anderem Berufung eingereicht. Damit stellen sie den Antrag, es sei ihnen zu gestatten, den Namen S. zu führen.
Der Regierungsrat des Kantons Bern lässt Abweisung dieses Rechtsmittels beantragen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Nach Art. 30 Abs. 1 ZGB kann die Regierung des Wohnsitzkantons einer Person die Änderung des Namens bewilligen, wenn wichtige Gründe vorliegen.
Bezüglich der Änderung des Familiennamens unmündiger Kinder hat das Bundesgericht sowohl unter dem alten, nur unter dem Gesichtspunkt der Willkür überprüfbaren Recht, als auch unter der revidierten Gesetzesbestimmung, deren Verletzung nunmehr mit Berufung gerügt werden kann, eine relativ grosszügige Praxis zur Auslegung des wichtigen Grundes entwickelt. So hat es insbesondere eine Namensänderung gestattet, wenn das Kind bei einer Person mit anderem Namen aufwächst, die faktisch die Elternstelle versieht, die Übereinstimmung des Namens nicht oder nicht ohne weiteres durch Standesänderung herbeigeführt werden kann und die Namensänderung tatsächlich im Interesse dieses Kindes liegt. In diesem Sinne wurde eine Änderung des Namens regelmässig insbesondere für Kinder bewilligt, welche nach der Scheidung ihrer Eltern mit der Mutter zusammenleben, die ihren früheren Namen wieder angenommen hat (BGE 109 II 177 E. 3 und 4 S. 179; BGE 110 II 433). Einer Namensänderung ist sodann in der Regel auch zugestimmt worden, wenn die Kinder mit Mutter und Stiefvater zusammenleben (BGE 99 Ia 561); in bezug auf diesen Fall hat das Bundesgericht indes - wenn auch in einem unveröffentlichten Entscheid - hervorgehoben, allein im allgemeinen Hinweis des Kindes, es entspreche seinem Wohl, in Namenseinheit mit seiner Mutter und dem Stiefvater zu leben, sei kein wichtiger Grund für die Änderung des Familiennamens zu erblicken (nicht veröffentlichter Entscheid i.S. M. vom 12. August 1993, E. 2c). Bis in die neuere Zeit hinein wurden überdies auch Änderungen des Namens gestattet für Kinder, die zusammen mit ihrer Mutter und deren Konkubinatspartner wohnen, sofern dieser der leibliche Vater der Kinder ist und das Konkubinatsverhältnis dauerhaft und stabil erscheint. Dabei liess sich das Bundesgericht vom Gedanken leiten, dass einem Kind nicht miteinander verheirateter Eltern gesellschaftliche Nachteile erwachsen, wenn aufgrund seines Namens seine aussereheliche Geburt erkennbar werde (BGE 105 II 241, 247; BGE 107 II 289, BGE 119 II 307 E. 3c S. 309 mit Hinweisen). Dem Kind wurde daher regelmässig ein legitimes Interesse daran zugestanden, seinen Namen mit demjenigen seiner sozialen Familie in Einklang zu bringen (vgl. nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts i.S. J. & T./T. vom 8. November 1990, E. 3c). In einem weiteren Entscheid hat das Bundesgericht schliesslich präzisiert, wichtige Gründe für eine Namensänderung eines ausserehelichen Kindes lägen nicht vor, wenn seine nicht verheirateten Eltern nicht zusammenleben (BGE 117 II 6).
b) Die grosszügige Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Namensänderungspraxis im Konkubinat lebender Kinder ist von der Lehre teils begrüsst (BERNARD SCHNEIDER, Situation juridique des enfants de concubins, in: Zeitschrift für Vormundschaftswesen (ZVW) 36/1981, S. 131/132 und Anm. 23), grösstenteils aber kritisiert worden (GUINAND, L'évolution de la jurisprudence en matière de changement de nom, in: Zeitschrift für Zivilstandswesen (ZZW) 48/1980, S. 358-361; LIVER, Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1979, in: ZBJV 117/1981, S. 67; DENISE MANGOLD, Familiennamensänderungen im Kanton Basel-Stadt unter Berücksichtigung von Fällen aus dem Bereiche des IPR, Diss. Basel 1981, S. 116; ANDREAS BRAUCHLI, Das Kindeswohl als Maxime des Rechts, Diss. ZH 1982, S. 89 ff.; STETTLER, Le nom, le droit de cité et le domicile de l'enfant à la suite de diverses réformes législatives, in: ZVW 42/1987, S. 85 f., HEGNAUER, N. 88 f. zu Art. 270; GEISER, Die neuere Namensänderungspraxis des schweizerischen Bundesgerichts, in: ZZW 61/1993, S. 379 und 382).
c) Mit Blick auf die zahlreichen Eineltern- oder Konkubinatsfamilien und die damit bzw. mit der Revision des Kindesrechts erfolgte gesellschaftliche Änderung in der Beurteilung ausserehelicher Kindesverhältnisse lässt sich nicht mehr damit argumentieren, die Übernahme des väterlichen Namens vermöge generell den sozialen Nachteilen zu begegnen, welche diese Kinder wegen des Namensunterschieds in Kauf zu nehmen hätten. Solche Nachteile müssten zudem ernsthafter Natur sein. Zudem lässt sich mit der Übernahme des väterlichen Namens durch das Kind die angestrebte Einheit des Familiennamens ohne Standesänderung ohnehin nicht erreichen. Angesichts des bereits seit einigen Jahren in der sozialen Umwelt eingetretenen Sinneswandels lässt sich somit allein in der Tatsache des stabilen Konkubinatsverhältnisses zwischen der Mutter als Inhaberin der elterlichen Gewalt und dem Konkubinatspartner als leiblichem Vater des in ihrer Hausgemeinschaft lebenden Kindes nicht mehr ein wichtiger Grund im Sinne von Art. 30 Abs. 1 ZGB erblicken. Vielmehr muss vom Kind verlangt werden, dass es in seinem Gesuch konkret aufzeigt, inwiefern ihm durch die von Gesetzes wegen vorgesehene Führung des Namens seiner Mutter (Art. 270 Abs. 2 ZGB) ernsthafte soziale Nachteile erwachsen, welche als wichtige Gründe für eine Namensänderung in Betracht gezogen werden können. | de | Cambiamento di nome di un figlio nato da genitori non sposati (art. 30 cpv. 1 CC, art. 270 cpv. 2 CC). Vista l'evoluzione, nel corso degli ultimi anni, delle concezioni sulla situazione del figlio nato al di fuori del matrimonio, l'esistenza di un legame di concubinato durevole tra la madre, detentrice dell'autorità parentale, e il suo compagno, padre biologico del figlio che vive nella loro comunità domestica, da sola, non costituisce più un motivo grave a norma dell'art. 30 cpv. 1 CC. È invece necessario che il figlio indichi concretamente nella propria richiesta in che misura il fatto di portare il nome della madre in virtù della legge (art. 270 cpv. 2 CC) gli provoca sul piano sociale degli svantaggi tali da poter essere presi in considerazione quali gravi motivi per un cambiamento di nome (consid. 2; cambiamento di giurisprudenza). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,995 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-III-145%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,941 | 121 III 149 | 121 III 149
Erwägungen ab Seite 149
Aus den Erwägungen:
2. Das Obergericht des Kantons Zürich hat die von der Klägerin gestützt auf Art. 142 ZGB erhobene Scheidungsklage im wesentlichen mit der Begründung abgewiesen, bei der Ehe handle es sich um eine Scheinehe, die nur gestützt auf die Art. 137-139 sowie 141 ZGB, nicht aber gemäss Art. 140 und 142 ZGB geschieden werden könne. Die Klägerin hält diesen Entscheid für bundesrechtswidrig. Das Obergericht sei zwar zutreffend davon ausgegangen, dass es sich vorliegend um eine Scheinehe handle, doch sei die Auffassung der Vorinstanz verfehlt, eine solche Ehe sei nur noch gestützt auf absolute Scheidungsgründe, nicht jedoch auf den allgemeinen Scheidungsgrund der tiefen Zerrüttung gemäss Art. 142 ZGB scheidbar.
a) Von einer Scheinehe ist dann die Rede, wenn die Ehegatten von allem Anfang an keine eheliche Lebensgemeinschaft führen wollen, sondern das Institut der Ehe dazu benützen, ein zweckfremdes Ziel zu erreichen. Eine Scheinehe liegt etwa bei einer Ausländerrechtsehe vor, mit der die Ehegatten bezwecken, einem Ehepartner mit Wohnsitz im Ausland aufgrund des Eheschlusses mit einem in der Schweiz wohnhaften Ausländer zu einer Aufenthaltsbewilligung gemäss Art. 17 Abs. 2 ANAG (SR 142.20) zu verhelfen (KOTTUSCH, Scheinehen aus fremdenpolizeilicher Sicht, ZBl. 1983, S. 430 f.; KELLER, Die zweckwidrige Verwendung von Rechtsinstituten des Familienrechts, Diss. Zürich 1986, S. 61; HINDERLING/STECK, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 4. Auflage, Zürich 1995, S. 7 Fn. 13; DESCHENAUX/TERCIER, Le mariage et le divorce, 3. Auflage, 1985, N. 267). Das Obergericht des Kantons Zürich hat gestützt auf die Ausführungen der Klägerin für das Bundesgericht verbindlich festgestellt (Art. 63 Abs. 2 OG), dass die vorliegende Ehe nur eingegangen worden sei, damit der Beklagte in der Schweiz bleiben könne. Die Ehe wurde von der Vorinstanz daher zutreffend als Scheinehe qualifiziert.
b) Eine Scheinehe ist eine gültige Ehe mit allen gesetzlich vorgesehenen Rechtswirkungen (BGE 97 II 7 E. 3; DESCHENAUX/TERCIER, a.a.O., N. 268). Wie jede Ehe kann daher grundsätzlich auch eine Scheinehe geschieden werden. Die Klägerin beruft sich bei ihrer Scheidungsklage auf den Scheidungsgrund der tiefen und unheilbaren Zerrüttung. Gemäss Art. 142 Abs. 1 ZGB kann jeder Ehegatte auf Scheidung klagen, wenn eine so tiefe Zerrüttung des ehelichen Verhältnisses eingetreten ist, dass den Ehegatten die Fortsetzung der ehelichen Gemeinschaft nicht zugemutet werden darf. Nach dem Gesetzeswortlaut ist der Tatbestand dieser Bestimmung nur darauf ausgerichtet, die Auflösung der Ehe zu ermöglichen, wenn im Verlauf ihrer Dauer eine tiefe Zerrüttung eingetreten ist. Noch deutlicher bringt dies der französische Gesetzestext zum Ausdruck, wonach eine Scheidung gemäss Art. 142 Abs. 1 ZGB auszusprechen ist, "lorsque le lien conjugal est si profondément atteint que la vie commune est devenue insupportable". Daraus wird in der Rechtsprechung und Literatur abgeleitet, dass der allgemeine Scheidungsgrund gemäss Art. 142 ZGB zur Auflösung einer Scheinehe nicht angerufen werden kann (BGE 70 II 1; SJ 67, 1944, S. 93 ff. = SJZ 41, 1945, S. 105; ZR 43, 1944, Nr. 116; BÜHLER/SPÜHLER, N. 40 zu Einleitung und N. 9 zu Art. 140; EGGER, N. 3 a.E. zu Art. 123 ZGB).
Es besteht kein Anlass, von dieser Rechtsprechung abzuweichen. Der klare Gesetzeswortlaut, der an den "Eintritt der Zerrüttung" anknüpft, verbietet eine Scheidung einer Ehe gestützt auf den allgemeinen Scheidungsgrund von Art. 142 Abs. 1 ZGB, wenn die Ehe als Scheinehe von Anfang an gar nie von einem gemeinsamen Ehewillen der Ehegatten getragen war. Wo gar nie ein Wille zu einer ehelichen Lebensgemeinschaft vorhanden war, kann logischerweise auch keine Zerrüttung der ehelichen Verhältnisse eintreten. Die Argumente, welche die Klägerin gegen dieses Gesetzesverständnis vorbringt, sind nicht stichhaltig. Einerseits macht die Klägerin geltend, das Gesetz weise eine echte Lücke auf, wenn der allgemeine Scheidungsgrund gemäss Art. 142 ZGB nicht angerufen werden könne. Entgegen ihrer Auffassung erweist sich das Gesetz in diesem Bereich indessen keineswegs als unvollständig und ergänzungsbedürftig. Sie übersieht nämlich, dass die Scheinehe, die sie angeblich nur unter dem Druck ihres Vaters eingegangen war, im Vergleich zu einer wirklich gewollten Ehe durchaus unter erleichterten Voraussetzungen hätte aufgelöst werden können, wenn dies durch Anfechtung gemäss Art. 123 ff. ZGB rechtzeitig geltend gemacht worden wäre. Anderseits kann der Klägerin auch insofern nicht gefolgt werden, als sie auf Lehrmeinungen hinweist, die eine Scheidung einer Scheinehe gestützt auf Art. 142 ZGB befürworten. Tatsächlich wird in der Literatur lediglich die Auffassung vertreten, dass bei Scheinehen die Ehegatten nicht unter Berufung darauf, dass ihr Scheidungsbegehren rechtsmissbräuchlich sei, gegen ihren Willen in einer inhaltslosen Ehe festgehalten werden sollen (HINDERLING/STECK, a.a.O., S. 15; MERZ, Berner Kommentar, N. 292 ff. zu Art. 2 ZGB). Das Obergericht des Kantons Zürich hat die Scheidungsklage indessen nicht wegen Rechtsmissbrauchs der Klägerin abgewiesen, sondern weil die Tatbestandsvoraussetzungen des angerufenen allgemeinen Scheidungsgrundes nicht erfüllt sind.
c) Unter diesen Umständen ist daran festzuhalten, dass eine Scheinehe angesichts des Gesetzeswortlautes nicht nach Art. 142 ZGB geschieden werden kann. Ob die weiteren Rügen, welche die Klägerin im Zusammenhang mit der von ihr behaupteten Zerrüttung erhebt, zutreffend sind, kann dahingestellt bleiben. Weil der Scheidungsgrund der tiefen und unheilbaren Zerrüttung nicht angerufen werden kann, ist diese Frage gar nicht zu prüfen. Die Berufung erweist sich deshalb als unbegründet und ist daher abzuweisen. | de | Art. 142 Abs. 1 ZGB; Scheidung einer Scheinehe. Eine Scheinehe liegt vor, wenn die Ehegatten von allem Anfang an keine eheliche Lebensgemeinschaft führen wollen, sondern die Ehe dazu benützen, um ein zweckfremdes Ziel, namentlich die Umgehung ausländerrechtlicher Vorschriften, zu erreichen.
Der allgemeine Scheidungsgrund der tiefen Zerrüttung gemäss Art. 142 Abs. 1 ZGB kann nicht angerufen werden, um eine Scheinehe aufzulösen. | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,995 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-III-149%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,942 | 121 III 149 | 121 III 149
Erwägungen ab Seite 149
Aus den Erwägungen:
2. Das Obergericht des Kantons Zürich hat die von der Klägerin gestützt auf Art. 142 ZGB erhobene Scheidungsklage im wesentlichen mit der Begründung abgewiesen, bei der Ehe handle es sich um eine Scheinehe, die nur gestützt auf die Art. 137-139 sowie 141 ZGB, nicht aber gemäss Art. 140 und 142 ZGB geschieden werden könne. Die Klägerin hält diesen Entscheid für bundesrechtswidrig. Das Obergericht sei zwar zutreffend davon ausgegangen, dass es sich vorliegend um eine Scheinehe handle, doch sei die Auffassung der Vorinstanz verfehlt, eine solche Ehe sei nur noch gestützt auf absolute Scheidungsgründe, nicht jedoch auf den allgemeinen Scheidungsgrund der tiefen Zerrüttung gemäss Art. 142 ZGB scheidbar.
a) Von einer Scheinehe ist dann die Rede, wenn die Ehegatten von allem Anfang an keine eheliche Lebensgemeinschaft führen wollen, sondern das Institut der Ehe dazu benützen, ein zweckfremdes Ziel zu erreichen. Eine Scheinehe liegt etwa bei einer Ausländerrechtsehe vor, mit der die Ehegatten bezwecken, einem Ehepartner mit Wohnsitz im Ausland aufgrund des Eheschlusses mit einem in der Schweiz wohnhaften Ausländer zu einer Aufenthaltsbewilligung gemäss Art. 17 Abs. 2 ANAG (SR 142.20) zu verhelfen (KOTTUSCH, Scheinehen aus fremdenpolizeilicher Sicht, ZBl. 1983, S. 430 f.; KELLER, Die zweckwidrige Verwendung von Rechtsinstituten des Familienrechts, Diss. Zürich 1986, S. 61; HINDERLING/STECK, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 4. Auflage, Zürich 1995, S. 7 Fn. 13; DESCHENAUX/TERCIER, Le mariage et le divorce, 3. Auflage, 1985, N. 267). Das Obergericht des Kantons Zürich hat gestützt auf die Ausführungen der Klägerin für das Bundesgericht verbindlich festgestellt (Art. 63 Abs. 2 OG), dass die vorliegende Ehe nur eingegangen worden sei, damit der Beklagte in der Schweiz bleiben könne. Die Ehe wurde von der Vorinstanz daher zutreffend als Scheinehe qualifiziert.
b) Eine Scheinehe ist eine gültige Ehe mit allen gesetzlich vorgesehenen Rechtswirkungen (BGE 97 II 7 E. 3; DESCHENAUX/TERCIER, a.a.O., N. 268). Wie jede Ehe kann daher grundsätzlich auch eine Scheinehe geschieden werden. Die Klägerin beruft sich bei ihrer Scheidungsklage auf den Scheidungsgrund der tiefen und unheilbaren Zerrüttung. Gemäss Art. 142 Abs. 1 ZGB kann jeder Ehegatte auf Scheidung klagen, wenn eine so tiefe Zerrüttung des ehelichen Verhältnisses eingetreten ist, dass den Ehegatten die Fortsetzung der ehelichen Gemeinschaft nicht zugemutet werden darf. Nach dem Gesetzeswortlaut ist der Tatbestand dieser Bestimmung nur darauf ausgerichtet, die Auflösung der Ehe zu ermöglichen, wenn im Verlauf ihrer Dauer eine tiefe Zerrüttung eingetreten ist. Noch deutlicher bringt dies der französische Gesetzestext zum Ausdruck, wonach eine Scheidung gemäss Art. 142 Abs. 1 ZGB auszusprechen ist, "lorsque le lien conjugal est si profondément atteint que la vie commune est devenue insupportable". Daraus wird in der Rechtsprechung und Literatur abgeleitet, dass der allgemeine Scheidungsgrund gemäss Art. 142 ZGB zur Auflösung einer Scheinehe nicht angerufen werden kann (BGE 70 II 1; SJ 67, 1944, S. 93 ff. = SJZ 41, 1945, S. 105; ZR 43, 1944, Nr. 116; BÜHLER/SPÜHLER, N. 40 zu Einleitung und N. 9 zu Art. 140; EGGER, N. 3 a.E. zu Art. 123 ZGB).
Es besteht kein Anlass, von dieser Rechtsprechung abzuweichen. Der klare Gesetzeswortlaut, der an den "Eintritt der Zerrüttung" anknüpft, verbietet eine Scheidung einer Ehe gestützt auf den allgemeinen Scheidungsgrund von Art. 142 Abs. 1 ZGB, wenn die Ehe als Scheinehe von Anfang an gar nie von einem gemeinsamen Ehewillen der Ehegatten getragen war. Wo gar nie ein Wille zu einer ehelichen Lebensgemeinschaft vorhanden war, kann logischerweise auch keine Zerrüttung der ehelichen Verhältnisse eintreten. Die Argumente, welche die Klägerin gegen dieses Gesetzesverständnis vorbringt, sind nicht stichhaltig. Einerseits macht die Klägerin geltend, das Gesetz weise eine echte Lücke auf, wenn der allgemeine Scheidungsgrund gemäss Art. 142 ZGB nicht angerufen werden könne. Entgegen ihrer Auffassung erweist sich das Gesetz in diesem Bereich indessen keineswegs als unvollständig und ergänzungsbedürftig. Sie übersieht nämlich, dass die Scheinehe, die sie angeblich nur unter dem Druck ihres Vaters eingegangen war, im Vergleich zu einer wirklich gewollten Ehe durchaus unter erleichterten Voraussetzungen hätte aufgelöst werden können, wenn dies durch Anfechtung gemäss Art. 123 ff. ZGB rechtzeitig geltend gemacht worden wäre. Anderseits kann der Klägerin auch insofern nicht gefolgt werden, als sie auf Lehrmeinungen hinweist, die eine Scheidung einer Scheinehe gestützt auf Art. 142 ZGB befürworten. Tatsächlich wird in der Literatur lediglich die Auffassung vertreten, dass bei Scheinehen die Ehegatten nicht unter Berufung darauf, dass ihr Scheidungsbegehren rechtsmissbräuchlich sei, gegen ihren Willen in einer inhaltslosen Ehe festgehalten werden sollen (HINDERLING/STECK, a.a.O., S. 15; MERZ, Berner Kommentar, N. 292 ff. zu Art. 2 ZGB). Das Obergericht des Kantons Zürich hat die Scheidungsklage indessen nicht wegen Rechtsmissbrauchs der Klägerin abgewiesen, sondern weil die Tatbestandsvoraussetzungen des angerufenen allgemeinen Scheidungsgrundes nicht erfüllt sind.
c) Unter diesen Umständen ist daran festzuhalten, dass eine Scheinehe angesichts des Gesetzeswortlautes nicht nach Art. 142 ZGB geschieden werden kann. Ob die weiteren Rügen, welche die Klägerin im Zusammenhang mit der von ihr behaupteten Zerrüttung erhebt, zutreffend sind, kann dahingestellt bleiben. Weil der Scheidungsgrund der tiefen und unheilbaren Zerrüttung nicht angerufen werden kann, ist diese Frage gar nicht zu prüfen. Die Berufung erweist sich deshalb als unbegründet und ist daher abzuweisen. | de | Art. 142 al. 1 CC; divorce en cas de mariage apparent. Il y a mariage apparent lorsque, dès le début, les époux ne veulent pas fonder une communauté conjugale, mais utilisent le mariage pour atteindre un but étranger à l'institution, en particulier pour éluder les prescriptions sur la police des étrangers.
La cause générale de divorce de l'atteinte profonde au lien conjugal, au sens de l'art. 142 al. 1 CC, ne peut pas être invoquée pour dissoudre un mariage apparent. | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,995 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-III-149%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,943 | 121 III 149 | 121 III 149
Erwägungen ab Seite 149
Aus den Erwägungen:
2. Das Obergericht des Kantons Zürich hat die von der Klägerin gestützt auf Art. 142 ZGB erhobene Scheidungsklage im wesentlichen mit der Begründung abgewiesen, bei der Ehe handle es sich um eine Scheinehe, die nur gestützt auf die Art. 137-139 sowie 141 ZGB, nicht aber gemäss Art. 140 und 142 ZGB geschieden werden könne. Die Klägerin hält diesen Entscheid für bundesrechtswidrig. Das Obergericht sei zwar zutreffend davon ausgegangen, dass es sich vorliegend um eine Scheinehe handle, doch sei die Auffassung der Vorinstanz verfehlt, eine solche Ehe sei nur noch gestützt auf absolute Scheidungsgründe, nicht jedoch auf den allgemeinen Scheidungsgrund der tiefen Zerrüttung gemäss Art. 142 ZGB scheidbar.
a) Von einer Scheinehe ist dann die Rede, wenn die Ehegatten von allem Anfang an keine eheliche Lebensgemeinschaft führen wollen, sondern das Institut der Ehe dazu benützen, ein zweckfremdes Ziel zu erreichen. Eine Scheinehe liegt etwa bei einer Ausländerrechtsehe vor, mit der die Ehegatten bezwecken, einem Ehepartner mit Wohnsitz im Ausland aufgrund des Eheschlusses mit einem in der Schweiz wohnhaften Ausländer zu einer Aufenthaltsbewilligung gemäss Art. 17 Abs. 2 ANAG (SR 142.20) zu verhelfen (KOTTUSCH, Scheinehen aus fremdenpolizeilicher Sicht, ZBl. 1983, S. 430 f.; KELLER, Die zweckwidrige Verwendung von Rechtsinstituten des Familienrechts, Diss. Zürich 1986, S. 61; HINDERLING/STECK, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 4. Auflage, Zürich 1995, S. 7 Fn. 13; DESCHENAUX/TERCIER, Le mariage et le divorce, 3. Auflage, 1985, N. 267). Das Obergericht des Kantons Zürich hat gestützt auf die Ausführungen der Klägerin für das Bundesgericht verbindlich festgestellt (Art. 63 Abs. 2 OG), dass die vorliegende Ehe nur eingegangen worden sei, damit der Beklagte in der Schweiz bleiben könne. Die Ehe wurde von der Vorinstanz daher zutreffend als Scheinehe qualifiziert.
b) Eine Scheinehe ist eine gültige Ehe mit allen gesetzlich vorgesehenen Rechtswirkungen (BGE 97 II 7 E. 3; DESCHENAUX/TERCIER, a.a.O., N. 268). Wie jede Ehe kann daher grundsätzlich auch eine Scheinehe geschieden werden. Die Klägerin beruft sich bei ihrer Scheidungsklage auf den Scheidungsgrund der tiefen und unheilbaren Zerrüttung. Gemäss Art. 142 Abs. 1 ZGB kann jeder Ehegatte auf Scheidung klagen, wenn eine so tiefe Zerrüttung des ehelichen Verhältnisses eingetreten ist, dass den Ehegatten die Fortsetzung der ehelichen Gemeinschaft nicht zugemutet werden darf. Nach dem Gesetzeswortlaut ist der Tatbestand dieser Bestimmung nur darauf ausgerichtet, die Auflösung der Ehe zu ermöglichen, wenn im Verlauf ihrer Dauer eine tiefe Zerrüttung eingetreten ist. Noch deutlicher bringt dies der französische Gesetzestext zum Ausdruck, wonach eine Scheidung gemäss Art. 142 Abs. 1 ZGB auszusprechen ist, "lorsque le lien conjugal est si profondément atteint que la vie commune est devenue insupportable". Daraus wird in der Rechtsprechung und Literatur abgeleitet, dass der allgemeine Scheidungsgrund gemäss Art. 142 ZGB zur Auflösung einer Scheinehe nicht angerufen werden kann (BGE 70 II 1; SJ 67, 1944, S. 93 ff. = SJZ 41, 1945, S. 105; ZR 43, 1944, Nr. 116; BÜHLER/SPÜHLER, N. 40 zu Einleitung und N. 9 zu Art. 140; EGGER, N. 3 a.E. zu Art. 123 ZGB).
Es besteht kein Anlass, von dieser Rechtsprechung abzuweichen. Der klare Gesetzeswortlaut, der an den "Eintritt der Zerrüttung" anknüpft, verbietet eine Scheidung einer Ehe gestützt auf den allgemeinen Scheidungsgrund von Art. 142 Abs. 1 ZGB, wenn die Ehe als Scheinehe von Anfang an gar nie von einem gemeinsamen Ehewillen der Ehegatten getragen war. Wo gar nie ein Wille zu einer ehelichen Lebensgemeinschaft vorhanden war, kann logischerweise auch keine Zerrüttung der ehelichen Verhältnisse eintreten. Die Argumente, welche die Klägerin gegen dieses Gesetzesverständnis vorbringt, sind nicht stichhaltig. Einerseits macht die Klägerin geltend, das Gesetz weise eine echte Lücke auf, wenn der allgemeine Scheidungsgrund gemäss Art. 142 ZGB nicht angerufen werden könne. Entgegen ihrer Auffassung erweist sich das Gesetz in diesem Bereich indessen keineswegs als unvollständig und ergänzungsbedürftig. Sie übersieht nämlich, dass die Scheinehe, die sie angeblich nur unter dem Druck ihres Vaters eingegangen war, im Vergleich zu einer wirklich gewollten Ehe durchaus unter erleichterten Voraussetzungen hätte aufgelöst werden können, wenn dies durch Anfechtung gemäss Art. 123 ff. ZGB rechtzeitig geltend gemacht worden wäre. Anderseits kann der Klägerin auch insofern nicht gefolgt werden, als sie auf Lehrmeinungen hinweist, die eine Scheidung einer Scheinehe gestützt auf Art. 142 ZGB befürworten. Tatsächlich wird in der Literatur lediglich die Auffassung vertreten, dass bei Scheinehen die Ehegatten nicht unter Berufung darauf, dass ihr Scheidungsbegehren rechtsmissbräuchlich sei, gegen ihren Willen in einer inhaltslosen Ehe festgehalten werden sollen (HINDERLING/STECK, a.a.O., S. 15; MERZ, Berner Kommentar, N. 292 ff. zu Art. 2 ZGB). Das Obergericht des Kantons Zürich hat die Scheidungsklage indessen nicht wegen Rechtsmissbrauchs der Klägerin abgewiesen, sondern weil die Tatbestandsvoraussetzungen des angerufenen allgemeinen Scheidungsgrundes nicht erfüllt sind.
c) Unter diesen Umständen ist daran festzuhalten, dass eine Scheinehe angesichts des Gesetzeswortlautes nicht nach Art. 142 ZGB geschieden werden kann. Ob die weiteren Rügen, welche die Klägerin im Zusammenhang mit der von ihr behaupteten Zerrüttung erhebt, zutreffend sind, kann dahingestellt bleiben. Weil der Scheidungsgrund der tiefen und unheilbaren Zerrüttung nicht angerufen werden kann, ist diese Frage gar nicht zu prüfen. Die Berufung erweist sich deshalb als unbegründet und ist daher abzuweisen. | de | Art. 142 cpv. 1 CC; divorzio in caso di matrimonio fittizio. Vi è matrimonio fittizio quando, sin dall'inizio, i coniugi non vogliono fondare una comunità coniugale, ma utilizzano il matrimonio per perseguire uno scopo estraneo all'istituzione, segnatamente per eludere le prescrizioni di polizia degli stranieri.
La causa generale di divorzio della profonda turbazione delle relazioni coniugali, sancita dall'art. 142 cpv. 1 CC, non può essere invocata per sciogliere un matrimonio fittizio. | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,995 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-III-149%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,944 | 121 III 152 | 121 III 152
Sachverhalt ab Seite 153
A.- Nachdem das Bezirksgericht See seine gegen Z.-S. eingereichte Scheidungsklage am 9. Juli/16. Dezember 1991 abgewiesen hatte, gelangte Z. an das Kantonsgericht St. Gallen. Im Verlaufe des Berufungsverfahrens erteilte Z.-S. ihr Einverständnis zur Scheidung der Ehe, und die Parteien einigten sich über den nachehelichen Unterhalt. In dieser Teilkonvention vom 12. Juli 1993 vereinbarten Z. und Z.-S. überdies was folgt:
"Die Parteien beabsichtigen, voraussichtlich bis Ende 1993 auch eine
Konvention über die güterrechtliche Auseinandersetzung abzuschliessen. Für
die kommende Verhandlung ist von folgenden Werten auszugehen:
Aktiven
Unternehmenswert Firma Z. AG Fr. 106'000.--
Rückkaufswert Versicherungen Fr. 54'000.--
Flugzeug Cessna Fr. 40'000.--
Vorsorgekonto Privor Fr. 28'000.--
Sicherstellung Wertschriften Fr. 208'000.--
______________
total Fr. 436'000.--
Passiven
Persönliche Schuld Fr. 75'000.--
Geschäftsschuld X. Fr. 200'000.--
______________
total Fr. 275'000.--
Gegenstand der vorgesehenen Verhandlung werden insbesondere die Funktion
des klägerischen Eigengutes im Rahmen der Finanzierung des Bankkredites von
Fr. 200'000.-- zum Kauf der Firma Y. AG und der Ausgang des vom Kläger
geführten Prozesses aus diesem Geschäft sein (Berufungsverfahren vor
Kantonsgericht St. Gallen hängig)."
Eine Einigung über die güterrechtliche Auseinandersetzung konnte alsdann nicht erzielt werden. Z. beantragte daher dem Kantonsgericht St. Gallen die Feststellung, dass sein Vermögen keine Errungenschaft aufweise und Z.-S. demzufolge keine güterrechtlichen Ansprüche ihm gegenüber zustehen. Letztere forderte zur Abgeltung ihrer güterrechtlichen Ansprüche den Betrag von Fr. 300'000.--.
Mit Urteil vom 17. August 1994 (Ziff. 3) erkannte das Kantonsgericht St. Gallen die Parteien güterrechtlich als auseinandergesetzt.
B.- Z.-S. beantragt dem Bundesgericht mit Berufung vom 10. November 1994, Ziff. 3 des Urteils des Kantonsgerichts St. Gallen aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung ihrer güterrechtlichen Ansprüche an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Z. beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. [Die Berufungsklägerin ist der Auffassung, dass die vom Berufungsbeklagten mit der Firma Y. erwirtschafteten Betriebsverluste sowie die Kosten, welche ihm aus dem Gerichtsfall mit Y. erwachsen sind, nicht der Errungenschaft belastet werden dürfen, weil es sich in beiden Fällen um Verpflichtungen handle, welche erst im Verlaufe des Scheidungsprozesses entstanden seien.]
a) Errungenschaft und Eigengut jedes Ehegatten werden nach ihrem Bestand bei der Auflösung des Güterstandes ausgeschieden. Was die Ehegatten in diesem Moment an Vermögen aufweisen, ist somit der einen oder andern Masse zuzuordnen (Art. 207 Abs. 1 ZGB; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 207 ZGB N. 7, N. 10 und N. 12). Erfolgt die Auflösung des Güterstandes im Rahmen der Scheidung, wird sie auf den Tag zurückbezogen, an dem das Begehren eingereicht worden ist (Art. 204 Abs. 2 ZGB; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 204 ZGB N. 7). Für die Bewertung der Aktiven und Passiven im Vermögen der Ehegatten ist hingegen der Zeitpunkt entscheidend, in welchem die güterrechtliche Auseinandersetzung vorgenommen wird. Erfolgt sie im Rahmen eines gerichtlichen Verfahrens, so ist der Tag der Urteilsfällung massgebend (Art. 214 Abs. 1 ZGB; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 214 ZGB N. 5 und N. 10).
b) Der kantonale Richter wird nun - neben allfälligen weitern Aktiven und Passiven - verbindlich festzustellen haben, in welcher Höhe sich die genannten Positionen bewegen und wann sie entstanden sind (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 207 ZGB N. 13). Eine Verpflichtung belastet gemäss Art. 209 Abs. 2 ZGB diejenige Gütermasse, mit welcher sie sachlich zusammenhängt, zu der aufgrund ihres Ursprungs, Zwecks oder Inhalts eine Abhängigkeit besteht, im Zweifel aber die Errungenschaft. Anknüpfungspunkt für Schulden aus Investitionen bildet demnach die Massenzugehörigkeit des Investitionsobjektes; eine Ersatzforderung besteht aufgrund von Art. 209 Abs. 3 ZGB zudem nur, sofern und soweit Mittel der einen Gütermasse unter anderem zur Verbesserung von Gegenständen der andern Gütermasse beigetragen haben, mit andern Worten die Investition und das Objekt verschiedenen Gütermassen angehören (SPÜHLER/FREI-MAURER, Ergänzungsband, Art. 154 ZGB N. 48; (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 209 ZGB N. 30 ff.; DESCHENAUX/STEINAUER, Le nouveau droit matrimonial, Bern 1987, S. 318 ff.; unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 23. Februar 1994 i.S. K.). Damit wird im kantonalen Verfahren weiter abzuklären sein, inwieweit die von der Berufungsklägerin angeführten Verpflichtungen überhaupt dem Geschäftsbetrieb des Berufungsbeklagten entstammen und dessen Rechnung zu belasten sind.
c) Nach welchem Massstab ein Gegenstand schliesslich zu bewerten ist, entscheidet der Richter und nicht der Experte; es handelt sich nämlich um eine Rechtsfrage. Sachfrage ist einzig die Schätzung des tatsächlichen Wertes (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 211 ZGB N. 25). Bei der güterrechtlichen Auseinandersetzung sind alle Vermögensgegenstände, abgesehen von landwirtschaftlichen Gewerben, zu ihrem Verkehrswert einzusetzen (Art. 211 ZGB und Art. 212 f. ZGB). Ein Geschäftsbetrieb oder ein kaufmännisches Gewerbe ist nach anerkannten Grundsätzen der Betriebswirtschaftslehre zu bewerten. Der Fortführungswert eines Betriebes ist nicht durch die Erfassung der einzelnen Gegenstände im Unternehmen zu ermitteln, sondern immer nur im Rahmen einer Gesamtbewertung festzulegen; aufgrund einer vorangehenden Unternehmensanalyse sind zudem nicht betriebsnotwendige Bestandteile auszuscheiden und separat zu beurteilen. Wird der Betrieb hingegen nicht weitergeführt, so ist sein Liquidationswert festzustellen. Auf jeden Fall muss das Bewertungsobjekt eines Unternehmens immer seine rechtlich finanzielle Einheit sein (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 211 ZGB N. 19; HELBLING, Unternehmensbewertung und Steuern, 5.A. Düsseldorf 1989, S. 51/52; zur Bewertungsproblematik bei Unternehmungen vergleiche auch: DRUEY, Die Bewertung von Vermögensobjekten im ehelichen Güterrecht und im Erbrecht, in Festschrift Hegnauer, Bern 1986, S. 28 ff.; zur Unternehmung aus güterrechtlicher Sicht: ESCHER, Wertveränderung und eheliches Güterrecht, Diss. Bern 1989, S. 100 ff.).
d) Stellt sich nun heraus, dass die zwei strittigen Positionen Verbindlichkeiten aus dem Geschäftsbetrieb des Berufungsbeklagten darstellen, so wirkt sich dieser Umstand zwangsläufig auf das Ergebnis der Unternehmensbewertung aus. Aufgrund der Gesamtbewertung werden sie als Bestandteil der Unternehmung miterfasst und nicht mehr als einzelne Schulden behandelt; ob sie allenfalls erst während der Dauer des Scheidungsverfahrens begründet wurden, wäre somit nicht mehr erheblich. Geht man davon aus, dass der Betrieb des Berufungsbeklagten in seine Errungenschaft gehört, wird sich je nach Schätzungsergebnis der Vorschlag vermindern oder muss gar ein Rückschlag in Kauf genommen werden. Beide Ehegatten haben auf diese Weise bis zur tatsächlichen Auseinandersetzung gleichermassen am Risiko einer Wertverminderung und am Nutzen einer Wertsteigerung der Unternehmung teil (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 207 ZGB N. 23). | de | Art. 204 Abs. 2 und 214 Abs. 1 ZGB; Zeitpunkt der Auflösung des Güterstandes und der Bewertung von Aktiven und Passiven im Scheidungsverfahren. Der Wert eines kaufmännischen Unternehmens ist im Rahmen einer Gesamtbewertung von Aktiven und Passiven festzulegen. Welcher Vermögensmasse das kaufmännische Unternehmen mit Aktiven und Passiven zugehört, ist zurückbezogen auf den Zeitpunkt zu bestimmen, in dem die Scheidungsklage eingereicht worden ist. Dagegen erfolgt die Bewertung der Aktiven und Passiven erst im Zeitpunkt der Auseinandersetzung, das heisst bei einer Scheidungsklage am Tag der Urteilsfällung. | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,995 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-III-152%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 153
A.- Nachdem das Bezirksgericht See seine gegen Z.-S. eingereichte Scheidungsklage am 9. Juli/16. Dezember 1991 abgewiesen hatte, gelangte Z. an das Kantonsgericht St. Gallen. Im Verlaufe des Berufungsverfahrens erteilte Z.-S. ihr Einverständnis zur Scheidung der Ehe, und die Parteien einigten sich über den nachehelichen Unterhalt. In dieser Teilkonvention vom 12. Juli 1993 vereinbarten Z. und Z.-S. überdies was folgt:
"Die Parteien beabsichtigen, voraussichtlich bis Ende 1993 auch eine
Konvention über die güterrechtliche Auseinandersetzung abzuschliessen. Für
die kommende Verhandlung ist von folgenden Werten auszugehen:
Aktiven
Unternehmenswert Firma Z. AG Fr. 106'000.--
Rückkaufswert Versicherungen Fr. 54'000.--
Flugzeug Cessna Fr. 40'000.--
Vorsorgekonto Privor Fr. 28'000.--
Sicherstellung Wertschriften Fr. 208'000.--
______________
total Fr. 436'000.--
Passiven
Persönliche Schuld Fr. 75'000.--
Geschäftsschuld X. Fr. 200'000.--
______________
total Fr. 275'000.--
Gegenstand der vorgesehenen Verhandlung werden insbesondere die Funktion
des klägerischen Eigengutes im Rahmen der Finanzierung des Bankkredites von
Fr. 200'000.-- zum Kauf der Firma Y. AG und der Ausgang des vom Kläger
geführten Prozesses aus diesem Geschäft sein (Berufungsverfahren vor
Kantonsgericht St. Gallen hängig)."
Eine Einigung über die güterrechtliche Auseinandersetzung konnte alsdann nicht erzielt werden. Z. beantragte daher dem Kantonsgericht St. Gallen die Feststellung, dass sein Vermögen keine Errungenschaft aufweise und Z.-S. demzufolge keine güterrechtlichen Ansprüche ihm gegenüber zustehen. Letztere forderte zur Abgeltung ihrer güterrechtlichen Ansprüche den Betrag von Fr. 300'000.--.
Mit Urteil vom 17. August 1994 (Ziff. 3) erkannte das Kantonsgericht St. Gallen die Parteien güterrechtlich als auseinandergesetzt.
B.- Z.-S. beantragt dem Bundesgericht mit Berufung vom 10. November 1994, Ziff. 3 des Urteils des Kantonsgerichts St. Gallen aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung ihrer güterrechtlichen Ansprüche an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Z. beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. [Die Berufungsklägerin ist der Auffassung, dass die vom Berufungsbeklagten mit der Firma Y. erwirtschafteten Betriebsverluste sowie die Kosten, welche ihm aus dem Gerichtsfall mit Y. erwachsen sind, nicht der Errungenschaft belastet werden dürfen, weil es sich in beiden Fällen um Verpflichtungen handle, welche erst im Verlaufe des Scheidungsprozesses entstanden seien.]
a) Errungenschaft und Eigengut jedes Ehegatten werden nach ihrem Bestand bei der Auflösung des Güterstandes ausgeschieden. Was die Ehegatten in diesem Moment an Vermögen aufweisen, ist somit der einen oder andern Masse zuzuordnen (Art. 207 Abs. 1 ZGB; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 207 ZGB N. 7, N. 10 und N. 12). Erfolgt die Auflösung des Güterstandes im Rahmen der Scheidung, wird sie auf den Tag zurückbezogen, an dem das Begehren eingereicht worden ist (Art. 204 Abs. 2 ZGB; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 204 ZGB N. 7). Für die Bewertung der Aktiven und Passiven im Vermögen der Ehegatten ist hingegen der Zeitpunkt entscheidend, in welchem die güterrechtliche Auseinandersetzung vorgenommen wird. Erfolgt sie im Rahmen eines gerichtlichen Verfahrens, so ist der Tag der Urteilsfällung massgebend (Art. 214 Abs. 1 ZGB; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 214 ZGB N. 5 und N. 10).
b) Der kantonale Richter wird nun - neben allfälligen weitern Aktiven und Passiven - verbindlich festzustellen haben, in welcher Höhe sich die genannten Positionen bewegen und wann sie entstanden sind (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 207 ZGB N. 13). Eine Verpflichtung belastet gemäss Art. 209 Abs. 2 ZGB diejenige Gütermasse, mit welcher sie sachlich zusammenhängt, zu der aufgrund ihres Ursprungs, Zwecks oder Inhalts eine Abhängigkeit besteht, im Zweifel aber die Errungenschaft. Anknüpfungspunkt für Schulden aus Investitionen bildet demnach die Massenzugehörigkeit des Investitionsobjektes; eine Ersatzforderung besteht aufgrund von Art. 209 Abs. 3 ZGB zudem nur, sofern und soweit Mittel der einen Gütermasse unter anderem zur Verbesserung von Gegenständen der andern Gütermasse beigetragen haben, mit andern Worten die Investition und das Objekt verschiedenen Gütermassen angehören (SPÜHLER/FREI-MAURER, Ergänzungsband, Art. 154 ZGB N. 48; (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 209 ZGB N. 30 ff.; DESCHENAUX/STEINAUER, Le nouveau droit matrimonial, Bern 1987, S. 318 ff.; unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 23. Februar 1994 i.S. K.). Damit wird im kantonalen Verfahren weiter abzuklären sein, inwieweit die von der Berufungsklägerin angeführten Verpflichtungen überhaupt dem Geschäftsbetrieb des Berufungsbeklagten entstammen und dessen Rechnung zu belasten sind.
c) Nach welchem Massstab ein Gegenstand schliesslich zu bewerten ist, entscheidet der Richter und nicht der Experte; es handelt sich nämlich um eine Rechtsfrage. Sachfrage ist einzig die Schätzung des tatsächlichen Wertes (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 211 ZGB N. 25). Bei der güterrechtlichen Auseinandersetzung sind alle Vermögensgegenstände, abgesehen von landwirtschaftlichen Gewerben, zu ihrem Verkehrswert einzusetzen (Art. 211 ZGB und Art. 212 f. ZGB). Ein Geschäftsbetrieb oder ein kaufmännisches Gewerbe ist nach anerkannten Grundsätzen der Betriebswirtschaftslehre zu bewerten. Der Fortführungswert eines Betriebes ist nicht durch die Erfassung der einzelnen Gegenstände im Unternehmen zu ermitteln, sondern immer nur im Rahmen einer Gesamtbewertung festzulegen; aufgrund einer vorangehenden Unternehmensanalyse sind zudem nicht betriebsnotwendige Bestandteile auszuscheiden und separat zu beurteilen. Wird der Betrieb hingegen nicht weitergeführt, so ist sein Liquidationswert festzustellen. Auf jeden Fall muss das Bewertungsobjekt eines Unternehmens immer seine rechtlich finanzielle Einheit sein (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 211 ZGB N. 19; HELBLING, Unternehmensbewertung und Steuern, 5.A. Düsseldorf 1989, S. 51/52; zur Bewertungsproblematik bei Unternehmungen vergleiche auch: DRUEY, Die Bewertung von Vermögensobjekten im ehelichen Güterrecht und im Erbrecht, in Festschrift Hegnauer, Bern 1986, S. 28 ff.; zur Unternehmung aus güterrechtlicher Sicht: ESCHER, Wertveränderung und eheliches Güterrecht, Diss. Bern 1989, S. 100 ff.).
d) Stellt sich nun heraus, dass die zwei strittigen Positionen Verbindlichkeiten aus dem Geschäftsbetrieb des Berufungsbeklagten darstellen, so wirkt sich dieser Umstand zwangsläufig auf das Ergebnis der Unternehmensbewertung aus. Aufgrund der Gesamtbewertung werden sie als Bestandteil der Unternehmung miterfasst und nicht mehr als einzelne Schulden behandelt; ob sie allenfalls erst während der Dauer des Scheidungsverfahrens begründet wurden, wäre somit nicht mehr erheblich. Geht man davon aus, dass der Betrieb des Berufungsbeklagten in seine Errungenschaft gehört, wird sich je nach Schätzungsergebnis der Vorschlag vermindern oder muss gar ein Rückschlag in Kauf genommen werden. Beide Ehegatten haben auf diese Weise bis zur tatsächlichen Auseinandersetzung gleichermassen am Risiko einer Wertverminderung und am Nutzen einer Wertsteigerung der Unternehmung teil (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 207 ZGB N. 23). | de | Art. 204 al. 2 et 214 al. 1 CC; moment de la dissolution du régime matrimonial et de l'estimation de l'actif et du passif dans la procédure de divorce. La valeur d'une entreprise commerciale doit être déterminée dans le cadre d'une estimation globale de l'actif et du passif. La question de savoir de quelle masse fait partie l'entreprise commerciale avec actif et passif doit être résolue en remontant au moment où l'action en divorce a été introduite. En revanche, l'estimation de l'actif et du passif se fait seulement au moment de la liquidation, c'est-à-dire, en cas d'action en divorce, au jour où le jugement est rendu. | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,995 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-III-152%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 153
A.- Nachdem das Bezirksgericht See seine gegen Z.-S. eingereichte Scheidungsklage am 9. Juli/16. Dezember 1991 abgewiesen hatte, gelangte Z. an das Kantonsgericht St. Gallen. Im Verlaufe des Berufungsverfahrens erteilte Z.-S. ihr Einverständnis zur Scheidung der Ehe, und die Parteien einigten sich über den nachehelichen Unterhalt. In dieser Teilkonvention vom 12. Juli 1993 vereinbarten Z. und Z.-S. überdies was folgt:
"Die Parteien beabsichtigen, voraussichtlich bis Ende 1993 auch eine
Konvention über die güterrechtliche Auseinandersetzung abzuschliessen. Für
die kommende Verhandlung ist von folgenden Werten auszugehen:
Aktiven
Unternehmenswert Firma Z. AG Fr. 106'000.--
Rückkaufswert Versicherungen Fr. 54'000.--
Flugzeug Cessna Fr. 40'000.--
Vorsorgekonto Privor Fr. 28'000.--
Sicherstellung Wertschriften Fr. 208'000.--
______________
total Fr. 436'000.--
Passiven
Persönliche Schuld Fr. 75'000.--
Geschäftsschuld X. Fr. 200'000.--
______________
total Fr. 275'000.--
Gegenstand der vorgesehenen Verhandlung werden insbesondere die Funktion
des klägerischen Eigengutes im Rahmen der Finanzierung des Bankkredites von
Fr. 200'000.-- zum Kauf der Firma Y. AG und der Ausgang des vom Kläger
geführten Prozesses aus diesem Geschäft sein (Berufungsverfahren vor
Kantonsgericht St. Gallen hängig)."
Eine Einigung über die güterrechtliche Auseinandersetzung konnte alsdann nicht erzielt werden. Z. beantragte daher dem Kantonsgericht St. Gallen die Feststellung, dass sein Vermögen keine Errungenschaft aufweise und Z.-S. demzufolge keine güterrechtlichen Ansprüche ihm gegenüber zustehen. Letztere forderte zur Abgeltung ihrer güterrechtlichen Ansprüche den Betrag von Fr. 300'000.--.
Mit Urteil vom 17. August 1994 (Ziff. 3) erkannte das Kantonsgericht St. Gallen die Parteien güterrechtlich als auseinandergesetzt.
B.- Z.-S. beantragt dem Bundesgericht mit Berufung vom 10. November 1994, Ziff. 3 des Urteils des Kantonsgerichts St. Gallen aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung ihrer güterrechtlichen Ansprüche an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Z. beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. [Die Berufungsklägerin ist der Auffassung, dass die vom Berufungsbeklagten mit der Firma Y. erwirtschafteten Betriebsverluste sowie die Kosten, welche ihm aus dem Gerichtsfall mit Y. erwachsen sind, nicht der Errungenschaft belastet werden dürfen, weil es sich in beiden Fällen um Verpflichtungen handle, welche erst im Verlaufe des Scheidungsprozesses entstanden seien.]
a) Errungenschaft und Eigengut jedes Ehegatten werden nach ihrem Bestand bei der Auflösung des Güterstandes ausgeschieden. Was die Ehegatten in diesem Moment an Vermögen aufweisen, ist somit der einen oder andern Masse zuzuordnen (Art. 207 Abs. 1 ZGB; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 207 ZGB N. 7, N. 10 und N. 12). Erfolgt die Auflösung des Güterstandes im Rahmen der Scheidung, wird sie auf den Tag zurückbezogen, an dem das Begehren eingereicht worden ist (Art. 204 Abs. 2 ZGB; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 204 ZGB N. 7). Für die Bewertung der Aktiven und Passiven im Vermögen der Ehegatten ist hingegen der Zeitpunkt entscheidend, in welchem die güterrechtliche Auseinandersetzung vorgenommen wird. Erfolgt sie im Rahmen eines gerichtlichen Verfahrens, so ist der Tag der Urteilsfällung massgebend (Art. 214 Abs. 1 ZGB; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 214 ZGB N. 5 und N. 10).
b) Der kantonale Richter wird nun - neben allfälligen weitern Aktiven und Passiven - verbindlich festzustellen haben, in welcher Höhe sich die genannten Positionen bewegen und wann sie entstanden sind (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 207 ZGB N. 13). Eine Verpflichtung belastet gemäss Art. 209 Abs. 2 ZGB diejenige Gütermasse, mit welcher sie sachlich zusammenhängt, zu der aufgrund ihres Ursprungs, Zwecks oder Inhalts eine Abhängigkeit besteht, im Zweifel aber die Errungenschaft. Anknüpfungspunkt für Schulden aus Investitionen bildet demnach die Massenzugehörigkeit des Investitionsobjektes; eine Ersatzforderung besteht aufgrund von Art. 209 Abs. 3 ZGB zudem nur, sofern und soweit Mittel der einen Gütermasse unter anderem zur Verbesserung von Gegenständen der andern Gütermasse beigetragen haben, mit andern Worten die Investition und das Objekt verschiedenen Gütermassen angehören (SPÜHLER/FREI-MAURER, Ergänzungsband, Art. 154 ZGB N. 48; (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 209 ZGB N. 30 ff.; DESCHENAUX/STEINAUER, Le nouveau droit matrimonial, Bern 1987, S. 318 ff.; unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 23. Februar 1994 i.S. K.). Damit wird im kantonalen Verfahren weiter abzuklären sein, inwieweit die von der Berufungsklägerin angeführten Verpflichtungen überhaupt dem Geschäftsbetrieb des Berufungsbeklagten entstammen und dessen Rechnung zu belasten sind.
c) Nach welchem Massstab ein Gegenstand schliesslich zu bewerten ist, entscheidet der Richter und nicht der Experte; es handelt sich nämlich um eine Rechtsfrage. Sachfrage ist einzig die Schätzung des tatsächlichen Wertes (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 211 ZGB N. 25). Bei der güterrechtlichen Auseinandersetzung sind alle Vermögensgegenstände, abgesehen von landwirtschaftlichen Gewerben, zu ihrem Verkehrswert einzusetzen (Art. 211 ZGB und Art. 212 f. ZGB). Ein Geschäftsbetrieb oder ein kaufmännisches Gewerbe ist nach anerkannten Grundsätzen der Betriebswirtschaftslehre zu bewerten. Der Fortführungswert eines Betriebes ist nicht durch die Erfassung der einzelnen Gegenstände im Unternehmen zu ermitteln, sondern immer nur im Rahmen einer Gesamtbewertung festzulegen; aufgrund einer vorangehenden Unternehmensanalyse sind zudem nicht betriebsnotwendige Bestandteile auszuscheiden und separat zu beurteilen. Wird der Betrieb hingegen nicht weitergeführt, so ist sein Liquidationswert festzustellen. Auf jeden Fall muss das Bewertungsobjekt eines Unternehmens immer seine rechtlich finanzielle Einheit sein (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 211 ZGB N. 19; HELBLING, Unternehmensbewertung und Steuern, 5.A. Düsseldorf 1989, S. 51/52; zur Bewertungsproblematik bei Unternehmungen vergleiche auch: DRUEY, Die Bewertung von Vermögensobjekten im ehelichen Güterrecht und im Erbrecht, in Festschrift Hegnauer, Bern 1986, S. 28 ff.; zur Unternehmung aus güterrechtlicher Sicht: ESCHER, Wertveränderung und eheliches Güterrecht, Diss. Bern 1989, S. 100 ff.).
d) Stellt sich nun heraus, dass die zwei strittigen Positionen Verbindlichkeiten aus dem Geschäftsbetrieb des Berufungsbeklagten darstellen, so wirkt sich dieser Umstand zwangsläufig auf das Ergebnis der Unternehmensbewertung aus. Aufgrund der Gesamtbewertung werden sie als Bestandteil der Unternehmung miterfasst und nicht mehr als einzelne Schulden behandelt; ob sie allenfalls erst während der Dauer des Scheidungsverfahrens begründet wurden, wäre somit nicht mehr erheblich. Geht man davon aus, dass der Betrieb des Berufungsbeklagten in seine Errungenschaft gehört, wird sich je nach Schätzungsergebnis der Vorschlag vermindern oder muss gar ein Rückschlag in Kauf genommen werden. Beide Ehegatten haben auf diese Weise bis zur tatsächlichen Auseinandersetzung gleichermassen am Risiko einer Wertverminderung und am Nutzen einer Wertsteigerung der Unternehmung teil (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 207 ZGB N. 23). | de | Art. 204 cpv. 2 e 214 cpv. 1 CC; momento dello scioglimento del regime dei beni e della valutazione degli attivi e passivi nella procedura di divorzio. Il valore di un'impresa commerciale dev'essere determinato nell'ambito di una valutazione globale degli attivi e passivi. La questione di sapere a quale massa appartiene l'impresa commerciale con attivi e passivi, dev'essere risolta risalendo al momento in cui è stata inoltrata l'azione di divorzio. Per contro la valutazione degli attivi e passivi avviene solo al momento della liquidazione, e cioè nel caso di un'azione di divorzio nel giorno dell'emanazione della sentenza. | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,995 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-III-152%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 157
A.- Par contrat du 29 juillet 1992, dame T. a remis à bail à A. un appartement de quatre pièces sis dans un immeuble de Plan-les-Ouates. Le loyer a été fixé à 2'500 fr. par mois, charges comprises. Conclu pour une durée d'une année, soit du 16 juillet 1992 au 15 juillet 1993, le bail se renouvelait d'année en année, sauf dénonciation donnée trois mois avant son échéance.
Le 7 décembre 1992, A. a résilié le contrat avec effet immédiat, en invoquant principalement un défaut d'isolation phonique de l'immeuble et le comportement d'un voisin habitant l'appartement du dessus. La bailleresse a contesté le bien-fondé de cette résiliation par lettre du 11 décembre 1992. Le même jour, elle a mis en demeure ledit voisin de cesser de perturber le locataire de l'appartement du dessous, avec commination de résiliation immédiate de son bail pour justes motifs.
A. a quitté l'appartement le 4 janvier 1993 et, depuis lors, n'a plus payé son loyer.
B.- Le 17 mai 1993, dame T. a assigné A. en paiement de la somme de 16'250 fr. représentant les loyers pour la période allant du mois de janvier 1993 jusqu'au 15 juillet de la même année, date de l'expiration du bail.
Après échec de la conciliation devant la Commission de conciliation compétente, la cause a été introduite devant le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève qui a rejeté la demande en paiement, par jugement du 4 janvier 1994, au motif que les droits de la bailleresse étaient périmés en vertu de l'art. 273 al. 1 CO.
Statuant le 17 octobre 1994, sur appel de la demanderesse, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève a annulé le jugement de première instance et condamné le défendeur à payer à la demanderesse le montant de 16'250 fr., plus intérêts. Contrairement au Tribunal des baux et loyers, elle a jugé que l'art. 273 CO n'était pas applicable en l'espèce. Aussi le locataire, qui avait résilié indûment le bail de manière anticipée, n'était-il pas libéré de ses obligations envers la bailleresse, conformément à l'art. 264 CO.
C.- Le défendeur interjette un recours en réforme. Il y invite le Tribunal fédéral à déclarer irrecevable la demande en paiement et, partant, à débouter la demanderesse de toutes ses conclusions. A titre subsidiaire, le défendeur conclut au renvoi de la cause à la Chambre d'appel afin qu'elle complète ses constatations de fait en ce qui concerne les défauts de la chose louée.
Le Tribunal fédéral rejette le recours et confirme l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Aux termes de l'art. 273 al. 1 CO, la partie qui veut contester le congé doit saisir l'autorité de conciliation dans les 30 jours qui suivent la réception du congé. La cour cantonale a-t-elle violé ou non le droit fédéral en excluant le congé litigieux du champ d'application de cette disposition? Pour répondre à cette question, il faut examiner de manière approfondie si l'introduction de l'annulabilité du congé, aux art. 271 et 271a CO, et la fixation d'un délai de 30 jours pour la faire valoir, à l'art. 273 al. 1 CO, signifient que tous les vices affectant la validité d'un congé - hormis les cas de nullité absolue, en particulier ceux visés par l'art. 266o CO - doivent être impérativement soumis dans les 30 jours à l'autorité de conciliation, sous peine de forclusion.
a) La doctrine est divisée. D'aucuns sont d'avis que l'obligation de la partie recevant un congé d'ouvrir action dans les 30 jours concerne exclusivement la faculté de se plaindre du caractère abusif de la dénonciation au regard des art. 271 et 271a CO; selon cette conception, l'art. 273 al. 1 CO n'affecte en rien le droit de se prévaloir non seulement de la nullité du congé pour vice de forme, mais encore du fait que les conditions prévues par la loi pour donner valablement un congé ne sont pas remplies (BARBEY, Protection contre les congés concernant les baux d'habitation et de locaux commerciaux, p. 203, n. 298). L'écoulement du délai de 30 jours n'a donc pas d'effet guérisseur sur les congés non valables formellement ou matériellement; il fait perdre uniquement l'exception de violation de la bonne foi, au sens des art. 271 et 271a CO (EIHOLZER, Anfechtung von ausserordentlichen Kündigungen im Mietrecht, in: RSJ 88/1992, p. 325 ss, 326).
D'autres auteurs ne partagent pas cet avis. Pour eux, à l'exception des cas de nullité, tous les congés affectés d'un vice, quel qu'il soit, doivent être attaqués dans le délai de 30 jours de l'art. 273 CO, sous peine de péremption, y compris les congés extraordinaires mentionnés à l'art. 274g CO. Ainsi, selon CORBOZ (La nullité du congé dans le nouveau droit du bail, in: Cahiers du bail 94, p. 33 ss, 44), l'annulabilité est la règle. Il ne peut y avoir nullité, hormis les cas expressément prévus par la loi, qu'à titre exceptionnel, lorsque les circonstances sont telles que le système de l'annulabilité n'offre manifestement pas la protection nécessaire. Cet auteur met cependant à part le congé qui ne respecte pas le délai ou le terme; se fondant sur l'art. 266a al. 2 CO, qui prévoit le report des effets d'un tel congé au prochain terme pertinent, il estime qu'il serait contraire à la ratio legis d'exiger une contestation de ce type de congé suivant la procédure instituée par l'art. 273 al. 1 CO, dès lors que le congé lui-même n'est pas en cause, mais seulement la date de ses effets (op.cit., p. 55). En définitive, et bien qu'il mette en doute la solidité du point de vue selon lequel d'autres congés que ceux qui contreviennent à la bonne foi sont soumis au délai de l'art. 273 al. 1 CO, Corboz pense que, dans tous les cas où le destinataire du congé pourrait agir en temps utile, il faut l'exiger de lui, la construction de l'annulabilité, dans l'esprit du nouveau droit, devant avoir la préférence (op.cit., p. 57). Telle paraît être également l'opinion d'ENGEL (Contrats de droit suisse, p. 189/190, ch. 4), de TERCIER (Les contrats spéciaux, p. 254, n. 2069/2070 et p. 258, n. 2096), de LACHAT/MICHELI (Le nouveau droit du bail, 2e éd., p. 322 et 332) et de LACHAT/STOLL (Das neue Mietrecht für die Praxis, 3e éd., p. 340), sans que l'on puisse toutefois se faire une idée exacte de l'avis de ces différents auteurs sur la question controversée, qu'ils ne traitent pas expressément. En revanche, l'auteur d'une thèse récente est encore plus catégorique que Corboz, puisqu'il soutient que, sauf dans les cas où le congé est radicalement nul, celui qui reçoit un congé et n'agit pas dans le délai de 30 jours fixé par l'art. 273 CO perd le droit d'invoquer non seulement les vices tombant sous le coup des art. 271 et 271a CO, mais tous les vices dont pourrait être entaché le congé (CALAMO, Die missbräuchliche Kündigung der Miete von Wohnräumen, thèse Saint-Gall 1993, p. 288 à 292). D'autres auteurs enfin partagent cette opinion en tant qu'elle s'applique aux congés extraordinaires mentionnés à l'art. 274g CO ou à certains d'entre eux (cf. ROBERTI, Institut und Verfahren der Schlichtungsbehörde in Mietsachen, thèse Zurich 1993, p. 90, n. 113; Commentaire de l'USPI, n. 17 ad art. 273 CO).
b) Le Tribunal fédéral n'a pas encore examiné la question dans sa globalité et de façon approfondie. Dans l' ATF 117 II 554 où a été posé, conformément à l'art. 274g CO, le principe voulant que le juge de l'expulsion soit compétent pour statuer sur l'opposition au congé même si l'autorité de conciliation en a déjà été saisie, il n'a pas exclu qu'une objection touchant la validité du congé puisse être soulevée directement devant le juge de l'expulsion (consid. 2c, p. 558; cf. CORBOZ, op.cit., p. 56, note 111). Cependant, dans l' ATF 119 II 147 consid. 4a et b, auquel se réfèrent les partisans de l'application générale du délai de l'art. 273 CO, il a affirmé, à propos d'une résiliation extraordinaire du contrat pour défaut de paiement du loyer qui avait été signifiée au locataire avant l'expiration du délai de paiement prévu par l'art. 257d al. 1 CO, que les congés sont en principe annulables sous l'empire du nouveau droit et que le locataire aurait donc dû agir dans les 30 jours s'il ne voulait pas que le congé devînt efficace. Dans un arrêt ultérieur, qui avait trait à une affaire où un locataire se voyait reprocher d'avoir résilié prématurément le bail en violation des conditions du contrat - reproche que la cour cantonale avait refusé d'examiner parce que le bailleur n'avait pas contesté la validité du congé anticipé dans le délai péremptoire de l'art. 273 al. 1 CO -, le Tribunal fédéral n'a pas eu à examiner la question de principe ainsi posée, mais il a néanmoins relevé, en passant, que cette question était peut-être délicate et sa réponse moins évidente que ne l'avait admis la cour cantonale (arrêt non publié du 22 août 1994, dans la cause 4C.121/1994, consid. 3).
Cela étant, il convient de trancher clairement la question controversée et de mettre un peu d'ordre dans l'application aux différentes sortes de congé des règles sur la protection contre les congés abusifs, qui ont été posées au chapitre III du Titre huitième du Code des obligations. Il faut, notamment, dissiper la confusion qu'a pu engendrer la façon dont a été jugé le cas particulier du congé extraordinaire pour retard dans le paiement du loyer, traité à l' ATF 119 II 147.
c) aa) Pour clarifier la situation, il sied de partir du principe cohérent selon lequel seuls les congés valables sont soumis aux dispositions spécifiques sur la protection contre les congés et sur l'annulation de ceux-ci. Les résiliations visées par ces dispositions sont celles qui, abstraction faite des actes contraires à la bonne foi au sens des art. 271 et 271a CO, respectent en tous points les conditions légales et contractuelles applicables aux parties. En effet, seuls peuvent être annulés, en bonne logique, des actes qui, sans l'existence du facteur d'annulabilité prévu par la loi, seraient efficaces et valables.
Il est donc inexact d'affirmer que tous les congés que la loi ne frappe pas de nullité sont annulables et doivent, en conséquence, être attaqués dans le délai de 30 jours de l'art. 273 al. 1 CO. A côté des congés radicalement nuls ou désignés comme tels, il en existe d'autres qui, sans être annulables, sont inefficaces et dénués d'effet (unwirksam, wirkungslos) parce qu'ils ne satisfont pas aux exigences légales ou contractuelles auxquelles est subordonné leur exercice. A titre d'exemples de cette catégorie de congés, on peut citer le congé motivé par le défaut de paiement du loyer alors qu'en réalité le loyer a été payé, le congé donné pour de justes motifs qui ne sont pas réalisés, le congé signifié pour une date ne correspondant pas au terme contractuel ou légal (cf. l'art. 266a al. 2 CO), le congé donné en raison d'une violation des devoirs de diligence qui se révélera inexistante, etc. Dans de tels cas, celui qui reçoit un congé inefficace et sans effet, ou qui est mis en face d'une résiliation abrupte injustifiée, n'est nullement tenu d'agir dans les 30 jours devant l'autorité de conciliation, et son inaction dans ce délai ne saurait rendre le congé efficace. Le non-respect du délai n'a pour effet que de priver celui qui a reçu le congé du droit de faire valoir que la résiliation serait encore contraire à la bonne foi au sens des art. 271 et 271a CO, ce qui pourrait revêtir une certaine importance dans l'hypothèse où l'inefficacité du congé ne serait en définitive pas reconnue.
Le principe voulant que tous les congés autres que ceux pour lesquels la loi prévoit la nullité doivent être attaqués dans le délai de l'art. 273 CO est non seulement contraire à l'esprit et au but de la loi, mais se heurte, de surcroît, au plan et au texte de celle-ci. En effet, comme le relève pertinemment CORBOZ (op.cit., p. 57), l'art. 273 CO figure au chapitre III en regard du titre marginal "C. Procédure: autorité et délais"; il semble ainsi se référer aux deux hypothèses qui viennent d'être traitées sous lettres A et B au sein du chapitre III; il est donc douteux que l'art. 273 CO soit applicable en dehors des hypothèses du chapitre III, c'est-à-dire l'annulation du congé qui contrevient aux règles de la bonne foi et la prolongation du bail. Le non-respect d'une autre disposition légale ou contractuelle n'est pas visé par le chapitre III.
On peut ajouter que HIGI, bien qu'il n'ait pas encore traité des art. 271 ss CO dans son commentaire, fait clairement la distinction entre les congés annulables et les congés inefficaces, lorsqu'il traite des cas de congés extraordinaires, et tient pour inexacte ("unzutreffend") la jurisprudence de l' ATF 119 II 147 (Commentaire zurichois, n. 47 et 57 ad art. 257d CO et n. 84 ad art. 257f CO).
bb) L'exigence du respect du délai de l'art. 273 CO à l'endroit des congés inefficaces, telle qu'elle a été posée dans l' ATF 119 II 147, doit donc être abandonnée comme infondée. Dès lors, celui qui reçoit un congé inefficace ou prétendu tel peut attendre que son cocontractant agisse en exécution de ce qu'il croit être son droit ou agir lui-même en exécution du contrat sans observer le délai de 30 jours prévu par la disposition précitée.
Il faut, bien évidemment, réserver l'abus de droit que commettrait celui qui garderait le silence face à un congé qu'il estimerait inefficace et dénué d'effet, amenant ainsi son cocontractant à inférer de son silence ou de son inaction qu'il admet la validité du congé (cf. l'arrêt non publié du 7 avril 1994, dans la cause 4C.465/1993, consid. 3c).
cc) Dans la présente espèce, la Chambre d'appel n'a, dès lors, nullement violé le droit fédéral en considérant que l'art. 273 al. 1 CO n'était pas applicable et que, par voie de conséquence, la bailleresse n'était pas déchue de ses droits à l'égard du défendeur pour n'avoir pas saisi dans les 30 jours l'autorité de conciliation en vue de contester le congé immédiat que son locataire lui avait donné en invoquant de prétendus défauts affectant la chose louée. Elle a, au contraire, appliqué correctement ce droit en entrant en matière sur l'action en exécution du contrat de bail intentée par la demanderesse, l'inaction de celle-ci dans le délai de l'art. 273 CO n'emportant que la déchéance du droit de soutenir que le congé, à le supposer valable, contrevient de toute façon aux règles de la bonne foi, au sens des art. 271 et 271a CO.
Enfin, l'hypothèse d'un abus de droit imputable à la bailleresse peut être écartée d'emblée en l'espèce, attendu que la demanderesse a informé immédiatement le défendeur qu'elle contestait le bien-fondé du congé litigieux.
2. Il n'y a aucune raison de donner suite à la requête du défendeur tendant au renvoi de la cause à la cour cantonale. En effet, contrairement à ce que prétend l'intéressé, la cause a été suffisamment instruite et peut faire l'objet d'un jugement. Les constatations de la Chambre d'appel ne révèlent aucun élément permettant d'admettre que le locataire se serait conformé aux exigences des art. 259b ss CO, de manière à pouvoir résilier le contrat de bail avec effet immédiat. Il apparaît, bien plutôt, que le défendeur n'a pas réussi à démontrer que le congé donné par lui était justifié, soit efficace et valable.
Dans ces conditions, la Chambre d'appel a refusé à bon droit de libérer le défendeur du paiement du loyer avant l'échéance du bail. | fr | Mietvertrag; Nichtigkeit, Unwirksamkeit und Anfechtbarkeit von Kündigungen. Nur gültige Kündigungen unterstehen den besonderen Bestimmungen über den Kündigungsschutz (Art. 271 ff. OR). Unwirksame Kündigungen, wie zum Beispiel nichtige Kündigungen, müssen deshalb nicht innerhalb der dreissigtägigen Frist von Art. 273 Abs. 1 OR angefochten werden (Änderung der mit BGE 119 II 147 E. 4 begründeten Rechtsprechung). Vorbehalten bleibt die Korrektur wegen Rechtsmissbrauchs. Folgen des Nichteinhaltens der Frist im vorliegenden Falle. | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,995 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-III-156%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 157
A.- Par contrat du 29 juillet 1992, dame T. a remis à bail à A. un appartement de quatre pièces sis dans un immeuble de Plan-les-Ouates. Le loyer a été fixé à 2'500 fr. par mois, charges comprises. Conclu pour une durée d'une année, soit du 16 juillet 1992 au 15 juillet 1993, le bail se renouvelait d'année en année, sauf dénonciation donnée trois mois avant son échéance.
Le 7 décembre 1992, A. a résilié le contrat avec effet immédiat, en invoquant principalement un défaut d'isolation phonique de l'immeuble et le comportement d'un voisin habitant l'appartement du dessus. La bailleresse a contesté le bien-fondé de cette résiliation par lettre du 11 décembre 1992. Le même jour, elle a mis en demeure ledit voisin de cesser de perturber le locataire de l'appartement du dessous, avec commination de résiliation immédiate de son bail pour justes motifs.
A. a quitté l'appartement le 4 janvier 1993 et, depuis lors, n'a plus payé son loyer.
B.- Le 17 mai 1993, dame T. a assigné A. en paiement de la somme de 16'250 fr. représentant les loyers pour la période allant du mois de janvier 1993 jusqu'au 15 juillet de la même année, date de l'expiration du bail.
Après échec de la conciliation devant la Commission de conciliation compétente, la cause a été introduite devant le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève qui a rejeté la demande en paiement, par jugement du 4 janvier 1994, au motif que les droits de la bailleresse étaient périmés en vertu de l'art. 273 al. 1 CO.
Statuant le 17 octobre 1994, sur appel de la demanderesse, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève a annulé le jugement de première instance et condamné le défendeur à payer à la demanderesse le montant de 16'250 fr., plus intérêts. Contrairement au Tribunal des baux et loyers, elle a jugé que l'art. 273 CO n'était pas applicable en l'espèce. Aussi le locataire, qui avait résilié indûment le bail de manière anticipée, n'était-il pas libéré de ses obligations envers la bailleresse, conformément à l'art. 264 CO.
C.- Le défendeur interjette un recours en réforme. Il y invite le Tribunal fédéral à déclarer irrecevable la demande en paiement et, partant, à débouter la demanderesse de toutes ses conclusions. A titre subsidiaire, le défendeur conclut au renvoi de la cause à la Chambre d'appel afin qu'elle complète ses constatations de fait en ce qui concerne les défauts de la chose louée.
Le Tribunal fédéral rejette le recours et confirme l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Aux termes de l'art. 273 al. 1 CO, la partie qui veut contester le congé doit saisir l'autorité de conciliation dans les 30 jours qui suivent la réception du congé. La cour cantonale a-t-elle violé ou non le droit fédéral en excluant le congé litigieux du champ d'application de cette disposition? Pour répondre à cette question, il faut examiner de manière approfondie si l'introduction de l'annulabilité du congé, aux art. 271 et 271a CO, et la fixation d'un délai de 30 jours pour la faire valoir, à l'art. 273 al. 1 CO, signifient que tous les vices affectant la validité d'un congé - hormis les cas de nullité absolue, en particulier ceux visés par l'art. 266o CO - doivent être impérativement soumis dans les 30 jours à l'autorité de conciliation, sous peine de forclusion.
a) La doctrine est divisée. D'aucuns sont d'avis que l'obligation de la partie recevant un congé d'ouvrir action dans les 30 jours concerne exclusivement la faculté de se plaindre du caractère abusif de la dénonciation au regard des art. 271 et 271a CO; selon cette conception, l'art. 273 al. 1 CO n'affecte en rien le droit de se prévaloir non seulement de la nullité du congé pour vice de forme, mais encore du fait que les conditions prévues par la loi pour donner valablement un congé ne sont pas remplies (BARBEY, Protection contre les congés concernant les baux d'habitation et de locaux commerciaux, p. 203, n. 298). L'écoulement du délai de 30 jours n'a donc pas d'effet guérisseur sur les congés non valables formellement ou matériellement; il fait perdre uniquement l'exception de violation de la bonne foi, au sens des art. 271 et 271a CO (EIHOLZER, Anfechtung von ausserordentlichen Kündigungen im Mietrecht, in: RSJ 88/1992, p. 325 ss, 326).
D'autres auteurs ne partagent pas cet avis. Pour eux, à l'exception des cas de nullité, tous les congés affectés d'un vice, quel qu'il soit, doivent être attaqués dans le délai de 30 jours de l'art. 273 CO, sous peine de péremption, y compris les congés extraordinaires mentionnés à l'art. 274g CO. Ainsi, selon CORBOZ (La nullité du congé dans le nouveau droit du bail, in: Cahiers du bail 94, p. 33 ss, 44), l'annulabilité est la règle. Il ne peut y avoir nullité, hormis les cas expressément prévus par la loi, qu'à titre exceptionnel, lorsque les circonstances sont telles que le système de l'annulabilité n'offre manifestement pas la protection nécessaire. Cet auteur met cependant à part le congé qui ne respecte pas le délai ou le terme; se fondant sur l'art. 266a al. 2 CO, qui prévoit le report des effets d'un tel congé au prochain terme pertinent, il estime qu'il serait contraire à la ratio legis d'exiger une contestation de ce type de congé suivant la procédure instituée par l'art. 273 al. 1 CO, dès lors que le congé lui-même n'est pas en cause, mais seulement la date de ses effets (op.cit., p. 55). En définitive, et bien qu'il mette en doute la solidité du point de vue selon lequel d'autres congés que ceux qui contreviennent à la bonne foi sont soumis au délai de l'art. 273 al. 1 CO, Corboz pense que, dans tous les cas où le destinataire du congé pourrait agir en temps utile, il faut l'exiger de lui, la construction de l'annulabilité, dans l'esprit du nouveau droit, devant avoir la préférence (op.cit., p. 57). Telle paraît être également l'opinion d'ENGEL (Contrats de droit suisse, p. 189/190, ch. 4), de TERCIER (Les contrats spéciaux, p. 254, n. 2069/2070 et p. 258, n. 2096), de LACHAT/MICHELI (Le nouveau droit du bail, 2e éd., p. 322 et 332) et de LACHAT/STOLL (Das neue Mietrecht für die Praxis, 3e éd., p. 340), sans que l'on puisse toutefois se faire une idée exacte de l'avis de ces différents auteurs sur la question controversée, qu'ils ne traitent pas expressément. En revanche, l'auteur d'une thèse récente est encore plus catégorique que Corboz, puisqu'il soutient que, sauf dans les cas où le congé est radicalement nul, celui qui reçoit un congé et n'agit pas dans le délai de 30 jours fixé par l'art. 273 CO perd le droit d'invoquer non seulement les vices tombant sous le coup des art. 271 et 271a CO, mais tous les vices dont pourrait être entaché le congé (CALAMO, Die missbräuchliche Kündigung der Miete von Wohnräumen, thèse Saint-Gall 1993, p. 288 à 292). D'autres auteurs enfin partagent cette opinion en tant qu'elle s'applique aux congés extraordinaires mentionnés à l'art. 274g CO ou à certains d'entre eux (cf. ROBERTI, Institut und Verfahren der Schlichtungsbehörde in Mietsachen, thèse Zurich 1993, p. 90, n. 113; Commentaire de l'USPI, n. 17 ad art. 273 CO).
b) Le Tribunal fédéral n'a pas encore examiné la question dans sa globalité et de façon approfondie. Dans l' ATF 117 II 554 où a été posé, conformément à l'art. 274g CO, le principe voulant que le juge de l'expulsion soit compétent pour statuer sur l'opposition au congé même si l'autorité de conciliation en a déjà été saisie, il n'a pas exclu qu'une objection touchant la validité du congé puisse être soulevée directement devant le juge de l'expulsion (consid. 2c, p. 558; cf. CORBOZ, op.cit., p. 56, note 111). Cependant, dans l' ATF 119 II 147 consid. 4a et b, auquel se réfèrent les partisans de l'application générale du délai de l'art. 273 CO, il a affirmé, à propos d'une résiliation extraordinaire du contrat pour défaut de paiement du loyer qui avait été signifiée au locataire avant l'expiration du délai de paiement prévu par l'art. 257d al. 1 CO, que les congés sont en principe annulables sous l'empire du nouveau droit et que le locataire aurait donc dû agir dans les 30 jours s'il ne voulait pas que le congé devînt efficace. Dans un arrêt ultérieur, qui avait trait à une affaire où un locataire se voyait reprocher d'avoir résilié prématurément le bail en violation des conditions du contrat - reproche que la cour cantonale avait refusé d'examiner parce que le bailleur n'avait pas contesté la validité du congé anticipé dans le délai péremptoire de l'art. 273 al. 1 CO -, le Tribunal fédéral n'a pas eu à examiner la question de principe ainsi posée, mais il a néanmoins relevé, en passant, que cette question était peut-être délicate et sa réponse moins évidente que ne l'avait admis la cour cantonale (arrêt non publié du 22 août 1994, dans la cause 4C.121/1994, consid. 3).
Cela étant, il convient de trancher clairement la question controversée et de mettre un peu d'ordre dans l'application aux différentes sortes de congé des règles sur la protection contre les congés abusifs, qui ont été posées au chapitre III du Titre huitième du Code des obligations. Il faut, notamment, dissiper la confusion qu'a pu engendrer la façon dont a été jugé le cas particulier du congé extraordinaire pour retard dans le paiement du loyer, traité à l' ATF 119 II 147.
c) aa) Pour clarifier la situation, il sied de partir du principe cohérent selon lequel seuls les congés valables sont soumis aux dispositions spécifiques sur la protection contre les congés et sur l'annulation de ceux-ci. Les résiliations visées par ces dispositions sont celles qui, abstraction faite des actes contraires à la bonne foi au sens des art. 271 et 271a CO, respectent en tous points les conditions légales et contractuelles applicables aux parties. En effet, seuls peuvent être annulés, en bonne logique, des actes qui, sans l'existence du facteur d'annulabilité prévu par la loi, seraient efficaces et valables.
Il est donc inexact d'affirmer que tous les congés que la loi ne frappe pas de nullité sont annulables et doivent, en conséquence, être attaqués dans le délai de 30 jours de l'art. 273 al. 1 CO. A côté des congés radicalement nuls ou désignés comme tels, il en existe d'autres qui, sans être annulables, sont inefficaces et dénués d'effet (unwirksam, wirkungslos) parce qu'ils ne satisfont pas aux exigences légales ou contractuelles auxquelles est subordonné leur exercice. A titre d'exemples de cette catégorie de congés, on peut citer le congé motivé par le défaut de paiement du loyer alors qu'en réalité le loyer a été payé, le congé donné pour de justes motifs qui ne sont pas réalisés, le congé signifié pour une date ne correspondant pas au terme contractuel ou légal (cf. l'art. 266a al. 2 CO), le congé donné en raison d'une violation des devoirs de diligence qui se révélera inexistante, etc. Dans de tels cas, celui qui reçoit un congé inefficace et sans effet, ou qui est mis en face d'une résiliation abrupte injustifiée, n'est nullement tenu d'agir dans les 30 jours devant l'autorité de conciliation, et son inaction dans ce délai ne saurait rendre le congé efficace. Le non-respect du délai n'a pour effet que de priver celui qui a reçu le congé du droit de faire valoir que la résiliation serait encore contraire à la bonne foi au sens des art. 271 et 271a CO, ce qui pourrait revêtir une certaine importance dans l'hypothèse où l'inefficacité du congé ne serait en définitive pas reconnue.
Le principe voulant que tous les congés autres que ceux pour lesquels la loi prévoit la nullité doivent être attaqués dans le délai de l'art. 273 CO est non seulement contraire à l'esprit et au but de la loi, mais se heurte, de surcroît, au plan et au texte de celle-ci. En effet, comme le relève pertinemment CORBOZ (op.cit., p. 57), l'art. 273 CO figure au chapitre III en regard du titre marginal "C. Procédure: autorité et délais"; il semble ainsi se référer aux deux hypothèses qui viennent d'être traitées sous lettres A et B au sein du chapitre III; il est donc douteux que l'art. 273 CO soit applicable en dehors des hypothèses du chapitre III, c'est-à-dire l'annulation du congé qui contrevient aux règles de la bonne foi et la prolongation du bail. Le non-respect d'une autre disposition légale ou contractuelle n'est pas visé par le chapitre III.
On peut ajouter que HIGI, bien qu'il n'ait pas encore traité des art. 271 ss CO dans son commentaire, fait clairement la distinction entre les congés annulables et les congés inefficaces, lorsqu'il traite des cas de congés extraordinaires, et tient pour inexacte ("unzutreffend") la jurisprudence de l' ATF 119 II 147 (Commentaire zurichois, n. 47 et 57 ad art. 257d CO et n. 84 ad art. 257f CO).
bb) L'exigence du respect du délai de l'art. 273 CO à l'endroit des congés inefficaces, telle qu'elle a été posée dans l' ATF 119 II 147, doit donc être abandonnée comme infondée. Dès lors, celui qui reçoit un congé inefficace ou prétendu tel peut attendre que son cocontractant agisse en exécution de ce qu'il croit être son droit ou agir lui-même en exécution du contrat sans observer le délai de 30 jours prévu par la disposition précitée.
Il faut, bien évidemment, réserver l'abus de droit que commettrait celui qui garderait le silence face à un congé qu'il estimerait inefficace et dénué d'effet, amenant ainsi son cocontractant à inférer de son silence ou de son inaction qu'il admet la validité du congé (cf. l'arrêt non publié du 7 avril 1994, dans la cause 4C.465/1993, consid. 3c).
cc) Dans la présente espèce, la Chambre d'appel n'a, dès lors, nullement violé le droit fédéral en considérant que l'art. 273 al. 1 CO n'était pas applicable et que, par voie de conséquence, la bailleresse n'était pas déchue de ses droits à l'égard du défendeur pour n'avoir pas saisi dans les 30 jours l'autorité de conciliation en vue de contester le congé immédiat que son locataire lui avait donné en invoquant de prétendus défauts affectant la chose louée. Elle a, au contraire, appliqué correctement ce droit en entrant en matière sur l'action en exécution du contrat de bail intentée par la demanderesse, l'inaction de celle-ci dans le délai de l'art. 273 CO n'emportant que la déchéance du droit de soutenir que le congé, à le supposer valable, contrevient de toute façon aux règles de la bonne foi, au sens des art. 271 et 271a CO.
Enfin, l'hypothèse d'un abus de droit imputable à la bailleresse peut être écartée d'emblée en l'espèce, attendu que la demanderesse a informé immédiatement le défendeur qu'elle contestait le bien-fondé du congé litigieux.
2. Il n'y a aucune raison de donner suite à la requête du défendeur tendant au renvoi de la cause à la cour cantonale. En effet, contrairement à ce que prétend l'intéressé, la cause a été suffisamment instruite et peut faire l'objet d'un jugement. Les constatations de la Chambre d'appel ne révèlent aucun élément permettant d'admettre que le locataire se serait conformé aux exigences des art. 259b ss CO, de manière à pouvoir résilier le contrat de bail avec effet immédiat. Il apparaît, bien plutôt, que le défendeur n'a pas réussi à démontrer que le congé donné par lui était justifié, soit efficace et valable.
Dans ces conditions, la Chambre d'appel a refusé à bon droit de libérer le défendeur du paiement du loyer avant l'échéance du bail. | fr | Bail à loyer; nullité, inefficacité et annulabilité des congés. Seuls les congés valables sont soumis aux dispositions spécifiques sur la protection contre les congés (art. 271 ss CO). Par conséquent, les congés inefficaces, à l'instar des congés frappés de nullité, ne doivent pas être attaqués dans le délai de 30 jours de l'art. 273 al. 1 CO (modification de la jurisprudence de l'ATF 119 II 147 consid. 4). Demeure réservé le correctif de l'abus de droit. Sanction du non-respect du délai en question. | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,995 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-III-156%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,949 | 121 III 156 | 121 III 156
Sachverhalt ab Seite 157
A.- Par contrat du 29 juillet 1992, dame T. a remis à bail à A. un appartement de quatre pièces sis dans un immeuble de Plan-les-Ouates. Le loyer a été fixé à 2'500 fr. par mois, charges comprises. Conclu pour une durée d'une année, soit du 16 juillet 1992 au 15 juillet 1993, le bail se renouvelait d'année en année, sauf dénonciation donnée trois mois avant son échéance.
Le 7 décembre 1992, A. a résilié le contrat avec effet immédiat, en invoquant principalement un défaut d'isolation phonique de l'immeuble et le comportement d'un voisin habitant l'appartement du dessus. La bailleresse a contesté le bien-fondé de cette résiliation par lettre du 11 décembre 1992. Le même jour, elle a mis en demeure ledit voisin de cesser de perturber le locataire de l'appartement du dessous, avec commination de résiliation immédiate de son bail pour justes motifs.
A. a quitté l'appartement le 4 janvier 1993 et, depuis lors, n'a plus payé son loyer.
B.- Le 17 mai 1993, dame T. a assigné A. en paiement de la somme de 16'250 fr. représentant les loyers pour la période allant du mois de janvier 1993 jusqu'au 15 juillet de la même année, date de l'expiration du bail.
Après échec de la conciliation devant la Commission de conciliation compétente, la cause a été introduite devant le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève qui a rejeté la demande en paiement, par jugement du 4 janvier 1994, au motif que les droits de la bailleresse étaient périmés en vertu de l'art. 273 al. 1 CO.
Statuant le 17 octobre 1994, sur appel de la demanderesse, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève a annulé le jugement de première instance et condamné le défendeur à payer à la demanderesse le montant de 16'250 fr., plus intérêts. Contrairement au Tribunal des baux et loyers, elle a jugé que l'art. 273 CO n'était pas applicable en l'espèce. Aussi le locataire, qui avait résilié indûment le bail de manière anticipée, n'était-il pas libéré de ses obligations envers la bailleresse, conformément à l'art. 264 CO.
C.- Le défendeur interjette un recours en réforme. Il y invite le Tribunal fédéral à déclarer irrecevable la demande en paiement et, partant, à débouter la demanderesse de toutes ses conclusions. A titre subsidiaire, le défendeur conclut au renvoi de la cause à la Chambre d'appel afin qu'elle complète ses constatations de fait en ce qui concerne les défauts de la chose louée.
Le Tribunal fédéral rejette le recours et confirme l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Aux termes de l'art. 273 al. 1 CO, la partie qui veut contester le congé doit saisir l'autorité de conciliation dans les 30 jours qui suivent la réception du congé. La cour cantonale a-t-elle violé ou non le droit fédéral en excluant le congé litigieux du champ d'application de cette disposition? Pour répondre à cette question, il faut examiner de manière approfondie si l'introduction de l'annulabilité du congé, aux art. 271 et 271a CO, et la fixation d'un délai de 30 jours pour la faire valoir, à l'art. 273 al. 1 CO, signifient que tous les vices affectant la validité d'un congé - hormis les cas de nullité absolue, en particulier ceux visés par l'art. 266o CO - doivent être impérativement soumis dans les 30 jours à l'autorité de conciliation, sous peine de forclusion.
a) La doctrine est divisée. D'aucuns sont d'avis que l'obligation de la partie recevant un congé d'ouvrir action dans les 30 jours concerne exclusivement la faculté de se plaindre du caractère abusif de la dénonciation au regard des art. 271 et 271a CO; selon cette conception, l'art. 273 al. 1 CO n'affecte en rien le droit de se prévaloir non seulement de la nullité du congé pour vice de forme, mais encore du fait que les conditions prévues par la loi pour donner valablement un congé ne sont pas remplies (BARBEY, Protection contre les congés concernant les baux d'habitation et de locaux commerciaux, p. 203, n. 298). L'écoulement du délai de 30 jours n'a donc pas d'effet guérisseur sur les congés non valables formellement ou matériellement; il fait perdre uniquement l'exception de violation de la bonne foi, au sens des art. 271 et 271a CO (EIHOLZER, Anfechtung von ausserordentlichen Kündigungen im Mietrecht, in: RSJ 88/1992, p. 325 ss, 326).
D'autres auteurs ne partagent pas cet avis. Pour eux, à l'exception des cas de nullité, tous les congés affectés d'un vice, quel qu'il soit, doivent être attaqués dans le délai de 30 jours de l'art. 273 CO, sous peine de péremption, y compris les congés extraordinaires mentionnés à l'art. 274g CO. Ainsi, selon CORBOZ (La nullité du congé dans le nouveau droit du bail, in: Cahiers du bail 94, p. 33 ss, 44), l'annulabilité est la règle. Il ne peut y avoir nullité, hormis les cas expressément prévus par la loi, qu'à titre exceptionnel, lorsque les circonstances sont telles que le système de l'annulabilité n'offre manifestement pas la protection nécessaire. Cet auteur met cependant à part le congé qui ne respecte pas le délai ou le terme; se fondant sur l'art. 266a al. 2 CO, qui prévoit le report des effets d'un tel congé au prochain terme pertinent, il estime qu'il serait contraire à la ratio legis d'exiger une contestation de ce type de congé suivant la procédure instituée par l'art. 273 al. 1 CO, dès lors que le congé lui-même n'est pas en cause, mais seulement la date de ses effets (op.cit., p. 55). En définitive, et bien qu'il mette en doute la solidité du point de vue selon lequel d'autres congés que ceux qui contreviennent à la bonne foi sont soumis au délai de l'art. 273 al. 1 CO, Corboz pense que, dans tous les cas où le destinataire du congé pourrait agir en temps utile, il faut l'exiger de lui, la construction de l'annulabilité, dans l'esprit du nouveau droit, devant avoir la préférence (op.cit., p. 57). Telle paraît être également l'opinion d'ENGEL (Contrats de droit suisse, p. 189/190, ch. 4), de TERCIER (Les contrats spéciaux, p. 254, n. 2069/2070 et p. 258, n. 2096), de LACHAT/MICHELI (Le nouveau droit du bail, 2e éd., p. 322 et 332) et de LACHAT/STOLL (Das neue Mietrecht für die Praxis, 3e éd., p. 340), sans que l'on puisse toutefois se faire une idée exacte de l'avis de ces différents auteurs sur la question controversée, qu'ils ne traitent pas expressément. En revanche, l'auteur d'une thèse récente est encore plus catégorique que Corboz, puisqu'il soutient que, sauf dans les cas où le congé est radicalement nul, celui qui reçoit un congé et n'agit pas dans le délai de 30 jours fixé par l'art. 273 CO perd le droit d'invoquer non seulement les vices tombant sous le coup des art. 271 et 271a CO, mais tous les vices dont pourrait être entaché le congé (CALAMO, Die missbräuchliche Kündigung der Miete von Wohnräumen, thèse Saint-Gall 1993, p. 288 à 292). D'autres auteurs enfin partagent cette opinion en tant qu'elle s'applique aux congés extraordinaires mentionnés à l'art. 274g CO ou à certains d'entre eux (cf. ROBERTI, Institut und Verfahren der Schlichtungsbehörde in Mietsachen, thèse Zurich 1993, p. 90, n. 113; Commentaire de l'USPI, n. 17 ad art. 273 CO).
b) Le Tribunal fédéral n'a pas encore examiné la question dans sa globalité et de façon approfondie. Dans l' ATF 117 II 554 où a été posé, conformément à l'art. 274g CO, le principe voulant que le juge de l'expulsion soit compétent pour statuer sur l'opposition au congé même si l'autorité de conciliation en a déjà été saisie, il n'a pas exclu qu'une objection touchant la validité du congé puisse être soulevée directement devant le juge de l'expulsion (consid. 2c, p. 558; cf. CORBOZ, op.cit., p. 56, note 111). Cependant, dans l' ATF 119 II 147 consid. 4a et b, auquel se réfèrent les partisans de l'application générale du délai de l'art. 273 CO, il a affirmé, à propos d'une résiliation extraordinaire du contrat pour défaut de paiement du loyer qui avait été signifiée au locataire avant l'expiration du délai de paiement prévu par l'art. 257d al. 1 CO, que les congés sont en principe annulables sous l'empire du nouveau droit et que le locataire aurait donc dû agir dans les 30 jours s'il ne voulait pas que le congé devînt efficace. Dans un arrêt ultérieur, qui avait trait à une affaire où un locataire se voyait reprocher d'avoir résilié prématurément le bail en violation des conditions du contrat - reproche que la cour cantonale avait refusé d'examiner parce que le bailleur n'avait pas contesté la validité du congé anticipé dans le délai péremptoire de l'art. 273 al. 1 CO -, le Tribunal fédéral n'a pas eu à examiner la question de principe ainsi posée, mais il a néanmoins relevé, en passant, que cette question était peut-être délicate et sa réponse moins évidente que ne l'avait admis la cour cantonale (arrêt non publié du 22 août 1994, dans la cause 4C.121/1994, consid. 3).
Cela étant, il convient de trancher clairement la question controversée et de mettre un peu d'ordre dans l'application aux différentes sortes de congé des règles sur la protection contre les congés abusifs, qui ont été posées au chapitre III du Titre huitième du Code des obligations. Il faut, notamment, dissiper la confusion qu'a pu engendrer la façon dont a été jugé le cas particulier du congé extraordinaire pour retard dans le paiement du loyer, traité à l' ATF 119 II 147.
c) aa) Pour clarifier la situation, il sied de partir du principe cohérent selon lequel seuls les congés valables sont soumis aux dispositions spécifiques sur la protection contre les congés et sur l'annulation de ceux-ci. Les résiliations visées par ces dispositions sont celles qui, abstraction faite des actes contraires à la bonne foi au sens des art. 271 et 271a CO, respectent en tous points les conditions légales et contractuelles applicables aux parties. En effet, seuls peuvent être annulés, en bonne logique, des actes qui, sans l'existence du facteur d'annulabilité prévu par la loi, seraient efficaces et valables.
