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|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
38,200 | 121 IV 1 | 121 IV 1
Sachverhalt ab Seite 1
A.- Par jugement du 1er février 1985, le Tribunal correctionnel du district de Lausanne a condamné P., pour attentat à la pudeur des enfants, à la peine de 6 mois d'emprisonnement. En application de l'art. 43 ch. 1 et 2 CP, il a ordonné la suspension de l'exécution de la peine et l'internement du condamné dans un établissement approprié.
Auparavant, P. avait déjà été condamné à plusieurs reprises, notamment pour attentat à la pudeur des enfants, à savoir: le 6 mai 1976, le 30 mai 1978 et le 29 mai 1980; dans deux de ces cas, la peine avait été suspendue et l'internement de l'intéressé ordonné.
B.- Par décision du 18 mars 1985, le Service pénitentiaire du canton de Vaud a ordonné, en application du jugement du 1er février 1985, l'internement de P. à l'Hôpital de C. pour une durée indéterminée.
C.- Par décision du 21 juillet 1994, le Département de la justice, de la police et des affaires militaires du canton de Vaud a refusé la libération à l'essai de P. et confirmé son placement à l'Hôpital de C..
D.- P. a interjeté un recours de droit administratif au Tribunal fédéral contre cette décision. Il reproche notamment à l'autorité cantonale de n'avoir pas sollicité l'avis d'un médecin indépendant.
Erwägungen
Considérant en droit:
2. Le recourant reproche à l'autorité cantonale de n'avoir pas sollicité l'avis d'un médecin indépendant compte tenu de l'atteinte à la liberté personnelle que représente l'internement en hôpital psychiatrique.
L'autorité compétente doit examiner d'office si et quand la libération conditionnelle ou à l'essai d'une mesure selon l'art. 43 CP doit être ordonnée; en matière de libération conditionnelle ou à l'essai de l'un des établissements prévus à l'art. 43 CP, elle doit prendre une décision au moins une fois par an; l'intéressé ou son représentant doit toujours être entendu préalablement et un rapport de la direction de l'établissement doit être requis (art. 45 ch. 1 CP).
Il est vrai que l'art. 45 ch. 1 al. 3 CP n'exige expressément qu'un rapport de la direction de l'établissement. Le sens de cette disposition n'exclut cependant pas d'emblée que, dans certains cas, sur requête de l'intéressé, l'avis d'un expert-psychiatre indépendant soit requis. Il faut au contraire admettre que, compte tenu de l'importance de l'opinion d'un expert pour statuer sur une libération conditionnelle ou à l'essai, il peut se justifier dans certains cas de requérir sur ce point l'avis d'un expert qui jusque là ne s'est pas occupé du cas de l'intéressé. Cela ne signifie pas que l'avis d'un expert indépendant doive toujours être requis, notamment que l'autorité compétente qui doit prendre une décision au moins une fois par an doive chaque fois requérir un tel avis; le texte de l'art. 45 ch. 1 al. 3 CP ne permet pas de poser une telle exigence. La question de savoir quand et à quelles conditions l'avis d'un expert indépendant doit être demandé dépend des circonstances du cas concret et il faut en tout cas que l'intéressé ait présenté une requête en ce sens.
En l'espèce, on peut se demander si, compte tenu des circonstances du cas d'espèce, notamment du fait que le recourant est interné depuis près de dix ans, l'avis d'un expert indépendant n'eût pas dû être requis. La question peut toutefois demeurer indécise dès lors que jusqu'ici le recourant n'a pas présenté de requête en ce sens en instance cantonale. Il n'est donc pas possible de donner suite à celle qu'il formule pour la première fois dans la procédure devant le Tribunal fédéral. | fr | Art. 43, 45 ch. 1 CP; internement en hôpital psychiatrique, examen de la libération à l'essai, rapport d'un expert-psychiatre indépendant. Lorsque l'autorité compétente examine si et quand la libération à l'essai d'un hôpital psychiatrique doit être ordonnée, elle doit, suivant les circonstances du cas, sur requête de l'intéressé, requérir un rapport d'un expert-psychiatre indépendant (consid. 2). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,201 | 121 IV 1 | 121 IV 1
Sachverhalt ab Seite 1
A.- Par jugement du 1er février 1985, le Tribunal correctionnel du district de Lausanne a condamné P., pour attentat à la pudeur des enfants, à la peine de 6 mois d'emprisonnement. En application de l'art. 43 ch. 1 et 2 CP, il a ordonné la suspension de l'exécution de la peine et l'internement du condamné dans un établissement approprié.
Auparavant, P. avait déjà été condamné à plusieurs reprises, notamment pour attentat à la pudeur des enfants, à savoir: le 6 mai 1976, le 30 mai 1978 et le 29 mai 1980; dans deux de ces cas, la peine avait été suspendue et l'internement de l'intéressé ordonné.
B.- Par décision du 18 mars 1985, le Service pénitentiaire du canton de Vaud a ordonné, en application du jugement du 1er février 1985, l'internement de P. à l'Hôpital de C. pour une durée indéterminée.
C.- Par décision du 21 juillet 1994, le Département de la justice, de la police et des affaires militaires du canton de Vaud a refusé la libération à l'essai de P. et confirmé son placement à l'Hôpital de C..
D.- P. a interjeté un recours de droit administratif au Tribunal fédéral contre cette décision. Il reproche notamment à l'autorité cantonale de n'avoir pas sollicité l'avis d'un médecin indépendant.
Erwägungen
Considérant en droit:
2. Le recourant reproche à l'autorité cantonale de n'avoir pas sollicité l'avis d'un médecin indépendant compte tenu de l'atteinte à la liberté personnelle que représente l'internement en hôpital psychiatrique.
L'autorité compétente doit examiner d'office si et quand la libération conditionnelle ou à l'essai d'une mesure selon l'art. 43 CP doit être ordonnée; en matière de libération conditionnelle ou à l'essai de l'un des établissements prévus à l'art. 43 CP, elle doit prendre une décision au moins une fois par an; l'intéressé ou son représentant doit toujours être entendu préalablement et un rapport de la direction de l'établissement doit être requis (art. 45 ch. 1 CP).
Il est vrai que l'art. 45 ch. 1 al. 3 CP n'exige expressément qu'un rapport de la direction de l'établissement. Le sens de cette disposition n'exclut cependant pas d'emblée que, dans certains cas, sur requête de l'intéressé, l'avis d'un expert-psychiatre indépendant soit requis. Il faut au contraire admettre que, compte tenu de l'importance de l'opinion d'un expert pour statuer sur une libération conditionnelle ou à l'essai, il peut se justifier dans certains cas de requérir sur ce point l'avis d'un expert qui jusque là ne s'est pas occupé du cas de l'intéressé. Cela ne signifie pas que l'avis d'un expert indépendant doive toujours être requis, notamment que l'autorité compétente qui doit prendre une décision au moins une fois par an doive chaque fois requérir un tel avis; le texte de l'art. 45 ch. 1 al. 3 CP ne permet pas de poser une telle exigence. La question de savoir quand et à quelles conditions l'avis d'un expert indépendant doit être demandé dépend des circonstances du cas concret et il faut en tout cas que l'intéressé ait présenté une requête en ce sens.
En l'espèce, on peut se demander si, compte tenu des circonstances du cas d'espèce, notamment du fait que le recourant est interné depuis près de dix ans, l'avis d'un expert indépendant n'eût pas dû être requis. La question peut toutefois demeurer indécise dès lors que jusqu'ici le recourant n'a pas présenté de requête en ce sens en instance cantonale. Il n'est donc pas possible de donner suite à celle qu'il formule pour la première fois dans la procédure devant le Tribunal fédéral. | fr | Art. 43, 45 n. 1 CP; collocamento in un ospedale psichiatrico, esame della liberazione per prova, rapporto di un perito psichiatrico. Ove l'autorità competente esamini se e quando debba essere ordinata la liberazione a titolo di prova da un ospedale psichiatrico, essa è tenuta, secondo le circostanze del caso, a richiedere, su domanda dell'interessato, un rapporto di un perito psichiatrico indipendente (consid. 2). | it | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,202 | 121 IV 10 | 121 IV 10
Sachverhalt ab Seite 10
A.- G. ist Geschäftsleiter der E. AG, die auf Lösungen von Transport- und Lagerproblemen spezialisiert ist. Die Gesellschaft lieferte im Herbst 1987 der Firma C. AG für deren Schreinereibetrieb eine elektrohydraulische, fahrbare Hebebühne mit Rollbahn. Diese wurde für den Transport von Kunststoffplatten zwischen dem Produktions- und dem Lagerraum eingesetzt.
Am 20. März 1990 waren F. und ein weiterer, aushilfsweise angestellter Mann damit beschäftigt, mit der Hebebühne Corian-Platten von einem Kiesplatz über einen Warenlift in den Produktionsraum zu bringen. Nachdem drei Fuhren ohne Probleme verlaufen waren, entschlossen sie sich, die Hebebühne im Lift stehen zu lassen und dort zu beladen. Nachdem sie 16 Platten mit einem Gesamtgewicht von 1030 kg aufgeladen hatten, glitt die Ladung plötzlich über die Hebebühne hinaus und stürzte gegen die noch offene Lifttüre. Dabei geriet die Hebebühne ihrerseits in Bewegung. Sie wurde leicht angehoben und gegen die hintere, geschlossene Liftwand gedrückt. Der dort zwischen Hebebühne und Liftrückwand stehende F. wurde eingeklemmt und starb noch auf der Unfallstelle an den erlittenen inneren Verletzungen.
G. wird als Geschäftsleiter der E. AG vorgeworfen, er habe ein Gerät geliefert, das für den vorgesehenen Einsatz nicht sicher gewesen sei und den anerkannten Regeln der Technik nicht entsprochen habe.
B.- Das Bezirksgericht Bremgarten verurteilte G. am 1. April 1993 wegen fahrlässiger Tötung zu einer Busse von Fr. 3'000.--. Das Obergericht, 1. Strafkammer, des Kantons Aargau wies eine dagegen gerichtete Berufung am 17. Januar 1994 ab.
C.- Der Kassationshof des Bundesgerichts hiess die dagegen gerichtete Nichtigkeitsbeschwerde von G. mit Urteil vom 19. Juli 1994 gut und wies die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurück. Die staatsrechtliche Beschwerde von G. wurde als gegenstandslos abgeschrieben.
D.- Das Obergericht, 1. Strafkammer, des Kantons Aargau wies hierauf mit Urteil vom 15. September 1994 die Berufung von G. erneut ab.
E.- Dagegen erhebt G. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Staatsanwaltschaft und das Obergericht des Kantons Aargau verzichten auf Gegenbemerkungen.
F.- Mit heutigem Urteil hat der Kassationshof die in der gleichen Sache erhobene staatsrechtliche Beschwerde von G. abgewiesen.
Das Bundesgericht weist die Nichtigkeitsbeschwerde ab,
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. a) Die Vorinstanz bejaht die Garantenpflicht des Beschwerdeführers, da er Geschäftsführer der Firma E. sei, welche die Hebebühne geliefert habe. Die Offerte zu dieser Lieferung sei aufgrund "eingehender Platz- und Handlingstudien" erfolgt und der Lieferfirma sei klar gewesen, dass die Hebebühne Corian-Plattenpakete von der Grösse der beim Unfall abgerutschten Platten zu verschieben hatte. Bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit hätte der Beschwerdeführer erkennen können, dass die mechanische Stapelbremse der Hebebühne für den Transport von Corian-Platten dieses Ausmasses absolut wirkungslos war: Wegen des Überhangs der Platten von 580 mm auf beiden Seiten der Bühne und der entsprechenden Biegung der Platten hätten sich die gebremsten Rollen nie in Kontakt mit dem Ladegut befunden. Die Hebebühne sei mit der vorhandenen Abrollsicherung für jeglichen Transport und für jede Art der Beladung, die zu einem Rutschen der Ladung führen konnte, ungeeignet und gefährlich gewesen. Dies hätte der Beschwerdeführer, welcher der C. AG dieses Modell vorschlug und lieferte, erkennen müssen. Als Geschäftsführer der Firma E. AG, die für die Lösung von Transport- und Lagerproblemen im Schreinereibereich spezialisiert sei, habe er, trotz seiner kaufmännischen Grundausbildung, die dafür nötigen Kenntnisse besitzen müssen. Durch die Lieferung der Hebebühne für den genannten Zweck habe er Sorgfaltspflichten verletzt und damit fahrlässig im Sinne von Art. 18 Abs. 3 StGB gehandelt.
Die natürliche Kausalität sei zu bejahen, obwohl nicht mehr festgestellt werden könne, ob die Ware abgerutscht sei, weil die Hebebühne von einem Arbeiter kurz bewegt oder weil sie nicht gleichmässig beladen worden sei. Jedenfalls seien die Kunststoffplatten wegen der mangelhaften Abrollsicherung abgerutscht und hätten die Hebebühne nach vorne geschoben, welche dann F. erdrückt habe. Dieser Unfall wäre mit Sicherheit nicht geschehen, wenn das Transportgut gegen ein Abrollen genügend gesichert gewesen wäre.
Es sei voraussehbar gewesen, dass das Transportgut wegen der mangelnden Abrollsicherung von der Hebebühne fallen und diese dadurch in Bewegung geraten und einen vor dem Bedienungsbügel stehenden Arbeiter an die Wand drücken und töten könnte. Der adäquate Kausalzusammenhang sei deshalb zu bejahen; er werde weder dadurch unterbrochen, dass sich der Verunfallte im Lift nicht hinter, sondern neben der Hebebühne hätte aufhalten sollen, noch dadurch, dass die Hebebühne mit 1030 kg an Stelle der zugelassenen 800 kg überladen war.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe Art. 117 StGB verletzt, indem sie die natürliche und die adäquate Kausalität zwischen seinem Verhalten und dem Tod des F. als erstellt betrachtet habe, seine Garantenstellung bejaht oder eventuell deren Umfang falsch beurteilt habe und ihm vorwerfe, eine subjektive Sorgfaltspflicht verletzt zu haben.
Die Auffassung der Vorinstanz, "der Unfall wäre mit Sicherheit nicht geschehen, wenn das Transportgut gegen Abrollen genügend gesichert gewesen wäre", sei unzutreffend und aktenwidrig. Die Abrollsicherung sei nicht ungenügend, sondern defekt gewesen, die Gummibeläge der Bremse abgenützt. Die Annahme, die mechanische Stapelbremse sei absolut wirkungslos gewesen, sei eine reine und nicht bewiesene Hypothese, da die Hebebühne während rund zweieinhalb Jahren ohne Probleme im Einsatz gestanden sei. Nachdem feststehe, dass die Rollenbremse aufgrund eines Defektes sowie mangelhaften Unterhalts nicht funktionierte, könne nicht unterstellt werden, der Unfall wäre auch passiert, wenn die Bremse funktionstüchtig gewesen wäre. Die Vorinstanz habe in diesem Zusammenhang auch nicht beachtet, dass der Verunfallte die Ladung unmittelbar vor dem Unfall verschoben habe: Diese Einwirkung und der Defekt der Bremse seien die natürliche Ursache für den eingetretenen Erfolg.
Für die Annahme einer Garantenstellung sei eine qualifizierte Rechtspflicht erforderlich. Durch den Verkauf der Hebebühne durch die vom Beschwerdeführer geleitete E. AG entstünden keine strafrechtlich relevanten, qualifizierten Rechtspflichten. Von einer dazu erforderlichen Schaffung einer "nahen Gefahr" könne im konkreten Fall nicht gesprochen werden, da die Hebebühne ja zweieinhalb Jahre in problemlosem Einsatz gestanden sei.
Die Vorinstanz habe übersehen, dass das Gerät ausdrücklich für die Ein- und Auslagerung von Platten im Lager, die Beschickung der Zuschneidemaschine und die damit zusammenhängenden Transporte im Bereich von 8 m des Elektrokabels bestellt und ausgelegt worden sei. Der Unfall habe sich aber ausserhalb dieses Verwendungszweckes ereignet. Eine Garantenstellung des Beschwerdeführers würde auch aus dieser Sicht hinfällig.
Selbst wenn seine Garantenpflicht bejaht würde, so hätte er höchstens dafür zu sorgen gehabt, dass die Hebebühne den anerkannten Regeln der Technik entspreche. Selbst der SUVA seien aber zum Unfallzeitpunkt bezüglich der Hebebühne keine Sicherheitsnormen bekannt gewesen.
Das Unfallgeschehen sei nicht voraussehbar gewesen, da die Bremse in einwandfreiem Zustand die erforderliche Wirkung gehabt hätte und eine zusätzliche Abrollsicherung nicht notwendig gewesen sei. Die grosse Zeitspanne zwischen der Lieferung der Hebebühne und dem Unfall beweise, dass das Fehlen der Abrollsicherung gerade nicht geeignet gewesen sei, den eingetretenen Erfolg herbeizuführen.
Die Ansicht der Vorinstanz, der genannte Unfall hätte sich in irgendeinem Raum derart abspielen können, sei unzutreffend. In einem normalen Raum wäre ein Ausweichen möglich gewesen. Zum andern habe die Hebebühne bei bestimmungsgemässem Gebrauch nur seitlich bedient werden können. Schliesslich sei zu berücksichtigen, dass er nur über eine kaufmännische Grundausbildung verfüge und die Hebebühne von einer international anerkannten Firma in Mailand eingekauft worden sei.
2. a) Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, die Bremse der Hebebühne sei in ihrem Prinzip wirksam gewesen und der Unfall sei auf deren unsachgemässe Reparatur und Abnutzung zurückzuführen, ist er nicht zu hören, da er sich damit in unzulässiger Weise gegen die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid wendet (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP).
b) Ob der Beschwerdeführer eine Garantenstellung innehatte, braucht nicht geprüft zu werden: Eine solche ist nach Lehre und Rechtsprechung beim unechten Unterlassungsdelikt erforderlich (BGE 117 IV 130). Dem Beschwerdeführer wird jedoch vorgeworfen, eine Hebebühne zu einem Zweck geliefert zu haben, für welchen sie ungeeignet und gefährlich war. Damit wird ihm ein aktives Tun in der Form eines fahrlässigen Begehungsdelikts angelastet (zur Unterscheidung vgl. BGE 120 IV 265 E. 2b, BGE 115 IV 199 E. 2; TRECHSEL/NOLL, Schweizerisches Strafrecht AT I, 4. Aufl., S. 216 ff.).
3. Fahrlässig begeht der Täter ein Verbrechen oder Vergehen, wenn die Tat darauf zurückzuführen ist, dass er die Folgen seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedacht oder darauf nicht Rücksicht genommen hat (Art. 18 Abs. 3 Satz 1 StGB). Pflichtwidrig ist die Unvorsichtigkeit, wenn der Täter zum Zeitpunkt der Tat aufgrund der Umstände sowie seiner Kenntnisse und Fähigkeiten die damit bewirkte Gefährdung der Rechtsgüter des Opfers hätte erkennen können und müssen und wenn er zugleich die Grenzen des erlaubten Risikos überschritt (Art. 18 Abs. 3 Satz 2 StGB; BGE 118 IV 130 E. 3, BGE 116 IV 306 E. 1a). Wo besondere Normen ein bestimmtes Verhalten gebieten, bestimmt sich das Mass der dabei zu beachtenden Sorgfalt in erster Linie nach diesen Vorschriften. Das schliesst nicht aus, dass der Vorwurf der Fahrlässigkeit auch auf allgemeine Rechtsgrundsätze wie etwa den allgemeinen Gefahrensatz gestützt werden kann (BGE 106 IV 80).
Für die Beantwortung der Frage, ob die Gefahr des Erfolgseintritts für den Täter erkennbar bzw. voraussehbar war, gilt der Massstab der Adäquanz; das heisst, dass sein Verhalten geeignet sein muss, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und den Erfahrungen des Lebens einen Erfolg wie den eingetretenen herbeizuführen oder mindestens zu begünstigen (BGE 120 IV 300 E. 3e, BGE 118 IV 130 E. 3c, BGE 116 IV 182 E. 4b je mit Hinweisen). Die Adäquanz der zu beurteilenden Ursache für den Erfolg ist nur zu verneinen, wenn ganz aussergewöhnliche Umstände, wie das Mitverschulden eines Dritten oder Material- oder Konstruktionsfehler, als Mitursachen hinzutreten, mit denen schlechthin nicht gerechnet werden musste und die derart schwer wiegen, dass sie als wahrscheinlichste und unmittelbarste Ursache des Erfolges erscheinen und so alle anderen mitverursachenden Faktoren - namentlich das Verhalten des Angeschuldigten - in den Hintergrund drängen (BGE 120 IV 300 E. 3e, BGE 115 IV 100 E. 2b und 199 E. 5c).
a) Die Vorinstanz wirft dem Beschwerdeführer zu Recht eine pflichtwidrige Unvorsichtigkeit vor.
Wer ein technisches Gerät wie die in Frage stehende Hebebühne anpreist und in Verkehr bringt, hat dafür zu sorgen, dass bei dessen Verwendung Leben und Gesundheit nicht gefährdet werden. Diese Verpflichtung ergibt sich aus dem allgemeinen Gefahrensatz sowie insbesondere aus Art. 1 und 3 des Bundesgesetzes über die Sicherheit von technischen Einrichtungen und Geräten (STEG; SR 819.1). Ferner können die Grundsätze, die zur Geschäftsherrenhaftung nach Art. 55 OR entwickelt wurden, für die Zuweisung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit in Unternehmen herangezogen werden. Daraus folgt unter anderem die Pflicht des Verantwortlichen zur Schaffung einer zweckmässigen Arbeitsorganisation (vgl. BGE 120 IV 300 E. 3d/bb S. 310) und einer Endkontrolle der Produkte, wenn damit eine Schädigung Dritter verhindert werden kann (BGE 110 II 456 E. 3a S. 463 f.; NIKLAUS SCHMID, Von der zivilrechtlichen zur strafrechtlichen Produktehaftung, Festschrift Max Keller, Zürich 1989, S. 650, 654 f.; LOTHAR KUHLEN, Grundfragen der strafrechtlichen Produkthaftung, Juristenzeitung 49/1994, S. 1146). Auch den Verkäufer eines Produkts, dessen Gebrauch mit Gefahren verbunden sein kann, trifft somit die Pflicht, dieses einer umfassenden Funktionskontrolle zu unterziehen und auf allenfalls versteckte Mängel zu prüfen. Dass es, wie der Beschwerdeführer geltend macht, zum Lieferungszeitpunkt keine spezifischen Sicherheitsnormen bezüglich der Hebebühne gab, ist deshalb nicht entscheidend.
Der Beschwerdeführer war Geschäftsführer der E. AG, welche die Hebebühne zwar nicht selber herstellte, diese aber unter eigenem Namen anbot und vertrieb. Die elektrohydraulische Hebebühne E. diente gemäss der vom Beschwerdeführer unterzeichneten Offerte "zum Ein- und Auslagern Ihrer Corian-Platten in Kassettenlager, zum Auf- und Abladen der Platten auf Lastwagen, zum Be- und Entschicken der Zuschneidemaschine" sowie zum "rationellen Plattentransport". Die Länge der zu verwendenden Corian-Platten (3700 mm) war dabei bekannt. Aus Art. 3 STEG ergab sich für den Beschwerdeführer die Pflicht, dafür zu sorgen, dass die von seiner Firma gelieferte Hebebühne bei der absprachegemässen Verwendung betriebssicher war. Der Umstand, dass die E. AG die Hebebühne von einer "international anerkannten Firma in Mailand" bezogen hatte, befreite ihn nicht von dieser Verantwortung; denn die in Art. 3 STEG verankerte Sorgfaltspflicht ist gerade beim "Anpreisen und Inverkehrbringen technischer Einrichtungen und Geräte" zu beachten (Art. 1 Abs. 1 STEG).
Der Beschwerdeführer war insbesondere verpflichtet, eine Hebebühne zu liefern, bei der bis zu 800 kg schwere Plattenpakete bei der Be- und Entladung und bei der Verschiebung der Hebebühne wirkungsvoll gegen ein Abrutschen gesichert waren. Das Sachverständigengutachten, auf das die Vorinstanz abstellt, kam jedoch zum Schluss, dass die in der Hebebühne eingebaute Abrollsicherung "beim Transport von Corian-Platten der Länge 3680 mm absolut wirkungslos" war und "absolut ungenügend, es kann hier von einem Konstruktionsfehler gesprochen werden". Die E. AG habe ein Gerät geliefert, welches für den vorgesehenen Einsatz nicht sicher gewesen sei. Die technische Einrichtung habe hinsichtlich der Sicherheit den anerkannten Regeln der Technik nicht entsprochen.
Obwohl laut Offerte die Wahl der Hebebühne nach "eingehenden Platz- und Handlingstudien" erfolgte, hat sich der Beschwerdeführer nicht vergewissert, dass die Hebebühne eine genügende Abrollsicherung aufwies. Mit der nötigen Sorgfalt hätte der Beschwerdeführer die vom Gutachter kritisierten Mängel aber feststellen können und müssen, auch wenn er nur eine kaufmännische Grundausbildung besass: Wenn er die dazu notwendigen Kenntnisse nicht aufwies, hätte er einen Fachmann mit der Prüfung beauftragen müssen. Der Beschwerdeführer hat demnach die Hebebühne zu einem Zweck angeboten und geliefert, für den sie nicht genügend sicher war. Die Vorinstanz verletzt deshalb kein Bundesrecht, wenn sie eine Verletzung der Sorgfaltspflicht durch den Beschwerdeführer bejaht.
b) Der Beschwerdeführer hätte die Gefahr des Erfolgseintritts erkennen müssen. Nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und den Erfahrungen des Lebens stellt eine Hebebühne, die der Beladung und Verschiebung von bis zu 800 kg schweren Plattenpaketen dient, eine schwere Gefahr für Leib und Leben dar, wenn die Ladung nicht genügend gesichert ist. Der Beschwerdeführer konnte deshalb bei der Lieferung der Hebebühne einen Erfolg, wie er hier eingetreten ist, voraussehen. Zutreffend hat daher die Vorinstanz den adäquaten Kausalzusammenhang zwischen seinem sorgfaltswidrigen Verhalten und dem eingetretenen Erfolg bejaht.
Der zweijährige, unfallfreie Betrieb der Hebebühne ändert nichts am Umstand, dass diese für den Gebrauch zum Zweck, dem sie dienen sollte, einen grundlegenden Konstruktionsfehler aufwies, den der Beschwerdeführer durch sein pflichtwidriges Verhalten nicht bemerkte und nicht behob. Dieser Konstruktionsfehler hat gemäss den verbindlichen (Art. 277bis Abs. 1 BStP) Feststellungen der Vorinstanz zum Unfall geführt. Dass dies nicht früher geschah, ist einer glücklichen Fügung zu verdanken, die am adäquaten Kausalzusammenhang zwischen der vom Beschwerdeführer begangenen Pflichtwidrigkeit und dem Unfall nichts zu ändern vermag.
Dass sich die Hebebühne zum Zeitpunkt des Unfalls ausserhalb des Kassettenlagers im Lift befand, vermag den adäquaten Kausalzusammenhang nicht zu unterbrechen. Der gleiche Unfall hätte ebensogut in einem anderen Raum, wie dem Plattenlager, geschehen können. Die Hebebühne wurde in einer Weise zu Transportzwecken angepriesen, dass ihre Verwendung zum Transport von Platten in einem Lift, wie vorliegend, nicht ganz aussergewöhnlich war.
Für die Adäquanz unerheblich ist ebenfalls, dass der Verunglückte im Lift hinter und nicht neben der beladenen Hebebühne stand. Die entsprechende Verhaltensvorschrift der SUVA will Unfälle vermeiden, die sich im Zusammenhang mit der Funktionsweise von Aufzügen ergeben. Da der Unfall in keiner Weise durch den Betrieb des Lifts verursacht oder beeinflusst wurde, vermag der Beschwerdeführer aus der Vorschrift nichts für sich abzuleiten.
Es gibt keinen Hinweis dafür, dass der Verunfallte die Hebebühne falsch bedient hat, weil diese nach Auffassung des Beschwerdeführers "bei bestimmungsgemässem Gebrauch nur seitlich bedient werden" durfte, das Opfer aber davor gestanden sei. Dieses wurde durch die Hebebühne erdrückt, als es sich an deren - an der Vorderseite angebrachten - Bedienungsbügel befand. Weshalb dies unsachgemäss gewesen sein soll, ist nicht ersichtlich.
Selbst wenn eine Einwirkung des Opfers auf das Ladegut unmittelbar vor dem Unfall erstellt wäre, könnte diese nicht als Hauptursache des Unfalls bezeichnet werden, die das sorgfaltswidrige Verhalten des Beschwerdeführers in den Hintergrund stellen würde. Bei einer Hebebühne, die der Be- und Entladung dient, sind Einwirkungen auf die Ladung nichts Aussergewöhnliches.
Die Vorinstanz verletzt deshalb kein Bundesrecht, wenn sie die pflichtwidrige Unvorsichtigkeit des Beschwerdeführers als adäquat kausal zum Unfall betrachtet.
c) Nach dem Gesagten verstösst die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen fahrlässiger Tötung nicht gegen Bundesrecht.
4. (Kostenfolgen). | de | Art. 18 und 117 StGB; Art. 1 und 3 STEG; Sorgfaltspflicht des Verkäufers eines technischen Gerätes (Hebebühne). Der Verkäufer eines Produkts, dessen Gebrauch mit Gefahren für Leben und Gesundheit verbunden sein kann, handelt pflichtwidrig unvorsichtig, wenn er dieses nicht einer umfassenden Funktionskontrolle unterzieht und auf allenfalls versteckte Mängel prüft (E. 3a). | de | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-10%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,203 | 121 IV 10 | 121 IV 10
Sachverhalt ab Seite 10
A.- G. ist Geschäftsleiter der E. AG, die auf Lösungen von Transport- und Lagerproblemen spezialisiert ist. Die Gesellschaft lieferte im Herbst 1987 der Firma C. AG für deren Schreinereibetrieb eine elektrohydraulische, fahrbare Hebebühne mit Rollbahn. Diese wurde für den Transport von Kunststoffplatten zwischen dem Produktions- und dem Lagerraum eingesetzt.
Am 20. März 1990 waren F. und ein weiterer, aushilfsweise angestellter Mann damit beschäftigt, mit der Hebebühne Corian-Platten von einem Kiesplatz über einen Warenlift in den Produktionsraum zu bringen. Nachdem drei Fuhren ohne Probleme verlaufen waren, entschlossen sie sich, die Hebebühne im Lift stehen zu lassen und dort zu beladen. Nachdem sie 16 Platten mit einem Gesamtgewicht von 1030 kg aufgeladen hatten, glitt die Ladung plötzlich über die Hebebühne hinaus und stürzte gegen die noch offene Lifttüre. Dabei geriet die Hebebühne ihrerseits in Bewegung. Sie wurde leicht angehoben und gegen die hintere, geschlossene Liftwand gedrückt. Der dort zwischen Hebebühne und Liftrückwand stehende F. wurde eingeklemmt und starb noch auf der Unfallstelle an den erlittenen inneren Verletzungen.
G. wird als Geschäftsleiter der E. AG vorgeworfen, er habe ein Gerät geliefert, das für den vorgesehenen Einsatz nicht sicher gewesen sei und den anerkannten Regeln der Technik nicht entsprochen habe.
B.- Das Bezirksgericht Bremgarten verurteilte G. am 1. April 1993 wegen fahrlässiger Tötung zu einer Busse von Fr. 3'000.--. Das Obergericht, 1. Strafkammer, des Kantons Aargau wies eine dagegen gerichtete Berufung am 17. Januar 1994 ab.
C.- Der Kassationshof des Bundesgerichts hiess die dagegen gerichtete Nichtigkeitsbeschwerde von G. mit Urteil vom 19. Juli 1994 gut und wies die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurück. Die staatsrechtliche Beschwerde von G. wurde als gegenstandslos abgeschrieben.
D.- Das Obergericht, 1. Strafkammer, des Kantons Aargau wies hierauf mit Urteil vom 15. September 1994 die Berufung von G. erneut ab.
E.- Dagegen erhebt G. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Staatsanwaltschaft und das Obergericht des Kantons Aargau verzichten auf Gegenbemerkungen.
F.- Mit heutigem Urteil hat der Kassationshof die in der gleichen Sache erhobene staatsrechtliche Beschwerde von G. abgewiesen.
Das Bundesgericht weist die Nichtigkeitsbeschwerde ab,
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. a) Die Vorinstanz bejaht die Garantenpflicht des Beschwerdeführers, da er Geschäftsführer der Firma E. sei, welche die Hebebühne geliefert habe. Die Offerte zu dieser Lieferung sei aufgrund "eingehender Platz- und Handlingstudien" erfolgt und der Lieferfirma sei klar gewesen, dass die Hebebühne Corian-Plattenpakete von der Grösse der beim Unfall abgerutschten Platten zu verschieben hatte. Bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit hätte der Beschwerdeführer erkennen können, dass die mechanische Stapelbremse der Hebebühne für den Transport von Corian-Platten dieses Ausmasses absolut wirkungslos war: Wegen des Überhangs der Platten von 580 mm auf beiden Seiten der Bühne und der entsprechenden Biegung der Platten hätten sich die gebremsten Rollen nie in Kontakt mit dem Ladegut befunden. Die Hebebühne sei mit der vorhandenen Abrollsicherung für jeglichen Transport und für jede Art der Beladung, die zu einem Rutschen der Ladung führen konnte, ungeeignet und gefährlich gewesen. Dies hätte der Beschwerdeführer, welcher der C. AG dieses Modell vorschlug und lieferte, erkennen müssen. Als Geschäftsführer der Firma E. AG, die für die Lösung von Transport- und Lagerproblemen im Schreinereibereich spezialisiert sei, habe er, trotz seiner kaufmännischen Grundausbildung, die dafür nötigen Kenntnisse besitzen müssen. Durch die Lieferung der Hebebühne für den genannten Zweck habe er Sorgfaltspflichten verletzt und damit fahrlässig im Sinne von Art. 18 Abs. 3 StGB gehandelt.
Die natürliche Kausalität sei zu bejahen, obwohl nicht mehr festgestellt werden könne, ob die Ware abgerutscht sei, weil die Hebebühne von einem Arbeiter kurz bewegt oder weil sie nicht gleichmässig beladen worden sei. Jedenfalls seien die Kunststoffplatten wegen der mangelhaften Abrollsicherung abgerutscht und hätten die Hebebühne nach vorne geschoben, welche dann F. erdrückt habe. Dieser Unfall wäre mit Sicherheit nicht geschehen, wenn das Transportgut gegen ein Abrollen genügend gesichert gewesen wäre.
Es sei voraussehbar gewesen, dass das Transportgut wegen der mangelnden Abrollsicherung von der Hebebühne fallen und diese dadurch in Bewegung geraten und einen vor dem Bedienungsbügel stehenden Arbeiter an die Wand drücken und töten könnte. Der adäquate Kausalzusammenhang sei deshalb zu bejahen; er werde weder dadurch unterbrochen, dass sich der Verunfallte im Lift nicht hinter, sondern neben der Hebebühne hätte aufhalten sollen, noch dadurch, dass die Hebebühne mit 1030 kg an Stelle der zugelassenen 800 kg überladen war.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe Art. 117 StGB verletzt, indem sie die natürliche und die adäquate Kausalität zwischen seinem Verhalten und dem Tod des F. als erstellt betrachtet habe, seine Garantenstellung bejaht oder eventuell deren Umfang falsch beurteilt habe und ihm vorwerfe, eine subjektive Sorgfaltspflicht verletzt zu haben.
Die Auffassung der Vorinstanz, "der Unfall wäre mit Sicherheit nicht geschehen, wenn das Transportgut gegen Abrollen genügend gesichert gewesen wäre", sei unzutreffend und aktenwidrig. Die Abrollsicherung sei nicht ungenügend, sondern defekt gewesen, die Gummibeläge der Bremse abgenützt. Die Annahme, die mechanische Stapelbremse sei absolut wirkungslos gewesen, sei eine reine und nicht bewiesene Hypothese, da die Hebebühne während rund zweieinhalb Jahren ohne Probleme im Einsatz gestanden sei. Nachdem feststehe, dass die Rollenbremse aufgrund eines Defektes sowie mangelhaften Unterhalts nicht funktionierte, könne nicht unterstellt werden, der Unfall wäre auch passiert, wenn die Bremse funktionstüchtig gewesen wäre. Die Vorinstanz habe in diesem Zusammenhang auch nicht beachtet, dass der Verunfallte die Ladung unmittelbar vor dem Unfall verschoben habe: Diese Einwirkung und der Defekt der Bremse seien die natürliche Ursache für den eingetretenen Erfolg.
Für die Annahme einer Garantenstellung sei eine qualifizierte Rechtspflicht erforderlich. Durch den Verkauf der Hebebühne durch die vom Beschwerdeführer geleitete E. AG entstünden keine strafrechtlich relevanten, qualifizierten Rechtspflichten. Von einer dazu erforderlichen Schaffung einer "nahen Gefahr" könne im konkreten Fall nicht gesprochen werden, da die Hebebühne ja zweieinhalb Jahre in problemlosem Einsatz gestanden sei.
Die Vorinstanz habe übersehen, dass das Gerät ausdrücklich für die Ein- und Auslagerung von Platten im Lager, die Beschickung der Zuschneidemaschine und die damit zusammenhängenden Transporte im Bereich von 8 m des Elektrokabels bestellt und ausgelegt worden sei. Der Unfall habe sich aber ausserhalb dieses Verwendungszweckes ereignet. Eine Garantenstellung des Beschwerdeführers würde auch aus dieser Sicht hinfällig.
Selbst wenn seine Garantenpflicht bejaht würde, so hätte er höchstens dafür zu sorgen gehabt, dass die Hebebühne den anerkannten Regeln der Technik entspreche. Selbst der SUVA seien aber zum Unfallzeitpunkt bezüglich der Hebebühne keine Sicherheitsnormen bekannt gewesen.
Das Unfallgeschehen sei nicht voraussehbar gewesen, da die Bremse in einwandfreiem Zustand die erforderliche Wirkung gehabt hätte und eine zusätzliche Abrollsicherung nicht notwendig gewesen sei. Die grosse Zeitspanne zwischen der Lieferung der Hebebühne und dem Unfall beweise, dass das Fehlen der Abrollsicherung gerade nicht geeignet gewesen sei, den eingetretenen Erfolg herbeizuführen.
Die Ansicht der Vorinstanz, der genannte Unfall hätte sich in irgendeinem Raum derart abspielen können, sei unzutreffend. In einem normalen Raum wäre ein Ausweichen möglich gewesen. Zum andern habe die Hebebühne bei bestimmungsgemässem Gebrauch nur seitlich bedient werden können. Schliesslich sei zu berücksichtigen, dass er nur über eine kaufmännische Grundausbildung verfüge und die Hebebühne von einer international anerkannten Firma in Mailand eingekauft worden sei.
2. a) Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, die Bremse der Hebebühne sei in ihrem Prinzip wirksam gewesen und der Unfall sei auf deren unsachgemässe Reparatur und Abnutzung zurückzuführen, ist er nicht zu hören, da er sich damit in unzulässiger Weise gegen die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid wendet (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP).
b) Ob der Beschwerdeführer eine Garantenstellung innehatte, braucht nicht geprüft zu werden: Eine solche ist nach Lehre und Rechtsprechung beim unechten Unterlassungsdelikt erforderlich (BGE 117 IV 130). Dem Beschwerdeführer wird jedoch vorgeworfen, eine Hebebühne zu einem Zweck geliefert zu haben, für welchen sie ungeeignet und gefährlich war. Damit wird ihm ein aktives Tun in der Form eines fahrlässigen Begehungsdelikts angelastet (zur Unterscheidung vgl. BGE 120 IV 265 E. 2b, BGE 115 IV 199 E. 2; TRECHSEL/NOLL, Schweizerisches Strafrecht AT I, 4. Aufl., S. 216 ff.).
3. Fahrlässig begeht der Täter ein Verbrechen oder Vergehen, wenn die Tat darauf zurückzuführen ist, dass er die Folgen seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedacht oder darauf nicht Rücksicht genommen hat (Art. 18 Abs. 3 Satz 1 StGB). Pflichtwidrig ist die Unvorsichtigkeit, wenn der Täter zum Zeitpunkt der Tat aufgrund der Umstände sowie seiner Kenntnisse und Fähigkeiten die damit bewirkte Gefährdung der Rechtsgüter des Opfers hätte erkennen können und müssen und wenn er zugleich die Grenzen des erlaubten Risikos überschritt (Art. 18 Abs. 3 Satz 2 StGB; BGE 118 IV 130 E. 3, BGE 116 IV 306 E. 1a). Wo besondere Normen ein bestimmtes Verhalten gebieten, bestimmt sich das Mass der dabei zu beachtenden Sorgfalt in erster Linie nach diesen Vorschriften. Das schliesst nicht aus, dass der Vorwurf der Fahrlässigkeit auch auf allgemeine Rechtsgrundsätze wie etwa den allgemeinen Gefahrensatz gestützt werden kann (BGE 106 IV 80).
Für die Beantwortung der Frage, ob die Gefahr des Erfolgseintritts für den Täter erkennbar bzw. voraussehbar war, gilt der Massstab der Adäquanz; das heisst, dass sein Verhalten geeignet sein muss, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und den Erfahrungen des Lebens einen Erfolg wie den eingetretenen herbeizuführen oder mindestens zu begünstigen (BGE 120 IV 300 E. 3e, BGE 118 IV 130 E. 3c, BGE 116 IV 182 E. 4b je mit Hinweisen). Die Adäquanz der zu beurteilenden Ursache für den Erfolg ist nur zu verneinen, wenn ganz aussergewöhnliche Umstände, wie das Mitverschulden eines Dritten oder Material- oder Konstruktionsfehler, als Mitursachen hinzutreten, mit denen schlechthin nicht gerechnet werden musste und die derart schwer wiegen, dass sie als wahrscheinlichste und unmittelbarste Ursache des Erfolges erscheinen und so alle anderen mitverursachenden Faktoren - namentlich das Verhalten des Angeschuldigten - in den Hintergrund drängen (BGE 120 IV 300 E. 3e, BGE 115 IV 100 E. 2b und 199 E. 5c).
a) Die Vorinstanz wirft dem Beschwerdeführer zu Recht eine pflichtwidrige Unvorsichtigkeit vor.
Wer ein technisches Gerät wie die in Frage stehende Hebebühne anpreist und in Verkehr bringt, hat dafür zu sorgen, dass bei dessen Verwendung Leben und Gesundheit nicht gefährdet werden. Diese Verpflichtung ergibt sich aus dem allgemeinen Gefahrensatz sowie insbesondere aus Art. 1 und 3 des Bundesgesetzes über die Sicherheit von technischen Einrichtungen und Geräten (STEG; SR 819.1). Ferner können die Grundsätze, die zur Geschäftsherrenhaftung nach Art. 55 OR entwickelt wurden, für die Zuweisung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit in Unternehmen herangezogen werden. Daraus folgt unter anderem die Pflicht des Verantwortlichen zur Schaffung einer zweckmässigen Arbeitsorganisation (vgl. BGE 120 IV 300 E. 3d/bb S. 310) und einer Endkontrolle der Produkte, wenn damit eine Schädigung Dritter verhindert werden kann (BGE 110 II 456 E. 3a S. 463 f.; NIKLAUS SCHMID, Von der zivilrechtlichen zur strafrechtlichen Produktehaftung, Festschrift Max Keller, Zürich 1989, S. 650, 654 f.; LOTHAR KUHLEN, Grundfragen der strafrechtlichen Produkthaftung, Juristenzeitung 49/1994, S. 1146). Auch den Verkäufer eines Produkts, dessen Gebrauch mit Gefahren verbunden sein kann, trifft somit die Pflicht, dieses einer umfassenden Funktionskontrolle zu unterziehen und auf allenfalls versteckte Mängel zu prüfen. Dass es, wie der Beschwerdeführer geltend macht, zum Lieferungszeitpunkt keine spezifischen Sicherheitsnormen bezüglich der Hebebühne gab, ist deshalb nicht entscheidend.
Der Beschwerdeführer war Geschäftsführer der E. AG, welche die Hebebühne zwar nicht selber herstellte, diese aber unter eigenem Namen anbot und vertrieb. Die elektrohydraulische Hebebühne E. diente gemäss der vom Beschwerdeführer unterzeichneten Offerte "zum Ein- und Auslagern Ihrer Corian-Platten in Kassettenlager, zum Auf- und Abladen der Platten auf Lastwagen, zum Be- und Entschicken der Zuschneidemaschine" sowie zum "rationellen Plattentransport". Die Länge der zu verwendenden Corian-Platten (3700 mm) war dabei bekannt. Aus Art. 3 STEG ergab sich für den Beschwerdeführer die Pflicht, dafür zu sorgen, dass die von seiner Firma gelieferte Hebebühne bei der absprachegemässen Verwendung betriebssicher war. Der Umstand, dass die E. AG die Hebebühne von einer "international anerkannten Firma in Mailand" bezogen hatte, befreite ihn nicht von dieser Verantwortung; denn die in Art. 3 STEG verankerte Sorgfaltspflicht ist gerade beim "Anpreisen und Inverkehrbringen technischer Einrichtungen und Geräte" zu beachten (Art. 1 Abs. 1 STEG).
Der Beschwerdeführer war insbesondere verpflichtet, eine Hebebühne zu liefern, bei der bis zu 800 kg schwere Plattenpakete bei der Be- und Entladung und bei der Verschiebung der Hebebühne wirkungsvoll gegen ein Abrutschen gesichert waren. Das Sachverständigengutachten, auf das die Vorinstanz abstellt, kam jedoch zum Schluss, dass die in der Hebebühne eingebaute Abrollsicherung "beim Transport von Corian-Platten der Länge 3680 mm absolut wirkungslos" war und "absolut ungenügend, es kann hier von einem Konstruktionsfehler gesprochen werden". Die E. AG habe ein Gerät geliefert, welches für den vorgesehenen Einsatz nicht sicher gewesen sei. Die technische Einrichtung habe hinsichtlich der Sicherheit den anerkannten Regeln der Technik nicht entsprochen.
Obwohl laut Offerte die Wahl der Hebebühne nach "eingehenden Platz- und Handlingstudien" erfolgte, hat sich der Beschwerdeführer nicht vergewissert, dass die Hebebühne eine genügende Abrollsicherung aufwies. Mit der nötigen Sorgfalt hätte der Beschwerdeführer die vom Gutachter kritisierten Mängel aber feststellen können und müssen, auch wenn er nur eine kaufmännische Grundausbildung besass: Wenn er die dazu notwendigen Kenntnisse nicht aufwies, hätte er einen Fachmann mit der Prüfung beauftragen müssen. Der Beschwerdeführer hat demnach die Hebebühne zu einem Zweck angeboten und geliefert, für den sie nicht genügend sicher war. Die Vorinstanz verletzt deshalb kein Bundesrecht, wenn sie eine Verletzung der Sorgfaltspflicht durch den Beschwerdeführer bejaht.
b) Der Beschwerdeführer hätte die Gefahr des Erfolgseintritts erkennen müssen. Nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und den Erfahrungen des Lebens stellt eine Hebebühne, die der Beladung und Verschiebung von bis zu 800 kg schweren Plattenpaketen dient, eine schwere Gefahr für Leib und Leben dar, wenn die Ladung nicht genügend gesichert ist. Der Beschwerdeführer konnte deshalb bei der Lieferung der Hebebühne einen Erfolg, wie er hier eingetreten ist, voraussehen. Zutreffend hat daher die Vorinstanz den adäquaten Kausalzusammenhang zwischen seinem sorgfaltswidrigen Verhalten und dem eingetretenen Erfolg bejaht.
Der zweijährige, unfallfreie Betrieb der Hebebühne ändert nichts am Umstand, dass diese für den Gebrauch zum Zweck, dem sie dienen sollte, einen grundlegenden Konstruktionsfehler aufwies, den der Beschwerdeführer durch sein pflichtwidriges Verhalten nicht bemerkte und nicht behob. Dieser Konstruktionsfehler hat gemäss den verbindlichen (Art. 277bis Abs. 1 BStP) Feststellungen der Vorinstanz zum Unfall geführt. Dass dies nicht früher geschah, ist einer glücklichen Fügung zu verdanken, die am adäquaten Kausalzusammenhang zwischen der vom Beschwerdeführer begangenen Pflichtwidrigkeit und dem Unfall nichts zu ändern vermag.
Dass sich die Hebebühne zum Zeitpunkt des Unfalls ausserhalb des Kassettenlagers im Lift befand, vermag den adäquaten Kausalzusammenhang nicht zu unterbrechen. Der gleiche Unfall hätte ebensogut in einem anderen Raum, wie dem Plattenlager, geschehen können. Die Hebebühne wurde in einer Weise zu Transportzwecken angepriesen, dass ihre Verwendung zum Transport von Platten in einem Lift, wie vorliegend, nicht ganz aussergewöhnlich war.
Für die Adäquanz unerheblich ist ebenfalls, dass der Verunglückte im Lift hinter und nicht neben der beladenen Hebebühne stand. Die entsprechende Verhaltensvorschrift der SUVA will Unfälle vermeiden, die sich im Zusammenhang mit der Funktionsweise von Aufzügen ergeben. Da der Unfall in keiner Weise durch den Betrieb des Lifts verursacht oder beeinflusst wurde, vermag der Beschwerdeführer aus der Vorschrift nichts für sich abzuleiten.
Es gibt keinen Hinweis dafür, dass der Verunfallte die Hebebühne falsch bedient hat, weil diese nach Auffassung des Beschwerdeführers "bei bestimmungsgemässem Gebrauch nur seitlich bedient werden" durfte, das Opfer aber davor gestanden sei. Dieses wurde durch die Hebebühne erdrückt, als es sich an deren - an der Vorderseite angebrachten - Bedienungsbügel befand. Weshalb dies unsachgemäss gewesen sein soll, ist nicht ersichtlich.
Selbst wenn eine Einwirkung des Opfers auf das Ladegut unmittelbar vor dem Unfall erstellt wäre, könnte diese nicht als Hauptursache des Unfalls bezeichnet werden, die das sorgfaltswidrige Verhalten des Beschwerdeführers in den Hintergrund stellen würde. Bei einer Hebebühne, die der Be- und Entladung dient, sind Einwirkungen auf die Ladung nichts Aussergewöhnliches.
Die Vorinstanz verletzt deshalb kein Bundesrecht, wenn sie die pflichtwidrige Unvorsichtigkeit des Beschwerdeführers als adäquat kausal zum Unfall betrachtet.
c) Nach dem Gesagten verstösst die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen fahrlässiger Tötung nicht gegen Bundesrecht.
4. (Kostenfolgen). | de | Art. 18 et 117 CP; art. 1 et 3 LF sur la sécurité d'installations et d'appareils techniques (LSIT); devoir de diligence du vendeur d'un appareil technique (élévateur). Le vendeur d'un produit dont l'usage peut être dangereux pour la vie ou la santé fait preuve d'imprévoyance coupable, lorsqu'il ne procède pas à un contrôle approfondi de son fonctionnement, ni ne recherche d'éventuels défauts cachés (consid. 3a). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-10%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,204 | 121 IV 10 | 121 IV 10
Sachverhalt ab Seite 10
A.- G. ist Geschäftsleiter der E. AG, die auf Lösungen von Transport- und Lagerproblemen spezialisiert ist. Die Gesellschaft lieferte im Herbst 1987 der Firma C. AG für deren Schreinereibetrieb eine elektrohydraulische, fahrbare Hebebühne mit Rollbahn. Diese wurde für den Transport von Kunststoffplatten zwischen dem Produktions- und dem Lagerraum eingesetzt.
Am 20. März 1990 waren F. und ein weiterer, aushilfsweise angestellter Mann damit beschäftigt, mit der Hebebühne Corian-Platten von einem Kiesplatz über einen Warenlift in den Produktionsraum zu bringen. Nachdem drei Fuhren ohne Probleme verlaufen waren, entschlossen sie sich, die Hebebühne im Lift stehen zu lassen und dort zu beladen. Nachdem sie 16 Platten mit einem Gesamtgewicht von 1030 kg aufgeladen hatten, glitt die Ladung plötzlich über die Hebebühne hinaus und stürzte gegen die noch offene Lifttüre. Dabei geriet die Hebebühne ihrerseits in Bewegung. Sie wurde leicht angehoben und gegen die hintere, geschlossene Liftwand gedrückt. Der dort zwischen Hebebühne und Liftrückwand stehende F. wurde eingeklemmt und starb noch auf der Unfallstelle an den erlittenen inneren Verletzungen.
G. wird als Geschäftsleiter der E. AG vorgeworfen, er habe ein Gerät geliefert, das für den vorgesehenen Einsatz nicht sicher gewesen sei und den anerkannten Regeln der Technik nicht entsprochen habe.
B.- Das Bezirksgericht Bremgarten verurteilte G. am 1. April 1993 wegen fahrlässiger Tötung zu einer Busse von Fr. 3'000.--. Das Obergericht, 1. Strafkammer, des Kantons Aargau wies eine dagegen gerichtete Berufung am 17. Januar 1994 ab.
C.- Der Kassationshof des Bundesgerichts hiess die dagegen gerichtete Nichtigkeitsbeschwerde von G. mit Urteil vom 19. Juli 1994 gut und wies die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurück. Die staatsrechtliche Beschwerde von G. wurde als gegenstandslos abgeschrieben.
D.- Das Obergericht, 1. Strafkammer, des Kantons Aargau wies hierauf mit Urteil vom 15. September 1994 die Berufung von G. erneut ab.
E.- Dagegen erhebt G. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Staatsanwaltschaft und das Obergericht des Kantons Aargau verzichten auf Gegenbemerkungen.
F.- Mit heutigem Urteil hat der Kassationshof die in der gleichen Sache erhobene staatsrechtliche Beschwerde von G. abgewiesen.
Das Bundesgericht weist die Nichtigkeitsbeschwerde ab,
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. a) Die Vorinstanz bejaht die Garantenpflicht des Beschwerdeführers, da er Geschäftsführer der Firma E. sei, welche die Hebebühne geliefert habe. Die Offerte zu dieser Lieferung sei aufgrund "eingehender Platz- und Handlingstudien" erfolgt und der Lieferfirma sei klar gewesen, dass die Hebebühne Corian-Plattenpakete von der Grösse der beim Unfall abgerutschten Platten zu verschieben hatte. Bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit hätte der Beschwerdeführer erkennen können, dass die mechanische Stapelbremse der Hebebühne für den Transport von Corian-Platten dieses Ausmasses absolut wirkungslos war: Wegen des Überhangs der Platten von 580 mm auf beiden Seiten der Bühne und der entsprechenden Biegung der Platten hätten sich die gebremsten Rollen nie in Kontakt mit dem Ladegut befunden. Die Hebebühne sei mit der vorhandenen Abrollsicherung für jeglichen Transport und für jede Art der Beladung, die zu einem Rutschen der Ladung führen konnte, ungeeignet und gefährlich gewesen. Dies hätte der Beschwerdeführer, welcher der C. AG dieses Modell vorschlug und lieferte, erkennen müssen. Als Geschäftsführer der Firma E. AG, die für die Lösung von Transport- und Lagerproblemen im Schreinereibereich spezialisiert sei, habe er, trotz seiner kaufmännischen Grundausbildung, die dafür nötigen Kenntnisse besitzen müssen. Durch die Lieferung der Hebebühne für den genannten Zweck habe er Sorgfaltspflichten verletzt und damit fahrlässig im Sinne von Art. 18 Abs. 3 StGB gehandelt.
Die natürliche Kausalität sei zu bejahen, obwohl nicht mehr festgestellt werden könne, ob die Ware abgerutscht sei, weil die Hebebühne von einem Arbeiter kurz bewegt oder weil sie nicht gleichmässig beladen worden sei. Jedenfalls seien die Kunststoffplatten wegen der mangelhaften Abrollsicherung abgerutscht und hätten die Hebebühne nach vorne geschoben, welche dann F. erdrückt habe. Dieser Unfall wäre mit Sicherheit nicht geschehen, wenn das Transportgut gegen ein Abrollen genügend gesichert gewesen wäre.
Es sei voraussehbar gewesen, dass das Transportgut wegen der mangelnden Abrollsicherung von der Hebebühne fallen und diese dadurch in Bewegung geraten und einen vor dem Bedienungsbügel stehenden Arbeiter an die Wand drücken und töten könnte. Der adäquate Kausalzusammenhang sei deshalb zu bejahen; er werde weder dadurch unterbrochen, dass sich der Verunfallte im Lift nicht hinter, sondern neben der Hebebühne hätte aufhalten sollen, noch dadurch, dass die Hebebühne mit 1030 kg an Stelle der zugelassenen 800 kg überladen war.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe Art. 117 StGB verletzt, indem sie die natürliche und die adäquate Kausalität zwischen seinem Verhalten und dem Tod des F. als erstellt betrachtet habe, seine Garantenstellung bejaht oder eventuell deren Umfang falsch beurteilt habe und ihm vorwerfe, eine subjektive Sorgfaltspflicht verletzt zu haben.
Die Auffassung der Vorinstanz, "der Unfall wäre mit Sicherheit nicht geschehen, wenn das Transportgut gegen Abrollen genügend gesichert gewesen wäre", sei unzutreffend und aktenwidrig. Die Abrollsicherung sei nicht ungenügend, sondern defekt gewesen, die Gummibeläge der Bremse abgenützt. Die Annahme, die mechanische Stapelbremse sei absolut wirkungslos gewesen, sei eine reine und nicht bewiesene Hypothese, da die Hebebühne während rund zweieinhalb Jahren ohne Probleme im Einsatz gestanden sei. Nachdem feststehe, dass die Rollenbremse aufgrund eines Defektes sowie mangelhaften Unterhalts nicht funktionierte, könne nicht unterstellt werden, der Unfall wäre auch passiert, wenn die Bremse funktionstüchtig gewesen wäre. Die Vorinstanz habe in diesem Zusammenhang auch nicht beachtet, dass der Verunfallte die Ladung unmittelbar vor dem Unfall verschoben habe: Diese Einwirkung und der Defekt der Bremse seien die natürliche Ursache für den eingetretenen Erfolg.
Für die Annahme einer Garantenstellung sei eine qualifizierte Rechtspflicht erforderlich. Durch den Verkauf der Hebebühne durch die vom Beschwerdeführer geleitete E. AG entstünden keine strafrechtlich relevanten, qualifizierten Rechtspflichten. Von einer dazu erforderlichen Schaffung einer "nahen Gefahr" könne im konkreten Fall nicht gesprochen werden, da die Hebebühne ja zweieinhalb Jahre in problemlosem Einsatz gestanden sei.
Die Vorinstanz habe übersehen, dass das Gerät ausdrücklich für die Ein- und Auslagerung von Platten im Lager, die Beschickung der Zuschneidemaschine und die damit zusammenhängenden Transporte im Bereich von 8 m des Elektrokabels bestellt und ausgelegt worden sei. Der Unfall habe sich aber ausserhalb dieses Verwendungszweckes ereignet. Eine Garantenstellung des Beschwerdeführers würde auch aus dieser Sicht hinfällig.
Selbst wenn seine Garantenpflicht bejaht würde, so hätte er höchstens dafür zu sorgen gehabt, dass die Hebebühne den anerkannten Regeln der Technik entspreche. Selbst der SUVA seien aber zum Unfallzeitpunkt bezüglich der Hebebühne keine Sicherheitsnormen bekannt gewesen.
Das Unfallgeschehen sei nicht voraussehbar gewesen, da die Bremse in einwandfreiem Zustand die erforderliche Wirkung gehabt hätte und eine zusätzliche Abrollsicherung nicht notwendig gewesen sei. Die grosse Zeitspanne zwischen der Lieferung der Hebebühne und dem Unfall beweise, dass das Fehlen der Abrollsicherung gerade nicht geeignet gewesen sei, den eingetretenen Erfolg herbeizuführen.
Die Ansicht der Vorinstanz, der genannte Unfall hätte sich in irgendeinem Raum derart abspielen können, sei unzutreffend. In einem normalen Raum wäre ein Ausweichen möglich gewesen. Zum andern habe die Hebebühne bei bestimmungsgemässem Gebrauch nur seitlich bedient werden können. Schliesslich sei zu berücksichtigen, dass er nur über eine kaufmännische Grundausbildung verfüge und die Hebebühne von einer international anerkannten Firma in Mailand eingekauft worden sei.
2. a) Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, die Bremse der Hebebühne sei in ihrem Prinzip wirksam gewesen und der Unfall sei auf deren unsachgemässe Reparatur und Abnutzung zurückzuführen, ist er nicht zu hören, da er sich damit in unzulässiger Weise gegen die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid wendet (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP).
b) Ob der Beschwerdeführer eine Garantenstellung innehatte, braucht nicht geprüft zu werden: Eine solche ist nach Lehre und Rechtsprechung beim unechten Unterlassungsdelikt erforderlich (BGE 117 IV 130). Dem Beschwerdeführer wird jedoch vorgeworfen, eine Hebebühne zu einem Zweck geliefert zu haben, für welchen sie ungeeignet und gefährlich war. Damit wird ihm ein aktives Tun in der Form eines fahrlässigen Begehungsdelikts angelastet (zur Unterscheidung vgl. BGE 120 IV 265 E. 2b, BGE 115 IV 199 E. 2; TRECHSEL/NOLL, Schweizerisches Strafrecht AT I, 4. Aufl., S. 216 ff.).
3. Fahrlässig begeht der Täter ein Verbrechen oder Vergehen, wenn die Tat darauf zurückzuführen ist, dass er die Folgen seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedacht oder darauf nicht Rücksicht genommen hat (Art. 18 Abs. 3 Satz 1 StGB). Pflichtwidrig ist die Unvorsichtigkeit, wenn der Täter zum Zeitpunkt der Tat aufgrund der Umstände sowie seiner Kenntnisse und Fähigkeiten die damit bewirkte Gefährdung der Rechtsgüter des Opfers hätte erkennen können und müssen und wenn er zugleich die Grenzen des erlaubten Risikos überschritt (Art. 18 Abs. 3 Satz 2 StGB; BGE 118 IV 130 E. 3, BGE 116 IV 306 E. 1a). Wo besondere Normen ein bestimmtes Verhalten gebieten, bestimmt sich das Mass der dabei zu beachtenden Sorgfalt in erster Linie nach diesen Vorschriften. Das schliesst nicht aus, dass der Vorwurf der Fahrlässigkeit auch auf allgemeine Rechtsgrundsätze wie etwa den allgemeinen Gefahrensatz gestützt werden kann (BGE 106 IV 80).
Für die Beantwortung der Frage, ob die Gefahr des Erfolgseintritts für den Täter erkennbar bzw. voraussehbar war, gilt der Massstab der Adäquanz; das heisst, dass sein Verhalten geeignet sein muss, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und den Erfahrungen des Lebens einen Erfolg wie den eingetretenen herbeizuführen oder mindestens zu begünstigen (BGE 120 IV 300 E. 3e, BGE 118 IV 130 E. 3c, BGE 116 IV 182 E. 4b je mit Hinweisen). Die Adäquanz der zu beurteilenden Ursache für den Erfolg ist nur zu verneinen, wenn ganz aussergewöhnliche Umstände, wie das Mitverschulden eines Dritten oder Material- oder Konstruktionsfehler, als Mitursachen hinzutreten, mit denen schlechthin nicht gerechnet werden musste und die derart schwer wiegen, dass sie als wahrscheinlichste und unmittelbarste Ursache des Erfolges erscheinen und so alle anderen mitverursachenden Faktoren - namentlich das Verhalten des Angeschuldigten - in den Hintergrund drängen (BGE 120 IV 300 E. 3e, BGE 115 IV 100 E. 2b und 199 E. 5c).
a) Die Vorinstanz wirft dem Beschwerdeführer zu Recht eine pflichtwidrige Unvorsichtigkeit vor.
Wer ein technisches Gerät wie die in Frage stehende Hebebühne anpreist und in Verkehr bringt, hat dafür zu sorgen, dass bei dessen Verwendung Leben und Gesundheit nicht gefährdet werden. Diese Verpflichtung ergibt sich aus dem allgemeinen Gefahrensatz sowie insbesondere aus Art. 1 und 3 des Bundesgesetzes über die Sicherheit von technischen Einrichtungen und Geräten (STEG; SR 819.1). Ferner können die Grundsätze, die zur Geschäftsherrenhaftung nach Art. 55 OR entwickelt wurden, für die Zuweisung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit in Unternehmen herangezogen werden. Daraus folgt unter anderem die Pflicht des Verantwortlichen zur Schaffung einer zweckmässigen Arbeitsorganisation (vgl. BGE 120 IV 300 E. 3d/bb S. 310) und einer Endkontrolle der Produkte, wenn damit eine Schädigung Dritter verhindert werden kann (BGE 110 II 456 E. 3a S. 463 f.; NIKLAUS SCHMID, Von der zivilrechtlichen zur strafrechtlichen Produktehaftung, Festschrift Max Keller, Zürich 1989, S. 650, 654 f.; LOTHAR KUHLEN, Grundfragen der strafrechtlichen Produkthaftung, Juristenzeitung 49/1994, S. 1146). Auch den Verkäufer eines Produkts, dessen Gebrauch mit Gefahren verbunden sein kann, trifft somit die Pflicht, dieses einer umfassenden Funktionskontrolle zu unterziehen und auf allenfalls versteckte Mängel zu prüfen. Dass es, wie der Beschwerdeführer geltend macht, zum Lieferungszeitpunkt keine spezifischen Sicherheitsnormen bezüglich der Hebebühne gab, ist deshalb nicht entscheidend.
Der Beschwerdeführer war Geschäftsführer der E. AG, welche die Hebebühne zwar nicht selber herstellte, diese aber unter eigenem Namen anbot und vertrieb. Die elektrohydraulische Hebebühne E. diente gemäss der vom Beschwerdeführer unterzeichneten Offerte "zum Ein- und Auslagern Ihrer Corian-Platten in Kassettenlager, zum Auf- und Abladen der Platten auf Lastwagen, zum Be- und Entschicken der Zuschneidemaschine" sowie zum "rationellen Plattentransport". Die Länge der zu verwendenden Corian-Platten (3700 mm) war dabei bekannt. Aus Art. 3 STEG ergab sich für den Beschwerdeführer die Pflicht, dafür zu sorgen, dass die von seiner Firma gelieferte Hebebühne bei der absprachegemässen Verwendung betriebssicher war. Der Umstand, dass die E. AG die Hebebühne von einer "international anerkannten Firma in Mailand" bezogen hatte, befreite ihn nicht von dieser Verantwortung; denn die in Art. 3 STEG verankerte Sorgfaltspflicht ist gerade beim "Anpreisen und Inverkehrbringen technischer Einrichtungen und Geräte" zu beachten (Art. 1 Abs. 1 STEG).
Der Beschwerdeführer war insbesondere verpflichtet, eine Hebebühne zu liefern, bei der bis zu 800 kg schwere Plattenpakete bei der Be- und Entladung und bei der Verschiebung der Hebebühne wirkungsvoll gegen ein Abrutschen gesichert waren. Das Sachverständigengutachten, auf das die Vorinstanz abstellt, kam jedoch zum Schluss, dass die in der Hebebühne eingebaute Abrollsicherung "beim Transport von Corian-Platten der Länge 3680 mm absolut wirkungslos" war und "absolut ungenügend, es kann hier von einem Konstruktionsfehler gesprochen werden". Die E. AG habe ein Gerät geliefert, welches für den vorgesehenen Einsatz nicht sicher gewesen sei. Die technische Einrichtung habe hinsichtlich der Sicherheit den anerkannten Regeln der Technik nicht entsprochen.
Obwohl laut Offerte die Wahl der Hebebühne nach "eingehenden Platz- und Handlingstudien" erfolgte, hat sich der Beschwerdeführer nicht vergewissert, dass die Hebebühne eine genügende Abrollsicherung aufwies. Mit der nötigen Sorgfalt hätte der Beschwerdeführer die vom Gutachter kritisierten Mängel aber feststellen können und müssen, auch wenn er nur eine kaufmännische Grundausbildung besass: Wenn er die dazu notwendigen Kenntnisse nicht aufwies, hätte er einen Fachmann mit der Prüfung beauftragen müssen. Der Beschwerdeführer hat demnach die Hebebühne zu einem Zweck angeboten und geliefert, für den sie nicht genügend sicher war. Die Vorinstanz verletzt deshalb kein Bundesrecht, wenn sie eine Verletzung der Sorgfaltspflicht durch den Beschwerdeführer bejaht.
b) Der Beschwerdeführer hätte die Gefahr des Erfolgseintritts erkennen müssen. Nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und den Erfahrungen des Lebens stellt eine Hebebühne, die der Beladung und Verschiebung von bis zu 800 kg schweren Plattenpaketen dient, eine schwere Gefahr für Leib und Leben dar, wenn die Ladung nicht genügend gesichert ist. Der Beschwerdeführer konnte deshalb bei der Lieferung der Hebebühne einen Erfolg, wie er hier eingetreten ist, voraussehen. Zutreffend hat daher die Vorinstanz den adäquaten Kausalzusammenhang zwischen seinem sorgfaltswidrigen Verhalten und dem eingetretenen Erfolg bejaht.
Der zweijährige, unfallfreie Betrieb der Hebebühne ändert nichts am Umstand, dass diese für den Gebrauch zum Zweck, dem sie dienen sollte, einen grundlegenden Konstruktionsfehler aufwies, den der Beschwerdeführer durch sein pflichtwidriges Verhalten nicht bemerkte und nicht behob. Dieser Konstruktionsfehler hat gemäss den verbindlichen (Art. 277bis Abs. 1 BStP) Feststellungen der Vorinstanz zum Unfall geführt. Dass dies nicht früher geschah, ist einer glücklichen Fügung zu verdanken, die am adäquaten Kausalzusammenhang zwischen der vom Beschwerdeführer begangenen Pflichtwidrigkeit und dem Unfall nichts zu ändern vermag.
Dass sich die Hebebühne zum Zeitpunkt des Unfalls ausserhalb des Kassettenlagers im Lift befand, vermag den adäquaten Kausalzusammenhang nicht zu unterbrechen. Der gleiche Unfall hätte ebensogut in einem anderen Raum, wie dem Plattenlager, geschehen können. Die Hebebühne wurde in einer Weise zu Transportzwecken angepriesen, dass ihre Verwendung zum Transport von Platten in einem Lift, wie vorliegend, nicht ganz aussergewöhnlich war.
Für die Adäquanz unerheblich ist ebenfalls, dass der Verunglückte im Lift hinter und nicht neben der beladenen Hebebühne stand. Die entsprechende Verhaltensvorschrift der SUVA will Unfälle vermeiden, die sich im Zusammenhang mit der Funktionsweise von Aufzügen ergeben. Da der Unfall in keiner Weise durch den Betrieb des Lifts verursacht oder beeinflusst wurde, vermag der Beschwerdeführer aus der Vorschrift nichts für sich abzuleiten.
Es gibt keinen Hinweis dafür, dass der Verunfallte die Hebebühne falsch bedient hat, weil diese nach Auffassung des Beschwerdeführers "bei bestimmungsgemässem Gebrauch nur seitlich bedient werden" durfte, das Opfer aber davor gestanden sei. Dieses wurde durch die Hebebühne erdrückt, als es sich an deren - an der Vorderseite angebrachten - Bedienungsbügel befand. Weshalb dies unsachgemäss gewesen sein soll, ist nicht ersichtlich.
Selbst wenn eine Einwirkung des Opfers auf das Ladegut unmittelbar vor dem Unfall erstellt wäre, könnte diese nicht als Hauptursache des Unfalls bezeichnet werden, die das sorgfaltswidrige Verhalten des Beschwerdeführers in den Hintergrund stellen würde. Bei einer Hebebühne, die der Be- und Entladung dient, sind Einwirkungen auf die Ladung nichts Aussergewöhnliches.
Die Vorinstanz verletzt deshalb kein Bundesrecht, wenn sie die pflichtwidrige Unvorsichtigkeit des Beschwerdeführers als adäquat kausal zum Unfall betrachtet.
c) Nach dem Gesagten verstösst die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen fahrlässiger Tötung nicht gegen Bundesrecht.
4. (Kostenfolgen). | de | Art. 18 e 117 CP; art. 1 e 3 LF sulla sicurezza delle installazioni e degli apparecchi tecnici (LSIT); dovere di diligenza del venditore di un apparecchio tecnico (montacarichi). Il venditore di un prodotto, il cui impiego può mettere in pericolo la vita o la salute, agisce in modo contrario al proprio dovere di diligenza se non effettua un controllo approfondito del suo funzionamento e non ricerca eventuali difetti nascosti (consid. 3a). | it | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-10%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 104
A.- Par arrêt du 18 octobre 1993, la Cour correctionnelle de Genève a condamné S., pour gestion déloyale, à la peine de 18 mois de réclusion avec sursis pendant trois ans. Elle l'a en revanche libéré de l'accusation de gestion déloyale dans cinq cas qui peuvent se résumer de la manière suivante. S. avait été engagé comme gestionnaire par F. SA, et il avait mission et pouvoir, dans le cadre de son activité professionnelle, de gérer pour le compte de clients des sociétés suisses et étrangères; exerçant les pouvoirs qui lui avaient été conférés, il a fait émettre, d'ordre et pour le compte de deux sociétés dont il avait la gestion (SI SA dans un cas, SII dans les quatre autres cas), une lettre de crédit et quatre garanties par la banque C. en faveur de sociétés tierces, sans l'accord des ayant droits économiques des deux sociétés dont il avait la gestion. La cour correctionnelle a motivé l'acquittement en considérant qu'un préjudice n'était pas établi, aucune des cinq garanties n'ayant été appelées.
B.- Le Procureur général s'est pourvu en cassation contre cet arrêt en faisant valoir qu'un préjudice était établi, d'une part, parce que les deux sociétés avaient dû payer des commissions pour l'émission de ces garanties et, d'autre part, parce que leurs fonds avaient été immobilisés et exposés au risque d'un appel de garantie.
Statuant le 11 octobre 1994, la Cour de cassation cantonale a rejeté ce pourvoi. En ce qui concerne les commissions mises à la charge des sociétés, elle a considéré, se référant à la procédure cantonale et surtout à l'art. 6 ch. 1 et 3 CEDH, que ce fait ne pouvait être pris en considération car il ne figurait pas dans l'acte d'accusation. En ce qui concerne l'immobilisation des fonds et le risque d'un appel des garanties, elle a estimé qu'il ne s'agissait pas d'une atteinte aux intérêts pécuniaires, au sens de l'art. 159 aCP, les garanties n'ayant en définitive pas été appelées.
C.- Le Procureur général se pourvoit en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral contre cet arrêt. Invoquant à nouveau les commissions mises à la charge des sociétés et le risque concret d'appel des garanties, il reproche à la cour cantonale d'avoir méconnu la notion d'atteinte aux intérêts pécuniaires prévue à l'art. 159 aCP et conclut à l'annulation de la décision attaquée.
L'intimé conclut principalement à l'irrecevabilité du pourvoi, subsidiairement à son rejet.
La cour cantonale n'a pas formulé d'observations.
Le Tribunal fédéral admet le pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. (recevabilité).
2. a) Le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir méconnu que l'accusé, en ce qui concerne les points sur lesquels il a été acquitté, s'est rendu coupable de gestion déloyale au sens de l'art. 159 aCP.
Cette disposition prévoit que "celui qui, tenu par une obligation légale ou contractuelle de veiller sur les intérêts pécuniaires d'autrui, y aura porté atteinte sera puni de l'emprisonnement". Il faut donc, pour que cette infraction soit réalisée, que l'auteur ait eu une position de gérant, qu'il ait violé une obligation lui incombant en cette qualité, qu'il en soit résulté une atteinte aux intérêts pécuniaires d'autrui et qu'il ait agi intentionnellement.
En l'espèce, la seule question litigieuse est de savoir s'il y a eu atteinte aux intérêts pécuniaires d'autrui.
b) Le recourant fait tout d'abord valoir que cette condition est réalisée du fait que les comptes des deux sociétés dont l'accusé avait la gestion ont été débités de commissions pour l'émission des garanties.
Se référant d'une part à la procédure cantonale et d'autre part à l'art. 6 CEDH, la cour cantonale a écarté ce fait, à savoir le paiement des commissions, en considérant qu'il ne pouvait être retenu dès lors qu'il ne figurait pas dans l'acte d'accusation.
Comme il a déjà été rappelé, la Cour de céans est liée par les constatations de fait de l'autorité cantonale, sous réserve de la rectification d'une inadvertance manifeste. Le recourant rappelle expressément cette règle, mais soutient que c'est par une inadvertance manifeste que la cour cantonale n'a pas retenu le fait qu'il invoque.
Il y a inadvertance manifeste lorsque l'autorité cantonale, par une simple inattention, a retenu un état de fait qui ne correspond manifestement pas avec le résultat de l'administration des preuves; tel est le cas par exemple si l'autorité a omis de mentionner un fait clairement établi ou si, par une simple inattention, elle s'est à l'évidence trompée sur un point de fait établi sans équivoque. Il n'y a en revanche pas d'inadvertance manifeste lorsque l'autorité cantonale a retenu ou écarté un fait à la suite d'un raisonnement ou d'un choix dans l'appréciation des preuves (CORBOZ, Le pourvoi en nullité, SJ 1991 p. 93 note 237).
En l'espèce, le fait invoqué par le recourant a été écarté par la cour cantonale sur la base d'un raisonnement puisqu'elle a estimé qu'il ne pouvait être retenu pour des motifs tirés de la procédure cantonale et de l'art. 6 CEDH. On ne saurait donc parler d'une inadvertance manifeste au sens de l'art. 277bis PPF, de sorte que la Cour de céans est liée.
La question de savoir si, dans son raisonnement, la cour cantonale a correctement appliqué la procédure cantonale ou l'art. 6 CEDH ne peut être examinée dans le cadre d'un pourvoi en nullité. Celui-ci ne peut en effet être formé que pour violation du droit fédéral (art. 269 al. 1 PPF), et non pour violation du droit cantonal (cf. ATF 119 IV 92 consid. 3c, 277 consid. 1a et les arrêts cités). Quant aux droits découlant de la CEDH, ils sont de rang constitutionnel et leur violation directe ne pourrait être invoquée que dans le cadre d'un recours de droit public (art. 269 al. 2 PPF; ATF 119 IV 107 consid. 1a et les arrêts cités), que l'accusateur public n'a pas qualité pour interjeter (ATF 109 Ia 173 consid. 1 et les arrêts cités).
Comme l'argumentation du recourant, en ce qui concerne le versement de ces commissions, repose sur un état de fait autre que celui contenu dans la décision attaquée, lequel ne repose pas sur une inadvertance manifeste, elle ne peut être prise en considération.
c) Le recourant soutient ensuite qu'il y a eu atteinte aux intérêts pécuniaires d'autrui du fait que les fonds des deux sociétés ont été temporairement immobilisés en garantie et exposés au risque d'un appel des garanties.
Alors que le texte français de l'art. 159 aCP parle d'une "atteinte" aux "intérêts pécuniaires d'autrui", le texte allemand exige une lésion du patrimoine ("Wer jemanden am Vermögen schädigt") et il en va de même du texte italien ("Chiunque, obbligato (...) a curare il patrimonio di una persona, lo danneggia"). Dans l' ATF 80 IV 249, le Tribunal fédéral a déjà relevé cette divergence entre les textes. Procédant, dans un arrêt ultérieur, à un examen plus approfondi, il a observé que le législateur avait employé les mêmes termes ("intérêts pécuniaires" en français) aux art. 148 al. 1, 159 al. 1 et 251 ch. 1 aCP, ce qui justifiait une interprétation identique; comme les art. 148 et 159 aCP sont classés parmi les infractions contre le patrimoine, il faut en déduire qu'il s'agit bien de protéger le patrimoine (ATF 83 IV 75 consid. 3b). La doctrine récente estime également qu'il faut une atteinte au patrimoine (STRATENWERTH, Bes.Teil I, 5ème éd., Berne 1995, p. 387 no 15 et 16; SCHUBARTH, Kommentar StGB, art. 159 no 33; REHBERG/SCHMID, Strafrecht III, 6ème éd., Zurich 1994, p. 227/228; TRECHSEL, Kurzkommentar StGB, art. 159 no 9) et que la notion de préjudice est la même que dans le cas de l'escroquerie (STRATENWERTH, op.cit., p. 387 no 16; SCHUBARTH, op.cit., art. 159 no 33). Pour qu'il y ait gestion déloyale, il faut donc un préjudice patrimonial. Tel est le cas lorsqu'on se trouve en présence d'une véritable lésion du patrimoine - c'est-à-dire d'une diminution de l'actif, d'une augmentation du passif, d'une non-diminution du passif ou d'une non-augmentation de l'actif (cf. ATF 119 IV 17 consid. 2c) -, mais aussi d'une mise en danger de celui-ci telle qu'elle a pour effet d'en diminuer la valeur du point de vue économique (STRATENWERTH, op.cit., p. 336 no 54 et les références; cf. également ATF 120 IV 122 consid. 6b p. 134, 102 IV 84 consid. 4). Par ailleurs, un préjudice temporaire suffit (ATF 120 IV 122 consid. 6b p. 135, 105 IV 102 consid. 1c, 102 IV 84 consid. 4, 172 consid. 3; cf. également STRATENWERTH, op.cit., p. 337 no 55; TRECHSEL, op.cit., art. 148 no 24).
d) La cour cantonale a retenu que les fonds des deux sociétés avaient été temporairement immobilisés pendant la durée de validité des garanties et a admis qu'ils avaient été exposés au risque d'un appel des garanties, mais elle a considéré que, celles-ci n'ayant pas été appelées, ce risque ne s'était pas réalisé et qu'il était au reste "trop éloigné pour justifier une condamnation au titre de l'art. 159 (a)CP". C'est précisément ce dernier point qui est contesté par le recourant, qui estime au contraire que le patrimoine des deux sociétés dont l'intimé avait la gestion a été exposé à un danger particulier et, partant, qu'il y a eu atteinte aux intérêts pécuniaires d'autrui au sens défini ci-dessus.
Ainsi qu'on l'a vu, il peut également y avoir préjudice patrimonial en cas de mise en danger du patrimoine telle qu'elle a pour effet d'en diminuer la valeur du point de vue économique. Sur la base des constatations de fait de l'arrêt attaqué, il n'est toutefois pas possible de contrôler si, dans le cas d'espèce, on se trouve en présence d'une mise en danger du patrimoine équivalant à une lésion de celui-ci au sens de la jurisprudence. En l'absence de constatations de fait suffisantes, le Tribunal fédéral n'est en effet pas en mesure de se prononcer sur la question posée de savoir dans quelle mesure la réalisation d'une obligation éventuelle telle que la constitution d'une garantie équivaut à un dommage patrimonial. La cause doit dès lors être renvoyée à l'autorité cantonale, qui devra examiner si la constitution de garanties a eu pour effet de diminuer la valeur du patrimoine du point de vue économique. Dans la mesure où l'arrêt attaqué nie l'existence d'un préjudice pour le motif que les garanties n'ont pas été appelées, il viole le droit fédéral, puisque, comme on l'a vu, le risque d'un appel des garanties peut suffire.
e) La cour cantonale a également nié la réalisation de l'infraction pour le motif que l'intimé était capable de rembourser. A ce jour, la capacité de remboursement n'a été prise en considération par la jurisprudence et la doctrine qu'en matière d'abus de confiance (art. 140 aCP). Cet élément devrait cependant aussi jouer un rôle en matière de gestion déloyale dans la mesure où la réalisation de cette infraction implique un dessein d'enrichissement illégitime, comme le prévoit en tout cas le nouveau droit à l'art. 158 ch. 1 al. 3 et ch. 2 CP. Sur ce point également, les constatations de fait de l'arrêt attaqué sont insuffisantes pour permettre à la Cour de céans de contrôler si et dans quelle mesure cet élément peut jouer un rôle dans le cas d'espèce. Le cas échéant, l'autorité cantonale devra examiner la question au regard de la nouvelle jurisprudence relative à la capacité de remboursement (cf. ATF 118 IV 27 consid. 3).