Il est donc inexact d'affirmer que tous les congés que la loi ne frappe pas de nullité sont annulables et doivent, en conséquence, être attaqués dans le délai de 30 jours de l'art. 273 al. 1 CO. A côté des congés radicalement nuls ou désignés comme tels, il en existe d'autres qui, sans être annulables, sont inefficaces et dénués d'effet (unwirksam, wirkungslos) parce qu'ils ne satisfont pas aux exigences légales ou contractuelles auxquelles est subordonné leur exercice. A titre d'exemples de cette catégorie de congés, on peut citer le congé motivé par le défaut de paiement du loyer alors qu'en réalité le loyer a été payé, le congé donné pour de justes motifs qui ne sont pas réalisés, le congé signifié pour une date ne correspondant pas au terme contractuel ou légal (cf. l'art. 266a al. 2 CO), le congé donné en raison d'une violation des devoirs de diligence qui se révélera inexistante, etc. Dans de tels cas, celui qui reçoit un congé inefficace et sans effet, ou qui est mis en face d'une résiliation abrupte injustifiée, n'est nullement tenu d'agir dans les 30 jours devant l'autorité de conciliation, et son inaction dans ce délai ne saurait rendre le congé efficace. Le non-respect du délai n'a pour effet que de priver celui qui a reçu le congé du droit de faire valoir que la résiliation serait encore contraire à la bonne foi au sens des art. 271 et 271a CO, ce qui pourrait revêtir une certaine importance dans l'hypothèse où l'inefficacité du congé ne serait en définitive pas reconnue.
Le principe voulant que tous les congés autres que ceux pour lesquels la loi prévoit la nullité doivent être attaqués dans le délai de l'art. 273 CO est non seulement contraire à l'esprit et au but de la loi, mais se heurte, de surcroît, au plan et au texte de celle-ci. En effet, comme le relève pertinemment CORBOZ (op.cit., p. 57), l'art. 273 CO figure au chapitre III en regard du titre marginal "C. Procédure: autorité et délais"; il semble ainsi se référer aux deux hypothèses qui viennent d'être traitées sous lettres A et B au sein du chapitre III; il est donc douteux que l'art. 273 CO soit applicable en dehors des hypothèses du chapitre III, c'est-à-dire l'annulation du congé qui contrevient aux règles de la bonne foi et la prolongation du bail. Le non-respect d'une autre disposition légale ou contractuelle n'est pas visé par le chapitre III.
On peut ajouter que HIGI, bien qu'il n'ait pas encore traité des art. 271 ss CO dans son commentaire, fait clairement la distinction entre les congés annulables et les congés inefficaces, lorsqu'il traite des cas de congés extraordinaires, et tient pour inexacte ("unzutreffend") la jurisprudence de l' ATF 119 II 147 (Commentaire zurichois, n. 47 et 57 ad art. 257d CO et n. 84 ad art. 257f CO).
bb) L'exigence du respect du délai de l'art. 273 CO à l'endroit des congés inefficaces, telle qu'elle a été posée dans l' ATF 119 II 147, doit donc être abandonnée comme infondée. Dès lors, celui qui reçoit un congé inefficace ou prétendu tel peut attendre que son cocontractant agisse en exécution de ce qu'il croit être son droit ou agir lui-même en exécution du contrat sans observer le délai de 30 jours prévu par la disposition précitée.
Il faut, bien évidemment, réserver l'abus de droit que commettrait celui qui garderait le silence face à un congé qu'il estimerait inefficace et dénué d'effet, amenant ainsi son cocontractant à inférer de son silence ou de son inaction qu'il admet la validité du congé (cf. l'arrêt non publié du 7 avril 1994, dans la cause 4C.465/1993, consid. 3c).
cc) Dans la présente espèce, la Chambre d'appel n'a, dès lors, nullement violé le droit fédéral en considérant que l'art. 273 al. 1 CO n'était pas applicable et que, par voie de conséquence, la bailleresse n'était pas déchue de ses droits à l'égard du défendeur pour n'avoir pas saisi dans les 30 jours l'autorité de conciliation en vue de contester le congé immédiat que son locataire lui avait donné en invoquant de prétendus défauts affectant la chose louée. Elle a, au contraire, appliqué correctement ce droit en entrant en matière sur l'action en exécution du contrat de bail intentée par la demanderesse, l'inaction de celle-ci dans le délai de l'art. 273 CO n'emportant que la déchéance du droit de soutenir que le congé, à le supposer valable, contrevient de toute façon aux règles de la bonne foi, au sens des art. 271 et 271a CO.
Enfin, l'hypothèse d'un abus de droit imputable à la bailleresse peut être écartée d'emblée en l'espèce, attendu que la demanderesse a informé immédiatement le défendeur qu'elle contestait le bien-fondé du congé litigieux.
2. Il n'y a aucune raison de donner suite à la requête du défendeur tendant au renvoi de la cause à la cour cantonale. En effet, contrairement à ce que prétend l'intéressé, la cause a été suffisamment instruite et peut faire l'objet d'un jugement. Les constatations de la Chambre d'appel ne révèlent aucun élément permettant d'admettre que le locataire se serait conformé aux exigences des art. 259b ss CO, de manière à pouvoir résilier le contrat de bail avec effet immédiat. Il apparaît, bien plutôt, que le défendeur n'a pas réussi à démontrer que le congé donné par lui était justifié, soit efficace et valable.
Dans ces conditions, la Chambre d'appel a refusé à bon droit de libérer le défendeur du paiement du loyer avant l'échéance du bail. | fr | Contratto di locazione; nullità, inefficacia e annullabilità delle disdette. Solo le disdette valide sono sottoposte alle disposizioni specifiche sulla protezione dalle disdette (art. 271 segg. CO). Di conseguenza, le disdette inefficaci, così come le disdette colpite da nullità, non devono essere impugnate nel termine di 30 giorni di cui all'art. 273 cpv. 1 CO (cambiamento della giurisprudenza sancita in DTF 119 II 147 consid. 4). Resta riservato il correttivo dell'abuso di diritto. Conseguenze del mancato rispetto del termine in questione. | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,995 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-III-156%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,950 | 121 III 16 | 121 III 16
Sachverhalt ab Seite 16
Das Betreibungsamt Küsnacht stellte dem Geschäftsführer der Firma F. AG in der Betreibung Nr. 4149 am 30. Juni 1994 die Konkursandrohung zu.
Das Bezirksgericht Meilen als untere kantonale Aufsichtsbehörde über die Betreibungsämter hiess die von der Firma F. AG dagegen erhobene Beschwerde am 9. August 1994 gut und hob die Konkursandrohung auf. Das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs hob den bezirksgerichtlichen Beschluss auf, korrigierte den Betrag der Konkursandrohung und wies im übrigen den Rekurs der Firma N. AG am 23. November 1994 ab.
Die Firma F. AG ist mit Rekurs vom 5. Dezember 1994 an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts gelangt. Sie beantragt, den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich aufzuheben und denjenigen des Bezirksgerichts Meilen zu schützen.
Das Obergericht des Kantons Zürich verzichtet anlässlich der Aktenübersendung auf Gegenbemerkungen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Nach Auffassung der Rekurrentin ist die Konkursandrohung aufzuheben, da auf dieser Urkunde kein Vertreter der betreibenden Gläubigerin angegeben und die Aushändigung zudem an den Ehemann ihrer Verwaltungsrätin und nicht an diese selber erfolgt war.
a) Die Konkursandrohung enthält unter anderem auch die Angaben des Betreibungsbegehrens (Art. 160 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG). Der Name und Wohnort des Gläubigers ist demnach aufzuführen und sein allfälliger Bevollmächtigter ist zu bezeichnen (Art. 67 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG). Bereits aufgrund des Wortes 'allfälliger' wird klar, dass es sich dabei nicht um ein Organ der Aktiengesellschaft handeln kann, das diese von Gesetzes wegen aufweisen muss, sondern ausschliesslich um einen bestellten Vertreter; zu denken ist beispielsweise an einen Rechtsanwalt oder einen Geschäftsagenten (Art. 27 SchKG).
b) Bei der Konkursandrohung handelt es sich zweifellos um eine Betreibungsurkunde, die nach den Erfordernissen von Art. 64 ff. SchKG zugestellt werden muss (BGE 120 III 57 E. 2a S. 58). In dem gegen eine Aktiengesellschaft eröffneten Betreibungsverfahren hat die Zustellung der Betreibungsurkunde an einen Vertreter derselben zu erfolgen; als solcher gilt jedes Mitglied der Verwaltung und jeder Prokurist (Art. 65 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG). Im vorliegenden Fall ist die Konkursandrohung dem im Handelsregister mit Einzelunterschrift eingetragenen Geschäftsführer zugestellt worden.
c) Immer schon neigten die Verwaltungsräte schweizerischer Aktiengesellschaften dazu, die Befugnisse zur täglichen Führung der Geschäfte zu delegieren. Ist der Träger dieser Verpflichtungen selbst Mitglied des Verwaltungsrates, so heisst er zumeist 'Delegierter'. Ist dies nicht der Fall, so wird er 'Direktor' oder 'Mitglied der Geschäftsleitung' genannt (BÖCKLI, Das neue Aktienrecht, Zürich 1992, S. 431; BÜRGI, Zürcher Kommentar, Art. 717 aOR N. 21). Die Vertretungsbefugnis eines Geschäftsführers kann auf den Hauptsitz oder die Zweigniederlassung beschränkt werden. Seine Zeichnungsberechtigung kann mit andern Unterschriftsberechtigten verbunden werden (Art. 718a Abs. 2 OR, Art. 718 Abs. 2 aOR). Diese Regelung kann auch für die gesetzlich umschriebene Handlungsvollmacht des Prokuristen getroffen werden (Art. 460 OR).
d) Zur Entgegennahme von Betreibungsurkunden muss sowohl der nicht dem Verwaltungsrat angehörende Geschäftsführer als auch der Prokurist berechtigt sein. Jede andere Lösung würde der Nähe des Geschäftsführers zum Verwaltungsrat und seiner Bedeutung im Vergleich zum Prokuristen nicht gerecht. Der angefochtene Beschluss ist demnach in diesem Punkt - mit dem durchaus gerechtfertigten Hinweis auf JAEGER (Das Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, Band I, 3.A. Zürich 1911, Art. 65 N. 10) - nicht zu beanstanden. | de | Zustellung einer Betreibungsurkunde (Art. 65 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG). Auch der nicht dem Verwaltungsrat angehörende Geschäftsführer einer Aktiengesellschaft muss zur Entgegennahme einer Betreibungsurkunde berechtigt sein. | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,995 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-III-16%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,951 | 121 III 16 | 121 III 16
Sachverhalt ab Seite 16
Das Betreibungsamt Küsnacht stellte dem Geschäftsführer der Firma F. AG in der Betreibung Nr. 4149 am 30. Juni 1994 die Konkursandrohung zu.
Das Bezirksgericht Meilen als untere kantonale Aufsichtsbehörde über die Betreibungsämter hiess die von der Firma F. AG dagegen erhobene Beschwerde am 9. August 1994 gut und hob die Konkursandrohung auf. Das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs hob den bezirksgerichtlichen Beschluss auf, korrigierte den Betrag der Konkursandrohung und wies im übrigen den Rekurs der Firma N. AG am 23. November 1994 ab.
Die Firma F. AG ist mit Rekurs vom 5. Dezember 1994 an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts gelangt. Sie beantragt, den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich aufzuheben und denjenigen des Bezirksgerichts Meilen zu schützen.
Das Obergericht des Kantons Zürich verzichtet anlässlich der Aktenübersendung auf Gegenbemerkungen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Nach Auffassung der Rekurrentin ist die Konkursandrohung aufzuheben, da auf dieser Urkunde kein Vertreter der betreibenden Gläubigerin angegeben und die Aushändigung zudem an den Ehemann ihrer Verwaltungsrätin und nicht an diese selber erfolgt war.
a) Die Konkursandrohung enthält unter anderem auch die Angaben des Betreibungsbegehrens (Art. 160 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG). Der Name und Wohnort des Gläubigers ist demnach aufzuführen und sein allfälliger Bevollmächtigter ist zu bezeichnen (Art. 67 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG). Bereits aufgrund des Wortes 'allfälliger' wird klar, dass es sich dabei nicht um ein Organ der Aktiengesellschaft handeln kann, das diese von Gesetzes wegen aufweisen muss, sondern ausschliesslich um einen bestellten Vertreter; zu denken ist beispielsweise an einen Rechtsanwalt oder einen Geschäftsagenten (Art. 27 SchKG).
b) Bei der Konkursandrohung handelt es sich zweifellos um eine Betreibungsurkunde, die nach den Erfordernissen von Art. 64 ff. SchKG zugestellt werden muss (BGE 120 III 57 E. 2a S. 58). In dem gegen eine Aktiengesellschaft eröffneten Betreibungsverfahren hat die Zustellung der Betreibungsurkunde an einen Vertreter derselben zu erfolgen; als solcher gilt jedes Mitglied der Verwaltung und jeder Prokurist (Art. 65 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG). Im vorliegenden Fall ist die Konkursandrohung dem im Handelsregister mit Einzelunterschrift eingetragenen Geschäftsführer zugestellt worden.
c) Immer schon neigten die Verwaltungsräte schweizerischer Aktiengesellschaften dazu, die Befugnisse zur täglichen Führung der Geschäfte zu delegieren. Ist der Träger dieser Verpflichtungen selbst Mitglied des Verwaltungsrates, so heisst er zumeist 'Delegierter'. Ist dies nicht der Fall, so wird er 'Direktor' oder 'Mitglied der Geschäftsleitung' genannt (BÖCKLI, Das neue Aktienrecht, Zürich 1992, S. 431; BÜRGI, Zürcher Kommentar, Art. 717 aOR N. 21). Die Vertretungsbefugnis eines Geschäftsführers kann auf den Hauptsitz oder die Zweigniederlassung beschränkt werden. Seine Zeichnungsberechtigung kann mit andern Unterschriftsberechtigten verbunden werden (Art. 718a Abs. 2 OR, Art. 718 Abs. 2 aOR). Diese Regelung kann auch für die gesetzlich umschriebene Handlungsvollmacht des Prokuristen getroffen werden (Art. 460 OR).
d) Zur Entgegennahme von Betreibungsurkunden muss sowohl der nicht dem Verwaltungsrat angehörende Geschäftsführer als auch der Prokurist berechtigt sein. Jede andere Lösung würde der Nähe des Geschäftsführers zum Verwaltungsrat und seiner Bedeutung im Vergleich zum Prokuristen nicht gerecht. Der angefochtene Beschluss ist demnach in diesem Punkt - mit dem durchaus gerechtfertigten Hinweis auf JAEGER (Das Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, Band I, 3.A. Zürich 1911, Art. 65 N. 10) - nicht zu beanstanden. | de | Notification d'un acte de poursuite (art. 65 al. 1 ch. 2 LP). Celui qui, bien que n'étant pas membre du conseil d'administration, gère les affaires d'une société anonyme est aussi habilité à recevoir la notification d'un acte de poursuite. | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,995 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-III-16%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,952 | 121 III 16 | 121 III 16
Sachverhalt ab Seite 16
Das Betreibungsamt Küsnacht stellte dem Geschäftsführer der Firma F. AG in der Betreibung Nr. 4149 am 30. Juni 1994 die Konkursandrohung zu.
Das Bezirksgericht Meilen als untere kantonale Aufsichtsbehörde über die Betreibungsämter hiess die von der Firma F. AG dagegen erhobene Beschwerde am 9. August 1994 gut und hob die Konkursandrohung auf. Das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs hob den bezirksgerichtlichen Beschluss auf, korrigierte den Betrag der Konkursandrohung und wies im übrigen den Rekurs der Firma N. AG am 23. November 1994 ab.
Die Firma F. AG ist mit Rekurs vom 5. Dezember 1994 an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts gelangt. Sie beantragt, den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich aufzuheben und denjenigen des Bezirksgerichts Meilen zu schützen.
Das Obergericht des Kantons Zürich verzichtet anlässlich der Aktenübersendung auf Gegenbemerkungen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Nach Auffassung der Rekurrentin ist die Konkursandrohung aufzuheben, da auf dieser Urkunde kein Vertreter der betreibenden Gläubigerin angegeben und die Aushändigung zudem an den Ehemann ihrer Verwaltungsrätin und nicht an diese selber erfolgt war.
a) Die Konkursandrohung enthält unter anderem auch die Angaben des Betreibungsbegehrens (Art. 160 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG). Der Name und Wohnort des Gläubigers ist demnach aufzuführen und sein allfälliger Bevollmächtigter ist zu bezeichnen (Art. 67 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG). Bereits aufgrund des Wortes 'allfälliger' wird klar, dass es sich dabei nicht um ein Organ der Aktiengesellschaft handeln kann, das diese von Gesetzes wegen aufweisen muss, sondern ausschliesslich um einen bestellten Vertreter; zu denken ist beispielsweise an einen Rechtsanwalt oder einen Geschäftsagenten (Art. 27 SchKG).
b) Bei der Konkursandrohung handelt es sich zweifellos um eine Betreibungsurkunde, die nach den Erfordernissen von Art. 64 ff. SchKG zugestellt werden muss (BGE 120 III 57 E. 2a S. 58). In dem gegen eine Aktiengesellschaft eröffneten Betreibungsverfahren hat die Zustellung der Betreibungsurkunde an einen Vertreter derselben zu erfolgen; als solcher gilt jedes Mitglied der Verwaltung und jeder Prokurist (Art. 65 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG). Im vorliegenden Fall ist die Konkursandrohung dem im Handelsregister mit Einzelunterschrift eingetragenen Geschäftsführer zugestellt worden.
c) Immer schon neigten die Verwaltungsräte schweizerischer Aktiengesellschaften dazu, die Befugnisse zur täglichen Führung der Geschäfte zu delegieren. Ist der Träger dieser Verpflichtungen selbst Mitglied des Verwaltungsrates, so heisst er zumeist 'Delegierter'. Ist dies nicht der Fall, so wird er 'Direktor' oder 'Mitglied der Geschäftsleitung' genannt (BÖCKLI, Das neue Aktienrecht, Zürich 1992, S. 431; BÜRGI, Zürcher Kommentar, Art. 717 aOR N. 21). Die Vertretungsbefugnis eines Geschäftsführers kann auf den Hauptsitz oder die Zweigniederlassung beschränkt werden. Seine Zeichnungsberechtigung kann mit andern Unterschriftsberechtigten verbunden werden (Art. 718a Abs. 2 OR, Art. 718 Abs. 2 aOR). Diese Regelung kann auch für die gesetzlich umschriebene Handlungsvollmacht des Prokuristen getroffen werden (Art. 460 OR).
d) Zur Entgegennahme von Betreibungsurkunden muss sowohl der nicht dem Verwaltungsrat angehörende Geschäftsführer als auch der Prokurist berechtigt sein. Jede andere Lösung würde der Nähe des Geschäftsführers zum Verwaltungsrat und seiner Bedeutung im Vergleich zum Prokuristen nicht gerecht. Der angefochtene Beschluss ist demnach in diesem Punkt - mit dem durchaus gerechtfertigten Hinweis auf JAEGER (Das Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, Band I, 3.A. Zürich 1911, Art. 65 N. 10) - nicht zu beanstanden. | de | Notificazione di un atto esecutivo (art. 65 cpv. 1 n. 2 LEF). Anche il gestore di una società anonima, che non è membro del consiglio di amministrazione, dev'essere abilitato a ricevere atti esecutivi. | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,995 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-III-16%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,953 | 121 III 163 | 121 III 163
Sachverhalt ab Seite 163
A.- Der Beklagte ersteigerte am 27. Mai 1992 für Fr. 210'000.-- eine Liegenschaft in L. Mit Vertrag vom 15. August 1992 vermietete er der Klägerin eine sich in diesem Haus befindende 3 1/2-Zimmer-Wohnung mit Mietbeginn per 1. September 1992 zu einem monatlichen Mietzins von Fr. 1'485.-- zuzüglich Nebenkosten.
B.- Die Klägerin verlangte ab 1. April 1994 eine Mietzinsreduktion entsprechend der Herabsetzung des Hypothekarzinssatzes von ursprünglich 7% auf 5,5%. Der Präsident des Bezirksgerichts Kreuzlingen senkte mit Entscheid vom 1. Juni 1994 den Mietzins per 1. April 1994 um 8,5% (Mietzinsreduktion von 11,5% abzüglich 1,79% Teuerung und 1,21% allgemeine Kostensteigerung) auf Fr. 1'359.--. Einen dagegen gerichteten Rekurs des Beklagten wies die Rekurskommission des Obergerichts des Kantons Thurgau am 25. Juli 1994 ab.
C.- Mit seiner Berufung beantragt der Beklagte dem Bundesgericht die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Abweisung des Herabsetzungsbegehrens unter Beibehaltung des bisherigen Mietzinses von Fr. 1'485.-- zuzüglich Nebenkosten, eventuell die Rückweisung der Streitsache an die Vorinstanz.
Das Bundesgericht heisst die Berufung des Beklagten gut, hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Streitsache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Nach Art. 270a Abs. 1 OR kann der Mieter den Mietzins als missbräuchlich anfechten und die Herabsetzung auf den nächstmöglichen Kündigungstermin verlangen, wenn er Grund zur Annahme hat, dass der Vermieter wegen einer wesentlichen Änderung der Berechnungsgrundlagen, vor allem wegen einer Kostensenkung, einen nach den Art. 269 und Art. 269a OR übersetzten Ertrag aus der Mietsache erzielt.
b) Der zulässige Mietzins wird einerseits markt- oder kostenmässig ermittelt, anderseits absolut oder relativ. Die absolute Berechnungsmethode bestimmt den für ein Objekt allgemein zulässigen Mietzins, die relative die Zulässigkeit einer einseitig beanspruchten Vertragsänderung. Beide Methoden gründen auf den für das Mietobjekt massgebenden markt- oder kostenmässigen Kriterien, die relative aber zusätzlich auf der vorangegangenen Preisgestaltung. Mit der absoluten Methode wird ein Zins unabhängig von früheren vertraglichen Gegebenheiten kontrolliert, mit der relativen dagegen die Zulässigkeit einer Vertragsänderung im Lichte des Vertrauensgrundsatzes (BGE 120 II 240 E. 2, 302 E. 6). Mit andern Worten hat die absolute Methode allein das Ergebnis der Zinsgestaltung zum Gegenstand, die relative zusätzlich das Vorgehen.
c) Geht es um Mietzinserhöhungen, so schützt die relative Berechnungsmethode das Vertrauen des Mieters in das bisherige rechtsgeschäftliche Verhalten seines Vertragspartners. Namentlich darf er davon ausgehen, der vertraglich vereinbarte oder nachträglich angepasste Mietzins verschaffe dem Vermieter einen zulässigen und genügenden Ertrag, sofern dessen Ungenügen nicht durch eine hinreichende Vorbehaltserklärung zum Ausdruck gebracht wurde (Art. 18 VMWG, SR 221.213.11; BGE 118 II 124 und 130). Ausserhalb eines ausdrücklichen Vorbehalts sind daher im Anwendungsbereich der relativen Berechnungsmethode einseitige Mietzinserhöhungen nur soweit zulässig, als die Verhältnisse sich seit der letzten Festsetzung verändert haben (BGE 118 II 130 E. 3a). Die relative Methode geht damit der absoluten insoweit vor, als sie der Erzielung selbst eines absolut nicht missbräuchlichen Ertrags entgegensteht, wenn die Forderung gegen erwecktes Vertrauen verstösst. Anderseits hat die absolute Methode wiederum Vorrang, wenn eine relativ an sich zulässige Forderung einen absolut missbräuchlichen Ertrag ergäbe. Hier greift unmittelbar der gesetzliche Missbrauchsbegriff und ist die Zinsgestaltung auf das Mass des absolut Zulässigen begrenzt (BGE 114 II 361 E. 5).
d) Geht es um Mietzinsherabsetzungen, beschränkt die relative Methode die Forderung des Mieters insofern, als von vornherein nur solche Änderungen der Berechnungsgrundlagen in Anschlag gebracht werden dürfen, die sich seit der letzten Mietzinsfestsetzung verwirklicht haben. Im Verhältnis zur absoluten Methode stellt sich sodann die Frage, ob einem relativ berechtigten Herabsetzungsbegehren die Einrede entgegengehalten werden kann, der bisherige Mietzins sei trotz veränderter Berechnungsgrundlagen weiterhin nicht missbräuchlich, da er dem Vermieter keinen übersetzten Ertrag aus der Mietsache verschaffe. Unter der Geltung des BMM gestand das Bundesgericht dem Vermieter diese Einrede zu (BGE 116 II 73 und 594 E. 6a). In seiner Rechtsprechung zum neuen Mietrecht hat es verschiedentlich darauf verwiesen (BGE 120 II 240 E. 2 und 302 E. 6b). In BGE 120 II 240 E. 2 hat es zudem klargestellt, dass die absolute Berechnungsmethode sowohl bei der konsensualen Festsetzung des Mietzinses (insbesondere der Anfangsmiete) wie bei der einseitigen Mietzinsanpassung (Erhöhung oder Herabsetzung) Anwendung finde, die relative dagegen bloss bei der einseitig beanspruchten Vertragsänderung.
An dieser Rechtsprechung ist unter dem geltenden Recht festzuhalten:
aa) Das Bundesgericht hat die Zulässigkeit der Einrede des nicht missbräuchlichen Ertrags im Herabsetzungsverfahren namentlich mit der Gleichbehandlung von Mieter und Vermieter begründet (BGE 116 II 73 E. 2a). Da der Mieter gegenüber einem Erhöhungsbegehren des Vermieters einwenden könne, dieser würde mit dem relativ an sich zulässigen Mietzins einen übersetzten und damit absolut unzulässigen Ertrag erzielen, müsse dem Vermieter im Herabsetzungsverfahren auch gestattet sein nachzuweisen, der bisherige Mietzins verschaffe ihm keinen absolut missbräuchlichen Ertrag. Art. 14 BMM (heute Art. 269 OR) trete hier als Korrektiv ein. Diese Rechtsprechung fand in der Lehre grundsätzlich Zustimmung (LACHAT/STOLL, Das neue Mietrecht für die Praxis, 3. Aufl. 1992, S. 189 Ziff. 4.3.5; ZIHLMANN, Das neue Mietrecht, S. 173 f.; ZIHLMANN gemäss mp 1994, S. 149; insoweit auch PHILIPPE RICHARD, Articles 269 CO et 269a CO; méthodes absolue et relative; rapport entre les articles 269 CO et 269a CO; état de la question, Cahiers du bail 1992, S. 65 ff., S. 76 f.; GMÜR/THANEI, Rechtsprechung des Bundesgerichtes zur Mietzinserhöhung, Fachheft Mietrecht Nr. 3, Zürich 1993, S. 40; in diesem Sinn wohl auch HABERMACHER-DROZ, Die neuere Rechtsprechung zum Thema Mietzins, mp 1992, S. 155 ff., S. 184; insoweit zustimmend BEAT ROHRER, Die sogenannte "relative Methode" als Beschränkung der Mietzinsgestaltungsrechte des Vermieters nach der neuen Rechtsprechung des Bundesgerichts, SJZ 90/1994, S. 153 ff., S. 154 f. und S. 158, welcher Autor allerdings die relative Methode grundsätzlich in Frage stellt; Kritik hiezu in SJZ 90/1994, S. 207; vgl. ferner Cahiers du bail 1994, S. 118 f.).
In einem Teil der Literatur zum geltenden Recht wird demgegenüber unter Berufung auf das Vertrauensprinzip, welches für das gesamte Mietrecht gelte, und dessen Stellung in der jüngeren Rechtsprechung eher verstärkt worden sei, dem Vermieter die Einrede des nicht missbräuchlichen Ertrags versagt, sofern er nicht einen entsprechenden Vorbehalt angebracht habe. Zwar wird grundsätzlich anerkannt, dass der Vermieter im Herabsetzungsverfahren die Vermutung des übersetzten Mietzinses umstossen könne, weil er trotz veränderter Berechnungsgrundlagen mit den Mietzinseinnahmen keinen übersetzten Ertrag erziele, jedoch die Auffassung vertreten, die relative Methode habe als allgemeiner Grundsatz für das gesamte Mietrecht Bedeutung, so dass die daraus abgeleitete Annahme, der bisherige Mietzins verschaffe dem Vermieter einen sowohl zulässigen als auch genügenden Ertrag, ebenfalls im Herabsetzungsverfahren gelte. Die Einrede des unverändert nicht missbräuchlichen Ertrags sei unter vertrauensrechtlichen Prinzipien nicht ohne weiteres zulässig, weshalb sich der Vermieter darauf nur berufen könne, wenn er diesen Umstand dem Mieter durch einen gültigen Vorbehalt bekannt gegeben habe. Nach dem Grundsatz von Treu und Glauben könne sich der Mieter darauf verlassen, die Basis des Mietverhältnisses sei oder bleibe so, wie sie bei Mietbeginn oder bei einer späteren Mietzinsanpassung festgelegt worden sei; stillschweigende Vorbehalte dürften ihm nicht entgegengehalten werden. Der Vertrauensgrundsatz gelte für Vermieter und Mieter gleichermassen (BRUNNER/STOLL, Die Mietzinsherabsetzung, mp 1993, S. 99 ff., S. 112 und S. 118 ff., insbesondere S. 120). Dieser Auffassung haben sich einzelne kantonale Gerichte angeschlossen (Bezirksgericht Arlesheim in mp 1994, S. 103 ff.; Mietgericht Affoltern und Obergericht Zürich in mp 1994, S. 144 ff.; Obergericht Basel-Landschaft in mp 1994, S. 204 ff.). Zum Teil wird dabei allerdings die Einrede des unzureichenden Ertrags für besondere Umstände, namentlich im langjährigen Mietverhältnis, vorbehalten (mp 1994, S. 204 ff. E. 5 und 6). Demgegenüber lässt das Bezirksgericht Meilen die Einrede des unzureichenden Ertrags weiterhin allgemein zu (mp 1994, S. 99 ff. E. 4), ebenso das Kantonsgericht der Waadt (Cahiers du bail 1994, S. 118 f.).
bb) Das geltende Recht hat zur zulässigen Mietzinsgestaltung das frühere im wesentlichen übernommen, so dass sich allein die Frage einer Änderung der im Jahre 1990 begründeten Praxis stellt. Sie müsste sich auf sachliche und ernsthafte Gründe stützen können (BGE 114 II 131 E. 1d, BGE 111 II 308 E. 2).
Die grammatikalische Auslegung des Gesetzes indiziert eine Praxisänderung nicht. Der Wortlaut von Art. 270a Abs. 1 OR verlangt für eine Herabsetzung kumulativ eine Änderung der Berechnungsgrundlagen und einen übersetzten Ertrag, wobei er ausdrücklich auf Art. 269 OR mitverweist (vgl. BRUNNER/STOLL, a.a.O., S. 112 Fn. 49). Danach stehen dem Vermieter nicht nur Einwände aus der relativen Methode, sondern ebenfalls der Nachweis des nicht übersetzten Mietertrags offen.
In teleologischer Hinsicht stellt sich namentlich die Frage nach der Tragweite des Vertrauensschutzes. Die Rechtsprechung versteht den Grundsatz in dem Sinne, dass der Mieter Vertragsänderungen nicht hinzunehmen hat, mit denen er aus dem Verhalten des Vermieters nach Treu und Glauben nicht rechnen musste. Darauf gründet die im geltenden Recht in Art. 18 VMWG übernommene Rechtsprechung zum Erfordernis eines Vorbehalts bei ungenügendem Ertrag (BGE 118 II 124 E. 4b, 422 E. 3 und 117 II 161 E. 3). Ihrem Wesen nach schützt die Vorbehaltsobliegenheit vor bestimmten Vertragsänderungen, nicht aber vor einer inhaltlich unveränderten Weitergeltung des Vertrags. Mit andern Worten hat der so begründete Vertrauensgrundsatz blosse Abwehrfunktion, vermag dagegen den Vertragsinhalt nicht positiv zu gestalten. Beharrt daher der Vermieter auf dem bisherigen, absolut berechnet weiterhin nicht missbräuchlichen Mietzins, kann ihm nicht vorgeworfen werden, sich eine stille Mietzinserhöhung vorbehalten zu haben. Auch nach Sinn und Zweck des Gesetzes sind demzufolge für die Herabsetzung des Mietzinses eine wesentliche Veränderung der Berechnungsgrundlagen und zusätzlich ein missbräuchlicher Ertrag aus der Mietsache gefordert. Somit unterliegt ein Herabsetzungsbegehren weiterhin einer doppelten Schranke. Einerseits wird es insoweit durch die relative Methode beschränkt, als nur solche Kostenänderungen zu berücksichtigen sind, die seit der letzten Mietzinsfestsetzung eingetreten sind, anderseits muss der angegriffene Mietzins absolut missbräuchlich sein. Mit andern Worten ist einem Herabsetzungsbegehren gegen den Willen des Vermieters nur stattzugeben, wenn sich der Ertrag aus der Mietsache wegen der Änderung der Berechnungsgrundlagen seit der letzten Mietzinsfestsetzung als missbräuchlich erweist. Anders gestaltet die Rechtslage sich vertrauenstheoretisch nur, wenn der Mieter aus dem Verhalten des Vermieters weitergehend darauf vertrauen durfte, der Mietzins werde unbesehen der Ertragslage bei nächster Gelegenheit veränderten Berechnungsgrundlagen angepasst.
Damit gilt weiterhin, dass die absolute Methode der relativen in jedem Fall einer einseitig beanspruchten Mietzinsanpassung Schranken zu setzen vermag, sei es, dass eine relativ berechtigte Erhöhung sich am Einwand des übersetzten Ertrags bricht, sei es, dass eine relativ berechtigte Herabsetzung nicht durchzusetzen ist, weil der angegriffene Mietzins absolut berechnet nicht missbräuchlich ist. In diesem Sinne ist das Prinzip der Gleichbehandlung von Mieter und Vermieter (BGE 116 II 73) auch unter dem geltenden Recht zu beachten. Daran ändert nichts, dass im allgemeinen bloss der Vermieter die konkrete Ertragslage kennt. Dies wirkt sich nach dem Gesagten allein in der Vorbehaltsobliegenheit aus, welcher indessen ausschliesslich eine Abwehrfunktion zukommt. Dagegen würde die durchgreifende Anwendung der relativen Methode zu einem Anpassungsautomatismus führen, welcher der Regelungsabsicht des Gesetzgebers nicht entspricht, auch nicht in der einseitigen Form eines Senkungsmechanismus. | de | Herabsetzung des Mietzinses (Art. 270a OR). Einem relativ berechtigten Herabsetzungsbegehren kann der Vermieter die Einrede entgegenhalten, der bisherige Mietzins sei trotz veränderter Berechnungsgrundlagen nicht missbräuchlich, da er ihm keinen übersetzten Mietertrag verschaffe (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 2). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,995 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-III-163%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,954 | 121 III 163 | 121 III 163
Sachverhalt ab Seite 163
A.- Der Beklagte ersteigerte am 27. Mai 1992 für Fr. 210'000.-- eine Liegenschaft in L. Mit Vertrag vom 15. August 1992 vermietete er der Klägerin eine sich in diesem Haus befindende 3 1/2-Zimmer-Wohnung mit Mietbeginn per 1. September 1992 zu einem monatlichen Mietzins von Fr. 1'485.-- zuzüglich Nebenkosten.
B.- Die Klägerin verlangte ab 1. April 1994 eine Mietzinsreduktion entsprechend der Herabsetzung des Hypothekarzinssatzes von ursprünglich 7% auf 5,5%. Der Präsident des Bezirksgerichts Kreuzlingen senkte mit Entscheid vom 1. Juni 1994 den Mietzins per 1. April 1994 um 8,5% (Mietzinsreduktion von 11,5% abzüglich 1,79% Teuerung und 1,21% allgemeine Kostensteigerung) auf Fr. 1'359.--. Einen dagegen gerichteten Rekurs des Beklagten wies die Rekurskommission des Obergerichts des Kantons Thurgau am 25. Juli 1994 ab.
C.- Mit seiner Berufung beantragt der Beklagte dem Bundesgericht die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Abweisung des Herabsetzungsbegehrens unter Beibehaltung des bisherigen Mietzinses von Fr. 1'485.-- zuzüglich Nebenkosten, eventuell die Rückweisung der Streitsache an die Vorinstanz.
Das Bundesgericht heisst die Berufung des Beklagten gut, hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Streitsache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Nach Art. 270a Abs. 1 OR kann der Mieter den Mietzins als missbräuchlich anfechten und die Herabsetzung auf den nächstmöglichen Kündigungstermin verlangen, wenn er Grund zur Annahme hat, dass der Vermieter wegen einer wesentlichen Änderung der Berechnungsgrundlagen, vor allem wegen einer Kostensenkung, einen nach den Art. 269 und Art. 269a OR übersetzten Ertrag aus der Mietsache erzielt.
b) Der zulässige Mietzins wird einerseits markt- oder kostenmässig ermittelt, anderseits absolut oder relativ. Die absolute Berechnungsmethode bestimmt den für ein Objekt allgemein zulässigen Mietzins, die relative die Zulässigkeit einer einseitig beanspruchten Vertragsänderung. Beide Methoden gründen auf den für das Mietobjekt massgebenden markt- oder kostenmässigen Kriterien, die relative aber zusätzlich auf der vorangegangenen Preisgestaltung. Mit der absoluten Methode wird ein Zins unabhängig von früheren vertraglichen Gegebenheiten kontrolliert, mit der relativen dagegen die Zulässigkeit einer Vertragsänderung im Lichte des Vertrauensgrundsatzes (BGE 120 II 240 E. 2, 302 E. 6). Mit andern Worten hat die absolute Methode allein das Ergebnis der Zinsgestaltung zum Gegenstand, die relative zusätzlich das Vorgehen.
c) Geht es um Mietzinserhöhungen, so schützt die relative Berechnungsmethode das Vertrauen des Mieters in das bisherige rechtsgeschäftliche Verhalten seines Vertragspartners. Namentlich darf er davon ausgehen, der vertraglich vereinbarte oder nachträglich angepasste Mietzins verschaffe dem Vermieter einen zulässigen und genügenden Ertrag, sofern dessen Ungenügen nicht durch eine hinreichende Vorbehaltserklärung zum Ausdruck gebracht wurde (Art. 18 VMWG, SR 221.213.11; BGE 118 II 124 und 130). Ausserhalb eines ausdrücklichen Vorbehalts sind daher im Anwendungsbereich der relativen Berechnungsmethode einseitige Mietzinserhöhungen nur soweit zulässig, als die Verhältnisse sich seit der letzten Festsetzung verändert haben (BGE 118 II 130 E. 3a). Die relative Methode geht damit der absoluten insoweit vor, als sie der Erzielung selbst eines absolut nicht missbräuchlichen Ertrags entgegensteht, wenn die Forderung gegen erwecktes Vertrauen verstösst. Anderseits hat die absolute Methode wiederum Vorrang, wenn eine relativ an sich zulässige Forderung einen absolut missbräuchlichen Ertrag ergäbe. Hier greift unmittelbar der gesetzliche Missbrauchsbegriff und ist die Zinsgestaltung auf das Mass des absolut Zulässigen begrenzt (BGE 114 II 361 E. 5).
d) Geht es um Mietzinsherabsetzungen, beschränkt die relative Methode die Forderung des Mieters insofern, als von vornherein nur solche Änderungen der Berechnungsgrundlagen in Anschlag gebracht werden dürfen, die sich seit der letzten Mietzinsfestsetzung verwirklicht haben. Im Verhältnis zur absoluten Methode stellt sich sodann die Frage, ob einem relativ berechtigten Herabsetzungsbegehren die Einrede entgegengehalten werden kann, der bisherige Mietzins sei trotz veränderter Berechnungsgrundlagen weiterhin nicht missbräuchlich, da er dem Vermieter keinen übersetzten Ertrag aus der Mietsache verschaffe. Unter der Geltung des BMM gestand das Bundesgericht dem Vermieter diese Einrede zu (BGE 116 II 73 und 594 E. 6a). In seiner Rechtsprechung zum neuen Mietrecht hat es verschiedentlich darauf verwiesen (BGE 120 II 240 E. 2 und 302 E. 6b). In BGE 120 II 240 E. 2 hat es zudem klargestellt, dass die absolute Berechnungsmethode sowohl bei der konsensualen Festsetzung des Mietzinses (insbesondere der Anfangsmiete) wie bei der einseitigen Mietzinsanpassung (Erhöhung oder Herabsetzung) Anwendung finde, die relative dagegen bloss bei der einseitig beanspruchten Vertragsänderung.
An dieser Rechtsprechung ist unter dem geltenden Recht festzuhalten:
aa) Das Bundesgericht hat die Zulässigkeit der Einrede des nicht missbräuchlichen Ertrags im Herabsetzungsverfahren namentlich mit der Gleichbehandlung von Mieter und Vermieter begründet (BGE 116 II 73 E. 2a). Da der Mieter gegenüber einem Erhöhungsbegehren des Vermieters einwenden könne, dieser würde mit dem relativ an sich zulässigen Mietzins einen übersetzten und damit absolut unzulässigen Ertrag erzielen, müsse dem Vermieter im Herabsetzungsverfahren auch gestattet sein nachzuweisen, der bisherige Mietzins verschaffe ihm keinen absolut missbräuchlichen Ertrag. Art. 14 BMM (heute Art. 269 OR) trete hier als Korrektiv ein. Diese Rechtsprechung fand in der Lehre grundsätzlich Zustimmung (LACHAT/STOLL, Das neue Mietrecht für die Praxis, 3. Aufl. 1992, S. 189 Ziff. 4.3.5; ZIHLMANN, Das neue Mietrecht, S. 173 f.; ZIHLMANN gemäss mp 1994, S. 149; insoweit auch PHILIPPE RICHARD, Articles 269 CO et 269a CO; méthodes absolue et relative; rapport entre les articles 269 CO et 269a CO; état de la question, Cahiers du bail 1992, S. 65 ff., S. 76 f.; GMÜR/THANEI, Rechtsprechung des Bundesgerichtes zur Mietzinserhöhung, Fachheft Mietrecht Nr. 3, Zürich 1993, S. 40; in diesem Sinn wohl auch HABERMACHER-DROZ, Die neuere Rechtsprechung zum Thema Mietzins, mp 1992, S. 155 ff., S. 184; insoweit zustimmend BEAT ROHRER, Die sogenannte "relative Methode" als Beschränkung der Mietzinsgestaltungsrechte des Vermieters nach der neuen Rechtsprechung des Bundesgerichts, SJZ 90/1994, S. 153 ff., S. 154 f. und S. 158, welcher Autor allerdings die relative Methode grundsätzlich in Frage stellt; Kritik hiezu in SJZ 90/1994, S. 207; vgl. ferner Cahiers du bail 1994, S. 118 f.).
In einem Teil der Literatur zum geltenden Recht wird demgegenüber unter Berufung auf das Vertrauensprinzip, welches für das gesamte Mietrecht gelte, und dessen Stellung in der jüngeren Rechtsprechung eher verstärkt worden sei, dem Vermieter die Einrede des nicht missbräuchlichen Ertrags versagt, sofern er nicht einen entsprechenden Vorbehalt angebracht habe. Zwar wird grundsätzlich anerkannt, dass der Vermieter im Herabsetzungsverfahren die Vermutung des übersetzten Mietzinses umstossen könne, weil er trotz veränderter Berechnungsgrundlagen mit den Mietzinseinnahmen keinen übersetzten Ertrag erziele, jedoch die Auffassung vertreten, die relative Methode habe als allgemeiner Grundsatz für das gesamte Mietrecht Bedeutung, so dass die daraus abgeleitete Annahme, der bisherige Mietzins verschaffe dem Vermieter einen sowohl zulässigen als auch genügenden Ertrag, ebenfalls im Herabsetzungsverfahren gelte. Die Einrede des unverändert nicht missbräuchlichen Ertrags sei unter vertrauensrechtlichen Prinzipien nicht ohne weiteres zulässig, weshalb sich der Vermieter darauf nur berufen könne, wenn er diesen Umstand dem Mieter durch einen gültigen Vorbehalt bekannt gegeben habe. Nach dem Grundsatz von Treu und Glauben könne sich der Mieter darauf verlassen, die Basis des Mietverhältnisses sei oder bleibe so, wie sie bei Mietbeginn oder bei einer späteren Mietzinsanpassung festgelegt worden sei; stillschweigende Vorbehalte dürften ihm nicht entgegengehalten werden. Der Vertrauensgrundsatz gelte für Vermieter und Mieter gleichermassen (BRUNNER/STOLL, Die Mietzinsherabsetzung, mp 1993, S. 99 ff., S. 112 und S. 118 ff., insbesondere S. 120). Dieser Auffassung haben sich einzelne kantonale Gerichte angeschlossen (Bezirksgericht Arlesheim in mp 1994, S. 103 ff.; Mietgericht Affoltern und Obergericht Zürich in mp 1994, S. 144 ff.; Obergericht Basel-Landschaft in mp 1994, S. 204 ff.). Zum Teil wird dabei allerdings die Einrede des unzureichenden Ertrags für besondere Umstände, namentlich im langjährigen Mietverhältnis, vorbehalten (mp 1994, S. 204 ff. E. 5 und 6). Demgegenüber lässt das Bezirksgericht Meilen die Einrede des unzureichenden Ertrags weiterhin allgemein zu (mp 1994, S. 99 ff. E. 4), ebenso das Kantonsgericht der Waadt (Cahiers du bail 1994, S. 118 f.).
bb) Das geltende Recht hat zur zulässigen Mietzinsgestaltung das frühere im wesentlichen übernommen, so dass sich allein die Frage einer Änderung der im Jahre 1990 begründeten Praxis stellt. Sie müsste sich auf sachliche und ernsthafte Gründe stützen können (BGE 114 II 131 E. 1d, BGE 111 II 308 E. 2).
Die grammatikalische Auslegung des Gesetzes indiziert eine Praxisänderung nicht. Der Wortlaut von Art. 270a Abs. 1 OR verlangt für eine Herabsetzung kumulativ eine Änderung der Berechnungsgrundlagen und einen übersetzten Ertrag, wobei er ausdrücklich auf Art. 269 OR mitverweist (vgl. BRUNNER/STOLL, a.a.O., S. 112 Fn. 49). Danach stehen dem Vermieter nicht nur Einwände aus der relativen Methode, sondern ebenfalls der Nachweis des nicht übersetzten Mietertrags offen.
In teleologischer Hinsicht stellt sich namentlich die Frage nach der Tragweite des Vertrauensschutzes. Die Rechtsprechung versteht den Grundsatz in dem Sinne, dass der Mieter Vertragsänderungen nicht hinzunehmen hat, mit denen er aus dem Verhalten des Vermieters nach Treu und Glauben nicht rechnen musste. Darauf gründet die im geltenden Recht in Art. 18 VMWG übernommene Rechtsprechung zum Erfordernis eines Vorbehalts bei ungenügendem Ertrag (BGE 118 II 124 E. 4b, 422 E. 3 und 117 II 161 E. 3). Ihrem Wesen nach schützt die Vorbehaltsobliegenheit vor bestimmten Vertragsänderungen, nicht aber vor einer inhaltlich unveränderten Weitergeltung des Vertrags. Mit andern Worten hat der so begründete Vertrauensgrundsatz blosse Abwehrfunktion, vermag dagegen den Vertragsinhalt nicht positiv zu gestalten. Beharrt daher der Vermieter auf dem bisherigen, absolut berechnet weiterhin nicht missbräuchlichen Mietzins, kann ihm nicht vorgeworfen werden, sich eine stille Mietzinserhöhung vorbehalten zu haben. Auch nach Sinn und Zweck des Gesetzes sind demzufolge für die Herabsetzung des Mietzinses eine wesentliche Veränderung der Berechnungsgrundlagen und zusätzlich ein missbräuchlicher Ertrag aus der Mietsache gefordert. Somit unterliegt ein Herabsetzungsbegehren weiterhin einer doppelten Schranke. Einerseits wird es insoweit durch die relative Methode beschränkt, als nur solche Kostenänderungen zu berücksichtigen sind, die seit der letzten Mietzinsfestsetzung eingetreten sind, anderseits muss der angegriffene Mietzins absolut missbräuchlich sein. Mit andern Worten ist einem Herabsetzungsbegehren gegen den Willen des Vermieters nur stattzugeben, wenn sich der Ertrag aus der Mietsache wegen der Änderung der Berechnungsgrundlagen seit der letzten Mietzinsfestsetzung als missbräuchlich erweist. Anders gestaltet die Rechtslage sich vertrauenstheoretisch nur, wenn der Mieter aus dem Verhalten des Vermieters weitergehend darauf vertrauen durfte, der Mietzins werde unbesehen der Ertragslage bei nächster Gelegenheit veränderten Berechnungsgrundlagen angepasst.
Damit gilt weiterhin, dass die absolute Methode der relativen in jedem Fall einer einseitig beanspruchten Mietzinsanpassung Schranken zu setzen vermag, sei es, dass eine relativ berechtigte Erhöhung sich am Einwand des übersetzten Ertrags bricht, sei es, dass eine relativ berechtigte Herabsetzung nicht durchzusetzen ist, weil der angegriffene Mietzins absolut berechnet nicht missbräuchlich ist. In diesem Sinne ist das Prinzip der Gleichbehandlung von Mieter und Vermieter (BGE 116 II 73) auch unter dem geltenden Recht zu beachten. Daran ändert nichts, dass im allgemeinen bloss der Vermieter die konkrete Ertragslage kennt. Dies wirkt sich nach dem Gesagten allein in der Vorbehaltsobliegenheit aus, welcher indessen ausschliesslich eine Abwehrfunktion zukommt. Dagegen würde die durchgreifende Anwendung der relativen Methode zu einem Anpassungsautomatismus führen, welcher der Regelungsabsicht des Gesetzgebers nicht entspricht, auch nicht in der einseitigen Form eines Senkungsmechanismus. | de | Baisse de loyer (art. 270a CO). Le bailleur peut s'opposer à une demande de baisse de loyer fondée sur la méthode relative en excipant que le dernier loyer n'est pas abusif malgré la modification des bases de calcul, du moment qu'il ne lui procure pas un rendement excessif (confirmation de la jurisprudence; consid. 2). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,995 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-III-163%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,955 | 121 III 163 | 121 III 163
Sachverhalt ab Seite 163
A.- Der Beklagte ersteigerte am 27. Mai 1992 für Fr. 210'000.-- eine Liegenschaft in L. Mit Vertrag vom 15. August 1992 vermietete er der Klägerin eine sich in diesem Haus befindende 3 1/2-Zimmer-Wohnung mit Mietbeginn per 1. September 1992 zu einem monatlichen Mietzins von Fr. 1'485.-- zuzüglich Nebenkosten.
B.- Die Klägerin verlangte ab 1. April 1994 eine Mietzinsreduktion entsprechend der Herabsetzung des Hypothekarzinssatzes von ursprünglich 7% auf 5,5%. Der Präsident des Bezirksgerichts Kreuzlingen senkte mit Entscheid vom 1. Juni 1994 den Mietzins per 1. April 1994 um 8,5% (Mietzinsreduktion von 11,5% abzüglich 1,79% Teuerung und 1,21% allgemeine Kostensteigerung) auf Fr. 1'359.--. Einen dagegen gerichteten Rekurs des Beklagten wies die Rekurskommission des Obergerichts des Kantons Thurgau am 25. Juli 1994 ab.
C.- Mit seiner Berufung beantragt der Beklagte dem Bundesgericht die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Abweisung des Herabsetzungsbegehrens unter Beibehaltung des bisherigen Mietzinses von Fr. 1'485.-- zuzüglich Nebenkosten, eventuell die Rückweisung der Streitsache an die Vorinstanz.
Das Bundesgericht heisst die Berufung des Beklagten gut, hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Streitsache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Nach Art. 270a Abs. 1 OR kann der Mieter den Mietzins als missbräuchlich anfechten und die Herabsetzung auf den nächstmöglichen Kündigungstermin verlangen, wenn er Grund zur Annahme hat, dass der Vermieter wegen einer wesentlichen Änderung der Berechnungsgrundlagen, vor allem wegen einer Kostensenkung, einen nach den Art. 269 und Art. 269a OR übersetzten Ertrag aus der Mietsache erzielt.
b) Der zulässige Mietzins wird einerseits markt- oder kostenmässig ermittelt, anderseits absolut oder relativ. Die absolute Berechnungsmethode bestimmt den für ein Objekt allgemein zulässigen Mietzins, die relative die Zulässigkeit einer einseitig beanspruchten Vertragsänderung. Beide Methoden gründen auf den für das Mietobjekt massgebenden markt- oder kostenmässigen Kriterien, die relative aber zusätzlich auf der vorangegangenen Preisgestaltung. Mit der absoluten Methode wird ein Zins unabhängig von früheren vertraglichen Gegebenheiten kontrolliert, mit der relativen dagegen die Zulässigkeit einer Vertragsänderung im Lichte des Vertrauensgrundsatzes (BGE 120 II 240 E. 2, 302 E. 6). Mit andern Worten hat die absolute Methode allein das Ergebnis der Zinsgestaltung zum Gegenstand, die relative zusätzlich das Vorgehen.
c) Geht es um Mietzinserhöhungen, so schützt die relative Berechnungsmethode das Vertrauen des Mieters in das bisherige rechtsgeschäftliche Verhalten seines Vertragspartners. Namentlich darf er davon ausgehen, der vertraglich vereinbarte oder nachträglich angepasste Mietzins verschaffe dem Vermieter einen zulässigen und genügenden Ertrag, sofern dessen Ungenügen nicht durch eine hinreichende Vorbehaltserklärung zum Ausdruck gebracht wurde (Art. 18 VMWG, SR 221.213.11; BGE 118 II 124 und 130). Ausserhalb eines ausdrücklichen Vorbehalts sind daher im Anwendungsbereich der relativen Berechnungsmethode einseitige Mietzinserhöhungen nur soweit zulässig, als die Verhältnisse sich seit der letzten Festsetzung verändert haben (BGE 118 II 130 E. 3a). Die relative Methode geht damit der absoluten insoweit vor, als sie der Erzielung selbst eines absolut nicht missbräuchlichen Ertrags entgegensteht, wenn die Forderung gegen erwecktes Vertrauen verstösst. Anderseits hat die absolute Methode wiederum Vorrang, wenn eine relativ an sich zulässige Forderung einen absolut missbräuchlichen Ertrag ergäbe. Hier greift unmittelbar der gesetzliche Missbrauchsbegriff und ist die Zinsgestaltung auf das Mass des absolut Zulässigen begrenzt (BGE 114 II 361 E. 5).
d) Geht es um Mietzinsherabsetzungen, beschränkt die relative Methode die Forderung des Mieters insofern, als von vornherein nur solche Änderungen der Berechnungsgrundlagen in Anschlag gebracht werden dürfen, die sich seit der letzten Mietzinsfestsetzung verwirklicht haben. Im Verhältnis zur absoluten Methode stellt sich sodann die Frage, ob einem relativ berechtigten Herabsetzungsbegehren die Einrede entgegengehalten werden kann, der bisherige Mietzins sei trotz veränderter Berechnungsgrundlagen weiterhin nicht missbräuchlich, da er dem Vermieter keinen übersetzten Ertrag aus der Mietsache verschaffe. Unter der Geltung des BMM gestand das Bundesgericht dem Vermieter diese Einrede zu (BGE 116 II 73 und 594 E. 6a). In seiner Rechtsprechung zum neuen Mietrecht hat es verschiedentlich darauf verwiesen (BGE 120 II 240 E. 2 und 302 E. 6b). In BGE 120 II 240 E. 2 hat es zudem klargestellt, dass die absolute Berechnungsmethode sowohl bei der konsensualen Festsetzung des Mietzinses (insbesondere der Anfangsmiete) wie bei der einseitigen Mietzinsanpassung (Erhöhung oder Herabsetzung) Anwendung finde, die relative dagegen bloss bei der einseitig beanspruchten Vertragsänderung.
An dieser Rechtsprechung ist unter dem geltenden Recht festzuhalten:
aa) Das Bundesgericht hat die Zulässigkeit der Einrede des nicht missbräuchlichen Ertrags im Herabsetzungsverfahren namentlich mit der Gleichbehandlung von Mieter und Vermieter begründet (BGE 116 II 73 E. 2a). Da der Mieter gegenüber einem Erhöhungsbegehren des Vermieters einwenden könne, dieser würde mit dem relativ an sich zulässigen Mietzins einen übersetzten und damit absolut unzulässigen Ertrag erzielen, müsse dem Vermieter im Herabsetzungsverfahren auch gestattet sein nachzuweisen, der bisherige Mietzins verschaffe ihm keinen absolut missbräuchlichen Ertrag. Art. 14 BMM (heute Art. 269 OR) trete hier als Korrektiv ein. Diese Rechtsprechung fand in der Lehre grundsätzlich Zustimmung (LACHAT/STOLL, Das neue Mietrecht für die Praxis, 3. Aufl. 1992, S. 189 Ziff. 4.3.5; ZIHLMANN, Das neue Mietrecht, S. 173 f.; ZIHLMANN gemäss mp 1994, S. 149; insoweit auch PHILIPPE RICHARD, Articles 269 CO et 269a CO; méthodes absolue et relative; rapport entre les articles 269 CO et 269a CO; état de la question, Cahiers du bail 1992, S. 65 ff., S. 76 f.; GMÜR/THANEI, Rechtsprechung des Bundesgerichtes zur Mietzinserhöhung, Fachheft Mietrecht Nr. 3, Zürich 1993, S. 40; in diesem Sinn wohl auch HABERMACHER-DROZ, Die neuere Rechtsprechung zum Thema Mietzins, mp 1992, S. 155 ff., S. 184; insoweit zustimmend BEAT ROHRER, Die sogenannte "relative Methode" als Beschränkung der Mietzinsgestaltungsrechte des Vermieters nach der neuen Rechtsprechung des Bundesgerichts, SJZ 90/1994, S. 153 ff., S. 154 f. und S. 158, welcher Autor allerdings die relative Methode grundsätzlich in Frage stellt; Kritik hiezu in SJZ 90/1994, S. 207; vgl. ferner Cahiers du bail 1994, S. 118 f.).
In einem Teil der Literatur zum geltenden Recht wird demgegenüber unter Berufung auf das Vertrauensprinzip, welches für das gesamte Mietrecht gelte, und dessen Stellung in der jüngeren Rechtsprechung eher verstärkt worden sei, dem Vermieter die Einrede des nicht missbräuchlichen Ertrags versagt, sofern er nicht einen entsprechenden Vorbehalt angebracht habe. Zwar wird grundsätzlich anerkannt, dass der Vermieter im Herabsetzungsverfahren die Vermutung des übersetzten Mietzinses umstossen könne, weil er trotz veränderter Berechnungsgrundlagen mit den Mietzinseinnahmen keinen übersetzten Ertrag erziele, jedoch die Auffassung vertreten, die relative Methode habe als allgemeiner Grundsatz für das gesamte Mietrecht Bedeutung, so dass die daraus abgeleitete Annahme, der bisherige Mietzins verschaffe dem Vermieter einen sowohl zulässigen als auch genügenden Ertrag, ebenfalls im Herabsetzungsverfahren gelte. Die Einrede des unverändert nicht missbräuchlichen Ertrags sei unter vertrauensrechtlichen Prinzipien nicht ohne weiteres zulässig, weshalb sich der Vermieter darauf nur berufen könne, wenn er diesen Umstand dem Mieter durch einen gültigen Vorbehalt bekannt gegeben habe. Nach dem Grundsatz von Treu und Glauben könne sich der Mieter darauf verlassen, die Basis des Mietverhältnisses sei oder bleibe so, wie sie bei Mietbeginn oder bei einer späteren Mietzinsanpassung festgelegt worden sei; stillschweigende Vorbehalte dürften ihm nicht entgegengehalten werden. Der Vertrauensgrundsatz gelte für Vermieter und Mieter gleichermassen (BRUNNER/STOLL, Die Mietzinsherabsetzung, mp 1993, S. 99 ff., S. 112 und S. 118 ff., insbesondere S. 120). Dieser Auffassung haben sich einzelne kantonale Gerichte angeschlossen (Bezirksgericht Arlesheim in mp 1994, S. 103 ff.; Mietgericht Affoltern und Obergericht Zürich in mp 1994, S. 144 ff.; Obergericht Basel-Landschaft in mp 1994, S. 204 ff.). Zum Teil wird dabei allerdings die Einrede des unzureichenden Ertrags für besondere Umstände, namentlich im langjährigen Mietverhältnis, vorbehalten (mp 1994, S. 204 ff. E. 5 und 6). Demgegenüber lässt das Bezirksgericht Meilen die Einrede des unzureichenden Ertrags weiterhin allgemein zu (mp 1994, S. 99 ff. E. 4), ebenso das Kantonsgericht der Waadt (Cahiers du bail 1994, S. 118 f.).
bb) Das geltende Recht hat zur zulässigen Mietzinsgestaltung das frühere im wesentlichen übernommen, so dass sich allein die Frage einer Änderung der im Jahre 1990 begründeten Praxis stellt. Sie müsste sich auf sachliche und ernsthafte Gründe stützen können (BGE 114 II 131 E. 1d, BGE 111 II 308 E. 2).
Die grammatikalische Auslegung des Gesetzes indiziert eine Praxisänderung nicht. Der Wortlaut von Art. 270a Abs. 1 OR verlangt für eine Herabsetzung kumulativ eine Änderung der Berechnungsgrundlagen und einen übersetzten Ertrag, wobei er ausdrücklich auf Art. 269 OR mitverweist (vgl. BRUNNER/STOLL, a.a.O., S. 112 Fn. 49). Danach stehen dem Vermieter nicht nur Einwände aus der relativen Methode, sondern ebenfalls der Nachweis des nicht übersetzten Mietertrags offen.
In teleologischer Hinsicht stellt sich namentlich die Frage nach der Tragweite des Vertrauensschutzes. Die Rechtsprechung versteht den Grundsatz in dem Sinne, dass der Mieter Vertragsänderungen nicht hinzunehmen hat, mit denen er aus dem Verhalten des Vermieters nach Treu und Glauben nicht rechnen musste. Darauf gründet die im geltenden Recht in Art. 18 VMWG übernommene Rechtsprechung zum Erfordernis eines Vorbehalts bei ungenügendem Ertrag (BGE 118 II 124 E. 4b, 422 E. 3 und 117 II 161 E. 3). Ihrem Wesen nach schützt die Vorbehaltsobliegenheit vor bestimmten Vertragsänderungen, nicht aber vor einer inhaltlich unveränderten Weitergeltung des Vertrags. Mit andern Worten hat der so begründete Vertrauensgrundsatz blosse Abwehrfunktion, vermag dagegen den Vertragsinhalt nicht positiv zu gestalten. Beharrt daher der Vermieter auf dem bisherigen, absolut berechnet weiterhin nicht missbräuchlichen Mietzins, kann ihm nicht vorgeworfen werden, sich eine stille Mietzinserhöhung vorbehalten zu haben. Auch nach Sinn und Zweck des Gesetzes sind demzufolge für die Herabsetzung des Mietzinses eine wesentliche Veränderung der Berechnungsgrundlagen und zusätzlich ein missbräuchlicher Ertrag aus der Mietsache gefordert. Somit unterliegt ein Herabsetzungsbegehren weiterhin einer doppelten Schranke. Einerseits wird es insoweit durch die relative Methode beschränkt, als nur solche Kostenänderungen zu berücksichtigen sind, die seit der letzten Mietzinsfestsetzung eingetreten sind, anderseits muss der angegriffene Mietzins absolut missbräuchlich sein. Mit andern Worten ist einem Herabsetzungsbegehren gegen den Willen des Vermieters nur stattzugeben, wenn sich der Ertrag aus der Mietsache wegen der Änderung der Berechnungsgrundlagen seit der letzten Mietzinsfestsetzung als missbräuchlich erweist. Anders gestaltet die Rechtslage sich vertrauenstheoretisch nur, wenn der Mieter aus dem Verhalten des Vermieters weitergehend darauf vertrauen durfte, der Mietzins werde unbesehen der Ertragslage bei nächster Gelegenheit veränderten Berechnungsgrundlagen angepasst.
Damit gilt weiterhin, dass die absolute Methode der relativen in jedem Fall einer einseitig beanspruchten Mietzinsanpassung Schranken zu setzen vermag, sei es, dass eine relativ berechtigte Erhöhung sich am Einwand des übersetzten Ertrags bricht, sei es, dass eine relativ berechtigte Herabsetzung nicht durchzusetzen ist, weil der angegriffene Mietzins absolut berechnet nicht missbräuchlich ist. In diesem Sinne ist das Prinzip der Gleichbehandlung von Mieter und Vermieter (BGE 116 II 73) auch unter dem geltenden Recht zu beachten. Daran ändert nichts, dass im allgemeinen bloss der Vermieter die konkrete Ertragslage kennt. Dies wirkt sich nach dem Gesagten allein in der Vorbehaltsobliegenheit aus, welcher indessen ausschliesslich eine Abwehrfunktion zukommt. Dagegen würde die durchgreifende Anwendung der relativen Methode zu einem Anpassungsautomatismus führen, welcher der Regelungsabsicht des Gesetzgebers nicht entspricht, auch nicht in der einseitigen Form eines Senkungsmechanismus. | de | Riduzione della pigione (art. 270a CO). Il locatore può opporsi ad una domanda di riduzione della pigione fondata sul metodo relativo adducendo che, nonostante la modifica delle basi di calcolo, l'ultima pigione non è abusiva perché non gli procura un reddito sproporzionato (conferma della giurisprudenza; consid. 2). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,995 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-III-163%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,956 | 121 III 168 | 121 III 168
Sachverhalt ab Seite 169
A.- Die Gewerkschaft Druck und Papier (nachfolgend GDP) und die Schweizerische Graphische Gewerkschaft (nachfolgend SGG) als Arbeitnehmervertretung sowie der Verein der Buchbindereien und Druckausrüstungsbetriebe der Schweiz (nachfolgend VBS) als Arbeitgebervertretung führten im Hinblick auf die Erneuerung des Gesamtarbeitsvertrages für das Buchbindergewerbe (Ausgabe 1984/1989) Vertragsverhandlungen, die am 12. Januar 1990 abgeschlossen wurden.
In der Folge schlossen der VBS und die SGG am 11./18. April 1990 den Gesamtarbeitsvertrag für das Buchbindergewerbe (Ausgabe 1989/1995) ab, der rückwirkend auf den 1. Oktober 1989 bzw. 1. Januar 1990 in Kraft gesetzt wurde. Die GDP hingegen konnte den ausgehandelten Gesamtarbeitsvertrag nicht unterzeichnen; denn mit Urteil vom 26. Februar 1991 erklärte der Appellationshof des Kantons Bern den entsprechenden Urabstimmungsbeschluss der GDP wegen Verfassungswidrigkeit für nichtig, da im Gesamtarbeitsvertrag ein unterschiedlicher Mindestlohn für ungelernte Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen vereinbart worden war.
B.- Am 1. Juli 1992 reichte die GDP beim Appellationshof des Kantons Bern Klage gegen den VBS und die SGG ein. Sie beantragte festzustellen, dass der Gesamtarbeitsvertrag insoweit nichtig sei, als der Mindestlohn für ungelernte Arbeitnehmerinnen niedriger als jener für männliche Nichtberufsleute vereinbart worden sei; im weiteren seien die Beklagten unter Strafandrohung zu verpflichten und entsprechend anzuweisen, Nichtberufsleuten für gleichwertige Arbeit den gleichen Lohn auszurichten. Sie forderte ferner die Zusprechung von Schadenersatz und Genugtuung. Ihre Klagebegehren begründete sie mit der Verletzung von Persönlichkeitsrechten und von Bestimmungen gegen den unlauteren Wettbewerb. Mit Urteil vom 10. Februar 1994 wies der Appellationshof die Klage mangels Aktivlegitimation ab.
C.- Gegen das Urteil des Appellationshofes vom 10. Februar 1994 erhebt die Klägerin eidgenössische Berufung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht heisst die Berufung gut.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
2. Der Appellationshof hat die Klage wegen fehlender Aktivlegitimation abgewiesen. Das Gericht hat der Klägerin damit die Berechtigung abgesprochen, die eingeklagten Ansprüche in eigenem Namen zu verfolgen (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., 1979, S. 139) und gegenüber den Beklagten geltend zu machen (BGE 114 II 345 E. 3a S. 346, BGE 107 II 82 E. 2a S. 85). Die Klägerin rügt, die Vorinstanz habe ihre Sachlegitimation in Verletzung bundesrechtlicher Normen verneint und insbesondere nicht zwischen ihrer Klagebefugnis aus eigenem Recht und ihrem Verbandsklagerecht unterschieden.
Aktiv- bzw. passivlegitimiert sind grundsätzlich die Träger des Rechtsverhältnisses, welches Gegenstand des Urteils bilden soll (GULDENER, a.a.O., S. 139; VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts und des internationalen Zivilprozessrechts, 3. Aufl., 1992, Kap. 7 N. 91). Einige Bestimmungen des Bundesrechts sehen ein Verbandsklagerecht vor, welches einer Organisation gestattet, ihre Rechtsbegehren in eigenem Namen, jedoch im Interesse ihrer Mitglieder oder gar weiterer betroffener Personen durchzusetzen (BGE 103 II 294 E. 2 S. 299 f.; STAEHELIN/SUTTER, Zivilprozessrecht, § 9 N. 20; VOGEL, a.a.O., Kap. 7 N. 92a f.). Die Klägerin macht die eingeklagten Ansprüche einerseits mit der Behauptung geltend, sie selbst sei in ihren eigenen Rechten durch die beanstandete Regelung im Gesamtarbeitsvertrag der Beklagten verletzt, und es ständen ihr daraus eigene Ansprüche zu. Andererseits beruft sie sich auf ihre Eigenschaft als Berufsverband, dem Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in der graphischen Industrie, in der Druckweiterverarbeitung und im Medienbereich angehören, und der sich nach Artikel 3 der Statuten für die beruflichen, materiellen, sozialen, ökologischen und kulturellen Interessen der Mitglieder einsetzt, und zwar im besonderen durch (a) den Zusammenschluss und die Organisation aller Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, (b) das Aushandeln günstiger Arbeitsbedingungen in Gesamtarbeitsverträgen sowie (c) die Weiterentwicklung des Arbeitsrechts, des Schutzes von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer und der Sozialgesetzgebung. Unter diesen Umständen ist gesondert zu prüfen, ob die Klägerin aktivlegitimiert ist, einerseits aus eigenem Recht und andererseits als Berufsverband im Interesse Dritter Ansprüche klageweise geltend zu machen.
3. Die Klägerin beruft sich zunächst auf eigene Rechte, wenn sie zur Begründung ihrer Begehren vorbringt, die beanstandete Bestimmung im Gesamtarbeitsvertrag verletze sie in ihrer Persönlichkeit und bedrohe sie in ihren wirtschaftlichen Interessen.
a) Wer in seiner Persönlichkeit widerrechtlich verletzt wird, kann zu seinem Schutz gegen jeden, der an der Verletzung mitwirkt, den Richter anrufen (Art. 28 Abs. 1 ZGB); widerrechtlich ist eine Persönlichkeitsverletzung, wenn sie nicht durch Einwilligung des Verletzten, durch ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse oder durch Gesetz gerechtfertigt ist (Art. 28 Abs. 2 ZGB). Der Persönlichkeitsschutz steht nach konstanter Rechtsprechung nicht nur natürlichen, sondern auch juristischen Personen insoweit zu, als er nicht auf Eigenschaften beruht, die ihrer Natur nach nur den natürlichen Personen zukommen (BGE 108 II 241 E. 6 S. 244, BGE 95 II 481 E. 4 S. 488 f., vgl. auch BGE 117 II 513 ff.; PEDRAZZINI/OBERHOLZER, Grundriss des Personenrechts, 4. Aufl., 1993, S. 212 Ziff. 8.4.2.1; TERCIER, Le nouveau droit de la personnalité, S. 75 f. N. 520 und 521; TUOR/SCHNYDER/SCHMID, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 11. Aufl., 1995, S. 93). Zu den Persönlichkeitsrechten, die auch den juristischen Personen eignen, gehört unter anderen der Anspruch auf soziale Geltung und namentlich das Recht auf freie wirtschaftliche Entfaltung, das heute weitgehend noch eigens durch das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG; SR 241) und jenes über die Kartelle und ähnlichen Organisationen (KG; SR 251) geschützt ist (TERCIER, a.a.O., S. 71 f. N. 493 bis 495; A. BUCHER, Natürliche Personen und Persönlichkeitsschutz, S. 138 f. N. 495 und 496).
aa) Mit einem Gesamtarbeitsvertrag (Art. 356 ff. OR) soll den Verbänden eine reale Einflussmöglichkeit auf die Gestaltung der Arbeitsverhältnisse in die Hand gegeben werden, um minimale Arbeits- und Sozialbedingungen für die einzelnen Arbeitnehmer festzulegen (BGE 115 II 251 E. 4a S. 253; VISCHER, Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/1, III, S. 247 und 265). Der Gesamtarbeitsvertrag bezweckt, die schwächere Partei zu schützen, eine einheitliche Behandlung der Arbeitnehmer zu sichern, sozialen Konflikten vorzubeugen und die Anstellungsbedingungen mit relativ flexiblen Normen zu ordnen (BGE 113 II 37 E. 4c S. 44; OR-REHBINDER, N. 1 und 7 zu Art. 356). Hieraus hat das Bundesgericht eine Beschränkung der Privatautonomie der Parteien eines Gesamtarbeitsvertrages abgeleitet; die Vertragsfreiheit darf von ihnen nicht unbesehen der Zwecke des Gesamtarbeitsvertrages ausgeübt und es dürfen insbesondere keine Ziele verfolgt werden, die denen des Gesetzes objektiv widersprechen (BGE 113 II 37 E. 4c S. 45 f.). Die Zielsetzung des Instituts des Gesamtarbeitsvertrages schützt auch die Persönlichkeit der vertragsfähigen Gewerkschaften als Körperschaften des privaten Rechts, da diese anderenfalls gar nicht mehr in der Lage wären, ihre Aufgabe ordnungsgemäss zu erfüllen. In BGE 113 II 37 E. 4c S. 45 f. ist daraus in Weiterentwicklung von BGE 75 II 305 E. 9a S. 326 abgeleitet worden, dass weder Mehrheitsgewerkschaften noch Arbeitgeberverbände bzw. Unternehmen repräsentative Minderheitsgewerkschaften ohne achtenswerte Gründe von Verhandlungen über den Abschluss oder vom Beitritt zu abgeschlossenen Gesamtarbeitsverträgen verdrängen dürfen (vgl. auch VISCHER, a.a.O., S. 253).
bb) Die Klägerin hat die Verhandlungen über den Abschluss des umstrittenen Gesamtarbeitsvertrages geführt, und der Beitritt wird ihr von den Beklagten nicht verwehrt. Die Verletzung ihrer Persönlichkeitsrechte sieht sie im Umstand, dass die Beklagten mit dem Gesamtarbeitsvertrag eine Bestimmung über den Minimallohn vereinbart haben, welche die Klägerin nicht unterzeichnen kann oder will, weil sie diese als rechtswidrig betrachtet. Da die Klägerin dem Gesamtarbeitsvertrag der Beklagten nur in der Form beitreten könnte, wie er im April 1990 abgeschlossen wurde (BGE 118 II 431 E. 4a S. 433), sieht sie sich vor die Wahl gestellt, auf die Vorteile der Beteiligung am Gesamtarbeitsvertrag und damit auch auf die Wahrnehmung ihrer eigentlichen statutarischen Aufgabe zu verzichten, oder mit der Zustimmung zur diskriminierenden Minimallohnregelung für Nichtberufsleute im Gesamtarbeitsvertrag an einer rechtswidrigen Handlung mitzuwirken. Wenn ihr der Appellationshof die Aktivlegitimation abspricht aus der Erwägung, dass der Abschluss des Gesamtarbeitsvertrages durch die Beklagten sie nicht berühre, weil sie am Vertrag nicht beteiligt sei, so verkennt er sowohl die absolute Natur der Persönlichkeitsrechte wie die Tatsache, dass Verträge Dritter sich als faktische Angriffe auf die Persönlichkeit im Sinne von Art. 28 ZGB auswirken können (BUCHER, Berner Kommentar, N. 13 in Vorbem. vor Art. 27 bis 30 ZGB; vgl. auch BGE 114 II 91 E. 2 S. 95). Die Klägerin behauptet einen derartigen Eingriff in ihren Anspruch auf soziale Geltung, wenn sie vorbringt, es werde ihr die Wahrnehmung ihrer körperschaftlichen Aufgaben verwehrt; sie werde von Gesamtarbeitsverträgen ausgeschlossen, weil sie sich weigere, an rechtswidrigem Handeln, nämlich an der Vereinbarung diskriminierender Lohnbestimmungen mitzuwirken. Als Trägerin der Persönlichkeitsrechte, auf die sie sich beruft und deren Verletzung sie durch den Gesamtarbeitsvertrag behauptet, ist die Klägerin zur Sache legitimiert. Der Appellationshof hat ihr somit zu Unrecht die Aktivlegitimation abgesprochen, soweit sie eine Verletzung ihrer eigenen Persönlichkeitsrechte behauptet.
b) Nach Art. 9 Abs. 1 UWG ist klageberechtigt, wer in seiner Kundschaft, seinem Kredit oder beruflichen Ansehen, in seinem Geschäftsbetrieb oder sonst in seinen wirtschaftlichen Interessen bedroht oder verletzt wird. Dem Gericht kann unter dieser Voraussetzung beantragt werden, (a) eine drohende Verletzung zu verbieten, (b) eine bestehende Verletzung zu beseitigen, (c) die Widerrechtlichkeit einer Verletzung festzustellen, wenn sich diese weiterhin störend auswirkt. Nach Art. 9 Abs. 2 UWG kann überdies verlangt werden, dass eine Berichtigung oder das Urteil Dritten mitgeteilt oder veröffentlicht wird. Nach Abs. 3 dieser Bestimmung kann schliesslich nach Massgabe des Obligationenrechts auf Schadenersatz und Genugtuung sowie auf Herausgabe eines Gewinns geklagt werden.
aa) Die Ansprüche aus unlauterem Wettbewerb sind besondere Ausprägungen des allgemeinen Persönlichkeitsschutzes gemäss Art. 28 ZGB, dessen Klagen insoweit subsidiär, neben den spezialgesetzlichen bestehen (BGE 110 II 411 E. 3a S. 417 sowie unveröffentlichtes Urteil vom 31. Oktober 1991 i.S. Sch. c/S., E. 3b; TERCIER, a.a.O., S. 236 N. 1782). Mit dem Erfordernis der Verletzung in eigenen Interessen als Voraussetzung der Aktivlegitimation nach Art. 9 Abs. 1 UWG wird ein gewisses Spannungsverhältnis zur Zwecksetzung des revidierten Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb geschaffen, das in funktionaler Weise die Lauterkeit des Wettbewerbs gewährleisten will und daher das Bestehen eines Wettbewerbsverhältnisses für die Annahme unlauteren Wettbewerbs nicht voraussetzt (PEDRAZZINI, Unlauterer Wettbewerb, UWG, S. 223 Ziff. 16.1; BAUDENBACHER, Schwerpunkte der schweizerischen UWG-Reform, in Das UWG auf neuer Grundlage, S. 15 ff., 31; J. MÜLLER, Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. V/1, S. 8; H.P. WALTER, Das Wettbewerbsverhältnis im neuen UWG, in SMI 1992 S. 169 ff., 169 Ziff. 2). Das Wettbewerbsverhältnis begründet dennoch auch nach neuem Recht das Rechtsschutzinteresse im Sinne von Art. 9 Abs. 1 UWG für die Beteiligten (H.P. WALTER, a.a.O., S. 179 Ziff. 10; DAVID, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 2. Aufl., 1988, S. 165; PEDRAZZINI, a.a.O., S. 224 Ziff. 16.1). Immerhin sind die Interessen, aufgrund derer nach Art. 9 Abs. 1 UWG die Aktivlegitimation zu bejahen ist, dem Wortlaut der Bestimmung nach nicht an eine direkte Konkurrenzsituation gebunden; es genügt vielmehr jede Verschlechterung der eigenen Stellung im Wettbewerb durch das inkriminierte Verhalten zur Begründung der Aktivlegitimation; die Klageberechtigung ist insofern nicht auf Mitbewerber beschränkt (Botschaft vom 18. Mai 1983 zum Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb [UWG], BBl 1983 II 1009 ff., S. 1075; GUYET, Les actions en justice, in La nouvelle loi fédérale contre la concurrence déloyale, CEDIDAC 1988, S. 89 ff., 91).
bb) Die Klägerin steht als Berufsverband im Wettbewerb zu anderen Berufsverbänden, die sich an dieselben Berufstätigen als mögliche Mitglieder wenden, wie namentlich die Beklagte 2, zu der sie sogar in direkter Konkurrenz stehen dürfte. Die Klägerin vertritt nicht nur die Interessen der ihr angeschlossenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer im Rahmen von Gesamtarbeitsverträgen, sondern bietet ihnen auch Dienstleistungen an, namentlich Beratung unterschiedlicher Art. Sie macht geltend, sie sei durch den Abschluss des umstrittenen Gesamtarbeitsvertrages nicht nur in ihrem Kredit und Ansehen, sondern auch in ihren wirtschaftlichen Interessen verletzt. Da sie den Gesamtarbeitsvertrag der Beklagten nicht unterzeichnet habe, habe sie Mitglieder durch Austritte verloren. Hieraus leitet sie Schadenersatzansprüche - wegen entgangener Mitgliederbeiträge - ab. Die Klägerin ist entgegen der Auffassung der Vorinstanz nach Art. 9 Abs. 1 UWG zur Klage legitimiert.
4. Die Klägerin begründet ihre Aktivlegitimation sodann mit Ansprüchen, zu deren Geltendmachung sie als Verband befugt sei. Sie beruft sich diesbezüglich einerseits auf Art. 10 Abs. 2 UWG und andererseits auf die Persönlichkeitsrechte ihrer Mitglieder bzw. weiterer durch die umstrittene Mindestlohnvorschrift diskriminierter Arbeitnehmerinnen.
a) Nach Art. 10 Abs. 2 lit. a UWG sind Berufs- und Wirtschaftsverbände, die nach den Statuten zur Wahrung der wirtschaftlichen Interessen ihrer Mitglieder befugt sind, zur Erhebung von Klagen nach Art. 9 Abs. 1 und 2 UWG legitimiert. Die Ausweitung und Verstärkung der Klagerechte hinsichtlich der Berufs- und Wirtschaftsverbände bildete ein zentrales Anliegen der Revision des Gesetzes vom 19. Dezember 1986 (Botschaft zum UWG, a.a.O., S. 1076). So wurde den Verbänden das Klagerecht direkt eingeräumt und auf dessen altrechtliche Abhängigkeit von der Klagebefugnis der Mitglieder verzichtet; festgehalten wurde bewusst nur am Erfordernis, dass die Verbände gemäss Statuten zur Wahrung der wirtschaftlichen Interessen ihrer Mitglieder befugt sind (Botschaft zum UWG, a.a.O., S. 1077).
aa) Die Klägerin vereinigt als Berufsverband Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in der graphischen Industrie, in der Druckweiterverarbeitung und im Medienbereich und setzt sich nach Artikel 3 der Statuten für die beruflichen, materiellen, sozialen, ökologischen und kulturellen Interessen der Mitglieder ein. Aufgrund dieser statutarischen Bestimmung ist die Klägerin zur Wahrung der wirtschaftlichen Interessen ihrer Mitglieder im Sinne von Art. 10 Abs. 2 lit. a UWG befugt. Sie ist daher unabhängig von der Klagebefugnis ihrer Mitglieder berechtigt, Ansprüche wegen unlauterer Wettbewerbshandlungen geltend zu machen, und zwar mindestens soweit, als die wirtschaftlichen Interessen ihrer Mitglieder betroffen sind, zu deren Wahrung sie statutarisch befugt ist. Dies trifft jedenfalls für gesamtarbeitsvertragliche Mindestlohnvorschriften zu, deren Vereinbarung zu den wesentlichen Aufgaben der Klägerin gehört.
bb) Die Zulässigkeit markt- und wettbewerbsbezogener Vereinbarungen beurteilt sich auch nach deren möglichen Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs und nach deren Auswirkungen auf die Freiheit Dritter zu wirtschaftlicher Betätigung (BGE 114 II 91 E. 2 S. 95). Die Vorinstanz stellt die Wettbewerbsrelevanz der umstrittenen gesamtarbeitsvertraglichen Minimallohnbestimmungen zu Unrecht in Abrede. Nach Art. 7 UWG handelt insbesondere unlauter, wer Arbeitsbedingungen nicht einhält, die durch Rechtssatz oder Vertrag auch dem Mitbewerber auferlegt, oder die berufs- bzw. ortsüblich sind. Die Klägerin bringt vor, die umstrittene gesamtarbeitsvertragliche Regelung der Beklagten über den Mindestlohn für ungelernte Arbeitnehmerinnen widerspreche dem Rechtssatz der Verfassung zur Lohngleichheit, zu deren Einhaltung jedermann verpflichtet ist. Diese Mindestlohnregelung verfälsche daher den Wettbewerb zwischen den Unternehmen der Beklagten einerseits und denjenigen, die sich an das Lohngleichheitsgebot halten, andererseits und sei daher unlauter. Die Klägerin ist nach Art. 10 Abs. 2 lit. a UWG zur Klage befugt (vgl. G. AUBERT, Discriminations salariales, protection de la personnalité et concurrence déloyale, in AJP 1992 S. 572 ff., 574; ebenso Botschaft vom 24. Februar 1993 zum Bundesgesetz über die Gleichstellung von Frau und Mann [Gleichstellungsgesetz], BBl 1993 I 1248 ff., S. 1302).
b) Die Klägerin beruft sich schliesslich auf die Persönlichkeitsrechte ihrer Mitglieder, namentlich der ungelernten Arbeitnehmerinnen, um ihr Verbandsklagerecht zu begründen. Sie ist nach der Rechtsprechung als Berufsverband zur Klage im Interesse der Arbeitnehmerinnen der Branche befugt unter der Voraussetzung, dass sie nach den Statuten die wirtschaftlichen Interessen ihrer Mitglieder wahrt und diese selbst zur Klage legitimiert wären (BGE 114 II 345 E. 3b S. 347 mit Hinweisen). Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Namentlich sind die ungelernten Arbeitnehmerinnen befugt, in eigenem Namen wegen Verletzung ihrer Persönlichkeitsrechte infolge diskriminierender Mindestlohnvorschriften im Gesamtarbeitsvertrag der Beklagten zu klagen (G. AUBERT, a.a.O., S. 573; Botschaft zum Gleichstellungsgesetz, a.a.O., S. 1322). | de | Gesamtarbeitsvertrag; Aktivlegitimation eines Berufsverbandes (Art. 356 OR; Art. 28 ZGB; Art. 9 und 10 UWG). Legitimation eines aussenstehenden Berufsverbandes gegenüber den Vertragsparteien auf Teilnichtigkeit eines Gesamtarbeitsvertrags zu klagen und Ansprüche wegen Verletzung der Persönlichkeitsrechte, wegen Beeinträchtigung seiner Wettbewerbsstellung sowie als Verband zu erheben. | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,995 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-III-168%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,957 | 121 III 168 | 121 III 168
Sachverhalt ab Seite 169
A.- Die Gewerkschaft Druck und Papier (nachfolgend GDP) und die Schweizerische Graphische Gewerkschaft (nachfolgend SGG) als Arbeitnehmervertretung sowie der Verein der Buchbindereien und Druckausrüstungsbetriebe der Schweiz (nachfolgend VBS) als Arbeitgebervertretung führten im Hinblick auf die Erneuerung des Gesamtarbeitsvertrages für das Buchbindergewerbe (Ausgabe 1984/1989) Vertragsverhandlungen, die am 12. Januar 1990 abgeschlossen wurden.
In der Folge schlossen der VBS und die SGG am 11./18. April 1990 den Gesamtarbeitsvertrag für das Buchbindergewerbe (Ausgabe 1989/1995) ab, der rückwirkend auf den 1. Oktober 1989 bzw. 1. Januar 1990 in Kraft gesetzt wurde. Die GDP hingegen konnte den ausgehandelten Gesamtarbeitsvertrag nicht unterzeichnen; denn mit Urteil vom 26. Februar 1991 erklärte der Appellationshof des Kantons Bern den entsprechenden Urabstimmungsbeschluss der GDP wegen Verfassungswidrigkeit für nichtig, da im Gesamtarbeitsvertrag ein unterschiedlicher Mindestlohn für ungelernte Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen vereinbart worden war.
B.- Am 1. Juli 1992 reichte die GDP beim Appellationshof des Kantons Bern Klage gegen den VBS und die SGG ein. Sie beantragte festzustellen, dass der Gesamtarbeitsvertrag insoweit nichtig sei, als der Mindestlohn für ungelernte Arbeitnehmerinnen niedriger als jener für männliche Nichtberufsleute vereinbart worden sei; im weiteren seien die Beklagten unter Strafandrohung zu verpflichten und entsprechend anzuweisen, Nichtberufsleuten für gleichwertige Arbeit den gleichen Lohn auszurichten. Sie forderte ferner die Zusprechung von Schadenersatz und Genugtuung. Ihre Klagebegehren begründete sie mit der Verletzung von Persönlichkeitsrechten und von Bestimmungen gegen den unlauteren Wettbewerb. Mit Urteil vom 10. Februar 1994 wies der Appellationshof die Klage mangels Aktivlegitimation ab.
C.- Gegen das Urteil des Appellationshofes vom 10. Februar 1994 erhebt die Klägerin eidgenössische Berufung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht heisst die Berufung gut.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
2. Der Appellationshof hat die Klage wegen fehlender Aktivlegitimation abgewiesen. Das Gericht hat der Klägerin damit die Berechtigung abgesprochen, die eingeklagten Ansprüche in eigenem Namen zu verfolgen (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., 1979, S. 139) und gegenüber den Beklagten geltend zu machen (BGE 114 II 345 E. 3a S. 346, BGE 107 II 82 E. 2a S. 85). Die Klägerin rügt, die Vorinstanz habe ihre Sachlegitimation in Verletzung bundesrechtlicher Normen verneint und insbesondere nicht zwischen ihrer Klagebefugnis aus eigenem Recht und ihrem Verbandsklagerecht unterschieden.
Aktiv- bzw. passivlegitimiert sind grundsätzlich die Träger des Rechtsverhältnisses, welches Gegenstand des Urteils bilden soll (GULDENER, a.a.O., S. 139; VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts und des internationalen Zivilprozessrechts, 3. Aufl., 1992, Kap. 7 N. 91). Einige Bestimmungen des Bundesrechts sehen ein Verbandsklagerecht vor, welches einer Organisation gestattet, ihre Rechtsbegehren in eigenem Namen, jedoch im Interesse ihrer Mitglieder oder gar weiterer betroffener Personen durchzusetzen (BGE 103 II 294 E. 2 S. 299 f.; STAEHELIN/SUTTER, Zivilprozessrecht, § 9 N. 20; VOGEL, a.a.O., Kap. 7 N. 92a f.). Die Klägerin macht die eingeklagten Ansprüche einerseits mit der Behauptung geltend, sie selbst sei in ihren eigenen Rechten durch die beanstandete Regelung im Gesamtarbeitsvertrag der Beklagten verletzt, und es ständen ihr daraus eigene Ansprüche zu. Andererseits beruft sie sich auf ihre Eigenschaft als Berufsverband, dem Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in der graphischen Industrie, in der Druckweiterverarbeitung und im Medienbereich angehören, und der sich nach Artikel 3 der Statuten für die beruflichen, materiellen, sozialen, ökologischen und kulturellen Interessen der Mitglieder einsetzt, und zwar im besonderen durch (a) den Zusammenschluss und die Organisation aller Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, (b) das Aushandeln günstiger Arbeitsbedingungen in Gesamtarbeitsverträgen sowie (c) die Weiterentwicklung des Arbeitsrechts, des Schutzes von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer und der Sozialgesetzgebung. Unter diesen Umständen ist gesondert zu prüfen, ob die Klägerin aktivlegitimiert ist, einerseits aus eigenem Recht und andererseits als Berufsverband im Interesse Dritter Ansprüche klageweise geltend zu machen.
3. Die Klägerin beruft sich zunächst auf eigene Rechte, wenn sie zur Begründung ihrer Begehren vorbringt, die beanstandete Bestimmung im Gesamtarbeitsvertrag verletze sie in ihrer Persönlichkeit und bedrohe sie in ihren wirtschaftlichen Interessen.
a) Wer in seiner Persönlichkeit widerrechtlich verletzt wird, kann zu seinem Schutz gegen jeden, der an der Verletzung mitwirkt, den Richter anrufen (Art. 28 Abs. 1 ZGB); widerrechtlich ist eine Persönlichkeitsverletzung, wenn sie nicht durch Einwilligung des Verletzten, durch ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse oder durch Gesetz gerechtfertigt ist (Art. 28 Abs. 2 ZGB). Der Persönlichkeitsschutz steht nach konstanter Rechtsprechung nicht nur natürlichen, sondern auch juristischen Personen insoweit zu, als er nicht auf Eigenschaften beruht, die ihrer Natur nach nur den natürlichen Personen zukommen (BGE 108 II 241 E. 6 S. 244, BGE 95 II 481 E. 4 S. 488 f., vgl. auch BGE 117 II 513 ff.; PEDRAZZINI/OBERHOLZER, Grundriss des Personenrechts, 4. Aufl., 1993, S. 212 Ziff. 8.4.2.1; TERCIER, Le nouveau droit de la personnalité, S. 75 f. N. 520 und 521; TUOR/SCHNYDER/SCHMID, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 11. Aufl., 1995, S. 93). Zu den Persönlichkeitsrechten, die auch den juristischen Personen eignen, gehört unter anderen der Anspruch auf soziale Geltung und namentlich das Recht auf freie wirtschaftliche Entfaltung, das heute weitgehend noch eigens durch das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG; SR 241) und jenes über die Kartelle und ähnlichen Organisationen (KG; SR 251) geschützt ist (TERCIER, a.a.O., S. 71 f. N. 493 bis 495; A. BUCHER, Natürliche Personen und Persönlichkeitsschutz, S. 138 f. N. 495 und 496).
aa) Mit einem Gesamtarbeitsvertrag (Art. 356 ff. OR) soll den Verbänden eine reale Einflussmöglichkeit auf die Gestaltung der Arbeitsverhältnisse in die Hand gegeben werden, um minimale Arbeits- und Sozialbedingungen für die einzelnen Arbeitnehmer festzulegen (BGE 115 II 251 E. 4a S. 253; VISCHER, Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/1, III, S. 247 und 265). Der Gesamtarbeitsvertrag bezweckt, die schwächere Partei zu schützen, eine einheitliche Behandlung der Arbeitnehmer zu sichern, sozialen Konflikten vorzubeugen und die Anstellungsbedingungen mit relativ flexiblen Normen zu ordnen (BGE 113 II 37 E. 4c S. 44; OR-REHBINDER, N. 1 und 7 zu Art. 356). Hieraus hat das Bundesgericht eine Beschränkung der Privatautonomie der Parteien eines Gesamtarbeitsvertrages abgeleitet; die Vertragsfreiheit darf von ihnen nicht unbesehen der Zwecke des Gesamtarbeitsvertrages ausgeübt und es dürfen insbesondere keine Ziele verfolgt werden, die denen des Gesetzes objektiv widersprechen (BGE 113 II 37 E. 4c S. 45 f.). Die Zielsetzung des Instituts des Gesamtarbeitsvertrages schützt auch die Persönlichkeit der vertragsfähigen Gewerkschaften als Körperschaften des privaten Rechts, da diese anderenfalls gar nicht mehr in der Lage wären, ihre Aufgabe ordnungsgemäss zu erfüllen. In BGE 113 II 37 E. 4c S. 45 f. ist daraus in Weiterentwicklung von BGE 75 II 305 E. 9a S. 326 abgeleitet worden, dass weder Mehrheitsgewerkschaften noch Arbeitgeberverbände bzw. Unternehmen repräsentative Minderheitsgewerkschaften ohne achtenswerte Gründe von Verhandlungen über den Abschluss oder vom Beitritt zu abgeschlossenen Gesamtarbeitsverträgen verdrängen dürfen (vgl. auch VISCHER, a.a.O., S. 253).
bb) Die Klägerin hat die Verhandlungen über den Abschluss des umstrittenen Gesamtarbeitsvertrages geführt, und der Beitritt wird ihr von den Beklagten nicht verwehrt. Die Verletzung ihrer Persönlichkeitsrechte sieht sie im Umstand, dass die Beklagten mit dem Gesamtarbeitsvertrag eine Bestimmung über den Minimallohn vereinbart haben, welche die Klägerin nicht unterzeichnen kann oder will, weil sie diese als rechtswidrig betrachtet. Da die Klägerin dem Gesamtarbeitsvertrag der Beklagten nur in der Form beitreten könnte, wie er im April 1990 abgeschlossen wurde (BGE 118 II 431 E. 4a S. 433), sieht sie sich vor die Wahl gestellt, auf die Vorteile der Beteiligung am Gesamtarbeitsvertrag und damit auch auf die Wahrnehmung ihrer eigentlichen statutarischen Aufgabe zu verzichten, oder mit der Zustimmung zur diskriminierenden Minimallohnregelung für Nichtberufsleute im Gesamtarbeitsvertrag an einer rechtswidrigen Handlung mitzuwirken. Wenn ihr der Appellationshof die Aktivlegitimation abspricht aus der Erwägung, dass der Abschluss des Gesamtarbeitsvertrages durch die Beklagten sie nicht berühre, weil sie am Vertrag nicht beteiligt sei, so verkennt er sowohl die absolute Natur der Persönlichkeitsrechte wie die Tatsache, dass Verträge Dritter sich als faktische Angriffe auf die Persönlichkeit im Sinne von Art. 28 ZGB auswirken können (BUCHER, Berner Kommentar, N. 13 in Vorbem. vor Art. 27 bis 30 ZGB; vgl. auch BGE 114 II 91 E. 2 S. 95). Die Klägerin behauptet einen derartigen Eingriff in ihren Anspruch auf soziale Geltung, wenn sie vorbringt, es werde ihr die Wahrnehmung ihrer körperschaftlichen Aufgaben verwehrt; sie werde von Gesamtarbeitsverträgen ausgeschlossen, weil sie sich weigere, an rechtswidrigem Handeln, nämlich an der Vereinbarung diskriminierender Lohnbestimmungen mitzuwirken. Als Trägerin der Persönlichkeitsrechte, auf die sie sich beruft und deren Verletzung sie durch den Gesamtarbeitsvertrag behauptet, ist die Klägerin zur Sache legitimiert. Der Appellationshof hat ihr somit zu Unrecht die Aktivlegitimation abgesprochen, soweit sie eine Verletzung ihrer eigenen Persönlichkeitsrechte behauptet.
b) Nach Art. 9 Abs. 1 UWG ist klageberechtigt, wer in seiner Kundschaft, seinem Kredit oder beruflichen Ansehen, in seinem Geschäftsbetrieb oder sonst in seinen wirtschaftlichen Interessen bedroht oder verletzt wird. Dem Gericht kann unter dieser Voraussetzung beantragt werden, (a) eine drohende Verletzung zu verbieten, (b) eine bestehende Verletzung zu beseitigen, (c) die Widerrechtlichkeit einer Verletzung festzustellen, wenn sich diese weiterhin störend auswirkt. Nach Art. 9 Abs. 2 UWG kann überdies verlangt werden, dass eine Berichtigung oder das Urteil Dritten mitgeteilt oder veröffentlicht wird. Nach Abs. 3 dieser Bestimmung kann schliesslich nach Massgabe des Obligationenrechts auf Schadenersatz und Genugtuung sowie auf Herausgabe eines Gewinns geklagt werden.
aa) Die Ansprüche aus unlauterem Wettbewerb sind besondere Ausprägungen des allgemeinen Persönlichkeitsschutzes gemäss Art. 28 ZGB, dessen Klagen insoweit subsidiär, neben den spezialgesetzlichen bestehen (BGE 110 II 411 E. 3a S. 417 sowie unveröffentlichtes Urteil vom 31. Oktober 1991 i.S. Sch. c/S., E. 3b; TERCIER, a.a.O., S. 236 N. 1782). Mit dem Erfordernis der Verletzung in eigenen Interessen als Voraussetzung der Aktivlegitimation nach Art. 9 Abs. 1 UWG wird ein gewisses Spannungsverhältnis zur Zwecksetzung des revidierten Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb geschaffen, das in funktionaler Weise die Lauterkeit des Wettbewerbs gewährleisten will und daher das Bestehen eines Wettbewerbsverhältnisses für die Annahme unlauteren Wettbewerbs nicht voraussetzt (PEDRAZZINI, Unlauterer Wettbewerb, UWG, S. 223 Ziff. 16.1; BAUDENBACHER, Schwerpunkte der schweizerischen UWG-Reform, in Das UWG auf neuer Grundlage, S. 15 ff., 31; J. MÜLLER, Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. V/1, S. 8; H.P. WALTER, Das Wettbewerbsverhältnis im neuen UWG, in SMI 1992 S. 169 ff., 169 Ziff. 2). Das Wettbewerbsverhältnis begründet dennoch auch nach neuem Recht das Rechtsschutzinteresse im Sinne von Art. 9 Abs. 1 UWG für die Beteiligten (H.P. WALTER, a.a.O., S. 179 Ziff. 10; DAVID, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 2. Aufl., 1988, S. 165; PEDRAZZINI, a.a.O., S. 224 Ziff. 16.1). Immerhin sind die Interessen, aufgrund derer nach Art. 9 Abs. 1 UWG die Aktivlegitimation zu bejahen ist, dem Wortlaut der Bestimmung nach nicht an eine direkte Konkurrenzsituation gebunden; es genügt vielmehr jede Verschlechterung der eigenen Stellung im Wettbewerb durch das inkriminierte Verhalten zur Begründung der Aktivlegitimation; die Klageberechtigung ist insofern nicht auf Mitbewerber beschränkt (Botschaft vom 18. Mai 1983 zum Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb [UWG], BBl 1983 II 1009 ff., S. 1075; GUYET, Les actions en justice, in La nouvelle loi fédérale contre la concurrence déloyale, CEDIDAC 1988, S. 89 ff., 91).
bb) Die Klägerin steht als Berufsverband im Wettbewerb zu anderen Berufsverbänden, die sich an dieselben Berufstätigen als mögliche Mitglieder wenden, wie namentlich die Beklagte 2, zu der sie sogar in direkter Konkurrenz stehen dürfte. Die Klägerin vertritt nicht nur die Interessen der ihr angeschlossenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer im Rahmen von Gesamtarbeitsverträgen, sondern bietet ihnen auch Dienstleistungen an, namentlich Beratung unterschiedlicher Art. Sie macht geltend, sie sei durch den Abschluss des umstrittenen Gesamtarbeitsvertrages nicht nur in ihrem Kredit und Ansehen, sondern auch in ihren wirtschaftlichen Interessen verletzt. Da sie den Gesamtarbeitsvertrag der Beklagten nicht unterzeichnet habe, habe sie Mitglieder durch Austritte verloren. Hieraus leitet sie Schadenersatzansprüche - wegen entgangener Mitgliederbeiträge - ab. Die Klägerin ist entgegen der Auffassung der Vorinstanz nach Art. 9 Abs. 1 UWG zur Klage legitimiert.
4. Die Klägerin begründet ihre Aktivlegitimation sodann mit Ansprüchen, zu deren Geltendmachung sie als Verband befugt sei. Sie beruft sich diesbezüglich einerseits auf Art. 10 Abs. 2 UWG und andererseits auf die Persönlichkeitsrechte ihrer Mitglieder bzw. weiterer durch die umstrittene Mindestlohnvorschrift diskriminierter Arbeitnehmerinnen.
a) Nach Art. 10 Abs. 2 lit. a UWG sind Berufs- und Wirtschaftsverbände, die nach den Statuten zur Wahrung der wirtschaftlichen Interessen ihrer Mitglieder befugt sind, zur Erhebung von Klagen nach Art. 9 Abs. 1 und 2 UWG legitimiert. Die Ausweitung und Verstärkung der Klagerechte hinsichtlich der Berufs- und Wirtschaftsverbände bildete ein zentrales Anliegen der Revision des Gesetzes vom 19. Dezember 1986 (Botschaft zum UWG, a.a.O., S. 1076). So wurde den Verbänden das Klagerecht direkt eingeräumt und auf dessen altrechtliche Abhängigkeit von der Klagebefugnis der Mitglieder verzichtet; festgehalten wurde bewusst nur am Erfordernis, dass die Verbände gemäss Statuten zur Wahrung der wirtschaftlichen Interessen ihrer Mitglieder befugt sind (Botschaft zum UWG, a.a.O., S. 1077).
aa) Die Klägerin vereinigt als Berufsverband Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in der graphischen Industrie, in der Druckweiterverarbeitung und im Medienbereich und setzt sich nach Artikel 3 der Statuten für die beruflichen, materiellen, sozialen, ökologischen und kulturellen Interessen der Mitglieder ein. Aufgrund dieser statutarischen Bestimmung ist die Klägerin zur Wahrung der wirtschaftlichen Interessen ihrer Mitglieder im Sinne von Art. 10 Abs. 2 lit. a UWG befugt. Sie ist daher unabhängig von der Klagebefugnis ihrer Mitglieder berechtigt, Ansprüche wegen unlauterer Wettbewerbshandlungen geltend zu machen, und zwar mindestens soweit, als die wirtschaftlichen Interessen ihrer Mitglieder betroffen sind, zu deren Wahrung sie statutarisch befugt ist. Dies trifft jedenfalls für gesamtarbeitsvertragliche Mindestlohnvorschriften zu, deren Vereinbarung zu den wesentlichen Aufgaben der Klägerin gehört.
bb) Die Zulässigkeit markt- und wettbewerbsbezogener Vereinbarungen beurteilt sich auch nach deren möglichen Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs und nach deren Auswirkungen auf die Freiheit Dritter zu wirtschaftlicher Betätigung (BGE 114 II 91 E. 2 S. 95). Die Vorinstanz stellt die Wettbewerbsrelevanz der umstrittenen gesamtarbeitsvertraglichen Minimallohnbestimmungen zu Unrecht in Abrede. Nach Art. 7 UWG handelt insbesondere unlauter, wer Arbeitsbedingungen nicht einhält, die durch Rechtssatz oder Vertrag auch dem Mitbewerber auferlegt, oder die berufs- bzw. ortsüblich sind. Die Klägerin bringt vor, die umstrittene gesamtarbeitsvertragliche Regelung der Beklagten über den Mindestlohn für ungelernte Arbeitnehmerinnen widerspreche dem Rechtssatz der Verfassung zur Lohngleichheit, zu deren Einhaltung jedermann verpflichtet ist. Diese Mindestlohnregelung verfälsche daher den Wettbewerb zwischen den Unternehmen der Beklagten einerseits und denjenigen, die sich an das Lohngleichheitsgebot halten, andererseits und sei daher unlauter. Die Klägerin ist nach Art. 10 Abs. 2 lit. a UWG zur Klage befugt (vgl. G. AUBERT, Discriminations salariales, protection de la personnalité et concurrence déloyale, in AJP 1992 S. 572 ff., 574; ebenso Botschaft vom 24. Februar 1993 zum Bundesgesetz über die Gleichstellung von Frau und Mann [Gleichstellungsgesetz], BBl 1993 I 1248 ff., S. 1302).
b) Die Klägerin beruft sich schliesslich auf die Persönlichkeitsrechte ihrer Mitglieder, namentlich der ungelernten Arbeitnehmerinnen, um ihr Verbandsklagerecht zu begründen. Sie ist nach der Rechtsprechung als Berufsverband zur Klage im Interesse der Arbeitnehmerinnen der Branche befugt unter der Voraussetzung, dass sie nach den Statuten die wirtschaftlichen Interessen ihrer Mitglieder wahrt und diese selbst zur Klage legitimiert wären (BGE 114 II 345 E. 3b S. 347 mit Hinweisen). Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Namentlich sind die ungelernten Arbeitnehmerinnen befugt, in eigenem Namen wegen Verletzung ihrer Persönlichkeitsrechte infolge diskriminierender Mindestlohnvorschriften im Gesamtarbeitsvertrag der Beklagten zu klagen (G. AUBERT, a.a.O., S. 573; Botschaft zum Gleichstellungsgesetz, a.a.O., S. 1322). | de | Convention collective de travail; qualité pour agir d'une association professionnelle (art. 356 CO; art. 28 CC; art. 9 et 10 LCD). Qualité d'une association professionnelle tierce vis-à-vis des parties contractantes pour agir en nullité partielle d'une convention collective de travail et faire valoir des prétentions pour violation des droits de la personnalité, atteinte à sa position dans la concurrence et également en qualité d'association. | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,995 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-III-168%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 169
A.- Die Gewerkschaft Druck und Papier (nachfolgend GDP) und die Schweizerische Graphische Gewerkschaft (nachfolgend SGG) als Arbeitnehmervertretung sowie der Verein der Buchbindereien und Druckausrüstungsbetriebe der Schweiz (nachfolgend VBS) als Arbeitgebervertretung führten im Hinblick auf die Erneuerung des Gesamtarbeitsvertrages für das Buchbindergewerbe (Ausgabe 1984/1989) Vertragsverhandlungen, die am 12. Januar 1990 abgeschlossen wurden.
In der Folge schlossen der VBS und die SGG am 11./18. April 1990 den Gesamtarbeitsvertrag für das Buchbindergewerbe (Ausgabe 1989/1995) ab, der rückwirkend auf den 1. Oktober 1989 bzw. 1. Januar 1990 in Kraft gesetzt wurde. Die GDP hingegen konnte den ausgehandelten Gesamtarbeitsvertrag nicht unterzeichnen; denn mit Urteil vom 26. Februar 1991 erklärte der Appellationshof des Kantons Bern den entsprechenden Urabstimmungsbeschluss der GDP wegen Verfassungswidrigkeit für nichtig, da im Gesamtarbeitsvertrag ein unterschiedlicher Mindestlohn für ungelernte Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen vereinbart worden war.
B.- Am 1. Juli 1992 reichte die GDP beim Appellationshof des Kantons Bern Klage gegen den VBS und die SGG ein. Sie beantragte festzustellen, dass der Gesamtarbeitsvertrag insoweit nichtig sei, als der Mindestlohn für ungelernte Arbeitnehmerinnen niedriger als jener für männliche Nichtberufsleute vereinbart worden sei; im weiteren seien die Beklagten unter Strafandrohung zu verpflichten und entsprechend anzuweisen, Nichtberufsleuten für gleichwertige Arbeit den gleichen Lohn auszurichten. Sie forderte ferner die Zusprechung von Schadenersatz und Genugtuung. Ihre Klagebegehren begründete sie mit der Verletzung von Persönlichkeitsrechten und von Bestimmungen gegen den unlauteren Wettbewerb. Mit Urteil vom 10. Februar 1994 wies der Appellationshof die Klage mangels Aktivlegitimation ab.
C.- Gegen das Urteil des Appellationshofes vom 10. Februar 1994 erhebt die Klägerin eidgenössische Berufung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht heisst die Berufung gut.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
2. Der Appellationshof hat die Klage wegen fehlender Aktivlegitimation abgewiesen. Das Gericht hat der Klägerin damit die Berechtigung abgesprochen, die eingeklagten Ansprüche in eigenem Namen zu verfolgen (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., 1979, S. 139) und gegenüber den Beklagten geltend zu machen (BGE 114 II 345 E. 3a S. 346, BGE 107 II 82 E. 2a S. 85). Die Klägerin rügt, die Vorinstanz habe ihre Sachlegitimation in Verletzung bundesrechtlicher Normen verneint und insbesondere nicht zwischen ihrer Klagebefugnis aus eigenem Recht und ihrem Verbandsklagerecht unterschieden.
Aktiv- bzw. passivlegitimiert sind grundsätzlich die Träger des Rechtsverhältnisses, welches Gegenstand des Urteils bilden soll (GULDENER, a.a.O., S. 139; VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts und des internationalen Zivilprozessrechts, 3. Aufl., 1992, Kap. 7 N. 91). Einige Bestimmungen des Bundesrechts sehen ein Verbandsklagerecht vor, welches einer Organisation gestattet, ihre Rechtsbegehren in eigenem Namen, jedoch im Interesse ihrer Mitglieder oder gar weiterer betroffener Personen durchzusetzen (BGE 103 II 294 E. 2 S. 299 f.; STAEHELIN/SUTTER, Zivilprozessrecht, § 9 N. 20; VOGEL, a.a.O., Kap. 7 N. 92a f.). Die Klägerin macht die eingeklagten Ansprüche einerseits mit der Behauptung geltend, sie selbst sei in ihren eigenen Rechten durch die beanstandete Regelung im Gesamtarbeitsvertrag der Beklagten verletzt, und es ständen ihr daraus eigene Ansprüche zu. Andererseits beruft sie sich auf ihre Eigenschaft als Berufsverband, dem Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in der graphischen Industrie, in der Druckweiterverarbeitung und im Medienbereich angehören, und der sich nach Artikel 3 der Statuten für die beruflichen, materiellen, sozialen, ökologischen und kulturellen Interessen der Mitglieder einsetzt, und zwar im besonderen durch (a) den Zusammenschluss und die Organisation aller Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, (b) das Aushandeln günstiger Arbeitsbedingungen in Gesamtarbeitsverträgen sowie (c) die Weiterentwicklung des Arbeitsrechts, des Schutzes von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer und der Sozialgesetzgebung. Unter diesen Umständen ist gesondert zu prüfen, ob die Klägerin aktivlegitimiert ist, einerseits aus eigenem Recht und andererseits als Berufsverband im Interesse Dritter Ansprüche klageweise geltend zu machen.
3. Die Klägerin beruft sich zunächst auf eigene Rechte, wenn sie zur Begründung ihrer Begehren vorbringt, die beanstandete Bestimmung im Gesamtarbeitsvertrag verletze sie in ihrer Persönlichkeit und bedrohe sie in ihren wirtschaftlichen Interessen.
a) Wer in seiner Persönlichkeit widerrechtlich verletzt wird, kann zu seinem Schutz gegen jeden, der an der Verletzung mitwirkt, den Richter anrufen (Art. 28 Abs. 1 ZGB); widerrechtlich ist eine Persönlichkeitsverletzung, wenn sie nicht durch Einwilligung des Verletzten, durch ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse oder durch Gesetz gerechtfertigt ist (Art. 28 Abs. 2 ZGB). Der Persönlichkeitsschutz steht nach konstanter Rechtsprechung nicht nur natürlichen, sondern auch juristischen Personen insoweit zu, als er nicht auf Eigenschaften beruht, die ihrer Natur nach nur den natürlichen Personen zukommen (BGE 108 II 241 E. 6 S. 244, BGE 95 II 481 E. 4 S. 488 f., vgl. auch BGE 117 II 513 ff.; PEDRAZZINI/OBERHOLZER, Grundriss des Personenrechts, 4. Aufl., 1993, S. 212 Ziff. 8.4.2.1; TERCIER, Le nouveau droit de la personnalité, S. 75 f. N. 520 und 521; TUOR/SCHNYDER/SCHMID, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 11. Aufl., 1995, S. 93). Zu den Persönlichkeitsrechten, die auch den juristischen Personen eignen, gehört unter anderen der Anspruch auf soziale Geltung und namentlich das Recht auf freie wirtschaftliche Entfaltung, das heute weitgehend noch eigens durch das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG; SR 241) und jenes über die Kartelle und ähnlichen Organisationen (KG; SR 251) geschützt ist (TERCIER, a.a.O., S. 71 f. N. 493 bis 495; A. BUCHER, Natürliche Personen und Persönlichkeitsschutz, S. 138 f. N. 495 und 496).
aa) Mit einem Gesamtarbeitsvertrag (Art. 356 ff. OR) soll den Verbänden eine reale Einflussmöglichkeit auf die Gestaltung der Arbeitsverhältnisse in die Hand gegeben werden, um minimale Arbeits- und Sozialbedingungen für die einzelnen Arbeitnehmer festzulegen (BGE 115 II 251 E. 4a S. 253; VISCHER, Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/1, III, S. 247 und 265). Der Gesamtarbeitsvertrag bezweckt, die schwächere Partei zu schützen, eine einheitliche Behandlung der Arbeitnehmer zu sichern, sozialen Konflikten vorzubeugen und die Anstellungsbedingungen mit relativ flexiblen Normen zu ordnen (BGE 113 II 37 E. 4c S. 44; OR-REHBINDER, N. 1 und 7 zu Art. 356). Hieraus hat das Bundesgericht eine Beschränkung der Privatautonomie der Parteien eines Gesamtarbeitsvertrages abgeleitet; die Vertragsfreiheit darf von ihnen nicht unbesehen der Zwecke des Gesamtarbeitsvertrages ausgeübt und es dürfen insbesondere keine Ziele verfolgt werden, die denen des Gesetzes objektiv widersprechen (BGE 113 II 37 E. 4c S. 45 f.). Die Zielsetzung des Instituts des Gesamtarbeitsvertrages schützt auch die Persönlichkeit der vertragsfähigen Gewerkschaften als Körperschaften des privaten Rechts, da diese anderenfalls gar nicht mehr in der Lage wären, ihre Aufgabe ordnungsgemäss zu erfüllen. In BGE 113 II 37 E. 4c S. 45 f. ist daraus in Weiterentwicklung von BGE 75 II 305 E. 9a S. 326 abgeleitet worden, dass weder Mehrheitsgewerkschaften noch Arbeitgeberverbände bzw. Unternehmen repräsentative Minderheitsgewerkschaften ohne achtenswerte Gründe von Verhandlungen über den Abschluss oder vom Beitritt zu abgeschlossenen Gesamtarbeitsverträgen verdrängen dürfen (vgl. auch VISCHER, a.a.O., S. 253).
bb) Die Klägerin hat die Verhandlungen über den Abschluss des umstrittenen Gesamtarbeitsvertrages geführt, und der Beitritt wird ihr von den Beklagten nicht verwehrt. Die Verletzung ihrer Persönlichkeitsrechte sieht sie im Umstand, dass die Beklagten mit dem Gesamtarbeitsvertrag eine Bestimmung über den Minimallohn vereinbart haben, welche die Klägerin nicht unterzeichnen kann oder will, weil sie diese als rechtswidrig betrachtet. Da die Klägerin dem Gesamtarbeitsvertrag der Beklagten nur in der Form beitreten könnte, wie er im April 1990 abgeschlossen wurde (BGE 118 II 431 E. 4a S. 433), sieht sie sich vor die Wahl gestellt, auf die Vorteile der Beteiligung am Gesamtarbeitsvertrag und damit auch auf die Wahrnehmung ihrer eigentlichen statutarischen Aufgabe zu verzichten, oder mit der Zustimmung zur diskriminierenden Minimallohnregelung für Nichtberufsleute im Gesamtarbeitsvertrag an einer rechtswidrigen Handlung mitzuwirken. Wenn ihr der Appellationshof die Aktivlegitimation abspricht aus der Erwägung, dass der Abschluss des Gesamtarbeitsvertrages durch die Beklagten sie nicht berühre, weil sie am Vertrag nicht beteiligt sei, so verkennt er sowohl die absolute Natur der Persönlichkeitsrechte wie die Tatsache, dass Verträge Dritter sich als faktische Angriffe auf die Persönlichkeit im Sinne von Art. 28 ZGB auswirken können (BUCHER, Berner Kommentar, N. 13 in Vorbem. vor Art. 27 bis 30 ZGB; vgl. auch BGE 114 II 91 E. 2 S. 95). Die Klägerin behauptet einen derartigen Eingriff in ihren Anspruch auf soziale Geltung, wenn sie vorbringt, es werde ihr die Wahrnehmung ihrer körperschaftlichen Aufgaben verwehrt; sie werde von Gesamtarbeitsverträgen ausgeschlossen, weil sie sich weigere, an rechtswidrigem Handeln, nämlich an der Vereinbarung diskriminierender Lohnbestimmungen mitzuwirken. Als Trägerin der Persönlichkeitsrechte, auf die sie sich beruft und deren Verletzung sie durch den Gesamtarbeitsvertrag behauptet, ist die Klägerin zur Sache legitimiert. Der Appellationshof hat ihr somit zu Unrecht die Aktivlegitimation abgesprochen, soweit sie eine Verletzung ihrer eigenen Persönlichkeitsrechte behauptet.
b) Nach Art. 9 Abs. 1 UWG ist klageberechtigt, wer in seiner Kundschaft, seinem Kredit oder beruflichen Ansehen, in seinem Geschäftsbetrieb oder sonst in seinen wirtschaftlichen Interessen bedroht oder verletzt wird. Dem Gericht kann unter dieser Voraussetzung beantragt werden, (a) eine drohende Verletzung zu verbieten, (b) eine bestehende Verletzung zu beseitigen, (c) die Widerrechtlichkeit einer Verletzung festzustellen, wenn sich diese weiterhin störend auswirkt. Nach Art. 9 Abs. 2 UWG kann überdies verlangt werden, dass eine Berichtigung oder das Urteil Dritten mitgeteilt oder veröffentlicht wird. Nach Abs. 3 dieser Bestimmung kann schliesslich nach Massgabe des Obligationenrechts auf Schadenersatz und Genugtuung sowie auf Herausgabe eines Gewinns geklagt werden.
aa) Die Ansprüche aus unlauterem Wettbewerb sind besondere Ausprägungen des allgemeinen Persönlichkeitsschutzes gemäss Art. 28 ZGB, dessen Klagen insoweit subsidiär, neben den spezialgesetzlichen bestehen (BGE 110 II 411 E. 3a S. 417 sowie unveröffentlichtes Urteil vom 31. Oktober 1991 i.S. Sch. c/S., E. 3b; TERCIER, a.a.O., S. 236 N. 1782). Mit dem Erfordernis der Verletzung in eigenen Interessen als Voraussetzung der Aktivlegitimation nach Art. 9 Abs. 1 UWG wird ein gewisses Spannungsverhältnis zur Zwecksetzung des revidierten Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb geschaffen, das in funktionaler Weise die Lauterkeit des Wettbewerbs gewährleisten will und daher das Bestehen eines Wettbewerbsverhältnisses für die Annahme unlauteren Wettbewerbs nicht voraussetzt (PEDRAZZINI, Unlauterer Wettbewerb, UWG, S. 223 Ziff. 16.1; BAUDENBACHER, Schwerpunkte der schweizerischen UWG-Reform, in Das UWG auf neuer Grundlage, S. 15 ff., 31; J. MÜLLER, Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. V/1, S. 8; H.P. WALTER, Das Wettbewerbsverhältnis im neuen UWG, in SMI 1992 S. 169 ff., 169 Ziff. 2). Das Wettbewerbsverhältnis begründet dennoch auch nach neuem Recht das Rechtsschutzinteresse im Sinne von Art. 9 Abs. 1 UWG für die Beteiligten (H.P. WALTER, a.a.O., S. 179 Ziff. 10; DAVID, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 2. Aufl., 1988, S. 165; PEDRAZZINI, a.a.O., S. 224 Ziff. 16.1). Immerhin sind die Interessen, aufgrund derer nach Art. 9 Abs. 1 UWG die Aktivlegitimation zu bejahen ist, dem Wortlaut der Bestimmung nach nicht an eine direkte Konkurrenzsituation gebunden; es genügt vielmehr jede Verschlechterung der eigenen Stellung im Wettbewerb durch das inkriminierte Verhalten zur Begründung der Aktivlegitimation; die Klageberechtigung ist insofern nicht auf Mitbewerber beschränkt (Botschaft vom 18. Mai 1983 zum Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb [UWG], BBl 1983 II 1009 ff., S. 1075; GUYET, Les actions en justice, in La nouvelle loi fédérale contre la concurrence déloyale, CEDIDAC 1988, S. 89 ff., 91).
bb) Die Klägerin steht als Berufsverband im Wettbewerb zu anderen Berufsverbänden, die sich an dieselben Berufstätigen als mögliche Mitglieder wenden, wie namentlich die Beklagte 2, zu der sie sogar in direkter Konkurrenz stehen dürfte. Die Klägerin vertritt nicht nur die Interessen der ihr angeschlossenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer im Rahmen von Gesamtarbeitsverträgen, sondern bietet ihnen auch Dienstleistungen an, namentlich Beratung unterschiedlicher Art. Sie macht geltend, sie sei durch den Abschluss des umstrittenen Gesamtarbeitsvertrages nicht nur in ihrem Kredit und Ansehen, sondern auch in ihren wirtschaftlichen Interessen verletzt. Da sie den Gesamtarbeitsvertrag der Beklagten nicht unterzeichnet habe, habe sie Mitglieder durch Austritte verloren. Hieraus leitet sie Schadenersatzansprüche - wegen entgangener Mitgliederbeiträge - ab. Die Klägerin ist entgegen der Auffassung der Vorinstanz nach Art. 9 Abs. 1 UWG zur Klage legitimiert.
4. Die Klägerin begründet ihre Aktivlegitimation sodann mit Ansprüchen, zu deren Geltendmachung sie als Verband befugt sei. Sie beruft sich diesbezüglich einerseits auf Art. 10 Abs. 2 UWG und andererseits auf die Persönlichkeitsrechte ihrer Mitglieder bzw. weiterer durch die umstrittene Mindestlohnvorschrift diskriminierter Arbeitnehmerinnen.
a) Nach Art. 10 Abs. 2 lit. a UWG sind Berufs- und Wirtschaftsverbände, die nach den Statuten zur Wahrung der wirtschaftlichen Interessen ihrer Mitglieder befugt sind, zur Erhebung von Klagen nach Art. 9 Abs. 1 und 2 UWG legitimiert. Die Ausweitung und Verstärkung der Klagerechte hinsichtlich der Berufs- und Wirtschaftsverbände bildete ein zentrales Anliegen der Revision des Gesetzes vom 19. Dezember 1986 (Botschaft zum UWG, a.a.O., S. 1076). So wurde den Verbänden das Klagerecht direkt eingeräumt und auf dessen altrechtliche Abhängigkeit von der Klagebefugnis der Mitglieder verzichtet; festgehalten wurde bewusst nur am Erfordernis, dass die Verbände gemäss Statuten zur Wahrung der wirtschaftlichen Interessen ihrer Mitglieder befugt sind (Botschaft zum UWG, a.a.O., S. 1077).
aa) Die Klägerin vereinigt als Berufsverband Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in der graphischen Industrie, in der Druckweiterverarbeitung und im Medienbereich und setzt sich nach Artikel 3 der Statuten für die beruflichen, materiellen, sozialen, ökologischen und kulturellen Interessen der Mitglieder ein. Aufgrund dieser statutarischen Bestimmung ist die Klägerin zur Wahrung der wirtschaftlichen Interessen ihrer Mitglieder im Sinne von Art. 10 Abs. 2 lit. a UWG befugt. Sie ist daher unabhängig von der Klagebefugnis ihrer Mitglieder berechtigt, Ansprüche wegen unlauterer Wettbewerbshandlungen geltend zu machen, und zwar mindestens soweit, als die wirtschaftlichen Interessen ihrer Mitglieder betroffen sind, zu deren Wahrung sie statutarisch befugt ist. Dies trifft jedenfalls für gesamtarbeitsvertragliche Mindestlohnvorschriften zu, deren Vereinbarung zu den wesentlichen Aufgaben der Klägerin gehört.
bb) Die Zulässigkeit markt- und wettbewerbsbezogener Vereinbarungen beurteilt sich auch nach deren möglichen Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs und nach deren Auswirkungen auf die Freiheit Dritter zu wirtschaftlicher Betätigung (BGE 114 II 91 E. 2 S. 95). Die Vorinstanz stellt die Wettbewerbsrelevanz der umstrittenen gesamtarbeitsvertraglichen Minimallohnbestimmungen zu Unrecht in Abrede. Nach Art. 7 UWG handelt insbesondere unlauter, wer Arbeitsbedingungen nicht einhält, die durch Rechtssatz oder Vertrag auch dem Mitbewerber auferlegt, oder die berufs- bzw. ortsüblich sind. Die Klägerin bringt vor, die umstrittene gesamtarbeitsvertragliche Regelung der Beklagten über den Mindestlohn für ungelernte Arbeitnehmerinnen widerspreche dem Rechtssatz der Verfassung zur Lohngleichheit, zu deren Einhaltung jedermann verpflichtet ist. Diese Mindestlohnregelung verfälsche daher den Wettbewerb zwischen den Unternehmen der Beklagten einerseits und denjenigen, die sich an das Lohngleichheitsgebot halten, andererseits und sei daher unlauter. Die Klägerin ist nach Art. 10 Abs. 2 lit. a UWG zur Klage befugt (vgl. G. AUBERT, Discriminations salariales, protection de la personnalité et concurrence déloyale, in AJP 1992 S. 572 ff., 574; ebenso Botschaft vom 24. Februar 1993 zum Bundesgesetz über die Gleichstellung von Frau und Mann [Gleichstellungsgesetz], BBl 1993 I 1248 ff., S. 1302).
b) Die Klägerin beruft sich schliesslich auf die Persönlichkeitsrechte ihrer Mitglieder, namentlich der ungelernten Arbeitnehmerinnen, um ihr Verbandsklagerecht zu begründen. Sie ist nach der Rechtsprechung als Berufsverband zur Klage im Interesse der Arbeitnehmerinnen der Branche befugt unter der Voraussetzung, dass sie nach den Statuten die wirtschaftlichen Interessen ihrer Mitglieder wahrt und diese selbst zur Klage legitimiert wären (BGE 114 II 345 E. 3b S. 347 mit Hinweisen). Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Namentlich sind die ungelernten Arbeitnehmerinnen befugt, in eigenem Namen wegen Verletzung ihrer Persönlichkeitsrechte infolge diskriminierender Mindestlohnvorschriften im Gesamtarbeitsvertrag der Beklagten zu klagen (G. AUBERT, a.a.O., S. 573; Botschaft zum Gleichstellungsgesetz, a.a.O., S. 1322). | de | Contratto collettivo di lavoro; legittimazione attiva di un'associazione professionale (art. 356 CO; art. 28 CC; art. 9 e 10 LCSl). Legittimazione di un'associazione professionale a far valere nei confronti delle controparti la nullità parziale di un contratto collettivo di lavoro e pretese per violazione dei diritti della personalità, in relazione al pregiudizio subito nella concorrenza come pure quale associazione. | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,995 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-III-168%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 177
A.- Caves Mövenpick S.A. (ci-après: Mövenpick) a engagé X. en 1975. Nommé fondé de procuration avec signature collective à deux en 1982, X. a été promu directeur-adjoint, toujours avec signature collective à deux, en janvier 1984.
Dès 1978, X. a créé, à l'insu de Mövenpick, un immense marché parallèle de vins. Il vendait à des grossistes et à des particuliers d'énormes quantités de vins à des prix bien inférieurs aux prix officiels de Mövenpick. X. dissimulait ces actes grâce à un système de double facturation. Pour combler les déficits, X. s'est mis à offrir des vins de Bordeaux en souscription à des prix défiant toute concurrence. Les souscripteurs payaient immédiatement, mais n'étaient censés recevoir le vin que deux ans plus tard, après maturation et mise en bouteille, ce qui permettait à X. de se procurer rapidement de l'argent liquide. A terme, il fallait bien livrer le vin, ce qui entraînait de nouveaux déficits. X. a alors imaginé, dès 1983, d'offrir aux souscripteurs de revendre le vin à l'échéance pour leur compte, avec un bénéfice minimal garanti de 40%. Il a demandé à B., un client qu'il connaissait bien, de lui présenter des investisseurs susceptibles d'être intéressés par cette proposition. C'est ainsi que B. a contacté, entre autres, un administrateur de F. S.A., qui a lui-même informé son père, S.
Par convention du 11 avril 1983, S. a acheté à Mövenpick, représentée par X. et Y., près de 4'500 bouteilles de grands vins de Bordeaux pour un montant total de 150'025 fr. La marchandise devait être déposée gratuitement dans les caves de Mövenpick, qui s'engageait pour sa part à la revendre, jusqu'au 30 avril 1985, à un prix garanti de 150'025 fr. plus 40%; si elle pouvait obtenir un prix supérieur, Mövenpick avait droit à une commission de 5% sur le profit supplémentaire réalisé par S. Le montant de 150'025 fr. a été payé par un chèque établi à l'ordre de Mövenpick, que S. a fait parvenir à X.
Quelques mois plus tard, X. a proposé à F. S.A. un autre type de transaction: l'achat et la revente, avec un bénéfice important, de caves de restaurant. Agissant à titre fiduciaire pour un certain nombre d'investisseurs, dont S., F. S.A. a, par convention du 20 février 1984, chargé Mövenpick, toujours représentée par X. et Y., d'acheter en son nom le stock de vins du restaurant G. pour le montant de 778'775 fr., puis de le revendre jusqu'au 21 mai 1984 au prix garanti de 778'775 fr. majoré de 10,5%. Comme dans la souscription de Bordeaux primeur, Mövenpick avait droit à une commission de 5% sur le bénéfice supplémentaire réalisé par F. S.A. La participation de S. dans cette transaction s'élevait à 200'000 fr. Le 5 mars 1984, F. S.A. et Mövenpick ont passé une seconde convention, similaire à celle du 20 février 1984, qui portait sur le rachat de la cave de la société V. pour le prix de 973'561 fr. 60. F. S.A. agissait toujours à titre fiduciaire, notamment pour S., qui a investi 400'000 fr. Les montants de 778'775 fr. et 973'561 fr. 60 ont été réglés par chèques bancaires libellés à l'ordre de Mövenpick et remis en mains de X.
Tant la souscription d'avril 1983 que les rachats de caves de l'hiver 1984 étaient fictifs en ce sens que Mövenpick n'a jamais disposé des vins à l'intention des investisseurs. En réalité, il ne s'agissait que d'un moyen pour X. de se procurer de l'argent, pour ses besoins propres ou pour combler les déficits creusés dans les caisses de la société. Mövenpick a eu connaissance des malversations commises par le directeur-adjoint dans le courant de mars 1984. Les pouvoirs conférés à celui-ci ont été radiés du registre du commerce le 21 mars 1984. En décembre 1984, F. S.A. a cédé à S., à concurrence de 600'000 fr., les droits qu'elle possédait en vertu des conventions des 20 février et 5 mars 1984.
B.- Par demande du 14 février 1985, S. a ouvert action contre Mövenpick en paiement de 900'035 fr., plus intérêts à 6%. Le 11 février 1993, le Tribunal de première instance du canton de Genève a jugé que la responsabilité délictuelle de la défenderesse était engagée et a admis la demande à concurrence de 750'025 fr., plus intérêts à 5%. Statuant le 15 avril 1994 sur appel de Mövenpick et appel incident de S., la Cour de justice civile a mis à néant le jugement attaqué et débouté le demandeur de toutes ses conclusions.
C.- S. interjette un recours en réforme; il reprend les conclusions en paiement formulées en première instance.
Le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. [X. a abusé de son pouvoir de représentation. Or, ni le demandeur, ni les organes de F. S.A. n'ont fait preuve, lors de la conclusion des contrats, de l'attention commandée par les circonstances, ce qui leur aurait permis de déjouer les agissements de X. (cf., sur cette question, le cas analogue publié aux ATF 119 II 23). Conformément à l'art. 3 al. 2 CC, le demandeur ne peut se prévaloir de sa bonne foi et la défenderesse n'est pas liée par les conventions.]
4. En deuxième lieu, il convient d'examiner si la cour cantonale a rejeté à bon droit toute prétention du demandeur fondée sur la responsabilité délictuelle de la défenderesse.
a) Aux termes de l'art. 718 al. 3 aCO (art. 722 CO), la société anonyme répond des actes illicites commis par une personne autorisée à la gérer ou à la représenter dans la gestion des affaires sociales. Il s'agit là d'un cas d'application de l'art. 55 al. 2 CC, qui institue le principe de la responsabilité de la personne morale pour les actes illicites de ses organes (ATF 105 II 289 consid. 5, ATF 89 II 239 consid. 8 p. 250).
Les personnes dont les actes peuvent engager la responsabilité délictuelle de la société anonyme sont non seulement les organes au sens formel - membres du conseil d'administration, directeurs - mais également les organes au sens matériel, c'est-à-dire les personnes qui ont la compétence de prendre des décisions indépendantes et qui participent ainsi effectivement à la gestion des affaires sociales (ATF 101 Ib 422 consid. 5a p. 436, ATF 87 II 184 consid. 2 p. 187/188; WATTER, Commentaire bâlois (ci-après: commentaire), n. 7 ad art. 722 CO; BÜRGI, Commentaire zurichois, n. 20 ad art. 718 aCO). Pour que la responsabilité de la société soit engagée, il n'est pas nécessaire que l'organe en cause ait le pouvoir de la représenter; il suffit que l'acte entre, par un rapport fonctionnel, dans le cadre général des attributions de l'organe. La personne morale ne répond donc pas de l'acte commis par un organe à titre privé, même s'il a eu lieu à l'occasion de la gestion des affaires sociales (ATF 105 II 289 consid. 5a et b, ATF 101 Ib 422 consid. 5b p. 436/437; WATTER, commentaire, n. 9 ad art. 722 CO). En revanche, il importe peu que l'organe ait agi dans son intérêt personnel, et non dans celui de la société (ATF 105 II 289 consid. 7, ATF 89 II 239 consid. 9).
Pour le reste, la prétention fondée sur l'art. 718 al. 3 aCO est soumise aux conditions habituelles de la responsabilité aquilienne, soit un dommage, un acte illicite, une faute et un lien de causalité adéquate entre l'acte incriminé et le préjudice (WATTER, commentaire, n. 4 ad art. 722 CO).
b) Directeur-adjoint de la défenderesse, X. avait manifestement la qualité d'organe lorsqu'il a signé les conventions de février/mars 1984. En revanche, il convient d'examiner si cette qualité doit également lui être reconnue pour la signature de la convention du 11 avril 1983, à une époque où il était fondé de procuration.
Selon les constatations de l'autorité cantonale, la promotion de X. en tant que fondé de procuration s'est accompagnée du titre de "directeur de vente de la Suisse romande". X. jouissait de fait d'une très grande autonomie dans la gestion du cellier de Bursins. Ainsi, alors que les ventes s'effectuaient en principe au comptant ou à trente jours, le directeur de vente était autorisé à accorder des délais de paiement plus longs et à conclure des contrats écrits d'un montant supérieur à 20'000 fr. C'est du reste à X. que la direction de la défenderesse attribuait le mérite d'avoir décuplé le chiffre d'affaires en cinq ans. Il ressort ainsi clairement des constatations cantonales que X., déjà lorsqu'il était fondé de procuration, participait effectivement à la gestion des affaires de la défenderesse. Ses actes illicites éventuels sont donc propres à engager la responsabilité de la société anonyme.
En outre, la conclusion des trois contrats entrait dans le cadre général des compétences de X., qui n'a pas agi à titre privé bien qu'il poursuivît un intérêt personnel.
Quant à Y., il a, selon les constatations cantonales, signé les documents présentés par son supérieur sans en prendre connaissance; le rôle exact joué par le fondé de procuration est toutefois sans importance en l'espèce. En effet, X. était indéniablement l'instigateur, la "cheville ouvrière" des conventions litigieuses; or, le fait qu'il ne disposait que de la signature collective n'empêche pas que ses actes soient imputés à la société (ATF 105 II 289 consid. 5b, 89 II 239 consid. 8).
c) Par des contrats factices, X. a amené le demandeur et F. S.A. à lui remettre des chèques qui ont soit disparu, soit servi à combler des déficits causés par des malversations antérieures. Ce faisant, il a manifestement agi de manière illicite; l'intention délictueuse n'est au surplus pas contestable. Quant aux cocontractants, ils se sont trouvés délestés de 150'025 fr., respectivement 1'752'336 fr. 60 sans contrepartie; ils ont donc subi un dommage qui est en lien de causalité adéquate avec les agissements de X. Les conditions de la responsabilité délictuelle de la défenderesse sont bel et bien réalisées.
d) A ce stade du raisonnement, il convient de s'interroger sur l'éventuelle incidence, en matière délictuelle, du défaut de diligence au sens de l'art. 3 al. 2 CC reproché au demandeur et à F. S.A.
L'art. 3 CC se réfère aux hypothèses où la loi fait dépendre de la bonne foi "la naissance ou les effets d'un droit". Plus précisément, dans certaines circonstances données, la loi protège la bonne foi d'une personne en supprimant ou en atténuant les conséquences défavorables pour elle d'un vice juridique (DESCHENAUX, Le Titre préliminaire du Code civil, in Traité de droit privé suisse, vol. II, 1, p. 204/205). Ainsi, en vertu des art. 459 al. 1 CO et 718 al. 1 et 2 aCO, la bonne foi du tiers remédie au dépassement ou à l'abus du pouvoir de représentation du fondé de procuration ou de l'organe: l'acte engage la société malgré le vice.
Dans le cas présent, l'examen de la bonne foi du demandeur et de F. S.A. avait un sens pour déterminer si les conventions du 11 avril 1983, du 20 février 1984 et du 5 mars 1984 liaient ou non la défenderesse. En revanche, la bonne foi du lésé n'est pas une condition de la responsabilité délictuelle de la personne morale. C'est pourquoi, même lorsque le tiers ne peut pas invoquer sa bonne foi, la société anonyme peut être amenée à réparer le dommage causé par l'acte illicite de son organe (ZOBL, Probleme der organschaftlichen Vertretungsmacht, in ZBJV/RJB 125/1989, p. 300/301; WATTER, Die Verpflichtung der AG durch rechtsgeschäftliches Handeln ihrer Stellvertreter, Prokuristen und Organe speziell bei sog. "Missbrauch der Vertretungsmacht", thèse Zurich 1985 [ci-après: thèse], p. 187 ss).
A titre de faute concomitante, la négligence du tiers sera néanmoins un facteur qui influera sur le calcul des dommages-intérêts; si le tiers est véritablement de mauvaise foi, par exemple en cas de collusion avec l'organe de la société anonyme, il y aura même rupture du lien de causalité adéquate, supprimant toute prétention en dommages-intérêts (WATTER, commentaire, n. 10 ad art. 722 CO; le même, thèse, n. 245 et 246, p. 193/194; ZOBL, op.cit., p. 301).
En revanche, contrairement à l'opinion défendue par WATTER (thèse, n. 247, p. 194), une éventuelle "faute additionnelle" de la personne morale - en particulier un défaut de surveillance de l'organe - n'a pas à être prise en compte dans la détermination des dommages-intérêts et ne peut donc pas compenser, même partiellement, la faute concomitante du lésé. En effet, si elle dispose bien de la capacité délictuelle, la personne morale, en tant que création du droit, agit exclusivement par l'intermédiaire de personnes physiques, ses organes; ces derniers sont des parties de la personne morale, et non des tiers dont elle répond civilement (ATF 111 II 429 consid. 2d p. 439/440 et les références). Dans le système de l'art. 718 al. 3 aCO, la société anonyme répond du comportement délictuel de son organe comme s'il était le sien. Il s'agit d'une responsabilité légale pour un comportement imputé à la personne morale par une fiction, et non d'une responsabilité causale pour l'acte d'autrui (cf. art. 55 CO par exemple; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, II/1, p. 277, note 18). L'art. 718 al. 3 aCO n'est dès lors pas une norme de responsabilité civile, mais une norme d'imputation, en ce sens que le comportement d'une partie - l'organe - est imputé directement au tout, la société anonyme (cf. KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, 5e éd., tome I, p. 119). Cette construction juridique exclut que la société anonyme réponde, de par la loi, du comportement fautif d'un organe et que, de surcroît, sa responsabilité soit aggravée, en cas de faute concomitante du lésé, parce qu'elle n'a pas empêché l'acte délictueux en question.
5. La responsabilité délictuelle de la défenderesse étant engagée en l'espèce, il convient de déterminer le dommage subi par le demandeur.
a) Le préjudice correspond en tout cas au montant investi directement par le demandeur en exécution de la convention du 11 avril 1983 (150'025 fr.), ainsi qu'à la part des investissements de F. S.A. cédée au demandeur (600'000 fr.), soit 750'025 fr. au total. Comme il a été privé de la jouissance d'un capital, le demandeur a droit au surplus à la réparation du préjudice en résultant. A cet égard, il ne justifie d'aucune manière le taux d'intérêt de 6% auquel il prétend. Dans ces conditions, il y a lieu de se fonder sur le taux annuel de 5% fixé par l'art. 73 al. 1 CO pour l'intérêt compensatoire (DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, 2e éd., n. 38 ss, p. 222). Les intérêts sont dus, respectivement, dès le 11 avril 1983, le 20 février 1984 et le 5 mars 1984, dates de la remise des chèques à X.
b) Il a été relevé au considérant 3 ci-dessus que ni le demandeur, ni les organes de F. S.A. - dont le comportement est imputable au demandeur - n'avaient fait preuve de l'attention commandée par les circonstances. Ils ont commis une négligence qui, sans être grave, ne saurait être qualifiée de légère. Dans ces circonstances, il se justifie de réduire d'un quart le montant des dommages-intérêts dus au demandeur. Sa prétention se décompose dès lors de la manière suivante:
- 112'518 fr. 75, plus intérêts à 5% dès le 11 avril 1983;
- 150'000 fr., plus intérêts à 5% dès le 20 février 1984;
- 300'000 fr., plus intérêts à 5% dès le 5 mars 1984. | fr | Aktiengesellschaft - Haftung für die unerlaubte Handlung eines Organs (Art. 718 Abs. 3 aOR = Art. 722 OR). Organ einer im Weinhandel tätigen Aktiengesellschaft, das zum Zwecke der Geldbeschaffung mit einem Investor im Namen der juristischen Person Verträge abschliesst, durch die es vorspiegelt, für den Vertragspartner Wein gegen Vorauszahlung einzukaufen und später mit erheblichem Gewinn weiterzuverkaufen. Unerlaubte Handlung, für welche die Aktiengesellschaft haftet (E. 4a-c).
Mitverschulden des Vertragspartners, der beim Abschluss der Verträge die nach den Umständen gebotene Aufmerksamkeit im Sinne von Art. 3 Abs. 2 ZGB unterliess, ohne dass seine Bösgläubigkeit feststünde. Keine Kompensation durch ein "zusätzliches Verschulden" der Aktiengesellschaft, die das fehlbare Organ nicht genügend beaufsichtigt hätte (E. 4d).
Berechnung des Schadenersatzes (E. 5). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,995 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-III-176%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,960 | 121 III 176 | 121 III 176
Sachverhalt ab Seite 177
A.- Caves Mövenpick S.A. (ci-après: Mövenpick) a engagé X. en 1975. Nommé fondé de procuration avec signature collective à deux en 1982, X. a été promu directeur-adjoint, toujours avec signature collective à deux, en janvier 1984.
Dès 1978, X. a créé, à l'insu de Mövenpick, un immense marché parallèle de vins. Il vendait à des grossistes et à des particuliers d'énormes quantités de vins à des prix bien inférieurs aux prix officiels de Mövenpick. X. dissimulait ces actes grâce à un système de double facturation. Pour combler les déficits, X. s'est mis à offrir des vins de Bordeaux en souscription à des prix défiant toute concurrence. Les souscripteurs payaient immédiatement, mais n'étaient censés recevoir le vin que deux ans plus tard, après maturation et mise en bouteille, ce qui permettait à X. de se procurer rapidement de l'argent liquide. A terme, il fallait bien livrer le vin, ce qui entraînait de nouveaux déficits. X. a alors imaginé, dès 1983, d'offrir aux souscripteurs de revendre le vin à l'échéance pour leur compte, avec un bénéfice minimal garanti de 40%. Il a demandé à B., un client qu'il connaissait bien, de lui présenter des investisseurs susceptibles d'être intéressés par cette proposition. C'est ainsi que B. a contacté, entre autres, un administrateur de F. S.A., qui a lui-même informé son père, S.
Par convention du 11 avril 1983, S. a acheté à Mövenpick, représentée par X. et Y., près de 4'500 bouteilles de grands vins de Bordeaux pour un montant total de 150'025 fr. La marchandise devait être déposée gratuitement dans les caves de Mövenpick, qui s'engageait pour sa part à la revendre, jusqu'au 30 avril 1985, à un prix garanti de 150'025 fr. plus 40%; si elle pouvait obtenir un prix supérieur, Mövenpick avait droit à une commission de 5% sur le profit supplémentaire réalisé par S. Le montant de 150'025 fr. a été payé par un chèque établi à l'ordre de Mövenpick, que S. a fait parvenir à X.
Quelques mois plus tard, X. a proposé à F. S.A. un autre type de transaction: l'achat et la revente, avec un bénéfice important, de caves de restaurant. Agissant à titre fiduciaire pour un certain nombre d'investisseurs, dont S., F. S.A. a, par convention du 20 février 1984, chargé Mövenpick, toujours représentée par X. et Y., d'acheter en son nom le stock de vins du restaurant G. pour le montant de 778'775 fr., puis de le revendre jusqu'au 21 mai 1984 au prix garanti de 778'775 fr. majoré de 10,5%. Comme dans la souscription de Bordeaux primeur, Mövenpick avait droit à une commission de 5% sur le bénéfice supplémentaire réalisé par F. S.A. La participation de S. dans cette transaction s'élevait à 200'000 fr. Le 5 mars 1984, F. S.A. et Mövenpick ont passé une seconde convention, similaire à celle du 20 février 1984, qui portait sur le rachat de la cave de la société V. pour le prix de 973'561 fr. 60. F. S.A. agissait toujours à titre fiduciaire, notamment pour S., qui a investi 400'000 fr. Les montants de 778'775 fr. et 973'561 fr. 60 ont été réglés par chèques bancaires libellés à l'ordre de Mövenpick et remis en mains de X.
Tant la souscription d'avril 1983 que les rachats de caves de l'hiver 1984 étaient fictifs en ce sens que Mövenpick n'a jamais disposé des vins à l'intention des investisseurs. En réalité, il ne s'agissait que d'un moyen pour X. de se procurer de l'argent, pour ses besoins propres ou pour combler les déficits creusés dans les caisses de la société. Mövenpick a eu connaissance des malversations commises par le directeur-adjoint dans le courant de mars 1984. Les pouvoirs conférés à celui-ci ont été radiés du registre du commerce le 21 mars 1984. En décembre 1984, F. S.A. a cédé à S., à concurrence de 600'000 fr., les droits qu'elle possédait en vertu des conventions des 20 février et 5 mars 1984.
B.- Par demande du 14 février 1985, S. a ouvert action contre Mövenpick en paiement de 900'035 fr., plus intérêts à 6%. Le 11 février 1993, le Tribunal de première instance du canton de Genève a jugé que la responsabilité délictuelle de la défenderesse était engagée et a admis la demande à concurrence de 750'025 fr., plus intérêts à 5%. Statuant le 15 avril 1994 sur appel de Mövenpick et appel incident de S., la Cour de justice civile a mis à néant le jugement attaqué et débouté le demandeur de toutes ses conclusions.
C.- S. interjette un recours en réforme; il reprend les conclusions en paiement formulées en première instance.
Le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. [X. a abusé de son pouvoir de représentation. Or, ni le demandeur, ni les organes de F. S.A. n'ont fait preuve, lors de la conclusion des contrats, de l'attention commandée par les circonstances, ce qui leur aurait permis de déjouer les agissements de X. (cf., sur cette question, le cas analogue publié aux ATF 119 II 23). Conformément à l'art. 3 al. 2 CC, le demandeur ne peut se prévaloir de sa bonne foi et la défenderesse n'est pas liée par les conventions.]
4. En deuxième lieu, il convient d'examiner si la cour cantonale a rejeté à bon droit toute prétention du demandeur fondée sur la responsabilité délictuelle de la défenderesse.
a) Aux termes de l'art. 718 al. 3 aCO (art. 722 CO), la société anonyme répond des actes illicites commis par une personne autorisée à la gérer ou à la représenter dans la gestion des affaires sociales. Il s'agit là d'un cas d'application de l'art. 55 al. 2 CC, qui institue le principe de la responsabilité de la personne morale pour les actes illicites de ses organes (ATF 105 II 289 consid. 5, ATF 89 II 239 consid. 8 p. 250).
Les personnes dont les actes peuvent engager la responsabilité délictuelle de la société anonyme sont non seulement les organes au sens formel - membres du conseil d'administration, directeurs - mais également les organes au sens matériel, c'est-à-dire les personnes qui ont la compétence de prendre des décisions indépendantes et qui participent ainsi effectivement à la gestion des affaires sociales (ATF 101 Ib 422 consid. 5a p. 436, ATF 87 II 184 consid. 2 p. 187/188; WATTER, Commentaire bâlois (ci-après: commentaire), n. 7 ad art. 722 CO; BÜRGI, Commentaire zurichois, n. 20 ad art. 718 aCO). Pour que la responsabilité de la société soit engagée, il n'est pas nécessaire que l'organe en cause ait le pouvoir de la représenter; il suffit que l'acte entre, par un rapport fonctionnel, dans le cadre général des attributions de l'organe. La personne morale ne répond donc pas de l'acte commis par un organe à titre privé, même s'il a eu lieu à l'occasion de la gestion des affaires sociales (ATF 105 II 289 consid. 5a et b, ATF 101 Ib 422 consid. 5b p. 436/437; WATTER, commentaire, n. 9 ad art. 722 CO). En revanche, il importe peu que l'organe ait agi dans son intérêt personnel, et non dans celui de la société (ATF 105 II 289 consid. 7, ATF 89 II 239 consid. 9).
Pour le reste, la prétention fondée sur l'art. 718 al. 3 aCO est soumise aux conditions habituelles de la responsabilité aquilienne, soit un dommage, un acte illicite, une faute et un lien de causalité adéquate entre l'acte incriminé et le préjudice (WATTER, commentaire, n. 4 ad art. 722 CO).
b) Directeur-adjoint de la défenderesse, X. avait manifestement la qualité d'organe lorsqu'il a signé les conventions de février/mars 1984. En revanche, il convient d'examiner si cette qualité doit également lui être reconnue pour la signature de la convention du 11 avril 1983, à une époque où il était fondé de procuration.
Selon les constatations de l'autorité cantonale, la promotion de X. en tant que fondé de procuration s'est accompagnée du titre de "directeur de vente de la Suisse romande". X. jouissait de fait d'une très grande autonomie dans la gestion du cellier de Bursins. Ainsi, alors que les ventes s'effectuaient en principe au comptant ou à trente jours, le directeur de vente était autorisé à accorder des délais de paiement plus longs et à conclure des contrats écrits d'un montant supérieur à 20'000 fr. C'est du reste à X. que la direction de la défenderesse attribuait le mérite d'avoir décuplé le chiffre d'affaires en cinq ans. Il ressort ainsi clairement des constatations cantonales que X., déjà lorsqu'il était fondé de procuration, participait effectivement à la gestion des affaires de la défenderesse. Ses actes illicites éventuels sont donc propres à engager la responsabilité de la société anonyme.
En outre, la conclusion des trois contrats entrait dans le cadre général des compétences de X., qui n'a pas agi à titre privé bien qu'il poursuivît un intérêt personnel.
Quant à Y., il a, selon les constatations cantonales, signé les documents présentés par son supérieur sans en prendre connaissance; le rôle exact joué par le fondé de procuration est toutefois sans importance en l'espèce. En effet, X. était indéniablement l'instigateur, la "cheville ouvrière" des conventions litigieuses; or, le fait qu'il ne disposait que de la signature collective n'empêche pas que ses actes soient imputés à la société (ATF 105 II 289 consid. 5b, 89 II 239 consid. 8).
c) Par des contrats factices, X. a amené le demandeur et F. S.A. à lui remettre des chèques qui ont soit disparu, soit servi à combler des déficits causés par des malversations antérieures. Ce faisant, il a manifestement agi de manière illicite; l'intention délictueuse n'est au surplus pas contestable. Quant aux cocontractants, ils se sont trouvés délestés de 150'025 fr., respectivement 1'752'336 fr. 60 sans contrepartie; ils ont donc subi un dommage qui est en lien de causalité adéquate avec les agissements de X. Les conditions de la responsabilité délictuelle de la défenderesse sont bel et bien réalisées.
d) A ce stade du raisonnement, il convient de s'interroger sur l'éventuelle incidence, en matière délictuelle, du défaut de diligence au sens de l'art. 3 al. 2 CC reproché au demandeur et à F. S.A.
L'art. 3 CC se réfère aux hypothèses où la loi fait dépendre de la bonne foi "la naissance ou les effets d'un droit". Plus précisément, dans certaines circonstances données, la loi protège la bonne foi d'une personne en supprimant ou en atténuant les conséquences défavorables pour elle d'un vice juridique (DESCHENAUX, Le Titre préliminaire du Code civil, in Traité de droit privé suisse, vol. II, 1, p. 204/205). Ainsi, en vertu des art. 459 al. 1 CO et 718 al. 1 et 2 aCO, la bonne foi du tiers remédie au dépassement ou à l'abus du pouvoir de représentation du fondé de procuration ou de l'organe: l'acte engage la société malgré le vice.
Dans le cas présent, l'examen de la bonne foi du demandeur et de F. S.A. avait un sens pour déterminer si les conventions du 11 avril 1983, du 20 février 1984 et du 5 mars 1984 liaient ou non la défenderesse. En revanche, la bonne foi du lésé n'est pas une condition de la responsabilité délictuelle de la personne morale. C'est pourquoi, même lorsque le tiers ne peut pas invoquer sa bonne foi, la société anonyme peut être amenée à réparer le dommage causé par l'acte illicite de son organe (ZOBL, Probleme der organschaftlichen Vertretungsmacht, in ZBJV/RJB 125/1989, p. 300/301; WATTER, Die Verpflichtung der AG durch rechtsgeschäftliches Handeln ihrer Stellvertreter, Prokuristen und Organe speziell bei sog. "Missbrauch der Vertretungsmacht", thèse Zurich 1985 [ci-après: thèse], p. 187 ss).
A titre de faute concomitante, la négligence du tiers sera néanmoins un facteur qui influera sur le calcul des dommages-intérêts; si le tiers est véritablement de mauvaise foi, par exemple en cas de collusion avec l'organe de la société anonyme, il y aura même rupture du lien de causalité adéquate, supprimant toute prétention en dommages-intérêts (WATTER, commentaire, n. 10 ad art. 722 CO; le même, thèse, n. 245 et 246, p. 193/194; ZOBL, op.cit., p. 301).
En revanche, contrairement à l'opinion défendue par WATTER (thèse, n. 247, p. 194), une éventuelle "faute additionnelle" de la personne morale - en particulier un défaut de surveillance de l'organe - n'a pas à être prise en compte dans la détermination des dommages-intérêts et ne peut donc pas compenser, même partiellement, la faute concomitante du lésé. En effet, si elle dispose bien de la capacité délictuelle, la personne morale, en tant que création du droit, agit exclusivement par l'intermédiaire de personnes physiques, ses organes; ces derniers sont des parties de la personne morale, et non des tiers dont elle répond civilement (ATF 111 II 429 consid. 2d p. 439/440 et les références). Dans le système de l'art. 718 al. 3 aCO, la société anonyme répond du comportement délictuel de son organe comme s'il était le sien. Il s'agit d'une responsabilité légale pour un comportement imputé à la personne morale par une fiction, et non d'une responsabilité causale pour l'acte d'autrui (cf. art. 55 CO par exemple; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, II/1, p. 277, note 18). L'art. 718 al. 3 aCO n'est dès lors pas une norme de responsabilité civile, mais une norme d'imputation, en ce sens que le comportement d'une partie - l'organe - est imputé directement au tout, la société anonyme (cf. KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, 5e éd., tome I, p. 119). Cette construction juridique exclut que la société anonyme réponde, de par la loi, du comportement fautif d'un organe et que, de surcroît, sa responsabilité soit aggravée, en cas de faute concomitante du lésé, parce qu'elle n'a pas empêché l'acte délictueux en question.
5. La responsabilité délictuelle de la défenderesse étant engagée en l'espèce, il convient de déterminer le dommage subi par le demandeur.
a) Le préjudice correspond en tout cas au montant investi directement par le demandeur en exécution de la convention du 11 avril 1983 (150'025 fr.), ainsi qu'à la part des investissements de F. S.A. cédée au demandeur (600'000 fr.), soit 750'025 fr. au total. Comme il a été privé de la jouissance d'un capital, le demandeur a droit au surplus à la réparation du préjudice en résultant. A cet égard, il ne justifie d'aucune manière le taux d'intérêt de 6% auquel il prétend. Dans ces conditions, il y a lieu de se fonder sur le taux annuel de 5% fixé par l'art. 73 al. 1 CO pour l'intérêt compensatoire (DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, 2e éd., n. 38 ss, p. 222). Les intérêts sont dus, respectivement, dès le 11 avril 1983, le 20 février 1984 et le 5 mars 1984, dates de la remise des chèques à X.
b) Il a été relevé au considérant 3 ci-dessus que ni le demandeur, ni les organes de F. S.A. - dont le comportement est imputable au demandeur - n'avaient fait preuve de l'attention commandée par les circonstances. Ils ont commis une négligence qui, sans être grave, ne saurait être qualifiée de légère. Dans ces circonstances, il se justifie de réduire d'un quart le montant des dommages-intérêts dus au demandeur. Sa prétention se décompose dès lors de la manière suivante:
- 112'518 fr. 75, plus intérêts à 5% dès le 11 avril 1983;
- 150'000 fr., plus intérêts à 5% dès le 20 février 1984;
- 300'000 fr., plus intérêts à 5% dès le 5 mars 1984. | fr | Société anonyme - responsabilité pour l'acte illicite commis par un organe (art. 718 al. 3 aCO = art. 722 CO). Organe d'une société anonyme exploitant un commerce de vins qui, pour se procurer de l'argent, passe avec un investisseur, au nom de la personne morale, des contrats par lesquels il promet faussement d'acquérir des vins pour le cocontractant contre paiement immédiat du prix et de les revendre plus tard avec un bénéfice important. Acte illicite engageant la responsabilité de la société anonyme (consid. 4a-c).
Faute concomitante du cocontractant qui, lors de la conclusion des contrats, n'a pas fait preuve de l'attention commandée par les circonstances au sens de l'art. 3 al. 2 CC, sans que sa mauvaise foi ne soit établie. Pas de compensation avec une "faute additionnelle" de la société anonyme qui n'aurait pas surveillé suffisamment l'organe félon (consid. 4d).
Calcul des dommages-intérêts (consid. 5). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,995 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-III-176%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,961 | 121 III 176 | 121 III 176
Sachverhalt ab Seite 177
A.- Caves Mövenpick S.A. (ci-après: Mövenpick) a engagé X. en 1975. Nommé fondé de procuration avec signature collective à deux en 1982, X. a été promu directeur-adjoint, toujours avec signature collective à deux, en janvier 1984.
Dès 1978, X. a créé, à l'insu de Mövenpick, un immense marché parallèle de vins. Il vendait à des grossistes et à des particuliers d'énormes quantités de vins à des prix bien inférieurs aux prix officiels de Mövenpick. X. dissimulait ces actes grâce à un système de double facturation. Pour combler les déficits, X. s'est mis à offrir des vins de Bordeaux en souscription à des prix défiant toute concurrence. Les souscripteurs payaient immédiatement, mais n'étaient censés recevoir le vin que deux ans plus tard, après maturation et mise en bouteille, ce qui permettait à X. de se procurer rapidement de l'argent liquide. A terme, il fallait bien livrer le vin, ce qui entraînait de nouveaux déficits. X. a alors imaginé, dès 1983, d'offrir aux souscripteurs de revendre le vin à l'échéance pour leur compte, avec un bénéfice minimal garanti de 40%. Il a demandé à B., un client qu'il connaissait bien, de lui présenter des investisseurs susceptibles d'être intéressés par cette proposition. C'est ainsi que B. a contacté, entre autres, un administrateur de F. S.A., qui a lui-même informé son père, S.
Par convention du 11 avril 1983, S. a acheté à Mövenpick, représentée par X. et Y., près de 4'500 bouteilles de grands vins de Bordeaux pour un montant total de 150'025 fr. La marchandise devait être déposée gratuitement dans les caves de Mövenpick, qui s'engageait pour sa part à la revendre, jusqu'au 30 avril 1985, à un prix garanti de 150'025 fr. plus 40%; si elle pouvait obtenir un prix supérieur, Mövenpick avait droit à une commission de 5% sur le profit supplémentaire réalisé par S. Le montant de 150'025 fr. a été payé par un chèque établi à l'ordre de Mövenpick, que S. a fait parvenir à X.
Quelques mois plus tard, X. a proposé à F. S.A. un autre type de transaction: l'achat et la revente, avec un bénéfice important, de caves de restaurant. Agissant à titre fiduciaire pour un certain nombre d'investisseurs, dont S., F. S.A. a, par convention du 20 février 1984, chargé Mövenpick, toujours représentée par X. et Y., d'acheter en son nom le stock de vins du restaurant G. pour le montant de 778'775 fr., puis de le revendre jusqu'au 21 mai 1984 au prix garanti de 778'775 fr. majoré de 10,5%. Comme dans la souscription de Bordeaux primeur, Mövenpick avait droit à une commission de 5% sur le bénéfice supplémentaire réalisé par F. S.A. La participation de S. dans cette transaction s'élevait à 200'000 fr. Le 5 mars 1984, F. S.A. et Mövenpick ont passé une seconde convention, similaire à celle du 20 février 1984, qui portait sur le rachat de la cave de la société V. pour le prix de 973'561 fr. 60. F. S.A. agissait toujours à titre fiduciaire, notamment pour S., qui a investi 400'000 fr. Les montants de 778'775 fr. et 973'561 fr. 60 ont été réglés par chèques bancaires libellés à l'ordre de Mövenpick et remis en mains de X.
Tant la souscription d'avril 1983 que les rachats de caves de l'hiver 1984 étaient fictifs en ce sens que Mövenpick n'a jamais disposé des vins à l'intention des investisseurs. En réalité, il ne s'agissait que d'un moyen pour X. de se procurer de l'argent, pour ses besoins propres ou pour combler les déficits creusés dans les caisses de la société. Mövenpick a eu connaissance des malversations commises par le directeur-adjoint dans le courant de mars 1984. Les pouvoirs conférés à celui-ci ont été radiés du registre du commerce le 21 mars 1984. En décembre 1984, F. S.A. a cédé à S., à concurrence de 600'000 fr., les droits qu'elle possédait en vertu des conventions des 20 février et 5 mars 1984.
B.- Par demande du 14 février 1985, S. a ouvert action contre Mövenpick en paiement de 900'035 fr., plus intérêts à 6%. Le 11 février 1993, le Tribunal de première instance du canton de Genève a jugé que la responsabilité délictuelle de la défenderesse était engagée et a admis la demande à concurrence de 750'025 fr., plus intérêts à 5%. Statuant le 15 avril 1994 sur appel de Mövenpick et appel incident de S., la Cour de justice civile a mis à néant le jugement attaqué et débouté le demandeur de toutes ses conclusions.
C.- S. interjette un recours en réforme; il reprend les conclusions en paiement formulées en première instance.
Le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. [X. a abusé de son pouvoir de représentation. Or, ni le demandeur, ni les organes de F. S.A. n'ont fait preuve, lors de la conclusion des contrats, de l'attention commandée par les circonstances, ce qui leur aurait permis de déjouer les agissements de X. (cf., sur cette question, le cas analogue publié aux ATF 119 II 23). Conformément à l'art. 3 al. 2 CC, le demandeur ne peut se prévaloir de sa bonne foi et la défenderesse n'est pas liée par les conventions.]
4. En deuxième lieu, il convient d'examiner si la cour cantonale a rejeté à bon droit toute prétention du demandeur fondée sur la responsabilité délictuelle de la défenderesse.
a) Aux termes de l'art. 718 al. 3 aCO (art. 722 CO), la société anonyme répond des actes illicites commis par une personne autorisée à la gérer ou à la représenter dans la gestion des affaires sociales. Il s'agit là d'un cas d'application de l'art. 55 al. 2 CC, qui institue le principe de la responsabilité de la personne morale pour les actes illicites de ses organes (ATF 105 II 289 consid. 5, ATF 89 II 239 consid. 8 p. 250).
Les personnes dont les actes peuvent engager la responsabilité délictuelle de la société anonyme sont non seulement les organes au sens formel - membres du conseil d'administration, directeurs - mais également les organes au sens matériel, c'est-à-dire les personnes qui ont la compétence de prendre des décisions indépendantes et qui participent ainsi effectivement à la gestion des affaires sociales (ATF 101 Ib 422 consid. 5a p. 436, ATF 87 II 184 consid. 2 p. 187/188; WATTER, Commentaire bâlois (ci-après: commentaire), n. 7 ad art. 722 CO; BÜRGI, Commentaire zurichois, n. 20 ad art. 718 aCO). Pour que la responsabilité de la société soit engagée, il n'est pas nécessaire que l'organe en cause ait le pouvoir de la représenter; il suffit que l'acte entre, par un rapport fonctionnel, dans le cadre général des attributions de l'organe. La personne morale ne répond donc pas de l'acte commis par un organe à titre privé, même s'il a eu lieu à l'occasion de la gestion des affaires sociales (ATF 105 II 289 consid. 5a et b, ATF 101 Ib 422 consid. 5b p. 436/437; WATTER, commentaire, n. 9 ad art. 722 CO). En revanche, il importe peu que l'organe ait agi dans son intérêt personnel, et non dans celui de la société (ATF 105 II 289 consid. 7, ATF 89 II 239 consid. 9).
Pour le reste, la prétention fondée sur l'art. 718 al. 3 aCO est soumise aux conditions habituelles de la responsabilité aquilienne, soit un dommage, un acte illicite, une faute et un lien de causalité adéquate entre l'acte incriminé et le préjudice (WATTER, commentaire, n. 4 ad art. 722 CO).
b) Directeur-adjoint de la défenderesse, X. avait manifestement la qualité d'organe lorsqu'il a signé les conventions de février/mars 1984. En revanche, il convient d'examiner si cette qualité doit également lui être reconnue pour la signature de la convention du 11 avril 1983, à une époque où il était fondé de procuration.
Selon les constatations de l'autorité cantonale, la promotion de X. en tant que fondé de procuration s'est accompagnée du titre de "directeur de vente de la Suisse romande". X. jouissait de fait d'une très grande autonomie dans la gestion du cellier de Bursins. Ainsi, alors que les ventes s'effectuaient en principe au comptant ou à trente jours, le directeur de vente était autorisé à accorder des délais de paiement plus longs et à conclure des contrats écrits d'un montant supérieur à 20'000 fr. C'est du reste à X. que la direction de la défenderesse attribuait le mérite d'avoir décuplé le chiffre d'affaires en cinq ans. Il ressort ainsi clairement des constatations cantonales que X., déjà lorsqu'il était fondé de procuration, participait effectivement à la gestion des affaires de la défenderesse. Ses actes illicites éventuels sont donc propres à engager la responsabilité de la société anonyme.
En outre, la conclusion des trois contrats entrait dans le cadre général des compétences de X., qui n'a pas agi à titre privé bien qu'il poursuivît un intérêt personnel.
Quant à Y., il a, selon les constatations cantonales, signé les documents présentés par son supérieur sans en prendre connaissance; le rôle exact joué par le fondé de procuration est toutefois sans importance en l'espèce. En effet, X. était indéniablement l'instigateur, la "cheville ouvrière" des conventions litigieuses; or, le fait qu'il ne disposait que de la signature collective n'empêche pas que ses actes soient imputés à la société (ATF 105 II 289 consid. 5b, 89 II 239 consid. 8).
c) Par des contrats factices, X. a amené le demandeur et F. S.A. à lui remettre des chèques qui ont soit disparu, soit servi à combler des déficits causés par des malversations antérieures. Ce faisant, il a manifestement agi de manière illicite; l'intention délictueuse n'est au surplus pas contestable. Quant aux cocontractants, ils se sont trouvés délestés de 150'025 fr., respectivement 1'752'336 fr. 60 sans contrepartie; ils ont donc subi un dommage qui est en lien de causalité adéquate avec les agissements de X. Les conditions de la responsabilité délictuelle de la défenderesse sont bel et bien réalisées.
d) A ce stade du raisonnement, il convient de s'interroger sur l'éventuelle incidence, en matière délictuelle, du défaut de diligence au sens de l'art. 3 al. 2 CC reproché au demandeur et à F. S.A.
L'art. 3 CC se réfère aux hypothèses où la loi fait dépendre de la bonne foi "la naissance ou les effets d'un droit". Plus précisément, dans certaines circonstances données, la loi protège la bonne foi d'une personne en supprimant ou en atténuant les conséquences défavorables pour elle d'un vice juridique (DESCHENAUX, Le Titre préliminaire du Code civil, in Traité de droit privé suisse, vol. II, 1, p. 204/205). Ainsi, en vertu des art. 459 al. 1 CO et 718 al. 1 et 2 aCO, la bonne foi du tiers remédie au dépassement ou à l'abus du pouvoir de représentation du fondé de procuration ou de l'organe: l'acte engage la société malgré le vice.
Dans le cas présent, l'examen de la bonne foi du demandeur et de F. S.A. avait un sens pour déterminer si les conventions du 11 avril 1983, du 20 février 1984 et du 5 mars 1984 liaient ou non la défenderesse. En revanche, la bonne foi du lésé n'est pas une condition de la responsabilité délictuelle de la personne morale. C'est pourquoi, même lorsque le tiers ne peut pas invoquer sa bonne foi, la société anonyme peut être amenée à réparer le dommage causé par l'acte illicite de son organe (ZOBL, Probleme der organschaftlichen Vertretungsmacht, in ZBJV/RJB 125/1989, p. 300/301; WATTER, Die Verpflichtung der AG durch rechtsgeschäftliches Handeln ihrer Stellvertreter, Prokuristen und Organe speziell bei sog. "Missbrauch der Vertretungsmacht", thèse Zurich 1985 [ci-après: thèse], p. 187 ss).
A titre de faute concomitante, la négligence du tiers sera néanmoins un facteur qui influera sur le calcul des dommages-intérêts; si le tiers est véritablement de mauvaise foi, par exemple en cas de collusion avec l'organe de la société anonyme, il y aura même rupture du lien de causalité adéquate, supprimant toute prétention en dommages-intérêts (WATTER, commentaire, n. 10 ad art. 722 CO; le même, thèse, n. 245 et 246, p. 193/194; ZOBL, op.cit., p. 301).
En revanche, contrairement à l'opinion défendue par WATTER (thèse, n. 247, p. 194), une éventuelle "faute additionnelle" de la personne morale - en particulier un défaut de surveillance de l'organe - n'a pas à être prise en compte dans la détermination des dommages-intérêts et ne peut donc pas compenser, même partiellement, la faute concomitante du lésé. En effet, si elle dispose bien de la capacité délictuelle, la personne morale, en tant que création du droit, agit exclusivement par l'intermédiaire de personnes physiques, ses organes; ces derniers sont des parties de la personne morale, et non des tiers dont elle répond civilement (ATF 111 II 429 consid. 2d p. 439/440 et les références). Dans le système de l'art. 718 al. 3 aCO, la société anonyme répond du comportement délictuel de son organe comme s'il était le sien. Il s'agit d'une responsabilité légale pour un comportement imputé à la personne morale par une fiction, et non d'une responsabilité causale pour l'acte d'autrui (cf. art. 55 CO par exemple; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, II/1, p. 277, note 18). L'art. 718 al. 3 aCO n'est dès lors pas une norme de responsabilité civile, mais une norme d'imputation, en ce sens que le comportement d'une partie - l'organe - est imputé directement au tout, la société anonyme (cf. KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, 5e éd., tome I, p. 119). Cette construction juridique exclut que la société anonyme réponde, de par la loi, du comportement fautif d'un organe et que, de surcroît, sa responsabilité soit aggravée, en cas de faute concomitante du lésé, parce qu'elle n'a pas empêché l'acte délictueux en question.
5. La responsabilité délictuelle de la défenderesse étant engagée en l'espèce, il convient de déterminer le dommage subi par le demandeur.
a) Le préjudice correspond en tout cas au montant investi directement par le demandeur en exécution de la convention du 11 avril 1983 (150'025 fr.), ainsi qu'à la part des investissements de F. S.A. cédée au demandeur (600'000 fr.), soit 750'025 fr. au total. Comme il a été privé de la jouissance d'un capital, le demandeur a droit au surplus à la réparation du préjudice en résultant. A cet égard, il ne justifie d'aucune manière le taux d'intérêt de 6% auquel il prétend. Dans ces conditions, il y a lieu de se fonder sur le taux annuel de 5% fixé par l'art. 73 al. 1 CO pour l'intérêt compensatoire (DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, 2e éd., n. 38 ss, p. 222). Les intérêts sont dus, respectivement, dès le 11 avril 1983, le 20 février 1984 et le 5 mars 1984, dates de la remise des chèques à X.
b) Il a été relevé au considérant 3 ci-dessus que ni le demandeur, ni les organes de F. S.A. - dont le comportement est imputable au demandeur - n'avaient fait preuve de l'attention commandée par les circonstances. Ils ont commis une négligence qui, sans être grave, ne saurait être qualifiée de légère. Dans ces circonstances, il se justifie de réduire d'un quart le montant des dommages-intérêts dus au demandeur. Sa prétention se décompose dès lors de la manière suivante:
- 112'518 fr. 75, plus intérêts à 5% dès le 11 avril 1983;
- 150'000 fr., plus intérêts à 5% dès le 20 février 1984;
- 300'000 fr., plus intérêts à 5% dès le 5 mars 1984. | fr | Società anonima - responsabilità per atto illecito di un organo (art. 718 cpv. 3 vCO, corrispondente all'attuale art. 722 CO). Organo di una società anonima che gestisce un commercio di vini che, per procurarsi denaro, sottoscrive con un investitore, in nome della società giuridica, contratti mediante i quali promette contrariamente al vero di acquistare vini per il socio dietro versamento immediato del prezzo e di rivenderli più tardi con un beneficio importante. Atto illecito di cui risponde la società (consid. 4a-c).
Colpa concorrente del socio che, al momento della stipulazione dei contratti, non ha prestato l'attenzione che le circostanze permettevano di esigere da lui ai sensi dell'art. 3 cpv. 2 CC, senza che sia stabilita la sua mala fede. Nessuna compensazione con una "colpa aggiuntiva" della società anonima che non avrebbe sufficientemente sorvegliato l'organo fellone (consid. 4d).
Calcolo del danno (consid. 5). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,995 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-III-176%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 19
A.- Auf Begehren von S. stellte das Betreibungsamt Zürich 9 B. am 17. Oktober 1994 den Zahlungsbefehl Nr. 94/47647 über Fr. 900'000.-- zu; der Forderungsgrund wurde mit "Schadenersatz" bezeichnet. Das Bezirksgericht Zürich wies die von B. dagegen erhobene Beschwerde ab. Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte mit Beschluss vom 12. Januar 1995 den Standpunkt der unteren kantonalen Aufsichtsbehörde.
B.- Mit Rekurs vom 23. Januar 1995 ist B. an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts gelangt. Er beantragt, den Beschluss des Obergerichts und denjenigen des Bezirksgerichts aufzuheben sowie den Zahlungsbefehl Nr. 94/47647 nichtig zu erklären, eventualiter diesen aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach Ansicht des Rekurrenten genügt der ihm zugestellte Zahlungsbefehl den Anforderungen von Art. 67 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG nicht, da er als Forderungsgrund lediglich die Bezeichnung "Schadenersatz" enthalte.
a) Mit der Zustellung des Zahlungsbefehls wird der Betriebene aufgefordert, sich zum Zahlungsbegehren des Betreibenden durch Leistung des geforderten Betrages oder durch Erhebung des Rechtsvorschlags zu äussern, andernfalls das Betreibungsverfahren seinen Fortgang nehme (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5.A. Bern 1993, S. 115 N. 2). Zu diesem Zweck muss der Zahlungsbefehl bestimmte, gesetzlich vorgeschriebene Angaben enthalten (Art. 69 Abs. 2 SchKG). Der Forderungsgrund soll dem Betriebenen zusammen mit dem übrigen Inhalt des Zahlungsbefehls über den Anlass der Betreibung Aufschluss geben. Fehlt jeder diesbezügliche Hinweis, so erweist sich der Zahlungsbefehl noch keineswegs als nichtig; hingegen muss er auf Beschwerde aufgehoben werden, sofern für den Betriebenen der Grund der Forderung aus seinem Gesamtzusammenhang nicht erkennbar wird (BGE 58 III 2; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3.A. Lausanne 1993, S. 131 N. 4). Demzufolge muss jede Umschreibung des Forderungsgrundes genügen, die dem Betriebenen zusammen mit den weitern Angaben auf dem Zahlungsbefehl erlaubt, sich zur Anerkennung des in Betreibung gesetzten Betrages zu entschliessen (FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Band I, Zürich 1984, S. 196 N. 13); er soll nämlich nicht Rechtsvorschlag erheben müssen, um in einem anschliessenden Rechtsöffnungsverfahren oder in einem Forderungsprozess von der gegen ihn geltend gemachten Forderung Kenntnis zu erhalten. Nach Zustellung des Zahlungsbefehls kann der Betriebene vom Betreibungsamt überdies verlangen, dass der Betreibende aufgefordert werde, die Forderungsurkunde im Original oder in beglaubigter Abschrift innerhalb der Bestreitungsfrist beim Amt zur Einsicht aufzulegen (Art. 73 Abs. 1 SchKG). Auf diese Weise soll ihm die Prüfung und Beurteilung der gegen ihn in Betreibung gesetzten Forderung erleichtert werden (AMONN, a.a.O., S. 119 N. 18). Der Vermerk "Schadenersatz" auf dem hier interessierenden Zahlungsbefehl erlaubte dem Rekurrenten noch nicht, sich eine Meinung zu bilden, weshalb er nun betrieben wird; welche Forderungsurkunde der Betreibende auf Verlangen des Betriebenen vorzulegen hätte, wird dadurch ebenfalls nicht klar.
b) Ist für den Betriebenen der Grund der Forderung aus seinem Gesamtzusammenhang erkennbar, so genügt es nach dem auch im Zwangsvollstreckungsrecht zu beachtenden Grundsatz von Treu und Glauben (BGE 118 III 27 E. e S. 33), wenn der Forderungsgrund nur knapp umschrieben wird. Dies war indessen vorliegend nicht der Fall. | de | Anforderungen an den Zahlungsbefehl (Art. 69 Abs. 2 Ziff. 1 und Art. 67 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG). Bezeichnung des Forderungsgrundes:
Mit dem Vermerk "Schadenersatz" wird der Forderungsgrund auf dem Zahlungsbefehl nur dann genügend umschrieben, falls dem Betriebenen aus dessen Gesamtzusammenhang klar wird, wofür er belangt wird. | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,995 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-III-18%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 19
A.- Auf Begehren von S. stellte das Betreibungsamt Zürich 9 B. am 17. Oktober 1994 den Zahlungsbefehl Nr. 94/47647 über Fr. 900'000.-- zu; der Forderungsgrund wurde mit "Schadenersatz" bezeichnet. Das Bezirksgericht Zürich wies die von B. dagegen erhobene Beschwerde ab. Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte mit Beschluss vom 12. Januar 1995 den Standpunkt der unteren kantonalen Aufsichtsbehörde.
B.- Mit Rekurs vom 23. Januar 1995 ist B. an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts gelangt. Er beantragt, den Beschluss des Obergerichts und denjenigen des Bezirksgerichts aufzuheben sowie den Zahlungsbefehl Nr. 94/47647 nichtig zu erklären, eventualiter diesen aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach Ansicht des Rekurrenten genügt der ihm zugestellte Zahlungsbefehl den Anforderungen von Art. 67 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG nicht, da er als Forderungsgrund lediglich die Bezeichnung "Schadenersatz" enthalte.
a) Mit der Zustellung des Zahlungsbefehls wird der Betriebene aufgefordert, sich zum Zahlungsbegehren des Betreibenden durch Leistung des geforderten Betrages oder durch Erhebung des Rechtsvorschlags zu äussern, andernfalls das Betreibungsverfahren seinen Fortgang nehme (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5.A. Bern 1993, S. 115 N. 2). Zu diesem Zweck muss der Zahlungsbefehl bestimmte, gesetzlich vorgeschriebene Angaben enthalten (Art. 69 Abs. 2 SchKG). Der Forderungsgrund soll dem Betriebenen zusammen mit dem übrigen Inhalt des Zahlungsbefehls über den Anlass der Betreibung Aufschluss geben. Fehlt jeder diesbezügliche Hinweis, so erweist sich der Zahlungsbefehl noch keineswegs als nichtig; hingegen muss er auf Beschwerde aufgehoben werden, sofern für den Betriebenen der Grund der Forderung aus seinem Gesamtzusammenhang nicht erkennbar wird (BGE 58 III 2; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3.A. Lausanne 1993, S. 131 N. 4). Demzufolge muss jede Umschreibung des Forderungsgrundes genügen, die dem Betriebenen zusammen mit den weitern Angaben auf dem Zahlungsbefehl erlaubt, sich zur Anerkennung des in Betreibung gesetzten Betrages zu entschliessen (FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Band I, Zürich 1984, S. 196 N. 13); er soll nämlich nicht Rechtsvorschlag erheben müssen, um in einem anschliessenden Rechtsöffnungsverfahren oder in einem Forderungsprozess von der gegen ihn geltend gemachten Forderung Kenntnis zu erhalten. Nach Zustellung des Zahlungsbefehls kann der Betriebene vom Betreibungsamt überdies verlangen, dass der Betreibende aufgefordert werde, die Forderungsurkunde im Original oder in beglaubigter Abschrift innerhalb der Bestreitungsfrist beim Amt zur Einsicht aufzulegen (Art. 73 Abs. 1 SchKG). Auf diese Weise soll ihm die Prüfung und Beurteilung der gegen ihn in Betreibung gesetzten Forderung erleichtert werden (AMONN, a.a.O., S. 119 N. 18). Der Vermerk "Schadenersatz" auf dem hier interessierenden Zahlungsbefehl erlaubte dem Rekurrenten noch nicht, sich eine Meinung zu bilden, weshalb er nun betrieben wird; welche Forderungsurkunde der Betreibende auf Verlangen des Betriebenen vorzulegen hätte, wird dadurch ebenfalls nicht klar.
b) Ist für den Betriebenen der Grund der Forderung aus seinem Gesamtzusammenhang erkennbar, so genügt es nach dem auch im Zwangsvollstreckungsrecht zu beachtenden Grundsatz von Treu und Glauben (BGE 118 III 27 E. e S. 33), wenn der Forderungsgrund nur knapp umschrieben wird. Dies war indessen vorliegend nicht der Fall. | de | Exigences relatives au commandement de payer (art. 69 al. 2 ch. 1 et art. 67 al. 1 ch. 4 LP). Désignation de la cause de la créance:
L'indication "dommages-intérêts" n'est une désignation suffisante de la cause de la créance dans le commandement de payer que s'il ressort du contexte général de cet acte que le débiteur sait clairement pourquoi il est poursuivi. | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,995 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-III-18%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 19
A.- Auf Begehren von S. stellte das Betreibungsamt Zürich 9 B. am 17. Oktober 1994 den Zahlungsbefehl Nr. 94/47647 über Fr. 900'000.-- zu; der Forderungsgrund wurde mit "Schadenersatz" bezeichnet. Das Bezirksgericht Zürich wies die von B. dagegen erhobene Beschwerde ab. Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte mit Beschluss vom 12. Januar 1995 den Standpunkt der unteren kantonalen Aufsichtsbehörde.
B.- Mit Rekurs vom 23. Januar 1995 ist B. an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts gelangt. Er beantragt, den Beschluss des Obergerichts und denjenigen des Bezirksgerichts aufzuheben sowie den Zahlungsbefehl Nr. 94/47647 nichtig zu erklären, eventualiter diesen aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach Ansicht des Rekurrenten genügt der ihm zugestellte Zahlungsbefehl den Anforderungen von Art. 67 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG nicht, da er als Forderungsgrund lediglich die Bezeichnung "Schadenersatz" enthalte.
a) Mit der Zustellung des Zahlungsbefehls wird der Betriebene aufgefordert, sich zum Zahlungsbegehren des Betreibenden durch Leistung des geforderten Betrages oder durch Erhebung des Rechtsvorschlags zu äussern, andernfalls das Betreibungsverfahren seinen Fortgang nehme (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5.A. Bern 1993, S. 115 N. 2). Zu diesem Zweck muss der Zahlungsbefehl bestimmte, gesetzlich vorgeschriebene Angaben enthalten (Art. 69 Abs. 2 SchKG). Der Forderungsgrund soll dem Betriebenen zusammen mit dem übrigen Inhalt des Zahlungsbefehls über den Anlass der Betreibung Aufschluss geben. Fehlt jeder diesbezügliche Hinweis, so erweist sich der Zahlungsbefehl noch keineswegs als nichtig; hingegen muss er auf Beschwerde aufgehoben werden, sofern für den Betriebenen der Grund der Forderung aus seinem Gesamtzusammenhang nicht erkennbar wird (BGE 58 III 2; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3.A. Lausanne 1993, S. 131 N. 4). Demzufolge muss jede Umschreibung des Forderungsgrundes genügen, die dem Betriebenen zusammen mit den weitern Angaben auf dem Zahlungsbefehl erlaubt, sich zur Anerkennung des in Betreibung gesetzten Betrages zu entschliessen (FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Band I, Zürich 1984, S. 196 N. 13); er soll nämlich nicht Rechtsvorschlag erheben müssen, um in einem anschliessenden Rechtsöffnungsverfahren oder in einem Forderungsprozess von der gegen ihn geltend gemachten Forderung Kenntnis zu erhalten. Nach Zustellung des Zahlungsbefehls kann der Betriebene vom Betreibungsamt überdies verlangen, dass der Betreibende aufgefordert werde, die Forderungsurkunde im Original oder in beglaubigter Abschrift innerhalb der Bestreitungsfrist beim Amt zur Einsicht aufzulegen (Art. 73 Abs. 1 SchKG). Auf diese Weise soll ihm die Prüfung und Beurteilung der gegen ihn in Betreibung gesetzten Forderung erleichtert werden (AMONN, a.a.O., S. 119 N. 18). Der Vermerk "Schadenersatz" auf dem hier interessierenden Zahlungsbefehl erlaubte dem Rekurrenten noch nicht, sich eine Meinung zu bilden, weshalb er nun betrieben wird; welche Forderungsurkunde der Betreibende auf Verlangen des Betriebenen vorzulegen hätte, wird dadurch ebenfalls nicht klar.
b) Ist für den Betriebenen der Grund der Forderung aus seinem Gesamtzusammenhang erkennbar, so genügt es nach dem auch im Zwangsvollstreckungsrecht zu beachtenden Grundsatz von Treu und Glauben (BGE 118 III 27 E. e S. 33), wenn der Forderungsgrund nur knapp umschrieben wird. Dies war indessen vorliegend nicht der Fall. | de | Requisiti di un precetto esecutivo (art. 69 cpv. 2 n. 1 e art. 67 cpv. 1 n. 4 LEF). Enunciazione della causa del credito:
Con l'indicazione "risarcimento danni" nel precetto esecutivo viene unicamente descritta in modo sufficiente la causa del credito se il debitore può capire dal contesto generale la ragione per cui viene escusso. | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,995 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-III-18%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,965 | 121 III 184 | 121 III 184
Sachverhalt ab Seite 184
A.- Nachdem die X. Treuhand AG wegen einer von Z. gegen sie eingeleiteten Wechselbetreibung beim Betreibungsamt den Betrag von Fr. 14'667.-- bezahlt hatte, erwirkte sie ihrerseits am 1. Februar 1995 auf den beim Betreibungsamt liegenden Betrag einen Arrest für Fr. 14'361.30, den das Betreibungsamt vollzog. Am 8. Februar 1995 reichte die X. Treuhand AG beim Kantonsgericht Zug, ohne vorgängig eine Betreibung einzuleiten, eine Arrestprosequierungsklage ein und verlangte gestützt auf Art. 86 SchKG die Rückzahlung des angeblich zu Unrecht bezahlten Betrages.
Mit Eingabe vom 21. Februar 1995 verlangte Z. beim Betreibungsamt die Freigabe des arrestierten Betrages von Fr. 14'361.30 mit der Begründung, der Arrest sei nicht innert Frist rechtsgültig prosequiert worden, da bis zum 20. Februar 1995 keine Betreibung eingeleitet worden sei. Das Betreibungsamt entsprach dem Gesuch nicht.
Über diese Verfügung beschwerte sich Z. bei der Justizkommission des Obergerichts des Kantons Zug als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs. Mit Urteil vom 26. April 1995 hiess die Justizkommission die Beschwerde gut und wies das Betreibungsamt an, den von ihm arrestierten Betrag an Z. freizugeben.
B.- Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts, an welche die X. Treuhand AG die Sache weiterzog, hiess den Rekurs gut aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Umstritten ist im vorliegenden Fall einzig die Auslegung von Art. 278 Abs. 1 SchKG, indem die Frage zur Diskussion gestellt wird, ob - wie bei blossem Abstellen auf den Wortlaut dieser Bestimmung angenommen werden könnte - ein Arrest nur durch Betreibung prosequiert werden könne oder ob, wie die Rekurrentin geltend macht, dies auch durch Anhebung einer Klage geschehen könne.
a) Die Justizkommission des Obergerichts des Kantons Zug hat das angefochtene Urteil auf BGE 34 I 849 ff. gestützt, wo entschieden worden ist, dass die Prosequierung des Arrests, wenn noch nicht Klage oder Betreibung angehoben worden ist, nur durch rechtzeitige Betreibung und nicht durch Klage erfolgen könne. Seither ist kein veröffentlichter Bundesgerichtsentscheid zu dieser Frage mehr ergangen; doch mag eine Bestätigung aus späterer Rechtsprechung herausgelesen werden (BGE 59 III 115, BGE 77 III 128 E. 2, BGE 79 III 138 E. 2, BGE 88 III 59 E. 4).
b) Der vom Bundesgericht im Jahr 1908 vertretenen Rechtsauffassung ist - wie schon im angefochtenen Urteil ausgeführt wird - von einem Teil der Lehre widersprochen worden (JAEGER, Schuldbetreibung und Konkurs, Band II, 3. Auflage Zürich 1911, N. 6 zu Art. 278 SchKG; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Band II, Zürich 1993, § 60 Rz. 3; sinngemäss auch AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5. Auflage Bern 1993, § 51 N. 78), während ein anderer Teil der Lehre ihr zuzustimmen scheint (BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechts, Bern 1911, S. 852, lit. c, Anm. 79; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3. Auflage Lausanne 1993, S. 390 f.; BONNARD, Le séquestre d'après la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Diss. Lausanne 1914, S. 249 f.; JUD, Die Entwicklung der Rechtsprechung zum Arrestrecht des SchKG, Diss. Zürich 1940, S. 81 f.; ZUPPINGER, Die Arrestprosequierungsklage nach Art. 278 Abs. 2 SchKG, ihre Normierung in den kantonalen Zivilprozessrechten, Diss. Zürich 1945, S. 6, Ziff. II; ARDINAY, Die Arrestprosequierung nach schweizerischem Recht, Diss. Zürich 1954, S. 5 f.). Ebenso gibt es Entscheide kantonaler Instanzen, welche sich die Auffassung des Bundesgerichts - zumindest indirekt - zu eigen gemacht haben (Urteil des Appellationshofs des Kantons Bern vom 14. Januar 1910, ZBJV 34/1910, S. 630; Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 10. Dezember 1943, ZR 42/1943, Nr. 133; Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichts des Kantons Luzern vom 23. Februar 1967, Maximen 1967/XI, Nr. 573), wie anderseits die bündnerische Aufsichtsbehörde sich der "freieren und systemgerechteren Auffassung" angeschlossen hat, welche die Klage der Betreibung im Sinne von Art. 278 Abs. 1 SchKG gleichsetzt (BlSchK 34/1970, S. 152 ff.).
2. a) Für GILLIÉRON (a.a.O.) kommt für die Arrestprosequierung gemäss Art. 278 Abs. 1 SchKG einzig die Betreibung in Frage, weil der Arrest eine dringliche Sicherungsmassnahme im Rahmen des Zwangsvollstreckungsverfahrens sei. BONNARD und JUD (a.a.O.) halten ausschliesslich die Prosequierung durch Betreibung für richtig, weil das Rechtsöffnungsverfahren für den Schuldner einfacher und mit weniger Kosten verbunden sei, da im Gegensatz zum Sühneverfahren, das in den meisten Kantonen dem ordentlichen Prozess vorangeht, keine Parteiverhandlung stattfinde. Der letztere Autor sieht sich in seiner Auffassung auch noch durch Art. 278 Abs. 4 SchKG und die Entstehungsgeschichte des Art. 278 Abs. 3 SchKG (Erwähnung der gerichtlichen Klage erst in den parlamentarischen Beratungen) bestätigt.
b) Sinn und Zweck der Prosequierung des Arrestes, der nur einstweiligen Charakter hat, liegt nun aber darin, dass der Arrestgläubiger seine Forderung binnen angemessener Fristen verfolgt. Ob er dies durch Betreibung oder Klage tut, ist von untergeordneter Bedeutung. Es ist nicht einzusehen, weshalb ausgerechnet dem Arrestgläubiger nicht, wie sonst jedem Gläubiger, die Wahl zwischen der Betreibung und der Einleitung der Forderungsklage zur Verfügung stehen sollte. Vielmehr sollte ihm in dem Fall, wo er damit rechnet, dass das gerichtliche Verfahren ohnehin unvermeidlich ist, der Umweg über die Einleitung der Betreibung erspart bleiben (FRITZSCHE/WALDER, a.a.O.). Das Argument der niedrigeren Kosten für den Schuldner im Falle der Betreibung fällt dabei, wie schon JAEGER (a.a.O.) erkannt hat, kaum ins Gewicht.