3. (suite de frais). | fr | Art. 277bis Abs. 1 BStP. Begriff des offensichtlichen Versehens (E. 2b).
Art. 159 aStGB; ungetreue Geschäftsführung; Schädigung am Vermögen.
Zum Tatbestand der ungetreuen Geschäftsführung gehört ein Vermögensschaden. Dieser ist gegeben bei tatsächlicher Schädigung durch Verminderung der Aktiven, Vermehrung der Passiven, Nicht-Verminderung der Passiven oder Nicht-Vermehrung der Aktiven sowie dann, wenn das Vermögen in einem Masse gefährdet wird, dass es in seinem wirtschaftlichen Wert vermindert ist (E. 2c). | de | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-104%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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A.- Par arrêt du 18 octobre 1993, la Cour correctionnelle de Genève a condamné S., pour gestion déloyale, à la peine de 18 mois de réclusion avec sursis pendant trois ans. Elle l'a en revanche libéré de l'accusation de gestion déloyale dans cinq cas qui peuvent se résumer de la manière suivante. S. avait été engagé comme gestionnaire par F. SA, et il avait mission et pouvoir, dans le cadre de son activité professionnelle, de gérer pour le compte de clients des sociétés suisses et étrangères; exerçant les pouvoirs qui lui avaient été conférés, il a fait émettre, d'ordre et pour le compte de deux sociétés dont il avait la gestion (SI SA dans un cas, SII dans les quatre autres cas), une lettre de crédit et quatre garanties par la banque C. en faveur de sociétés tierces, sans l'accord des ayant droits économiques des deux sociétés dont il avait la gestion. La cour correctionnelle a motivé l'acquittement en considérant qu'un préjudice n'était pas établi, aucune des cinq garanties n'ayant été appelées.
B.- Le Procureur général s'est pourvu en cassation contre cet arrêt en faisant valoir qu'un préjudice était établi, d'une part, parce que les deux sociétés avaient dû payer des commissions pour l'émission de ces garanties et, d'autre part, parce que leurs fonds avaient été immobilisés et exposés au risque d'un appel de garantie.
Statuant le 11 octobre 1994, la Cour de cassation cantonale a rejeté ce pourvoi. En ce qui concerne les commissions mises à la charge des sociétés, elle a considéré, se référant à la procédure cantonale et surtout à l'art. 6 ch. 1 et 3 CEDH, que ce fait ne pouvait être pris en considération car il ne figurait pas dans l'acte d'accusation. En ce qui concerne l'immobilisation des fonds et le risque d'un appel des garanties, elle a estimé qu'il ne s'agissait pas d'une atteinte aux intérêts pécuniaires, au sens de l'art. 159 aCP, les garanties n'ayant en définitive pas été appelées.
C.- Le Procureur général se pourvoit en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral contre cet arrêt. Invoquant à nouveau les commissions mises à la charge des sociétés et le risque concret d'appel des garanties, il reproche à la cour cantonale d'avoir méconnu la notion d'atteinte aux intérêts pécuniaires prévue à l'art. 159 aCP et conclut à l'annulation de la décision attaquée.
L'intimé conclut principalement à l'irrecevabilité du pourvoi, subsidiairement à son rejet.
La cour cantonale n'a pas formulé d'observations.
Le Tribunal fédéral admet le pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. (recevabilité).
2. a) Le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir méconnu que l'accusé, en ce qui concerne les points sur lesquels il a été acquitté, s'est rendu coupable de gestion déloyale au sens de l'art. 159 aCP.
Cette disposition prévoit que "celui qui, tenu par une obligation légale ou contractuelle de veiller sur les intérêts pécuniaires d'autrui, y aura porté atteinte sera puni de l'emprisonnement". Il faut donc, pour que cette infraction soit réalisée, que l'auteur ait eu une position de gérant, qu'il ait violé une obligation lui incombant en cette qualité, qu'il en soit résulté une atteinte aux intérêts pécuniaires d'autrui et qu'il ait agi intentionnellement.
En l'espèce, la seule question litigieuse est de savoir s'il y a eu atteinte aux intérêts pécuniaires d'autrui.
b) Le recourant fait tout d'abord valoir que cette condition est réalisée du fait que les comptes des deux sociétés dont l'accusé avait la gestion ont été débités de commissions pour l'émission des garanties.
Se référant d'une part à la procédure cantonale et d'autre part à l'art. 6 CEDH, la cour cantonale a écarté ce fait, à savoir le paiement des commissions, en considérant qu'il ne pouvait être retenu dès lors qu'il ne figurait pas dans l'acte d'accusation.
Comme il a déjà été rappelé, la Cour de céans est liée par les constatations de fait de l'autorité cantonale, sous réserve de la rectification d'une inadvertance manifeste. Le recourant rappelle expressément cette règle, mais soutient que c'est par une inadvertance manifeste que la cour cantonale n'a pas retenu le fait qu'il invoque.
Il y a inadvertance manifeste lorsque l'autorité cantonale, par une simple inattention, a retenu un état de fait qui ne correspond manifestement pas avec le résultat de l'administration des preuves; tel est le cas par exemple si l'autorité a omis de mentionner un fait clairement établi ou si, par une simple inattention, elle s'est à l'évidence trompée sur un point de fait établi sans équivoque. Il n'y a en revanche pas d'inadvertance manifeste lorsque l'autorité cantonale a retenu ou écarté un fait à la suite d'un raisonnement ou d'un choix dans l'appréciation des preuves (CORBOZ, Le pourvoi en nullité, SJ 1991 p. 93 note 237).
En l'espèce, le fait invoqué par le recourant a été écarté par la cour cantonale sur la base d'un raisonnement puisqu'elle a estimé qu'il ne pouvait être retenu pour des motifs tirés de la procédure cantonale et de l'art. 6 CEDH. On ne saurait donc parler d'une inadvertance manifeste au sens de l'art. 277bis PPF, de sorte que la Cour de céans est liée.
La question de savoir si, dans son raisonnement, la cour cantonale a correctement appliqué la procédure cantonale ou l'art. 6 CEDH ne peut être examinée dans le cadre d'un pourvoi en nullité. Celui-ci ne peut en effet être formé que pour violation du droit fédéral (art. 269 al. 1 PPF), et non pour violation du droit cantonal (cf. ATF 119 IV 92 consid. 3c, 277 consid. 1a et les arrêts cités). Quant aux droits découlant de la CEDH, ils sont de rang constitutionnel et leur violation directe ne pourrait être invoquée que dans le cadre d'un recours de droit public (art. 269 al. 2 PPF; ATF 119 IV 107 consid. 1a et les arrêts cités), que l'accusateur public n'a pas qualité pour interjeter (ATF 109 Ia 173 consid. 1 et les arrêts cités).
Comme l'argumentation du recourant, en ce qui concerne le versement de ces commissions, repose sur un état de fait autre que celui contenu dans la décision attaquée, lequel ne repose pas sur une inadvertance manifeste, elle ne peut être prise en considération.
c) Le recourant soutient ensuite qu'il y a eu atteinte aux intérêts pécuniaires d'autrui du fait que les fonds des deux sociétés ont été temporairement immobilisés en garantie et exposés au risque d'un appel des garanties.
Alors que le texte français de l'art. 159 aCP parle d'une "atteinte" aux "intérêts pécuniaires d'autrui", le texte allemand exige une lésion du patrimoine ("Wer jemanden am Vermögen schädigt") et il en va de même du texte italien ("Chiunque, obbligato (...) a curare il patrimonio di una persona, lo danneggia"). Dans l' ATF 80 IV 249, le Tribunal fédéral a déjà relevé cette divergence entre les textes. Procédant, dans un arrêt ultérieur, à un examen plus approfondi, il a observé que le législateur avait employé les mêmes termes ("intérêts pécuniaires" en français) aux art. 148 al. 1, 159 al. 1 et 251 ch. 1 aCP, ce qui justifiait une interprétation identique; comme les art. 148 et 159 aCP sont classés parmi les infractions contre le patrimoine, il faut en déduire qu'il s'agit bien de protéger le patrimoine (ATF 83 IV 75 consid. 3b). La doctrine récente estime également qu'il faut une atteinte au patrimoine (STRATENWERTH, Bes.Teil I, 5ème éd., Berne 1995, p. 387 no 15 et 16; SCHUBARTH, Kommentar StGB, art. 159 no 33; REHBERG/SCHMID, Strafrecht III, 6ème éd., Zurich 1994, p. 227/228; TRECHSEL, Kurzkommentar StGB, art. 159 no 9) et que la notion de préjudice est la même que dans le cas de l'escroquerie (STRATENWERTH, op.cit., p. 387 no 16; SCHUBARTH, op.cit., art. 159 no 33). Pour qu'il y ait gestion déloyale, il faut donc un préjudice patrimonial. Tel est le cas lorsqu'on se trouve en présence d'une véritable lésion du patrimoine - c'est-à-dire d'une diminution de l'actif, d'une augmentation du passif, d'une non-diminution du passif ou d'une non-augmentation de l'actif (cf. ATF 119 IV 17 consid. 2c) -, mais aussi d'une mise en danger de celui-ci telle qu'elle a pour effet d'en diminuer la valeur du point de vue économique (STRATENWERTH, op.cit., p. 336 no 54 et les références; cf. également ATF 120 IV 122 consid. 6b p. 134, 102 IV 84 consid. 4). Par ailleurs, un préjudice temporaire suffit (ATF 120 IV 122 consid. 6b p. 135, 105 IV 102 consid. 1c, 102 IV 84 consid. 4, 172 consid. 3; cf. également STRATENWERTH, op.cit., p. 337 no 55; TRECHSEL, op.cit., art. 148 no 24).
d) La cour cantonale a retenu que les fonds des deux sociétés avaient été temporairement immobilisés pendant la durée de validité des garanties et a admis qu'ils avaient été exposés au risque d'un appel des garanties, mais elle a considéré que, celles-ci n'ayant pas été appelées, ce risque ne s'était pas réalisé et qu'il était au reste "trop éloigné pour justifier une condamnation au titre de l'art. 159 (a)CP". C'est précisément ce dernier point qui est contesté par le recourant, qui estime au contraire que le patrimoine des deux sociétés dont l'intimé avait la gestion a été exposé à un danger particulier et, partant, qu'il y a eu atteinte aux intérêts pécuniaires d'autrui au sens défini ci-dessus.
Ainsi qu'on l'a vu, il peut également y avoir préjudice patrimonial en cas de mise en danger du patrimoine telle qu'elle a pour effet d'en diminuer la valeur du point de vue économique. Sur la base des constatations de fait de l'arrêt attaqué, il n'est toutefois pas possible de contrôler si, dans le cas d'espèce, on se trouve en présence d'une mise en danger du patrimoine équivalant à une lésion de celui-ci au sens de la jurisprudence. En l'absence de constatations de fait suffisantes, le Tribunal fédéral n'est en effet pas en mesure de se prononcer sur la question posée de savoir dans quelle mesure la réalisation d'une obligation éventuelle telle que la constitution d'une garantie équivaut à un dommage patrimonial. La cause doit dès lors être renvoyée à l'autorité cantonale, qui devra examiner si la constitution de garanties a eu pour effet de diminuer la valeur du patrimoine du point de vue économique. Dans la mesure où l'arrêt attaqué nie l'existence d'un préjudice pour le motif que les garanties n'ont pas été appelées, il viole le droit fédéral, puisque, comme on l'a vu, le risque d'un appel des garanties peut suffire.
e) La cour cantonale a également nié la réalisation de l'infraction pour le motif que l'intimé était capable de rembourser. A ce jour, la capacité de remboursement n'a été prise en considération par la jurisprudence et la doctrine qu'en matière d'abus de confiance (art. 140 aCP). Cet élément devrait cependant aussi jouer un rôle en matière de gestion déloyale dans la mesure où la réalisation de cette infraction implique un dessein d'enrichissement illégitime, comme le prévoit en tout cas le nouveau droit à l'art. 158 ch. 1 al. 3 et ch. 2 CP. Sur ce point également, les constatations de fait de l'arrêt attaqué sont insuffisantes pour permettre à la Cour de céans de contrôler si et dans quelle mesure cet élément peut jouer un rôle dans le cas d'espèce. Le cas échéant, l'autorité cantonale devra examiner la question au regard de la nouvelle jurisprudence relative à la capacité de remboursement (cf. ATF 118 IV 27 consid. 3).
3. (suite de frais). | fr | Art. 277bis al. 1 PPF. Notion d'inadvertance manifeste (consid. 2b).
Art. 159 aCP; gestion déloyale; atteinte aux intérêts pécuniaires d'autrui.
Pour qu'il y ait atteinte aux intérêts pécuniaires d'autrui, il faut un préjudice patrimonial. Cette condition est réalisée lorsqu'on se trouve en présence d'une véritable lésion du patrimoine - c'est-à-dire d'une diminution de l'actif, d'une augmentation du passif, d'une non-diminution du passif ou d'une non-augmentation de l'actif -, mais aussi d'une mise en danger de celui-ci telle qu'elle a pour effet d'en diminuer la valeur du point de vue économique (consid. 2c). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-104%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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A.- Par arrêt du 18 octobre 1993, la Cour correctionnelle de Genève a condamné S., pour gestion déloyale, à la peine de 18 mois de réclusion avec sursis pendant trois ans. Elle l'a en revanche libéré de l'accusation de gestion déloyale dans cinq cas qui peuvent se résumer de la manière suivante. S. avait été engagé comme gestionnaire par F. SA, et il avait mission et pouvoir, dans le cadre de son activité professionnelle, de gérer pour le compte de clients des sociétés suisses et étrangères; exerçant les pouvoirs qui lui avaient été conférés, il a fait émettre, d'ordre et pour le compte de deux sociétés dont il avait la gestion (SI SA dans un cas, SII dans les quatre autres cas), une lettre de crédit et quatre garanties par la banque C. en faveur de sociétés tierces, sans l'accord des ayant droits économiques des deux sociétés dont il avait la gestion. La cour correctionnelle a motivé l'acquittement en considérant qu'un préjudice n'était pas établi, aucune des cinq garanties n'ayant été appelées.
B.- Le Procureur général s'est pourvu en cassation contre cet arrêt en faisant valoir qu'un préjudice était établi, d'une part, parce que les deux sociétés avaient dû payer des commissions pour l'émission de ces garanties et, d'autre part, parce que leurs fonds avaient été immobilisés et exposés au risque d'un appel de garantie.
Statuant le 11 octobre 1994, la Cour de cassation cantonale a rejeté ce pourvoi. En ce qui concerne les commissions mises à la charge des sociétés, elle a considéré, se référant à la procédure cantonale et surtout à l'art. 6 ch. 1 et 3 CEDH, que ce fait ne pouvait être pris en considération car il ne figurait pas dans l'acte d'accusation. En ce qui concerne l'immobilisation des fonds et le risque d'un appel des garanties, elle a estimé qu'il ne s'agissait pas d'une atteinte aux intérêts pécuniaires, au sens de l'art. 159 aCP, les garanties n'ayant en définitive pas été appelées.
C.- Le Procureur général se pourvoit en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral contre cet arrêt. Invoquant à nouveau les commissions mises à la charge des sociétés et le risque concret d'appel des garanties, il reproche à la cour cantonale d'avoir méconnu la notion d'atteinte aux intérêts pécuniaires prévue à l'art. 159 aCP et conclut à l'annulation de la décision attaquée.
L'intimé conclut principalement à l'irrecevabilité du pourvoi, subsidiairement à son rejet.
La cour cantonale n'a pas formulé d'observations.
Le Tribunal fédéral admet le pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. (recevabilité).
2. a) Le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir méconnu que l'accusé, en ce qui concerne les points sur lesquels il a été acquitté, s'est rendu coupable de gestion déloyale au sens de l'art. 159 aCP.
Cette disposition prévoit que "celui qui, tenu par une obligation légale ou contractuelle de veiller sur les intérêts pécuniaires d'autrui, y aura porté atteinte sera puni de l'emprisonnement". Il faut donc, pour que cette infraction soit réalisée, que l'auteur ait eu une position de gérant, qu'il ait violé une obligation lui incombant en cette qualité, qu'il en soit résulté une atteinte aux intérêts pécuniaires d'autrui et qu'il ait agi intentionnellement.
En l'espèce, la seule question litigieuse est de savoir s'il y a eu atteinte aux intérêts pécuniaires d'autrui.
b) Le recourant fait tout d'abord valoir que cette condition est réalisée du fait que les comptes des deux sociétés dont l'accusé avait la gestion ont été débités de commissions pour l'émission des garanties.
Se référant d'une part à la procédure cantonale et d'autre part à l'art. 6 CEDH, la cour cantonale a écarté ce fait, à savoir le paiement des commissions, en considérant qu'il ne pouvait être retenu dès lors qu'il ne figurait pas dans l'acte d'accusation.
Comme il a déjà été rappelé, la Cour de céans est liée par les constatations de fait de l'autorité cantonale, sous réserve de la rectification d'une inadvertance manifeste. Le recourant rappelle expressément cette règle, mais soutient que c'est par une inadvertance manifeste que la cour cantonale n'a pas retenu le fait qu'il invoque.
Il y a inadvertance manifeste lorsque l'autorité cantonale, par une simple inattention, a retenu un état de fait qui ne correspond manifestement pas avec le résultat de l'administration des preuves; tel est le cas par exemple si l'autorité a omis de mentionner un fait clairement établi ou si, par une simple inattention, elle s'est à l'évidence trompée sur un point de fait établi sans équivoque. Il n'y a en revanche pas d'inadvertance manifeste lorsque l'autorité cantonale a retenu ou écarté un fait à la suite d'un raisonnement ou d'un choix dans l'appréciation des preuves (CORBOZ, Le pourvoi en nullité, SJ 1991 p. 93 note 237).
En l'espèce, le fait invoqué par le recourant a été écarté par la cour cantonale sur la base d'un raisonnement puisqu'elle a estimé qu'il ne pouvait être retenu pour des motifs tirés de la procédure cantonale et de l'art. 6 CEDH. On ne saurait donc parler d'une inadvertance manifeste au sens de l'art. 277bis PPF, de sorte que la Cour de céans est liée.
La question de savoir si, dans son raisonnement, la cour cantonale a correctement appliqué la procédure cantonale ou l'art. 6 CEDH ne peut être examinée dans le cadre d'un pourvoi en nullité. Celui-ci ne peut en effet être formé que pour violation du droit fédéral (art. 269 al. 1 PPF), et non pour violation du droit cantonal (cf. ATF 119 IV 92 consid. 3c, 277 consid. 1a et les arrêts cités). Quant aux droits découlant de la CEDH, ils sont de rang constitutionnel et leur violation directe ne pourrait être invoquée que dans le cadre d'un recours de droit public (art. 269 al. 2 PPF; ATF 119 IV 107 consid. 1a et les arrêts cités), que l'accusateur public n'a pas qualité pour interjeter (ATF 109 Ia 173 consid. 1 et les arrêts cités).
Comme l'argumentation du recourant, en ce qui concerne le versement de ces commissions, repose sur un état de fait autre que celui contenu dans la décision attaquée, lequel ne repose pas sur une inadvertance manifeste, elle ne peut être prise en considération.
c) Le recourant soutient ensuite qu'il y a eu atteinte aux intérêts pécuniaires d'autrui du fait que les fonds des deux sociétés ont été temporairement immobilisés en garantie et exposés au risque d'un appel des garanties.
Alors que le texte français de l'art. 159 aCP parle d'une "atteinte" aux "intérêts pécuniaires d'autrui", le texte allemand exige une lésion du patrimoine ("Wer jemanden am Vermögen schädigt") et il en va de même du texte italien ("Chiunque, obbligato (...) a curare il patrimonio di una persona, lo danneggia"). Dans l' ATF 80 IV 249, le Tribunal fédéral a déjà relevé cette divergence entre les textes. Procédant, dans un arrêt ultérieur, à un examen plus approfondi, il a observé que le législateur avait employé les mêmes termes ("intérêts pécuniaires" en français) aux art. 148 al. 1, 159 al. 1 et 251 ch. 1 aCP, ce qui justifiait une interprétation identique; comme les art. 148 et 159 aCP sont classés parmi les infractions contre le patrimoine, il faut en déduire qu'il s'agit bien de protéger le patrimoine (ATF 83 IV 75 consid. 3b). La doctrine récente estime également qu'il faut une atteinte au patrimoine (STRATENWERTH, Bes.Teil I, 5ème éd., Berne 1995, p. 387 no 15 et 16; SCHUBARTH, Kommentar StGB, art. 159 no 33; REHBERG/SCHMID, Strafrecht III, 6ème éd., Zurich 1994, p. 227/228; TRECHSEL, Kurzkommentar StGB, art. 159 no 9) et que la notion de préjudice est la même que dans le cas de l'escroquerie (STRATENWERTH, op.cit., p. 387 no 16; SCHUBARTH, op.cit., art. 159 no 33). Pour qu'il y ait gestion déloyale, il faut donc un préjudice patrimonial. Tel est le cas lorsqu'on se trouve en présence d'une véritable lésion du patrimoine - c'est-à-dire d'une diminution de l'actif, d'une augmentation du passif, d'une non-diminution du passif ou d'une non-augmentation de l'actif (cf. ATF 119 IV 17 consid. 2c) -, mais aussi d'une mise en danger de celui-ci telle qu'elle a pour effet d'en diminuer la valeur du point de vue économique (STRATENWERTH, op.cit., p. 336 no 54 et les références; cf. également ATF 120 IV 122 consid. 6b p. 134, 102 IV 84 consid. 4). Par ailleurs, un préjudice temporaire suffit (ATF 120 IV 122 consid. 6b p. 135, 105 IV 102 consid. 1c, 102 IV 84 consid. 4, 172 consid. 3; cf. également STRATENWERTH, op.cit., p. 337 no 55; TRECHSEL, op.cit., art. 148 no 24).
d) La cour cantonale a retenu que les fonds des deux sociétés avaient été temporairement immobilisés pendant la durée de validité des garanties et a admis qu'ils avaient été exposés au risque d'un appel des garanties, mais elle a considéré que, celles-ci n'ayant pas été appelées, ce risque ne s'était pas réalisé et qu'il était au reste "trop éloigné pour justifier une condamnation au titre de l'art. 159 (a)CP". C'est précisément ce dernier point qui est contesté par le recourant, qui estime au contraire que le patrimoine des deux sociétés dont l'intimé avait la gestion a été exposé à un danger particulier et, partant, qu'il y a eu atteinte aux intérêts pécuniaires d'autrui au sens défini ci-dessus.
Ainsi qu'on l'a vu, il peut également y avoir préjudice patrimonial en cas de mise en danger du patrimoine telle qu'elle a pour effet d'en diminuer la valeur du point de vue économique. Sur la base des constatations de fait de l'arrêt attaqué, il n'est toutefois pas possible de contrôler si, dans le cas d'espèce, on se trouve en présence d'une mise en danger du patrimoine équivalant à une lésion de celui-ci au sens de la jurisprudence. En l'absence de constatations de fait suffisantes, le Tribunal fédéral n'est en effet pas en mesure de se prononcer sur la question posée de savoir dans quelle mesure la réalisation d'une obligation éventuelle telle que la constitution d'une garantie équivaut à un dommage patrimonial. La cause doit dès lors être renvoyée à l'autorité cantonale, qui devra examiner si la constitution de garanties a eu pour effet de diminuer la valeur du patrimoine du point de vue économique. Dans la mesure où l'arrêt attaqué nie l'existence d'un préjudice pour le motif que les garanties n'ont pas été appelées, il viole le droit fédéral, puisque, comme on l'a vu, le risque d'un appel des garanties peut suffire.
e) La cour cantonale a également nié la réalisation de l'infraction pour le motif que l'intimé était capable de rembourser. A ce jour, la capacité de remboursement n'a été prise en considération par la jurisprudence et la doctrine qu'en matière d'abus de confiance (art. 140 aCP). Cet élément devrait cependant aussi jouer un rôle en matière de gestion déloyale dans la mesure où la réalisation de cette infraction implique un dessein d'enrichissement illégitime, comme le prévoit en tout cas le nouveau droit à l'art. 158 ch. 1 al. 3 et ch. 2 CP. Sur ce point également, les constatations de fait de l'arrêt attaqué sont insuffisantes pour permettre à la Cour de céans de contrôler si et dans quelle mesure cet élément peut jouer un rôle dans le cas d'espèce. Le cas échéant, l'autorité cantonale devra examiner la question au regard de la nouvelle jurisprudence relative à la capacité de remboursement (cf. ATF 118 IV 27 consid. 3).
3. (suite de frais). | fr | Art. 277bis cpv. 1 PP. Nozione di svista manifesta (consid. 2b).
Art. 159 CP previgente; amministrazione infedele; danno patrimoniale.
Il reato di amministrazione infedele presuppone un danno patrimoniale. Quest'ultimo è realizzato ove sussiste un danno effettivo, ossia una diminuzione degli attivi o un aumento dei passivi, una mancata diminuzione dei passivi o un mancato aumento degli attivi, oppure allorché il patrimonio è a tal punto minacciato che il suo valore economico ne risulta sminuito (consid. 2c). | it | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-104%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 110
A.- R., ressortissant suisse né en 1941, licencié en droit, a été nommé par le Conseil fédéral, le 1er octobre 1989, directeur général du département des télécommunications des PTT. Marié et père de trois enfants à sa charge, il réalise un salaire annuel brut de 250'000 fr. environ et il est imposé sur une fortune de 75'000 fr. Il bénéficie d'une excellente réputation et son casier judiciaire est vierge.
Le 7 mai 1991, R., agissant dans l'exercice de ses fonctions, a pris seul la responsabilité d'ordonner, à titre d'essai, l'introduction du télékiosque 156. Il s'agit d'un système permettant à un exploitant de fournir des messages au public, moyennant paiement, par le truchement de plusieurs lignes téléphoniques commençant par le numéro 156; toute personne disposant d'un raccordement téléphonique a la possibilité d'accéder, en composant le numéro qui lui est indiqué dans la publicité, aux messages proposés, moyennant une taxe facturée ensuite par les PTT, dont une part revient à l'exploitant et l'autre aux PTT. R. devait savoir, sur la base des expériences déjà réalisées à l'étranger, que le télékiosque serait largement utilisé pour diffuser des messages érotiques.
L'essai d'exploitation du télékiosque 156 a débuté, comme prévu, le 1er octobre 1991. Le 8 octobre 1991 déjà, le Juge d'instruction du canton de Vaud ouvrait une enquête contre inconnu pour publications obscènes. Les investigations menées ont montré que les prestations offertes par les exploitants dans le domaine du sexe pouvaient être divisées en trois catégories:
- il y a tout d'abord des messages préenregistrés consistant le plus souvent dans la description de pratiques sexuelles de tout genre et évoquant en termes non équivoques l'excitation sexuelle et l'orgasme;
- il est aussi possible d'accéder à une conversation de vive voix à deux ou plusieurs personnes avec une hôtesse; dans ce cas, le fait que les propos soient tenus par des personnes en direct, avec des expressions et des bruitages évocateurs, rend ces conversations encore plus choquantes;
- il est possible enfin d'entendre une bande d'annonces émanant de particuliers recherchant des contacts, d'insérer soi-même une telle annonce ou de répondre à une annonce existante; certaines annonces, au contenu souvent provocateur, décrivent en termes crus les pratiques sexuelles les plus diverses.
Dans un petit nombre de cas, il était question de pratiques avec des mineurs. Parfois, il était fait allusion à l'utilisation d'excréments humains.
Dans la presse quotidienne, les exploitants ont publié de nombreuses annonces, souvent illustrées et suggestives, pour faire connaître au public leurs prestations et leur numéro d'appel; ainsi, les mineurs étaient parfaitement renseignés sur les possibilités d'accès à ces prestations. Tout abonné appelant le numéro diffusé par la publicité pouvait accéder librement à l'écoute des bandes enregistrées, des dialogues de vive voix et des annonces; même un enfant pouvait donc, par exemple en utilisant le raccordement de son domicile en l'absence de ses parents, accéder à l'ensemble de ces messages. Dans un cas de conversation de vive voix, il fut constaté que l'hôtesse avait décelé la présence d'un enfant, mais qu'il a néanmoins pu rester en ligne et assister à la suite de la discussion entre les autres participants.
Le 11 octobre 1991, le Procureur général du canton de Vaud a adressé une lettre au Directeur général des PTT, en joignant la transcription de trois messages mis à disposition des usagers par le biais du no 156, dans laquelle il l'informe qu'il a dénoncé les auteurs de ces messages pour publications obscènes, l'avertit du fait que le transport de tels messages peut être constitutif à tout le moins de complicité de publications obscènes et lui impartit un délai de cinq jours pour qu'il se détermine sur la façon dont il entend mettre un terme à de tels agissements.
R. a admis avoir pris connaissance de cette lettre, mais n'en avoir pas lu les annexes.
Par lettre du 17 octobre 1991, la Division principale du service du contentieux des PTT a répondu au Procureur général du canton de Vaud que l'entreprise des PTT n'avait pas à procéder au contrôle du contenu des messages et que des mesures ne pourraient être prises que lorsqu'un jugement pénal définitif et exécutoire rendu contre les abonnés concernés aurait été notifié aux PTT.
A la suite de ce courrier, le Ministère public vaudois a formellement dénoncé les PTT pour complicité de publications obscènes.
Le 31 octobre 1991, le Ministère public de la Confédération a fait paraître un communiqué de presse annonçant qu'il avait engagé une procédure d'autorisation de poursuites pénales contre les fonctionnaires des PTT.
De leur côté, les PTT ont fait paraître un communiqué de presse le 5 novembre 1991 exposant aux usagers les mesures qu'ils pouvaient prendre, à leurs frais, pour empêcher que leur raccordement ne soit utilisé pour appeler un numéro 156.
Par ailleurs, les PTT se sont déterminés à l'égard du Département fédéral des transports, des communications et de l'énergie (ci-après: DFTCE); ils ont repris en substance l'opinion figurant déjà dans la lettre adressée au Procureur général vaudois, rappelant qu'ils n'ont ni le devoir ni le droit de soumettre les conversations téléphoniques à des contrôles et que l'abonné est seul responsable de ses messages. Cette lettre désigne R. comme fonctionnaire responsable pour le système télékiosque 156. R. s'est expressément rallié à ces déterminations.
Le 23 janvier 1992, le DFTCE a transmis la prise de position des PTT au Ministère public de la Confédération et a demandé que l'autorisation de poursuites pénales ne soit pas accordée, en reprenant en substance les mêmes arguments et en concluant qu'il ne peut y avoir d'infraction de la part des PTT.
Le 25 mars 1992, le Département fédéral de justice et police (ci-après: DFJP) a accordé l'autorisation de poursuivre pénalement R., ainsi que d'éventuels autres fonctionnaires des PTT. Dans ses considérants, le DFJP a réfuté de manière précise et détaillée les arguments présentés par les PTT. Il a laissé aux cantons intéressés le soin de fixer le for.
Le canton de Vaud a accepté sa compétence en application de l'art. 346 al. 2 CP.
L'accusé a été délié du secret de fonction par le DFTCE le 22 juin 1992.
A la suite de l'entrée en vigueur, le 1er mai 1992, de la loi fédérale du 21 juin 1991 sur les télécommunications (LTC; RS 784.10) et de l'ordonnance du 25 mars 1992 sur les services de télécommunications (OST; RS 784.101.1), le télékiosque a été instauré de manière définitive.
A la fin de l'année 1992, le Ministère public de la Confédération a tenté en vain d'expliquer au DFTCE et à l'entreprise des PTT que la pratique de cette dernière consistant à attendre l'entrée en force de jugements pénaux était erronée.
Le 18 février 1993, le DFTCE a proposé au Conseil fédéral de modifier l'OST en introduisant un nouvel art. 18a précisant notamment que les fournisseurs de service n'ont pas le droit de diffuser des messages pornographiques au sens de l'art. 197 CP. A cette époque, le Conseil fédéral, tout en partageant l'opinion des PTT selon laquelle il n'appartenait pas à cette entreprise de surveiller ou de censurer le contenu des informations transmises sur leur téléréseau, s'est déclaré préoccupé par le développement du télékiosque sous l'angle des messages érotiques, respectivement de la protection de la jeunesse, et a demandé qu'un rapport lui soit présenté au plus tard à la fin de l'année 1994.
Au 30 juin 1993, 51 condamnations avaient été prononcées dans les cantons de Zurich, du Tessin et de Vaud. A cette date, les PTT n'avaient révoqué l'abonnement que dans un seul cas, prononçant par ailleurs 24 avertissements.
Le 25 juin 1993, la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral a rendu, dans un cas concernant le télékiosque 156, un arrêt déclarant punissable le fait de rendre accessible à tout public, sans distinction d'âge, l'enregistrement de propos obscènes relevant de la pornographie douce (ATF 119 IV 145 ss).
Le 6 décembre 1993, le Conseil fédéral a adopté une modification de l'art. 18a OST, entrée en vigueur le 14 décembre 1993, tenant compte des principes dégagés dans cet arrêt (RO 1993 p. 3134).
L'exploitation du télékiosque 156 a donné sur le plan financier des résultats largement supérieurs aux prévisions. Au total, pour la période allant du 1er octobre 1991 jusqu'à la fin du mois d'août 1993, le montant des recettes globales s'élève à 242'300'186 fr. et la quote-part des PTT se monte à 69'877'647 fr. A ce chiffre, il convient d'ajouter le montant des abonnements par 350 fr. par mois et par ligne; à la fin du mois de septembre 1993, le nombre des numéros 156 s'élevait à 1500 pour 780 fournisseurs. Pour les lignes ayant fait l'objet d'enquête pénale et de confiscation selon jugement, il fut déterminé que le chiffre d'affaires global se montait à 39'110'405 fr. 10 et la quote-part des PTT à 10'987'443 fr.
B.- Par jugement du 29 octobre 1993, le Tribunal correctionnel du district de Lausanne a condamné R., pour complicité de publications obscènes (art. 25 CP et 204 aCP) et de pornographie (art. 25 et 197 CP), à la peine de 2 mois d'emprisonnement avec sursis pendant 2 ans ainsi qu'à une amende de 20'000 fr. avec délai de radiation de 2 ans, mettant à sa charge les frais de la procédure.
Le tribunal a observé que R., responsable du télékiosque 156, n'a pas contesté qu'une partie des prestations des fournisseurs revêtait un caractère obscène ou pornographique; il a toutefois soutenu qu'il n'était pas responsable du contenu des messages et que ses services ne pouvaient prendre une décision qu'après un jugement pénal. Se référant en particulier aux art. 11 al. 2 let. a, 12 al. 3 let. b LTC et 6 OST, le tribunal a estimé que l'accusé, dès qu'il a su par le procureur vaudois que certains raccordements étaient utilisés régulièrement pour diffuser des messages illicites, aurait dû intervenir comme il en avait le pouvoir et qu'en continuant de mettre à disposition les installations téléphoniques nécessaires à la répétition des infractions, il s'était rendu complice de leurs auteurs au moins par dol éventuel. Il a été constaté en particulier qu'il n'avait pas reçu l'ordre d'une autorité supérieure de mettre les installations des PTT à disposition de personnes qui émettaient régulièrement des messages tombant sous le coup de la loi pénale.
Statuant le 25 avril 1994, la Cour de cassation cantonale a estimé notamment qu'il fallait tenir compte, pour apprécier l'ampleur de l'activité coupable, non pas seulement des enregistrements pornographiques, mais également des conversations pornographiques tenues de vive voix. Elle a souligné par ailleurs qu'il fallait prendre en considération, au stade de la fixation de la peine, le fait que la position du service juridique des PTT et le soutien du DFTCE et du Conseil fédéral avaient mis l'accusé dans une situation inconfortable. Réformant le jugement entrepris, la cour cantonale a condamné R., pour complicité de publications obscènes et de pornographie, à une amende de 20'000 fr. avec délai de radiation de 2 ans, mettant à sa charge les frais de la procédure jusqu'au jugement de première instance.
C.- Contre cet arrêt, R. s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Il a conclu à l'annulation de la décision attaquée en vue de son acquittement, d'une exemption ou d'une réduction de peine. A l'appui de ses conclusions, il fait valoir:
- que son comportement lui a été dicté par la loi, par le devoir de fonction ou par le droit coutumier;
- que la cour cantonale a violé le droit fédéral en considérant que des conversations de vive voix pouvaient tomber sous le coup des art. 204 aCP et 197 CP;
- qu'il n'avait ni la compétence, ni les moyens, ni le devoir d'agir autrement qu'il l'a fait;
- que vu les avis recueillis, il devrait être mis au bénéfice de l'erreur de droit, voire de l'erreur de fait;
- qu'en admettant la complicité, la cour cantonale ne paraît pas avoir fait application de l'art. 65 CP;
- que si son pourvoi est admis, la décision cantonale sur les frais et dépens devra être annulée.
Le recourant a par ailleurs requis l'effet suspensif, qui lui a été refusé en date du 6 septembre 1994.
Le Procureur général du canton de Vaud a présenté des observations et conclu au rejet du pourvoi avec suite de frais. La cour cantonale a renoncé à présenter des observations.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. (Recevabilité).
2. a) Le recourant a été condamné pour complicité (art. 25 CP) de publications obscènes (art. 204 aCP) et de pornographie (art. 197 CP).
Cette qualification suppose tout d'abord que les exploitants des numéros 156 se soient rendus coupables de publications obscènes (art. 204 aCP) et de pornographie (art. 197 CP). Il convient donc tout d'abord d'examiner cette question.
b) Pour les motifs déjà expliqués dans la jurisprudence, il faut appliquer l'ancien droit aux faits qui se sont produits sous son empire (ATF 119 IV 145 consid. 2c) et le nouveau droit aux faits survenus depuis son entrée en vigueur (art. 2 al. 1 CP).
Ainsi qu'il a déjà été jugé, l'activité commerciale consistant à mettre à disposition du public, y compris des jeunes de moins de 18 ans, des enregistrements dont le contenu est obscène tombe sous le coup de l'art. 204 ch. 1 al. 3 aCP (ATF 119 IV 145 consid. 2a). Il a été constaté - d'une manière qui lie la Cour de cassation (art. 277bis al. 1 PPF) - que des exploitants de ligne 156 ont, sous l'empire de l'ancien droit, rendu accessibles à des jeunes de moins de 18 ans des messages dont le contenu relève de la pornographie douce; ces faits sont constitutifs de publications obscènes au sens de l'art. 204 aCP.
Le nouvel art. 197 CP, entré en vigueur le 1er octobre 1992 (RO 1992 p. 1678), réprime expressément le fait de rendre accessibles à une personne de moins de 16 ans des enregistrements sonores pornographiques (art. 197 ch. 1 CP). Il a été constaté en fait - d'une manière qui lie la Cour de cassation (art. 277bis al. 1 PPF) - que des messages enregistrés relevant de la pornographie douce ont été rendus accessibles, par le canal du télékiosque 156, à des jeunes de moins de 16 ans, ce qui est constitutif de pornographie au sens de l'art. 197 ch. 1 CP (voir ATF 119 IV 145 consid. 2b). Il n'y a pas à examiner s'il y a eu également de la pornographie dure (art. 197 ch. 3 CP) en raison de l'interdiction de la reformatio in pejus (ATF 119 IV 44 consid. 2c, ATF 111 IV 51 consid. 2, ATF 110 IV 116 consid. 2).
c) Pour apprécier l'ampleur de l'activité délictueuse à laquelle l'accusé a participé en tant que complice, la cour cantonale a tenu à préciser qu'il n'y avait pas seulement infraction dans les cas où des enregistrements pornographiques étaient rendus accessibles, mais également dans les cas où il y a eu des conversations de vive voix dont le contenu relevait de la pornographie douce.
La jurisprudence avait laissé cette question ouverte, en citant un avis de doctrine qui apportait une réponse négative (ATF 119 IV 145 consid. 2a). Comme cette question a manifestement joué un rôle en l'espèce dans la détermination de l'activité délictueuse et, par voie de conséquence, dans la fixation de la peine, elle doit être maintenant tranchée.
Sous l'empire de l'ancien droit, l'art. 204 aCP se référait expressément à "des écrits, images, films ou autres objets obscènes". La loi exigeait donc clairement un objet, c'est-à-dire un support matériel de l'évocation obscène. On ne peut pas imaginer, à la lecture de l'art. 204 aCP, que le législateur ait voulu réprimer de simples discussions entre deux ou plusieurs personnes, que celles-ci soient présentes ou conversent par le truchement du téléphone. Il faut donc admettre, avec la doctrine, que des propos tenus de vive voix ne constituent pas des publications obscènes au sens de l'art. 204 aCP (RUDOLF GERBER, Unzüchtige Veröffentlichungen [Art. 204 StGB] und Gefährdung Jugendlicher durch unsittliche Schriften und Bilder [Art. 212 StGB], Kriminalistik 1967 p. 380). Certes, l'exploitation d'une ligne 156 présente, par son aspect commercial et son ouverture au public, une certaine analogie avec les situations prévues par l'art. 204 aCP. Il n'en demeure pas moins qu'il manque l'objet obscène requis expressément par l'art. 204 aCP, de sorte que seul le législateur, face à ce phénomène nouveau, aurait pu étendre le champ d'application de la disposition pénale par une modification de la loi; faute de réaliser l'un des éléments constitutifs - l'objet obscène - prévus par la loi pénale, cette activité n'est pas punissable (art. 1 CP).
Le nouvel art. 197 CP évoque tout d'abord "des écrits, enregistrements sonores ou visuels, images ou autres objets pornographiques". Pour les raisons qui viennent d'être évoquées, une conversation de vive voix n'est pas visée par cette liste, en l'absence d'un objet pornographique.
A côté des objets pornographiques, le nouvel art. 197 ch. 1 CP vise également les représentations (en allemand "Vorführungen", en italien "rappresentazioni") pornographiques. Ce terme a manifestement pour but d'étendre la répression à des cas où il n'y a pas de support matériel, c'est-à-dire d'objet proprement dit.
Utilisé dans ce contexte, après avoir parlé des enregistrements et des images et avant de citer la radio et la télévision, le terme de représentation fait immédiatement penser à la présentation à un certain public d'un spectacle ou d'une pièce que ce soit à l'opéra, au théâtre, dans un cabaret, un music hall, sur une place publique ou, en direct, par le moyen de la radio ou de la télévision.
S'il est vrai que le mot "représentation" vise le fait de représenter une pièce au public (GRAND ROBERT, 2ème éd., vol. 8 p. 279; de même en allemand pour "vorführen": DUDEN, Das grosse Wörterbuch der deutschen Sprache vol. 6 p. 2813), il peut aussi signifier le seul fait de représenter par le discours, étant alors synonyme de description ou d'évocation (GRAND ROBERT, op.cit., p. 279; mais le mot allemand ne semble pas avoir une acception aussi large, DUDEN, op.cit., p. 2813).
Le terme "représentation" figurant à l'art. 197 ch. 1 CP se trouvait déjà dans le projet du Conseil fédéral (FF 1985 II 1132). Si l'on se réfère au message en langue française, on constate que le mot de "représentation" est employé dans un sens très large (cf. FF 1985 II 1105 s.). Si l'on consulte cependant le texte allemand, on constate qu'il emploie les mots "Darstellung" ou "Darbietung" dans le sens général (BBl 1985 II 1089 s.), tandis que le mot "Vorführung" n'apparaît que dans un sens étroit, pour la projection d'un film (BBl 1985 II 1090). Sachant que c'est le mot "Vorführung" qui a été retenu dans le texte légal en allemand et que ce terme a un sens plus étroit qu'en français (cf. DUDEN, op.cit., p. 2813), on doit en déduire que le législateur avait en vue la représentation d'un spectacle ou d'une pièce, ce qui correspond au sens qui vient naturellement à l'esprit en français dans le contexte de cette disposition. Il n'est d'ailleurs en tout cas pas usuel en français d'employer le terme de "représentation" pour une description ou une évocation faite lors d'une conversation de vive voix.
La doctrine ne s'est guère penchée sur le problème d'interprétation qui se pose en l'espèce. TRECHSEL envisage la punissabilité des interlocuteurs lors d'une conversation par le télékiosque 156, mais il ne semble pas voir le problème d'interprétation qui se pose ici (STEFAN TRECHSEL, Fragen zum neuen Sexualstrafrecht, RJB 1993 p. 579). REHBERG pense qu'il y a une lacune de la loi dans le domaine du téléphone, mais il ne s'exprime pas directement sur le problème qui se pose ici (JÖRG REHBERG, Das revidierte Sexualstrafrecht, AJP/PJA 1/1993 p. 28). STRATENWERTH semble donner un sens très général aux termes légaux, mais il ne précise pas les raisons de son opinion (STRATENWERTH, Bes.Teil, I, 5ème éd., p. 180 nos 8 et 10). Seule URSULA CASSANI se pose directement la question et y apporte une réponse plutôt négative en écrivant: "il est cependant douteux qu'une conversation interactive puisse être qualifiée de [représentation]" (URSULA CASSANI, Les représentations illicites du sexe et de la violence, RPS 1993 p. 434 note 29).
Tandis que l'ancien droit exigeait un objet obscène, le nouveau droit a étendu la portée de la disposition pénale en mentionnant également des représentations. Selon le contexte et le sens ordinaire des mots, ce terme vise la présentation à un certain public d'un spectacle ou d'une pièce. Cela apparaît encore plus clairement dans le texte allemand, dont le terme "Vorführungen" est plus restrictif. Rien ne justifie une autre interprétation. Si le projet avait voulu viser de simples discussions entre particuliers, il aurait certainement employé les termes de "description" ou "évocation" plutôt que "représentation"; surtout, le message du Conseil fédéral n'aurait pas manqué de le dire, parce qu'il se serait agi d'une extension considérable du champ d'application de la norme, de nature à susciter des débats et des hésitations. Il faut donc conclure qu'une conversation de vive voix ne tombe pas sous le coup de l'art. 197 ch. 1 CP, en raison de l'absence d'un objet ou d'une représentation pornographique.
Il est vrai que le télékiosque 156 présente une certaine analogie avec les hypothèses visées par la loi, si l'on songe à la publicité, au caractère commercial, à l'organisation mise en place et au fait que le thème des conversations est plus ou moins convenu par avance. Ces éléments ne suffisent cependant pas pour transformer les conversations plus ou moins improvisées en une représentation, puisqu'il n'y a pas présentation à un certain public d'un spectacle ou d'une pièce. Comme l'a observé REHBERG (op.cit., loc.cit.), le législateur n'a manifestement pas envisagé l'hypothèse de ces conversations téléphoniques et les termes qu'il a employés ne l'englobent pas; on ne sait d'ailleurs pas si et dans quelle mesure il aurait rendu punissable des conversations de vive voix plus ou moins improvisées. Ce comportement ne tombe donc pas sous le coup de la loi pénale (art. 1 CP) et il appartient au législateur, si cette situation lui apparaît insatisfaisante, d'adopter les dispositions nécessaires.
Le pourvoi doit donc être admis sur ce point. Comme l'ampleur de l'infraction à laquelle le recourant a participé s'en trouve réduite, la peine devra être fixée à nouveau.
3. Après avoir constaté, pour ce qui est des enregistrements de messages et d'annonces relevant de la pornographie douce, que les exploitants des lignes 156 s'étaient rendus coupables sous l'empire de l'ancien droit de publications obscènes et sous l'empire du nouveau droit de pornographie, il faut ensuite se demander si le recourant a été complice de ces infractions.
a) Selon l'art. 25 CP, le complice est "celui qui aura intentionnellement prêté assistance pour commettre un crime ou un délit"; la complicité, qui est une forme de participation accessoire à l'infraction, suppose que le complice apporte à l'auteur principal une contribution causale à la réalisation de l'infraction, de telle sorte que les événements ne se seraient pas déroulés de la même manière sans cet acte de favorisation; il n'est toutefois pas nécessaire que l'assistance du complice soit une condition sine qua non à la réalisation de l'infraction (ATF 119 IV 289 consid. 2c); l'assistance prêtée par le complice peut être matérielle, intellectuelle ou consister en une simple abstention; le complice peut apporter sa contribution jusqu'à l'achèvement de l'infraction (ATF 118 IV 309 consid. 1a et les arrêts cités). Subjectivement, il faut que le complice sache ou se rende compte qu'il apporte son concours à un acte délictueux déterminé et qu'il le veuille ou l'accepte; à cet égard, il suffit qu'il connaisse les principaux traits de l'activité délictueuse qu'aura l'auteur, lequel doit donc avoir pris la décision de l'acte (ATF 117 IV 186 consid. 3 et les arrêts cités). Le dol éventuel suffit pour la complicité (ATF 118 IV 309 consid. 1a, ATF 109 IV 147 consid. 4, ATF 108 Ib 301 consid. 3b).
b) Le recourant soulève la question de savoir s'il lui est reproché une action ou une abstention. On vient de voir que la complicité est concevable sous ces deux formes, mais une pure omission ne serait punissable que si l'intéressé avait l'obligation juridique d'agir.
Il a été constaté en fait que le recourant avait ordonné l'introduction du télékiosque 156 et que c'est donc sur son ordre que les installations téléphoniques nécessaires à la réalisation de l'infraction ont été fournies. La mise à disposition de ces installations constitue une prestation positive. Que cette prestation ait pu être licite si elle s'était accompagnée de mesures de précaution n'a pas pour effet de transformer l'action en une omission. Il est fréquent que l'on reproche à une personne la manière dont elle a agi et, en définitive, des omissions dans son action; dans ces cas délicats, la jurisprudence a admis, dès lors que l'on discerne action et omission, qu'il fallait traiter le cas comme une action (ATF 115 IV 199 consid. 2a; cf. CORBOZ, L'homicide par négligence, SJ 1994 p. 177 s. et les références citées). Lorsqu'il a été mis en garde par le procureur vaudois, le recourant n'a pas révoqué ses ordres, de sorte que les installations téléphoniques ont continué d'être régulièrement mises à disposition des exploitants sur son ordre, ce qui constitue une action.
c) Il est évident que les exploitants des lignes 156 n'auraient pas pu faire entendre, notamment à des jeunes, leurs enregistrements obscènes, si les services obéissant aux ordres du recourant ne leur avaient pas mis à disposition les installations téléphoniques nécessaires à cette fin. Le mode choisi pour la réalisation de l'infraction supposait l'usage du téléphone et, en le fournissant, le recourant a objectivement apporté une contribution causale à la réalisation des infractions, en ce sens que les événements ne se seraient pas déroulés de la même manière si ces installations n'avaient pas été disponibles.
Sur le plan subjectif, le recourant a su, dès la lettre du procureur vaudois, que certains exploitants utilisaient régulièrement le télékiosque 156 pour commettre l'infraction de publications obscènes. Il a choisi alors, en toute connaissance de cause, de continuer de fournir sa prestation, c'est-à-dire de mettre à disposition le télékiosque 156. L'attitude identique qu'il a adoptée après les prises de position du Ministère public fédéral et du DFJP corrobore l'interprétation qui a été faite de son comportement au moment où il a reçu la lettre du procureur vaudois. Voulant assurer le succès du télékiosque 156 qu'il avait lancé, il a décidé de mettre à disposition le plus longtemps possible un service spécial servant des prestations qui allaient bien au-delà des installations téléphoniques usuelles et par lequel les PTT ont réalisé des profits considérables, et ce alors même qu'il savait que certains exploitants utilisaient régulièrement et constamment ces services pour diffuser des messages pornographiques accessibles aux jeunes; il n'ignorait pas le fait que l'institution de mesures permettant d'éviter que des enfants n'aient accès à ces messages ne pourraient pas être prises sans entraîner un manque à gagner non seulement pour les exploitants des lignes du télékiosque mais également pour les PTT. Il faut relever de surcroît qu'il ne s'agissait nullement d'une opération commerciale courante (voir ATF 119 IV 289 consid. 2c), mais au contraire d'une prestation tout à fait spécifique que seuls les PTT étaient en mesure de fournir. Dans ces circonstances, et face à un tel état d'esprit - constaté en fait d'une manière qui lie la Cour de cassation -, l'autorité cantonale n'a pas violé le droit fédéral en constatant que le recourant avait eu le dol d'un complice.
Il importe peu qu'il n'ait pas lui-même voulu faire entendre des enregistrements pornographiques à des enfants. Il ne lui est en effet pas reproché d'avoir commis l'infraction en qualité d'auteur ou de coauteur. Il est manifeste qu'il poursuivait un but différent, à savoir le succès du télékiosque 156; il n'empêche qu'ayant été informé et mis au pied du mur par la lettre du procureur vaudois, il a accepté, en persistant à fournir ses prestations, d'apporter une contribution causale à des exploitants dont il savait qu'ils utilisaient ce moyen pour commettre régulièrement des infractions. L'état de fait décrit correspond bien à la notion de complicité définie par l'art. 25 CP (également dans le sens d'une punissabilité de la participation des PTT: CASSANI: op.cit., p. 434 no 30).
Le recourant ne peut pas être suivi lorsqu'il soutient qu'il ne pouvait pas agir autrement. Il ressort des constatations de fait - qui lient la Cour de cassation - que c'est lui qui a décidé d'introduire à l'essai le système du télékiosque. On en déduit donc qu'il aurait aussi pu décider de ne pas l'introduire. Il en résulte nécessairement qu'il aurait pu également fixer des conditions. S'agissant d'un essai, il pouvait donner des ordres pour l'adapter en fonction de l'évolution des circonstances, étant entendu qu'il devait veiller au respect de l'ordre juridique dans son ensemble, y compris les normes pénales. Lorsqu'il a été décidé d'instaurer le télékiosque 156 de manière définitive, il est évident que le recourant, en fonction de sa position, jouait un rôle moteur décisif et qu'il pouvait influencer les décisions à prendre. La rapidité avec laquelle il a été possible de faire entrer en vigueur la nouvelle version de l'art. 18a OST après l'arrêt rendu par la Cour de cassation du Tribunal fédéral montre qu'il était possible de réagir efficacement. Il est sans importance que le recourant n'ait pas pu prendre les décisions seul ou que les mesures n'aient pas pu être immédiatement efficaces; ce qui est décisif, pour retenir la complicité, c'est que le recourant a continué de fournir les prestations des PTT, sans rien entreprendre, alors même qu'il savait que certains exploitants des lignes 156 utilisaient régulièrement ce canal pour commettre des infractions.
Il importe peu également que le recourant n'ait pas su exactement, dès réception de la lettre du procureur vaudois, quelles étaient les mesures définitives à prendre. Dès lors qu'il savait de manière précise que certains exploitants particuliers utilisaient régulièrement le télékiosque 156 pour commettre des infractions, il devait en tout cas ordonner à ses services d'entreprendre la procédure de révocation des abonnements pour que cela cesse. Lorsque le télékiosque n'existait qu'à titre d'essai, sans être codifié, cette mesure pouvait déjà être fondée sur l'interdiction, découlant de l'art. 25 CP, de prêter assistance à la commission d'une infraction. Depuis l'entrée en vigueur du nouveau droit des télécommunications, les art. 11 al. 2 let. a et 12 al. 3 let. b LTC prévoient expressément le refus ou la révocation de l'abonnement en cas d'utilisation à des fins illicites.
Se référant à l' ATF 119 IV 289 consid. 2c/bb, le recourant observe que celui qui fournit une prestation courante, de nature neutre, n'est pas punissable du seul fait qu'en raison des circonstances il pourrait avoir conscience de collaborer à la réalisation d'une infraction. Ces réflexions ne sont pas transposables au cas d'espèce. Le recourant a été informé par le procureur vaudois que certains exploitants déterminés du télékiosque 156 utilisaient régulièrement les installations mises à disposition pour commettre des infractions; il a été expressément mis en garde qu'en cas de persistance, il se rendrait coupable de complicité; une telle situation ne correspond pas à celle envisagée par la jurisprudence, puisqu'il ne s'agit plus d'une prestation neutre dont l'usage pourrait être illicite, mais bien d'une contribution indispensable à la commission de l'infraction qui a été signalée comme telle à l'intéressé par l'autorité pénale, avant qu'il ne continue à fournir la prestation qui lui est reprochée.
L'idée que le recourant pouvait attendre un jugement pénal définitif est insoutenable. Le recourant fait observer que l'on ne saurait reprocher à un directeur du service des automobiles d'attendre le jugement pénal pour statuer sur un retrait du permis de conduire. Il perd de vue cependant que lorsque le directeur du service des automobiles est saisi, l'infraction à la circulation routière est déjà commise et qu'il n'existe alors aucune certitude raisonnable qu'une nouvelle infraction va être commise, de sorte que l'on ne saurait imputer au directeur la volonté de prêter assistance à une infraction future suffisamment déterminée. Au surplus, il faut relever que l'autorité administrative ne doit surseoir à statuer jusqu'à droit connu sur la question pénale que s'agissant d'un retrait d'admonestation. Lorsqu'un retrait de sécurité est en jeu, elle peut, voire doit, intervenir immédiatement si elle soupçonne une incapacité permanente de conduire. D'autres domaines du droit administratif fournissent également des exemples; ainsi, la mise en vente d'un fromage peut et doit même le cas échéant être interdite avant que la causalité avec la propagation d'une maladie n'ait été établie sur le plan pénal. Il y aura éventuellement lieu d'intervenir avant que la cause exacte d'une contamination soit établie, voire avant que l'épidémie elle-même n'ait été constatée de manière absolument certaine. Dès lors que le recourant avait été informé par le procureur vaudois, sur la base des constatations faites, que certains exploitants du télékiosque 156 allaient utiliser effectivement à l'avenir le téléphone pour commettre des infractions, il ne pouvait, sans réagir, continuer de fournir les prestations des PTT nécessaires à la réalisation de l'infraction, dès lors qu'il n'avait aucune raison sérieuse de penser - comme on le verra - que le procureur vaudois se trompait dans son appréciation juridique des faits.
4. Le recourant soutient qu'il n'est pas punissable car il doit être mis au bénéfice de l'art. 32 CP.
a) Il fait valoir tout d'abord que son comportement lui aurait été "ordonné par la loi".
Il ne peut cependant citer aucune disposition qui ordonnerait au directeur des télécommunications de mettre un raccordement téléphonique à disposition d'une personne dont il sait qu'elle va l'utiliser afin de commettre une infraction.
Il n'existe en particulier aucune disposition qui exonérerait les fonctionnaires des PTT de toute responsabilité pénale, ni aucune disposition qui, à l'instar de l'art. 179quinquies CP et 23 al. 2 LStup (RS 812.121), rendrait non punissable un comportement qui tombe normalement sous le coup de la loi pénale. On ne peut donc pas parler non plus d'un acte "que la loi déclare permis ou non punissable" (art. 32 CP).
Que les PTT soient un service public ne signifie pas que ses fonctionnaires, dans un cas concret, peuvent mettre les installations téléphoniques à disposition d'une personne afin de lui permettre de commettre une infraction, alors qu'ils connaissent son projet.
Que les PTT n'aient ni le droit, ni le devoir de contrôler le contenu des communications téléphoniques n'est d'aucun secours pour le recourant. En effet, il a été informé d'une manière circonstanciée par le procureur vaudois et il ne saurait se retrancher derrière le fait qu'il ne savait pas quelle utilisation était faite des raccordements.
Que les dispositions du droit administratif prévoient la responsabilité des abonnés pour les messages transmis par les PTT (art. 8 et 28 OST) résulte manifestement du fait que le contenu de ces messages est en principe ignoré des PTT. On ne peut interpréter ces dispositions en ce sens qu'elles exonéreraient sur le plan pénal les fonctionnaires des PTT qui, en toute connaissance de cause, favoriseraient la commission d'une infraction pénale en fournissant des installations des PTT.
b) Le recourant invoque également le devoir de fonction au sens de l'art. 32 CP et se réfère à ce sujet à la prise de position du DFTCE et du Conseil fédéral (transmise en particulier par une lettre du chancelier).
Si l'on examine les opinions exprimées dans l'ordre chronologique - selon des constatations de fait qui lient la Cour de cassation -, il apparaît d'emblée que la position de défense adoptée par le recourant a été formulée d'abord par la Direction des PTT, puis adoptée par le DFTCE, et enfin, bien que de manière plus dubitative, par le Conseil fédéral. Il ne s'agissait donc en aucune façon d'ordres qui venaient d'en haut, mais bien d'une prise de position émanant des services du recourant qui a été approuvée par les autorités supérieures. Le recourant n'a jamais reçu l'ordre d'agir comme il l'a fait, mais c'est au contraire sa prise de position qui a été approuvée par l'autorité supérieure. Il pouvait certes se sentir soutenu, ce qui est de nature à influencer la gravité de sa faute et a été pris en compte, à juste titre, au stade de la fixation de la peine. Il n'empêche que les idées émanaient de ses services (comme il l'explique très bien pour l'adoption du nouvel art. 18a OST) et qu'il n'a jamais reçu l'ordre d'agir comme il l'a fait, pas plus que son comportement ne lui était dicté par une prescription de service. Savoir s'il a été induit en erreur par les juristes des PTT est une question qui sera examinée sous l'angle de l'erreur de droit, puisqu'il apparaît que ces fonctionnaires n'avaient pas le pouvoir de décision et qu'ils n'avaient donc pas compétence pour déterminer le devoir de fonction.
Lorsque le recourant conteste qu'il ait été, au sein des PTT, le responsable du télékiosque 156 auquel on faisait confiance et qui prenait les décisions à ce sujet, il s'écarte des constatations de fait de l'autorité cantonale, ce qui n'est pas admissible dans un pourvoi en nullité.
c) Le recourant soutient enfin que son comportement était commandé ou autorisé par la loi coutumière.
Il ne démontre cependant pas l'existence d'une coutume et cite des dispositions de droit administratif, reprenant les arguments déjà discutés ci-dessus.
On ne voit en tout cas pas qu'une coutume permette à un fonctionnaire des PTT, en toute connaissance de cause, de favoriser la commission d'une infraction en fournissant des installations dont il sait qu'elles seront utilisées à cette fin.
En refusant d'appliquer l'art. 32 CP, l'autorité cantonale n'a donc pas violé le droit fédéral.
5. Le recourant invoque ensuite l'erreur sur les faits (art. 19 CP) ou l'erreur de droit (art. 20 CP).
a) Il ressort des constatations de fait cantonales - qui lient la Cour de cassation - que le recourant a su, par la lettre du procureur vaudois, que certains exploitants déterminés utilisaient le télékiosque 156 pour diffuser des enregistrements relevant de la pornographie douce; des transcriptions lui ont été soumises, de sorte qu'il a pu se faire son opinion personnelle. Il savait également, en tant que responsable du télékiosque 156, que ce système, tel qu'il était pratiqué, permettait même à des enfants d'accéder aux messages. Il a été informé par le procureur vaudois que ces enregistrements allaient continuer d'être diffusés. Dans de telles circonstances, il n'y a pas de place pour une erreur sur les faits.
b) Comme on vient de le voir, le DFTCE et le Conseil fédéral n'ont fait que reprendre la ligne de défense adoptée précédemment par la Direction des PTT, ce qui ne pouvait échapper au recourant. Il ressort du mémoire du recourant que cette position avait été adoptée en réalité par les juristes des PTT. La question est de savoir si leur avis donnait au recourant, en sa qualité d'autorité de décision, "des raisons suffisantes de se croire en droit d'agir" (art. 20 CP).
Dans un arrêt récent (ATF 115 IV 67 ss), le Tribunal fédéral a réprouvé l'Entreprise des PTT qui s'était opposée à l'autorité pénale en se fondant exclusivement sur le droit administratif des PTT. Ce précédent, qui n'est pas sans analogie, aurait dû inciter les membres de la Direction générale, y compris le recourant, à faire preuve de prudence à l'égard des avis d'un service qui semble raisonner en matière pénale exclusivement en fonction des dispositions administratives propres aux PTT. La circonspection était d'autant plus requise que cet avis allait manifestement dans le sens des intérêts financiers de l'entreprise.
De toute manière, le recourant avait été informé, par la lettre du Procureur général du canton de Vaud, que s'il continuait de mettre les installations téléphoniques à la disposition des exploitants qui diffusaient des messages obscènes, il se rendait coupable de complicité de publications obscènes. Cette lettre n'était pas rédigée de manière dubitative, mais au contraire sur un ton affirmatif et comminatoire. En présence d'opinions contradictoires, celle des services juridiques des PTT d'une part et celle du Procureur général du canton de Vaud d'autre part, le recourant, qui est lui-même juriste, devait procéder à une appréciation raisonnable. Il ne pouvait lui échapper que le Procureur général du canton de Vaud est l'autorité pénale chargée de poursuivre les infractions relevant de la juridiction du canton; il devait prendre en compte que cette autorité, bien plus que les services juridiques des PTT, est spécialisée dans l'interprétation et l'application du droit pénal ordinaire et qu'elle ne peut en aucune façon être encline à favoriser exagérément les intérêts financiers de l'entreprise. Vu le ton adopté et l'autorité dont elle émanait, la lettre du procureur vaudois était suffisante pour détruire dans l'esprit du recourant, même s'il ne pratique plus le droit depuis longtemps, les certitudes qu'il pouvait avoir acquises sur la base de l'avis des juristes des PTT. Dans une telle situation, tout homme raisonnable serait à tout le moins resté dubitatif. On ne peut donc pas dire que le recourant "avait des raisons suffisantes de se croire en droit d'agir" au sens de l'art. 20 CP, puisque les circonstances devaient en tout cas le laisser dans le doute à ce sujet.
Lorsque le recourant affirme que des dizaines de magistrats et de juristes fédéraux étaient opposés à la thèse du procureur vaudois, il s'écarte des constatations de fait cantonales, ce qui n'est pas admissible dans le cadre d'un pourvoi en nullité.
La situation ne s'est pas modifiée par la suite en ce sens que le recourant aurait acquis ultérieurement des raisons suffisantes de se croire en droit d'agir. Certes, la position de l'entreprise des PTT a été reprise par le DFTCE et, dans une certaine mesure, par le Conseil fédéral. Il faut cependant signaler que parallèlement et relativement peu de temps après la lettre du procureur vaudois, le Ministère public de la Confédération a pris position dans le même sens que ce dernier. Il ne s'agissait alors plus, comme le recourant se plaît à le dire, d'un procureur cantonal parmi d'autres, mais de l'organe fédéral chargé spécialement de la poursuite des infractions pénales, dont l'autorité ne pouvait lui échapper. Quelques temps plus tard, le DFJP s'est exprimé dans le même sens, en autorisant la poursuite pénale, avec une argumentation détaillée. En définitive, toutes les autorités extérieures à la hiérarchie des PTT (au sens large) qui ont été amenées à s'exprimer ont régulièrement et de façon catégorique émis l'opinion que le fait de mettre à disposition dans ces circonstances des installations PTT constituait une infraction. On ne saurait donc dire que le recourant ait eu des raisons suffisantes de se croire en droit d'agir.
L'autorité cantonale n'a donc pas violé le droit fédéral en écartant l'application des art. 19 et 20 CP.
6. a) Le recourant se plaint de ce que l'autorité cantonale, ayant admis la complicité, n'aurait pas fait application de l'art. 65 CP.
Il ressort clairement de l'arrêt cantonal que le recourant a été condamné comme complice, et non pas comme auteur ou coauteur. C'est également une activité de complice qui est analysée, pour apprécier la faute, au moment de la fixation de la peine. On ne saurait donc dire que la peine a été mesurée en perdant de vue que le recourant était complice; s'il est vrai que l'art. 65 CP n'est pas expressément mentionné dans l'arrêt attaqué, il figure dans le jugement de première instance, qui a été confirmé sur ce point, de sorte que l'on doit considérer qu'il a été repris par l'autorité cantonale.
b) Le grief du recourant concernant les frais et dépens vise manifestement l'hypothèse où la Cour de cassation serait parvenue à la conclusion qu'il ne devait pas être condamné et puni. Cette hypothèse n'étant pas réalisée, ce grief est dépourvu de tout fondement.
7. Il résulte de ce qui précède que l'arrêt attaqué doit être annulé et que l'autorité cantonale doit fixer à nouveau la peine en tenant compte du fait qu'il n'y a pas de complicité de publications obscènes ou de pornographie lorsqu'il s'agissait de conversations de vive voix. Tous les points qui n'ont pas été remis en cause ici demeurent acquis (art. 277ter al. 2 PPF; ATF 119 IV 10 consid. 4c/bb, ATF 117 IV 97 consid. 4, ATF 106 IV 194 consid. 1c, ATF 103 IV 73 consid. 1).
(Suite de frais). | fr | Art. 204 aStGB, unzüchtige Veröffentlichungen, und Art. 197 Ziff. 1 StGB, Pornographie. Live-Gespräche obszönen Inhalts, auch wenn sie telefonisch mitgehört werden können, stellen (im Unterschied zu entsprechenden Aufzeichnungen) keine unzüchtige Veröffentlichung bzw. pornographische Vorführung dar (E. 2c).
Art. 25 StGB, Gehilfenschaft zur Pornographie.
Der für die Einführung des sogenannten Telekiosks Verantwortliche der PTT macht sich der Gehilfenschaft zur unzüchtigen Veröffentlichung bzw. zur Pornographie schuldig, wenn er die für den Betrieb des Telekiosks notwendigen Einrichtungen zur Verfügung stellt im Wissen darum, dass damit pornographische Tonaufnahmen verbreitet werden, die Personen unter 16 Jahren zugänglich sind (E. 3).
Art. 32 StGB, Rechtfertigung durch Gesetz.
Das Gesetz verpflichtet die PTT nicht, ihre Einrichtungen zur Verfügung zu stellen, wenn sie zur Begehung strafbarer Handlungen verwendet werden (E. 4).
Art. 19 StGB, Irrtum über den Sachverhalt, und Art. 20 StGB, Rechtsirrtum.
Der Verantwortliche für den Telekiosk, auf dessen illegalen Gebrauch hingewiesen und auf das Risiko der Strafbarkeit im Falle der Fortführung des illegalen Gebrauchs aufmerksam gemacht, kann sich weder auf Sachverhaltsirrtum (E. 5a) noch auf Rechtsirrtum (E. 5b) berufen. | de | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-109%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,209 | 121 IV 109 | 121 IV 109
Sachverhalt ab Seite 110
A.- R., ressortissant suisse né en 1941, licencié en droit, a été nommé par le Conseil fédéral, le 1er octobre 1989, directeur général du département des télécommunications des PTT. Marié et père de trois enfants à sa charge, il réalise un salaire annuel brut de 250'000 fr. environ et il est imposé sur une fortune de 75'000 fr. Il bénéficie d'une excellente réputation et son casier judiciaire est vierge.
Le 7 mai 1991, R., agissant dans l'exercice de ses fonctions, a pris seul la responsabilité d'ordonner, à titre d'essai, l'introduction du télékiosque 156. Il s'agit d'un système permettant à un exploitant de fournir des messages au public, moyennant paiement, par le truchement de plusieurs lignes téléphoniques commençant par le numéro 156; toute personne disposant d'un raccordement téléphonique a la possibilité d'accéder, en composant le numéro qui lui est indiqué dans la publicité, aux messages proposés, moyennant une taxe facturée ensuite par les PTT, dont une part revient à l'exploitant et l'autre aux PTT. R. devait savoir, sur la base des expériences déjà réalisées à l'étranger, que le télékiosque serait largement utilisé pour diffuser des messages érotiques.
L'essai d'exploitation du télékiosque 156 a débuté, comme prévu, le 1er octobre 1991. Le 8 octobre 1991 déjà, le Juge d'instruction du canton de Vaud ouvrait une enquête contre inconnu pour publications obscènes. Les investigations menées ont montré que les prestations offertes par les exploitants dans le domaine du sexe pouvaient être divisées en trois catégories:
- il y a tout d'abord des messages préenregistrés consistant le plus souvent dans la description de pratiques sexuelles de tout genre et évoquant en termes non équivoques l'excitation sexuelle et l'orgasme;
- il est aussi possible d'accéder à une conversation de vive voix à deux ou plusieurs personnes avec une hôtesse; dans ce cas, le fait que les propos soient tenus par des personnes en direct, avec des expressions et des bruitages évocateurs, rend ces conversations encore plus choquantes;
- il est possible enfin d'entendre une bande d'annonces émanant de particuliers recherchant des contacts, d'insérer soi-même une telle annonce ou de répondre à une annonce existante; certaines annonces, au contenu souvent provocateur, décrivent en termes crus les pratiques sexuelles les plus diverses.
Dans un petit nombre de cas, il était question de pratiques avec des mineurs. Parfois, il était fait allusion à l'utilisation d'excréments humains.
Dans la presse quotidienne, les exploitants ont publié de nombreuses annonces, souvent illustrées et suggestives, pour faire connaître au public leurs prestations et leur numéro d'appel; ainsi, les mineurs étaient parfaitement renseignés sur les possibilités d'accès à ces prestations. Tout abonné appelant le numéro diffusé par la publicité pouvait accéder librement à l'écoute des bandes enregistrées, des dialogues de vive voix et des annonces; même un enfant pouvait donc, par exemple en utilisant le raccordement de son domicile en l'absence de ses parents, accéder à l'ensemble de ces messages. Dans un cas de conversation de vive voix, il fut constaté que l'hôtesse avait décelé la présence d'un enfant, mais qu'il a néanmoins pu rester en ligne et assister à la suite de la discussion entre les autres participants.
Le 11 octobre 1991, le Procureur général du canton de Vaud a adressé une lettre au Directeur général des PTT, en joignant la transcription de trois messages mis à disposition des usagers par le biais du no 156, dans laquelle il l'informe qu'il a dénoncé les auteurs de ces messages pour publications obscènes, l'avertit du fait que le transport de tels messages peut être constitutif à tout le moins de complicité de publications obscènes et lui impartit un délai de cinq jours pour qu'il se détermine sur la façon dont il entend mettre un terme à de tels agissements.
R. a admis avoir pris connaissance de cette lettre, mais n'en avoir pas lu les annexes.
Par lettre du 17 octobre 1991, la Division principale du service du contentieux des PTT a répondu au Procureur général du canton de Vaud que l'entreprise des PTT n'avait pas à procéder au contrôle du contenu des messages et que des mesures ne pourraient être prises que lorsqu'un jugement pénal définitif et exécutoire rendu contre les abonnés concernés aurait été notifié aux PTT.
A la suite de ce courrier, le Ministère public vaudois a formellement dénoncé les PTT pour complicité de publications obscènes.
Le 31 octobre 1991, le Ministère public de la Confédération a fait paraître un communiqué de presse annonçant qu'il avait engagé une procédure d'autorisation de poursuites pénales contre les fonctionnaires des PTT.
De leur côté, les PTT ont fait paraître un communiqué de presse le 5 novembre 1991 exposant aux usagers les mesures qu'ils pouvaient prendre, à leurs frais, pour empêcher que leur raccordement ne soit utilisé pour appeler un numéro 156.
Par ailleurs, les PTT se sont déterminés à l'égard du Département fédéral des transports, des communications et de l'énergie (ci-après: DFTCE); ils ont repris en substance l'opinion figurant déjà dans la lettre adressée au Procureur général vaudois, rappelant qu'ils n'ont ni le devoir ni le droit de soumettre les conversations téléphoniques à des contrôles et que l'abonné est seul responsable de ses messages. Cette lettre désigne R. comme fonctionnaire responsable pour le système télékiosque 156. R. s'est expressément rallié à ces déterminations.
Le 23 janvier 1992, le DFTCE a transmis la prise de position des PTT au Ministère public de la Confédération et a demandé que l'autorisation de poursuites pénales ne soit pas accordée, en reprenant en substance les mêmes arguments et en concluant qu'il ne peut y avoir d'infraction de la part des PTT.
Le 25 mars 1992, le Département fédéral de justice et police (ci-après: DFJP) a accordé l'autorisation de poursuivre pénalement R., ainsi que d'éventuels autres fonctionnaires des PTT. Dans ses considérants, le DFJP a réfuté de manière précise et détaillée les arguments présentés par les PTT. Il a laissé aux cantons intéressés le soin de fixer le for.
Le canton de Vaud a accepté sa compétence en application de l'art. 346 al. 2 CP.
L'accusé a été délié du secret de fonction par le DFTCE le 22 juin 1992.
A la suite de l'entrée en vigueur, le 1er mai 1992, de la loi fédérale du 21 juin 1991 sur les télécommunications (LTC; RS 784.10) et de l'ordonnance du 25 mars 1992 sur les services de télécommunications (OST; RS 784.101.1), le télékiosque a été instauré de manière définitive.
A la fin de l'année 1992, le Ministère public de la Confédération a tenté en vain d'expliquer au DFTCE et à l'entreprise des PTT que la pratique de cette dernière consistant à attendre l'entrée en force de jugements pénaux était erronée.
Le 18 février 1993, le DFTCE a proposé au Conseil fédéral de modifier l'OST en introduisant un nouvel art. 18a précisant notamment que les fournisseurs de service n'ont pas le droit de diffuser des messages pornographiques au sens de l'art. 197 CP. A cette époque, le Conseil fédéral, tout en partageant l'opinion des PTT selon laquelle il n'appartenait pas à cette entreprise de surveiller ou de censurer le contenu des informations transmises sur leur téléréseau, s'est déclaré préoccupé par le développement du télékiosque sous l'angle des messages érotiques, respectivement de la protection de la jeunesse, et a demandé qu'un rapport lui soit présenté au plus tard à la fin de l'année 1994.
Au 30 juin 1993, 51 condamnations avaient été prononcées dans les cantons de Zurich, du Tessin et de Vaud. A cette date, les PTT n'avaient révoqué l'abonnement que dans un seul cas, prononçant par ailleurs 24 avertissements.
Le 25 juin 1993, la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral a rendu, dans un cas concernant le télékiosque 156, un arrêt déclarant punissable le fait de rendre accessible à tout public, sans distinction d'âge, l'enregistrement de propos obscènes relevant de la pornographie douce (ATF 119 IV 145 ss).
Le 6 décembre 1993, le Conseil fédéral a adopté une modification de l'art. 18a OST, entrée en vigueur le 14 décembre 1993, tenant compte des principes dégagés dans cet arrêt (RO 1993 p. 3134).
L'exploitation du télékiosque 156 a donné sur le plan financier des résultats largement supérieurs aux prévisions. Au total, pour la période allant du 1er octobre 1991 jusqu'à la fin du mois d'août 1993, le montant des recettes globales s'élève à 242'300'186 fr. et la quote-part des PTT se monte à 69'877'647 fr. A ce chiffre, il convient d'ajouter le montant des abonnements par 350 fr. par mois et par ligne; à la fin du mois de septembre 1993, le nombre des numéros 156 s'élevait à 1500 pour 780 fournisseurs. Pour les lignes ayant fait l'objet d'enquête pénale et de confiscation selon jugement, il fut déterminé que le chiffre d'affaires global se montait à 39'110'405 fr. 10 et la quote-part des PTT à 10'987'443 fr.
B.- Par jugement du 29 octobre 1993, le Tribunal correctionnel du district de Lausanne a condamné R., pour complicité de publications obscènes (art. 25 CP et 204 aCP) et de pornographie (art. 25 et 197 CP), à la peine de 2 mois d'emprisonnement avec sursis pendant 2 ans ainsi qu'à une amende de 20'000 fr. avec délai de radiation de 2 ans, mettant à sa charge les frais de la procédure.
Le tribunal a observé que R., responsable du télékiosque 156, n'a pas contesté qu'une partie des prestations des fournisseurs revêtait un caractère obscène ou pornographique; il a toutefois soutenu qu'il n'était pas responsable du contenu des messages et que ses services ne pouvaient prendre une décision qu'après un jugement pénal. Se référant en particulier aux art. 11 al. 2 let. a, 12 al. 3 let. b LTC et 6 OST, le tribunal a estimé que l'accusé, dès qu'il a su par le procureur vaudois que certains raccordements étaient utilisés régulièrement pour diffuser des messages illicites, aurait dû intervenir comme il en avait le pouvoir et qu'en continuant de mettre à disposition les installations téléphoniques nécessaires à la répétition des infractions, il s'était rendu complice de leurs auteurs au moins par dol éventuel. Il a été constaté en particulier qu'il n'avait pas reçu l'ordre d'une autorité supérieure de mettre les installations des PTT à disposition de personnes qui émettaient régulièrement des messages tombant sous le coup de la loi pénale.
Statuant le 25 avril 1994, la Cour de cassation cantonale a estimé notamment qu'il fallait tenir compte, pour apprécier l'ampleur de l'activité coupable, non pas seulement des enregistrements pornographiques, mais également des conversations pornographiques tenues de vive voix. Elle a souligné par ailleurs qu'il fallait prendre en considération, au stade de la fixation de la peine, le fait que la position du service juridique des PTT et le soutien du DFTCE et du Conseil fédéral avaient mis l'accusé dans une situation inconfortable. Réformant le jugement entrepris, la cour cantonale a condamné R., pour complicité de publications obscènes et de pornographie, à une amende de 20'000 fr. avec délai de radiation de 2 ans, mettant à sa charge les frais de la procédure jusqu'au jugement de première instance.
C.- Contre cet arrêt, R. s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Il a conclu à l'annulation de la décision attaquée en vue de son acquittement, d'une exemption ou d'une réduction de peine. A l'appui de ses conclusions, il fait valoir:
- que son comportement lui a été dicté par la loi, par le devoir de fonction ou par le droit coutumier;
- que la cour cantonale a violé le droit fédéral en considérant que des conversations de vive voix pouvaient tomber sous le coup des art. 204 aCP et 197 CP;
- qu'il n'avait ni la compétence, ni les moyens, ni le devoir d'agir autrement qu'il l'a fait;
- que vu les avis recueillis, il devrait être mis au bénéfice de l'erreur de droit, voire de l'erreur de fait;
- qu'en admettant la complicité, la cour cantonale ne paraît pas avoir fait application de l'art. 65 CP;
- que si son pourvoi est admis, la décision cantonale sur les frais et dépens devra être annulée.
Le recourant a par ailleurs requis l'effet suspensif, qui lui a été refusé en date du 6 septembre 1994.
Le Procureur général du canton de Vaud a présenté des observations et conclu au rejet du pourvoi avec suite de frais. La cour cantonale a renoncé à présenter des observations.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. (Recevabilité).
2. a) Le recourant a été condamné pour complicité (art. 25 CP) de publications obscènes (art. 204 aCP) et de pornographie (art. 197 CP).
Cette qualification suppose tout d'abord que les exploitants des numéros 156 se soient rendus coupables de publications obscènes (art. 204 aCP) et de pornographie (art. 197 CP). Il convient donc tout d'abord d'examiner cette question.
b) Pour les motifs déjà expliqués dans la jurisprudence, il faut appliquer l'ancien droit aux faits qui se sont produits sous son empire (ATF 119 IV 145 consid. 2c) et le nouveau droit aux faits survenus depuis son entrée en vigueur (art. 2 al. 1 CP).
Ainsi qu'il a déjà été jugé, l'activité commerciale consistant à mettre à disposition du public, y compris des jeunes de moins de 18 ans, des enregistrements dont le contenu est obscène tombe sous le coup de l'art. 204 ch. 1 al. 3 aCP (ATF 119 IV 145 consid. 2a). Il a été constaté - d'une manière qui lie la Cour de cassation (art. 277bis al. 1 PPF) - que des exploitants de ligne 156 ont, sous l'empire de l'ancien droit, rendu accessibles à des jeunes de moins de 18 ans des messages dont le contenu relève de la pornographie douce; ces faits sont constitutifs de publications obscènes au sens de l'art. 204 aCP.
Le nouvel art. 197 CP, entré en vigueur le 1er octobre 1992 (RO 1992 p. 1678), réprime expressément le fait de rendre accessibles à une personne de moins de 16 ans des enregistrements sonores pornographiques (art. 197 ch. 1 CP). Il a été constaté en fait - d'une manière qui lie la Cour de cassation (art. 277bis al. 1 PPF) - que des messages enregistrés relevant de la pornographie douce ont été rendus accessibles, par le canal du télékiosque 156, à des jeunes de moins de 16 ans, ce qui est constitutif de pornographie au sens de l'art. 197 ch. 1 CP (voir ATF 119 IV 145 consid. 2b). Il n'y a pas à examiner s'il y a eu également de la pornographie dure (art. 197 ch. 3 CP) en raison de l'interdiction de la reformatio in pejus (ATF 119 IV 44 consid. 2c, ATF 111 IV 51 consid. 2, ATF 110 IV 116 consid. 2).
c) Pour apprécier l'ampleur de l'activité délictueuse à laquelle l'accusé a participé en tant que complice, la cour cantonale a tenu à préciser qu'il n'y avait pas seulement infraction dans les cas où des enregistrements pornographiques étaient rendus accessibles, mais également dans les cas où il y a eu des conversations de vive voix dont le contenu relevait de la pornographie douce.
La jurisprudence avait laissé cette question ouverte, en citant un avis de doctrine qui apportait une réponse négative (ATF 119 IV 145 consid. 2a). Comme cette question a manifestement joué un rôle en l'espèce dans la détermination de l'activité délictueuse et, par voie de conséquence, dans la fixation de la peine, elle doit être maintenant tranchée.
Sous l'empire de l'ancien droit, l'art. 204 aCP se référait expressément à "des écrits, images, films ou autres objets obscènes". La loi exigeait donc clairement un objet, c'est-à-dire un support matériel de l'évocation obscène. On ne peut pas imaginer, à la lecture de l'art. 204 aCP, que le législateur ait voulu réprimer de simples discussions entre deux ou plusieurs personnes, que celles-ci soient présentes ou conversent par le truchement du téléphone. Il faut donc admettre, avec la doctrine, que des propos tenus de vive voix ne constituent pas des publications obscènes au sens de l'art. 204 aCP (RUDOLF GERBER, Unzüchtige Veröffentlichungen [Art. 204 StGB] und Gefährdung Jugendlicher durch unsittliche Schriften und Bilder [Art. 212 StGB], Kriminalistik 1967 p. 380). Certes, l'exploitation d'une ligne 156 présente, par son aspect commercial et son ouverture au public, une certaine analogie avec les situations prévues par l'art. 204 aCP. Il n'en demeure pas moins qu'il manque l'objet obscène requis expressément par l'art. 204 aCP, de sorte que seul le législateur, face à ce phénomène nouveau, aurait pu étendre le champ d'application de la disposition pénale par une modification de la loi; faute de réaliser l'un des éléments constitutifs - l'objet obscène - prévus par la loi pénale, cette activité n'est pas punissable (art. 1 CP).
Le nouvel art. 197 CP évoque tout d'abord "des écrits, enregistrements sonores ou visuels, images ou autres objets pornographiques". Pour les raisons qui viennent d'être évoquées, une conversation de vive voix n'est pas visée par cette liste, en l'absence d'un objet pornographique.
A côté des objets pornographiques, le nouvel art. 197 ch. 1 CP vise également les représentations (en allemand "Vorführungen", en italien "rappresentazioni") pornographiques. Ce terme a manifestement pour but d'étendre la répression à des cas où il n'y a pas de support matériel, c'est-à-dire d'objet proprement dit.
Utilisé dans ce contexte, après avoir parlé des enregistrements et des images et avant de citer la radio et la télévision, le terme de représentation fait immédiatement penser à la présentation à un certain public d'un spectacle ou d'une pièce que ce soit à l'opéra, au théâtre, dans un cabaret, un music hall, sur une place publique ou, en direct, par le moyen de la radio ou de la télévision.
S'il est vrai que le mot "représentation" vise le fait de représenter une pièce au public (GRAND ROBERT, 2ème éd., vol. 8 p. 279; de même en allemand pour "vorführen": DUDEN, Das grosse Wörterbuch der deutschen Sprache vol. 6 p. 2813), il peut aussi signifier le seul fait de représenter par le discours, étant alors synonyme de description ou d'évocation (GRAND ROBERT, op.cit., p. 279; mais le mot allemand ne semble pas avoir une acception aussi large, DUDEN, op.cit., p. 2813).
Le terme "représentation" figurant à l'art. 197 ch. 1 CP se trouvait déjà dans le projet du Conseil fédéral (FF 1985 II 1132). Si l'on se réfère au message en langue française, on constate que le mot de "représentation" est employé dans un sens très large (cf. FF 1985 II 1105 s.). Si l'on consulte cependant le texte allemand, on constate qu'il emploie les mots "Darstellung" ou "Darbietung" dans le sens général (BBl 1985 II 1089 s.), tandis que le mot "Vorführung" n'apparaît que dans un sens étroit, pour la projection d'un film (BBl 1985 II 1090). Sachant que c'est le mot "Vorführung" qui a été retenu dans le texte légal en allemand et que ce terme a un sens plus étroit qu'en français (cf. DUDEN, op.cit., p. 2813), on doit en déduire que le législateur avait en vue la représentation d'un spectacle ou d'une pièce, ce qui correspond au sens qui vient naturellement à l'esprit en français dans le contexte de cette disposition. Il n'est d'ailleurs en tout cas pas usuel en français d'employer le terme de "représentation" pour une description ou une évocation faite lors d'une conversation de vive voix.
La doctrine ne s'est guère penchée sur le problème d'interprétation qui se pose en l'espèce. TRECHSEL envisage la punissabilité des interlocuteurs lors d'une conversation par le télékiosque 156, mais il ne semble pas voir le problème d'interprétation qui se pose ici (STEFAN TRECHSEL, Fragen zum neuen Sexualstrafrecht, RJB 1993 p. 579). REHBERG pense qu'il y a une lacune de la loi dans le domaine du téléphone, mais il ne s'exprime pas directement sur le problème qui se pose ici (JÖRG REHBERG, Das revidierte Sexualstrafrecht, AJP/PJA 1/1993 p. 28). STRATENWERTH semble donner un sens très général aux termes légaux, mais il ne précise pas les raisons de son opinion (STRATENWERTH, Bes.Teil, I, 5ème éd., p. 180 nos 8 et 10). Seule URSULA CASSANI se pose directement la question et y apporte une réponse plutôt négative en écrivant: "il est cependant douteux qu'une conversation interactive puisse être qualifiée de [représentation]" (URSULA CASSANI, Les représentations illicites du sexe et de la violence, RPS 1993 p. 434 note 29).
Tandis que l'ancien droit exigeait un objet obscène, le nouveau droit a étendu la portée de la disposition pénale en mentionnant également des représentations. Selon le contexte et le sens ordinaire des mots, ce terme vise la présentation à un certain public d'un spectacle ou d'une pièce. Cela apparaît encore plus clairement dans le texte allemand, dont le terme "Vorführungen" est plus restrictif. Rien ne justifie une autre interprétation. Si le projet avait voulu viser de simples discussions entre particuliers, il aurait certainement employé les termes de "description" ou "évocation" plutôt que "représentation"; surtout, le message du Conseil fédéral n'aurait pas manqué de le dire, parce qu'il se serait agi d'une extension considérable du champ d'application de la norme, de nature à susciter des débats et des hésitations. Il faut donc conclure qu'une conversation de vive voix ne tombe pas sous le coup de l'art. 197 ch. 1 CP, en raison de l'absence d'un objet ou d'une représentation pornographique.
Il est vrai que le télékiosque 156 présente une certaine analogie avec les hypothèses visées par la loi, si l'on songe à la publicité, au caractère commercial, à l'organisation mise en place et au fait que le thème des conversations est plus ou moins convenu par avance. Ces éléments ne suffisent cependant pas pour transformer les conversations plus ou moins improvisées en une représentation, puisqu'il n'y a pas présentation à un certain public d'un spectacle ou d'une pièce. Comme l'a observé REHBERG (op.cit., loc.cit.), le législateur n'a manifestement pas envisagé l'hypothèse de ces conversations téléphoniques et les termes qu'il a employés ne l'englobent pas; on ne sait d'ailleurs pas si et dans quelle mesure il aurait rendu punissable des conversations de vive voix plus ou moins improvisées. Ce comportement ne tombe donc pas sous le coup de la loi pénale (art. 1 CP) et il appartient au législateur, si cette situation lui apparaît insatisfaisante, d'adopter les dispositions nécessaires.
Le pourvoi doit donc être admis sur ce point. Comme l'ampleur de l'infraction à laquelle le recourant a participé s'en trouve réduite, la peine devra être fixée à nouveau.
3. Après avoir constaté, pour ce qui est des enregistrements de messages et d'annonces relevant de la pornographie douce, que les exploitants des lignes 156 s'étaient rendus coupables sous l'empire de l'ancien droit de publications obscènes et sous l'empire du nouveau droit de pornographie, il faut ensuite se demander si le recourant a été complice de ces infractions.
a) Selon l'art. 25 CP, le complice est "celui qui aura intentionnellement prêté assistance pour commettre un crime ou un délit"; la complicité, qui est une forme de participation accessoire à l'infraction, suppose que le complice apporte à l'auteur principal une contribution causale à la réalisation de l'infraction, de telle sorte que les événements ne se seraient pas déroulés de la même manière sans cet acte de favorisation; il n'est toutefois pas nécessaire que l'assistance du complice soit une condition sine qua non à la réalisation de l'infraction (ATF 119 IV 289 consid. 2c); l'assistance prêtée par le complice peut être matérielle, intellectuelle ou consister en une simple abstention; le complice peut apporter sa contribution jusqu'à l'achèvement de l'infraction (ATF 118 IV 309 consid. 1a et les arrêts cités). Subjectivement, il faut que le complice sache ou se rende compte qu'il apporte son concours à un acte délictueux déterminé et qu'il le veuille ou l'accepte; à cet égard, il suffit qu'il connaisse les principaux traits de l'activité délictueuse qu'aura l'auteur, lequel doit donc avoir pris la décision de l'acte (ATF 117 IV 186 consid. 3 et les arrêts cités). Le dol éventuel suffit pour la complicité (ATF 118 IV 309 consid. 1a, ATF 109 IV 147 consid. 4, ATF 108 Ib 301 consid. 3b).
b) Le recourant soulève la question de savoir s'il lui est reproché une action ou une abstention. On vient de voir que la complicité est concevable sous ces deux formes, mais une pure omission ne serait punissable que si l'intéressé avait l'obligation juridique d'agir.
Il a été constaté en fait que le recourant avait ordonné l'introduction du télékiosque 156 et que c'est donc sur son ordre que les installations téléphoniques nécessaires à la réalisation de l'infraction ont été fournies. La mise à disposition de ces installations constitue une prestation positive. Que cette prestation ait pu être licite si elle s'était accompagnée de mesures de précaution n'a pas pour effet de transformer l'action en une omission. Il est fréquent que l'on reproche à une personne la manière dont elle a agi et, en définitive, des omissions dans son action; dans ces cas délicats, la jurisprudence a admis, dès lors que l'on discerne action et omission, qu'il fallait traiter le cas comme une action (ATF 115 IV 199 consid. 2a; cf. CORBOZ, L'homicide par négligence, SJ 1994 p. 177 s. et les références citées). Lorsqu'il a été mis en garde par le procureur vaudois, le recourant n'a pas révoqué ses ordres, de sorte que les installations téléphoniques ont continué d'être régulièrement mises à disposition des exploitants sur son ordre, ce qui constitue une action.
c) Il est évident que les exploitants des lignes 156 n'auraient pas pu faire entendre, notamment à des jeunes, leurs enregistrements obscènes, si les services obéissant aux ordres du recourant ne leur avaient pas mis à disposition les installations téléphoniques nécessaires à cette fin. Le mode choisi pour la réalisation de l'infraction supposait l'usage du téléphone et, en le fournissant, le recourant a objectivement apporté une contribution causale à la réalisation des infractions, en ce sens que les événements ne se seraient pas déroulés de la même manière si ces installations n'avaient pas été disponibles.
Sur le plan subjectif, le recourant a su, dès la lettre du procureur vaudois, que certains exploitants utilisaient régulièrement le télékiosque 156 pour commettre l'infraction de publications obscènes. Il a choisi alors, en toute connaissance de cause, de continuer de fournir sa prestation, c'est-à-dire de mettre à disposition le télékiosque 156. L'attitude identique qu'il a adoptée après les prises de position du Ministère public fédéral et du DFJP corrobore l'interprétation qui a été faite de son comportement au moment où il a reçu la lettre du procureur vaudois. Voulant assurer le succès du télékiosque 156 qu'il avait lancé, il a décidé de mettre à disposition le plus longtemps possible un service spécial servant des prestations qui allaient bien au-delà des installations téléphoniques usuelles et par lequel les PTT ont réalisé des profits considérables, et ce alors même qu'il savait que certains exploitants utilisaient régulièrement et constamment ces services pour diffuser des messages pornographiques accessibles aux jeunes; il n'ignorait pas le fait que l'institution de mesures permettant d'éviter que des enfants n'aient accès à ces messages ne pourraient pas être prises sans entraîner un manque à gagner non seulement pour les exploitants des lignes du télékiosque mais également pour les PTT. Il faut relever de surcroît qu'il ne s'agissait nullement d'une opération commerciale courante (voir ATF 119 IV 289 consid. 2c), mais au contraire d'une prestation tout à fait spécifique que seuls les PTT étaient en mesure de fournir. Dans ces circonstances, et face à un tel état d'esprit - constaté en fait d'une manière qui lie la Cour de cassation -, l'autorité cantonale n'a pas violé le droit fédéral en constatant que le recourant avait eu le dol d'un complice.
Il importe peu qu'il n'ait pas lui-même voulu faire entendre des enregistrements pornographiques à des enfants. Il ne lui est en effet pas reproché d'avoir commis l'infraction en qualité d'auteur ou de coauteur. Il est manifeste qu'il poursuivait un but différent, à savoir le succès du télékiosque 156; il n'empêche qu'ayant été informé et mis au pied du mur par la lettre du procureur vaudois, il a accepté, en persistant à fournir ses prestations, d'apporter une contribution causale à des exploitants dont il savait qu'ils utilisaient ce moyen pour commettre régulièrement des infractions. L'état de fait décrit correspond bien à la notion de complicité définie par l'art. 25 CP (également dans le sens d'une punissabilité de la participation des PTT: CASSANI: op.cit., p. 434 no 30).
Le recourant ne peut pas être suivi lorsqu'il soutient qu'il ne pouvait pas agir autrement. Il ressort des constatations de fait - qui lient la Cour de cassation - que c'est lui qui a décidé d'introduire à l'essai le système du télékiosque. On en déduit donc qu'il aurait aussi pu décider de ne pas l'introduire. Il en résulte nécessairement qu'il aurait pu également fixer des conditions. S'agissant d'un essai, il pouvait donner des ordres pour l'adapter en fonction de l'évolution des circonstances, étant entendu qu'il devait veiller au respect de l'ordre juridique dans son ensemble, y compris les normes pénales. Lorsqu'il a été décidé d'instaurer le télékiosque 156 de manière définitive, il est évident que le recourant, en fonction de sa position, jouait un rôle moteur décisif et qu'il pouvait influencer les décisions à prendre. La rapidité avec laquelle il a été possible de faire entrer en vigueur la nouvelle version de l'art. 18a OST après l'arrêt rendu par la Cour de cassation du Tribunal fédéral montre qu'il était possible de réagir efficacement. Il est sans importance que le recourant n'ait pas pu prendre les décisions seul ou que les mesures n'aient pas pu être immédiatement efficaces; ce qui est décisif, pour retenir la complicité, c'est que le recourant a continué de fournir les prestations des PTT, sans rien entreprendre, alors même qu'il savait que certains exploitants des lignes 156 utilisaient régulièrement ce canal pour commettre des infractions.
Il importe peu également que le recourant n'ait pas su exactement, dès réception de la lettre du procureur vaudois, quelles étaient les mesures définitives à prendre. Dès lors qu'il savait de manière précise que certains exploitants particuliers utilisaient régulièrement le télékiosque 156 pour commettre des infractions, il devait en tout cas ordonner à ses services d'entreprendre la procédure de révocation des abonnements pour que cela cesse. Lorsque le télékiosque n'existait qu'à titre d'essai, sans être codifié, cette mesure pouvait déjà être fondée sur l'interdiction, découlant de l'art. 25 CP, de prêter assistance à la commission d'une infraction. Depuis l'entrée en vigueur du nouveau droit des télécommunications, les art. 11 al. 2 let. a et 12 al. 3 let. b LTC prévoient expressément le refus ou la révocation de l'abonnement en cas d'utilisation à des fins illicites.
Se référant à l' ATF 119 IV 289 consid. 2c/bb, le recourant observe que celui qui fournit une prestation courante, de nature neutre, n'est pas punissable du seul fait qu'en raison des circonstances il pourrait avoir conscience de collaborer à la réalisation d'une infraction. Ces réflexions ne sont pas transposables au cas d'espèce. Le recourant a été informé par le procureur vaudois que certains exploitants déterminés du télékiosque 156 utilisaient régulièrement les installations mises à disposition pour commettre des infractions; il a été expressément mis en garde qu'en cas de persistance, il se rendrait coupable de complicité; une telle situation ne correspond pas à celle envisagée par la jurisprudence, puisqu'il ne s'agit plus d'une prestation neutre dont l'usage pourrait être illicite, mais bien d'une contribution indispensable à la commission de l'infraction qui a été signalée comme telle à l'intéressé par l'autorité pénale, avant qu'il ne continue à fournir la prestation qui lui est reprochée.
L'idée que le recourant pouvait attendre un jugement pénal définitif est insoutenable. Le recourant fait observer que l'on ne saurait reprocher à un directeur du service des automobiles d'attendre le jugement pénal pour statuer sur un retrait du permis de conduire. Il perd de vue cependant que lorsque le directeur du service des automobiles est saisi, l'infraction à la circulation routière est déjà commise et qu'il n'existe alors aucune certitude raisonnable qu'une nouvelle infraction va être commise, de sorte que l'on ne saurait imputer au directeur la volonté de prêter assistance à une infraction future suffisamment déterminée. Au surplus, il faut relever que l'autorité administrative ne doit surseoir à statuer jusqu'à droit connu sur la question pénale que s'agissant d'un retrait d'admonestation. Lorsqu'un retrait de sécurité est en jeu, elle peut, voire doit, intervenir immédiatement si elle soupçonne une incapacité permanente de conduire. D'autres domaines du droit administratif fournissent également des exemples; ainsi, la mise en vente d'un fromage peut et doit même le cas échéant être interdite avant que la causalité avec la propagation d'une maladie n'ait été établie sur le plan pénal. Il y aura éventuellement lieu d'intervenir avant que la cause exacte d'une contamination soit établie, voire avant que l'épidémie elle-même n'ait été constatée de manière absolument certaine. Dès lors que le recourant avait été informé par le procureur vaudois, sur la base des constatations faites, que certains exploitants du télékiosque 156 allaient utiliser effectivement à l'avenir le téléphone pour commettre des infractions, il ne pouvait, sans réagir, continuer de fournir les prestations des PTT nécessaires à la réalisation de l'infraction, dès lors qu'il n'avait aucune raison sérieuse de penser - comme on le verra - que le procureur vaudois se trompait dans son appréciation juridique des faits.
4. Le recourant soutient qu'il n'est pas punissable car il doit être mis au bénéfice de l'art. 32 CP.
a) Il fait valoir tout d'abord que son comportement lui aurait été "ordonné par la loi".
Il ne peut cependant citer aucune disposition qui ordonnerait au directeur des télécommunications de mettre un raccordement téléphonique à disposition d'une personne dont il sait qu'elle va l'utiliser afin de commettre une infraction.
Il n'existe en particulier aucune disposition qui exonérerait les fonctionnaires des PTT de toute responsabilité pénale, ni aucune disposition qui, à l'instar de l'art. 179quinquies CP et 23 al. 2 LStup (RS 812.121), rendrait non punissable un comportement qui tombe normalement sous le coup de la loi pénale. On ne peut donc pas parler non plus d'un acte "que la loi déclare permis ou non punissable" (art. 32 CP).
Que les PTT soient un service public ne signifie pas que ses fonctionnaires, dans un cas concret, peuvent mettre les installations téléphoniques à disposition d'une personne afin de lui permettre de commettre une infraction, alors qu'ils connaissent son projet.
Que les PTT n'aient ni le droit, ni le devoir de contrôler le contenu des communications téléphoniques n'est d'aucun secours pour le recourant. En effet, il a été informé d'une manière circonstanciée par le procureur vaudois et il ne saurait se retrancher derrière le fait qu'il ne savait pas quelle utilisation était faite des raccordements.
Que les dispositions du droit administratif prévoient la responsabilité des abonnés pour les messages transmis par les PTT (art. 8 et 28 OST) résulte manifestement du fait que le contenu de ces messages est en principe ignoré des PTT. On ne peut interpréter ces dispositions en ce sens qu'elles exonéreraient sur le plan pénal les fonctionnaires des PTT qui, en toute connaissance de cause, favoriseraient la commission d'une infraction pénale en fournissant des installations des PTT.
b) Le recourant invoque également le devoir de fonction au sens de l'art. 32 CP et se réfère à ce sujet à la prise de position du DFTCE et du Conseil fédéral (transmise en particulier par une lettre du chancelier).
Si l'on examine les opinions exprimées dans l'ordre chronologique - selon des constatations de fait qui lient la Cour de cassation -, il apparaît d'emblée que la position de défense adoptée par le recourant a été formulée d'abord par la Direction des PTT, puis adoptée par le DFTCE, et enfin, bien que de manière plus dubitative, par le Conseil fédéral. Il ne s'agissait donc en aucune façon d'ordres qui venaient d'en haut, mais bien d'une prise de position émanant des services du recourant qui a été approuvée par les autorités supérieures. Le recourant n'a jamais reçu l'ordre d'agir comme il l'a fait, mais c'est au contraire sa prise de position qui a été approuvée par l'autorité supérieure. Il pouvait certes se sentir soutenu, ce qui est de nature à influencer la gravité de sa faute et a été pris en compte, à juste titre, au stade de la fixation de la peine. Il n'empêche que les idées émanaient de ses services (comme il l'explique très bien pour l'adoption du nouvel art. 18a OST) et qu'il n'a jamais reçu l'ordre d'agir comme il l'a fait, pas plus que son comportement ne lui était dicté par une prescription de service. Savoir s'il a été induit en erreur par les juristes des PTT est une question qui sera examinée sous l'angle de l'erreur de droit, puisqu'il apparaît que ces fonctionnaires n'avaient pas le pouvoir de décision et qu'ils n'avaient donc pas compétence pour déterminer le devoir de fonction.
Lorsque le recourant conteste qu'il ait été, au sein des PTT, le responsable du télékiosque 156 auquel on faisait confiance et qui prenait les décisions à ce sujet, il s'écarte des constatations de fait de l'autorité cantonale, ce qui n'est pas admissible dans un pourvoi en nullité.
c) Le recourant soutient enfin que son comportement était commandé ou autorisé par la loi coutumière.
Il ne démontre cependant pas l'existence d'une coutume et cite des dispositions de droit administratif, reprenant les arguments déjà discutés ci-dessus.
On ne voit en tout cas pas qu'une coutume permette à un fonctionnaire des PTT, en toute connaissance de cause, de favoriser la commission d'une infraction en fournissant des installations dont il sait qu'elles seront utilisées à cette fin.
En refusant d'appliquer l'art. 32 CP, l'autorité cantonale n'a donc pas violé le droit fédéral.
5. Le recourant invoque ensuite l'erreur sur les faits (art. 19 CP) ou l'erreur de droit (art. 20 CP).
a) Il ressort des constatations de fait cantonales - qui lient la Cour de cassation - que le recourant a su, par la lettre du procureur vaudois, que certains exploitants déterminés utilisaient le télékiosque 156 pour diffuser des enregistrements relevant de la pornographie douce; des transcriptions lui ont été soumises, de sorte qu'il a pu se faire son opinion personnelle. Il savait également, en tant que responsable du télékiosque 156, que ce système, tel qu'il était pratiqué, permettait même à des enfants d'accéder aux messages. Il a été informé par le procureur vaudois que ces enregistrements allaient continuer d'être diffusés. Dans de telles circonstances, il n'y a pas de place pour une erreur sur les faits.
b) Comme on vient de le voir, le DFTCE et le Conseil fédéral n'ont fait que reprendre la ligne de défense adoptée précédemment par la Direction des PTT, ce qui ne pouvait échapper au recourant. Il ressort du mémoire du recourant que cette position avait été adoptée en réalité par les juristes des PTT. La question est de savoir si leur avis donnait au recourant, en sa qualité d'autorité de décision, "des raisons suffisantes de se croire en droit d'agir" (art. 20 CP).
Dans un arrêt récent (ATF 115 IV 67 ss), le Tribunal fédéral a réprouvé l'Entreprise des PTT qui s'était opposée à l'autorité pénale en se fondant exclusivement sur le droit administratif des PTT. Ce précédent, qui n'est pas sans analogie, aurait dû inciter les membres de la Direction générale, y compris le recourant, à faire preuve de prudence à l'égard des avis d'un service qui semble raisonner en matière pénale exclusivement en fonction des dispositions administratives propres aux PTT. La circonspection était d'autant plus requise que cet avis allait manifestement dans le sens des intérêts financiers de l'entreprise.
De toute manière, le recourant avait été informé, par la lettre du Procureur général du canton de Vaud, que s'il continuait de mettre les installations téléphoniques à la disposition des exploitants qui diffusaient des messages obscènes, il se rendait coupable de complicité de publications obscènes. Cette lettre n'était pas rédigée de manière dubitative, mais au contraire sur un ton affirmatif et comminatoire. En présence d'opinions contradictoires, celle des services juridiques des PTT d'une part et celle du Procureur général du canton de Vaud d'autre part, le recourant, qui est lui-même juriste, devait procéder à une appréciation raisonnable. Il ne pouvait lui échapper que le Procureur général du canton de Vaud est l'autorité pénale chargée de poursuivre les infractions relevant de la juridiction du canton; il devait prendre en compte que cette autorité, bien plus que les services juridiques des PTT, est spécialisée dans l'interprétation et l'application du droit pénal ordinaire et qu'elle ne peut en aucune façon être encline à favoriser exagérément les intérêts financiers de l'entreprise. Vu le ton adopté et l'autorité dont elle émanait, la lettre du procureur vaudois était suffisante pour détruire dans l'esprit du recourant, même s'il ne pratique plus le droit depuis longtemps, les certitudes qu'il pouvait avoir acquises sur la base de l'avis des juristes des PTT. Dans une telle situation, tout homme raisonnable serait à tout le moins resté dubitatif. On ne peut donc pas dire que le recourant "avait des raisons suffisantes de se croire en droit d'agir" au sens de l'art. 20 CP, puisque les circonstances devaient en tout cas le laisser dans le doute à ce sujet.
Lorsque le recourant affirme que des dizaines de magistrats et de juristes fédéraux étaient opposés à la thèse du procureur vaudois, il s'écarte des constatations de fait cantonales, ce qui n'est pas admissible dans le cadre d'un pourvoi en nullité.
La situation ne s'est pas modifiée par la suite en ce sens que le recourant aurait acquis ultérieurement des raisons suffisantes de se croire en droit d'agir. Certes, la position de l'entreprise des PTT a été reprise par le DFTCE et, dans une certaine mesure, par le Conseil fédéral. Il faut cependant signaler que parallèlement et relativement peu de temps après la lettre du procureur vaudois, le Ministère public de la Confédération a pris position dans le même sens que ce dernier. Il ne s'agissait alors plus, comme le recourant se plaît à le dire, d'un procureur cantonal parmi d'autres, mais de l'organe fédéral chargé spécialement de la poursuite des infractions pénales, dont l'autorité ne pouvait lui échapper. Quelques temps plus tard, le DFJP s'est exprimé dans le même sens, en autorisant la poursuite pénale, avec une argumentation détaillée. En définitive, toutes les autorités extérieures à la hiérarchie des PTT (au sens large) qui ont été amenées à s'exprimer ont régulièrement et de façon catégorique émis l'opinion que le fait de mettre à disposition dans ces circonstances des installations PTT constituait une infraction. On ne saurait donc dire que le recourant ait eu des raisons suffisantes de se croire en droit d'agir.
L'autorité cantonale n'a donc pas violé le droit fédéral en écartant l'application des art. 19 et 20 CP.
6. a) Le recourant se plaint de ce que l'autorité cantonale, ayant admis la complicité, n'aurait pas fait application de l'art. 65 CP.
Il ressort clairement de l'arrêt cantonal que le recourant a été condamné comme complice, et non pas comme auteur ou coauteur. C'est également une activité de complice qui est analysée, pour apprécier la faute, au moment de la fixation de la peine. On ne saurait donc dire que la peine a été mesurée en perdant de vue que le recourant était complice; s'il est vrai que l'art. 65 CP n'est pas expressément mentionné dans l'arrêt attaqué, il figure dans le jugement de première instance, qui a été confirmé sur ce point, de sorte que l'on doit considérer qu'il a été repris par l'autorité cantonale.
b) Le grief du recourant concernant les frais et dépens vise manifestement l'hypothèse où la Cour de cassation serait parvenue à la conclusion qu'il ne devait pas être condamné et puni. Cette hypothèse n'étant pas réalisée, ce grief est dépourvu de tout fondement.
7. Il résulte de ce qui précède que l'arrêt attaqué doit être annulé et que l'autorité cantonale doit fixer à nouveau la peine en tenant compte du fait qu'il n'y a pas de complicité de publications obscènes ou de pornographie lorsqu'il s'agissait de conversations de vive voix. Tous les points qui n'ont pas été remis en cause ici demeurent acquis (art. 277ter al. 2 PPF; ATF 119 IV 10 consid. 4c/bb, ATF 117 IV 97 consid. 4, ATF 106 IV 194 consid. 1c, ATF 103 IV 73 consid. 1).
(Suite de frais). | fr | Art. 204 aCP, publications obscènes, et art. 197 ch. 1 CP, pornographie. Des propos obscènes tenus de vive voix ne constituent (contrairement à des enregistrements de contenu analogue) pas des publications obscènes ni des représentations pornographiques, même si une conversation entre des tiers est écoutée au moyen du téléphone (consid. 2c).
Art. 25 CP, complicité de pornographie.
La personne responsable au sein des PTT de l'introduction du télékiosque se rend coupable de complicité de publications obscènes, respectivement de pornographie, si elle fournit les prestations nécessaires à l'exploitation du télékiosque en sachant qu'il sert à diffuser des enregistrements pornographiques accessibles à des jeunes de moins de 16 ans (consid. 3).
Art. 32 CP, actes licites en vertu de la loi.
La loi n'impose nullement aux PTT l'obligation de fournir leurs prestations lorsque celles-ci sont utilisées à des fins délictueuses (consid. 4).
Art. 19 CP, erreur sur les faits, et art. 20 CP, erreur de droit.
Après avoir été avisé de l'usage qui était fait des lignes en question et rendu attentif au risque de condamnation pénale qu'il courait en persistant à fournir ces prestations, le responsable du télékiosque ne saurait être mis au bénéfice de l'erreur sur les faits (consid. 5a) ni de l'erreur de droit (consid. 5b). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-109%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 110
A.- R., ressortissant suisse né en 1941, licencié en droit, a été nommé par le Conseil fédéral, le 1er octobre 1989, directeur général du département des télécommunications des PTT. Marié et père de trois enfants à sa charge, il réalise un salaire annuel brut de 250'000 fr. environ et il est imposé sur une fortune de 75'000 fr. Il bénéficie d'une excellente réputation et son casier judiciaire est vierge.
Le 7 mai 1991, R., agissant dans l'exercice de ses fonctions, a pris seul la responsabilité d'ordonner, à titre d'essai, l'introduction du télékiosque 156. Il s'agit d'un système permettant à un exploitant de fournir des messages au public, moyennant paiement, par le truchement de plusieurs lignes téléphoniques commençant par le numéro 156; toute personne disposant d'un raccordement téléphonique a la possibilité d'accéder, en composant le numéro qui lui est indiqué dans la publicité, aux messages proposés, moyennant une taxe facturée ensuite par les PTT, dont une part revient à l'exploitant et l'autre aux PTT. R. devait savoir, sur la base des expériences déjà réalisées à l'étranger, que le télékiosque serait largement utilisé pour diffuser des messages érotiques.
L'essai d'exploitation du télékiosque 156 a débuté, comme prévu, le 1er octobre 1991. Le 8 octobre 1991 déjà, le Juge d'instruction du canton de Vaud ouvrait une enquête contre inconnu pour publications obscènes. Les investigations menées ont montré que les prestations offertes par les exploitants dans le domaine du sexe pouvaient être divisées en trois catégories:
- il y a tout d'abord des messages préenregistrés consistant le plus souvent dans la description de pratiques sexuelles de tout genre et évoquant en termes non équivoques l'excitation sexuelle et l'orgasme;
- il est aussi possible d'accéder à une conversation de vive voix à deux ou plusieurs personnes avec une hôtesse; dans ce cas, le fait que les propos soient tenus par des personnes en direct, avec des expressions et des bruitages évocateurs, rend ces conversations encore plus choquantes;
- il est possible enfin d'entendre une bande d'annonces émanant de particuliers recherchant des contacts, d'insérer soi-même une telle annonce ou de répondre à une annonce existante; certaines annonces, au contenu souvent provocateur, décrivent en termes crus les pratiques sexuelles les plus diverses.
Dans un petit nombre de cas, il était question de pratiques avec des mineurs. Parfois, il était fait allusion à l'utilisation d'excréments humains.
Dans la presse quotidienne, les exploitants ont publié de nombreuses annonces, souvent illustrées et suggestives, pour faire connaître au public leurs prestations et leur numéro d'appel; ainsi, les mineurs étaient parfaitement renseignés sur les possibilités d'accès à ces prestations. Tout abonné appelant le numéro diffusé par la publicité pouvait accéder librement à l'écoute des bandes enregistrées, des dialogues de vive voix et des annonces; même un enfant pouvait donc, par exemple en utilisant le raccordement de son domicile en l'absence de ses parents, accéder à l'ensemble de ces messages. Dans un cas de conversation de vive voix, il fut constaté que l'hôtesse avait décelé la présence d'un enfant, mais qu'il a néanmoins pu rester en ligne et assister à la suite de la discussion entre les autres participants.
Le 11 octobre 1991, le Procureur général du canton de Vaud a adressé une lettre au Directeur général des PTT, en joignant la transcription de trois messages mis à disposition des usagers par le biais du no 156, dans laquelle il l'informe qu'il a dénoncé les auteurs de ces messages pour publications obscènes, l'avertit du fait que le transport de tels messages peut être constitutif à tout le moins de complicité de publications obscènes et lui impartit un délai de cinq jours pour qu'il se détermine sur la façon dont il entend mettre un terme à de tels agissements.
R. a admis avoir pris connaissance de cette lettre, mais n'en avoir pas lu les annexes.
Par lettre du 17 octobre 1991, la Division principale du service du contentieux des PTT a répondu au Procureur général du canton de Vaud que l'entreprise des PTT n'avait pas à procéder au contrôle du contenu des messages et que des mesures ne pourraient être prises que lorsqu'un jugement pénal définitif et exécutoire rendu contre les abonnés concernés aurait été notifié aux PTT.
A la suite de ce courrier, le Ministère public vaudois a formellement dénoncé les PTT pour complicité de publications obscènes.
Le 31 octobre 1991, le Ministère public de la Confédération a fait paraître un communiqué de presse annonçant qu'il avait engagé une procédure d'autorisation de poursuites pénales contre les fonctionnaires des PTT.
De leur côté, les PTT ont fait paraître un communiqué de presse le 5 novembre 1991 exposant aux usagers les mesures qu'ils pouvaient prendre, à leurs frais, pour empêcher que leur raccordement ne soit utilisé pour appeler un numéro 156.
Par ailleurs, les PTT se sont déterminés à l'égard du Département fédéral des transports, des communications et de l'énergie (ci-après: DFTCE); ils ont repris en substance l'opinion figurant déjà dans la lettre adressée au Procureur général vaudois, rappelant qu'ils n'ont ni le devoir ni le droit de soumettre les conversations téléphoniques à des contrôles et que l'abonné est seul responsable de ses messages. Cette lettre désigne R. comme fonctionnaire responsable pour le système télékiosque 156. R. s'est expressément rallié à ces déterminations.
Le 23 janvier 1992, le DFTCE a transmis la prise de position des PTT au Ministère public de la Confédération et a demandé que l'autorisation de poursuites pénales ne soit pas accordée, en reprenant en substance les mêmes arguments et en concluant qu'il ne peut y avoir d'infraction de la part des PTT.
Le 25 mars 1992, le Département fédéral de justice et police (ci-après: DFJP) a accordé l'autorisation de poursuivre pénalement R., ainsi que d'éventuels autres fonctionnaires des PTT. Dans ses considérants, le DFJP a réfuté de manière précise et détaillée les arguments présentés par les PTT. Il a laissé aux cantons intéressés le soin de fixer le for.
Le canton de Vaud a accepté sa compétence en application de l'art. 346 al. 2 CP.
L'accusé a été délié du secret de fonction par le DFTCE le 22 juin 1992.
A la suite de l'entrée en vigueur, le 1er mai 1992, de la loi fédérale du 21 juin 1991 sur les télécommunications (LTC; RS 784.10) et de l'ordonnance du 25 mars 1992 sur les services de télécommunications (OST; RS 784.101.1), le télékiosque a été instauré de manière définitive.
A la fin de l'année 1992, le Ministère public de la Confédération a tenté en vain d'expliquer au DFTCE et à l'entreprise des PTT que la pratique de cette dernière consistant à attendre l'entrée en force de jugements pénaux était erronée.
Le 18 février 1993, le DFTCE a proposé au Conseil fédéral de modifier l'OST en introduisant un nouvel art. 18a précisant notamment que les fournisseurs de service n'ont pas le droit de diffuser des messages pornographiques au sens de l'art. 197 CP. A cette époque, le Conseil fédéral, tout en partageant l'opinion des PTT selon laquelle il n'appartenait pas à cette entreprise de surveiller ou de censurer le contenu des informations transmises sur leur téléréseau, s'est déclaré préoccupé par le développement du télékiosque sous l'angle des messages érotiques, respectivement de la protection de la jeunesse, et a demandé qu'un rapport lui soit présenté au plus tard à la fin de l'année 1994.
Au 30 juin 1993, 51 condamnations avaient été prononcées dans les cantons de Zurich, du Tessin et de Vaud. A cette date, les PTT n'avaient révoqué l'abonnement que dans un seul cas, prononçant par ailleurs 24 avertissements.
Le 25 juin 1993, la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral a rendu, dans un cas concernant le télékiosque 156, un arrêt déclarant punissable le fait de rendre accessible à tout public, sans distinction d'âge, l'enregistrement de propos obscènes relevant de la pornographie douce (ATF 119 IV 145 ss).
Le 6 décembre 1993, le Conseil fédéral a adopté une modification de l'art. 18a OST, entrée en vigueur le 14 décembre 1993, tenant compte des principes dégagés dans cet arrêt (RO 1993 p. 3134).
L'exploitation du télékiosque 156 a donné sur le plan financier des résultats largement supérieurs aux prévisions. Au total, pour la période allant du 1er octobre 1991 jusqu'à la fin du mois d'août 1993, le montant des recettes globales s'élève à 242'300'186 fr. et la quote-part des PTT se monte à 69'877'647 fr. A ce chiffre, il convient d'ajouter le montant des abonnements par 350 fr. par mois et par ligne; à la fin du mois de septembre 1993, le nombre des numéros 156 s'élevait à 1500 pour 780 fournisseurs. Pour les lignes ayant fait l'objet d'enquête pénale et de confiscation selon jugement, il fut déterminé que le chiffre d'affaires global se montait à 39'110'405 fr. 10 et la quote-part des PTT à 10'987'443 fr.
B.- Par jugement du 29 octobre 1993, le Tribunal correctionnel du district de Lausanne a condamné R., pour complicité de publications obscènes (art. 25 CP et 204 aCP) et de pornographie (art. 25 et 197 CP), à la peine de 2 mois d'emprisonnement avec sursis pendant 2 ans ainsi qu'à une amende de 20'000 fr. avec délai de radiation de 2 ans, mettant à sa charge les frais de la procédure.
Le tribunal a observé que R., responsable du télékiosque 156, n'a pas contesté qu'une partie des prestations des fournisseurs revêtait un caractère obscène ou pornographique; il a toutefois soutenu qu'il n'était pas responsable du contenu des messages et que ses services ne pouvaient prendre une décision qu'après un jugement pénal. Se référant en particulier aux art. 11 al. 2 let. a, 12 al. 3 let. b LTC et 6 OST, le tribunal a estimé que l'accusé, dès qu'il a su par le procureur vaudois que certains raccordements étaient utilisés régulièrement pour diffuser des messages illicites, aurait dû intervenir comme il en avait le pouvoir et qu'en continuant de mettre à disposition les installations téléphoniques nécessaires à la répétition des infractions, il s'était rendu complice de leurs auteurs au moins par dol éventuel. Il a été constaté en particulier qu'il n'avait pas reçu l'ordre d'une autorité supérieure de mettre les installations des PTT à disposition de personnes qui émettaient régulièrement des messages tombant sous le coup de la loi pénale.
Statuant le 25 avril 1994, la Cour de cassation cantonale a estimé notamment qu'il fallait tenir compte, pour apprécier l'ampleur de l'activité coupable, non pas seulement des enregistrements pornographiques, mais également des conversations pornographiques tenues de vive voix. Elle a souligné par ailleurs qu'il fallait prendre en considération, au stade de la fixation de la peine, le fait que la position du service juridique des PTT et le soutien du DFTCE et du Conseil fédéral avaient mis l'accusé dans une situation inconfortable. Réformant le jugement entrepris, la cour cantonale a condamné R., pour complicité de publications obscènes et de pornographie, à une amende de 20'000 fr. avec délai de radiation de 2 ans, mettant à sa charge les frais de la procédure jusqu'au jugement de première instance.
C.- Contre cet arrêt, R. s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Il a conclu à l'annulation de la décision attaquée en vue de son acquittement, d'une exemption ou d'une réduction de peine. A l'appui de ses conclusions, il fait valoir:
- que son comportement lui a été dicté par la loi, par le devoir de fonction ou par le droit coutumier;
- que la cour cantonale a violé le droit fédéral en considérant que des conversations de vive voix pouvaient tomber sous le coup des art. 204 aCP et 197 CP;
- qu'il n'avait ni la compétence, ni les moyens, ni le devoir d'agir autrement qu'il l'a fait;
- que vu les avis recueillis, il devrait être mis au bénéfice de l'erreur de droit, voire de l'erreur de fait;
- qu'en admettant la complicité, la cour cantonale ne paraît pas avoir fait application de l'art. 65 CP;
- que si son pourvoi est admis, la décision cantonale sur les frais et dépens devra être annulée.
Le recourant a par ailleurs requis l'effet suspensif, qui lui a été refusé en date du 6 septembre 1994.
Le Procureur général du canton de Vaud a présenté des observations et conclu au rejet du pourvoi avec suite de frais. La cour cantonale a renoncé à présenter des observations.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. (Recevabilité).
2. a) Le recourant a été condamné pour complicité (art. 25 CP) de publications obscènes (art. 204 aCP) et de pornographie (art. 197 CP).
Cette qualification suppose tout d'abord que les exploitants des numéros 156 se soient rendus coupables de publications obscènes (art. 204 aCP) et de pornographie (art. 197 CP). Il convient donc tout d'abord d'examiner cette question.
b) Pour les motifs déjà expliqués dans la jurisprudence, il faut appliquer l'ancien droit aux faits qui se sont produits sous son empire (ATF 119 IV 145 consid. 2c) et le nouveau droit aux faits survenus depuis son entrée en vigueur (art. 2 al. 1 CP).
Ainsi qu'il a déjà été jugé, l'activité commerciale consistant à mettre à disposition du public, y compris des jeunes de moins de 18 ans, des enregistrements dont le contenu est obscène tombe sous le coup de l'art. 204 ch. 1 al. 3 aCP (ATF 119 IV 145 consid. 2a). Il a été constaté - d'une manière qui lie la Cour de cassation (art. 277bis al. 1 PPF) - que des exploitants de ligne 156 ont, sous l'empire de l'ancien droit, rendu accessibles à des jeunes de moins de 18 ans des messages dont le contenu relève de la pornographie douce; ces faits sont constitutifs de publications obscènes au sens de l'art. 204 aCP.
Le nouvel art. 197 CP, entré en vigueur le 1er octobre 1992 (RO 1992 p. 1678), réprime expressément le fait de rendre accessibles à une personne de moins de 16 ans des enregistrements sonores pornographiques (art. 197 ch. 1 CP). Il a été constaté en fait - d'une manière qui lie la Cour de cassation (art. 277bis al. 1 PPF) - que des messages enregistrés relevant de la pornographie douce ont été rendus accessibles, par le canal du télékiosque 156, à des jeunes de moins de 16 ans, ce qui est constitutif de pornographie au sens de l'art. 197 ch. 1 CP (voir ATF 119 IV 145 consid. 2b). Il n'y a pas à examiner s'il y a eu également de la pornographie dure (art. 197 ch. 3 CP) en raison de l'interdiction de la reformatio in pejus (ATF 119 IV 44 consid. 2c, ATF 111 IV 51 consid. 2, ATF 110 IV 116 consid. 2).
c) Pour apprécier l'ampleur de l'activité délictueuse à laquelle l'accusé a participé en tant que complice, la cour cantonale a tenu à préciser qu'il n'y avait pas seulement infraction dans les cas où des enregistrements pornographiques étaient rendus accessibles, mais également dans les cas où il y a eu des conversations de vive voix dont le contenu relevait de la pornographie douce.
La jurisprudence avait laissé cette question ouverte, en citant un avis de doctrine qui apportait une réponse négative (ATF 119 IV 145 consid. 2a). Comme cette question a manifestement joué un rôle en l'espèce dans la détermination de l'activité délictueuse et, par voie de conséquence, dans la fixation de la peine, elle doit être maintenant tranchée.
Sous l'empire de l'ancien droit, l'art. 204 aCP se référait expressément à "des écrits, images, films ou autres objets obscènes". La loi exigeait donc clairement un objet, c'est-à-dire un support matériel de l'évocation obscène. On ne peut pas imaginer, à la lecture de l'art. 204 aCP, que le législateur ait voulu réprimer de simples discussions entre deux ou plusieurs personnes, que celles-ci soient présentes ou conversent par le truchement du téléphone. Il faut donc admettre, avec la doctrine, que des propos tenus de vive voix ne constituent pas des publications obscènes au sens de l'art. 204 aCP (RUDOLF GERBER, Unzüchtige Veröffentlichungen [Art. 204 StGB] und Gefährdung Jugendlicher durch unsittliche Schriften und Bilder [Art. 212 StGB], Kriminalistik 1967 p. 380). Certes, l'exploitation d'une ligne 156 présente, par son aspect commercial et son ouverture au public, une certaine analogie avec les situations prévues par l'art. 204 aCP. Il n'en demeure pas moins qu'il manque l'objet obscène requis expressément par l'art. 204 aCP, de sorte que seul le législateur, face à ce phénomène nouveau, aurait pu étendre le champ d'application de la disposition pénale par une modification de la loi; faute de réaliser l'un des éléments constitutifs - l'objet obscène - prévus par la loi pénale, cette activité n'est pas punissable (art. 1 CP).
Le nouvel art. 197 CP évoque tout d'abord "des écrits, enregistrements sonores ou visuels, images ou autres objets pornographiques". Pour les raisons qui viennent d'être évoquées, une conversation de vive voix n'est pas visée par cette liste, en l'absence d'un objet pornographique.
A côté des objets pornographiques, le nouvel art. 197 ch. 1 CP vise également les représentations (en allemand "Vorführungen", en italien "rappresentazioni") pornographiques. Ce terme a manifestement pour but d'étendre la répression à des cas où il n'y a pas de support matériel, c'est-à-dire d'objet proprement dit.
Utilisé dans ce contexte, après avoir parlé des enregistrements et des images et avant de citer la radio et la télévision, le terme de représentation fait immédiatement penser à la présentation à un certain public d'un spectacle ou d'une pièce que ce soit à l'opéra, au théâtre, dans un cabaret, un music hall, sur une place publique ou, en direct, par le moyen de la radio ou de la télévision.
S'il est vrai que le mot "représentation" vise le fait de représenter une pièce au public (GRAND ROBERT, 2ème éd., vol. 8 p. 279; de même en allemand pour "vorführen": DUDEN, Das grosse Wörterbuch der deutschen Sprache vol. 6 p. 2813), il peut aussi signifier le seul fait de représenter par le discours, étant alors synonyme de description ou d'évocation (GRAND ROBERT, op.cit., p. 279; mais le mot allemand ne semble pas avoir une acception aussi large, DUDEN, op.cit., p. 2813).
Le terme "représentation" figurant à l'art. 197 ch. 1 CP se trouvait déjà dans le projet du Conseil fédéral (FF 1985 II 1132). Si l'on se réfère au message en langue française, on constate que le mot de "représentation" est employé dans un sens très large (cf. FF 1985 II 1105 s.). Si l'on consulte cependant le texte allemand, on constate qu'il emploie les mots "Darstellung" ou "Darbietung" dans le sens général (BBl 1985 II 1089 s.), tandis que le mot "Vorführung" n'apparaît que dans un sens étroit, pour la projection d'un film (BBl 1985 II 1090). Sachant que c'est le mot "Vorführung" qui a été retenu dans le texte légal en allemand et que ce terme a un sens plus étroit qu'en français (cf. DUDEN, op.cit., p. 2813), on doit en déduire que le législateur avait en vue la représentation d'un spectacle ou d'une pièce, ce qui correspond au sens qui vient naturellement à l'esprit en français dans le contexte de cette disposition. Il n'est d'ailleurs en tout cas pas usuel en français d'employer le terme de "représentation" pour une description ou une évocation faite lors d'une conversation de vive voix.
La doctrine ne s'est guère penchée sur le problème d'interprétation qui se pose en l'espèce. TRECHSEL envisage la punissabilité des interlocuteurs lors d'une conversation par le télékiosque 156, mais il ne semble pas voir le problème d'interprétation qui se pose ici (STEFAN TRECHSEL, Fragen zum neuen Sexualstrafrecht, RJB 1993 p. 579). REHBERG pense qu'il y a une lacune de la loi dans le domaine du téléphone, mais il ne s'exprime pas directement sur le problème qui se pose ici (JÖRG REHBERG, Das revidierte Sexualstrafrecht, AJP/PJA 1/1993 p. 28). STRATENWERTH semble donner un sens très général aux termes légaux, mais il ne précise pas les raisons de son opinion (STRATENWERTH, Bes.Teil, I, 5ème éd., p. 180 nos 8 et 10). Seule URSULA CASSANI se pose directement la question et y apporte une réponse plutôt négative en écrivant: "il est cependant douteux qu'une conversation interactive puisse être qualifiée de [représentation]" (URSULA CASSANI, Les représentations illicites du sexe et de la violence, RPS 1993 p. 434 note 29).
Tandis que l'ancien droit exigeait un objet obscène, le nouveau droit a étendu la portée de la disposition pénale en mentionnant également des représentations. Selon le contexte et le sens ordinaire des mots, ce terme vise la présentation à un certain public d'un spectacle ou d'une pièce. Cela apparaît encore plus clairement dans le texte allemand, dont le terme "Vorführungen" est plus restrictif. Rien ne justifie une autre interprétation. Si le projet avait voulu viser de simples discussions entre particuliers, il aurait certainement employé les termes de "description" ou "évocation" plutôt que "représentation"; surtout, le message du Conseil fédéral n'aurait pas manqué de le dire, parce qu'il se serait agi d'une extension considérable du champ d'application de la norme, de nature à susciter des débats et des hésitations. Il faut donc conclure qu'une conversation de vive voix ne tombe pas sous le coup de l'art. 197 ch. 1 CP, en raison de l'absence d'un objet ou d'une représentation pornographique.
Il est vrai que le télékiosque 156 présente une certaine analogie avec les hypothèses visées par la loi, si l'on songe à la publicité, au caractère commercial, à l'organisation mise en place et au fait que le thème des conversations est plus ou moins convenu par avance. Ces éléments ne suffisent cependant pas pour transformer les conversations plus ou moins improvisées en une représentation, puisqu'il n'y a pas présentation à un certain public d'un spectacle ou d'une pièce. Comme l'a observé REHBERG (op.cit., loc.cit.), le législateur n'a manifestement pas envisagé l'hypothèse de ces conversations téléphoniques et les termes qu'il a employés ne l'englobent pas; on ne sait d'ailleurs pas si et dans quelle mesure il aurait rendu punissable des conversations de vive voix plus ou moins improvisées. Ce comportement ne tombe donc pas sous le coup de la loi pénale (art. 1 CP) et il appartient au législateur, si cette situation lui apparaît insatisfaisante, d'adopter les dispositions nécessaires.
Le pourvoi doit donc être admis sur ce point. Comme l'ampleur de l'infraction à laquelle le recourant a participé s'en trouve réduite, la peine devra être fixée à nouveau.
3. Après avoir constaté, pour ce qui est des enregistrements de messages et d'annonces relevant de la pornographie douce, que les exploitants des lignes 156 s'étaient rendus coupables sous l'empire de l'ancien droit de publications obscènes et sous l'empire du nouveau droit de pornographie, il faut ensuite se demander si le recourant a été complice de ces infractions.
a) Selon l'art. 25 CP, le complice est "celui qui aura intentionnellement prêté assistance pour commettre un crime ou un délit"; la complicité, qui est une forme de participation accessoire à l'infraction, suppose que le complice apporte à l'auteur principal une contribution causale à la réalisation de l'infraction, de telle sorte que les événements ne se seraient pas déroulés de la même manière sans cet acte de favorisation; il n'est toutefois pas nécessaire que l'assistance du complice soit une condition sine qua non à la réalisation de l'infraction (ATF 119 IV 289 consid. 2c); l'assistance prêtée par le complice peut être matérielle, intellectuelle ou consister en une simple abstention; le complice peut apporter sa contribution jusqu'à l'achèvement de l'infraction (ATF 118 IV 309 consid. 1a et les arrêts cités). Subjectivement, il faut que le complice sache ou se rende compte qu'il apporte son concours à un acte délictueux déterminé et qu'il le veuille ou l'accepte; à cet égard, il suffit qu'il connaisse les principaux traits de l'activité délictueuse qu'aura l'auteur, lequel doit donc avoir pris la décision de l'acte (ATF 117 IV 186 consid. 3 et les arrêts cités). Le dol éventuel suffit pour la complicité (ATF 118 IV 309 consid. 1a, ATF 109 IV 147 consid. 4, ATF 108 Ib 301 consid. 3b).
b) Le recourant soulève la question de savoir s'il lui est reproché une action ou une abstention. On vient de voir que la complicité est concevable sous ces deux formes, mais une pure omission ne serait punissable que si l'intéressé avait l'obligation juridique d'agir.
Il a été constaté en fait que le recourant avait ordonné l'introduction du télékiosque 156 et que c'est donc sur son ordre que les installations téléphoniques nécessaires à la réalisation de l'infraction ont été fournies. La mise à disposition de ces installations constitue une prestation positive. Que cette prestation ait pu être licite si elle s'était accompagnée de mesures de précaution n'a pas pour effet de transformer l'action en une omission. Il est fréquent que l'on reproche à une personne la manière dont elle a agi et, en définitive, des omissions dans son action; dans ces cas délicats, la jurisprudence a admis, dès lors que l'on discerne action et omission, qu'il fallait traiter le cas comme une action (ATF 115 IV 199 consid. 2a; cf. CORBOZ, L'homicide par négligence, SJ 1994 p. 177 s. et les références citées). Lorsqu'il a été mis en garde par le procureur vaudois, le recourant n'a pas révoqué ses ordres, de sorte que les installations téléphoniques ont continué d'être régulièrement mises à disposition des exploitants sur son ordre, ce qui constitue une action.
c) Il est évident que les exploitants des lignes 156 n'auraient pas pu faire entendre, notamment à des jeunes, leurs enregistrements obscènes, si les services obéissant aux ordres du recourant ne leur avaient pas mis à disposition les installations téléphoniques nécessaires à cette fin. Le mode choisi pour la réalisation de l'infraction supposait l'usage du téléphone et, en le fournissant, le recourant a objectivement apporté une contribution causale à la réalisation des infractions, en ce sens que les événements ne se seraient pas déroulés de la même manière si ces installations n'avaient pas été disponibles.
Sur le plan subjectif, le recourant a su, dès la lettre du procureur vaudois, que certains exploitants utilisaient régulièrement le télékiosque 156 pour commettre l'infraction de publications obscènes. Il a choisi alors, en toute connaissance de cause, de continuer de fournir sa prestation, c'est-à-dire de mettre à disposition le télékiosque 156. L'attitude identique qu'il a adoptée après les prises de position du Ministère public fédéral et du DFJP corrobore l'interprétation qui a été faite de son comportement au moment où il a reçu la lettre du procureur vaudois. Voulant assurer le succès du télékiosque 156 qu'il avait lancé, il a décidé de mettre à disposition le plus longtemps possible un service spécial servant des prestations qui allaient bien au-delà des installations téléphoniques usuelles et par lequel les PTT ont réalisé des profits considérables, et ce alors même qu'il savait que certains exploitants utilisaient régulièrement et constamment ces services pour diffuser des messages pornographiques accessibles aux jeunes; il n'ignorait pas le fait que l'institution de mesures permettant d'éviter que des enfants n'aient accès à ces messages ne pourraient pas être prises sans entraîner un manque à gagner non seulement pour les exploitants des lignes du télékiosque mais également pour les PTT. Il faut relever de surcroît qu'il ne s'agissait nullement d'une opération commerciale courante (voir ATF 119 IV 289 consid. 2c), mais au contraire d'une prestation tout à fait spécifique que seuls les PTT étaient en mesure de fournir. Dans ces circonstances, et face à un tel état d'esprit - constaté en fait d'une manière qui lie la Cour de cassation -, l'autorité cantonale n'a pas violé le droit fédéral en constatant que le recourant avait eu le dol d'un complice.
Il importe peu qu'il n'ait pas lui-même voulu faire entendre des enregistrements pornographiques à des enfants. Il ne lui est en effet pas reproché d'avoir commis l'infraction en qualité d'auteur ou de coauteur. Il est manifeste qu'il poursuivait un but différent, à savoir le succès du télékiosque 156; il n'empêche qu'ayant été informé et mis au pied du mur par la lettre du procureur vaudois, il a accepté, en persistant à fournir ses prestations, d'apporter une contribution causale à des exploitants dont il savait qu'ils utilisaient ce moyen pour commettre régulièrement des infractions. L'état de fait décrit correspond bien à la notion de complicité définie par l'art. 25 CP (également dans le sens d'une punissabilité de la participation des PTT: CASSANI: op.cit., p. 434 no 30).
Le recourant ne peut pas être suivi lorsqu'il soutient qu'il ne pouvait pas agir autrement. Il ressort des constatations de fait - qui lient la Cour de cassation - que c'est lui qui a décidé d'introduire à l'essai le système du télékiosque. On en déduit donc qu'il aurait aussi pu décider de ne pas l'introduire. Il en résulte nécessairement qu'il aurait pu également fixer des conditions. S'agissant d'un essai, il pouvait donner des ordres pour l'adapter en fonction de l'évolution des circonstances, étant entendu qu'il devait veiller au respect de l'ordre juridique dans son ensemble, y compris les normes pénales. Lorsqu'il a été décidé d'instaurer le télékiosque 156 de manière définitive, il est évident que le recourant, en fonction de sa position, jouait un rôle moteur décisif et qu'il pouvait influencer les décisions à prendre. La rapidité avec laquelle il a été possible de faire entrer en vigueur la nouvelle version de l'art. 18a OST après l'arrêt rendu par la Cour de cassation du Tribunal fédéral montre qu'il était possible de réagir efficacement. Il est sans importance que le recourant n'ait pas pu prendre les décisions seul ou que les mesures n'aient pas pu être immédiatement efficaces; ce qui est décisif, pour retenir la complicité, c'est que le recourant a continué de fournir les prestations des PTT, sans rien entreprendre, alors même qu'il savait que certains exploitants des lignes 156 utilisaient régulièrement ce canal pour commettre des infractions.
Il importe peu également que le recourant n'ait pas su exactement, dès réception de la lettre du procureur vaudois, quelles étaient les mesures définitives à prendre. Dès lors qu'il savait de manière précise que certains exploitants particuliers utilisaient régulièrement le télékiosque 156 pour commettre des infractions, il devait en tout cas ordonner à ses services d'entreprendre la procédure de révocation des abonnements pour que cela cesse. Lorsque le télékiosque n'existait qu'à titre d'essai, sans être codifié, cette mesure pouvait déjà être fondée sur l'interdiction, découlant de l'art. 25 CP, de prêter assistance à la commission d'une infraction. Depuis l'entrée en vigueur du nouveau droit des télécommunications, les art. 11 al. 2 let. a et 12 al. 3 let. b LTC prévoient expressément le refus ou la révocation de l'abonnement en cas d'utilisation à des fins illicites.
Se référant à l' ATF 119 IV 289 consid. 2c/bb, le recourant observe que celui qui fournit une prestation courante, de nature neutre, n'est pas punissable du seul fait qu'en raison des circonstances il pourrait avoir conscience de collaborer à la réalisation d'une infraction. Ces réflexions ne sont pas transposables au cas d'espèce. Le recourant a été informé par le procureur vaudois que certains exploitants déterminés du télékiosque 156 utilisaient régulièrement les installations mises à disposition pour commettre des infractions; il a été expressément mis en garde qu'en cas de persistance, il se rendrait coupable de complicité; une telle situation ne correspond pas à celle envisagée par la jurisprudence, puisqu'il ne s'agit plus d'une prestation neutre dont l'usage pourrait être illicite, mais bien d'une contribution indispensable à la commission de l'infraction qui a été signalée comme telle à l'intéressé par l'autorité pénale, avant qu'il ne continue à fournir la prestation qui lui est reprochée.
L'idée que le recourant pouvait attendre un jugement pénal définitif est insoutenable. Le recourant fait observer que l'on ne saurait reprocher à un directeur du service des automobiles d'attendre le jugement pénal pour statuer sur un retrait du permis de conduire. Il perd de vue cependant que lorsque le directeur du service des automobiles est saisi, l'infraction à la circulation routière est déjà commise et qu'il n'existe alors aucune certitude raisonnable qu'une nouvelle infraction va être commise, de sorte que l'on ne saurait imputer au directeur la volonté de prêter assistance à une infraction future suffisamment déterminée. Au surplus, il faut relever que l'autorité administrative ne doit surseoir à statuer jusqu'à droit connu sur la question pénale que s'agissant d'un retrait d'admonestation. Lorsqu'un retrait de sécurité est en jeu, elle peut, voire doit, intervenir immédiatement si elle soupçonne une incapacité permanente de conduire. D'autres domaines du droit administratif fournissent également des exemples; ainsi, la mise en vente d'un fromage peut et doit même le cas échéant être interdite avant que la causalité avec la propagation d'une maladie n'ait été établie sur le plan pénal. Il y aura éventuellement lieu d'intervenir avant que la cause exacte d'une contamination soit établie, voire avant que l'épidémie elle-même n'ait été constatée de manière absolument certaine. Dès lors que le recourant avait été informé par le procureur vaudois, sur la base des constatations faites, que certains exploitants du télékiosque 156 allaient utiliser effectivement à l'avenir le téléphone pour commettre des infractions, il ne pouvait, sans réagir, continuer de fournir les prestations des PTT nécessaires à la réalisation de l'infraction, dès lors qu'il n'avait aucune raison sérieuse de penser - comme on le verra - que le procureur vaudois se trompait dans son appréciation juridique des faits.
4. Le recourant soutient qu'il n'est pas punissable car il doit être mis au bénéfice de l'art. 32 CP.
a) Il fait valoir tout d'abord que son comportement lui aurait été "ordonné par la loi".
Il ne peut cependant citer aucune disposition qui ordonnerait au directeur des télécommunications de mettre un raccordement téléphonique à disposition d'une personne dont il sait qu'elle va l'utiliser afin de commettre une infraction.
Il n'existe en particulier aucune disposition qui exonérerait les fonctionnaires des PTT de toute responsabilité pénale, ni aucune disposition qui, à l'instar de l'art. 179quinquies CP et 23 al. 2 LStup (RS 812.121), rendrait non punissable un comportement qui tombe normalement sous le coup de la loi pénale. On ne peut donc pas parler non plus d'un acte "que la loi déclare permis ou non punissable" (art. 32 CP).
Que les PTT soient un service public ne signifie pas que ses fonctionnaires, dans un cas concret, peuvent mettre les installations téléphoniques à disposition d'une personne afin de lui permettre de commettre une infraction, alors qu'ils connaissent son projet.
Que les PTT n'aient ni le droit, ni le devoir de contrôler le contenu des communications téléphoniques n'est d'aucun secours pour le recourant. En effet, il a été informé d'une manière circonstanciée par le procureur vaudois et il ne saurait se retrancher derrière le fait qu'il ne savait pas quelle utilisation était faite des raccordements.
Que les dispositions du droit administratif prévoient la responsabilité des abonnés pour les messages transmis par les PTT (art. 8 et 28 OST) résulte manifestement du fait que le contenu de ces messages est en principe ignoré des PTT. On ne peut interpréter ces dispositions en ce sens qu'elles exonéreraient sur le plan pénal les fonctionnaires des PTT qui, en toute connaissance de cause, favoriseraient la commission d'une infraction pénale en fournissant des installations des PTT.
b) Le recourant invoque également le devoir de fonction au sens de l'art. 32 CP et se réfère à ce sujet à la prise de position du DFTCE et du Conseil fédéral (transmise en particulier par une lettre du chancelier).
Si l'on examine les opinions exprimées dans l'ordre chronologique - selon des constatations de fait qui lient la Cour de cassation -, il apparaît d'emblée que la position de défense adoptée par le recourant a été formulée d'abord par la Direction des PTT, puis adoptée par le DFTCE, et enfin, bien que de manière plus dubitative, par le Conseil fédéral. Il ne s'agissait donc en aucune façon d'ordres qui venaient d'en haut, mais bien d'une prise de position émanant des services du recourant qui a été approuvée par les autorités supérieures. Le recourant n'a jamais reçu l'ordre d'agir comme il l'a fait, mais c'est au contraire sa prise de position qui a été approuvée par l'autorité supérieure. Il pouvait certes se sentir soutenu, ce qui est de nature à influencer la gravité de sa faute et a été pris en compte, à juste titre, au stade de la fixation de la peine. Il n'empêche que les idées émanaient de ses services (comme il l'explique très bien pour l'adoption du nouvel art. 18a OST) et qu'il n'a jamais reçu l'ordre d'agir comme il l'a fait, pas plus que son comportement ne lui était dicté par une prescription de service. Savoir s'il a été induit en erreur par les juristes des PTT est une question qui sera examinée sous l'angle de l'erreur de droit, puisqu'il apparaît que ces fonctionnaires n'avaient pas le pouvoir de décision et qu'ils n'avaient donc pas compétence pour déterminer le devoir de fonction.
Lorsque le recourant conteste qu'il ait été, au sein des PTT, le responsable du télékiosque 156 auquel on faisait confiance et qui prenait les décisions à ce sujet, il s'écarte des constatations de fait de l'autorité cantonale, ce qui n'est pas admissible dans un pourvoi en nullité.
c) Le recourant soutient enfin que son comportement était commandé ou autorisé par la loi coutumière.
Il ne démontre cependant pas l'existence d'une coutume et cite des dispositions de droit administratif, reprenant les arguments déjà discutés ci-dessus.
On ne voit en tout cas pas qu'une coutume permette à un fonctionnaire des PTT, en toute connaissance de cause, de favoriser la commission d'une infraction en fournissant des installations dont il sait qu'elles seront utilisées à cette fin.
En refusant d'appliquer l'art. 32 CP, l'autorité cantonale n'a donc pas violé le droit fédéral.
5. Le recourant invoque ensuite l'erreur sur les faits (art. 19 CP) ou l'erreur de droit (art. 20 CP).
a) Il ressort des constatations de fait cantonales - qui lient la Cour de cassation - que le recourant a su, par la lettre du procureur vaudois, que certains exploitants déterminés utilisaient le télékiosque 156 pour diffuser des enregistrements relevant de la pornographie douce; des transcriptions lui ont été soumises, de sorte qu'il a pu se faire son opinion personnelle. Il savait également, en tant que responsable du télékiosque 156, que ce système, tel qu'il était pratiqué, permettait même à des enfants d'accéder aux messages. Il a été informé par le procureur vaudois que ces enregistrements allaient continuer d'être diffusés. Dans de telles circonstances, il n'y a pas de place pour une erreur sur les faits.
b) Comme on vient de le voir, le DFTCE et le Conseil fédéral n'ont fait que reprendre la ligne de défense adoptée précédemment par la Direction des PTT, ce qui ne pouvait échapper au recourant. Il ressort du mémoire du recourant que cette position avait été adoptée en réalité par les juristes des PTT. La question est de savoir si leur avis donnait au recourant, en sa qualité d'autorité de décision, "des raisons suffisantes de se croire en droit d'agir" (art. 20 CP).
Dans un arrêt récent (ATF 115 IV 67 ss), le Tribunal fédéral a réprouvé l'Entreprise des PTT qui s'était opposée à l'autorité pénale en se fondant exclusivement sur le droit administratif des PTT. Ce précédent, qui n'est pas sans analogie, aurait dû inciter les membres de la Direction générale, y compris le recourant, à faire preuve de prudence à l'égard des avis d'un service qui semble raisonner en matière pénale exclusivement en fonction des dispositions administratives propres aux PTT. La circonspection était d'autant plus requise que cet avis allait manifestement dans le sens des intérêts financiers de l'entreprise.
De toute manière, le recourant avait été informé, par la lettre du Procureur général du canton de Vaud, que s'il continuait de mettre les installations téléphoniques à la disposition des exploitants qui diffusaient des messages obscènes, il se rendait coupable de complicité de publications obscènes. Cette lettre n'était pas rédigée de manière dubitative, mais au contraire sur un ton affirmatif et comminatoire. En présence d'opinions contradictoires, celle des services juridiques des PTT d'une part et celle du Procureur général du canton de Vaud d'autre part, le recourant, qui est lui-même juriste, devait procéder à une appréciation raisonnable. Il ne pouvait lui échapper que le Procureur général du canton de Vaud est l'autorité pénale chargée de poursuivre les infractions relevant de la juridiction du canton; il devait prendre en compte que cette autorité, bien plus que les services juridiques des PTT, est spécialisée dans l'interprétation et l'application du droit pénal ordinaire et qu'elle ne peut en aucune façon être encline à favoriser exagérément les intérêts financiers de l'entreprise. Vu le ton adopté et l'autorité dont elle émanait, la lettre du procureur vaudois était suffisante pour détruire dans l'esprit du recourant, même s'il ne pratique plus le droit depuis longtemps, les certitudes qu'il pouvait avoir acquises sur la base de l'avis des juristes des PTT. Dans une telle situation, tout homme raisonnable serait à tout le moins resté dubitatif. On ne peut donc pas dire que le recourant "avait des raisons suffisantes de se croire en droit d'agir" au sens de l'art. 20 CP, puisque les circonstances devaient en tout cas le laisser dans le doute à ce sujet.
Lorsque le recourant affirme que des dizaines de magistrats et de juristes fédéraux étaient opposés à la thèse du procureur vaudois, il s'écarte des constatations de fait cantonales, ce qui n'est pas admissible dans le cadre d'un pourvoi en nullité.
La situation ne s'est pas modifiée par la suite en ce sens que le recourant aurait acquis ultérieurement des raisons suffisantes de se croire en droit d'agir. Certes, la position de l'entreprise des PTT a été reprise par le DFTCE et, dans une certaine mesure, par le Conseil fédéral. Il faut cependant signaler que parallèlement et relativement peu de temps après la lettre du procureur vaudois, le Ministère public de la Confédération a pris position dans le même sens que ce dernier. Il ne s'agissait alors plus, comme le recourant se plaît à le dire, d'un procureur cantonal parmi d'autres, mais de l'organe fédéral chargé spécialement de la poursuite des infractions pénales, dont l'autorité ne pouvait lui échapper. Quelques temps plus tard, le DFJP s'est exprimé dans le même sens, en autorisant la poursuite pénale, avec une argumentation détaillée. En définitive, toutes les autorités extérieures à la hiérarchie des PTT (au sens large) qui ont été amenées à s'exprimer ont régulièrement et de façon catégorique émis l'opinion que le fait de mettre à disposition dans ces circonstances des installations PTT constituait une infraction. On ne saurait donc dire que le recourant ait eu des raisons suffisantes de se croire en droit d'agir.
L'autorité cantonale n'a donc pas violé le droit fédéral en écartant l'application des art. 19 et 20 CP.
6. a) Le recourant se plaint de ce que l'autorité cantonale, ayant admis la complicité, n'aurait pas fait application de l'art. 65 CP.
Il ressort clairement de l'arrêt cantonal que le recourant a été condamné comme complice, et non pas comme auteur ou coauteur. C'est également une activité de complice qui est analysée, pour apprécier la faute, au moment de la fixation de la peine. On ne saurait donc dire que la peine a été mesurée en perdant de vue que le recourant était complice; s'il est vrai que l'art. 65 CP n'est pas expressément mentionné dans l'arrêt attaqué, il figure dans le jugement de première instance, qui a été confirmé sur ce point, de sorte que l'on doit considérer qu'il a été repris par l'autorité cantonale.
b) Le grief du recourant concernant les frais et dépens vise manifestement l'hypothèse où la Cour de cassation serait parvenue à la conclusion qu'il ne devait pas être condamné et puni. Cette hypothèse n'étant pas réalisée, ce grief est dépourvu de tout fondement.
7. Il résulte de ce qui précède que l'arrêt attaqué doit être annulé et que l'autorité cantonale doit fixer à nouveau la peine en tenant compte du fait qu'il n'y a pas de complicité de publications obscènes ou de pornographie lorsqu'il s'agissait de conversations de vive voix. Tous les points qui n'ont pas été remis en cause ici demeurent acquis (art. 277ter al. 2 PPF; ATF 119 IV 10 consid. 4c/bb, ATF 117 IV 97 consid. 4, ATF 106 IV 194 consid. 1c, ATF 103 IV 73 consid. 1).
(Suite de frais). | fr | Art. 204 CP previgente, pubblicazioni oscene, e art. 197 n. 1 CP, pornografia. Conversazioni oscene dal vivo non costituiscono (contrariamente a registrazioni dal contenuto analogo) pubblicazioni oscene né rappresentazioni pornografiche, nemmeno se tali conversazioni possono essere ascoltate telefonicamente (consid. 2c).
Art. 25 CP, complicità in materia di pornografia.
La persona responsabile in seno all'Azienda delle PTT per l'introduzione del telechiosco si rende colpevole di complicità in pubblicazioni oscene, rispettivamente, pornografia, se mette a disposizione le installazioni necessarie per l'esercizio del telechiosco sapendo che vengono diffuse registrazioni pornografiche accessibili a persone minori di sedici anni (consid. 3).
Art. 32 CP, motivo giustificativo fondato sulla legge.
La legge non impone all'Azienda delle PTT di mettere a disposizione le proprie installazioni allorché quest'ultime sono utilizzate per scopi delittuosi (consid. 4).
Art. 19 CP, errore sui fatti, e art. 20 CP, errore di diritto.
Il responsabile del telechiosco non può, dopo essere stato reso edotto dell'uso illecito che ne veniva fatto nonché del rischio di una condanna penale ove tale uso fosse continuato, invocare un errore sui fatti (consid. 5a) né un errore di diritto (consid. 5b). | it | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-109%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,211 | 121 IV 128 | 121 IV 128
Sachverhalt ab Seite 128
Die II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich sprach C. am 6. April 1994 der mehrfachen Widerhandlung gegen das Pornographieverbot im Sinne von Art. 197 Ziff. 3 StGB schuldig und bestrafte ihn mit einer bedingt löschbaren Busse von Fr. 5'000.--.
Gegen diesen Entscheid führt die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, das Urteil sei wegen Verletzung von Art. 197 Ziff. 3 StGB aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen; sie rügt, dass diejenigen Magazine, Bücher, Video-Bänder und Video-Acht-Produkte nicht vom Schuldspruch umfasst sind, die Ejakulationen zeigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Wer pornographische Schriften, Ton- oder Bildaufnahmen, Abbildungen, andere Gegenstände solcher Art oder pornographische Vorführungen, die sexuelle Handlungen mit Kindern oder mit Tieren, menschlichen Ausscheidungen oder Gewalttätigkeiten zum Inhalt haben, herstellt, einführt, lagert, in Verkehr bringt, anpreist, ausstellt, anbietet, zeigt, überlässt oder zugänglich macht, wird mit Gefängnis oder Busse bestraft (Art. 197 Ziff. 3 i.V.m. Ziff. 1 StGB).
Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz ist der Beschwerdegegner seit Ende 1987 Eigentümer zweier Sexshops in X., einziger Geschäftsführer einer Unternehmung, die im wesentlichen Handel mit Sexartikeln treibt, und Verantwortlicher für die Bereiche Einkauf, Verkauf und Personalwesen. Anlässlich einer Hausdurchsuchung am 6. März 1991 wurden in den beiden Sexshops unter anderem zahlreiche Magazine, Bücher und Video-Kassetten sichergestellt. Diese enthielten unter anderem Gewaltdarstellungen, zeigten sexuelle Handlungen mit Urin und/oder Kot und bildeten sichtbare Samenergüsse ab. Der Photodokumentation, auf die im angefochtenen Entscheid verwiesen wird, ist zu entnehmen, dass bei den sichtbaren Samenergüssen das Ejakulat in den vier in den Akten dokumentierten Fällen gegen das Gesicht der Frau bzw. in ihren Mund gespritzt wird.
Der Beschwerdegegner wurde wegen jener Publikationen verurteilt, die Gewaltdarstellungen und menschliche Ausscheidungen (Urin oder Kot) zum Gegenstand haben. Nach Auffassung der Vorinstanz ist "harte Pornographie im Sinne von Art. 197 Ziff. 3 StGB ... ohne weiteres bezüglich der in der ergänzten Anklage unter den Abschnitten 'Gewaltdarstellungen' sowie 'menschliche Ausscheidungen/Urin und/oder Kot' genannten Magazine, Bücher, Videokassetten und Video 8-Produktionen als gegeben zu betrachten". Demgegenüber seien sichtbare Samenergüsse nicht zu den verpönten menschlichen Ausscheidungen zu zählen.
b) Die Beschwerdeführerin macht zur Hauptsache geltend, Grundgedanke von Art. 197 Ziff. 3 StGB sei in erster Linie ein vorbeugender und konsequenter Jugendschutz. Vor diesem Hintergrund könne die demonstrative Darstellung von spritzender Samenflüssigkeit nicht toleriert werden.
2. Die bundesrätliche Botschaft zur Revision des Sexualstrafrechts vom 26. Juni 1985 äussert sich zur Frage, ob Samenergüsse zu den menschlichen Ausscheidungen im Sinne von Art. 197 Ziff. 3 StGB zu zählen sind, nicht (vgl. BBl 1985 II 1088-1092). Nach der in der Literatur einhellig vertretenen Ansicht sind jedoch unter Ausscheidungen Stuhl und Urin, nicht aber Sperma zu verstehen (Rehberg, Das revidierte Sexualstrafrecht, AJP 2/1993 S. 29; zustimmend TRECHSEL, Fragen zum neuen Sexualstrafrecht, ZBJV 129/1993, S. 582; ebenso URSULA CASSANI, Les représentations illicites du sexe et de la violence, ZStrR 111/1993, S. 432). Dies ergebe sich aus dem normalen Wortgebrauch und aus dem Umstand, dass es zu weit führen würde, Darstellungen des Samenergusses auf den Körper der Partnerin oder des Partners nur wegen seiner Sichtbarkeit der harten Pornographie zuzurechnen, während dies für die ihn auslösende Handlung auch dann nicht möglich wäre, wenn diese selber (wie z.B. bei Anal- und Oralverkehr) "pervers" sei (REHBERG/SCHMID, Strafrecht III, 6. Aufl., S. 408).
Es trifft zu, dass nach dem gewöhnlichen Sprachgebrauch Sperma nicht zu den menschlichen Ausscheidungen gehört. Darunter versteht man ein "abgesondertes, ausgeschiedenes Stoffwechselprodukt" und insbesondere die Darmausscheidung (Duden, Das grosse Wörterbuch der deutschen Sprache, Band 1, S. 270) bzw. "das Entleeren von Exkreten aus Niere und Darm" (Der grosse Brockhaus, Erster Band, S. 471). Der französische Gesetzeswortlaut spricht von excréments. Auch dieses Wort hat jedenfalls nach moderner Auffassung dieselbe Bedeutung wie das deutsche Wort Ausscheidungen (vgl. Le grand Robert de la langue française, 2. Aufl., Band 4, S. 271). Dasselbe gilt für die italienische Bezeichnung escremento (GABRIELLI, Grande dizionario illustrato della lingua italiana, S. 1389).
Das gemeinsame Kennzeichen der in Art. 197 Ziff. 3 StGB abschliessend aufgezählten Fälle besteht offensichtlich in der Darstellung schwerer sexueller Perversionen (REHBERG, Das revidierte Sexualstrafrecht, AJP 2/1993 S. 29). STRATENWERTH spricht in diesem Zusammenhang von den Formen besonders abartiger oder abscheuerregender sexueller Praktiken (Schweizerisches Strafrecht, BT I, 5. Aufl., § 10 N. 6). Bei der Abbildung des Samenergusses im Zusammenhang mit sonst nicht unter die harte Pornographie fallenden sexuellen Handlungen kann entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin von einer "schweren sexuellen Perversion" oder von einer besonders abartigen und abscheuerregenden Praktik nicht gesprochen werden.