In der Praxis scheint denn auch schon bisher die auf Art. 278 Abs. 1 SchKG gestützte Arrestprosequierung mittels Klage Einzug gehalten zu haben, ohne dass dies (seit 1908) zur Auseinandersetzungen geführt hätte, welche vom Bundesgericht zu entscheiden waren. Von einer solchen Praxis ist offensichtlich auch der Revisionsgesetzgeber ausgegangen, indem er mit Art. 279 Abs. 1 revSchKG die Arrestprosequierung sowohl durch Betreibung als auch durch Klage vorgesehen hat. In der Botschaft (BBl 1991 III, S. 174) wird gesagt, die Abs. 1 und 2 von Art. 279 revSchKG entsprächen inhaltlich den geltenden Abs. 1 und 2 von Art. 278 SchKG.
Obwohl das revidierte Recht im vorliegenden Fall noch nicht anwendbar ist, kann kein Sinn darin gesehen werden, dass im jetzigen Zeitpunkt eine zu Beginn des Jahrhunderts begründete Rechtsprechung bestätigt wird, welche bei namhaften Vertretern der Lehre auf klare Ablehnung gestossen ist und mit dem Inkrafttreten des revidierten Rechts am 1. Januar 1997 (AS 1995, S. 1307) auf jeden Fall überholt sein wird. | de | Arrestprosequierung (Art. 278 Abs. 1 SchKG). Ein Arrest kann durch Betreibung oder durch Klage prosequiert werden (Änderung der Rechtsprechung). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,995 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-III-184%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,966 | 121 III 184 | 121 III 184
Sachverhalt ab Seite 184
A.- Nachdem die X. Treuhand AG wegen einer von Z. gegen sie eingeleiteten Wechselbetreibung beim Betreibungsamt den Betrag von Fr. 14'667.-- bezahlt hatte, erwirkte sie ihrerseits am 1. Februar 1995 auf den beim Betreibungsamt liegenden Betrag einen Arrest für Fr. 14'361.30, den das Betreibungsamt vollzog. Am 8. Februar 1995 reichte die X. Treuhand AG beim Kantonsgericht Zug, ohne vorgängig eine Betreibung einzuleiten, eine Arrestprosequierungsklage ein und verlangte gestützt auf Art. 86 SchKG die Rückzahlung des angeblich zu Unrecht bezahlten Betrages.
Mit Eingabe vom 21. Februar 1995 verlangte Z. beim Betreibungsamt die Freigabe des arrestierten Betrages von Fr. 14'361.30 mit der Begründung, der Arrest sei nicht innert Frist rechtsgültig prosequiert worden, da bis zum 20. Februar 1995 keine Betreibung eingeleitet worden sei. Das Betreibungsamt entsprach dem Gesuch nicht.
Über diese Verfügung beschwerte sich Z. bei der Justizkommission des Obergerichts des Kantons Zug als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs. Mit Urteil vom 26. April 1995 hiess die Justizkommission die Beschwerde gut und wies das Betreibungsamt an, den von ihm arrestierten Betrag an Z. freizugeben.
B.- Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts, an welche die X. Treuhand AG die Sache weiterzog, hiess den Rekurs gut aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Umstritten ist im vorliegenden Fall einzig die Auslegung von Art. 278 Abs. 1 SchKG, indem die Frage zur Diskussion gestellt wird, ob - wie bei blossem Abstellen auf den Wortlaut dieser Bestimmung angenommen werden könnte - ein Arrest nur durch Betreibung prosequiert werden könne oder ob, wie die Rekurrentin geltend macht, dies auch durch Anhebung einer Klage geschehen könne.
a) Die Justizkommission des Obergerichts des Kantons Zug hat das angefochtene Urteil auf BGE 34 I 849 ff. gestützt, wo entschieden worden ist, dass die Prosequierung des Arrests, wenn noch nicht Klage oder Betreibung angehoben worden ist, nur durch rechtzeitige Betreibung und nicht durch Klage erfolgen könne. Seither ist kein veröffentlichter Bundesgerichtsentscheid zu dieser Frage mehr ergangen; doch mag eine Bestätigung aus späterer Rechtsprechung herausgelesen werden (BGE 59 III 115, BGE 77 III 128 E. 2, BGE 79 III 138 E. 2, BGE 88 III 59 E. 4).
b) Der vom Bundesgericht im Jahr 1908 vertretenen Rechtsauffassung ist - wie schon im angefochtenen Urteil ausgeführt wird - von einem Teil der Lehre widersprochen worden (JAEGER, Schuldbetreibung und Konkurs, Band II, 3. Auflage Zürich 1911, N. 6 zu Art. 278 SchKG; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Band II, Zürich 1993, § 60 Rz. 3; sinngemäss auch AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5. Auflage Bern 1993, § 51 N. 78), während ein anderer Teil der Lehre ihr zuzustimmen scheint (BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechts, Bern 1911, S. 852, lit. c, Anm. 79; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3. Auflage Lausanne 1993, S. 390 f.; BONNARD, Le séquestre d'après la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Diss. Lausanne 1914, S. 249 f.; JUD, Die Entwicklung der Rechtsprechung zum Arrestrecht des SchKG, Diss. Zürich 1940, S. 81 f.; ZUPPINGER, Die Arrestprosequierungsklage nach Art. 278 Abs. 2 SchKG, ihre Normierung in den kantonalen Zivilprozessrechten, Diss. Zürich 1945, S. 6, Ziff. II; ARDINAY, Die Arrestprosequierung nach schweizerischem Recht, Diss. Zürich 1954, S. 5 f.). Ebenso gibt es Entscheide kantonaler Instanzen, welche sich die Auffassung des Bundesgerichts - zumindest indirekt - zu eigen gemacht haben (Urteil des Appellationshofs des Kantons Bern vom 14. Januar 1910, ZBJV 34/1910, S. 630; Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 10. Dezember 1943, ZR 42/1943, Nr. 133; Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichts des Kantons Luzern vom 23. Februar 1967, Maximen 1967/XI, Nr. 573), wie anderseits die bündnerische Aufsichtsbehörde sich der "freieren und systemgerechteren Auffassung" angeschlossen hat, welche die Klage der Betreibung im Sinne von Art. 278 Abs. 1 SchKG gleichsetzt (BlSchK 34/1970, S. 152 ff.).
2. a) Für GILLIÉRON (a.a.O.) kommt für die Arrestprosequierung gemäss Art. 278 Abs. 1 SchKG einzig die Betreibung in Frage, weil der Arrest eine dringliche Sicherungsmassnahme im Rahmen des Zwangsvollstreckungsverfahrens sei. BONNARD und JUD (a.a.O.) halten ausschliesslich die Prosequierung durch Betreibung für richtig, weil das Rechtsöffnungsverfahren für den Schuldner einfacher und mit weniger Kosten verbunden sei, da im Gegensatz zum Sühneverfahren, das in den meisten Kantonen dem ordentlichen Prozess vorangeht, keine Parteiverhandlung stattfinde. Der letztere Autor sieht sich in seiner Auffassung auch noch durch Art. 278 Abs. 4 SchKG und die Entstehungsgeschichte des Art. 278 Abs. 3 SchKG (Erwähnung der gerichtlichen Klage erst in den parlamentarischen Beratungen) bestätigt.
b) Sinn und Zweck der Prosequierung des Arrestes, der nur einstweiligen Charakter hat, liegt nun aber darin, dass der Arrestgläubiger seine Forderung binnen angemessener Fristen verfolgt. Ob er dies durch Betreibung oder Klage tut, ist von untergeordneter Bedeutung. Es ist nicht einzusehen, weshalb ausgerechnet dem Arrestgläubiger nicht, wie sonst jedem Gläubiger, die Wahl zwischen der Betreibung und der Einleitung der Forderungsklage zur Verfügung stehen sollte. Vielmehr sollte ihm in dem Fall, wo er damit rechnet, dass das gerichtliche Verfahren ohnehin unvermeidlich ist, der Umweg über die Einleitung der Betreibung erspart bleiben (FRITZSCHE/WALDER, a.a.O.). Das Argument der niedrigeren Kosten für den Schuldner im Falle der Betreibung fällt dabei, wie schon JAEGER (a.a.O.) erkannt hat, kaum ins Gewicht.
In der Praxis scheint denn auch schon bisher die auf Art. 278 Abs. 1 SchKG gestützte Arrestprosequierung mittels Klage Einzug gehalten zu haben, ohne dass dies (seit 1908) zur Auseinandersetzungen geführt hätte, welche vom Bundesgericht zu entscheiden waren. Von einer solchen Praxis ist offensichtlich auch der Revisionsgesetzgeber ausgegangen, indem er mit Art. 279 Abs. 1 revSchKG die Arrestprosequierung sowohl durch Betreibung als auch durch Klage vorgesehen hat. In der Botschaft (BBl 1991 III, S. 174) wird gesagt, die Abs. 1 und 2 von Art. 279 revSchKG entsprächen inhaltlich den geltenden Abs. 1 und 2 von Art. 278 SchKG.
Obwohl das revidierte Recht im vorliegenden Fall noch nicht anwendbar ist, kann kein Sinn darin gesehen werden, dass im jetzigen Zeitpunkt eine zu Beginn des Jahrhunderts begründete Rechtsprechung bestätigt wird, welche bei namhaften Vertretern der Lehre auf klare Ablehnung gestossen ist und mit dem Inkrafttreten des revidierten Rechts am 1. Januar 1997 (AS 1995, S. 1307) auf jeden Fall überholt sein wird. | de | Validation du séquestre (art. 278 al. 1 LP). Un séquestre peut être validé par une poursuite ou par une action (changement de jurisprudence). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,995 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-III-184%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,967 | 121 III 184 | 121 III 184
Sachverhalt ab Seite 184
A.- Nachdem die X. Treuhand AG wegen einer von Z. gegen sie eingeleiteten Wechselbetreibung beim Betreibungsamt den Betrag von Fr. 14'667.-- bezahlt hatte, erwirkte sie ihrerseits am 1. Februar 1995 auf den beim Betreibungsamt liegenden Betrag einen Arrest für Fr. 14'361.30, den das Betreibungsamt vollzog. Am 8. Februar 1995 reichte die X. Treuhand AG beim Kantonsgericht Zug, ohne vorgängig eine Betreibung einzuleiten, eine Arrestprosequierungsklage ein und verlangte gestützt auf Art. 86 SchKG die Rückzahlung des angeblich zu Unrecht bezahlten Betrages.
Mit Eingabe vom 21. Februar 1995 verlangte Z. beim Betreibungsamt die Freigabe des arrestierten Betrages von Fr. 14'361.30 mit der Begründung, der Arrest sei nicht innert Frist rechtsgültig prosequiert worden, da bis zum 20. Februar 1995 keine Betreibung eingeleitet worden sei. Das Betreibungsamt entsprach dem Gesuch nicht.
Über diese Verfügung beschwerte sich Z. bei der Justizkommission des Obergerichts des Kantons Zug als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs. Mit Urteil vom 26. April 1995 hiess die Justizkommission die Beschwerde gut und wies das Betreibungsamt an, den von ihm arrestierten Betrag an Z. freizugeben.
B.- Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts, an welche die X. Treuhand AG die Sache weiterzog, hiess den Rekurs gut aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Umstritten ist im vorliegenden Fall einzig die Auslegung von Art. 278 Abs. 1 SchKG, indem die Frage zur Diskussion gestellt wird, ob - wie bei blossem Abstellen auf den Wortlaut dieser Bestimmung angenommen werden könnte - ein Arrest nur durch Betreibung prosequiert werden könne oder ob, wie die Rekurrentin geltend macht, dies auch durch Anhebung einer Klage geschehen könne.
a) Die Justizkommission des Obergerichts des Kantons Zug hat das angefochtene Urteil auf BGE 34 I 849 ff. gestützt, wo entschieden worden ist, dass die Prosequierung des Arrests, wenn noch nicht Klage oder Betreibung angehoben worden ist, nur durch rechtzeitige Betreibung und nicht durch Klage erfolgen könne. Seither ist kein veröffentlichter Bundesgerichtsentscheid zu dieser Frage mehr ergangen; doch mag eine Bestätigung aus späterer Rechtsprechung herausgelesen werden (BGE 59 III 115, BGE 77 III 128 E. 2, BGE 79 III 138 E. 2, BGE 88 III 59 E. 4).
b) Der vom Bundesgericht im Jahr 1908 vertretenen Rechtsauffassung ist - wie schon im angefochtenen Urteil ausgeführt wird - von einem Teil der Lehre widersprochen worden (JAEGER, Schuldbetreibung und Konkurs, Band II, 3. Auflage Zürich 1911, N. 6 zu Art. 278 SchKG; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Band II, Zürich 1993, § 60 Rz. 3; sinngemäss auch AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5. Auflage Bern 1993, § 51 N. 78), während ein anderer Teil der Lehre ihr zuzustimmen scheint (BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechts, Bern 1911, S. 852, lit. c, Anm. 79; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3. Auflage Lausanne 1993, S. 390 f.; BONNARD, Le séquestre d'après la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Diss. Lausanne 1914, S. 249 f.; JUD, Die Entwicklung der Rechtsprechung zum Arrestrecht des SchKG, Diss. Zürich 1940, S. 81 f.; ZUPPINGER, Die Arrestprosequierungsklage nach Art. 278 Abs. 2 SchKG, ihre Normierung in den kantonalen Zivilprozessrechten, Diss. Zürich 1945, S. 6, Ziff. II; ARDINAY, Die Arrestprosequierung nach schweizerischem Recht, Diss. Zürich 1954, S. 5 f.). Ebenso gibt es Entscheide kantonaler Instanzen, welche sich die Auffassung des Bundesgerichts - zumindest indirekt - zu eigen gemacht haben (Urteil des Appellationshofs des Kantons Bern vom 14. Januar 1910, ZBJV 34/1910, S. 630; Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 10. Dezember 1943, ZR 42/1943, Nr. 133; Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichts des Kantons Luzern vom 23. Februar 1967, Maximen 1967/XI, Nr. 573), wie anderseits die bündnerische Aufsichtsbehörde sich der "freieren und systemgerechteren Auffassung" angeschlossen hat, welche die Klage der Betreibung im Sinne von Art. 278 Abs. 1 SchKG gleichsetzt (BlSchK 34/1970, S. 152 ff.).
2. a) Für GILLIÉRON (a.a.O.) kommt für die Arrestprosequierung gemäss Art. 278 Abs. 1 SchKG einzig die Betreibung in Frage, weil der Arrest eine dringliche Sicherungsmassnahme im Rahmen des Zwangsvollstreckungsverfahrens sei. BONNARD und JUD (a.a.O.) halten ausschliesslich die Prosequierung durch Betreibung für richtig, weil das Rechtsöffnungsverfahren für den Schuldner einfacher und mit weniger Kosten verbunden sei, da im Gegensatz zum Sühneverfahren, das in den meisten Kantonen dem ordentlichen Prozess vorangeht, keine Parteiverhandlung stattfinde. Der letztere Autor sieht sich in seiner Auffassung auch noch durch Art. 278 Abs. 4 SchKG und die Entstehungsgeschichte des Art. 278 Abs. 3 SchKG (Erwähnung der gerichtlichen Klage erst in den parlamentarischen Beratungen) bestätigt.
b) Sinn und Zweck der Prosequierung des Arrestes, der nur einstweiligen Charakter hat, liegt nun aber darin, dass der Arrestgläubiger seine Forderung binnen angemessener Fristen verfolgt. Ob er dies durch Betreibung oder Klage tut, ist von untergeordneter Bedeutung. Es ist nicht einzusehen, weshalb ausgerechnet dem Arrestgläubiger nicht, wie sonst jedem Gläubiger, die Wahl zwischen der Betreibung und der Einleitung der Forderungsklage zur Verfügung stehen sollte. Vielmehr sollte ihm in dem Fall, wo er damit rechnet, dass das gerichtliche Verfahren ohnehin unvermeidlich ist, der Umweg über die Einleitung der Betreibung erspart bleiben (FRITZSCHE/WALDER, a.a.O.). Das Argument der niedrigeren Kosten für den Schuldner im Falle der Betreibung fällt dabei, wie schon JAEGER (a.a.O.) erkannt hat, kaum ins Gewicht.
In der Praxis scheint denn auch schon bisher die auf Art. 278 Abs. 1 SchKG gestützte Arrestprosequierung mittels Klage Einzug gehalten zu haben, ohne dass dies (seit 1908) zur Auseinandersetzungen geführt hätte, welche vom Bundesgericht zu entscheiden waren. Von einer solchen Praxis ist offensichtlich auch der Revisionsgesetzgeber ausgegangen, indem er mit Art. 279 Abs. 1 revSchKG die Arrestprosequierung sowohl durch Betreibung als auch durch Klage vorgesehen hat. In der Botschaft (BBl 1991 III, S. 174) wird gesagt, die Abs. 1 und 2 von Art. 279 revSchKG entsprächen inhaltlich den geltenden Abs. 1 und 2 von Art. 278 SchKG.
Obwohl das revidierte Recht im vorliegenden Fall noch nicht anwendbar ist, kann kein Sinn darin gesehen werden, dass im jetzigen Zeitpunkt eine zu Beginn des Jahrhunderts begründete Rechtsprechung bestätigt wird, welche bei namhaften Vertretern der Lehre auf klare Ablehnung gestossen ist und mit dem Inkrafttreten des revidierten Rechts am 1. Januar 1997 (AS 1995, S. 1307) auf jeden Fall überholt sein wird. | de | Convalida del sequestro (art. 278 cpv. 1 LEF). Un sequestro può essere convalidato da un'esecuzione o da un'azione (cambiamento della giurisprudenza). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,995 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-III-184%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,968 | 121 III 187 | 121 III 187
Sachverhalt ab Seite 188
A.- Nachdem gegen M. H. von der Solothurner Bank SoBa die Betreibung auf Grundpfandverwertung eingeleitet worden war, stellte das Betreibungsamt am 16. November 1994 dem Schuldner und der Sch. AG, die Dritteigentümerin des Grundpfandes ist, den Zahlungsbefehl zu.
Der von der Grundpfandgläubigerin gestützt auf Art. 91 VZG (SR 281.42) verlangten Mietzinssperre widersetzte sich der Rechtsvertreter der Dritteigentümerin. Indessen hielt das Betreibungsamt in einer Verfügung vom 2. Februar 1995 fest, dass es verpflichtet sei, den Einzug der Mietzinse für 42 Parkplätze vorzunehmen. Gleichzeitig legte es den Mietzins auf Fr. 50.-- je Parkplatz, somit auf einen Totalbetrag von Fr. 2'100.--, monatlich fest.
B.- Die Dritteigentümerin beschwerte sich über diese Verfügung des Betreibungsamtes bei der Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Basel-Landschaft. Diese hiess die Beschwerde - im wesentlichen mit der Begründung, dass von einem Verzicht der Grundpfandgläubigerin auf die Mietzinssperre auszugehen sei, weil sie nicht mit dem Betreibungsbegehren und unter gleichzeitiger Leistung des Kostenvorschusses verlangt worden sei - mit Entscheid vom 18. April 1995 gut und hob die Mietzinssperre auf.
Dieser Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde wurde von der Solothurner Bank SoBa an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen, welche den Rekurs guthiess.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Die Auffassung der kantonalen Aufsichtsbehörde könnte sich - allerdings nur prima vista - auf die Erläuterungen zu den Betreibungskosten auf der Rückseite des Betreibungsbegehrens (Form. 1) stützen, welche wie folgt lauten:
"2. Bei der Betreibung auf Verwertung eines Grundpfandes ist, anderweitige Verfügungen der kantonalen Aufsichtsbehörden vorbehalten, dem Betreibungsamt neben der Gebühr für den Zahlungsbefehl für die zur Miete-(Pacht)-Zinssperre nach Art. 806 ZGB erforderlichen Massnahmen ein Kostenvorschuss zu leisten, und zwar auch dann, wenn zur Zeit der Anhebung der Grundpfandbetreibung das betreffende Grundpfand gepfändet ist (Art. 91 VZG). Unterbleibt die Leistung dieses Kostenvorschusses, so wird ohne weiteres Verzicht des Gläubigers auf die Ausdehnung der Pfandhaft auf die Miet- und Pachtzinse angenommen."
Auf diese Erläuterungen nimmt auch der im angefochtenen Entscheid angerufene BGE 64 III 26 ff. (S. 29) Bezug. Dabei fallen jedoch zwei Abweichungen gegenüber dem heutigen Text auf: Der zweite Satz begann früher mit den Worten "Unterbleibt bei der Stellung des Betreibungsbegehrens die Leistung dieses Kostenvorschusses ..."; und sodann wird die Höhe des Kostenvorschusses (von dazumal Fr. 5.--) ausdrücklich genannt, was jetzt nicht mehr der Fall ist.
b) Der Gebührentarif zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs vom 7. Juli 1971 (GebVSchKG; SR 281.35) ist gegenüber früheren Fassungen insofern wesentlich vereinfacht worden, als - in Art. 29 - für die Verwaltung von Grundstücken eine Gebühr in Prozenten des erzielten oder erzielbaren Ertrages festgesetzt wurde; es sind auch in der Fassung vom 17. Juni 1991 [Gebührenverordnung] noch 5%. Damit wurde vom System der Tarifierung einzelner Verwaltungsverrichtungen abgerückt (STRAESSLE/KRAUSKOPF, Erläuterungen zum Gebührentarif zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs vom 7. Juli 1971).
Wegen dieser Änderung des Systems ist es nun aber dem Grundpfandgläubiger nicht mehr möglich, der Gebührenverordnung die Höhe des Kostenvorschusses zu entnehmen, welchen das Betreibungsamt mit dem Begehren um Miet- oder Pachtzinssperre erwartet. Somit kann vom Grundpfandgläubiger nicht ohne weiteres erwartet werden, dass er gleichzeitig mit dem Betreibungsbegehren den Kostenvorschuss im Sinne von Art. 91 Abs. 1 VZG leistet. Daran ändert die im angefochtenen Entscheid vertretene Auffassung, es sei dem Pfandgläubiger zuzumuten, dass er sich vor Einreichung des Betreibungsbegehrens beim Betreibungsamt nach dessen Höhe erkundigt, grundsätzlich nichts.
c) Nun meint die kantonale Aufsichtsbehörde aber weiter, es wäre dem Grundpfandgläubiger zuzumuten, "dass er entsprechend der andern gemäss Art. 91 Abs. 1 VZG zulässigen Alternative im Betreibungsbegehren ausdrücklich den Antrag auf Einbezug der Mietzinse in die Pfandhaft stellt".
Dem kann nicht beigepflichtet werden. Wenn in BGE 64 III 26 ff. (S. 28) gesagt worden ist, Art. 91 Abs. 1 VZG könne nicht so verstanden werden, dass beim Fehlen einer ausdrücklichen Verzichterklärung im Betreibungsbegehren die Einbeziehung der Miet- oder Pachtzinse als anbegehrt zu erachten sei, so darf umgekehrt - und noch weniger - beim Fehlen einer ausdrücklichen Verzichterklärung darauf geschlossen werden, der Grundpfandgläubiger verzichte unwiderruflich auf die Miet- und Pachtzinssperre.
Die Rekurrentin argumentiert zutreffend, wenn sie sagt, dass sich der Anspruch unmittelbar aus Art. 806 ZGB ergebe. Dieser Anspruch darf dem Grundpfandgläubiger nicht rundweg dadurch verwehrt werden, dass von ihm verlangt wird, er müsse die Miet- und Pachtzinssperre unter allen Umständen schon mit dem Betreibungsbegehren beantragen. Es wird denn auch bezüglich der Anzeige an die Mieter oder Pächter gemäss Art. 152 Abs. 2 SchKG die Meinung vertreten, dass sie normalerweise gleichzeitig mit dem Zahlungsbefehl zu erlassen sei, ihre Wirkung jedoch, wie sich aus Art. 806 Abs. 2 ZGB ergebe, für die Zeit von ihrer Erlassung bis zur Verwertung auch dann noch ausübe, wenn sie erst später gemacht werde (LEEMANN, N. 26 zu Art. 806 ZGB).
d) Der Auffassung, dass der Einbezug der Miet- oder Pachtzinse auch zu einem späteren Zeitpunkt noch beantragt werden kann, steht auch der Wortlaut von Art. 806 Abs. 1 ZGB nicht entgegen, wonach sich die Pfandhaft auf die Miet- oder Pachtzinsforderungen erstreckt, "die seit Anhebung der Betreibung auf Verwertung des Grundpfandes oder seit der Eröffnung des Konkurses über den Schuldner bis zur Verwertung auflaufen". Das ist die maximale Zeitspanne, über welche sich die Pfandhaft erstreckt. Doch wird damit nicht ausgeschlossen, dass die Miet- oder Pachtzinssperre erst ab einem späteren Zeitpunkt, wo ein entsprechendes Begehren gestellt wird, angeordnet wird. Das spätere Begehren und die ihm Folge leistende Anordnung des Betreibungsamtes können allerdings keine Rückwirkung auf den Zeitpunkt der Anhebung der Betreibung oder der Konkurseröffnung entfalten.
e) Dem bleibt beizufügen, dass - entgegen der Auffassung der Rekursgegnerin - aus dem Hinweis von Art. 91 Abs. 1 VZG auf Art. 68 SchKG nicht abgeleitet werden kann, dass der Kostenvorschuss für die Miet- oder Pachtzinssperre mit dem Betreibungsbegehren geleistet werden müsse. Art. 68 SchKG bestimmt, dass der Schuldner die Betreibungskosten trägt und dass diese vom Gläubiger vorzuschiessen sind; er sagt aber nichts über den Zeitpunkt aus, wann der Kostenvorschuss (und jener für die Miet- oder Pachtzinssperre im besonderen) zu leisten ist. | de | Miet- und Pachtzinssperre (Art. 91 VZG). Die Miet- oder Pachtzinssperre kann nicht nur mit dem Betreibungsbegehren, sondern - wenn mit dem Betreibungsbegehren nicht ausdrücklich darauf verzichtet wurde - auch noch zu einem späteren Zeitpunkt verlangt werden. Das spätere Begehren um Anordnung von Miet- oder Pachtzinssperre und die ihm Folge leistende Anordnung des Betreibungsamtes können jedoch keine Rückwirkung auf den Zeitpunkt der Anhebung der Betreibung auf Grundpfandverwertung oder der Konkurseröffnung entfalten; vielmehr werden sie erst ab dem Zeitpunkt wirksam, wo das Begehren gestellt und der Kostenvorschuss geleistet wird. | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,995 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-III-187%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,969 | 121 III 187 | 121 III 187
Sachverhalt ab Seite 188
A.- Nachdem gegen M. H. von der Solothurner Bank SoBa die Betreibung auf Grundpfandverwertung eingeleitet worden war, stellte das Betreibungsamt am 16. November 1994 dem Schuldner und der Sch. AG, die Dritteigentümerin des Grundpfandes ist, den Zahlungsbefehl zu.
Der von der Grundpfandgläubigerin gestützt auf Art. 91 VZG (SR 281.42) verlangten Mietzinssperre widersetzte sich der Rechtsvertreter der Dritteigentümerin. Indessen hielt das Betreibungsamt in einer Verfügung vom 2. Februar 1995 fest, dass es verpflichtet sei, den Einzug der Mietzinse für 42 Parkplätze vorzunehmen. Gleichzeitig legte es den Mietzins auf Fr. 50.-- je Parkplatz, somit auf einen Totalbetrag von Fr. 2'100.--, monatlich fest.
B.- Die Dritteigentümerin beschwerte sich über diese Verfügung des Betreibungsamtes bei der Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Basel-Landschaft. Diese hiess die Beschwerde - im wesentlichen mit der Begründung, dass von einem Verzicht der Grundpfandgläubigerin auf die Mietzinssperre auszugehen sei, weil sie nicht mit dem Betreibungsbegehren und unter gleichzeitiger Leistung des Kostenvorschusses verlangt worden sei - mit Entscheid vom 18. April 1995 gut und hob die Mietzinssperre auf.
Dieser Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde wurde von der Solothurner Bank SoBa an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen, welche den Rekurs guthiess.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Die Auffassung der kantonalen Aufsichtsbehörde könnte sich - allerdings nur prima vista - auf die Erläuterungen zu den Betreibungskosten auf der Rückseite des Betreibungsbegehrens (Form. 1) stützen, welche wie folgt lauten:
"2. Bei der Betreibung auf Verwertung eines Grundpfandes ist, anderweitige Verfügungen der kantonalen Aufsichtsbehörden vorbehalten, dem Betreibungsamt neben der Gebühr für den Zahlungsbefehl für die zur Miete-(Pacht)-Zinssperre nach Art. 806 ZGB erforderlichen Massnahmen ein Kostenvorschuss zu leisten, und zwar auch dann, wenn zur Zeit der Anhebung der Grundpfandbetreibung das betreffende Grundpfand gepfändet ist (Art. 91 VZG). Unterbleibt die Leistung dieses Kostenvorschusses, so wird ohne weiteres Verzicht des Gläubigers auf die Ausdehnung der Pfandhaft auf die Miet- und Pachtzinse angenommen."
Auf diese Erläuterungen nimmt auch der im angefochtenen Entscheid angerufene BGE 64 III 26 ff. (S. 29) Bezug. Dabei fallen jedoch zwei Abweichungen gegenüber dem heutigen Text auf: Der zweite Satz begann früher mit den Worten "Unterbleibt bei der Stellung des Betreibungsbegehrens die Leistung dieses Kostenvorschusses ..."; und sodann wird die Höhe des Kostenvorschusses (von dazumal Fr. 5.--) ausdrücklich genannt, was jetzt nicht mehr der Fall ist.
b) Der Gebührentarif zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs vom 7. Juli 1971 (GebVSchKG; SR 281.35) ist gegenüber früheren Fassungen insofern wesentlich vereinfacht worden, als - in Art. 29 - für die Verwaltung von Grundstücken eine Gebühr in Prozenten des erzielten oder erzielbaren Ertrages festgesetzt wurde; es sind auch in der Fassung vom 17. Juni 1991 [Gebührenverordnung] noch 5%. Damit wurde vom System der Tarifierung einzelner Verwaltungsverrichtungen abgerückt (STRAESSLE/KRAUSKOPF, Erläuterungen zum Gebührentarif zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs vom 7. Juli 1971).
Wegen dieser Änderung des Systems ist es nun aber dem Grundpfandgläubiger nicht mehr möglich, der Gebührenverordnung die Höhe des Kostenvorschusses zu entnehmen, welchen das Betreibungsamt mit dem Begehren um Miet- oder Pachtzinssperre erwartet. Somit kann vom Grundpfandgläubiger nicht ohne weiteres erwartet werden, dass er gleichzeitig mit dem Betreibungsbegehren den Kostenvorschuss im Sinne von Art. 91 Abs. 1 VZG leistet. Daran ändert die im angefochtenen Entscheid vertretene Auffassung, es sei dem Pfandgläubiger zuzumuten, dass er sich vor Einreichung des Betreibungsbegehrens beim Betreibungsamt nach dessen Höhe erkundigt, grundsätzlich nichts.
c) Nun meint die kantonale Aufsichtsbehörde aber weiter, es wäre dem Grundpfandgläubiger zuzumuten, "dass er entsprechend der andern gemäss Art. 91 Abs. 1 VZG zulässigen Alternative im Betreibungsbegehren ausdrücklich den Antrag auf Einbezug der Mietzinse in die Pfandhaft stellt".
Dem kann nicht beigepflichtet werden. Wenn in BGE 64 III 26 ff. (S. 28) gesagt worden ist, Art. 91 Abs. 1 VZG könne nicht so verstanden werden, dass beim Fehlen einer ausdrücklichen Verzichterklärung im Betreibungsbegehren die Einbeziehung der Miet- oder Pachtzinse als anbegehrt zu erachten sei, so darf umgekehrt - und noch weniger - beim Fehlen einer ausdrücklichen Verzichterklärung darauf geschlossen werden, der Grundpfandgläubiger verzichte unwiderruflich auf die Miet- und Pachtzinssperre.
Die Rekurrentin argumentiert zutreffend, wenn sie sagt, dass sich der Anspruch unmittelbar aus Art. 806 ZGB ergebe. Dieser Anspruch darf dem Grundpfandgläubiger nicht rundweg dadurch verwehrt werden, dass von ihm verlangt wird, er müsse die Miet- und Pachtzinssperre unter allen Umständen schon mit dem Betreibungsbegehren beantragen. Es wird denn auch bezüglich der Anzeige an die Mieter oder Pächter gemäss Art. 152 Abs. 2 SchKG die Meinung vertreten, dass sie normalerweise gleichzeitig mit dem Zahlungsbefehl zu erlassen sei, ihre Wirkung jedoch, wie sich aus Art. 806 Abs. 2 ZGB ergebe, für die Zeit von ihrer Erlassung bis zur Verwertung auch dann noch ausübe, wenn sie erst später gemacht werde (LEEMANN, N. 26 zu Art. 806 ZGB).
d) Der Auffassung, dass der Einbezug der Miet- oder Pachtzinse auch zu einem späteren Zeitpunkt noch beantragt werden kann, steht auch der Wortlaut von Art. 806 Abs. 1 ZGB nicht entgegen, wonach sich die Pfandhaft auf die Miet- oder Pachtzinsforderungen erstreckt, "die seit Anhebung der Betreibung auf Verwertung des Grundpfandes oder seit der Eröffnung des Konkurses über den Schuldner bis zur Verwertung auflaufen". Das ist die maximale Zeitspanne, über welche sich die Pfandhaft erstreckt. Doch wird damit nicht ausgeschlossen, dass die Miet- oder Pachtzinssperre erst ab einem späteren Zeitpunkt, wo ein entsprechendes Begehren gestellt wird, angeordnet wird. Das spätere Begehren und die ihm Folge leistende Anordnung des Betreibungsamtes können allerdings keine Rückwirkung auf den Zeitpunkt der Anhebung der Betreibung oder der Konkurseröffnung entfalten.
e) Dem bleibt beizufügen, dass - entgegen der Auffassung der Rekursgegnerin - aus dem Hinweis von Art. 91 Abs. 1 VZG auf Art. 68 SchKG nicht abgeleitet werden kann, dass der Kostenvorschuss für die Miet- oder Pachtzinssperre mit dem Betreibungsbegehren geleistet werden müsse. Art. 68 SchKG bestimmt, dass der Schuldner die Betreibungskosten trägt und dass diese vom Gläubiger vorzuschiessen sind; er sagt aber nichts über den Zeitpunkt aus, wann der Kostenvorschuss (und jener für die Miet- oder Pachtzinssperre im besonderen) zu leisten ist. | de | Avis aux locataires et fermiers (art. 91 ORI). L'avis aux locataires et fermiers peut être exigé non seulement au moment de la réquisition de poursuite, mais encore ultérieurement, s'il n'y a pas été expressément renoncé dans la réquisition. La demande ultérieure et la décision de l'office d'y donner suite ne sauraient toutefois rétroagir à la date d'introduction de la poursuite en réalisation de gage immobilier ou d'ouverture de la faillite; elles ne prennent effet qu'à partir du moment où la demande est présentée et l'avance de frais effectuée. | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,995 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-III-187%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,970 | 121 III 187 | 121 III 187
Sachverhalt ab Seite 188
A.- Nachdem gegen M. H. von der Solothurner Bank SoBa die Betreibung auf Grundpfandverwertung eingeleitet worden war, stellte das Betreibungsamt am 16. November 1994 dem Schuldner und der Sch. AG, die Dritteigentümerin des Grundpfandes ist, den Zahlungsbefehl zu.
Der von der Grundpfandgläubigerin gestützt auf Art. 91 VZG (SR 281.42) verlangten Mietzinssperre widersetzte sich der Rechtsvertreter der Dritteigentümerin. Indessen hielt das Betreibungsamt in einer Verfügung vom 2. Februar 1995 fest, dass es verpflichtet sei, den Einzug der Mietzinse für 42 Parkplätze vorzunehmen. Gleichzeitig legte es den Mietzins auf Fr. 50.-- je Parkplatz, somit auf einen Totalbetrag von Fr. 2'100.--, monatlich fest.
B.- Die Dritteigentümerin beschwerte sich über diese Verfügung des Betreibungsamtes bei der Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Basel-Landschaft. Diese hiess die Beschwerde - im wesentlichen mit der Begründung, dass von einem Verzicht der Grundpfandgläubigerin auf die Mietzinssperre auszugehen sei, weil sie nicht mit dem Betreibungsbegehren und unter gleichzeitiger Leistung des Kostenvorschusses verlangt worden sei - mit Entscheid vom 18. April 1995 gut und hob die Mietzinssperre auf.
Dieser Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde wurde von der Solothurner Bank SoBa an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen, welche den Rekurs guthiess.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Die Auffassung der kantonalen Aufsichtsbehörde könnte sich - allerdings nur prima vista - auf die Erläuterungen zu den Betreibungskosten auf der Rückseite des Betreibungsbegehrens (Form. 1) stützen, welche wie folgt lauten:
"2. Bei der Betreibung auf Verwertung eines Grundpfandes ist, anderweitige Verfügungen der kantonalen Aufsichtsbehörden vorbehalten, dem Betreibungsamt neben der Gebühr für den Zahlungsbefehl für die zur Miete-(Pacht)-Zinssperre nach Art. 806 ZGB erforderlichen Massnahmen ein Kostenvorschuss zu leisten, und zwar auch dann, wenn zur Zeit der Anhebung der Grundpfandbetreibung das betreffende Grundpfand gepfändet ist (Art. 91 VZG). Unterbleibt die Leistung dieses Kostenvorschusses, so wird ohne weiteres Verzicht des Gläubigers auf die Ausdehnung der Pfandhaft auf die Miet- und Pachtzinse angenommen."
Auf diese Erläuterungen nimmt auch der im angefochtenen Entscheid angerufene BGE 64 III 26 ff. (S. 29) Bezug. Dabei fallen jedoch zwei Abweichungen gegenüber dem heutigen Text auf: Der zweite Satz begann früher mit den Worten "Unterbleibt bei der Stellung des Betreibungsbegehrens die Leistung dieses Kostenvorschusses ..."; und sodann wird die Höhe des Kostenvorschusses (von dazumal Fr. 5.--) ausdrücklich genannt, was jetzt nicht mehr der Fall ist.
b) Der Gebührentarif zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs vom 7. Juli 1971 (GebVSchKG; SR 281.35) ist gegenüber früheren Fassungen insofern wesentlich vereinfacht worden, als - in Art. 29 - für die Verwaltung von Grundstücken eine Gebühr in Prozenten des erzielten oder erzielbaren Ertrages festgesetzt wurde; es sind auch in der Fassung vom 17. Juni 1991 [Gebührenverordnung] noch 5%. Damit wurde vom System der Tarifierung einzelner Verwaltungsverrichtungen abgerückt (STRAESSLE/KRAUSKOPF, Erläuterungen zum Gebührentarif zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs vom 7. Juli 1971).
Wegen dieser Änderung des Systems ist es nun aber dem Grundpfandgläubiger nicht mehr möglich, der Gebührenverordnung die Höhe des Kostenvorschusses zu entnehmen, welchen das Betreibungsamt mit dem Begehren um Miet- oder Pachtzinssperre erwartet. Somit kann vom Grundpfandgläubiger nicht ohne weiteres erwartet werden, dass er gleichzeitig mit dem Betreibungsbegehren den Kostenvorschuss im Sinne von Art. 91 Abs. 1 VZG leistet. Daran ändert die im angefochtenen Entscheid vertretene Auffassung, es sei dem Pfandgläubiger zuzumuten, dass er sich vor Einreichung des Betreibungsbegehrens beim Betreibungsamt nach dessen Höhe erkundigt, grundsätzlich nichts.
c) Nun meint die kantonale Aufsichtsbehörde aber weiter, es wäre dem Grundpfandgläubiger zuzumuten, "dass er entsprechend der andern gemäss Art. 91 Abs. 1 VZG zulässigen Alternative im Betreibungsbegehren ausdrücklich den Antrag auf Einbezug der Mietzinse in die Pfandhaft stellt".
Dem kann nicht beigepflichtet werden. Wenn in BGE 64 III 26 ff. (S. 28) gesagt worden ist, Art. 91 Abs. 1 VZG könne nicht so verstanden werden, dass beim Fehlen einer ausdrücklichen Verzichterklärung im Betreibungsbegehren die Einbeziehung der Miet- oder Pachtzinse als anbegehrt zu erachten sei, so darf umgekehrt - und noch weniger - beim Fehlen einer ausdrücklichen Verzichterklärung darauf geschlossen werden, der Grundpfandgläubiger verzichte unwiderruflich auf die Miet- und Pachtzinssperre.
Die Rekurrentin argumentiert zutreffend, wenn sie sagt, dass sich der Anspruch unmittelbar aus Art. 806 ZGB ergebe. Dieser Anspruch darf dem Grundpfandgläubiger nicht rundweg dadurch verwehrt werden, dass von ihm verlangt wird, er müsse die Miet- und Pachtzinssperre unter allen Umständen schon mit dem Betreibungsbegehren beantragen. Es wird denn auch bezüglich der Anzeige an die Mieter oder Pächter gemäss Art. 152 Abs. 2 SchKG die Meinung vertreten, dass sie normalerweise gleichzeitig mit dem Zahlungsbefehl zu erlassen sei, ihre Wirkung jedoch, wie sich aus Art. 806 Abs. 2 ZGB ergebe, für die Zeit von ihrer Erlassung bis zur Verwertung auch dann noch ausübe, wenn sie erst später gemacht werde (LEEMANN, N. 26 zu Art. 806 ZGB).
d) Der Auffassung, dass der Einbezug der Miet- oder Pachtzinse auch zu einem späteren Zeitpunkt noch beantragt werden kann, steht auch der Wortlaut von Art. 806 Abs. 1 ZGB nicht entgegen, wonach sich die Pfandhaft auf die Miet- oder Pachtzinsforderungen erstreckt, "die seit Anhebung der Betreibung auf Verwertung des Grundpfandes oder seit der Eröffnung des Konkurses über den Schuldner bis zur Verwertung auflaufen". Das ist die maximale Zeitspanne, über welche sich die Pfandhaft erstreckt. Doch wird damit nicht ausgeschlossen, dass die Miet- oder Pachtzinssperre erst ab einem späteren Zeitpunkt, wo ein entsprechendes Begehren gestellt wird, angeordnet wird. Das spätere Begehren und die ihm Folge leistende Anordnung des Betreibungsamtes können allerdings keine Rückwirkung auf den Zeitpunkt der Anhebung der Betreibung oder der Konkurseröffnung entfalten.
e) Dem bleibt beizufügen, dass - entgegen der Auffassung der Rekursgegnerin - aus dem Hinweis von Art. 91 Abs. 1 VZG auf Art. 68 SchKG nicht abgeleitet werden kann, dass der Kostenvorschuss für die Miet- oder Pachtzinssperre mit dem Betreibungsbegehren geleistet werden müsse. Art. 68 SchKG bestimmt, dass der Schuldner die Betreibungskosten trägt und dass diese vom Gläubiger vorzuschiessen sind; er sagt aber nichts über den Zeitpunkt aus, wann der Kostenvorschuss (und jener für die Miet- oder Pachtzinssperre im besonderen) zu leisten ist. | de | Avviso ai conduttori e agli affittuari (art. 91 RFF). L'avviso ai conduttori e agli affittuari può essere richiesto non solo al momento della domanda di esecuzione, ma anche più tardi, purché non vi sia stata esplicita rinuncia nella domanda. Tuttavia, la richiesta presentata a posteriori e la decisione dell'ufficio di darvi seguito non hanno effetto retroattivo alla data di presentazione della domanda in via di realizzazione del pegno immobiliare o della dichiarazione di fallimento; esse esplicano effetto solo al momento in cui la domanda è presentata e le spese sono anticipate. | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,995 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-III-187%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,971 | 121 III 191 | 121 III 191
Sachverhalt ab Seite 192
A.- F. et S., tous deux architectes, se sont associés sous la forme d'une société simple pour construire six villas contiguës sur les parcelles dont ils sont propriétaires. Le 8 mars 1988, ils ont conclu, en qualité de maîtres de l'ouvrage, un contrat d'entreprise avec A. SA, portant sur la fourniture et la pose d'installations de chauffage dans lesdites villas; ce contrat prévoyait un prix forfaitaire global de 120'000 fr., à savoir 20'000 fr. par maison, payable "net à l'entrée en possession de l'acheteur". A. SA a exécuté les travaux convenus et adressé ses factures aux maîtres de l'ouvrage en 1988 et 1989. Le premier versement, correspondant à la vente de la première villa, est intervenu en juin 1988; pour les travaux relatifs aux cinq autres, elle n'a reçu qu'un acompte de 10'000 fr. en mai 1990.
B.- a) Le 5 août 1992, S. a déposé une requête de sursis concordataire, qui lui a été accordé le 14 septembre suivant. Le 24 septembre 1992, A. SA a produit sa créance, que le commissaire au sursis a admise en plein à concurrence de 91'891 fr. 65. Le requérant a toutefois retiré sa demande de concordat en raison de l'opposition du principal créancier.
S. a introduit une nouvelle procédure concordataire, qui a abouti. La créance annoncée précédemment par A. SA a été intégralement admise; cette dernière a signé sans réserve le bulletin d'adhésion au concordat et reçu, la somme de 14'978 fr. 35, correspondant à un dividende de 16,30%.
b) Entre-temps, à savoir le 14 novembre 1992, A. SA a fait notifier à F. un commandement de payer les sommes de 10'000 fr. plus intérêts à 7% dès le 25 juillet 1990, 20'000 fr. plus intérêts à 7,5% dès le 1er juillet 1992 et 60'000 fr. avec intérêts à 7,5% dès le 5 août 1992, auquel le poursuivi a fait opposition totale.
Le 11 janvier 1993, A. SA a ouvert action contre F. en paiement des montants précités. Dans un mémoire sur fait nouveau du 18 juin 1993, provoqué par l'adhésion de la demanderesse au concordat obtenu par S., le défendeur a soulevé le moyen tiré de l'art. 303 al. 2 LP.
C.- Par jugement du 13 janvier 1994, le Tribunal de première instance de Genève a admis l'action, sous imputation du dividende concordataire.
Statuant le 16 septembre 1994 sur appel du défendeur, la Cour de justice a débouté la demanderesse de ses conclusions.
D.- A. SA exerce un recours en réforme contre cet arrêt, en reprenant ses conclusions en paiement.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours et confirmé l'arrêt entrepris.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Aux termes de l'art. 303 al. 2 LP, le créancier qui, comme en l'espèce, adhère au concordat conserve tous ses droits contre les coobligés, cautions et garants du débiteur, pourvu qu'il les ait informés, au moins dix jours à l'avance, du jour et du lieu de l'assemblée des créanciers, en leur offrant de leur céder ses droits contre paiement.
Cette disposition vise à protéger le coobligé. Le législateur a considéré qu'il serait injuste que le créancier n'adhère au concordat que parce qu'il peut s'en prendre au coobligé pour l'entier de la dette, alors que ce dernier, ne pouvant exercer son recours contre le débiteur qu'à concurrence du dividende concordataire, supporte le montant remis. Il serait ainsi facile pour le créancier d'accepter le concordat aux dépens du coobligé et de lui imposer un sacrifice qu'il n'aurait pas consenti lui-même. La réglementation légale - qui sur ce point n'est pas touchée par la révision (FF 1994 V 1046) - n'a dès lors rien d'inéquitable pour le créancier, dont on attend seulement qu'il offre, en temps voulu, la cession de ses droits à celui qui, en fin de compte, assume définitivement le découvert FRITZSCHE/ WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. II, 3e éd., § 75 no 14; KELLER, Der Nachlassvertrag ausser Concurs, thèse Zurich 1891, p. 109/110; SCHWYZER, Der gerichtlich bestätigte Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung ausser Konkurs, insbesondere nach schweizerischem Recht, thèse Bonn 1930, p. 83/84; contra: PASCHOUD, Le concordat préventif de la faillite, thèse Lausanne 1905, p. 160/161).
Par coobligés, il faut entendre "tous les débiteurs qui, soit les uns à côté des autres, soit les uns après les autres, répondent entièrement de la même dette" (GILLIÉRON, SAS 1985 p. 84 ch. 3 et les références; cf. ad art. 217 LP: ATF 60 III 215). En font notamment partie les associés d'une société simple qui ont assumé un engagement à l'égard d'un tiers (art. 544 al. 3 CO; GILLIÉRON, Mélanges Engel, p. 90 n. 76 et les références; mais non les associés d'une société en nom collectif ou en commandite: ATF 109 III 128 consid. 1 p. 129, critiqué par GILLIÉRON, SAS 1985 p. 83 ss). C'est dès lors à juste titre que la Cour de justice a admis la qualité de coobligé du défendeur; ce point n'est, du reste, pas contesté par les parties.
3. Comme l'a retenu implicitement la Cour de justice, les conditions auxquelles l'art. 303 al. 2 LP subordonne la sauvegarde des droits du créancier adhérant à l'égard du coobligé sont cumulatives (cf. MUNZ, Regressrechte insbesondere nach dem Bundesgesetz betr. Schuldbetreibung und Konkurs, thèse Zurich 1942, p. 170).
En l'espèce, il est établi que la demanderesse n'a pas informé le défendeur, au moins dix jours à l'avance, du jour et du lieu de l'assemblée des créanciers. La cour cantonale a toutefois constaté (art. 63 al. 2 OJ) que le défendeur, "soit par ses démarches directes dans la réalisation du concordat de S., soit par le fait que lui et S. avaient mandaté des avocats de la même étude, avait été régulièrement informé de la procédure concordataire et de ses modalités"; elle en a conclu que la première condition de l'art. 303 al. 2 LP était remplie, ce qui est conforme à la jurisprudence et à la doctrine (ATF 59 III 142 consid. 2 in fine p. 147; BECK, Das neue Bürgschaftsrecht, n. 27 in fine ad art. 502 CO; JAEGER/DAENIKER, Schuldbetreibungs- und Konkurs-Praxis, n. 6 ad art. 303 LP; MUNZ, op.cit., p. 171; cf. aussi ATF 31 II 96 consid. 5 p. 102 et les doutes émis par SCHWYZER, op.cit., p. 84 n. 70).
Les juges d'appel ont, en revanche, considéré que l'envoi d'un commandement de payer, suivi d'une action au fond, ne saurait être assimilé à une offre de cession des droits contre paiement; à leur avis, le créancier ne conserve ses droits à l'égard du coobligé "que s'il lui a formellement et clairement offert de lui céder ceux-ci".
a) L'argument tiré du caractère "impératif et formaliste" du droit des poursuites n'est pas pertinent. D'une part, il est admis que l'art. 303 al. 2 LP est de droit dispositif (BECK, OP.CIT., N. 28 AD ART. 502 CO; SCHWYZER, op.cit., p. 84 in fine; BlSchK 1942 p. 27); le coobligé peut donc renoncer à l'avis et à l'offre de cession (JAEGER, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 6 ad art. 303 LP), ou déclarer par avance au créancier que, nonobstant son adhésion, il continuera à répondre du solde non couvert par le dividende concordataire (BlSchK 1942 p. 26 ss). D'autre part, l'offre de cession n'a pas besoin d'être formelle; c'est ainsi que le Tribunal fédéral a jugé que la lettre par laquelle le créancier informe la caution qu'il lui réclamera la somme garantie, et l'invite par conséquent à intervenir pour ce montant dans la procédure concordataire, constitue une offre de cession selon l'art. 303 al. 2 LP (ATF 59 III 142 consid. 2 p. 146; JAEGER/DAENIKER, op.cit., n. 6 ad art. 303 LP).
b) La demanderesse se fonde sur un arrêt lucernois, d'après lequel une mise en demeure vaut comme offre de cession des droits au sens de l'art. 303 al. 2 LP, pour le motif que, par son paiement, le débiteur solidaire est subrogé de par la loi dans les droits du créancier contre le débiteur concordataire en vertu des art. 148 al. 2 et 149 al. 1 CO (ZBJV 1971 p. 234/235; approuvé par GANAHL, Entscheidungskriterien für die Wahl und die Bestätigung eines Nachlassvertrages gemäss SchKG, thèse Zurich 1978, p. 111 n. 105).
Cette opinion paraît discutable, en tant qu'elle confond l'offre de cession, qui peut découler de l'invitation faite au coobligé de produire la créance dans le concordat pour y recevoir un dividende (ATF 59 III 142 consid. 2 p. 146), et les effets d'un paiement du coobligé, lesquels ne sont que la conséquence de cette offre. En outre, comme le coobligé qui ne dispose d'aucun recours contre le débiteur concordataire ne peut pas se prévaloir de l'art. 303 al. 2 LP (BlZR 1926 no 96; JAEGER/DAENIKER, op.cit., n. 3 ad art. 303 LP; MUNZ, op.cit., p. 171; SCHWYZER, op.cit., p. 84), il faudrait en conclure qu'une simple mise en demeure ne serait insuffisante qu'à l'égard d'un débiteur imparfaitement solidaire, qui ne bénéficie pas de la subrogation (ATF 115 II 42 consid. 2a p. 48; VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, vol. II, 3e éd., § 90 IX 3); or, cette distinction ne trouve aucun appui dans le texte légal. Mais il n'y a pas lieu d'examiner cette question plus à fond; le recours doit être en effet rejeté pour un autre motif.
c) Il ressort des faits constatés par le Tribunal de première instance, auxquels renvoie la Cour de justice, que la demanderesse a produit sa créance le 24 septembre 1992 dans la première procédure concordataire introduite par l'associé du défendeur, et fait notifier le 14 novembre 1992 un commandement de payer à ce dernier. Un second sursis concordataire a été accordé le 29 mars 1993; le commissaire au sursis a fait paraître dans la Feuille des avis officiels du 14 avril 1993 un appel aux créanciers, les invitant à une assemblée le 17 mai suivant. La demanderesse a accepté le concordat proposé en renvoyant le bulletin d'adhésion signé le 19 mai 1993, et reçu son dividende le 25 août 1993.
Il résulte de ces faits que la notification du commandement de payer, à laquelle la demanderesse attribue les effets d'une offre de cession de ses droits, est intervenue au moment de la première procédure concordataire. Cette demande de concordat ayant été retirée par la suite, la question de l'application de l'art. 303 al. 2 LP ne se posait plus; dans cette hypothèse, le créancier conserve en effet tous ses droits à l'égard du coobligé, même si, en adhérant au concordat, il n'avait pas procédé conformément à la disposition précitée (SJ 1941 p. 599 ss, confirmé le 11 septembre 1941 par la IIe Section civile du Tribunal fédéral, dans la cause Cottier c. Banque genevoise de commerce et de crédit SA; JAEGER/DAENIKER, op.cit., n. 4 ad art. 303 LP). Aussi bien, voulût-on qualifier ladite notification d'offre de cession (implicite), qu'elle ne pouvait de toute manière pas y être assimilée dans le cadre de la seconde procédure concordataire de l'associé du défendeur; il appartenait au contraire à la demanderesse de réitérer son offre. Dès l'instant où une première demande de concordat est retirée, le comportement, quel qu'il soit, qu'avait adopté le créancier n'est plus déterminant pour la seconde procédure: le créancier qui a adhéré à un premier concordat, en négligeant d'agir selon l'art. 303 al. 2 LP, ne saurait ainsi se voir objecter cette omission à l'occasion d'un second concordat, auquel il peut refuser de souscrire sans perdre ses droits contre le coobligé; à l'inverse, le créancier qui a refusé une première proposition concordataire ne peut se prévaloir de son refus initial pour pallier à l'inobservation des incombances légales dans le nouveau concordat qu'il a accepté. Or, en l'espèce, aucune offre de cession des droits n'est intervenue dans le cadre du second concordat - qui a abouti - présenté par l'associé du défendeur; la demanderesse ne le soutient d'ailleurs pas.
d) C'est à tort que la demanderesse fait valoir qu'une offre de cession de ses droits n'avait aucun sens à l'égard d'un coobligé qui contestait devoir le montant réclamé. Lorsque la loi impose des incombances au titulaire d'un droit, ce dernier est tenu de les respecter quelle que soit l'attitude du débiteur de la prestation. On ne saurait dès lors restreindre la nécessité d'offrir la cession des droits à la seule hypothèse où le coobligé reconnaît sa dette envers le créancier qui a adhéré au concordat; rien dans le texte légal ne corrobore cette distinction. Le moyen subsidiaire tiré de l'abus de droit (art. 2 al. 2 CC) est également mal fondé. La demanderesse était représentée par un avocat lors des procédures concordataires successives de l'associé du défendeur et pouvait ainsi sauvegarder efficacement ses droits à l'encontre de celui-ci; elle ne saurait donc suppléer à sa négligence par le recours à l'abus de droit. Le défendeur, quant à lui, a invoqué l'inobservation de l'art. 303 al. 2 LP, alors que l'action au fond avait déjà été introduite, dans une écriture sur fait nouveau du 18 juin 1993, à savoir dès qu'il a eu connaissance de l'adhésion de la demanderesse; il n'y a là aucune attitude contraire aux règles de la bonne foi. Enfin, peu importe que l'absence d'offre de cession n'ait causé aucun dommage au coobligé (BECK, op.cit., n. 28 ad art. 502 CO; BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, p. 911/912 et n. 40; contra: JAEGER, op.cit., n. 5 ad art. 303 LP; cf., à propos de l'art. 510 al. 3 CO, l'arrêt de la Ie Cour civile du Tribunal fédéral, dans la cause Crédit Français International c. Société de Banque Suisse, in SJ 1988 p. 641 ss, spéc. 645, qui a considéré, en accord avec la doctrine unanime, que la carence du créancier entraîne la péremption de ses droits contre la caution, même si le retard n'a entraîné aucun dommage pour cette dernière).
4. Le créancier qui a omis de procéder selon l'art. 303 al. 2 LP perd tous ses droits contre le coobligé; il ne subsiste pas même une obligation naturelle (JAEGER, op.cit., n. 6 ad art. 303 LP). Se référant à un arrêt bernois (ZBJV 1935 p. 728 ss), plusieurs auteurs affirment que la déchéance ne frappe toutefois que la partie de la créance remise par le concordat, le créancier conservant en revanche ses droits sur le dividende concordataire (BECK, op.cit., n. 28 ad art. 502 CO; JAEGER/DAENIKER, op.cit., n. 4 ad art. 303 LP; MUNZ, op.cit., p. 172; GLARNER, Das Nachlassvertragsrecht nach schweizerischem SchKG, p. 23). Cette affirmation est imprécise. La décision susmentionnée - bien que cela ne ressorte pas clairement du texte - ne vise en réalité que l'hypothèse où le dividende promis n'a pas été payé par le débiteur. Mais lorsque, comme en l'espèce, ce dernier s'en est acquitté, le coobligé ne peut plus être recherché pour ce montant (JAEGER, op.cit., n. 2 ad art. 303 LP; SCHWYZER, op.cit., p. 86; LERCH/TUASON, Die Bürgschaft im schweizerischen Recht, p. 118 let. g). | fr | Art. 303 Abs. 2 SchKG; Obliegenheiten des Gläubigers, der dem Nachlassvertrag zugestimmt hat, bezüglich der Mitschuldner des Schuldners. Sinn und Zweck von Art. 303 Abs. 2 SchKG und Begriff des Mitschuldners (E. 2).
Wenn ein erstes Gesuch um einen Nachlassvertrag zurückgezogen worden ist, so muss der Gläubiger, der dem zweiten Nachlassvertrag zustimmt, die Abtretung seiner Rechte dem Mitschuldner gegen Bezahlung offerieren, unbekümmert der Haltung, die der Gläubiger während des ersten Nachlassverfahrens eingenommen hat (E. 3).
Der Gläubiger, der es unterlassen hat, entsprechend dem Art. 303 Abs. 2 SchKG vorzugehen, verliert alle seine Rechte gegenüber dem Mitschuldner; er behält seine Rechte auf die Nachlassdividende nur, wenn diese nicht vom Schuldner bezahlt worden ist (E. 4). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,995 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-III-191%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,972 | 121 III 191 | 121 III 191
Sachverhalt ab Seite 192
A.- F. et S., tous deux architectes, se sont associés sous la forme d'une société simple pour construire six villas contiguës sur les parcelles dont ils sont propriétaires. Le 8 mars 1988, ils ont conclu, en qualité de maîtres de l'ouvrage, un contrat d'entreprise avec A. SA, portant sur la fourniture et la pose d'installations de chauffage dans lesdites villas; ce contrat prévoyait un prix forfaitaire global de 120'000 fr., à savoir 20'000 fr. par maison, payable "net à l'entrée en possession de l'acheteur". A. SA a exécuté les travaux convenus et adressé ses factures aux maîtres de l'ouvrage en 1988 et 1989. Le premier versement, correspondant à la vente de la première villa, est intervenu en juin 1988; pour les travaux relatifs aux cinq autres, elle n'a reçu qu'un acompte de 10'000 fr. en mai 1990.
B.- a) Le 5 août 1992, S. a déposé une requête de sursis concordataire, qui lui a été accordé le 14 septembre suivant. Le 24 septembre 1992, A. SA a produit sa créance, que le commissaire au sursis a admise en plein à concurrence de 91'891 fr. 65. Le requérant a toutefois retiré sa demande de concordat en raison de l'opposition du principal créancier.
S. a introduit une nouvelle procédure concordataire, qui a abouti. La créance annoncée précédemment par A. SA a été intégralement admise; cette dernière a signé sans réserve le bulletin d'adhésion au concordat et reçu, la somme de 14'978 fr. 35, correspondant à un dividende de 16,30%.
b) Entre-temps, à savoir le 14 novembre 1992, A. SA a fait notifier à F. un commandement de payer les sommes de 10'000 fr. plus intérêts à 7% dès le 25 juillet 1990, 20'000 fr. plus intérêts à 7,5% dès le 1er juillet 1992 et 60'000 fr. avec intérêts à 7,5% dès le 5 août 1992, auquel le poursuivi a fait opposition totale.
Le 11 janvier 1993, A. SA a ouvert action contre F. en paiement des montants précités. Dans un mémoire sur fait nouveau du 18 juin 1993, provoqué par l'adhésion de la demanderesse au concordat obtenu par S., le défendeur a soulevé le moyen tiré de l'art. 303 al. 2 LP.
C.- Par jugement du 13 janvier 1994, le Tribunal de première instance de Genève a admis l'action, sous imputation du dividende concordataire.
Statuant le 16 septembre 1994 sur appel du défendeur, la Cour de justice a débouté la demanderesse de ses conclusions.
D.- A. SA exerce un recours en réforme contre cet arrêt, en reprenant ses conclusions en paiement.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours et confirmé l'arrêt entrepris.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Aux termes de l'art. 303 al. 2 LP, le créancier qui, comme en l'espèce, adhère au concordat conserve tous ses droits contre les coobligés, cautions et garants du débiteur, pourvu qu'il les ait informés, au moins dix jours à l'avance, du jour et du lieu de l'assemblée des créanciers, en leur offrant de leur céder ses droits contre paiement.
Cette disposition vise à protéger le coobligé. Le législateur a considéré qu'il serait injuste que le créancier n'adhère au concordat que parce qu'il peut s'en prendre au coobligé pour l'entier de la dette, alors que ce dernier, ne pouvant exercer son recours contre le débiteur qu'à concurrence du dividende concordataire, supporte le montant remis. Il serait ainsi facile pour le créancier d'accepter le concordat aux dépens du coobligé et de lui imposer un sacrifice qu'il n'aurait pas consenti lui-même. La réglementation légale - qui sur ce point n'est pas touchée par la révision (FF 1994 V 1046) - n'a dès lors rien d'inéquitable pour le créancier, dont on attend seulement qu'il offre, en temps voulu, la cession de ses droits à celui qui, en fin de compte, assume définitivement le découvert FRITZSCHE/ WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. II, 3e éd., § 75 no 14; KELLER, Der Nachlassvertrag ausser Concurs, thèse Zurich 1891, p. 109/110; SCHWYZER, Der gerichtlich bestätigte Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung ausser Konkurs, insbesondere nach schweizerischem Recht, thèse Bonn 1930, p. 83/84; contra: PASCHOUD, Le concordat préventif de la faillite, thèse Lausanne 1905, p. 160/161).
Par coobligés, il faut entendre "tous les débiteurs qui, soit les uns à côté des autres, soit les uns après les autres, répondent entièrement de la même dette" (GILLIÉRON, SAS 1985 p. 84 ch. 3 et les références; cf. ad art. 217 LP: ATF 60 III 215). En font notamment partie les associés d'une société simple qui ont assumé un engagement à l'égard d'un tiers (art. 544 al. 3 CO; GILLIÉRON, Mélanges Engel, p. 90 n. 76 et les références; mais non les associés d'une société en nom collectif ou en commandite: ATF 109 III 128 consid. 1 p. 129, critiqué par GILLIÉRON, SAS 1985 p. 83 ss). C'est dès lors à juste titre que la Cour de justice a admis la qualité de coobligé du défendeur; ce point n'est, du reste, pas contesté par les parties.
3. Comme l'a retenu implicitement la Cour de justice, les conditions auxquelles l'art. 303 al. 2 LP subordonne la sauvegarde des droits du créancier adhérant à l'égard du coobligé sont cumulatives (cf. MUNZ, Regressrechte insbesondere nach dem Bundesgesetz betr. Schuldbetreibung und Konkurs, thèse Zurich 1942, p. 170).
En l'espèce, il est établi que la demanderesse n'a pas informé le défendeur, au moins dix jours à l'avance, du jour et du lieu de l'assemblée des créanciers. La cour cantonale a toutefois constaté (art. 63 al. 2 OJ) que le défendeur, "soit par ses démarches directes dans la réalisation du concordat de S., soit par le fait que lui et S. avaient mandaté des avocats de la même étude, avait été régulièrement informé de la procédure concordataire et de ses modalités"; elle en a conclu que la première condition de l'art. 303 al. 2 LP était remplie, ce qui est conforme à la jurisprudence et à la doctrine (ATF 59 III 142 consid. 2 in fine p. 147; BECK, Das neue Bürgschaftsrecht, n. 27 in fine ad art. 502 CO; JAEGER/DAENIKER, Schuldbetreibungs- und Konkurs-Praxis, n. 6 ad art. 303 LP; MUNZ, op.cit., p. 171; cf. aussi ATF 31 II 96 consid. 5 p. 102 et les doutes émis par SCHWYZER, op.cit., p. 84 n. 70).
Les juges d'appel ont, en revanche, considéré que l'envoi d'un commandement de payer, suivi d'une action au fond, ne saurait être assimilé à une offre de cession des droits contre paiement; à leur avis, le créancier ne conserve ses droits à l'égard du coobligé "que s'il lui a formellement et clairement offert de lui céder ceux-ci".
a) L'argument tiré du caractère "impératif et formaliste" du droit des poursuites n'est pas pertinent. D'une part, il est admis que l'art. 303 al. 2 LP est de droit dispositif (BECK, OP.CIT., N. 28 AD ART. 502 CO; SCHWYZER, op.cit., p. 84 in fine; BlSchK 1942 p. 27); le coobligé peut donc renoncer à l'avis et à l'offre de cession (JAEGER, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 6 ad art. 303 LP), ou déclarer par avance au créancier que, nonobstant son adhésion, il continuera à répondre du solde non couvert par le dividende concordataire (BlSchK 1942 p. 26 ss). D'autre part, l'offre de cession n'a pas besoin d'être formelle; c'est ainsi que le Tribunal fédéral a jugé que la lettre par laquelle le créancier informe la caution qu'il lui réclamera la somme garantie, et l'invite par conséquent à intervenir pour ce montant dans la procédure concordataire, constitue une offre de cession selon l'art. 303 al. 2 LP (ATF 59 III 142 consid. 2 p. 146; JAEGER/DAENIKER, op.cit., n. 6 ad art. 303 LP).
b) La demanderesse se fonde sur un arrêt lucernois, d'après lequel une mise en demeure vaut comme offre de cession des droits au sens de l'art. 303 al. 2 LP, pour le motif que, par son paiement, le débiteur solidaire est subrogé de par la loi dans les droits du créancier contre le débiteur concordataire en vertu des art. 148 al. 2 et 149 al. 1 CO (ZBJV 1971 p. 234/235; approuvé par GANAHL, Entscheidungskriterien für die Wahl und die Bestätigung eines Nachlassvertrages gemäss SchKG, thèse Zurich 1978, p. 111 n. 105).
Cette opinion paraît discutable, en tant qu'elle confond l'offre de cession, qui peut découler de l'invitation faite au coobligé de produire la créance dans le concordat pour y recevoir un dividende (ATF 59 III 142 consid. 2 p. 146), et les effets d'un paiement du coobligé, lesquels ne sont que la conséquence de cette offre. En outre, comme le coobligé qui ne dispose d'aucun recours contre le débiteur concordataire ne peut pas se prévaloir de l'art. 303 al. 2 LP (BlZR 1926 no 96; JAEGER/DAENIKER, op.cit., n. 3 ad art. 303 LP; MUNZ, op.cit., p. 171; SCHWYZER, op.cit., p. 84), il faudrait en conclure qu'une simple mise en demeure ne serait insuffisante qu'à l'égard d'un débiteur imparfaitement solidaire, qui ne bénéficie pas de la subrogation (ATF 115 II 42 consid. 2a p. 48; VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, vol. II, 3e éd., § 90 IX 3); or, cette distinction ne trouve aucun appui dans le texte légal. Mais il n'y a pas lieu d'examiner cette question plus à fond; le recours doit être en effet rejeté pour un autre motif.
c) Il ressort des faits constatés par le Tribunal de première instance, auxquels renvoie la Cour de justice, que la demanderesse a produit sa créance le 24 septembre 1992 dans la première procédure concordataire introduite par l'associé du défendeur, et fait notifier le 14 novembre 1992 un commandement de payer à ce dernier. Un second sursis concordataire a été accordé le 29 mars 1993; le commissaire au sursis a fait paraître dans la Feuille des avis officiels du 14 avril 1993 un appel aux créanciers, les invitant à une assemblée le 17 mai suivant. La demanderesse a accepté le concordat proposé en renvoyant le bulletin d'adhésion signé le 19 mai 1993, et reçu son dividende le 25 août 1993.
Il résulte de ces faits que la notification du commandement de payer, à laquelle la demanderesse attribue les effets d'une offre de cession de ses droits, est intervenue au moment de la première procédure concordataire. Cette demande de concordat ayant été retirée par la suite, la question de l'application de l'art. 303 al. 2 LP ne se posait plus; dans cette hypothèse, le créancier conserve en effet tous ses droits à l'égard du coobligé, même si, en adhérant au concordat, il n'avait pas procédé conformément à la disposition précitée (SJ 1941 p. 599 ss, confirmé le 11 septembre 1941 par la IIe Section civile du Tribunal fédéral, dans la cause Cottier c. Banque genevoise de commerce et de crédit SA; JAEGER/DAENIKER, op.cit., n. 4 ad art. 303 LP). Aussi bien, voulût-on qualifier ladite notification d'offre de cession (implicite), qu'elle ne pouvait de toute manière pas y être assimilée dans le cadre de la seconde procédure concordataire de l'associé du défendeur; il appartenait au contraire à la demanderesse de réitérer son offre. Dès l'instant où une première demande de concordat est retirée, le comportement, quel qu'il soit, qu'avait adopté le créancier n'est plus déterminant pour la seconde procédure: le créancier qui a adhéré à un premier concordat, en négligeant d'agir selon l'art. 303 al. 2 LP, ne saurait ainsi se voir objecter cette omission à l'occasion d'un second concordat, auquel il peut refuser de souscrire sans perdre ses droits contre le coobligé; à l'inverse, le créancier qui a refusé une première proposition concordataire ne peut se prévaloir de son refus initial pour pallier à l'inobservation des incombances légales dans le nouveau concordat qu'il a accepté. Or, en l'espèce, aucune offre de cession des droits n'est intervenue dans le cadre du second concordat - qui a abouti - présenté par l'associé du défendeur; la demanderesse ne le soutient d'ailleurs pas.
d) C'est à tort que la demanderesse fait valoir qu'une offre de cession de ses droits n'avait aucun sens à l'égard d'un coobligé qui contestait devoir le montant réclamé. Lorsque la loi impose des incombances au titulaire d'un droit, ce dernier est tenu de les respecter quelle que soit l'attitude du débiteur de la prestation. On ne saurait dès lors restreindre la nécessité d'offrir la cession des droits à la seule hypothèse où le coobligé reconnaît sa dette envers le créancier qui a adhéré au concordat; rien dans le texte légal ne corrobore cette distinction. Le moyen subsidiaire tiré de l'abus de droit (art. 2 al. 2 CC) est également mal fondé. La demanderesse était représentée par un avocat lors des procédures concordataires successives de l'associé du défendeur et pouvait ainsi sauvegarder efficacement ses droits à l'encontre de celui-ci; elle ne saurait donc suppléer à sa négligence par le recours à l'abus de droit. Le défendeur, quant à lui, a invoqué l'inobservation de l'art. 303 al. 2 LP, alors que l'action au fond avait déjà été introduite, dans une écriture sur fait nouveau du 18 juin 1993, à savoir dès qu'il a eu connaissance de l'adhésion de la demanderesse; il n'y a là aucune attitude contraire aux règles de la bonne foi. Enfin, peu importe que l'absence d'offre de cession n'ait causé aucun dommage au coobligé (BECK, op.cit., n. 28 ad art. 502 CO; BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, p. 911/912 et n. 40; contra: JAEGER, op.cit., n. 5 ad art. 303 LP; cf., à propos de l'art. 510 al. 3 CO, l'arrêt de la Ie Cour civile du Tribunal fédéral, dans la cause Crédit Français International c. Société de Banque Suisse, in SJ 1988 p. 641 ss, spéc. 645, qui a considéré, en accord avec la doctrine unanime, que la carence du créancier entraîne la péremption de ses droits contre la caution, même si le retard n'a entraîné aucun dommage pour cette dernière).
4. Le créancier qui a omis de procéder selon l'art. 303 al. 2 LP perd tous ses droits contre le coobligé; il ne subsiste pas même une obligation naturelle (JAEGER, op.cit., n. 6 ad art. 303 LP). Se référant à un arrêt bernois (ZBJV 1935 p. 728 ss), plusieurs auteurs affirment que la déchéance ne frappe toutefois que la partie de la créance remise par le concordat, le créancier conservant en revanche ses droits sur le dividende concordataire (BECK, op.cit., n. 28 ad art. 502 CO; JAEGER/DAENIKER, op.cit., n. 4 ad art. 303 LP; MUNZ, op.cit., p. 172; GLARNER, Das Nachlassvertragsrecht nach schweizerischem SchKG, p. 23). Cette affirmation est imprécise. La décision susmentionnée - bien que cela ne ressorte pas clairement du texte - ne vise en réalité que l'hypothèse où le dividende promis n'a pas été payé par le débiteur. Mais lorsque, comme en l'espèce, ce dernier s'en est acquitté, le coobligé ne peut plus être recherché pour ce montant (JAEGER, op.cit., n. 2 ad art. 303 LP; SCHWYZER, op.cit., p. 86; LERCH/TUASON, Die Bürgschaft im schweizerischen Recht, p. 118 let. g). | fr | Art. 303 al. 2 LP; incombances du créancier qui a adhéré au concordat à l'égard des coobligés du débiteur. Ratio legis de l'art. 303 al. 2 LP et notion de coobligé (consid. 2).
Lorsqu'une première demande de concordat a été retirée, le créancier qui adhère au second concordat doit offrir au coobligé la cession de ses droits contre paiement, quelle que soit l'attitude qu'avait adoptée ce créancier lors de la première procédure concordataire (consid. 3).
Le créancier qui a omis de procéder conformément à l'art. 303 al. 2 LP perd tous ses droits contre le coobligé; il ne conserve à son égard ses droits sur le dividende concordataire que si celui-ci n'a pas été payé par le débiteur (consid. 4). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,995 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-III-191%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 192
A.- F. et S., tous deux architectes, se sont associés sous la forme d'une société simple pour construire six villas contiguës sur les parcelles dont ils sont propriétaires. Le 8 mars 1988, ils ont conclu, en qualité de maîtres de l'ouvrage, un contrat d'entreprise avec A. SA, portant sur la fourniture et la pose d'installations de chauffage dans lesdites villas; ce contrat prévoyait un prix forfaitaire global de 120'000 fr., à savoir 20'000 fr. par maison, payable "net à l'entrée en possession de l'acheteur". A. SA a exécuté les travaux convenus et adressé ses factures aux maîtres de l'ouvrage en 1988 et 1989. Le premier versement, correspondant à la vente de la première villa, est intervenu en juin 1988; pour les travaux relatifs aux cinq autres, elle n'a reçu qu'un acompte de 10'000 fr. en mai 1990.
B.- a) Le 5 août 1992, S. a déposé une requête de sursis concordataire, qui lui a été accordé le 14 septembre suivant. Le 24 septembre 1992, A. SA a produit sa créance, que le commissaire au sursis a admise en plein à concurrence de 91'891 fr. 65. Le requérant a toutefois retiré sa demande de concordat en raison de l'opposition du principal créancier.
S. a introduit une nouvelle procédure concordataire, qui a abouti. La créance annoncée précédemment par A. SA a été intégralement admise; cette dernière a signé sans réserve le bulletin d'adhésion au concordat et reçu, la somme de 14'978 fr. 35, correspondant à un dividende de 16,30%.
b) Entre-temps, à savoir le 14 novembre 1992, A. SA a fait notifier à F. un commandement de payer les sommes de 10'000 fr. plus intérêts à 7% dès le 25 juillet 1990, 20'000 fr. plus intérêts à 7,5% dès le 1er juillet 1992 et 60'000 fr. avec intérêts à 7,5% dès le 5 août 1992, auquel le poursuivi a fait opposition totale.
Le 11 janvier 1993, A. SA a ouvert action contre F. en paiement des montants précités. Dans un mémoire sur fait nouveau du 18 juin 1993, provoqué par l'adhésion de la demanderesse au concordat obtenu par S., le défendeur a soulevé le moyen tiré de l'art. 303 al. 2 LP.
C.- Par jugement du 13 janvier 1994, le Tribunal de première instance de Genève a admis l'action, sous imputation du dividende concordataire.
Statuant le 16 septembre 1994 sur appel du défendeur, la Cour de justice a débouté la demanderesse de ses conclusions.
D.- A. SA exerce un recours en réforme contre cet arrêt, en reprenant ses conclusions en paiement.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours et confirmé l'arrêt entrepris.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Aux termes de l'art. 303 al. 2 LP, le créancier qui, comme en l'espèce, adhère au concordat conserve tous ses droits contre les coobligés, cautions et garants du débiteur, pourvu qu'il les ait informés, au moins dix jours à l'avance, du jour et du lieu de l'assemblée des créanciers, en leur offrant de leur céder ses droits contre paiement.
Cette disposition vise à protéger le coobligé. Le législateur a considéré qu'il serait injuste que le créancier n'adhère au concordat que parce qu'il peut s'en prendre au coobligé pour l'entier de la dette, alors que ce dernier, ne pouvant exercer son recours contre le débiteur qu'à concurrence du dividende concordataire, supporte le montant remis. Il serait ainsi facile pour le créancier d'accepter le concordat aux dépens du coobligé et de lui imposer un sacrifice qu'il n'aurait pas consenti lui-même. La réglementation légale - qui sur ce point n'est pas touchée par la révision (FF 1994 V 1046) - n'a dès lors rien d'inéquitable pour le créancier, dont on attend seulement qu'il offre, en temps voulu, la cession de ses droits à celui qui, en fin de compte, assume définitivement le découvert FRITZSCHE/ WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. II, 3e éd., § 75 no 14; KELLER, Der Nachlassvertrag ausser Concurs, thèse Zurich 1891, p. 109/110; SCHWYZER, Der gerichtlich bestätigte Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung ausser Konkurs, insbesondere nach schweizerischem Recht, thèse Bonn 1930, p. 83/84; contra: PASCHOUD, Le concordat préventif de la faillite, thèse Lausanne 1905, p. 160/161).
Par coobligés, il faut entendre "tous les débiteurs qui, soit les uns à côté des autres, soit les uns après les autres, répondent entièrement de la même dette" (GILLIÉRON, SAS 1985 p. 84 ch. 3 et les références; cf. ad art. 217 LP: ATF 60 III 215). En font notamment partie les associés d'une société simple qui ont assumé un engagement à l'égard d'un tiers (art. 544 al. 3 CO; GILLIÉRON, Mélanges Engel, p. 90 n. 76 et les références; mais non les associés d'une société en nom collectif ou en commandite: ATF 109 III 128 consid. 1 p. 129, critiqué par GILLIÉRON, SAS 1985 p. 83 ss). C'est dès lors à juste titre que la Cour de justice a admis la qualité de coobligé du défendeur; ce point n'est, du reste, pas contesté par les parties.
3. Comme l'a retenu implicitement la Cour de justice, les conditions auxquelles l'art. 303 al. 2 LP subordonne la sauvegarde des droits du créancier adhérant à l'égard du coobligé sont cumulatives (cf. MUNZ, Regressrechte insbesondere nach dem Bundesgesetz betr. Schuldbetreibung und Konkurs, thèse Zurich 1942, p. 170).
En l'espèce, il est établi que la demanderesse n'a pas informé le défendeur, au moins dix jours à l'avance, du jour et du lieu de l'assemblée des créanciers. La cour cantonale a toutefois constaté (art. 63 al. 2 OJ) que le défendeur, "soit par ses démarches directes dans la réalisation du concordat de S., soit par le fait que lui et S. avaient mandaté des avocats de la même étude, avait été régulièrement informé de la procédure concordataire et de ses modalités"; elle en a conclu que la première condition de l'art. 303 al. 2 LP était remplie, ce qui est conforme à la jurisprudence et à la doctrine (ATF 59 III 142 consid. 2 in fine p. 147; BECK, Das neue Bürgschaftsrecht, n. 27 in fine ad art. 502 CO; JAEGER/DAENIKER, Schuldbetreibungs- und Konkurs-Praxis, n. 6 ad art. 303 LP; MUNZ, op.cit., p. 171; cf. aussi ATF 31 II 96 consid. 5 p. 102 et les doutes émis par SCHWYZER, op.cit., p. 84 n. 70).
Les juges d'appel ont, en revanche, considéré que l'envoi d'un commandement de payer, suivi d'une action au fond, ne saurait être assimilé à une offre de cession des droits contre paiement; à leur avis, le créancier ne conserve ses droits à l'égard du coobligé "que s'il lui a formellement et clairement offert de lui céder ceux-ci".
a) L'argument tiré du caractère "impératif et formaliste" du droit des poursuites n'est pas pertinent. D'une part, il est admis que l'art. 303 al. 2 LP est de droit dispositif (BECK, OP.CIT., N. 28 AD ART. 502 CO; SCHWYZER, op.cit., p. 84 in fine; BlSchK 1942 p. 27); le coobligé peut donc renoncer à l'avis et à l'offre de cession (JAEGER, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 6 ad art. 303 LP), ou déclarer par avance au créancier que, nonobstant son adhésion, il continuera à répondre du solde non couvert par le dividende concordataire (BlSchK 1942 p. 26 ss). D'autre part, l'offre de cession n'a pas besoin d'être formelle; c'est ainsi que le Tribunal fédéral a jugé que la lettre par laquelle le créancier informe la caution qu'il lui réclamera la somme garantie, et l'invite par conséquent à intervenir pour ce montant dans la procédure concordataire, constitue une offre de cession selon l'art. 303 al. 2 LP (ATF 59 III 142 consid. 2 p. 146; JAEGER/DAENIKER, op.cit., n. 6 ad art. 303 LP).
b) La demanderesse se fonde sur un arrêt lucernois, d'après lequel une mise en demeure vaut comme offre de cession des droits au sens de l'art. 303 al. 2 LP, pour le motif que, par son paiement, le débiteur solidaire est subrogé de par la loi dans les droits du créancier contre le débiteur concordataire en vertu des art. 148 al. 2 et 149 al. 1 CO (ZBJV 1971 p. 234/235; approuvé par GANAHL, Entscheidungskriterien für die Wahl und die Bestätigung eines Nachlassvertrages gemäss SchKG, thèse Zurich 1978, p. 111 n. 105).
Cette opinion paraît discutable, en tant qu'elle confond l'offre de cession, qui peut découler de l'invitation faite au coobligé de produire la créance dans le concordat pour y recevoir un dividende (ATF 59 III 142 consid. 2 p. 146), et les effets d'un paiement du coobligé, lesquels ne sont que la conséquence de cette offre. En outre, comme le coobligé qui ne dispose d'aucun recours contre le débiteur concordataire ne peut pas se prévaloir de l'art. 303 al. 2 LP (BlZR 1926 no 96; JAEGER/DAENIKER, op.cit., n. 3 ad art. 303 LP; MUNZ, op.cit., p. 171; SCHWYZER, op.cit., p. 84), il faudrait en conclure qu'une simple mise en demeure ne serait insuffisante qu'à l'égard d'un débiteur imparfaitement solidaire, qui ne bénéficie pas de la subrogation (ATF 115 II 42 consid. 2a p. 48; VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, vol. II, 3e éd., § 90 IX 3); or, cette distinction ne trouve aucun appui dans le texte légal. Mais il n'y a pas lieu d'examiner cette question plus à fond; le recours doit être en effet rejeté pour un autre motif.
c) Il ressort des faits constatés par le Tribunal de première instance, auxquels renvoie la Cour de justice, que la demanderesse a produit sa créance le 24 septembre 1992 dans la première procédure concordataire introduite par l'associé du défendeur, et fait notifier le 14 novembre 1992 un commandement de payer à ce dernier. Un second sursis concordataire a été accordé le 29 mars 1993; le commissaire au sursis a fait paraître dans la Feuille des avis officiels du 14 avril 1993 un appel aux créanciers, les invitant à une assemblée le 17 mai suivant. La demanderesse a accepté le concordat proposé en renvoyant le bulletin d'adhésion signé le 19 mai 1993, et reçu son dividende le 25 août 1993.
Il résulte de ces faits que la notification du commandement de payer, à laquelle la demanderesse attribue les effets d'une offre de cession de ses droits, est intervenue au moment de la première procédure concordataire. Cette demande de concordat ayant été retirée par la suite, la question de l'application de l'art. 303 al. 2 LP ne se posait plus; dans cette hypothèse, le créancier conserve en effet tous ses droits à l'égard du coobligé, même si, en adhérant au concordat, il n'avait pas procédé conformément à la disposition précitée (SJ 1941 p. 599 ss, confirmé le 11 septembre 1941 par la IIe Section civile du Tribunal fédéral, dans la cause Cottier c. Banque genevoise de commerce et de crédit SA; JAEGER/DAENIKER, op.cit., n. 4 ad art. 303 LP). Aussi bien, voulût-on qualifier ladite notification d'offre de cession (implicite), qu'elle ne pouvait de toute manière pas y être assimilée dans le cadre de la seconde procédure concordataire de l'associé du défendeur; il appartenait au contraire à la demanderesse de réitérer son offre. Dès l'instant où une première demande de concordat est retirée, le comportement, quel qu'il soit, qu'avait adopté le créancier n'est plus déterminant pour la seconde procédure: le créancier qui a adhéré à un premier concordat, en négligeant d'agir selon l'art. 303 al. 2 LP, ne saurait ainsi se voir objecter cette omission à l'occasion d'un second concordat, auquel il peut refuser de souscrire sans perdre ses droits contre le coobligé; à l'inverse, le créancier qui a refusé une première proposition concordataire ne peut se prévaloir de son refus initial pour pallier à l'inobservation des incombances légales dans le nouveau concordat qu'il a accepté. Or, en l'espèce, aucune offre de cession des droits n'est intervenue dans le cadre du second concordat - qui a abouti - présenté par l'associé du défendeur; la demanderesse ne le soutient d'ailleurs pas.
d) C'est à tort que la demanderesse fait valoir qu'une offre de cession de ses droits n'avait aucun sens à l'égard d'un coobligé qui contestait devoir le montant réclamé. Lorsque la loi impose des incombances au titulaire d'un droit, ce dernier est tenu de les respecter quelle que soit l'attitude du débiteur de la prestation. On ne saurait dès lors restreindre la nécessité d'offrir la cession des droits à la seule hypothèse où le coobligé reconnaît sa dette envers le créancier qui a adhéré au concordat; rien dans le texte légal ne corrobore cette distinction. Le moyen subsidiaire tiré de l'abus de droit (art. 2 al. 2 CC) est également mal fondé. La demanderesse était représentée par un avocat lors des procédures concordataires successives de l'associé du défendeur et pouvait ainsi sauvegarder efficacement ses droits à l'encontre de celui-ci; elle ne saurait donc suppléer à sa négligence par le recours à l'abus de droit. Le défendeur, quant à lui, a invoqué l'inobservation de l'art. 303 al. 2 LP, alors que l'action au fond avait déjà été introduite, dans une écriture sur fait nouveau du 18 juin 1993, à savoir dès qu'il a eu connaissance de l'adhésion de la demanderesse; il n'y a là aucune attitude contraire aux règles de la bonne foi. Enfin, peu importe que l'absence d'offre de cession n'ait causé aucun dommage au coobligé (BECK, op.cit., n. 28 ad art. 502 CO; BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, p. 911/912 et n. 40; contra: JAEGER, op.cit., n. 5 ad art. 303 LP; cf., à propos de l'art. 510 al. 3 CO, l'arrêt de la Ie Cour civile du Tribunal fédéral, dans la cause Crédit Français International c. Société de Banque Suisse, in SJ 1988 p. 641 ss, spéc. 645, qui a considéré, en accord avec la doctrine unanime, que la carence du créancier entraîne la péremption de ses droits contre la caution, même si le retard n'a entraîné aucun dommage pour cette dernière).
4. Le créancier qui a omis de procéder selon l'art. 303 al. 2 LP perd tous ses droits contre le coobligé; il ne subsiste pas même une obligation naturelle (JAEGER, op.cit., n. 6 ad art. 303 LP). Se référant à un arrêt bernois (ZBJV 1935 p. 728 ss), plusieurs auteurs affirment que la déchéance ne frappe toutefois que la partie de la créance remise par le concordat, le créancier conservant en revanche ses droits sur le dividende concordataire (BECK, op.cit., n. 28 ad art. 502 CO; JAEGER/DAENIKER, op.cit., n. 4 ad art. 303 LP; MUNZ, op.cit., p. 172; GLARNER, Das Nachlassvertragsrecht nach schweizerischem SchKG, p. 23). Cette affirmation est imprécise. La décision susmentionnée - bien que cela ne ressorte pas clairement du texte - ne vise en réalité que l'hypothèse où le dividende promis n'a pas été payé par le débiteur. Mais lorsque, comme en l'espèce, ce dernier s'en est acquitté, le coobligé ne peut plus être recherché pour ce montant (JAEGER, op.cit., n. 2 ad art. 303 LP; SCHWYZER, op.cit., p. 86; LERCH/TUASON, Die Bürgschaft im schweizerischen Recht, p. 118 let. g). | fr | Art. 303 cpv. 2 LEF; incombenze del creditore che ha aderito a un concordato nei confronti di un coobbligato del debitore. Ratio legis dell'art. 303 cpv. 2 LEF e nozione di coobbligato (consid. 2).
Allorquando una prima domanda di concordato è stata ritirata, il creditore che ha aderito al secondo concordato deve offrire al coobbligato la cessione dei propri diritti contro pagamento, e ciò indipendentemente dal comportamento di tale creditore in occasione della prima procedura concordataria (consid. 3).
Il creditore che ha omesso di procedere conformemente all'art. 303 cpv. 2 LEF perde tutti i suoi diritti contro il coobbligato; nei confronti di quest'ultimo, egli conserva i diritti sul dividendo concordatario solo se lo stesso non è stato pagato dal debitore (consid. 4). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,995 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-III-191%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 198
Dame P. a passé avec les nommés G. un acte de vente portant sur un immeuble dont elle était propriétaire. A la suite de déboires financiers, les acquéreurs n'ont pas versé le prix de vente convenu.
Sur requête d'un créancier gagiste en 1er rang, le préposé de l'office des poursuites a fixé au 29 mars 1995, à 10 h 30, la vente aux enchères de l'immeuble en question. Afin d'obtenir le renvoi de cette vente, deux tiers sollicités par G. (L. et M.) se sont déclarés d'accord de lui octroyer le financement nécessaire à l'acquisition de l'immeuble; ils étaient prêts à verser immédiatement un acompte en mains du préposé. A cet effet, la société B. a émis un chèque. Le 29 mars, juste avant la vente (8 h 55), le préposé a toutefois refusé le sursis. L'immeuble fut ensuite adjugé à X.
Par la voie d'une plainte, dame P. a demandé l'annulation de l'adjudication et le report de la vente. La Chambre des poursuites et faillites du Tribunal cantonal fribourgeois a jugé que la plainte était sans objet, conformément à une jurisprudence zurichoise (BlSchK 1963, p. 15), la plaignante s'en prenant uniquement au refus du préposé de différer la vente.
Saisie d'un recours de dame P., qui invoquait une violation des art. 123 LP et 32 ORI (RS 281.42), la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral l'a rejeté dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Dans le cas jugé par le Tribunal cantonal zurichois (BlSchK 1963, p. 15), deux plaintes avaient été successivement déposées. La première l'avait été contre le refus de renvoyer la vente, plainte à laquelle l'autorité inférieure de surveillance avait refusé d'accorder l'effet suspensif; la seconde était dirigée contre les enchères auxquelles l'office des poursuites avait procédé à défaut précisément d'effet suspensif accordé à la première plainte. Ne pouvant de ce fait plus être traitée matériellement, car un renvoi de la vente n'entrait plus en ligne de compte, la première plainte était ainsi devenue sans objet.
Il est douteux que cette jurisprudence cantonale puisse s'appliquer sans autre ici: en effet, à la différence du cas zurichois, une seule plainte - par la force des choses - a été déposée en l'espèce, dirigée à la fois contre le refus de renvoi de la vente et contre l'adjudication, et l'effet suspensif a été accordé (arrêt du Président de la Chambre cantonale du 6 avril 1995), bien qu'une telle mesure ne fût pas indispensable (cf. art. 66 al. 1 ORI). Or, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, il peut être porté plainte à l'autorité de surveillance, dans les dix jours de leur connaissance, non seulement contre les irrégularités commises aux enchères elles-mêmes, mais aussi contre celles commises dans la procédure préparatoire (cf. E. BRAND, Poursuite pour dettes, FJS 989, p. 12 let. d et les arrêts cités; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., Lausanne 1993, p. 236 let. c). Le sursis à la vente après publication de celle-ci, régi par l'art. 32 ORI, fait partie de cette procédure préparatoire (ORI, ch. II.1.A., art. 25 ss). Saisie d'une plainte portant sur le refus d'un tel sursis, l'autorité de surveillance peut, s'il y a lieu, casser cette décision et ordonner le renvoi de la vente ou si celle-ci a déjà eu lieu - hypothèse réalisée ici -, annuler l'adjudication (ATF 63 III 22).
Il résulte de ce qui précède que l'autorité cantonale de surveillance aurait dû entrer en matière au lieu de se contenter de déclarer la plainte sans objet.
3. Il n'y a pas lieu toutefois de lui renvoyer la cause pour qu'elle statue sur le fond. En effet, en vertu du principe jura novit curia, qui s'applique pleinement au recours en matière de poursuite (SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, Berne 1990, p. 795 n. 2.6.2), le Tribunal fédéral revoit librement la cause en droit, dans les limites des faits établis et des conclusions prises devant lui (POUDRET, même commentaire, p. 519/520 n. 3.1). Or, en l'espèce, il ressort clairement du dossier que la plainte ne pouvait qu'être rejetée, pour les motifs ci-après.
Dans la procédure de réalisation forcée des immeubles, le débiteur ne peut obtenir un sursis à la vente, une fois celle-ci ordonnée, qu'à condition de payer immédiatement l'acompte fixé ainsi que les frais occasionnés par les préparatifs et le renvoi de la vente (art. 32 al. 1 ORI). Dans le cas particulier, il résulte de l'entretien que le préposé de l'office des poursuites a eu avec M., Mme P. et G. juste avant la vente (8 h 55), et dont le procès-verbal a été contresigné par la débitrice sans aucune protestation de sa part, que l'acompte n'était pas offert par celle-ci, mais par la société B., que le chèque établi par cette société devait encore être débité sur le compte privé de M., que son encaissement était en outre subordonné à la condition que le créancier gagiste révoque la vente, ce que celui-ci a refusé de faire. L'exigence légale du paiement immédiat de l'acompte par la débitrice n'étant pas remplie, le sursis à la vente ne pouvait qu'être refusé. Le grief de violation des art. 123 LP et 32 ORI s'avère ainsi manifestement mal fondé. | fr | Art. 32 Abs. 1 VZG; Verweigerung des Aufschubs der Verwertung einer Liegenschaft. Ist gegen eine Aufschubverweigerung betreffend die Verwertung der Liegenschaft Beschwerde erhoben worden, kann die kantonale Aufsichtsbehörde, wenn die Verwertung schon erfolgt ist, nötigenfalls den Zuschlag aufheben (E. 2).
Der Schuldner kann einen Aufschub der bereits angeordneten Verwertung nur unter der Bedingung - im vorliegenden Fall nicht erfüllt - erreichen, wenn er sofort den festgesetzten Bruchteil der Betreibungssumme und die Kosten der Anordnung und des Widerrufs der Verwertung bezahlt (E. 3). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,995 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-III-197%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 198
Dame P. a passé avec les nommés G. un acte de vente portant sur un immeuble dont elle était propriétaire. A la suite de déboires financiers, les acquéreurs n'ont pas versé le prix de vente convenu.
Sur requête d'un créancier gagiste en 1er rang, le préposé de l'office des poursuites a fixé au 29 mars 1995, à 10 h 30, la vente aux enchères de l'immeuble en question. Afin d'obtenir le renvoi de cette vente, deux tiers sollicités par G. (L. et M.) se sont déclarés d'accord de lui octroyer le financement nécessaire à l'acquisition de l'immeuble; ils étaient prêts à verser immédiatement un acompte en mains du préposé. A cet effet, la société B. a émis un chèque. Le 29 mars, juste avant la vente (8 h 55), le préposé a toutefois refusé le sursis. L'immeuble fut ensuite adjugé à X.
Par la voie d'une plainte, dame P. a demandé l'annulation de l'adjudication et le report de la vente. La Chambre des poursuites et faillites du Tribunal cantonal fribourgeois a jugé que la plainte était sans objet, conformément à une jurisprudence zurichoise (BlSchK 1963, p. 15), la plaignante s'en prenant uniquement au refus du préposé de différer la vente.