Auch der von der Beschwerdeführerin in den Vordergrund gestellte Jugendschutz drängt keine andere Betrachtungsweise auf. Jugendschutz erscheint im wesentlichen dann als angezeigt, wenn die Möglichkeit nicht auszuschliessen ist, dass gewisse Darstellungen die sexuelle Entwicklung Jugendlicher stören (BBl 1985 II S. 1089) und deren sexuelles Verhalten ungünstig beeinflussen könnten (Expertenkommission, zitiert nach MARC FORSTER, Die Korrektur des strafrechtlichen Rechtsgüter- und Sanktionenkataloges im gesellschaftlichen Wandel, ZSR NF 114/1995 II S. 52). Es sind keine zwingenden Gründe ersichtlich, dies bei der Darstellung von Samenergüssen zu bejahen. § 184 Abs. 3 des deutschen StGB zum Beispiel, der ebenfalls dem Jugendschutz dient, zählt denn auch nur Gewalttätigkeiten, Missbrauch von Kindern und sexuelle Handlungen mit Tieren, jedoch keine Ausscheidungen, geschweige denn sichtbare Samenergüsse zu der grundsätzlich verbotenen Pornographie. Hätte der Gesetzgeber auch die Darstellung sexueller Handlungen mit Samenerguss zur harten Pornographie im Sinne von Art. 197 Ziff. 3 StGB rechnen wollen, hätte er dies im Wortlaut der Gesetzesbestimmung zum Ausdruck gebracht und auch bringen müssen.
3. (Kostenfolgen). | de | Art. 197 Ziff. 3 StGB; Ausscheidungen. Samenergüsse sind keine menschlichen Ausscheidungen im Sinne von Art. 197 Ziff. 3 StGB. | de | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-128%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,212 | 121 IV 128 | 121 IV 128
Sachverhalt ab Seite 128
Die II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich sprach C. am 6. April 1994 der mehrfachen Widerhandlung gegen das Pornographieverbot im Sinne von Art. 197 Ziff. 3 StGB schuldig und bestrafte ihn mit einer bedingt löschbaren Busse von Fr. 5'000.--.
Gegen diesen Entscheid führt die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, das Urteil sei wegen Verletzung von Art. 197 Ziff. 3 StGB aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen; sie rügt, dass diejenigen Magazine, Bücher, Video-Bänder und Video-Acht-Produkte nicht vom Schuldspruch umfasst sind, die Ejakulationen zeigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Wer pornographische Schriften, Ton- oder Bildaufnahmen, Abbildungen, andere Gegenstände solcher Art oder pornographische Vorführungen, die sexuelle Handlungen mit Kindern oder mit Tieren, menschlichen Ausscheidungen oder Gewalttätigkeiten zum Inhalt haben, herstellt, einführt, lagert, in Verkehr bringt, anpreist, ausstellt, anbietet, zeigt, überlässt oder zugänglich macht, wird mit Gefängnis oder Busse bestraft (Art. 197 Ziff. 3 i.V.m. Ziff. 1 StGB).
Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz ist der Beschwerdegegner seit Ende 1987 Eigentümer zweier Sexshops in X., einziger Geschäftsführer einer Unternehmung, die im wesentlichen Handel mit Sexartikeln treibt, und Verantwortlicher für die Bereiche Einkauf, Verkauf und Personalwesen. Anlässlich einer Hausdurchsuchung am 6. März 1991 wurden in den beiden Sexshops unter anderem zahlreiche Magazine, Bücher und Video-Kassetten sichergestellt. Diese enthielten unter anderem Gewaltdarstellungen, zeigten sexuelle Handlungen mit Urin und/oder Kot und bildeten sichtbare Samenergüsse ab. Der Photodokumentation, auf die im angefochtenen Entscheid verwiesen wird, ist zu entnehmen, dass bei den sichtbaren Samenergüssen das Ejakulat in den vier in den Akten dokumentierten Fällen gegen das Gesicht der Frau bzw. in ihren Mund gespritzt wird.
Der Beschwerdegegner wurde wegen jener Publikationen verurteilt, die Gewaltdarstellungen und menschliche Ausscheidungen (Urin oder Kot) zum Gegenstand haben. Nach Auffassung der Vorinstanz ist "harte Pornographie im Sinne von Art. 197 Ziff. 3 StGB ... ohne weiteres bezüglich der in der ergänzten Anklage unter den Abschnitten 'Gewaltdarstellungen' sowie 'menschliche Ausscheidungen/Urin und/oder Kot' genannten Magazine, Bücher, Videokassetten und Video 8-Produktionen als gegeben zu betrachten". Demgegenüber seien sichtbare Samenergüsse nicht zu den verpönten menschlichen Ausscheidungen zu zählen.
b) Die Beschwerdeführerin macht zur Hauptsache geltend, Grundgedanke von Art. 197 Ziff. 3 StGB sei in erster Linie ein vorbeugender und konsequenter Jugendschutz. Vor diesem Hintergrund könne die demonstrative Darstellung von spritzender Samenflüssigkeit nicht toleriert werden.
2. Die bundesrätliche Botschaft zur Revision des Sexualstrafrechts vom 26. Juni 1985 äussert sich zur Frage, ob Samenergüsse zu den menschlichen Ausscheidungen im Sinne von Art. 197 Ziff. 3 StGB zu zählen sind, nicht (vgl. BBl 1985 II 1088-1092). Nach der in der Literatur einhellig vertretenen Ansicht sind jedoch unter Ausscheidungen Stuhl und Urin, nicht aber Sperma zu verstehen (Rehberg, Das revidierte Sexualstrafrecht, AJP 2/1993 S. 29; zustimmend TRECHSEL, Fragen zum neuen Sexualstrafrecht, ZBJV 129/1993, S. 582; ebenso URSULA CASSANI, Les représentations illicites du sexe et de la violence, ZStrR 111/1993, S. 432). Dies ergebe sich aus dem normalen Wortgebrauch und aus dem Umstand, dass es zu weit führen würde, Darstellungen des Samenergusses auf den Körper der Partnerin oder des Partners nur wegen seiner Sichtbarkeit der harten Pornographie zuzurechnen, während dies für die ihn auslösende Handlung auch dann nicht möglich wäre, wenn diese selber (wie z.B. bei Anal- und Oralverkehr) "pervers" sei (REHBERG/SCHMID, Strafrecht III, 6. Aufl., S. 408).
Es trifft zu, dass nach dem gewöhnlichen Sprachgebrauch Sperma nicht zu den menschlichen Ausscheidungen gehört. Darunter versteht man ein "abgesondertes, ausgeschiedenes Stoffwechselprodukt" und insbesondere die Darmausscheidung (Duden, Das grosse Wörterbuch der deutschen Sprache, Band 1, S. 270) bzw. "das Entleeren von Exkreten aus Niere und Darm" (Der grosse Brockhaus, Erster Band, S. 471). Der französische Gesetzeswortlaut spricht von excréments. Auch dieses Wort hat jedenfalls nach moderner Auffassung dieselbe Bedeutung wie das deutsche Wort Ausscheidungen (vgl. Le grand Robert de la langue française, 2. Aufl., Band 4, S. 271). Dasselbe gilt für die italienische Bezeichnung escremento (GABRIELLI, Grande dizionario illustrato della lingua italiana, S. 1389).
Das gemeinsame Kennzeichen der in Art. 197 Ziff. 3 StGB abschliessend aufgezählten Fälle besteht offensichtlich in der Darstellung schwerer sexueller Perversionen (REHBERG, Das revidierte Sexualstrafrecht, AJP 2/1993 S. 29). STRATENWERTH spricht in diesem Zusammenhang von den Formen besonders abartiger oder abscheuerregender sexueller Praktiken (Schweizerisches Strafrecht, BT I, 5. Aufl., § 10 N. 6). Bei der Abbildung des Samenergusses im Zusammenhang mit sonst nicht unter die harte Pornographie fallenden sexuellen Handlungen kann entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin von einer "schweren sexuellen Perversion" oder von einer besonders abartigen und abscheuerregenden Praktik nicht gesprochen werden.
Auch der von der Beschwerdeführerin in den Vordergrund gestellte Jugendschutz drängt keine andere Betrachtungsweise auf. Jugendschutz erscheint im wesentlichen dann als angezeigt, wenn die Möglichkeit nicht auszuschliessen ist, dass gewisse Darstellungen die sexuelle Entwicklung Jugendlicher stören (BBl 1985 II S. 1089) und deren sexuelles Verhalten ungünstig beeinflussen könnten (Expertenkommission, zitiert nach MARC FORSTER, Die Korrektur des strafrechtlichen Rechtsgüter- und Sanktionenkataloges im gesellschaftlichen Wandel, ZSR NF 114/1995 II S. 52). Es sind keine zwingenden Gründe ersichtlich, dies bei der Darstellung von Samenergüssen zu bejahen. § 184 Abs. 3 des deutschen StGB zum Beispiel, der ebenfalls dem Jugendschutz dient, zählt denn auch nur Gewalttätigkeiten, Missbrauch von Kindern und sexuelle Handlungen mit Tieren, jedoch keine Ausscheidungen, geschweige denn sichtbare Samenergüsse zu der grundsätzlich verbotenen Pornographie. Hätte der Gesetzgeber auch die Darstellung sexueller Handlungen mit Samenerguss zur harten Pornographie im Sinne von Art. 197 Ziff. 3 StGB rechnen wollen, hätte er dies im Wortlaut der Gesetzesbestimmung zum Ausdruck gebracht und auch bringen müssen.
3. (Kostenfolgen). | de | Art. 197 ch. 3 CP; excrément. Le sperme n'est pas un excrément humain au sens de l'art. 197 ch. 3 CP. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-128%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,213 | 121 IV 128 | 121 IV 128
Sachverhalt ab Seite 128
Die II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich sprach C. am 6. April 1994 der mehrfachen Widerhandlung gegen das Pornographieverbot im Sinne von Art. 197 Ziff. 3 StGB schuldig und bestrafte ihn mit einer bedingt löschbaren Busse von Fr. 5'000.--.
Gegen diesen Entscheid führt die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, das Urteil sei wegen Verletzung von Art. 197 Ziff. 3 StGB aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen; sie rügt, dass diejenigen Magazine, Bücher, Video-Bänder und Video-Acht-Produkte nicht vom Schuldspruch umfasst sind, die Ejakulationen zeigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Wer pornographische Schriften, Ton- oder Bildaufnahmen, Abbildungen, andere Gegenstände solcher Art oder pornographische Vorführungen, die sexuelle Handlungen mit Kindern oder mit Tieren, menschlichen Ausscheidungen oder Gewalttätigkeiten zum Inhalt haben, herstellt, einführt, lagert, in Verkehr bringt, anpreist, ausstellt, anbietet, zeigt, überlässt oder zugänglich macht, wird mit Gefängnis oder Busse bestraft (Art. 197 Ziff. 3 i.V.m. Ziff. 1 StGB).
Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz ist der Beschwerdegegner seit Ende 1987 Eigentümer zweier Sexshops in X., einziger Geschäftsführer einer Unternehmung, die im wesentlichen Handel mit Sexartikeln treibt, und Verantwortlicher für die Bereiche Einkauf, Verkauf und Personalwesen. Anlässlich einer Hausdurchsuchung am 6. März 1991 wurden in den beiden Sexshops unter anderem zahlreiche Magazine, Bücher und Video-Kassetten sichergestellt. Diese enthielten unter anderem Gewaltdarstellungen, zeigten sexuelle Handlungen mit Urin und/oder Kot und bildeten sichtbare Samenergüsse ab. Der Photodokumentation, auf die im angefochtenen Entscheid verwiesen wird, ist zu entnehmen, dass bei den sichtbaren Samenergüssen das Ejakulat in den vier in den Akten dokumentierten Fällen gegen das Gesicht der Frau bzw. in ihren Mund gespritzt wird.
Der Beschwerdegegner wurde wegen jener Publikationen verurteilt, die Gewaltdarstellungen und menschliche Ausscheidungen (Urin oder Kot) zum Gegenstand haben. Nach Auffassung der Vorinstanz ist "harte Pornographie im Sinne von Art. 197 Ziff. 3 StGB ... ohne weiteres bezüglich der in der ergänzten Anklage unter den Abschnitten 'Gewaltdarstellungen' sowie 'menschliche Ausscheidungen/Urin und/oder Kot' genannten Magazine, Bücher, Videokassetten und Video 8-Produktionen als gegeben zu betrachten". Demgegenüber seien sichtbare Samenergüsse nicht zu den verpönten menschlichen Ausscheidungen zu zählen.
b) Die Beschwerdeführerin macht zur Hauptsache geltend, Grundgedanke von Art. 197 Ziff. 3 StGB sei in erster Linie ein vorbeugender und konsequenter Jugendschutz. Vor diesem Hintergrund könne die demonstrative Darstellung von spritzender Samenflüssigkeit nicht toleriert werden.
2. Die bundesrätliche Botschaft zur Revision des Sexualstrafrechts vom 26. Juni 1985 äussert sich zur Frage, ob Samenergüsse zu den menschlichen Ausscheidungen im Sinne von Art. 197 Ziff. 3 StGB zu zählen sind, nicht (vgl. BBl 1985 II 1088-1092). Nach der in der Literatur einhellig vertretenen Ansicht sind jedoch unter Ausscheidungen Stuhl und Urin, nicht aber Sperma zu verstehen (Rehberg, Das revidierte Sexualstrafrecht, AJP 2/1993 S. 29; zustimmend TRECHSEL, Fragen zum neuen Sexualstrafrecht, ZBJV 129/1993, S. 582; ebenso URSULA CASSANI, Les représentations illicites du sexe et de la violence, ZStrR 111/1993, S. 432). Dies ergebe sich aus dem normalen Wortgebrauch und aus dem Umstand, dass es zu weit führen würde, Darstellungen des Samenergusses auf den Körper der Partnerin oder des Partners nur wegen seiner Sichtbarkeit der harten Pornographie zuzurechnen, während dies für die ihn auslösende Handlung auch dann nicht möglich wäre, wenn diese selber (wie z.B. bei Anal- und Oralverkehr) "pervers" sei (REHBERG/SCHMID, Strafrecht III, 6. Aufl., S. 408).
Es trifft zu, dass nach dem gewöhnlichen Sprachgebrauch Sperma nicht zu den menschlichen Ausscheidungen gehört. Darunter versteht man ein "abgesondertes, ausgeschiedenes Stoffwechselprodukt" und insbesondere die Darmausscheidung (Duden, Das grosse Wörterbuch der deutschen Sprache, Band 1, S. 270) bzw. "das Entleeren von Exkreten aus Niere und Darm" (Der grosse Brockhaus, Erster Band, S. 471). Der französische Gesetzeswortlaut spricht von excréments. Auch dieses Wort hat jedenfalls nach moderner Auffassung dieselbe Bedeutung wie das deutsche Wort Ausscheidungen (vgl. Le grand Robert de la langue française, 2. Aufl., Band 4, S. 271). Dasselbe gilt für die italienische Bezeichnung escremento (GABRIELLI, Grande dizionario illustrato della lingua italiana, S. 1389).
Das gemeinsame Kennzeichen der in Art. 197 Ziff. 3 StGB abschliessend aufgezählten Fälle besteht offensichtlich in der Darstellung schwerer sexueller Perversionen (REHBERG, Das revidierte Sexualstrafrecht, AJP 2/1993 S. 29). STRATENWERTH spricht in diesem Zusammenhang von den Formen besonders abartiger oder abscheuerregender sexueller Praktiken (Schweizerisches Strafrecht, BT I, 5. Aufl., § 10 N. 6). Bei der Abbildung des Samenergusses im Zusammenhang mit sonst nicht unter die harte Pornographie fallenden sexuellen Handlungen kann entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin von einer "schweren sexuellen Perversion" oder von einer besonders abartigen und abscheuerregenden Praktik nicht gesprochen werden.
Auch der von der Beschwerdeführerin in den Vordergrund gestellte Jugendschutz drängt keine andere Betrachtungsweise auf. Jugendschutz erscheint im wesentlichen dann als angezeigt, wenn die Möglichkeit nicht auszuschliessen ist, dass gewisse Darstellungen die sexuelle Entwicklung Jugendlicher stören (BBl 1985 II S. 1089) und deren sexuelles Verhalten ungünstig beeinflussen könnten (Expertenkommission, zitiert nach MARC FORSTER, Die Korrektur des strafrechtlichen Rechtsgüter- und Sanktionenkataloges im gesellschaftlichen Wandel, ZSR NF 114/1995 II S. 52). Es sind keine zwingenden Gründe ersichtlich, dies bei der Darstellung von Samenergüssen zu bejahen. § 184 Abs. 3 des deutschen StGB zum Beispiel, der ebenfalls dem Jugendschutz dient, zählt denn auch nur Gewalttätigkeiten, Missbrauch von Kindern und sexuelle Handlungen mit Tieren, jedoch keine Ausscheidungen, geschweige denn sichtbare Samenergüsse zu der grundsätzlich verbotenen Pornographie. Hätte der Gesetzgeber auch die Darstellung sexueller Handlungen mit Samenerguss zur harten Pornographie im Sinne von Art. 197 Ziff. 3 StGB rechnen wollen, hätte er dies im Wortlaut der Gesetzesbestimmung zum Ausdruck gebracht und auch bringen müssen.
3. (Kostenfolgen). | de | Art. 197 n. 3 CP; escrementi. Lo sperma non è un escremento umano ai sensi dell'art. 197 n. 3 CP. | it | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-128%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,214 | 121 IV 131 | 121 IV 131
Sachverhalt ab Seite 132
A.- Le 16 mars 1994, le Tribunal de police du district de Nyon a condamné D. pour injure, abus de téléphone, menaces, faux dans les titres et instigation à faux dans les titres à trois mois d'emprisonnement, avec sursis pendant quatre ans, et à 1'500 fr. d'amende, mettant à sa charge les frais de la procédure. Cette condamnation est fondée en résumé sur les faits suivants.
Les époux D. et E. sont en instance de divorce depuis le début de l'année 1990. Dans le cadre de cette procédure, D. a produit différents documents, dont un relevé bancaire d'octobre 1989, ainsi qu'une facture fictive d'un montant de 4'600 fr., datée de décembre 1989, comportant un reçu de G. et mentionnant des travaux effectués dans la maison des époux D. et E. C'est à la demande de D. que G. a confectionné ce document qui devait être utilisé par le recourant lors de son procès en divorce pour prouver un paiement.
Il a par ailleurs été retenu qu'après avoir appris que sa femme, dont il vivait séparé, entretenait une liaison avec P., D. a, durant l'été 1992, téléphoné à E. à de très nombreuses reprises la menaçant, à mots couverts, de mettre fin à ses jours et l'injuriant de différentes manières. Madame E. a été très affectée par ce harcèlement incessant au point de sombrer quasiment dans la dépression.
Le 6 juin 1992, D. a téléphoné au domicile de P. et a dit à l'épouse de ce dernier que son mari était l'amant de Madame E. Ensuite, dans les mois qui suivirent, D. a appelé anonymement très fréquemment les époux P., parfois plusieurs fois en quelques minutes.
B.- Par arrêt du 27 juin 1994, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a partiellement admis le recours de D. formé contre ce jugement. Elle l'a libéré des préventions de faux dans les titres dans le cadre de la production du relevé bancaire et d'abus de téléphone au préjudice de son épouse, estimant que les injures et les menaces dont il avait été reconnu coupable à l'encontre de cette dernière absorbaient l'abus de cet appareil. Le jugement de première instance a été confirmé pour le surplus.
C.- Contre cet arrêt, D. forme un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral. Invoquant une violation des articles 41, 63, 177, 179septies, 180 et 251 CP, il conclut, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour une nouvelle décision.
Erwägungen
Considérant en droit:
2. Le recourant invoque une violation de l'article 251 CP. Il prétend que la facture fictive établie par G. n'était pas propre à prouver un fait ayant une portée juridique.
a) Se rend coupable de faux dans les titres, au sens de l'article 251 CP, celui qui, dans le dessein de porter atteinte aux intérêts pécuniaires ou aux droits d'autrui, ou de se procurer ou de procurer à un tiers un avantage illicite a constaté ou fait constater faussement, dans un titre, un fait ayant une portée juridique. Sont réputés titres tous écrits destinés et propres à prouver un fait ayant une porté juridique (art. 110 ch. 5 CP; ATF 120 IV 25 consid. 3a, ATF 101 IV 278 consid. 2b).
Bien qu'ils aient fait l'objet de modifications entrées en vigueur le 1er janvier 1995 (RO 1994 p. 2290, 2301 et 2309), les articles 110 ch. 5 et 251 CP seront applicables dans la teneur qui était en vigueur à la date de la décision cantonale, dès lors que l'arrêt cantonal constitue le prononcé du juge de répression qui fixe l'application de la loi pénale dans le temps au sens de l'art. 2 al. 2 CP (ATF 117 IV 369 consid. 15 p. 386, ATF 101 IV 359 consid. 1). Les modifications intervenues ne sont cependant que de nature formelle en ce qui concerne le cas d'espèce.
b) L'article 251 aCP réprime aussi bien la falsification d'un document (faux matériel) que l'établissement d'un écrit constatant un fait faux (faux intellectuel) (ATF 120 IV 361 consid. 2b, 199 consid. 3b, ATF 117 IV 35 consid. 1d).
En l'espèce, le recourant a incité G. à établir une facture fictive, munie d'une quittance. Il n'a donc pas procédé à la falsification d'un document, mais a fait constater par écrit une situation de fait inexistante. Il s'agit donc de déterminer si la facture munie de la quittance de G. constitue ou non un faux intellectuel dans les titres.
c) D'après la jurisprudence, l'article 251 aCP doit être interprété restrictivement en matière de faux intellectuel (ATF 120 IV 361 consid. 2b, 117 IV 35 consid. 1d). Du reste, si le législateur a maintenu, lors de la modification de l'article 251 CP, entrée en vigueur le 1er janvier 1995, la répression du faux intellectuel dans les titres, c'est justement parce que le Tribunal fédéral a posé des conditions relativement strictes à l'admission de cette infraction (BO 1993 CE 967 et 1994 CE 430 CN 872). Par opposition au simple mensonge écrit, la fausse constatation est réprimée lorsqu'une garantie objective s'attache au document, en raison par exemple de la qualité de celui qui l'établit (fonctionnaire, etc.) ou de la valeur que la loi attribue à cet écrit (art. 958 CO relatif au bilan). De simples faits découlant de l'expérience générale de la vie, tels que la confiance qu'inspire habituellement une allégation défavorable à celui qui l'énonce, ne suffisent pas. Peu importe que, dans la vie des affaires, on s'attende généralement à ce que de telles allégations soient exactes (ATF 120 IV 361 consid. 2b, 122 consid. 4c p. 127, ATF 119 IV 54 consid. 2c/bb, ATF 117 IV 35 consid. 1d).
Le caractère de titre d'un écrit est relatif. Il peut avoir ce caractère sous certains aspects et non sous d'autres. Ainsi, une facture, indépendamment de la véracité de son contenu, peut être considérée comme un titre pour prouver que la déclaration qui y figure émane bien de son auteur. Sous cet angle, sa falsification peut donc constituer un faux matériel dans les titres ou, selon les circonstances, sa destruction une suppression de titres. Le fait que les factures puissent en principe être qualifiées de titres ne signifie pourtant pas qu'une facture dont le contenu n'est pas exact constitue forcément un faux intellectuel dans les titres (dans ce sens, cf. ATF 119 IV 54 consid. 2c/aa). Il en va de même des factures munies d'une quittance. En effet, compte tenu de la conception restrictive du faux intellectuel dans les titres, il ne suffit plus, comme précédemment (ATF 103 IV 36 consid. 2 p. 38, ATF 101 IV 278 consid. 2b), qu'une quittance soit, selon les usages commerciaux, destinée à prouver un paiement, pour qu'elle puisse être considérée comme un titre dès qu'elle est dans les mains du débiteur (dans ce sens STRATENWERTH, Bes.Teil II, 4e éd., Berne 1995, p. 136 s., no 45).
La quittance est un document doté, de par la loi, d'une certaine valeur probante. Ainsi, elle permet de faciliter au débiteur la preuve de l'extinction de son obligation, en établissant une présomption que la dette mentionnée a bien été éteinte (ROLF H. WEBER, Berner Kommentar, vol. VI/1/4, ad art. 88 CO no 57 et ad art. 89 al. 3 CO no 26). Selon la jurisprudence, un document peut constituer un faux intellectuel dans les titres lorsque la loi tend à garantir l'exactitude de ce document vis-à-vis des tiers. Tel est le cas de l'appellation sous laquelle de la viande est vendue, dès lors que la loi impose de désigner correctement les denrées alimentaires afin d'éviter toute confusion quant à leur nature ou à leur provenance (ATF 119 IV 289 consid. 4b p. 295). La loi confère également une valeur probante accrue au prospectus facultatif d'émission lors d'une augmentation de capital selon la procédure de la fondation simultanée d'une société anonyme; ce prospectus publicitaire, qui invite des tiers à souscrire des actions, doit permettre aux souscripteurs de se fier aux indications qu'il contient, car ils ne sont pas en mesure de les vérifier (ATF 120 IV 122 consid. 4d/bb). Il en va de même du procès-verbal d'une assemblée générale, dans la mesure où le préposé au registre du commerce doit pouvoir se fier à la véracité de son contenu (ATF 120 IV 199 consid. 3c). Or, l'objectif visé par les articles 88 et 89 CO est simplement de faciliter la preuve du paiement et non pas de garantir aux tiers que le contenu de la quittance est conforme à la réalité. A cet égard, il n'y a pas lieu de considérer différemment la quittance d'un contrat passé en la forme écrite simple, à propos duquel le Tribunal fédéral a déclaré qu'il ne prouve pas, à lui seul, que son contenu est exact, en particulier qu'il n'y a pas eu de vice de la volonté ou de simulation (ATF 120 IV 25 consid. 3f). En conséquence, une facture munie d'une quittance n'est pas dotée en soi, de par la loi, d'une garantie objective suffisante pour faire l'objet d'un faux intellectuel dans les titres.
Il faut encore se demander si, selon les circonstances, la quittance ne possède pas une valeur de preuve accrue, notamment en fonction de la personne qui l'a établie. Ainsi, la jurisprudence a reconnu comme des faux intellectuels dans les titres une feuille de maladie, mensongère, établie par un médecin (ATF ATF 117 IV 165 consid. 2c p. 169 s, ATF 103 IV 178 consid. 2 p. 184 s.), une approbation écrite inexacte émanant d'un architecte chargé de vérifier des factures (ATF 119 IV 54 consid. 2d/dd) et des attestations bancaires fallacieuses émises par un organe dirigeant d'une succursale bancaire (ATF 120 IV 361 consid. 2c). Dans ces exemples, les documents ont été établis ou visés par des personnes se trouvant dans une position comparable à celle d'un garant, de sorte qu'ils possédaient une valeur de preuve accrue.
Dans le cas particulier, la facture acquittée a été établie par une personne qui n'est pas intéressée au procès dans lequel le document est produit. Or, cette seule caractéristique ne permet pas d'en déduire que la fausse facture, munie d'une quittance, est dotée d'une valeur de preuve accrue. En effet, le but principal d'un tel document est de confirmer une situation impliquant un cercle déterminé de personnes. Cela ne signifie pas pour autant que la force probante de ce document soit suffisamment élevée pour garantir la véracité de son contenu à l'égard des tiers (sur cette question, cf. PETER LOTTNER, Der Begriff der Urkunde und die Abgrenzung zwischen Falschbeurkundung und strafloser schriftlicher Lüge, thèse non publiée Bâle 1969, p. 72 ss). Il faut plutôt se demander si l'auteur du document, en raison de sa profession ou de la fonction qu'il exerce, peut être comparé à un garant. Tel n'est pas le cas en l'espèce, dès lors que G. apparaît comme un simple partenaire contractuel du recourant, auquel ce dernier a demandé d'effectuer quelques menus travaux dans sa maison, sans lui confier de responsabilités particulières.
En conséquence, la facture acquittée n'offre pas une garantie suffisante, ni en vertu de la loi, ni en vertu de la personne qui l'a établie, pour faire l'objet d'un faux intellectuel dans les titres. Dans la mesure où il reconnaît le recourant coupable de faux intellectuel dans les titres, l'arrêt attaqué doit donc être annulé. La Cour de céans n'a dès lors pas à examiner si l'élément subjectif du faux dans les titres est réalisé. Il ne faut pourtant pas en conclure que le comportement du recourant échappe, de façon générale, à toute sanction pénale, notamment du point de vue de la tentative d'escroquerie (ATF 120 IV 14 consid. 2b).
5. Le recourant soutient qu'il n'a pas commis d'abus de téléphone ni à l'encontre de son épouse, ni à l'encontre des époux P.
a) En ce qui concerne l'épouse du recourant, le grief est sans objet, dès lors que l'autorité cantonale a libéré le recourant sur ce point, estimant que l'infraction de l'article 179septies CP n'était pas réalisée, car les injures et les menaces proférées absorbaient l'abus de téléphone.
b) Pour ce qui a trait aux époux P., le recourant semble reprocher aux premiers juges de ne pas avoir établi ses mobiles et conteste que l'autorité cantonale ait pu retenir la méchanceté sur la base des faits constatés.
Le pourvoi en nullité est une voie de recours qui provoque le contrôle par la Cour de cassation de l'application du droit fédéral à un état de fait arrêté définitivement par l'autorité cantonale (CORBOZ, Le pourvoi en nullité, SJ 1991 p. 57 ss, 97). Dans la mesure où l'argumentation du recourant est fondée sur des faits qui ne sont pas constatés dans l'arrêt attaqué, il n'est pas possible d'en tenir compte (ATF 119 IV 202 consid. 2b p. 206, ATF 106 IV 338 consid. 1).
L'article 179septies CP punit celui qui, par méchanceté ou par espièglerie, aura abusé d'une installation téléphonique pour inquiéter un tiers ou pour l'importuner. Cette disposition protège le droit personnel de la victime à ne pas être importunée par certains actes commis au moyen du téléphone. La notion d'abus est laissée à l'appréciation du juge (SCHUBARTH, Bes.Teil, vol. 3, Berne 1984, p. 115 no 2 et p. 116 no 5). Il y a méchanceté lorsque l'auteur commet l'acte répréhensible parce que le dommage ou les désagréments qu'il cause à autrui lui procurent de la satisfaction. Quant à l'espièglerie, elle signifie agir un peu follement, par bravade ou sans scrupule, dans le but de satisfaire un caprice momentané (SCHUBARTH, op.cit., p. 117 no 10; TRECHSEL, Kurzkommentar zum StGB, Zurich 1989, ad art. 179septies CP no 2 qui renvoie, pour la notion de méchanceté, à l'article 149 aCP).
En l'espèce, il ressort des faits retenus par l'autorité cantonale que le recourant a fait des appels fréquents (parfois plusieurs en quelques minutes) et anonymes. L'argumentation du recourant remettant en cause ces faits est irrecevable (art. 273 al. 1 let b PPF). L'autorité cantonale s'est quelque peu éloignée de la notion de méchanceté définie ci-dessus en considérant que fait preuve de méchanceté celui qui agit par malveillance ou par chicane sans qu'il soit nécessaire que l'auteur en retire de la satisfaction. Toutefois, le comportement du recourant, tel qu'il découle des faits retenus, peut pour le moins être qualifié d'espiègle, voire même de méchant. Par conséquent, la condamnation du recourant pour abus de téléphone ne viole pas le droit fédéral. | fr | Art. 110 Ziff. 5 und 251 StGB; Falschbeurkundung durch eine Rechnung mit dazugehöriger Quittung. Einer fiktiven Rechnung mit dazugehöriger Quittung kommt nicht von Gesetzes wegen eine allgemeingültige objektive Garantie zu, die in jedem Fall eine Falschbeurkundung darstellen würde. Aufgrund der Umstände ist noch zu prüfen, ob ein solches Schriftstück z.B. wegen besonderer Eigenschaften der ausstellenden Person einen erhöhten Beweiswert besitzt (E. 2c).
Art. 179septies StGB; Missbrauch des Telefons, Begriff der Bosheit und des Mutwillens.
Der Begriff des Missbrauchs ist eine vom Richter zu entscheidende Wertungsfrage. Bosheit ist anzunehmen, wenn der Täter die Tat begeht, weil ihm der Schaden oder die Unannehmlichkeiten, die er dem andern damit zufügt, Freude bereiten. Mutwillen bedeutet rücksichtsloses Handeln oder Handeln aus Übermut, Trotz, um eine momentane Laune zu befriedigen (E. 5b). | de | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-131%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,215 | 121 IV 131 | 121 IV 131
Sachverhalt ab Seite 132
A.- Le 16 mars 1994, le Tribunal de police du district de Nyon a condamné D. pour injure, abus de téléphone, menaces, faux dans les titres et instigation à faux dans les titres à trois mois d'emprisonnement, avec sursis pendant quatre ans, et à 1'500 fr. d'amende, mettant à sa charge les frais de la procédure. Cette condamnation est fondée en résumé sur les faits suivants.
Les époux D. et E. sont en instance de divorce depuis le début de l'année 1990. Dans le cadre de cette procédure, D. a produit différents documents, dont un relevé bancaire d'octobre 1989, ainsi qu'une facture fictive d'un montant de 4'600 fr., datée de décembre 1989, comportant un reçu de G. et mentionnant des travaux effectués dans la maison des époux D. et E. C'est à la demande de D. que G. a confectionné ce document qui devait être utilisé par le recourant lors de son procès en divorce pour prouver un paiement.
Il a par ailleurs été retenu qu'après avoir appris que sa femme, dont il vivait séparé, entretenait une liaison avec P., D. a, durant l'été 1992, téléphoné à E. à de très nombreuses reprises la menaçant, à mots couverts, de mettre fin à ses jours et l'injuriant de différentes manières. Madame E. a été très affectée par ce harcèlement incessant au point de sombrer quasiment dans la dépression.
Le 6 juin 1992, D. a téléphoné au domicile de P. et a dit à l'épouse de ce dernier que son mari était l'amant de Madame E. Ensuite, dans les mois qui suivirent, D. a appelé anonymement très fréquemment les époux P., parfois plusieurs fois en quelques minutes.
B.- Par arrêt du 27 juin 1994, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a partiellement admis le recours de D. formé contre ce jugement. Elle l'a libéré des préventions de faux dans les titres dans le cadre de la production du relevé bancaire et d'abus de téléphone au préjudice de son épouse, estimant que les injures et les menaces dont il avait été reconnu coupable à l'encontre de cette dernière absorbaient l'abus de cet appareil. Le jugement de première instance a été confirmé pour le surplus.
C.- Contre cet arrêt, D. forme un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral. Invoquant une violation des articles 41, 63, 177, 179septies, 180 et 251 CP, il conclut, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour une nouvelle décision.
Erwägungen
Considérant en droit:
2. Le recourant invoque une violation de l'article 251 CP. Il prétend que la facture fictive établie par G. n'était pas propre à prouver un fait ayant une portée juridique.
a) Se rend coupable de faux dans les titres, au sens de l'article 251 CP, celui qui, dans le dessein de porter atteinte aux intérêts pécuniaires ou aux droits d'autrui, ou de se procurer ou de procurer à un tiers un avantage illicite a constaté ou fait constater faussement, dans un titre, un fait ayant une portée juridique. Sont réputés titres tous écrits destinés et propres à prouver un fait ayant une porté juridique (art. 110 ch. 5 CP; ATF 120 IV 25 consid. 3a, ATF 101 IV 278 consid. 2b).
Bien qu'ils aient fait l'objet de modifications entrées en vigueur le 1er janvier 1995 (RO 1994 p. 2290, 2301 et 2309), les articles 110 ch. 5 et 251 CP seront applicables dans la teneur qui était en vigueur à la date de la décision cantonale, dès lors que l'arrêt cantonal constitue le prononcé du juge de répression qui fixe l'application de la loi pénale dans le temps au sens de l'art. 2 al. 2 CP (ATF 117 IV 369 consid. 15 p. 386, ATF 101 IV 359 consid. 1). Les modifications intervenues ne sont cependant que de nature formelle en ce qui concerne le cas d'espèce.
b) L'article 251 aCP réprime aussi bien la falsification d'un document (faux matériel) que l'établissement d'un écrit constatant un fait faux (faux intellectuel) (ATF 120 IV 361 consid. 2b, 199 consid. 3b, ATF 117 IV 35 consid. 1d).
En l'espèce, le recourant a incité G. à établir une facture fictive, munie d'une quittance. Il n'a donc pas procédé à la falsification d'un document, mais a fait constater par écrit une situation de fait inexistante. Il s'agit donc de déterminer si la facture munie de la quittance de G. constitue ou non un faux intellectuel dans les titres.
c) D'après la jurisprudence, l'article 251 aCP doit être interprété restrictivement en matière de faux intellectuel (ATF 120 IV 361 consid. 2b, 117 IV 35 consid. 1d). Du reste, si le législateur a maintenu, lors de la modification de l'article 251 CP, entrée en vigueur le 1er janvier 1995, la répression du faux intellectuel dans les titres, c'est justement parce que le Tribunal fédéral a posé des conditions relativement strictes à l'admission de cette infraction (BO 1993 CE 967 et 1994 CE 430 CN 872). Par opposition au simple mensonge écrit, la fausse constatation est réprimée lorsqu'une garantie objective s'attache au document, en raison par exemple de la qualité de celui qui l'établit (fonctionnaire, etc.) ou de la valeur que la loi attribue à cet écrit (art. 958 CO relatif au bilan). De simples faits découlant de l'expérience générale de la vie, tels que la confiance qu'inspire habituellement une allégation défavorable à celui qui l'énonce, ne suffisent pas. Peu importe que, dans la vie des affaires, on s'attende généralement à ce que de telles allégations soient exactes (ATF 120 IV 361 consid. 2b, 122 consid. 4c p. 127, ATF 119 IV 54 consid. 2c/bb, ATF 117 IV 35 consid. 1d).
Le caractère de titre d'un écrit est relatif. Il peut avoir ce caractère sous certains aspects et non sous d'autres. Ainsi, une facture, indépendamment de la véracité de son contenu, peut être considérée comme un titre pour prouver que la déclaration qui y figure émane bien de son auteur. Sous cet angle, sa falsification peut donc constituer un faux matériel dans les titres ou, selon les circonstances, sa destruction une suppression de titres. Le fait que les factures puissent en principe être qualifiées de titres ne signifie pourtant pas qu'une facture dont le contenu n'est pas exact constitue forcément un faux intellectuel dans les titres (dans ce sens, cf. ATF 119 IV 54 consid. 2c/aa). Il en va de même des factures munies d'une quittance. En effet, compte tenu de la conception restrictive du faux intellectuel dans les titres, il ne suffit plus, comme précédemment (ATF 103 IV 36 consid. 2 p. 38, ATF 101 IV 278 consid. 2b), qu'une quittance soit, selon les usages commerciaux, destinée à prouver un paiement, pour qu'elle puisse être considérée comme un titre dès qu'elle est dans les mains du débiteur (dans ce sens STRATENWERTH, Bes.Teil II, 4e éd., Berne 1995, p. 136 s., no 45).
La quittance est un document doté, de par la loi, d'une certaine valeur probante. Ainsi, elle permet de faciliter au débiteur la preuve de l'extinction de son obligation, en établissant une présomption que la dette mentionnée a bien été éteinte (ROLF H. WEBER, Berner Kommentar, vol. VI/1/4, ad art. 88 CO no 57 et ad art. 89 al. 3 CO no 26). Selon la jurisprudence, un document peut constituer un faux intellectuel dans les titres lorsque la loi tend à garantir l'exactitude de ce document vis-à-vis des tiers. Tel est le cas de l'appellation sous laquelle de la viande est vendue, dès lors que la loi impose de désigner correctement les denrées alimentaires afin d'éviter toute confusion quant à leur nature ou à leur provenance (ATF 119 IV 289 consid. 4b p. 295). La loi confère également une valeur probante accrue au prospectus facultatif d'émission lors d'une augmentation de capital selon la procédure de la fondation simultanée d'une société anonyme; ce prospectus publicitaire, qui invite des tiers à souscrire des actions, doit permettre aux souscripteurs de se fier aux indications qu'il contient, car ils ne sont pas en mesure de les vérifier (ATF 120 IV 122 consid. 4d/bb). Il en va de même du procès-verbal d'une assemblée générale, dans la mesure où le préposé au registre du commerce doit pouvoir se fier à la véracité de son contenu (ATF 120 IV 199 consid. 3c). Or, l'objectif visé par les articles 88 et 89 CO est simplement de faciliter la preuve du paiement et non pas de garantir aux tiers que le contenu de la quittance est conforme à la réalité. A cet égard, il n'y a pas lieu de considérer différemment la quittance d'un contrat passé en la forme écrite simple, à propos duquel le Tribunal fédéral a déclaré qu'il ne prouve pas, à lui seul, que son contenu est exact, en particulier qu'il n'y a pas eu de vice de la volonté ou de simulation (ATF 120 IV 25 consid. 3f). En conséquence, une facture munie d'une quittance n'est pas dotée en soi, de par la loi, d'une garantie objective suffisante pour faire l'objet d'un faux intellectuel dans les titres.
Il faut encore se demander si, selon les circonstances, la quittance ne possède pas une valeur de preuve accrue, notamment en fonction de la personne qui l'a établie. Ainsi, la jurisprudence a reconnu comme des faux intellectuels dans les titres une feuille de maladie, mensongère, établie par un médecin (ATF ATF 117 IV 165 consid. 2c p. 169 s, ATF 103 IV 178 consid. 2 p. 184 s.), une approbation écrite inexacte émanant d'un architecte chargé de vérifier des factures (ATF 119 IV 54 consid. 2d/dd) et des attestations bancaires fallacieuses émises par un organe dirigeant d'une succursale bancaire (ATF 120 IV 361 consid. 2c). Dans ces exemples, les documents ont été établis ou visés par des personnes se trouvant dans une position comparable à celle d'un garant, de sorte qu'ils possédaient une valeur de preuve accrue.
Dans le cas particulier, la facture acquittée a été établie par une personne qui n'est pas intéressée au procès dans lequel le document est produit. Or, cette seule caractéristique ne permet pas d'en déduire que la fausse facture, munie d'une quittance, est dotée d'une valeur de preuve accrue. En effet, le but principal d'un tel document est de confirmer une situation impliquant un cercle déterminé de personnes. Cela ne signifie pas pour autant que la force probante de ce document soit suffisamment élevée pour garantir la véracité de son contenu à l'égard des tiers (sur cette question, cf. PETER LOTTNER, Der Begriff der Urkunde und die Abgrenzung zwischen Falschbeurkundung und strafloser schriftlicher Lüge, thèse non publiée Bâle 1969, p. 72 ss). Il faut plutôt se demander si l'auteur du document, en raison de sa profession ou de la fonction qu'il exerce, peut être comparé à un garant. Tel n'est pas le cas en l'espèce, dès lors que G. apparaît comme un simple partenaire contractuel du recourant, auquel ce dernier a demandé d'effectuer quelques menus travaux dans sa maison, sans lui confier de responsabilités particulières.
En conséquence, la facture acquittée n'offre pas une garantie suffisante, ni en vertu de la loi, ni en vertu de la personne qui l'a établie, pour faire l'objet d'un faux intellectuel dans les titres. Dans la mesure où il reconnaît le recourant coupable de faux intellectuel dans les titres, l'arrêt attaqué doit donc être annulé. La Cour de céans n'a dès lors pas à examiner si l'élément subjectif du faux dans les titres est réalisé. Il ne faut pourtant pas en conclure que le comportement du recourant échappe, de façon générale, à toute sanction pénale, notamment du point de vue de la tentative d'escroquerie (ATF 120 IV 14 consid. 2b).
5. Le recourant soutient qu'il n'a pas commis d'abus de téléphone ni à l'encontre de son épouse, ni à l'encontre des époux P.
a) En ce qui concerne l'épouse du recourant, le grief est sans objet, dès lors que l'autorité cantonale a libéré le recourant sur ce point, estimant que l'infraction de l'article 179septies CP n'était pas réalisée, car les injures et les menaces proférées absorbaient l'abus de téléphone.
b) Pour ce qui a trait aux époux P., le recourant semble reprocher aux premiers juges de ne pas avoir établi ses mobiles et conteste que l'autorité cantonale ait pu retenir la méchanceté sur la base des faits constatés.
Le pourvoi en nullité est une voie de recours qui provoque le contrôle par la Cour de cassation de l'application du droit fédéral à un état de fait arrêté définitivement par l'autorité cantonale (CORBOZ, Le pourvoi en nullité, SJ 1991 p. 57 ss, 97). Dans la mesure où l'argumentation du recourant est fondée sur des faits qui ne sont pas constatés dans l'arrêt attaqué, il n'est pas possible d'en tenir compte (ATF 119 IV 202 consid. 2b p. 206, ATF 106 IV 338 consid. 1).
L'article 179septies CP punit celui qui, par méchanceté ou par espièglerie, aura abusé d'une installation téléphonique pour inquiéter un tiers ou pour l'importuner. Cette disposition protège le droit personnel de la victime à ne pas être importunée par certains actes commis au moyen du téléphone. La notion d'abus est laissée à l'appréciation du juge (SCHUBARTH, Bes.Teil, vol. 3, Berne 1984, p. 115 no 2 et p. 116 no 5). Il y a méchanceté lorsque l'auteur commet l'acte répréhensible parce que le dommage ou les désagréments qu'il cause à autrui lui procurent de la satisfaction. Quant à l'espièglerie, elle signifie agir un peu follement, par bravade ou sans scrupule, dans le but de satisfaire un caprice momentané (SCHUBARTH, op.cit., p. 117 no 10; TRECHSEL, Kurzkommentar zum StGB, Zurich 1989, ad art. 179septies CP no 2 qui renvoie, pour la notion de méchanceté, à l'article 149 aCP).
En l'espèce, il ressort des faits retenus par l'autorité cantonale que le recourant a fait des appels fréquents (parfois plusieurs en quelques minutes) et anonymes. L'argumentation du recourant remettant en cause ces faits est irrecevable (art. 273 al. 1 let b PPF). L'autorité cantonale s'est quelque peu éloignée de la notion de méchanceté définie ci-dessus en considérant que fait preuve de méchanceté celui qui agit par malveillance ou par chicane sans qu'il soit nécessaire que l'auteur en retire de la satisfaction. Toutefois, le comportement du recourant, tel qu'il découle des faits retenus, peut pour le moins être qualifié d'espiègle, voire même de méchant. Par conséquent, la condamnation du recourant pour abus de téléphone ne viole pas le droit fédéral. | fr | Art. 110 ch. 5 et 251 CP; qualité de faux intellectuel dans les titres d'une facture munie d'une quittance. Une facture mensongère, munie d'une quittance, n'est pas dotée, de par la loi, d'une garantie objective suffisante pour constituer dans tous les cas un faux intellectuel dans les titres. Il faut encore examiner si un tel document ne possède pas, selon les circonstances, une valeur de preuve accrue, notamment en raison de la personne qui l'a établi (consid. 2c).
Art. 179septies CP; abus de téléphone, définition de la méchanceté et de l'espièglerie.
La notion d'abus est laissée à l'appréciation du juge. Il y a méchanceté lorsque l'auteur commet l'acte répréhensible parce que le dommage ou les désagréments qu'il cause à autrui lui procurent de la satisfaction. Quant à l'espièglerie, elle signifie agir un peu follement, par bravade ou sans scrupule, dans le but de satisfaire un caprice momentané (consid. 5b). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-131%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,216 | 121 IV 131 | 121 IV 131
Sachverhalt ab Seite 132
A.- Le 16 mars 1994, le Tribunal de police du district de Nyon a condamné D. pour injure, abus de téléphone, menaces, faux dans les titres et instigation à faux dans les titres à trois mois d'emprisonnement, avec sursis pendant quatre ans, et à 1'500 fr. d'amende, mettant à sa charge les frais de la procédure. Cette condamnation est fondée en résumé sur les faits suivants.
Les époux D. et E. sont en instance de divorce depuis le début de l'année 1990. Dans le cadre de cette procédure, D. a produit différents documents, dont un relevé bancaire d'octobre 1989, ainsi qu'une facture fictive d'un montant de 4'600 fr., datée de décembre 1989, comportant un reçu de G. et mentionnant des travaux effectués dans la maison des époux D. et E. C'est à la demande de D. que G. a confectionné ce document qui devait être utilisé par le recourant lors de son procès en divorce pour prouver un paiement.
Il a par ailleurs été retenu qu'après avoir appris que sa femme, dont il vivait séparé, entretenait une liaison avec P., D. a, durant l'été 1992, téléphoné à E. à de très nombreuses reprises la menaçant, à mots couverts, de mettre fin à ses jours et l'injuriant de différentes manières. Madame E. a été très affectée par ce harcèlement incessant au point de sombrer quasiment dans la dépression.
Le 6 juin 1992, D. a téléphoné au domicile de P. et a dit à l'épouse de ce dernier que son mari était l'amant de Madame E. Ensuite, dans les mois qui suivirent, D. a appelé anonymement très fréquemment les époux P., parfois plusieurs fois en quelques minutes.
B.- Par arrêt du 27 juin 1994, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a partiellement admis le recours de D. formé contre ce jugement. Elle l'a libéré des préventions de faux dans les titres dans le cadre de la production du relevé bancaire et d'abus de téléphone au préjudice de son épouse, estimant que les injures et les menaces dont il avait été reconnu coupable à l'encontre de cette dernière absorbaient l'abus de cet appareil. Le jugement de première instance a été confirmé pour le surplus.
C.- Contre cet arrêt, D. forme un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral. Invoquant une violation des articles 41, 63, 177, 179septies, 180 et 251 CP, il conclut, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour une nouvelle décision.
Erwägungen
Considérant en droit:
2. Le recourant invoque une violation de l'article 251 CP. Il prétend que la facture fictive établie par G. n'était pas propre à prouver un fait ayant une portée juridique.
a) Se rend coupable de faux dans les titres, au sens de l'article 251 CP, celui qui, dans le dessein de porter atteinte aux intérêts pécuniaires ou aux droits d'autrui, ou de se procurer ou de procurer à un tiers un avantage illicite a constaté ou fait constater faussement, dans un titre, un fait ayant une portée juridique. Sont réputés titres tous écrits destinés et propres à prouver un fait ayant une porté juridique (art. 110 ch. 5 CP; ATF 120 IV 25 consid. 3a, ATF 101 IV 278 consid. 2b).
Bien qu'ils aient fait l'objet de modifications entrées en vigueur le 1er janvier 1995 (RO 1994 p. 2290, 2301 et 2309), les articles 110 ch. 5 et 251 CP seront applicables dans la teneur qui était en vigueur à la date de la décision cantonale, dès lors que l'arrêt cantonal constitue le prononcé du juge de répression qui fixe l'application de la loi pénale dans le temps au sens de l'art. 2 al. 2 CP (ATF 117 IV 369 consid. 15 p. 386, ATF 101 IV 359 consid. 1). Les modifications intervenues ne sont cependant que de nature formelle en ce qui concerne le cas d'espèce.
b) L'article 251 aCP réprime aussi bien la falsification d'un document (faux matériel) que l'établissement d'un écrit constatant un fait faux (faux intellectuel) (ATF 120 IV 361 consid. 2b, 199 consid. 3b, ATF 117 IV 35 consid. 1d).
En l'espèce, le recourant a incité G. à établir une facture fictive, munie d'une quittance. Il n'a donc pas procédé à la falsification d'un document, mais a fait constater par écrit une situation de fait inexistante. Il s'agit donc de déterminer si la facture munie de la quittance de G. constitue ou non un faux intellectuel dans les titres.
c) D'après la jurisprudence, l'article 251 aCP doit être interprété restrictivement en matière de faux intellectuel (ATF 120 IV 361 consid. 2b, 117 IV 35 consid. 1d). Du reste, si le législateur a maintenu, lors de la modification de l'article 251 CP, entrée en vigueur le 1er janvier 1995, la répression du faux intellectuel dans les titres, c'est justement parce que le Tribunal fédéral a posé des conditions relativement strictes à l'admission de cette infraction (BO 1993 CE 967 et 1994 CE 430 CN 872). Par opposition au simple mensonge écrit, la fausse constatation est réprimée lorsqu'une garantie objective s'attache au document, en raison par exemple de la qualité de celui qui l'établit (fonctionnaire, etc.) ou de la valeur que la loi attribue à cet écrit (art. 958 CO relatif au bilan). De simples faits découlant de l'expérience générale de la vie, tels que la confiance qu'inspire habituellement une allégation défavorable à celui qui l'énonce, ne suffisent pas. Peu importe que, dans la vie des affaires, on s'attende généralement à ce que de telles allégations soient exactes (ATF 120 IV 361 consid. 2b, 122 consid. 4c p. 127, ATF 119 IV 54 consid. 2c/bb, ATF 117 IV 35 consid. 1d).
Le caractère de titre d'un écrit est relatif. Il peut avoir ce caractère sous certains aspects et non sous d'autres. Ainsi, une facture, indépendamment de la véracité de son contenu, peut être considérée comme un titre pour prouver que la déclaration qui y figure émane bien de son auteur. Sous cet angle, sa falsification peut donc constituer un faux matériel dans les titres ou, selon les circonstances, sa destruction une suppression de titres. Le fait que les factures puissent en principe être qualifiées de titres ne signifie pourtant pas qu'une facture dont le contenu n'est pas exact constitue forcément un faux intellectuel dans les titres (dans ce sens, cf. ATF 119 IV 54 consid. 2c/aa). Il en va de même des factures munies d'une quittance. En effet, compte tenu de la conception restrictive du faux intellectuel dans les titres, il ne suffit plus, comme précédemment (ATF 103 IV 36 consid. 2 p. 38, ATF 101 IV 278 consid. 2b), qu'une quittance soit, selon les usages commerciaux, destinée à prouver un paiement, pour qu'elle puisse être considérée comme un titre dès qu'elle est dans les mains du débiteur (dans ce sens STRATENWERTH, Bes.Teil II, 4e éd., Berne 1995, p. 136 s., no 45).
La quittance est un document doté, de par la loi, d'une certaine valeur probante. Ainsi, elle permet de faciliter au débiteur la preuve de l'extinction de son obligation, en établissant une présomption que la dette mentionnée a bien été éteinte (ROLF H. WEBER, Berner Kommentar, vol. VI/1/4, ad art. 88 CO no 57 et ad art. 89 al. 3 CO no 26). Selon la jurisprudence, un document peut constituer un faux intellectuel dans les titres lorsque la loi tend à garantir l'exactitude de ce document vis-à-vis des tiers. Tel est le cas de l'appellation sous laquelle de la viande est vendue, dès lors que la loi impose de désigner correctement les denrées alimentaires afin d'éviter toute confusion quant à leur nature ou à leur provenance (ATF 119 IV 289 consid. 4b p. 295). La loi confère également une valeur probante accrue au prospectus facultatif d'émission lors d'une augmentation de capital selon la procédure de la fondation simultanée d'une société anonyme; ce prospectus publicitaire, qui invite des tiers à souscrire des actions, doit permettre aux souscripteurs de se fier aux indications qu'il contient, car ils ne sont pas en mesure de les vérifier (ATF 120 IV 122 consid. 4d/bb). Il en va de même du procès-verbal d'une assemblée générale, dans la mesure où le préposé au registre du commerce doit pouvoir se fier à la véracité de son contenu (ATF 120 IV 199 consid. 3c). Or, l'objectif visé par les articles 88 et 89 CO est simplement de faciliter la preuve du paiement et non pas de garantir aux tiers que le contenu de la quittance est conforme à la réalité. A cet égard, il n'y a pas lieu de considérer différemment la quittance d'un contrat passé en la forme écrite simple, à propos duquel le Tribunal fédéral a déclaré qu'il ne prouve pas, à lui seul, que son contenu est exact, en particulier qu'il n'y a pas eu de vice de la volonté ou de simulation (ATF 120 IV 25 consid. 3f). En conséquence, une facture munie d'une quittance n'est pas dotée en soi, de par la loi, d'une garantie objective suffisante pour faire l'objet d'un faux intellectuel dans les titres.
Il faut encore se demander si, selon les circonstances, la quittance ne possède pas une valeur de preuve accrue, notamment en fonction de la personne qui l'a établie. Ainsi, la jurisprudence a reconnu comme des faux intellectuels dans les titres une feuille de maladie, mensongère, établie par un médecin (ATF ATF 117 IV 165 consid. 2c p. 169 s, ATF 103 IV 178 consid. 2 p. 184 s.), une approbation écrite inexacte émanant d'un architecte chargé de vérifier des factures (ATF 119 IV 54 consid. 2d/dd) et des attestations bancaires fallacieuses émises par un organe dirigeant d'une succursale bancaire (ATF 120 IV 361 consid. 2c). Dans ces exemples, les documents ont été établis ou visés par des personnes se trouvant dans une position comparable à celle d'un garant, de sorte qu'ils possédaient une valeur de preuve accrue.
Dans le cas particulier, la facture acquittée a été établie par une personne qui n'est pas intéressée au procès dans lequel le document est produit. Or, cette seule caractéristique ne permet pas d'en déduire que la fausse facture, munie d'une quittance, est dotée d'une valeur de preuve accrue. En effet, le but principal d'un tel document est de confirmer une situation impliquant un cercle déterminé de personnes. Cela ne signifie pas pour autant que la force probante de ce document soit suffisamment élevée pour garantir la véracité de son contenu à l'égard des tiers (sur cette question, cf. PETER LOTTNER, Der Begriff der Urkunde und die Abgrenzung zwischen Falschbeurkundung und strafloser schriftlicher Lüge, thèse non publiée Bâle 1969, p. 72 ss). Il faut plutôt se demander si l'auteur du document, en raison de sa profession ou de la fonction qu'il exerce, peut être comparé à un garant. Tel n'est pas le cas en l'espèce, dès lors que G. apparaît comme un simple partenaire contractuel du recourant, auquel ce dernier a demandé d'effectuer quelques menus travaux dans sa maison, sans lui confier de responsabilités particulières.
En conséquence, la facture acquittée n'offre pas une garantie suffisante, ni en vertu de la loi, ni en vertu de la personne qui l'a établie, pour faire l'objet d'un faux intellectuel dans les titres. Dans la mesure où il reconnaît le recourant coupable de faux intellectuel dans les titres, l'arrêt attaqué doit donc être annulé. La Cour de céans n'a dès lors pas à examiner si l'élément subjectif du faux dans les titres est réalisé. Il ne faut pourtant pas en conclure que le comportement du recourant échappe, de façon générale, à toute sanction pénale, notamment du point de vue de la tentative d'escroquerie (ATF 120 IV 14 consid. 2b).
5. Le recourant soutient qu'il n'a pas commis d'abus de téléphone ni à l'encontre de son épouse, ni à l'encontre des époux P.
a) En ce qui concerne l'épouse du recourant, le grief est sans objet, dès lors que l'autorité cantonale a libéré le recourant sur ce point, estimant que l'infraction de l'article 179septies CP n'était pas réalisée, car les injures et les menaces proférées absorbaient l'abus de téléphone.
b) Pour ce qui a trait aux époux P., le recourant semble reprocher aux premiers juges de ne pas avoir établi ses mobiles et conteste que l'autorité cantonale ait pu retenir la méchanceté sur la base des faits constatés.
Le pourvoi en nullité est une voie de recours qui provoque le contrôle par la Cour de cassation de l'application du droit fédéral à un état de fait arrêté définitivement par l'autorité cantonale (CORBOZ, Le pourvoi en nullité, SJ 1991 p. 57 ss, 97). Dans la mesure où l'argumentation du recourant est fondée sur des faits qui ne sont pas constatés dans l'arrêt attaqué, il n'est pas possible d'en tenir compte (ATF 119 IV 202 consid. 2b p. 206, ATF 106 IV 338 consid. 1).
L'article 179septies CP punit celui qui, par méchanceté ou par espièglerie, aura abusé d'une installation téléphonique pour inquiéter un tiers ou pour l'importuner. Cette disposition protège le droit personnel de la victime à ne pas être importunée par certains actes commis au moyen du téléphone. La notion d'abus est laissée à l'appréciation du juge (SCHUBARTH, Bes.Teil, vol. 3, Berne 1984, p. 115 no 2 et p. 116 no 5). Il y a méchanceté lorsque l'auteur commet l'acte répréhensible parce que le dommage ou les désagréments qu'il cause à autrui lui procurent de la satisfaction. Quant à l'espièglerie, elle signifie agir un peu follement, par bravade ou sans scrupule, dans le but de satisfaire un caprice momentané (SCHUBARTH, op.cit., p. 117 no 10; TRECHSEL, Kurzkommentar zum StGB, Zurich 1989, ad art. 179septies CP no 2 qui renvoie, pour la notion de méchanceté, à l'article 149 aCP).
En l'espèce, il ressort des faits retenus par l'autorité cantonale que le recourant a fait des appels fréquents (parfois plusieurs en quelques minutes) et anonymes. L'argumentation du recourant remettant en cause ces faits est irrecevable (art. 273 al. 1 let b PPF). L'autorité cantonale s'est quelque peu éloignée de la notion de méchanceté définie ci-dessus en considérant que fait preuve de méchanceté celui qui agit par malveillance ou par chicane sans qu'il soit nécessaire que l'auteur en retire de la satisfaction. Toutefois, le comportement du recourant, tel qu'il découle des faits retenus, peut pour le moins être qualifié d'espiègle, voire même de méchant. Par conséquent, la condamnation du recourant pour abus de téléphone ne viole pas le droit fédéral. | fr | Art. 110 n. 5 e 251 CP; falsità ideologica in documenti mediante l' allestimento di una fattura munita di ricevuta. Una fattura fittizia, munita di ricevuta, non possiede, ai sensi della legge, una garanzia oggettiva sufficiente per costituire, in ogni caso, una falsità ideologica in documenti. Va quindi esaminato se, secondo le circostanze, tale documento dispone, in particolare a dipendenza della persona che l'ha redatto, di un valore probatorio accresciuto (consid. 2c).
Art. 179septies CP; abuso del telefono, nozione di malizia e di celia.
Il concetto di abuso è lasciato all'apprezzamento del giudice. Sussiste malizia ove l'agente commette l'atto illecito perché il danno o le molestie ch'egli occasiona al terzo gli procurano piacere. Agisce per celia colui che, allo scopo di soddisfare un capriccio momentaneo, compie una bravata o si comporta senza scrupoli (consid. 5b). | it | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-131%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 139
A.- Am 27. April 1994 fuhr C. mit einem Sattelschlepper samt Sattelanhänger mit einem Betriebsgewicht von 24,200 t über die Reussbrücke in Sins/AG. Vor der Holzbrücke ist das Signal "Höchstgewicht 20 t" (Signal 2.16) angebracht. Unter dem Signal befindet sich eine Zusatztafel, auf welcher ein (zweiachsiger) Lastwagen mit einem (zweiachsigen) Anhänger über dem Vermerk "bis 28 t gestattet" abgebildet ist.
B.- Das Bezirksgericht Muri büsste C. am 19. September 1994 wegen Nichtbeachtens des Signals "Höchstgewicht 20 t" in Anwendung von Art. 90 Ziff. 1 i.V.m. Art. 27 Abs. 1 SVG (SR 741.01) mit 50 Franken.
Das Obergericht des Kantons Aargau sprach C. auf dessen Berufung hin am 24. Januar 1995 vom Vorwurf des Nichtbeachtens des Signals "Höchstgewicht 20 t" frei.
C.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Verurteilung von C. wegen Nichtbeachtens des Signals "Höchstgewicht 20 t" an die Vorinstanz zurückzuweisen.
C. beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach Ansicht der ersten Instanz betrifft die Zusatztafel "bis 28 t gestattet" gemäss dem darauf abgebildeten Piktogramm nur Lastwagen mit Anhänger, somit nicht auch Sattelschlepper mit Sattelanhänger, und gilt daher für letztere gemäss dem Signal ein Höchstgewicht von 20 Tonnen. Dieses Signal habe der Beschwerdegegner mit seinem Sattelschlepper samt Sattelanhänger mit 24,200 t Betriebsgewicht missachtet. Die Vorinstanz weist demgegenüber darauf hin, dass die Signalisationsverordnung für Signale und Zusatztafeln als Piktogramme nur Lastwagen und Gesellschaftswagen, aber weder Anhängerzüge noch Sattelschlepper vorsehe. Dem Beschwerdegegner könne "folglich kein Vorwurf daraus erwachsen, dass er davon ausging, für sein Fahrzeug gelte die Gewichtslimite von 28 t, weil es sich um einen Anhängerzug handle". "Daher" sei festzustellen, dass für eine Verurteilung des Beschwerdegegners gestützt auf Art. 27 Abs. 1 SVG "die gesetzliche Grundlage fehlt" und er deshalb in Gutheissung seiner Berufung vom Vorwurf der Missachtung von Signalen gemäss Art. 27 Abs. 1 SVG i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG freizusprechen ist.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, zwar enthalte die Signalisationsverordnung und deren Anhang 2 selber keine Piktogramme beispielsweise für Anhängerzüge sowie für Sattelschlepper. Solche Piktogramme seien aber in Ziff. 4 der Schweizer Norm SN 640 819a der Vereinigung Schweizerischer Strassenfachleute von 1989 vorgesehen. Die Schweizer Norm SN 640 819a bilde einen integrierten Bestandteil der Weisung des EJPD vom 26. August 1993 über die Normung von Signalen, Markierungen und Leiteinrichtungen im Strassenverkehr sowie von Strassenreklamen bei Tankstellen. Es handle sich dabei um eine Subdelegation der Rechtssetzungsbefugnis durch den Bundesrat an ein Departement. Eine solche Subdelegation sei nach Lehre und Rechtsprechung zulässig, zumal die genannte Schweizer Norm SN 640 819a rein technischer Natur sei. Sie habe ihre gesetzliche Grundlage unter anderem in Art. 115 Abs. 2 SSV (SR 741.21) sowie in Art. 2 SVG. Die Beschwerdeführerin weist darauf hin, dass in der erwähnten Schweizer Norm klar zwischen den Symbolen "Lastwagen mit Anhänger" einerseits (Z.8) und "Sattelschlepper" andererseits (Z.9) unterschieden werde. Aufgrund dieser klaren Unterscheidung sei eine Verwechslung zwischen den beiden Symbolen nicht möglich. Die Ausnahmeregelung auf der Zusatztafel bei der Reussbrücke in Sins - Höchstgewicht 28 t statt 20 t gemäss dem Vorschriftssignal - gelte daher nur für Lastwagen mit Anhänger, nicht für Sattelschlepper mit Sattelanhänger, welche eine ganz andere Gewichtsverteilung auf den Achsen aufwiesen. Der Beschwerdegegner habe sich demnach durch das Befahren der Brücke mit einem Sattelschlepper samt Sattelanhänger mit einem Betriebsgewicht von 24,200 t des Nichtbeachtens des Signals "Höchstgewicht 20 t" strafbar gemacht.
Der Beschwerdegegner macht geltend, die Signalisationsverordnung enthalte lediglich die Symbole für Lastwagen und Gesellschaftswagen und sehe keine Zusatztafel "Lastwagen mit Anhänger" vor. Die Weisung des EJPD vom 26. August 1993, welche die Anwendung einer Norm befehle, die von einer privatrechtlichen Vereinigung aufgestellt worden sei, könne keine gültige Rechtsgrundlage für eine Bestrafung bilden. Er sei mit guten Gründen davon ausgegangen, dass sein Sattelschlepper mit Sattelanhänger angesichts derselben Achsenzahl dem auf der fraglichen Zusatztafel abgebildeten Lastwagen mit Anhänger gleichzustellen sei. Für den Fall, dass das Legalitätsprinzip wider Erwarten nicht verletzt sein sollte, berufe er sich auf Rechtsirrtum.
2. Die Holzbrücke über die Reuss in Sins darf gemäss dem dort angebrachten Vorschriftssignal 2.16 (Art. 20 SSV) grundsätzlich nur von Fahrzeugen mit einem Betriebsgewicht von höchstens 20 t befahren werden. Sie darf gemäss der Zusatztafel von bestimmten Fahrzeugen mit einem Betriebsgewicht von höchstens 28 t benützt werden. Zu prüfen ist, ob die fragliche Zusatztafel mit dem darin enthaltenen Piktogramm eines Lastwagens mit Anhänger gültig ist und ob sie sich gegebenenfalls auch auf Sattelschlepper mit Sattelanhänger bezieht.
a) Eine Zusatztafel mit Fahrzeugsymbolen zeigt gemäss Art. 64 Abs. 5 SSV an, dass das Signal, dem die Tafel beigefügt ist, nur für die auf ihr dargestellten Fahrzeugarten gilt (z.B. "Schwere Motorwagen"; 5.08). Die Zusatztafel 5.08 gemäss Anhang 2 der SSV enthält die Piktogramme eines (zweiachsigen) Lastwagens bzw. eines (zweiachsigen) Gesellschaftswagens. Daraus kann indessen entgegen der Auffassung der Vorinstanz und der Ansicht des Beschwerdegegners nicht der Schluss gezogen werden, dass Zusatztafeln beispielsweise mit dem Piktogramm eines Lastwagens mit Anhänger in der SSV nicht vorgesehen seien.
Die "schweren Motorwagen" gemäss der Zusatztafel 5.08 nach dem Anhang 2 der SSV sind, wie sich schon aus Art. 64 Abs. 5 SSV ("z.B.") ergibt, nur ein Beispiel für Fahrzeugarten, die auf einer Zusatztafel mit Fahrzeugsymbolen abgebildet werden können. Auf einer solchen Zusatztafel im Sinne von Art. 64 Abs. 5 SSV dürfen mithin auch andere Fahrzeugarten abgebildet werden. Dabei kommen nicht nur diejenigen Fahrzeugsymbole in Betracht, welche in den Vorschriftssignalen gemäss Anhang 2 der SSV (Signale Nrn. 2.03 ff.) enthalten sind (anderer Auffassung offenbar BUSSY/RUSCONI, Code suisse de la circulation routière, 1984, Bem. zu Art. 64 SSV). Das ergibt sich deutlich aus Art. 20 SSV. Nach dieser Bestimmung schliesst das Signal "Höchstgewicht" (2.16) Fahrzeuge und Fahrzeugkombinationen aus, deren Betriebsgewicht den angegebenen Wert übersteigt (Abs. 1 Satz 1). Wird für Fahrzeugkombinationen auf beigefügter Zusatztafel zum Signal "Höchstgewicht" ein höheres Gewicht erlaubt, dürfen die einzelnen Fahrzeuge der Kombination den im Signal angegebenen Wert nicht übersteigen (Abs. 2). Die SSV sieht mithin gerade für das Vorschriftssignal "Höchstgewicht" spezielle Zusatztafeln für Fahrzeugkombinationen vor. Es liegt auf der Hand, dass die Fahrzeugkombination, für welche die Ausnahme vom Vorschriftssignal gelten soll, auf der Zusatztafel nicht nur in Worten beschrieben, sondern in Form eines Symbols dargestellt wird. Symbole für Fahrzeugkombinationen in einer Zusatztafel zum Signal "Höchstgewicht" finden somit ihre Grundlage in Art. 20 Abs. 2 SSV. Sie sind daher im Prinzip zulässig, auch wenn im Anhang 2 der SSV keine Symbole für Fahrzeugkombinationen abgebildet sind. Zwar wäre es denkbar, auf der Zusatztafel im Sinne von Art. 20 Abs. 2 SSV bloss das Symbol eines Anhängers abzubilden, welches im Vorschriftssignal 2.09 ("Verbot für Anhänger"; Art. 19 SSV) enthalten ist. Eine solche Signalisation, auf welcher nicht die ganze Fahrzeugkombination, sondern nur der Anhänger abgebildet ist, könnte aber Verwirrung stiften.
b) Gemäss Art. 106 Abs. 1 SVG erlässt der Bundesrat die zum Vollzug dieses Gesetzes notwendigen Vorschriften. Er kann die Departemente ermächtigen, technische Einzelheiten, namentlich der Strassensignalisation sowie des Baus und der Ausrüstung der Strassenfahrzeuge, zu regeln. Nach Art. 115 Abs. 2 SSV kann das EJPD für die Ausführung, Ausgestaltung und Anbringung von Signalen, Markierungen, Leiteinrichtungen, Strassenreklamen und dergleichen Weisungen erlassen sowie technische Normen als rechtsverbindlich erklären. Die Weisung des EJPD vom 26. August 1993 über die Normung von Signalen, Markierungen und Leiteinrichtungen im Strassenverkehr sowie von Strassenreklamen bei Tankstellen (publiziert in BBl 1993 III 370) bestimmt, dass für Zusatztafeln das Normblatt SN 640 819a (Fassung vom Februar 1989) anzuwenden ist. Die Schweizer Norm SN 640 819a der Vereinigung Schweizerischer Strassenfachleute unterscheidet in Ziff. 4 zwischen den deutlich verschiedenen Symbolen für "Lastwagen mit Anhänger" und für "Sattelschlepper".
Indem das EJPD Zusatztafeln mit diesen beiden Symbolen für Fahrzeugkombinationen einführte, hat es entgegen den Einwänden des Beschwerdegegners jedenfalls insoweit im Rahmen seiner Kompetenzen (Art. 106 Abs. 1 Satz 2 SVG, Art. 115 SSV) gehandelt, als diese Zusatztafeln gemäss Art. 20 Abs. 2 SSV als Zusatztafeln zum Signal "Höchstgewicht" verwendet werden. Jedenfalls insoweit stellt mit andern Worten die Weisung des EJPD vom 26. August 1993 (BBl 1993 III 370) eine zulässige Ausführung bzw. Ausgestaltung im Sinne von Art. 115 Abs. 2 SSV der in Art. 20 Abs. 2 SSV vorgesehenen Zusatztafel für Fahrzeugkombinationen dar. Ob Zusatztafeln mit den Symbolen für "Lastwagen mit Anhänger" bzw. für "Sattelschlepper" auch anderweitig verwendet werden dürften, ist hier nicht zu entscheiden.
c) Die unterschiedliche Behandlung von Lastwagen mit Anhänger einerseits und Sattelschleppern mit Sattelanhänger andererseits bei der Regelung von Ausnahmen vom Signal "Höchstgewicht" in einer Zusatztafel im Sinne von Art. 20 Abs. 2 SSV ist auch bei identischer Achsenzahl etwa angesichts der unterschiedlichen Verteilung der Achsenbelastung jedenfalls nicht derart sinnlos, dass sie als gesetzwidrig erscheint.
d) Das Piktogramm auf der Zusatztafel zum Signal "Höchstgewicht 20 t" bei der Reussbrücke in Sins entspricht dem in der Schweizer Norm SN 640 819a abgebildeten Symbol Z.8 für Lastwagen mit Anhänger. Diese Zusatztafel ist gemäss den vorstehenden Erwägungen gesetzmässig und erfasst nicht auch Sattelschlepper mit Sattelanhänger. Indem die Vorinstanz den Beschwerdegegner vom Vorwurf des Nichtbeachtens von Signalen mit der Begründung freisprach, dass die SSV keine Symbole für Lastwagen mit Anhänger bzw. für Sattelschlepper mit Sattelanhänger vorsehe, verletzte sie Bundesrecht.
Die vorinstanzliche Argumentation ist im übrigen ohnehin nicht schlüssig. Wenn die SSV entsprechend der Meinung der Vorinstanz das Piktogramm eines Lastwagens mit Anhänger nicht vorsähe, dann läge an sich der Schluss auf Ungültigkeit der Zusatztafel nahe, mit der Folge, dass für sämtliche Fahrzeuge das signalisierte Höchstgewicht von 20 Tonnen gälte.
Der Beschwerdegegner erfüllte durch das inkriminierte Verhalten demnach jedenfalls den objektiven Tatbestand der Missachtung von Signalen im Sinne von Art. 90 Ziff. 1 i.V.m. Art. 27 Abs. 1 SVG.
3. Die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil reichen nicht aus, um zu entscheiden, ob der Beschwerdegegner schuldhaft, d.h. vorsätzlich oder fahrlässig, gehandelt habe, ob ihm allenfalls ein Irrtum (Art. 19, 20 StGB) zuzubilligen sei oder ob ein besonders leichter Fall im Sinne von Art. 100 Ziff. 1 Abs. 2 SVG vorliege. Die Vorinstanz wird sich im neuen Verfahren mit diesen Fragen befassen. Immerhin ist darauf hinzuweisen, dass der Beschwerdegegner als Berufschauffeur wissen sollte, dass eine Zusatztafel mit dem Piktogramm eines Lastwagens mit Anhänger nur für solche Fahrzeugkombinationen und nicht ohne weiteres auch für Sattelschlepper mit Sattelanhänger gilt, für welche besondere Piktogramme in Zusatztafeln bestehen.
4. ("Kostenfolgen") | de | Art. 27 und 106 Abs. 1 SVG; Art. 20 Abs. 2, 64 Abs. 5 und 115 Abs. 2 SSV; Weisung des EJPD vom 26. August 1993 über die Normierung von Signalen, Markierungen und Leiteinrichtungen im Strassenverkehr sowie von Strassenreklamen bei Tankstellen, Zusatztafel für Fahrzeugkombinationen zum Signal "Höchstgewicht". Die Zusatztafel zum Signal "Höchstgewicht" erlaubt für die auf ihr abgebildeten Lastwagen mit Anhänger ein bestimmtes höheres Gewicht; sie ist gesetzmässig. Sie gilt nicht für Sattelschlepper mit Sattelanhänger (E. 2). | de | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-138%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 139
A.- Am 27. April 1994 fuhr C. mit einem Sattelschlepper samt Sattelanhänger mit einem Betriebsgewicht von 24,200 t über die Reussbrücke in Sins/AG. Vor der Holzbrücke ist das Signal "Höchstgewicht 20 t" (Signal 2.16) angebracht. Unter dem Signal befindet sich eine Zusatztafel, auf welcher ein (zweiachsiger) Lastwagen mit einem (zweiachsigen) Anhänger über dem Vermerk "bis 28 t gestattet" abgebildet ist.
B.- Das Bezirksgericht Muri büsste C. am 19. September 1994 wegen Nichtbeachtens des Signals "Höchstgewicht 20 t" in Anwendung von Art. 90 Ziff. 1 i.V.m. Art. 27 Abs. 1 SVG (SR 741.01) mit 50 Franken.
Das Obergericht des Kantons Aargau sprach C. auf dessen Berufung hin am 24. Januar 1995 vom Vorwurf des Nichtbeachtens des Signals "Höchstgewicht 20 t" frei.
C.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Verurteilung von C. wegen Nichtbeachtens des Signals "Höchstgewicht 20 t" an die Vorinstanz zurückzuweisen.
C. beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach Ansicht der ersten Instanz betrifft die Zusatztafel "bis 28 t gestattet" gemäss dem darauf abgebildeten Piktogramm nur Lastwagen mit Anhänger, somit nicht auch Sattelschlepper mit Sattelanhänger, und gilt daher für letztere gemäss dem Signal ein Höchstgewicht von 20 Tonnen. Dieses Signal habe der Beschwerdegegner mit seinem Sattelschlepper samt Sattelanhänger mit 24,200 t Betriebsgewicht missachtet. Die Vorinstanz weist demgegenüber darauf hin, dass die Signalisationsverordnung für Signale und Zusatztafeln als Piktogramme nur Lastwagen und Gesellschaftswagen, aber weder Anhängerzüge noch Sattelschlepper vorsehe. Dem Beschwerdegegner könne "folglich kein Vorwurf daraus erwachsen, dass er davon ausging, für sein Fahrzeug gelte die Gewichtslimite von 28 t, weil es sich um einen Anhängerzug handle". "Daher" sei festzustellen, dass für eine Verurteilung des Beschwerdegegners gestützt auf Art. 27 Abs. 1 SVG "die gesetzliche Grundlage fehlt" und er deshalb in Gutheissung seiner Berufung vom Vorwurf der Missachtung von Signalen gemäss Art. 27 Abs. 1 SVG i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG freizusprechen ist.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, zwar enthalte die Signalisationsverordnung und deren Anhang 2 selber keine Piktogramme beispielsweise für Anhängerzüge sowie für Sattelschlepper. Solche Piktogramme seien aber in Ziff. 4 der Schweizer Norm SN 640 819a der Vereinigung Schweizerischer Strassenfachleute von 1989 vorgesehen. Die Schweizer Norm SN 640 819a bilde einen integrierten Bestandteil der Weisung des EJPD vom 26. August 1993 über die Normung von Signalen, Markierungen und Leiteinrichtungen im Strassenverkehr sowie von Strassenreklamen bei Tankstellen. Es handle sich dabei um eine Subdelegation der Rechtssetzungsbefugnis durch den Bundesrat an ein Departement. Eine solche Subdelegation sei nach Lehre und Rechtsprechung zulässig, zumal die genannte Schweizer Norm SN 640 819a rein technischer Natur sei. Sie habe ihre gesetzliche Grundlage unter anderem in Art. 115 Abs. 2 SSV (SR 741.21) sowie in Art. 2 SVG. Die Beschwerdeführerin weist darauf hin, dass in der erwähnten Schweizer Norm klar zwischen den Symbolen "Lastwagen mit Anhänger" einerseits (Z.8) und "Sattelschlepper" andererseits (Z.9) unterschieden werde. Aufgrund dieser klaren Unterscheidung sei eine Verwechslung zwischen den beiden Symbolen nicht möglich. Die Ausnahmeregelung auf der Zusatztafel bei der Reussbrücke in Sins - Höchstgewicht 28 t statt 20 t gemäss dem Vorschriftssignal - gelte daher nur für Lastwagen mit Anhänger, nicht für Sattelschlepper mit Sattelanhänger, welche eine ganz andere Gewichtsverteilung auf den Achsen aufwiesen. Der Beschwerdegegner habe sich demnach durch das Befahren der Brücke mit einem Sattelschlepper samt Sattelanhänger mit einem Betriebsgewicht von 24,200 t des Nichtbeachtens des Signals "Höchstgewicht 20 t" strafbar gemacht.
Der Beschwerdegegner macht geltend, die Signalisationsverordnung enthalte lediglich die Symbole für Lastwagen und Gesellschaftswagen und sehe keine Zusatztafel "Lastwagen mit Anhänger" vor. Die Weisung des EJPD vom 26. August 1993, welche die Anwendung einer Norm befehle, die von einer privatrechtlichen Vereinigung aufgestellt worden sei, könne keine gültige Rechtsgrundlage für eine Bestrafung bilden. Er sei mit guten Gründen davon ausgegangen, dass sein Sattelschlepper mit Sattelanhänger angesichts derselben Achsenzahl dem auf der fraglichen Zusatztafel abgebildeten Lastwagen mit Anhänger gleichzustellen sei. Für den Fall, dass das Legalitätsprinzip wider Erwarten nicht verletzt sein sollte, berufe er sich auf Rechtsirrtum.