Saisie d'un recours de dame P., qui invoquait une violation des art. 123 LP et 32 ORI (RS 281.42), la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral l'a rejeté dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Dans le cas jugé par le Tribunal cantonal zurichois (BlSchK 1963, p. 15), deux plaintes avaient été successivement déposées. La première l'avait été contre le refus de renvoyer la vente, plainte à laquelle l'autorité inférieure de surveillance avait refusé d'accorder l'effet suspensif; la seconde était dirigée contre les enchères auxquelles l'office des poursuites avait procédé à défaut précisément d'effet suspensif accordé à la première plainte. Ne pouvant de ce fait plus être traitée matériellement, car un renvoi de la vente n'entrait plus en ligne de compte, la première plainte était ainsi devenue sans objet.
Il est douteux que cette jurisprudence cantonale puisse s'appliquer sans autre ici: en effet, à la différence du cas zurichois, une seule plainte - par la force des choses - a été déposée en l'espèce, dirigée à la fois contre le refus de renvoi de la vente et contre l'adjudication, et l'effet suspensif a été accordé (arrêt du Président de la Chambre cantonale du 6 avril 1995), bien qu'une telle mesure ne fût pas indispensable (cf. art. 66 al. 1 ORI). Or, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, il peut être porté plainte à l'autorité de surveillance, dans les dix jours de leur connaissance, non seulement contre les irrégularités commises aux enchères elles-mêmes, mais aussi contre celles commises dans la procédure préparatoire (cf. E. BRAND, Poursuite pour dettes, FJS 989, p. 12 let. d et les arrêts cités; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., Lausanne 1993, p. 236 let. c). Le sursis à la vente après publication de celle-ci, régi par l'art. 32 ORI, fait partie de cette procédure préparatoire (ORI, ch. II.1.A., art. 25 ss). Saisie d'une plainte portant sur le refus d'un tel sursis, l'autorité de surveillance peut, s'il y a lieu, casser cette décision et ordonner le renvoi de la vente ou si celle-ci a déjà eu lieu - hypothèse réalisée ici -, annuler l'adjudication (ATF 63 III 22).
Il résulte de ce qui précède que l'autorité cantonale de surveillance aurait dû entrer en matière au lieu de se contenter de déclarer la plainte sans objet.
3. Il n'y a pas lieu toutefois de lui renvoyer la cause pour qu'elle statue sur le fond. En effet, en vertu du principe jura novit curia, qui s'applique pleinement au recours en matière de poursuite (SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, Berne 1990, p. 795 n. 2.6.2), le Tribunal fédéral revoit librement la cause en droit, dans les limites des faits établis et des conclusions prises devant lui (POUDRET, même commentaire, p. 519/520 n. 3.1). Or, en l'espèce, il ressort clairement du dossier que la plainte ne pouvait qu'être rejetée, pour les motifs ci-après.
Dans la procédure de réalisation forcée des immeubles, le débiteur ne peut obtenir un sursis à la vente, une fois celle-ci ordonnée, qu'à condition de payer immédiatement l'acompte fixé ainsi que les frais occasionnés par les préparatifs et le renvoi de la vente (art. 32 al. 1 ORI). Dans le cas particulier, il résulte de l'entretien que le préposé de l'office des poursuites a eu avec M., Mme P. et G. juste avant la vente (8 h 55), et dont le procès-verbal a été contresigné par la débitrice sans aucune protestation de sa part, que l'acompte n'était pas offert par celle-ci, mais par la société B., que le chèque établi par cette société devait encore être débité sur le compte privé de M., que son encaissement était en outre subordonné à la condition que le créancier gagiste révoque la vente, ce que celui-ci a refusé de faire. L'exigence légale du paiement immédiat de l'acompte par la débitrice n'étant pas remplie, le sursis à la vente ne pouvait qu'être refusé. Le grief de violation des art. 123 LP et 32 ORI s'avère ainsi manifestement mal fondé. | fr | Art. 32 al. 1 ORI; refus de surseoir à la vente d'un immeuble. Saisie d'une plainte portant sur le refus de surseoir à la vente de l'immeuble, l'autorité de surveillance peut, si la vente a déjà eu lieu, annuler s'il le faut l'adjudication (consid. 2).
Le débiteur ne peut obtenir un sursis à la vente, une fois celle-ci ordonnée, qu'à condition - non réalisée en l'espèce - de payer immédiatement l'acompte fixé ainsi que les frais occasionnés par les préparatifs et le renvoi de la vente (consid. 3). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,995 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-III-197%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 198
Dame P. a passé avec les nommés G. un acte de vente portant sur un immeuble dont elle était propriétaire. A la suite de déboires financiers, les acquéreurs n'ont pas versé le prix de vente convenu.
Sur requête d'un créancier gagiste en 1er rang, le préposé de l'office des poursuites a fixé au 29 mars 1995, à 10 h 30, la vente aux enchères de l'immeuble en question. Afin d'obtenir le renvoi de cette vente, deux tiers sollicités par G. (L. et M.) se sont déclarés d'accord de lui octroyer le financement nécessaire à l'acquisition de l'immeuble; ils étaient prêts à verser immédiatement un acompte en mains du préposé. A cet effet, la société B. a émis un chèque. Le 29 mars, juste avant la vente (8 h 55), le préposé a toutefois refusé le sursis. L'immeuble fut ensuite adjugé à X.
Par la voie d'une plainte, dame P. a demandé l'annulation de l'adjudication et le report de la vente. La Chambre des poursuites et faillites du Tribunal cantonal fribourgeois a jugé que la plainte était sans objet, conformément à une jurisprudence zurichoise (BlSchK 1963, p. 15), la plaignante s'en prenant uniquement au refus du préposé de différer la vente.
Saisie d'un recours de dame P., qui invoquait une violation des art. 123 LP et 32 ORI (RS 281.42), la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral l'a rejeté dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Dans le cas jugé par le Tribunal cantonal zurichois (BlSchK 1963, p. 15), deux plaintes avaient été successivement déposées. La première l'avait été contre le refus de renvoyer la vente, plainte à laquelle l'autorité inférieure de surveillance avait refusé d'accorder l'effet suspensif; la seconde était dirigée contre les enchères auxquelles l'office des poursuites avait procédé à défaut précisément d'effet suspensif accordé à la première plainte. Ne pouvant de ce fait plus être traitée matériellement, car un renvoi de la vente n'entrait plus en ligne de compte, la première plainte était ainsi devenue sans objet.
Il est douteux que cette jurisprudence cantonale puisse s'appliquer sans autre ici: en effet, à la différence du cas zurichois, une seule plainte - par la force des choses - a été déposée en l'espèce, dirigée à la fois contre le refus de renvoi de la vente et contre l'adjudication, et l'effet suspensif a été accordé (arrêt du Président de la Chambre cantonale du 6 avril 1995), bien qu'une telle mesure ne fût pas indispensable (cf. art. 66 al. 1 ORI). Or, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, il peut être porté plainte à l'autorité de surveillance, dans les dix jours de leur connaissance, non seulement contre les irrégularités commises aux enchères elles-mêmes, mais aussi contre celles commises dans la procédure préparatoire (cf. E. BRAND, Poursuite pour dettes, FJS 989, p. 12 let. d et les arrêts cités; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., Lausanne 1993, p. 236 let. c). Le sursis à la vente après publication de celle-ci, régi par l'art. 32 ORI, fait partie de cette procédure préparatoire (ORI, ch. II.1.A., art. 25 ss). Saisie d'une plainte portant sur le refus d'un tel sursis, l'autorité de surveillance peut, s'il y a lieu, casser cette décision et ordonner le renvoi de la vente ou si celle-ci a déjà eu lieu - hypothèse réalisée ici -, annuler l'adjudication (ATF 63 III 22).
Il résulte de ce qui précède que l'autorité cantonale de surveillance aurait dû entrer en matière au lieu de se contenter de déclarer la plainte sans objet.
3. Il n'y a pas lieu toutefois de lui renvoyer la cause pour qu'elle statue sur le fond. En effet, en vertu du principe jura novit curia, qui s'applique pleinement au recours en matière de poursuite (SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, Berne 1990, p. 795 n. 2.6.2), le Tribunal fédéral revoit librement la cause en droit, dans les limites des faits établis et des conclusions prises devant lui (POUDRET, même commentaire, p. 519/520 n. 3.1). Or, en l'espèce, il ressort clairement du dossier que la plainte ne pouvait qu'être rejetée, pour les motifs ci-après.
Dans la procédure de réalisation forcée des immeubles, le débiteur ne peut obtenir un sursis à la vente, une fois celle-ci ordonnée, qu'à condition de payer immédiatement l'acompte fixé ainsi que les frais occasionnés par les préparatifs et le renvoi de la vente (art. 32 al. 1 ORI). Dans le cas particulier, il résulte de l'entretien que le préposé de l'office des poursuites a eu avec M., Mme P. et G. juste avant la vente (8 h 55), et dont le procès-verbal a été contresigné par la débitrice sans aucune protestation de sa part, que l'acompte n'était pas offert par celle-ci, mais par la société B., que le chèque établi par cette société devait encore être débité sur le compte privé de M., que son encaissement était en outre subordonné à la condition que le créancier gagiste révoque la vente, ce que celui-ci a refusé de faire. L'exigence légale du paiement immédiat de l'acompte par la débitrice n'étant pas remplie, le sursis à la vente ne pouvait qu'être refusé. Le grief de violation des art. 123 LP et 32 ORI s'avère ainsi manifestement mal fondé. | fr | Art. 32 cpv. 1 RFF; rifiuto di rinviare la vendita di un immobile. Adita con un reclamo vertente sul rifiuto di differire la vendita dell'immobile, l'autorità di vigilanza può, se la vendita ha già avuto luogo, annullare se del caso l'aggiudicazione (consid. 2).
Se è stata ordinata la vendita, il debitore può ottenere il suo differimento solo alla condizione - non adempiuta in concreto - di versare immediatamente l'acconto stabilito, le spese occasionate dalle misure preparatorie e dal rinvio dell'incanto (consid. 3). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,995 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-III-197%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 21
Nachdem das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs das Existenzminimum der Schuldnerin - unter Berücksichtigung von Wohnkosten und Krankenversicherungsprämien - von Fr. 1'604.-- auf Fr. 2'514.-- heraufgesetzt hatte, rekurrierte eine Gläubigerin gegen diesen Beschluss an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Sie beantragte im wesentlichen, dass das Existenzminimum wieder auf Fr. 1'604.-- festgesetzt werde.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer hiess den Rekurs gut aus den folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2. a) Das Obergericht des Kantons Zürich geht in tatbeständlicher Hinsicht davon aus, dass die Schuldnerin weder die Krankenkassenprämien noch die Mietzinse bezahlt hat und dass ihr die Wohnung offenbar bereits gekündigt worden sei; und es ist sich der Rechtsprechung bewusst, wonach bei der Berechnung des Existenzminimums nur tatsächlich bezahlte Auslagen berücksichtigt werden dürfen.
Indessen gibt das Obergericht zu bedenken, dass die Nichtzahlung des dem Vermieter vertraglich geschuldeten Mietzinses einen Schuldner in die Gefahr bringt, aus der Mietwohnung ausgewiesen zu werden und so in eine Notlage zu geraten. Ebenso schwere Folgen könne für ihn das Fehlen einer Krankenversicherung im Krankheitsfall haben. Auch wenn die Schuldnerin im Zeitpunkt der Pfändung mit der Bezahlung der Mietzinse und Krankenkassenprämien in Verzug gewesen sei und bereits keinen Krankenversicherungsschutz mehr genossen habe, sei es deshalb mit dem hinter der gesetzlichen Pfändungsbeschränkung des Art. 93 SchKG stehenden Schutzgedanken nicht vereinbar, die von der Beschwerdeführerin geschuldeten Mietzinse und die von ihr für die Krankenkasse benötigten Mittel aus ihrem Existenzminimum auszuschliessen, zumal keine Anhaltspunkte dafür beständen, dass der Beschwerdeführerin die Mietzinse erlassen worden seien und dass sie die Krankenkassenprämie nicht bezahlt habe, weil sie auf den Versicherungsschutz verzichten wollte.
b) Das Betreibungsamt betont in seiner Vernehmlassung, dass diese Rechtsauffassung der kantonalen Aufsichtsbehörde gegen Art. 93 SchKG und die feste Bundesgerichtspraxis verstosse.
3. a) Fast alle Fälle, in denen das Bundesgericht erklärt hat, bei der Berechnung des Existenzminimums könnten nur jene Beträge berücksichtigt werden, welche der Schuldner auch tatsächlich benötigt und bezahlt, beziehen sich auf Unterhaltsbeiträge an Familienmitglieder (BGE 84 III 29, S. 31; BGE 89 III 65 E. 1, S. 67; BGE 107 III 75 E. 1, S. 77; BGE 109 III 53 E. 2c, S. 56; BGE 111 III 13 E. 4, S. 15; BGE 120 III 16 E. 2c, S. 17 f.). In dem zuletzt zitierten Entscheid ist gesagt worden, es würde dem Grundsatz von Treu und Glauben widersprechen, wenn dem Schuldner Auslagen für den Unterhalt von Kindern zugestanden würden, obwohl ihm die Obhut über die Kinder gerichtlich gar nicht zugesprochen worden ist.
Hingegen geht es in dem sowohl von der Vorinstanz als auch von der Rekurrentin zitierten BGE 112 III 19 E. 4, S. 22 f. um die Berücksichtigung von Wohnkosten, welche der Schuldner geltend machte. Dort ist festgestellt worden, dass dem Rekurrenten bei seinen Eltern ein Zimmer zur Verfügung stehe, für dessen Benützung er keine Miete zu entrichten brauche. Bezüglich eines Mietzinses, den der Schuldner angeblich seiner Freundin entrichte, fehlte es an entsprechenden Feststellungen der kantonalen Aufsichtsbehörde. Dem Schuldner wurden bei der Ermittlung des Notbedarfs deshalb keine Wohnkosten zugestanden.
b) Der vorliegende Fall kann, was die Berücksichtigung des Mietzinses bei der Ermittlung des Existenzminimums betrifft, weder mit BGE 112 III 19 E. 4 noch mit den anderen zitierten Entscheiden unmittelbar verglichen werden. Man könnte im Gegenteil argumentieren, dass aufgrund des Alters und der Lebensumstände der Schuldnerin davon auszugehen sei, dass sie auf eine eigene Unterkunft angewiesen sei und ihr angemessene Auslagen hiefür bei der Berechnung des Notbedarfs auf jeden Fall zuzugestehen seien; denn es gehe - ähnlich wie dies in BGE 105 III 48, S. 49 erkannt worden ist - nicht an, die Schuldnerin in eine absolut unhaltbare Lage zu versetzen.
Dem ist nun aber doch entgegenzuhalten, dass es stossend wäre, der Schuldnerin Wohnkosten zuzugestehen, derweil sie mit dem bei der Ermittlung des Existenzminimums berücksichtigten Betrag nicht dem Vermieter den Mietzins bezahlt, sondern das Geld anderweitig ausgibt. Nicht ganz zu Unrecht meint daher das Betreibungsamt in seiner Vernehmlassung, dass es sich dem Vorwurf aussetzen würde, Beihilfe zur widerrechtlichen Verfügung über gepfändetes Einkommen zu leisten, wenn es der Schuldnerin den von ihr geforderten Betrag überliesse. Bei der Berechnung des Existenzminimums muss den tatsächlichen Verhältnissen Rechnung getragen werden und kann nicht auf behauptete, aber nicht erfüllte vertragliche Verpflichtungen des Schuldners abgestellt werden.
Der nicht bezahlte Mietzins kann daher bei der Berechnung des Existenzminimums nicht berücksichtigt werden. Die Schuldnerin hat jedoch die Möglichkeit, die Revision der Einkommenspfändung zu verlangen von dem Augenblick an, wo sie sich über den Abschluss eines Mietvertrags ausweist und darüber, dass sie den darin vereinbarten Mietzins (wie auch allenfalls geltend gemachte Nebenkosten) tatsächlich bezahlt. Das lässt sich mit der gesetzlichen Regelung besser vereinbaren als das von der kantonalen Aufsichtsbehörde gewählte Vorgehen, wonach der Schuldnerin zwar der Betrag für den Mietzins (und die Krankenkassenprämien) belassen worden wäre, sie aber zugleich zur regelmässigen Zahlung verpflichtet worden wäre unter der Androhung, dass andernfalls die Einkommenspfändung revidiert würde.
c) Grundsätzlich dieselben Überlegungen gelten hinsichtlich der Prämien für die Krankenversicherung, welche bei der Berechnung des Existenzminimums ebenfalls nur unter der Voraussetzung berücksichtigt werden können, dass sie von der Schuldnerin tatsächlich bezahlt werden. Auch diesbezüglich steht der Schuldnerin die Möglichkeit offen, die Revision der Lohnpfändung zu verlangen, sofern sie sich über den Abschluss eines Versicherungsvertrags und die Bezahlung der damit vereinbarten Prämien ausweist.
Dem mag beigefügt werden, dass die von der kantonalen Aufsichtsbehörde gewählte Lösung insofern widersprüchlich wäre, als Einkommen der Schuldnerin der Befriedigung verfallener und betriebener Prämien entzogen würde, die Schuldnerin aber anderseits verpflichtet würde, neu eingehende Prämienrechnungen ungesäumt zu bezahlen. | de | Einkommenspfändung (Art. 93 SchKG). Der Grundsatz, dass bei der Berechnung des Existenzminimums nur tatsächlich bezahlte Beträge berücksichtigt werden können, gilt auch für Wohnungsmietzinse und Krankenkassenprämien. Der Schuldner kann eine Revision der Einkommenspfändung verlangen in dem Moment, wo er nachweist, dass er einen Mietvertrag bzw. einen Versicherungsvertrag abgeschlossen hat und dass er die vereinbarten Mietzinse bzw. Versicherungsprämien auch tatsächlich bezahlt. | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,995 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-III-20%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Nachdem das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs das Existenzminimum der Schuldnerin - unter Berücksichtigung von Wohnkosten und Krankenversicherungsprämien - von Fr. 1'604.-- auf Fr. 2'514.-- heraufgesetzt hatte, rekurrierte eine Gläubigerin gegen diesen Beschluss an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Sie beantragte im wesentlichen, dass das Existenzminimum wieder auf Fr. 1'604.-- festgesetzt werde.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer hiess den Rekurs gut aus den folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2. a) Das Obergericht des Kantons Zürich geht in tatbeständlicher Hinsicht davon aus, dass die Schuldnerin weder die Krankenkassenprämien noch die Mietzinse bezahlt hat und dass ihr die Wohnung offenbar bereits gekündigt worden sei; und es ist sich der Rechtsprechung bewusst, wonach bei der Berechnung des Existenzminimums nur tatsächlich bezahlte Auslagen berücksichtigt werden dürfen.
Indessen gibt das Obergericht zu bedenken, dass die Nichtzahlung des dem Vermieter vertraglich geschuldeten Mietzinses einen Schuldner in die Gefahr bringt, aus der Mietwohnung ausgewiesen zu werden und so in eine Notlage zu geraten. Ebenso schwere Folgen könne für ihn das Fehlen einer Krankenversicherung im Krankheitsfall haben. Auch wenn die Schuldnerin im Zeitpunkt der Pfändung mit der Bezahlung der Mietzinse und Krankenkassenprämien in Verzug gewesen sei und bereits keinen Krankenversicherungsschutz mehr genossen habe, sei es deshalb mit dem hinter der gesetzlichen Pfändungsbeschränkung des Art. 93 SchKG stehenden Schutzgedanken nicht vereinbar, die von der Beschwerdeführerin geschuldeten Mietzinse und die von ihr für die Krankenkasse benötigten Mittel aus ihrem Existenzminimum auszuschliessen, zumal keine Anhaltspunkte dafür beständen, dass der Beschwerdeführerin die Mietzinse erlassen worden seien und dass sie die Krankenkassenprämie nicht bezahlt habe, weil sie auf den Versicherungsschutz verzichten wollte.
b) Das Betreibungsamt betont in seiner Vernehmlassung, dass diese Rechtsauffassung der kantonalen Aufsichtsbehörde gegen Art. 93 SchKG und die feste Bundesgerichtspraxis verstosse.
3. a) Fast alle Fälle, in denen das Bundesgericht erklärt hat, bei der Berechnung des Existenzminimums könnten nur jene Beträge berücksichtigt werden, welche der Schuldner auch tatsächlich benötigt und bezahlt, beziehen sich auf Unterhaltsbeiträge an Familienmitglieder (BGE 84 III 29, S. 31; BGE 89 III 65 E. 1, S. 67; BGE 107 III 75 E. 1, S. 77; BGE 109 III 53 E. 2c, S. 56; BGE 111 III 13 E. 4, S. 15; BGE 120 III 16 E. 2c, S. 17 f.). In dem zuletzt zitierten Entscheid ist gesagt worden, es würde dem Grundsatz von Treu und Glauben widersprechen, wenn dem Schuldner Auslagen für den Unterhalt von Kindern zugestanden würden, obwohl ihm die Obhut über die Kinder gerichtlich gar nicht zugesprochen worden ist.
Hingegen geht es in dem sowohl von der Vorinstanz als auch von der Rekurrentin zitierten BGE 112 III 19 E. 4, S. 22 f. um die Berücksichtigung von Wohnkosten, welche der Schuldner geltend machte. Dort ist festgestellt worden, dass dem Rekurrenten bei seinen Eltern ein Zimmer zur Verfügung stehe, für dessen Benützung er keine Miete zu entrichten brauche. Bezüglich eines Mietzinses, den der Schuldner angeblich seiner Freundin entrichte, fehlte es an entsprechenden Feststellungen der kantonalen Aufsichtsbehörde. Dem Schuldner wurden bei der Ermittlung des Notbedarfs deshalb keine Wohnkosten zugestanden.
b) Der vorliegende Fall kann, was die Berücksichtigung des Mietzinses bei der Ermittlung des Existenzminimums betrifft, weder mit BGE 112 III 19 E. 4 noch mit den anderen zitierten Entscheiden unmittelbar verglichen werden. Man könnte im Gegenteil argumentieren, dass aufgrund des Alters und der Lebensumstände der Schuldnerin davon auszugehen sei, dass sie auf eine eigene Unterkunft angewiesen sei und ihr angemessene Auslagen hiefür bei der Berechnung des Notbedarfs auf jeden Fall zuzugestehen seien; denn es gehe - ähnlich wie dies in BGE 105 III 48, S. 49 erkannt worden ist - nicht an, die Schuldnerin in eine absolut unhaltbare Lage zu versetzen.
Dem ist nun aber doch entgegenzuhalten, dass es stossend wäre, der Schuldnerin Wohnkosten zuzugestehen, derweil sie mit dem bei der Ermittlung des Existenzminimums berücksichtigten Betrag nicht dem Vermieter den Mietzins bezahlt, sondern das Geld anderweitig ausgibt. Nicht ganz zu Unrecht meint daher das Betreibungsamt in seiner Vernehmlassung, dass es sich dem Vorwurf aussetzen würde, Beihilfe zur widerrechtlichen Verfügung über gepfändetes Einkommen zu leisten, wenn es der Schuldnerin den von ihr geforderten Betrag überliesse. Bei der Berechnung des Existenzminimums muss den tatsächlichen Verhältnissen Rechnung getragen werden und kann nicht auf behauptete, aber nicht erfüllte vertragliche Verpflichtungen des Schuldners abgestellt werden.
Der nicht bezahlte Mietzins kann daher bei der Berechnung des Existenzminimums nicht berücksichtigt werden. Die Schuldnerin hat jedoch die Möglichkeit, die Revision der Einkommenspfändung zu verlangen von dem Augenblick an, wo sie sich über den Abschluss eines Mietvertrags ausweist und darüber, dass sie den darin vereinbarten Mietzins (wie auch allenfalls geltend gemachte Nebenkosten) tatsächlich bezahlt. Das lässt sich mit der gesetzlichen Regelung besser vereinbaren als das von der kantonalen Aufsichtsbehörde gewählte Vorgehen, wonach der Schuldnerin zwar der Betrag für den Mietzins (und die Krankenkassenprämien) belassen worden wäre, sie aber zugleich zur regelmässigen Zahlung verpflichtet worden wäre unter der Androhung, dass andernfalls die Einkommenspfändung revidiert würde.
c) Grundsätzlich dieselben Überlegungen gelten hinsichtlich der Prämien für die Krankenversicherung, welche bei der Berechnung des Existenzminimums ebenfalls nur unter der Voraussetzung berücksichtigt werden können, dass sie von der Schuldnerin tatsächlich bezahlt werden. Auch diesbezüglich steht der Schuldnerin die Möglichkeit offen, die Revision der Lohnpfändung zu verlangen, sofern sie sich über den Abschluss eines Versicherungsvertrags und die Bezahlung der damit vereinbarten Prämien ausweist.
Dem mag beigefügt werden, dass die von der kantonalen Aufsichtsbehörde gewählte Lösung insofern widersprüchlich wäre, als Einkommen der Schuldnerin der Befriedigung verfallener und betriebener Prämien entzogen würde, die Schuldnerin aber anderseits verpflichtet würde, neu eingehende Prämienrechnungen ungesäumt zu bezahlen. | de | Saisie de salaire (art. 93 LP). Le principe selon lequel, dans le calcul du minimum vital, seuls les montants effectivement payés peuvent être pris en considération vaut également pour les loyers et les primes d'assurance-maladie. Le débiteur peut demander une révision de la saisie à partir du moment où il établit avoir conclu un contrat de bail, respectivement un contrat d'assurance, et payer effectivement les loyers ou les primes d'assurance convenus. | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,995 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-III-20%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 21
Nachdem das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs das Existenzminimum der Schuldnerin - unter Berücksichtigung von Wohnkosten und Krankenversicherungsprämien - von Fr. 1'604.-- auf Fr. 2'514.-- heraufgesetzt hatte, rekurrierte eine Gläubigerin gegen diesen Beschluss an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Sie beantragte im wesentlichen, dass das Existenzminimum wieder auf Fr. 1'604.-- festgesetzt werde.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer hiess den Rekurs gut aus den folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2. a) Das Obergericht des Kantons Zürich geht in tatbeständlicher Hinsicht davon aus, dass die Schuldnerin weder die Krankenkassenprämien noch die Mietzinse bezahlt hat und dass ihr die Wohnung offenbar bereits gekündigt worden sei; und es ist sich der Rechtsprechung bewusst, wonach bei der Berechnung des Existenzminimums nur tatsächlich bezahlte Auslagen berücksichtigt werden dürfen.
Indessen gibt das Obergericht zu bedenken, dass die Nichtzahlung des dem Vermieter vertraglich geschuldeten Mietzinses einen Schuldner in die Gefahr bringt, aus der Mietwohnung ausgewiesen zu werden und so in eine Notlage zu geraten. Ebenso schwere Folgen könne für ihn das Fehlen einer Krankenversicherung im Krankheitsfall haben. Auch wenn die Schuldnerin im Zeitpunkt der Pfändung mit der Bezahlung der Mietzinse und Krankenkassenprämien in Verzug gewesen sei und bereits keinen Krankenversicherungsschutz mehr genossen habe, sei es deshalb mit dem hinter der gesetzlichen Pfändungsbeschränkung des Art. 93 SchKG stehenden Schutzgedanken nicht vereinbar, die von der Beschwerdeführerin geschuldeten Mietzinse und die von ihr für die Krankenkasse benötigten Mittel aus ihrem Existenzminimum auszuschliessen, zumal keine Anhaltspunkte dafür beständen, dass der Beschwerdeführerin die Mietzinse erlassen worden seien und dass sie die Krankenkassenprämie nicht bezahlt habe, weil sie auf den Versicherungsschutz verzichten wollte.
b) Das Betreibungsamt betont in seiner Vernehmlassung, dass diese Rechtsauffassung der kantonalen Aufsichtsbehörde gegen Art. 93 SchKG und die feste Bundesgerichtspraxis verstosse.
3. a) Fast alle Fälle, in denen das Bundesgericht erklärt hat, bei der Berechnung des Existenzminimums könnten nur jene Beträge berücksichtigt werden, welche der Schuldner auch tatsächlich benötigt und bezahlt, beziehen sich auf Unterhaltsbeiträge an Familienmitglieder (BGE 84 III 29, S. 31; BGE 89 III 65 E. 1, S. 67; BGE 107 III 75 E. 1, S. 77; BGE 109 III 53 E. 2c, S. 56; BGE 111 III 13 E. 4, S. 15; BGE 120 III 16 E. 2c, S. 17 f.). In dem zuletzt zitierten Entscheid ist gesagt worden, es würde dem Grundsatz von Treu und Glauben widersprechen, wenn dem Schuldner Auslagen für den Unterhalt von Kindern zugestanden würden, obwohl ihm die Obhut über die Kinder gerichtlich gar nicht zugesprochen worden ist.
Hingegen geht es in dem sowohl von der Vorinstanz als auch von der Rekurrentin zitierten BGE 112 III 19 E. 4, S. 22 f. um die Berücksichtigung von Wohnkosten, welche der Schuldner geltend machte. Dort ist festgestellt worden, dass dem Rekurrenten bei seinen Eltern ein Zimmer zur Verfügung stehe, für dessen Benützung er keine Miete zu entrichten brauche. Bezüglich eines Mietzinses, den der Schuldner angeblich seiner Freundin entrichte, fehlte es an entsprechenden Feststellungen der kantonalen Aufsichtsbehörde. Dem Schuldner wurden bei der Ermittlung des Notbedarfs deshalb keine Wohnkosten zugestanden.
b) Der vorliegende Fall kann, was die Berücksichtigung des Mietzinses bei der Ermittlung des Existenzminimums betrifft, weder mit BGE 112 III 19 E. 4 noch mit den anderen zitierten Entscheiden unmittelbar verglichen werden. Man könnte im Gegenteil argumentieren, dass aufgrund des Alters und der Lebensumstände der Schuldnerin davon auszugehen sei, dass sie auf eine eigene Unterkunft angewiesen sei und ihr angemessene Auslagen hiefür bei der Berechnung des Notbedarfs auf jeden Fall zuzugestehen seien; denn es gehe - ähnlich wie dies in BGE 105 III 48, S. 49 erkannt worden ist - nicht an, die Schuldnerin in eine absolut unhaltbare Lage zu versetzen.
Dem ist nun aber doch entgegenzuhalten, dass es stossend wäre, der Schuldnerin Wohnkosten zuzugestehen, derweil sie mit dem bei der Ermittlung des Existenzminimums berücksichtigten Betrag nicht dem Vermieter den Mietzins bezahlt, sondern das Geld anderweitig ausgibt. Nicht ganz zu Unrecht meint daher das Betreibungsamt in seiner Vernehmlassung, dass es sich dem Vorwurf aussetzen würde, Beihilfe zur widerrechtlichen Verfügung über gepfändetes Einkommen zu leisten, wenn es der Schuldnerin den von ihr geforderten Betrag überliesse. Bei der Berechnung des Existenzminimums muss den tatsächlichen Verhältnissen Rechnung getragen werden und kann nicht auf behauptete, aber nicht erfüllte vertragliche Verpflichtungen des Schuldners abgestellt werden.
Der nicht bezahlte Mietzins kann daher bei der Berechnung des Existenzminimums nicht berücksichtigt werden. Die Schuldnerin hat jedoch die Möglichkeit, die Revision der Einkommenspfändung zu verlangen von dem Augenblick an, wo sie sich über den Abschluss eines Mietvertrags ausweist und darüber, dass sie den darin vereinbarten Mietzins (wie auch allenfalls geltend gemachte Nebenkosten) tatsächlich bezahlt. Das lässt sich mit der gesetzlichen Regelung besser vereinbaren als das von der kantonalen Aufsichtsbehörde gewählte Vorgehen, wonach der Schuldnerin zwar der Betrag für den Mietzins (und die Krankenkassenprämien) belassen worden wäre, sie aber zugleich zur regelmässigen Zahlung verpflichtet worden wäre unter der Androhung, dass andernfalls die Einkommenspfändung revidiert würde.
c) Grundsätzlich dieselben Überlegungen gelten hinsichtlich der Prämien für die Krankenversicherung, welche bei der Berechnung des Existenzminimums ebenfalls nur unter der Voraussetzung berücksichtigt werden können, dass sie von der Schuldnerin tatsächlich bezahlt werden. Auch diesbezüglich steht der Schuldnerin die Möglichkeit offen, die Revision der Lohnpfändung zu verlangen, sofern sie sich über den Abschluss eines Versicherungsvertrags und die Bezahlung der damit vereinbarten Prämien ausweist.
Dem mag beigefügt werden, dass die von der kantonalen Aufsichtsbehörde gewählte Lösung insofern widersprüchlich wäre, als Einkommen der Schuldnerin der Befriedigung verfallener und betriebener Prämien entzogen würde, die Schuldnerin aber anderseits verpflichtet würde, neu eingehende Prämienrechnungen ungesäumt zu bezahlen. | de | Pignoramento di salario (art. 93 LEF). Anche per le pigioni e i premi dell'assicurazione malattia vale il principio secondo cui nel calcolo del minimo vitale vanno tenuti in considerazione solo gli importi effettivamente pagati. Il debitore può chiedere una revisione del pignoramento di salario, qualora dimostri di aver stipulato un contratto di locazione rispettivamente un contratto di assicurazione e di pagare la pigione rispettivamente i premi di assicurazione. | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,995 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-III-20%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 201
Aus den Erwägungen:
3. Des weitern macht der Beklagte eine unrichtige Anwendung von Art. 151 Abs. 1 ZGB geltend. Die Klägerin sei während der ganzen Ehedauer einer vollen Erwerbstätigkeit nachgegangen. In den letzten zehn Jahren, seit die Parteien getrennt lebten, habe sie wirtschaftlich für sich allein sorgen können, was sich daran zeige, dass sie vom Beklagten nie persönliche Unterhaltsbeiträge verlangt habe, auch nicht im Rahmen des Eheschutzverfahrens (1991/92). Sie erleide daher durch die Scheidung keinen wirtschaftlichen Nachteil.
Gemäss Art. 151 Abs. 1 ZGB dient die betreffende Entschädigung dem Ausgleich einer "durch die Scheidung" bewirkten Beeinträchtigung von Vermögensrechten oder Anwartschaften des schuldlosen Ehegatten. Dabei spielt die Frage der wirtschaftlichen Selbständigkeit des eine Leistung beanspruchenden Ehegatten eine entscheidende Rolle, wobei es wesentlich auf seine Erwerbsfähigkeit und damit auch auf Art und Umfang seiner schon während der Ehe ausgeübten Erwerbstätigkeit, ankommt (BGE 115 II 6 E. 3 und 4 S. 8 ff.; SPÜHLER/FREI-MAURER, N. 33 zu Art. 151 ZGB; HEGNAUER/BREITSCHMID, Grundriss des Eherechts, 3. Aufl., Bern 1993, § 11 N 11.20). Während vorliegend die erste Instanz den Anspruch auf eine Rente im Sinne von Art. 151 Abs. 1 ZGB abgelehnt hat, wurde die Zusprechung einer Rente von der Vorinstanz nur damit begründet, dass die Parteien bis zu ihrer Trennung im Jahre 1984 offenbar eine gemeinsame Kasse geführt und dabei die vorhandenen Geldmittel zur Finanzierung einer gehobeneren Lebenshaltung eingesetzt hätten. Mit der Scheidung und dem damit verbundenen Wegfall der Beitragszahlungen des Beklagten an den ehelichen Unterhalt im Sinne von Art. 163 ZGB verliere die Klägerin die Möglichkeit, ihre bis 1984 geführte Lebenshaltung beizubehalten. Seit der faktischen Trennung im Jahre 1984 sei die Klägerin zudem selber für ihren Lebensunterhalt und denjenigen ihrer Kinder aufgekommen. Dadurch sei ihr die Möglichkeit entgangen, auch weiterhin von den Beiträgen des Beklagten an den ehelichen Unterhalt zu profitieren. Sie sei wirtschaftlich schlechter gestellt gewesen, habe sich infolge fehlender finanzieller Unterstützung des Ehemannes verschuldet und müsse heute ausstehende Kredite in Höhe von Fr. 30'000.-- amortisieren. Das Obergericht fährt fort, demgegenüber habe der Beklagte in diesen Jahren Gelder zur Befriedigung seiner Spielleidenschaft freizumachen vermocht und habe auf diese Weise in letzter Zeit monatlich mindestens Fr. 1'000.-- für das Lottospiel aufwenden können. Nach knapp dreissigjähriger Ehedauer habe die Klägerin Anrecht auf eine Lebenshaltung, wie sie auch dem Beklagten offenstehe, insbesondere auch deshalb, weil dieser das überwiegende Scheidungsverschulden zu vertreten habe. Zudem sei zu berücksichtigen, dass beide Söhne noch bei der Klägerin wohnten, wobei der ältere Sohn arbeitslos sei.
Damit verkennt die Vorinstanz Wortlaut und Sinn von Art. 151 Abs. 1 ZGB völlig. Die Klägerin machte in der zehnjährigen Trennungszeit weder eheliche Unterhaltsleistungen geltend noch erhielt sie vom Beklagten solche. Sie war von ihm jedenfalls schon in dieser Zeit wirtschaftlich unabhängig. Daran wird sich durch die Scheidung nichts ändern. Unter diesen Umständen bleibt - da andere Vermögensrechte oder Anwartschaften nicht in Frage stehen - für eine Rente im Sinne von Art. 151 Abs. 1 ZGB kein Raum. Eine solche dient weder dazu, allfällige wirtschaftliche Ungleichheiten unter den Ehegatten (Einkommen und Lebenshaltungskosten) während der Ehe nachträglich auszugleichen, noch dazu, eine allfällig während der Ehe nicht geltend gemachte Forderung bzw. unterlassene Klage auf Leistungen an den ehelichen Unterhalt nachzuholen.
Das führt in diesem Punkt zur Gutheissung der Berufung und zur Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils, d.h. zur Streichung von Dispositiv-Ziff. 1/4 und entsprechenden Anpassung von Dispositiv-Ziff. 1/5.
4. Schliesslich wendet sich die Berufung gegen die von der Vorinstanz vorgenommene güterrechtliche Qualifikation des vom Beklagten erzielten Lottogewinns.
a) Der Beklagte hatte im Jahre 1991 im Lotto netto Fr. 65'139.40 gewonnen. Das Obergericht hat diesen Gewinn des Beklagten seiner Errungenschaft zugeschlagen, da das gewinnbringende Los aus seinem Arbeitserwerb finanziert wurde. Letzteres wird an sich auch in der Berufung nicht in Abrede gestellt, doch ist der Beklagte der Meinung, angesichts des Lottoeinsatzes von lediglich Fr. 7.-- liege ein unentgeltlicher Vermögenszuwachs im Sinne von Art. 198 Ziff. 2 ZGB vor, der dem Eigengut zuzurechnen sei, allenfalls unter Abzug der Ersatzforderung zugunsten der Errungenschaft in der Höhe des Kaufpreises für das Lotterielos. Zumindest müsse aber von einem teils unentgeltlichen, teils entgeltlichen Gewinn ausgegangen werden, analog einer gemischten Schenkung, wobei der Lottogewinn mindestens im Umfang der Unentgeltlichkeit dem Eigengut zugeschlagen werden müsse. Es liege somit eine Missachtung von Art. 198 Ziff. 2 ZGB vor.
Das Bundesgericht hatte bis anhin nicht über die güterrechtliche Qualifikation eines Lottogewinns zu befinden. Gemäss Art. 197 Abs. 1 ZGB sind Errungenschaft Vermögenswerte, die ein Ehegatte während der Dauer des Güterstandes entgeltlich erwirbt. Nach Abs. 2 dieser Bestimmung umfasst die Errungenschaft eines Ehegatten insbesondere seinen Arbeitserwerb (Ziff. 1) und Ersatzanschaffungen für Errungenschaft (Ziff. 5). Die güterrechtliche Einordnung des Lottogewinns als Errungenschaft im Sinne von Art. 197 ZGB durch die Vorinstanz ist zutreffend, und zwar handelt es sich um eine Ersatzanschaffung im Sinne von Art. 197 Abs. 2 Ziff. 5 in Verbindung mit Ziff. 1 ZGB. Was unter Ersatzanschaffungen zu verstehen ist, wird vom Gesetzgeber nicht näher umschrieben. Immerhin knüpft das neue Recht in Art. 197 Abs. 2 Ziff. 5 wie in Art. 198 Ziff. 4 ZGB an die Ausdrucksweise des Zivilgesetzbuches von 1907 an (vgl. insbesondere Art. 239 Abs. 2 aZGB). Es kann daher an sich weiterhin von der bisherigen Lehre und Rechtsprechung ausgegangen werden (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 106 zu Art. 197 ZGB). Dementsprechend hat die güterrechtliche Qualifikation von Lottogewinnen nach Massgabe ihrer Finanzierungsquelle zu erfolgen (LEMP, N. 15 zu Art. 190, N. 34 zu Art. 195, N. 24 zu Art. 224, N. 13 zu Art. 230 aZGB). Ist wie hier das Lotterielos aus dem Mannesverdienst, also aus der Errungenschaft, erworben worden, so stellt der in der Folge realisierte Gewinn eine Ersatzanschaffung für Errungenschaft dar. Ein unentgeltliches Zufallen im Sinne von Art. 198 Ziff. 2 ZGB läge daher nur vor, wenn auch das Los dem Beklagten unentgeltlich zugefallen wäre (LEMP, N. 13 i.V.m. N. 15 zu Art. 230 aZGB). Die Berufung ist somit in diesem Punkt unbegründet. | de | Ehescheidung; Art. 151 Abs. 1 und Art. 197 ZGB. Ein Rentenanspruch im Sinne von Art. 151 Abs. 1 ZGB besteht nicht, wenn die Ehefrau schon während der Trennungszeit wirtschaftlich unabhängig war und keine ehelichen Unterhaltsleistungen geltend gemacht hat (E. 3).
Ist ein Lotterielos aus Errungenschaft erworben worden, so stellt der realisierte Gewinn eine Ersatzanschaffung für Errungenschaft im Sinne von Art. 197 Abs. 2 Ziff. 5 ZGB dar (E. 4a). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,995 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-III-201%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,981 | 121 III 201 | 121 III 201
Erwägungen ab Seite 201
Aus den Erwägungen:
3. Des weitern macht der Beklagte eine unrichtige Anwendung von Art. 151 Abs. 1 ZGB geltend. Die Klägerin sei während der ganzen Ehedauer einer vollen Erwerbstätigkeit nachgegangen. In den letzten zehn Jahren, seit die Parteien getrennt lebten, habe sie wirtschaftlich für sich allein sorgen können, was sich daran zeige, dass sie vom Beklagten nie persönliche Unterhaltsbeiträge verlangt habe, auch nicht im Rahmen des Eheschutzverfahrens (1991/92). Sie erleide daher durch die Scheidung keinen wirtschaftlichen Nachteil.
Gemäss Art. 151 Abs. 1 ZGB dient die betreffende Entschädigung dem Ausgleich einer "durch die Scheidung" bewirkten Beeinträchtigung von Vermögensrechten oder Anwartschaften des schuldlosen Ehegatten. Dabei spielt die Frage der wirtschaftlichen Selbständigkeit des eine Leistung beanspruchenden Ehegatten eine entscheidende Rolle, wobei es wesentlich auf seine Erwerbsfähigkeit und damit auch auf Art und Umfang seiner schon während der Ehe ausgeübten Erwerbstätigkeit, ankommt (BGE 115 II 6 E. 3 und 4 S. 8 ff.; SPÜHLER/FREI-MAURER, N. 33 zu Art. 151 ZGB; HEGNAUER/BREITSCHMID, Grundriss des Eherechts, 3. Aufl., Bern 1993, § 11 N 11.20). Während vorliegend die erste Instanz den Anspruch auf eine Rente im Sinne von Art. 151 Abs. 1 ZGB abgelehnt hat, wurde die Zusprechung einer Rente von der Vorinstanz nur damit begründet, dass die Parteien bis zu ihrer Trennung im Jahre 1984 offenbar eine gemeinsame Kasse geführt und dabei die vorhandenen Geldmittel zur Finanzierung einer gehobeneren Lebenshaltung eingesetzt hätten. Mit der Scheidung und dem damit verbundenen Wegfall der Beitragszahlungen des Beklagten an den ehelichen Unterhalt im Sinne von Art. 163 ZGB verliere die Klägerin die Möglichkeit, ihre bis 1984 geführte Lebenshaltung beizubehalten. Seit der faktischen Trennung im Jahre 1984 sei die Klägerin zudem selber für ihren Lebensunterhalt und denjenigen ihrer Kinder aufgekommen. Dadurch sei ihr die Möglichkeit entgangen, auch weiterhin von den Beiträgen des Beklagten an den ehelichen Unterhalt zu profitieren. Sie sei wirtschaftlich schlechter gestellt gewesen, habe sich infolge fehlender finanzieller Unterstützung des Ehemannes verschuldet und müsse heute ausstehende Kredite in Höhe von Fr. 30'000.-- amortisieren. Das Obergericht fährt fort, demgegenüber habe der Beklagte in diesen Jahren Gelder zur Befriedigung seiner Spielleidenschaft freizumachen vermocht und habe auf diese Weise in letzter Zeit monatlich mindestens Fr. 1'000.-- für das Lottospiel aufwenden können. Nach knapp dreissigjähriger Ehedauer habe die Klägerin Anrecht auf eine Lebenshaltung, wie sie auch dem Beklagten offenstehe, insbesondere auch deshalb, weil dieser das überwiegende Scheidungsverschulden zu vertreten habe. Zudem sei zu berücksichtigen, dass beide Söhne noch bei der Klägerin wohnten, wobei der ältere Sohn arbeitslos sei.
Damit verkennt die Vorinstanz Wortlaut und Sinn von Art. 151 Abs. 1 ZGB völlig. Die Klägerin machte in der zehnjährigen Trennungszeit weder eheliche Unterhaltsleistungen geltend noch erhielt sie vom Beklagten solche. Sie war von ihm jedenfalls schon in dieser Zeit wirtschaftlich unabhängig. Daran wird sich durch die Scheidung nichts ändern. Unter diesen Umständen bleibt - da andere Vermögensrechte oder Anwartschaften nicht in Frage stehen - für eine Rente im Sinne von Art. 151 Abs. 1 ZGB kein Raum. Eine solche dient weder dazu, allfällige wirtschaftliche Ungleichheiten unter den Ehegatten (Einkommen und Lebenshaltungskosten) während der Ehe nachträglich auszugleichen, noch dazu, eine allfällig während der Ehe nicht geltend gemachte Forderung bzw. unterlassene Klage auf Leistungen an den ehelichen Unterhalt nachzuholen.
Das führt in diesem Punkt zur Gutheissung der Berufung und zur Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils, d.h. zur Streichung von Dispositiv-Ziff. 1/4 und entsprechenden Anpassung von Dispositiv-Ziff. 1/5.
4. Schliesslich wendet sich die Berufung gegen die von der Vorinstanz vorgenommene güterrechtliche Qualifikation des vom Beklagten erzielten Lottogewinns.
a) Der Beklagte hatte im Jahre 1991 im Lotto netto Fr. 65'139.40 gewonnen. Das Obergericht hat diesen Gewinn des Beklagten seiner Errungenschaft zugeschlagen, da das gewinnbringende Los aus seinem Arbeitserwerb finanziert wurde. Letzteres wird an sich auch in der Berufung nicht in Abrede gestellt, doch ist der Beklagte der Meinung, angesichts des Lottoeinsatzes von lediglich Fr. 7.-- liege ein unentgeltlicher Vermögenszuwachs im Sinne von Art. 198 Ziff. 2 ZGB vor, der dem Eigengut zuzurechnen sei, allenfalls unter Abzug der Ersatzforderung zugunsten der Errungenschaft in der Höhe des Kaufpreises für das Lotterielos. Zumindest müsse aber von einem teils unentgeltlichen, teils entgeltlichen Gewinn ausgegangen werden, analog einer gemischten Schenkung, wobei der Lottogewinn mindestens im Umfang der Unentgeltlichkeit dem Eigengut zugeschlagen werden müsse. Es liege somit eine Missachtung von Art. 198 Ziff. 2 ZGB vor.
Das Bundesgericht hatte bis anhin nicht über die güterrechtliche Qualifikation eines Lottogewinns zu befinden. Gemäss Art. 197 Abs. 1 ZGB sind Errungenschaft Vermögenswerte, die ein Ehegatte während der Dauer des Güterstandes entgeltlich erwirbt. Nach Abs. 2 dieser Bestimmung umfasst die Errungenschaft eines Ehegatten insbesondere seinen Arbeitserwerb (Ziff. 1) und Ersatzanschaffungen für Errungenschaft (Ziff. 5). Die güterrechtliche Einordnung des Lottogewinns als Errungenschaft im Sinne von Art. 197 ZGB durch die Vorinstanz ist zutreffend, und zwar handelt es sich um eine Ersatzanschaffung im Sinne von Art. 197 Abs. 2 Ziff. 5 in Verbindung mit Ziff. 1 ZGB. Was unter Ersatzanschaffungen zu verstehen ist, wird vom Gesetzgeber nicht näher umschrieben. Immerhin knüpft das neue Recht in Art. 197 Abs. 2 Ziff. 5 wie in Art. 198 Ziff. 4 ZGB an die Ausdrucksweise des Zivilgesetzbuches von 1907 an (vgl. insbesondere Art. 239 Abs. 2 aZGB). Es kann daher an sich weiterhin von der bisherigen Lehre und Rechtsprechung ausgegangen werden (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 106 zu Art. 197 ZGB). Dementsprechend hat die güterrechtliche Qualifikation von Lottogewinnen nach Massgabe ihrer Finanzierungsquelle zu erfolgen (LEMP, N. 15 zu Art. 190, N. 34 zu Art. 195, N. 24 zu Art. 224, N. 13 zu Art. 230 aZGB). Ist wie hier das Lotterielos aus dem Mannesverdienst, also aus der Errungenschaft, erworben worden, so stellt der in der Folge realisierte Gewinn eine Ersatzanschaffung für Errungenschaft dar. Ein unentgeltliches Zufallen im Sinne von Art. 198 Ziff. 2 ZGB läge daher nur vor, wenn auch das Los dem Beklagten unentgeltlich zugefallen wäre (LEMP, N. 13 i.V.m. N. 15 zu Art. 230 aZGB). Die Berufung ist somit in diesem Punkt unbegründet. | de | Divorce; art. 151 al. 1 et 197 CC. L'épouse n'a pas droit à une rente au sens de l'art. 151 al. 1 CC lorsque, déjà pendant la séparation, elle était indépendante économiquement et n'a réclamé aucune contribution d'entretien (consid. 3).
Lorsqu'un billet de loterie a été acheté au moyen d'acquêts, le gain réalisé constitue un bien acquis en remploi d'acquêts au sens de l'art. 197 al. 2 ch. 5 CC (consid. 4a). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,995 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-III-201%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,982 | 121 III 201 | 121 III 201
Erwägungen ab Seite 201
Aus den Erwägungen:
3. Des weitern macht der Beklagte eine unrichtige Anwendung von Art. 151 Abs. 1 ZGB geltend. Die Klägerin sei während der ganzen Ehedauer einer vollen Erwerbstätigkeit nachgegangen. In den letzten zehn Jahren, seit die Parteien getrennt lebten, habe sie wirtschaftlich für sich allein sorgen können, was sich daran zeige, dass sie vom Beklagten nie persönliche Unterhaltsbeiträge verlangt habe, auch nicht im Rahmen des Eheschutzverfahrens (1991/92). Sie erleide daher durch die Scheidung keinen wirtschaftlichen Nachteil.
Gemäss Art. 151 Abs. 1 ZGB dient die betreffende Entschädigung dem Ausgleich einer "durch die Scheidung" bewirkten Beeinträchtigung von Vermögensrechten oder Anwartschaften des schuldlosen Ehegatten. Dabei spielt die Frage der wirtschaftlichen Selbständigkeit des eine Leistung beanspruchenden Ehegatten eine entscheidende Rolle, wobei es wesentlich auf seine Erwerbsfähigkeit und damit auch auf Art und Umfang seiner schon während der Ehe ausgeübten Erwerbstätigkeit, ankommt (BGE 115 II 6 E. 3 und 4 S. 8 ff.; SPÜHLER/FREI-MAURER, N. 33 zu Art. 151 ZGB; HEGNAUER/BREITSCHMID, Grundriss des Eherechts, 3. Aufl., Bern 1993, § 11 N 11.20). Während vorliegend die erste Instanz den Anspruch auf eine Rente im Sinne von Art. 151 Abs. 1 ZGB abgelehnt hat, wurde die Zusprechung einer Rente von der Vorinstanz nur damit begründet, dass die Parteien bis zu ihrer Trennung im Jahre 1984 offenbar eine gemeinsame Kasse geführt und dabei die vorhandenen Geldmittel zur Finanzierung einer gehobeneren Lebenshaltung eingesetzt hätten. Mit der Scheidung und dem damit verbundenen Wegfall der Beitragszahlungen des Beklagten an den ehelichen Unterhalt im Sinne von Art. 163 ZGB verliere die Klägerin die Möglichkeit, ihre bis 1984 geführte Lebenshaltung beizubehalten. Seit der faktischen Trennung im Jahre 1984 sei die Klägerin zudem selber für ihren Lebensunterhalt und denjenigen ihrer Kinder aufgekommen. Dadurch sei ihr die Möglichkeit entgangen, auch weiterhin von den Beiträgen des Beklagten an den ehelichen Unterhalt zu profitieren. Sie sei wirtschaftlich schlechter gestellt gewesen, habe sich infolge fehlender finanzieller Unterstützung des Ehemannes verschuldet und müsse heute ausstehende Kredite in Höhe von Fr. 30'000.-- amortisieren. Das Obergericht fährt fort, demgegenüber habe der Beklagte in diesen Jahren Gelder zur Befriedigung seiner Spielleidenschaft freizumachen vermocht und habe auf diese Weise in letzter Zeit monatlich mindestens Fr. 1'000.-- für das Lottospiel aufwenden können. Nach knapp dreissigjähriger Ehedauer habe die Klägerin Anrecht auf eine Lebenshaltung, wie sie auch dem Beklagten offenstehe, insbesondere auch deshalb, weil dieser das überwiegende Scheidungsverschulden zu vertreten habe. Zudem sei zu berücksichtigen, dass beide Söhne noch bei der Klägerin wohnten, wobei der ältere Sohn arbeitslos sei.
Damit verkennt die Vorinstanz Wortlaut und Sinn von Art. 151 Abs. 1 ZGB völlig. Die Klägerin machte in der zehnjährigen Trennungszeit weder eheliche Unterhaltsleistungen geltend noch erhielt sie vom Beklagten solche. Sie war von ihm jedenfalls schon in dieser Zeit wirtschaftlich unabhängig. Daran wird sich durch die Scheidung nichts ändern. Unter diesen Umständen bleibt - da andere Vermögensrechte oder Anwartschaften nicht in Frage stehen - für eine Rente im Sinne von Art. 151 Abs. 1 ZGB kein Raum. Eine solche dient weder dazu, allfällige wirtschaftliche Ungleichheiten unter den Ehegatten (Einkommen und Lebenshaltungskosten) während der Ehe nachträglich auszugleichen, noch dazu, eine allfällig während der Ehe nicht geltend gemachte Forderung bzw. unterlassene Klage auf Leistungen an den ehelichen Unterhalt nachzuholen.
Das führt in diesem Punkt zur Gutheissung der Berufung und zur Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils, d.h. zur Streichung von Dispositiv-Ziff. 1/4 und entsprechenden Anpassung von Dispositiv-Ziff. 1/5.
4. Schliesslich wendet sich die Berufung gegen die von der Vorinstanz vorgenommene güterrechtliche Qualifikation des vom Beklagten erzielten Lottogewinns.
a) Der Beklagte hatte im Jahre 1991 im Lotto netto Fr. 65'139.40 gewonnen. Das Obergericht hat diesen Gewinn des Beklagten seiner Errungenschaft zugeschlagen, da das gewinnbringende Los aus seinem Arbeitserwerb finanziert wurde. Letzteres wird an sich auch in der Berufung nicht in Abrede gestellt, doch ist der Beklagte der Meinung, angesichts des Lottoeinsatzes von lediglich Fr. 7.-- liege ein unentgeltlicher Vermögenszuwachs im Sinne von Art. 198 Ziff. 2 ZGB vor, der dem Eigengut zuzurechnen sei, allenfalls unter Abzug der Ersatzforderung zugunsten der Errungenschaft in der Höhe des Kaufpreises für das Lotterielos. Zumindest müsse aber von einem teils unentgeltlichen, teils entgeltlichen Gewinn ausgegangen werden, analog einer gemischten Schenkung, wobei der Lottogewinn mindestens im Umfang der Unentgeltlichkeit dem Eigengut zugeschlagen werden müsse. Es liege somit eine Missachtung von Art. 198 Ziff. 2 ZGB vor.
Das Bundesgericht hatte bis anhin nicht über die güterrechtliche Qualifikation eines Lottogewinns zu befinden. Gemäss Art. 197 Abs. 1 ZGB sind Errungenschaft Vermögenswerte, die ein Ehegatte während der Dauer des Güterstandes entgeltlich erwirbt. Nach Abs. 2 dieser Bestimmung umfasst die Errungenschaft eines Ehegatten insbesondere seinen Arbeitserwerb (Ziff. 1) und Ersatzanschaffungen für Errungenschaft (Ziff. 5). Die güterrechtliche Einordnung des Lottogewinns als Errungenschaft im Sinne von Art. 197 ZGB durch die Vorinstanz ist zutreffend, und zwar handelt es sich um eine Ersatzanschaffung im Sinne von Art. 197 Abs. 2 Ziff. 5 in Verbindung mit Ziff. 1 ZGB. Was unter Ersatzanschaffungen zu verstehen ist, wird vom Gesetzgeber nicht näher umschrieben. Immerhin knüpft das neue Recht in Art. 197 Abs. 2 Ziff. 5 wie in Art. 198 Ziff. 4 ZGB an die Ausdrucksweise des Zivilgesetzbuches von 1907 an (vgl. insbesondere Art. 239 Abs. 2 aZGB). Es kann daher an sich weiterhin von der bisherigen Lehre und Rechtsprechung ausgegangen werden (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 106 zu Art. 197 ZGB). Dementsprechend hat die güterrechtliche Qualifikation von Lottogewinnen nach Massgabe ihrer Finanzierungsquelle zu erfolgen (LEMP, N. 15 zu Art. 190, N. 34 zu Art. 195, N. 24 zu Art. 224, N. 13 zu Art. 230 aZGB). Ist wie hier das Lotterielos aus dem Mannesverdienst, also aus der Errungenschaft, erworben worden, so stellt der in der Folge realisierte Gewinn eine Ersatzanschaffung für Errungenschaft dar. Ein unentgeltliches Zufallen im Sinne von Art. 198 Ziff. 2 ZGB läge daher nur vor, wenn auch das Los dem Beklagten unentgeltlich zugefallen wäre (LEMP, N. 13 i.V.m. N. 15 zu Art. 230 aZGB). Die Berufung ist somit in diesem Punkt unbegründet. | de | Divorzio; art. 151 cpv. 1 e 197 CC. Non sussiste un diritto a una rendita ai sensi dell' art. 151 cpv. 1 CC, se la moglie era già economicamente indipendente durante la separazione e non ha chiesto la corresponsione di contributi per il mantenimento (consid. 3).
Se un biglietto di una lotteria è stato comprato con gli acquisti la vincita realizzata costituisce un bene acquisito in sostituzione degli acquisti ai sensi dell'art. 197 cpv. 2 n. 5 CC (consid. 4a). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,995 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-III-201%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,983 | 121 III 204 | 121 III 204
Sachverhalt ab Seite 205
A.- Am 10. Dezember 1992 wurde H. gerichtsärztlich in die Psychiatrische Universitätsklinik des Kantons Basel-Stadt eingeliefert. Mit Schreiben vom 11. Dezember 1992 ersuchte sie die Psychiatrische Kommission Basel-Stadt um ihre Entlassung. Nachdem H. am 17. Dezember 1992 vom ärztlichen Kommissionsmitglied in der Psychiatrischen Universitätsklinik besucht worden war und die Kommission eine weitere fürsorgerische Freiheitsentziehung nicht mehr für gerechtfertigt erachtete, wurde H. gleichentags aus der Klinik entlassen. Das Entlassungsverfahren wurde mit Entscheid der Psychiatrischen Kommission vom 23. Dezember 1992 erledigt.
B.- Am 12. Dezember 1994 hat H. im Rahmen eines Direktprozesses beim Bundesgericht eine Forderungsklage gegen den Kanton Basel-Stadt eingereicht. Sie beantragt im wesentlichen, der Kanton Basel-Stadt sei zu verpflichten, ihr Fr. 16'095.-- zuzüglich Zins zu 5% seit dem 17.12.92 zu bezahlen. Der Kanton Basel-Stadt beantragt, die Klage zufolge Verjährung abzuweisen.
C.- Die Parteien haben auf eine mündliche Vorbereitungsverhandlung verzichtet. In der Folge haben sie auch ausdrücklich auf die Durchführung einer mündlichen Hauptverhandlung verzichtet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Bundesgericht beurteilt als einzige Instanz zivilrechtliche Streitigkeiten zwischen einem Kanton und Privaten, wenn eine Partei es rechtzeitig verlangt und der Streitwert wenigstens Fr. 8'000.-- beträgt (Art. 42 Abs. 1 OG).
a) Diese von Amtes wegen zu prüfenden Voraussetzungen (Art. 3 Abs. 1 BZP) sind vorliegend erfüllt. Ungeachtet davon, ob der geltend gemachte Haftungsanspruch auf Bundesrecht (Art. 429a ZGB) oder kantonalem öffentlichem Recht (§§ 37 ff. Beamtengesetz des Kantons Basel-Stadt) beruht, handelt es sich um einen zivilrechtlichen Anspruch im Sinn des Gesetzes (BGE 107 Ib 155 E. 1). Sodann hat die Klägerin das Bundesgericht rechtzeitig im Sinn von Art. 42 OG angerufen, d.h. bevor für den gleichen Streitgegenstand die kantonale Gerichtsbarkeit in Anspruch genommen wurde (POUDRET/SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Band II, N. 2.4 zu Art. 42 OG). Und schliesslich übersteigt der Streitwert den Betrag von Fr. 8'000.--. Aus diesen Gründen ist auf die Klage einzutreten.
b) Gemäss Art. 6 Abs. 1 EMRK hat jedermann Anspruch darauf, dass seine Sache öffentlich gehört wird. Dies bedeutet, dass mindestens einmal ein Gericht eine öffentliche Verhandlung durchführen muss. Für den Fall, dass das Bundesgericht als einzige Instanz entscheidet, ist daher vor Bundesgericht eine öffentliche Verhandlung durchzuführen (VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, Zürich 1993, S. 260). Allerdings können die Parteien durch ausdrückliche Erklärung auf die Durchführung einer öffentlichen und mündlichen Verhandlung verzichten (VILLIGER, a.a.O., S. 259; MIEHLSER/VOGLER, Internationaler Kommentar zur EMRK, 1986, N. 333; je mit Hinweisen). Nachdem die Parteien auf Anfrage des Bundesgerichtes ausdrücklich auf die Durchführung einer öffentlichen Hauptverhandlung verzichtet haben, erweist sich das Verfahren als spruchreif.
2. Der Beklagte hält der klägerischen Schadenersatz- und Genugtuungsforderung im Gesamtbetrag von Fr. 16'095.-- die Einrede der Verjährung entgegen. Der geltend gemachte Staatshaftungsanspruch beruhe auf Art. 429a ZGB. Bezüglich dieser Staatshaftung gelte nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes eine Verjährungsfrist von einem Jahr seit dem Wegfall der freiheitsentziehenden Massnahme. Diese Frist sei abgelaufen, so dass die klägerische Forderung verjährt und die Klage daher abzuweisen sei. Demgegenüber macht die Klägerin geltend, dass sich die Verjährung nicht nach Bundesrecht, sondern nach dem Beamtengesetz des Kantons Basel-Stadt richte, dessen § 37 Abs. 1 eine Verjährungsfrist von zwei Jahren vorsehe. Für den Fall, dass Bundesrecht anwendbar sein sollte, sei gemäss Art. 60 Abs. 2 OR die längere strafrechtliche Verjährungsfrist massgebend.
a) Zunächst ist die Frage der massgebenden Haftungsgrundlage zu prüfen. Vor dem Inkrafttreten der Novelle zur fürsorgerischen Freiheitsentziehung waren die Kantone befugt, den Bereich der sogenannten "administrativen Versorgung" zu regeln (BBl 1977 III, 8). Namentlich im Hinblick auf eine einheitliche Umsetzung von Art. 5 Ziff. 1 lit. e EMRK wurde die fürsorgerische Freiheitsentziehung in Art. 397a ff. ZGB bundesrechtlich geregelt (BBl 1977 III, 17). Das Schwergewicht der bundesrechtlichen Regelung besteht in der Vereinheitlichung der materiellen Voraussetzungen für die Anordnung der fürsorgerischen Freiheitsentziehung. Sowohl in den Materialien als auch in der Literatur wird einhellig die Ansicht vertreten, dass die materiellen Voraussetzungen abschliessend bundesrechtlich geregelt seien und nicht durch kantonales Recht ergänzt werden könnten (BBl 1977 III, 19 m.w.H.; NR Brosi, Berichterstatter, Sten.Bull. NR, 88. Jg., 1978, S. 745 f.; vgl. auch Votum Alder, a.a.O., S. 749; MATTMANN, Die Verantwortlichkeit bei der füsorgerischen Freiheitsentziehung, Diss. Freiburg 1988, S. 52; KOLLER, Die fürsorgerische Freiheitsentziehung und das kantonale Verfahrensrecht, SJZ 78, 1982, S. 53 f.).
Im Rahmen der Regelung der fürsorgerischen Freiheitsentziehung wurde in Art. 429a ZGB auch eine bundesrechtliche Haftungsbestimmung ins Gesetz eingefügt. Weder die Botschaft noch die Protokolle der parlamentarischen Beratungen äussern sich indessen dazu, ob Art. 429a ZGB eine abschliessend bundesrechtliche Regelung aufstelle, oder ob daneben Raum für kantonale Haftungsbestimmungen bestehe. Verschiedene Gründe sprechen jedoch dafür, dass es sich bei Art. 429a ZGB um eine abschliessende bundesrechtliche Regelung der Staatshaftung handelt. Einerseits bezweckt Art. 429a ZGB ähnlich wie die bundesrechtliche Umschreibung der Voraussetzungen für die Anordnung der fürsorgerischen Freiheitsentziehung eine gesamtschweizerisch einheitliche Regelung der Staatshaftung, die den Anforderungen von Art. 5 Ziff. 5 EMRK genügt (BBl 1977 III 18; MATTMANN, a.a.O., S. 62 f.). Anderseits drängte sich angesichts der abschliessenden materiellrechtlichen Regelung des fürsorgerischen Freiheitsentzuges auch bezüglich der Haftungsfrage eine gesamtschweizerische Lösung auf, da unterschiedliche kantonale Staatshaftungsbestimmungen zu unbilligen und ungerechtfertigten Ungleichheiten geführt hätten, die durch eine bundesrechtliche Vereinheitlichung in Art. 429a ZGB vermieden wurden (MATTMANN, a.a.O., S. 60 m.w.H). Der Auffassung der Klägerin, Art. 429a ZGB stelle nur eine bundesrechtliche Minimalvorschrift dar, kann nicht gefolgt werden. Die von ihr angerufene Judikatur (VPB 50, 1986, Nr. 34) bezieht sich nur auf die Haftung des Zivilstandsbeamten nach Art. 42 ZGB. Im Unterschied zu dieser Bestimmung, die eine primäre Beamten- und lediglich eine subsidiäre Staatshaftung vorsieht, handelt es sich bei Art. 429a ZGB um eine zeitgemässe Staatshaftungsnorm, die eine ausschliessliche und kausale Staatshaftung statuiert. Die Klägerin geht auch fehl in der Annahme, dass sich nur ein einzelner Aspekt der Haftungsfrage - vorliegend die Verjährung - nach dem günstigeren kantonalen Recht richte, sind doch die Haftungsvoraussetzungen integral entweder nach kantonalem oder nach Bundesrecht zu beurteilen. Aus diesen Gründen ist Art. 429a ZGB die ausschliessliche Rechtsgrundlage für die Staatshaftung.
b) Nach Auffassung der Klägerin sind jedenfalls die Genugtuungsansprüche in Bezug auf die medikamentöse Zwangsbehandlung während der Dauer ihres Klinikaufenthaltes nach kantonalem Recht zu beurteilen, weil das Bundesrecht nur die Anordnung, nicht aber die Durchführung der fürsorgerischen Freiheitsentziehung regle.
Das Bundesgericht hat erkannt, dass die Bestimmungen zur fürsorgerischen Freiheitsentziehung nur festlegen, unter welchen Voraussetzungen eine Person in eine Anstalt eingewiesen werden darf, während sie sich zur Art der Behandlung nicht äussern. Art. 429a ZGB erfasst daher nur den Entzug der Bewegungsfreiheit, nicht aber Eingriffe in die körperliche und psychische Integrität der betroffenen Person (BGE 118 II 254 E. 6). Entgegen der Ansicht der Klägerin schliesst dies indessen nicht aus, dass Art. 429a ZGB im vorliegenden Fall auch für die Genugtuungsforderung massgebend ist, soweit sich diese auf die medikamentöse Behandlung bezieht. Oft drängt sich unmittelbar nach der Anordnung einer freiheitsentziehenden Massnahme eine medikamentöse Behandlung zur Stabilisierung des Zustandes des Betroffenen auf. In diesem Fall stellt die Massnahme nicht eine selbständige Therapie im Hinblick auf eine Verbesserung des Zustandes der betroffenen Person dar, sondern dient deren Beruhigung. Sie steht insofern in engem Zusammenhang mit der Anordnung der fürsorgerischen Freiheitsentziehung. Angesichts des kurzen Klinikaufenthaltes der Klägerin rechtfertigt es sich nicht, in bezug auf die beanstandete medikamentöse Behandlung von einer selbständigen Behandlung auszugehen. Vielmehr steht diese in direktem Zusammenhang mit der Anordnung und Durchführung der fürsorgerischen Freiheitsentziehung. Aus diesen Gründen erweist sich ausschliesslich Art. 429a ZGB als Rechtsgrundlage für die Schadenersatz- und Genugtuungsforderung der Klägerin.
c) In bezug auf die Verjährung einer auf Art. 429a ZGB beruhenden Forderung hat das Bundesgericht in Einklang mit der Lehre erkannt, dass der Staatshaftungsanspruch binnen eines Jahres seit dem Hinfall der freiheitsentziehenden Massnahme verjährt (BGE 116 II 407; MATTMANN, a.a.O., S. 223 f.). Der Hinweis der Klägerin auf die längere strafrechtliche Verjährungsfrist gemäss Art. 60 Abs. 2 OR geht fehl. Eine strafbare Handlung im Sinn dieser Bestimmung liegt nur vor, wenn sowohl die objektive als auch die subjektive Seite des Straftatbestandes erfüllt sind (BGE 106 II 213 E. 4; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Besonderer Teil, Band II/1, Zürich 1987, § 16 N. 385). Die Frage, ob allfällige strafbare Handlungen von Beamten dem Kanton überhaupt vorgehalten werden können (verneinend MATTMANN, a.a.O., S. 228), kann vorliegend offen gelassen werden, denn entgegen der Auffassung der Klägerin sind keine Anhaltspunkte für ein strafbares Verhalten der verantwortlichen Beamten zu erkennen. Abgesehen davon, dass sowohl die Freiheitsentziehung als auch die Behandlung der Klägerin durch eine gesetzliche Grundlage gedeckt und damit gerechtfertigt sind, wurde in keiner Art und Weise substantiiert, inwiefern der subjektive Tatbestand der behaupteten Delikte erfüllt sein soll. Die längere strafrechtliche Verjährungsfrist kann daher nicht zur Anwendung gelangen.
d) Nachdem die Klägerin am 17. Dezember 1992 aus der Psychiatrischen Universitätsklinik entlassen worden war, ist die einjährige Verjährung vor der Klageeinleitung am 14. Dezember 1994 eingetreten. Aufgrund einer entsprechenden Einrede des Beklagten hat das Bundesgericht die Verjährung zu berücksichtigen. Die Klage ist daher abzuweisen. | de | Art. 429a ZGB; Verhältnis der bundesrechtlichen zum kantonalrechtlichen Staatshaftungsbestimmungen im Bereich der fürsorgerischen Freiheitsentziehung. Entscheidet das Bundesgericht als einzige Instanz über eine Zivilklage, haben die Parteien gemäss Art. 6 Abs. 1 EMRK Anspruch auf die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung. Durch ausdrückliche Erklärung können sie allerdings darauf verzichten (E. 1).
Staatshaftungsansprüche wegen widerrechtlicher fürsorgerischer Freiheitsentziehung beruhen ausschliesslich auf Art. 429a ZGB. Für die Anwendung kantonalen Staatshaftungsrechts bleibt damit kein Raum, auch wenn es im Einzelfall für den Ansprecher günstigere Haftungsbedingungen (z.B. eine längere Verjährungsfrist) vorsieht (E. 2). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,995 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-III-204%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,984 | 121 III 204 | 121 III 204
Sachverhalt ab Seite 205
A.- Am 10. Dezember 1992 wurde H. gerichtsärztlich in die Psychiatrische Universitätsklinik des Kantons Basel-Stadt eingeliefert. Mit Schreiben vom 11. Dezember 1992 ersuchte sie die Psychiatrische Kommission Basel-Stadt um ihre Entlassung. Nachdem H. am 17. Dezember 1992 vom ärztlichen Kommissionsmitglied in der Psychiatrischen Universitätsklinik besucht worden war und die Kommission eine weitere fürsorgerische Freiheitsentziehung nicht mehr für gerechtfertigt erachtete, wurde H. gleichentags aus der Klinik entlassen. Das Entlassungsverfahren wurde mit Entscheid der Psychiatrischen Kommission vom 23. Dezember 1992 erledigt.
B.- Am 12. Dezember 1994 hat H. im Rahmen eines Direktprozesses beim Bundesgericht eine Forderungsklage gegen den Kanton Basel-Stadt eingereicht. Sie beantragt im wesentlichen, der Kanton Basel-Stadt sei zu verpflichten, ihr Fr. 16'095.-- zuzüglich Zins zu 5% seit dem 17.12.92 zu bezahlen. Der Kanton Basel-Stadt beantragt, die Klage zufolge Verjährung abzuweisen.
C.- Die Parteien haben auf eine mündliche Vorbereitungsverhandlung verzichtet. In der Folge haben sie auch ausdrücklich auf die Durchführung einer mündlichen Hauptverhandlung verzichtet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Bundesgericht beurteilt als einzige Instanz zivilrechtliche Streitigkeiten zwischen einem Kanton und Privaten, wenn eine Partei es rechtzeitig verlangt und der Streitwert wenigstens Fr. 8'000.-- beträgt (Art. 42 Abs. 1 OG).
a) Diese von Amtes wegen zu prüfenden Voraussetzungen (Art. 3 Abs. 1 BZP) sind vorliegend erfüllt. Ungeachtet davon, ob der geltend gemachte Haftungsanspruch auf Bundesrecht (Art. 429a ZGB) oder kantonalem öffentlichem Recht (§§ 37 ff. Beamtengesetz des Kantons Basel-Stadt) beruht, handelt es sich um einen zivilrechtlichen Anspruch im Sinn des Gesetzes (BGE 107 Ib 155 E. 1). Sodann hat die Klägerin das Bundesgericht rechtzeitig im Sinn von Art. 42 OG angerufen, d.h. bevor für den gleichen Streitgegenstand die kantonale Gerichtsbarkeit in Anspruch genommen wurde (POUDRET/SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Band II, N. 2.4 zu Art. 42 OG). Und schliesslich übersteigt der Streitwert den Betrag von Fr. 8'000.--. Aus diesen Gründen ist auf die Klage einzutreten.
b) Gemäss Art. 6 Abs. 1 EMRK hat jedermann Anspruch darauf, dass seine Sache öffentlich gehört wird. Dies bedeutet, dass mindestens einmal ein Gericht eine öffentliche Verhandlung durchführen muss. Für den Fall, dass das Bundesgericht als einzige Instanz entscheidet, ist daher vor Bundesgericht eine öffentliche Verhandlung durchzuführen (VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, Zürich 1993, S. 260). Allerdings können die Parteien durch ausdrückliche Erklärung auf die Durchführung einer öffentlichen und mündlichen Verhandlung verzichten (VILLIGER, a.a.O., S. 259; MIEHLSER/VOGLER, Internationaler Kommentar zur EMRK, 1986, N. 333; je mit Hinweisen). Nachdem die Parteien auf Anfrage des Bundesgerichtes ausdrücklich auf die Durchführung einer öffentlichen Hauptverhandlung verzichtet haben, erweist sich das Verfahren als spruchreif.
2. Der Beklagte hält der klägerischen Schadenersatz- und Genugtuungsforderung im Gesamtbetrag von Fr. 16'095.-- die Einrede der Verjährung entgegen. Der geltend gemachte Staatshaftungsanspruch beruhe auf Art. 429a ZGB. Bezüglich dieser Staatshaftung gelte nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes eine Verjährungsfrist von einem Jahr seit dem Wegfall der freiheitsentziehenden Massnahme. Diese Frist sei abgelaufen, so dass die klägerische Forderung verjährt und die Klage daher abzuweisen sei. Demgegenüber macht die Klägerin geltend, dass sich die Verjährung nicht nach Bundesrecht, sondern nach dem Beamtengesetz des Kantons Basel-Stadt richte, dessen § 37 Abs. 1 eine Verjährungsfrist von zwei Jahren vorsehe. Für den Fall, dass Bundesrecht anwendbar sein sollte, sei gemäss Art. 60 Abs. 2 OR die längere strafrechtliche Verjährungsfrist massgebend.
a) Zunächst ist die Frage der massgebenden Haftungsgrundlage zu prüfen. Vor dem Inkrafttreten der Novelle zur fürsorgerischen Freiheitsentziehung waren die Kantone befugt, den Bereich der sogenannten "administrativen Versorgung" zu regeln (BBl 1977 III, 8). Namentlich im Hinblick auf eine einheitliche Umsetzung von Art. 5 Ziff. 1 lit. e EMRK wurde die fürsorgerische Freiheitsentziehung in Art. 397a ff. ZGB bundesrechtlich geregelt (BBl 1977 III, 17). Das Schwergewicht der bundesrechtlichen Regelung besteht in der Vereinheitlichung der materiellen Voraussetzungen für die Anordnung der fürsorgerischen Freiheitsentziehung. Sowohl in den Materialien als auch in der Literatur wird einhellig die Ansicht vertreten, dass die materiellen Voraussetzungen abschliessend bundesrechtlich geregelt seien und nicht durch kantonales Recht ergänzt werden könnten (BBl 1977 III, 19 m.w.H.; NR Brosi, Berichterstatter, Sten.Bull. NR, 88. Jg., 1978, S. 745 f.; vgl. auch Votum Alder, a.a.O., S. 749; MATTMANN, Die Verantwortlichkeit bei der füsorgerischen Freiheitsentziehung, Diss. Freiburg 1988, S. 52; KOLLER, Die fürsorgerische Freiheitsentziehung und das kantonale Verfahrensrecht, SJZ 78, 1982, S. 53 f.).
Im Rahmen der Regelung der fürsorgerischen Freiheitsentziehung wurde in Art. 429a ZGB auch eine bundesrechtliche Haftungsbestimmung ins Gesetz eingefügt. Weder die Botschaft noch die Protokolle der parlamentarischen Beratungen äussern sich indessen dazu, ob Art. 429a ZGB eine abschliessend bundesrechtliche Regelung aufstelle, oder ob daneben Raum für kantonale Haftungsbestimmungen bestehe. Verschiedene Gründe sprechen jedoch dafür, dass es sich bei Art. 429a ZGB um eine abschliessende bundesrechtliche Regelung der Staatshaftung handelt. Einerseits bezweckt Art. 429a ZGB ähnlich wie die bundesrechtliche Umschreibung der Voraussetzungen für die Anordnung der fürsorgerischen Freiheitsentziehung eine gesamtschweizerisch einheitliche Regelung der Staatshaftung, die den Anforderungen von Art. 5 Ziff. 5 EMRK genügt (BBl 1977 III 18; MATTMANN, a.a.O., S. 62 f.). Anderseits drängte sich angesichts der abschliessenden materiellrechtlichen Regelung des fürsorgerischen Freiheitsentzuges auch bezüglich der Haftungsfrage eine gesamtschweizerische Lösung auf, da unterschiedliche kantonale Staatshaftungsbestimmungen zu unbilligen und ungerechtfertigten Ungleichheiten geführt hätten, die durch eine bundesrechtliche Vereinheitlichung in Art. 429a ZGB vermieden wurden (MATTMANN, a.a.O., S. 60 m.w.H). Der Auffassung der Klägerin, Art. 429a ZGB stelle nur eine bundesrechtliche Minimalvorschrift dar, kann nicht gefolgt werden. Die von ihr angerufene Judikatur (VPB 50, 1986, Nr. 34) bezieht sich nur auf die Haftung des Zivilstandsbeamten nach Art. 42 ZGB. Im Unterschied zu dieser Bestimmung, die eine primäre Beamten- und lediglich eine subsidiäre Staatshaftung vorsieht, handelt es sich bei Art. 429a ZGB um eine zeitgemässe Staatshaftungsnorm, die eine ausschliessliche und kausale Staatshaftung statuiert. Die Klägerin geht auch fehl in der Annahme, dass sich nur ein einzelner Aspekt der Haftungsfrage - vorliegend die Verjährung - nach dem günstigeren kantonalen Recht richte, sind doch die Haftungsvoraussetzungen integral entweder nach kantonalem oder nach Bundesrecht zu beurteilen. Aus diesen Gründen ist Art. 429a ZGB die ausschliessliche Rechtsgrundlage für die Staatshaftung.
b) Nach Auffassung der Klägerin sind jedenfalls die Genugtuungsansprüche in Bezug auf die medikamentöse Zwangsbehandlung während der Dauer ihres Klinikaufenthaltes nach kantonalem Recht zu beurteilen, weil das Bundesrecht nur die Anordnung, nicht aber die Durchführung der fürsorgerischen Freiheitsentziehung regle.
Das Bundesgericht hat erkannt, dass die Bestimmungen zur fürsorgerischen Freiheitsentziehung nur festlegen, unter welchen Voraussetzungen eine Person in eine Anstalt eingewiesen werden darf, während sie sich zur Art der Behandlung nicht äussern. Art. 429a ZGB erfasst daher nur den Entzug der Bewegungsfreiheit, nicht aber Eingriffe in die körperliche und psychische Integrität der betroffenen Person (BGE 118 II 254 E. 6). Entgegen der Ansicht der Klägerin schliesst dies indessen nicht aus, dass Art. 429a ZGB im vorliegenden Fall auch für die Genugtuungsforderung massgebend ist, soweit sich diese auf die medikamentöse Behandlung bezieht. Oft drängt sich unmittelbar nach der Anordnung einer freiheitsentziehenden Massnahme eine medikamentöse Behandlung zur Stabilisierung des Zustandes des Betroffenen auf. In diesem Fall stellt die Massnahme nicht eine selbständige Therapie im Hinblick auf eine Verbesserung des Zustandes der betroffenen Person dar, sondern dient deren Beruhigung. Sie steht insofern in engem Zusammenhang mit der Anordnung der fürsorgerischen Freiheitsentziehung. Angesichts des kurzen Klinikaufenthaltes der Klägerin rechtfertigt es sich nicht, in bezug auf die beanstandete medikamentöse Behandlung von einer selbständigen Behandlung auszugehen. Vielmehr steht diese in direktem Zusammenhang mit der Anordnung und Durchführung der fürsorgerischen Freiheitsentziehung. Aus diesen Gründen erweist sich ausschliesslich Art. 429a ZGB als Rechtsgrundlage für die Schadenersatz- und Genugtuungsforderung der Klägerin.
c) In bezug auf die Verjährung einer auf Art. 429a ZGB beruhenden Forderung hat das Bundesgericht in Einklang mit der Lehre erkannt, dass der Staatshaftungsanspruch binnen eines Jahres seit dem Hinfall der freiheitsentziehenden Massnahme verjährt (BGE 116 II 407; MATTMANN, a.a.O., S. 223 f.). Der Hinweis der Klägerin auf die längere strafrechtliche Verjährungsfrist gemäss Art. 60 Abs. 2 OR geht fehl. Eine strafbare Handlung im Sinn dieser Bestimmung liegt nur vor, wenn sowohl die objektive als auch die subjektive Seite des Straftatbestandes erfüllt sind (BGE 106 II 213 E. 4; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Besonderer Teil, Band II/1, Zürich 1987, § 16 N. 385). Die Frage, ob allfällige strafbare Handlungen von Beamten dem Kanton überhaupt vorgehalten werden können (verneinend MATTMANN, a.a.O., S. 228), kann vorliegend offen gelassen werden, denn entgegen der Auffassung der Klägerin sind keine Anhaltspunkte für ein strafbares Verhalten der verantwortlichen Beamten zu erkennen. Abgesehen davon, dass sowohl die Freiheitsentziehung als auch die Behandlung der Klägerin durch eine gesetzliche Grundlage gedeckt und damit gerechtfertigt sind, wurde in keiner Art und Weise substantiiert, inwiefern der subjektive Tatbestand der behaupteten Delikte erfüllt sein soll. Die längere strafrechtliche Verjährungsfrist kann daher nicht zur Anwendung gelangen.
d) Nachdem die Klägerin am 17. Dezember 1992 aus der Psychiatrischen Universitätsklinik entlassen worden war, ist die einjährige Verjährung vor der Klageeinleitung am 14. Dezember 1994 eingetreten. Aufgrund einer entsprechenden Einrede des Beklagten hat das Bundesgericht die Verjährung zu berücksichtigen. Die Klage ist daher abzuweisen. | de | Art. 429a CC; rapport entre les dispositions de droit fédéral et de droit cantonal sur la responsabilité de l'Etat en matière de privation de liberté à des fins d'assistance. Lorsque le Tribunal fédéral statue en instance unique sur une action civile, les parties ont droit, conformément à l'art. 6 al. 1er CEDH, à des débats publics. Elles peuvent toutefois y renoncer par une déclaration expresse (consid. 1).
Les prétentions en responsabilité contre l'Etat pour privation illégale de liberté se fondent exclusivement sur l'art. 429a CC. Aussi n'y a-t-il pas place pour l'application de dispositions cantonales sur la responsabilité de l'Etat, quand bien-même l'intéressé bénéficierait, dans un cas donné, d'une réglementation plus favorable (par ex. d'un délai de prescription plus long) (consid. 2). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,995 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-III-204%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 205
A.- Am 10. Dezember 1992 wurde H. gerichtsärztlich in die Psychiatrische Universitätsklinik des Kantons Basel-Stadt eingeliefert. Mit Schreiben vom 11. Dezember 1992 ersuchte sie die Psychiatrische Kommission Basel-Stadt um ihre Entlassung. Nachdem H. am 17. Dezember 1992 vom ärztlichen Kommissionsmitglied in der Psychiatrischen Universitätsklinik besucht worden war und die Kommission eine weitere fürsorgerische Freiheitsentziehung nicht mehr für gerechtfertigt erachtete, wurde H. gleichentags aus der Klinik entlassen. Das Entlassungsverfahren wurde mit Entscheid der Psychiatrischen Kommission vom 23. Dezember 1992 erledigt.
B.- Am 12. Dezember 1994 hat H. im Rahmen eines Direktprozesses beim Bundesgericht eine Forderungsklage gegen den Kanton Basel-Stadt eingereicht. Sie beantragt im wesentlichen, der Kanton Basel-Stadt sei zu verpflichten, ihr Fr. 16'095.-- zuzüglich Zins zu 5% seit dem 17.12.92 zu bezahlen. Der Kanton Basel-Stadt beantragt, die Klage zufolge Verjährung abzuweisen.
C.- Die Parteien haben auf eine mündliche Vorbereitungsverhandlung verzichtet. In der Folge haben sie auch ausdrücklich auf die Durchführung einer mündlichen Hauptverhandlung verzichtet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Bundesgericht beurteilt als einzige Instanz zivilrechtliche Streitigkeiten zwischen einem Kanton und Privaten, wenn eine Partei es rechtzeitig verlangt und der Streitwert wenigstens Fr. 8'000.-- beträgt (Art. 42 Abs. 1 OG).
a) Diese von Amtes wegen zu prüfenden Voraussetzungen (Art. 3 Abs. 1 BZP) sind vorliegend erfüllt. Ungeachtet davon, ob der geltend gemachte Haftungsanspruch auf Bundesrecht (Art. 429a ZGB) oder kantonalem öffentlichem Recht (§§ 37 ff. Beamtengesetz des Kantons Basel-Stadt) beruht, handelt es sich um einen zivilrechtlichen Anspruch im Sinn des Gesetzes (BGE 107 Ib 155 E. 1). Sodann hat die Klägerin das Bundesgericht rechtzeitig im Sinn von Art. 42 OG angerufen, d.h. bevor für den gleichen Streitgegenstand die kantonale Gerichtsbarkeit in Anspruch genommen wurde (POUDRET/SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Band II, N. 2.4 zu Art. 42 OG). Und schliesslich übersteigt der Streitwert den Betrag von Fr. 8'000.--. Aus diesen Gründen ist auf die Klage einzutreten.
b) Gemäss Art. 6 Abs. 1 EMRK hat jedermann Anspruch darauf, dass seine Sache öffentlich gehört wird. Dies bedeutet, dass mindestens einmal ein Gericht eine öffentliche Verhandlung durchführen muss. Für den Fall, dass das Bundesgericht als einzige Instanz entscheidet, ist daher vor Bundesgericht eine öffentliche Verhandlung durchzuführen (VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, Zürich 1993, S. 260). Allerdings können die Parteien durch ausdrückliche Erklärung auf die Durchführung einer öffentlichen und mündlichen Verhandlung verzichten (VILLIGER, a.a.O., S. 259; MIEHLSER/VOGLER, Internationaler Kommentar zur EMRK, 1986, N. 333; je mit Hinweisen). Nachdem die Parteien auf Anfrage des Bundesgerichtes ausdrücklich auf die Durchführung einer öffentlichen Hauptverhandlung verzichtet haben, erweist sich das Verfahren als spruchreif.
2. Der Beklagte hält der klägerischen Schadenersatz- und Genugtuungsforderung im Gesamtbetrag von Fr. 16'095.-- die Einrede der Verjährung entgegen. Der geltend gemachte Staatshaftungsanspruch beruhe auf Art. 429a ZGB. Bezüglich dieser Staatshaftung gelte nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes eine Verjährungsfrist von einem Jahr seit dem Wegfall der freiheitsentziehenden Massnahme. Diese Frist sei abgelaufen, so dass die klägerische Forderung verjährt und die Klage daher abzuweisen sei. Demgegenüber macht die Klägerin geltend, dass sich die Verjährung nicht nach Bundesrecht, sondern nach dem Beamtengesetz des Kantons Basel-Stadt richte, dessen § 37 Abs. 1 eine Verjährungsfrist von zwei Jahren vorsehe. Für den Fall, dass Bundesrecht anwendbar sein sollte, sei gemäss Art. 60 Abs. 2 OR die längere strafrechtliche Verjährungsfrist massgebend.
a) Zunächst ist die Frage der massgebenden Haftungsgrundlage zu prüfen. Vor dem Inkrafttreten der Novelle zur fürsorgerischen Freiheitsentziehung waren die Kantone befugt, den Bereich der sogenannten "administrativen Versorgung" zu regeln (BBl 1977 III, 8). Namentlich im Hinblick auf eine einheitliche Umsetzung von Art. 5 Ziff. 1 lit. e EMRK wurde die fürsorgerische Freiheitsentziehung in Art. 397a ff. ZGB bundesrechtlich geregelt (BBl 1977 III, 17). Das Schwergewicht der bundesrechtlichen Regelung besteht in der Vereinheitlichung der materiellen Voraussetzungen für die Anordnung der fürsorgerischen Freiheitsentziehung. Sowohl in den Materialien als auch in der Literatur wird einhellig die Ansicht vertreten, dass die materiellen Voraussetzungen abschliessend bundesrechtlich geregelt seien und nicht durch kantonales Recht ergänzt werden könnten (BBl 1977 III, 19 m.w.H.; NR Brosi, Berichterstatter, Sten.Bull. NR, 88. Jg., 1978, S. 745 f.; vgl. auch Votum Alder, a.a.O., S. 749; MATTMANN, Die Verantwortlichkeit bei der füsorgerischen Freiheitsentziehung, Diss. Freiburg 1988, S. 52; KOLLER, Die fürsorgerische Freiheitsentziehung und das kantonale Verfahrensrecht, SJZ 78, 1982, S. 53 f.).
Im Rahmen der Regelung der fürsorgerischen Freiheitsentziehung wurde in Art. 429a ZGB auch eine bundesrechtliche Haftungsbestimmung ins Gesetz eingefügt. Weder die Botschaft noch die Protokolle der parlamentarischen Beratungen äussern sich indessen dazu, ob Art. 429a ZGB eine abschliessend bundesrechtliche Regelung aufstelle, oder ob daneben Raum für kantonale Haftungsbestimmungen bestehe. Verschiedene Gründe sprechen jedoch dafür, dass es sich bei Art. 429a ZGB um eine abschliessende bundesrechtliche Regelung der Staatshaftung handelt. Einerseits bezweckt Art. 429a ZGB ähnlich wie die bundesrechtliche Umschreibung der Voraussetzungen für die Anordnung der fürsorgerischen Freiheitsentziehung eine gesamtschweizerisch einheitliche Regelung der Staatshaftung, die den Anforderungen von Art. 5 Ziff. 5 EMRK genügt (BBl 1977 III 18; MATTMANN, a.a.O., S. 62 f.). Anderseits drängte sich angesichts der abschliessenden materiellrechtlichen Regelung des fürsorgerischen Freiheitsentzuges auch bezüglich der Haftungsfrage eine gesamtschweizerische Lösung auf, da unterschiedliche kantonale Staatshaftungsbestimmungen zu unbilligen und ungerechtfertigten Ungleichheiten geführt hätten, die durch eine bundesrechtliche Vereinheitlichung in Art. 429a ZGB vermieden wurden (MATTMANN, a.a.O., S. 60 m.w.H). Der Auffassung der Klägerin, Art. 429a ZGB stelle nur eine bundesrechtliche Minimalvorschrift dar, kann nicht gefolgt werden. Die von ihr angerufene Judikatur (VPB 50, 1986, Nr. 34) bezieht sich nur auf die Haftung des Zivilstandsbeamten nach Art. 42 ZGB. Im Unterschied zu dieser Bestimmung, die eine primäre Beamten- und lediglich eine subsidiäre Staatshaftung vorsieht, handelt es sich bei Art. 429a ZGB um eine zeitgemässe Staatshaftungsnorm, die eine ausschliessliche und kausale Staatshaftung statuiert. Die Klägerin geht auch fehl in der Annahme, dass sich nur ein einzelner Aspekt der Haftungsfrage - vorliegend die Verjährung - nach dem günstigeren kantonalen Recht richte, sind doch die Haftungsvoraussetzungen integral entweder nach kantonalem oder nach Bundesrecht zu beurteilen. Aus diesen Gründen ist Art. 429a ZGB die ausschliessliche Rechtsgrundlage für die Staatshaftung.
b) Nach Auffassung der Klägerin sind jedenfalls die Genugtuungsansprüche in Bezug auf die medikamentöse Zwangsbehandlung während der Dauer ihres Klinikaufenthaltes nach kantonalem Recht zu beurteilen, weil das Bundesrecht nur die Anordnung, nicht aber die Durchführung der fürsorgerischen Freiheitsentziehung regle.
Das Bundesgericht hat erkannt, dass die Bestimmungen zur fürsorgerischen Freiheitsentziehung nur festlegen, unter welchen Voraussetzungen eine Person in eine Anstalt eingewiesen werden darf, während sie sich zur Art der Behandlung nicht äussern. Art. 429a ZGB erfasst daher nur den Entzug der Bewegungsfreiheit, nicht aber Eingriffe in die körperliche und psychische Integrität der betroffenen Person (BGE 118 II 254 E. 6). Entgegen der Ansicht der Klägerin schliesst dies indessen nicht aus, dass Art. 429a ZGB im vorliegenden Fall auch für die Genugtuungsforderung massgebend ist, soweit sich diese auf die medikamentöse Behandlung bezieht. Oft drängt sich unmittelbar nach der Anordnung einer freiheitsentziehenden Massnahme eine medikamentöse Behandlung zur Stabilisierung des Zustandes des Betroffenen auf. In diesem Fall stellt die Massnahme nicht eine selbständige Therapie im Hinblick auf eine Verbesserung des Zustandes der betroffenen Person dar, sondern dient deren Beruhigung. Sie steht insofern in engem Zusammenhang mit der Anordnung der fürsorgerischen Freiheitsentziehung. Angesichts des kurzen Klinikaufenthaltes der Klägerin rechtfertigt es sich nicht, in bezug auf die beanstandete medikamentöse Behandlung von einer selbständigen Behandlung auszugehen. Vielmehr steht diese in direktem Zusammenhang mit der Anordnung und Durchführung der fürsorgerischen Freiheitsentziehung. Aus diesen Gründen erweist sich ausschliesslich Art. 429a ZGB als Rechtsgrundlage für die Schadenersatz- und Genugtuungsforderung der Klägerin.
c) In bezug auf die Verjährung einer auf Art. 429a ZGB beruhenden Forderung hat das Bundesgericht in Einklang mit der Lehre erkannt, dass der Staatshaftungsanspruch binnen eines Jahres seit dem Hinfall der freiheitsentziehenden Massnahme verjährt (BGE 116 II 407; MATTMANN, a.a.O., S. 223 f.). Der Hinweis der Klägerin auf die längere strafrechtliche Verjährungsfrist gemäss Art. 60 Abs. 2 OR geht fehl. Eine strafbare Handlung im Sinn dieser Bestimmung liegt nur vor, wenn sowohl die objektive als auch die subjektive Seite des Straftatbestandes erfüllt sind (BGE 106 II 213 E. 4; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Besonderer Teil, Band II/1, Zürich 1987, § 16 N. 385). Die Frage, ob allfällige strafbare Handlungen von Beamten dem Kanton überhaupt vorgehalten werden können (verneinend MATTMANN, a.a.O., S. 228), kann vorliegend offen gelassen werden, denn entgegen der Auffassung der Klägerin sind keine Anhaltspunkte für ein strafbares Verhalten der verantwortlichen Beamten zu erkennen. Abgesehen davon, dass sowohl die Freiheitsentziehung als auch die Behandlung der Klägerin durch eine gesetzliche Grundlage gedeckt und damit gerechtfertigt sind, wurde in keiner Art und Weise substantiiert, inwiefern der subjektive Tatbestand der behaupteten Delikte erfüllt sein soll. Die längere strafrechtliche Verjährungsfrist kann daher nicht zur Anwendung gelangen.
d) Nachdem die Klägerin am 17. Dezember 1992 aus der Psychiatrischen Universitätsklinik entlassen worden war, ist die einjährige Verjährung vor der Klageeinleitung am 14. Dezember 1994 eingetreten. Aufgrund einer entsprechenden Einrede des Beklagten hat das Bundesgericht die Verjährung zu berücksichtigen. Die Klage ist daher abzuweisen. | de | Art. 429a CC; rapporto tra le norme federali e quelle cantonali sulla responsabilità dello Stato nell'ambito della privazione della libertà a scopo di assistenza. Se il Tribunale federale decide quale istanza unica su un'azione di diritto civile, le parti hanno diritto, giusta l'art. 6 n. 1 CEDU, a un'udienza pubblica. Nondimeno, esse possono rinunciarvi mediante un'esplicita dichiarazione (consid. 1).