2. Die Holzbrücke über die Reuss in Sins darf gemäss dem dort angebrachten Vorschriftssignal 2.16 (Art. 20 SSV) grundsätzlich nur von Fahrzeugen mit einem Betriebsgewicht von höchstens 20 t befahren werden. Sie darf gemäss der Zusatztafel von bestimmten Fahrzeugen mit einem Betriebsgewicht von höchstens 28 t benützt werden. Zu prüfen ist, ob die fragliche Zusatztafel mit dem darin enthaltenen Piktogramm eines Lastwagens mit Anhänger gültig ist und ob sie sich gegebenenfalls auch auf Sattelschlepper mit Sattelanhänger bezieht.
a) Eine Zusatztafel mit Fahrzeugsymbolen zeigt gemäss Art. 64 Abs. 5 SSV an, dass das Signal, dem die Tafel beigefügt ist, nur für die auf ihr dargestellten Fahrzeugarten gilt (z.B. "Schwere Motorwagen"; 5.08). Die Zusatztafel 5.08 gemäss Anhang 2 der SSV enthält die Piktogramme eines (zweiachsigen) Lastwagens bzw. eines (zweiachsigen) Gesellschaftswagens. Daraus kann indessen entgegen der Auffassung der Vorinstanz und der Ansicht des Beschwerdegegners nicht der Schluss gezogen werden, dass Zusatztafeln beispielsweise mit dem Piktogramm eines Lastwagens mit Anhänger in der SSV nicht vorgesehen seien.
Die "schweren Motorwagen" gemäss der Zusatztafel 5.08 nach dem Anhang 2 der SSV sind, wie sich schon aus Art. 64 Abs. 5 SSV ("z.B.") ergibt, nur ein Beispiel für Fahrzeugarten, die auf einer Zusatztafel mit Fahrzeugsymbolen abgebildet werden können. Auf einer solchen Zusatztafel im Sinne von Art. 64 Abs. 5 SSV dürfen mithin auch andere Fahrzeugarten abgebildet werden. Dabei kommen nicht nur diejenigen Fahrzeugsymbole in Betracht, welche in den Vorschriftssignalen gemäss Anhang 2 der SSV (Signale Nrn. 2.03 ff.) enthalten sind (anderer Auffassung offenbar BUSSY/RUSCONI, Code suisse de la circulation routière, 1984, Bem. zu Art. 64 SSV). Das ergibt sich deutlich aus Art. 20 SSV. Nach dieser Bestimmung schliesst das Signal "Höchstgewicht" (2.16) Fahrzeuge und Fahrzeugkombinationen aus, deren Betriebsgewicht den angegebenen Wert übersteigt (Abs. 1 Satz 1). Wird für Fahrzeugkombinationen auf beigefügter Zusatztafel zum Signal "Höchstgewicht" ein höheres Gewicht erlaubt, dürfen die einzelnen Fahrzeuge der Kombination den im Signal angegebenen Wert nicht übersteigen (Abs. 2). Die SSV sieht mithin gerade für das Vorschriftssignal "Höchstgewicht" spezielle Zusatztafeln für Fahrzeugkombinationen vor. Es liegt auf der Hand, dass die Fahrzeugkombination, für welche die Ausnahme vom Vorschriftssignal gelten soll, auf der Zusatztafel nicht nur in Worten beschrieben, sondern in Form eines Symbols dargestellt wird. Symbole für Fahrzeugkombinationen in einer Zusatztafel zum Signal "Höchstgewicht" finden somit ihre Grundlage in Art. 20 Abs. 2 SSV. Sie sind daher im Prinzip zulässig, auch wenn im Anhang 2 der SSV keine Symbole für Fahrzeugkombinationen abgebildet sind. Zwar wäre es denkbar, auf der Zusatztafel im Sinne von Art. 20 Abs. 2 SSV bloss das Symbol eines Anhängers abzubilden, welches im Vorschriftssignal 2.09 ("Verbot für Anhänger"; Art. 19 SSV) enthalten ist. Eine solche Signalisation, auf welcher nicht die ganze Fahrzeugkombination, sondern nur der Anhänger abgebildet ist, könnte aber Verwirrung stiften.
b) Gemäss Art. 106 Abs. 1 SVG erlässt der Bundesrat die zum Vollzug dieses Gesetzes notwendigen Vorschriften. Er kann die Departemente ermächtigen, technische Einzelheiten, namentlich der Strassensignalisation sowie des Baus und der Ausrüstung der Strassenfahrzeuge, zu regeln. Nach Art. 115 Abs. 2 SSV kann das EJPD für die Ausführung, Ausgestaltung und Anbringung von Signalen, Markierungen, Leiteinrichtungen, Strassenreklamen und dergleichen Weisungen erlassen sowie technische Normen als rechtsverbindlich erklären. Die Weisung des EJPD vom 26. August 1993 über die Normung von Signalen, Markierungen und Leiteinrichtungen im Strassenverkehr sowie von Strassenreklamen bei Tankstellen (publiziert in BBl 1993 III 370) bestimmt, dass für Zusatztafeln das Normblatt SN 640 819a (Fassung vom Februar 1989) anzuwenden ist. Die Schweizer Norm SN 640 819a der Vereinigung Schweizerischer Strassenfachleute unterscheidet in Ziff. 4 zwischen den deutlich verschiedenen Symbolen für "Lastwagen mit Anhänger" und für "Sattelschlepper".
Indem das EJPD Zusatztafeln mit diesen beiden Symbolen für Fahrzeugkombinationen einführte, hat es entgegen den Einwänden des Beschwerdegegners jedenfalls insoweit im Rahmen seiner Kompetenzen (Art. 106 Abs. 1 Satz 2 SVG, Art. 115 SSV) gehandelt, als diese Zusatztafeln gemäss Art. 20 Abs. 2 SSV als Zusatztafeln zum Signal "Höchstgewicht" verwendet werden. Jedenfalls insoweit stellt mit andern Worten die Weisung des EJPD vom 26. August 1993 (BBl 1993 III 370) eine zulässige Ausführung bzw. Ausgestaltung im Sinne von Art. 115 Abs. 2 SSV der in Art. 20 Abs. 2 SSV vorgesehenen Zusatztafel für Fahrzeugkombinationen dar. Ob Zusatztafeln mit den Symbolen für "Lastwagen mit Anhänger" bzw. für "Sattelschlepper" auch anderweitig verwendet werden dürften, ist hier nicht zu entscheiden.
c) Die unterschiedliche Behandlung von Lastwagen mit Anhänger einerseits und Sattelschleppern mit Sattelanhänger andererseits bei der Regelung von Ausnahmen vom Signal "Höchstgewicht" in einer Zusatztafel im Sinne von Art. 20 Abs. 2 SSV ist auch bei identischer Achsenzahl etwa angesichts der unterschiedlichen Verteilung der Achsenbelastung jedenfalls nicht derart sinnlos, dass sie als gesetzwidrig erscheint.
d) Das Piktogramm auf der Zusatztafel zum Signal "Höchstgewicht 20 t" bei der Reussbrücke in Sins entspricht dem in der Schweizer Norm SN 640 819a abgebildeten Symbol Z.8 für Lastwagen mit Anhänger. Diese Zusatztafel ist gemäss den vorstehenden Erwägungen gesetzmässig und erfasst nicht auch Sattelschlepper mit Sattelanhänger. Indem die Vorinstanz den Beschwerdegegner vom Vorwurf des Nichtbeachtens von Signalen mit der Begründung freisprach, dass die SSV keine Symbole für Lastwagen mit Anhänger bzw. für Sattelschlepper mit Sattelanhänger vorsehe, verletzte sie Bundesrecht.
Die vorinstanzliche Argumentation ist im übrigen ohnehin nicht schlüssig. Wenn die SSV entsprechend der Meinung der Vorinstanz das Piktogramm eines Lastwagens mit Anhänger nicht vorsähe, dann läge an sich der Schluss auf Ungültigkeit der Zusatztafel nahe, mit der Folge, dass für sämtliche Fahrzeuge das signalisierte Höchstgewicht von 20 Tonnen gälte.
Der Beschwerdegegner erfüllte durch das inkriminierte Verhalten demnach jedenfalls den objektiven Tatbestand der Missachtung von Signalen im Sinne von Art. 90 Ziff. 1 i.V.m. Art. 27 Abs. 1 SVG.
3. Die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil reichen nicht aus, um zu entscheiden, ob der Beschwerdegegner schuldhaft, d.h. vorsätzlich oder fahrlässig, gehandelt habe, ob ihm allenfalls ein Irrtum (Art. 19, 20 StGB) zuzubilligen sei oder ob ein besonders leichter Fall im Sinne von Art. 100 Ziff. 1 Abs. 2 SVG vorliege. Die Vorinstanz wird sich im neuen Verfahren mit diesen Fragen befassen. Immerhin ist darauf hinzuweisen, dass der Beschwerdegegner als Berufschauffeur wissen sollte, dass eine Zusatztafel mit dem Piktogramm eines Lastwagens mit Anhänger nur für solche Fahrzeugkombinationen und nicht ohne weiteres auch für Sattelschlepper mit Sattelanhänger gilt, für welche besondere Piktogramme in Zusatztafeln bestehen.
4. ("Kostenfolgen") | de | Art. 27 et 106 al. 1 LCR; art. 20 al. 2, 64 al. 5 et 115 al. 2 OSR; Directives du DFJP du 26 août 1993 sur la normalisation des signaux, marques et lignes de direction en matière de circulation routière, ainsi que des réclames routières aux abords des stations d'essence; plaque complémentaire au signal "Poids maximal" pour les véhicules à remorque. La plaque complémentaire au signal "Poids maximal" autorise un supplément de poids déterminé pour les voitures automobiles lourdes avec remorque qui sont représentées. Elle est conforme à la loi. Elle ne vaut pas pour les semi-remorques (consid. 2). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-138%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,219 | 121 IV 138 | 121 IV 138
Sachverhalt ab Seite 139
A.- Am 27. April 1994 fuhr C. mit einem Sattelschlepper samt Sattelanhänger mit einem Betriebsgewicht von 24,200 t über die Reussbrücke in Sins/AG. Vor der Holzbrücke ist das Signal "Höchstgewicht 20 t" (Signal 2.16) angebracht. Unter dem Signal befindet sich eine Zusatztafel, auf welcher ein (zweiachsiger) Lastwagen mit einem (zweiachsigen) Anhänger über dem Vermerk "bis 28 t gestattet" abgebildet ist.
B.- Das Bezirksgericht Muri büsste C. am 19. September 1994 wegen Nichtbeachtens des Signals "Höchstgewicht 20 t" in Anwendung von Art. 90 Ziff. 1 i.V.m. Art. 27 Abs. 1 SVG (SR 741.01) mit 50 Franken.
Das Obergericht des Kantons Aargau sprach C. auf dessen Berufung hin am 24. Januar 1995 vom Vorwurf des Nichtbeachtens des Signals "Höchstgewicht 20 t" frei.
C.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Verurteilung von C. wegen Nichtbeachtens des Signals "Höchstgewicht 20 t" an die Vorinstanz zurückzuweisen.
C. beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach Ansicht der ersten Instanz betrifft die Zusatztafel "bis 28 t gestattet" gemäss dem darauf abgebildeten Piktogramm nur Lastwagen mit Anhänger, somit nicht auch Sattelschlepper mit Sattelanhänger, und gilt daher für letztere gemäss dem Signal ein Höchstgewicht von 20 Tonnen. Dieses Signal habe der Beschwerdegegner mit seinem Sattelschlepper samt Sattelanhänger mit 24,200 t Betriebsgewicht missachtet. Die Vorinstanz weist demgegenüber darauf hin, dass die Signalisationsverordnung für Signale und Zusatztafeln als Piktogramme nur Lastwagen und Gesellschaftswagen, aber weder Anhängerzüge noch Sattelschlepper vorsehe. Dem Beschwerdegegner könne "folglich kein Vorwurf daraus erwachsen, dass er davon ausging, für sein Fahrzeug gelte die Gewichtslimite von 28 t, weil es sich um einen Anhängerzug handle". "Daher" sei festzustellen, dass für eine Verurteilung des Beschwerdegegners gestützt auf Art. 27 Abs. 1 SVG "die gesetzliche Grundlage fehlt" und er deshalb in Gutheissung seiner Berufung vom Vorwurf der Missachtung von Signalen gemäss Art. 27 Abs. 1 SVG i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG freizusprechen ist.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, zwar enthalte die Signalisationsverordnung und deren Anhang 2 selber keine Piktogramme beispielsweise für Anhängerzüge sowie für Sattelschlepper. Solche Piktogramme seien aber in Ziff. 4 der Schweizer Norm SN 640 819a der Vereinigung Schweizerischer Strassenfachleute von 1989 vorgesehen. Die Schweizer Norm SN 640 819a bilde einen integrierten Bestandteil der Weisung des EJPD vom 26. August 1993 über die Normung von Signalen, Markierungen und Leiteinrichtungen im Strassenverkehr sowie von Strassenreklamen bei Tankstellen. Es handle sich dabei um eine Subdelegation der Rechtssetzungsbefugnis durch den Bundesrat an ein Departement. Eine solche Subdelegation sei nach Lehre und Rechtsprechung zulässig, zumal die genannte Schweizer Norm SN 640 819a rein technischer Natur sei. Sie habe ihre gesetzliche Grundlage unter anderem in Art. 115 Abs. 2 SSV (SR 741.21) sowie in Art. 2 SVG. Die Beschwerdeführerin weist darauf hin, dass in der erwähnten Schweizer Norm klar zwischen den Symbolen "Lastwagen mit Anhänger" einerseits (Z.8) und "Sattelschlepper" andererseits (Z.9) unterschieden werde. Aufgrund dieser klaren Unterscheidung sei eine Verwechslung zwischen den beiden Symbolen nicht möglich. Die Ausnahmeregelung auf der Zusatztafel bei der Reussbrücke in Sins - Höchstgewicht 28 t statt 20 t gemäss dem Vorschriftssignal - gelte daher nur für Lastwagen mit Anhänger, nicht für Sattelschlepper mit Sattelanhänger, welche eine ganz andere Gewichtsverteilung auf den Achsen aufwiesen. Der Beschwerdegegner habe sich demnach durch das Befahren der Brücke mit einem Sattelschlepper samt Sattelanhänger mit einem Betriebsgewicht von 24,200 t des Nichtbeachtens des Signals "Höchstgewicht 20 t" strafbar gemacht.
Der Beschwerdegegner macht geltend, die Signalisationsverordnung enthalte lediglich die Symbole für Lastwagen und Gesellschaftswagen und sehe keine Zusatztafel "Lastwagen mit Anhänger" vor. Die Weisung des EJPD vom 26. August 1993, welche die Anwendung einer Norm befehle, die von einer privatrechtlichen Vereinigung aufgestellt worden sei, könne keine gültige Rechtsgrundlage für eine Bestrafung bilden. Er sei mit guten Gründen davon ausgegangen, dass sein Sattelschlepper mit Sattelanhänger angesichts derselben Achsenzahl dem auf der fraglichen Zusatztafel abgebildeten Lastwagen mit Anhänger gleichzustellen sei. Für den Fall, dass das Legalitätsprinzip wider Erwarten nicht verletzt sein sollte, berufe er sich auf Rechtsirrtum.
2. Die Holzbrücke über die Reuss in Sins darf gemäss dem dort angebrachten Vorschriftssignal 2.16 (Art. 20 SSV) grundsätzlich nur von Fahrzeugen mit einem Betriebsgewicht von höchstens 20 t befahren werden. Sie darf gemäss der Zusatztafel von bestimmten Fahrzeugen mit einem Betriebsgewicht von höchstens 28 t benützt werden. Zu prüfen ist, ob die fragliche Zusatztafel mit dem darin enthaltenen Piktogramm eines Lastwagens mit Anhänger gültig ist und ob sie sich gegebenenfalls auch auf Sattelschlepper mit Sattelanhänger bezieht.
a) Eine Zusatztafel mit Fahrzeugsymbolen zeigt gemäss Art. 64 Abs. 5 SSV an, dass das Signal, dem die Tafel beigefügt ist, nur für die auf ihr dargestellten Fahrzeugarten gilt (z.B. "Schwere Motorwagen"; 5.08). Die Zusatztafel 5.08 gemäss Anhang 2 der SSV enthält die Piktogramme eines (zweiachsigen) Lastwagens bzw. eines (zweiachsigen) Gesellschaftswagens. Daraus kann indessen entgegen der Auffassung der Vorinstanz und der Ansicht des Beschwerdegegners nicht der Schluss gezogen werden, dass Zusatztafeln beispielsweise mit dem Piktogramm eines Lastwagens mit Anhänger in der SSV nicht vorgesehen seien.
Die "schweren Motorwagen" gemäss der Zusatztafel 5.08 nach dem Anhang 2 der SSV sind, wie sich schon aus Art. 64 Abs. 5 SSV ("z.B.") ergibt, nur ein Beispiel für Fahrzeugarten, die auf einer Zusatztafel mit Fahrzeugsymbolen abgebildet werden können. Auf einer solchen Zusatztafel im Sinne von Art. 64 Abs. 5 SSV dürfen mithin auch andere Fahrzeugarten abgebildet werden. Dabei kommen nicht nur diejenigen Fahrzeugsymbole in Betracht, welche in den Vorschriftssignalen gemäss Anhang 2 der SSV (Signale Nrn. 2.03 ff.) enthalten sind (anderer Auffassung offenbar BUSSY/RUSCONI, Code suisse de la circulation routière, 1984, Bem. zu Art. 64 SSV). Das ergibt sich deutlich aus Art. 20 SSV. Nach dieser Bestimmung schliesst das Signal "Höchstgewicht" (2.16) Fahrzeuge und Fahrzeugkombinationen aus, deren Betriebsgewicht den angegebenen Wert übersteigt (Abs. 1 Satz 1). Wird für Fahrzeugkombinationen auf beigefügter Zusatztafel zum Signal "Höchstgewicht" ein höheres Gewicht erlaubt, dürfen die einzelnen Fahrzeuge der Kombination den im Signal angegebenen Wert nicht übersteigen (Abs. 2). Die SSV sieht mithin gerade für das Vorschriftssignal "Höchstgewicht" spezielle Zusatztafeln für Fahrzeugkombinationen vor. Es liegt auf der Hand, dass die Fahrzeugkombination, für welche die Ausnahme vom Vorschriftssignal gelten soll, auf der Zusatztafel nicht nur in Worten beschrieben, sondern in Form eines Symbols dargestellt wird. Symbole für Fahrzeugkombinationen in einer Zusatztafel zum Signal "Höchstgewicht" finden somit ihre Grundlage in Art. 20 Abs. 2 SSV. Sie sind daher im Prinzip zulässig, auch wenn im Anhang 2 der SSV keine Symbole für Fahrzeugkombinationen abgebildet sind. Zwar wäre es denkbar, auf der Zusatztafel im Sinne von Art. 20 Abs. 2 SSV bloss das Symbol eines Anhängers abzubilden, welches im Vorschriftssignal 2.09 ("Verbot für Anhänger"; Art. 19 SSV) enthalten ist. Eine solche Signalisation, auf welcher nicht die ganze Fahrzeugkombination, sondern nur der Anhänger abgebildet ist, könnte aber Verwirrung stiften.
b) Gemäss Art. 106 Abs. 1 SVG erlässt der Bundesrat die zum Vollzug dieses Gesetzes notwendigen Vorschriften. Er kann die Departemente ermächtigen, technische Einzelheiten, namentlich der Strassensignalisation sowie des Baus und der Ausrüstung der Strassenfahrzeuge, zu regeln. Nach Art. 115 Abs. 2 SSV kann das EJPD für die Ausführung, Ausgestaltung und Anbringung von Signalen, Markierungen, Leiteinrichtungen, Strassenreklamen und dergleichen Weisungen erlassen sowie technische Normen als rechtsverbindlich erklären. Die Weisung des EJPD vom 26. August 1993 über die Normung von Signalen, Markierungen und Leiteinrichtungen im Strassenverkehr sowie von Strassenreklamen bei Tankstellen (publiziert in BBl 1993 III 370) bestimmt, dass für Zusatztafeln das Normblatt SN 640 819a (Fassung vom Februar 1989) anzuwenden ist. Die Schweizer Norm SN 640 819a der Vereinigung Schweizerischer Strassenfachleute unterscheidet in Ziff. 4 zwischen den deutlich verschiedenen Symbolen für "Lastwagen mit Anhänger" und für "Sattelschlepper".
Indem das EJPD Zusatztafeln mit diesen beiden Symbolen für Fahrzeugkombinationen einführte, hat es entgegen den Einwänden des Beschwerdegegners jedenfalls insoweit im Rahmen seiner Kompetenzen (Art. 106 Abs. 1 Satz 2 SVG, Art. 115 SSV) gehandelt, als diese Zusatztafeln gemäss Art. 20 Abs. 2 SSV als Zusatztafeln zum Signal "Höchstgewicht" verwendet werden. Jedenfalls insoweit stellt mit andern Worten die Weisung des EJPD vom 26. August 1993 (BBl 1993 III 370) eine zulässige Ausführung bzw. Ausgestaltung im Sinne von Art. 115 Abs. 2 SSV der in Art. 20 Abs. 2 SSV vorgesehenen Zusatztafel für Fahrzeugkombinationen dar. Ob Zusatztafeln mit den Symbolen für "Lastwagen mit Anhänger" bzw. für "Sattelschlepper" auch anderweitig verwendet werden dürften, ist hier nicht zu entscheiden.
c) Die unterschiedliche Behandlung von Lastwagen mit Anhänger einerseits und Sattelschleppern mit Sattelanhänger andererseits bei der Regelung von Ausnahmen vom Signal "Höchstgewicht" in einer Zusatztafel im Sinne von Art. 20 Abs. 2 SSV ist auch bei identischer Achsenzahl etwa angesichts der unterschiedlichen Verteilung der Achsenbelastung jedenfalls nicht derart sinnlos, dass sie als gesetzwidrig erscheint.
d) Das Piktogramm auf der Zusatztafel zum Signal "Höchstgewicht 20 t" bei der Reussbrücke in Sins entspricht dem in der Schweizer Norm SN 640 819a abgebildeten Symbol Z.8 für Lastwagen mit Anhänger. Diese Zusatztafel ist gemäss den vorstehenden Erwägungen gesetzmässig und erfasst nicht auch Sattelschlepper mit Sattelanhänger. Indem die Vorinstanz den Beschwerdegegner vom Vorwurf des Nichtbeachtens von Signalen mit der Begründung freisprach, dass die SSV keine Symbole für Lastwagen mit Anhänger bzw. für Sattelschlepper mit Sattelanhänger vorsehe, verletzte sie Bundesrecht.
Die vorinstanzliche Argumentation ist im übrigen ohnehin nicht schlüssig. Wenn die SSV entsprechend der Meinung der Vorinstanz das Piktogramm eines Lastwagens mit Anhänger nicht vorsähe, dann läge an sich der Schluss auf Ungültigkeit der Zusatztafel nahe, mit der Folge, dass für sämtliche Fahrzeuge das signalisierte Höchstgewicht von 20 Tonnen gälte.
Der Beschwerdegegner erfüllte durch das inkriminierte Verhalten demnach jedenfalls den objektiven Tatbestand der Missachtung von Signalen im Sinne von Art. 90 Ziff. 1 i.V.m. Art. 27 Abs. 1 SVG.
3. Die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil reichen nicht aus, um zu entscheiden, ob der Beschwerdegegner schuldhaft, d.h. vorsätzlich oder fahrlässig, gehandelt habe, ob ihm allenfalls ein Irrtum (Art. 19, 20 StGB) zuzubilligen sei oder ob ein besonders leichter Fall im Sinne von Art. 100 Ziff. 1 Abs. 2 SVG vorliege. Die Vorinstanz wird sich im neuen Verfahren mit diesen Fragen befassen. Immerhin ist darauf hinzuweisen, dass der Beschwerdegegner als Berufschauffeur wissen sollte, dass eine Zusatztafel mit dem Piktogramm eines Lastwagens mit Anhänger nur für solche Fahrzeugkombinationen und nicht ohne weiteres auch für Sattelschlepper mit Sattelanhänger gilt, für welche besondere Piktogramme in Zusatztafeln bestehen.
4. ("Kostenfolgen") | de | Art. 27 e 106 cpv. 1 LCS; art. 20 cpv. 2, 64 cpv. 5 e 115 cpv. 2 OSS; Istruzioni del DFGP del 26 agosto 1993 concernenti la normalizzazione di segnali, demarcazioni e dispositivi di rotta nella circolazione stradale, nonché della pubblicità stradale collocata in vicinanza dei distributori di carburante; tavola complementare per combinazioni di veicoli aggiunta al segnale "Peso massimo". La tavola complementare aggiunta al segnale "Peso massimo" autorizza un supplemento di peso determinato per gli autocarri con rimorchio in essa segnalati; essa è conforme alla legge. Essa non vale per gli autoarticolati (consid. 2). | it | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-138%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,220 | 121 IV 145 | 121 IV 145
Sachverhalt ab Seite 146
A.- Am 14. April 1994 verurteilte das Strafgericht des Kantons Basel-Landschaft die slowakische Staatsangehörige S. G. unter anderem wegen Gehilfenschaft zur Veruntreuung zu 12 Monaten Gefängnis, bedingt bei einer Probezeit von 2 Jahren. Es verpflichtete sie in solidarischer Verbindlichkeit mit ihrem Schweizer Ehemann, der X. Versicherung Fr. 160'000.-- zu bezahlen.
B.- Am 6. Dezember 1994 wies das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft die dagegen erhobene Appellation von S. G. und die Anschlussappellation der Staatsanwaltschaft ab.
C.- S. G. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben. Die Sache sei an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese: (a) die Beschwerdeführerin von der Anklage der Gehilfenschaft zur Veruntreuung freispreche bzw. feststelle, dass die schweizerische Gerichtsbarkeit für diese Tat nicht gegeben sei, und somit das Verfahren in diesem Punkt einstelle; (b) die Freiheitsstrafe wesentlich herabsetze; (c) die Adhäsionsklage der X. Versicherung, soweit sie die Beschwerdeführerin betrifft, abweise.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Verurteilung der Beschwerdeführerin wegen Gehilfenschaft zur Veruntreuung liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Am 8. Mai 1993 mietete D. G., schweizerischer Staatsangehöriger und Ehemann der Beschwerdeführerin, in Y./BL bei der Autovermietung B. AG einen "Mercedes 600 SEL" mit einem Wert von ca. Fr. 200'000.--. In der Folge verkauften die Ehegatten G. das Fahrzeug in Bratislava. Da nicht nachgewiesen werden konnte, dass die Ehegatten bereits bei Abschluss des Mietvertrages eine Betrugsabsicht hatten, qualifizierten die kantonalen Instanzen das Verhalten des Ehemannes als Veruntreuung und die Mitwirkung der Ehefrau als Gehilfenschaft dazu. Diese Qualifikation ist heute unbestritten.
Mit der Nichtigkeitsbeschwerde wird ausschliesslich geltend gemacht, es liege eine Auslandtat einer Ausländerin vor, wofür die schweizerische Gerichtsbarkeit nicht gegeben sei. Die Vorinstanz verletze Bundesrecht, wenn sie in Anwendung des passiven Personalitätsprinzips gemäss Art. 5 StGB die schweizerische Gerichtsbarkeit bejahe. Art. 5 StGB schütze nur Schweizer Bürger, nicht auch juristische Personen. Ausserdem habe diese Bestimmung subsidiäre Funktion; die mögliche Auslieferung ans Ausland gehe vor.
2. Wer im Ausland gegen einen Schweizer ein Verbrechen oder ein Vergehen verübt, ist, sofern die Tat auch am Begehungsort strafbar ist, dem schweizerischen Gesetz unterworfen, wenn er sich in der Schweiz befindet und nicht an das Ausland ausgeliefert, oder wenn er der Eidgenossenschaft wegen dieser Tat ausgeliefert wird (Art. 5 Abs. 1 Satz 1 StGB).
a) aa) Ob als Schweizer im Sinne von Art. 5 StGB auch juristische Personen angesehen werden können, ist im Schrifttum umstritten (bejahend: TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Art. 5 N. 4; HAFTER, Lehrbuch des schweizerischen Strafrechts, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., S. 60; verneinend: SCHULTZ, Einführung in den Allgemeinen Teil des Strafrechts, 1. Band, 4. Aufl., S. 110; HURTADO POZO, Droit pénal, Partie générale 1, S. 139 f. N. 243). In kantonalen Entscheiden wird die Frage bejaht (SJZ 52/1956, S. 362 [Appellationsgericht Basel-Stadt]; SJZ 62/1966, S. 272 f. [Obergericht Zürich]; JdT 1963 IV, S. 158 f. (Tribunal du district de Lausanne). Ebenso nahm der Kassationshof in dem nicht veröffentlichten Urteil vom 3. April 1986 in Sachen B. und Mitbeteiligte gegen U. AG, wo es um die Verletzung des Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisses im Ausland zum Nachteil einer schweizerischen Aktiengesellschaft ging, an, der Schutz von Art. 5 StGB erstrecke sich auch auf schweizerische juristische Personen (E. 1b). In seiner publizierten Rechtsprechung hat das Bundesgericht dazu bisher nicht ausdrücklich Stellung genommen.
bb) Die Frage braucht heute nicht abschliessend beurteilt zu werden. Unter den Umständen des vorliegenden Falles ist die Gleichstellung der juristischen Person mit dem Schweizer Bürger jedenfalls gerechtfertigt. Denn bei der Miete eines Autos wie hier ist es in der Regel reiner Zufall, ob der Vermieter als Einzelfirma oder als juristische Person organisiert ist. Es wäre sachlich unbegründet, in derartigen Fällen den Schutz von Art. 5 StGB nur der Einzelfirma zu gewähren. Die Vorinstanz hat deshalb kein Bundesrecht verletzt, wenn sie die Autovermietung B. AG als Schweizer im Sinne von Art. 5 StGB betrachtet hat.
b) Die schweizerische Gerichtsbarkeit gemäss Art. 5 StGB setzt voraus, dass sich der Täter in der Schweiz befindet und nicht an das Ausland ausgeliefert wird, oder dass er der Eidgenossenschaft wegen der Tat ausgeliefert wird. Die Beschwerdeführerin ist der Schweiz offensichtlich nicht ausgeliefert worden. Da sie sich in der Schweiz befindet, stellt sich die Frage, ob die Voraussetzung der Nicht-Auslieferung an das Ausland gegeben ist.
aa) Art. 5 StGB hat subsidiäre Funktion (BGE 108 IV 145 E. 3). Im Schrifttum wird die Ansicht vertreten, die mögliche Auslieferung ans Ausland gehe vor, sei es, dass ein Auslieferungsvertrag sie gebietet, sei es, dass das Schweizer Recht sie erlaubt (SCHULTZ, a.a.O., S. 110; SCHULTZ, Bericht und Vorentwurf zur Revision des Allgemeinen Teils [...] des Schweizerischen Strafgesetzbuches, 1987, S. 14; vgl. auch TRECHSEL, a.a.O., Art. 5 N. 3). Werde den schweizerischen Behörden eine Auslandtat im Sinne von Art. 5 StGB eines in der Schweiz befindlichen Ausländers bekanntgegeben, sei zuerst abzuklären, ob der Täter wegen dieser Tat an den Staat des Tatortes oder an seine Heimat ausgeliefert werden könne. Die schweizerische Strafverfolgung dürfe bis zum Urteil erst durchgeführt werden, wenn die Auslieferung aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht möglich sei, insbesondere kein ausländischer Staat ein Auslieferungsgesuch stelle (SCHULTZ, Das schweizerische Auslieferungsrecht, Basel 1953, S. 49 f.).
bb) Dem ist grundsätzlich zuzustimmen. Das Territorialitätsprinzip - d.h. die Anknüpfung der Gerichtsbarkeit an den Begehungsort - bildet die primäre Grundlage des internationalen Strafrechts (BGE 108 IV 145 E. 3). Auch das schweizerische Strafgesetzbuch geht in Art. 3 von diesem Prinzip aus. Es dient der Gerechtigkeit im Einzelfall und der Prozessökonomie in der Regel am besten, da die Beweisaufnahme am Tatort die zuverlässigsten Ergebnisse verspricht (HANS-HEINRICH JESCHECK, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 4. Aufl., S. 149). Das spricht dafür, bei der Verfolgung einer im Ausland gegen einen Schweizer verübten Tat dem Staat des Begehungsorts den Vorrang einzuräumen. Es ist auch nicht zu übersehen, dass die Verfolgung einer solchen Tat in der Schweiz ohne vorherige Abklärung, ob der Tatortstaat um Auslieferung ersuche, unter dem Gesichtspunkt der völkerrechtlichen Souveränität problematisch sein kann. Zudem besteht beim Verzicht auf eine entsprechende Abklärung beim Tatortstaat für den Täter das Risiko, nach einer Verurteilung in der Schweiz im Ausland erneut in ein Strafverfahren verwickelt zu werden. Die schweizerische Gerichtsbarkeit gemäss Art. 5 StGB ist deshalb grundsätzlich erst dann zu bejahen, wenn bei einer möglichen Auslieferung der ausländische Tatortstaat auf Anfrage hin auf eine Strafverfolgung ausdrücklich oder konkludent verzichtet hat.
cc) Von einer Anfrage beim Tatortstaat kann jedoch ausnahmsweise abgesehen werden. Das gilt namentlich da, wo konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Täter im Ausland keiner gerechten Strafe zugeführt wird und damit die Interessen des Schweizer Opfers nicht geschützt werden. Eine Ausnahme vom genannten Grundsatz rechtfertigt sich auch im vorliegenden Fall. Denn ein Bezug der Tat zur Schweiz besteht hier nicht nur deshalb, weil das Opfer Schweizer ist. Sowohl die Tat als auch die Täterin stehen vielmehr in einer engen Beziehung zur Schweiz: Das veruntreute Fahrzeug wurde in der Schweiz bei einer schweizerischen Gesellschaft gemietet. Der Schaden ist in der Schweiz eingetreten. Die Beschwerdeführerin wohnt in der Schweiz. Sie ist mit dem Haupttäter, der Schweizer Bürger ist und deshalb nach Art. 6 Ziff. 1 StGB für die Veruntreuung des Fahrzeugs gleichzeitig mit ihr zur Rechenschaft gezogen wurde, verheiratet. Sowohl die Beschwerdeführerin als auch ihr Ehemann haben den Sachverhalt im übrigen eingestanden. Weitere Abklärungen dazu, die allenfalls an Ort und Stelle besser hätten vorgenommen werden können, erübrigten sich. Unter diesen besonderen Umständen ist es im Ergebnis vertretbar, wenn die kantonalen Behörden die schweizerische Gerichtsbarkeit bejaht haben, obwohl nicht abgeklärt worden ist, ob der Tatortstaat um Auslieferung ersuche. Im übrigen ist dieses Ergebnis aus der Sicht des Völkerrechtes nicht zu beanstanden, da es keine allgemeine Regel des Völkerrechtes gibt, die es den Staaten verbieten würde, die eigene Strafgewalt auf Auslandtaten von Ausländern zum Schutze von inländischen Individualrechtsgütern auszudehnen (vgl. JESCHECK, a.a.O., S. 151 f. mit Hinweisen). Eine Bundesrechtsverletzung ist daher auch in diesem Punkt zu verneinen. | de | Art. 5 Abs. 1 StGB; Verbrechen oder Vergehen im Ausland gegen einen Schweizer; schweizerische Gerichtsbarkeit, Begriff des "Schweizers", Nicht-Auslieferung an das Ausland. Der schweizerische Autovermieter ist auch dann als "Schweizer" zu betrachten und untersteht damit dem Schutz des passiven Personalitätsprinzips, wenn es sich bei ihm um eine juristische Person handelt (E. 2a).
Die schweizerische Gerichtsbarkeit aufgrund des passiven Personalitätsprinzips ist grundsätzlich erst dann zu bejahen, wenn bei einer möglichen Auslieferung des sich in der Schweiz befindenden Täters der ausländische Tatortstaat auf Anfrage hin auf eine Strafverfolgung ausdrücklich oder konkludent verzichtet hat (E. 2b/bb). Ausnahmen (E. 2b/cc). | de | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-145%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,221 | 121 IV 145 | 121 IV 145
Sachverhalt ab Seite 146
A.- Am 14. April 1994 verurteilte das Strafgericht des Kantons Basel-Landschaft die slowakische Staatsangehörige S. G. unter anderem wegen Gehilfenschaft zur Veruntreuung zu 12 Monaten Gefängnis, bedingt bei einer Probezeit von 2 Jahren. Es verpflichtete sie in solidarischer Verbindlichkeit mit ihrem Schweizer Ehemann, der X. Versicherung Fr. 160'000.-- zu bezahlen.
B.- Am 6. Dezember 1994 wies das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft die dagegen erhobene Appellation von S. G. und die Anschlussappellation der Staatsanwaltschaft ab.
C.- S. G. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben. Die Sache sei an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese: (a) die Beschwerdeführerin von der Anklage der Gehilfenschaft zur Veruntreuung freispreche bzw. feststelle, dass die schweizerische Gerichtsbarkeit für diese Tat nicht gegeben sei, und somit das Verfahren in diesem Punkt einstelle; (b) die Freiheitsstrafe wesentlich herabsetze; (c) die Adhäsionsklage der X. Versicherung, soweit sie die Beschwerdeführerin betrifft, abweise.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Verurteilung der Beschwerdeführerin wegen Gehilfenschaft zur Veruntreuung liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Am 8. Mai 1993 mietete D. G., schweizerischer Staatsangehöriger und Ehemann der Beschwerdeführerin, in Y./BL bei der Autovermietung B. AG einen "Mercedes 600 SEL" mit einem Wert von ca. Fr. 200'000.--. In der Folge verkauften die Ehegatten G. das Fahrzeug in Bratislava. Da nicht nachgewiesen werden konnte, dass die Ehegatten bereits bei Abschluss des Mietvertrages eine Betrugsabsicht hatten, qualifizierten die kantonalen Instanzen das Verhalten des Ehemannes als Veruntreuung und die Mitwirkung der Ehefrau als Gehilfenschaft dazu. Diese Qualifikation ist heute unbestritten.
Mit der Nichtigkeitsbeschwerde wird ausschliesslich geltend gemacht, es liege eine Auslandtat einer Ausländerin vor, wofür die schweizerische Gerichtsbarkeit nicht gegeben sei. Die Vorinstanz verletze Bundesrecht, wenn sie in Anwendung des passiven Personalitätsprinzips gemäss Art. 5 StGB die schweizerische Gerichtsbarkeit bejahe. Art. 5 StGB schütze nur Schweizer Bürger, nicht auch juristische Personen. Ausserdem habe diese Bestimmung subsidiäre Funktion; die mögliche Auslieferung ans Ausland gehe vor.
2. Wer im Ausland gegen einen Schweizer ein Verbrechen oder ein Vergehen verübt, ist, sofern die Tat auch am Begehungsort strafbar ist, dem schweizerischen Gesetz unterworfen, wenn er sich in der Schweiz befindet und nicht an das Ausland ausgeliefert, oder wenn er der Eidgenossenschaft wegen dieser Tat ausgeliefert wird (Art. 5 Abs. 1 Satz 1 StGB).
a) aa) Ob als Schweizer im Sinne von Art. 5 StGB auch juristische Personen angesehen werden können, ist im Schrifttum umstritten (bejahend: TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Art. 5 N. 4; HAFTER, Lehrbuch des schweizerischen Strafrechts, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., S. 60; verneinend: SCHULTZ, Einführung in den Allgemeinen Teil des Strafrechts, 1. Band, 4. Aufl., S. 110; HURTADO POZO, Droit pénal, Partie générale 1, S. 139 f. N. 243). In kantonalen Entscheiden wird die Frage bejaht (SJZ 52/1956, S. 362 [Appellationsgericht Basel-Stadt]; SJZ 62/1966, S. 272 f. [Obergericht Zürich]; JdT 1963 IV, S. 158 f. (Tribunal du district de Lausanne). Ebenso nahm der Kassationshof in dem nicht veröffentlichten Urteil vom 3. April 1986 in Sachen B. und Mitbeteiligte gegen U. AG, wo es um die Verletzung des Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisses im Ausland zum Nachteil einer schweizerischen Aktiengesellschaft ging, an, der Schutz von Art. 5 StGB erstrecke sich auch auf schweizerische juristische Personen (E. 1b). In seiner publizierten Rechtsprechung hat das Bundesgericht dazu bisher nicht ausdrücklich Stellung genommen.
bb) Die Frage braucht heute nicht abschliessend beurteilt zu werden. Unter den Umständen des vorliegenden Falles ist die Gleichstellung der juristischen Person mit dem Schweizer Bürger jedenfalls gerechtfertigt. Denn bei der Miete eines Autos wie hier ist es in der Regel reiner Zufall, ob der Vermieter als Einzelfirma oder als juristische Person organisiert ist. Es wäre sachlich unbegründet, in derartigen Fällen den Schutz von Art. 5 StGB nur der Einzelfirma zu gewähren. Die Vorinstanz hat deshalb kein Bundesrecht verletzt, wenn sie die Autovermietung B. AG als Schweizer im Sinne von Art. 5 StGB betrachtet hat.
b) Die schweizerische Gerichtsbarkeit gemäss Art. 5 StGB setzt voraus, dass sich der Täter in der Schweiz befindet und nicht an das Ausland ausgeliefert wird, oder dass er der Eidgenossenschaft wegen der Tat ausgeliefert wird. Die Beschwerdeführerin ist der Schweiz offensichtlich nicht ausgeliefert worden. Da sie sich in der Schweiz befindet, stellt sich die Frage, ob die Voraussetzung der Nicht-Auslieferung an das Ausland gegeben ist.
aa) Art. 5 StGB hat subsidiäre Funktion (BGE 108 IV 145 E. 3). Im Schrifttum wird die Ansicht vertreten, die mögliche Auslieferung ans Ausland gehe vor, sei es, dass ein Auslieferungsvertrag sie gebietet, sei es, dass das Schweizer Recht sie erlaubt (SCHULTZ, a.a.O., S. 110; SCHULTZ, Bericht und Vorentwurf zur Revision des Allgemeinen Teils [...] des Schweizerischen Strafgesetzbuches, 1987, S. 14; vgl. auch TRECHSEL, a.a.O., Art. 5 N. 3). Werde den schweizerischen Behörden eine Auslandtat im Sinne von Art. 5 StGB eines in der Schweiz befindlichen Ausländers bekanntgegeben, sei zuerst abzuklären, ob der Täter wegen dieser Tat an den Staat des Tatortes oder an seine Heimat ausgeliefert werden könne. Die schweizerische Strafverfolgung dürfe bis zum Urteil erst durchgeführt werden, wenn die Auslieferung aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht möglich sei, insbesondere kein ausländischer Staat ein Auslieferungsgesuch stelle (SCHULTZ, Das schweizerische Auslieferungsrecht, Basel 1953, S. 49 f.).
bb) Dem ist grundsätzlich zuzustimmen. Das Territorialitätsprinzip - d.h. die Anknüpfung der Gerichtsbarkeit an den Begehungsort - bildet die primäre Grundlage des internationalen Strafrechts (BGE 108 IV 145 E. 3). Auch das schweizerische Strafgesetzbuch geht in Art. 3 von diesem Prinzip aus. Es dient der Gerechtigkeit im Einzelfall und der Prozessökonomie in der Regel am besten, da die Beweisaufnahme am Tatort die zuverlässigsten Ergebnisse verspricht (HANS-HEINRICH JESCHECK, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 4. Aufl., S. 149). Das spricht dafür, bei der Verfolgung einer im Ausland gegen einen Schweizer verübten Tat dem Staat des Begehungsorts den Vorrang einzuräumen. Es ist auch nicht zu übersehen, dass die Verfolgung einer solchen Tat in der Schweiz ohne vorherige Abklärung, ob der Tatortstaat um Auslieferung ersuche, unter dem Gesichtspunkt der völkerrechtlichen Souveränität problematisch sein kann. Zudem besteht beim Verzicht auf eine entsprechende Abklärung beim Tatortstaat für den Täter das Risiko, nach einer Verurteilung in der Schweiz im Ausland erneut in ein Strafverfahren verwickelt zu werden. Die schweizerische Gerichtsbarkeit gemäss Art. 5 StGB ist deshalb grundsätzlich erst dann zu bejahen, wenn bei einer möglichen Auslieferung der ausländische Tatortstaat auf Anfrage hin auf eine Strafverfolgung ausdrücklich oder konkludent verzichtet hat.
cc) Von einer Anfrage beim Tatortstaat kann jedoch ausnahmsweise abgesehen werden. Das gilt namentlich da, wo konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Täter im Ausland keiner gerechten Strafe zugeführt wird und damit die Interessen des Schweizer Opfers nicht geschützt werden. Eine Ausnahme vom genannten Grundsatz rechtfertigt sich auch im vorliegenden Fall. Denn ein Bezug der Tat zur Schweiz besteht hier nicht nur deshalb, weil das Opfer Schweizer ist. Sowohl die Tat als auch die Täterin stehen vielmehr in einer engen Beziehung zur Schweiz: Das veruntreute Fahrzeug wurde in der Schweiz bei einer schweizerischen Gesellschaft gemietet. Der Schaden ist in der Schweiz eingetreten. Die Beschwerdeführerin wohnt in der Schweiz. Sie ist mit dem Haupttäter, der Schweizer Bürger ist und deshalb nach Art. 6 Ziff. 1 StGB für die Veruntreuung des Fahrzeugs gleichzeitig mit ihr zur Rechenschaft gezogen wurde, verheiratet. Sowohl die Beschwerdeführerin als auch ihr Ehemann haben den Sachverhalt im übrigen eingestanden. Weitere Abklärungen dazu, die allenfalls an Ort und Stelle besser hätten vorgenommen werden können, erübrigten sich. Unter diesen besonderen Umständen ist es im Ergebnis vertretbar, wenn die kantonalen Behörden die schweizerische Gerichtsbarkeit bejaht haben, obwohl nicht abgeklärt worden ist, ob der Tatortstaat um Auslieferung ersuche. Im übrigen ist dieses Ergebnis aus der Sicht des Völkerrechtes nicht zu beanstanden, da es keine allgemeine Regel des Völkerrechtes gibt, die es den Staaten verbieten würde, die eigene Strafgewalt auf Auslandtaten von Ausländern zum Schutze von inländischen Individualrechtsgütern auszudehnen (vgl. JESCHECK, a.a.O., S. 151 f. mit Hinweisen). Eine Bundesrechtsverletzung ist daher auch in diesem Punkt zu verneinen. | de | Art. 5 al. 1 CP; crimes et délits commis à l'étranger contre un Suisse; compétence des tribunaux suisses; qualité de "Suisse"; non-extradition à l'Etat étranger. Un loueur de voiture suisse doit être considéré comme "suisse" et bénéficier de la protection du principe de la personnalité passive, même lorsqu'il s'agit d'une personne morale (consid. 2a).
La compétence des tribunaux suisses fondée sur le principe de la personnalité passive ne doit en principe être admise que si l'Etat étranger où l'infraction a été commise, interpellé, a renoncé expressément ou par actes concluants à l'extradition possible de l'auteur se trouvant en Suisse (consid. 2b/bb). Exceptions (consid. 2b/cc). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-145%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,222 | 121 IV 145 | 121 IV 145
Sachverhalt ab Seite 146
A.- Am 14. April 1994 verurteilte das Strafgericht des Kantons Basel-Landschaft die slowakische Staatsangehörige S. G. unter anderem wegen Gehilfenschaft zur Veruntreuung zu 12 Monaten Gefängnis, bedingt bei einer Probezeit von 2 Jahren. Es verpflichtete sie in solidarischer Verbindlichkeit mit ihrem Schweizer Ehemann, der X. Versicherung Fr. 160'000.-- zu bezahlen.
B.- Am 6. Dezember 1994 wies das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft die dagegen erhobene Appellation von S. G. und die Anschlussappellation der Staatsanwaltschaft ab.
C.- S. G. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben. Die Sache sei an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese: (a) die Beschwerdeführerin von der Anklage der Gehilfenschaft zur Veruntreuung freispreche bzw. feststelle, dass die schweizerische Gerichtsbarkeit für diese Tat nicht gegeben sei, und somit das Verfahren in diesem Punkt einstelle; (b) die Freiheitsstrafe wesentlich herabsetze; (c) die Adhäsionsklage der X. Versicherung, soweit sie die Beschwerdeführerin betrifft, abweise.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Verurteilung der Beschwerdeführerin wegen Gehilfenschaft zur Veruntreuung liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Am 8. Mai 1993 mietete D. G., schweizerischer Staatsangehöriger und Ehemann der Beschwerdeführerin, in Y./BL bei der Autovermietung B. AG einen "Mercedes 600 SEL" mit einem Wert von ca. Fr. 200'000.--. In der Folge verkauften die Ehegatten G. das Fahrzeug in Bratislava. Da nicht nachgewiesen werden konnte, dass die Ehegatten bereits bei Abschluss des Mietvertrages eine Betrugsabsicht hatten, qualifizierten die kantonalen Instanzen das Verhalten des Ehemannes als Veruntreuung und die Mitwirkung der Ehefrau als Gehilfenschaft dazu. Diese Qualifikation ist heute unbestritten.
Mit der Nichtigkeitsbeschwerde wird ausschliesslich geltend gemacht, es liege eine Auslandtat einer Ausländerin vor, wofür die schweizerische Gerichtsbarkeit nicht gegeben sei. Die Vorinstanz verletze Bundesrecht, wenn sie in Anwendung des passiven Personalitätsprinzips gemäss Art. 5 StGB die schweizerische Gerichtsbarkeit bejahe. Art. 5 StGB schütze nur Schweizer Bürger, nicht auch juristische Personen. Ausserdem habe diese Bestimmung subsidiäre Funktion; die mögliche Auslieferung ans Ausland gehe vor.
2. Wer im Ausland gegen einen Schweizer ein Verbrechen oder ein Vergehen verübt, ist, sofern die Tat auch am Begehungsort strafbar ist, dem schweizerischen Gesetz unterworfen, wenn er sich in der Schweiz befindet und nicht an das Ausland ausgeliefert, oder wenn er der Eidgenossenschaft wegen dieser Tat ausgeliefert wird (Art. 5 Abs. 1 Satz 1 StGB).
a) aa) Ob als Schweizer im Sinne von Art. 5 StGB auch juristische Personen angesehen werden können, ist im Schrifttum umstritten (bejahend: TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Art. 5 N. 4; HAFTER, Lehrbuch des schweizerischen Strafrechts, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., S. 60; verneinend: SCHULTZ, Einführung in den Allgemeinen Teil des Strafrechts, 1. Band, 4. Aufl., S. 110; HURTADO POZO, Droit pénal, Partie générale 1, S. 139 f. N. 243). In kantonalen Entscheiden wird die Frage bejaht (SJZ 52/1956, S. 362 [Appellationsgericht Basel-Stadt]; SJZ 62/1966, S. 272 f. [Obergericht Zürich]; JdT 1963 IV, S. 158 f. (Tribunal du district de Lausanne). Ebenso nahm der Kassationshof in dem nicht veröffentlichten Urteil vom 3. April 1986 in Sachen B. und Mitbeteiligte gegen U. AG, wo es um die Verletzung des Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisses im Ausland zum Nachteil einer schweizerischen Aktiengesellschaft ging, an, der Schutz von Art. 5 StGB erstrecke sich auch auf schweizerische juristische Personen (E. 1b). In seiner publizierten Rechtsprechung hat das Bundesgericht dazu bisher nicht ausdrücklich Stellung genommen.
bb) Die Frage braucht heute nicht abschliessend beurteilt zu werden. Unter den Umständen des vorliegenden Falles ist die Gleichstellung der juristischen Person mit dem Schweizer Bürger jedenfalls gerechtfertigt. Denn bei der Miete eines Autos wie hier ist es in der Regel reiner Zufall, ob der Vermieter als Einzelfirma oder als juristische Person organisiert ist. Es wäre sachlich unbegründet, in derartigen Fällen den Schutz von Art. 5 StGB nur der Einzelfirma zu gewähren. Die Vorinstanz hat deshalb kein Bundesrecht verletzt, wenn sie die Autovermietung B. AG als Schweizer im Sinne von Art. 5 StGB betrachtet hat.
b) Die schweizerische Gerichtsbarkeit gemäss Art. 5 StGB setzt voraus, dass sich der Täter in der Schweiz befindet und nicht an das Ausland ausgeliefert wird, oder dass er der Eidgenossenschaft wegen der Tat ausgeliefert wird. Die Beschwerdeführerin ist der Schweiz offensichtlich nicht ausgeliefert worden. Da sie sich in der Schweiz befindet, stellt sich die Frage, ob die Voraussetzung der Nicht-Auslieferung an das Ausland gegeben ist.
aa) Art. 5 StGB hat subsidiäre Funktion (BGE 108 IV 145 E. 3). Im Schrifttum wird die Ansicht vertreten, die mögliche Auslieferung ans Ausland gehe vor, sei es, dass ein Auslieferungsvertrag sie gebietet, sei es, dass das Schweizer Recht sie erlaubt (SCHULTZ, a.a.O., S. 110; SCHULTZ, Bericht und Vorentwurf zur Revision des Allgemeinen Teils [...] des Schweizerischen Strafgesetzbuches, 1987, S. 14; vgl. auch TRECHSEL, a.a.O., Art. 5 N. 3). Werde den schweizerischen Behörden eine Auslandtat im Sinne von Art. 5 StGB eines in der Schweiz befindlichen Ausländers bekanntgegeben, sei zuerst abzuklären, ob der Täter wegen dieser Tat an den Staat des Tatortes oder an seine Heimat ausgeliefert werden könne. Die schweizerische Strafverfolgung dürfe bis zum Urteil erst durchgeführt werden, wenn die Auslieferung aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht möglich sei, insbesondere kein ausländischer Staat ein Auslieferungsgesuch stelle (SCHULTZ, Das schweizerische Auslieferungsrecht, Basel 1953, S. 49 f.).
bb) Dem ist grundsätzlich zuzustimmen. Das Territorialitätsprinzip - d.h. die Anknüpfung der Gerichtsbarkeit an den Begehungsort - bildet die primäre Grundlage des internationalen Strafrechts (BGE 108 IV 145 E. 3). Auch das schweizerische Strafgesetzbuch geht in Art. 3 von diesem Prinzip aus. Es dient der Gerechtigkeit im Einzelfall und der Prozessökonomie in der Regel am besten, da die Beweisaufnahme am Tatort die zuverlässigsten Ergebnisse verspricht (HANS-HEINRICH JESCHECK, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 4. Aufl., S. 149). Das spricht dafür, bei der Verfolgung einer im Ausland gegen einen Schweizer verübten Tat dem Staat des Begehungsorts den Vorrang einzuräumen. Es ist auch nicht zu übersehen, dass die Verfolgung einer solchen Tat in der Schweiz ohne vorherige Abklärung, ob der Tatortstaat um Auslieferung ersuche, unter dem Gesichtspunkt der völkerrechtlichen Souveränität problematisch sein kann. Zudem besteht beim Verzicht auf eine entsprechende Abklärung beim Tatortstaat für den Täter das Risiko, nach einer Verurteilung in der Schweiz im Ausland erneut in ein Strafverfahren verwickelt zu werden. Die schweizerische Gerichtsbarkeit gemäss Art. 5 StGB ist deshalb grundsätzlich erst dann zu bejahen, wenn bei einer möglichen Auslieferung der ausländische Tatortstaat auf Anfrage hin auf eine Strafverfolgung ausdrücklich oder konkludent verzichtet hat.
cc) Von einer Anfrage beim Tatortstaat kann jedoch ausnahmsweise abgesehen werden. Das gilt namentlich da, wo konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Täter im Ausland keiner gerechten Strafe zugeführt wird und damit die Interessen des Schweizer Opfers nicht geschützt werden. Eine Ausnahme vom genannten Grundsatz rechtfertigt sich auch im vorliegenden Fall. Denn ein Bezug der Tat zur Schweiz besteht hier nicht nur deshalb, weil das Opfer Schweizer ist. Sowohl die Tat als auch die Täterin stehen vielmehr in einer engen Beziehung zur Schweiz: Das veruntreute Fahrzeug wurde in der Schweiz bei einer schweizerischen Gesellschaft gemietet. Der Schaden ist in der Schweiz eingetreten. Die Beschwerdeführerin wohnt in der Schweiz. Sie ist mit dem Haupttäter, der Schweizer Bürger ist und deshalb nach Art. 6 Ziff. 1 StGB für die Veruntreuung des Fahrzeugs gleichzeitig mit ihr zur Rechenschaft gezogen wurde, verheiratet. Sowohl die Beschwerdeführerin als auch ihr Ehemann haben den Sachverhalt im übrigen eingestanden. Weitere Abklärungen dazu, die allenfalls an Ort und Stelle besser hätten vorgenommen werden können, erübrigten sich. Unter diesen besonderen Umständen ist es im Ergebnis vertretbar, wenn die kantonalen Behörden die schweizerische Gerichtsbarkeit bejaht haben, obwohl nicht abgeklärt worden ist, ob der Tatortstaat um Auslieferung ersuche. Im übrigen ist dieses Ergebnis aus der Sicht des Völkerrechtes nicht zu beanstanden, da es keine allgemeine Regel des Völkerrechtes gibt, die es den Staaten verbieten würde, die eigene Strafgewalt auf Auslandtaten von Ausländern zum Schutze von inländischen Individualrechtsgütern auszudehnen (vgl. JESCHECK, a.a.O., S. 151 f. mit Hinweisen). Eine Bundesrechtsverletzung ist daher auch in diesem Punkt zu verneinen. | de | Art. 5 cpv. 1 CP; crimini o delitti commessi all'estero contro uno svizzero; qualità di "svizzero"; non estradizione allo Stato estero. Un locatore di vetture svizzero deve essere considerato "svizzero" e beneficiare della protezione del principio della personalità passiva anche quando si tratta di una persona giuridica (consid. 2a).
La competenza dei tribunali svizzeri fondata sul principio della personalità passiva va ammessa, di norma, solo se, dopo essere stato interpellato al proposito, lo Stato estero ove è stata commessa l'infrazione rinuncia esplicitamente o per atti concludenti alla possibile estradizione dell'autore che si trova in Svizzera (consid. 2b/bb). Eccezioni (consid. 2b/cc). | it | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-145%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,223 | 121 IV 150 | 121 IV 150
Sachverhalt ab Seite 150
A.- Mit Eingabe vom 11. Februar 1993 reichte die Firma F. AG gegen S. Strafantrag wegen Verletzung des Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisses (Art. 162 StGB) ein. S. wird im wesentlichen vorgeworfen, er habe Geschäftsgeheimnisse der Firma F. AG, zu deren Geheimhaltung er vertraglich verpflichtet gewesen sei, in die Firma E. AG eingebracht und damit an diese verraten.
Gemäss einem den Strafantrag präzisierenden Schreiben der Firma F. AG vom 10. Mai 1993 soll S. u.a. Kundenkarteien der Firma F. AG fotokopiert oder abgeschrieben und für den Betrieb der Firma E. AG verwendet haben.
Im Schreiben vom 10. Mai 1993 wird zudem mitgeteilt, dass S. nicht nur zum Nachteil der Firma F. AG, sondern auch zum Nachteil der Firma J. AG Geschäftsgeheimnisse an die Firma E. AG verraten habe. Die Geheimnisverletzungen zum Nachteil der Firma F. AG habe S. allein, die Geheimnisverletzungen zum Nachteil der Firma J. AG habe er gemeinsam mit T. begangen, der früher bei der Firma J. AG gearbeitet habe und von S. für die Firma E. AG abgeworben worden sei. Trotz dieser Vorwürfe im Schreiben vom 10. Mai 1993 wurde der Strafantrag nicht auch gegen T. gerichtet; vielmehr wurde T. als Zeuge angerufen.
Am 28. Mai 1993 reichte die Firma F. AG gegen S. zusätzlich Strafantrag wegen Widerhandlungen gegen Art. 3, 4 und 5 UWG (SR 241) ein. Sie warf ihm vor, er habe durch Zusage besserer Vertragskonditionen einen wesentlichen Teil ihres Kundenstammes abgeworben und dabei falsche Angaben über die Höhe der Kommissionen gemacht; zudem habe er Angestellte der Firma F. AG dazu bewogen, Kundendossiers zu kopieren und die Kopien ihm bzw. der Firma E. AG auszuhändigen.
Am 1. November 1993 erhob die Firma F. AG gegen S. ausserdem Strafantrag wegen Hausfriedensbruchs.
In der Eingabe vom 1. November 1993 reichte die Firma F. AG zudem auch gegen G. Strafantrag wegen Verletzung des Geschäftsgeheimnisses, unlauteren Wettbewerbs und Hausfriedensbruchs ein.
B.- Die Rekurskommission der Zürcher Staatsanwaltschaft stellte das Verfahren gegen S. und G. wegen unlauteren Wettbewerbs mit der Begründung ein, dass der Strafantrag wegen Missachtung des Grundsatzes der Unteilbarkeit ungültig sei.
Die Firma F. AG ficht diesen Entscheid mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde an.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) aa) Stellt ein Antragsberechtigter gegen einen an der Tat Beteiligten Strafantrag, so sind alle Beteiligten zu verfolgen (Art. 30 StGB). Das bedeutet, dass es gegen die anderen nicht noch eines besonderen Antrages bedarf, dass vielmehr die bundesrechtliche Voraussetzung zur Verfolgung aller Beteiligten schon mit dem Strafantrag gegen den einen erfüllt ist. Dies gilt auch dann, wenn nach dem anwendbaren kantonalen Prozessrecht, etwa im Privatstrafklageverfahren, eine formelle Anklage gegen jeden der Beteiligten erforderlich ist (BGE 80 IV 209 E. 2; vgl. auch BGE 86 IV 145 E. 2). Art. 30 StGB soll verhindern, dass der Verletzte nach seinem Belieben nur einen einzelnen am Antragsdelikt Beteiligten herausgreife und unter Ausschluss der andern bestrafen lasse (BGE 97 IV 1 E. 2, BGE 81 IV 273 E. 2). Erklärt der Strafantragsberechtigte von vornherein, seinen Antrag auf einen einzelnen Beteiligten beschränken zu wollen, oder äussert er sich später in diesem Sinne, so gibt er seinem Strafantrag einen rechtlich unzulässigen Inhalt mit der Folge, dass der Antrag schlechthin als ungültig zu betrachten und das Strafverfahren daher gegen alle Beteiligten einzustellen ist. Wenn aber der Verletzte ohne solche Einschränkungen fristgerecht in der vom kantonalen Recht vorgeschriebenen Form Strafantrag stellt, wird der Weg zur Verfolgung aller Beteiligten, also auch der im Antrag nicht ausdrücklich genannten Personen, geöffnet. Welche der beiden Wirkungen der in Art. 30 StGB verankerte Grundsatz der Unteilbarkeit des Strafantrags im Einzelfall hat, hängt somit entscheidend vom Inhalt der Willenserklärung bzw. Willensäusserung des Antragstellers ab (siehe zum Ganzen BGE 97 IV 1 E. 2 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 110 IV 87 E. 1c).
bb) An der Rechtsprechung, wonach ein von vornherein bzw. ausdrücklich respektive bewusst auf einzelne von mehreren Tatbeteiligten beschränkter Strafantrag eo ipso ungültig ist, kann in dieser absoluten Form nicht festgehalten werden. Vielmehr ist in einer solchen Konstellation davon auszugehen, dass der Strafantragsteller erstens einen gültigen Strafantrag stellen will und dass er zweitens den Grundsatz der Unteilbarkeit des Strafantrags sowie die in der Rechtsprechung festgelegten Folgen von dessen Missachtung nicht im einzelnen kennt. Ein von vornherein bzw. ausdrücklich respektive bewusst auf einzelne von mehreren Tatbeteiligten beschränkter Strafantrag stellt angesichts des Grundsatzes der Unteilbarkeit und der Folgen von dessen Missachtung einen Widerspruch in sich selbst dar und begründet eine zweifelhafte Lage. Es besteht mit anderen Worten grundsätzlich Anlass zu Zweifeln, ob der Antragsteller die im Strafantrag nicht genannten Tatbeteiligten tatsächlich in Kenntnis der Folgen der persönlichen Beschränkung des Strafantrags vor einer Strafverfolgung verschonen wollte, ob er also seinen allfälligen Willen, die im Strafantrag nicht genannten Tatbeteiligten vor der Strafverfolgung zu bewahren, irrtumsfrei gebildet hat. Daher hat die Behörde in den Fällen, in denen im Strafantrag nicht alle Tatbeteiligten genannt werden, nach dem Grundsatz von Treu und Glauben und aus Gründen der Prozessökonomie insoweit eine Aufklärungs- und Belehrungspflicht gegenüber dem Strafantragsteller. Weder darf die Behörde einen solchen Strafantrag kurzerhand wegen Verletzung des Grundsatzes der Unteilbarkeit für ungültig erklären, noch soll sie ohne weiteres ein Verfahren gegen alle Tatbeteiligten durchführen in der Überlegung, dass es dem Antragsteller unbenommen bleibe, den Strafantrag gemäss Art. 31 StGB (mit Wirkung für alle Tatbeteiligten) zurückzuziehen. Vielmehr muss die Behörde den Strafantragsteller möglichst rasch in geeigneter Form darüber belehren, dass nach dem Gesetz entweder alle Tatbeteiligten zu verfolgen sind oder aber kein Tatbeteiligter verfolgt werden kann, und muss sie abklären, was der vor diese Alternative gestellte Strafantragsteller will. Wie die Behörde dabei im einzelnen vorgeht, steht in ihrem Ermessen. Es ist ihr unbenommen, dem Antragsteller zugleich mit der entsprechenden Belehrung eine Frist anzusetzen, damit er sich erkläre, mit der Androhung, dass im Falle des Festhaltens an der persönlichen Beschränkung des Strafantrags oder im Falle des Schweigens sein Antrag wegen unzulässigen Inhalts als ungültig erachtet werde.
Ein Strafantrag, in dem nicht alle an der eingeklagten Tat Beteiligten genannt werden, darf somit erst dann wegen Verletzung des Grundsatzes der Unteilbarkeit für ungültig erklärt werden, wenn feststeht, dass der Strafantragsteller trotz seiner Belehrung über diesen Grundsatz und die Folgen von dessen Missachtung die im Strafantrag nicht genannten Tatbeteiligten vor der Strafverfolgung verschonen will. Die Rechtsprechung ist in diesem Sinne weiterzuentwickeln.
b) Die Vorinstanz hält unter Hinweis auf ihre Ausführungen zum Strafantrag der Beschwerdeführerin wegen Verletzung des Geschäftsgeheimnisses fest, aufgrund der Akten sei davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin "mit Bezug auf T. bewusstermassen von der Stellung eines Strafantrages abgesehen" habe. "Die mit Bezug auf die Person von T. rechtsrelevante Unterlassung" wirke sich "angesichts des Umstandes, dass T. und S. gleichmassgeblich zugunsten der Firma E. AG tätig waren, auch mit Bezug auf diesen letzteren aus". In den Ausführungen zum Strafantrag wegen Verletzung des Geschäftsgeheimnisses wird festgehalten, die Beschwerdeführerin habe T. wiederholt als Zeugen angerufen und ihn unter dem Gesichtspunkt einer Verletzung des Konkurrenzverbots stets sehr wohlwollend behandelt, ihn namentlich im Rahmen eines beim Arbeitsgericht Zürich gegen S. hängigen, praktisch das gleiche Beweisthema beinhaltenden Zivilprozesses nicht weiter tangiert; auch daraus ergebe sich, dass T. von der Beschwerdeführerin "bewusst aus dem Strafverfahren herausgehalten worden" sei.
Mit diesen Erwägungen kann die Ungültigkeit des Strafantrags gegen S. wegen Widerhandlungen gegen das UWG nicht begründet werden. Zwar mag einiges dafür sprechen, dass die Beschwerdeführerin T. tatsächlich vor einer Strafverfolgung verschonen wollte. Das reicht aber gemäss den vorstehenden Erwägungen nicht aus. Weder wurde die Beschwerdeführerin in geeigneter Form über die rechtlichen Folgen einer persönlichen Beschränkung des Strafantrags belehrt, noch hat die Vorinstanz abgeklärt, ob die Beschwerdeführerin ihren allfälligen Willen, T. vor einer Strafverfolgung zu verschonen, in Kenntnis der rechtlichen Folgen einer solchen Beschränkung des Strafantrags, also irrtumsfrei, gebildet habe.
Die Sache ist daher in teilweiser Gutheissung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde in diesem Punkt zur neuen Entscheidung im Sinne der vorstehenden Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
c) Auch wenn sich im neuen Verfahren wiederum ergeben sollte, dass der Strafantrag der Beschwerdeführerin gegen S. wegen Widerhandlungen gegen das UWG persönlich beschränkt war, wäre er keineswegs schlechthin ungültig. Infolge Missachtung des Grundsatzes der Unteilbarkeit ungültig wäre der Strafantrag nur, soweit er allenfalls Widerhandlungen gegen das UWG erfasst, an denen T. beteiligt war, und soweit die Beschwerdeführerin um diese Beteiligung wusste. Der Strafantrag gegen S. wegen Widerhandlungen gegen das UWG bliebe dagegen gültig, soweit er allenfalls auch Widerhandlungen erfasst, an denen T. nicht beteiligt war; insoweit läge eine zulässige sachliche Beschränkung des Strafantrags auf die von S. ohne Beteiligung des T. allenfalls begangenen Widerhandlungen gegen das UWG vor. Der Strafantrag bliebe sodann insoweit gültig, als T. an den Widerhandlungen des S. gegen das UWG zwar beteiligt war, die Beschwerdeführerin aber um diese Beteiligung nicht wusste; insoweit läge keine bewusste persönliche Beschränkung und somit keine unzulässige Beschränkung des Strafantrags vor, ausser die Beschwerdeführerin würde auch nach Kenntnis der Beteiligung von T. an der persönlichen Beschränkung des Strafantrags festhalten.
Dem angefochtenen Entscheid kann nicht entnommen werden, wie es sich insoweit in tatsächlicher Hinsicht verhält. Die Vorinstanz wird sich damit im neuen Verfahren ebenfalls befassen müssen.
d) Nach Auffassung der Vorinstanz ist auch der Strafantrag der Beschwerdeführerin gegen G. vom 1. November 1993, soweit er Widerhandlungen gegen das UWG betrifft, wegen Missachtung des Grundsatzes der Unteilbarkeit ungültig. Das von der Beschwerdeführerin "dokumentierte Desinteresse an der Strafverfolgung von T." wirke sich nämlich "aus den bereits erwähnten Gründen nicht bloss gegenüber S. aus, sondern ebensosehr gegenüber G.".
Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Die Erwägungen betreffend die Gültigkeit bzw. teilweise Gültigkeit des Strafantrags der Beschwerdeführerin gegen S. gelten entsprechend für den Strafantrag gegen G.. Es kann daher auf jene Ausführungen (E. 3a-c) verwiesen werden.
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist daher auch in diesem Punkt im Sinne der Erwägungen gutzuheissen. | de | Art. 30 StGB; Strafantrag bei mehreren Tatbeteiligten, Grundsatz der Unteilbarkeit. Ein bewusst auf einzelne von mehreren Tatbeteiligten beschränkter Strafantrag kann angesichts des Grundsatzes der Unteilbarkeit und der Folgen von dessen Missachtung einen Widerspruch in sich selbst darstellen. In einem solchen Fall muss die Behörde daher den Antragsteller darüber belehren, dass nach dem Gesetz entweder alle Tatbeteiligten zu verfolgen sind oder aber kein Tatbeteiligter verfolgt werden kann, und muss sie abklären, was er will. Erst wenn klar ist, dass er die im Antrag nicht genannten Tatbeteiligten dennoch vor der Strafverfolgung verschonen will, darf der Strafantrag als ungültig angesehen werden (E. 3a). | de | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-150%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,224 | 121 IV 150 | 121 IV 150
Sachverhalt ab Seite 150
A.- Mit Eingabe vom 11. Februar 1993 reichte die Firma F. AG gegen S. Strafantrag wegen Verletzung des Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisses (Art. 162 StGB) ein. S. wird im wesentlichen vorgeworfen, er habe Geschäftsgeheimnisse der Firma F. AG, zu deren Geheimhaltung er vertraglich verpflichtet gewesen sei, in die Firma E. AG eingebracht und damit an diese verraten.
Gemäss einem den Strafantrag präzisierenden Schreiben der Firma F. AG vom 10. Mai 1993 soll S. u.a. Kundenkarteien der Firma F. AG fotokopiert oder abgeschrieben und für den Betrieb der Firma E. AG verwendet haben.
Im Schreiben vom 10. Mai 1993 wird zudem mitgeteilt, dass S. nicht nur zum Nachteil der Firma F. AG, sondern auch zum Nachteil der Firma J. AG Geschäftsgeheimnisse an die Firma E. AG verraten habe. Die Geheimnisverletzungen zum Nachteil der Firma F. AG habe S. allein, die Geheimnisverletzungen zum Nachteil der Firma J. AG habe er gemeinsam mit T. begangen, der früher bei der Firma J. AG gearbeitet habe und von S. für die Firma E. AG abgeworben worden sei. Trotz dieser Vorwürfe im Schreiben vom 10. Mai 1993 wurde der Strafantrag nicht auch gegen T. gerichtet; vielmehr wurde T. als Zeuge angerufen.
Am 28. Mai 1993 reichte die Firma F. AG gegen S. zusätzlich Strafantrag wegen Widerhandlungen gegen Art. 3, 4 und 5 UWG (SR 241) ein. Sie warf ihm vor, er habe durch Zusage besserer Vertragskonditionen einen wesentlichen Teil ihres Kundenstammes abgeworben und dabei falsche Angaben über die Höhe der Kommissionen gemacht; zudem habe er Angestellte der Firma F. AG dazu bewogen, Kundendossiers zu kopieren und die Kopien ihm bzw. der Firma E. AG auszuhändigen.
Am 1. November 1993 erhob die Firma F. AG gegen S. ausserdem Strafantrag wegen Hausfriedensbruchs.
In der Eingabe vom 1. November 1993 reichte die Firma F. AG zudem auch gegen G. Strafantrag wegen Verletzung des Geschäftsgeheimnisses, unlauteren Wettbewerbs und Hausfriedensbruchs ein.
B.- Die Rekurskommission der Zürcher Staatsanwaltschaft stellte das Verfahren gegen S. und G. wegen unlauteren Wettbewerbs mit der Begründung ein, dass der Strafantrag wegen Missachtung des Grundsatzes der Unteilbarkeit ungültig sei.
Die Firma F. AG ficht diesen Entscheid mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde an.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) aa) Stellt ein Antragsberechtigter gegen einen an der Tat Beteiligten Strafantrag, so sind alle Beteiligten zu verfolgen (Art. 30 StGB). Das bedeutet, dass es gegen die anderen nicht noch eines besonderen Antrages bedarf, dass vielmehr die bundesrechtliche Voraussetzung zur Verfolgung aller Beteiligten schon mit dem Strafantrag gegen den einen erfüllt ist. Dies gilt auch dann, wenn nach dem anwendbaren kantonalen Prozessrecht, etwa im Privatstrafklageverfahren, eine formelle Anklage gegen jeden der Beteiligten erforderlich ist (BGE 80 IV 209 E. 2; vgl. auch BGE 86 IV 145 E. 2). Art. 30 StGB soll verhindern, dass der Verletzte nach seinem Belieben nur einen einzelnen am Antragsdelikt Beteiligten herausgreife und unter Ausschluss der andern bestrafen lasse (BGE 97 IV 1 E. 2, BGE 81 IV 273 E. 2). Erklärt der Strafantragsberechtigte von vornherein, seinen Antrag auf einen einzelnen Beteiligten beschränken zu wollen, oder äussert er sich später in diesem Sinne, so gibt er seinem Strafantrag einen rechtlich unzulässigen Inhalt mit der Folge, dass der Antrag schlechthin als ungültig zu betrachten und das Strafverfahren daher gegen alle Beteiligten einzustellen ist. Wenn aber der Verletzte ohne solche Einschränkungen fristgerecht in der vom kantonalen Recht vorgeschriebenen Form Strafantrag stellt, wird der Weg zur Verfolgung aller Beteiligten, also auch der im Antrag nicht ausdrücklich genannten Personen, geöffnet. Welche der beiden Wirkungen der in Art. 30 StGB verankerte Grundsatz der Unteilbarkeit des Strafantrags im Einzelfall hat, hängt somit entscheidend vom Inhalt der Willenserklärung bzw. Willensäusserung des Antragstellers ab (siehe zum Ganzen BGE 97 IV 1 E. 2 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 110 IV 87 E. 1c).
bb) An der Rechtsprechung, wonach ein von vornherein bzw. ausdrücklich respektive bewusst auf einzelne von mehreren Tatbeteiligten beschränkter Strafantrag eo ipso ungültig ist, kann in dieser absoluten Form nicht festgehalten werden. Vielmehr ist in einer solchen Konstellation davon auszugehen, dass der Strafantragsteller erstens einen gültigen Strafantrag stellen will und dass er zweitens den Grundsatz der Unteilbarkeit des Strafantrags sowie die in der Rechtsprechung festgelegten Folgen von dessen Missachtung nicht im einzelnen kennt. Ein von vornherein bzw. ausdrücklich respektive bewusst auf einzelne von mehreren Tatbeteiligten beschränkter Strafantrag stellt angesichts des Grundsatzes der Unteilbarkeit und der Folgen von dessen Missachtung einen Widerspruch in sich selbst dar und begründet eine zweifelhafte Lage. Es besteht mit anderen Worten grundsätzlich Anlass zu Zweifeln, ob der Antragsteller die im Strafantrag nicht genannten Tatbeteiligten tatsächlich in Kenntnis der Folgen der persönlichen Beschränkung des Strafantrags vor einer Strafverfolgung verschonen wollte, ob er also seinen allfälligen Willen, die im Strafantrag nicht genannten Tatbeteiligten vor der Strafverfolgung zu bewahren, irrtumsfrei gebildet hat. Daher hat die Behörde in den Fällen, in denen im Strafantrag nicht alle Tatbeteiligten genannt werden, nach dem Grundsatz von Treu und Glauben und aus Gründen der Prozessökonomie insoweit eine Aufklärungs- und Belehrungspflicht gegenüber dem Strafantragsteller. Weder darf die Behörde einen solchen Strafantrag kurzerhand wegen Verletzung des Grundsatzes der Unteilbarkeit für ungültig erklären, noch soll sie ohne weiteres ein Verfahren gegen alle Tatbeteiligten durchführen in der Überlegung, dass es dem Antragsteller unbenommen bleibe, den Strafantrag gemäss Art. 31 StGB (mit Wirkung für alle Tatbeteiligten) zurückzuziehen. Vielmehr muss die Behörde den Strafantragsteller möglichst rasch in geeigneter Form darüber belehren, dass nach dem Gesetz entweder alle Tatbeteiligten zu verfolgen sind oder aber kein Tatbeteiligter verfolgt werden kann, und muss sie abklären, was der vor diese Alternative gestellte Strafantragsteller will. Wie die Behörde dabei im einzelnen vorgeht, steht in ihrem Ermessen. Es ist ihr unbenommen, dem Antragsteller zugleich mit der entsprechenden Belehrung eine Frist anzusetzen, damit er sich erkläre, mit der Androhung, dass im Falle des Festhaltens an der persönlichen Beschränkung des Strafantrags oder im Falle des Schweigens sein Antrag wegen unzulässigen Inhalts als ungültig erachtet werde.
Ein Strafantrag, in dem nicht alle an der eingeklagten Tat Beteiligten genannt werden, darf somit erst dann wegen Verletzung des Grundsatzes der Unteilbarkeit für ungültig erklärt werden, wenn feststeht, dass der Strafantragsteller trotz seiner Belehrung über diesen Grundsatz und die Folgen von dessen Missachtung die im Strafantrag nicht genannten Tatbeteiligten vor der Strafverfolgung verschonen will. Die Rechtsprechung ist in diesem Sinne weiterzuentwickeln.
b) Die Vorinstanz hält unter Hinweis auf ihre Ausführungen zum Strafantrag der Beschwerdeführerin wegen Verletzung des Geschäftsgeheimnisses fest, aufgrund der Akten sei davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin "mit Bezug auf T. bewusstermassen von der Stellung eines Strafantrages abgesehen" habe. "Die mit Bezug auf die Person von T. rechtsrelevante Unterlassung" wirke sich "angesichts des Umstandes, dass T. und S. gleichmassgeblich zugunsten der Firma E. AG tätig waren, auch mit Bezug auf diesen letzteren aus". In den Ausführungen zum Strafantrag wegen Verletzung des Geschäftsgeheimnisses wird festgehalten, die Beschwerdeführerin habe T. wiederholt als Zeugen angerufen und ihn unter dem Gesichtspunkt einer Verletzung des Konkurrenzverbots stets sehr wohlwollend behandelt, ihn namentlich im Rahmen eines beim Arbeitsgericht Zürich gegen S. hängigen, praktisch das gleiche Beweisthema beinhaltenden Zivilprozesses nicht weiter tangiert; auch daraus ergebe sich, dass T. von der Beschwerdeführerin "bewusst aus dem Strafverfahren herausgehalten worden" sei.
Mit diesen Erwägungen kann die Ungültigkeit des Strafantrags gegen S. wegen Widerhandlungen gegen das UWG nicht begründet werden. Zwar mag einiges dafür sprechen, dass die Beschwerdeführerin T. tatsächlich vor einer Strafverfolgung verschonen wollte. Das reicht aber gemäss den vorstehenden Erwägungen nicht aus. Weder wurde die Beschwerdeführerin in geeigneter Form über die rechtlichen Folgen einer persönlichen Beschränkung des Strafantrags belehrt, noch hat die Vorinstanz abgeklärt, ob die Beschwerdeführerin ihren allfälligen Willen, T. vor einer Strafverfolgung zu verschonen, in Kenntnis der rechtlichen Folgen einer solchen Beschränkung des Strafantrags, also irrtumsfrei, gebildet habe.
Die Sache ist daher in teilweiser Gutheissung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde in diesem Punkt zur neuen Entscheidung im Sinne der vorstehenden Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
c) Auch wenn sich im neuen Verfahren wiederum ergeben sollte, dass der Strafantrag der Beschwerdeführerin gegen S. wegen Widerhandlungen gegen das UWG persönlich beschränkt war, wäre er keineswegs schlechthin ungültig. Infolge Missachtung des Grundsatzes der Unteilbarkeit ungültig wäre der Strafantrag nur, soweit er allenfalls Widerhandlungen gegen das UWG erfasst, an denen T. beteiligt war, und soweit die Beschwerdeführerin um diese Beteiligung wusste. Der Strafantrag gegen S. wegen Widerhandlungen gegen das UWG bliebe dagegen gültig, soweit er allenfalls auch Widerhandlungen erfasst, an denen T. nicht beteiligt war; insoweit läge eine zulässige sachliche Beschränkung des Strafantrags auf die von S. ohne Beteiligung des T. allenfalls begangenen Widerhandlungen gegen das UWG vor. Der Strafantrag bliebe sodann insoweit gültig, als T. an den Widerhandlungen des S. gegen das UWG zwar beteiligt war, die Beschwerdeführerin aber um diese Beteiligung nicht wusste; insoweit läge keine bewusste persönliche Beschränkung und somit keine unzulässige Beschränkung des Strafantrags vor, ausser die Beschwerdeführerin würde auch nach Kenntnis der Beteiligung von T. an der persönlichen Beschränkung des Strafantrags festhalten.
Dem angefochtenen Entscheid kann nicht entnommen werden, wie es sich insoweit in tatsächlicher Hinsicht verhält. Die Vorinstanz wird sich damit im neuen Verfahren ebenfalls befassen müssen.
d) Nach Auffassung der Vorinstanz ist auch der Strafantrag der Beschwerdeführerin gegen G. vom 1. November 1993, soweit er Widerhandlungen gegen das UWG betrifft, wegen Missachtung des Grundsatzes der Unteilbarkeit ungültig. Das von der Beschwerdeführerin "dokumentierte Desinteresse an der Strafverfolgung von T." wirke sich nämlich "aus den bereits erwähnten Gründen nicht bloss gegenüber S. aus, sondern ebensosehr gegenüber G.".
Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Die Erwägungen betreffend die Gültigkeit bzw. teilweise Gültigkeit des Strafantrags der Beschwerdeführerin gegen S. gelten entsprechend für den Strafantrag gegen G.. Es kann daher auf jene Ausführungen (E. 3a-c) verwiesen werden.
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist daher auch in diesem Punkt im Sinne der Erwägungen gutzuheissen. | de | Art. 30 CP; dépôt d'une plainte pénale en cas de pluralité de participants, principe de l'indivisibilité. Une plainte pénale déposée volontairement contre certains seulement des participants à une infraction, contient en soi une contradiction au regard du principe de l'indivisibilité et des conséquences de la violation de celui-ci. Dans une telle hypothèse, l'autorité doit informer le plaignant de ce que, conformément à la loi, tous les participants doivent être poursuivis ou aucun, et elle doit déterminer quelles sont ses intentions. Lorsqu'il est patent que le plaignant entend épargner ceux qui ne sont pas désignés dans la plainte, celle-ci doit être déclarée non-valable (consid. 3a). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-150%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,225 | 121 IV 150 | 121 IV 150
Sachverhalt ab Seite 150
A.- Mit Eingabe vom 11. Februar 1993 reichte die Firma F. AG gegen S. Strafantrag wegen Verletzung des Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisses (Art. 162 StGB) ein. S. wird im wesentlichen vorgeworfen, er habe Geschäftsgeheimnisse der Firma F. AG, zu deren Geheimhaltung er vertraglich verpflichtet gewesen sei, in die Firma E. AG eingebracht und damit an diese verraten.
Gemäss einem den Strafantrag präzisierenden Schreiben der Firma F. AG vom 10. Mai 1993 soll S. u.a. Kundenkarteien der Firma F. AG fotokopiert oder abgeschrieben und für den Betrieb der Firma E. AG verwendet haben.
Im Schreiben vom 10. Mai 1993 wird zudem mitgeteilt, dass S. nicht nur zum Nachteil der Firma F. AG, sondern auch zum Nachteil der Firma J. AG Geschäftsgeheimnisse an die Firma E. AG verraten habe. Die Geheimnisverletzungen zum Nachteil der Firma F. AG habe S. allein, die Geheimnisverletzungen zum Nachteil der Firma J. AG habe er gemeinsam mit T. begangen, der früher bei der Firma J. AG gearbeitet habe und von S. für die Firma E. AG abgeworben worden sei. Trotz dieser Vorwürfe im Schreiben vom 10. Mai 1993 wurde der Strafantrag nicht auch gegen T. gerichtet; vielmehr wurde T. als Zeuge angerufen.
Am 28. Mai 1993 reichte die Firma F. AG gegen S. zusätzlich Strafantrag wegen Widerhandlungen gegen Art. 3, 4 und 5 UWG (SR 241) ein. Sie warf ihm vor, er habe durch Zusage besserer Vertragskonditionen einen wesentlichen Teil ihres Kundenstammes abgeworben und dabei falsche Angaben über die Höhe der Kommissionen gemacht; zudem habe er Angestellte der Firma F. AG dazu bewogen, Kundendossiers zu kopieren und die Kopien ihm bzw. der Firma E. AG auszuhändigen.
Am 1. November 1993 erhob die Firma F. AG gegen S. ausserdem Strafantrag wegen Hausfriedensbruchs.
In der Eingabe vom 1. November 1993 reichte die Firma F. AG zudem auch gegen G. Strafantrag wegen Verletzung des Geschäftsgeheimnisses, unlauteren Wettbewerbs und Hausfriedensbruchs ein.
B.- Die Rekurskommission der Zürcher Staatsanwaltschaft stellte das Verfahren gegen S. und G. wegen unlauteren Wettbewerbs mit der Begründung ein, dass der Strafantrag wegen Missachtung des Grundsatzes der Unteilbarkeit ungültig sei.
Die Firma F. AG ficht diesen Entscheid mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde an.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) aa) Stellt ein Antragsberechtigter gegen einen an der Tat Beteiligten Strafantrag, so sind alle Beteiligten zu verfolgen (Art. 30 StGB). Das bedeutet, dass es gegen die anderen nicht noch eines besonderen Antrages bedarf, dass vielmehr die bundesrechtliche Voraussetzung zur Verfolgung aller Beteiligten schon mit dem Strafantrag gegen den einen erfüllt ist. Dies gilt auch dann, wenn nach dem anwendbaren kantonalen Prozessrecht, etwa im Privatstrafklageverfahren, eine formelle Anklage gegen jeden der Beteiligten erforderlich ist (BGE 80 IV 209 E. 2; vgl. auch BGE 86 IV 145 E. 2). Art. 30 StGB soll verhindern, dass der Verletzte nach seinem Belieben nur einen einzelnen am Antragsdelikt Beteiligten herausgreife und unter Ausschluss der andern bestrafen lasse (BGE 97 IV 1 E. 2, BGE 81 IV 273 E. 2). Erklärt der Strafantragsberechtigte von vornherein, seinen Antrag auf einen einzelnen Beteiligten beschränken zu wollen, oder äussert er sich später in diesem Sinne, so gibt er seinem Strafantrag einen rechtlich unzulässigen Inhalt mit der Folge, dass der Antrag schlechthin als ungültig zu betrachten und das Strafverfahren daher gegen alle Beteiligten einzustellen ist. Wenn aber der Verletzte ohne solche Einschränkungen fristgerecht in der vom kantonalen Recht vorgeschriebenen Form Strafantrag stellt, wird der Weg zur Verfolgung aller Beteiligten, also auch der im Antrag nicht ausdrücklich genannten Personen, geöffnet. Welche der beiden Wirkungen der in Art. 30 StGB verankerte Grundsatz der Unteilbarkeit des Strafantrags im Einzelfall hat, hängt somit entscheidend vom Inhalt der Willenserklärung bzw. Willensäusserung des Antragstellers ab (siehe zum Ganzen BGE 97 IV 1 E. 2 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 110 IV 87 E. 1c).
bb) An der Rechtsprechung, wonach ein von vornherein bzw. ausdrücklich respektive bewusst auf einzelne von mehreren Tatbeteiligten beschränkter Strafantrag eo ipso ungültig ist, kann in dieser absoluten Form nicht festgehalten werden. Vielmehr ist in einer solchen Konstellation davon auszugehen, dass der Strafantragsteller erstens einen gültigen Strafantrag stellen will und dass er zweitens den Grundsatz der Unteilbarkeit des Strafantrags sowie die in der Rechtsprechung festgelegten Folgen von dessen Missachtung nicht im einzelnen kennt. Ein von vornherein bzw. ausdrücklich respektive bewusst auf einzelne von mehreren Tatbeteiligten beschränkter Strafantrag stellt angesichts des Grundsatzes der Unteilbarkeit und der Folgen von dessen Missachtung einen Widerspruch in sich selbst dar und begründet eine zweifelhafte Lage. Es besteht mit anderen Worten grundsätzlich Anlass zu Zweifeln, ob der Antragsteller die im Strafantrag nicht genannten Tatbeteiligten tatsächlich in Kenntnis der Folgen der persönlichen Beschränkung des Strafantrags vor einer Strafverfolgung verschonen wollte, ob er also seinen allfälligen Willen, die im Strafantrag nicht genannten Tatbeteiligten vor der Strafverfolgung zu bewahren, irrtumsfrei gebildet hat. Daher hat die Behörde in den Fällen, in denen im Strafantrag nicht alle Tatbeteiligten genannt werden, nach dem Grundsatz von Treu und Glauben und aus Gründen der Prozessökonomie insoweit eine Aufklärungs- und Belehrungspflicht gegenüber dem Strafantragsteller. Weder darf die Behörde einen solchen Strafantrag kurzerhand wegen Verletzung des Grundsatzes der Unteilbarkeit für ungültig erklären, noch soll sie ohne weiteres ein Verfahren gegen alle Tatbeteiligten durchführen in der Überlegung, dass es dem Antragsteller unbenommen bleibe, den Strafantrag gemäss Art. 31 StGB (mit Wirkung für alle Tatbeteiligten) zurückzuziehen. Vielmehr muss die Behörde den Strafantragsteller möglichst rasch in geeigneter Form darüber belehren, dass nach dem Gesetz entweder alle Tatbeteiligten zu verfolgen sind oder aber kein Tatbeteiligter verfolgt werden kann, und muss sie abklären, was der vor diese Alternative gestellte Strafantragsteller will. Wie die Behörde dabei im einzelnen vorgeht, steht in ihrem Ermessen. Es ist ihr unbenommen, dem Antragsteller zugleich mit der entsprechenden Belehrung eine Frist anzusetzen, damit er sich erkläre, mit der Androhung, dass im Falle des Festhaltens an der persönlichen Beschränkung des Strafantrags oder im Falle des Schweigens sein Antrag wegen unzulässigen Inhalts als ungültig erachtet werde.
Ein Strafantrag, in dem nicht alle an der eingeklagten Tat Beteiligten genannt werden, darf somit erst dann wegen Verletzung des Grundsatzes der Unteilbarkeit für ungültig erklärt werden, wenn feststeht, dass der Strafantragsteller trotz seiner Belehrung über diesen Grundsatz und die Folgen von dessen Missachtung die im Strafantrag nicht genannten Tatbeteiligten vor der Strafverfolgung verschonen will. Die Rechtsprechung ist in diesem Sinne weiterzuentwickeln.
b) Die Vorinstanz hält unter Hinweis auf ihre Ausführungen zum Strafantrag der Beschwerdeführerin wegen Verletzung des Geschäftsgeheimnisses fest, aufgrund der Akten sei davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin "mit Bezug auf T. bewusstermassen von der Stellung eines Strafantrages abgesehen" habe. "Die mit Bezug auf die Person von T. rechtsrelevante Unterlassung" wirke sich "angesichts des Umstandes, dass T. und S. gleichmassgeblich zugunsten der Firma E. AG tätig waren, auch mit Bezug auf diesen letzteren aus". In den Ausführungen zum Strafantrag wegen Verletzung des Geschäftsgeheimnisses wird festgehalten, die Beschwerdeführerin habe T. wiederholt als Zeugen angerufen und ihn unter dem Gesichtspunkt einer Verletzung des Konkurrenzverbots stets sehr wohlwollend behandelt, ihn namentlich im Rahmen eines beim Arbeitsgericht Zürich gegen S. hängigen, praktisch das gleiche Beweisthema beinhaltenden Zivilprozesses nicht weiter tangiert; auch daraus ergebe sich, dass T. von der Beschwerdeführerin "bewusst aus dem Strafverfahren herausgehalten worden" sei.
Mit diesen Erwägungen kann die Ungültigkeit des Strafantrags gegen S. wegen Widerhandlungen gegen das UWG nicht begründet werden. Zwar mag einiges dafür sprechen, dass die Beschwerdeführerin T. tatsächlich vor einer Strafverfolgung verschonen wollte. Das reicht aber gemäss den vorstehenden Erwägungen nicht aus. Weder wurde die Beschwerdeführerin in geeigneter Form über die rechtlichen Folgen einer persönlichen Beschränkung des Strafantrags belehrt, noch hat die Vorinstanz abgeklärt, ob die Beschwerdeführerin ihren allfälligen Willen, T. vor einer Strafverfolgung zu verschonen, in Kenntnis der rechtlichen Folgen einer solchen Beschränkung des Strafantrags, also irrtumsfrei, gebildet habe.
Die Sache ist daher in teilweiser Gutheissung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde in diesem Punkt zur neuen Entscheidung im Sinne der vorstehenden Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
c) Auch wenn sich im neuen Verfahren wiederum ergeben sollte, dass der Strafantrag der Beschwerdeführerin gegen S. wegen Widerhandlungen gegen das UWG persönlich beschränkt war, wäre er keineswegs schlechthin ungültig. Infolge Missachtung des Grundsatzes der Unteilbarkeit ungültig wäre der Strafantrag nur, soweit er allenfalls Widerhandlungen gegen das UWG erfasst, an denen T. beteiligt war, und soweit die Beschwerdeführerin um diese Beteiligung wusste. Der Strafantrag gegen S. wegen Widerhandlungen gegen das UWG bliebe dagegen gültig, soweit er allenfalls auch Widerhandlungen erfasst, an denen T. nicht beteiligt war; insoweit läge eine zulässige sachliche Beschränkung des Strafantrags auf die von S. ohne Beteiligung des T. allenfalls begangenen Widerhandlungen gegen das UWG vor. Der Strafantrag bliebe sodann insoweit gültig, als T. an den Widerhandlungen des S. gegen das UWG zwar beteiligt war, die Beschwerdeführerin aber um diese Beteiligung nicht wusste; insoweit läge keine bewusste persönliche Beschränkung und somit keine unzulässige Beschränkung des Strafantrags vor, ausser die Beschwerdeführerin würde auch nach Kenntnis der Beteiligung von T. an der persönlichen Beschränkung des Strafantrags festhalten.
Dem angefochtenen Entscheid kann nicht entnommen werden, wie es sich insoweit in tatsächlicher Hinsicht verhält. Die Vorinstanz wird sich damit im neuen Verfahren ebenfalls befassen müssen.
d) Nach Auffassung der Vorinstanz ist auch der Strafantrag der Beschwerdeführerin gegen G. vom 1. November 1993, soweit er Widerhandlungen gegen das UWG betrifft, wegen Missachtung des Grundsatzes der Unteilbarkeit ungültig. Das von der Beschwerdeführerin "dokumentierte Desinteresse an der Strafverfolgung von T." wirke sich nämlich "aus den bereits erwähnten Gründen nicht bloss gegenüber S. aus, sondern ebensosehr gegenüber G.".
Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Die Erwägungen betreffend die Gültigkeit bzw. teilweise Gültigkeit des Strafantrags der Beschwerdeführerin gegen S. gelten entsprechend für den Strafantrag gegen G.. Es kann daher auf jene Ausführungen (E. 3a-c) verwiesen werden.
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist daher auch in diesem Punkt im Sinne der Erwägungen gutzuheissen. | de | Art. 30 CP; querela penale in caso di più compartecipi al reato, principio dell'indivisibilità. Una querela penale presentata volontariamente solo contro alcuni dei compartecipi al reato è, avuto riguardo al principio dell'indivisibilità e alle conseguenze della sua violazione, di per sé contraddittoria. In una tale ipotesi, l'autorità deve informare il querelante che, ai sensi di legge, tutti i compartecipi vanno perseguiti o nessuno di essi, e deve determinare quali siano le sue intenzioni. La querela va considerata non valida allorquando sia evidente che il querelante intende escludere dal perseguimento penale coloro che non sono in essa menzionati (consid. 3a). | it | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-150%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,226 | 121 IV 155 | 121 IV 155
Sachverhalt ab Seite 156
A.- Der am 9. September 1967 geborene B. begann ab dem 17. Juni 1992, einige Monate vor seinem 25. Geburtstag, zu delinquieren, insbesondere Drogen zu erwerben und zu verkaufen, und fuhr damit bis in sein 26. Altersjahr hinein fort.
B.- Die Strafkammer des Kantonsgerichts St. Gallen fand ihn am 8. September 1994 schuldig der schweren Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, des Betäubungsmittelkonsums, des Diebstahls und des Versuchs dazu und wies ihn in eine Arbeitserziehungsanstalt ein.
C.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen erhebt Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die kantonale Behörde zurückzuweisen, damit diese neben der Arbeitserziehung noch eine Strafe festsetze.
D.- Der Beschwerdegegner beantragt in seiner Vernehmlassung, auf die Beschwerde nicht einzutreten, sie eventuell abzuweisen und ihm die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu gewähren.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Die Vorinstanz sieht die materiellen Voraussetzungen zur Einweisung des Beschwerdegegners in eine Arbeitserziehungsanstalt nach Art. 100bis Ziff. 1 StGB erfüllt. Er solle im eingeleiteten und bereits deutlich positiven Reifeprozess möglichst bestärkt werden. Allerdings sei die Arbeitserziehungsanstalt nur für junge Erwachsene bestimmt; die Einweisung könne nach Art. 100 StGB angeordnet werden, wenn der Täter zur Zeit der Tat das 25. Altersjahr noch nicht zurückgelegt habe. Der Beschwerdegegner habe ab dem 17. Juni 1992, also einige Monate vor seinem 25. Geburtstag am 9. September 1992, sein strafbares Verhalten begonnen und auch schon in erheblichem Umfang Drogen erworben oder verkauft. Er habe bis in das 26. Altersjahr hinein mit Drogen gehandelt und dabei einen noch weit grösseren Umsatz erzielt. Im Zeitpunkt der vorläufigen Einweisung sei er gerade sechsundzwanzig Jahre alt gewesen; heute habe er das 27. Altersjahr erreicht. Es erscheine vernünftig und zweckmässig, die Arbeitserziehung auch bei einem dafür geeigneten Täter zu ermöglichen, der vor und nach dem 25. Geburtstag straffällig geworden sei. Soweit seien sich die Parteien einig. Die Beschwerdeführerin beantrage jedoch, in sinngemässer Anwendung von Art. 1 Abs. 4 VStGB 1 (SR 311.01) die Arbeitserziehung anzuordnen sowie zugleich eine Strafe auszufällen und deren Vollzug aufzuschieben; dagegen beantrage der Beschwerdegegner, nach Art. 100bis StGB die Arbeitserziehung anstelle einer Strafe auszusprechen.
Die Verordnung 1 zum StGB regle nur den Übertritt von der Altersstufe des Jugendlichen zu jener des jungen Erwachsenen. Die Massnahme der Arbeitserziehung sei monistisch ausgestaltet; davon sei nicht abzuweichen. Weder Betroffene noch Behörden sollten sich an einer Strafe orientieren können, der richtige Zeitpunkt der Entlassung solle sich allein aus dem Erfolg und nicht aus dem Vergleich der Aufenthaltsdauer mit einer Strafe ergeben. Der Täter solle nicht durch renitentes Verhalten eine vorzeitige Entlassung erwirken können, aber auch nicht unnötig lange zurückgehalten werden. Zudem entstünden praktische Schwierigkeiten, wenn der Anteil der nach dem 25. Altersjahr begangenen Taten ausgeschieden und dafür allein eine Strafe zugemessen werden müsste. Die in der Lehre vereinzelt empfohlene Übernahme der Verordnungsbestimmung über strafbare Handlungen vor und nach Vollendung des 18. Lebensjahres auf den nicht geregelten Fall des Delinquierens vor und nach dem 25. Altersjahr sei auch deshalb fragwürdig, weil die darin vorgenommene formelle Aufspaltung der Rechtsfolgen nach Alterskategorien durchaus umstritten sei. Es sei unbefriedigend, wenn für eine Altersstufe, in welcher der Monismus eingeführt worden sei, beim Übergangsalter doch wieder eine Art Dualismus geschaffen werde. Eine Strafe auszusprechen und zugunsten der Arbeitserziehung aufzuschieben, hätte nur bei Scheitern der Massnahme Bedeutung. Es wäre unvernünftig und inhuman, den Erfolg der Arbeitserziehung durch den nachträglichen Strafvollzug wieder aufs Spiel zu setzen. Sei die Massnahme erfolgreich, lasse sich unter Resozialisierungsgesichtspunkten nur der Verzicht auf den Vollzug aufgeschobener Strafen verantworten. Es sei nicht gerechtfertigt, allein im Hinblick auf einen möglichen (im besonderen Fall nach einem rund einjährigen Aufenthalt in der Arbeitserziehung und guter Führung schon zunehmend unwahrscheinlicher gewordenen) Misserfolg einen gesetzlichen Grundsatz aufzugeben und statt dessen eine umstrittene Verordnungsbestimmung analog anzuwenden.
b) Die Beschwerdeführerin will die Rechtslage dort geklärt wissen, wo bei einem an sich der Massnahme der Arbeitserziehung zuzuführenden jungen Erwachsenen nicht nur Taten bis zur Zurücklegung des 25. Altersjahres zu beurteilen sind, sondern auch solche, die er danach begangen hat. Es frage sich, ob bei diesem Täter nur die Massnahme gemäss der grundsätzlich monistischen Ausgestaltung verhängt werden solle oder analog Art. 1 Abs. 4 VStGB 1 für jugendliche Übergangstäter neben der Massnahme wegen der späteren Delikte zusätzlich eine Strafe auszusprechen sei. Für die Kombination von Massnahme und Strafe spreche der Wortlaut von Art. 100 Abs. 1 StGB, der die Arbeitserziehung für im Tatzeitpunkt über fünfundzwanzigjährige Täter nicht vorsehe. Zudem schreibe die Verordnung die vorgeschlagene Lösung von Massnahme und Freiheitsstrafe für jugendliche Übergangstäter gerade vor, also bei Tätern, für die sonst ein konsequent monistisches, im Primat der Massnahmen beruhendes Sanktionensystem gelte. Die Kritik der Vorinstanz an der ausnahmsweise dualistischen Ausgestaltung der an sich monistischen Massnahme treffe für jene Fälle noch in vermehrtem Mass zu. Die angesprochenen praktischen Probleme seien lösbar.
2. Gemäss Art. 100 Abs. 1 StGB gelten unter Vorbehalt von Artikel 100bis und 100ter die allgemeinen Bestimmungen des Gesetzes, wenn der Täter zur Zeit der Tat das 18., aber nicht das 25. Altersjahr zurückgelegt hat.
a) Für achtzehn- bis fünfundzwanzigjährige Täter gelten somit die allgemeinen Bestimmungen des Gesetzes, das für junge Erwachsene grundsätzlich kein Sonderrecht schafft (TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Art. 100 N. 1), doch bleiben die Art. 100bis und 100ter StGB vorbehalten. Nach Art. 100bis Ziff. 1 StGB kann der Richter unter bestimmten Voraussetzungen "an Stelle einer Strafe seine Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt anordnen." Nach diesem Wortlaut ist wie nach jenem von Art. 100 StGB grundsätzlich das ordentliche Sanktionensystem des Erwachsenenstrafrechts anzuwenden, es sei denn, der Täter erfülle die Einweisungsvoraussetzungen.
Zum gleichen Ergebnis führt eine Beurteilung nach Systematik und Sinn des Gesetzes. Die Art. 82, 89 und 100 StGB legen über Altersgrenzen fest, wer als Kind, Jugendlicher oder junger Erwachsener gilt, und bestimmen für diese Täterkategorien vom erfüllten 7. bis 25. Altersjahr spezifische, dem jeweiligen Alter angemessene Sanktionen. Auf die ersten beiden Alterskategorien finden die allgemeinen Bestimmungen nur insoweit Anwendung, als sie mit Sinn und Zweck des Jugendstrafrechts vereinbar und einer günstigen Entwicklung des Täters förderlich sind (BGE 117 IV 9 E. 3a, BGE 94 IV 56 E. 1a). An diesen Grundgedanken des Jugendstrafrechts knüpft jenes für junge Erwachsene von achtzehn bis fünfundzwanzig Jahren an, weil sich diese noch in Entwicklung befinden und deshalb auf ihre charakterliche Entwicklung (Art. 100bis StGB) eingewirkt werden soll (BGE 118 IV 351 E. 2b und e, BGE 100 IV 205 E. 4). Eine Einweisung kann indessen nur unter bestimmten Voraussetzungen erfolgen, so dass unter Vorbehalt von Art. 100bis und 100ter StGB für junge Erwachsene das ordentliche Erwachsenenstrafrecht gilt (vgl. BGE 115 IV 8 II/a S. 16). Wie das Jugendstrafrecht ist die Arbeitserziehung junger Erwachsener monistisch ausgestaltet, so dass neben der Massnahme keine Strafe ausgesprochen wird (BGE BGE 118 IV 351 E. 2d). Das Gesetz enthält somit eine nach Alterskategorien abgestufte Annäherung an das Sanktionensystem des Erwachsenenstrafrechts.
b) Art. 1 der Verordnung (1) zum Schweizerischen Strafgesetzbuch vom 13. November 1973 (VStGB 1) enthält eine Sonderregelung für Jugendliche, die sich vor und nach dem 15. Altersjahr, sowie Täter, die sich vor und nach dem 18. Altersjahr strafbar gemacht haben. Abs. 4 lautet:
"Hat sich ein Täter teils vor und teils nach dem zurückgelegten 18. Altersjahr strafbar gemacht und bedarf er einer Massnahme, so ist diejenige Massnahme des Jugend- und Erwachsenenrechts anzuordnen, die dem Zustand des Täters angepasst ist. Ordnet der Richter eine Massnahme des Jugendrechts an, so erkennt er auch auf die Strafe des Erwachsenenrechts, schiebt aber im Fall einer Freiheitsstrafe deren Vollzug auf und entscheidet erst vor der Entlassung aus der Massnahme, ob und wieweit die Freiheitsstrafe im Zeitpunkt der Entlassung noch vollstreckt werden soll."
Danach ist bei Tätern, die teils vor und teils nach dem 18. Altersjahr delinquiert haben, neben der Massnahme des Jugendstrafrechts eine Strafe des Erwachsenenrechts, gegebenenfalls eine Freiheitsstrafe, auszusprechen und der Vollzug aufzuschieben. Wie es sich hingegen bei einem Täter verhält, der teils vor und teils nach dem 25. Altersjahr delinquiert hat, regelt auch die Verordnung nicht.
c) Dem Strafgesetzbuch und der VStGB 1 lassen sich somit für Täter, die vor und nach dem 25. Altersjahr delinquiert haben, keine Sonderbestimmungen entnehmen. Für Taten vor dem 25. Altersjahr sind also die Art. 100 ff. StGB anwendbar, während sich die Sanktionen für Straftaten nach dem erfüllten 25. Altersjahr nach dem ordentlichen Erwachsenenstrafrecht bestimmen. Damit stellen sich für diese Täter hinsichtlich der Sanktionen der Sache nach dieselben Schwierigkeiten, die den Bundesrat zum Erlass der VStGB 1 veranlasst haben. Er hat mit der Verordnung eine den Grundgedanken des Gesetzes konkretisierende, sinnvolle und tragfähige Lösung für die erste Täterkategorie gefunden. Dieser Weg ist weiterzugehen, und entsprechend ist für die zweite Täterkategorie die VStGB 1 analog anzuwenden.
Demzufolge spricht der Richter für die vor dem 25. Altersjahr begangenen Straftaten eine Sanktion des ordentlichen Erwachsenenstrafrechts aus oder kann bei gegebenen Voraussetzungen eine Arbeitserziehung anordnen; für Delikte nach diesem Zeitpunkt muss er auf eine Sanktion des Erwachsenenstrafrechts erkennen. Analog Art. 1 Abs. 4 VStGB 1 ist auch die prioritäre Sanktion zu bestimmen, denn die Massnahme bezweckt, eine Fehlentwicklung durch Erziehung zur Arbeit und durch charakterliche Festigung zu berichtigen und damit künftigen Straftaten vorzubeugen (Art. 100bis StGB; oben E. 2a; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, S. 446 ff., 459 f.; TRECHSEL, a.a.O., Art. 100bis N 13, 15). Der Monismus der Arbeitserziehung und der an das Jugendstrafrecht anknüpfende Erziehungsgedanke legen es nahe, die Massnahme einer zugleich ausgesprochenen Freiheitsstrafe vorgehen zu lassen. Entsprechend ist der Vollzug der Strafe aufzuschieben und im Zeitpunkt der Entlassung aus dem Massnahmenvollzug zu entscheiden, ob und wieweit "allfällig aufgeschobene Strafen noch vollstreckt werden sollen" (Art. 100ter Ziff. 3 StGB; STRATENWERTH, a.a.O., § 13 N. 52 und N. 6; TRECHSEL, a.a.O., Art. 100ter N 7). Dieses Vorgehen stellt die rechtsgleiche Behandlung verschiedener Täter nicht in Frage, weil aufgrund des objektiven Alterskriteriums von Art. 100 StGB ein unterschiedliches Sanktionensystem anwendbar wird und so zwei ungleiche Situationen zu beurteilen sind (BGE 118 IV 351 E. 2e; vgl. auch STRATENWERTH, a.a.O., § 13 N. 24, sowie REHBERG, Strafrecht II, Strafen und Massnahmen, 6. Auflage, S. 142).
Hingegen muss an dieser Stelle offenbleiben, unter welchen Voraussetzungen sich ein Verzicht auf den Vollzug der Strafe rechtfertigen lässt; dafür wird es gerade auch auf die konkrete Situation im Einzelfall ankommen. Grundsätzlich ist aber STRATENWERTH (a.a.O., § 13 N. 52) zuzustimmen, dass es ebenso unvernünftig wie inhuman erschiene, den Erfolg der Arbeitserziehung nach Bewährung in der Probezeit durch nachträglichen Vollzug von aufgeschobenen Strafen wieder aufs Spiel zu setzen. Unter dem Gesichtspunkt von Art. 100ter StGB ist TRECHSEL (a.a.O., Art. 100ter N. 7) der Ansicht, bei erfolgreicher Massnahme sei auf den Vollzug der Strafe zu verzichten (in diesem Sinn wohl auch REHBERG, a.a.O., S. 147). Jedenfalls ist aufgrund des jugend- wie des erwachsenenstrafrechtlichen Massnahmenrechts davon auszugehen, dass es möglich sein muss, auf den nachträglichen Vollzug der Strafe zu verzichten (vgl. auch BGE 111 IV 5 E. 2 und 3).
d) Es ist unbestritten, dass der Beschwerdegegner die Einweisungsvoraussetzungen von Art. 100bis Ziff. 1 StGB erfüllt und ihm deshalb die Arbeitserziehung zu ermöglichen ist. Die Vorinstanz hat die Massnahme angeordnet und zu Recht auf die Festsetzung einer Freiheitsstrafe verzichtet. Auf die Straftaten nach dem zurückgelegten 25. Altersjahr sind die Art. 100 ff. StGB nicht anwendbar. Die Vorinstanz hätte für diese eine Sanktion des ordentlichen Erwachsenenstrafrechts aussprechen müssen.
Entsprechend ist die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie für die nach dem zurückgelegten 25. Altersjahr begangenen Straftaten eine Sanktion des Erwachsenenstrafrechts festsetzt und deren Vollzug aufschiebt.
3. (Kostenfolgen). | de | Art. 100 Abs. 1, 100bis und 100ter StGB; Art. 1 Abs. 4 VStGB 1; Arbeitserziehungsanstalt, Altersgrenze. Delinquiert ein Täter vor dem erfüllten 25. Altersjahr, kann der Richter an Stelle einer Strafe seine Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt anordnen (E. 2a).
Delinquiert ein Täter vor und nach dem erfüllten 25. Altersjahr, spricht der Richter für die vor dem 25. Altersjahr begangenen Straftaten eine Sanktion des Erwachsenenstrafrechts aus oder kann bei gegebenen Voraussetzungen eine Arbeitserziehung anordnen; für Delikte nach diesem Zeitpunkt muss er auf eine Sanktion des Erwachsenenstrafrechts erkennen (E. 2c).
Der Richter hat eine zugleich mit der Arbeitserziehung ausgesprochene Freiheitsstrafe zugunsten der Massnahme aufzuschieben und im Zeitpunkt der Entlassung aus dem Massnahmevollzug zu entscheiden, ob und wieweit allfällig aufgeschobene Strafen noch vollstreckt werden sollen (E. 2c). | de | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-155%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,227 | 121 IV 155 | 121 IV 155
Sachverhalt ab Seite 156
A.- Der am 9. September 1967 geborene B. begann ab dem 17. Juni 1992, einige Monate vor seinem 25. Geburtstag, zu delinquieren, insbesondere Drogen zu erwerben und zu verkaufen, und fuhr damit bis in sein 26. Altersjahr hinein fort.
B.- Die Strafkammer des Kantonsgerichts St. Gallen fand ihn am 8. September 1994 schuldig der schweren Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, des Betäubungsmittelkonsums, des Diebstahls und des Versuchs dazu und wies ihn in eine Arbeitserziehungsanstalt ein.
C.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen erhebt Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die kantonale Behörde zurückzuweisen, damit diese neben der Arbeitserziehung noch eine Strafe festsetze.
D.- Der Beschwerdegegner beantragt in seiner Vernehmlassung, auf die Beschwerde nicht einzutreten, sie eventuell abzuweisen und ihm die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu gewähren.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Die Vorinstanz sieht die materiellen Voraussetzungen zur Einweisung des Beschwerdegegners in eine Arbeitserziehungsanstalt nach Art. 100bis Ziff. 1 StGB erfüllt. Er solle im eingeleiteten und bereits deutlich positiven Reifeprozess möglichst bestärkt werden. Allerdings sei die Arbeitserziehungsanstalt nur für junge Erwachsene bestimmt; die Einweisung könne nach Art. 100 StGB angeordnet werden, wenn der Täter zur Zeit der Tat das 25. Altersjahr noch nicht zurückgelegt habe. Der Beschwerdegegner habe ab dem 17. Juni 1992, also einige Monate vor seinem 25. Geburtstag am 9. September 1992, sein strafbares Verhalten begonnen und auch schon in erheblichem Umfang Drogen erworben oder verkauft. Er habe bis in das 26. Altersjahr hinein mit Drogen gehandelt und dabei einen noch weit grösseren Umsatz erzielt. Im Zeitpunkt der vorläufigen Einweisung sei er gerade sechsundzwanzig Jahre alt gewesen; heute habe er das 27. Altersjahr erreicht. Es erscheine vernünftig und zweckmässig, die Arbeitserziehung auch bei einem dafür geeigneten Täter zu ermöglichen, der vor und nach dem 25. Geburtstag straffällig geworden sei. Soweit seien sich die Parteien einig. Die Beschwerdeführerin beantrage jedoch, in sinngemässer Anwendung von Art. 1 Abs. 4 VStGB 1 (SR 311.01) die Arbeitserziehung anzuordnen sowie zugleich eine Strafe auszufällen und deren Vollzug aufzuschieben; dagegen beantrage der Beschwerdegegner, nach Art. 100bis StGB die Arbeitserziehung anstelle einer Strafe auszusprechen.
Die Verordnung 1 zum StGB regle nur den Übertritt von der Altersstufe des Jugendlichen zu jener des jungen Erwachsenen. Die Massnahme der Arbeitserziehung sei monistisch ausgestaltet; davon sei nicht abzuweichen. Weder Betroffene noch Behörden sollten sich an einer Strafe orientieren können, der richtige Zeitpunkt der Entlassung solle sich allein aus dem Erfolg und nicht aus dem Vergleich der Aufenthaltsdauer mit einer Strafe ergeben. Der Täter solle nicht durch renitentes Verhalten eine vorzeitige Entlassung erwirken können, aber auch nicht unnötig lange zurückgehalten werden. Zudem entstünden praktische Schwierigkeiten, wenn der Anteil der nach dem 25. Altersjahr begangenen Taten ausgeschieden und dafür allein eine Strafe zugemessen werden müsste. Die in der Lehre vereinzelt empfohlene Übernahme der Verordnungsbestimmung über strafbare Handlungen vor und nach Vollendung des 18. Lebensjahres auf den nicht geregelten Fall des Delinquierens vor und nach dem 25. Altersjahr sei auch deshalb fragwürdig, weil die darin vorgenommene formelle Aufspaltung der Rechtsfolgen nach Alterskategorien durchaus umstritten sei. Es sei unbefriedigend, wenn für eine Altersstufe, in welcher der Monismus eingeführt worden sei, beim Übergangsalter doch wieder eine Art Dualismus geschaffen werde. Eine Strafe auszusprechen und zugunsten der Arbeitserziehung aufzuschieben, hätte nur bei Scheitern der Massnahme Bedeutung. Es wäre unvernünftig und inhuman, den Erfolg der Arbeitserziehung durch den nachträglichen Strafvollzug wieder aufs Spiel zu setzen. Sei die Massnahme erfolgreich, lasse sich unter Resozialisierungsgesichtspunkten nur der Verzicht auf den Vollzug aufgeschobener Strafen verantworten. Es sei nicht gerechtfertigt, allein im Hinblick auf einen möglichen (im besonderen Fall nach einem rund einjährigen Aufenthalt in der Arbeitserziehung und guter Führung schon zunehmend unwahrscheinlicher gewordenen) Misserfolg einen gesetzlichen Grundsatz aufzugeben und statt dessen eine umstrittene Verordnungsbestimmung analog anzuwenden.
b) Die Beschwerdeführerin will die Rechtslage dort geklärt wissen, wo bei einem an sich der Massnahme der Arbeitserziehung zuzuführenden jungen Erwachsenen nicht nur Taten bis zur Zurücklegung des 25. Altersjahres zu beurteilen sind, sondern auch solche, die er danach begangen hat. Es frage sich, ob bei diesem Täter nur die Massnahme gemäss der grundsätzlich monistischen Ausgestaltung verhängt werden solle oder analog Art. 1 Abs. 4 VStGB 1 für jugendliche Übergangstäter neben der Massnahme wegen der späteren Delikte zusätzlich eine Strafe auszusprechen sei. Für die Kombination von Massnahme und Strafe spreche der Wortlaut von Art. 100 Abs. 1 StGB, der die Arbeitserziehung für im Tatzeitpunkt über fünfundzwanzigjährige Täter nicht vorsehe. Zudem schreibe die Verordnung die vorgeschlagene Lösung von Massnahme und Freiheitsstrafe für jugendliche Übergangstäter gerade vor, also bei Tätern, für die sonst ein konsequent monistisches, im Primat der Massnahmen beruhendes Sanktionensystem gelte. Die Kritik der Vorinstanz an der ausnahmsweise dualistischen Ausgestaltung der an sich monistischen Massnahme treffe für jene Fälle noch in vermehrtem Mass zu. Die angesprochenen praktischen Probleme seien lösbar.
2. Gemäss Art. 100 Abs. 1 StGB gelten unter Vorbehalt von Artikel 100bis und 100ter die allgemeinen Bestimmungen des Gesetzes, wenn der Täter zur Zeit der Tat das 18., aber nicht das 25. Altersjahr zurückgelegt hat.
a) Für achtzehn- bis fünfundzwanzigjährige Täter gelten somit die allgemeinen Bestimmungen des Gesetzes, das für junge Erwachsene grundsätzlich kein Sonderrecht schafft (TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Art. 100 N. 1), doch bleiben die Art. 100bis und 100ter StGB vorbehalten. Nach Art. 100bis Ziff. 1 StGB kann der Richter unter bestimmten Voraussetzungen "an Stelle einer Strafe seine Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt anordnen." Nach diesem Wortlaut ist wie nach jenem von Art. 100 StGB grundsätzlich das ordentliche Sanktionensystem des Erwachsenenstrafrechts anzuwenden, es sei denn, der Täter erfülle die Einweisungsvoraussetzungen.
Zum gleichen Ergebnis führt eine Beurteilung nach Systematik und Sinn des Gesetzes. Die Art. 82, 89 und 100 StGB legen über Altersgrenzen fest, wer als Kind, Jugendlicher oder junger Erwachsener gilt, und bestimmen für diese Täterkategorien vom erfüllten 7. bis 25. Altersjahr spezifische, dem jeweiligen Alter angemessene Sanktionen. Auf die ersten beiden Alterskategorien finden die allgemeinen Bestimmungen nur insoweit Anwendung, als sie mit Sinn und Zweck des Jugendstrafrechts vereinbar und einer günstigen Entwicklung des Täters förderlich sind (BGE 117 IV 9 E. 3a, BGE 94 IV 56 E. 1a). An diesen Grundgedanken des Jugendstrafrechts knüpft jenes für junge Erwachsene von achtzehn bis fünfundzwanzig Jahren an, weil sich diese noch in Entwicklung befinden und deshalb auf ihre charakterliche Entwicklung (Art. 100bis StGB) eingewirkt werden soll (BGE 118 IV 351 E. 2b und e, BGE 100 IV 205 E. 4). Eine Einweisung kann indessen nur unter bestimmten Voraussetzungen erfolgen, so dass unter Vorbehalt von Art. 100bis und 100ter StGB für junge Erwachsene das ordentliche Erwachsenenstrafrecht gilt (vgl. BGE 115 IV 8 II/a S. 16). Wie das Jugendstrafrecht ist die Arbeitserziehung junger Erwachsener monistisch ausgestaltet, so dass neben der Massnahme keine Strafe ausgesprochen wird (BGE BGE 118 IV 351 E. 2d). Das Gesetz enthält somit eine nach Alterskategorien abgestufte Annäherung an das Sanktionensystem des Erwachsenenstrafrechts.
b) Art. 1 der Verordnung (1) zum Schweizerischen Strafgesetzbuch vom 13. November 1973 (VStGB 1) enthält eine Sonderregelung für Jugendliche, die sich vor und nach dem 15. Altersjahr, sowie Täter, die sich vor und nach dem 18. Altersjahr strafbar gemacht haben. Abs. 4 lautet:
"Hat sich ein Täter teils vor und teils nach dem zurückgelegten 18. Altersjahr strafbar gemacht und bedarf er einer Massnahme, so ist diejenige Massnahme des Jugend- und Erwachsenenrechts anzuordnen, die dem Zustand des Täters angepasst ist. Ordnet der Richter eine Massnahme des Jugendrechts an, so erkennt er auch auf die Strafe des Erwachsenenrechts, schiebt aber im Fall einer Freiheitsstrafe deren Vollzug auf und entscheidet erst vor der Entlassung aus der Massnahme, ob und wieweit die Freiheitsstrafe im Zeitpunkt der Entlassung noch vollstreckt werden soll."
Danach ist bei Tätern, die teils vor und teils nach dem 18. Altersjahr delinquiert haben, neben der Massnahme des Jugendstrafrechts eine Strafe des Erwachsenenrechts, gegebenenfalls eine Freiheitsstrafe, auszusprechen und der Vollzug aufzuschieben. Wie es sich hingegen bei einem Täter verhält, der teils vor und teils nach dem 25. Altersjahr delinquiert hat, regelt auch die Verordnung nicht.
c) Dem Strafgesetzbuch und der VStGB 1 lassen sich somit für Täter, die vor und nach dem 25. Altersjahr delinquiert haben, keine Sonderbestimmungen entnehmen. Für Taten vor dem 25. Altersjahr sind also die Art. 100 ff. StGB anwendbar, während sich die Sanktionen für Straftaten nach dem erfüllten 25. Altersjahr nach dem ordentlichen Erwachsenenstrafrecht bestimmen. Damit stellen sich für diese Täter hinsichtlich der Sanktionen der Sache nach dieselben Schwierigkeiten, die den Bundesrat zum Erlass der VStGB 1 veranlasst haben. Er hat mit der Verordnung eine den Grundgedanken des Gesetzes konkretisierende, sinnvolle und tragfähige Lösung für die erste Täterkategorie gefunden. Dieser Weg ist weiterzugehen, und entsprechend ist für die zweite Täterkategorie die VStGB 1 analog anzuwenden.
Demzufolge spricht der Richter für die vor dem 25. Altersjahr begangenen Straftaten eine Sanktion des ordentlichen Erwachsenenstrafrechts aus oder kann bei gegebenen Voraussetzungen eine Arbeitserziehung anordnen; für Delikte nach diesem Zeitpunkt muss er auf eine Sanktion des Erwachsenenstrafrechts erkennen. Analog Art. 1 Abs. 4 VStGB 1 ist auch die prioritäre Sanktion zu bestimmen, denn die Massnahme bezweckt, eine Fehlentwicklung durch Erziehung zur Arbeit und durch charakterliche Festigung zu berichtigen und damit künftigen Straftaten vorzubeugen (Art. 100bis StGB; oben E. 2a; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, S. 446 ff., 459 f.; TRECHSEL, a.a.O., Art. 100bis N 13, 15). Der Monismus der Arbeitserziehung und der an das Jugendstrafrecht anknüpfende Erziehungsgedanke legen es nahe, die Massnahme einer zugleich ausgesprochenen Freiheitsstrafe vorgehen zu lassen. Entsprechend ist der Vollzug der Strafe aufzuschieben und im Zeitpunkt der Entlassung aus dem Massnahmenvollzug zu entscheiden, ob und wieweit "allfällig aufgeschobene Strafen noch vollstreckt werden sollen" (Art. 100ter Ziff. 3 StGB; STRATENWERTH, a.a.O., § 13 N. 52 und N. 6; TRECHSEL, a.a.O., Art. 100ter N 7). Dieses Vorgehen stellt die rechtsgleiche Behandlung verschiedener Täter nicht in Frage, weil aufgrund des objektiven Alterskriteriums von Art. 100 StGB ein unterschiedliches Sanktionensystem anwendbar wird und so zwei ungleiche Situationen zu beurteilen sind (BGE 118 IV 351 E. 2e; vgl. auch STRATENWERTH, a.a.O., § 13 N. 24, sowie REHBERG, Strafrecht II, Strafen und Massnahmen, 6. Auflage, S. 142).
Hingegen muss an dieser Stelle offenbleiben, unter welchen Voraussetzungen sich ein Verzicht auf den Vollzug der Strafe rechtfertigen lässt; dafür wird es gerade auch auf die konkrete Situation im Einzelfall ankommen. Grundsätzlich ist aber STRATENWERTH (a.a.O., § 13 N. 52) zuzustimmen, dass es ebenso unvernünftig wie inhuman erschiene, den Erfolg der Arbeitserziehung nach Bewährung in der Probezeit durch nachträglichen Vollzug von aufgeschobenen Strafen wieder aufs Spiel zu setzen. Unter dem Gesichtspunkt von Art. 100ter StGB ist TRECHSEL (a.a.O., Art. 100ter N. 7) der Ansicht, bei erfolgreicher Massnahme sei auf den Vollzug der Strafe zu verzichten (in diesem Sinn wohl auch REHBERG, a.a.O., S. 147). Jedenfalls ist aufgrund des jugend- wie des erwachsenenstrafrechtlichen Massnahmenrechts davon auszugehen, dass es möglich sein muss, auf den nachträglichen Vollzug der Strafe zu verzichten (vgl. auch BGE 111 IV 5 E. 2 und 3).
d) Es ist unbestritten, dass der Beschwerdegegner die Einweisungsvoraussetzungen von Art. 100bis Ziff. 1 StGB erfüllt und ihm deshalb die Arbeitserziehung zu ermöglichen ist. Die Vorinstanz hat die Massnahme angeordnet und zu Recht auf die Festsetzung einer Freiheitsstrafe verzichtet. Auf die Straftaten nach dem zurückgelegten 25. Altersjahr sind die Art. 100 ff. StGB nicht anwendbar. Die Vorinstanz hätte für diese eine Sanktion des ordentlichen Erwachsenenstrafrechts aussprechen müssen.
Entsprechend ist die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie für die nach dem zurückgelegten 25. Altersjahr begangenen Straftaten eine Sanktion des Erwachsenenstrafrechts festsetzt und deren Vollzug aufschiebt.
3. (Kostenfolgen). | de | Art. 100 al. 1, 100bis et 100ter CP, art. 1 al. 4 OCP 1; maison d'éducation au travail, limite d'âge. Si, au moment d'agir, l'auteur avait moins de 25 ans révolus, le juge peut prononcer, au lieu d'une peine, le placement dans une maison d'éducation au travail (consid. 2a).
Si l'auteur a agi avant et après l'âge de 25 ans, le juge prononce, pour les actes commis avant 25 ans, une peine d'adulte ou peut, à certaines conditions, ordonner une mesure d'éducation au travail; pour les infractions commises après cette limite, il ne peut que prononcer une sanction pour adulte (consid. 2c).
Le juge doit suspendre une peine privative de liberté prononcée en même temps qu'une mesure d'éducation au travail, au profit de l'exécution de celle-ci et, au moment de l'élargissement, il doit décider si et le cas échéant dans quelle mesure, les peines suspendues doivent être exécutées (consid. 2c). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-155%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,228 | 121 IV 155 | 121 IV 155
Sachverhalt ab Seite 156
A.- Der am 9. September 1967 geborene B. begann ab dem 17. Juni 1992, einige Monate vor seinem 25. Geburtstag, zu delinquieren, insbesondere Drogen zu erwerben und zu verkaufen, und fuhr damit bis in sein 26. Altersjahr hinein fort.
B.- Die Strafkammer des Kantonsgerichts St. Gallen fand ihn am 8. September 1994 schuldig der schweren Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, des Betäubungsmittelkonsums, des Diebstahls und des Versuchs dazu und wies ihn in eine Arbeitserziehungsanstalt ein.
C.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen erhebt Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die kantonale Behörde zurückzuweisen, damit diese neben der Arbeitserziehung noch eine Strafe festsetze.
D.- Der Beschwerdegegner beantragt in seiner Vernehmlassung, auf die Beschwerde nicht einzutreten, sie eventuell abzuweisen und ihm die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu gewähren.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Die Vorinstanz sieht die materiellen Voraussetzungen zur Einweisung des Beschwerdegegners in eine Arbeitserziehungsanstalt nach Art. 100bis Ziff. 1 StGB erfüllt. Er solle im eingeleiteten und bereits deutlich positiven Reifeprozess möglichst bestärkt werden. Allerdings sei die Arbeitserziehungsanstalt nur für junge Erwachsene bestimmt; die Einweisung könne nach Art. 100 StGB angeordnet werden, wenn der Täter zur Zeit der Tat das 25. Altersjahr noch nicht zurückgelegt habe. Der Beschwerdegegner habe ab dem 17. Juni 1992, also einige Monate vor seinem 25. Geburtstag am 9. September 1992, sein strafbares Verhalten begonnen und auch schon in erheblichem Umfang Drogen erworben oder verkauft. Er habe bis in das 26. Altersjahr hinein mit Drogen gehandelt und dabei einen noch weit grösseren Umsatz erzielt. Im Zeitpunkt der vorläufigen Einweisung sei er gerade sechsundzwanzig Jahre alt gewesen; heute habe er das 27. Altersjahr erreicht. Es erscheine vernünftig und zweckmässig, die Arbeitserziehung auch bei einem dafür geeigneten Täter zu ermöglichen, der vor und nach dem 25. Geburtstag straffällig geworden sei. Soweit seien sich die Parteien einig. Die Beschwerdeführerin beantrage jedoch, in sinngemässer Anwendung von Art. 1 Abs. 4 VStGB 1 (SR 311.01) die Arbeitserziehung anzuordnen sowie zugleich eine Strafe auszufällen und deren Vollzug aufzuschieben; dagegen beantrage der Beschwerdegegner, nach Art. 100bis StGB die Arbeitserziehung anstelle einer Strafe auszusprechen.
Die Verordnung 1 zum StGB regle nur den Übertritt von der Altersstufe des Jugendlichen zu jener des jungen Erwachsenen. Die Massnahme der Arbeitserziehung sei monistisch ausgestaltet; davon sei nicht abzuweichen. Weder Betroffene noch Behörden sollten sich an einer Strafe orientieren können, der richtige Zeitpunkt der Entlassung solle sich allein aus dem Erfolg und nicht aus dem Vergleich der Aufenthaltsdauer mit einer Strafe ergeben. Der Täter solle nicht durch renitentes Verhalten eine vorzeitige Entlassung erwirken können, aber auch nicht unnötig lange zurückgehalten werden. Zudem entstünden praktische Schwierigkeiten, wenn der Anteil der nach dem 25. Altersjahr begangenen Taten ausgeschieden und dafür allein eine Strafe zugemessen werden müsste. Die in der Lehre vereinzelt empfohlene Übernahme der Verordnungsbestimmung über strafbare Handlungen vor und nach Vollendung des 18. Lebensjahres auf den nicht geregelten Fall des Delinquierens vor und nach dem 25. Altersjahr sei auch deshalb fragwürdig, weil die darin vorgenommene formelle Aufspaltung der Rechtsfolgen nach Alterskategorien durchaus umstritten sei. Es sei unbefriedigend, wenn für eine Altersstufe, in welcher der Monismus eingeführt worden sei, beim Übergangsalter doch wieder eine Art Dualismus geschaffen werde. Eine Strafe auszusprechen und zugunsten der Arbeitserziehung aufzuschieben, hätte nur bei Scheitern der Massnahme Bedeutung. Es wäre unvernünftig und inhuman, den Erfolg der Arbeitserziehung durch den nachträglichen Strafvollzug wieder aufs Spiel zu setzen. Sei die Massnahme erfolgreich, lasse sich unter Resozialisierungsgesichtspunkten nur der Verzicht auf den Vollzug aufgeschobener Strafen verantworten. Es sei nicht gerechtfertigt, allein im Hinblick auf einen möglichen (im besonderen Fall nach einem rund einjährigen Aufenthalt in der Arbeitserziehung und guter Führung schon zunehmend unwahrscheinlicher gewordenen) Misserfolg einen gesetzlichen Grundsatz aufzugeben und statt dessen eine umstrittene Verordnungsbestimmung analog anzuwenden.
b) Die Beschwerdeführerin will die Rechtslage dort geklärt wissen, wo bei einem an sich der Massnahme der Arbeitserziehung zuzuführenden jungen Erwachsenen nicht nur Taten bis zur Zurücklegung des 25. Altersjahres zu beurteilen sind, sondern auch solche, die er danach begangen hat. Es frage sich, ob bei diesem Täter nur die Massnahme gemäss der grundsätzlich monistischen Ausgestaltung verhängt werden solle oder analog Art. 1 Abs. 4 VStGB 1 für jugendliche Übergangstäter neben der Massnahme wegen der späteren Delikte zusätzlich eine Strafe auszusprechen sei. Für die Kombination von Massnahme und Strafe spreche der Wortlaut von Art. 100 Abs. 1 StGB, der die Arbeitserziehung für im Tatzeitpunkt über fünfundzwanzigjährige Täter nicht vorsehe. Zudem schreibe die Verordnung die vorgeschlagene Lösung von Massnahme und Freiheitsstrafe für jugendliche Übergangstäter gerade vor, also bei Tätern, für die sonst ein konsequent monistisches, im Primat der Massnahmen beruhendes Sanktionensystem gelte. Die Kritik der Vorinstanz an der ausnahmsweise dualistischen Ausgestaltung der an sich monistischen Massnahme treffe für jene Fälle noch in vermehrtem Mass zu. Die angesprochenen praktischen Probleme seien lösbar.
2. Gemäss Art. 100 Abs. 1 StGB gelten unter Vorbehalt von Artikel 100bis und 100ter die allgemeinen Bestimmungen des Gesetzes, wenn der Täter zur Zeit der Tat das 18., aber nicht das 25. Altersjahr zurückgelegt hat.
a) Für achtzehn- bis fünfundzwanzigjährige Täter gelten somit die allgemeinen Bestimmungen des Gesetzes, das für junge Erwachsene grundsätzlich kein Sonderrecht schafft (TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Art. 100 N. 1), doch bleiben die Art. 100bis und 100ter StGB vorbehalten. Nach Art. 100bis Ziff. 1 StGB kann der Richter unter bestimmten Voraussetzungen "an Stelle einer Strafe seine Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt anordnen." Nach diesem Wortlaut ist wie nach jenem von Art. 100 StGB grundsätzlich das ordentliche Sanktionensystem des Erwachsenenstrafrechts anzuwenden, es sei denn, der Täter erfülle die Einweisungsvoraussetzungen.
Zum gleichen Ergebnis führt eine Beurteilung nach Systematik und Sinn des Gesetzes. Die Art. 82, 89 und 100 StGB legen über Altersgrenzen fest, wer als Kind, Jugendlicher oder junger Erwachsener gilt, und bestimmen für diese Täterkategorien vom erfüllten 7. bis 25. Altersjahr spezifische, dem jeweiligen Alter angemessene Sanktionen. Auf die ersten beiden Alterskategorien finden die allgemeinen Bestimmungen nur insoweit Anwendung, als sie mit Sinn und Zweck des Jugendstrafrechts vereinbar und einer günstigen Entwicklung des Täters förderlich sind (BGE 117 IV 9 E. 3a, BGE 94 IV 56 E. 1a). An diesen Grundgedanken des Jugendstrafrechts knüpft jenes für junge Erwachsene von achtzehn bis fünfundzwanzig Jahren an, weil sich diese noch in Entwicklung befinden und deshalb auf ihre charakterliche Entwicklung (Art. 100bis StGB) eingewirkt werden soll (BGE 118 IV 351 E. 2b und e, BGE 100 IV 205 E. 4). Eine Einweisung kann indessen nur unter bestimmten Voraussetzungen erfolgen, so dass unter Vorbehalt von Art. 100bis und 100ter StGB für junge Erwachsene das ordentliche Erwachsenenstrafrecht gilt (vgl. BGE 115 IV 8 II/a S. 16). Wie das Jugendstrafrecht ist die Arbeitserziehung junger Erwachsener monistisch ausgestaltet, so dass neben der Massnahme keine Strafe ausgesprochen wird (BGE BGE 118 IV 351 E. 2d). Das Gesetz enthält somit eine nach Alterskategorien abgestufte Annäherung an das Sanktionensystem des Erwachsenenstrafrechts.
b) Art. 1 der Verordnung (1) zum Schweizerischen Strafgesetzbuch vom 13. November 1973 (VStGB 1) enthält eine Sonderregelung für Jugendliche, die sich vor und nach dem 15. Altersjahr, sowie Täter, die sich vor und nach dem 18. Altersjahr strafbar gemacht haben. Abs. 4 lautet:
"Hat sich ein Täter teils vor und teils nach dem zurückgelegten 18. Altersjahr strafbar gemacht und bedarf er einer Massnahme, so ist diejenige Massnahme des Jugend- und Erwachsenenrechts anzuordnen, die dem Zustand des Täters angepasst ist. Ordnet der Richter eine Massnahme des Jugendrechts an, so erkennt er auch auf die Strafe des Erwachsenenrechts, schiebt aber im Fall einer Freiheitsstrafe deren Vollzug auf und entscheidet erst vor der Entlassung aus der Massnahme, ob und wieweit die Freiheitsstrafe im Zeitpunkt der Entlassung noch vollstreckt werden soll."
Danach ist bei Tätern, die teils vor und teils nach dem 18. Altersjahr delinquiert haben, neben der Massnahme des Jugendstrafrechts eine Strafe des Erwachsenenrechts, gegebenenfalls eine Freiheitsstrafe, auszusprechen und der Vollzug aufzuschieben. Wie es sich hingegen bei einem Täter verhält, der teils vor und teils nach dem 25. Altersjahr delinquiert hat, regelt auch die Verordnung nicht.
c) Dem Strafgesetzbuch und der VStGB 1 lassen sich somit für Täter, die vor und nach dem 25. Altersjahr delinquiert haben, keine Sonderbestimmungen entnehmen. Für Taten vor dem 25. Altersjahr sind also die Art. 100 ff. StGB anwendbar, während sich die Sanktionen für Straftaten nach dem erfüllten 25. Altersjahr nach dem ordentlichen Erwachsenenstrafrecht bestimmen. Damit stellen sich für diese Täter hinsichtlich der Sanktionen der Sache nach dieselben Schwierigkeiten, die den Bundesrat zum Erlass der VStGB 1 veranlasst haben. Er hat mit der Verordnung eine den Grundgedanken des Gesetzes konkretisierende, sinnvolle und tragfähige Lösung für die erste Täterkategorie gefunden. Dieser Weg ist weiterzugehen, und entsprechend ist für die zweite Täterkategorie die VStGB 1 analog anzuwenden.
Demzufolge spricht der Richter für die vor dem 25. Altersjahr begangenen Straftaten eine Sanktion des ordentlichen Erwachsenenstrafrechts aus oder kann bei gegebenen Voraussetzungen eine Arbeitserziehung anordnen; für Delikte nach diesem Zeitpunkt muss er auf eine Sanktion des Erwachsenenstrafrechts erkennen. Analog Art. 1 Abs. 4 VStGB 1 ist auch die prioritäre Sanktion zu bestimmen, denn die Massnahme bezweckt, eine Fehlentwicklung durch Erziehung zur Arbeit und durch charakterliche Festigung zu berichtigen und damit künftigen Straftaten vorzubeugen (Art. 100bis StGB; oben E. 2a; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, S. 446 ff., 459 f.; TRECHSEL, a.a.O., Art. 100bis N 13, 15). Der Monismus der Arbeitserziehung und der an das Jugendstrafrecht anknüpfende Erziehungsgedanke legen es nahe, die Massnahme einer zugleich ausgesprochenen Freiheitsstrafe vorgehen zu lassen. Entsprechend ist der Vollzug der Strafe aufzuschieben und im Zeitpunkt der Entlassung aus dem Massnahmenvollzug zu entscheiden, ob und wieweit "allfällig aufgeschobene Strafen noch vollstreckt werden sollen" (Art. 100ter Ziff. 3 StGB; STRATENWERTH, a.a.O., § 13 N. 52 und N. 6; TRECHSEL, a.a.O., Art. 100ter N 7). Dieses Vorgehen stellt die rechtsgleiche Behandlung verschiedener Täter nicht in Frage, weil aufgrund des objektiven Alterskriteriums von Art. 100 StGB ein unterschiedliches Sanktionensystem anwendbar wird und so zwei ungleiche Situationen zu beurteilen sind (BGE 118 IV 351 E. 2e; vgl. auch STRATENWERTH, a.a.O., § 13 N. 24, sowie REHBERG, Strafrecht II, Strafen und Massnahmen, 6. Auflage, S. 142).
Hingegen muss an dieser Stelle offenbleiben, unter welchen Voraussetzungen sich ein Verzicht auf den Vollzug der Strafe rechtfertigen lässt; dafür wird es gerade auch auf die konkrete Situation im Einzelfall ankommen. Grundsätzlich ist aber STRATENWERTH (a.a.O., § 13 N. 52) zuzustimmen, dass es ebenso unvernünftig wie inhuman erschiene, den Erfolg der Arbeitserziehung nach Bewährung in der Probezeit durch nachträglichen Vollzug von aufgeschobenen Strafen wieder aufs Spiel zu setzen. Unter dem Gesichtspunkt von Art. 100ter StGB ist TRECHSEL (a.a.O., Art. 100ter N. 7) der Ansicht, bei erfolgreicher Massnahme sei auf den Vollzug der Strafe zu verzichten (in diesem Sinn wohl auch REHBERG, a.a.O., S. 147). Jedenfalls ist aufgrund des jugend- wie des erwachsenenstrafrechtlichen Massnahmenrechts davon auszugehen, dass es möglich sein muss, auf den nachträglichen Vollzug der Strafe zu verzichten (vgl. auch BGE 111 IV 5 E. 2 und 3).
d) Es ist unbestritten, dass der Beschwerdegegner die Einweisungsvoraussetzungen von Art. 100bis Ziff. 1 StGB erfüllt und ihm deshalb die Arbeitserziehung zu ermöglichen ist. Die Vorinstanz hat die Massnahme angeordnet und zu Recht auf die Festsetzung einer Freiheitsstrafe verzichtet. Auf die Straftaten nach dem zurückgelegten 25. Altersjahr sind die Art. 100 ff. StGB nicht anwendbar. Die Vorinstanz hätte für diese eine Sanktion des ordentlichen Erwachsenenstrafrechts aussprechen müssen.
Entsprechend ist die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie für die nach dem zurückgelegten 25. Altersjahr begangenen Straftaten eine Sanktion des Erwachsenenstrafrechts festsetzt und deren Vollzug aufschiebt.
3. (Kostenfolgen). | de | Art. 100 cpv. 1, 100bis e 100ter CP, art. 1 cpv. 4 OCP 1; casa d'educazione al lavoro, limite d'età. Se, al momento in cui ha commesso il reato, l'agente non aveva ancora compiuto i venticinque anni, il giudice può pronunciare, invece di una pena, il collocamento in una casa d'educazione al lavoro (consid. 2a).
Se l'agente si è reso punibile in parte prima e in parte dopo aver compiuto i venticinque anni, il giudice pronuncia, per i reati commessi prima dei venticinque anni, una sanzione prevista per gli adulti o, a determinate condizioni, una misura d'educazione al lavoro; per i delitti commessi dopo tale limite d'età deve essere pronunciata una sanzione prevista per gli adulti (consid. 2c).
Il giudice deve sospendere l'esecuzione di una pena privativa della libertà pronunciata contemporaneamente ad una misura d'educazione al lavoro, e decidere, al momento della liberazione dall'esecuzione di tale provvedimento, se e in quale misura la pena privativa della libertà debba essere ancora eseguita (consid. 2c). | it | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-155%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,229 | 121 IV 162 | 121 IV 162
Sachverhalt ab Seite 163
A.- Der in der Nordwestschweiz in sehr guten finanziellen Verhältnissen aufgewachsene X. wurde im Jahre 1987 wegen einfachen und qualifizierten Raubes (Banküberfälle) zu 7 Jahren Zuchthaus verurteilt. Im Dezember 1990 wurde er bedingt aus dem Strafvollzug entlassen. In der Folge gewährte er dem E. M. ein Darlehen im Betrag von Fr. 500'000.--. Das Geschäft wurde mehrheitlich über einen gewissen F. abgewickelt, der bis heute unauffindbar geblieben ist. Nach dem Tod von E. M. geriet X. in Panik, da er den das Darlehen betreffenden Schuldschein ohne Anfertigung einer Kopie und ohne Quittung dem F. zur Erledigung der erbrechtlichen Fragen mit dem Sohn von E. M., P. M., übergeben und von diesen dann nichts mehr gehört hatte. X. entschloss sich, über P. M. an das ihm zustehende Geld heranzukommen. Nach seinem Tatplan wollte er als St. Nikolaus verkleidet und unkenntlich gemacht bei P. M. vorsprechen und ihm "Dampf machen". Da er P. M. als sehr vermögend einstufte, glaubte er, er könne diesen zur Zahlung der Fr. 500'000.-- veranlassen.
Zur Ausführung der Tat beschaffte sich X. ein komplettes St. Nikolaus-Kostüm. In einen als Sack verwendeten Duvet-Anzug legte er eine entschärfte amerikanische Handgranate aus dem zweiten Weltkrieg, ein abgesägtes Kleinkalibergewehr, Kal. 22 Magnum, mit 4 Patronen im eingelegten Magazin, eine Schachtel Schokolade, einen Regenmantel und eine schwarze Reisetasche. Ausserdem versorgte er sich mit einem von entsprechenden schiesstauglichen Revolvermodellen äusserlich nicht unterscheidbaren Schreckschussrevolver, welchen er, um den Eindruck der Schussbereitschaft zu erwecken, mit 6 Knallpatronen lud. Handschuhe und eine Sonnenbrille sowie eine Tränengas-Spraydose vervollständigten die Ausrüstung.
Am 24. Dezember 1992 begab sich X. mit den genannten Gegenständen in seinem Personenwagen zu einem Parkhaus in Y./BL, wo er sein Auto abstellte und ca. 1/4 Liter Gin zu sich nahm, um sich zu beruhigen und sich Mut zu machen. Anschliessend zog er das St. Nikolaus-Kostüm samt weissem Bart sowie die Handschuhe an und behändigte die weiteren vorbereiteten Gegenstände. Beim Verlassen des Parkhauses auf ihn aufmerksam gewordenen Passanten winkte er jeweils wortlos zu. Anschliessend begab er sich so verkleidet und maskiert zur Villa der Familie P. und D. M. Dort klingelte er, nachdem er sich noch die Sonnenbrille aufgesetzt hatte, um ca. 08.55 Uhr an der Eingangstüre, worauf ihm Frau M., die ihr 3 Monate altes Kind auf den Armen trug, öffnete. Um seine Urheberschaft noch weiter zu vertuschen, fragte X. Frau M. in gebrochenem Deutsch, wie es ihr gehe. Nachdem Frau M. erfolglos versucht hatte, X., der ihr verdächtig vorkam, abzuwimmeln, zog dieser den mitgeführten Schreckschussrevolver hervor, zielte damit auf Frau M. und ihr Kleinkind und drängte sie sowie das zweite, fünfjährige Kind der Familie, L., welches ebenfalls an die Türe gekommen war, in das Haus hinein. Frau M., die wegen der sichtlich verängstigten Kinder äusserlich die Ruhe zu bewahren versuchte, bot X. angesichts der für sie massiven Bedrohung im Empfangsraum einen Briefumschlag mit Fr. 910.-- Bargeld an. X. nahm diesen an sich und steckte ihn in den Sack, wobei er Frau M. wiederum in gebrochenem Deutsch erklärte, dass dies "nicht gut" sei. X. verlangte nach dem Ehemann. Als Frau M. den X. wiederum abzuwimmeln versuchte, drängte er sie, immer unter Waffendrohung, weiter und befahl ihr, ihn zu ihrem Mann zu bringen. In der Folge führte Frau M. den X. zunächst in das Büro und anschliessend in das Schlafzimmer. In der Zwischenzeit war es Herr M., der auf das Geschehen rechtzeitig aufmerksam geworden war, gelungen, das Haus - noch im Nachthemd - unbemerkt zu verlassen und bei einem Nachbarn die Polizei zu verständigen. Als Herr M. auch im Schlafzimmer nicht vorgefunden werden konnte, bedrohte X. Frau M. erneut massiv, indem er laut rief: "Noch drei Minuten und du bist tot!". Da sich weiterhin nichts regte, dirigierte X. Frau M. und ihre Tochter fast durch das ganze Haus. Als X. feststellen musste, dass sich Herr M. offenbar tatsächlich nicht im Haus aufhielt, befahl er Frau M., ihre Autoschlüssel an sich zu nehmen und mit ihm zur Garage zu gehen. Zu diesem Zweck mussten alle das Haus durch die Haupttüre verlassen, um über die Aussenstreppe zur Garage zu gelangen.
Auf dem Vorplatz der Liegenschaft befand sich zusammen mit Herr M. dessen Nachbar H., der seinen Lieferwagen dort abgestellt hatte. Als die fünfjährige L. ihren Vater erblickte, rannte sie, von X. ungehindert, zu ihm. X. seinerseits zwang Frau M., auf den parkierten Lieferwagen zuzugehen. Dort forderte H. den X. auf, sich zu demaskieren. X. bedrohte darauf auch H. mit dem Revolver und verlangte von ihm die Schlüssel des Lieferwagens. Dieser Aufforderung kam H. jedoch nicht nach, weshalb X. Frau M. zwang, sich mit ihm zur Garage zu begeben. Als in diesem Augenblick H. die hintere Türe seines Lieferwagens zuschlug, nahm der dadurch verunsicherte X. Frau M. mit dem linken Arm von hinten in den Würgegriff und bedrohte sie massiv mit dem Revolver, indem er ihr diesen gegen den Kopf hielt. Nachdem X. den Griff wieder gelockert hatte, versuchte Frau M., mit ihrem Baby die Flucht zu ergreifen, was aber nicht gelang, da X. sie sogleich einholen und zurückreissen konnte. Immerhin konnte H. der Frau M. das Kleinkind aus den Armen nehmen und es so in Sicherheit bringen. Anschliessend zwang X. Frau M. erneut mittels Würgegriff und massiver Waffendrohung, sich mit ihm in Richtung Garage zu begeben, die sie dann auch betraten. Während Frau M. auf Verlangen von X. das elektrische Garagentor öffnete, traf auch die herbeigerufene Polizei am Tatort ein. Als die Beamten sich mit gezogener Dienstwaffe der Garage näherten, bedrohte X. auch sie mit seinem Revolver. Auch für die Polizeibeamten war nicht erkennbar, dass es sich dabei lediglich um einen Schreckschussrevolver handelte. Da X. Frau M. wieder in den Würgegriff nahm und mit ihrer Erschiessung drohte, falls sich nicht alle entfernten, zogen sich die Beamten zurück. Als ein weiterer Polizeibeamter X. zur Aufgabe aufforderte, hielt dieser Frau M. demonstrativ die Waffe gegen den Hals und zog sein Opfer in die Garage hinein, wo sich Frau M. an das Steuer ihres Personenwagens setzen musste. X. seinerseits nahm auf dem Beifahrersitz Platz, wobei er seinen Revolver weiterhin gegen den Körper von Frau M. richtete.
X. zwang Frau M. sodann wegzufahren, wobei die Polizei noch nicht eingriff, sondern dem Fluchtwagen in angemessener Distanz folgte. Dabei hielt X. der Frau M. erneut demonstrativ den Revolver gegen den Kopf, um die Polizeibeamten mit dieser Todesdrohung von einem Eingreifen abzuhalten. In der Folge zwang X. Frau M., Richtung Basel zu fahren, wobei er ihr - nach wie vor in gebrochenem Deutsch - mit dem Tod drohte, falls sie die hinter ihnen fahrenden Polizeifahrzeuge nicht abhängen sollte. Nachdem X. durch sichtbare Todesdrohung gegenüber Frau M. die Aufhebung einer Strassenblockade durch die Polizei erzwungen hatte, nahm Frau M. mittels Autotelefon Kontakt mit dem Polizeiposten Y. auf und teilte die Forderung von X. mit, dass die Polizei zu verschwinden habe. Darauf wurden alle angeschriebenen Polizeifahrzeuge abgezogen. Jedoch folgten Polizeibeamte in Zivil und mit Zivilfahrzeugen weiterhin dem Personenwagen von Frau M.
Auf dem Z.-Areal musste Frau M. nach rechts in die G.-Strasse einbiegen, wo aber bereits von der Basler Polizei mit einem quergestellten Polizeifahrzeug eine Strassensperre errichtet worden war, die nicht mehr rechtzeitig entfernt werden konnte. Dadurch wurden X. und Frau M. an der Weiterfahrt gehindert.
In der Folge umringten zahlreiche Polizeibeamte aus den Kantonen Basel-Stadt und Basel-Landschaft mit vorgehaltenen Waffen unverzüglich das Fahrzeug und forderten X. zur Aufgabe auf. Als dieser keine entsprechende Reaktion zeigte und die Türen wegen der automatischen Türverriegelung nicht geöffnet werden konnten, wurden zum Zwecke der Geiselbefreiung und Anhaltung von X. die Seitenfenster des Fluchtfahrzeuges eingeschlagen. Da im Verlaufe des nachfolgenden Handgemenges X. den Eindruck erweckte, er wolle von seiner Schusswaffe Gebrauch machen, gab ein Polizeibeamter einen ersten gezielten Schuss auf X. ab. Da vermutlich dabei ein anderer Polizeibeamter, der den X. ergriffen hatte, am Arm getroffen wurde und für andere Polizeibeamte dadurch und durch die sekundenschnelle Abfolge der Ereignisse der Eindruck entstand, X. habe mit seiner Waffe auf den ihn ergreifenden Polizeibeamten geschossen und diesen auch getroffen, gaben zwei weitere Polizeibeamte mehrere gezielte Schüsse auf X. ab, welcher dadurch so schwer verletzt wurde, dass er ohne weitere Gegenwehr dingfest gemacht werden konnte. Frau M. konnte im Verlaufe der Befreiungsaktion unverletzt in Sicherheit gebracht werden.
B.- Am 3. Dezember 1993 befand das Strafgericht Basel-Landschaft X. schuldig der mehrfachen qualifizierten Geiselnahme, der mehrfachen vollendeten und versuchten Nötigung sowie der Drohung gegen Beamte und verurteilte ihn zu 3 1/2 Jahren Zuchthaus. Von der Anklage des vollendeten und versuchten Raubes sprach es ihn frei. Bei der Strafzumessung berücksichtigte es gestützt auf Art. 11 StGB eine leichte Verminderung der Zurechnungsfähigkeit. Zudem wandte es Art. 66bis StGB an, ohne allerdings zu beziffern, in welchem Ausmass es die Strafe milderte. Es ordnete eine ambulante Psychotherapie während des Strafvollzuges an.
C.- Dagegen appellierten sowohl der Staatsanwalt als auch X. Am 22. November 1994 wies das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft die Appellation des Staatsanwaltes ab und jene von X. teilweise gut. Es erklärte X. schuldig der qualifizierten Geiselnahme, der vollendeten und versuchten Nötigung sowie der Drohung gegen Beamte und verurteilte ihn zu 3 1/2 Jahren Zuchthaus. Vom Vorwurf des vollendeten und versuchten Raubes sowie vom Vorwurf der mehrfachen qualifizierten Geiselnahme und vom Vorwurf der mehrfachen vollendeten Nötigung sprach es ihn frei. Im übrigen bestätigte es das Urteil des Strafgerichtes.
D.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie macht geltend, das Obergericht habe zu Unrecht in der ersten Phase des Geschehens den Tatbestand der qualifizierten Geiselnahme verneint; überdies verletze die Anwendung von Art. 66bis StGB Bundesrecht.
E.- Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. X. beantragt Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Erwägungen:
1. a) Die Vorinstanz unterteilte das Geschehen in zwei Phasen. In bezug auf die Phase 1, in der der Beschwerdegegner die Villa betrat, Frau M. mit dem Schreckschussrevolver bedrohte und nach Herrn M. verlangte, nahm sie abweichend vom Strafgericht, das auf qualifizierte Geiselnahme (Art. 185 Ziff. 2 StGB) erkannt hatte, eine Nötigung gemäss Art. 181 StGB zum Nachteil von Frau M. an.
aa) Das Strafgericht hatte dazu erwogen, der Beschwerdegegner habe, nachdem die Suche nach Herrn M. ergebnislos verlaufen sei, Frau M. zugerufen: "Noch drei Minuten und du bist tot". Damit habe der Beschwerdegegner, der ständig eine Waffe in der Hand gehalten habe, Herrn M. dazu bewegen wollen, aus seinem Versteck zu kommen. Er habe sich also der Frau M. bemächtigt, um einen Dritten zu einer Handlung (nämlich Herrn M. zum Erscheinen) zu nötigen. Zusätzlich erblickte das Strafgericht darin, dass der Beschwerdegegner Frau M. unter Androhung ernstlicher Nachteile genötigt habe, ihn durch das Haus zu führen und ihren Mann zu suchen, eine Nötigung zum Nachteil von Frau M. Die Verteidigung wandte dagegen ein, der Tatbestand der qualifizierten Geiselnahme sei nicht erfüllt, da Herr M. im Zeitpunkt der Tathandlung bereits ausser Haus gewesen sei.
bb) Die Vorinstanz führt aus, bis zum Moment, als der Beschwerdegegner nach der ergebnislosen Suche nach Herrn M. gerufen habe, "noch drei Minuten und du bist tot", sei keinerlei Drittnötigungsabsicht vorhanden gewesen, so dass bis zu jenem Ausruf eine Geiselnahme von vornherein ausser Betracht falle. Der Beschwerdegegner habe von der an der Haustüre statt des erwarteten Herrn M. erschienen Frau M. verlangt, ihren Ehemann zu sprechen. Das Kleinkind auf dem Arm von Frau M. wolle der Beschwerdegegner wegen der Sonnenbrille und des Barts nicht gesehen haben. Dieses Detail sei unwesentlich. Frau M. habe angegeben, sie sei, um Zeit zu gewinnen, zuerst ins Zimmer gegangen, wo der Weihnachtsbaum gestanden sei, dann ins Atelier, damit der Beschwerdegegner sehe, dass ihr Ehemann Künstler sei, und schliesslich ins Schlafzimmer. Dort habe sich Herr M. aber längst nicht mehr befunden. Frau M. sei in dieser Phase mit vorgehaltenem Schreckschussrevolver, der wie ein echter ausgesehen habe, genötigt worden, ihren Mann zu suchen. Damit habe der Beschwerdegegner den Tatbestand der Nötigung zum Nachteil von Frau M. erfüllt. Demgegenüber sei der Tatbestand der Freiheitsberaubung gemäss Art. 183 StGB nicht gegeben. Denn Frau M. sei lediglich genötigt worden, ihren Ehemann zu suchen. Zu diesem Zweck habe sie sich durchs Haus begeben. Sie sei dabei nicht festgehalten worden. Ihre Bewegungsfreiheit sei nicht vollumfänglich aufgehoben worden, wie das für die Annahme einer Freiheitsberaubung nötig sei. Sie habe die Route durch das Haus selbst gewählt. Eine über die Nötigung hinausgehende Beeinträchtigung der Fortbewegungsfreiheit habe nicht bestanden. Zu Recht verlange deshalb die Anklage keine Verurteilung wegen Freiheitsberaubung.
Nach einem Teil der Lehre falle hier eine Geiselnahme von vornherein ausser Betracht. Diese Lehrmeinung erblicke das besondere Unrecht der Geiselnahme darin, dass die Opfer Unbeteiligte seien, die mit den Personen oder Institutionen, von denen ihr Schicksal abhängen soll, wenig oder nichts zu tun hätten. Danach sei Dritter im Sinne von Art. 185 StGB nur jemand, der als beliebig herausgegriffen erscheine. Folge man dieser Auffassung, sei eine Geiselnahme zu verneinen, da das Opfer (Frau M.) mit dem Dritten (Herrn M.), der nach dem Willen des Beschwerdegegners zum Erscheinen genötigt werden sollte, verheiratet war. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes komme jedoch auch in einer solchen Konstellation Geiselnahme in Betracht.
In der Phase 1 habe der Beschwerdegegner Frau M. weder der Freiheit beraubt noch sie entführt. Zu prüfen sei, ob er eine Geiselnahme durch die Tatbestandsalternative des Sich-sonstwie-Bemächtigens erfüllt habe, indem er Frau M. mit vorgehaltenem Schreckschussrevolver zugerufen habe: "Noch drei Minuten und du bist tot". Da der Revolver wie ein echter ausgesehen habe, könnte man annehmen, der Beschwerdegegner habe im Sinne dieser Auffangklausel sich der Frau M. bemächtigt. Allerdings habe diese Form des Sichbemächtigens schon vorher bestanden, weshalb darin auch nur eine Fortsetzung der zuvor begonnenen Nötigung erblickt werden könnte. Wie es sich damit verhalte, könne jedoch offenbleiben, da der Tatbestand aus einem andern Grund entfalle.