Le pretese di risarcimento danni contro lo Stato per illecita privazione della libertà a scopo di assistenza si fondano esclusivamente sull'art. 429a CC. Ne consegue che non vi è spazio per l'applicazione di disposizioni cantonali sulla responsabilità dello Stato, nemmeno se, in una determinata fattispecie, queste prevedono una regolamentazione più favorevole all'interessato (ad esempio un termine di prescrizione più lungo) (consid. 2). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,995 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-III-204%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,986 | 121 III 210 | 121 III 210
Erwägungen ab Seite 211
Extrait des considérants:
2. La recourante se plaint de la violation de l'art. 683 al. 2 aCC, subsidiairement de celle de l'art. 216a CO.
Selon l'art. 683 al. 2 aCC, les droits d'emption et de réméré cessent, dans tous les cas, dix ans après l'annotation. Interprétant cette disposition, le Tribunal fédéral a jugé que le délai décennal ne s'appliquait qu'aux effets réels du contrat, soit à l'inscription du droit au registre foncier. En revanche, les parties peuvent constituer entre elles un droit d'emption d'une durée indéterminée, dans les limites des art. 2 et 27 CC (ATF 102 II 243 et les références citées).
L'art. 683 CC a été abrogé par la loi fédérale sur la révision partielle du code civil (droits réels mobiliers) et du code des obligations (vente d'immeubles) du 4 octobre 1991, entrée en vigueur le 1er janvier 1994, soit pendant l'instance cantonale. Cette législation a introduit un nouvel art. 216a CO selon lequel les droits d'emption peuvent être conclus pour dix ans au plus, et être annotés au registre foncier.
3. a) L'autorité cantonale a examiné quel était le droit applicable à la présente cause. Faisant sien l'avis de BÉNÉDICT FOËX (La nouvelle réglementation des droits de préemption, d'emption et de réméré dans le CC/CO, SJ 1994 p. 381 ss), qui résout cette question au regard des art. 1 et 3 Tit. fin. CC, la Cour civile a estimé qu'il n'y avait "pas lieu d'appliquer le nouvel art. 216a CO au pacte d'emption conclu entre les parties".
La recourante soutient que l'art. 3 Tit. fin. CC prévaut sur l'art. 1er, qui pose le principe général de la non-rétroactivité des lois. Dès lors que l'art. 216a CO - et par conséquent la limite maximale de dix ans - s'appliquent, la convention du 16 mars 1971 instituant un droit d'emption d'une durée de trente ans devrait être considérée comme nulle.
b) Comme l'autorité cantonale l'a relevé à juste titre, la loi fédérale du 4 octobre 1991 ne contient pas de dispositions transitoires; conformément à la jurisprudence, il faut donc en principe s'en tenir aux règles prévues en la matière par le titre final du Code civil (ATF 116 II 33 consid. 3a p. 36, 116 III 120 consid. 3a p. 124). Appliquant ces dispositions, la doctrine semble admettre, à l'instar de la Cour civile, que l'art. 216a CO ne peut rétroagir sur la durée convenue des droits personnels d'emption existants au 1er janvier 1994, date de l'entrée en vigueur du nouveau droit (EUGEN BUCHER, no 243 ad art. 27 CC; DENIS PIOTET, Le droit transitoire de la loi fédérale sur le droit foncier rural et sur la révision partielle du code civil et du code des obligations du 4 octobre 1991, in RDS 113 (1994) I p. 143/144; FOËX, op.cit., p. 414/415; contra: FELIX SCHÖBI, Die Revision des Kaufs-, des Vorkaufs- und des Rückkaufsrechts, AJP/PJA 5/1992 p. 570/571; cf. aussi VITO ROBERTO, Teilrevision des Zivilgesetzbuches und des Obligationenrechts, in Recht 1993, cahier 5, p. 174/175 et les références citées, note 43).
c) La question peut cependant rester indécise, l'éventuelle rétroactivité du nouveau droit n'entrant pas en ligne de compte dans le cas particulier. Les art. 1er ss Tit. fin. CC concernent les effets juridiques de faits antérieurs à l'entrée en vigueur du nouveau droit: or ce point n'est pas litigieux. Le droit d'emption est en effet un droit d'acquisition conditionnel subordonné à une condition potestative, la déclaration d'exercice du droit. Lorsque l'empteur a déclaré exercer son droit au propriétaire de la chose, la condition à laquelle la vente était subordonnée est avenue. La vente conditionnelle que constitue le pacte d'emption, devenue parfaite à la suite de l'exercice du droit par son titulaire, produit alors ses effets: l'acheteur a droit au transfert de la propriété de la chose et le vendeur au paiement du prix (PIERRE CAVIN, La vente, l'échange, la donation, Traité de droit privé suisse, volume VII, tome I, 1, p. 148/149). L'empteur exerce son droit par simple manifestation unilatérale de volonté sujette à réception (Pierre Tercier, Les contrats spéciaux, 2e éd., no 712 p. 90). Le titulaire qui a exercé valablement son droit d'emption et qui s'est, par cet acte formateur, porté unilatéralement acheteur de l'immeuble se trouve dans une situation identique à celle où il serait placé dans le cas de la conclusion d'un contrat de vente pur et simple (MEIER-HAYOZ, n. 59 ad art. 683 CC).
En l'espèce, le fait déterminant réside par conséquent dans la déclaration de volonté de la demanderesse d'exercer son droit d'emption, le 29 juillet 1991. La bénéficiaire a ainsi usé de son droit avant l'entrée en vigueur, le 1er janvier 1994, de l'art. 216a CO. Comme exposé ci-dessus, cet acte formateur a déployé immédiatement ses effets, en liant les parties comme si elles avaient conclu un contrat de vente. La société recourante est ainsi devenue titulaire d'une créance immédiatement exigible tendant au transfert de la propriété de la parcelle en cause (TERCIER, op.cit., no 711 p. 90; cf. aussi PAUL-HENRI STEINAUER, Les droits réels, tome II, 2e éd., nos 1709ss p. 103/105, spéc. no 1712 p. 104).
Dès lors que le droit litigieux a été exercé sous l'empire de l'ancien droit, l'art. 683 al. 2 aCC est donc seul applicable à la présente cause sans qu'il soit nécessaire de résoudre la question du droit transitoire. Cette solution s'impose d'autant plus que la recourante a également requis l'exécution de sa créance avant la modification de la loi, en ouvrant action le 23 décembre 1991. | fr | Gültigkeit eines unter altem Recht für eine Dauer von 30 Jahren abgeschlossenen Kaufrechtsvertrages; Art. 683 Abs. 2 aZGB; neuer Art. 216a OR; im Verlaufe des Verfahrens vor kantonaler Instanz aufgehobene Bestimmung; Übergangsrecht. Nach der Rechtsprechung bezieht sich die zehnjährige Frist von Art. 683 Abs. 2 aZGB einzig auf die dingliche Wirkung des Vertrages; es ist den Parteien jedoch unbenommen, ein Kaufsrecht auf unbestimmte Dauer zu begründen. Der neue Art. 216a OR hingegen sieht vor, dass ein Kaufsrecht höchstens für zehn Jahre abgeschlossen und im Grundbuch vorgemerkt werden kann (E. 2).
Ob der neue Art. 216a OR auf den konkreten Fall rückwirkend anzuwenden ist, kann offenbleiben, weil der Berechtigte das Grundstück vor Inkrafttreten dieser Bestimmung erworben hat und demnach einzig Art. 683 Abs. 2 aZGB anwendbar ist (E. 3). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,995 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-III-210%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,987 | 121 III 210 | 121 III 210
Erwägungen ab Seite 211
Extrait des considérants:
2. La recourante se plaint de la violation de l'art. 683 al. 2 aCC, subsidiairement de celle de l'art. 216a CO.
Selon l'art. 683 al. 2 aCC, les droits d'emption et de réméré cessent, dans tous les cas, dix ans après l'annotation. Interprétant cette disposition, le Tribunal fédéral a jugé que le délai décennal ne s'appliquait qu'aux effets réels du contrat, soit à l'inscription du droit au registre foncier. En revanche, les parties peuvent constituer entre elles un droit d'emption d'une durée indéterminée, dans les limites des art. 2 et 27 CC (ATF 102 II 243 et les références citées).
L'art. 683 CC a été abrogé par la loi fédérale sur la révision partielle du code civil (droits réels mobiliers) et du code des obligations (vente d'immeubles) du 4 octobre 1991, entrée en vigueur le 1er janvier 1994, soit pendant l'instance cantonale. Cette législation a introduit un nouvel art. 216a CO selon lequel les droits d'emption peuvent être conclus pour dix ans au plus, et être annotés au registre foncier.
3. a) L'autorité cantonale a examiné quel était le droit applicable à la présente cause. Faisant sien l'avis de BÉNÉDICT FOËX (La nouvelle réglementation des droits de préemption, d'emption et de réméré dans le CC/CO, SJ 1994 p. 381 ss), qui résout cette question au regard des art. 1 et 3 Tit. fin. CC, la Cour civile a estimé qu'il n'y avait "pas lieu d'appliquer le nouvel art. 216a CO au pacte d'emption conclu entre les parties".
La recourante soutient que l'art. 3 Tit. fin. CC prévaut sur l'art. 1er, qui pose le principe général de la non-rétroactivité des lois. Dès lors que l'art. 216a CO - et par conséquent la limite maximale de dix ans - s'appliquent, la convention du 16 mars 1971 instituant un droit d'emption d'une durée de trente ans devrait être considérée comme nulle.
b) Comme l'autorité cantonale l'a relevé à juste titre, la loi fédérale du 4 octobre 1991 ne contient pas de dispositions transitoires; conformément à la jurisprudence, il faut donc en principe s'en tenir aux règles prévues en la matière par le titre final du Code civil (ATF 116 II 33 consid. 3a p. 36, 116 III 120 consid. 3a p. 124). Appliquant ces dispositions, la doctrine semble admettre, à l'instar de la Cour civile, que l'art. 216a CO ne peut rétroagir sur la durée convenue des droits personnels d'emption existants au 1er janvier 1994, date de l'entrée en vigueur du nouveau droit (EUGEN BUCHER, no 243 ad art. 27 CC; DENIS PIOTET, Le droit transitoire de la loi fédérale sur le droit foncier rural et sur la révision partielle du code civil et du code des obligations du 4 octobre 1991, in RDS 113 (1994) I p. 143/144; FOËX, op.cit., p. 414/415; contra: FELIX SCHÖBI, Die Revision des Kaufs-, des Vorkaufs- und des Rückkaufsrechts, AJP/PJA 5/1992 p. 570/571; cf. aussi VITO ROBERTO, Teilrevision des Zivilgesetzbuches und des Obligationenrechts, in Recht 1993, cahier 5, p. 174/175 et les références citées, note 43).
c) La question peut cependant rester indécise, l'éventuelle rétroactivité du nouveau droit n'entrant pas en ligne de compte dans le cas particulier. Les art. 1er ss Tit. fin. CC concernent les effets juridiques de faits antérieurs à l'entrée en vigueur du nouveau droit: or ce point n'est pas litigieux. Le droit d'emption est en effet un droit d'acquisition conditionnel subordonné à une condition potestative, la déclaration d'exercice du droit. Lorsque l'empteur a déclaré exercer son droit au propriétaire de la chose, la condition à laquelle la vente était subordonnée est avenue. La vente conditionnelle que constitue le pacte d'emption, devenue parfaite à la suite de l'exercice du droit par son titulaire, produit alors ses effets: l'acheteur a droit au transfert de la propriété de la chose et le vendeur au paiement du prix (PIERRE CAVIN, La vente, l'échange, la donation, Traité de droit privé suisse, volume VII, tome I, 1, p. 148/149). L'empteur exerce son droit par simple manifestation unilatérale de volonté sujette à réception (Pierre Tercier, Les contrats spéciaux, 2e éd., no 712 p. 90). Le titulaire qui a exercé valablement son droit d'emption et qui s'est, par cet acte formateur, porté unilatéralement acheteur de l'immeuble se trouve dans une situation identique à celle où il serait placé dans le cas de la conclusion d'un contrat de vente pur et simple (MEIER-HAYOZ, n. 59 ad art. 683 CC).
En l'espèce, le fait déterminant réside par conséquent dans la déclaration de volonté de la demanderesse d'exercer son droit d'emption, le 29 juillet 1991. La bénéficiaire a ainsi usé de son droit avant l'entrée en vigueur, le 1er janvier 1994, de l'art. 216a CO. Comme exposé ci-dessus, cet acte formateur a déployé immédiatement ses effets, en liant les parties comme si elles avaient conclu un contrat de vente. La société recourante est ainsi devenue titulaire d'une créance immédiatement exigible tendant au transfert de la propriété de la parcelle en cause (TERCIER, op.cit., no 711 p. 90; cf. aussi PAUL-HENRI STEINAUER, Les droits réels, tome II, 2e éd., nos 1709ss p. 103/105, spéc. no 1712 p. 104).
Dès lors que le droit litigieux a été exercé sous l'empire de l'ancien droit, l'art. 683 al. 2 aCC est donc seul applicable à la présente cause sans qu'il soit nécessaire de résoudre la question du droit transitoire. Cette solution s'impose d'autant plus que la recourante a également requis l'exécution de sa créance avant la modification de la loi, en ouvrant action le 23 décembre 1991. | fr | Validité d'un pacte d'emption conclu sous l'ancien droit pour une durée de trente ans; art. 683 al. 2 aCC; art. 216a nouv. CO; législation abrogée en cours d'instance cantonale; droit transitoire. Selon la jurisprudence relative à l'ancien droit, le délai décennal de l'art. 683 al. 2 aCC ne s'applique qu'aux effets réels du contrat; les parties sont toutefois libres de constituer entre elles un droit d'emption d'une durée indéterminée. Selon l'art. 216a nouv. CO, en revanche, les droits d'emption peuvent être conclus pour dix ans au plus, et être annotés au Registre Foncier (consid. 2).
En l'espèce, la question de la rétroactivité du nouveau droit peut rester indécise, car le bénéficiaire du droit d'emption s'est porté acquéreur de l'immeuble avant l'entrée en vigueur de l'art. 216a CO; l'art. 683 al. 2 aCC reste donc seul applicable (consid. 3). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,995 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-III-210%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,988 | 121 III 210 | 121 III 210
Erwägungen ab Seite 211
Extrait des considérants:
2. La recourante se plaint de la violation de l'art. 683 al. 2 aCC, subsidiairement de celle de l'art. 216a CO.
Selon l'art. 683 al. 2 aCC, les droits d'emption et de réméré cessent, dans tous les cas, dix ans après l'annotation. Interprétant cette disposition, le Tribunal fédéral a jugé que le délai décennal ne s'appliquait qu'aux effets réels du contrat, soit à l'inscription du droit au registre foncier. En revanche, les parties peuvent constituer entre elles un droit d'emption d'une durée indéterminée, dans les limites des art. 2 et 27 CC (ATF 102 II 243 et les références citées).
L'art. 683 CC a été abrogé par la loi fédérale sur la révision partielle du code civil (droits réels mobiliers) et du code des obligations (vente d'immeubles) du 4 octobre 1991, entrée en vigueur le 1er janvier 1994, soit pendant l'instance cantonale. Cette législation a introduit un nouvel art. 216a CO selon lequel les droits d'emption peuvent être conclus pour dix ans au plus, et être annotés au registre foncier.
3. a) L'autorité cantonale a examiné quel était le droit applicable à la présente cause. Faisant sien l'avis de BÉNÉDICT FOËX (La nouvelle réglementation des droits de préemption, d'emption et de réméré dans le CC/CO, SJ 1994 p. 381 ss), qui résout cette question au regard des art. 1 et 3 Tit. fin. CC, la Cour civile a estimé qu'il n'y avait "pas lieu d'appliquer le nouvel art. 216a CO au pacte d'emption conclu entre les parties".
La recourante soutient que l'art. 3 Tit. fin. CC prévaut sur l'art. 1er, qui pose le principe général de la non-rétroactivité des lois. Dès lors que l'art. 216a CO - et par conséquent la limite maximale de dix ans - s'appliquent, la convention du 16 mars 1971 instituant un droit d'emption d'une durée de trente ans devrait être considérée comme nulle.
b) Comme l'autorité cantonale l'a relevé à juste titre, la loi fédérale du 4 octobre 1991 ne contient pas de dispositions transitoires; conformément à la jurisprudence, il faut donc en principe s'en tenir aux règles prévues en la matière par le titre final du Code civil (ATF 116 II 33 consid. 3a p. 36, 116 III 120 consid. 3a p. 124). Appliquant ces dispositions, la doctrine semble admettre, à l'instar de la Cour civile, que l'art. 216a CO ne peut rétroagir sur la durée convenue des droits personnels d'emption existants au 1er janvier 1994, date de l'entrée en vigueur du nouveau droit (EUGEN BUCHER, no 243 ad art. 27 CC; DENIS PIOTET, Le droit transitoire de la loi fédérale sur le droit foncier rural et sur la révision partielle du code civil et du code des obligations du 4 octobre 1991, in RDS 113 (1994) I p. 143/144; FOËX, op.cit., p. 414/415; contra: FELIX SCHÖBI, Die Revision des Kaufs-, des Vorkaufs- und des Rückkaufsrechts, AJP/PJA 5/1992 p. 570/571; cf. aussi VITO ROBERTO, Teilrevision des Zivilgesetzbuches und des Obligationenrechts, in Recht 1993, cahier 5, p. 174/175 et les références citées, note 43).
c) La question peut cependant rester indécise, l'éventuelle rétroactivité du nouveau droit n'entrant pas en ligne de compte dans le cas particulier. Les art. 1er ss Tit. fin. CC concernent les effets juridiques de faits antérieurs à l'entrée en vigueur du nouveau droit: or ce point n'est pas litigieux. Le droit d'emption est en effet un droit d'acquisition conditionnel subordonné à une condition potestative, la déclaration d'exercice du droit. Lorsque l'empteur a déclaré exercer son droit au propriétaire de la chose, la condition à laquelle la vente était subordonnée est avenue. La vente conditionnelle que constitue le pacte d'emption, devenue parfaite à la suite de l'exercice du droit par son titulaire, produit alors ses effets: l'acheteur a droit au transfert de la propriété de la chose et le vendeur au paiement du prix (PIERRE CAVIN, La vente, l'échange, la donation, Traité de droit privé suisse, volume VII, tome I, 1, p. 148/149). L'empteur exerce son droit par simple manifestation unilatérale de volonté sujette à réception (Pierre Tercier, Les contrats spéciaux, 2e éd., no 712 p. 90). Le titulaire qui a exercé valablement son droit d'emption et qui s'est, par cet acte formateur, porté unilatéralement acheteur de l'immeuble se trouve dans une situation identique à celle où il serait placé dans le cas de la conclusion d'un contrat de vente pur et simple (MEIER-HAYOZ, n. 59 ad art. 683 CC).
En l'espèce, le fait déterminant réside par conséquent dans la déclaration de volonté de la demanderesse d'exercer son droit d'emption, le 29 juillet 1991. La bénéficiaire a ainsi usé de son droit avant l'entrée en vigueur, le 1er janvier 1994, de l'art. 216a CO. Comme exposé ci-dessus, cet acte formateur a déployé immédiatement ses effets, en liant les parties comme si elles avaient conclu un contrat de vente. La société recourante est ainsi devenue titulaire d'une créance immédiatement exigible tendant au transfert de la propriété de la parcelle en cause (TERCIER, op.cit., no 711 p. 90; cf. aussi PAUL-HENRI STEINAUER, Les droits réels, tome II, 2e éd., nos 1709ss p. 103/105, spéc. no 1712 p. 104).
Dès lors que le droit litigieux a été exercé sous l'empire de l'ancien droit, l'art. 683 al. 2 aCC est donc seul applicable à la présente cause sans qu'il soit nécessaire de résoudre la question du droit transitoire. Cette solution s'impose d'autant plus que la recourante a également requis l'exécution de sa créance avant la modification de la loi, en ouvrant action le 23 décembre 1991. | fr | Validità di un diritto di compera di 30 anni concluso sotto l'imperio del vecchio diritto; art. 683 cpv. 2 vCC; nuovo art. 216a CO; legislazione abrogata durante la procedura cantonale; diritto transitorio. Secondo la giurisprudenza relativa al previgente diritto, il termine decennale dell'art. 683 cpv. 2 vCC si applica unicamente agli effetti reali del contratto; le parti sono tuttavia libere di costituire fra di esse un diritto di compera di una durata indeterminata. Per contro l'attuale art. 216a CO prevede che i diritti di compera possono essere convenuti per la durata di 10 anni al massimo, ed essere annotati nel registro fondiario (consid. 2).
In concreto, la questione della retroattività del nuovo diritto può restare indecisa, poiché il beneficiario del diritto di compera ha acquistato l'immobile prima dell'entrata in vigore dell'art. 216a CO; alla fattispecie resta quindi unicamente applicabile l'art. 683 cpv. 2 vCC (consid. 3). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,995 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-III-210%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,989 | 121 III 214 | 121 III 214
Sachverhalt ab Seite 215
A.- Die Beklagten mieteten 1989 von den Klägern eine 3 1/2-Zimmer-Wohnung in M. Die Vermieter teilten am 8. November 1991 den Mietern eine Mietzinserhöhung per 1. April 1992 um monatlich Fr. 110.80 mit. Die Mieter fochten diese Mietzinserhöhung an. Da das Schlichtungsverfahren scheiterte, verlangten die Vermieter vor dem Kantonsgericht des Kantons Zug, es sei festzustellen, dass die Mietzinserhöhung nicht missbräuchlich sei.
Das Kantonsgericht stellte mit Urteil vom 31. März 1993 die Nichtigkeit der Mietzinserhöhung fest. Auf Berufung der Vermieter erkannte das Obergericht des Kantons Zug mit Urteil vom 16. November 1993, die Mietzinserhöhung vom 8. November 1991 sei formell gültig mitgeteilt worden, und wies die Streitsache zur materiellen Beurteilung an das Kantonsgericht zurück. Auf eine von den Beklagten dagegen erhobene Berufung trat das Bundesgericht am 7. Februar 1994 nicht ein.
Mit Urteil vom 6. April 1994 stellte das Kantonsgericht fest, die Mietzinserhöhung vom 8. November 1991 mit Wirkung ab 1. April 1992 sei nicht missbräuchlich, soweit sie den Betrag von Fr. 104.40 nicht übersteige. Am 6. September 1994 wies das Obergericht eine Berufung der Beklagten ab und bestätigte das erstinstanzliche Urteil.
B.- Das Bundesgericht heisst die Berufung der Beklagten teilweise gut und weist die Streitsache zur Ergänzung und Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Die Kläger stellen sich auf den Standpunkt, der erforderliche Streitwert von Fr. 8'000.-- sei nicht gegeben. Vor der Vorinstanz seien lediglich noch Fr. 2'505.60 streitig gewesen, da die Kläger die Mietzinserhöhung von Fr. 104.40 monatlich mit Wirkung ab 1. April 1992 per 1. April 1994 rückgängig gemacht hätten.
Die Berufungssumme bestimmt sich nicht danach, was nach den Berufungsanträgen vor Bundesgericht noch streitig ist, sondern was vor der letzten kantonalen Instanz noch streitig war (Art. 46 OG). Vor der Vorinstanz verlangten die Beklagten die Feststellung der Missbräuchlichkeit der angekündigten Mietzinserhöhung. Auch wenn das Obergericht aufgrund der beklagtischen Vorbringen zur Berechnung der Mietzinserhöhung feststellte, diese stimmten grundsätzlich der erstinstanzlichen Berechnung der Mietzinserhöhung zu, beriefen sie sich jedoch weiterhin auf deren Nichtigkeit. Im Zeitpunkt des Zwischenentscheids war denn auch die Mietzinserhöhung insgesamt noch streitig, und zwar auf unbestimmte Zeit.
Indem das Bundesgericht auf die dagegen gerichtete Berufung nicht eingetreten ist, hat es den Parteien im Sinne von Art. 48 Abs. 3 OG garantiert, die Frage noch mit dem Endentscheid aufwerfen zu können. Daher ist es sachgerecht, für die Berechnung des Streitwerts auf die Begehren abzustellen, wie sie vor Obergericht anfänglich noch streitig waren. Damit ist die erforderliche Berufungssumme im Sinne von Art. 46 OG aber gegeben (BGE 118 II 422 E. 1).
2. Streitig ist im vorliegenden Verfahren vorab die Frage, ob die Mietzinserhöhung, welche zwar auf einem vom Kanton allenfalls nicht genehmigten, aber den Anforderungen des Bundesrechts entsprechenden Formular mitgeteilt wurde, gültig ist. Die Kläger haben die Mietvertragsänderung in Briefform und mit Briefkopf der Liegenschaftsverwalterin angekündigt. Das amtliche Formular wurde dem Schreiben unausgefüllt beigeheftet und zum integrierenden Bestandteil der Mietzinsanpassung erklärt.
Während das Kantonsgericht mit Urteil vom 31. März 1993 die Mietzinserhöhung für nichtig erachtete, hielt das Obergericht diese Auffassung in seinem Urteil vom 16. November 1993 für überspitzt formalistisch. Das Schreiben der Liegenschaftenverwaltung enthalte sämtliche erforderlichen Angaben gemäss Art. 19 VMWG (SR 221.213.11) und durch die Beiheftung des amtlichen Formulars würden dem Mieter keine Angaben vorenthalten. Die Formstrenge beziehe sich nur auf den Inhalt, nicht aber auf die Darstellung. Das Obergericht liess dabei offen, ob es sich beim streitigen Schreiben um ein von der Schlichtungsbehörde und damit vom Kanton genehmigtes Formular gehandelt hat. Die Beklagten geben diese Auffassung als bundesrechtswidrig aus. Sie rügen eine Verletzung von Art. 269d OR sowie von Art. 8 ZGB.
3. Art. 269d Abs. 1 OR verpflichtet den Vermieter, dem Mieter die Mietzinserhöhung mit einem vom Kanton genehmigten Formular mitzuteilen und zu begründen. Nach Abs. 2 lit. a der genannten Bestimmung ist die Mietzinserhöhung nichtig, wenn sie nicht mit dem vorgeschriebenen Formular mitgeteilt wird. Art. 19 VMWG listet die einzelnen Inhaltsanforderungen auf, welche die Ankündigung einer Mietzinserhöhung aufzuweisen hat.
Bereits unter altem Recht waren Mietzinserhöhungen, die nicht mit dem vorgeschriebenen Formular erfolgten, nichtig (Art. 18 Abs. 3 BMM; AS 1972, 1559).
a) Das Bundesgericht hatte sich bis anhin zur Frage der Verwendung eines eigenen, vom Kanton nicht genehmigten Formulars, das inhaltlich indessen den Anforderungen von Art. 19 VMWG genügt, nicht auszusprechen. Hingegen hatte es sich mehrmals zur Frage der Begründung einer Mietzinserhöhung zu äussern. Es erklärt in ständiger Rechtsprechung einseitige Mietvertragsänderungen für nichtig, bei welchen die Begründung nicht im Formular selbst, sondern in einem Begleitschreiben enthalten ist (vgl. BGE 120 II 206 E. 3a, BGE 118 II 130 E. 2c, Entscheid des Bundesgerichts vom 31. August 1993 i.S. T. AG gegen C., E. 2, in mp 1993, S. 180 ff., sowie Entscheid vom 22. November 1993 i.S. C. gegen D., E. 3, in SJ 1994, S. 237).
b) Eine Gesetzesnorm ist unter Berücksichtigung ihrer Entstehungsgeschichte nach ihrem Sinn und Zweck auszulegen. An den klaren und unzweideutigen Wortlaut ist die rechtsanwendende Behörde in der Regel gebunden (BGE 117 II 132 E. 4 S. 137, 523 E. 1c, BGE 116 II 575 E. 2b).
Der erste Anhaltspunkt für die Auslegung von Art. 269d OR liegt im sprachlichen Aufbau. Danach muss der Vermieter die Mietzinserhöhung auf einem "vom Kanton genehmigten Formular mitteilen und begründen" (Abs. 1). Die Bestimmung verlangt somit ausdrücklich, dass die Mietzinserhöhung auf dem vorgeschriebenen Formular zu erfolgen hat. Gesetzlich vorgeschrieben ist somit eine qualifizierte Schriftform, da sie nicht nur die Art, sondern auch den Inhalt der Mitteilung erfasst (BGE 120 II 206 E. 3a, BGE 118 II 130 E. 2b; BK-SCHMIDLIN, N. 63 und 67 zu Art. 11 OR). Danach ist es nicht hinreichend, wenn eine einseitige Mietvertragsänderung auf einem nicht genehmigten Formular erfolgt.
Die Richtigkeit dieser Auffassung folgt weiter aus dem Zweck von Art. 269d OR, der dem Mieter den Rechtsweg aufzeigen und ihm eine möglichst einfache Beurteilung seiner Chancen sichern will, die angekündigte Mietzinserhöhung anzufechten (BGE 118 II 130 E. 2b S. 132, BGE 117 II 458 E. 2a, BGE 113 II 300 E. 2d). Erfolgt die Mietzinserhöhung in einem selbst kreierten, nicht genehmigten Formular, ist diese Information nicht immer gewährleistet. Wie dem im Einzelfall auch sei, bestehen im Mietrecht gute Gründe für eine strikte Formstrenge, die Ausnahmen von einer zum Schutz des Mieters aufgestellten Regel grundsätzlich nicht zulassen (BGE 120 II 206 E. 3a, BGE 117 II 415 E. 5d S. 420 f.; mp 1993, S. 180 ff., SJ 1994, S. 237). Aus Gründen der Klarheit und einheitlichen Handhabung sowie der Rechtssicherheit ist zu verlangen, dass ein amtliches oder vom Kanton genehmigtes Formular verwendet wird, weil nur so die Gewissheit besteht, dass darin alle nach Art. 19 VMWG erforderlichen Angaben enthalten sind. Diese Auffassung stellt die konsequente Folge der bundesgerichtlichen Rechtsprechung dar, wonach die Begründung der Mietzinserhöhung im Formular selbst anzugeben ist. Es geht daher nicht an, individuelle Schreiben und Formulare, welche nicht genehmigt wurden, als hinreichend zu betrachten. Überdies würde es zu weit führen, sie im Einzelfall daraufhin zu überprüfen, ob sie den Anforderungen Genüge leisten. Die Rechtssicherheit verlangt eine einheitliche Handhabung der Formanforderungen (so auch das Obergericht des Kantons Luzern mit Entscheid vom 10. Februar 1993, in LGVE 1993 I Nr. 9).
Im Schrifttum wird die Formularpflicht denn auch einhellig bejaht (etwa SVIT-Kommentar zum Mietrecht, N. 37 f. zu Art. 269d OR; LACHAT/STOLL, Das neue Mietrecht für die Praxis, 3. Aufl. 1992, S. 178 f.; ZIHLMANN, Das neue Mietrecht, S. 158; LACHAT/MICHELI, Le nouveau droit du bail, 2. Aufl. 1992, S. 190; GMÜR/THANEI, Rechtsprechung des Bundesgerichtes zur Mietzinserhöhung, Fachheft Mietrecht Nr. 3, Zürich 1993, S. 9; HABERMACHER-DROZ, Die neuere Rechtsprechung zum Thema Mietzins, mp 1992, S. 155 ff., S. 177); eine Einschränkung wird etwa insoweit gemacht, als ein vom nicht zuständigen Kanton genehmigtes Formular auch in einem andern Kanton als gültig zu betrachten sei, sofern es sämtliche Voraussetzungen erfülle, die dieser Kanton als Bedingung für die Genehmigung verlangt hätte (LACHAT/STOLL, a.a.O., S. 176 in Fn. 6; SVIT-Kommentar zum Mietrecht, N. 16 zu Art. 269d OR). Ausgangspunkt der Überlegungen ist aber immer ein vom Kanton genehmigtes Formular.
c) Die Kläger verwendeten unbestrittenermassen nicht das amtliche Formular, sondern hefteten ein solches unausgefüllt bei. Zwar verweisen sie in ihrem Begleitschreiben auf die zuständige Schlichtungsbehörde sowie darauf, dass das leere, nicht unterzeichnete amtliche Formular als integrierender Bestandteil der Mietzinserhöhung zu betrachten sei. Doch vermag nach dem Gesagten diese Erklärung nicht zu genügen, müssen doch im Interesse der Rechtssicherheit die einzelnen Anforderungen an die Mitteilung einer einseitigen Mietvertragsänderung ohne weiteres sichtbar und überprüfbar sein. Der Mieter ist unter Umständen nicht in der Lage zu beurteilen, ob er über sämtliche Informationen für eine erfolgreiche Anfechtung der Mietzinserhöhung verfügt. Durch die Verwendung eines vom Kanton genehmigten Formulars, auch wenn der Vermieter es selbst kreiert, besteht Gewähr, dass dem Mieter keine Informationen vorenthalten werden.
d) Der Rüge einer Verletzung von Art. 8 ZGB kommt vorliegend keine selbständige Bedeutung zu, da sie in jener von Art. 269d OR aufgeht.
4. Das Obergericht hat nach dem Gesagten zu Unrecht ausgeführt, die Formularpflicht sei nicht zu beachten, wenn die private Mitteilung der Mietzinserhöhung den Anforderungen des Bundesrechts genüge. Gestützt darauf hat es im vorliegenden Fall offengelassen, ob die streitige Mietzinserhöhung auf einem von der Schlichtungsbehörde und damit vom Kanton genehmigten Formular mitgeteilt wurde. Die Kläger berufen sich weiterhin darauf, dass dies der Fall sei. Ob das verwendete Formular durch die zuständige Instanz genehmigt wurde, ist indessen eine Frage des kantonalen Rechts, die im Berufungsverfahren nicht geprüft werden kann. Die Berufung ist daher teilweise gutzuheissen und die Streitsache zur Abklärung der Frage an die Vorinstanz zurückzuweisen. Wurde das klägerische Formular von der zuständigen Behörde genehmigt, ist die Mitteilung der Mietzinserhöhung ohne weiteres gültig erfolgt. Andernfalls ist deren Nichtigkeit festzustellen. | de | Mietvertrag - Streitwert (Art. 46, 48 Abs. 3 OG) - Verwendung des amtlich genehmigten Formulars (Art. 269d OR, Art. 19 VMWG). Wird gegen einen Endentscheid Berufung erhoben, bestimmt sich der Streitwert nach dem anfänglichen Rechtsbegehren, wenn ein mitangefochtener Zwischenentscheid dem Bundesgericht nicht selbständig unterbreitet werden konnte (Art. 46, 48 Abs. 3 OG; E. 1).
Die Verwendung eines vom Vermieter kreierten Formulars, das inhaltlich den Anforderungen von Art. 19 VMWG entspricht, ist nur zulässig, wenn es von der zuständigen kantonalen Instanz genehmigt wurde (E. 2-4). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,995 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-III-214%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,990 | 121 III 214 | 121 III 214
Sachverhalt ab Seite 215
A.- Die Beklagten mieteten 1989 von den Klägern eine 3 1/2-Zimmer-Wohnung in M. Die Vermieter teilten am 8. November 1991 den Mietern eine Mietzinserhöhung per 1. April 1992 um monatlich Fr. 110.80 mit. Die Mieter fochten diese Mietzinserhöhung an. Da das Schlichtungsverfahren scheiterte, verlangten die Vermieter vor dem Kantonsgericht des Kantons Zug, es sei festzustellen, dass die Mietzinserhöhung nicht missbräuchlich sei.
Das Kantonsgericht stellte mit Urteil vom 31. März 1993 die Nichtigkeit der Mietzinserhöhung fest. Auf Berufung der Vermieter erkannte das Obergericht des Kantons Zug mit Urteil vom 16. November 1993, die Mietzinserhöhung vom 8. November 1991 sei formell gültig mitgeteilt worden, und wies die Streitsache zur materiellen Beurteilung an das Kantonsgericht zurück. Auf eine von den Beklagten dagegen erhobene Berufung trat das Bundesgericht am 7. Februar 1994 nicht ein.
Mit Urteil vom 6. April 1994 stellte das Kantonsgericht fest, die Mietzinserhöhung vom 8. November 1991 mit Wirkung ab 1. April 1992 sei nicht missbräuchlich, soweit sie den Betrag von Fr. 104.40 nicht übersteige. Am 6. September 1994 wies das Obergericht eine Berufung der Beklagten ab und bestätigte das erstinstanzliche Urteil.
B.- Das Bundesgericht heisst die Berufung der Beklagten teilweise gut und weist die Streitsache zur Ergänzung und Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Die Kläger stellen sich auf den Standpunkt, der erforderliche Streitwert von Fr. 8'000.-- sei nicht gegeben. Vor der Vorinstanz seien lediglich noch Fr. 2'505.60 streitig gewesen, da die Kläger die Mietzinserhöhung von Fr. 104.40 monatlich mit Wirkung ab 1. April 1992 per 1. April 1994 rückgängig gemacht hätten.
Die Berufungssumme bestimmt sich nicht danach, was nach den Berufungsanträgen vor Bundesgericht noch streitig ist, sondern was vor der letzten kantonalen Instanz noch streitig war (Art. 46 OG). Vor der Vorinstanz verlangten die Beklagten die Feststellung der Missbräuchlichkeit der angekündigten Mietzinserhöhung. Auch wenn das Obergericht aufgrund der beklagtischen Vorbringen zur Berechnung der Mietzinserhöhung feststellte, diese stimmten grundsätzlich der erstinstanzlichen Berechnung der Mietzinserhöhung zu, beriefen sie sich jedoch weiterhin auf deren Nichtigkeit. Im Zeitpunkt des Zwischenentscheids war denn auch die Mietzinserhöhung insgesamt noch streitig, und zwar auf unbestimmte Zeit.
Indem das Bundesgericht auf die dagegen gerichtete Berufung nicht eingetreten ist, hat es den Parteien im Sinne von Art. 48 Abs. 3 OG garantiert, die Frage noch mit dem Endentscheid aufwerfen zu können. Daher ist es sachgerecht, für die Berechnung des Streitwerts auf die Begehren abzustellen, wie sie vor Obergericht anfänglich noch streitig waren. Damit ist die erforderliche Berufungssumme im Sinne von Art. 46 OG aber gegeben (BGE 118 II 422 E. 1).
2. Streitig ist im vorliegenden Verfahren vorab die Frage, ob die Mietzinserhöhung, welche zwar auf einem vom Kanton allenfalls nicht genehmigten, aber den Anforderungen des Bundesrechts entsprechenden Formular mitgeteilt wurde, gültig ist. Die Kläger haben die Mietvertragsänderung in Briefform und mit Briefkopf der Liegenschaftsverwalterin angekündigt. Das amtliche Formular wurde dem Schreiben unausgefüllt beigeheftet und zum integrierenden Bestandteil der Mietzinsanpassung erklärt.
Während das Kantonsgericht mit Urteil vom 31. März 1993 die Mietzinserhöhung für nichtig erachtete, hielt das Obergericht diese Auffassung in seinem Urteil vom 16. November 1993 für überspitzt formalistisch. Das Schreiben der Liegenschaftenverwaltung enthalte sämtliche erforderlichen Angaben gemäss Art. 19 VMWG (SR 221.213.11) und durch die Beiheftung des amtlichen Formulars würden dem Mieter keine Angaben vorenthalten. Die Formstrenge beziehe sich nur auf den Inhalt, nicht aber auf die Darstellung. Das Obergericht liess dabei offen, ob es sich beim streitigen Schreiben um ein von der Schlichtungsbehörde und damit vom Kanton genehmigtes Formular gehandelt hat. Die Beklagten geben diese Auffassung als bundesrechtswidrig aus. Sie rügen eine Verletzung von Art. 269d OR sowie von Art. 8 ZGB.
3. Art. 269d Abs. 1 OR verpflichtet den Vermieter, dem Mieter die Mietzinserhöhung mit einem vom Kanton genehmigten Formular mitzuteilen und zu begründen. Nach Abs. 2 lit. a der genannten Bestimmung ist die Mietzinserhöhung nichtig, wenn sie nicht mit dem vorgeschriebenen Formular mitgeteilt wird. Art. 19 VMWG listet die einzelnen Inhaltsanforderungen auf, welche die Ankündigung einer Mietzinserhöhung aufzuweisen hat.
Bereits unter altem Recht waren Mietzinserhöhungen, die nicht mit dem vorgeschriebenen Formular erfolgten, nichtig (Art. 18 Abs. 3 BMM; AS 1972, 1559).
a) Das Bundesgericht hatte sich bis anhin zur Frage der Verwendung eines eigenen, vom Kanton nicht genehmigten Formulars, das inhaltlich indessen den Anforderungen von Art. 19 VMWG genügt, nicht auszusprechen. Hingegen hatte es sich mehrmals zur Frage der Begründung einer Mietzinserhöhung zu äussern. Es erklärt in ständiger Rechtsprechung einseitige Mietvertragsänderungen für nichtig, bei welchen die Begründung nicht im Formular selbst, sondern in einem Begleitschreiben enthalten ist (vgl. BGE 120 II 206 E. 3a, BGE 118 II 130 E. 2c, Entscheid des Bundesgerichts vom 31. August 1993 i.S. T. AG gegen C., E. 2, in mp 1993, S. 180 ff., sowie Entscheid vom 22. November 1993 i.S. C. gegen D., E. 3, in SJ 1994, S. 237).
b) Eine Gesetzesnorm ist unter Berücksichtigung ihrer Entstehungsgeschichte nach ihrem Sinn und Zweck auszulegen. An den klaren und unzweideutigen Wortlaut ist die rechtsanwendende Behörde in der Regel gebunden (BGE 117 II 132 E. 4 S. 137, 523 E. 1c, BGE 116 II 575 E. 2b).
Der erste Anhaltspunkt für die Auslegung von Art. 269d OR liegt im sprachlichen Aufbau. Danach muss der Vermieter die Mietzinserhöhung auf einem "vom Kanton genehmigten Formular mitteilen und begründen" (Abs. 1). Die Bestimmung verlangt somit ausdrücklich, dass die Mietzinserhöhung auf dem vorgeschriebenen Formular zu erfolgen hat. Gesetzlich vorgeschrieben ist somit eine qualifizierte Schriftform, da sie nicht nur die Art, sondern auch den Inhalt der Mitteilung erfasst (BGE 120 II 206 E. 3a, BGE 118 II 130 E. 2b; BK-SCHMIDLIN, N. 63 und 67 zu Art. 11 OR). Danach ist es nicht hinreichend, wenn eine einseitige Mietvertragsänderung auf einem nicht genehmigten Formular erfolgt.
Die Richtigkeit dieser Auffassung folgt weiter aus dem Zweck von Art. 269d OR, der dem Mieter den Rechtsweg aufzeigen und ihm eine möglichst einfache Beurteilung seiner Chancen sichern will, die angekündigte Mietzinserhöhung anzufechten (BGE 118 II 130 E. 2b S. 132, BGE 117 II 458 E. 2a, BGE 113 II 300 E. 2d). Erfolgt die Mietzinserhöhung in einem selbst kreierten, nicht genehmigten Formular, ist diese Information nicht immer gewährleistet. Wie dem im Einzelfall auch sei, bestehen im Mietrecht gute Gründe für eine strikte Formstrenge, die Ausnahmen von einer zum Schutz des Mieters aufgestellten Regel grundsätzlich nicht zulassen (BGE 120 II 206 E. 3a, BGE 117 II 415 E. 5d S. 420 f.; mp 1993, S. 180 ff., SJ 1994, S. 237). Aus Gründen der Klarheit und einheitlichen Handhabung sowie der Rechtssicherheit ist zu verlangen, dass ein amtliches oder vom Kanton genehmigtes Formular verwendet wird, weil nur so die Gewissheit besteht, dass darin alle nach Art. 19 VMWG erforderlichen Angaben enthalten sind. Diese Auffassung stellt die konsequente Folge der bundesgerichtlichen Rechtsprechung dar, wonach die Begründung der Mietzinserhöhung im Formular selbst anzugeben ist. Es geht daher nicht an, individuelle Schreiben und Formulare, welche nicht genehmigt wurden, als hinreichend zu betrachten. Überdies würde es zu weit führen, sie im Einzelfall daraufhin zu überprüfen, ob sie den Anforderungen Genüge leisten. Die Rechtssicherheit verlangt eine einheitliche Handhabung der Formanforderungen (so auch das Obergericht des Kantons Luzern mit Entscheid vom 10. Februar 1993, in LGVE 1993 I Nr. 9).
Im Schrifttum wird die Formularpflicht denn auch einhellig bejaht (etwa SVIT-Kommentar zum Mietrecht, N. 37 f. zu Art. 269d OR; LACHAT/STOLL, Das neue Mietrecht für die Praxis, 3. Aufl. 1992, S. 178 f.; ZIHLMANN, Das neue Mietrecht, S. 158; LACHAT/MICHELI, Le nouveau droit du bail, 2. Aufl. 1992, S. 190; GMÜR/THANEI, Rechtsprechung des Bundesgerichtes zur Mietzinserhöhung, Fachheft Mietrecht Nr. 3, Zürich 1993, S. 9; HABERMACHER-DROZ, Die neuere Rechtsprechung zum Thema Mietzins, mp 1992, S. 155 ff., S. 177); eine Einschränkung wird etwa insoweit gemacht, als ein vom nicht zuständigen Kanton genehmigtes Formular auch in einem andern Kanton als gültig zu betrachten sei, sofern es sämtliche Voraussetzungen erfülle, die dieser Kanton als Bedingung für die Genehmigung verlangt hätte (LACHAT/STOLL, a.a.O., S. 176 in Fn. 6; SVIT-Kommentar zum Mietrecht, N. 16 zu Art. 269d OR). Ausgangspunkt der Überlegungen ist aber immer ein vom Kanton genehmigtes Formular.
c) Die Kläger verwendeten unbestrittenermassen nicht das amtliche Formular, sondern hefteten ein solches unausgefüllt bei. Zwar verweisen sie in ihrem Begleitschreiben auf die zuständige Schlichtungsbehörde sowie darauf, dass das leere, nicht unterzeichnete amtliche Formular als integrierender Bestandteil der Mietzinserhöhung zu betrachten sei. Doch vermag nach dem Gesagten diese Erklärung nicht zu genügen, müssen doch im Interesse der Rechtssicherheit die einzelnen Anforderungen an die Mitteilung einer einseitigen Mietvertragsänderung ohne weiteres sichtbar und überprüfbar sein. Der Mieter ist unter Umständen nicht in der Lage zu beurteilen, ob er über sämtliche Informationen für eine erfolgreiche Anfechtung der Mietzinserhöhung verfügt. Durch die Verwendung eines vom Kanton genehmigten Formulars, auch wenn der Vermieter es selbst kreiert, besteht Gewähr, dass dem Mieter keine Informationen vorenthalten werden.
d) Der Rüge einer Verletzung von Art. 8 ZGB kommt vorliegend keine selbständige Bedeutung zu, da sie in jener von Art. 269d OR aufgeht.
4. Das Obergericht hat nach dem Gesagten zu Unrecht ausgeführt, die Formularpflicht sei nicht zu beachten, wenn die private Mitteilung der Mietzinserhöhung den Anforderungen des Bundesrechts genüge. Gestützt darauf hat es im vorliegenden Fall offengelassen, ob die streitige Mietzinserhöhung auf einem von der Schlichtungsbehörde und damit vom Kanton genehmigten Formular mitgeteilt wurde. Die Kläger berufen sich weiterhin darauf, dass dies der Fall sei. Ob das verwendete Formular durch die zuständige Instanz genehmigt wurde, ist indessen eine Frage des kantonalen Rechts, die im Berufungsverfahren nicht geprüft werden kann. Die Berufung ist daher teilweise gutzuheissen und die Streitsache zur Abklärung der Frage an die Vorinstanz zurückzuweisen. Wurde das klägerische Formular von der zuständigen Behörde genehmigt, ist die Mitteilung der Mietzinserhöhung ohne weiteres gültig erfolgt. Andernfalls ist deren Nichtigkeit festzustellen. | de | Bail à loyer - Valeur litigieuse (art. 46, 48 al. 3 OJ) - Utilisation de la formule agréée par le canton (art. 269d CO, art. 19 OBLF). Lorsqu'une décision finale fait l'objet d'un recours en réforme et qu'une décision incidente également visée par ce recours ne pouvait pas être attaquée séparément devant le Tribunal fédéral, la valeur litigieuse se détermine d'après les conclusions initiales (art. 46, 48 al. 3 OJ; consid. 1).
L'utilisation d'une formule créée par le bailleur et dont le contenu satisfait aux exigences de l'art. 19 OBLF n'est admissible que si une telle formule a été homologuée par l'autorité cantonale compétente (consid. 2-4). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,995 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-III-214%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,991 | 121 III 214 | 121 III 214
Sachverhalt ab Seite 215
A.- Die Beklagten mieteten 1989 von den Klägern eine 3 1/2-Zimmer-Wohnung in M. Die Vermieter teilten am 8. November 1991 den Mietern eine Mietzinserhöhung per 1. April 1992 um monatlich Fr. 110.80 mit. Die Mieter fochten diese Mietzinserhöhung an. Da das Schlichtungsverfahren scheiterte, verlangten die Vermieter vor dem Kantonsgericht des Kantons Zug, es sei festzustellen, dass die Mietzinserhöhung nicht missbräuchlich sei.
Das Kantonsgericht stellte mit Urteil vom 31. März 1993 die Nichtigkeit der Mietzinserhöhung fest. Auf Berufung der Vermieter erkannte das Obergericht des Kantons Zug mit Urteil vom 16. November 1993, die Mietzinserhöhung vom 8. November 1991 sei formell gültig mitgeteilt worden, und wies die Streitsache zur materiellen Beurteilung an das Kantonsgericht zurück. Auf eine von den Beklagten dagegen erhobene Berufung trat das Bundesgericht am 7. Februar 1994 nicht ein.
Mit Urteil vom 6. April 1994 stellte das Kantonsgericht fest, die Mietzinserhöhung vom 8. November 1991 mit Wirkung ab 1. April 1992 sei nicht missbräuchlich, soweit sie den Betrag von Fr. 104.40 nicht übersteige. Am 6. September 1994 wies das Obergericht eine Berufung der Beklagten ab und bestätigte das erstinstanzliche Urteil.
B.- Das Bundesgericht heisst die Berufung der Beklagten teilweise gut und weist die Streitsache zur Ergänzung und Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Die Kläger stellen sich auf den Standpunkt, der erforderliche Streitwert von Fr. 8'000.-- sei nicht gegeben. Vor der Vorinstanz seien lediglich noch Fr. 2'505.60 streitig gewesen, da die Kläger die Mietzinserhöhung von Fr. 104.40 monatlich mit Wirkung ab 1. April 1992 per 1. April 1994 rückgängig gemacht hätten.
Die Berufungssumme bestimmt sich nicht danach, was nach den Berufungsanträgen vor Bundesgericht noch streitig ist, sondern was vor der letzten kantonalen Instanz noch streitig war (Art. 46 OG). Vor der Vorinstanz verlangten die Beklagten die Feststellung der Missbräuchlichkeit der angekündigten Mietzinserhöhung. Auch wenn das Obergericht aufgrund der beklagtischen Vorbringen zur Berechnung der Mietzinserhöhung feststellte, diese stimmten grundsätzlich der erstinstanzlichen Berechnung der Mietzinserhöhung zu, beriefen sie sich jedoch weiterhin auf deren Nichtigkeit. Im Zeitpunkt des Zwischenentscheids war denn auch die Mietzinserhöhung insgesamt noch streitig, und zwar auf unbestimmte Zeit.
Indem das Bundesgericht auf die dagegen gerichtete Berufung nicht eingetreten ist, hat es den Parteien im Sinne von Art. 48 Abs. 3 OG garantiert, die Frage noch mit dem Endentscheid aufwerfen zu können. Daher ist es sachgerecht, für die Berechnung des Streitwerts auf die Begehren abzustellen, wie sie vor Obergericht anfänglich noch streitig waren. Damit ist die erforderliche Berufungssumme im Sinne von Art. 46 OG aber gegeben (BGE 118 II 422 E. 1).
2. Streitig ist im vorliegenden Verfahren vorab die Frage, ob die Mietzinserhöhung, welche zwar auf einem vom Kanton allenfalls nicht genehmigten, aber den Anforderungen des Bundesrechts entsprechenden Formular mitgeteilt wurde, gültig ist. Die Kläger haben die Mietvertragsänderung in Briefform und mit Briefkopf der Liegenschaftsverwalterin angekündigt. Das amtliche Formular wurde dem Schreiben unausgefüllt beigeheftet und zum integrierenden Bestandteil der Mietzinsanpassung erklärt.
Während das Kantonsgericht mit Urteil vom 31. März 1993 die Mietzinserhöhung für nichtig erachtete, hielt das Obergericht diese Auffassung in seinem Urteil vom 16. November 1993 für überspitzt formalistisch. Das Schreiben der Liegenschaftenverwaltung enthalte sämtliche erforderlichen Angaben gemäss Art. 19 VMWG (SR 221.213.11) und durch die Beiheftung des amtlichen Formulars würden dem Mieter keine Angaben vorenthalten. Die Formstrenge beziehe sich nur auf den Inhalt, nicht aber auf die Darstellung. Das Obergericht liess dabei offen, ob es sich beim streitigen Schreiben um ein von der Schlichtungsbehörde und damit vom Kanton genehmigtes Formular gehandelt hat. Die Beklagten geben diese Auffassung als bundesrechtswidrig aus. Sie rügen eine Verletzung von Art. 269d OR sowie von Art. 8 ZGB.
3. Art. 269d Abs. 1 OR verpflichtet den Vermieter, dem Mieter die Mietzinserhöhung mit einem vom Kanton genehmigten Formular mitzuteilen und zu begründen. Nach Abs. 2 lit. a der genannten Bestimmung ist die Mietzinserhöhung nichtig, wenn sie nicht mit dem vorgeschriebenen Formular mitgeteilt wird. Art. 19 VMWG listet die einzelnen Inhaltsanforderungen auf, welche die Ankündigung einer Mietzinserhöhung aufzuweisen hat.
Bereits unter altem Recht waren Mietzinserhöhungen, die nicht mit dem vorgeschriebenen Formular erfolgten, nichtig (Art. 18 Abs. 3 BMM; AS 1972, 1559).
a) Das Bundesgericht hatte sich bis anhin zur Frage der Verwendung eines eigenen, vom Kanton nicht genehmigten Formulars, das inhaltlich indessen den Anforderungen von Art. 19 VMWG genügt, nicht auszusprechen. Hingegen hatte es sich mehrmals zur Frage der Begründung einer Mietzinserhöhung zu äussern. Es erklärt in ständiger Rechtsprechung einseitige Mietvertragsänderungen für nichtig, bei welchen die Begründung nicht im Formular selbst, sondern in einem Begleitschreiben enthalten ist (vgl. BGE 120 II 206 E. 3a, BGE 118 II 130 E. 2c, Entscheid des Bundesgerichts vom 31. August 1993 i.S. T. AG gegen C., E. 2, in mp 1993, S. 180 ff., sowie Entscheid vom 22. November 1993 i.S. C. gegen D., E. 3, in SJ 1994, S. 237).
b) Eine Gesetzesnorm ist unter Berücksichtigung ihrer Entstehungsgeschichte nach ihrem Sinn und Zweck auszulegen. An den klaren und unzweideutigen Wortlaut ist die rechtsanwendende Behörde in der Regel gebunden (BGE 117 II 132 E. 4 S. 137, 523 E. 1c, BGE 116 II 575 E. 2b).
Der erste Anhaltspunkt für die Auslegung von Art. 269d OR liegt im sprachlichen Aufbau. Danach muss der Vermieter die Mietzinserhöhung auf einem "vom Kanton genehmigten Formular mitteilen und begründen" (Abs. 1). Die Bestimmung verlangt somit ausdrücklich, dass die Mietzinserhöhung auf dem vorgeschriebenen Formular zu erfolgen hat. Gesetzlich vorgeschrieben ist somit eine qualifizierte Schriftform, da sie nicht nur die Art, sondern auch den Inhalt der Mitteilung erfasst (BGE 120 II 206 E. 3a, BGE 118 II 130 E. 2b; BK-SCHMIDLIN, N. 63 und 67 zu Art. 11 OR). Danach ist es nicht hinreichend, wenn eine einseitige Mietvertragsänderung auf einem nicht genehmigten Formular erfolgt.
Die Richtigkeit dieser Auffassung folgt weiter aus dem Zweck von Art. 269d OR, der dem Mieter den Rechtsweg aufzeigen und ihm eine möglichst einfache Beurteilung seiner Chancen sichern will, die angekündigte Mietzinserhöhung anzufechten (BGE 118 II 130 E. 2b S. 132, BGE 117 II 458 E. 2a, BGE 113 II 300 E. 2d). Erfolgt die Mietzinserhöhung in einem selbst kreierten, nicht genehmigten Formular, ist diese Information nicht immer gewährleistet. Wie dem im Einzelfall auch sei, bestehen im Mietrecht gute Gründe für eine strikte Formstrenge, die Ausnahmen von einer zum Schutz des Mieters aufgestellten Regel grundsätzlich nicht zulassen (BGE 120 II 206 E. 3a, BGE 117 II 415 E. 5d S. 420 f.; mp 1993, S. 180 ff., SJ 1994, S. 237). Aus Gründen der Klarheit und einheitlichen Handhabung sowie der Rechtssicherheit ist zu verlangen, dass ein amtliches oder vom Kanton genehmigtes Formular verwendet wird, weil nur so die Gewissheit besteht, dass darin alle nach Art. 19 VMWG erforderlichen Angaben enthalten sind. Diese Auffassung stellt die konsequente Folge der bundesgerichtlichen Rechtsprechung dar, wonach die Begründung der Mietzinserhöhung im Formular selbst anzugeben ist. Es geht daher nicht an, individuelle Schreiben und Formulare, welche nicht genehmigt wurden, als hinreichend zu betrachten. Überdies würde es zu weit führen, sie im Einzelfall daraufhin zu überprüfen, ob sie den Anforderungen Genüge leisten. Die Rechtssicherheit verlangt eine einheitliche Handhabung der Formanforderungen (so auch das Obergericht des Kantons Luzern mit Entscheid vom 10. Februar 1993, in LGVE 1993 I Nr. 9).
Im Schrifttum wird die Formularpflicht denn auch einhellig bejaht (etwa SVIT-Kommentar zum Mietrecht, N. 37 f. zu Art. 269d OR; LACHAT/STOLL, Das neue Mietrecht für die Praxis, 3. Aufl. 1992, S. 178 f.; ZIHLMANN, Das neue Mietrecht, S. 158; LACHAT/MICHELI, Le nouveau droit du bail, 2. Aufl. 1992, S. 190; GMÜR/THANEI, Rechtsprechung des Bundesgerichtes zur Mietzinserhöhung, Fachheft Mietrecht Nr. 3, Zürich 1993, S. 9; HABERMACHER-DROZ, Die neuere Rechtsprechung zum Thema Mietzins, mp 1992, S. 155 ff., S. 177); eine Einschränkung wird etwa insoweit gemacht, als ein vom nicht zuständigen Kanton genehmigtes Formular auch in einem andern Kanton als gültig zu betrachten sei, sofern es sämtliche Voraussetzungen erfülle, die dieser Kanton als Bedingung für die Genehmigung verlangt hätte (LACHAT/STOLL, a.a.O., S. 176 in Fn. 6; SVIT-Kommentar zum Mietrecht, N. 16 zu Art. 269d OR). Ausgangspunkt der Überlegungen ist aber immer ein vom Kanton genehmigtes Formular.
c) Die Kläger verwendeten unbestrittenermassen nicht das amtliche Formular, sondern hefteten ein solches unausgefüllt bei. Zwar verweisen sie in ihrem Begleitschreiben auf die zuständige Schlichtungsbehörde sowie darauf, dass das leere, nicht unterzeichnete amtliche Formular als integrierender Bestandteil der Mietzinserhöhung zu betrachten sei. Doch vermag nach dem Gesagten diese Erklärung nicht zu genügen, müssen doch im Interesse der Rechtssicherheit die einzelnen Anforderungen an die Mitteilung einer einseitigen Mietvertragsänderung ohne weiteres sichtbar und überprüfbar sein. Der Mieter ist unter Umständen nicht in der Lage zu beurteilen, ob er über sämtliche Informationen für eine erfolgreiche Anfechtung der Mietzinserhöhung verfügt. Durch die Verwendung eines vom Kanton genehmigten Formulars, auch wenn der Vermieter es selbst kreiert, besteht Gewähr, dass dem Mieter keine Informationen vorenthalten werden.
d) Der Rüge einer Verletzung von Art. 8 ZGB kommt vorliegend keine selbständige Bedeutung zu, da sie in jener von Art. 269d OR aufgeht.
4. Das Obergericht hat nach dem Gesagten zu Unrecht ausgeführt, die Formularpflicht sei nicht zu beachten, wenn die private Mitteilung der Mietzinserhöhung den Anforderungen des Bundesrechts genüge. Gestützt darauf hat es im vorliegenden Fall offengelassen, ob die streitige Mietzinserhöhung auf einem von der Schlichtungsbehörde und damit vom Kanton genehmigten Formular mitgeteilt wurde. Die Kläger berufen sich weiterhin darauf, dass dies der Fall sei. Ob das verwendete Formular durch die zuständige Instanz genehmigt wurde, ist indessen eine Frage des kantonalen Rechts, die im Berufungsverfahren nicht geprüft werden kann. Die Berufung ist daher teilweise gutzuheissen und die Streitsache zur Abklärung der Frage an die Vorinstanz zurückzuweisen. Wurde das klägerische Formular von der zuständigen Behörde genehmigt, ist die Mitteilung der Mietzinserhöhung ohne weiteres gültig erfolgt. Andernfalls ist deren Nichtigkeit festzustellen. | de | Locazione - Valore litigioso (art. 46, 48 cpv. 3 OG) - Uso del modulo approvato dal Cantone (art. 269d CO, art. 19 OLAL). Quando una decisione finale è oggetto di un ricorso per riforma con cui viene impugnata anche una decisione incidentale che non poteva essere sottoposta al Tribunale federale in modo indipendente, il valore litigioso si determina in base alle conclusioni iniziali (art. 46, 48 cpv. 3 OG; consid. 1).
L'uso di un modulo creato dal locatore, il cui contenuto adempie i requisiti dell'art. 19 OLAL, è unicamente ammissibile se esso è stato approvato dalla competente autorità cantonale (consid. 2-4). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,995 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-III-214%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,992 | 121 III 219 | 121 III 219
Sachverhalt ab Seite 220
Die Generalversammlung der Schweizerischen Bankgesellschaft (SBG) stimmte am 29. April 1993 folgenden Anträgen des Verwaltungsrats zu:
4. Schaffung eines genehmigten und eines bedingten Aktienkapitals
4.1. Schaffung eines genehmigten Aktienkapitals von 200 Millionen Franken nominal, Ergänzung der Statuten mit einem neuen § 3c
Der Verwaltungsrat beantragt, die Statuten durch einen neuen § 3c mit folgendem Wortlaut zu ergänzen:
"Der Verwaltungsrat ist ermächtigt, bis zum 30. April 1995 das Aktienkapital durch Ausgabe von höchstens 1'666'666 voll zu liberierenden Inhaberaktien von je Fr. 100.-- Nennwert und höchstens 1'666'670 voll zu liberierenden Namenaktien von je Fr. 20.-- Nennwert (Stimmrechtsaktien) im Maximalbetrag von 200 Millionen Franken zu erhöhen. Eine Erhöhung in Teilbeträgen ist gestattet. Die neuen Namenaktien unterliegen den Übertragungsbeschränkungen gemäss § 3a der Statuten. Der Ausgabepreis, der Zeitpunkt der Dividendenberechtigung und die Art der Sacheinlage werden vom Verwaltungsrat bestimmt.
Diese Aktien sind zur Plazierung bei den bisherigen Aktionären vorgesehen. Der Verwaltungsrat ist jedoch berechtigt, das Bezugsrecht der Aktionäre auszuschliessen und Dritten zuzuweisen im Falle der Verwendung von Aktien für die Übernahme von Unternehmen, Unternehmensteilen Beteiligungen oder im Falle einer Aktienplazierung für die Finanzierung derartiger Transaktionen. Aktien, für die Bezugsrechte eingeräumt, aber nicht ausgeübt werden, stehen zur Verfügung des Verwaltungsrats, der diese im Interesse der Gesellschaft verwendet."
4.2. Schaffung eines bedingten Aktienkapitals von 100 Millionen Franken nominal, Ergänzung der Statuten mit einem neuen § 3d
Der Verwaltungsrat beantragt, die Statuten durch einen neuen § 3d mit folgendem Wortlaut zu ergänzen:
"Das Aktienkapital der Gesellschaft wird durch die Ausgabe von höchstens 600'000 voll zu liberierenden Inhaberaktien von je Fr. 100.-- Nennwert und höchstens 2'000'000 voll zu liberierenden Namenaktien von je Fr. 20.-- Nennwert (Stimmrechtsaktien) im Maximalbetrag von 100 Millionen Franken erhöht durch Ausübung von Options- oder Wandelrechten, welche in Verbindung mit Anleihensobligationen der Gesellschaft oder einer ihrer Tochtergesellschaften eingeräumt worden sind, oder durch Ausübung von Bezugsrechten im Rahmen der Mitarbeiterbeteiligung. Das Bezugsrecht der Aktionäre ist ausgeschlossen. Der Erwerb von Namenaktien durch die Ausübung von Options- oder Wandelrechten oder Bezugsrechten der Mitarbeiter sowie die weitere Übertragung der Namenaktien unterliegen den Übertragungsbeschränkungen gemäss § 3a der Statuten.
Der Verwaltungsrat kann bei der Ausgabe von Options- oder Wandelanleihen das Vorwegzeichnungsrecht der Aktionäre aufheben. In diesem Fall sind Struktur, Laufzeit und Betrag der Anleihe sowie die Options- oder Wandelbedingungen durch den Verwaltungsrat entsprechend den Marktbedingungen im Zeitpunkt der Begebung festzulegen. Die Bedingungen der Mitarbeiterbeteiligung sind durch den Verwaltungsrat festzulegen."
Die BK Vision AG, welche die Übernahme und den Verkauf sowie die Verwaltung von Beteiligungen an Banken und anderen Finanzgesellschaften bezweckt, hielt per 30. April 1993 über drei Millionen Namen- sowie über hunderttausend Inhaberaktien der SBG. Mit Klage vom 29. Juni 1993 focht sie die unter Traktandum 4 von der Generalversammlung gefassten Beschlüsse beim Handelsgericht des Kantons Zürich als ungültig an; eventuell beantragte sie die Feststellung der Nichtigkeit.
Mit Urteil vom 15. September 1994 hiess das Handelsgericht die Klage dahingehend gut, dass es die angefochtenen Beschlüsse ungültig erklärte und mit rückwirkender Kraft aufhob. Die Beklagte hat dieses Urteil mit Berufung angefochten, die vom Bundesgericht teilweise gutgeheissen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Handelsgericht ist zum Ergebnis gelangt, die Delegation des Entscheids über Aufhebung oder Einschränkung des Bezugsrechts von der Generalversammlung an den Verwaltungsrat verstosse gegen Art. 698 Abs. 2 Ziff. 6 in Verbindung mit Art. 650 Abs. 2 Ziff. 8 und Art. 651 Abs. 3 OR. Nach seiner Auffassung muss auf den klaren Gesetzeswortlaut abgestellt werden und sind die Voraussetzungen einer Normberichtigung zufolge einer unechten Gesetzeslücke nicht gegeben. Das Handelsgericht betrachtet zudem die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum alten Aktienrecht (BGE 117 II 290 E. 4e) als unmassgeblich. Mit der Berufung wird geltend gemacht, die Betrachtungsweise des Handelsgerichts verletze Bundesrecht.
a) Nach altem Aktienrecht war bei der Ausgabe neuer Aktien jeder Aktionär berechtigt, einen seinem bisherigen Aktienbesitz entsprechenden Anteil der neuen Aktien zu beanspruchen, soweit nicht die Statuten oder der Beschluss über die Kapitalerhöhung etwas anderes bestimmten (Art. 652 aOR). Diese Vorschrift war nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts so auszulegen, dass einerseits das Bezugsrecht nicht unter die Kategorie der wohlerworbenen Rechte des Aktionärs fiel und anderseits sein ausserstatutarischer Entzug nicht im Belieben der Generalversammlung stand, sondern eine sachliche Rechtfertigung und die Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes sowie des Prinzips der schonenden Rechtsausübung voraussetzte (BGE 117 II 290 E. 4e S. 300 mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung stand der Beschluss über den Ausschluss der Aktionäre vom Bezugsrecht zwar formell der Generalversammlung zu, strukturmässig sprach aber im Grundsatz nichts dagegen, den endgültigen Entscheid darüber der Verwaltung zu überlassen. Entsprechend wurde die Kompetenzdelegation unter Vorbehalt von Gesetzesumgehungen oder anderen Missbrauchstatbeständen als zulässig betrachtet (BGE 117 II 290 E. 4e/cc S. 302 ff. mit Hinweisen). Damit wurde der Aktiengesellschaft ermöglicht, einerseits der rigiden altrechtlichen Ordnung der Kapitalerhöhung auszuweichen und anderseits die mit der Bezugsrechtsfrage verbundene Interessenabwägung dem Verwaltungsrat zu überlassen, womit die unternehmerisch gebotene Flexibilität der Entscheidung in zeitlicher wie wettbewerblicher Hinsicht gewährleistet war.
b) Zu den Zielen der am 1. Juli 1992 wirksam gewordenen Aktienrechtsreform (AS 1992 733) zählen unter anderem die Verstärkung des Aktionärsschutzes, auch hinsichtlich des Bezugsrechts, und die Erleichterung der Kapitalbeschaffung für die Gesellschaft (Botschaft des Bundesrats vom 23. Februar 1983, BBl 1983 II 745 ff., 767; SCHMID, Übersicht über das revidierte Aktienrecht, recht 1992, S. 77 ff., S. 78; BÖCKLI, Das neue Aktienrecht, S. 2 Rz. 5 ff.).
Das Bezugsrecht der Aktionäre ist nach dem Gesetzeswortlaut dadurch verstärkt worden, dass es zum einen nicht mehr durch generelle statutarische Anordnung, sondern bloss noch mit qualifiziertem Mehrheitsbeschluss der Generalversammlung im Einzelfall (Art. 650 Abs. 2 Ziff. 8 in Verbindung mit Art. 704 Abs. 1 Ziff. 6 OR) und zum andern nur aus wichtigen Gründen und unter Wahrung des Gleichbehandlungsgrundsatzes aufgehoben werden kann (Art. 652b Abs. 2 OR).
Die Kapitalbeschaffung ist im wesentlichen mit der Einführung des genehmigten und des bedingten Kapitals erleichtert worden (Art. 650 ff. OR). Das genehmigte Kapital beruht auf einer Kompetenzteilung zwischen der Generalversammlung und dem Verwaltungsrat. Im Gegensatz zur ordentlichen Kapitalerhöhung autorisiert die Generalversammlung bloss eine eventuelle Erhöhung des Aktienkapitals, beschliesst deren Möglichkeit und ermächtigt den Verwaltungsrat, den Entscheid über die Durchführung, den Zeitpunkt und die Bedingungen der Ausgabe neuer Aktien innerhalb des gesetzten Rahmens nach seinem Ermessen zu fällen. Das schwerfällige, eine rasche Kapitalbeschaffung oft behindernde einstufige Verfahren der ordentlichen Kapitalerhöhung wird bei der genehmigten Kapitalerhöhung zur Vermeidung dieser Nachteile durch ein mittels Kompetenzdelegation zweistufig gestaltetes Verfahren ersetzt.
c) Die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen bei der genehmigten Kapitalerhöhung eine Delegationsbefugnis der Generalversammlung hinsichtlich des Entscheids über die Aufhebung oder Beschränkung des Bezugsrechts besteht, wird in der Literatur nicht einheitlich beantwortet. Die Divergenz ergibt sich im wesentlichen aus einer unterschiedlichen Gewichtung der erwähnten Reformziele, das heisst der Verstärkung der Aktionärsrechte einerseits und der Flexibilität der Kapitalbeschaffung anderseits. Für eine Prävalenz der Aktionärsrechte und damit gegen die Zulässigkeit der Delegation sprechen sich namentlich aus: ZOBL (Rechtliche Probleme im Zusammenhang mit der Schaffung von Vorratsaktien, SZW 63/1991, S. 1 ff., S. 6 Fn. 39), THOMAS VON PLANTA (Der Schutz der Aktionäre bei der Kapitalerhöhung, Diss. Basel 1992, S. 25 und 87), HÜNERWADEL (Vorratsaktien im Lichte des revidierten Aktienrechts, SZW 65/1993, S. 37 ff., S. 38) und VON GREYERZ (Ordentliche und genehmigte Kapitalerhöhung, SAG 55/1983, S. 94 ff., S. 99). Die Flexibilität der Kapitalbeschaffung stellen demgegenüber unter grundsätzlicher Bejahung der Delegationsbefugnis in den Vordergrund: BÖCKLI (a.a.O., S. 81 Rz. 280 ff.), FORSTMOSER (Zulässigkeit des Festübernahmeverfahrens für Kapitalerhöhungen unter neuem Aktienrecht?, SZW 65/1993, S. 101 ff., S. 105 f.), OR-ZINDEL/ISLER (N. 8/9 zu Art. 652b OR), ISLER (Ausgewählte Aspekte der Kapitalerhöhung, AJP 1992, S. 726 ff., S. 730 Fn. 24), NOBEL (Bezugsrecht und Bezugsrechtsausschluss, AJP 1993, S. 1171 ff., S. 1176) und REYMOND (Suppression et protection du droit de souscription préférentiel dans le nouveau droit de la société anonyme, SZW 66/1994, S. 153 ff., S. 156 f.).
d) Das Handelsgericht entnimmt Art. 651 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 650 Abs. 2 Ziff. 8 und Art. 698 Abs. 2 Ziff. 6 OR durch Auslegung eine zwingende Kompetenzzuweisung an die Generalversammlung und verneint - wie bereits festgehalten - das Vorliegen einer korrekturfähigen unechten Gesetzeslücke.
aa) Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Auszurichten ist die Auslegung auf die ratio legis, die zu ermitteln dem Gericht allerdings nicht nach seinen eigenen, subjektiven Wertvorstellungen, sondern nach den Vorgaben des Gesetzgebers aufgegeben ist. Der Balancegedanke des Prinzips der Gewaltenteilung bestimmt nicht allein die Gesetzesauslegung im herkömmlichen Sinn, sondern führt darüber hinaus zur Massgeblichkeit der bei der Auslegung gebräuchlichen Methoden auf den Bereich richterlicher Rechtsschöpfung, indem ein vordergründig klarer Wortlaut einer Norm entweder auf dem Analogieweg auf einen davon nicht erfassten Sachverhalt ausgedehnt oder umgekehrt auf einen solchen Sachverhalt durch teleologische Reduktion nicht angewandt wird (vgl. KRAMER, Teleologische Reduktion - Plädoyer für einen Akt methodentheoretischer Rezeption, in Rechtsanwendung in Theorie und Praxis, Beiheft 15 zur ZSR, S. 65 ff., S. 73 ff.). Die Auslegung des Gesetzes ist zwar nicht entscheidend historisch zu orientieren, im Grundsatz aber dennoch auf die Regelungsabsicht des Gesetzgebers und die damit erkennbar getroffenen Wertentscheidungen auszurichten, da sich die Zweckbezogenheit des rechtsstaatlichen Normverständnisses nicht aus sich selbst begründen lässt, sondern aus den Absichten des Gesetzgebers abzuleiten ist, die es mit Hilfe der herkömmlichen Auslegungselemente zu ermitteln gilt (vgl. BGE 119 II 183 E. 4b/aa mit Hinweisen).
Bei der teleologischen Reduktion handelt es sich nach zeitgemässem Methodenverständnis um einen zulässigen Akt richterlicher Rechtsschöpfung und nicht um einen unzulässigen Eingriff in die rechtspolitische Kompetenz des Gesetzgebers (KRAMER, a.a.O., S. 72 f.; MEIER-HAYOZ, Schlusswort, in Rechtsanwendung in Theorie und Praxis, S. 89 ff.; vgl. auch RHINOW, Rechtssetzung und Methodik, S. 134, 176). Unstreitig weist zwar das Gesetzesbindungspostulat den Richter an, seine Rechtsschöpfung nach den Institutionen des Gesetzes auszurichten. Es schliesst aber für sich allein richterliche Entscheidungsspielräume nicht grundsätzlich aus, sondern markiert bloss deren gesetzliche Grenzen. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Rechtsnorm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis aus der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen (BGE 114 V 219 E. 3a S. 220, BGE 110 Ib 1, S. 8; OGOREK, Der Wortlaut des Gesetzes - Auslegungsgrenze oder Freibrief?, in Rechtsanwendung in Theorie und Praxis, S. 21 ff.).
Eine echte Gesetzeslücke liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts dann vor, wenn der Gesetzgeber etwas zu regeln unterlassen hat, was er hätte regeln sollen, und dem Gesetz weder nach seinem Wortlaut noch nach dem durch Auslegung zu ermittelnden Inhalt eine Vorschrift entnommen werden kann (BGE 108 Ib 78 E. 4b S. 82). Von einer unechten oder rechtspolitischen Lücke ist demgegenüber die Rede, wenn dem Gesetz zwar eine Antwort, aber keine befriedigende zu entnehmen ist, namentlich, wenn die vom klaren Wortlaut geforderte Subsumtion eines Sachverhalts in der Rechtsanwendung teleologisch als unhaltbar erscheint (MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, N. 271 ff. zu Art. 1 ZGB; DESCHENAUX, SPR, Bd. II, S. 99). Echte Lücken zu füllen, ist dem Richter aufgegeben, unechte zu korrigieren, ist ihm nach traditioneller Auffassung grundsätzlich verwehrt, es sei denn, die Berufung auf den als massgeblich erachteten Wortsinn der Norm stelle einen Rechtsmissbrauch dar (MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, N. 295 ff. zu Art. 1 ZGB).
Zu beachten ist indessen, dass mit dem Lückenbegriff in seiner heutigen schillernden Bedeutungsvielfalt leicht die Grenze zwischen zulässiger richterlicher Rechtsfindung contra verba aber secundum rationem legis und grundsätzlich unzulässiger richterlicher Gesetzeskorrektur verwischt wird. In differenzierender Auslegung ist daher vorab zu prüfen, ob der Wortsinn der Norm nicht bereits einem restriktiven Rechtssinn zu weichen habe, sodann, ob nicht bloss eine teleologisch nicht unterstützte Redundanz des grammatikalischen Rechtssinns gegeben sei, die durch eine Reduktion contra verba legis eingeschränkt werden muss. Der Lückenbegriff taugt diesfalls erst, wenn die teleologische Reduktion des Wortsinns ergibt, dass die positive Ordnung einer Regelung entbehrt, mithin eine verdeckte - aber echte - Lücke aufweist, die im Prozess der richterlichen Rechtsschöpfung zu schliessen ist (BGE 117 II 494 E. 6a S. 499; KRAMER, a.a.O., S. 72; DESCHENAUX, a.a.O., S. 99). Wo jedoch der zu weit gefasste Wortlaut durch zweckgerichtete Interpretation eine restriktive Deutung erfährt, liegt ebenso Gesetzesauslegung vor wie im Fall, wo aufgrund teleologischer Reduktion eine verdeckte Lücke festgestellt und korrigiert wird. In beiden Fällen gehört die so gewonnene Erkenntnis zum richterlichen Kompetenzbereich und stellt keine unzulässige berichtigende Rechtsschöpfung dar (MEIER-HAYOZ, in Rechtsanwendung in Theorie und Praxis, S. 91).
bb) Die Befugnis der Generalversammlung, über die Gegenstände Beschluss zu fassen, die ihr durch das Gesetz vorbehalten sind, ist gemäss Art. 698 Abs. 2 OR unübertragbar. Die gesetzliche Kompetenzordnung ist allerdings auslegungsbedürftig. So kollidiert zum Beispiel Art. 698 Abs. 2 Ziff. 1 OR, wonach allein die Generalversammlung zur Änderung der Statuten zuständig ist, mit der gesetzlichen Pflicht und Kompetenz des Verwaltungsrats nach Art. 652g Abs. 1 und Art. 653g Abs. 1 OR, den Vollzug von Kapitalerhöhungen festzustellen und die Statuten entsprechend zu ändern. Der Konflikt, der auf einem gesetzgeberischen Versehen beruhen dürfte (vgl. BBl 1983 II 793; FORSTMOSER, Ungereimtheiten und Unklarheiten im neuen Aktienrecht, SZW 64/1992, S. 58 ff., S. 69), ist nach dem Grundsatz der prioritären speziellen Norm zu lösen (vgl. BGE 120 Ib 199 E. 3b S. 202). Die Rationalitätsvermutung indiziert klarerweise eine entsprechende Absicht des Gesetzgebers. Hinsichtlich der formellen und materiellen Zulässigkeit einer Einschränkung oder Aufhebung des Bezugsrechts sodann stellt das Gesetz die genehmigte Kapitalerhöhung nach seinem Wortlaut der ordentlichen gleich, insbesondere ordnet es den Beschluss darüber der unübertragbaren Kompetenz der Generalversammlung zu (Art. 651 Abs. 3 OR in Verbindung mit Art. 650 Abs. 2 Ziff. 8 und Art. 698 Abs. 2 Ziff. 6 OR). Aus dem Gesetz allein ergibt sich somit kein Widerspruch, dagegen aus den unterschiedlichen Funktionen der beiden Kapitalerhöhungsverfahren, namentlich mit Blick auf die Gründe, welche den Gesetzgeber zur Einführung des genehmigten Kapitals veranlasst haben.
Nach dem Willen des Gesetzgebers steht die genehmigte Kapitalerhöhung im Dienste der Erleichterung der Kapitalbeschaffung (BBl 1983 II 770). Ihr ausschlaggebendes Merkmal ist, dass der Entscheid, ob, wann und in welchem Umfang das Aktienkapital erhöht werden soll, im Rahmen des Ermächtigungsbeschlusses der Generalversammlung dem Verwaltungsrat überlassen wird (Art. 651 OR). Damit wird der Gesellschaft ermöglicht, ihr Aktienkapital rasch zu erhöhen, insbesondere zum Zweck der Durchführung von Beteiligungen und Annexionen oder der Ausgabe von Mitarbeiteraktien. Die Gesellschaft soll die für einen Aktientausch oder eine Annexion erforderlichen Aktien bei Bedarf unverzüglich und ohne weitere Einberufung der Generalversammlung bereitstellen sowie einen Übernahmevertrag diskret aushandeln und ohne Vorbehalte abschliessen können (BBl 1983 II 793 f.). Im einen wie im andern Fall setzt indessen die vorgesehene Aktienverwendung den Ausschluss der bisherigen Aktionäre vom Bezug der neuen Aktien voraus. Folgerichtig nennt das Gesetz diese Tatbestände ausdrücklich als wichtige Gründe, die eine Aufhebung des Bezugsrechts zu rechtfertigen vermögen (Art. 652b Abs. 2 OR).
Anderseits hat der Gesetzgeber das Bezugsrecht der Aktionäre in der Neuordnung des Aktienrechts verstärkt, wie bereits festgehalten worden ist. Zum einen dadurch, dass ein Ausschluss nur noch im qualifizierten Erhöhungsbeschluss verfügt und nicht mehr in den Statuten normiert werden darf (Art. 650 Abs. 2 Ziff. 8 in Verbindung mit Art. 704 Abs. 1 Ziff. 6 OR), zum andern dadurch, dass nurmehr wichtige Gründe eine Rechtsbeschränkung zu begründen vermögen, wobei zusätzlich der Gleichbehandlungsanspruch der Aktionäre im Gesetz verankert wurde (Art. 652b Abs. 2 OR). Der Bezugsrechtsschutz war einer der Streitpunkte der Aktienrechtsrevision (BÖCKLI, a.a.O., S. 74 Rz. 254). In der nationalrätlichen Debatte wurde der Entwurf des Bundesrats in der hier interessierenden Kompetenzfrage dahingehend ergänzt, dass der Generalversammlung in Art. 650 Abs. 2 Ziff. 8 OR nicht bloss der Entscheid über die Aufhebung oder Beschränkung des Bezugsrechts, sondern zusätzlich jener über die Verwendung nicht ausgeübter oder entzogener Bezugsrechte zugewiesen wurde. Damit sollten nach den Darlegungen des französischsprachigen Kommissionssprechers die nicht dem Verwaltungsrat angehörenden Aktionäre besser geschützt werden (Amtl.Bull. N 1985 1679).
Es bedarf keiner besonderen Erörterungen, dass die gesetzlichen Zielsetzungen einer Flexibilisierung der Kapitalbeschaffung mit der Verlagerung der Durchführungskompetenz von der Generalversammlung auf den Verwaltungsrat einerseits und die formelle Stärkung der Aktionärsstellung bezüglich einer Aufhebung oder Beschränkung des Bezugsrechts anderseits dort kollidieren, wo das genehmigte Kapital die Ergreifung von Massnahmen ermöglichen soll, die zwar dem gesetzgeberischen Ziel dieser Kapitalbereitstellung entsprechen, im Zeitpunkt des Ermächtigungsbeschlusses aber weder spruchreif noch fassbar sind, jedoch von ihrer Art her eine Aufhebung oder Schmälerung des Bezugsrechts bedingen (Erwerb von Beteiligungen, Annexionen, Ausgabe von Mitarbeiteraktien). Nach dem zwischen ordentlicher und genehmigter Kapitalerhöhung insoweit nicht differenzierenden Gesetzeswortlaut von Art. 650 Abs. 2 Ziff. 8 und Art. 651 Abs. 3 OR hat auch diesfalls die Generalversammlung über das Schicksal der Bezugsrechte zu befinden, und zwar im Ermächtigungsbeschluss selbst. Ausgeschlossen ist ein späterer Generalversammlungsbeschluss über das Schicksal der Bezugsrechte in Kenntnis des konkretisierten Erhöhungszwecks (vgl. Thomas von Planta, a.a.O., S. 68). Indessen drängt sich aus den bereits dargelegten Gründen die Frage auf, ob der Wortlaut der massgebenden Gesetzesvorschriften mit deren Rechtssinn übereinstimmt.
cc) Der angefochtene Generalversammlungsbeschluss verpflichtet den Verwaltungsrat, die bei der Realisierung der genehmigten Kapitalerhöhung auszugebenden Aktien den Aktionären anzubieten, ermächtigt ihn aber gleichzeitig, davon abzusehen, wenn er die Mittel zum Zweck einer gänzlichen oder teilweisen Unternehmensübernahme, einer Beteiligung an andern Unternehmen oder zur Finanzierung derartiger Transaktionen einsetzen will. Die Voraussetzungen des Bezugsrechtsausschlusses werden damit zwar bestimmt, allerdings nur in generell-abstrakter und nicht in individuell-konkreter Form. Die Ermächtigung umfasst somit auch die Konkretisierung des Zwecks der Kapitalbeschaffung. Zu prüfen ist im folgenden, ob damit der Trennung der Organkompetenzen noch hinreichend Rechnung getragen wird.
Wie bereits festgehalten worden ist, soll die genehmigte Kapitalerhöhung dem Verwaltungsrat namentlich ermöglichen, die für die Durchführung von Beteiligungsnahmen und Annexionen erforderlichen Aktien rasch bereitzustellen und die Übernahmeverhandlungen diskret zu führen. Im Zeitpunkt des Generalversammlungsbeschlusses ist indessen in der Regel nicht genau bekannt, wofür die Aktien dienen sollen, insbesondere kann noch offen sein, welche Unternehmen ganz oder zum Teil übernommen werden sollen. Einer Offenbarung bereits angebahnter, aber noch nicht abgeschlossener Verhandlungen stehen sodann die Geheimhaltungsinteressen der Beteiligten entgegen. Kann diesfalls aber - entsprechend dem Gesetzeswortlaut - der Verwaltungsrat mangels bestimmten Verwendungszwecks der neuen Aktien nicht in den Stand gesetzt werden, das Bezugsrecht der bisherigen Aktionäre auszuschliessen, so ist ein Ermächtigungsbeschluss der Generalversammlung zur Ausschöpfung des genehmigten Kapitals erst nach der Konkretisierung der Sachlage möglich. Dies dürfte in aller Regel die Aufnahme und Führung effizienter Übernahmeverhandlungen behindern, da der Verhandlungspartner sich kaum der mit einer voluntaristischen Bedingung des Bezugsrechtsausschlusses verbundenen Publizität aussetzen wird, die zudem im Hinblick auf die Aktienkurse und den durch sie beeinflussten Ausgabepreis der neuen Aktien häufig nicht im Interesse der übernehmenden Gesellschaft liegt. Wäre demnach Art. 651 Abs. 3 OR so auszulegen, dass er in Verbindung mit Art. 650 Abs. 2 Ziff. 8 OR eine Ermächtigung des Verwaltungsrats zum Entscheid über das Bezugsrecht ausschliesst, würde die Verwendbarkeit der genehmigten Kapitalerhöhung zu den ihr zugedachten Zwecken in der Praxis weitgehend illusorisch.
Das alte Aktienrecht unterstellte die Aufhebung des Bezugsrechts nicht unübertragbar dem Beschluss der Generalversammlung, sondern behielt ausdrücklich eine statutarische Regelung vor (Art. 698 Abs. 2 Ziff. 5 in Verbindung mit Art. 652 aOR). In der Literatur waren die Auffassungen darüber geteilt, ob eine Delegation der Ausschlussbefugnis an den Verwaltungsrat zulässig sei. Die Frage wurde aber mehrheitlich bejaht (vgl. die Zitate in BGE 117 II 290 E. 4e/cc S. 303). Das Bundesgericht hielt eine Delegation dann für unzulässig, wenn sie dem Verwaltungsrat ermöglichen sollte, das aktienrechtliche Gleichbehandlungsgebot zu verletzen (BGE 91 II 298, 303/4). In BGE 117 II 290 ff. (E. 4e) hat es aber präzisiert, dass der Bezugsrechtsausschluss für sich allein nicht als Machtmissbrauch der Mehrheit zu werten sei; er müsse jedoch sachlich gerechtfertigt sein und habe die Gebote der Gleichbehandlung der Aktionäre und der schonenden Rechtsausübung zu wahren. Unter diesen Voraussetzungen wurde die Möglichkeit bejaht, die Entscheidungskompetenz dem Verwaltungsrat zu übertragen, wobei eine Ermächtigung jedoch in Übereinstimmung mit BGE 91 II 298 ff. als unzulässig betrachtet wurde, wenn sie auf unrechtmässige Zwecke hinzielte. Als Prinzip galt, dass nur der Ermächtigungsbeschluss mit dem Grundsatz und den Leitlinien in den Kontext der Statuten aufzunehmen war, dagegen die konkreten Einzelheiten zum Ausschluss des Bezugsrechts und zur Verwendung der nicht ausgeübten oder nicht ausübbaren Bezugsrechte nicht darin festgehalten werden mussten.
Das geltende Recht lässt statutarische Beschränkungen des Bezugsrechts nicht mehr zu, sondern hält eine ausschliessliche Zuständigkeit der Generalversammlung fest (Art. 650 Abs. 2 Ziff. 8, Art. 651 Abs. 3, Art. 698 Abs. 2 Ziff. 6 und Art. 704 Abs. 1 Ziff. 6 OR). Für das Verfahren der ordentlichen Kapitalerhöhung ist damit eine Delegation an den Verwaltungsrat nach Wortlaut und Sinn des Gesetzes ausgeschlossen. Hinsichtlich der genehmigten Kapitalerhöhung ist die Rechtslage dagegen unklar, da - wie aufgezeigt - zwischen Wortlaut und Gesetzeszweck ein Widerspruch besteht. Dementsprechend sind denn auch die Meinungen in der Literatur geteilt (vgl. vorangehende E. 1c). Von den Autoren, welche eine Delegation für zulässig halten, schreibt Reymond die Kontroverse einem Missverständnis zu, weil nach seiner Auffassung das Gesetz lediglich verlangt, dass im Beschluss der Generalversammlung die wichtigen Gründe aufgelistet werden, welche der Verwaltungsrat bei der Aufhebung des Bezugsrechts zu beachten habe (a.a.O., S. 157). Er verweist auf die bundesrätliche Botschaft, nach welcher die Generalversammlung unter Umständen über den Ausschluss vom Bezugsrecht zu beschliessen habe, ohne dass ihr die genauen Gründe offengelegt werden können, und ihr lediglich die abstrakten Verwendungszwecke der neuen Aktien bekanntgegeben werden. Folglich habe die Verwaltung im Kapitalerhöhungsbericht darüber Aufschluss zu geben, ob die Voraussetzungen, unter denen der Bezugsrechtsausschluss für zulässig erklärt wurde, in Wirklichkeit eingehalten worden sind. Im gleichen Sinn ist Isler der Auffassung, die für die genehmigte Kapitalerhöhung unerlässliche Flexibilität erfordere die Möglichkeit, den Verwaltungsrat im Erhöhungsbeschluss zu ermächtigen, das Bezugsrecht für spezielle, von der Generalversammlung abstrakt umschriebene Verwendungszwecke der neuen Aktien auszuschliessen (a.a.O., S. 730 Fn. 24). Der Verwaltungsrat soll ermächtigt werden können, die vorgegebenen Ausschlussgründe zu konkretisieren, nicht aber auch, sie in eigener Kompetenz zu bestimmen (OR-ZINDEL/ISLER, N. 9 zu Art. 652b OR). Schliesslich betrachten BÖCKLI (a.a.O., S. 81 f. Rz. 280 ff.) und ihm folgend FORSTMOSER (Zulässigkeit des Festübernahmeverfahrens für Kapitalerhöhungen unter neuem Aktienrecht?, SZW 65/1993, S. 101 ff., S. 105 f.) die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum alten auch für das neue Aktienrecht als sachgerecht und massgebend, weil sie allein die Funktionalität des genehmigten Kapitals gewährleiste. Funktional müsse der Generalversammlung einzig die Festlegung des Rahmens zustehen, dessen Ausfüllung in allen Einzelheiten könne dem Verwaltungsrat überlassen werden. Noch weiter geht Nobel, der genügen lässt, dass die Generalversammlung den Verwaltungsrat im Delegationsbeschluss bloss auf die wichtigen Gründe oder das Gesetz verweist, ohne dass die Art der wichtigen Gründe anzugeben sei (a.a.O., S. 1176).
Der Wortlaut von Art. 651 Abs. 3 OR widerspricht der ratio legis, der Aktiengesellschaft mit dem genehmigten Kapital ein Instrument zur Verfügung zu stellen, mit dem sie sich die für besondere Zwecke erforderlichen Mittel flexibel zu beschaffen vermag. Das bereitgestellte Kapital könnte im Normalfall die ihm vom Gesetzgeber zugedachten Funktionen gar nicht erfüllen, wenn der Entscheid über den Bezugsrechtsentzug bereits in allen Einzelheiten im Ermächtigungsbeschluss getroffen werden müsste und es nicht dem Verwaltungsrat überlassen werden dürfte, ihn nach Massgabe des Kapitalbedarfs zu konkretisieren. Den Materialien ist nicht zu entnehmen, dass der Gesetzgeber sich dieses Problems bewusst gewesen ist und die Lösung im Sinne des Gesetzeswortlauts hat treffen wollen. Aus der Absicht, den Schutz des Bezugsrechts zu verstärken, folgt sodann teleologisch nicht zwingend, dass die Interessenabwägung stets nur anhand eines konkreten Projektes vorzunehmen sei. Wird berücksichtigt, dass die Ermächtigung des Verwaltungsrats auf bis zu zwei Jahre befristet werden kann (Art. 651 Abs. 1 OR), so erscheint die Annahme lebensfremd, die Einzelheiten des Bezugsrechts liessen sich bereits im Zeitpunkt des Ermächtigungsbeschlusses endgültig festlegen. Zu beachten ist zudem, dass der Entscheid über die Zulässigkeit des Entzugs der Bezugsrechte zwar vorrangig vom Verwendungszweck der neuen Aktien abhängt, ebenso aber auch vom Preis dieser Aktien, denn die relative Vermögenseinbusse des Altaktionärs, die Vermögensverwässerung, ist um so geringer, je näher der Ausgabepreis beim Marktwert liegt (BÖCKLI, a.a.O., S. 80 Rz. 277). Über die Frage der Zumutbarkeit einer solchen Vermögenseinbusse lässt sich daher von vornherein erst befinden, wenn auch die vermögensmässigen Folgen des Bezugsrechtsausschlusses zu überblicken sind, das heisst namentlich der Ausgabepreis der neuen Aktien feststeht. Im Zeitpunkt des Ermächtigungsbeschlusses ist dies aber regelmässig nicht der Fall.
Das Bezugsrecht hat eine mitgliedschaftsrechtliche und eine vermögensrechtliche Seite (MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, Grundriss des schweizerischen Gesellschaftsrechts, 7. Aufl., S. 286 f. Rz. 98 f.). Auf beide bezieht sich der Schutz, den Art. 652b Abs. 2 OR durch die Voraussetzung wichtiger Gründe für den Bezugsrechtsausschluss und das Gleichbehandlungsgebot bieten will. In vermögensrechtlicher Hinsicht ist in diesem Zusammenhang - wie soeben erörtert - vor allem der Ausgabepreis der neuen Aktien von Bedeutung. Im Zeitpunkt des Beschlusses einer genehmigten Kapitalerhöhung stehen diese für die Beurteilung massgebenden Kriterien normalerweise noch nicht in konkreter Form fest. Müsste aber ein ausreichend konkretisiertes Projekt abgewartet werden, das eine solche Beurteilung mit Sicherheit zuliesse, so könnte ebensogut eine ordentliche Kapitalerhöhung durchgeführt werden, womit das Institut des genehmigten Kapitals toter Buchstabe bliebe. Dass dies nicht der Regelungsabsicht des Gesetzgebers entspricht, liegt auf der Hand. Damit sind die Voraussetzungen gegeben, den Rechtssinn von Art. 651 Abs. 3 OR in Einschränkung des Wortlauts nach dem zweckgerichteten Verständnis der Norm zu bestimmen und das Versehen des Gesetzgebers, zwei materiell verschiedene Sachverhalte gleichzustellen, so zu korrigieren, dass die Regelung für beide Fälle praktikabel ist.
Die teleologische Reduktion ist auf das erforderliche Mass zu beschränken. Daher ist den vorne wiedergegebenen Literaturmeinungen zu folgen, dass der Ermächtigungsbeschluss die wesentlichen Zwecke zu nennen hat, zu deren Verfolgung das Bezugsrecht ausgeschlossen werden darf, der Entscheid darüber aber gemäss den Vorgaben der Generalversammlung an den Verwaltungsrat delegiert werden kann. Zu weit geht dagegen eine Ermächtigung des Verwaltungsrats, die Ausschlussgründe in eigener Kompetenz festzulegen. Selbstverständlich ist sodann, dass die Generalversammlung auch nach geltendem Recht nicht befugt ist, die Kompetenzdelegation auf unrechtmässige Vorgänge auszurichten. Geschieht dies dennoch, so besteht die Möglichkeit, gegen den Beschluss der Generalversammlung Anfechtungsklage zu erheben (Art. 706 OR). Gegen Missbräuche der rechtmässig delegierten Kompetenz durch den Verwaltungsrat kann sich ein betroffener Aktionär dagegen nur mit den Haftungsklagen gemäss Art. 722 und Art. 754 OR zur Wehr setzen. Aus dem mitgliedschaftsrechtlichen Blickwinkel mag diese Lösung unbefriedigend erscheinen, aus dem Zweck der gewollten Flexibilisierung der Kapitalbeschaffung drängt sie sich jedoch auf. Zudem ist zu beachten, dass die Delegationskompetenz auch weiterhin nicht generell, sondern bloss individuell, nach den Gegebenheiten des konkreten Falls zu beurteilen und zu umschreiben ist. Dabei ist nicht ausser acht zu lassen, dass das Bezugsrecht seine Hauptbedeutung in den Aktiengesellschaften kleinerer und mittlerer Grösse hat, seine mitgliedschaftsrechtliche Bedeutung aber geringer ist, wenn es um Grossgesellschaften mit börsenkotierten und weit gestreuten Aktien geht. Hier kann ein Aktionär seine Stellung in der Regel auf dem freien Markt sichern oder ausbauen. Werden die neuen Aktien solcher Gesellschaften zudem zu Marktbedingungen ausgegeben, verliert das Bezugsrecht weitgehend seine vermögensrechtliche Bedeutung als Kapitalertrag (vgl. HIRSCH, SZW 63/1991, S. 295).
Hinzu kommt, dass der Beschluss der Generalversammlung über eine genehmigte Kapitalerhöhung in jedem Fall eine bezugsrechtsrelevante Ermächtigung an den Verwaltungsrat beinhaltet, auch wenn die Möglichkeit des Ausschlusses bereits an einem konkreten Projekt orientiert wird. Selbst diesfalls wird der Verwaltungsrat bloss autorisiert und nicht verpflichtet, die neuen Aktien Dritten zuzuweisen. Es bleibt ihm deshalb überlassen, vom in Aussicht genommenen Projekt abzusehen und das Bezugsrecht wieder aufleben zu lassen. Diese Entscheidungsfreiheit kann im Rahmen des Ermächtigungsbeschlusses ausdrücklich festgehalten werden (OR-ZINDEL/ISLER, N. 9 zu Art. 652b OR). Sie steht dem Verwaltungsrat aber auch dann zu, wenn dies von der Generalversammlung nicht vorgesehen worden ist (KURER, SZW 66/1994, S. 293), was ohne weiteres bereits aus dem Begriff der Ermächtigung als Kompetenzzuteilung folgt (Art. 651 Abs. 1 OR).
Diese Überlegungen führen zum Ergebnis, dass die bisherige Rechtsprechung (BGE 117 II 290 E. 4e/cc S. 302 ff.) grundsätzlich auch unter der Herrschaft des neuen Aktienrechts gilt und damit eine Delegation des Entscheids über den Bezugsrechtsausschluss an den Verwaltungsrat unter den genannten Voraussetzungen zulässig ist. Die gegenteilige Auffassung des Handelsgerichts verletzt somit Bundesrecht.
2. Zwischen den Parteien ist im weitern streitig, ob die Gründe, welche den Ausschluss des Bezugsrechts erlauben, im Delegationsbeschluss der Generalversammlung ausreichend konkret umschrieben worden sind.
Wie bereits dargelegt worden ist, hat der Ermächtigungsbeschluss der Generalversammlung den Grundsatz und die Leitlinien, das heisst die Rahmenbedingungen zu enthalten, unter welchen der Verwaltungsrat befugt ist, das Bezugsrecht der Aktionäre auszuschliessen oder zu beschränken. Ungenügend wäre daher, dem Verwaltungsrat ohne nähere Eingrenzung einzig aufzutragen, das Bezugsrecht nach Massgabe des Gesetzes oder aus wichtigen Gründen zu entziehen. Aus dem auch im Gesellschaftsrecht gültigen Vertrauensgrundsatz folgt sodann, dass die Verwaltung die Generalversammlung über konkrete Absichten soweit möglich umfassend zu orientieren hat, es sei denn, legitime Interessen der Gesellschaft oder Dritter ständen dieser Offenbarung entgegen. Das bedeutet indessen nicht, dass eine genehmigte Kapitalerhöhung mit Ermächtigung zum Bezugsrechtsentzug immer dann ausgeschlossen ist, wenn die Realisierung eines konkreten Vorhabens noch unsicher erscheint. Vielmehr ist auch hier auf eine Interessenabwägung im Einzelfall abzustellen. Vom Standpunkt des bezugsberechtigten Aktionärs aus macht es dabei einen Unterschied, ob das genehmigte Kapital einer bedeutenden Publikumsgesellschaft oder einer kleinen bis mittleren, mit personalistischen Elementen durchsetzten Gesellschaft zur Verfügung gestellt werden soll. Weiter ist im allgemeinen erheblich, in welcher relativen Höhe sich das genehmigte zum bisherigen Aktienkapital verhält, ist doch für die Altaktionäre von Bedeutung, ob Dritte neu mit der Hälfte des bisherigen Aktienkapitals oder bloss mit einer marginalen Quote an der Gesellschaft beteiligt werden sollen (KURER, SZW 66/1994, S. 294). Entsprechend sind die Anforderungen an die von der Generalversammlung festzulegenden Rahmenbedingungen differenziert zu bestimmen. Geht es um Publikumsgesellschaften mit breit gestreutem, börsenkotiertem Aktienkapital, dürfen die Anforderungen nicht überdehnt werden. In solchen Fällen muss es in Berücksichtigung des mit dem genehmigten Kapital verfolgten Zweckes genügen, dass der Verwaltung in einer den allgemeinen Begriff des wichtigen oder sachlichen Grundes eingrenzenden Anordnung die Kompetenzen beschränkt werden. Es braucht nicht das individuelle Vorhaben als solches bezeichnet zu werden, welches den Ausschluss des Bezugsrechts rechtfertigen soll, sondern es genügt, dass der Verwaltung durch generell-abstrakte Weisungen ein sachlich begrenzter Ermessensspielraum gesetzt wird, innerhalb dessen sie geschäftspolitisch tätig werden kann.
Die in der angefochtenen Statutenbestimmung der Beklagten - einer Publikumsgesellschaft mit börsenkotiertem, breit gestreutem Aktienkapital - genannten Ausschlussgründe der Übernahme von Unternehmen, Unternehmensteilen oder Beteiligungen entsprechen den in Art. 652b Abs. 2 OR aufgeführten Beispielen sowie den gesetzespolitischen Zielsetzungen des genehmigten Kapitals. Die genehmigte Kapitalerhöhung um insgesamt höchstens 200 Millionen Franken machte knapp 7,8% des damaligen Aktienkapitals von 2'575 Millionen Franken aus (Stand vom 23. April 1993). Unter Einbezug des von der Generalversammlung gleichzeitig beschlossenen bedingten Kapitals von höchstens 100 Millionen Franken ergibt sich ein maximaler Kapitalzuwachs um rund 11,6%. Unter diesen Umständen ist die Umschreibung der Entzugsvoraussetzungen im Delegationsbeschluss aus den dargelegten Gründen als hinreichend konkret zu beurteilen. Insoweit verstösst der angefochtene Generalversammlungsbeschluss nicht gegen Bundesrecht.
3. Bereits im kantonalen Verfahren war zudem streitig, ob die im Delegationsbeschluss erwähnte Finanzierung von Übernahmen und Beteiligungen als sachlicher oder wichtiger Grund für den Bezugsrechtsausschluss gelten könne. Das Handelsgericht liess die Frage letztlich offen, äusserte sich aber dennoch zu den Argumenten der Beklagten, welche diese nun auch im bundesgerichtlichen Verfahren vorbringt. Die Beklagte führt zur Begründung ihres Standpunktes die bankenrechtlichen Eigenmittelanforderungen, die Notwendigkeit rascher Mittelbeschaffung, die sachgerechte Plazierung von Aktien auf besonderen Kapitalmärkten und die wirtschaftlichen Vorteile für die Gesellschaft an.
Nach Auffassung des Handelsgerichts durfte die Beklagte im gerichtlichen Verfahren nur solche Argumente vorbringen, die bereits an der Generalversammlung erwähnt worden waren; ein Nachschieben von anderen Gründen - zu denen es sich aber trotzdem äusserte - hielt es für unzulässig. In dieser Begründung liegt nicht etwa eine das Bundesgericht bindende Beschränkung des rechtserheblichen Sachverhalts (Art. 63 Abs. 2 OG), sondern bloss ein Einwand aus der gebotenen Aufklärung der Aktionäre, über den als Rechtsfrage im Berufungsverfahren entschieden werden kann. Dabei ist der Auffassung des Handelsgerichts nicht zu folgen, dass bei der normativen Beurteilung einer Statutenänderung im Anfechtungsverfahren nur jene Argumente zu beachten wären, die in der Generalversammlung zur Sprache gekommen sind. Die Rechtskonformität einer beschlossenen Regelung kann vielmehr umfassend geprüft werden, was sich bereits aus dem bundesrechtlichen Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen ergibt.
Die Hinweise der Beklagten auf die bankenrechtlichen Eigenmittelanforderungen und die wirtschaftlichen Nachteile einer Kapitalerhöhung mit Gewährung des Bezugsrechts gegenüber den Vorteilen einer Drittplazierung der Aktien vermögen allerdings nicht zu überzeugen. So fliessen die erforderlichen Eigenmittel der Gesellschaft auch bei Wahrung des Bezugsrechts zu, wie das Handelsgericht zutreffend festgehalten hat. Die wirtschaftlichen Nachteile des Bezugsrechts für die Gesellschaft sodann sind, sofern sie sich tatsächlich auswirken, dem Schutzanspruch der bisherigen Aktionäre immanent und vermögen für sich allein dessen Aufhebung nicht zu rechtfertigen. Zwar ist nicht zu verkennen, dass die Gesellschaft im Einzelfall ein gewichtiges Interesse haben kann, möglichst viel Eigenkapital zum Marktwert der Aktien aufzunehmen und privilegierte Aktienzeichnungen der Bezugsberechtigten zu vermeiden, doch lässt sich daraus allenfalls der Bezugsrechtsausschluss als solcher begründen (dazu OR-ZINDEL/ISLER, N. 20 zu Art. 652b OR), im allgemeinen aber nicht auch eine Kompetenzdelegation an den Verwaltungsrat ausserhalb konkreter Vorhaben. Dass der vorliegende Fall in dieser Hinsicht besonders gelagert sei, ist weder festgestellt noch geltend gemacht.
Zu erörtern bleiben damit die Hinweise der Beklagten auf Zeitbedarf und marktbezogenen Finanzierungsspielraum. Diese Umstände werden im Gesetz zwar nicht als wichtige Gründe genannt, doch ist die Aufzählung in Art. 652b Abs. 2 OR nicht abschliessend, sondern lediglich exemplifikatorisch. Die Delegationskompetenz ist mithin auch insoweit nach der ratio legis und den Besonderheiten des Einzelfalls zu beurteilen. Was den Zeitbedarf anbelangt, erscheint die Angabe der Beklagten durchaus realistisch, dass es ihr als Grossgesellschaft mit breit und international gestreutem Aktienkapital im Fall der Gewährung des Bezugsrechts nicht möglich ist, eine Liberierungsfrist von rund einem Monat zu unterschreiten, ohne das Gebot der Gleichbehandlung der Aktionäre zu verletzen. Bereits unter diesem Gesichtspunkt liesse sich der Ausschluss des Bezugsrechts rechtfertigen. Wesentlicher ist indessen das weitere Argument des Finanzierungsspielraums. In der Literatur wird zutreffend darauf hingewiesen, dass internationale Aktienplazierungen zu Marktbedingungen häufig einem echten Bedürfnis von Grossgesellschaften entsprechen und auf den internationalen Märkten auch verbreitet praktiziert werden (HIRSCH, SZW 63/1991, S. 295). BÖCKLI bezeichnet solche Aktienplazierungen sogar als wichtigsten Fall, in dem sich bei international tätigen Gesellschaften der Entzug des Bezugsrechts rechtfertige (a.a.O., S. 79 Rz. 272). ISLER (a.a.O., S. 735), ZINDEL/ISLER (N. 20 zu Art. 652b OR) und ANDREAS VON PLANTA (Aktionärsschutz bei der bedingten Kapitalerhöhung, SZW 64/1992, S. 205 ff., S. 208) sprechen sich ebenfalls für die Möglichkeit des Bezugsrechtsentzugs zu solchen Zwecken aus. Schliesslich weist NOBEL (a.a.O., S. 1175) zutreffend darauf hin, dass die Finanzierung von Investitionen zwar für sich allein kaum als wichtiger Grund betrachtet werden darf, dagegen die Interessenabwägung bei bestimmten Finanzierungssituationen einen Entzug zu rechtfertigen vermag, namentlich wenn damit eine Kotierung der Aktien an ausländischen Börsen verbunden ist. Das trifft vor allem für solche internationalen Sachverhalte zu, bei denen im Falle von Annexionen, Fusionen oder wesentlichen Beteiligungserwerben einer Vorschrift des ausländischen Rechts nachzuleben ist, wonach Aktien der übernehmenden Gesellschaft am Sitz der übernommenen Gesellschaft zu kotieren oder mindestens auf dem dortigen Aktienmarkt zu plazieren sind. Aus diesen Gründen ist davon auszugehen, dass auch die Finanzierung von Übernahmen und Beteiligungen im Einzelfall die Aufhebung des Bezugsrechts zu rechtfertigen vermag.
In solchen Fällen ist es zudem zulässig, dass die Generalversammlung den Entscheid über den Entzug des Bezugsrechts an die Verwaltung delegiert. Die Gefahr der Kapitalverwässerung erscheint unter den geschilderten Umständen als gering bzw. vermeidbar, da einerseits bei der Plazierung der Aktien die Marktkonditionen zu beachten sind und anderseits im Fall unterbewerteter börsenkotierter Aktien für die Aktionäre die Möglichkeit besteht, sich auf dem Markt einzudecken. Nicht auszuschliessen ist allerdings die Gefahr einer Verringerung des Gewinnanteils und der relativen Stimmkraft (Gewinnanteil- und Stimmrechtsverwässerung; vgl. BÖCKLI, a.a.O., S. 79 Rz. 273), doch gebührt insoweit den überwiegenden Interessen der Gesellschaft der Vorrang. Allerdings hat die Verwaltung die sich aus dem Gebot der schonenden Rechtsausübung ergebenden Schranken beim Entscheid über den Bezugsrechtsentzug besonders sorgfältig zu beachten, weshalb auch hohe Anforderungen an die im Rechenschaftsbericht nach Art. 652e Ziff. 4 OR aufzuführende Begründung zu stellen sind.
Diese Erwägungen führen zum Ergebnis, dass der angefochtene Generalversammlungsbeschluss auch in diesem Punkt nicht gegen Bundesrecht verstösst.
4. a) Gemäss Art. 650 Abs. 2 Ziff. 8 OR ist im Ermächtigungsbeschluss der Generalversammlung die Zuweisung nicht ausgeübter oder entzogener Bezugsrechte zu regeln. Nach Auffassung des Handelsgerichts sind auch in diesem Zusammenhang konkrete Angaben erforderlich, namentlich zum Kreis der Enderwerber, die im angefochtenen Generalversammlungsbeschluss indessen fehlten, weshalb dieser auch insoweit bundesrechtswidrig sei.
Mit dem angefochtenen Beschluss hat die Generalversammlung den Verwaltungsrat ermächtigt, die allenfalls entzogenen Bezugsrechte Dritten zuzuweisen. Aufgrund einer sachgerechten Auslegung, die vor allem die in der Statutenbestimmung erwähnten Ausschlussgründe berücksichtigt, ergibt sich, dass als Dritte nur entweder die Inhaber der übernommenen Unternehmen sowie im Falle eines Finanzierungsausschlusses das Publikum in Frage kommen. Insoweit steht die Regelung in engem sachlichem Zusammenhang mit jener bezüglich des Entzugstatbestands und ist gleich wie diese als bundesrechtskonform zu betrachten. Eine weitergehende Individualisierung der Enderwerber verlangt Art. 650 Abs. 2 Ziff. 8 OR nicht (vgl. BÖCKLI, a.a.O., S. 54 Rz. 180).
Die nicht ausgeübten Bezugsrechte stehen nach dem angefochtenen Beschluss zur Verfügung des Verwaltungsrats, der sie im Interesse der Gesellschaft zu verwenden hat. Diese Kompetenzdelegation ist nicht zu beanstanden, zumal die Anforderungen an die statutarische Regelung hier weniger hoch anzusetzen sind als im Fall des Entzugs der Bezugsrechte, weil dem Vorgang ein freiwilliger Verzicht zugrunde liegt, mit welchem der Bezugsberechtigte zu erkennen gibt, dass er eine mögliche Beeinträchtigung seiner Mitgliedschafts- und Vermögensrechte in Kauf nimmt. Eine solche Delegation wird denn auch in der Literatur als zulässig erachtet (BÖCKLI, a.a.O., S. 54 Rz. 180; OR-ZINDEL/ISLER, N. 29 zu Art. 650 OR; WATTER, Die Gründung und Kapitalerhöhung im neuen Aktienrecht, Schriftenreihe SAV, Heft 11, S. 55 ff., S. 59). Mit der Verpflichtung des Verwaltungsrats, die Bezugsrechte im Interesse der Gesellschaft zu verwenden, wird zudem klargestellt, dass eine Veräusserung in der Regel zu Marktkonditionen zu erfolgen hat. Im weitern wird damit sichergestellt, dass der Verwaltungsrat entsprechend der Regelungsabsicht des Gesetzgebers die Interessen der ihm nicht angehörenden Aktionäre bei der Verwendung der Bezugsrechte berücksichtigen muss.
b) Die vorangehenden Erwägungen führen zum Ergebnis, dass der angefochtene Generalversammlungsbeschluss nicht gegen Bundesrecht verstösst, soweit damit die Schaffung eines genehmigten Aktienkapitals beschlossen worden ist. Die Berufung erweist sich insoweit als begründet.
5. Nach dem Gesetz kann die Generalversammlung eine bedingte Kapitalerhöhung beschliessen, indem sie in den Statuten den Gläubigern von neuen Anleihens- oder ähnlichen Obligationen gegenüber der Gesellschaft oder ihren Konzerngesellschaften sowie den Arbeitnehmern Rechte auf den Bezug neuer Aktien (Wandel- oder Optionsrechte) einräumt (Art. 653 Abs. 1 OR). Sollen mit Wandel- oder Optionsrechten verbundene Obligationen ausgegeben werden, ist den Aktionären entsprechend ihrer bisherigen Beteiligung ein Vorwegzeichnungsrecht einzuräumen (Art. 653c Abs. 1 OR), das nur aus wichtigem Grund beschränkt oder aufgehoben werden kann (Art. 653c Abs. 2 OR). Diesfalls haben die Statuten gemäss dem Wortlaut des Gesetzes die Voraussetzungen für die Ausübung der Wandel- oder Optionsrechte sowie die Grundlagen zu enthalten, nach denen der Ausgabebetrag zu berechnen ist (Art. 653b Abs. 2 OR).
Das Handelsgericht redet angesichts der nach ihrem Wortlaut in verschiedener Hinsicht wenig praktikablen gesetzlichen Ordnung (vgl. dazu FORSTMOSER, SZW 64/1992, S. 61 f.; ANDREAS VON PLANTA, a.a.O., S. 207) einem gesellschaftsfreundlichen Verständnis des Instituts das Wort, indem es zu Recht die ratio legis in den Vordergrund stellt. Dennoch hält es den angefochtenen Beschluss für ungültig, im wesentlichen mit den Begründungen, dass die Kreise der Wandel- oder Optionsberechtigten zuwenig differenziert angegeben, der Entscheid über die Aufhebung des Vorwegzeichnungsrechts unzulässigerweise von der Generalversammlung an den Verwaltungsrat delegiert und dem Erfordernis des wichtigen Grundes nicht hinreichend Ausdruck gegeben worden sei.
a) Die Statuten haben unter anderem den Kreis der Wandel- oder der Optionsberechtigten anzugeben (Art. 653b Abs. 1 Ziff. 3 OR). Die angefochtene Statutenbestimmung beschränkt diesen Kreis undifferenziert auf die Inhaber von mit Wandel- oder Optionsrechten verbundenen Anleihensobligationen einerseits und auf die zu beteiligenden Mitarbeiter anderseits. Das Handelsgericht hält diese Angaben unter Hinweis auf Literaturmeinungen (ANDREAS VON PLANTA, a.a.O., S. 207; OR-ISLER/ZINDEL, N 13 zu Art. 653b) für ungenügend, da die Generalversammlung zu entscheiden habe, ob und wieviel der mittels bedingter Kapitalerhöhung geschaffenen Aktien maximal welcher Gruppe zur Verfügung stehen sollen. Dieser Auffassung ist zuzustimmen, namentlich mit Blick auf das Bezugsrecht der Aktionäre, das bei der Begebung von Mitarbeiteraktien notwendigerweise ausgeschlossen ist, wogegen es bei Anleihensobligationen durch das gesetzliche Vorwegzeichnungsrecht im Regelfall mittelbar gewahrt bleibt. Der Aktionär hat daher Anspruch darauf zu wissen, welcher Betrag des bedingten Kapitals maximal den Mitarbeitern zur Verfügung gestellt wird. Wie ANDREAS VON PLANTA (a.a.O., S. 207) zutreffend ausführt, geht es nicht an, für die Mitarbeiterbeteiligung ausgegebene Aktien zur Deckung von Wandelanleihen zu verwenden und umgekehrt. Die beidseitigen Maximalquoten sind deshalb von der Generalversammlung selbst zu beschliessen und in die Statuten aufzunehmen. Diesem Erfordernis genügt der angefochtene Beschluss nicht.
b) Zu Recht vertritt sodann das Handelsgericht die Meinung, dass der Beschluss über den Entzug oder die Beschränkung des Vorwegzeichnungsrechts systemgerecht in die Kompetenz der Generalversammlung falle. Das ergibt sich zwangsläufig aus der engen Verbindung dieses Anspruchs mit dem Bezugsrecht. Insoweit besteht denn auch Einigkeit in der Literatur (BÖCKLI, a.a.O., S. 83 Rz. 288; OR-ISLER/ZINDEL, N. 20 zu Art. 653b und N. 8 zu Art. 653c; NOBEL, a.a.O., S. 1178). Aus den bereits im Zusammenhang mit der genehmigten Kapitalerhöhung erörterten Gründen, die entsprechend gelten, muss es auch bei der bedingten Kapitalerhöhung grundsätzlich zulässig sein, die Entzugsbefugnis an den Verwaltungsrat zu delegieren. Dies setzt nach dem Gesagten aber ebenfalls voraus, dass unter anderem die für einen Entzug des Vorwegzeichnungsrechts erforderlichen wichtigen Gründe gemäss Art. 653c Abs. 2 OR im Delegationsbeschluss mindestens in abstrakter Form angegeben werden, das heisst ihre Bestimmung nicht dem Verwaltungsrat überlassen werden kann. Diese rechtliche Gleichbehandlung der beiden Sachverhalte drängt sich bereits aufgrund des einheitlich für beide Arten der Kapitalerhöhung geltenden Verwässerungsschutzes auf. Wichtige Gründe für den Ausschluss des Vorwegzeichnungsrechts werden indessen im angefochtenen Beschluss nicht spezifiziert, so dass er auch in dieser Hinsicht gegen Bundesrecht verstösst.
Das Spezifikationserfordernis wird nicht etwa dadurch ersetzt, dass der Verwaltungsrat im angefochtenen Beschluss verpflichtet wird, die Anleihensbedingungen an den Marktverhältnissen zu orientieren. Diese Verpflichtung setzt dem Entzug des Vorwegzeichnungsrechts zwar eine Schranke, die indessen nicht mit jener des Vorliegens eines sachlichen oder wichtigen Grundes übereinstimmt, da sie allein die Vermögensrechte der Aktionäre wahrt, nicht aber auch die mittelbaren Mitgliedschaftsrechte, deren Beschränkung einer zusätzlichen Rechtfertigung bedarf. Die Ausrichtung auf die Marktbedingungen schliesst zudem eine vermögensrechtliche Benachteiligung der Aktionäre nicht an sich schon aus, namentlich nicht im Fall von unterbewerteten und auf dem Markt nicht beliebig verfügbaren Titeln. Das Erfordernis eines von der Sache und nicht bloss von den Anleihensbedingungen her wichtigen Grundes lässt sich sodann auch nicht mit den Argumenten aus der Welt schaffen, dass in aller Regel eine rasche Plazierung der Obligationen notwendig sei und das Vorwegzeichnungsrecht angesichts des usanzgemäss eher bescheidenen Umfangs des bedingten Kapitals ohnehin nur für grössere Aktionäre praktische Bedeutung erlange. Abgesehen davon, dass auch die Inhaber namhafter Aktienpakete Anspruch auf Rechtsschutz haben, käme diese Auffassung im Ergebnis einem allgemeinen Verzicht auf das Vorwegzeichnungsrecht gleich, was mit dem Gesetz auch bei weitester Auslegung nicht zu vereinbaren wäre. Der Entzug des Vorwegzeichnungsrechts muss daher in jedem Fall durch ein vorrangiges Interesse der Gesellschaft gerechtfertigt werden können (REYMOND, a.a.O., S. 158). Anders entscheiden hiesse, das gesetzliche Verhältnis von Regel und Ausnahme in sein Gegenteil zu verkehren (NOBEL, a.a.O., S. 1178).
c) Daraus folgt, dass der Beschluss zur bedingten Kapitalerhöhung von der Vorinstanz zu Recht für ungültig erklärt worden ist. Insoweit erweist sich die Berufung als unbegründet. | de | Genehmigte und bedingte Kapitalerhöhung bei der Aktiengesellschaft. Kompetenzverteilung zwischen Generalversammlung und Verwaltung in bezug auf den Entscheid über Entzug oder Einschränkung des Bezugs- bzw. Vorwegzeichnungsrechts (Art. 650 Abs. 2 Ziff. 8, Art. 651 Abs. 3, Art. 652b, 653, 653b und c, 698 Abs. 2 Ziff. 6 und Art. 704 Abs. 1 Ziff. 6 OR). Verhältnis von Gesetzesauslegung, inbesondere teleologischer Reduktion, zur Lückenfeststellung (E. 1d/aa).
Grundsätzliche Zulässigkeit der Kompetenzdelegation an den Verwaltungsrat hinsichtlich des Entscheids über den Ausschluss vom Bezugs- oder Vorwegzeichnungsrecht (E. 1 u. 5).
Anforderungen an die Konkretisierung der Entzugsgründe im Delegationsbeschluss der Generalversammlung (E. 2 u. 5). Finanzierung von Übernahmen und Beteiligungen als wichtiger Grund für den Bezugsrechtsausschluss (E. 3).
Zulässigkeit der Kompetenzdelegation an den Verwaltungsrat, über die Verwendung entzogener oder nicht ausgeübter Bezugsrechte zu entscheiden (E. 4). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,995 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-III-219%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,993 | 121 III 219 | 121 III 219
Sachverhalt ab Seite 220
Die Generalversammlung der Schweizerischen Bankgesellschaft (SBG) stimmte am 29. April 1993 folgenden Anträgen des Verwaltungsrats zu:
4. Schaffung eines genehmigten und eines bedingten Aktienkapitals
4.1. Schaffung eines genehmigten Aktienkapitals von 200 Millionen Franken nominal, Ergänzung der Statuten mit einem neuen § 3c
Der Verwaltungsrat beantragt, die Statuten durch einen neuen § 3c mit folgendem Wortlaut zu ergänzen:
"Der Verwaltungsrat ist ermächtigt, bis zum 30. April 1995 das Aktienkapital durch Ausgabe von höchstens 1'666'666 voll zu liberierenden Inhaberaktien von je Fr. 100.-- Nennwert und höchstens 1'666'670 voll zu liberierenden Namenaktien von je Fr. 20.-- Nennwert (Stimmrechtsaktien) im Maximalbetrag von 200 Millionen Franken zu erhöhen. Eine Erhöhung in Teilbeträgen ist gestattet. Die neuen Namenaktien unterliegen den Übertragungsbeschränkungen gemäss § 3a der Statuten. Der Ausgabepreis, der Zeitpunkt der Dividendenberechtigung und die Art der Sacheinlage werden vom Verwaltungsrat bestimmt.
Diese Aktien sind zur Plazierung bei den bisherigen Aktionären vorgesehen. Der Verwaltungsrat ist jedoch berechtigt, das Bezugsrecht der Aktionäre auszuschliessen und Dritten zuzuweisen im Falle der Verwendung von Aktien für die Übernahme von Unternehmen, Unternehmensteilen Beteiligungen oder im Falle einer Aktienplazierung für die Finanzierung derartiger Transaktionen. Aktien, für die Bezugsrechte eingeräumt, aber nicht ausgeübt werden, stehen zur Verfügung des Verwaltungsrats, der diese im Interesse der Gesellschaft verwendet."
4.2. Schaffung eines bedingten Aktienkapitals von 100 Millionen Franken nominal, Ergänzung der Statuten mit einem neuen § 3d
Der Verwaltungsrat beantragt, die Statuten durch einen neuen § 3d mit folgendem Wortlaut zu ergänzen:
"Das Aktienkapital der Gesellschaft wird durch die Ausgabe von höchstens 600'000 voll zu liberierenden Inhaberaktien von je Fr. 100.-- Nennwert und höchstens 2'000'000 voll zu liberierenden Namenaktien von je Fr. 20.-- Nennwert (Stimmrechtsaktien) im Maximalbetrag von 100 Millionen Franken erhöht durch Ausübung von Options- oder Wandelrechten, welche in Verbindung mit Anleihensobligationen der Gesellschaft oder einer ihrer Tochtergesellschaften eingeräumt worden sind, oder durch Ausübung von Bezugsrechten im Rahmen der Mitarbeiterbeteiligung. Das Bezugsrecht der Aktionäre ist ausgeschlossen. Der Erwerb von Namenaktien durch die Ausübung von Options- oder Wandelrechten oder Bezugsrechten der Mitarbeiter sowie die weitere Übertragung der Namenaktien unterliegen den Übertragungsbeschränkungen gemäss § 3a der Statuten.
Der Verwaltungsrat kann bei der Ausgabe von Options- oder Wandelanleihen das Vorwegzeichnungsrecht der Aktionäre aufheben. In diesem Fall sind Struktur, Laufzeit und Betrag der Anleihe sowie die Options- oder Wandelbedingungen durch den Verwaltungsrat entsprechend den Marktbedingungen im Zeitpunkt der Begebung festzulegen. Die Bedingungen der Mitarbeiterbeteiligung sind durch den Verwaltungsrat festzulegen."
Die BK Vision AG, welche die Übernahme und den Verkauf sowie die Verwaltung von Beteiligungen an Banken und anderen Finanzgesellschaften bezweckt, hielt per 30. April 1993 über drei Millionen Namen- sowie über hunderttausend Inhaberaktien der SBG. Mit Klage vom 29. Juni 1993 focht sie die unter Traktandum 4 von der Generalversammlung gefassten Beschlüsse beim Handelsgericht des Kantons Zürich als ungültig an; eventuell beantragte sie die Feststellung der Nichtigkeit.
Mit Urteil vom 15. September 1994 hiess das Handelsgericht die Klage dahingehend gut, dass es die angefochtenen Beschlüsse ungültig erklärte und mit rückwirkender Kraft aufhob. Die Beklagte hat dieses Urteil mit Berufung angefochten, die vom Bundesgericht teilweise gutgeheissen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Handelsgericht ist zum Ergebnis gelangt, die Delegation des Entscheids über Aufhebung oder Einschränkung des Bezugsrechts von der Generalversammlung an den Verwaltungsrat verstosse gegen Art. 698 Abs. 2 Ziff. 6 in Verbindung mit Art. 650 Abs. 2 Ziff. 8 und Art. 651 Abs. 3 OR. Nach seiner Auffassung muss auf den klaren Gesetzeswortlaut abgestellt werden und sind die Voraussetzungen einer Normberichtigung zufolge einer unechten Gesetzeslücke nicht gegeben. Das Handelsgericht betrachtet zudem die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum alten Aktienrecht (BGE 117 II 290 E. 4e) als unmassgeblich. Mit der Berufung wird geltend gemacht, die Betrachtungsweise des Handelsgerichts verletze Bundesrecht.
a) Nach altem Aktienrecht war bei der Ausgabe neuer Aktien jeder Aktionär berechtigt, einen seinem bisherigen Aktienbesitz entsprechenden Anteil der neuen Aktien zu beanspruchen, soweit nicht die Statuten oder der Beschluss über die Kapitalerhöhung etwas anderes bestimmten (Art. 652 aOR). Diese Vorschrift war nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts so auszulegen, dass einerseits das Bezugsrecht nicht unter die Kategorie der wohlerworbenen Rechte des Aktionärs fiel und anderseits sein ausserstatutarischer Entzug nicht im Belieben der Generalversammlung stand, sondern eine sachliche Rechtfertigung und die Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes sowie des Prinzips der schonenden Rechtsausübung voraussetzte (BGE 117 II 290 E. 4e S. 300 mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung stand der Beschluss über den Ausschluss der Aktionäre vom Bezugsrecht zwar formell der Generalversammlung zu, strukturmässig sprach aber im Grundsatz nichts dagegen, den endgültigen Entscheid darüber der Verwaltung zu überlassen. Entsprechend wurde die Kompetenzdelegation unter Vorbehalt von Gesetzesumgehungen oder anderen Missbrauchstatbeständen als zulässig betrachtet (BGE 117 II 290 E. 4e/cc S. 302 ff. mit Hinweisen). Damit wurde der Aktiengesellschaft ermöglicht, einerseits der rigiden altrechtlichen Ordnung der Kapitalerhöhung auszuweichen und anderseits die mit der Bezugsrechtsfrage verbundene Interessenabwägung dem Verwaltungsrat zu überlassen, womit die unternehmerisch gebotene Flexibilität der Entscheidung in zeitlicher wie wettbewerblicher Hinsicht gewährleistet war.
b) Zu den Zielen der am 1. Juli 1992 wirksam gewordenen Aktienrechtsreform (AS 1992 733) zählen unter anderem die Verstärkung des Aktionärsschutzes, auch hinsichtlich des Bezugsrechts, und die Erleichterung der Kapitalbeschaffung für die Gesellschaft (Botschaft des Bundesrats vom 23. Februar 1983, BBl 1983 II 745 ff., 767; SCHMID, Übersicht über das revidierte Aktienrecht, recht 1992, S. 77 ff., S. 78; BÖCKLI, Das neue Aktienrecht, S. 2 Rz. 5 ff.).
Das Bezugsrecht der Aktionäre ist nach dem Gesetzeswortlaut dadurch verstärkt worden, dass es zum einen nicht mehr durch generelle statutarische Anordnung, sondern bloss noch mit qualifiziertem Mehrheitsbeschluss der Generalversammlung im Einzelfall (Art. 650 Abs. 2 Ziff. 8 in Verbindung mit Art. 704 Abs. 1 Ziff. 6 OR) und zum andern nur aus wichtigen Gründen und unter Wahrung des Gleichbehandlungsgrundsatzes aufgehoben werden kann (Art. 652b Abs. 2 OR).
Die Kapitalbeschaffung ist im wesentlichen mit der Einführung des genehmigten und des bedingten Kapitals erleichtert worden (Art. 650 ff. OR). Das genehmigte Kapital beruht auf einer Kompetenzteilung zwischen der Generalversammlung und dem Verwaltungsrat. Im Gegensatz zur ordentlichen Kapitalerhöhung autorisiert die Generalversammlung bloss eine eventuelle Erhöhung des Aktienkapitals, beschliesst deren Möglichkeit und ermächtigt den Verwaltungsrat, den Entscheid über die Durchführung, den Zeitpunkt und die Bedingungen der Ausgabe neuer Aktien innerhalb des gesetzten Rahmens nach seinem Ermessen zu fällen. Das schwerfällige, eine rasche Kapitalbeschaffung oft behindernde einstufige Verfahren der ordentlichen Kapitalerhöhung wird bei der genehmigten Kapitalerhöhung zur Vermeidung dieser Nachteile durch ein mittels Kompetenzdelegation zweistufig gestaltetes Verfahren ersetzt.
c) Die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen bei der genehmigten Kapitalerhöhung eine Delegationsbefugnis der Generalversammlung hinsichtlich des Entscheids über die Aufhebung oder Beschränkung des Bezugsrechts besteht, wird in der Literatur nicht einheitlich beantwortet. Die Divergenz ergibt sich im wesentlichen aus einer unterschiedlichen Gewichtung der erwähnten Reformziele, das heisst der Verstärkung der Aktionärsrechte einerseits und der Flexibilität der Kapitalbeschaffung anderseits. Für eine Prävalenz der Aktionärsrechte und damit gegen die Zulässigkeit der Delegation sprechen sich namentlich aus: ZOBL (Rechtliche Probleme im Zusammenhang mit der Schaffung von Vorratsaktien, SZW 63/1991, S. 1 ff., S. 6 Fn. 39), THOMAS VON PLANTA (Der Schutz der Aktionäre bei der Kapitalerhöhung, Diss. Basel 1992, S. 25 und 87), HÜNERWADEL (Vorratsaktien im Lichte des revidierten Aktienrechts, SZW 65/1993, S. 37 ff., S. 38) und VON GREYERZ (Ordentliche und genehmigte Kapitalerhöhung, SAG 55/1983, S. 94 ff., S. 99). Die Flexibilität der Kapitalbeschaffung stellen demgegenüber unter grundsätzlicher Bejahung der Delegationsbefugnis in den Vordergrund: BÖCKLI (a.a.O., S. 81 Rz. 280 ff.), FORSTMOSER (Zulässigkeit des Festübernahmeverfahrens für Kapitalerhöhungen unter neuem Aktienrecht?, SZW 65/1993, S. 101 ff., S. 105 f.), OR-ZINDEL/ISLER (N. 8/9 zu Art. 652b OR), ISLER (Ausgewählte Aspekte der Kapitalerhöhung, AJP 1992, S. 726 ff., S. 730 Fn. 24), NOBEL (Bezugsrecht und Bezugsrechtsausschluss, AJP 1993, S. 1171 ff., S. 1176) und REYMOND (Suppression et protection du droit de souscription préférentiel dans le nouveau droit de la société anonyme, SZW 66/1994, S. 153 ff., S. 156 f.).
d) Das Handelsgericht entnimmt Art. 651 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 650 Abs. 2 Ziff. 8 und Art. 698 Abs. 2 Ziff. 6 OR durch Auslegung eine zwingende Kompetenzzuweisung an die Generalversammlung und verneint - wie bereits festgehalten - das Vorliegen einer korrekturfähigen unechten Gesetzeslücke.
aa) Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Auszurichten ist die Auslegung auf die ratio legis, die zu ermitteln dem Gericht allerdings nicht nach seinen eigenen, subjektiven Wertvorstellungen, sondern nach den Vorgaben des Gesetzgebers aufgegeben ist. Der Balancegedanke des Prinzips der Gewaltenteilung bestimmt nicht allein die Gesetzesauslegung im herkömmlichen Sinn, sondern führt darüber hinaus zur Massgeblichkeit der bei der Auslegung gebräuchlichen Methoden auf den Bereich richterlicher Rechtsschöpfung, indem ein vordergründig klarer Wortlaut einer Norm entweder auf dem Analogieweg auf einen davon nicht erfassten Sachverhalt ausgedehnt oder umgekehrt auf einen solchen Sachverhalt durch teleologische Reduktion nicht angewandt wird (vgl. KRAMER, Teleologische Reduktion - Plädoyer für einen Akt methodentheoretischer Rezeption, in Rechtsanwendung in Theorie und Praxis, Beiheft 15 zur ZSR, S. 65 ff., S. 73 ff.). Die Auslegung des Gesetzes ist zwar nicht entscheidend historisch zu orientieren, im Grundsatz aber dennoch auf die Regelungsabsicht des Gesetzgebers und die damit erkennbar getroffenen Wertentscheidungen auszurichten, da sich die Zweckbezogenheit des rechtsstaatlichen Normverständnisses nicht aus sich selbst begründen lässt, sondern aus den Absichten des Gesetzgebers abzuleiten ist, die es mit Hilfe der herkömmlichen Auslegungselemente zu ermitteln gilt (vgl. BGE 119 II 183 E. 4b/aa mit Hinweisen).
Bei der teleologischen Reduktion handelt es sich nach zeitgemässem Methodenverständnis um einen zulässigen Akt richterlicher Rechtsschöpfung und nicht um einen unzulässigen Eingriff in die rechtspolitische Kompetenz des Gesetzgebers (KRAMER, a.a.O., S. 72 f.; MEIER-HAYOZ, Schlusswort, in Rechtsanwendung in Theorie und Praxis, S. 89 ff.; vgl. auch RHINOW, Rechtssetzung und Methodik, S. 134, 176). Unstreitig weist zwar das Gesetzesbindungspostulat den Richter an, seine Rechtsschöpfung nach den Institutionen des Gesetzes auszurichten. Es schliesst aber für sich allein richterliche Entscheidungsspielräume nicht grundsätzlich aus, sondern markiert bloss deren gesetzliche Grenzen. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Rechtsnorm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis aus der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen (BGE 114 V 219 E. 3a S. 220, BGE 110 Ib 1, S. 8; OGOREK, Der Wortlaut des Gesetzes - Auslegungsgrenze oder Freibrief?, in Rechtsanwendung in Theorie und Praxis, S. 21 ff.).
Eine echte Gesetzeslücke liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts dann vor, wenn der Gesetzgeber etwas zu regeln unterlassen hat, was er hätte regeln sollen, und dem Gesetz weder nach seinem Wortlaut noch nach dem durch Auslegung zu ermittelnden Inhalt eine Vorschrift entnommen werden kann (BGE 108 Ib 78 E. 4b S. 82). Von einer unechten oder rechtspolitischen Lücke ist demgegenüber die Rede, wenn dem Gesetz zwar eine Antwort, aber keine befriedigende zu entnehmen ist, namentlich, wenn die vom klaren Wortlaut geforderte Subsumtion eines Sachverhalts in der Rechtsanwendung teleologisch als unhaltbar erscheint (MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, N. 271 ff. zu Art. 1 ZGB; DESCHENAUX, SPR, Bd. II, S. 99). Echte Lücken zu füllen, ist dem Richter aufgegeben, unechte zu korrigieren, ist ihm nach traditioneller Auffassung grundsätzlich verwehrt, es sei denn, die Berufung auf den als massgeblich erachteten Wortsinn der Norm stelle einen Rechtsmissbrauch dar (MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, N. 295 ff. zu Art. 1 ZGB).
Zu beachten ist indessen, dass mit dem Lückenbegriff in seiner heutigen schillernden Bedeutungsvielfalt leicht die Grenze zwischen zulässiger richterlicher Rechtsfindung contra verba aber secundum rationem legis und grundsätzlich unzulässiger richterlicher Gesetzeskorrektur verwischt wird. In differenzierender Auslegung ist daher vorab zu prüfen, ob der Wortsinn der Norm nicht bereits einem restriktiven Rechtssinn zu weichen habe, sodann, ob nicht bloss eine teleologisch nicht unterstützte Redundanz des grammatikalischen Rechtssinns gegeben sei, die durch eine Reduktion contra verba legis eingeschränkt werden muss. Der Lückenbegriff taugt diesfalls erst, wenn die teleologische Reduktion des Wortsinns ergibt, dass die positive Ordnung einer Regelung entbehrt, mithin eine verdeckte - aber echte - Lücke aufweist, die im Prozess der richterlichen Rechtsschöpfung zu schliessen ist (BGE 117 II 494 E. 6a S. 499; KRAMER, a.a.O., S. 72; DESCHENAUX, a.a.O., S. 99). Wo jedoch der zu weit gefasste Wortlaut durch zweckgerichtete Interpretation eine restriktive Deutung erfährt, liegt ebenso Gesetzesauslegung vor wie im Fall, wo aufgrund teleologischer Reduktion eine verdeckte Lücke festgestellt und korrigiert wird. In beiden Fällen gehört die so gewonnene Erkenntnis zum richterlichen Kompetenzbereich und stellt keine unzulässige berichtigende Rechtsschöpfung dar (MEIER-HAYOZ, in Rechtsanwendung in Theorie und Praxis, S. 91).
bb) Die Befugnis der Generalversammlung, über die Gegenstände Beschluss zu fassen, die ihr durch das Gesetz vorbehalten sind, ist gemäss Art. 698 Abs. 2 OR unübertragbar. Die gesetzliche Kompetenzordnung ist allerdings auslegungsbedürftig. So kollidiert zum Beispiel Art. 698 Abs. 2 Ziff. 1 OR, wonach allein die Generalversammlung zur Änderung der Statuten zuständig ist, mit der gesetzlichen Pflicht und Kompetenz des Verwaltungsrats nach Art. 652g Abs. 1 und Art. 653g Abs. 1 OR, den Vollzug von Kapitalerhöhungen festzustellen und die Statuten entsprechend zu ändern. Der Konflikt, der auf einem gesetzgeberischen Versehen beruhen dürfte (vgl. BBl 1983 II 793; FORSTMOSER, Ungereimtheiten und Unklarheiten im neuen Aktienrecht, SZW 64/1992, S. 58 ff., S. 69), ist nach dem Grundsatz der prioritären speziellen Norm zu lösen (vgl. BGE 120 Ib 199 E. 3b S. 202). Die Rationalitätsvermutung indiziert klarerweise eine entsprechende Absicht des Gesetzgebers. Hinsichtlich der formellen und materiellen Zulässigkeit einer Einschränkung oder Aufhebung des Bezugsrechts sodann stellt das Gesetz die genehmigte Kapitalerhöhung nach seinem Wortlaut der ordentlichen gleich, insbesondere ordnet es den Beschluss darüber der unübertragbaren Kompetenz der Generalversammlung zu (Art. 651 Abs. 3 OR in Verbindung mit Art. 650 Abs. 2 Ziff. 8 und Art. 698 Abs. 2 Ziff. 6 OR). Aus dem Gesetz allein ergibt sich somit kein Widerspruch, dagegen aus den unterschiedlichen Funktionen der beiden Kapitalerhöhungsverfahren, namentlich mit Blick auf die Gründe, welche den Gesetzgeber zur Einführung des genehmigten Kapitals veranlasst haben.
Nach dem Willen des Gesetzgebers steht die genehmigte Kapitalerhöhung im Dienste der Erleichterung der Kapitalbeschaffung (BBl 1983 II 770). Ihr ausschlaggebendes Merkmal ist, dass der Entscheid, ob, wann und in welchem Umfang das Aktienkapital erhöht werden soll, im Rahmen des Ermächtigungsbeschlusses der Generalversammlung dem Verwaltungsrat überlassen wird (Art. 651 OR). Damit wird der Gesellschaft ermöglicht, ihr Aktienkapital rasch zu erhöhen, insbesondere zum Zweck der Durchführung von Beteiligungen und Annexionen oder der Ausgabe von Mitarbeiteraktien. Die Gesellschaft soll die für einen Aktientausch oder eine Annexion erforderlichen Aktien bei Bedarf unverzüglich und ohne weitere Einberufung der Generalversammlung bereitstellen sowie einen Übernahmevertrag diskret aushandeln und ohne Vorbehalte abschliessen können (BBl 1983 II 793 f.). Im einen wie im andern Fall setzt indessen die vorgesehene Aktienverwendung den Ausschluss der bisherigen Aktionäre vom Bezug der neuen Aktien voraus. Folgerichtig nennt das Gesetz diese Tatbestände ausdrücklich als wichtige Gründe, die eine Aufhebung des Bezugsrechts zu rechtfertigen vermögen (Art. 652b Abs. 2 OR).
Anderseits hat der Gesetzgeber das Bezugsrecht der Aktionäre in der Neuordnung des Aktienrechts verstärkt, wie bereits festgehalten worden ist. Zum einen dadurch, dass ein Ausschluss nur noch im qualifizierten Erhöhungsbeschluss verfügt und nicht mehr in den Statuten normiert werden darf (Art. 650 Abs. 2 Ziff. 8 in Verbindung mit Art. 704 Abs. 1 Ziff. 6 OR), zum andern dadurch, dass nurmehr wichtige Gründe eine Rechtsbeschränkung zu begründen vermögen, wobei zusätzlich der Gleichbehandlungsanspruch der Aktionäre im Gesetz verankert wurde (Art. 652b Abs. 2 OR). Der Bezugsrechtsschutz war einer der Streitpunkte der Aktienrechtsrevision (BÖCKLI, a.a.O., S. 74 Rz. 254). In der nationalrätlichen Debatte wurde der Entwurf des Bundesrats in der hier interessierenden Kompetenzfrage dahingehend ergänzt, dass der Generalversammlung in Art. 650 Abs. 2 Ziff. 8 OR nicht bloss der Entscheid über die Aufhebung oder Beschränkung des Bezugsrechts, sondern zusätzlich jener über die Verwendung nicht ausgeübter oder entzogener Bezugsrechte zugewiesen wurde. Damit sollten nach den Darlegungen des französischsprachigen Kommissionssprechers die nicht dem Verwaltungsrat angehörenden Aktionäre besser geschützt werden (Amtl.Bull. N 1985 1679).
Es bedarf keiner besonderen Erörterungen, dass die gesetzlichen Zielsetzungen einer Flexibilisierung der Kapitalbeschaffung mit der Verlagerung der Durchführungskompetenz von der Generalversammlung auf den Verwaltungsrat einerseits und die formelle Stärkung der Aktionärsstellung bezüglich einer Aufhebung oder Beschränkung des Bezugsrechts anderseits dort kollidieren, wo das genehmigte Kapital die Ergreifung von Massnahmen ermöglichen soll, die zwar dem gesetzgeberischen Ziel dieser Kapitalbereitstellung entsprechen, im Zeitpunkt des Ermächtigungsbeschlusses aber weder spruchreif noch fassbar sind, jedoch von ihrer Art her eine Aufhebung oder Schmälerung des Bezugsrechts bedingen (Erwerb von Beteiligungen, Annexionen, Ausgabe von Mitarbeiteraktien). Nach dem zwischen ordentlicher und genehmigter Kapitalerhöhung insoweit nicht differenzierenden Gesetzeswortlaut von Art. 650 Abs. 2 Ziff. 8 und Art. 651 Abs. 3 OR hat auch diesfalls die Generalversammlung über das Schicksal der Bezugsrechte zu befinden, und zwar im Ermächtigungsbeschluss selbst. Ausgeschlossen ist ein späterer Generalversammlungsbeschluss über das Schicksal der Bezugsrechte in Kenntnis des konkretisierten Erhöhungszwecks (vgl. Thomas von Planta, a.a.O., S. 68). Indessen drängt sich aus den bereits dargelegten Gründen die Frage auf, ob der Wortlaut der massgebenden Gesetzesvorschriften mit deren Rechtssinn übereinstimmt.
cc) Der angefochtene Generalversammlungsbeschluss verpflichtet den Verwaltungsrat, die bei der Realisierung der genehmigten Kapitalerhöhung auszugebenden Aktien den Aktionären anzubieten, ermächtigt ihn aber gleichzeitig, davon abzusehen, wenn er die Mittel zum Zweck einer gänzlichen oder teilweisen Unternehmensübernahme, einer Beteiligung an andern Unternehmen oder zur Finanzierung derartiger Transaktionen einsetzen will. Die Voraussetzungen des Bezugsrechtsausschlusses werden damit zwar bestimmt, allerdings nur in generell-abstrakter und nicht in individuell-konkreter Form. Die Ermächtigung umfasst somit auch die Konkretisierung des Zwecks der Kapitalbeschaffung. Zu prüfen ist im folgenden, ob damit der Trennung der Organkompetenzen noch hinreichend Rechnung getragen wird.
Wie bereits festgehalten worden ist, soll die genehmigte Kapitalerhöhung dem Verwaltungsrat namentlich ermöglichen, die für die Durchführung von Beteiligungsnahmen und Annexionen erforderlichen Aktien rasch bereitzustellen und die Übernahmeverhandlungen diskret zu führen. Im Zeitpunkt des Generalversammlungsbeschlusses ist indessen in der Regel nicht genau bekannt, wofür die Aktien dienen sollen, insbesondere kann noch offen sein, welche Unternehmen ganz oder zum Teil übernommen werden sollen. Einer Offenbarung bereits angebahnter, aber noch nicht abgeschlossener Verhandlungen stehen sodann die Geheimhaltungsinteressen der Beteiligten entgegen. Kann diesfalls aber - entsprechend dem Gesetzeswortlaut - der Verwaltungsrat mangels bestimmten Verwendungszwecks der neuen Aktien nicht in den Stand gesetzt werden, das Bezugsrecht der bisherigen Aktionäre auszuschliessen, so ist ein Ermächtigungsbeschluss der Generalversammlung zur Ausschöpfung des genehmigten Kapitals erst nach der Konkretisierung der Sachlage möglich. Dies dürfte in aller Regel die Aufnahme und Führung effizienter Übernahmeverhandlungen behindern, da der Verhandlungspartner sich kaum der mit einer voluntaristischen Bedingung des Bezugsrechtsausschlusses verbundenen Publizität aussetzen wird, die zudem im Hinblick auf die Aktienkurse und den durch sie beeinflussten Ausgabepreis der neuen Aktien häufig nicht im Interesse der übernehmenden Gesellschaft liegt. Wäre demnach Art. 651 Abs. 3 OR so auszulegen, dass er in Verbindung mit Art. 650 Abs. 2 Ziff. 8 OR eine Ermächtigung des Verwaltungsrats zum Entscheid über das Bezugsrecht ausschliesst, würde die Verwendbarkeit der genehmigten Kapitalerhöhung zu den ihr zugedachten Zwecken in der Praxis weitgehend illusorisch.
Das alte Aktienrecht unterstellte die Aufhebung des Bezugsrechts nicht unübertragbar dem Beschluss der Generalversammlung, sondern behielt ausdrücklich eine statutarische Regelung vor (Art. 698 Abs. 2 Ziff. 5 in Verbindung mit Art. 652 aOR). In der Literatur waren die Auffassungen darüber geteilt, ob eine Delegation der Ausschlussbefugnis an den Verwaltungsrat zulässig sei. Die Frage wurde aber mehrheitlich bejaht (vgl. die Zitate in BGE 117 II 290 E. 4e/cc S. 303). Das Bundesgericht hielt eine Delegation dann für unzulässig, wenn sie dem Verwaltungsrat ermöglichen sollte, das aktienrechtliche Gleichbehandlungsgebot zu verletzen (BGE 91 II 298, 303/4). In BGE 117 II 290 ff. (E. 4e) hat es aber präzisiert, dass der Bezugsrechtsausschluss für sich allein nicht als Machtmissbrauch der Mehrheit zu werten sei; er müsse jedoch sachlich gerechtfertigt sein und habe die Gebote der Gleichbehandlung der Aktionäre und der schonenden Rechtsausübung zu wahren. Unter diesen Voraussetzungen wurde die Möglichkeit bejaht, die Entscheidungskompetenz dem Verwaltungsrat zu übertragen, wobei eine Ermächtigung jedoch in Übereinstimmung mit BGE 91 II 298 ff. als unzulässig betrachtet wurde, wenn sie auf unrechtmässige Zwecke hinzielte. Als Prinzip galt, dass nur der Ermächtigungsbeschluss mit dem Grundsatz und den Leitlinien in den Kontext der Statuten aufzunehmen war, dagegen die konkreten Einzelheiten zum Ausschluss des Bezugsrechts und zur Verwendung der nicht ausgeübten oder nicht ausübbaren Bezugsrechte nicht darin festgehalten werden mussten.
Das geltende Recht lässt statutarische Beschränkungen des Bezugsrechts nicht mehr zu, sondern hält eine ausschliessliche Zuständigkeit der Generalversammlung fest (Art. 650 Abs. 2 Ziff. 8, Art. 651 Abs. 3, Art. 698 Abs. 2 Ziff. 6 und Art. 704 Abs. 1 Ziff. 6 OR). Für das Verfahren der ordentlichen Kapitalerhöhung ist damit eine Delegation an den Verwaltungsrat nach Wortlaut und Sinn des Gesetzes ausgeschlossen. Hinsichtlich der genehmigten Kapitalerhöhung ist die Rechtslage dagegen unklar, da - wie aufgezeigt - zwischen Wortlaut und Gesetzeszweck ein Widerspruch besteht. Dementsprechend sind denn auch die Meinungen in der Literatur geteilt (vgl. vorangehende E. 1c). Von den Autoren, welche eine Delegation für zulässig halten, schreibt Reymond die Kontroverse einem Missverständnis zu, weil nach seiner Auffassung das Gesetz lediglich verlangt, dass im Beschluss der Generalversammlung die wichtigen Gründe aufgelistet werden, welche der Verwaltungsrat bei der Aufhebung des Bezugsrechts zu beachten habe (a.a.O., S. 157). Er verweist auf die bundesrätliche Botschaft, nach welcher die Generalversammlung unter Umständen über den Ausschluss vom Bezugsrecht zu beschliessen habe, ohne dass ihr die genauen Gründe offengelegt werden können, und ihr lediglich die abstrakten Verwendungszwecke der neuen Aktien bekanntgegeben werden. Folglich habe die Verwaltung im Kapitalerhöhungsbericht darüber Aufschluss zu geben, ob die Voraussetzungen, unter denen der Bezugsrechtsausschluss für zulässig erklärt wurde, in Wirklichkeit eingehalten worden sind. Im gleichen Sinn ist Isler der Auffassung, die für die genehmigte Kapitalerhöhung unerlässliche Flexibilität erfordere die Möglichkeit, den Verwaltungsrat im Erhöhungsbeschluss zu ermächtigen, das Bezugsrecht für spezielle, von der Generalversammlung abstrakt umschriebene Verwendungszwecke der neuen Aktien auszuschliessen (a.a.O., S. 730 Fn. 24). Der Verwaltungsrat soll ermächtigt werden können, die vorgegebenen Ausschlussgründe zu konkretisieren, nicht aber auch, sie in eigener Kompetenz zu bestimmen (OR-ZINDEL/ISLER, N. 9 zu Art. 652b OR). Schliesslich betrachten BÖCKLI (a.a.O., S. 81 f. Rz. 280 ff.) und ihm folgend FORSTMOSER (Zulässigkeit des Festübernahmeverfahrens für Kapitalerhöhungen unter neuem Aktienrecht?, SZW 65/1993, S. 101 ff., S. 105 f.) die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum alten auch für das neue Aktienrecht als sachgerecht und massgebend, weil sie allein die Funktionalität des genehmigten Kapitals gewährleiste. Funktional müsse der Generalversammlung einzig die Festlegung des Rahmens zustehen, dessen Ausfüllung in allen Einzelheiten könne dem Verwaltungsrat überlassen werden. Noch weiter geht Nobel, der genügen lässt, dass die Generalversammlung den Verwaltungsrat im Delegationsbeschluss bloss auf die wichtigen Gründe oder das Gesetz verweist, ohne dass die Art der wichtigen Gründe anzugeben sei (a.a.O., S. 1176).
Der Wortlaut von Art. 651 Abs. 3 OR widerspricht der ratio legis, der Aktiengesellschaft mit dem genehmigten Kapital ein Instrument zur Verfügung zu stellen, mit dem sie sich die für besondere Zwecke erforderlichen Mittel flexibel zu beschaffen vermag. Das bereitgestellte Kapital könnte im Normalfall die ihm vom Gesetzgeber zugedachten Funktionen gar nicht erfüllen, wenn der Entscheid über den Bezugsrechtsentzug bereits in allen Einzelheiten im Ermächtigungsbeschluss getroffen werden müsste und es nicht dem Verwaltungsrat überlassen werden dürfte, ihn nach Massgabe des Kapitalbedarfs zu konkretisieren. Den Materialien ist nicht zu entnehmen, dass der Gesetzgeber sich dieses Problems bewusst gewesen ist und die Lösung im Sinne des Gesetzeswortlauts hat treffen wollen. Aus der Absicht, den Schutz des Bezugsrechts zu verstärken, folgt sodann teleologisch nicht zwingend, dass die Interessenabwägung stets nur anhand eines konkreten Projektes vorzunehmen sei. Wird berücksichtigt, dass die Ermächtigung des Verwaltungsrats auf bis zu zwei Jahre befristet werden kann (Art. 651 Abs. 1 OR), so erscheint die Annahme lebensfremd, die Einzelheiten des Bezugsrechts liessen sich bereits im Zeitpunkt des Ermächtigungsbeschlusses endgültig festlegen. Zu beachten ist zudem, dass der Entscheid über die Zulässigkeit des Entzugs der Bezugsrechte zwar vorrangig vom Verwendungszweck der neuen Aktien abhängt, ebenso aber auch vom Preis dieser Aktien, denn die relative Vermögenseinbusse des Altaktionärs, die Vermögensverwässerung, ist um so geringer, je näher der Ausgabepreis beim Marktwert liegt (BÖCKLI, a.a.O., S. 80 Rz. 277). Über die Frage der Zumutbarkeit einer solchen Vermögenseinbusse lässt sich daher von vornherein erst befinden, wenn auch die vermögensmässigen Folgen des Bezugsrechtsausschlusses zu überblicken sind, das heisst namentlich der Ausgabepreis der neuen Aktien feststeht. Im Zeitpunkt des Ermächtigungsbeschlusses ist dies aber regelmässig nicht der Fall.
Das Bezugsrecht hat eine mitgliedschaftsrechtliche und eine vermögensrechtliche Seite (MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, Grundriss des schweizerischen Gesellschaftsrechts, 7. Aufl., S. 286 f. Rz. 98 f.). Auf beide bezieht sich der Schutz, den Art. 652b Abs. 2 OR durch die Voraussetzung wichtiger Gründe für den Bezugsrechtsausschluss und das Gleichbehandlungsgebot bieten will. In vermögensrechtlicher Hinsicht ist in diesem Zusammenhang - wie soeben erörtert - vor allem der Ausgabepreis der neuen Aktien von Bedeutung. Im Zeitpunkt des Beschlusses einer genehmigten Kapitalerhöhung stehen diese für die Beurteilung massgebenden Kriterien normalerweise noch nicht in konkreter Form fest. Müsste aber ein ausreichend konkretisiertes Projekt abgewartet werden, das eine solche Beurteilung mit Sicherheit zuliesse, so könnte ebensogut eine ordentliche Kapitalerhöhung durchgeführt werden, womit das Institut des genehmigten Kapitals toter Buchstabe bliebe. Dass dies nicht der Regelungsabsicht des Gesetzgebers entspricht, liegt auf der Hand. Damit sind die Voraussetzungen gegeben, den Rechtssinn von Art. 651 Abs. 3 OR in Einschränkung des Wortlauts nach dem zweckgerichteten Verständnis der Norm zu bestimmen und das Versehen des Gesetzgebers, zwei materiell verschiedene Sachverhalte gleichzustellen, so zu korrigieren, dass die Regelung für beide Fälle praktikabel ist.
Die teleologische Reduktion ist auf das erforderliche Mass zu beschränken. Daher ist den vorne wiedergegebenen Literaturmeinungen zu folgen, dass der Ermächtigungsbeschluss die wesentlichen Zwecke zu nennen hat, zu deren Verfolgung das Bezugsrecht ausgeschlossen werden darf, der Entscheid darüber aber gemäss den Vorgaben der Generalversammlung an den Verwaltungsrat delegiert werden kann. Zu weit geht dagegen eine Ermächtigung des Verwaltungsrats, die Ausschlussgründe in eigener Kompetenz festzulegen. Selbstverständlich ist sodann, dass die Generalversammlung auch nach geltendem Recht nicht befugt ist, die Kompetenzdelegation auf unrechtmässige Vorgänge auszurichten. Geschieht dies dennoch, so besteht die Möglichkeit, gegen den Beschluss der Generalversammlung Anfechtungsklage zu erheben (Art. 706 OR). Gegen Missbräuche der rechtmässig delegierten Kompetenz durch den Verwaltungsrat kann sich ein betroffener Aktionär dagegen nur mit den Haftungsklagen gemäss Art. 722 und Art. 754 OR zur Wehr setzen. Aus dem mitgliedschaftsrechtlichen Blickwinkel mag diese Lösung unbefriedigend erscheinen, aus dem Zweck der gewollten Flexibilisierung der Kapitalbeschaffung drängt sie sich jedoch auf. Zudem ist zu beachten, dass die Delegationskompetenz auch weiterhin nicht generell, sondern bloss individuell, nach den Gegebenheiten des konkreten Falls zu beurteilen und zu umschreiben ist. Dabei ist nicht ausser acht zu lassen, dass das Bezugsrecht seine Hauptbedeutung in den Aktiengesellschaften kleinerer und mittlerer Grösse hat, seine mitgliedschaftsrechtliche Bedeutung aber geringer ist, wenn es um Grossgesellschaften mit börsenkotierten und weit gestreuten Aktien geht. Hier kann ein Aktionär seine Stellung in der Regel auf dem freien Markt sichern oder ausbauen. Werden die neuen Aktien solcher Gesellschaften zudem zu Marktbedingungen ausgegeben, verliert das Bezugsrecht weitgehend seine vermögensrechtliche Bedeutung als Kapitalertrag (vgl. HIRSCH, SZW 63/1991, S. 295).
Hinzu kommt, dass der Beschluss der Generalversammlung über eine genehmigte Kapitalerhöhung in jedem Fall eine bezugsrechtsrelevante Ermächtigung an den Verwaltungsrat beinhaltet, auch wenn die Möglichkeit des Ausschlusses bereits an einem konkreten Projekt orientiert wird. Selbst diesfalls wird der Verwaltungsrat bloss autorisiert und nicht verpflichtet, die neuen Aktien Dritten zuzuweisen. Es bleibt ihm deshalb überlassen, vom in Aussicht genommenen Projekt abzusehen und das Bezugsrecht wieder aufleben zu lassen. Diese Entscheidungsfreiheit kann im Rahmen des Ermächtigungsbeschlusses ausdrücklich festgehalten werden (OR-ZINDEL/ISLER, N. 9 zu Art. 652b OR). Sie steht dem Verwaltungsrat aber auch dann zu, wenn dies von der Generalversammlung nicht vorgesehen worden ist (KURER, SZW 66/1994, S. 293), was ohne weiteres bereits aus dem Begriff der Ermächtigung als Kompetenzzuteilung folgt (Art. 651 Abs. 1 OR).
Diese Überlegungen führen zum Ergebnis, dass die bisherige Rechtsprechung (BGE 117 II 290 E. 4e/cc S. 302 ff.) grundsätzlich auch unter der Herrschaft des neuen Aktienrechts gilt und damit eine Delegation des Entscheids über den Bezugsrechtsausschluss an den Verwaltungsrat unter den genannten Voraussetzungen zulässig ist. Die gegenteilige Auffassung des Handelsgerichts verletzt somit Bundesrecht.
2. Zwischen den Parteien ist im weitern streitig, ob die Gründe, welche den Ausschluss des Bezugsrechts erlauben, im Delegationsbeschluss der Generalversammlung ausreichend konkret umschrieben worden sind.
Wie bereits dargelegt worden ist, hat der Ermächtigungsbeschluss der Generalversammlung den Grundsatz und die Leitlinien, das heisst die Rahmenbedingungen zu enthalten, unter welchen der Verwaltungsrat befugt ist, das Bezugsrecht der Aktionäre auszuschliessen oder zu beschränken. Ungenügend wäre daher, dem Verwaltungsrat ohne nähere Eingrenzung einzig aufzutragen, das Bezugsrecht nach Massgabe des Gesetzes oder aus wichtigen Gründen zu entziehen. Aus dem auch im Gesellschaftsrecht gültigen Vertrauensgrundsatz folgt sodann, dass die Verwaltung die Generalversammlung über konkrete Absichten soweit möglich umfassend zu orientieren hat, es sei denn, legitime Interessen der Gesellschaft oder Dritter ständen dieser Offenbarung entgegen. Das bedeutet indessen nicht, dass eine genehmigte Kapitalerhöhung mit Ermächtigung zum Bezugsrechtsentzug immer dann ausgeschlossen ist, wenn die Realisierung eines konkreten Vorhabens noch unsicher erscheint. Vielmehr ist auch hier auf eine Interessenabwägung im Einzelfall abzustellen. Vom Standpunkt des bezugsberechtigten Aktionärs aus macht es dabei einen Unterschied, ob das genehmigte Kapital einer bedeutenden Publikumsgesellschaft oder einer kleinen bis mittleren, mit personalistischen Elementen durchsetzten Gesellschaft zur Verfügung gestellt werden soll. Weiter ist im allgemeinen erheblich, in welcher relativen Höhe sich das genehmigte zum bisherigen Aktienkapital verhält, ist doch für die Altaktionäre von Bedeutung, ob Dritte neu mit der Hälfte des bisherigen Aktienkapitals oder bloss mit einer marginalen Quote an der Gesellschaft beteiligt werden sollen (KURER, SZW 66/1994, S. 294). Entsprechend sind die Anforderungen an die von der Generalversammlung festzulegenden Rahmenbedingungen differenziert zu bestimmen. Geht es um Publikumsgesellschaften mit breit gestreutem, börsenkotiertem Aktienkapital, dürfen die Anforderungen nicht überdehnt werden. In solchen Fällen muss es in Berücksichtigung des mit dem genehmigten Kapital verfolgten Zweckes genügen, dass der Verwaltung in einer den allgemeinen Begriff des wichtigen oder sachlichen Grundes eingrenzenden Anordnung die Kompetenzen beschränkt werden. Es braucht nicht das individuelle Vorhaben als solches bezeichnet zu werden, welches den Ausschluss des Bezugsrechts rechtfertigen soll, sondern es genügt, dass der Verwaltung durch generell-abstrakte Weisungen ein sachlich begrenzter Ermessensspielraum gesetzt wird, innerhalb dessen sie geschäftspolitisch tätig werden kann.
Die in der angefochtenen Statutenbestimmung der Beklagten - einer Publikumsgesellschaft mit börsenkotiertem, breit gestreutem Aktienkapital - genannten Ausschlussgründe der Übernahme von Unternehmen, Unternehmensteilen oder Beteiligungen entsprechen den in Art. 652b Abs. 2 OR aufgeführten Beispielen sowie den gesetzespolitischen Zielsetzungen des genehmigten Kapitals. Die genehmigte Kapitalerhöhung um insgesamt höchstens 200 Millionen Franken machte knapp 7,8% des damaligen Aktienkapitals von 2'575 Millionen Franken aus (Stand vom 23. April 1993). Unter Einbezug des von der Generalversammlung gleichzeitig beschlossenen bedingten Kapitals von höchstens 100 Millionen Franken ergibt sich ein maximaler Kapitalzuwachs um rund 11,6%. Unter diesen Umständen ist die Umschreibung der Entzugsvoraussetzungen im Delegationsbeschluss aus den dargelegten Gründen als hinreichend konkret zu beurteilen. Insoweit verstösst der angefochtene Generalversammlungsbeschluss nicht gegen Bundesrecht.
3. Bereits im kantonalen Verfahren war zudem streitig, ob die im Delegationsbeschluss erwähnte Finanzierung von Übernahmen und Beteiligungen als sachlicher oder wichtiger Grund für den Bezugsrechtsausschluss gelten könne. Das Handelsgericht liess die Frage letztlich offen, äusserte sich aber dennoch zu den Argumenten der Beklagten, welche diese nun auch im bundesgerichtlichen Verfahren vorbringt. Die Beklagte führt zur Begründung ihres Standpunktes die bankenrechtlichen Eigenmittelanforderungen, die Notwendigkeit rascher Mittelbeschaffung, die sachgerechte Plazierung von Aktien auf besonderen Kapitalmärkten und die wirtschaftlichen Vorteile für die Gesellschaft an.
Nach Auffassung des Handelsgerichts durfte die Beklagte im gerichtlichen Verfahren nur solche Argumente vorbringen, die bereits an der Generalversammlung erwähnt worden waren; ein Nachschieben von anderen Gründen - zu denen es sich aber trotzdem äusserte - hielt es für unzulässig. In dieser Begründung liegt nicht etwa eine das Bundesgericht bindende Beschränkung des rechtserheblichen Sachverhalts (Art. 63 Abs. 2 OG), sondern bloss ein Einwand aus der gebotenen Aufklärung der Aktionäre, über den als Rechtsfrage im Berufungsverfahren entschieden werden kann. Dabei ist der Auffassung des Handelsgerichts nicht zu folgen, dass bei der normativen Beurteilung einer Statutenänderung im Anfechtungsverfahren nur jene Argumente zu beachten wären, die in der Generalversammlung zur Sprache gekommen sind. Die Rechtskonformität einer beschlossenen Regelung kann vielmehr umfassend geprüft werden, was sich bereits aus dem bundesrechtlichen Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen ergibt.
Die Hinweise der Beklagten auf die bankenrechtlichen Eigenmittelanforderungen und die wirtschaftlichen Nachteile einer Kapitalerhöhung mit Gewährung des Bezugsrechts gegenüber den Vorteilen einer Drittplazierung der Aktien vermögen allerdings nicht zu überzeugen. So fliessen die erforderlichen Eigenmittel der Gesellschaft auch bei Wahrung des Bezugsrechts zu, wie das Handelsgericht zutreffend festgehalten hat. Die wirtschaftlichen Nachteile des Bezugsrechts für die Gesellschaft sodann sind, sofern sie sich tatsächlich auswirken, dem Schutzanspruch der bisherigen Aktionäre immanent und vermögen für sich allein dessen Aufhebung nicht zu rechtfertigen. Zwar ist nicht zu verkennen, dass die Gesellschaft im Einzelfall ein gewichtiges Interesse haben kann, möglichst viel Eigenkapital zum Marktwert der Aktien aufzunehmen und privilegierte Aktienzeichnungen der Bezugsberechtigten zu vermeiden, doch lässt sich daraus allenfalls der Bezugsrechtsausschluss als solcher begründen (dazu OR-ZINDEL/ISLER, N. 20 zu Art. 652b OR), im allgemeinen aber nicht auch eine Kompetenzdelegation an den Verwaltungsrat ausserhalb konkreter Vorhaben. Dass der vorliegende Fall in dieser Hinsicht besonders gelagert sei, ist weder festgestellt noch geltend gemacht.
Zu erörtern bleiben damit die Hinweise der Beklagten auf Zeitbedarf und marktbezogenen Finanzierungsspielraum. Diese Umstände werden im Gesetz zwar nicht als wichtige Gründe genannt, doch ist die Aufzählung in Art. 652b Abs. 2 OR nicht abschliessend, sondern lediglich exemplifikatorisch. Die Delegationskompetenz ist mithin auch insoweit nach der ratio legis und den Besonderheiten des Einzelfalls zu beurteilen. Was den Zeitbedarf anbelangt, erscheint die Angabe der Beklagten durchaus realistisch, dass es ihr als Grossgesellschaft mit breit und international gestreutem Aktienkapital im Fall der Gewährung des Bezugsrechts nicht möglich ist, eine Liberierungsfrist von rund einem Monat zu unterschreiten, ohne das Gebot der Gleichbehandlung der Aktionäre zu verletzen. Bereits unter diesem Gesichtspunkt liesse sich der Ausschluss des Bezugsrechts rechtfertigen. Wesentlicher ist indessen das weitere Argument des Finanzierungsspielraums. In der Literatur wird zutreffend darauf hingewiesen, dass internationale Aktienplazierungen zu Marktbedingungen häufig einem echten Bedürfnis von Grossgesellschaften entsprechen und auf den internationalen Märkten auch verbreitet praktiziert werden (HIRSCH, SZW 63/1991, S. 295). BÖCKLI bezeichnet solche Aktienplazierungen sogar als wichtigsten Fall, in dem sich bei international tätigen Gesellschaften der Entzug des Bezugsrechts rechtfertige (a.a.O., S. 79 Rz. 272). ISLER (a.a.O., S. 735), ZINDEL/ISLER (N. 20 zu Art. 652b OR) und ANDREAS VON PLANTA (Aktionärsschutz bei der bedingten Kapitalerhöhung, SZW 64/1992, S. 205 ff., S. 208) sprechen sich ebenfalls für die Möglichkeit des Bezugsrechtsentzugs zu solchen Zwecken aus. Schliesslich weist NOBEL (a.a.O., S. 1175) zutreffend darauf hin, dass die Finanzierung von Investitionen zwar für sich allein kaum als wichtiger Grund betrachtet werden darf, dagegen die Interessenabwägung bei bestimmten Finanzierungssituationen einen Entzug zu rechtfertigen vermag, namentlich wenn damit eine Kotierung der Aktien an ausländischen Börsen verbunden ist. Das trifft vor allem für solche internationalen Sachverhalte zu, bei denen im Falle von Annexionen, Fusionen oder wesentlichen Beteiligungserwerben einer Vorschrift des ausländischen Rechts nachzuleben ist, wonach Aktien der übernehmenden Gesellschaft am Sitz der übernommenen Gesellschaft zu kotieren oder mindestens auf dem dortigen Aktienmarkt zu plazieren sind. Aus diesen Gründen ist davon auszugehen, dass auch die Finanzierung von Übernahmen und Beteiligungen im Einzelfall die Aufhebung des Bezugsrechts zu rechtfertigen vermag.
In solchen Fällen ist es zudem zulässig, dass die Generalversammlung den Entscheid über den Entzug des Bezugsrechts an die Verwaltung delegiert. Die Gefahr der Kapitalverwässerung erscheint unter den geschilderten Umständen als gering bzw. vermeidbar, da einerseits bei der Plazierung der Aktien die Marktkonditionen zu beachten sind und anderseits im Fall unterbewerteter börsenkotierter Aktien für die Aktionäre die Möglichkeit besteht, sich auf dem Markt einzudecken. Nicht auszuschliessen ist allerdings die Gefahr einer Verringerung des Gewinnanteils und der relativen Stimmkraft (Gewinnanteil- und Stimmrechtsverwässerung; vgl. BÖCKLI, a.a.O., S. 79 Rz. 273), doch gebührt insoweit den überwiegenden Interessen der Gesellschaft der Vorrang. Allerdings hat die Verwaltung die sich aus dem Gebot der schonenden Rechtsausübung ergebenden Schranken beim Entscheid über den Bezugsrechtsentzug besonders sorgfältig zu beachten, weshalb auch hohe Anforderungen an die im Rechenschaftsbericht nach Art. 652e Ziff. 4 OR aufzuführende Begründung zu stellen sind.
Diese Erwägungen führen zum Ergebnis, dass der angefochtene Generalversammlungsbeschluss auch in diesem Punkt nicht gegen Bundesrecht verstösst.
4. a) Gemäss Art. 650 Abs. 2 Ziff. 8 OR ist im Ermächtigungsbeschluss der Generalversammlung die Zuweisung nicht ausgeübter oder entzogener Bezugsrechte zu regeln. Nach Auffassung des Handelsgerichts sind auch in diesem Zusammenhang konkrete Angaben erforderlich, namentlich zum Kreis der Enderwerber, die im angefochtenen Generalversammlungsbeschluss indessen fehlten, weshalb dieser auch insoweit bundesrechtswidrig sei.
Mit dem angefochtenen Beschluss hat die Generalversammlung den Verwaltungsrat ermächtigt, die allenfalls entzogenen Bezugsrechte Dritten zuzuweisen. Aufgrund einer sachgerechten Auslegung, die vor allem die in der Statutenbestimmung erwähnten Ausschlussgründe berücksichtigt, ergibt sich, dass als Dritte nur entweder die Inhaber der übernommenen Unternehmen sowie im Falle eines Finanzierungsausschlusses das Publikum in Frage kommen. Insoweit steht die Regelung in engem sachlichem Zusammenhang mit jener bezüglich des Entzugstatbestands und ist gleich wie diese als bundesrechtskonform zu betrachten. Eine weitergehende Individualisierung der Enderwerber verlangt Art. 650 Abs. 2 Ziff. 8 OR nicht (vgl. BÖCKLI, a.a.O., S. 54 Rz. 180).
Die nicht ausgeübten Bezugsrechte stehen nach dem angefochtenen Beschluss zur Verfügung des Verwaltungsrats, der sie im Interesse der Gesellschaft zu verwenden hat. Diese Kompetenzdelegation ist nicht zu beanstanden, zumal die Anforderungen an die statutarische Regelung hier weniger hoch anzusetzen sind als im Fall des Entzugs der Bezugsrechte, weil dem Vorgang ein freiwilliger Verzicht zugrunde liegt, mit welchem der Bezugsberechtigte zu erkennen gibt, dass er eine mögliche Beeinträchtigung seiner Mitgliedschafts- und Vermögensrechte in Kauf nimmt. Eine solche Delegation wird denn auch in der Literatur als zulässig erachtet (BÖCKLI, a.a.O., S. 54 Rz. 180; OR-ZINDEL/ISLER, N. 29 zu Art. 650 OR; WATTER, Die Gründung und Kapitalerhöhung im neuen Aktienrecht, Schriftenreihe SAV, Heft 11, S. 55 ff., S. 59). Mit der Verpflichtung des Verwaltungsrats, die Bezugsrechte im Interesse der Gesellschaft zu verwenden, wird zudem klargestellt, dass eine Veräusserung in der Regel zu Marktkonditionen zu erfolgen hat. Im weitern wird damit sichergestellt, dass der Verwaltungsrat entsprechend der Regelungsabsicht des Gesetzgebers die Interessen der ihm nicht angehörenden Aktionäre bei der Verwendung der Bezugsrechte berücksichtigen muss.
b) Die vorangehenden Erwägungen führen zum Ergebnis, dass der angefochtene Generalversammlungsbeschluss nicht gegen Bundesrecht verstösst, soweit damit die Schaffung eines genehmigten Aktienkapitals beschlossen worden ist. Die Berufung erweist sich insoweit als begründet.
5. Nach dem Gesetz kann die Generalversammlung eine bedingte Kapitalerhöhung beschliessen, indem sie in den Statuten den Gläubigern von neuen Anleihens- oder ähnlichen Obligationen gegenüber der Gesellschaft oder ihren Konzerngesellschaften sowie den Arbeitnehmern Rechte auf den Bezug neuer Aktien (Wandel- oder Optionsrechte) einräumt (Art. 653 Abs. 1 OR). Sollen mit Wandel- oder Optionsrechten verbundene Obligationen ausgegeben werden, ist den Aktionären entsprechend ihrer bisherigen Beteiligung ein Vorwegzeichnungsrecht einzuräumen (Art. 653c Abs. 1 OR), das nur aus wichtigem Grund beschränkt oder aufgehoben werden kann (Art. 653c Abs. 2 OR). Diesfalls haben die Statuten gemäss dem Wortlaut des Gesetzes die Voraussetzungen für die Ausübung der Wandel- oder Optionsrechte sowie die Grundlagen zu enthalten, nach denen der Ausgabebetrag zu berechnen ist (Art. 653b Abs. 2 OR).
Das Handelsgericht redet angesichts der nach ihrem Wortlaut in verschiedener Hinsicht wenig praktikablen gesetzlichen Ordnung (vgl. dazu FORSTMOSER, SZW 64/1992, S. 61 f.; ANDREAS VON PLANTA, a.a.O., S. 207) einem gesellschaftsfreundlichen Verständnis des Instituts das Wort, indem es zu Recht die ratio legis in den Vordergrund stellt. Dennoch hält es den angefochtenen Beschluss für ungültig, im wesentlichen mit den Begründungen, dass die Kreise der Wandel- oder Optionsberechtigten zuwenig differenziert angegeben, der Entscheid über die Aufhebung des Vorwegzeichnungsrechts unzulässigerweise von der Generalversammlung an den Verwaltungsrat delegiert und dem Erfordernis des wichtigen Grundes nicht hinreichend Ausdruck gegeben worden sei.
a) Die Statuten haben unter anderem den Kreis der Wandel- oder der Optionsberechtigten anzugeben (Art. 653b Abs. 1 Ziff. 3 OR). Die angefochtene Statutenbestimmung beschränkt diesen Kreis undifferenziert auf die Inhaber von mit Wandel- oder Optionsrechten verbundenen Anleihensobligationen einerseits und auf die zu beteiligenden Mitarbeiter anderseits. Das Handelsgericht hält diese Angaben unter Hinweis auf Literaturmeinungen (ANDREAS VON PLANTA, a.a.O., S. 207; OR-ISLER/ZINDEL, N 13 zu Art. 653b) für ungenügend, da die Generalversammlung zu entscheiden habe, ob und wieviel der mittels bedingter Kapitalerhöhung geschaffenen Aktien maximal welcher Gruppe zur Verfügung stehen sollen. Dieser Auffassung ist zuzustimmen, namentlich mit Blick auf das Bezugsrecht der Aktionäre, das bei der Begebung von Mitarbeiteraktien notwendigerweise ausgeschlossen ist, wogegen es bei Anleihensobligationen durch das gesetzliche Vorwegzeichnungsrecht im Regelfall mittelbar gewahrt bleibt. Der Aktionär hat daher Anspruch darauf zu wissen, welcher Betrag des bedingten Kapitals maximal den Mitarbeitern zur Verfügung gestellt wird. Wie ANDREAS VON PLANTA (a.a.O., S. 207) zutreffend ausführt, geht es nicht an, für die Mitarbeiterbeteiligung ausgegebene Aktien zur Deckung von Wandelanleihen zu verwenden und umgekehrt. Die beidseitigen Maximalquoten sind deshalb von der Generalversammlung selbst zu beschliessen und in die Statuten aufzunehmen. Diesem Erfordernis genügt der angefochtene Beschluss nicht.
b) Zu Recht vertritt sodann das Handelsgericht die Meinung, dass der Beschluss über den Entzug oder die Beschränkung des Vorwegzeichnungsrechts systemgerecht in die Kompetenz der Generalversammlung falle. Das ergibt sich zwangsläufig aus der engen Verbindung dieses Anspruchs mit dem Bezugsrecht. Insoweit besteht denn auch Einigkeit in der Literatur (BÖCKLI, a.a.O., S. 83 Rz. 288; OR-ISLER/ZINDEL, N. 20 zu Art. 653b und N. 8 zu Art. 653c; NOBEL, a.a.O., S. 1178). Aus den bereits im Zusammenhang mit der genehmigten Kapitalerhöhung erörterten Gründen, die entsprechend gelten, muss es auch bei der bedingten Kapitalerhöhung grundsätzlich zulässig sein, die Entzugsbefugnis an den Verwaltungsrat zu delegieren. Dies setzt nach dem Gesagten aber ebenfalls voraus, dass unter anderem die für einen Entzug des Vorwegzeichnungsrechts erforderlichen wichtigen Gründe gemäss Art. 653c Abs. 2 OR im Delegationsbeschluss mindestens in abstrakter Form angegeben werden, das heisst ihre Bestimmung nicht dem Verwaltungsrat überlassen werden kann. Diese rechtliche Gleichbehandlung der beiden Sachverhalte drängt sich bereits aufgrund des einheitlich für beide Arten der Kapitalerhöhung geltenden Verwässerungsschutzes auf. Wichtige Gründe für den Ausschluss des Vorwegzeichnungsrechts werden indessen im angefochtenen Beschluss nicht spezifiziert, so dass er auch in dieser Hinsicht gegen Bundesrecht verstösst.
Das Spezifikationserfordernis wird nicht etwa dadurch ersetzt, dass der Verwaltungsrat im angefochtenen Beschluss verpflichtet wird, die Anleihensbedingungen an den Marktverhältnissen zu orientieren. Diese Verpflichtung setzt dem Entzug des Vorwegzeichnungsrechts zwar eine Schranke, die indessen nicht mit jener des Vorliegens eines sachlichen oder wichtigen Grundes übereinstimmt, da sie allein die Vermögensrechte der Aktionäre wahrt, nicht aber auch die mittelbaren Mitgliedschaftsrechte, deren Beschränkung einer zusätzlichen Rechtfertigung bedarf. Die Ausrichtung auf die Marktbedingungen schliesst zudem eine vermögensrechtliche Benachteiligung der Aktionäre nicht an sich schon aus, namentlich nicht im Fall von unterbewerteten und auf dem Markt nicht beliebig verfügbaren Titeln. Das Erfordernis eines von der Sache und nicht bloss von den Anleihensbedingungen her wichtigen Grundes lässt sich sodann auch nicht mit den Argumenten aus der Welt schaffen, dass in aller Regel eine rasche Plazierung der Obligationen notwendig sei und das Vorwegzeichnungsrecht angesichts des usanzgemäss eher bescheidenen Umfangs des bedingten Kapitals ohnehin nur für grössere Aktionäre praktische Bedeutung erlange. Abgesehen davon, dass auch die Inhaber namhafter Aktienpakete Anspruch auf Rechtsschutz haben, käme diese Auffassung im Ergebnis einem allgemeinen Verzicht auf das Vorwegzeichnungsrecht gleich, was mit dem Gesetz auch bei weitester Auslegung nicht zu vereinbaren wäre. Der Entzug des Vorwegzeichnungsrechts muss daher in jedem Fall durch ein vorrangiges Interesse der Gesellschaft gerechtfertigt werden können (REYMOND, a.a.O., S. 158). Anders entscheiden hiesse, das gesetzliche Verhältnis von Regel und Ausnahme in sein Gegenteil zu verkehren (NOBEL, a.a.O., S. 1178).
c) Daraus folgt, dass der Beschluss zur bedingten Kapitalerhöhung von der Vorinstanz zu Recht für ungültig erklärt worden ist. Insoweit erweist sich die Berufung als unbegründet. | de | Augmentation autorisée et augmentation conditionnelle du capital d'une société anonyme. Répartition des compétences entre l'assemblée générale et le conseil d'administration en ce qui concerne la décision de supprimer ou de limiter le droit de souscription préférentiel (art. 650 al. 2 ch. 8, art. 651 al. 3, 652b, 653, 653b et c, 698 al. 2 ch. 6 et art. 704 al. 1 ch. 6 CO). Rapport entre l'interprétation de la loi, en particulier l'interprétation téléologique restrictive, et la constatation des lacunes (consid. 1d/aa).
Il est, en principe, admissible de déléguer au conseil d'administration la compétence de supprimer le droit de souscription préférentiel (consid. 1 et 5).
Exigences quant à l'indication des motifs de suppression dans la décision de délégation prise par l'assemblée générale (consid. 2 et 5). Financement d'acquisitions et de participations en tant que juste motif de suppression du droit de souscription préférentiel (consid. 3).
Il est admissible de déléguer au conseil d'administration la compétence de décider de l'utilisation des droits de souscription préférentiels supprimés ou non exercés (consid. 4). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,995 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-III-219%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,994 | 121 III 219 | 121 III 219
Sachverhalt ab Seite 220
Die Generalversammlung der Schweizerischen Bankgesellschaft (SBG) stimmte am 29. April 1993 folgenden Anträgen des Verwaltungsrats zu:
4. Schaffung eines genehmigten und eines bedingten Aktienkapitals
4.1. Schaffung eines genehmigten Aktienkapitals von 200 Millionen Franken nominal, Ergänzung der Statuten mit einem neuen § 3c
Der Verwaltungsrat beantragt, die Statuten durch einen neuen § 3c mit folgendem Wortlaut zu ergänzen:
"Der Verwaltungsrat ist ermächtigt, bis zum 30. April 1995 das Aktienkapital durch Ausgabe von höchstens 1'666'666 voll zu liberierenden Inhaberaktien von je Fr. 100.-- Nennwert und höchstens 1'666'670 voll zu liberierenden Namenaktien von je Fr. 20.-- Nennwert (Stimmrechtsaktien) im Maximalbetrag von 200 Millionen Franken zu erhöhen. Eine Erhöhung in Teilbeträgen ist gestattet. Die neuen Namenaktien unterliegen den Übertragungsbeschränkungen gemäss § 3a der Statuten. Der Ausgabepreis, der Zeitpunkt der Dividendenberechtigung und die Art der Sacheinlage werden vom Verwaltungsrat bestimmt.
Diese Aktien sind zur Plazierung bei den bisherigen Aktionären vorgesehen. Der Verwaltungsrat ist jedoch berechtigt, das Bezugsrecht der Aktionäre auszuschliessen und Dritten zuzuweisen im Falle der Verwendung von Aktien für die Übernahme von Unternehmen, Unternehmensteilen Beteiligungen oder im Falle einer Aktienplazierung für die Finanzierung derartiger Transaktionen. Aktien, für die Bezugsrechte eingeräumt, aber nicht ausgeübt werden, stehen zur Verfügung des Verwaltungsrats, der diese im Interesse der Gesellschaft verwendet."
4.2. Schaffung eines bedingten Aktienkapitals von 100 Millionen Franken nominal, Ergänzung der Statuten mit einem neuen § 3d
Der Verwaltungsrat beantragt, die Statuten durch einen neuen § 3d mit folgendem Wortlaut zu ergänzen:
"Das Aktienkapital der Gesellschaft wird durch die Ausgabe von höchstens 600'000 voll zu liberierenden Inhaberaktien von je Fr. 100.-- Nennwert und höchstens 2'000'000 voll zu liberierenden Namenaktien von je Fr. 20.-- Nennwert (Stimmrechtsaktien) im Maximalbetrag von 100 Millionen Franken erhöht durch Ausübung von Options- oder Wandelrechten, welche in Verbindung mit Anleihensobligationen der Gesellschaft oder einer ihrer Tochtergesellschaften eingeräumt worden sind, oder durch Ausübung von Bezugsrechten im Rahmen der Mitarbeiterbeteiligung. Das Bezugsrecht der Aktionäre ist ausgeschlossen. Der Erwerb von Namenaktien durch die Ausübung von Options- oder Wandelrechten oder Bezugsrechten der Mitarbeiter sowie die weitere Übertragung der Namenaktien unterliegen den Übertragungsbeschränkungen gemäss § 3a der Statuten.
Der Verwaltungsrat kann bei der Ausgabe von Options- oder Wandelanleihen das Vorwegzeichnungsrecht der Aktionäre aufheben. In diesem Fall sind Struktur, Laufzeit und Betrag der Anleihe sowie die Options- oder Wandelbedingungen durch den Verwaltungsrat entsprechend den Marktbedingungen im Zeitpunkt der Begebung festzulegen. Die Bedingungen der Mitarbeiterbeteiligung sind durch den Verwaltungsrat festzulegen."
Die BK Vision AG, welche die Übernahme und den Verkauf sowie die Verwaltung von Beteiligungen an Banken und anderen Finanzgesellschaften bezweckt, hielt per 30. April 1993 über drei Millionen Namen- sowie über hunderttausend Inhaberaktien der SBG. Mit Klage vom 29. Juni 1993 focht sie die unter Traktandum 4 von der Generalversammlung gefassten Beschlüsse beim Handelsgericht des Kantons Zürich als ungültig an; eventuell beantragte sie die Feststellung der Nichtigkeit.
Mit Urteil vom 15. September 1994 hiess das Handelsgericht die Klage dahingehend gut, dass es die angefochtenen Beschlüsse ungültig erklärte und mit rückwirkender Kraft aufhob. Die Beklagte hat dieses Urteil mit Berufung angefochten, die vom Bundesgericht teilweise gutgeheissen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Handelsgericht ist zum Ergebnis gelangt, die Delegation des Entscheids über Aufhebung oder Einschränkung des Bezugsrechts von der Generalversammlung an den Verwaltungsrat verstosse gegen Art. 698 Abs. 2 Ziff. 6 in Verbindung mit Art. 650 Abs. 2 Ziff. 8 und Art. 651 Abs. 3 OR. Nach seiner Auffassung muss auf den klaren Gesetzeswortlaut abgestellt werden und sind die Voraussetzungen einer Normberichtigung zufolge einer unechten Gesetzeslücke nicht gegeben. Das Handelsgericht betrachtet zudem die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum alten Aktienrecht (BGE 117 II 290 E. 4e) als unmassgeblich. Mit der Berufung wird geltend gemacht, die Betrachtungsweise des Handelsgerichts verletze Bundesrecht.
a) Nach altem Aktienrecht war bei der Ausgabe neuer Aktien jeder Aktionär berechtigt, einen seinem bisherigen Aktienbesitz entsprechenden Anteil der neuen Aktien zu beanspruchen, soweit nicht die Statuten oder der Beschluss über die Kapitalerhöhung etwas anderes bestimmten (Art. 652 aOR). Diese Vorschrift war nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts so auszulegen, dass einerseits das Bezugsrecht nicht unter die Kategorie der wohlerworbenen Rechte des Aktionärs fiel und anderseits sein ausserstatutarischer Entzug nicht im Belieben der Generalversammlung stand, sondern eine sachliche Rechtfertigung und die Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes sowie des Prinzips der schonenden Rechtsausübung voraussetzte (BGE 117 II 290 E. 4e S. 300 mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung stand der Beschluss über den Ausschluss der Aktionäre vom Bezugsrecht zwar formell der Generalversammlung zu, strukturmässig sprach aber im Grundsatz nichts dagegen, den endgültigen Entscheid darüber der Verwaltung zu überlassen. Entsprechend wurde die Kompetenzdelegation unter Vorbehalt von Gesetzesumgehungen oder anderen Missbrauchstatbeständen als zulässig betrachtet (BGE 117 II 290 E. 4e/cc S. 302 ff. mit Hinweisen). Damit wurde der Aktiengesellschaft ermöglicht, einerseits der rigiden altrechtlichen Ordnung der Kapitalerhöhung auszuweichen und anderseits die mit der Bezugsrechtsfrage verbundene Interessenabwägung dem Verwaltungsrat zu überlassen, womit die unternehmerisch gebotene Flexibilität der Entscheidung in zeitlicher wie wettbewerblicher Hinsicht gewährleistet war.
b) Zu den Zielen der am 1. Juli 1992 wirksam gewordenen Aktienrechtsreform (AS 1992 733) zählen unter anderem die Verstärkung des Aktionärsschutzes, auch hinsichtlich des Bezugsrechts, und die Erleichterung der Kapitalbeschaffung für die Gesellschaft (Botschaft des Bundesrats vom 23. Februar 1983, BBl 1983 II 745 ff., 767; SCHMID, Übersicht über das revidierte Aktienrecht, recht 1992, S. 77 ff., S. 78; BÖCKLI, Das neue Aktienrecht, S. 2 Rz. 5 ff.).