Der Beschwerdegegner habe den fraglichen Satz erst ausgerufen, als Herr M. nirgends auffindbar gewesen sei. Er habe den Satz an Frau M. gerichtet (".... und du bist tot"). Der Beschwerdegegner gebe zu, er habe damit erreichen wollen, dass Herr M. vielleicht doch noch erscheine. Nach der Lehre müsse die Drohung (hier: das Opfer zu töten) dem Dritten gegenüber, der genötigt werden soll, ausgesprochen werden. Denn aus diesem zusätzlichen Druck auf die Entscheidungsfreiheit des Dritten, aus dessen ausserordentlicher Zwangslage, erkläre sich die Strafschärfung. Herr M. sei jedoch gleich zu Beginn des Geschehens im Nachthemd durch das Schlafzimmerfenster geflüchtet und zum Zeitpunkt der Todesdrohung nicht mehr im Haus und ausser Hörweite gewesen. Die Drohung sei somit nicht ihm gegenüber geäussert worden. Herr M. sei nicht in eine Zwangslage versetzt worden. Damit fehle es an der Tatbestandsmässigkeit. Schliesslich spreche auch eine Gesamtbetrachtung des Geschehens gegen die Annahme einer qualifizierten Geiselnahme. Frau M. habe ausgesagt, sie habe im Schlafzimmer - also dort, wo die Geiselnahme in Betracht komme - das Kleinkind, welches zu weinen begonnen habe, an die Brust genommen und gestillt. Das sei eine für eine Geiselnahme atypische Situation. Vor allem aber sei das Sichbemächtigen zweifelhaft, und es fehle an der Voraussetzung, dass der Täter die Drohung, das Opfer zu töten, gegenüber einem Dritten geäussert habe.
b) Gemäss Art. 185 Ziff. 1 Abs. 1 StGB wird mit Zuchthaus bestraft, wer jemanden der Freiheit beraubt, entführt oder sich seiner sonstwie bemächtigt, um einen Dritten zu einer Handlung, Unterlassung oder Duldung zu nötigen. Die Strafe ist Zuchthaus nicht unter drei Jahren, wenn der Täter droht, das Opfer zu töten, körperlich schwer zu verletzen oder grausam zu behandeln (Art. 185 Ziff. 2 StGB). In besonders schweren Fällen, namentlich wenn die Tat viele Menschen betrifft, kann der Täter mit lebenslänglichem Zuchthaus bestraft werden (Art. 185 Ziff. 3 StGB).
c) Umstritten ist, wie der Tatbestand der Geiselnahme nach Art. 185 StGB abzugrenzen sei von Art. 184 Abs. 2 StGB, wonach Freiheitsberaubung und Entführung mit Zuchthaus bestraft werden, wenn der Täter ein Lösegeld zu erlangen sucht.
aa) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist Dritter im Sinne von Art. 185 Ziff. 1 Abs. 1 StGB jede mit dem Täter und der Geisel nicht identische Person, einschliesslich Angehörige der Geisel, und es ist als Geiselnehmer auch der Täter strafbar, der sich der Geisel in der Absicht bemächtigt, einen Dritten zur Leistung eines Lösegeldes zu nötigen (BGE 111 IV 144 E. 2d).
Diese Auffassung wird in der Literatur überwiegend geteilt (REHBERG/SCHMID, Strafrecht III, 6. Aufl., S. 352; SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, 3. Band, Art. 185 N. 7; SCHULTZ, ZStrR 101/1984, S. 130; SCHULTZ, ZBJV 123/1987, S. 45/6; NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, S. 81; HANS-PETER EGLI, Freiheitsberaubung, Entführung und Geiselnahme, Diss. Zürich 1986, S. 160; ANDREAS KOCH, Zur Abgrenzung von Raub, Erpressung und Geiselnahme, Diss. Zürich 1994, S. 118 ff.).
Ein Teil der Lehre lehnt die vom Bundesgericht vertretene Auffassung hingegen ab. Das besondere Unrecht der Geiselnahme bestehe darin, dass die Opfer Unbeteiligte seien, die mit den Personen oder Institutionen, von denen ihr Schicksal abhängen soll, wenig oder nichts zu tun hätten. Es gehe nicht um die Ausnützung der familiären oder persönlichen Verbundenheit zwischen den Betroffenen. Als Dritten dürfe man deshalb nur solche Personen ansehen, die als beliebig herausgegriffenes Opfer erscheinen (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 5. Aufl., § 5 N. 54; STRATENWERTH, Zur Abgrenzung von Lösegeldentführung und Geiselnahme, ZStrR 103/1986, S. 312 ff.; vgl. auch TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Art. 185 N. 1). Würde man - in Änderung der Rechtsprechung - dieser Auffassung folgen, wäre die Beschwerde in diesem Punkt schon deshalb unbegründet, weil Herr M. offensichtlich kein beliebig herausgegriffenes Opfer im Sinne dieser Lehrmeinung war.
STRATENWERTH beruft sich vor allem auf die Entstehungsgeschichte des Tatbestandes der Geiselnahme. Dieser sei geschaffen worden, um eine qualitativ neue Form der Kriminalität zu treffen. Demgegenüber sei der Tatbestand der Entführung zum Zwecke der Erpressung eines Lösegeldes bereits dem früheren Recht bekannt gewesen, allerdings mit der sachwidrigen Beschränkung auf die Entführung eines Kindes unter 16 Jahren. Zweck der Revision sei es gewesen, diesen Entführungstatbestand auszuweiten auf jeden Menschenraub zum Zwecke der Erlangung von Lösegeld, ohne an der Natur des Deliktstatbestandes prinzipielle Änderungen vorzunehmen. Mit der Schaffung des Tatbestandes der Geiselnahme sei also nicht bezweckt worden, die klassische Lösegeldentführung anders einzustufen als früher. Bei der Geiselnahme gehe es darum, dass völlig "Unschuldige", Menschen, die mit dem in Frage stehenden Konflikt nichts zu tun gehabt hätten, als Geiseln genommen würden, um die Durchsetzung irgendwelcher Forderungen zu erzwingen. Entsprechend sei der Begriff der Geisel im Kriegsvölkerrecht gebräuchlich gewesen. Im übrigen finde sich schon nach dem allgemeinen Sprachgebrauch im Begriff der Geisel das Moment, dass der Zufall entscheide, wer der Betroffene sei. STRATENWERTH beruft sich auch auf die systematische Interpretation, weil nach der anderen Auffassung die Lösegeldentführung praktisch nur noch in Betracht käme im Falle der Entführung eines erwachsenen Mannes, der noch entscheiden könne, ob Lösegeld gezahlt werde. Es sei auch nicht ersichtlich, weshalb es ein wesentlicher Unterschied sein solle, ob der Besitzer eines grösseren Vermögens selbst oder einer seiner Angehörigen entführt werde (ZStrR 103/1986, S. 313 ff.).
bb) An der bisherigen Rechtsprechung ist mit der herrschenden Lehre trotz diesen Einwänden festzuhalten. Auch wenn die Expertenkommission von einem engeren Begriff der Geiselnahme ausgegangen sein sollte, hat dies im Gesetzestext keinen Ausdruck gefunden. Entscheidend ist vor allem die folgende Überlegung: Aufgrund des engeren Begriffs der Geiselnahme wäre die Bedrohung mit dem Tode im Rahmen einer Lösegeldentführung nach Art. 184 StGB nicht qualifiziert. Wird also das Kind eines reichen Industriellen entführt und wird es mit dem Tode bedroht, um der Forderung Nachachtung zu verschaffen, könnte die Qualifikation gemäss Art. 185 Ziff. 2 StGB nicht zur Anwendung gelangen. Ebenso käme bei der engeren Auslegung die Qualifikation nach Art. 185 Ziff. 3 StGB nicht in Frage, wenn beispielsweise alle zahlreichen Kinder des Industriellen entführt werden. Lehnt man eine Geiselnahme hier ab, bleibt es auch in diesem Fall bei einer Lösegeldentführung.
Zu beachten ist auch folgender Gesichtspunkt: Die Lösegeldentführung nach Art. 184 StGB ist qualifizierter Tatbestand von Freiheitsberaubung und Entführung; sie setzt also voraus, dass entweder eine Freiheitsberaubung oder eine Entführung im Sinne von Art. 183 StGB gegeben ist. Demgegenüber findet sich im Tatbestand der Geiselnahme eine Auffangklausel, die über Freiheitsberaubung und Entführung hinausgeht: die Tatbestandsvariante des Sich-sonstwie-Bemächtigens. Ist also die Freiheitsbeeinträchtigung nur in der Form dieser letzten Variante gegeben, käme, folgt man der engeren Auslegung der Geiselnahme, nicht einmal eine Lösegeldentführung in Betracht. Eine ähnliche Lücke besteht, wenn der Täter nicht Lösegeld zu erlangen, sondern dem Dritten ein anderes Verhalten abzunötigen sucht. Wird etwa der Sohn eines Gefängnisdirektors entführt, damit der Gefängnisdirektor einen Gefangenen freilasse, käme, folgt man der engeren Auslegung der Geiselnahme, weder die Anwendung von Art. 185 noch von Art. 184 Abs. 2 StGB in Betracht.
d) Der objektive Tatbestand der Geiselnahme ist erfüllt, wenn sich der Täter durch Freiheitsberaubung, Entführung oder sonstwie des Opfers bemächtigt. Die Vorinstanz hat nicht abschliessend geprüft, ob diese letztere Voraussetzung hier gegeben ist. Nach der Rechtsprechung ist der Tatbestand in der Form des Sichbemächtigens erfüllt, wenn der Täter das Opfer vorübergehend derart mit einer Pistole bedroht hat, dass dieses bewegungslos stehen bleibt, nicht in das Geschehen eingreift und auch keinen Fluchtversuch unternimmt (BGE 113 IV 63 E. 2b). Der Tatbestandsalternative des Sichbemächtigens kommt Auffangfunktion zu, indem sie klarstellen soll, dass jedes Vorgehen, welches dem Täter die Verfügungsmacht über das Opfer verschafft, den Tatbestand erfüllt, ob er nun das Opfer eigentlich entführt oder auch nur festhält, wo es sich gerade befindet (Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 10. Dezember 1979, BBl 1980 I S. 1261; SCHUBARTH, a.a.O., Art. 185 N. 2; SCHULTZ, ZStrR 101/1984, S. 125). Der Tatbestand ist erfüllt, wenn sich der Täter die Verfügungsgewalt über den Körper der Geisel verschafft hat (vgl. RUDOLF RENGIER, Goltdammer's Archiv für Strafrecht 1985, S. 316). Dazu genügt die Bedrohung mit einer Scheinwaffe (RENGIER, a.a.O., S. 320).
Diese Voraussetzungen sind hier gegeben. Die Bedenken der Vorinstanz, im Verhalten des Beschwerdegegners könne auch nur eine Fortsetzung der zuvor begonnenen Nötigung zum Nachteil von Frau M. erblickt werden, überzeugen nicht. Denn im fraglichen Zeitpunkt ging es dem Beschwerdegegner nicht mehr darum, Frau M. zu zwingen, ihren Mann zu suchen oder herbeizuholen. Nachdem sich dies als erfolglos herausgestellt hatte, bemächtigte sich der Beschwerdegegner vielmehr der Frau M., um auf diese Art ihren Mann zu zwingen, sich zu zeigen. Da Frau M. annahm, es handle sich um einen echten Revolver, hatte sie praktisch keine Möglichkeit, sich wegzubegeben. Dies genügt für ein Sichbemächtigen im Sinne von Art. 185 StGB.
e) In subjektiver Hinsicht ist für die Erfüllung des Tatbestands der Geiselnahme - nebst dem Vorsatz - die Absicht erforderlich, einen Dritten zu einem Verhalten zu nötigen. Insoweit genügt die Absicht. Die Tat ist bereits damit vollendet, dass der in Nötigungsabsicht handelnde Täter die Verfügungsgewalt über die Geisel erlangt. Er braucht also weder seine Forderung kundgetan noch Drohungen in bezug auf das Schicksal der Geisel geäussert zu haben (REHBERG/SCHMID, a.a.O., S. 352). Der Täter kann die Drittnötigungsabsicht bereits im Zeitpunkt des Sichbemächtigens haben. Dann ist der Tatbestand schon mit dem Sichbemächtigen vollendet. Die Absicht kann aber auch erst später hinzukommen. Diesfalls ist der Tatbestand vollendet, sobald die Absicht manifest wird.
Die Vorinstanz stellt fest, dass der Beschwerdegegner den Satz "noch drei Minuten und du bist tot" ausgesprochen hat, um damit zu erreichen, dass Herr M. vielleicht doch noch erscheine. Damit ist klargestellt, dass er zu diesem Zeitpunkt Frau M. mit dem Revolver bedrohte, um Herrn M. zum Erscheinen zu veranlassen. Das genügt nach dem Gesagten für die Erfüllung des Tatbestandes. Entgegen der Vorinstanz ist es nicht erforderlich, dass der Dritte die Nötigung zur Kenntnis nimmt. Es ist deshalb unerheblich, dass Herr M., der zu Beginn des Geschehens aus dem Haus geflüchtet war, die Drohung gar nicht wahrnehmen konnte.
f) Zusammenfassend hat der Beschwerdegegner somit am Ende der Phase 1 den Tatbestand der Geiselnahme jedenfalls in der Form des Grundtatbestandes erfüllt. Die Beschwerde ist insoweit begründet.
g) Ob sich der Beschwerdegegner bereits in der Phase 1 der qualifizierten Geiselnahme nach Art. 185 Ziff. 2 StGB schuldig gemacht hat, kann dahingestellt bleiben. Denn die Vorinstanz hat die Qualifikation für die folgende Phase rechtskräftig bejaht. Es bleibt damit in jedem Fall beim Schuldspruch wegen qualifizierter Geiselnahme. Dass sich die Bejahung der Qualifikation schon in der Phase 1 entscheidend auf die Strafzumessung auswirken könnte, ist nicht ersichtlich.
2. a) Die Vorinstanz hat die Strafe in Anwendung von Art. 66bis StGB gemildert, weil in Anbetracht der schweren Betroffenheit des Beschwerdegegners die volle Einsatzstrafe nicht angemessen wäre. Die Vorinstanz hält dafür, an sich müsste hier in Berücksichtigung der leichten Verminderung der Zurechnungsfähigkeit eine Zuchthausstrafe von 3 3/4 Jahren ausgesprochen werden. Im Hinblick auf die unmittelbaren Tatfolgen rechtfertige sich jedoch eine Milderung um drei Monate. Die Ausgleichsfunktion der Strafe sei in diesem Ausmass durch die vom Beschwerdegegner erlittenen unmittelbaren Folgen der Tat bereits erfüllt.
b) Die Beschwerdeführerin wendet sich dagegen mit der Begründung, eine Strafmilderung sollte nicht vorgenommen werden bei einem sehr schwerwiegenden vorsätzlichen Gewaltdelikt mit sehr schwerem Verschulden. Die Anwendung von Art. 66bis StGB sei verfehlt in einem Fall, wo ein besonders skrupelloser und bis zuletzt in keiner Weise zur Aufgabe bereiter Geiselnehmer durch seine Hartnäckigkeit auch sein Opfer in höchste Gefahr gebracht habe. Unerträglich sei die Anwendung dieser Bestimmung und das damit verbundene Zugeständnis eines "Bonus" auch, wenn man die Folgen bedenke: Aus Gründen der Rechtsgleichheit müsste dann auch im Falle absolut profimässiger Geiselnahmen, etwa bei Banküberfällen oder bei terroristischen Handlungen, in Zukunft mindestens die Strafmilderung des Art. 66bis StGB immer zur Anwendung gebracht werden, wenn die - grundsätzlich nicht zur Aufgabe bereiten und damit besonders gefährlichen - Täter bei einem Schusswechsel mit der Polizei erheblich verletzt würden. Art. 66bis StGB dürfe bei Vorsatztaten nur ausnahmsweise angewendet werden, nämlich dann, wenn im Rahmen einer Gesamtwürdigung von einem relativ geringfügigen Verschulden auszugehen sei, dem eine schwere Betroffenheit des Täters gegenüberstehe.
Eventualiter macht die Beschwerdeführerin geltend, Art. 66bis StGB dürfe bei schwerem Verschulden des Vorsatztäters nur zur Anwendung kommen, wenn der Täter auf Dauer von den schweren Folgen belastet sei. Der Beschwerdegegner sei zwar lebensgefährlich verletzt worden, es liege jedoch keine schwerwiegende Beeinträchtigung seiner körperlichen Integrität auf Dauer vor.
c) Zunächst ist klarzustellen, dass die Vorinstanz, auch wenn sie grundsätzlich eine Strafmilderung nach freiem Ermessen für zulässig hält, der Sache nach die Strafe im Rahmen des ordentlichen Strafrahmens um 3 Monate gemindert hat, was auch in Anwendung von Art. 63 StGB möglich wäre. Zu prüfen ist also einzig, ob unter den Voraussetzungen des vorliegenden Falles in Anwendung von Art. 66bis StGB überhaupt eine Minderung der Strafe vorgenommen werden durfte.
d) Gemäss Art. 66bis Abs. 1 StGB sieht die zuständige Behörde von der Strafverfolgung, der Überweisung an das Gericht oder der Bestrafung ab, wenn der Täter durch die unmittelbaren Folgen seiner Tat so schwer betroffen worden ist, dass eine Strafe unangemessen wäre.
Nach der Rechtsprechung ist diese Bestimmung jedenfalls dann verletzt, wenn sie in einem Falle nicht Anwendung findet, wo ein leichtes Verschulden sehr schwere direkte Folgen für den Täter nach sich zieht, bzw. dort angewendet wird, wo ein schweres Verschulden lediglich zu einer leichten Betroffenheit des Täters geführt hat (BGE 119 IV 280 E. 1a). Zwischen diesen beiden Extremen hat der Richter nach Prüfung der konkreten Umstände des Einzelfalles zu entscheiden, wobei er über ein weites Ermessen verfügt (BGE a.a.O.; BGE 117 IV 245 E. 2a). Ist daher aufgrund der Tatfolgen die Anwendung von Art. 66bis StGB nicht zum vornherein ausgeschlossen, hat der Richter zunächst die Strafe ohne Berücksichtigung der Auswirkungen der Tat für den Täter zuzumessen, um diese Einsatzstrafe sodann gegen die eine unmittelbare Folge seiner Tat darstellende Betroffenheit des Täters abzuwägen (BGE 119 IV 280 E. 1a; BGE 117 IV 245 E. 2b). Bei dieser Abwägung kann sich zeigen, dass eine gänzliche Strafbefreiung nicht in Frage kommt, aber angesichts der grossen Betroffenheit des Täters als unmittelbare Folge seiner Tat nur eine niedrigere Strafe als die Einsatzstrafe und gegebenenfalls auch als die innerhalb des ordentlichen Strafrahmens zulässige niedrigste Strafe angemessen erscheint (BGE 119 IV 280 E. 1a). Art. 66bis StGB kommt nur zur Anwendung, wenn der Täter durch die Folgen der Tat schwer betroffen ist (BGE 119 IV 280 E. 1b).
e) In der bisherigen Rechtsprechung findet sich keine ausdrückliche Stellungnahme dazu, ob Art. 66bis StGB auch bei Vorsatztaten angewendet werden kann.
Die Frage ist zu bejahen. Art. 66bis Abs. 1 StGB spricht von den unmittelbaren Folgen der Tat schlechthin, nicht nur von den unmittelbaren Folgen der fahrlässigen Tat. Eine Strafbefreiung ist also nach dem Gesetzeswortlaut auch bei vorsätzlichen Taten möglich. Das gleiche ergibt sich aus den Materialien. Nach der Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 26. Juni 1985 kommt eine Strafbefreiung auch bei Vorsatztaten in Betracht. Selbst bei einer vorsätzlichen Tötung wird Art. 66bis StGB nicht ausgeschlossen, so beim Mitnahmeselbstmord einer Mutter, bei dem der Selbstmord scheitert, das in den Tod "mitgenommene" Kind aber stirbt (BBl 1985 II S. 1018 f.). Auch in der parlamentarischen Beratung wurde angenommen, eine Strafbefreiung nach Art. 66bis StGB sei bei Vorsatztaten möglich. Erwähnt wurde insbesondere der Fall des Einbrechers, der bei einer Fassadenkletterei abstürzt und sich dabei schwer verletzt (Amtl.Bull. 1987 S 364 [Votum Arnold], 366 [Votum Jagmetti]; Amtl.Bull. 1989 N 678 [Voten Cotti und Bonny]). Die Lehre ist ebenfalls einhellig der Auffassung, Art. 66bis StGB sei bei Vorsatztaten grundsätzlich anwendbar (TRECHSEL, a.a.O., Art. 66bis N. 1; SCHULTZ, ZStrR 108/1991, S. 398/9; ARZT, ZBJV 127/1991, S. 447; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I und II, Teilrevisionen 1987 bis 1990, § 1 N. 5 und 9).
Zu beachten ist dabei, dass sowohl in den Materialien wie im Schrifttum die Frage der Anwendbarkeit von Art. 66bis StGB durchwegs unter dem Gesichtspunkt des völligen Strafausschlusses erörtert wird. Wie dargelegt, führt nach der Rechtsprechung die Anwendung von Art. 66bis StGB jedoch nicht zwingend zur Strafbefreiung. Der Richter kann die Strafe vielmehr auch nach freiem Ermessen oder gegebenenfalls im Rahmen der ordentlichen Strafzumessung mildern. Erst recht ist deshalb der Rückgriff auf Art. 66bis StGB bei Vorsatztaten grundsätzlich zulässig. Das gilt selbst bei schwerwiegenden Delikten. Auch hier kann der Täter durch die unmittelbaren Folgen der Tat teilweise, gegebenenfalls sogar vollständig, als bestraft erscheinen. Wieweit die Strafe zu mildern sei, entscheidet der Richter in Berücksichtigung der dargelegten Grundsätze der Rechtsprechung nach pflichtgemässem Ermessen.
f) Nach den Feststellungen der Vorinstanz wurde der Beschwerdegegner durch die Schüsse der Polizei lebensgefährlich verletzt. Vom 24. Dezember 1992 bis zum 25. Januar 1993 war er hospitalisiert und musste verschiedenen Operationen unterzogen werden. Er benötigte unter anderem eine intensive Atemtherapie und Schmerzmitteleingabe. Er erlitt zahlreiche Schussverletzungen, unter anderem einen zweifachen Lungendurchschuss, einen einmaligen Zwerchfelldurchschuss und einen Leberdurchschuss. Die postoperativ durchgeführten Kontrollen zeigten von seiten der Leber nur eine geringfügige Funktionseinschränkung. Von seiten der Lunge ist ein bleibender Funktionsverlust mit grösster Wahrscheinlichkeit nicht zu erwarten. Im Bereich des rechten Zeigefingers kam es aufgrund einer Schussverletzung zu einer irreversiblen Zertrümmerung eines Gelenkes, worauf eine Versteifung des Grund- und Mittelgliedes durchgeführt werden musste. Diese Einsteifung wird zu einer gewissen Funktionseinbusse der rechten Hand führen. Im Zusammenhang mit den Verletzungen an den Vorderarmen ist der Beschwerdegegner dauernd behindert, weil er keine schweren Lasten tragen kann, was ihn insbesondere bei der Ausübung seines Berufs als Möbelhändler beeinträchtigen wird. Im weiteren musste er sich als Folge der Schussverletzungen im Sommer 1994 die Gallenblase entfernen lassen.
g) Bei dieser Sachlage hat die Vorinstanz kein Bundesrecht verletzt, wenn sie in Anwendung von Art. 66bis StGB die Strafe um 3 Monate gemindert hat. Zwar wiegt das Verschulden des Beschwerdegegners schwer. Die unmittelbaren Folgen der Tat waren für ihn aber ebenfalls schwer. Dadurch erscheint er bis zu einem gewissen Grad bereits als bestraft. Dem durfte die Vorinstanz Rechnung tragen. Die vorgenommene Strafminderung liegt im Ermessensbereich.
Die Beschwerde ist somit insoweit unbegründet.
3. (Kostenfolgen) | de | Art. 185 Ziff. 1 Abs. 1 und Art. 184 Abs. 2 StGB; Geiselnahme, Abgrenzung zur Lösegeldentführung, Sich-sonstwie-Bemächtigen, Nötigungsabsicht. Dritter im Sinne des Tatbestands der Geiselnahme kann jede mit dem Täter und der Geisel nicht identische Person sein, einschliesslich Angehörige der Geisel (E. 1c; Bestätigung der Rechtsprechung).
Der objektive Tatbestand der Geiselnahme ist gegeben, wenn sich der Täter die Verfügungsgewalt über den Körper der Geisel verschafft hat. Dazu genügt die Bedrohung mit einer Scheinwaffe (E. 1d).
Für die Erfüllung des subjektiven Tatbestands der Geiselnahme genügt - nebst dem Vorsatz - die Absicht, einen Dritten zu einem Verhalten zu nötigen. Der Täter braucht weder seine Forderung kundgetan noch Drohungen in bezug auf das Schicksal der Geisel geäussert zu haben (E. 1e).
Art. 66bis Abs. 1 StGB; Strafbefreiung oder Strafmilderung bei Vorsatztaten.
Eine Strafbefreiung oder Strafmilderung wegen schwerer Betroffenheit durch die unmittelbaren Folgen der Tat kommt auch bei Vorsatzdelikten in Betracht (E. 2e). Ermessensüberschreitung verneint bei einer Strafminderung um 3 Monate im Fall eines Geiselnehmers, der bei der Befreiung der Geisel schwer verletzt worden ist (E. 2f u. g). | de | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-162%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,230 | 121 IV 162 | 121 IV 162
Sachverhalt ab Seite 163
A.- Der in der Nordwestschweiz in sehr guten finanziellen Verhältnissen aufgewachsene X. wurde im Jahre 1987 wegen einfachen und qualifizierten Raubes (Banküberfälle) zu 7 Jahren Zuchthaus verurteilt. Im Dezember 1990 wurde er bedingt aus dem Strafvollzug entlassen. In der Folge gewährte er dem E. M. ein Darlehen im Betrag von Fr. 500'000.--. Das Geschäft wurde mehrheitlich über einen gewissen F. abgewickelt, der bis heute unauffindbar geblieben ist. Nach dem Tod von E. M. geriet X. in Panik, da er den das Darlehen betreffenden Schuldschein ohne Anfertigung einer Kopie und ohne Quittung dem F. zur Erledigung der erbrechtlichen Fragen mit dem Sohn von E. M., P. M., übergeben und von diesen dann nichts mehr gehört hatte. X. entschloss sich, über P. M. an das ihm zustehende Geld heranzukommen. Nach seinem Tatplan wollte er als St. Nikolaus verkleidet und unkenntlich gemacht bei P. M. vorsprechen und ihm "Dampf machen". Da er P. M. als sehr vermögend einstufte, glaubte er, er könne diesen zur Zahlung der Fr. 500'000.-- veranlassen.
Zur Ausführung der Tat beschaffte sich X. ein komplettes St. Nikolaus-Kostüm. In einen als Sack verwendeten Duvet-Anzug legte er eine entschärfte amerikanische Handgranate aus dem zweiten Weltkrieg, ein abgesägtes Kleinkalibergewehr, Kal. 22 Magnum, mit 4 Patronen im eingelegten Magazin, eine Schachtel Schokolade, einen Regenmantel und eine schwarze Reisetasche. Ausserdem versorgte er sich mit einem von entsprechenden schiesstauglichen Revolvermodellen äusserlich nicht unterscheidbaren Schreckschussrevolver, welchen er, um den Eindruck der Schussbereitschaft zu erwecken, mit 6 Knallpatronen lud. Handschuhe und eine Sonnenbrille sowie eine Tränengas-Spraydose vervollständigten die Ausrüstung.
Am 24. Dezember 1992 begab sich X. mit den genannten Gegenständen in seinem Personenwagen zu einem Parkhaus in Y./BL, wo er sein Auto abstellte und ca. 1/4 Liter Gin zu sich nahm, um sich zu beruhigen und sich Mut zu machen. Anschliessend zog er das St. Nikolaus-Kostüm samt weissem Bart sowie die Handschuhe an und behändigte die weiteren vorbereiteten Gegenstände. Beim Verlassen des Parkhauses auf ihn aufmerksam gewordenen Passanten winkte er jeweils wortlos zu. Anschliessend begab er sich so verkleidet und maskiert zur Villa der Familie P. und D. M. Dort klingelte er, nachdem er sich noch die Sonnenbrille aufgesetzt hatte, um ca. 08.55 Uhr an der Eingangstüre, worauf ihm Frau M., die ihr 3 Monate altes Kind auf den Armen trug, öffnete. Um seine Urheberschaft noch weiter zu vertuschen, fragte X. Frau M. in gebrochenem Deutsch, wie es ihr gehe. Nachdem Frau M. erfolglos versucht hatte, X., der ihr verdächtig vorkam, abzuwimmeln, zog dieser den mitgeführten Schreckschussrevolver hervor, zielte damit auf Frau M. und ihr Kleinkind und drängte sie sowie das zweite, fünfjährige Kind der Familie, L., welches ebenfalls an die Türe gekommen war, in das Haus hinein. Frau M., die wegen der sichtlich verängstigten Kinder äusserlich die Ruhe zu bewahren versuchte, bot X. angesichts der für sie massiven Bedrohung im Empfangsraum einen Briefumschlag mit Fr. 910.-- Bargeld an. X. nahm diesen an sich und steckte ihn in den Sack, wobei er Frau M. wiederum in gebrochenem Deutsch erklärte, dass dies "nicht gut" sei. X. verlangte nach dem Ehemann. Als Frau M. den X. wiederum abzuwimmeln versuchte, drängte er sie, immer unter Waffendrohung, weiter und befahl ihr, ihn zu ihrem Mann zu bringen. In der Folge führte Frau M. den X. zunächst in das Büro und anschliessend in das Schlafzimmer. In der Zwischenzeit war es Herr M., der auf das Geschehen rechtzeitig aufmerksam geworden war, gelungen, das Haus - noch im Nachthemd - unbemerkt zu verlassen und bei einem Nachbarn die Polizei zu verständigen. Als Herr M. auch im Schlafzimmer nicht vorgefunden werden konnte, bedrohte X. Frau M. erneut massiv, indem er laut rief: "Noch drei Minuten und du bist tot!". Da sich weiterhin nichts regte, dirigierte X. Frau M. und ihre Tochter fast durch das ganze Haus. Als X. feststellen musste, dass sich Herr M. offenbar tatsächlich nicht im Haus aufhielt, befahl er Frau M., ihre Autoschlüssel an sich zu nehmen und mit ihm zur Garage zu gehen. Zu diesem Zweck mussten alle das Haus durch die Haupttüre verlassen, um über die Aussenstreppe zur Garage zu gelangen.
Auf dem Vorplatz der Liegenschaft befand sich zusammen mit Herr M. dessen Nachbar H., der seinen Lieferwagen dort abgestellt hatte. Als die fünfjährige L. ihren Vater erblickte, rannte sie, von X. ungehindert, zu ihm. X. seinerseits zwang Frau M., auf den parkierten Lieferwagen zuzugehen. Dort forderte H. den X. auf, sich zu demaskieren. X. bedrohte darauf auch H. mit dem Revolver und verlangte von ihm die Schlüssel des Lieferwagens. Dieser Aufforderung kam H. jedoch nicht nach, weshalb X. Frau M. zwang, sich mit ihm zur Garage zu begeben. Als in diesem Augenblick H. die hintere Türe seines Lieferwagens zuschlug, nahm der dadurch verunsicherte X. Frau M. mit dem linken Arm von hinten in den Würgegriff und bedrohte sie massiv mit dem Revolver, indem er ihr diesen gegen den Kopf hielt. Nachdem X. den Griff wieder gelockert hatte, versuchte Frau M., mit ihrem Baby die Flucht zu ergreifen, was aber nicht gelang, da X. sie sogleich einholen und zurückreissen konnte. Immerhin konnte H. der Frau M. das Kleinkind aus den Armen nehmen und es so in Sicherheit bringen. Anschliessend zwang X. Frau M. erneut mittels Würgegriff und massiver Waffendrohung, sich mit ihm in Richtung Garage zu begeben, die sie dann auch betraten. Während Frau M. auf Verlangen von X. das elektrische Garagentor öffnete, traf auch die herbeigerufene Polizei am Tatort ein. Als die Beamten sich mit gezogener Dienstwaffe der Garage näherten, bedrohte X. auch sie mit seinem Revolver. Auch für die Polizeibeamten war nicht erkennbar, dass es sich dabei lediglich um einen Schreckschussrevolver handelte. Da X. Frau M. wieder in den Würgegriff nahm und mit ihrer Erschiessung drohte, falls sich nicht alle entfernten, zogen sich die Beamten zurück. Als ein weiterer Polizeibeamter X. zur Aufgabe aufforderte, hielt dieser Frau M. demonstrativ die Waffe gegen den Hals und zog sein Opfer in die Garage hinein, wo sich Frau M. an das Steuer ihres Personenwagens setzen musste. X. seinerseits nahm auf dem Beifahrersitz Platz, wobei er seinen Revolver weiterhin gegen den Körper von Frau M. richtete.
X. zwang Frau M. sodann wegzufahren, wobei die Polizei noch nicht eingriff, sondern dem Fluchtwagen in angemessener Distanz folgte. Dabei hielt X. der Frau M. erneut demonstrativ den Revolver gegen den Kopf, um die Polizeibeamten mit dieser Todesdrohung von einem Eingreifen abzuhalten. In der Folge zwang X. Frau M., Richtung Basel zu fahren, wobei er ihr - nach wie vor in gebrochenem Deutsch - mit dem Tod drohte, falls sie die hinter ihnen fahrenden Polizeifahrzeuge nicht abhängen sollte. Nachdem X. durch sichtbare Todesdrohung gegenüber Frau M. die Aufhebung einer Strassenblockade durch die Polizei erzwungen hatte, nahm Frau M. mittels Autotelefon Kontakt mit dem Polizeiposten Y. auf und teilte die Forderung von X. mit, dass die Polizei zu verschwinden habe. Darauf wurden alle angeschriebenen Polizeifahrzeuge abgezogen. Jedoch folgten Polizeibeamte in Zivil und mit Zivilfahrzeugen weiterhin dem Personenwagen von Frau M.
Auf dem Z.-Areal musste Frau M. nach rechts in die G.-Strasse einbiegen, wo aber bereits von der Basler Polizei mit einem quergestellten Polizeifahrzeug eine Strassensperre errichtet worden war, die nicht mehr rechtzeitig entfernt werden konnte. Dadurch wurden X. und Frau M. an der Weiterfahrt gehindert.
In der Folge umringten zahlreiche Polizeibeamte aus den Kantonen Basel-Stadt und Basel-Landschaft mit vorgehaltenen Waffen unverzüglich das Fahrzeug und forderten X. zur Aufgabe auf. Als dieser keine entsprechende Reaktion zeigte und die Türen wegen der automatischen Türverriegelung nicht geöffnet werden konnten, wurden zum Zwecke der Geiselbefreiung und Anhaltung von X. die Seitenfenster des Fluchtfahrzeuges eingeschlagen. Da im Verlaufe des nachfolgenden Handgemenges X. den Eindruck erweckte, er wolle von seiner Schusswaffe Gebrauch machen, gab ein Polizeibeamter einen ersten gezielten Schuss auf X. ab. Da vermutlich dabei ein anderer Polizeibeamter, der den X. ergriffen hatte, am Arm getroffen wurde und für andere Polizeibeamte dadurch und durch die sekundenschnelle Abfolge der Ereignisse der Eindruck entstand, X. habe mit seiner Waffe auf den ihn ergreifenden Polizeibeamten geschossen und diesen auch getroffen, gaben zwei weitere Polizeibeamte mehrere gezielte Schüsse auf X. ab, welcher dadurch so schwer verletzt wurde, dass er ohne weitere Gegenwehr dingfest gemacht werden konnte. Frau M. konnte im Verlaufe der Befreiungsaktion unverletzt in Sicherheit gebracht werden.
B.- Am 3. Dezember 1993 befand das Strafgericht Basel-Landschaft X. schuldig der mehrfachen qualifizierten Geiselnahme, der mehrfachen vollendeten und versuchten Nötigung sowie der Drohung gegen Beamte und verurteilte ihn zu 3 1/2 Jahren Zuchthaus. Von der Anklage des vollendeten und versuchten Raubes sprach es ihn frei. Bei der Strafzumessung berücksichtigte es gestützt auf Art. 11 StGB eine leichte Verminderung der Zurechnungsfähigkeit. Zudem wandte es Art. 66bis StGB an, ohne allerdings zu beziffern, in welchem Ausmass es die Strafe milderte. Es ordnete eine ambulante Psychotherapie während des Strafvollzuges an.
C.- Dagegen appellierten sowohl der Staatsanwalt als auch X. Am 22. November 1994 wies das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft die Appellation des Staatsanwaltes ab und jene von X. teilweise gut. Es erklärte X. schuldig der qualifizierten Geiselnahme, der vollendeten und versuchten Nötigung sowie der Drohung gegen Beamte und verurteilte ihn zu 3 1/2 Jahren Zuchthaus. Vom Vorwurf des vollendeten und versuchten Raubes sowie vom Vorwurf der mehrfachen qualifizierten Geiselnahme und vom Vorwurf der mehrfachen vollendeten Nötigung sprach es ihn frei. Im übrigen bestätigte es das Urteil des Strafgerichtes.
D.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie macht geltend, das Obergericht habe zu Unrecht in der ersten Phase des Geschehens den Tatbestand der qualifizierten Geiselnahme verneint; überdies verletze die Anwendung von Art. 66bis StGB Bundesrecht.
E.- Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. X. beantragt Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Erwägungen:
1. a) Die Vorinstanz unterteilte das Geschehen in zwei Phasen. In bezug auf die Phase 1, in der der Beschwerdegegner die Villa betrat, Frau M. mit dem Schreckschussrevolver bedrohte und nach Herrn M. verlangte, nahm sie abweichend vom Strafgericht, das auf qualifizierte Geiselnahme (Art. 185 Ziff. 2 StGB) erkannt hatte, eine Nötigung gemäss Art. 181 StGB zum Nachteil von Frau M. an.
aa) Das Strafgericht hatte dazu erwogen, der Beschwerdegegner habe, nachdem die Suche nach Herrn M. ergebnislos verlaufen sei, Frau M. zugerufen: "Noch drei Minuten und du bist tot". Damit habe der Beschwerdegegner, der ständig eine Waffe in der Hand gehalten habe, Herrn M. dazu bewegen wollen, aus seinem Versteck zu kommen. Er habe sich also der Frau M. bemächtigt, um einen Dritten zu einer Handlung (nämlich Herrn M. zum Erscheinen) zu nötigen. Zusätzlich erblickte das Strafgericht darin, dass der Beschwerdegegner Frau M. unter Androhung ernstlicher Nachteile genötigt habe, ihn durch das Haus zu führen und ihren Mann zu suchen, eine Nötigung zum Nachteil von Frau M. Die Verteidigung wandte dagegen ein, der Tatbestand der qualifizierten Geiselnahme sei nicht erfüllt, da Herr M. im Zeitpunkt der Tathandlung bereits ausser Haus gewesen sei.
bb) Die Vorinstanz führt aus, bis zum Moment, als der Beschwerdegegner nach der ergebnislosen Suche nach Herrn M. gerufen habe, "noch drei Minuten und du bist tot", sei keinerlei Drittnötigungsabsicht vorhanden gewesen, so dass bis zu jenem Ausruf eine Geiselnahme von vornherein ausser Betracht falle. Der Beschwerdegegner habe von der an der Haustüre statt des erwarteten Herrn M. erschienen Frau M. verlangt, ihren Ehemann zu sprechen. Das Kleinkind auf dem Arm von Frau M. wolle der Beschwerdegegner wegen der Sonnenbrille und des Barts nicht gesehen haben. Dieses Detail sei unwesentlich. Frau M. habe angegeben, sie sei, um Zeit zu gewinnen, zuerst ins Zimmer gegangen, wo der Weihnachtsbaum gestanden sei, dann ins Atelier, damit der Beschwerdegegner sehe, dass ihr Ehemann Künstler sei, und schliesslich ins Schlafzimmer. Dort habe sich Herr M. aber längst nicht mehr befunden. Frau M. sei in dieser Phase mit vorgehaltenem Schreckschussrevolver, der wie ein echter ausgesehen habe, genötigt worden, ihren Mann zu suchen. Damit habe der Beschwerdegegner den Tatbestand der Nötigung zum Nachteil von Frau M. erfüllt. Demgegenüber sei der Tatbestand der Freiheitsberaubung gemäss Art. 183 StGB nicht gegeben. Denn Frau M. sei lediglich genötigt worden, ihren Ehemann zu suchen. Zu diesem Zweck habe sie sich durchs Haus begeben. Sie sei dabei nicht festgehalten worden. Ihre Bewegungsfreiheit sei nicht vollumfänglich aufgehoben worden, wie das für die Annahme einer Freiheitsberaubung nötig sei. Sie habe die Route durch das Haus selbst gewählt. Eine über die Nötigung hinausgehende Beeinträchtigung der Fortbewegungsfreiheit habe nicht bestanden. Zu Recht verlange deshalb die Anklage keine Verurteilung wegen Freiheitsberaubung.
Nach einem Teil der Lehre falle hier eine Geiselnahme von vornherein ausser Betracht. Diese Lehrmeinung erblicke das besondere Unrecht der Geiselnahme darin, dass die Opfer Unbeteiligte seien, die mit den Personen oder Institutionen, von denen ihr Schicksal abhängen soll, wenig oder nichts zu tun hätten. Danach sei Dritter im Sinne von Art. 185 StGB nur jemand, der als beliebig herausgegriffen erscheine. Folge man dieser Auffassung, sei eine Geiselnahme zu verneinen, da das Opfer (Frau M.) mit dem Dritten (Herrn M.), der nach dem Willen des Beschwerdegegners zum Erscheinen genötigt werden sollte, verheiratet war. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes komme jedoch auch in einer solchen Konstellation Geiselnahme in Betracht.
In der Phase 1 habe der Beschwerdegegner Frau M. weder der Freiheit beraubt noch sie entführt. Zu prüfen sei, ob er eine Geiselnahme durch die Tatbestandsalternative des Sich-sonstwie-Bemächtigens erfüllt habe, indem er Frau M. mit vorgehaltenem Schreckschussrevolver zugerufen habe: "Noch drei Minuten und du bist tot". Da der Revolver wie ein echter ausgesehen habe, könnte man annehmen, der Beschwerdegegner habe im Sinne dieser Auffangklausel sich der Frau M. bemächtigt. Allerdings habe diese Form des Sichbemächtigens schon vorher bestanden, weshalb darin auch nur eine Fortsetzung der zuvor begonnenen Nötigung erblickt werden könnte. Wie es sich damit verhalte, könne jedoch offenbleiben, da der Tatbestand aus einem andern Grund entfalle.
Der Beschwerdegegner habe den fraglichen Satz erst ausgerufen, als Herr M. nirgends auffindbar gewesen sei. Er habe den Satz an Frau M. gerichtet (".... und du bist tot"). Der Beschwerdegegner gebe zu, er habe damit erreichen wollen, dass Herr M. vielleicht doch noch erscheine. Nach der Lehre müsse die Drohung (hier: das Opfer zu töten) dem Dritten gegenüber, der genötigt werden soll, ausgesprochen werden. Denn aus diesem zusätzlichen Druck auf die Entscheidungsfreiheit des Dritten, aus dessen ausserordentlicher Zwangslage, erkläre sich die Strafschärfung. Herr M. sei jedoch gleich zu Beginn des Geschehens im Nachthemd durch das Schlafzimmerfenster geflüchtet und zum Zeitpunkt der Todesdrohung nicht mehr im Haus und ausser Hörweite gewesen. Die Drohung sei somit nicht ihm gegenüber geäussert worden. Herr M. sei nicht in eine Zwangslage versetzt worden. Damit fehle es an der Tatbestandsmässigkeit. Schliesslich spreche auch eine Gesamtbetrachtung des Geschehens gegen die Annahme einer qualifizierten Geiselnahme. Frau M. habe ausgesagt, sie habe im Schlafzimmer - also dort, wo die Geiselnahme in Betracht komme - das Kleinkind, welches zu weinen begonnen habe, an die Brust genommen und gestillt. Das sei eine für eine Geiselnahme atypische Situation. Vor allem aber sei das Sichbemächtigen zweifelhaft, und es fehle an der Voraussetzung, dass der Täter die Drohung, das Opfer zu töten, gegenüber einem Dritten geäussert habe.
b) Gemäss Art. 185 Ziff. 1 Abs. 1 StGB wird mit Zuchthaus bestraft, wer jemanden der Freiheit beraubt, entführt oder sich seiner sonstwie bemächtigt, um einen Dritten zu einer Handlung, Unterlassung oder Duldung zu nötigen. Die Strafe ist Zuchthaus nicht unter drei Jahren, wenn der Täter droht, das Opfer zu töten, körperlich schwer zu verletzen oder grausam zu behandeln (Art. 185 Ziff. 2 StGB). In besonders schweren Fällen, namentlich wenn die Tat viele Menschen betrifft, kann der Täter mit lebenslänglichem Zuchthaus bestraft werden (Art. 185 Ziff. 3 StGB).
c) Umstritten ist, wie der Tatbestand der Geiselnahme nach Art. 185 StGB abzugrenzen sei von Art. 184 Abs. 2 StGB, wonach Freiheitsberaubung und Entführung mit Zuchthaus bestraft werden, wenn der Täter ein Lösegeld zu erlangen sucht.
aa) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist Dritter im Sinne von Art. 185 Ziff. 1 Abs. 1 StGB jede mit dem Täter und der Geisel nicht identische Person, einschliesslich Angehörige der Geisel, und es ist als Geiselnehmer auch der Täter strafbar, der sich der Geisel in der Absicht bemächtigt, einen Dritten zur Leistung eines Lösegeldes zu nötigen (BGE 111 IV 144 E. 2d).
Diese Auffassung wird in der Literatur überwiegend geteilt (REHBERG/SCHMID, Strafrecht III, 6. Aufl., S. 352; SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, 3. Band, Art. 185 N. 7; SCHULTZ, ZStrR 101/1984, S. 130; SCHULTZ, ZBJV 123/1987, S. 45/6; NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, S. 81; HANS-PETER EGLI, Freiheitsberaubung, Entführung und Geiselnahme, Diss. Zürich 1986, S. 160; ANDREAS KOCH, Zur Abgrenzung von Raub, Erpressung und Geiselnahme, Diss. Zürich 1994, S. 118 ff.).
Ein Teil der Lehre lehnt die vom Bundesgericht vertretene Auffassung hingegen ab. Das besondere Unrecht der Geiselnahme bestehe darin, dass die Opfer Unbeteiligte seien, die mit den Personen oder Institutionen, von denen ihr Schicksal abhängen soll, wenig oder nichts zu tun hätten. Es gehe nicht um die Ausnützung der familiären oder persönlichen Verbundenheit zwischen den Betroffenen. Als Dritten dürfe man deshalb nur solche Personen ansehen, die als beliebig herausgegriffenes Opfer erscheinen (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 5. Aufl., § 5 N. 54; STRATENWERTH, Zur Abgrenzung von Lösegeldentführung und Geiselnahme, ZStrR 103/1986, S. 312 ff.; vgl. auch TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Art. 185 N. 1). Würde man - in Änderung der Rechtsprechung - dieser Auffassung folgen, wäre die Beschwerde in diesem Punkt schon deshalb unbegründet, weil Herr M. offensichtlich kein beliebig herausgegriffenes Opfer im Sinne dieser Lehrmeinung war.
STRATENWERTH beruft sich vor allem auf die Entstehungsgeschichte des Tatbestandes der Geiselnahme. Dieser sei geschaffen worden, um eine qualitativ neue Form der Kriminalität zu treffen. Demgegenüber sei der Tatbestand der Entführung zum Zwecke der Erpressung eines Lösegeldes bereits dem früheren Recht bekannt gewesen, allerdings mit der sachwidrigen Beschränkung auf die Entführung eines Kindes unter 16 Jahren. Zweck der Revision sei es gewesen, diesen Entführungstatbestand auszuweiten auf jeden Menschenraub zum Zwecke der Erlangung von Lösegeld, ohne an der Natur des Deliktstatbestandes prinzipielle Änderungen vorzunehmen. Mit der Schaffung des Tatbestandes der Geiselnahme sei also nicht bezweckt worden, die klassische Lösegeldentführung anders einzustufen als früher. Bei der Geiselnahme gehe es darum, dass völlig "Unschuldige", Menschen, die mit dem in Frage stehenden Konflikt nichts zu tun gehabt hätten, als Geiseln genommen würden, um die Durchsetzung irgendwelcher Forderungen zu erzwingen. Entsprechend sei der Begriff der Geisel im Kriegsvölkerrecht gebräuchlich gewesen. Im übrigen finde sich schon nach dem allgemeinen Sprachgebrauch im Begriff der Geisel das Moment, dass der Zufall entscheide, wer der Betroffene sei. STRATENWERTH beruft sich auch auf die systematische Interpretation, weil nach der anderen Auffassung die Lösegeldentführung praktisch nur noch in Betracht käme im Falle der Entführung eines erwachsenen Mannes, der noch entscheiden könne, ob Lösegeld gezahlt werde. Es sei auch nicht ersichtlich, weshalb es ein wesentlicher Unterschied sein solle, ob der Besitzer eines grösseren Vermögens selbst oder einer seiner Angehörigen entführt werde (ZStrR 103/1986, S. 313 ff.).
bb) An der bisherigen Rechtsprechung ist mit der herrschenden Lehre trotz diesen Einwänden festzuhalten. Auch wenn die Expertenkommission von einem engeren Begriff der Geiselnahme ausgegangen sein sollte, hat dies im Gesetzestext keinen Ausdruck gefunden. Entscheidend ist vor allem die folgende Überlegung: Aufgrund des engeren Begriffs der Geiselnahme wäre die Bedrohung mit dem Tode im Rahmen einer Lösegeldentführung nach Art. 184 StGB nicht qualifiziert. Wird also das Kind eines reichen Industriellen entführt und wird es mit dem Tode bedroht, um der Forderung Nachachtung zu verschaffen, könnte die Qualifikation gemäss Art. 185 Ziff. 2 StGB nicht zur Anwendung gelangen. Ebenso käme bei der engeren Auslegung die Qualifikation nach Art. 185 Ziff. 3 StGB nicht in Frage, wenn beispielsweise alle zahlreichen Kinder des Industriellen entführt werden. Lehnt man eine Geiselnahme hier ab, bleibt es auch in diesem Fall bei einer Lösegeldentführung.
Zu beachten ist auch folgender Gesichtspunkt: Die Lösegeldentführung nach Art. 184 StGB ist qualifizierter Tatbestand von Freiheitsberaubung und Entführung; sie setzt also voraus, dass entweder eine Freiheitsberaubung oder eine Entführung im Sinne von Art. 183 StGB gegeben ist. Demgegenüber findet sich im Tatbestand der Geiselnahme eine Auffangklausel, die über Freiheitsberaubung und Entführung hinausgeht: die Tatbestandsvariante des Sich-sonstwie-Bemächtigens. Ist also die Freiheitsbeeinträchtigung nur in der Form dieser letzten Variante gegeben, käme, folgt man der engeren Auslegung der Geiselnahme, nicht einmal eine Lösegeldentführung in Betracht. Eine ähnliche Lücke besteht, wenn der Täter nicht Lösegeld zu erlangen, sondern dem Dritten ein anderes Verhalten abzunötigen sucht. Wird etwa der Sohn eines Gefängnisdirektors entführt, damit der Gefängnisdirektor einen Gefangenen freilasse, käme, folgt man der engeren Auslegung der Geiselnahme, weder die Anwendung von Art. 185 noch von Art. 184 Abs. 2 StGB in Betracht.
d) Der objektive Tatbestand der Geiselnahme ist erfüllt, wenn sich der Täter durch Freiheitsberaubung, Entführung oder sonstwie des Opfers bemächtigt. Die Vorinstanz hat nicht abschliessend geprüft, ob diese letztere Voraussetzung hier gegeben ist. Nach der Rechtsprechung ist der Tatbestand in der Form des Sichbemächtigens erfüllt, wenn der Täter das Opfer vorübergehend derart mit einer Pistole bedroht hat, dass dieses bewegungslos stehen bleibt, nicht in das Geschehen eingreift und auch keinen Fluchtversuch unternimmt (BGE 113 IV 63 E. 2b). Der Tatbestandsalternative des Sichbemächtigens kommt Auffangfunktion zu, indem sie klarstellen soll, dass jedes Vorgehen, welches dem Täter die Verfügungsmacht über das Opfer verschafft, den Tatbestand erfüllt, ob er nun das Opfer eigentlich entführt oder auch nur festhält, wo es sich gerade befindet (Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 10. Dezember 1979, BBl 1980 I S. 1261; SCHUBARTH, a.a.O., Art. 185 N. 2; SCHULTZ, ZStrR 101/1984, S. 125). Der Tatbestand ist erfüllt, wenn sich der Täter die Verfügungsgewalt über den Körper der Geisel verschafft hat (vgl. RUDOLF RENGIER, Goltdammer's Archiv für Strafrecht 1985, S. 316). Dazu genügt die Bedrohung mit einer Scheinwaffe (RENGIER, a.a.O., S. 320).
Diese Voraussetzungen sind hier gegeben. Die Bedenken der Vorinstanz, im Verhalten des Beschwerdegegners könne auch nur eine Fortsetzung der zuvor begonnenen Nötigung zum Nachteil von Frau M. erblickt werden, überzeugen nicht. Denn im fraglichen Zeitpunkt ging es dem Beschwerdegegner nicht mehr darum, Frau M. zu zwingen, ihren Mann zu suchen oder herbeizuholen. Nachdem sich dies als erfolglos herausgestellt hatte, bemächtigte sich der Beschwerdegegner vielmehr der Frau M., um auf diese Art ihren Mann zu zwingen, sich zu zeigen. Da Frau M. annahm, es handle sich um einen echten Revolver, hatte sie praktisch keine Möglichkeit, sich wegzubegeben. Dies genügt für ein Sichbemächtigen im Sinne von Art. 185 StGB.
e) In subjektiver Hinsicht ist für die Erfüllung des Tatbestands der Geiselnahme - nebst dem Vorsatz - die Absicht erforderlich, einen Dritten zu einem Verhalten zu nötigen. Insoweit genügt die Absicht. Die Tat ist bereits damit vollendet, dass der in Nötigungsabsicht handelnde Täter die Verfügungsgewalt über die Geisel erlangt. Er braucht also weder seine Forderung kundgetan noch Drohungen in bezug auf das Schicksal der Geisel geäussert zu haben (REHBERG/SCHMID, a.a.O., S. 352). Der Täter kann die Drittnötigungsabsicht bereits im Zeitpunkt des Sichbemächtigens haben. Dann ist der Tatbestand schon mit dem Sichbemächtigen vollendet. Die Absicht kann aber auch erst später hinzukommen. Diesfalls ist der Tatbestand vollendet, sobald die Absicht manifest wird.
Die Vorinstanz stellt fest, dass der Beschwerdegegner den Satz "noch drei Minuten und du bist tot" ausgesprochen hat, um damit zu erreichen, dass Herr M. vielleicht doch noch erscheine. Damit ist klargestellt, dass er zu diesem Zeitpunkt Frau M. mit dem Revolver bedrohte, um Herrn M. zum Erscheinen zu veranlassen. Das genügt nach dem Gesagten für die Erfüllung des Tatbestandes. Entgegen der Vorinstanz ist es nicht erforderlich, dass der Dritte die Nötigung zur Kenntnis nimmt. Es ist deshalb unerheblich, dass Herr M., der zu Beginn des Geschehens aus dem Haus geflüchtet war, die Drohung gar nicht wahrnehmen konnte.
f) Zusammenfassend hat der Beschwerdegegner somit am Ende der Phase 1 den Tatbestand der Geiselnahme jedenfalls in der Form des Grundtatbestandes erfüllt. Die Beschwerde ist insoweit begründet.
g) Ob sich der Beschwerdegegner bereits in der Phase 1 der qualifizierten Geiselnahme nach Art. 185 Ziff. 2 StGB schuldig gemacht hat, kann dahingestellt bleiben. Denn die Vorinstanz hat die Qualifikation für die folgende Phase rechtskräftig bejaht. Es bleibt damit in jedem Fall beim Schuldspruch wegen qualifizierter Geiselnahme. Dass sich die Bejahung der Qualifikation schon in der Phase 1 entscheidend auf die Strafzumessung auswirken könnte, ist nicht ersichtlich.
2. a) Die Vorinstanz hat die Strafe in Anwendung von Art. 66bis StGB gemildert, weil in Anbetracht der schweren Betroffenheit des Beschwerdegegners die volle Einsatzstrafe nicht angemessen wäre. Die Vorinstanz hält dafür, an sich müsste hier in Berücksichtigung der leichten Verminderung der Zurechnungsfähigkeit eine Zuchthausstrafe von 3 3/4 Jahren ausgesprochen werden. Im Hinblick auf die unmittelbaren Tatfolgen rechtfertige sich jedoch eine Milderung um drei Monate. Die Ausgleichsfunktion der Strafe sei in diesem Ausmass durch die vom Beschwerdegegner erlittenen unmittelbaren Folgen der Tat bereits erfüllt.
b) Die Beschwerdeführerin wendet sich dagegen mit der Begründung, eine Strafmilderung sollte nicht vorgenommen werden bei einem sehr schwerwiegenden vorsätzlichen Gewaltdelikt mit sehr schwerem Verschulden. Die Anwendung von Art. 66bis StGB sei verfehlt in einem Fall, wo ein besonders skrupelloser und bis zuletzt in keiner Weise zur Aufgabe bereiter Geiselnehmer durch seine Hartnäckigkeit auch sein Opfer in höchste Gefahr gebracht habe. Unerträglich sei die Anwendung dieser Bestimmung und das damit verbundene Zugeständnis eines "Bonus" auch, wenn man die Folgen bedenke: Aus Gründen der Rechtsgleichheit müsste dann auch im Falle absolut profimässiger Geiselnahmen, etwa bei Banküberfällen oder bei terroristischen Handlungen, in Zukunft mindestens die Strafmilderung des Art. 66bis StGB immer zur Anwendung gebracht werden, wenn die - grundsätzlich nicht zur Aufgabe bereiten und damit besonders gefährlichen - Täter bei einem Schusswechsel mit der Polizei erheblich verletzt würden. Art. 66bis StGB dürfe bei Vorsatztaten nur ausnahmsweise angewendet werden, nämlich dann, wenn im Rahmen einer Gesamtwürdigung von einem relativ geringfügigen Verschulden auszugehen sei, dem eine schwere Betroffenheit des Täters gegenüberstehe.
Eventualiter macht die Beschwerdeführerin geltend, Art. 66bis StGB dürfe bei schwerem Verschulden des Vorsatztäters nur zur Anwendung kommen, wenn der Täter auf Dauer von den schweren Folgen belastet sei. Der Beschwerdegegner sei zwar lebensgefährlich verletzt worden, es liege jedoch keine schwerwiegende Beeinträchtigung seiner körperlichen Integrität auf Dauer vor.
c) Zunächst ist klarzustellen, dass die Vorinstanz, auch wenn sie grundsätzlich eine Strafmilderung nach freiem Ermessen für zulässig hält, der Sache nach die Strafe im Rahmen des ordentlichen Strafrahmens um 3 Monate gemindert hat, was auch in Anwendung von Art. 63 StGB möglich wäre. Zu prüfen ist also einzig, ob unter den Voraussetzungen des vorliegenden Falles in Anwendung von Art. 66bis StGB überhaupt eine Minderung der Strafe vorgenommen werden durfte.
d) Gemäss Art. 66bis Abs. 1 StGB sieht die zuständige Behörde von der Strafverfolgung, der Überweisung an das Gericht oder der Bestrafung ab, wenn der Täter durch die unmittelbaren Folgen seiner Tat so schwer betroffen worden ist, dass eine Strafe unangemessen wäre.
Nach der Rechtsprechung ist diese Bestimmung jedenfalls dann verletzt, wenn sie in einem Falle nicht Anwendung findet, wo ein leichtes Verschulden sehr schwere direkte Folgen für den Täter nach sich zieht, bzw. dort angewendet wird, wo ein schweres Verschulden lediglich zu einer leichten Betroffenheit des Täters geführt hat (BGE 119 IV 280 E. 1a). Zwischen diesen beiden Extremen hat der Richter nach Prüfung der konkreten Umstände des Einzelfalles zu entscheiden, wobei er über ein weites Ermessen verfügt (BGE a.a.O.; BGE 117 IV 245 E. 2a). Ist daher aufgrund der Tatfolgen die Anwendung von Art. 66bis StGB nicht zum vornherein ausgeschlossen, hat der Richter zunächst die Strafe ohne Berücksichtigung der Auswirkungen der Tat für den Täter zuzumessen, um diese Einsatzstrafe sodann gegen die eine unmittelbare Folge seiner Tat darstellende Betroffenheit des Täters abzuwägen (BGE 119 IV 280 E. 1a; BGE 117 IV 245 E. 2b). Bei dieser Abwägung kann sich zeigen, dass eine gänzliche Strafbefreiung nicht in Frage kommt, aber angesichts der grossen Betroffenheit des Täters als unmittelbare Folge seiner Tat nur eine niedrigere Strafe als die Einsatzstrafe und gegebenenfalls auch als die innerhalb des ordentlichen Strafrahmens zulässige niedrigste Strafe angemessen erscheint (BGE 119 IV 280 E. 1a). Art. 66bis StGB kommt nur zur Anwendung, wenn der Täter durch die Folgen der Tat schwer betroffen ist (BGE 119 IV 280 E. 1b).
e) In der bisherigen Rechtsprechung findet sich keine ausdrückliche Stellungnahme dazu, ob Art. 66bis StGB auch bei Vorsatztaten angewendet werden kann.
Die Frage ist zu bejahen. Art. 66bis Abs. 1 StGB spricht von den unmittelbaren Folgen der Tat schlechthin, nicht nur von den unmittelbaren Folgen der fahrlässigen Tat. Eine Strafbefreiung ist also nach dem Gesetzeswortlaut auch bei vorsätzlichen Taten möglich. Das gleiche ergibt sich aus den Materialien. Nach der Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 26. Juni 1985 kommt eine Strafbefreiung auch bei Vorsatztaten in Betracht. Selbst bei einer vorsätzlichen Tötung wird Art. 66bis StGB nicht ausgeschlossen, so beim Mitnahmeselbstmord einer Mutter, bei dem der Selbstmord scheitert, das in den Tod "mitgenommene" Kind aber stirbt (BBl 1985 II S. 1018 f.). Auch in der parlamentarischen Beratung wurde angenommen, eine Strafbefreiung nach Art. 66bis StGB sei bei Vorsatztaten möglich. Erwähnt wurde insbesondere der Fall des Einbrechers, der bei einer Fassadenkletterei abstürzt und sich dabei schwer verletzt (Amtl.Bull. 1987 S 364 [Votum Arnold], 366 [Votum Jagmetti]; Amtl.Bull. 1989 N 678 [Voten Cotti und Bonny]). Die Lehre ist ebenfalls einhellig der Auffassung, Art. 66bis StGB sei bei Vorsatztaten grundsätzlich anwendbar (TRECHSEL, a.a.O., Art. 66bis N. 1; SCHULTZ, ZStrR 108/1991, S. 398/9; ARZT, ZBJV 127/1991, S. 447; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I und II, Teilrevisionen 1987 bis 1990, § 1 N. 5 und 9).
Zu beachten ist dabei, dass sowohl in den Materialien wie im Schrifttum die Frage der Anwendbarkeit von Art. 66bis StGB durchwegs unter dem Gesichtspunkt des völligen Strafausschlusses erörtert wird. Wie dargelegt, führt nach der Rechtsprechung die Anwendung von Art. 66bis StGB jedoch nicht zwingend zur Strafbefreiung. Der Richter kann die Strafe vielmehr auch nach freiem Ermessen oder gegebenenfalls im Rahmen der ordentlichen Strafzumessung mildern. Erst recht ist deshalb der Rückgriff auf Art. 66bis StGB bei Vorsatztaten grundsätzlich zulässig. Das gilt selbst bei schwerwiegenden Delikten. Auch hier kann der Täter durch die unmittelbaren Folgen der Tat teilweise, gegebenenfalls sogar vollständig, als bestraft erscheinen. Wieweit die Strafe zu mildern sei, entscheidet der Richter in Berücksichtigung der dargelegten Grundsätze der Rechtsprechung nach pflichtgemässem Ermessen.
f) Nach den Feststellungen der Vorinstanz wurde der Beschwerdegegner durch die Schüsse der Polizei lebensgefährlich verletzt. Vom 24. Dezember 1992 bis zum 25. Januar 1993 war er hospitalisiert und musste verschiedenen Operationen unterzogen werden. Er benötigte unter anderem eine intensive Atemtherapie und Schmerzmitteleingabe. Er erlitt zahlreiche Schussverletzungen, unter anderem einen zweifachen Lungendurchschuss, einen einmaligen Zwerchfelldurchschuss und einen Leberdurchschuss. Die postoperativ durchgeführten Kontrollen zeigten von seiten der Leber nur eine geringfügige Funktionseinschränkung. Von seiten der Lunge ist ein bleibender Funktionsverlust mit grösster Wahrscheinlichkeit nicht zu erwarten. Im Bereich des rechten Zeigefingers kam es aufgrund einer Schussverletzung zu einer irreversiblen Zertrümmerung eines Gelenkes, worauf eine Versteifung des Grund- und Mittelgliedes durchgeführt werden musste. Diese Einsteifung wird zu einer gewissen Funktionseinbusse der rechten Hand führen. Im Zusammenhang mit den Verletzungen an den Vorderarmen ist der Beschwerdegegner dauernd behindert, weil er keine schweren Lasten tragen kann, was ihn insbesondere bei der Ausübung seines Berufs als Möbelhändler beeinträchtigen wird. Im weiteren musste er sich als Folge der Schussverletzungen im Sommer 1994 die Gallenblase entfernen lassen.
g) Bei dieser Sachlage hat die Vorinstanz kein Bundesrecht verletzt, wenn sie in Anwendung von Art. 66bis StGB die Strafe um 3 Monate gemindert hat. Zwar wiegt das Verschulden des Beschwerdegegners schwer. Die unmittelbaren Folgen der Tat waren für ihn aber ebenfalls schwer. Dadurch erscheint er bis zu einem gewissen Grad bereits als bestraft. Dem durfte die Vorinstanz Rechnung tragen. Die vorgenommene Strafminderung liegt im Ermessensbereich.
Die Beschwerde ist somit insoweit unbegründet.
3. (Kostenfolgen) | de | Art. 185 ch. 1 al. 1 et art. 184 al. 2 CP; prise d'otage, distinction d'avec la demande de rançon, fait de se rendre maître de toute autre façon, dessein de contraindre. Dans le cadre d'une prise d'otage, toute personne autre que l'auteur ou l'otage, peut être qualifiée de tiers, même les parents de l'otage (consid. 1c; confirmation de la jurisprudence).
Il y a prise d'otage du point de vue objectif, lorsque l'auteur s'est rendu maître de la personne de l'otage. Pour cela une menace au moyen d'une arme factice est suffisante (consid. 1d).
Pour ce qui est du point de vue subjectif de l'infraction de prise d'otage, il suffit, en dehors de l'intention, qu'il existe un dessein de contraindre un tiers à avoir un certain comportement. L'auteur n'a pas besoin d'avoir fait connaître ses exigences ni manifesté ses menaces quant au sort de l'otage (consid. 1e).
Art. 66bis al. 1 CP; libération de toute peine ou réduction de la peine en cas de délits intentionnels.
Une libération de toute peine ou une réduction de la peine en raison d'une atteinte grave liée aux conséquences directes de l'acte entre en considération en cas de délit intentionnel également (consid. 2e). Ce n'est pas un excès du pouvoir d'appréciation que de réduire de trois mois la peine d'un preneur d'otage qui, lors de la libération de ce dernier, a été gravement blessé (consid. 2f et g). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-162%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,231 | 121 IV 162 | 121 IV 162
Sachverhalt ab Seite 163
A.- Der in der Nordwestschweiz in sehr guten finanziellen Verhältnissen aufgewachsene X. wurde im Jahre 1987 wegen einfachen und qualifizierten Raubes (Banküberfälle) zu 7 Jahren Zuchthaus verurteilt. Im Dezember 1990 wurde er bedingt aus dem Strafvollzug entlassen. In der Folge gewährte er dem E. M. ein Darlehen im Betrag von Fr. 500'000.--. Das Geschäft wurde mehrheitlich über einen gewissen F. abgewickelt, der bis heute unauffindbar geblieben ist. Nach dem Tod von E. M. geriet X. in Panik, da er den das Darlehen betreffenden Schuldschein ohne Anfertigung einer Kopie und ohne Quittung dem F. zur Erledigung der erbrechtlichen Fragen mit dem Sohn von E. M., P. M., übergeben und von diesen dann nichts mehr gehört hatte. X. entschloss sich, über P. M. an das ihm zustehende Geld heranzukommen. Nach seinem Tatplan wollte er als St. Nikolaus verkleidet und unkenntlich gemacht bei P. M. vorsprechen und ihm "Dampf machen". Da er P. M. als sehr vermögend einstufte, glaubte er, er könne diesen zur Zahlung der Fr. 500'000.-- veranlassen.
Zur Ausführung der Tat beschaffte sich X. ein komplettes St. Nikolaus-Kostüm. In einen als Sack verwendeten Duvet-Anzug legte er eine entschärfte amerikanische Handgranate aus dem zweiten Weltkrieg, ein abgesägtes Kleinkalibergewehr, Kal. 22 Magnum, mit 4 Patronen im eingelegten Magazin, eine Schachtel Schokolade, einen Regenmantel und eine schwarze Reisetasche. Ausserdem versorgte er sich mit einem von entsprechenden schiesstauglichen Revolvermodellen äusserlich nicht unterscheidbaren Schreckschussrevolver, welchen er, um den Eindruck der Schussbereitschaft zu erwecken, mit 6 Knallpatronen lud. Handschuhe und eine Sonnenbrille sowie eine Tränengas-Spraydose vervollständigten die Ausrüstung.
Am 24. Dezember 1992 begab sich X. mit den genannten Gegenständen in seinem Personenwagen zu einem Parkhaus in Y./BL, wo er sein Auto abstellte und ca. 1/4 Liter Gin zu sich nahm, um sich zu beruhigen und sich Mut zu machen. Anschliessend zog er das St. Nikolaus-Kostüm samt weissem Bart sowie die Handschuhe an und behändigte die weiteren vorbereiteten Gegenstände. Beim Verlassen des Parkhauses auf ihn aufmerksam gewordenen Passanten winkte er jeweils wortlos zu. Anschliessend begab er sich so verkleidet und maskiert zur Villa der Familie P. und D. M. Dort klingelte er, nachdem er sich noch die Sonnenbrille aufgesetzt hatte, um ca. 08.55 Uhr an der Eingangstüre, worauf ihm Frau M., die ihr 3 Monate altes Kind auf den Armen trug, öffnete. Um seine Urheberschaft noch weiter zu vertuschen, fragte X. Frau M. in gebrochenem Deutsch, wie es ihr gehe. Nachdem Frau M. erfolglos versucht hatte, X., der ihr verdächtig vorkam, abzuwimmeln, zog dieser den mitgeführten Schreckschussrevolver hervor, zielte damit auf Frau M. und ihr Kleinkind und drängte sie sowie das zweite, fünfjährige Kind der Familie, L., welches ebenfalls an die Türe gekommen war, in das Haus hinein. Frau M., die wegen der sichtlich verängstigten Kinder äusserlich die Ruhe zu bewahren versuchte, bot X. angesichts der für sie massiven Bedrohung im Empfangsraum einen Briefumschlag mit Fr. 910.-- Bargeld an. X. nahm diesen an sich und steckte ihn in den Sack, wobei er Frau M. wiederum in gebrochenem Deutsch erklärte, dass dies "nicht gut" sei. X. verlangte nach dem Ehemann. Als Frau M. den X. wiederum abzuwimmeln versuchte, drängte er sie, immer unter Waffendrohung, weiter und befahl ihr, ihn zu ihrem Mann zu bringen. In der Folge führte Frau M. den X. zunächst in das Büro und anschliessend in das Schlafzimmer. In der Zwischenzeit war es Herr M., der auf das Geschehen rechtzeitig aufmerksam geworden war, gelungen, das Haus - noch im Nachthemd - unbemerkt zu verlassen und bei einem Nachbarn die Polizei zu verständigen. Als Herr M. auch im Schlafzimmer nicht vorgefunden werden konnte, bedrohte X. Frau M. erneut massiv, indem er laut rief: "Noch drei Minuten und du bist tot!". Da sich weiterhin nichts regte, dirigierte X. Frau M. und ihre Tochter fast durch das ganze Haus. Als X. feststellen musste, dass sich Herr M. offenbar tatsächlich nicht im Haus aufhielt, befahl er Frau M., ihre Autoschlüssel an sich zu nehmen und mit ihm zur Garage zu gehen. Zu diesem Zweck mussten alle das Haus durch die Haupttüre verlassen, um über die Aussenstreppe zur Garage zu gelangen.
Auf dem Vorplatz der Liegenschaft befand sich zusammen mit Herr M. dessen Nachbar H., der seinen Lieferwagen dort abgestellt hatte. Als die fünfjährige L. ihren Vater erblickte, rannte sie, von X. ungehindert, zu ihm. X. seinerseits zwang Frau M., auf den parkierten Lieferwagen zuzugehen. Dort forderte H. den X. auf, sich zu demaskieren. X. bedrohte darauf auch H. mit dem Revolver und verlangte von ihm die Schlüssel des Lieferwagens. Dieser Aufforderung kam H. jedoch nicht nach, weshalb X. Frau M. zwang, sich mit ihm zur Garage zu begeben. Als in diesem Augenblick H. die hintere Türe seines Lieferwagens zuschlug, nahm der dadurch verunsicherte X. Frau M. mit dem linken Arm von hinten in den Würgegriff und bedrohte sie massiv mit dem Revolver, indem er ihr diesen gegen den Kopf hielt. Nachdem X. den Griff wieder gelockert hatte, versuchte Frau M., mit ihrem Baby die Flucht zu ergreifen, was aber nicht gelang, da X. sie sogleich einholen und zurückreissen konnte. Immerhin konnte H. der Frau M. das Kleinkind aus den Armen nehmen und es so in Sicherheit bringen. Anschliessend zwang X. Frau M. erneut mittels Würgegriff und massiver Waffendrohung, sich mit ihm in Richtung Garage zu begeben, die sie dann auch betraten. Während Frau M. auf Verlangen von X. das elektrische Garagentor öffnete, traf auch die herbeigerufene Polizei am Tatort ein. Als die Beamten sich mit gezogener Dienstwaffe der Garage näherten, bedrohte X. auch sie mit seinem Revolver. Auch für die Polizeibeamten war nicht erkennbar, dass es sich dabei lediglich um einen Schreckschussrevolver handelte. Da X. Frau M. wieder in den Würgegriff nahm und mit ihrer Erschiessung drohte, falls sich nicht alle entfernten, zogen sich die Beamten zurück. Als ein weiterer Polizeibeamter X. zur Aufgabe aufforderte, hielt dieser Frau M. demonstrativ die Waffe gegen den Hals und zog sein Opfer in die Garage hinein, wo sich Frau M. an das Steuer ihres Personenwagens setzen musste. X. seinerseits nahm auf dem Beifahrersitz Platz, wobei er seinen Revolver weiterhin gegen den Körper von Frau M. richtete.
X. zwang Frau M. sodann wegzufahren, wobei die Polizei noch nicht eingriff, sondern dem Fluchtwagen in angemessener Distanz folgte. Dabei hielt X. der Frau M. erneut demonstrativ den Revolver gegen den Kopf, um die Polizeibeamten mit dieser Todesdrohung von einem Eingreifen abzuhalten. In der Folge zwang X. Frau M., Richtung Basel zu fahren, wobei er ihr - nach wie vor in gebrochenem Deutsch - mit dem Tod drohte, falls sie die hinter ihnen fahrenden Polizeifahrzeuge nicht abhängen sollte. Nachdem X. durch sichtbare Todesdrohung gegenüber Frau M. die Aufhebung einer Strassenblockade durch die Polizei erzwungen hatte, nahm Frau M. mittels Autotelefon Kontakt mit dem Polizeiposten Y. auf und teilte die Forderung von X. mit, dass die Polizei zu verschwinden habe. Darauf wurden alle angeschriebenen Polizeifahrzeuge abgezogen. Jedoch folgten Polizeibeamte in Zivil und mit Zivilfahrzeugen weiterhin dem Personenwagen von Frau M.
Auf dem Z.-Areal musste Frau M. nach rechts in die G.-Strasse einbiegen, wo aber bereits von der Basler Polizei mit einem quergestellten Polizeifahrzeug eine Strassensperre errichtet worden war, die nicht mehr rechtzeitig entfernt werden konnte. Dadurch wurden X. und Frau M. an der Weiterfahrt gehindert.
In der Folge umringten zahlreiche Polizeibeamte aus den Kantonen Basel-Stadt und Basel-Landschaft mit vorgehaltenen Waffen unverzüglich das Fahrzeug und forderten X. zur Aufgabe auf. Als dieser keine entsprechende Reaktion zeigte und die Türen wegen der automatischen Türverriegelung nicht geöffnet werden konnten, wurden zum Zwecke der Geiselbefreiung und Anhaltung von X. die Seitenfenster des Fluchtfahrzeuges eingeschlagen. Da im Verlaufe des nachfolgenden Handgemenges X. den Eindruck erweckte, er wolle von seiner Schusswaffe Gebrauch machen, gab ein Polizeibeamter einen ersten gezielten Schuss auf X. ab. Da vermutlich dabei ein anderer Polizeibeamter, der den X. ergriffen hatte, am Arm getroffen wurde und für andere Polizeibeamte dadurch und durch die sekundenschnelle Abfolge der Ereignisse der Eindruck entstand, X. habe mit seiner Waffe auf den ihn ergreifenden Polizeibeamten geschossen und diesen auch getroffen, gaben zwei weitere Polizeibeamte mehrere gezielte Schüsse auf X. ab, welcher dadurch so schwer verletzt wurde, dass er ohne weitere Gegenwehr dingfest gemacht werden konnte. Frau M. konnte im Verlaufe der Befreiungsaktion unverletzt in Sicherheit gebracht werden.
B.- Am 3. Dezember 1993 befand das Strafgericht Basel-Landschaft X. schuldig der mehrfachen qualifizierten Geiselnahme, der mehrfachen vollendeten und versuchten Nötigung sowie der Drohung gegen Beamte und verurteilte ihn zu 3 1/2 Jahren Zuchthaus. Von der Anklage des vollendeten und versuchten Raubes sprach es ihn frei. Bei der Strafzumessung berücksichtigte es gestützt auf Art. 11 StGB eine leichte Verminderung der Zurechnungsfähigkeit. Zudem wandte es Art. 66bis StGB an, ohne allerdings zu beziffern, in welchem Ausmass es die Strafe milderte. Es ordnete eine ambulante Psychotherapie während des Strafvollzuges an.
C.- Dagegen appellierten sowohl der Staatsanwalt als auch X. Am 22. November 1994 wies das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft die Appellation des Staatsanwaltes ab und jene von X. teilweise gut. Es erklärte X. schuldig der qualifizierten Geiselnahme, der vollendeten und versuchten Nötigung sowie der Drohung gegen Beamte und verurteilte ihn zu 3 1/2 Jahren Zuchthaus. Vom Vorwurf des vollendeten und versuchten Raubes sowie vom Vorwurf der mehrfachen qualifizierten Geiselnahme und vom Vorwurf der mehrfachen vollendeten Nötigung sprach es ihn frei. Im übrigen bestätigte es das Urteil des Strafgerichtes.
D.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie macht geltend, das Obergericht habe zu Unrecht in der ersten Phase des Geschehens den Tatbestand der qualifizierten Geiselnahme verneint; überdies verletze die Anwendung von Art. 66bis StGB Bundesrecht.
E.- Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. X. beantragt Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Erwägungen:
1. a) Die Vorinstanz unterteilte das Geschehen in zwei Phasen. In bezug auf die Phase 1, in der der Beschwerdegegner die Villa betrat, Frau M. mit dem Schreckschussrevolver bedrohte und nach Herrn M. verlangte, nahm sie abweichend vom Strafgericht, das auf qualifizierte Geiselnahme (Art. 185 Ziff. 2 StGB) erkannt hatte, eine Nötigung gemäss Art. 181 StGB zum Nachteil von Frau M. an.
aa) Das Strafgericht hatte dazu erwogen, der Beschwerdegegner habe, nachdem die Suche nach Herrn M. ergebnislos verlaufen sei, Frau M. zugerufen: "Noch drei Minuten und du bist tot". Damit habe der Beschwerdegegner, der ständig eine Waffe in der Hand gehalten habe, Herrn M. dazu bewegen wollen, aus seinem Versteck zu kommen. Er habe sich also der Frau M. bemächtigt, um einen Dritten zu einer Handlung (nämlich Herrn M. zum Erscheinen) zu nötigen. Zusätzlich erblickte das Strafgericht darin, dass der Beschwerdegegner Frau M. unter Androhung ernstlicher Nachteile genötigt habe, ihn durch das Haus zu führen und ihren Mann zu suchen, eine Nötigung zum Nachteil von Frau M. Die Verteidigung wandte dagegen ein, der Tatbestand der qualifizierten Geiselnahme sei nicht erfüllt, da Herr M. im Zeitpunkt der Tathandlung bereits ausser Haus gewesen sei.
bb) Die Vorinstanz führt aus, bis zum Moment, als der Beschwerdegegner nach der ergebnislosen Suche nach Herrn M. gerufen habe, "noch drei Minuten und du bist tot", sei keinerlei Drittnötigungsabsicht vorhanden gewesen, so dass bis zu jenem Ausruf eine Geiselnahme von vornherein ausser Betracht falle. Der Beschwerdegegner habe von der an der Haustüre statt des erwarteten Herrn M. erschienen Frau M. verlangt, ihren Ehemann zu sprechen. Das Kleinkind auf dem Arm von Frau M. wolle der Beschwerdegegner wegen der Sonnenbrille und des Barts nicht gesehen haben. Dieses Detail sei unwesentlich. Frau M. habe angegeben, sie sei, um Zeit zu gewinnen, zuerst ins Zimmer gegangen, wo der Weihnachtsbaum gestanden sei, dann ins Atelier, damit der Beschwerdegegner sehe, dass ihr Ehemann Künstler sei, und schliesslich ins Schlafzimmer. Dort habe sich Herr M. aber längst nicht mehr befunden. Frau M. sei in dieser Phase mit vorgehaltenem Schreckschussrevolver, der wie ein echter ausgesehen habe, genötigt worden, ihren Mann zu suchen. Damit habe der Beschwerdegegner den Tatbestand der Nötigung zum Nachteil von Frau M. erfüllt. Demgegenüber sei der Tatbestand der Freiheitsberaubung gemäss Art. 183 StGB nicht gegeben. Denn Frau M. sei lediglich genötigt worden, ihren Ehemann zu suchen. Zu diesem Zweck habe sie sich durchs Haus begeben. Sie sei dabei nicht festgehalten worden. Ihre Bewegungsfreiheit sei nicht vollumfänglich aufgehoben worden, wie das für die Annahme einer Freiheitsberaubung nötig sei. Sie habe die Route durch das Haus selbst gewählt. Eine über die Nötigung hinausgehende Beeinträchtigung der Fortbewegungsfreiheit habe nicht bestanden. Zu Recht verlange deshalb die Anklage keine Verurteilung wegen Freiheitsberaubung.