Das Bezugsrecht der Aktionäre ist nach dem Gesetzeswortlaut dadurch verstärkt worden, dass es zum einen nicht mehr durch generelle statutarische Anordnung, sondern bloss noch mit qualifiziertem Mehrheitsbeschluss der Generalversammlung im Einzelfall (Art. 650 Abs. 2 Ziff. 8 in Verbindung mit Art. 704 Abs. 1 Ziff. 6 OR) und zum andern nur aus wichtigen Gründen und unter Wahrung des Gleichbehandlungsgrundsatzes aufgehoben werden kann (Art. 652b Abs. 2 OR).
Die Kapitalbeschaffung ist im wesentlichen mit der Einführung des genehmigten und des bedingten Kapitals erleichtert worden (Art. 650 ff. OR). Das genehmigte Kapital beruht auf einer Kompetenzteilung zwischen der Generalversammlung und dem Verwaltungsrat. Im Gegensatz zur ordentlichen Kapitalerhöhung autorisiert die Generalversammlung bloss eine eventuelle Erhöhung des Aktienkapitals, beschliesst deren Möglichkeit und ermächtigt den Verwaltungsrat, den Entscheid über die Durchführung, den Zeitpunkt und die Bedingungen der Ausgabe neuer Aktien innerhalb des gesetzten Rahmens nach seinem Ermessen zu fällen. Das schwerfällige, eine rasche Kapitalbeschaffung oft behindernde einstufige Verfahren der ordentlichen Kapitalerhöhung wird bei der genehmigten Kapitalerhöhung zur Vermeidung dieser Nachteile durch ein mittels Kompetenzdelegation zweistufig gestaltetes Verfahren ersetzt.
c) Die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen bei der genehmigten Kapitalerhöhung eine Delegationsbefugnis der Generalversammlung hinsichtlich des Entscheids über die Aufhebung oder Beschränkung des Bezugsrechts besteht, wird in der Literatur nicht einheitlich beantwortet. Die Divergenz ergibt sich im wesentlichen aus einer unterschiedlichen Gewichtung der erwähnten Reformziele, das heisst der Verstärkung der Aktionärsrechte einerseits und der Flexibilität der Kapitalbeschaffung anderseits. Für eine Prävalenz der Aktionärsrechte und damit gegen die Zulässigkeit der Delegation sprechen sich namentlich aus: ZOBL (Rechtliche Probleme im Zusammenhang mit der Schaffung von Vorratsaktien, SZW 63/1991, S. 1 ff., S. 6 Fn. 39), THOMAS VON PLANTA (Der Schutz der Aktionäre bei der Kapitalerhöhung, Diss. Basel 1992, S. 25 und 87), HÜNERWADEL (Vorratsaktien im Lichte des revidierten Aktienrechts, SZW 65/1993, S. 37 ff., S. 38) und VON GREYERZ (Ordentliche und genehmigte Kapitalerhöhung, SAG 55/1983, S. 94 ff., S. 99). Die Flexibilität der Kapitalbeschaffung stellen demgegenüber unter grundsätzlicher Bejahung der Delegationsbefugnis in den Vordergrund: BÖCKLI (a.a.O., S. 81 Rz. 280 ff.), FORSTMOSER (Zulässigkeit des Festübernahmeverfahrens für Kapitalerhöhungen unter neuem Aktienrecht?, SZW 65/1993, S. 101 ff., S. 105 f.), OR-ZINDEL/ISLER (N. 8/9 zu Art. 652b OR), ISLER (Ausgewählte Aspekte der Kapitalerhöhung, AJP 1992, S. 726 ff., S. 730 Fn. 24), NOBEL (Bezugsrecht und Bezugsrechtsausschluss, AJP 1993, S. 1171 ff., S. 1176) und REYMOND (Suppression et protection du droit de souscription préférentiel dans le nouveau droit de la société anonyme, SZW 66/1994, S. 153 ff., S. 156 f.).
d) Das Handelsgericht entnimmt Art. 651 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 650 Abs. 2 Ziff. 8 und Art. 698 Abs. 2 Ziff. 6 OR durch Auslegung eine zwingende Kompetenzzuweisung an die Generalversammlung und verneint - wie bereits festgehalten - das Vorliegen einer korrekturfähigen unechten Gesetzeslücke.
aa) Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Auszurichten ist die Auslegung auf die ratio legis, die zu ermitteln dem Gericht allerdings nicht nach seinen eigenen, subjektiven Wertvorstellungen, sondern nach den Vorgaben des Gesetzgebers aufgegeben ist. Der Balancegedanke des Prinzips der Gewaltenteilung bestimmt nicht allein die Gesetzesauslegung im herkömmlichen Sinn, sondern führt darüber hinaus zur Massgeblichkeit der bei der Auslegung gebräuchlichen Methoden auf den Bereich richterlicher Rechtsschöpfung, indem ein vordergründig klarer Wortlaut einer Norm entweder auf dem Analogieweg auf einen davon nicht erfassten Sachverhalt ausgedehnt oder umgekehrt auf einen solchen Sachverhalt durch teleologische Reduktion nicht angewandt wird (vgl. KRAMER, Teleologische Reduktion - Plädoyer für einen Akt methodentheoretischer Rezeption, in Rechtsanwendung in Theorie und Praxis, Beiheft 15 zur ZSR, S. 65 ff., S. 73 ff.). Die Auslegung des Gesetzes ist zwar nicht entscheidend historisch zu orientieren, im Grundsatz aber dennoch auf die Regelungsabsicht des Gesetzgebers und die damit erkennbar getroffenen Wertentscheidungen auszurichten, da sich die Zweckbezogenheit des rechtsstaatlichen Normverständnisses nicht aus sich selbst begründen lässt, sondern aus den Absichten des Gesetzgebers abzuleiten ist, die es mit Hilfe der herkömmlichen Auslegungselemente zu ermitteln gilt (vgl. BGE 119 II 183 E. 4b/aa mit Hinweisen).
Bei der teleologischen Reduktion handelt es sich nach zeitgemässem Methodenverständnis um einen zulässigen Akt richterlicher Rechtsschöpfung und nicht um einen unzulässigen Eingriff in die rechtspolitische Kompetenz des Gesetzgebers (KRAMER, a.a.O., S. 72 f.; MEIER-HAYOZ, Schlusswort, in Rechtsanwendung in Theorie und Praxis, S. 89 ff.; vgl. auch RHINOW, Rechtssetzung und Methodik, S. 134, 176). Unstreitig weist zwar das Gesetzesbindungspostulat den Richter an, seine Rechtsschöpfung nach den Institutionen des Gesetzes auszurichten. Es schliesst aber für sich allein richterliche Entscheidungsspielräume nicht grundsätzlich aus, sondern markiert bloss deren gesetzliche Grenzen. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Rechtsnorm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis aus der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen (BGE 114 V 219 E. 3a S. 220, BGE 110 Ib 1, S. 8; OGOREK, Der Wortlaut des Gesetzes - Auslegungsgrenze oder Freibrief?, in Rechtsanwendung in Theorie und Praxis, S. 21 ff.).
Eine echte Gesetzeslücke liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts dann vor, wenn der Gesetzgeber etwas zu regeln unterlassen hat, was er hätte regeln sollen, und dem Gesetz weder nach seinem Wortlaut noch nach dem durch Auslegung zu ermittelnden Inhalt eine Vorschrift entnommen werden kann (BGE 108 Ib 78 E. 4b S. 82). Von einer unechten oder rechtspolitischen Lücke ist demgegenüber die Rede, wenn dem Gesetz zwar eine Antwort, aber keine befriedigende zu entnehmen ist, namentlich, wenn die vom klaren Wortlaut geforderte Subsumtion eines Sachverhalts in der Rechtsanwendung teleologisch als unhaltbar erscheint (MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, N. 271 ff. zu Art. 1 ZGB; DESCHENAUX, SPR, Bd. II, S. 99). Echte Lücken zu füllen, ist dem Richter aufgegeben, unechte zu korrigieren, ist ihm nach traditioneller Auffassung grundsätzlich verwehrt, es sei denn, die Berufung auf den als massgeblich erachteten Wortsinn der Norm stelle einen Rechtsmissbrauch dar (MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, N. 295 ff. zu Art. 1 ZGB).
Zu beachten ist indessen, dass mit dem Lückenbegriff in seiner heutigen schillernden Bedeutungsvielfalt leicht die Grenze zwischen zulässiger richterlicher Rechtsfindung contra verba aber secundum rationem legis und grundsätzlich unzulässiger richterlicher Gesetzeskorrektur verwischt wird. In differenzierender Auslegung ist daher vorab zu prüfen, ob der Wortsinn der Norm nicht bereits einem restriktiven Rechtssinn zu weichen habe, sodann, ob nicht bloss eine teleologisch nicht unterstützte Redundanz des grammatikalischen Rechtssinns gegeben sei, die durch eine Reduktion contra verba legis eingeschränkt werden muss. Der Lückenbegriff taugt diesfalls erst, wenn die teleologische Reduktion des Wortsinns ergibt, dass die positive Ordnung einer Regelung entbehrt, mithin eine verdeckte - aber echte - Lücke aufweist, die im Prozess der richterlichen Rechtsschöpfung zu schliessen ist (BGE 117 II 494 E. 6a S. 499; KRAMER, a.a.O., S. 72; DESCHENAUX, a.a.O., S. 99). Wo jedoch der zu weit gefasste Wortlaut durch zweckgerichtete Interpretation eine restriktive Deutung erfährt, liegt ebenso Gesetzesauslegung vor wie im Fall, wo aufgrund teleologischer Reduktion eine verdeckte Lücke festgestellt und korrigiert wird. In beiden Fällen gehört die so gewonnene Erkenntnis zum richterlichen Kompetenzbereich und stellt keine unzulässige berichtigende Rechtsschöpfung dar (MEIER-HAYOZ, in Rechtsanwendung in Theorie und Praxis, S. 91).
bb) Die Befugnis der Generalversammlung, über die Gegenstände Beschluss zu fassen, die ihr durch das Gesetz vorbehalten sind, ist gemäss Art. 698 Abs. 2 OR unübertragbar. Die gesetzliche Kompetenzordnung ist allerdings auslegungsbedürftig. So kollidiert zum Beispiel Art. 698 Abs. 2 Ziff. 1 OR, wonach allein die Generalversammlung zur Änderung der Statuten zuständig ist, mit der gesetzlichen Pflicht und Kompetenz des Verwaltungsrats nach Art. 652g Abs. 1 und Art. 653g Abs. 1 OR, den Vollzug von Kapitalerhöhungen festzustellen und die Statuten entsprechend zu ändern. Der Konflikt, der auf einem gesetzgeberischen Versehen beruhen dürfte (vgl. BBl 1983 II 793; FORSTMOSER, Ungereimtheiten und Unklarheiten im neuen Aktienrecht, SZW 64/1992, S. 58 ff., S. 69), ist nach dem Grundsatz der prioritären speziellen Norm zu lösen (vgl. BGE 120 Ib 199 E. 3b S. 202). Die Rationalitätsvermutung indiziert klarerweise eine entsprechende Absicht des Gesetzgebers. Hinsichtlich der formellen und materiellen Zulässigkeit einer Einschränkung oder Aufhebung des Bezugsrechts sodann stellt das Gesetz die genehmigte Kapitalerhöhung nach seinem Wortlaut der ordentlichen gleich, insbesondere ordnet es den Beschluss darüber der unübertragbaren Kompetenz der Generalversammlung zu (Art. 651 Abs. 3 OR in Verbindung mit Art. 650 Abs. 2 Ziff. 8 und Art. 698 Abs. 2 Ziff. 6 OR). Aus dem Gesetz allein ergibt sich somit kein Widerspruch, dagegen aus den unterschiedlichen Funktionen der beiden Kapitalerhöhungsverfahren, namentlich mit Blick auf die Gründe, welche den Gesetzgeber zur Einführung des genehmigten Kapitals veranlasst haben.
Nach dem Willen des Gesetzgebers steht die genehmigte Kapitalerhöhung im Dienste der Erleichterung der Kapitalbeschaffung (BBl 1983 II 770). Ihr ausschlaggebendes Merkmal ist, dass der Entscheid, ob, wann und in welchem Umfang das Aktienkapital erhöht werden soll, im Rahmen des Ermächtigungsbeschlusses der Generalversammlung dem Verwaltungsrat überlassen wird (Art. 651 OR). Damit wird der Gesellschaft ermöglicht, ihr Aktienkapital rasch zu erhöhen, insbesondere zum Zweck der Durchführung von Beteiligungen und Annexionen oder der Ausgabe von Mitarbeiteraktien. Die Gesellschaft soll die für einen Aktientausch oder eine Annexion erforderlichen Aktien bei Bedarf unverzüglich und ohne weitere Einberufung der Generalversammlung bereitstellen sowie einen Übernahmevertrag diskret aushandeln und ohne Vorbehalte abschliessen können (BBl 1983 II 793 f.). Im einen wie im andern Fall setzt indessen die vorgesehene Aktienverwendung den Ausschluss der bisherigen Aktionäre vom Bezug der neuen Aktien voraus. Folgerichtig nennt das Gesetz diese Tatbestände ausdrücklich als wichtige Gründe, die eine Aufhebung des Bezugsrechts zu rechtfertigen vermögen (Art. 652b Abs. 2 OR).
Anderseits hat der Gesetzgeber das Bezugsrecht der Aktionäre in der Neuordnung des Aktienrechts verstärkt, wie bereits festgehalten worden ist. Zum einen dadurch, dass ein Ausschluss nur noch im qualifizierten Erhöhungsbeschluss verfügt und nicht mehr in den Statuten normiert werden darf (Art. 650 Abs. 2 Ziff. 8 in Verbindung mit Art. 704 Abs. 1 Ziff. 6 OR), zum andern dadurch, dass nurmehr wichtige Gründe eine Rechtsbeschränkung zu begründen vermögen, wobei zusätzlich der Gleichbehandlungsanspruch der Aktionäre im Gesetz verankert wurde (Art. 652b Abs. 2 OR). Der Bezugsrechtsschutz war einer der Streitpunkte der Aktienrechtsrevision (BÖCKLI, a.a.O., S. 74 Rz. 254). In der nationalrätlichen Debatte wurde der Entwurf des Bundesrats in der hier interessierenden Kompetenzfrage dahingehend ergänzt, dass der Generalversammlung in Art. 650 Abs. 2 Ziff. 8 OR nicht bloss der Entscheid über die Aufhebung oder Beschränkung des Bezugsrechts, sondern zusätzlich jener über die Verwendung nicht ausgeübter oder entzogener Bezugsrechte zugewiesen wurde. Damit sollten nach den Darlegungen des französischsprachigen Kommissionssprechers die nicht dem Verwaltungsrat angehörenden Aktionäre besser geschützt werden (Amtl.Bull. N 1985 1679).
Es bedarf keiner besonderen Erörterungen, dass die gesetzlichen Zielsetzungen einer Flexibilisierung der Kapitalbeschaffung mit der Verlagerung der Durchführungskompetenz von der Generalversammlung auf den Verwaltungsrat einerseits und die formelle Stärkung der Aktionärsstellung bezüglich einer Aufhebung oder Beschränkung des Bezugsrechts anderseits dort kollidieren, wo das genehmigte Kapital die Ergreifung von Massnahmen ermöglichen soll, die zwar dem gesetzgeberischen Ziel dieser Kapitalbereitstellung entsprechen, im Zeitpunkt des Ermächtigungsbeschlusses aber weder spruchreif noch fassbar sind, jedoch von ihrer Art her eine Aufhebung oder Schmälerung des Bezugsrechts bedingen (Erwerb von Beteiligungen, Annexionen, Ausgabe von Mitarbeiteraktien). Nach dem zwischen ordentlicher und genehmigter Kapitalerhöhung insoweit nicht differenzierenden Gesetzeswortlaut von Art. 650 Abs. 2 Ziff. 8 und Art. 651 Abs. 3 OR hat auch diesfalls die Generalversammlung über das Schicksal der Bezugsrechte zu befinden, und zwar im Ermächtigungsbeschluss selbst. Ausgeschlossen ist ein späterer Generalversammlungsbeschluss über das Schicksal der Bezugsrechte in Kenntnis des konkretisierten Erhöhungszwecks (vgl. Thomas von Planta, a.a.O., S. 68). Indessen drängt sich aus den bereits dargelegten Gründen die Frage auf, ob der Wortlaut der massgebenden Gesetzesvorschriften mit deren Rechtssinn übereinstimmt.
cc) Der angefochtene Generalversammlungsbeschluss verpflichtet den Verwaltungsrat, die bei der Realisierung der genehmigten Kapitalerhöhung auszugebenden Aktien den Aktionären anzubieten, ermächtigt ihn aber gleichzeitig, davon abzusehen, wenn er die Mittel zum Zweck einer gänzlichen oder teilweisen Unternehmensübernahme, einer Beteiligung an andern Unternehmen oder zur Finanzierung derartiger Transaktionen einsetzen will. Die Voraussetzungen des Bezugsrechtsausschlusses werden damit zwar bestimmt, allerdings nur in generell-abstrakter und nicht in individuell-konkreter Form. Die Ermächtigung umfasst somit auch die Konkretisierung des Zwecks der Kapitalbeschaffung. Zu prüfen ist im folgenden, ob damit der Trennung der Organkompetenzen noch hinreichend Rechnung getragen wird.
Wie bereits festgehalten worden ist, soll die genehmigte Kapitalerhöhung dem Verwaltungsrat namentlich ermöglichen, die für die Durchführung von Beteiligungsnahmen und Annexionen erforderlichen Aktien rasch bereitzustellen und die Übernahmeverhandlungen diskret zu führen. Im Zeitpunkt des Generalversammlungsbeschlusses ist indessen in der Regel nicht genau bekannt, wofür die Aktien dienen sollen, insbesondere kann noch offen sein, welche Unternehmen ganz oder zum Teil übernommen werden sollen. Einer Offenbarung bereits angebahnter, aber noch nicht abgeschlossener Verhandlungen stehen sodann die Geheimhaltungsinteressen der Beteiligten entgegen. Kann diesfalls aber - entsprechend dem Gesetzeswortlaut - der Verwaltungsrat mangels bestimmten Verwendungszwecks der neuen Aktien nicht in den Stand gesetzt werden, das Bezugsrecht der bisherigen Aktionäre auszuschliessen, so ist ein Ermächtigungsbeschluss der Generalversammlung zur Ausschöpfung des genehmigten Kapitals erst nach der Konkretisierung der Sachlage möglich. Dies dürfte in aller Regel die Aufnahme und Führung effizienter Übernahmeverhandlungen behindern, da der Verhandlungspartner sich kaum der mit einer voluntaristischen Bedingung des Bezugsrechtsausschlusses verbundenen Publizität aussetzen wird, die zudem im Hinblick auf die Aktienkurse und den durch sie beeinflussten Ausgabepreis der neuen Aktien häufig nicht im Interesse der übernehmenden Gesellschaft liegt. Wäre demnach Art. 651 Abs. 3 OR so auszulegen, dass er in Verbindung mit Art. 650 Abs. 2 Ziff. 8 OR eine Ermächtigung des Verwaltungsrats zum Entscheid über das Bezugsrecht ausschliesst, würde die Verwendbarkeit der genehmigten Kapitalerhöhung zu den ihr zugedachten Zwecken in der Praxis weitgehend illusorisch.
Das alte Aktienrecht unterstellte die Aufhebung des Bezugsrechts nicht unübertragbar dem Beschluss der Generalversammlung, sondern behielt ausdrücklich eine statutarische Regelung vor (Art. 698 Abs. 2 Ziff. 5 in Verbindung mit Art. 652 aOR). In der Literatur waren die Auffassungen darüber geteilt, ob eine Delegation der Ausschlussbefugnis an den Verwaltungsrat zulässig sei. Die Frage wurde aber mehrheitlich bejaht (vgl. die Zitate in BGE 117 II 290 E. 4e/cc S. 303). Das Bundesgericht hielt eine Delegation dann für unzulässig, wenn sie dem Verwaltungsrat ermöglichen sollte, das aktienrechtliche Gleichbehandlungsgebot zu verletzen (BGE 91 II 298, 303/4). In BGE 117 II 290 ff. (E. 4e) hat es aber präzisiert, dass der Bezugsrechtsausschluss für sich allein nicht als Machtmissbrauch der Mehrheit zu werten sei; er müsse jedoch sachlich gerechtfertigt sein und habe die Gebote der Gleichbehandlung der Aktionäre und der schonenden Rechtsausübung zu wahren. Unter diesen Voraussetzungen wurde die Möglichkeit bejaht, die Entscheidungskompetenz dem Verwaltungsrat zu übertragen, wobei eine Ermächtigung jedoch in Übereinstimmung mit BGE 91 II 298 ff. als unzulässig betrachtet wurde, wenn sie auf unrechtmässige Zwecke hinzielte. Als Prinzip galt, dass nur der Ermächtigungsbeschluss mit dem Grundsatz und den Leitlinien in den Kontext der Statuten aufzunehmen war, dagegen die konkreten Einzelheiten zum Ausschluss des Bezugsrechts und zur Verwendung der nicht ausgeübten oder nicht ausübbaren Bezugsrechte nicht darin festgehalten werden mussten.
Das geltende Recht lässt statutarische Beschränkungen des Bezugsrechts nicht mehr zu, sondern hält eine ausschliessliche Zuständigkeit der Generalversammlung fest (Art. 650 Abs. 2 Ziff. 8, Art. 651 Abs. 3, Art. 698 Abs. 2 Ziff. 6 und Art. 704 Abs. 1 Ziff. 6 OR). Für das Verfahren der ordentlichen Kapitalerhöhung ist damit eine Delegation an den Verwaltungsrat nach Wortlaut und Sinn des Gesetzes ausgeschlossen. Hinsichtlich der genehmigten Kapitalerhöhung ist die Rechtslage dagegen unklar, da - wie aufgezeigt - zwischen Wortlaut und Gesetzeszweck ein Widerspruch besteht. Dementsprechend sind denn auch die Meinungen in der Literatur geteilt (vgl. vorangehende E. 1c). Von den Autoren, welche eine Delegation für zulässig halten, schreibt Reymond die Kontroverse einem Missverständnis zu, weil nach seiner Auffassung das Gesetz lediglich verlangt, dass im Beschluss der Generalversammlung die wichtigen Gründe aufgelistet werden, welche der Verwaltungsrat bei der Aufhebung des Bezugsrechts zu beachten habe (a.a.O., S. 157). Er verweist auf die bundesrätliche Botschaft, nach welcher die Generalversammlung unter Umständen über den Ausschluss vom Bezugsrecht zu beschliessen habe, ohne dass ihr die genauen Gründe offengelegt werden können, und ihr lediglich die abstrakten Verwendungszwecke der neuen Aktien bekanntgegeben werden. Folglich habe die Verwaltung im Kapitalerhöhungsbericht darüber Aufschluss zu geben, ob die Voraussetzungen, unter denen der Bezugsrechtsausschluss für zulässig erklärt wurde, in Wirklichkeit eingehalten worden sind. Im gleichen Sinn ist Isler der Auffassung, die für die genehmigte Kapitalerhöhung unerlässliche Flexibilität erfordere die Möglichkeit, den Verwaltungsrat im Erhöhungsbeschluss zu ermächtigen, das Bezugsrecht für spezielle, von der Generalversammlung abstrakt umschriebene Verwendungszwecke der neuen Aktien auszuschliessen (a.a.O., S. 730 Fn. 24). Der Verwaltungsrat soll ermächtigt werden können, die vorgegebenen Ausschlussgründe zu konkretisieren, nicht aber auch, sie in eigener Kompetenz zu bestimmen (OR-ZINDEL/ISLER, N. 9 zu Art. 652b OR). Schliesslich betrachten BÖCKLI (a.a.O., S. 81 f. Rz. 280 ff.) und ihm folgend FORSTMOSER (Zulässigkeit des Festübernahmeverfahrens für Kapitalerhöhungen unter neuem Aktienrecht?, SZW 65/1993, S. 101 ff., S. 105 f.) die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum alten auch für das neue Aktienrecht als sachgerecht und massgebend, weil sie allein die Funktionalität des genehmigten Kapitals gewährleiste. Funktional müsse der Generalversammlung einzig die Festlegung des Rahmens zustehen, dessen Ausfüllung in allen Einzelheiten könne dem Verwaltungsrat überlassen werden. Noch weiter geht Nobel, der genügen lässt, dass die Generalversammlung den Verwaltungsrat im Delegationsbeschluss bloss auf die wichtigen Gründe oder das Gesetz verweist, ohne dass die Art der wichtigen Gründe anzugeben sei (a.a.O., S. 1176).
Der Wortlaut von Art. 651 Abs. 3 OR widerspricht der ratio legis, der Aktiengesellschaft mit dem genehmigten Kapital ein Instrument zur Verfügung zu stellen, mit dem sie sich die für besondere Zwecke erforderlichen Mittel flexibel zu beschaffen vermag. Das bereitgestellte Kapital könnte im Normalfall die ihm vom Gesetzgeber zugedachten Funktionen gar nicht erfüllen, wenn der Entscheid über den Bezugsrechtsentzug bereits in allen Einzelheiten im Ermächtigungsbeschluss getroffen werden müsste und es nicht dem Verwaltungsrat überlassen werden dürfte, ihn nach Massgabe des Kapitalbedarfs zu konkretisieren. Den Materialien ist nicht zu entnehmen, dass der Gesetzgeber sich dieses Problems bewusst gewesen ist und die Lösung im Sinne des Gesetzeswortlauts hat treffen wollen. Aus der Absicht, den Schutz des Bezugsrechts zu verstärken, folgt sodann teleologisch nicht zwingend, dass die Interessenabwägung stets nur anhand eines konkreten Projektes vorzunehmen sei. Wird berücksichtigt, dass die Ermächtigung des Verwaltungsrats auf bis zu zwei Jahre befristet werden kann (Art. 651 Abs. 1 OR), so erscheint die Annahme lebensfremd, die Einzelheiten des Bezugsrechts liessen sich bereits im Zeitpunkt des Ermächtigungsbeschlusses endgültig festlegen. Zu beachten ist zudem, dass der Entscheid über die Zulässigkeit des Entzugs der Bezugsrechte zwar vorrangig vom Verwendungszweck der neuen Aktien abhängt, ebenso aber auch vom Preis dieser Aktien, denn die relative Vermögenseinbusse des Altaktionärs, die Vermögensverwässerung, ist um so geringer, je näher der Ausgabepreis beim Marktwert liegt (BÖCKLI, a.a.O., S. 80 Rz. 277). Über die Frage der Zumutbarkeit einer solchen Vermögenseinbusse lässt sich daher von vornherein erst befinden, wenn auch die vermögensmässigen Folgen des Bezugsrechtsausschlusses zu überblicken sind, das heisst namentlich der Ausgabepreis der neuen Aktien feststeht. Im Zeitpunkt des Ermächtigungsbeschlusses ist dies aber regelmässig nicht der Fall.
Das Bezugsrecht hat eine mitgliedschaftsrechtliche und eine vermögensrechtliche Seite (MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, Grundriss des schweizerischen Gesellschaftsrechts, 7. Aufl., S. 286 f. Rz. 98 f.). Auf beide bezieht sich der Schutz, den Art. 652b Abs. 2 OR durch die Voraussetzung wichtiger Gründe für den Bezugsrechtsausschluss und das Gleichbehandlungsgebot bieten will. In vermögensrechtlicher Hinsicht ist in diesem Zusammenhang - wie soeben erörtert - vor allem der Ausgabepreis der neuen Aktien von Bedeutung. Im Zeitpunkt des Beschlusses einer genehmigten Kapitalerhöhung stehen diese für die Beurteilung massgebenden Kriterien normalerweise noch nicht in konkreter Form fest. Müsste aber ein ausreichend konkretisiertes Projekt abgewartet werden, das eine solche Beurteilung mit Sicherheit zuliesse, so könnte ebensogut eine ordentliche Kapitalerhöhung durchgeführt werden, womit das Institut des genehmigten Kapitals toter Buchstabe bliebe. Dass dies nicht der Regelungsabsicht des Gesetzgebers entspricht, liegt auf der Hand. Damit sind die Voraussetzungen gegeben, den Rechtssinn von Art. 651 Abs. 3 OR in Einschränkung des Wortlauts nach dem zweckgerichteten Verständnis der Norm zu bestimmen und das Versehen des Gesetzgebers, zwei materiell verschiedene Sachverhalte gleichzustellen, so zu korrigieren, dass die Regelung für beide Fälle praktikabel ist.
Die teleologische Reduktion ist auf das erforderliche Mass zu beschränken. Daher ist den vorne wiedergegebenen Literaturmeinungen zu folgen, dass der Ermächtigungsbeschluss die wesentlichen Zwecke zu nennen hat, zu deren Verfolgung das Bezugsrecht ausgeschlossen werden darf, der Entscheid darüber aber gemäss den Vorgaben der Generalversammlung an den Verwaltungsrat delegiert werden kann. Zu weit geht dagegen eine Ermächtigung des Verwaltungsrats, die Ausschlussgründe in eigener Kompetenz festzulegen. Selbstverständlich ist sodann, dass die Generalversammlung auch nach geltendem Recht nicht befugt ist, die Kompetenzdelegation auf unrechtmässige Vorgänge auszurichten. Geschieht dies dennoch, so besteht die Möglichkeit, gegen den Beschluss der Generalversammlung Anfechtungsklage zu erheben (Art. 706 OR). Gegen Missbräuche der rechtmässig delegierten Kompetenz durch den Verwaltungsrat kann sich ein betroffener Aktionär dagegen nur mit den Haftungsklagen gemäss Art. 722 und Art. 754 OR zur Wehr setzen. Aus dem mitgliedschaftsrechtlichen Blickwinkel mag diese Lösung unbefriedigend erscheinen, aus dem Zweck der gewollten Flexibilisierung der Kapitalbeschaffung drängt sie sich jedoch auf. Zudem ist zu beachten, dass die Delegationskompetenz auch weiterhin nicht generell, sondern bloss individuell, nach den Gegebenheiten des konkreten Falls zu beurteilen und zu umschreiben ist. Dabei ist nicht ausser acht zu lassen, dass das Bezugsrecht seine Hauptbedeutung in den Aktiengesellschaften kleinerer und mittlerer Grösse hat, seine mitgliedschaftsrechtliche Bedeutung aber geringer ist, wenn es um Grossgesellschaften mit börsenkotierten und weit gestreuten Aktien geht. Hier kann ein Aktionär seine Stellung in der Regel auf dem freien Markt sichern oder ausbauen. Werden die neuen Aktien solcher Gesellschaften zudem zu Marktbedingungen ausgegeben, verliert das Bezugsrecht weitgehend seine vermögensrechtliche Bedeutung als Kapitalertrag (vgl. HIRSCH, SZW 63/1991, S. 295).
Hinzu kommt, dass der Beschluss der Generalversammlung über eine genehmigte Kapitalerhöhung in jedem Fall eine bezugsrechtsrelevante Ermächtigung an den Verwaltungsrat beinhaltet, auch wenn die Möglichkeit des Ausschlusses bereits an einem konkreten Projekt orientiert wird. Selbst diesfalls wird der Verwaltungsrat bloss autorisiert und nicht verpflichtet, die neuen Aktien Dritten zuzuweisen. Es bleibt ihm deshalb überlassen, vom in Aussicht genommenen Projekt abzusehen und das Bezugsrecht wieder aufleben zu lassen. Diese Entscheidungsfreiheit kann im Rahmen des Ermächtigungsbeschlusses ausdrücklich festgehalten werden (OR-ZINDEL/ISLER, N. 9 zu Art. 652b OR). Sie steht dem Verwaltungsrat aber auch dann zu, wenn dies von der Generalversammlung nicht vorgesehen worden ist (KURER, SZW 66/1994, S. 293), was ohne weiteres bereits aus dem Begriff der Ermächtigung als Kompetenzzuteilung folgt (Art. 651 Abs. 1 OR).
Diese Überlegungen führen zum Ergebnis, dass die bisherige Rechtsprechung (BGE 117 II 290 E. 4e/cc S. 302 ff.) grundsätzlich auch unter der Herrschaft des neuen Aktienrechts gilt und damit eine Delegation des Entscheids über den Bezugsrechtsausschluss an den Verwaltungsrat unter den genannten Voraussetzungen zulässig ist. Die gegenteilige Auffassung des Handelsgerichts verletzt somit Bundesrecht.
2. Zwischen den Parteien ist im weitern streitig, ob die Gründe, welche den Ausschluss des Bezugsrechts erlauben, im Delegationsbeschluss der Generalversammlung ausreichend konkret umschrieben worden sind.
Wie bereits dargelegt worden ist, hat der Ermächtigungsbeschluss der Generalversammlung den Grundsatz und die Leitlinien, das heisst die Rahmenbedingungen zu enthalten, unter welchen der Verwaltungsrat befugt ist, das Bezugsrecht der Aktionäre auszuschliessen oder zu beschränken. Ungenügend wäre daher, dem Verwaltungsrat ohne nähere Eingrenzung einzig aufzutragen, das Bezugsrecht nach Massgabe des Gesetzes oder aus wichtigen Gründen zu entziehen. Aus dem auch im Gesellschaftsrecht gültigen Vertrauensgrundsatz folgt sodann, dass die Verwaltung die Generalversammlung über konkrete Absichten soweit möglich umfassend zu orientieren hat, es sei denn, legitime Interessen der Gesellschaft oder Dritter ständen dieser Offenbarung entgegen. Das bedeutet indessen nicht, dass eine genehmigte Kapitalerhöhung mit Ermächtigung zum Bezugsrechtsentzug immer dann ausgeschlossen ist, wenn die Realisierung eines konkreten Vorhabens noch unsicher erscheint. Vielmehr ist auch hier auf eine Interessenabwägung im Einzelfall abzustellen. Vom Standpunkt des bezugsberechtigten Aktionärs aus macht es dabei einen Unterschied, ob das genehmigte Kapital einer bedeutenden Publikumsgesellschaft oder einer kleinen bis mittleren, mit personalistischen Elementen durchsetzten Gesellschaft zur Verfügung gestellt werden soll. Weiter ist im allgemeinen erheblich, in welcher relativen Höhe sich das genehmigte zum bisherigen Aktienkapital verhält, ist doch für die Altaktionäre von Bedeutung, ob Dritte neu mit der Hälfte des bisherigen Aktienkapitals oder bloss mit einer marginalen Quote an der Gesellschaft beteiligt werden sollen (KURER, SZW 66/1994, S. 294). Entsprechend sind die Anforderungen an die von der Generalversammlung festzulegenden Rahmenbedingungen differenziert zu bestimmen. Geht es um Publikumsgesellschaften mit breit gestreutem, börsenkotiertem Aktienkapital, dürfen die Anforderungen nicht überdehnt werden. In solchen Fällen muss es in Berücksichtigung des mit dem genehmigten Kapital verfolgten Zweckes genügen, dass der Verwaltung in einer den allgemeinen Begriff des wichtigen oder sachlichen Grundes eingrenzenden Anordnung die Kompetenzen beschränkt werden. Es braucht nicht das individuelle Vorhaben als solches bezeichnet zu werden, welches den Ausschluss des Bezugsrechts rechtfertigen soll, sondern es genügt, dass der Verwaltung durch generell-abstrakte Weisungen ein sachlich begrenzter Ermessensspielraum gesetzt wird, innerhalb dessen sie geschäftspolitisch tätig werden kann.
Die in der angefochtenen Statutenbestimmung der Beklagten - einer Publikumsgesellschaft mit börsenkotiertem, breit gestreutem Aktienkapital - genannten Ausschlussgründe der Übernahme von Unternehmen, Unternehmensteilen oder Beteiligungen entsprechen den in Art. 652b Abs. 2 OR aufgeführten Beispielen sowie den gesetzespolitischen Zielsetzungen des genehmigten Kapitals. Die genehmigte Kapitalerhöhung um insgesamt höchstens 200 Millionen Franken machte knapp 7,8% des damaligen Aktienkapitals von 2'575 Millionen Franken aus (Stand vom 23. April 1993). Unter Einbezug des von der Generalversammlung gleichzeitig beschlossenen bedingten Kapitals von höchstens 100 Millionen Franken ergibt sich ein maximaler Kapitalzuwachs um rund 11,6%. Unter diesen Umständen ist die Umschreibung der Entzugsvoraussetzungen im Delegationsbeschluss aus den dargelegten Gründen als hinreichend konkret zu beurteilen. Insoweit verstösst der angefochtene Generalversammlungsbeschluss nicht gegen Bundesrecht.
3. Bereits im kantonalen Verfahren war zudem streitig, ob die im Delegationsbeschluss erwähnte Finanzierung von Übernahmen und Beteiligungen als sachlicher oder wichtiger Grund für den Bezugsrechtsausschluss gelten könne. Das Handelsgericht liess die Frage letztlich offen, äusserte sich aber dennoch zu den Argumenten der Beklagten, welche diese nun auch im bundesgerichtlichen Verfahren vorbringt. Die Beklagte führt zur Begründung ihres Standpunktes die bankenrechtlichen Eigenmittelanforderungen, die Notwendigkeit rascher Mittelbeschaffung, die sachgerechte Plazierung von Aktien auf besonderen Kapitalmärkten und die wirtschaftlichen Vorteile für die Gesellschaft an.
Nach Auffassung des Handelsgerichts durfte die Beklagte im gerichtlichen Verfahren nur solche Argumente vorbringen, die bereits an der Generalversammlung erwähnt worden waren; ein Nachschieben von anderen Gründen - zu denen es sich aber trotzdem äusserte - hielt es für unzulässig. In dieser Begründung liegt nicht etwa eine das Bundesgericht bindende Beschränkung des rechtserheblichen Sachverhalts (Art. 63 Abs. 2 OG), sondern bloss ein Einwand aus der gebotenen Aufklärung der Aktionäre, über den als Rechtsfrage im Berufungsverfahren entschieden werden kann. Dabei ist der Auffassung des Handelsgerichts nicht zu folgen, dass bei der normativen Beurteilung einer Statutenänderung im Anfechtungsverfahren nur jene Argumente zu beachten wären, die in der Generalversammlung zur Sprache gekommen sind. Die Rechtskonformität einer beschlossenen Regelung kann vielmehr umfassend geprüft werden, was sich bereits aus dem bundesrechtlichen Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen ergibt.
Die Hinweise der Beklagten auf die bankenrechtlichen Eigenmittelanforderungen und die wirtschaftlichen Nachteile einer Kapitalerhöhung mit Gewährung des Bezugsrechts gegenüber den Vorteilen einer Drittplazierung der Aktien vermögen allerdings nicht zu überzeugen. So fliessen die erforderlichen Eigenmittel der Gesellschaft auch bei Wahrung des Bezugsrechts zu, wie das Handelsgericht zutreffend festgehalten hat. Die wirtschaftlichen Nachteile des Bezugsrechts für die Gesellschaft sodann sind, sofern sie sich tatsächlich auswirken, dem Schutzanspruch der bisherigen Aktionäre immanent und vermögen für sich allein dessen Aufhebung nicht zu rechtfertigen. Zwar ist nicht zu verkennen, dass die Gesellschaft im Einzelfall ein gewichtiges Interesse haben kann, möglichst viel Eigenkapital zum Marktwert der Aktien aufzunehmen und privilegierte Aktienzeichnungen der Bezugsberechtigten zu vermeiden, doch lässt sich daraus allenfalls der Bezugsrechtsausschluss als solcher begründen (dazu OR-ZINDEL/ISLER, N. 20 zu Art. 652b OR), im allgemeinen aber nicht auch eine Kompetenzdelegation an den Verwaltungsrat ausserhalb konkreter Vorhaben. Dass der vorliegende Fall in dieser Hinsicht besonders gelagert sei, ist weder festgestellt noch geltend gemacht.
Zu erörtern bleiben damit die Hinweise der Beklagten auf Zeitbedarf und marktbezogenen Finanzierungsspielraum. Diese Umstände werden im Gesetz zwar nicht als wichtige Gründe genannt, doch ist die Aufzählung in Art. 652b Abs. 2 OR nicht abschliessend, sondern lediglich exemplifikatorisch. Die Delegationskompetenz ist mithin auch insoweit nach der ratio legis und den Besonderheiten des Einzelfalls zu beurteilen. Was den Zeitbedarf anbelangt, erscheint die Angabe der Beklagten durchaus realistisch, dass es ihr als Grossgesellschaft mit breit und international gestreutem Aktienkapital im Fall der Gewährung des Bezugsrechts nicht möglich ist, eine Liberierungsfrist von rund einem Monat zu unterschreiten, ohne das Gebot der Gleichbehandlung der Aktionäre zu verletzen. Bereits unter diesem Gesichtspunkt liesse sich der Ausschluss des Bezugsrechts rechtfertigen. Wesentlicher ist indessen das weitere Argument des Finanzierungsspielraums. In der Literatur wird zutreffend darauf hingewiesen, dass internationale Aktienplazierungen zu Marktbedingungen häufig einem echten Bedürfnis von Grossgesellschaften entsprechen und auf den internationalen Märkten auch verbreitet praktiziert werden (HIRSCH, SZW 63/1991, S. 295). BÖCKLI bezeichnet solche Aktienplazierungen sogar als wichtigsten Fall, in dem sich bei international tätigen Gesellschaften der Entzug des Bezugsrechts rechtfertige (a.a.O., S. 79 Rz. 272). ISLER (a.a.O., S. 735), ZINDEL/ISLER (N. 20 zu Art. 652b OR) und ANDREAS VON PLANTA (Aktionärsschutz bei der bedingten Kapitalerhöhung, SZW 64/1992, S. 205 ff., S. 208) sprechen sich ebenfalls für die Möglichkeit des Bezugsrechtsentzugs zu solchen Zwecken aus. Schliesslich weist NOBEL (a.a.O., S. 1175) zutreffend darauf hin, dass die Finanzierung von Investitionen zwar für sich allein kaum als wichtiger Grund betrachtet werden darf, dagegen die Interessenabwägung bei bestimmten Finanzierungssituationen einen Entzug zu rechtfertigen vermag, namentlich wenn damit eine Kotierung der Aktien an ausländischen Börsen verbunden ist. Das trifft vor allem für solche internationalen Sachverhalte zu, bei denen im Falle von Annexionen, Fusionen oder wesentlichen Beteiligungserwerben einer Vorschrift des ausländischen Rechts nachzuleben ist, wonach Aktien der übernehmenden Gesellschaft am Sitz der übernommenen Gesellschaft zu kotieren oder mindestens auf dem dortigen Aktienmarkt zu plazieren sind. Aus diesen Gründen ist davon auszugehen, dass auch die Finanzierung von Übernahmen und Beteiligungen im Einzelfall die Aufhebung des Bezugsrechts zu rechtfertigen vermag.
In solchen Fällen ist es zudem zulässig, dass die Generalversammlung den Entscheid über den Entzug des Bezugsrechts an die Verwaltung delegiert. Die Gefahr der Kapitalverwässerung erscheint unter den geschilderten Umständen als gering bzw. vermeidbar, da einerseits bei der Plazierung der Aktien die Marktkonditionen zu beachten sind und anderseits im Fall unterbewerteter börsenkotierter Aktien für die Aktionäre die Möglichkeit besteht, sich auf dem Markt einzudecken. Nicht auszuschliessen ist allerdings die Gefahr einer Verringerung des Gewinnanteils und der relativen Stimmkraft (Gewinnanteil- und Stimmrechtsverwässerung; vgl. BÖCKLI, a.a.O., S. 79 Rz. 273), doch gebührt insoweit den überwiegenden Interessen der Gesellschaft der Vorrang. Allerdings hat die Verwaltung die sich aus dem Gebot der schonenden Rechtsausübung ergebenden Schranken beim Entscheid über den Bezugsrechtsentzug besonders sorgfältig zu beachten, weshalb auch hohe Anforderungen an die im Rechenschaftsbericht nach Art. 652e Ziff. 4 OR aufzuführende Begründung zu stellen sind.
Diese Erwägungen führen zum Ergebnis, dass der angefochtene Generalversammlungsbeschluss auch in diesem Punkt nicht gegen Bundesrecht verstösst.
4. a) Gemäss Art. 650 Abs. 2 Ziff. 8 OR ist im Ermächtigungsbeschluss der Generalversammlung die Zuweisung nicht ausgeübter oder entzogener Bezugsrechte zu regeln. Nach Auffassung des Handelsgerichts sind auch in diesem Zusammenhang konkrete Angaben erforderlich, namentlich zum Kreis der Enderwerber, die im angefochtenen Generalversammlungsbeschluss indessen fehlten, weshalb dieser auch insoweit bundesrechtswidrig sei.
Mit dem angefochtenen Beschluss hat die Generalversammlung den Verwaltungsrat ermächtigt, die allenfalls entzogenen Bezugsrechte Dritten zuzuweisen. Aufgrund einer sachgerechten Auslegung, die vor allem die in der Statutenbestimmung erwähnten Ausschlussgründe berücksichtigt, ergibt sich, dass als Dritte nur entweder die Inhaber der übernommenen Unternehmen sowie im Falle eines Finanzierungsausschlusses das Publikum in Frage kommen. Insoweit steht die Regelung in engem sachlichem Zusammenhang mit jener bezüglich des Entzugstatbestands und ist gleich wie diese als bundesrechtskonform zu betrachten. Eine weitergehende Individualisierung der Enderwerber verlangt Art. 650 Abs. 2 Ziff. 8 OR nicht (vgl. BÖCKLI, a.a.O., S. 54 Rz. 180).
Die nicht ausgeübten Bezugsrechte stehen nach dem angefochtenen Beschluss zur Verfügung des Verwaltungsrats, der sie im Interesse der Gesellschaft zu verwenden hat. Diese Kompetenzdelegation ist nicht zu beanstanden, zumal die Anforderungen an die statutarische Regelung hier weniger hoch anzusetzen sind als im Fall des Entzugs der Bezugsrechte, weil dem Vorgang ein freiwilliger Verzicht zugrunde liegt, mit welchem der Bezugsberechtigte zu erkennen gibt, dass er eine mögliche Beeinträchtigung seiner Mitgliedschafts- und Vermögensrechte in Kauf nimmt. Eine solche Delegation wird denn auch in der Literatur als zulässig erachtet (BÖCKLI, a.a.O., S. 54 Rz. 180; OR-ZINDEL/ISLER, N. 29 zu Art. 650 OR; WATTER, Die Gründung und Kapitalerhöhung im neuen Aktienrecht, Schriftenreihe SAV, Heft 11, S. 55 ff., S. 59). Mit der Verpflichtung des Verwaltungsrats, die Bezugsrechte im Interesse der Gesellschaft zu verwenden, wird zudem klargestellt, dass eine Veräusserung in der Regel zu Marktkonditionen zu erfolgen hat. Im weitern wird damit sichergestellt, dass der Verwaltungsrat entsprechend der Regelungsabsicht des Gesetzgebers die Interessen der ihm nicht angehörenden Aktionäre bei der Verwendung der Bezugsrechte berücksichtigen muss.
b) Die vorangehenden Erwägungen führen zum Ergebnis, dass der angefochtene Generalversammlungsbeschluss nicht gegen Bundesrecht verstösst, soweit damit die Schaffung eines genehmigten Aktienkapitals beschlossen worden ist. Die Berufung erweist sich insoweit als begründet.
5. Nach dem Gesetz kann die Generalversammlung eine bedingte Kapitalerhöhung beschliessen, indem sie in den Statuten den Gläubigern von neuen Anleihens- oder ähnlichen Obligationen gegenüber der Gesellschaft oder ihren Konzerngesellschaften sowie den Arbeitnehmern Rechte auf den Bezug neuer Aktien (Wandel- oder Optionsrechte) einräumt (Art. 653 Abs. 1 OR). Sollen mit Wandel- oder Optionsrechten verbundene Obligationen ausgegeben werden, ist den Aktionären entsprechend ihrer bisherigen Beteiligung ein Vorwegzeichnungsrecht einzuräumen (Art. 653c Abs. 1 OR), das nur aus wichtigem Grund beschränkt oder aufgehoben werden kann (Art. 653c Abs. 2 OR). Diesfalls haben die Statuten gemäss dem Wortlaut des Gesetzes die Voraussetzungen für die Ausübung der Wandel- oder Optionsrechte sowie die Grundlagen zu enthalten, nach denen der Ausgabebetrag zu berechnen ist (Art. 653b Abs. 2 OR).
Das Handelsgericht redet angesichts der nach ihrem Wortlaut in verschiedener Hinsicht wenig praktikablen gesetzlichen Ordnung (vgl. dazu FORSTMOSER, SZW 64/1992, S. 61 f.; ANDREAS VON PLANTA, a.a.O., S. 207) einem gesellschaftsfreundlichen Verständnis des Instituts das Wort, indem es zu Recht die ratio legis in den Vordergrund stellt. Dennoch hält es den angefochtenen Beschluss für ungültig, im wesentlichen mit den Begründungen, dass die Kreise der Wandel- oder Optionsberechtigten zuwenig differenziert angegeben, der Entscheid über die Aufhebung des Vorwegzeichnungsrechts unzulässigerweise von der Generalversammlung an den Verwaltungsrat delegiert und dem Erfordernis des wichtigen Grundes nicht hinreichend Ausdruck gegeben worden sei.
a) Die Statuten haben unter anderem den Kreis der Wandel- oder der Optionsberechtigten anzugeben (Art. 653b Abs. 1 Ziff. 3 OR). Die angefochtene Statutenbestimmung beschränkt diesen Kreis undifferenziert auf die Inhaber von mit Wandel- oder Optionsrechten verbundenen Anleihensobligationen einerseits und auf die zu beteiligenden Mitarbeiter anderseits. Das Handelsgericht hält diese Angaben unter Hinweis auf Literaturmeinungen (ANDREAS VON PLANTA, a.a.O., S. 207; OR-ISLER/ZINDEL, N 13 zu Art. 653b) für ungenügend, da die Generalversammlung zu entscheiden habe, ob und wieviel der mittels bedingter Kapitalerhöhung geschaffenen Aktien maximal welcher Gruppe zur Verfügung stehen sollen. Dieser Auffassung ist zuzustimmen, namentlich mit Blick auf das Bezugsrecht der Aktionäre, das bei der Begebung von Mitarbeiteraktien notwendigerweise ausgeschlossen ist, wogegen es bei Anleihensobligationen durch das gesetzliche Vorwegzeichnungsrecht im Regelfall mittelbar gewahrt bleibt. Der Aktionär hat daher Anspruch darauf zu wissen, welcher Betrag des bedingten Kapitals maximal den Mitarbeitern zur Verfügung gestellt wird. Wie ANDREAS VON PLANTA (a.a.O., S. 207) zutreffend ausführt, geht es nicht an, für die Mitarbeiterbeteiligung ausgegebene Aktien zur Deckung von Wandelanleihen zu verwenden und umgekehrt. Die beidseitigen Maximalquoten sind deshalb von der Generalversammlung selbst zu beschliessen und in die Statuten aufzunehmen. Diesem Erfordernis genügt der angefochtene Beschluss nicht.
b) Zu Recht vertritt sodann das Handelsgericht die Meinung, dass der Beschluss über den Entzug oder die Beschränkung des Vorwegzeichnungsrechts systemgerecht in die Kompetenz der Generalversammlung falle. Das ergibt sich zwangsläufig aus der engen Verbindung dieses Anspruchs mit dem Bezugsrecht. Insoweit besteht denn auch Einigkeit in der Literatur (BÖCKLI, a.a.O., S. 83 Rz. 288; OR-ISLER/ZINDEL, N. 20 zu Art. 653b und N. 8 zu Art. 653c; NOBEL, a.a.O., S. 1178). Aus den bereits im Zusammenhang mit der genehmigten Kapitalerhöhung erörterten Gründen, die entsprechend gelten, muss es auch bei der bedingten Kapitalerhöhung grundsätzlich zulässig sein, die Entzugsbefugnis an den Verwaltungsrat zu delegieren. Dies setzt nach dem Gesagten aber ebenfalls voraus, dass unter anderem die für einen Entzug des Vorwegzeichnungsrechts erforderlichen wichtigen Gründe gemäss Art. 653c Abs. 2 OR im Delegationsbeschluss mindestens in abstrakter Form angegeben werden, das heisst ihre Bestimmung nicht dem Verwaltungsrat überlassen werden kann. Diese rechtliche Gleichbehandlung der beiden Sachverhalte drängt sich bereits aufgrund des einheitlich für beide Arten der Kapitalerhöhung geltenden Verwässerungsschutzes auf. Wichtige Gründe für den Ausschluss des Vorwegzeichnungsrechts werden indessen im angefochtenen Beschluss nicht spezifiziert, so dass er auch in dieser Hinsicht gegen Bundesrecht verstösst.
Das Spezifikationserfordernis wird nicht etwa dadurch ersetzt, dass der Verwaltungsrat im angefochtenen Beschluss verpflichtet wird, die Anleihensbedingungen an den Marktverhältnissen zu orientieren. Diese Verpflichtung setzt dem Entzug des Vorwegzeichnungsrechts zwar eine Schranke, die indessen nicht mit jener des Vorliegens eines sachlichen oder wichtigen Grundes übereinstimmt, da sie allein die Vermögensrechte der Aktionäre wahrt, nicht aber auch die mittelbaren Mitgliedschaftsrechte, deren Beschränkung einer zusätzlichen Rechtfertigung bedarf. Die Ausrichtung auf die Marktbedingungen schliesst zudem eine vermögensrechtliche Benachteiligung der Aktionäre nicht an sich schon aus, namentlich nicht im Fall von unterbewerteten und auf dem Markt nicht beliebig verfügbaren Titeln. Das Erfordernis eines von der Sache und nicht bloss von den Anleihensbedingungen her wichtigen Grundes lässt sich sodann auch nicht mit den Argumenten aus der Welt schaffen, dass in aller Regel eine rasche Plazierung der Obligationen notwendig sei und das Vorwegzeichnungsrecht angesichts des usanzgemäss eher bescheidenen Umfangs des bedingten Kapitals ohnehin nur für grössere Aktionäre praktische Bedeutung erlange. Abgesehen davon, dass auch die Inhaber namhafter Aktienpakete Anspruch auf Rechtsschutz haben, käme diese Auffassung im Ergebnis einem allgemeinen Verzicht auf das Vorwegzeichnungsrecht gleich, was mit dem Gesetz auch bei weitester Auslegung nicht zu vereinbaren wäre. Der Entzug des Vorwegzeichnungsrechts muss daher in jedem Fall durch ein vorrangiges Interesse der Gesellschaft gerechtfertigt werden können (REYMOND, a.a.O., S. 158). Anders entscheiden hiesse, das gesetzliche Verhältnis von Regel und Ausnahme in sein Gegenteil zu verkehren (NOBEL, a.a.O., S. 1178).
c) Daraus folgt, dass der Beschluss zur bedingten Kapitalerhöhung von der Vorinstanz zu Recht für ungültig erklärt worden ist. Insoweit erweist sich die Berufung als unbegründet. | de | Aumento autorizzato e aumento condizionale del capitale sociale di una società anonima. Riparto di competenze fra l'assemblea generale e il consiglio di amministrazione per quanto ha tratto alla decisione di sopprimere o di limitare il diritto preferenziale di sottoscrizione (art. 650 cpv. 2 n. 8, art. 651 cpv. 3, 652b, 653, 653b e c, 698 cpv. 2 n. 6 e art. 704 cpv. 1 n. 6 CO). Rapporto fra l'interpretazione della legge, segnatamente la riduzione teleologica, e l'accertamento di lacune (consid. 1d/aa).
La competenza di sopprimere il diritto preferenziale di sottoscrizione può di massima essere delegata al consiglio di amministrazione (consid. 1 e 5).
Esigenze per quanto concerne l'indicazione dei motivi di soppressione nella decisione di delega dell'assemblea generale (consid. 2 e 5). Finanziamento di acquisti e di partecipazioni quale motivo di soppressione del diritto preferenziale di sottoscrizione (consid. 3).
La competenza di statuire in merito all'uso dei diritti preferenziali di sottoscrizione soppressi o non esercitati può essere delegata al consiglio di amministrazione (consid. 4). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,995 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-III-219%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,995 | 121 III 24 | 121 III 24
Sachverhalt ab Seite 24
B. a introduit contre S. une poursuite en réalisation de gage immobilier portant sur 33 unités d'une propriété par étages. L'état des charges établi dans le cadre de cette procédure renvoyait, pour les servitudes et mentions, à un extrait du registre foncier qui indiquait notamment, à la charge de l'immeuble de base (article 5061), 24 servitudes personnelles relatives à des places de parc extérieures au profit de S. L'état des charges n'a pas fait l'objet de contestations.
Aux enchères, les 33 unités de la propriété par étages ont été adjugées au Fonds de prévoyance E. Requis alors par l'office des poursuites de procéder à l'inscription du transfert de propriété, le conservateur du registre foncier s'est dit surpris que l'adjudication des 24 servitudes personnelles n'ait pas eu lieu simultanément, ajoutant qu'on allait se trouver "dans une situation ambiguë lors de la vente des unités d'étages par l'adjudicataire (vente d'un appartement sans place de parc).
Saisi par l'adjudicataire qui lui demandait comment il entendait "corriger cette omission", l'office des poursuites a répondu en substance qu'il ne s'agissait pas d'une omission et qu'il refusait donc de procéder à une modification de l'article de base, renvoyant le nouveau propriétaire à convenir d'un arrangement avec S. L'adjudicataire a porté plainte à l'autorité cantonale de surveillance contre cette décision, aux fins de faire inscrire au registre foncier, en sa faveur, les droits de jouissance sur les 24 places de parc litigieuses. Sa plainte ayant été rejetée, il a recouru à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral, qui l'a également débouté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Droit de copropriété sui generis, le droit du propriétaire d'étages comporte deux éléments indissolublement liés: une part de copropriété, qui porte sur l'immeuble tout entier, et un droit exclusif de jouissance et d'administration sur des parties déterminées de l'immeuble. Ainsi, en vertu de l'art. 712a CC, le propriétaire d'étage bénéficie d'un droit exclusif qui, sous réserve des restrictions légales (al. 2 et 3) et réglementaires (art. 712b al. 3 et 712g CC), lui permet d'utiliser, d'aménager et d'administrer librement les locaux de son unité d'étage; en plus de ces prérogatives, il dispose du droit d'utiliser les parties communes et de participer à l'administration de l'immeuble de base. Toutefois, les parties communes ne sont pas nécessairement à la disposition de tous les propriétaires d'étages; la communauté des propriétaires d'étages peut en effet accorder à certains de ses membres, en général moyennant contre-prestation, un droit exclusif d'utiliser certaines parties communes, comme une terrasse, une place de parc ou une partie du jardin (ATF 116 II 275 consid. 3b p. 278 s. et les références; P.-H. STEINAUER, Les droits réels, t. I, n. 1122-1130a et FJS 1304).
En l'espèce, le règlement de la propriété par étages mentionné au registre foncier prévoit la disposition particulière suivante dans son chapitre consacré aux parties communes (art. 12 let. i):
"... Les vingt-quatre places de parc extérieures portent les Nos 1 à 24
et sont attribuées à M. S. Elles font l'objet de servitudes personnelles
inscrites au Registre foncier... Ces servitudes pourront en tout temps être
cédées, soit à titre personnel, soit transformées en servitudes réelles"
..., [le bénéficiaire s'engageant par ailleurs à assumer diverses
obligations envers la communauté des copropriétaires].
b) Il est constant que l'état des charges mentionnait, en se référant à l'extrait du registre foncier, les servitudes personnelles de S. sur l'immeuble 5061 lui conférant un droit de jouissance sur les 24 places de parc extérieures. Joint comme annexe aux conditions de vente (art. 45 al. 2 ORI; RS 281.42), il a été communiqué et tenu à la disposition des intéressés conformément aux art. 134 al. 2 et 138 ss LP, 37 ORI. Aucune contestation n'a été élevée en temps utile (art. 140 al. 2 LP). Si tel avait néanmoins été le cas, l'office aurait dû procéder selon l'art. 106 LP, car il n'a pas le droit de refuser de porter à l'état des charges celles qui figurent dans l'extrait du registre foncier, ni de les modifier ou de les contester ou d'exiger la production de moyens de preuve (art. 36 al. 2 ORI; ATF 112 III 102 consid. 1 p. 105; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., Lausanne 1993, p. 232). Il eût appartenu alors au juge saisi du procès en épuration des charges de régler le litige (cf. ATF 112 III 26 consid. 4 p. 30). L'état des charges est donc devenu définitif et les droits y figurant sont censés avoir été reconnus par tous les intéressés pour la poursuite en cours (art. 37 al. 2 ORI; GILLIÉRON, loc.cit.; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5e éd., Berne 1993, § 28 n. 28). En outre, lors de la vente aux enchères, le président a donné lecture, in extenso, de la désignation cadastrale des immeubles mis en vente et de l'immeuble de base selon l'extrait du registre foncier, ainsi que du règlement de la copropriété par étages, de l'état des charges et des conditions de vente. Cette lecture n'a suscité aucun commentaire. Or, selon la jurisprudence, les conditions de vente - qui comprennent l'état des charges - ne peuvent pas être attaquées par un enchérisseur après l'adjudication, lorsqu'elles n'ont pas été contestées lors de leur lecture avant le commencement des enchères et que l'enchérisseur s'y est tacitement soumis (ATF 109 III 107 consid. 2 p. 109; C. JÄGER, Commentaire de la LP, n. 2e ad art. 125; GILLIÉRON, op.cit., p. 235).
Certes, un état des charges définitif peut être modifié d'office en tout temps, s'il a été établi en violation de règles de procédure impératives, parce qu'instituées dans l'intérêt public ou dans l'intérêt d'un nombre indéterminé de tiers; une omission fautive du préposé peut aussi justifier un complément ultérieur de l'état des charges (ATF 120 III 20 consid. 1 p. 23 et les arrêts cités). Dans le cas particulier, le recourant admet expressément que les conditions d'une modification d'office de l'état des charges n'étaient pas réunies.
c) Dans la poursuite en réalisation de gage, les biens sur lesquels doit porter l'exécution sont déterminés d'avance, soit lors de la constitution des gages qui garantissent la créance (FAVRE, Droit des poursuites, 3e éd., p. 250 et GILLIÉRON, op.cit., p. 111). Selon l'extrait du registre foncier, le gage immobilier qu'il s'agissait de réaliser en l'espèce avait exclusivement pour objet les 33 unités d'étages propriété du poursuivi, l'immeuble de base 5061 n'étant lui-même grevé d'aucun gage (cf. art. 648 al. 3 CC; ATF 113 II 157; STEINAUER, op.cit., n. 1226 et 1258 ss). Dès lors, l'exécution forcée devait se limiter à ces 33 unités d'étages, à l'exclusion des autres biens du débiteur. Comme le relève avec raison celui-ci dans sa réponse, la description du gage immobilier donnée par le créancier dans le commandement de payer ne saurait autoriser la réalisation forcée de biens qui ne font pas l'objet du gage en question.
d) Au vu de l'ensemble de ce qui précède, c'est à bon droit que l'autorité cantonale a rejeté la plainte de l'adjudicataire contre le refus de l'office de faire procéder ou de procéder lui-même à une modification touchant l'immeuble de base.
En dépit de ses efforts, le recourant ne parvient pas à établir l'existence d'une quelconque violation du droit fédéral. La situation contradictoire, voire "inextricable et sans issue", dans laquelle il se trouverait, ainsi qu'en témoignerait l'avis du conservateur du registre foncier (ventes ultérieures d'appartements sans places de parc), lui est sans doute imputable. Comme le relève l'office des poursuites dans sa réponse, le recourant a eu l'occasion, en tout cas à deux reprises, de faire valoir ses contestations: en faisant opposition à l'état des charges dans le délai de l'art. 140 al. 2 LP et en attaquant "l'acquisition de la propriété par l'adjudicataire" au moyen d'une plainte selon l'art. 136bis LP.
Conformément à l'art. 43 al. 1 OJ, applicable par renvoi de l'art. 81 OJ, une éventuelle violation d'un droit constitutionnel ne peut être invoquée que dans un recours de droit public (ATF 113 III 86 consid. 3 p. 88, ATF 107 III 11 consid. 1 p. 12). Il s'ensuit que le grief de violation de l'art. 4 Cst. soulevé par le recourant dans ce contexte - en tant que cette disposition garantit la protection de la bonne foi - est irrecevable. | fr | Versteigerung von Stockwerkeinheiten; Schicksal von auf dem Gesamtgrundstück gelegenen Parkplätzen (Art. 133 ff. SchKG, Art. 36 ff. VZG, Art. 712a ff. ZGB). Die gemeinschaftlichen Teile eines zu Stockwerkeigentum ausgestalteten Grundstückes stehen nicht zwingend zur Verfügung sämtlicher Stockwerkeigentümer; denn das Reglement kann Abweichendes vorbehalten (E. 2a).
Das Betreibungsamt darf das Lastenverzeichnis, wie es sich aus dem Grundbuchauszug ergibt, nicht abändern. In einer Betreibung auf Pfandverwertung, in der ja der zu verwertende Gegenstand von vornherein bestimmt ist, hat es die Zwangsverwertung auf diesen Gegenstand allein zu beschränken: vorliegend auf die Stockwerkeinheiten, unter Ausschluss der Parkplätze, die als persönliche Dienstbarkeiten zugunsten des Schuldners das Gesamtgrundstück belasten (E. 2b-d). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,995 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-III-24%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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B. a introduit contre S. une poursuite en réalisation de gage immobilier portant sur 33 unités d'une propriété par étages. L'état des charges établi dans le cadre de cette procédure renvoyait, pour les servitudes et mentions, à un extrait du registre foncier qui indiquait notamment, à la charge de l'immeuble de base (article 5061), 24 servitudes personnelles relatives à des places de parc extérieures au profit de S. L'état des charges n'a pas fait l'objet de contestations.
Aux enchères, les 33 unités de la propriété par étages ont été adjugées au Fonds de prévoyance E. Requis alors par l'office des poursuites de procéder à l'inscription du transfert de propriété, le conservateur du registre foncier s'est dit surpris que l'adjudication des 24 servitudes personnelles n'ait pas eu lieu simultanément, ajoutant qu'on allait se trouver "dans une situation ambiguë lors de la vente des unités d'étages par l'adjudicataire (vente d'un appartement sans place de parc).
Saisi par l'adjudicataire qui lui demandait comment il entendait "corriger cette omission", l'office des poursuites a répondu en substance qu'il ne s'agissait pas d'une omission et qu'il refusait donc de procéder à une modification de l'article de base, renvoyant le nouveau propriétaire à convenir d'un arrangement avec S. L'adjudicataire a porté plainte à l'autorité cantonale de surveillance contre cette décision, aux fins de faire inscrire au registre foncier, en sa faveur, les droits de jouissance sur les 24 places de parc litigieuses. Sa plainte ayant été rejetée, il a recouru à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral, qui l'a également débouté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Droit de copropriété sui generis, le droit du propriétaire d'étages comporte deux éléments indissolublement liés: une part de copropriété, qui porte sur l'immeuble tout entier, et un droit exclusif de jouissance et d'administration sur des parties déterminées de l'immeuble. Ainsi, en vertu de l'art. 712a CC, le propriétaire d'étage bénéficie d'un droit exclusif qui, sous réserve des restrictions légales (al. 2 et 3) et réglementaires (art. 712b al. 3 et 712g CC), lui permet d'utiliser, d'aménager et d'administrer librement les locaux de son unité d'étage; en plus de ces prérogatives, il dispose du droit d'utiliser les parties communes et de participer à l'administration de l'immeuble de base. Toutefois, les parties communes ne sont pas nécessairement à la disposition de tous les propriétaires d'étages; la communauté des propriétaires d'étages peut en effet accorder à certains de ses membres, en général moyennant contre-prestation, un droit exclusif d'utiliser certaines parties communes, comme une terrasse, une place de parc ou une partie du jardin (ATF 116 II 275 consid. 3b p. 278 s. et les références; P.-H. STEINAUER, Les droits réels, t. I, n. 1122-1130a et FJS 1304).
En l'espèce, le règlement de la propriété par étages mentionné au registre foncier prévoit la disposition particulière suivante dans son chapitre consacré aux parties communes (art. 12 let. i):
"... Les vingt-quatre places de parc extérieures portent les Nos 1 à 24
et sont attribuées à M. S. Elles font l'objet de servitudes personnelles
inscrites au Registre foncier... Ces servitudes pourront en tout temps être
cédées, soit à titre personnel, soit transformées en servitudes réelles"
..., [le bénéficiaire s'engageant par ailleurs à assumer diverses
obligations envers la communauté des copropriétaires].
b) Il est constant que l'état des charges mentionnait, en se référant à l'extrait du registre foncier, les servitudes personnelles de S. sur l'immeuble 5061 lui conférant un droit de jouissance sur les 24 places de parc extérieures. Joint comme annexe aux conditions de vente (art. 45 al. 2 ORI; RS 281.42), il a été communiqué et tenu à la disposition des intéressés conformément aux art. 134 al. 2 et 138 ss LP, 37 ORI. Aucune contestation n'a été élevée en temps utile (art. 140 al. 2 LP). Si tel avait néanmoins été le cas, l'office aurait dû procéder selon l'art. 106 LP, car il n'a pas le droit de refuser de porter à l'état des charges celles qui figurent dans l'extrait du registre foncier, ni de les modifier ou de les contester ou d'exiger la production de moyens de preuve (art. 36 al. 2 ORI; ATF 112 III 102 consid. 1 p. 105; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., Lausanne 1993, p. 232). Il eût appartenu alors au juge saisi du procès en épuration des charges de régler le litige (cf. ATF 112 III 26 consid. 4 p. 30). L'état des charges est donc devenu définitif et les droits y figurant sont censés avoir été reconnus par tous les intéressés pour la poursuite en cours (art. 37 al. 2 ORI; GILLIÉRON, loc.cit.; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5e éd., Berne 1993, § 28 n. 28). En outre, lors de la vente aux enchères, le président a donné lecture, in extenso, de la désignation cadastrale des immeubles mis en vente et de l'immeuble de base selon l'extrait du registre foncier, ainsi que du règlement de la copropriété par étages, de l'état des charges et des conditions de vente. Cette lecture n'a suscité aucun commentaire. Or, selon la jurisprudence, les conditions de vente - qui comprennent l'état des charges - ne peuvent pas être attaquées par un enchérisseur après l'adjudication, lorsqu'elles n'ont pas été contestées lors de leur lecture avant le commencement des enchères et que l'enchérisseur s'y est tacitement soumis (ATF 109 III 107 consid. 2 p. 109; C. JÄGER, Commentaire de la LP, n. 2e ad art. 125; GILLIÉRON, op.cit., p. 235).
Certes, un état des charges définitif peut être modifié d'office en tout temps, s'il a été établi en violation de règles de procédure impératives, parce qu'instituées dans l'intérêt public ou dans l'intérêt d'un nombre indéterminé de tiers; une omission fautive du préposé peut aussi justifier un complément ultérieur de l'état des charges (ATF 120 III 20 consid. 1 p. 23 et les arrêts cités). Dans le cas particulier, le recourant admet expressément que les conditions d'une modification d'office de l'état des charges n'étaient pas réunies.
c) Dans la poursuite en réalisation de gage, les biens sur lesquels doit porter l'exécution sont déterminés d'avance, soit lors de la constitution des gages qui garantissent la créance (FAVRE, Droit des poursuites, 3e éd., p. 250 et GILLIÉRON, op.cit., p. 111). Selon l'extrait du registre foncier, le gage immobilier qu'il s'agissait de réaliser en l'espèce avait exclusivement pour objet les 33 unités d'étages propriété du poursuivi, l'immeuble de base 5061 n'étant lui-même grevé d'aucun gage (cf. art. 648 al. 3 CC; ATF 113 II 157; STEINAUER, op.cit., n. 1226 et 1258 ss). Dès lors, l'exécution forcée devait se limiter à ces 33 unités d'étages, à l'exclusion des autres biens du débiteur. Comme le relève avec raison celui-ci dans sa réponse, la description du gage immobilier donnée par le créancier dans le commandement de payer ne saurait autoriser la réalisation forcée de biens qui ne font pas l'objet du gage en question.
d) Au vu de l'ensemble de ce qui précède, c'est à bon droit que l'autorité cantonale a rejeté la plainte de l'adjudicataire contre le refus de l'office de faire procéder ou de procéder lui-même à une modification touchant l'immeuble de base.
En dépit de ses efforts, le recourant ne parvient pas à établir l'existence d'une quelconque violation du droit fédéral. La situation contradictoire, voire "inextricable et sans issue", dans laquelle il se trouverait, ainsi qu'en témoignerait l'avis du conservateur du registre foncier (ventes ultérieures d'appartements sans places de parc), lui est sans doute imputable. Comme le relève l'office des poursuites dans sa réponse, le recourant a eu l'occasion, en tout cas à deux reprises, de faire valoir ses contestations: en faisant opposition à l'état des charges dans le délai de l'art. 140 al. 2 LP et en attaquant "l'acquisition de la propriété par l'adjudicataire" au moyen d'une plainte selon l'art. 136bis LP.
Conformément à l'art. 43 al. 1 OJ, applicable par renvoi de l'art. 81 OJ, une éventuelle violation d'un droit constitutionnel ne peut être invoquée que dans un recours de droit public (ATF 113 III 86 consid. 3 p. 88, ATF 107 III 11 consid. 1 p. 12). Il s'ensuit que le grief de violation de l'art. 4 Cst. soulevé par le recourant dans ce contexte - en tant que cette disposition garantit la protection de la bonne foi - est irrecevable. | fr | Vente des unités d'une propriété par étages aux enchères; sort des places de parc sises sur l'immeuble de base (art. 133 ss LP, art. 36 ss ORI, art. 712a ss CC). Les parties communes d'une propriété par étages ne sont pas forcément à la disposition de tous les propriétaires d'étages; le règlement peut en effet en décider autrement (consid. 2a).
L'office des poursuites ne peut pas modifier l'état des charges résultant de l'extrait du registre foncier. Dans une poursuite en réalisation de gage, où l'objet à réaliser est déterminé d'avance, il doit limiter l'exécution forcée à ce seul objet: les unités d'étage en l'occurrence, à l'exclusion des places de parc objet de servitudes personnelles constituées sur l'immeuble de base au profit du débiteur (consid. 2b-d). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,995 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-III-24%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 24
B. a introduit contre S. une poursuite en réalisation de gage immobilier portant sur 33 unités d'une propriété par étages. L'état des charges établi dans le cadre de cette procédure renvoyait, pour les servitudes et mentions, à un extrait du registre foncier qui indiquait notamment, à la charge de l'immeuble de base (article 5061), 24 servitudes personnelles relatives à des places de parc extérieures au profit de S. L'état des charges n'a pas fait l'objet de contestations.
Aux enchères, les 33 unités de la propriété par étages ont été adjugées au Fonds de prévoyance E. Requis alors par l'office des poursuites de procéder à l'inscription du transfert de propriété, le conservateur du registre foncier s'est dit surpris que l'adjudication des 24 servitudes personnelles n'ait pas eu lieu simultanément, ajoutant qu'on allait se trouver "dans une situation ambiguë lors de la vente des unités d'étages par l'adjudicataire (vente d'un appartement sans place de parc).
Saisi par l'adjudicataire qui lui demandait comment il entendait "corriger cette omission", l'office des poursuites a répondu en substance qu'il ne s'agissait pas d'une omission et qu'il refusait donc de procéder à une modification de l'article de base, renvoyant le nouveau propriétaire à convenir d'un arrangement avec S. L'adjudicataire a porté plainte à l'autorité cantonale de surveillance contre cette décision, aux fins de faire inscrire au registre foncier, en sa faveur, les droits de jouissance sur les 24 places de parc litigieuses. Sa plainte ayant été rejetée, il a recouru à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral, qui l'a également débouté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Droit de copropriété sui generis, le droit du propriétaire d'étages comporte deux éléments indissolublement liés: une part de copropriété, qui porte sur l'immeuble tout entier, et un droit exclusif de jouissance et d'administration sur des parties déterminées de l'immeuble. Ainsi, en vertu de l'art. 712a CC, le propriétaire d'étage bénéficie d'un droit exclusif qui, sous réserve des restrictions légales (al. 2 et 3) et réglementaires (art. 712b al. 3 et 712g CC), lui permet d'utiliser, d'aménager et d'administrer librement les locaux de son unité d'étage; en plus de ces prérogatives, il dispose du droit d'utiliser les parties communes et de participer à l'administration de l'immeuble de base. Toutefois, les parties communes ne sont pas nécessairement à la disposition de tous les propriétaires d'étages; la communauté des propriétaires d'étages peut en effet accorder à certains de ses membres, en général moyennant contre-prestation, un droit exclusif d'utiliser certaines parties communes, comme une terrasse, une place de parc ou une partie du jardin (ATF 116 II 275 consid. 3b p. 278 s. et les références; P.-H. STEINAUER, Les droits réels, t. I, n. 1122-1130a et FJS 1304).
En l'espèce, le règlement de la propriété par étages mentionné au registre foncier prévoit la disposition particulière suivante dans son chapitre consacré aux parties communes (art. 12 let. i):
"... Les vingt-quatre places de parc extérieures portent les Nos 1 à 24
et sont attribuées à M. S. Elles font l'objet de servitudes personnelles
inscrites au Registre foncier... Ces servitudes pourront en tout temps être
cédées, soit à titre personnel, soit transformées en servitudes réelles"
..., [le bénéficiaire s'engageant par ailleurs à assumer diverses
obligations envers la communauté des copropriétaires].
b) Il est constant que l'état des charges mentionnait, en se référant à l'extrait du registre foncier, les servitudes personnelles de S. sur l'immeuble 5061 lui conférant un droit de jouissance sur les 24 places de parc extérieures. Joint comme annexe aux conditions de vente (art. 45 al. 2 ORI; RS 281.42), il a été communiqué et tenu à la disposition des intéressés conformément aux art. 134 al. 2 et 138 ss LP, 37 ORI. Aucune contestation n'a été élevée en temps utile (art. 140 al. 2 LP). Si tel avait néanmoins été le cas, l'office aurait dû procéder selon l'art. 106 LP, car il n'a pas le droit de refuser de porter à l'état des charges celles qui figurent dans l'extrait du registre foncier, ni de les modifier ou de les contester ou d'exiger la production de moyens de preuve (art. 36 al. 2 ORI; ATF 112 III 102 consid. 1 p. 105; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., Lausanne 1993, p. 232). Il eût appartenu alors au juge saisi du procès en épuration des charges de régler le litige (cf. ATF 112 III 26 consid. 4 p. 30). L'état des charges est donc devenu définitif et les droits y figurant sont censés avoir été reconnus par tous les intéressés pour la poursuite en cours (art. 37 al. 2 ORI; GILLIÉRON, loc.cit.; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5e éd., Berne 1993, § 28 n. 28). En outre, lors de la vente aux enchères, le président a donné lecture, in extenso, de la désignation cadastrale des immeubles mis en vente et de l'immeuble de base selon l'extrait du registre foncier, ainsi que du règlement de la copropriété par étages, de l'état des charges et des conditions de vente. Cette lecture n'a suscité aucun commentaire. Or, selon la jurisprudence, les conditions de vente - qui comprennent l'état des charges - ne peuvent pas être attaquées par un enchérisseur après l'adjudication, lorsqu'elles n'ont pas été contestées lors de leur lecture avant le commencement des enchères et que l'enchérisseur s'y est tacitement soumis (ATF 109 III 107 consid. 2 p. 109; C. JÄGER, Commentaire de la LP, n. 2e ad art. 125; GILLIÉRON, op.cit., p. 235).
Certes, un état des charges définitif peut être modifié d'office en tout temps, s'il a été établi en violation de règles de procédure impératives, parce qu'instituées dans l'intérêt public ou dans l'intérêt d'un nombre indéterminé de tiers; une omission fautive du préposé peut aussi justifier un complément ultérieur de l'état des charges (ATF 120 III 20 consid. 1 p. 23 et les arrêts cités). Dans le cas particulier, le recourant admet expressément que les conditions d'une modification d'office de l'état des charges n'étaient pas réunies.
c) Dans la poursuite en réalisation de gage, les biens sur lesquels doit porter l'exécution sont déterminés d'avance, soit lors de la constitution des gages qui garantissent la créance (FAVRE, Droit des poursuites, 3e éd., p. 250 et GILLIÉRON, op.cit., p. 111). Selon l'extrait du registre foncier, le gage immobilier qu'il s'agissait de réaliser en l'espèce avait exclusivement pour objet les 33 unités d'étages propriété du poursuivi, l'immeuble de base 5061 n'étant lui-même grevé d'aucun gage (cf. art. 648 al. 3 CC; ATF 113 II 157; STEINAUER, op.cit., n. 1226 et 1258 ss). Dès lors, l'exécution forcée devait se limiter à ces 33 unités d'étages, à l'exclusion des autres biens du débiteur. Comme le relève avec raison celui-ci dans sa réponse, la description du gage immobilier donnée par le créancier dans le commandement de payer ne saurait autoriser la réalisation forcée de biens qui ne font pas l'objet du gage en question.
d) Au vu de l'ensemble de ce qui précède, c'est à bon droit que l'autorité cantonale a rejeté la plainte de l'adjudicataire contre le refus de l'office de faire procéder ou de procéder lui-même à une modification touchant l'immeuble de base.
En dépit de ses efforts, le recourant ne parvient pas à établir l'existence d'une quelconque violation du droit fédéral. La situation contradictoire, voire "inextricable et sans issue", dans laquelle il se trouverait, ainsi qu'en témoignerait l'avis du conservateur du registre foncier (ventes ultérieures d'appartements sans places de parc), lui est sans doute imputable. Comme le relève l'office des poursuites dans sa réponse, le recourant a eu l'occasion, en tout cas à deux reprises, de faire valoir ses contestations: en faisant opposition à l'état des charges dans le délai de l'art. 140 al. 2 LP et en attaquant "l'acquisition de la propriété par l'adjudicataire" au moyen d'une plainte selon l'art. 136bis LP.
Conformément à l'art. 43 al. 1 OJ, applicable par renvoi de l'art. 81 OJ, une éventuelle violation d'un droit constitutionnel ne peut être invoquée que dans un recours de droit public (ATF 113 III 86 consid. 3 p. 88, ATF 107 III 11 consid. 1 p. 12). Il s'ensuit que le grief de violation de l'art. 4 Cst. soulevé par le recourant dans ce contexte - en tant que cette disposition garantit la protection de la bonne foi - est irrecevable. | fr | Vendita agli incanti di unità di proprietà per piani; destino dei posteggi situati sul fondo base (art. 133 segg. LEF, art. 36 segg. RFF, art. 712a segg. CC). Le parti comuni di una proprietà per piani non sono obbligatoriamente a disposizione di tutti i comproprietari; il regolamento può infatti prevedere norme derogatorie (consid. 2a).
L'Ufficio di esecuzione non può modificare l'elenco oneri risultante dal registro fondiario. Nell'ambito di un'esecuzione in via di realizzazione del pegno, ove l'oggetto da realizzare è determinato in anticipo, esso deve limitare la procedura di esecuzione a tale oggetto: in concreto alle unità per piani, ad esclusione dei posteggi oggetto di servitù personali costituite sul fondo base a favore del debitore (consid. 2b-d). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,995 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-III-24%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,998 | 121 III 242 | 121 III 242
Sachverhalt ab Seite 242
A.- Die U. AG als Vorgängerin der X. AG vereinbarte mit den benachbarten Grundeigentümern im April 1993 bezüglich der Berechnung der Ausnützungsziffer einen Abtausch, indem sie ihr Grundstück Nr. 2168, welches der Schweizerischen Kreditanstalt als Grundpfand haftet, mit einem Ausnützungsverbot von je 200 m2 belegen liess. Beide Ausnützungsverbote wurden vom Gemeinderat Thal als öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkung verfügt und am 7. bzw. 27. Mai 1993 im Grundbuch angemerkt.
B.- In der Folge wurde die X. AG von der Schweizerischen Kreditanstalt in der Betreibung auf Grundpfandverwertung Nr. 1793 des Betreibungsamtes Thal betrieben. Nach Auflage der Steigerungsbedingungen (vom 27. Februar bis 9. März 1995) erhob die Schweizerische Kreditanstalt Beschwerde beim Bezirksgerichtspräsidium Unterrheintal als unterer Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs, indem sie den Antrag stellte, die Steigerungsbedingungen seien insofern abzuändern, als ein Doppelaufruf mit und ohne das Ausnützungsverbot anzuordnen sei.
Der Bezirksgerichtspräsident von Unterrheintal wies die Beschwerde am 3. April 1995 ab. Denselben Entscheid fällte das Kantonsgericht St. Gallen am 1. Juni 1995, weil es sich auf den Standpunkt stellte, mit den Ausnützungsverboten sei eine öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkung im Grundbuch angemerkt worden, welche nicht Gegenstand eines Doppelaufrufs bilden könne.
Der gegen den Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde gerichtete Rekurs der Schweizerischen Kreditanstalt wurde von der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Ein Doppelaufruf hat - ausser im Fall, wo mit dem Grundstück zugleich Zugehör gepfändet wurde (Art. 57 VZG in Verbindung mit Art. 102 VZG), und im Fall, wo der Anspruch eines Pfandgläubigers von einem anderen Gläubiger im Lastenbereinigungsverfahren mit Erfolg bestritten, vom Schuldner jedoch durch Nichtbestreiten anerkannt wurde (Art. 42 und 56 VZG in Verbindung mit Art. 102 VZG) - auf Verlangen des im Range vorgehenden Grundpfandgläubigers immer dann stattzufinden, wenn das Grundstück ohne dessen Zustimmung mit einer Dienstbarkeit, einer Grundlast oder einem im Grundbuch eingetragenen persönlichen Recht belastet wurde (Art. 812 Abs. 2 ZGB, Art. 142 SchKG, Art. 56 und 104 VZG; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5. Auflage Bern 1993, § 28 N. 52 ff.; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Band I, Zürich 1984, § 31 Rz. 31 ff.; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3. Auflage Lausanne 1993, S. 235).
Die kantonale Aufsichtsbehörde hat nun aber zu Recht erkannt, dass im vorliegenden Fall ungeachtet des Umstandes, dass die Übertragung der Ausnützungsziffern durch einen privatrechtlichen Vertrag ausgelöst wurde, weder von einer Dienstbarkeit noch von einer Grundlast noch von einem im Grundbuch eingetragenen persönlichen Recht die Rede sein kann. Als eine der Möglichkeiten zur Nutzungsbeschränkung von Grundstücken ist die Ausnützungsziffer den Ordnungs-, Gesundheits- und Sicherheitsvorschriften des Baupolizeirechts zuzuordnen (vgl. SCHÜRMANN/HÄNNI, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 3. Auflage Zürich 1995, S. 240 ff., insbesondere S. 246 f.; HALLER/KARLEN, Raumplanungs- und Baurecht, 2. Auflage Zürich 1992, S. 152 ff., insbesondere N. 649; DILGER, Raumplanungsrecht der Schweiz, Zürich 1982, S. 51 ff., insbesondere S. 54 f.; ZEMP, Kommentar zum Baugesetz des Kantons St. Gallen vom 6. Juni 1972, Basel 1979, S. 82). Die Handhabung der öffentlichrechtlichen Bauvorschriften ist nicht dem Belieben der Privaten anheimgestellt, und so ist denn auch in dem hier zu beurteilenden Fall nach der privatrechtlichen Vereinbarung vom Gemeinderat Thal eine öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkung verfügt worden. Die zweimal 200 m2 Geschossfläche, deren Ausnützung die Grundpfandeigentümerin an zwei Nachbarn abgegeben hat, können nicht zugunsten des Grundstückes, das zur Versteigerung vorgesehen ist, zurückgeholt werden; denn der Bestand der öffentlichrechtlichen Eigentumsbeschränkung wird durch die Zwangsverwertung nicht erschüttert (HAAB/SIMONIUS/SCHERRER, ZOBL, N. 18 zu Art. 702 ZGB). Es ist daher undenkbar, dass das Grundstück an der Zwangsversteigerung einmal mit und einmal ohne Berücksichtigung der öffentlichrechtlichen Eigentumsbeschränkung ausgerufen wird.
Dass in einem Fall wie dem vorliegenden die den Grundpfandgläubiger schützende Bestimmung des Bundeszivilrechts (Art. 812 Abs. 2 ZGB) der öffentlichrechtlichen Eigentumsbeschränkung zu weichen hat, ist hinzunehmen (Art. 6 Abs. 1 ZGB; HUBER, N. 191 zu Art. 6 ZGB).
2. Mit der Rekurrentin mag das Befremden darüber geteilt werden, dass eine Einwilligung zur öffentlichrechtlichen Eigentumsbeschränkung, wie sie im vorliegenden Fall von der Grundpfandeigentümerin erteilt worden ist, zu einer Wertverminderung des Grundpfandes und im Augenblick der Zwangsverwertung allenfalls zu einer Schädigung des Grundpfandgläubigers, der keine Kenntnis von der Eigentumsbeschränkung hatte, führt. Doch ist entgegen der Auffassung der Rekurrentin nichts Ungewöhnliches darin zu sehen, dass solchem Risiko beim Abschluss von grundpfandgesicherten Darlehensverträgen Rechnung zu tragen ist.
Die kantonale Aufsichtsbehörde hat im übrigen auf die Sicherungsbefugnisse der Art. 808 ff. ZGB verwiesen, die Platz greifen, wo der Pfandgegenstand nicht mehr gleiche Sicherheit bietet wie zuvor (WIELAND, N. 3 zu Art. 808 ZGB) oder wo durch die weitere Belastung eine indirekte Verschlechterung des Grundstückes eintritt (LEEMANN, N. 26 f. zu Art. 808 ZGB). Über die Anwendung dieser Vorschriften des Zivilgesetzbuches haben die Aufsichtsbehörden über Schuldbetreibung und Konkurs nicht zu befinden (Art. 808 Abs. 1 und 2, Art. 809 Abs. 3 ZGB; Art. 17 ff. SchKG). | de | Doppelaufruf; Art 812 Abs. 2 ZGB, Art. 142 SchKG. Wenn zugunsten von Nachbargrundstücken und zulasten des zu versteigernden Grundstückes im öffentlichen Recht begründete Ausnützung übertragen worden ist, so wird der Bestand der öffentlichrechtlichen Eigentumsbeschränkung durch die Zwangsverwertung nicht erschüttert; und es ist deshalb undenkbar, dass das Grundstück an der Steigerung einmal mit und einmal ohne Berücksichtigung der öffentlichrechtlichen Eigentumsbeschränkung ausgerufen wird. | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,995 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-III-242%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
37,999 | 121 III 242 | 121 III 242
Sachverhalt ab Seite 242
A.- Die U. AG als Vorgängerin der X. AG vereinbarte mit den benachbarten Grundeigentümern im April 1993 bezüglich der Berechnung der Ausnützungsziffer einen Abtausch, indem sie ihr Grundstück Nr. 2168, welches der Schweizerischen Kreditanstalt als Grundpfand haftet, mit einem Ausnützungsverbot von je 200 m2 belegen liess. Beide Ausnützungsverbote wurden vom Gemeinderat Thal als öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkung verfügt und am 7. bzw. 27. Mai 1993 im Grundbuch angemerkt.
B.- In der Folge wurde die X. AG von der Schweizerischen Kreditanstalt in der Betreibung auf Grundpfandverwertung Nr. 1793 des Betreibungsamtes Thal betrieben. Nach Auflage der Steigerungsbedingungen (vom 27. Februar bis 9. März 1995) erhob die Schweizerische Kreditanstalt Beschwerde beim Bezirksgerichtspräsidium Unterrheintal als unterer Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs, indem sie den Antrag stellte, die Steigerungsbedingungen seien insofern abzuändern, als ein Doppelaufruf mit und ohne das Ausnützungsverbot anzuordnen sei.
Der Bezirksgerichtspräsident von Unterrheintal wies die Beschwerde am 3. April 1995 ab. Denselben Entscheid fällte das Kantonsgericht St. Gallen am 1. Juni 1995, weil es sich auf den Standpunkt stellte, mit den Ausnützungsverboten sei eine öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkung im Grundbuch angemerkt worden, welche nicht Gegenstand eines Doppelaufrufs bilden könne.
Der gegen den Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde gerichtete Rekurs der Schweizerischen Kreditanstalt wurde von der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Ein Doppelaufruf hat - ausser im Fall, wo mit dem Grundstück zugleich Zugehör gepfändet wurde (Art. 57 VZG in Verbindung mit Art. 102 VZG), und im Fall, wo der Anspruch eines Pfandgläubigers von einem anderen Gläubiger im Lastenbereinigungsverfahren mit Erfolg bestritten, vom Schuldner jedoch durch Nichtbestreiten anerkannt wurde (Art. 42 und 56 VZG in Verbindung mit Art. 102 VZG) - auf Verlangen des im Range vorgehenden Grundpfandgläubigers immer dann stattzufinden, wenn das Grundstück ohne dessen Zustimmung mit einer Dienstbarkeit, einer Grundlast oder einem im Grundbuch eingetragenen persönlichen Recht belastet wurde (Art. 812 Abs. 2 ZGB, Art. 142 SchKG, Art. 56 und 104 VZG; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5. Auflage Bern 1993, § 28 N. 52 ff.; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Band I, Zürich 1984, § 31 Rz. 31 ff.; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3. Auflage Lausanne 1993, S. 235).
Die kantonale Aufsichtsbehörde hat nun aber zu Recht erkannt, dass im vorliegenden Fall ungeachtet des Umstandes, dass die Übertragung der Ausnützungsziffern durch einen privatrechtlichen Vertrag ausgelöst wurde, weder von einer Dienstbarkeit noch von einer Grundlast noch von einem im Grundbuch eingetragenen persönlichen Recht die Rede sein kann. Als eine der Möglichkeiten zur Nutzungsbeschränkung von Grundstücken ist die Ausnützungsziffer den Ordnungs-, Gesundheits- und Sicherheitsvorschriften des Baupolizeirechts zuzuordnen (vgl. SCHÜRMANN/HÄNNI, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 3. Auflage Zürich 1995, S. 240 ff., insbesondere S. 246 f.; HALLER/KARLEN, Raumplanungs- und Baurecht, 2. Auflage Zürich 1992, S. 152 ff., insbesondere N. 649; DILGER, Raumplanungsrecht der Schweiz, Zürich 1982, S. 51 ff., insbesondere S. 54 f.; ZEMP, Kommentar zum Baugesetz des Kantons St. Gallen vom 6. Juni 1972, Basel 1979, S. 82). Die Handhabung der öffentlichrechtlichen Bauvorschriften ist nicht dem Belieben der Privaten anheimgestellt, und so ist denn auch in dem hier zu beurteilenden Fall nach der privatrechtlichen Vereinbarung vom Gemeinderat Thal eine öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkung verfügt worden. Die zweimal 200 m2 Geschossfläche, deren Ausnützung die Grundpfandeigentümerin an zwei Nachbarn abgegeben hat, können nicht zugunsten des Grundstückes, das zur Versteigerung vorgesehen ist, zurückgeholt werden; denn der Bestand der öffentlichrechtlichen Eigentumsbeschränkung wird durch die Zwangsverwertung nicht erschüttert (HAAB/SIMONIUS/SCHERRER, ZOBL, N. 18 zu Art. 702 ZGB). Es ist daher undenkbar, dass das Grundstück an der Zwangsversteigerung einmal mit und einmal ohne Berücksichtigung der öffentlichrechtlichen Eigentumsbeschränkung ausgerufen wird.
Dass in einem Fall wie dem vorliegenden die den Grundpfandgläubiger schützende Bestimmung des Bundeszivilrechts (Art. 812 Abs. 2 ZGB) der öffentlichrechtlichen Eigentumsbeschränkung zu weichen hat, ist hinzunehmen (Art. 6 Abs. 1 ZGB; HUBER, N. 191 zu Art. 6 ZGB).
2. Mit der Rekurrentin mag das Befremden darüber geteilt werden, dass eine Einwilligung zur öffentlichrechtlichen Eigentumsbeschränkung, wie sie im vorliegenden Fall von der Grundpfandeigentümerin erteilt worden ist, zu einer Wertverminderung des Grundpfandes und im Augenblick der Zwangsverwertung allenfalls zu einer Schädigung des Grundpfandgläubigers, der keine Kenntnis von der Eigentumsbeschränkung hatte, führt. Doch ist entgegen der Auffassung der Rekurrentin nichts Ungewöhnliches darin zu sehen, dass solchem Risiko beim Abschluss von grundpfandgesicherten Darlehensverträgen Rechnung zu tragen ist.
Die kantonale Aufsichtsbehörde hat im übrigen auf die Sicherungsbefugnisse der Art. 808 ff. ZGB verwiesen, die Platz greifen, wo der Pfandgegenstand nicht mehr gleiche Sicherheit bietet wie zuvor (WIELAND, N. 3 zu Art. 808 ZGB) oder wo durch die weitere Belastung eine indirekte Verschlechterung des Grundstückes eintritt (LEEMANN, N. 26 f. zu Art. 808 ZGB). Über die Anwendung dieser Vorschriften des Zivilgesetzbuches haben die Aufsichtsbehörden über Schuldbetreibung und Konkurs nicht zu befinden (Art. 808 Abs. 1 und 2, Art. 809 Abs. 3 ZGB; Art. 17 ff. SchKG). | de | Double mise à prix; art. 812 al. 2 CC, art. 142 LP. Lorsqu'un indice d'utilisation du sol fondé sur le droit public a été transféré en faveur de fonds voisins et au détriment de l'immeuble à réaliser, l'existence de la restriction de droit public à la propriété n'est pas touchée par la vente aux enchères; il n'est dès lors pas possible de mettre en vente l'immeuble, successivement avec et sans la restriction de droit public à la propriété. | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,995 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-III-242%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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