Nach einem Teil der Lehre falle hier eine Geiselnahme von vornherein ausser Betracht. Diese Lehrmeinung erblicke das besondere Unrecht der Geiselnahme darin, dass die Opfer Unbeteiligte seien, die mit den Personen oder Institutionen, von denen ihr Schicksal abhängen soll, wenig oder nichts zu tun hätten. Danach sei Dritter im Sinne von Art. 185 StGB nur jemand, der als beliebig herausgegriffen erscheine. Folge man dieser Auffassung, sei eine Geiselnahme zu verneinen, da das Opfer (Frau M.) mit dem Dritten (Herrn M.), der nach dem Willen des Beschwerdegegners zum Erscheinen genötigt werden sollte, verheiratet war. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes komme jedoch auch in einer solchen Konstellation Geiselnahme in Betracht.
In der Phase 1 habe der Beschwerdegegner Frau M. weder der Freiheit beraubt noch sie entführt. Zu prüfen sei, ob er eine Geiselnahme durch die Tatbestandsalternative des Sich-sonstwie-Bemächtigens erfüllt habe, indem er Frau M. mit vorgehaltenem Schreckschussrevolver zugerufen habe: "Noch drei Minuten und du bist tot". Da der Revolver wie ein echter ausgesehen habe, könnte man annehmen, der Beschwerdegegner habe im Sinne dieser Auffangklausel sich der Frau M. bemächtigt. Allerdings habe diese Form des Sichbemächtigens schon vorher bestanden, weshalb darin auch nur eine Fortsetzung der zuvor begonnenen Nötigung erblickt werden könnte. Wie es sich damit verhalte, könne jedoch offenbleiben, da der Tatbestand aus einem andern Grund entfalle.
Der Beschwerdegegner habe den fraglichen Satz erst ausgerufen, als Herr M. nirgends auffindbar gewesen sei. Er habe den Satz an Frau M. gerichtet (".... und du bist tot"). Der Beschwerdegegner gebe zu, er habe damit erreichen wollen, dass Herr M. vielleicht doch noch erscheine. Nach der Lehre müsse die Drohung (hier: das Opfer zu töten) dem Dritten gegenüber, der genötigt werden soll, ausgesprochen werden. Denn aus diesem zusätzlichen Druck auf die Entscheidungsfreiheit des Dritten, aus dessen ausserordentlicher Zwangslage, erkläre sich die Strafschärfung. Herr M. sei jedoch gleich zu Beginn des Geschehens im Nachthemd durch das Schlafzimmerfenster geflüchtet und zum Zeitpunkt der Todesdrohung nicht mehr im Haus und ausser Hörweite gewesen. Die Drohung sei somit nicht ihm gegenüber geäussert worden. Herr M. sei nicht in eine Zwangslage versetzt worden. Damit fehle es an der Tatbestandsmässigkeit. Schliesslich spreche auch eine Gesamtbetrachtung des Geschehens gegen die Annahme einer qualifizierten Geiselnahme. Frau M. habe ausgesagt, sie habe im Schlafzimmer - also dort, wo die Geiselnahme in Betracht komme - das Kleinkind, welches zu weinen begonnen habe, an die Brust genommen und gestillt. Das sei eine für eine Geiselnahme atypische Situation. Vor allem aber sei das Sichbemächtigen zweifelhaft, und es fehle an der Voraussetzung, dass der Täter die Drohung, das Opfer zu töten, gegenüber einem Dritten geäussert habe.
b) Gemäss Art. 185 Ziff. 1 Abs. 1 StGB wird mit Zuchthaus bestraft, wer jemanden der Freiheit beraubt, entführt oder sich seiner sonstwie bemächtigt, um einen Dritten zu einer Handlung, Unterlassung oder Duldung zu nötigen. Die Strafe ist Zuchthaus nicht unter drei Jahren, wenn der Täter droht, das Opfer zu töten, körperlich schwer zu verletzen oder grausam zu behandeln (Art. 185 Ziff. 2 StGB). In besonders schweren Fällen, namentlich wenn die Tat viele Menschen betrifft, kann der Täter mit lebenslänglichem Zuchthaus bestraft werden (Art. 185 Ziff. 3 StGB).
c) Umstritten ist, wie der Tatbestand der Geiselnahme nach Art. 185 StGB abzugrenzen sei von Art. 184 Abs. 2 StGB, wonach Freiheitsberaubung und Entführung mit Zuchthaus bestraft werden, wenn der Täter ein Lösegeld zu erlangen sucht.
aa) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist Dritter im Sinne von Art. 185 Ziff. 1 Abs. 1 StGB jede mit dem Täter und der Geisel nicht identische Person, einschliesslich Angehörige der Geisel, und es ist als Geiselnehmer auch der Täter strafbar, der sich der Geisel in der Absicht bemächtigt, einen Dritten zur Leistung eines Lösegeldes zu nötigen (BGE 111 IV 144 E. 2d).
Diese Auffassung wird in der Literatur überwiegend geteilt (REHBERG/SCHMID, Strafrecht III, 6. Aufl., S. 352; SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, 3. Band, Art. 185 N. 7; SCHULTZ, ZStrR 101/1984, S. 130; SCHULTZ, ZBJV 123/1987, S. 45/6; NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, S. 81; HANS-PETER EGLI, Freiheitsberaubung, Entführung und Geiselnahme, Diss. Zürich 1986, S. 160; ANDREAS KOCH, Zur Abgrenzung von Raub, Erpressung und Geiselnahme, Diss. Zürich 1994, S. 118 ff.).
Ein Teil der Lehre lehnt die vom Bundesgericht vertretene Auffassung hingegen ab. Das besondere Unrecht der Geiselnahme bestehe darin, dass die Opfer Unbeteiligte seien, die mit den Personen oder Institutionen, von denen ihr Schicksal abhängen soll, wenig oder nichts zu tun hätten. Es gehe nicht um die Ausnützung der familiären oder persönlichen Verbundenheit zwischen den Betroffenen. Als Dritten dürfe man deshalb nur solche Personen ansehen, die als beliebig herausgegriffenes Opfer erscheinen (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 5. Aufl., § 5 N. 54; STRATENWERTH, Zur Abgrenzung von Lösegeldentführung und Geiselnahme, ZStrR 103/1986, S. 312 ff.; vgl. auch TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Art. 185 N. 1). Würde man - in Änderung der Rechtsprechung - dieser Auffassung folgen, wäre die Beschwerde in diesem Punkt schon deshalb unbegründet, weil Herr M. offensichtlich kein beliebig herausgegriffenes Opfer im Sinne dieser Lehrmeinung war.
STRATENWERTH beruft sich vor allem auf die Entstehungsgeschichte des Tatbestandes der Geiselnahme. Dieser sei geschaffen worden, um eine qualitativ neue Form der Kriminalität zu treffen. Demgegenüber sei der Tatbestand der Entführung zum Zwecke der Erpressung eines Lösegeldes bereits dem früheren Recht bekannt gewesen, allerdings mit der sachwidrigen Beschränkung auf die Entführung eines Kindes unter 16 Jahren. Zweck der Revision sei es gewesen, diesen Entführungstatbestand auszuweiten auf jeden Menschenraub zum Zwecke der Erlangung von Lösegeld, ohne an der Natur des Deliktstatbestandes prinzipielle Änderungen vorzunehmen. Mit der Schaffung des Tatbestandes der Geiselnahme sei also nicht bezweckt worden, die klassische Lösegeldentführung anders einzustufen als früher. Bei der Geiselnahme gehe es darum, dass völlig "Unschuldige", Menschen, die mit dem in Frage stehenden Konflikt nichts zu tun gehabt hätten, als Geiseln genommen würden, um die Durchsetzung irgendwelcher Forderungen zu erzwingen. Entsprechend sei der Begriff der Geisel im Kriegsvölkerrecht gebräuchlich gewesen. Im übrigen finde sich schon nach dem allgemeinen Sprachgebrauch im Begriff der Geisel das Moment, dass der Zufall entscheide, wer der Betroffene sei. STRATENWERTH beruft sich auch auf die systematische Interpretation, weil nach der anderen Auffassung die Lösegeldentführung praktisch nur noch in Betracht käme im Falle der Entführung eines erwachsenen Mannes, der noch entscheiden könne, ob Lösegeld gezahlt werde. Es sei auch nicht ersichtlich, weshalb es ein wesentlicher Unterschied sein solle, ob der Besitzer eines grösseren Vermögens selbst oder einer seiner Angehörigen entführt werde (ZStrR 103/1986, S. 313 ff.).
bb) An der bisherigen Rechtsprechung ist mit der herrschenden Lehre trotz diesen Einwänden festzuhalten. Auch wenn die Expertenkommission von einem engeren Begriff der Geiselnahme ausgegangen sein sollte, hat dies im Gesetzestext keinen Ausdruck gefunden. Entscheidend ist vor allem die folgende Überlegung: Aufgrund des engeren Begriffs der Geiselnahme wäre die Bedrohung mit dem Tode im Rahmen einer Lösegeldentführung nach Art. 184 StGB nicht qualifiziert. Wird also das Kind eines reichen Industriellen entführt und wird es mit dem Tode bedroht, um der Forderung Nachachtung zu verschaffen, könnte die Qualifikation gemäss Art. 185 Ziff. 2 StGB nicht zur Anwendung gelangen. Ebenso käme bei der engeren Auslegung die Qualifikation nach Art. 185 Ziff. 3 StGB nicht in Frage, wenn beispielsweise alle zahlreichen Kinder des Industriellen entführt werden. Lehnt man eine Geiselnahme hier ab, bleibt es auch in diesem Fall bei einer Lösegeldentführung.
Zu beachten ist auch folgender Gesichtspunkt: Die Lösegeldentführung nach Art. 184 StGB ist qualifizierter Tatbestand von Freiheitsberaubung und Entführung; sie setzt also voraus, dass entweder eine Freiheitsberaubung oder eine Entführung im Sinne von Art. 183 StGB gegeben ist. Demgegenüber findet sich im Tatbestand der Geiselnahme eine Auffangklausel, die über Freiheitsberaubung und Entführung hinausgeht: die Tatbestandsvariante des Sich-sonstwie-Bemächtigens. Ist also die Freiheitsbeeinträchtigung nur in der Form dieser letzten Variante gegeben, käme, folgt man der engeren Auslegung der Geiselnahme, nicht einmal eine Lösegeldentführung in Betracht. Eine ähnliche Lücke besteht, wenn der Täter nicht Lösegeld zu erlangen, sondern dem Dritten ein anderes Verhalten abzunötigen sucht. Wird etwa der Sohn eines Gefängnisdirektors entführt, damit der Gefängnisdirektor einen Gefangenen freilasse, käme, folgt man der engeren Auslegung der Geiselnahme, weder die Anwendung von Art. 185 noch von Art. 184 Abs. 2 StGB in Betracht.
d) Der objektive Tatbestand der Geiselnahme ist erfüllt, wenn sich der Täter durch Freiheitsberaubung, Entführung oder sonstwie des Opfers bemächtigt. Die Vorinstanz hat nicht abschliessend geprüft, ob diese letztere Voraussetzung hier gegeben ist. Nach der Rechtsprechung ist der Tatbestand in der Form des Sichbemächtigens erfüllt, wenn der Täter das Opfer vorübergehend derart mit einer Pistole bedroht hat, dass dieses bewegungslos stehen bleibt, nicht in das Geschehen eingreift und auch keinen Fluchtversuch unternimmt (BGE 113 IV 63 E. 2b). Der Tatbestandsalternative des Sichbemächtigens kommt Auffangfunktion zu, indem sie klarstellen soll, dass jedes Vorgehen, welches dem Täter die Verfügungsmacht über das Opfer verschafft, den Tatbestand erfüllt, ob er nun das Opfer eigentlich entführt oder auch nur festhält, wo es sich gerade befindet (Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 10. Dezember 1979, BBl 1980 I S. 1261; SCHUBARTH, a.a.O., Art. 185 N. 2; SCHULTZ, ZStrR 101/1984, S. 125). Der Tatbestand ist erfüllt, wenn sich der Täter die Verfügungsgewalt über den Körper der Geisel verschafft hat (vgl. RUDOLF RENGIER, Goltdammer's Archiv für Strafrecht 1985, S. 316). Dazu genügt die Bedrohung mit einer Scheinwaffe (RENGIER, a.a.O., S. 320).
Diese Voraussetzungen sind hier gegeben. Die Bedenken der Vorinstanz, im Verhalten des Beschwerdegegners könne auch nur eine Fortsetzung der zuvor begonnenen Nötigung zum Nachteil von Frau M. erblickt werden, überzeugen nicht. Denn im fraglichen Zeitpunkt ging es dem Beschwerdegegner nicht mehr darum, Frau M. zu zwingen, ihren Mann zu suchen oder herbeizuholen. Nachdem sich dies als erfolglos herausgestellt hatte, bemächtigte sich der Beschwerdegegner vielmehr der Frau M., um auf diese Art ihren Mann zu zwingen, sich zu zeigen. Da Frau M. annahm, es handle sich um einen echten Revolver, hatte sie praktisch keine Möglichkeit, sich wegzubegeben. Dies genügt für ein Sichbemächtigen im Sinne von Art. 185 StGB.
e) In subjektiver Hinsicht ist für die Erfüllung des Tatbestands der Geiselnahme - nebst dem Vorsatz - die Absicht erforderlich, einen Dritten zu einem Verhalten zu nötigen. Insoweit genügt die Absicht. Die Tat ist bereits damit vollendet, dass der in Nötigungsabsicht handelnde Täter die Verfügungsgewalt über die Geisel erlangt. Er braucht also weder seine Forderung kundgetan noch Drohungen in bezug auf das Schicksal der Geisel geäussert zu haben (REHBERG/SCHMID, a.a.O., S. 352). Der Täter kann die Drittnötigungsabsicht bereits im Zeitpunkt des Sichbemächtigens haben. Dann ist der Tatbestand schon mit dem Sichbemächtigen vollendet. Die Absicht kann aber auch erst später hinzukommen. Diesfalls ist der Tatbestand vollendet, sobald die Absicht manifest wird.
Die Vorinstanz stellt fest, dass der Beschwerdegegner den Satz "noch drei Minuten und du bist tot" ausgesprochen hat, um damit zu erreichen, dass Herr M. vielleicht doch noch erscheine. Damit ist klargestellt, dass er zu diesem Zeitpunkt Frau M. mit dem Revolver bedrohte, um Herrn M. zum Erscheinen zu veranlassen. Das genügt nach dem Gesagten für die Erfüllung des Tatbestandes. Entgegen der Vorinstanz ist es nicht erforderlich, dass der Dritte die Nötigung zur Kenntnis nimmt. Es ist deshalb unerheblich, dass Herr M., der zu Beginn des Geschehens aus dem Haus geflüchtet war, die Drohung gar nicht wahrnehmen konnte.
f) Zusammenfassend hat der Beschwerdegegner somit am Ende der Phase 1 den Tatbestand der Geiselnahme jedenfalls in der Form des Grundtatbestandes erfüllt. Die Beschwerde ist insoweit begründet.
g) Ob sich der Beschwerdegegner bereits in der Phase 1 der qualifizierten Geiselnahme nach Art. 185 Ziff. 2 StGB schuldig gemacht hat, kann dahingestellt bleiben. Denn die Vorinstanz hat die Qualifikation für die folgende Phase rechtskräftig bejaht. Es bleibt damit in jedem Fall beim Schuldspruch wegen qualifizierter Geiselnahme. Dass sich die Bejahung der Qualifikation schon in der Phase 1 entscheidend auf die Strafzumessung auswirken könnte, ist nicht ersichtlich.
2. a) Die Vorinstanz hat die Strafe in Anwendung von Art. 66bis StGB gemildert, weil in Anbetracht der schweren Betroffenheit des Beschwerdegegners die volle Einsatzstrafe nicht angemessen wäre. Die Vorinstanz hält dafür, an sich müsste hier in Berücksichtigung der leichten Verminderung der Zurechnungsfähigkeit eine Zuchthausstrafe von 3 3/4 Jahren ausgesprochen werden. Im Hinblick auf die unmittelbaren Tatfolgen rechtfertige sich jedoch eine Milderung um drei Monate. Die Ausgleichsfunktion der Strafe sei in diesem Ausmass durch die vom Beschwerdegegner erlittenen unmittelbaren Folgen der Tat bereits erfüllt.
b) Die Beschwerdeführerin wendet sich dagegen mit der Begründung, eine Strafmilderung sollte nicht vorgenommen werden bei einem sehr schwerwiegenden vorsätzlichen Gewaltdelikt mit sehr schwerem Verschulden. Die Anwendung von Art. 66bis StGB sei verfehlt in einem Fall, wo ein besonders skrupelloser und bis zuletzt in keiner Weise zur Aufgabe bereiter Geiselnehmer durch seine Hartnäckigkeit auch sein Opfer in höchste Gefahr gebracht habe. Unerträglich sei die Anwendung dieser Bestimmung und das damit verbundene Zugeständnis eines "Bonus" auch, wenn man die Folgen bedenke: Aus Gründen der Rechtsgleichheit müsste dann auch im Falle absolut profimässiger Geiselnahmen, etwa bei Banküberfällen oder bei terroristischen Handlungen, in Zukunft mindestens die Strafmilderung des Art. 66bis StGB immer zur Anwendung gebracht werden, wenn die - grundsätzlich nicht zur Aufgabe bereiten und damit besonders gefährlichen - Täter bei einem Schusswechsel mit der Polizei erheblich verletzt würden. Art. 66bis StGB dürfe bei Vorsatztaten nur ausnahmsweise angewendet werden, nämlich dann, wenn im Rahmen einer Gesamtwürdigung von einem relativ geringfügigen Verschulden auszugehen sei, dem eine schwere Betroffenheit des Täters gegenüberstehe.
Eventualiter macht die Beschwerdeführerin geltend, Art. 66bis StGB dürfe bei schwerem Verschulden des Vorsatztäters nur zur Anwendung kommen, wenn der Täter auf Dauer von den schweren Folgen belastet sei. Der Beschwerdegegner sei zwar lebensgefährlich verletzt worden, es liege jedoch keine schwerwiegende Beeinträchtigung seiner körperlichen Integrität auf Dauer vor.
c) Zunächst ist klarzustellen, dass die Vorinstanz, auch wenn sie grundsätzlich eine Strafmilderung nach freiem Ermessen für zulässig hält, der Sache nach die Strafe im Rahmen des ordentlichen Strafrahmens um 3 Monate gemindert hat, was auch in Anwendung von Art. 63 StGB möglich wäre. Zu prüfen ist also einzig, ob unter den Voraussetzungen des vorliegenden Falles in Anwendung von Art. 66bis StGB überhaupt eine Minderung der Strafe vorgenommen werden durfte.
d) Gemäss Art. 66bis Abs. 1 StGB sieht die zuständige Behörde von der Strafverfolgung, der Überweisung an das Gericht oder der Bestrafung ab, wenn der Täter durch die unmittelbaren Folgen seiner Tat so schwer betroffen worden ist, dass eine Strafe unangemessen wäre.
Nach der Rechtsprechung ist diese Bestimmung jedenfalls dann verletzt, wenn sie in einem Falle nicht Anwendung findet, wo ein leichtes Verschulden sehr schwere direkte Folgen für den Täter nach sich zieht, bzw. dort angewendet wird, wo ein schweres Verschulden lediglich zu einer leichten Betroffenheit des Täters geführt hat (BGE 119 IV 280 E. 1a). Zwischen diesen beiden Extremen hat der Richter nach Prüfung der konkreten Umstände des Einzelfalles zu entscheiden, wobei er über ein weites Ermessen verfügt (BGE a.a.O.; BGE 117 IV 245 E. 2a). Ist daher aufgrund der Tatfolgen die Anwendung von Art. 66bis StGB nicht zum vornherein ausgeschlossen, hat der Richter zunächst die Strafe ohne Berücksichtigung der Auswirkungen der Tat für den Täter zuzumessen, um diese Einsatzstrafe sodann gegen die eine unmittelbare Folge seiner Tat darstellende Betroffenheit des Täters abzuwägen (BGE 119 IV 280 E. 1a; BGE 117 IV 245 E. 2b). Bei dieser Abwägung kann sich zeigen, dass eine gänzliche Strafbefreiung nicht in Frage kommt, aber angesichts der grossen Betroffenheit des Täters als unmittelbare Folge seiner Tat nur eine niedrigere Strafe als die Einsatzstrafe und gegebenenfalls auch als die innerhalb des ordentlichen Strafrahmens zulässige niedrigste Strafe angemessen erscheint (BGE 119 IV 280 E. 1a). Art. 66bis StGB kommt nur zur Anwendung, wenn der Täter durch die Folgen der Tat schwer betroffen ist (BGE 119 IV 280 E. 1b).
e) In der bisherigen Rechtsprechung findet sich keine ausdrückliche Stellungnahme dazu, ob Art. 66bis StGB auch bei Vorsatztaten angewendet werden kann.
Die Frage ist zu bejahen. Art. 66bis Abs. 1 StGB spricht von den unmittelbaren Folgen der Tat schlechthin, nicht nur von den unmittelbaren Folgen der fahrlässigen Tat. Eine Strafbefreiung ist also nach dem Gesetzeswortlaut auch bei vorsätzlichen Taten möglich. Das gleiche ergibt sich aus den Materialien. Nach der Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 26. Juni 1985 kommt eine Strafbefreiung auch bei Vorsatztaten in Betracht. Selbst bei einer vorsätzlichen Tötung wird Art. 66bis StGB nicht ausgeschlossen, so beim Mitnahmeselbstmord einer Mutter, bei dem der Selbstmord scheitert, das in den Tod "mitgenommene" Kind aber stirbt (BBl 1985 II S. 1018 f.). Auch in der parlamentarischen Beratung wurde angenommen, eine Strafbefreiung nach Art. 66bis StGB sei bei Vorsatztaten möglich. Erwähnt wurde insbesondere der Fall des Einbrechers, der bei einer Fassadenkletterei abstürzt und sich dabei schwer verletzt (Amtl.Bull. 1987 S 364 [Votum Arnold], 366 [Votum Jagmetti]; Amtl.Bull. 1989 N 678 [Voten Cotti und Bonny]). Die Lehre ist ebenfalls einhellig der Auffassung, Art. 66bis StGB sei bei Vorsatztaten grundsätzlich anwendbar (TRECHSEL, a.a.O., Art. 66bis N. 1; SCHULTZ, ZStrR 108/1991, S. 398/9; ARZT, ZBJV 127/1991, S. 447; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I und II, Teilrevisionen 1987 bis 1990, § 1 N. 5 und 9).
Zu beachten ist dabei, dass sowohl in den Materialien wie im Schrifttum die Frage der Anwendbarkeit von Art. 66bis StGB durchwegs unter dem Gesichtspunkt des völligen Strafausschlusses erörtert wird. Wie dargelegt, führt nach der Rechtsprechung die Anwendung von Art. 66bis StGB jedoch nicht zwingend zur Strafbefreiung. Der Richter kann die Strafe vielmehr auch nach freiem Ermessen oder gegebenenfalls im Rahmen der ordentlichen Strafzumessung mildern. Erst recht ist deshalb der Rückgriff auf Art. 66bis StGB bei Vorsatztaten grundsätzlich zulässig. Das gilt selbst bei schwerwiegenden Delikten. Auch hier kann der Täter durch die unmittelbaren Folgen der Tat teilweise, gegebenenfalls sogar vollständig, als bestraft erscheinen. Wieweit die Strafe zu mildern sei, entscheidet der Richter in Berücksichtigung der dargelegten Grundsätze der Rechtsprechung nach pflichtgemässem Ermessen.
f) Nach den Feststellungen der Vorinstanz wurde der Beschwerdegegner durch die Schüsse der Polizei lebensgefährlich verletzt. Vom 24. Dezember 1992 bis zum 25. Januar 1993 war er hospitalisiert und musste verschiedenen Operationen unterzogen werden. Er benötigte unter anderem eine intensive Atemtherapie und Schmerzmitteleingabe. Er erlitt zahlreiche Schussverletzungen, unter anderem einen zweifachen Lungendurchschuss, einen einmaligen Zwerchfelldurchschuss und einen Leberdurchschuss. Die postoperativ durchgeführten Kontrollen zeigten von seiten der Leber nur eine geringfügige Funktionseinschränkung. Von seiten der Lunge ist ein bleibender Funktionsverlust mit grösster Wahrscheinlichkeit nicht zu erwarten. Im Bereich des rechten Zeigefingers kam es aufgrund einer Schussverletzung zu einer irreversiblen Zertrümmerung eines Gelenkes, worauf eine Versteifung des Grund- und Mittelgliedes durchgeführt werden musste. Diese Einsteifung wird zu einer gewissen Funktionseinbusse der rechten Hand führen. Im Zusammenhang mit den Verletzungen an den Vorderarmen ist der Beschwerdegegner dauernd behindert, weil er keine schweren Lasten tragen kann, was ihn insbesondere bei der Ausübung seines Berufs als Möbelhändler beeinträchtigen wird. Im weiteren musste er sich als Folge der Schussverletzungen im Sommer 1994 die Gallenblase entfernen lassen.
g) Bei dieser Sachlage hat die Vorinstanz kein Bundesrecht verletzt, wenn sie in Anwendung von Art. 66bis StGB die Strafe um 3 Monate gemindert hat. Zwar wiegt das Verschulden des Beschwerdegegners schwer. Die unmittelbaren Folgen der Tat waren für ihn aber ebenfalls schwer. Dadurch erscheint er bis zu einem gewissen Grad bereits als bestraft. Dem durfte die Vorinstanz Rechnung tragen. Die vorgenommene Strafminderung liegt im Ermessensbereich.
Die Beschwerde ist somit insoweit unbegründet.
3. (Kostenfolgen) | de | Art. 185 n. 1 cpv. 1 e art. 184 cpv. 2 CP; presa d'ostaggio, distinzione fra presa d'ostaggio e sequestro a scopo di riscatto, fatto di impadronirsi di una persona, intenzione di costringere. Nell'ambito della presa d'ostaggio, chiunque, eccetto l'agente e l'ostaggio, può essere considerato quale "terzo", pure i congiunti dell'ostaggio (consid. 1c; conferma della giurisprudenza).
Oggettivamente sussiste presa d'ostaggio allorché l'agente si è impadronito dell'ostaggio. Al proposito, è sufficiente la minaccia mediante una finta arma (consid. 1d).
Perché sia realizzato il reato di presa d'ostaggio, è soggettivamente sufficiente, oltre al dolo, l'intenzione di costringere il terzo ad un determinato comportamento. Non è necessario che l'agente abbia comunicato le sue richieste, né che abbia espresso minacce riguardo alla sorte dell'ostaggio (consid. 1e).
Art. 66bis cpv. 1 CP; liberazione da ogni pena o attenuazione della pena in caso di reati intenzionali.
Anche in caso di reati intenzionali entra in considerazione una liberazione da ogni pena o un'attenuazione della pena, ove l'agente sia stato duramente colpito dalle conseguenze dirette del suo atto (consid. 2e). Non eccede il potere d'apprezzamento una riduzione di tre mesi della pena pronunciata nei confronti di un rapitore, che è rimasto gravemente ferito nel corso dell'operazione di liberazione del suo ostaggio (consid. 2f e g). | it | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-162%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,232 | 121 IV 178 | 121 IV 178
Sachverhalt ab Seite 178
A.- Am 3. Oktober 1994 verurteilte die Kriminalkammer des Kantons Bern L. wegen Geiselnahme, qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz sowie Widerhandlung gegen das Transportgesetz zu 3 Jahren Gefängnis und zu einer Busse von Fr. 300.--.
Dem Schuldspruch wegen Geiselnahme liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Im Sommer 1993 lernte L. auf der Gasse in B. den inzwischen verstorbenen M. kennen. Beide verkehrten im Drogenmilieu, waren arbeitslos und befanden sich in finanziellen Schwierigkeiten. Mitte September 1993 entschlossen sie sich, einen Überfall auf die Filiale der Bank X. in B. zu verüben. Da sie sich nicht darüber einigen konnten, wer von ihnen den eigentlichen Überfall ausführen solle, liessen sie das Los entscheiden. Die Wahl fiel auf M.. Am Morgen des 17. September 1993 begaben sie sich in ein Waffengeschäft, um für den Überfall eine Schreckschusspistole zu erwerben. Da ihnen die Waffe zu teuer erschien, verzichteten sie jedoch auf den Kauf. Am Mittag des gleichen Tags kaufte L. in einem Spielwarengeschäft eine Spielzeugpistole, Marke "Matic Line", Modell "Jaguarmatic" (sog. Käpslipistole), von welcher er den Eindruck hatte, dass sie wie eine echte Waffe aussehe, und übergab diese dem M.. Am Nachmittag des 17. September 1993 begaben sich L. und M. vor die Bank. Dort stülpte sich M. eine alte Shorts-Hose, in die er zwei Sehschlitze geschnitten hatte, über den Kopf. Während sich L. in einen nahe gelegenen Park begab, betrat M. die Bank. Unter der Tür zog er die Spielzeugpistole aus seiner Jacke hervor und begab sich zum Schalter, wo sich die Kundin R. aufhielt. M. richtete die Pistole in der Folge sowohl gegen Frau R. als auch gegen den Schalterbeamten und verlangte von diesem Geld. Der Schalterbeamte gab das Geld erst heraus, als M. Frau R. die Pistole an den Hinterkopf drückte. Zuerst übergab er M. bündelweise Hundertfrankennoten, auf Verlangen dann auch Tausendfrankennoten. M. nahm das Geld, insgesamt Fr. 36'600.--, an sich und verliess die Bank. Sowohl der Schalterbeamte als auch Frau R. glaubten, die Pistole sei echt und geladen.
B.- Die Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil der Kriminalkammer aufzuheben und die Sache zur Verurteilung wegen qualifizierter Geiselnahme gemäss Art. 185 Ziff. 2 StGB sowie zur Neubemessung der Strafe an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Gemäss Art. 185 Ziff. 1 Abs. 1 StGB wird mit Zuchthaus bestraft, wer jemanden der Freiheit beraubt, entführt oder sich seiner sonstwie bemächtigt, um einen Dritten zu einer Handlung, Unterlassung oder Duldung zu nötigen. Die Strafe ist Zuchthaus nicht unter drei Jahren, wenn der Täter droht, das Opfer zu töten, körperlich schwer zu verletzen oder grausam zu behandeln (Art. 185 Ziff. 2 StGB). In besonders schweren Fällen, namentlich wenn die Tat viele Menschen betrifft, kann der Täter mit lebenslänglichem Zuchthaus bestraft werden (Art. 185 Ziff. 3 StGB).
a) Die Vorinstanz nimmt an, der Beschwerdegegner habe sich, auch wenn er in der Bank nicht anwesend gewesen sei, als Mittäter zu verantworten. Da M. beim Überfall nicht von dem abgewichen sei, was der gemeinsamen Vorstellung über den Ablauf der Tat entsprochen habe, müsse sein gesamtes Handeln in vollem Ausmass dem Beschwerdegegner angerechnet werden.
Die Vorinstanz bejaht den Grundtatbestand der Geiselnahme nach Art. 185 Ziff. 1 Abs. 1 StGB in objektiver wie subjektiver Hinsicht. Da M. die Waffe Frau R. an den Hinterkopf gehalten habe und diese von der Echtheit der Pistole überzeugt gewesen sei, habe er - wenn zufolge des kurzen Zeitablaufs allenfalls keine Freiheitsberaubung anzunehmen sei - sich ihrer zumindest bemächtigt.
Zur Frage der Qualifikation nach Art. 185 Ziff. 2 StGB führt die Vorinstanz aus, auch wenn M. nicht ausdrücklich gedroht habe, er werde Frau R. erschiessen, könne sein Verhalten nur so interpretiert werden. Ein solches konkludentes Drohen reiche für die Qualifikation grundsätzlich aus. Es stelle sich jedoch die Frage, ob eine Drohung mit einer für die Geisel objektiv vollkommen ungefährlichen "Käpslipistole" als Drohung mit dem Tode angesehen werden könne, was mit einer massiven Erhöhung der Mindeststrafe verbunden wäre. Für den Grundtatbestand drohe das Gesetz eine Zuchthausstrafe von mindestens einem Jahr an. Bei Bejahung der Qualifikation betrage die Mindeststrafe dagegen drei Jahre Zuchthaus. Es stelle sich die Frage, ob eine Drohung, die der Täter weder wahrmachen wolle noch könne, eine solche massive Erhöhung der Mindeststrafe rechtfertige. Ausgehend davon, dass es beim Tatbestand der Geiselnahme in erster Linie um den Schutz der Rechtsgüter der Geisel und erst in zweiter Linie um den Schutz der Willensbildungs- und Betätigungsfreiheit des Dritten gehe, sei der Lehrmeinung zu folgen, wonach für die Qualifikation eine weitergehende Einschränkung der Willensbildungs- und Betätigungsfreiheit des Dritten allein nicht ausreiche, sondern zusätzlich eine gewisse Erhöhung der objektiven Gefährdung der Geisel verlangt werden müsse. Diese letztere Voraussetzung sei hier nicht erfüllt. Der Beschwerdegegner sei deshalb lediglich in Anwendung des Grundtatbestandes zu verurteilen.
b) Die Beschwerdeführerin wendet ein, nach dem Gesetzeswortlaut komme es nicht darauf an, ob der Täter die Drohung ernst meine. Qualifikationsgrund sei nicht die wirkliche Situation der Geisel, sondern die ausserordentliche Zwangslage, in die der Nötigungsadressat versetzt werde. Diese Zwangslage sei für den Genötigten genau gleich, wenn der Täter eine durchgeladene und entsicherte Pistole einsetze und zum Schiessen entschlossen sei, wie wenn er eine Attrappe einsetze und zum Schiessen entschlossen scheine. Im einen wie im andern Fall sei der Dritte gezwungen, sich nötigen zu lassen, wenn er kein Risiko für die Geisel eingehen wolle. Die Auffassung der Vorinstanz, dass für die Qualifikation nach Art. 185 Ziff. 2 StGB eine weitergehende Einschränkung der Willensbildungs- und Willensbetätigungsfreiheit des Dritten allein nicht ausreiche, sondern zusätzlich eine Erhöhung der objektiven Gefährdung der Geisel nötig sei, finde im Gesetzestext keine Grundlage.
2. a) Der Grundtatbestand der Geiselnahme gemäss Art. 185 Ziff. 1 Abs. 1 StGB ist dadurch gekennzeichnet, dass der Täter jemanden zu einem bestimmten Verhalten zu nötigen sucht, indem er eine andere Person in seine Gewalt bringt. Diese Geisel hat selber keinen Einfluss darauf, dass jenes Ansinnen erfüllt wird. Art. 185 StGB schützt als Rechtsgut in erster Linie die persönliche Freiheit der Geisel, aber auch ihre erfahrungsgemäss stark gefährdete physische und psychische Integrität, in zweiter Linie die Willensfreiheit desjenigen, an den die Täterschaft ihre Forderung richtet (REHBERG/SCHMID, Strafrecht III, 6. Aufl., S. 350). Die Strafe beträgt beim Grundtatbestand mindestens ein Jahr Zuchthaus (Art. 35 StGB).
Gemäss Art. 185 Ziff. 2 StGB steigt die Mindeststrafe auf drei Jahre Zuchthaus unter anderem dann, wenn der Täter droht, das Opfer zu töten. Nach dem Gesetzeswortlaut kommt es nicht darauf an, ob die Geisel von der Drohung weiss und ob der Täter diese ernst meint; danach ist Qualifikationsgrund allein die ausserordentliche Zwangslage, in die der Nötigungsadressat versetzt wird. Ob das ausreicht, um das hohe Strafmass zu rechtfertigen, wird im Schrifttum allerdings bezweifelt (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 5. Aufl., § 5 N 59). Es wird die Auffassung vertreten, Ziff. 2 sei insofern zu weit gefasst, als auch die nicht ernst gemeinte Drohung, welche für die Geisel kein zusätzliches Risiko berge, darunter falle (HANS-PETER EGLI, Freiheitsberaubung, Entführung und Geiselnahme, Diss. Zürich 1986, S. 200). REHBERG/SCHMID (a.a.O., S. 355) schlagen vor, Ziff. 2 auf jene Fälle einzuschränken, in denen der Geiselnehmer gewillt ist, die Drohung wahrzumachen. Andernfalls würde sein Verhalten lediglich den Druck auf den Adressaten seiner Forderung verstärken, nicht aber die im Vordergrund stehenden Rechtsgüter der Geisel zusätzlich gefährden.
b) Nach der Rechtsprechung ist bei der Auslegung von qualifizierten Tatbeständen der angedrohten Strafe Rechnung zu tragen (BGE 119 IV 216 E. 2e, BGE 118 IV 52 E. 2d, BGE 116 IV 319 E. 3b und 312 E. 2d, je mit Hinweisen). Beim Grundtatbestand der Geiselnahme beträgt die Mindeststrafe ein Jahr Zuchthaus. Bei Annahme der Qualifikation nach Ziff. 2 steigt sie auf 3 Jahre Zuchthaus. Da der bedingte Strafvollzug gemäss Art. 41 Ziff. 1 StGB nur bei Freiheitsstrafen von nicht mehr als 18 Monaten gewährt werden kann, führt die Bejahung der Qualifikation zudem stets zu einer unbedingten Strafe, auch bei einem Ersttäter mit günstiger Prognose. Angesichts der massiven Erhöhung der Mindeststrafe und der sich daraus ergebenden Folge für den bedingten Strafvollzug ist Ziff. 2 restriktiv auszulegen.
Die Bejahung der Qualifikation wirkt sich im übrigen nur auf die Mindeststrafe aus. Die Höchststrafe beträgt in jedem Fall 20 Jahre Zuchthaus. Auch bei Verneinung der Qualifikation können somit erschwerende Umstände im Rahmen der Strafdrohung des Grundtatbestandes von einem bis zu 20 Jahren Zuchthaus angemessen gewichtet werden.
c) Nach der zutreffenden Ansicht der Vorinstanz genügt in Anbetracht der hohen Mindeststrafe von 3 Jahren Zuchthaus der erhöhte Druck auf die Willensfreiheit des Dritten für die Annahme der Qualifikation nicht. Beim Tatbestand der Geiselnahme stehen, wie dargelegt, die Rechtsgüter der Geisel im Vordergrund. Die Qualifikation rechtfertigt sich nur, wenn diese Rechtsgüter in gesteigertem Mass betroffen sind. Dabei ist zu beachten, dass schon beim Grundtatbestand eine nicht unerhebliche Beeinträchtigung der Rechtsgüter der Geisel gegeben ist. Eine Geiselnahme ist für die Geisel stets mit einer Beschränkung der persönlichen Freiheit und einer mehr oder weniger starken psychischen Belastung verbunden. Die Bejahung der Qualifikation und die sich daraus ergebende Erhöhung der Mindeststrafe auf 3 Jahre Zuchthaus rechtfertigt sich nur dann, wenn die Rechtsgüter der Geisel objektiv erheblich stärker als beim Grundtatbestand beeinträchtigt worden sind. Diese objektiv erheblich stärkere Beeinträchtigung der Rechtsgüter der Geisel muss zudem vom Vorsatz des Täters umfasst sein.
d) Diese Voraussetzung ist bei einer Geiselnahme wie hier dann zu bejahen, wenn der Täter die Drohung wahrmachen kann und will, er also die Geisel mit einer geladenen Schusswaffe bedroht und bereit ist, die Geisel zu erschiessen, falls seine Forderung nicht erfüllt wird. In einem solchen Fall besteht für die Geisel nebst der Beschränkung der persönlichen Freiheit und der durch die Drohung hervorgerufenen psychischen Belastung eine unmittelbare Todesgefahr. Entgegen REHBERG/SCHMID kann die Qualifikation aber auch dann zu bejahen sein, wenn der Täter die Drohung nicht wahrmachen will, ja sogar dann, wenn er sie nicht einmal wahrmachen kann. Zwar befindet sich die Geisel diesfalls nicht in unmittelbarer Todesgefahr. Aufgrund der durch die Drohung ausgelösten Todesangst besteht für sie jedoch das Risiko eines Schocks. Hält der Täter die Geisel über einen längeren Zeitraum in seiner Gewalt unter Umständen, da jederzeit mit der Verwirklichung der Todesdrohung gerechnet werden muss, hat das für die Geisel zudem regelmässig eine schwere psychische Belastung zur Folge. Bei derartigen längeren Geiselnahmen besteht überdies die Gefahr, dass es zu einer Befreiungsaktion unter Einsatz von Schusswaffen kommt, was auch für die Geisel ein Risiko darstellt (vgl. den Sachverhalt in BGE 121 IV Nr. 28). Diese Gesichtspunkte sprechen dafür, etwa bei einer Flugzeugentführung, bei der der Täter droht, Passagiere zu erschiessen oder das Flugzeug mitsamt Insassen in die Luft zu sprengen, die Qualifikation selbst dann zu bejahen, wenn es sich bei der eingesetzten Waffe oder der Bombe um eine Attrappe handelt. Da die Tat viele Menschen betrifft, wäre hier sogar die Qualifikation nach Art. 185 Ziff. 3 StGB zu erörtern, bei der der Täter mit lebenslänglichem Zuchthaus bestraft werden kann. In solchen Fällen wird im übrigen auch der Vorsatz regelmässig gegeben sein, da der Täter die schwere psychische Belastung der Geiseln und eine Befreiungsaktion mit den sich daraus ergebenden Risiken in Kauf nimmt.
e) Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1 BStP) bedrohte M. Frau R. mit einer objektiv ungefährlichen Spielzeugpistole. Er wollte nach dem mit dem Beschwerdegegner vereinbarten Tatplan niemanden verletzen. M. und der Beschwerdegegner wollten mit List, nicht mit Gewalt zum Ziel kommen. Die Geiselnahme dauerte einige Sekunden. Der ganze Überfall dauerte nach Ansicht von M. 20-30 Sekunden. Die Vorinstanz geht von einer Dauer von 39 Sekunden aus.
Unter diesen Umständen verletzt die Verneinung der Qualifikation Bundesrecht nicht. Zwar genügte die kurze Drohung mit der Spielzeugpistole, um die Geisel, die von der Echtheit der Waffe ausging, in Todesangst zu versetzen. Insofern war für die Geisel durchaus das Risiko einer gesundheitlichen Belastung gegeben. Für die Geisel bestand jedoch keine Gefahr, durch eine gewaltsame Einwirkung des Täters zu Schaden zu kommen.
M. wollte und konnte nicht schiessen. Er wollte der Geisel auch sonst nichts antun. Die Geiselnahme dauerte zudem nur einige Sekunden. Die Geisel musste also nicht über einen längeren Zeitraum Todesangst ausstehen. Aufgrund der schnellen Abfolge der Ereignisse war ferner das Risiko entsprechend gering, dass es zu einer Befreiungsaktion mit Gefährdung auch der Geisel kommen würde. Die Annahme ist deshalb vertretbar, die Rechtsgüter der Geisel seien hier nicht erheblich stärker beeinträchtigt worden, als das schon beim Grundtatbestand der Fall ist. Es handelt sich allerdings um einen Grenzfall. In derartigen Fällen auferlegt sich das Bundesgericht Zurückhaltung und weicht es nicht ohne Not vom kantonalen Entscheid ab.
Die Bestätigung des angefochtenen Entscheids rechtfertigt sich auch angesichts der Nähe der Tat zum Raub. Bei Überfällen wie dem vorliegenden sind die Übergänge zwischen Raub und Geiselnahme oft fliessend. Das zeigt etwa der BGE 113 IV 63 zugrunde liegende Fall, wo der Täter mit der Waffe zuerst die Schalterbeamtin bedrohte und, als dies nicht den gewünschten Erfolg zeitigte, die Waffe gegen eine Kundin richtete. Bedroht ein Bankräuber den Schalterbeamten mit einer Spielzeugpistole, so ist in der Regel keiner der in Art. 140 Ziff. 2-4 StGB genannten Qualifikationsgründe erfüllt. Denn der Täter hat keine Schusswaffe oder eine andere gefährliche Waffe mit sich geführt; er hat auch nicht durch die Art, wie er den Raub begeht, seine besondere Gefährlichkeit offenbart; schliesslich hat er das Opfer nicht in Lebensgefahr gebracht oder es grausam behandelt. Die Mindeststrafe beträgt für den Täter eines derartigen Bankraubes deshalb 6 Monate Gefängnis (Art. 140 Ziff. 1 StGB). Das spricht für Zurückhaltung bei der Annahme einer qualifizierten Geiselnahme und damit einer Mindeststrafe von 3 Jahren Zuchthaus in Fällen, wo der Täter die Spielzeugpistole anstatt gegen den Schalterbeamten gegen einen Kunden richtet und vom Schalterbeamten Geld verlangt.
f) Da die Beschwerdeführerin die Strafzumessung nur beanstandet, falls von einer qualifizierten Geiselnahme auszugehen ist, hat sich das Bundesgericht dazu nicht zu äussern.
3. (Kostenfolgen). | de | Art. 185 Ziff. 2 StGB; qualifizierte Geiselnahme; Drohung, das Opfer zu töten; Einsatz einer Scheinwaffe. Die Qualifikation wegen Todesdrohung setzt eine gegenüber dem Grundtatbestand objektiv erheblich stärkere Beeinträchtigung der Rechtsgüter der Geisel voraus, die vom Vorsatz des Täters umfasst ist (E. 2c). Diese Voraussetzung kann auch dann erfüllt sein, wenn der Täter die Drohung weder wahrmachen will noch kann (E. 2d). Qualifikation verneint bei einer einige Sekunden dauernden Geiselnahme (Banküberfall), bei der der Täter die Geisel mit einer Spielzeugpistole bedrohte (E. 2e). | de | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-178%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,233 | 121 IV 178 | 121 IV 178
Sachverhalt ab Seite 178
A.- Am 3. Oktober 1994 verurteilte die Kriminalkammer des Kantons Bern L. wegen Geiselnahme, qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz sowie Widerhandlung gegen das Transportgesetz zu 3 Jahren Gefängnis und zu einer Busse von Fr. 300.--.
Dem Schuldspruch wegen Geiselnahme liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Im Sommer 1993 lernte L. auf der Gasse in B. den inzwischen verstorbenen M. kennen. Beide verkehrten im Drogenmilieu, waren arbeitslos und befanden sich in finanziellen Schwierigkeiten. Mitte September 1993 entschlossen sie sich, einen Überfall auf die Filiale der Bank X. in B. zu verüben. Da sie sich nicht darüber einigen konnten, wer von ihnen den eigentlichen Überfall ausführen solle, liessen sie das Los entscheiden. Die Wahl fiel auf M.. Am Morgen des 17. September 1993 begaben sie sich in ein Waffengeschäft, um für den Überfall eine Schreckschusspistole zu erwerben. Da ihnen die Waffe zu teuer erschien, verzichteten sie jedoch auf den Kauf. Am Mittag des gleichen Tags kaufte L. in einem Spielwarengeschäft eine Spielzeugpistole, Marke "Matic Line", Modell "Jaguarmatic" (sog. Käpslipistole), von welcher er den Eindruck hatte, dass sie wie eine echte Waffe aussehe, und übergab diese dem M.. Am Nachmittag des 17. September 1993 begaben sich L. und M. vor die Bank. Dort stülpte sich M. eine alte Shorts-Hose, in die er zwei Sehschlitze geschnitten hatte, über den Kopf. Während sich L. in einen nahe gelegenen Park begab, betrat M. die Bank. Unter der Tür zog er die Spielzeugpistole aus seiner Jacke hervor und begab sich zum Schalter, wo sich die Kundin R. aufhielt. M. richtete die Pistole in der Folge sowohl gegen Frau R. als auch gegen den Schalterbeamten und verlangte von diesem Geld. Der Schalterbeamte gab das Geld erst heraus, als M. Frau R. die Pistole an den Hinterkopf drückte. Zuerst übergab er M. bündelweise Hundertfrankennoten, auf Verlangen dann auch Tausendfrankennoten. M. nahm das Geld, insgesamt Fr. 36'600.--, an sich und verliess die Bank. Sowohl der Schalterbeamte als auch Frau R. glaubten, die Pistole sei echt und geladen.
B.- Die Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil der Kriminalkammer aufzuheben und die Sache zur Verurteilung wegen qualifizierter Geiselnahme gemäss Art. 185 Ziff. 2 StGB sowie zur Neubemessung der Strafe an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Gemäss Art. 185 Ziff. 1 Abs. 1 StGB wird mit Zuchthaus bestraft, wer jemanden der Freiheit beraubt, entführt oder sich seiner sonstwie bemächtigt, um einen Dritten zu einer Handlung, Unterlassung oder Duldung zu nötigen. Die Strafe ist Zuchthaus nicht unter drei Jahren, wenn der Täter droht, das Opfer zu töten, körperlich schwer zu verletzen oder grausam zu behandeln (Art. 185 Ziff. 2 StGB). In besonders schweren Fällen, namentlich wenn die Tat viele Menschen betrifft, kann der Täter mit lebenslänglichem Zuchthaus bestraft werden (Art. 185 Ziff. 3 StGB).
a) Die Vorinstanz nimmt an, der Beschwerdegegner habe sich, auch wenn er in der Bank nicht anwesend gewesen sei, als Mittäter zu verantworten. Da M. beim Überfall nicht von dem abgewichen sei, was der gemeinsamen Vorstellung über den Ablauf der Tat entsprochen habe, müsse sein gesamtes Handeln in vollem Ausmass dem Beschwerdegegner angerechnet werden.
Die Vorinstanz bejaht den Grundtatbestand der Geiselnahme nach Art. 185 Ziff. 1 Abs. 1 StGB in objektiver wie subjektiver Hinsicht. Da M. die Waffe Frau R. an den Hinterkopf gehalten habe und diese von der Echtheit der Pistole überzeugt gewesen sei, habe er - wenn zufolge des kurzen Zeitablaufs allenfalls keine Freiheitsberaubung anzunehmen sei - sich ihrer zumindest bemächtigt.
Zur Frage der Qualifikation nach Art. 185 Ziff. 2 StGB führt die Vorinstanz aus, auch wenn M. nicht ausdrücklich gedroht habe, er werde Frau R. erschiessen, könne sein Verhalten nur so interpretiert werden. Ein solches konkludentes Drohen reiche für die Qualifikation grundsätzlich aus. Es stelle sich jedoch die Frage, ob eine Drohung mit einer für die Geisel objektiv vollkommen ungefährlichen "Käpslipistole" als Drohung mit dem Tode angesehen werden könne, was mit einer massiven Erhöhung der Mindeststrafe verbunden wäre. Für den Grundtatbestand drohe das Gesetz eine Zuchthausstrafe von mindestens einem Jahr an. Bei Bejahung der Qualifikation betrage die Mindeststrafe dagegen drei Jahre Zuchthaus. Es stelle sich die Frage, ob eine Drohung, die der Täter weder wahrmachen wolle noch könne, eine solche massive Erhöhung der Mindeststrafe rechtfertige. Ausgehend davon, dass es beim Tatbestand der Geiselnahme in erster Linie um den Schutz der Rechtsgüter der Geisel und erst in zweiter Linie um den Schutz der Willensbildungs- und Betätigungsfreiheit des Dritten gehe, sei der Lehrmeinung zu folgen, wonach für die Qualifikation eine weitergehende Einschränkung der Willensbildungs- und Betätigungsfreiheit des Dritten allein nicht ausreiche, sondern zusätzlich eine gewisse Erhöhung der objektiven Gefährdung der Geisel verlangt werden müsse. Diese letztere Voraussetzung sei hier nicht erfüllt. Der Beschwerdegegner sei deshalb lediglich in Anwendung des Grundtatbestandes zu verurteilen.
b) Die Beschwerdeführerin wendet ein, nach dem Gesetzeswortlaut komme es nicht darauf an, ob der Täter die Drohung ernst meine. Qualifikationsgrund sei nicht die wirkliche Situation der Geisel, sondern die ausserordentliche Zwangslage, in die der Nötigungsadressat versetzt werde. Diese Zwangslage sei für den Genötigten genau gleich, wenn der Täter eine durchgeladene und entsicherte Pistole einsetze und zum Schiessen entschlossen sei, wie wenn er eine Attrappe einsetze und zum Schiessen entschlossen scheine. Im einen wie im andern Fall sei der Dritte gezwungen, sich nötigen zu lassen, wenn er kein Risiko für die Geisel eingehen wolle. Die Auffassung der Vorinstanz, dass für die Qualifikation nach Art. 185 Ziff. 2 StGB eine weitergehende Einschränkung der Willensbildungs- und Willensbetätigungsfreiheit des Dritten allein nicht ausreiche, sondern zusätzlich eine Erhöhung der objektiven Gefährdung der Geisel nötig sei, finde im Gesetzestext keine Grundlage.
2. a) Der Grundtatbestand der Geiselnahme gemäss Art. 185 Ziff. 1 Abs. 1 StGB ist dadurch gekennzeichnet, dass der Täter jemanden zu einem bestimmten Verhalten zu nötigen sucht, indem er eine andere Person in seine Gewalt bringt. Diese Geisel hat selber keinen Einfluss darauf, dass jenes Ansinnen erfüllt wird. Art. 185 StGB schützt als Rechtsgut in erster Linie die persönliche Freiheit der Geisel, aber auch ihre erfahrungsgemäss stark gefährdete physische und psychische Integrität, in zweiter Linie die Willensfreiheit desjenigen, an den die Täterschaft ihre Forderung richtet (REHBERG/SCHMID, Strafrecht III, 6. Aufl., S. 350). Die Strafe beträgt beim Grundtatbestand mindestens ein Jahr Zuchthaus (Art. 35 StGB).
Gemäss Art. 185 Ziff. 2 StGB steigt die Mindeststrafe auf drei Jahre Zuchthaus unter anderem dann, wenn der Täter droht, das Opfer zu töten. Nach dem Gesetzeswortlaut kommt es nicht darauf an, ob die Geisel von der Drohung weiss und ob der Täter diese ernst meint; danach ist Qualifikationsgrund allein die ausserordentliche Zwangslage, in die der Nötigungsadressat versetzt wird. Ob das ausreicht, um das hohe Strafmass zu rechtfertigen, wird im Schrifttum allerdings bezweifelt (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 5. Aufl., § 5 N 59). Es wird die Auffassung vertreten, Ziff. 2 sei insofern zu weit gefasst, als auch die nicht ernst gemeinte Drohung, welche für die Geisel kein zusätzliches Risiko berge, darunter falle (HANS-PETER EGLI, Freiheitsberaubung, Entführung und Geiselnahme, Diss. Zürich 1986, S. 200). REHBERG/SCHMID (a.a.O., S. 355) schlagen vor, Ziff. 2 auf jene Fälle einzuschränken, in denen der Geiselnehmer gewillt ist, die Drohung wahrzumachen. Andernfalls würde sein Verhalten lediglich den Druck auf den Adressaten seiner Forderung verstärken, nicht aber die im Vordergrund stehenden Rechtsgüter der Geisel zusätzlich gefährden.
b) Nach der Rechtsprechung ist bei der Auslegung von qualifizierten Tatbeständen der angedrohten Strafe Rechnung zu tragen (BGE 119 IV 216 E. 2e, BGE 118 IV 52 E. 2d, BGE 116 IV 319 E. 3b und 312 E. 2d, je mit Hinweisen). Beim Grundtatbestand der Geiselnahme beträgt die Mindeststrafe ein Jahr Zuchthaus. Bei Annahme der Qualifikation nach Ziff. 2 steigt sie auf 3 Jahre Zuchthaus. Da der bedingte Strafvollzug gemäss Art. 41 Ziff. 1 StGB nur bei Freiheitsstrafen von nicht mehr als 18 Monaten gewährt werden kann, führt die Bejahung der Qualifikation zudem stets zu einer unbedingten Strafe, auch bei einem Ersttäter mit günstiger Prognose. Angesichts der massiven Erhöhung der Mindeststrafe und der sich daraus ergebenden Folge für den bedingten Strafvollzug ist Ziff. 2 restriktiv auszulegen.
Die Bejahung der Qualifikation wirkt sich im übrigen nur auf die Mindeststrafe aus. Die Höchststrafe beträgt in jedem Fall 20 Jahre Zuchthaus. Auch bei Verneinung der Qualifikation können somit erschwerende Umstände im Rahmen der Strafdrohung des Grundtatbestandes von einem bis zu 20 Jahren Zuchthaus angemessen gewichtet werden.
c) Nach der zutreffenden Ansicht der Vorinstanz genügt in Anbetracht der hohen Mindeststrafe von 3 Jahren Zuchthaus der erhöhte Druck auf die Willensfreiheit des Dritten für die Annahme der Qualifikation nicht. Beim Tatbestand der Geiselnahme stehen, wie dargelegt, die Rechtsgüter der Geisel im Vordergrund. Die Qualifikation rechtfertigt sich nur, wenn diese Rechtsgüter in gesteigertem Mass betroffen sind. Dabei ist zu beachten, dass schon beim Grundtatbestand eine nicht unerhebliche Beeinträchtigung der Rechtsgüter der Geisel gegeben ist. Eine Geiselnahme ist für die Geisel stets mit einer Beschränkung der persönlichen Freiheit und einer mehr oder weniger starken psychischen Belastung verbunden. Die Bejahung der Qualifikation und die sich daraus ergebende Erhöhung der Mindeststrafe auf 3 Jahre Zuchthaus rechtfertigt sich nur dann, wenn die Rechtsgüter der Geisel objektiv erheblich stärker als beim Grundtatbestand beeinträchtigt worden sind. Diese objektiv erheblich stärkere Beeinträchtigung der Rechtsgüter der Geisel muss zudem vom Vorsatz des Täters umfasst sein.
d) Diese Voraussetzung ist bei einer Geiselnahme wie hier dann zu bejahen, wenn der Täter die Drohung wahrmachen kann und will, er also die Geisel mit einer geladenen Schusswaffe bedroht und bereit ist, die Geisel zu erschiessen, falls seine Forderung nicht erfüllt wird. In einem solchen Fall besteht für die Geisel nebst der Beschränkung der persönlichen Freiheit und der durch die Drohung hervorgerufenen psychischen Belastung eine unmittelbare Todesgefahr. Entgegen REHBERG/SCHMID kann die Qualifikation aber auch dann zu bejahen sein, wenn der Täter die Drohung nicht wahrmachen will, ja sogar dann, wenn er sie nicht einmal wahrmachen kann. Zwar befindet sich die Geisel diesfalls nicht in unmittelbarer Todesgefahr. Aufgrund der durch die Drohung ausgelösten Todesangst besteht für sie jedoch das Risiko eines Schocks. Hält der Täter die Geisel über einen längeren Zeitraum in seiner Gewalt unter Umständen, da jederzeit mit der Verwirklichung der Todesdrohung gerechnet werden muss, hat das für die Geisel zudem regelmässig eine schwere psychische Belastung zur Folge. Bei derartigen längeren Geiselnahmen besteht überdies die Gefahr, dass es zu einer Befreiungsaktion unter Einsatz von Schusswaffen kommt, was auch für die Geisel ein Risiko darstellt (vgl. den Sachverhalt in BGE 121 IV Nr. 28). Diese Gesichtspunkte sprechen dafür, etwa bei einer Flugzeugentführung, bei der der Täter droht, Passagiere zu erschiessen oder das Flugzeug mitsamt Insassen in die Luft zu sprengen, die Qualifikation selbst dann zu bejahen, wenn es sich bei der eingesetzten Waffe oder der Bombe um eine Attrappe handelt. Da die Tat viele Menschen betrifft, wäre hier sogar die Qualifikation nach Art. 185 Ziff. 3 StGB zu erörtern, bei der der Täter mit lebenslänglichem Zuchthaus bestraft werden kann. In solchen Fällen wird im übrigen auch der Vorsatz regelmässig gegeben sein, da der Täter die schwere psychische Belastung der Geiseln und eine Befreiungsaktion mit den sich daraus ergebenden Risiken in Kauf nimmt.
e) Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1 BStP) bedrohte M. Frau R. mit einer objektiv ungefährlichen Spielzeugpistole. Er wollte nach dem mit dem Beschwerdegegner vereinbarten Tatplan niemanden verletzen. M. und der Beschwerdegegner wollten mit List, nicht mit Gewalt zum Ziel kommen. Die Geiselnahme dauerte einige Sekunden. Der ganze Überfall dauerte nach Ansicht von M. 20-30 Sekunden. Die Vorinstanz geht von einer Dauer von 39 Sekunden aus.
Unter diesen Umständen verletzt die Verneinung der Qualifikation Bundesrecht nicht. Zwar genügte die kurze Drohung mit der Spielzeugpistole, um die Geisel, die von der Echtheit der Waffe ausging, in Todesangst zu versetzen. Insofern war für die Geisel durchaus das Risiko einer gesundheitlichen Belastung gegeben. Für die Geisel bestand jedoch keine Gefahr, durch eine gewaltsame Einwirkung des Täters zu Schaden zu kommen.
M. wollte und konnte nicht schiessen. Er wollte der Geisel auch sonst nichts antun. Die Geiselnahme dauerte zudem nur einige Sekunden. Die Geisel musste also nicht über einen längeren Zeitraum Todesangst ausstehen. Aufgrund der schnellen Abfolge der Ereignisse war ferner das Risiko entsprechend gering, dass es zu einer Befreiungsaktion mit Gefährdung auch der Geisel kommen würde. Die Annahme ist deshalb vertretbar, die Rechtsgüter der Geisel seien hier nicht erheblich stärker beeinträchtigt worden, als das schon beim Grundtatbestand der Fall ist. Es handelt sich allerdings um einen Grenzfall. In derartigen Fällen auferlegt sich das Bundesgericht Zurückhaltung und weicht es nicht ohne Not vom kantonalen Entscheid ab.
Die Bestätigung des angefochtenen Entscheids rechtfertigt sich auch angesichts der Nähe der Tat zum Raub. Bei Überfällen wie dem vorliegenden sind die Übergänge zwischen Raub und Geiselnahme oft fliessend. Das zeigt etwa der BGE 113 IV 63 zugrunde liegende Fall, wo der Täter mit der Waffe zuerst die Schalterbeamtin bedrohte und, als dies nicht den gewünschten Erfolg zeitigte, die Waffe gegen eine Kundin richtete. Bedroht ein Bankräuber den Schalterbeamten mit einer Spielzeugpistole, so ist in der Regel keiner der in Art. 140 Ziff. 2-4 StGB genannten Qualifikationsgründe erfüllt. Denn der Täter hat keine Schusswaffe oder eine andere gefährliche Waffe mit sich geführt; er hat auch nicht durch die Art, wie er den Raub begeht, seine besondere Gefährlichkeit offenbart; schliesslich hat er das Opfer nicht in Lebensgefahr gebracht oder es grausam behandelt. Die Mindeststrafe beträgt für den Täter eines derartigen Bankraubes deshalb 6 Monate Gefängnis (Art. 140 Ziff. 1 StGB). Das spricht für Zurückhaltung bei der Annahme einer qualifizierten Geiselnahme und damit einer Mindeststrafe von 3 Jahren Zuchthaus in Fällen, wo der Täter die Spielzeugpistole anstatt gegen den Schalterbeamten gegen einen Kunden richtet und vom Schalterbeamten Geld verlangt.
f) Da die Beschwerdeführerin die Strafzumessung nur beanstandet, falls von einer qualifizierten Geiselnahme auszugehen ist, hat sich das Bundesgericht dazu nicht zu äussern.
3. (Kostenfolgen). | de | Art. 185 ch. 2 CP; prise d'otage qualifiée; menaces de mort contre la victime; usage d'une arme factice. La qualification de menaces de mort implique objectivement une atteinte aux intérêts juridiquement protégés de l'otage nettement plus importante que dans le cadre de l'infraction non qualifiée et cette atteinte doit être voulue (consid. 2c). Cette condition peut être réalisée même quand l'auteur ne peut ni ne veut réaliser sa menace (consid. 2d). Qualification niée dans le cas d'une prise d'otage n'ayant duré que quelques secondes (agression d'une banque) au cours de laquelle l'auteur a menacé l'otage avec un jouet représentant un pistolet (consid. 2e). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-178%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,234 | 121 IV 178 | 121 IV 178
Sachverhalt ab Seite 178
A.- Am 3. Oktober 1994 verurteilte die Kriminalkammer des Kantons Bern L. wegen Geiselnahme, qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz sowie Widerhandlung gegen das Transportgesetz zu 3 Jahren Gefängnis und zu einer Busse von Fr. 300.--.
Dem Schuldspruch wegen Geiselnahme liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Im Sommer 1993 lernte L. auf der Gasse in B. den inzwischen verstorbenen M. kennen. Beide verkehrten im Drogenmilieu, waren arbeitslos und befanden sich in finanziellen Schwierigkeiten. Mitte September 1993 entschlossen sie sich, einen Überfall auf die Filiale der Bank X. in B. zu verüben. Da sie sich nicht darüber einigen konnten, wer von ihnen den eigentlichen Überfall ausführen solle, liessen sie das Los entscheiden. Die Wahl fiel auf M.. Am Morgen des 17. September 1993 begaben sie sich in ein Waffengeschäft, um für den Überfall eine Schreckschusspistole zu erwerben. Da ihnen die Waffe zu teuer erschien, verzichteten sie jedoch auf den Kauf. Am Mittag des gleichen Tags kaufte L. in einem Spielwarengeschäft eine Spielzeugpistole, Marke "Matic Line", Modell "Jaguarmatic" (sog. Käpslipistole), von welcher er den Eindruck hatte, dass sie wie eine echte Waffe aussehe, und übergab diese dem M.. Am Nachmittag des 17. September 1993 begaben sich L. und M. vor die Bank. Dort stülpte sich M. eine alte Shorts-Hose, in die er zwei Sehschlitze geschnitten hatte, über den Kopf. Während sich L. in einen nahe gelegenen Park begab, betrat M. die Bank. Unter der Tür zog er die Spielzeugpistole aus seiner Jacke hervor und begab sich zum Schalter, wo sich die Kundin R. aufhielt. M. richtete die Pistole in der Folge sowohl gegen Frau R. als auch gegen den Schalterbeamten und verlangte von diesem Geld. Der Schalterbeamte gab das Geld erst heraus, als M. Frau R. die Pistole an den Hinterkopf drückte. Zuerst übergab er M. bündelweise Hundertfrankennoten, auf Verlangen dann auch Tausendfrankennoten. M. nahm das Geld, insgesamt Fr. 36'600.--, an sich und verliess die Bank. Sowohl der Schalterbeamte als auch Frau R. glaubten, die Pistole sei echt und geladen.
B.- Die Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil der Kriminalkammer aufzuheben und die Sache zur Verurteilung wegen qualifizierter Geiselnahme gemäss Art. 185 Ziff. 2 StGB sowie zur Neubemessung der Strafe an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Gemäss Art. 185 Ziff. 1 Abs. 1 StGB wird mit Zuchthaus bestraft, wer jemanden der Freiheit beraubt, entführt oder sich seiner sonstwie bemächtigt, um einen Dritten zu einer Handlung, Unterlassung oder Duldung zu nötigen. Die Strafe ist Zuchthaus nicht unter drei Jahren, wenn der Täter droht, das Opfer zu töten, körperlich schwer zu verletzen oder grausam zu behandeln (Art. 185 Ziff. 2 StGB). In besonders schweren Fällen, namentlich wenn die Tat viele Menschen betrifft, kann der Täter mit lebenslänglichem Zuchthaus bestraft werden (Art. 185 Ziff. 3 StGB).
a) Die Vorinstanz nimmt an, der Beschwerdegegner habe sich, auch wenn er in der Bank nicht anwesend gewesen sei, als Mittäter zu verantworten. Da M. beim Überfall nicht von dem abgewichen sei, was der gemeinsamen Vorstellung über den Ablauf der Tat entsprochen habe, müsse sein gesamtes Handeln in vollem Ausmass dem Beschwerdegegner angerechnet werden.
Die Vorinstanz bejaht den Grundtatbestand der Geiselnahme nach Art. 185 Ziff. 1 Abs. 1 StGB in objektiver wie subjektiver Hinsicht. Da M. die Waffe Frau R. an den Hinterkopf gehalten habe und diese von der Echtheit der Pistole überzeugt gewesen sei, habe er - wenn zufolge des kurzen Zeitablaufs allenfalls keine Freiheitsberaubung anzunehmen sei - sich ihrer zumindest bemächtigt.
Zur Frage der Qualifikation nach Art. 185 Ziff. 2 StGB führt die Vorinstanz aus, auch wenn M. nicht ausdrücklich gedroht habe, er werde Frau R. erschiessen, könne sein Verhalten nur so interpretiert werden. Ein solches konkludentes Drohen reiche für die Qualifikation grundsätzlich aus. Es stelle sich jedoch die Frage, ob eine Drohung mit einer für die Geisel objektiv vollkommen ungefährlichen "Käpslipistole" als Drohung mit dem Tode angesehen werden könne, was mit einer massiven Erhöhung der Mindeststrafe verbunden wäre. Für den Grundtatbestand drohe das Gesetz eine Zuchthausstrafe von mindestens einem Jahr an. Bei Bejahung der Qualifikation betrage die Mindeststrafe dagegen drei Jahre Zuchthaus. Es stelle sich die Frage, ob eine Drohung, die der Täter weder wahrmachen wolle noch könne, eine solche massive Erhöhung der Mindeststrafe rechtfertige. Ausgehend davon, dass es beim Tatbestand der Geiselnahme in erster Linie um den Schutz der Rechtsgüter der Geisel und erst in zweiter Linie um den Schutz der Willensbildungs- und Betätigungsfreiheit des Dritten gehe, sei der Lehrmeinung zu folgen, wonach für die Qualifikation eine weitergehende Einschränkung der Willensbildungs- und Betätigungsfreiheit des Dritten allein nicht ausreiche, sondern zusätzlich eine gewisse Erhöhung der objektiven Gefährdung der Geisel verlangt werden müsse. Diese letztere Voraussetzung sei hier nicht erfüllt. Der Beschwerdegegner sei deshalb lediglich in Anwendung des Grundtatbestandes zu verurteilen.
b) Die Beschwerdeführerin wendet ein, nach dem Gesetzeswortlaut komme es nicht darauf an, ob der Täter die Drohung ernst meine. Qualifikationsgrund sei nicht die wirkliche Situation der Geisel, sondern die ausserordentliche Zwangslage, in die der Nötigungsadressat versetzt werde. Diese Zwangslage sei für den Genötigten genau gleich, wenn der Täter eine durchgeladene und entsicherte Pistole einsetze und zum Schiessen entschlossen sei, wie wenn er eine Attrappe einsetze und zum Schiessen entschlossen scheine. Im einen wie im andern Fall sei der Dritte gezwungen, sich nötigen zu lassen, wenn er kein Risiko für die Geisel eingehen wolle. Die Auffassung der Vorinstanz, dass für die Qualifikation nach Art. 185 Ziff. 2 StGB eine weitergehende Einschränkung der Willensbildungs- und Willensbetätigungsfreiheit des Dritten allein nicht ausreiche, sondern zusätzlich eine Erhöhung der objektiven Gefährdung der Geisel nötig sei, finde im Gesetzestext keine Grundlage.
2. a) Der Grundtatbestand der Geiselnahme gemäss Art. 185 Ziff. 1 Abs. 1 StGB ist dadurch gekennzeichnet, dass der Täter jemanden zu einem bestimmten Verhalten zu nötigen sucht, indem er eine andere Person in seine Gewalt bringt. Diese Geisel hat selber keinen Einfluss darauf, dass jenes Ansinnen erfüllt wird. Art. 185 StGB schützt als Rechtsgut in erster Linie die persönliche Freiheit der Geisel, aber auch ihre erfahrungsgemäss stark gefährdete physische und psychische Integrität, in zweiter Linie die Willensfreiheit desjenigen, an den die Täterschaft ihre Forderung richtet (REHBERG/SCHMID, Strafrecht III, 6. Aufl., S. 350). Die Strafe beträgt beim Grundtatbestand mindestens ein Jahr Zuchthaus (Art. 35 StGB).
Gemäss Art. 185 Ziff. 2 StGB steigt die Mindeststrafe auf drei Jahre Zuchthaus unter anderem dann, wenn der Täter droht, das Opfer zu töten. Nach dem Gesetzeswortlaut kommt es nicht darauf an, ob die Geisel von der Drohung weiss und ob der Täter diese ernst meint; danach ist Qualifikationsgrund allein die ausserordentliche Zwangslage, in die der Nötigungsadressat versetzt wird. Ob das ausreicht, um das hohe Strafmass zu rechtfertigen, wird im Schrifttum allerdings bezweifelt (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 5. Aufl., § 5 N 59). Es wird die Auffassung vertreten, Ziff. 2 sei insofern zu weit gefasst, als auch die nicht ernst gemeinte Drohung, welche für die Geisel kein zusätzliches Risiko berge, darunter falle (HANS-PETER EGLI, Freiheitsberaubung, Entführung und Geiselnahme, Diss. Zürich 1986, S. 200). REHBERG/SCHMID (a.a.O., S. 355) schlagen vor, Ziff. 2 auf jene Fälle einzuschränken, in denen der Geiselnehmer gewillt ist, die Drohung wahrzumachen. Andernfalls würde sein Verhalten lediglich den Druck auf den Adressaten seiner Forderung verstärken, nicht aber die im Vordergrund stehenden Rechtsgüter der Geisel zusätzlich gefährden.
b) Nach der Rechtsprechung ist bei der Auslegung von qualifizierten Tatbeständen der angedrohten Strafe Rechnung zu tragen (BGE 119 IV 216 E. 2e, BGE 118 IV 52 E. 2d, BGE 116 IV 319 E. 3b und 312 E. 2d, je mit Hinweisen). Beim Grundtatbestand der Geiselnahme beträgt die Mindeststrafe ein Jahr Zuchthaus. Bei Annahme der Qualifikation nach Ziff. 2 steigt sie auf 3 Jahre Zuchthaus. Da der bedingte Strafvollzug gemäss Art. 41 Ziff. 1 StGB nur bei Freiheitsstrafen von nicht mehr als 18 Monaten gewährt werden kann, führt die Bejahung der Qualifikation zudem stets zu einer unbedingten Strafe, auch bei einem Ersttäter mit günstiger Prognose. Angesichts der massiven Erhöhung der Mindeststrafe und der sich daraus ergebenden Folge für den bedingten Strafvollzug ist Ziff. 2 restriktiv auszulegen.
Die Bejahung der Qualifikation wirkt sich im übrigen nur auf die Mindeststrafe aus. Die Höchststrafe beträgt in jedem Fall 20 Jahre Zuchthaus. Auch bei Verneinung der Qualifikation können somit erschwerende Umstände im Rahmen der Strafdrohung des Grundtatbestandes von einem bis zu 20 Jahren Zuchthaus angemessen gewichtet werden.
c) Nach der zutreffenden Ansicht der Vorinstanz genügt in Anbetracht der hohen Mindeststrafe von 3 Jahren Zuchthaus der erhöhte Druck auf die Willensfreiheit des Dritten für die Annahme der Qualifikation nicht. Beim Tatbestand der Geiselnahme stehen, wie dargelegt, die Rechtsgüter der Geisel im Vordergrund. Die Qualifikation rechtfertigt sich nur, wenn diese Rechtsgüter in gesteigertem Mass betroffen sind. Dabei ist zu beachten, dass schon beim Grundtatbestand eine nicht unerhebliche Beeinträchtigung der Rechtsgüter der Geisel gegeben ist. Eine Geiselnahme ist für die Geisel stets mit einer Beschränkung der persönlichen Freiheit und einer mehr oder weniger starken psychischen Belastung verbunden. Die Bejahung der Qualifikation und die sich daraus ergebende Erhöhung der Mindeststrafe auf 3 Jahre Zuchthaus rechtfertigt sich nur dann, wenn die Rechtsgüter der Geisel objektiv erheblich stärker als beim Grundtatbestand beeinträchtigt worden sind. Diese objektiv erheblich stärkere Beeinträchtigung der Rechtsgüter der Geisel muss zudem vom Vorsatz des Täters umfasst sein.
d) Diese Voraussetzung ist bei einer Geiselnahme wie hier dann zu bejahen, wenn der Täter die Drohung wahrmachen kann und will, er also die Geisel mit einer geladenen Schusswaffe bedroht und bereit ist, die Geisel zu erschiessen, falls seine Forderung nicht erfüllt wird. In einem solchen Fall besteht für die Geisel nebst der Beschränkung der persönlichen Freiheit und der durch die Drohung hervorgerufenen psychischen Belastung eine unmittelbare Todesgefahr. Entgegen REHBERG/SCHMID kann die Qualifikation aber auch dann zu bejahen sein, wenn der Täter die Drohung nicht wahrmachen will, ja sogar dann, wenn er sie nicht einmal wahrmachen kann. Zwar befindet sich die Geisel diesfalls nicht in unmittelbarer Todesgefahr. Aufgrund der durch die Drohung ausgelösten Todesangst besteht für sie jedoch das Risiko eines Schocks. Hält der Täter die Geisel über einen längeren Zeitraum in seiner Gewalt unter Umständen, da jederzeit mit der Verwirklichung der Todesdrohung gerechnet werden muss, hat das für die Geisel zudem regelmässig eine schwere psychische Belastung zur Folge. Bei derartigen längeren Geiselnahmen besteht überdies die Gefahr, dass es zu einer Befreiungsaktion unter Einsatz von Schusswaffen kommt, was auch für die Geisel ein Risiko darstellt (vgl. den Sachverhalt in BGE 121 IV Nr. 28). Diese Gesichtspunkte sprechen dafür, etwa bei einer Flugzeugentführung, bei der der Täter droht, Passagiere zu erschiessen oder das Flugzeug mitsamt Insassen in die Luft zu sprengen, die Qualifikation selbst dann zu bejahen, wenn es sich bei der eingesetzten Waffe oder der Bombe um eine Attrappe handelt. Da die Tat viele Menschen betrifft, wäre hier sogar die Qualifikation nach Art. 185 Ziff. 3 StGB zu erörtern, bei der der Täter mit lebenslänglichem Zuchthaus bestraft werden kann. In solchen Fällen wird im übrigen auch der Vorsatz regelmässig gegeben sein, da der Täter die schwere psychische Belastung der Geiseln und eine Befreiungsaktion mit den sich daraus ergebenden Risiken in Kauf nimmt.
e) Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1 BStP) bedrohte M. Frau R. mit einer objektiv ungefährlichen Spielzeugpistole. Er wollte nach dem mit dem Beschwerdegegner vereinbarten Tatplan niemanden verletzen. M. und der Beschwerdegegner wollten mit List, nicht mit Gewalt zum Ziel kommen. Die Geiselnahme dauerte einige Sekunden. Der ganze Überfall dauerte nach Ansicht von M. 20-30 Sekunden. Die Vorinstanz geht von einer Dauer von 39 Sekunden aus.
Unter diesen Umständen verletzt die Verneinung der Qualifikation Bundesrecht nicht. Zwar genügte die kurze Drohung mit der Spielzeugpistole, um die Geisel, die von der Echtheit der Waffe ausging, in Todesangst zu versetzen. Insofern war für die Geisel durchaus das Risiko einer gesundheitlichen Belastung gegeben. Für die Geisel bestand jedoch keine Gefahr, durch eine gewaltsame Einwirkung des Täters zu Schaden zu kommen.
M. wollte und konnte nicht schiessen. Er wollte der Geisel auch sonst nichts antun. Die Geiselnahme dauerte zudem nur einige Sekunden. Die Geisel musste also nicht über einen längeren Zeitraum Todesangst ausstehen. Aufgrund der schnellen Abfolge der Ereignisse war ferner das Risiko entsprechend gering, dass es zu einer Befreiungsaktion mit Gefährdung auch der Geisel kommen würde. Die Annahme ist deshalb vertretbar, die Rechtsgüter der Geisel seien hier nicht erheblich stärker beeinträchtigt worden, als das schon beim Grundtatbestand der Fall ist. Es handelt sich allerdings um einen Grenzfall. In derartigen Fällen auferlegt sich das Bundesgericht Zurückhaltung und weicht es nicht ohne Not vom kantonalen Entscheid ab.
Die Bestätigung des angefochtenen Entscheids rechtfertigt sich auch angesichts der Nähe der Tat zum Raub. Bei Überfällen wie dem vorliegenden sind die Übergänge zwischen Raub und Geiselnahme oft fliessend. Das zeigt etwa der BGE 113 IV 63 zugrunde liegende Fall, wo der Täter mit der Waffe zuerst die Schalterbeamtin bedrohte und, als dies nicht den gewünschten Erfolg zeitigte, die Waffe gegen eine Kundin richtete. Bedroht ein Bankräuber den Schalterbeamten mit einer Spielzeugpistole, so ist in der Regel keiner der in Art. 140 Ziff. 2-4 StGB genannten Qualifikationsgründe erfüllt. Denn der Täter hat keine Schusswaffe oder eine andere gefährliche Waffe mit sich geführt; er hat auch nicht durch die Art, wie er den Raub begeht, seine besondere Gefährlichkeit offenbart; schliesslich hat er das Opfer nicht in Lebensgefahr gebracht oder es grausam behandelt. Die Mindeststrafe beträgt für den Täter eines derartigen Bankraubes deshalb 6 Monate Gefängnis (Art. 140 Ziff. 1 StGB). Das spricht für Zurückhaltung bei der Annahme einer qualifizierten Geiselnahme und damit einer Mindeststrafe von 3 Jahren Zuchthaus in Fällen, wo der Täter die Spielzeugpistole anstatt gegen den Schalterbeamten gegen einen Kunden richtet und vom Schalterbeamten Geld verlangt.
f) Da die Beschwerdeführerin die Strafzumessung nur beanstandet, falls von einer qualifizierten Geiselnahme auszugehen ist, hat sich das Bundesgericht dazu nicht zu äussern.
3. (Kostenfolgen). | de | Art. 185 n. 2 CP; presa d'ostaggio aggravata; minacce di morte nei confronti della vittima; uso di una finta arma. La qualificazione per minacce di morte presuppone una lesione degli interessi giuridicamente protetti della vittima oggettivamente molto più grave rispetto al reato di presa d'ostaggio non aggravata; tale lesione deve essere voluta dall'agente (consid. 2c). Questo requisito può sussistere pure quando l'agente non può né vuole portare a termine la sua minaccia (consid. 2d). Qualificazione negata nel caso di una presa d'ostaggio durata solo qualche secondo (rapina ad una banca), nel corso della quale l'agente ha minacciato l'ostaggio con una pistola-giocattolo (consid. 2e). | it | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-178%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,235 | 121 IV 18 | 121 IV 18
Sachverhalt ab Seite 19
A.- Le 23 juin 1993 vers 18 ou 19 heures, Marie reçut dans son appartement à Genève G., qui apportait de l'héroïne qu'ils consommèrent ensemble. Dès son arrivée, G. remarqua que Marie n'était pas dans son état normal et celle-ci lui déclara qu'elle avait déjà consommé de l'héroïne dans l'après-midi. Environ un quart d'heure après avoir prisé la drogue, Marie fut saisie d'un malaise. G. ne fit pas appel à un médecin. Il expliqua plus tard qu'il avait déjà vu une fois Marie s'endormir de cette façon et qu'il savait qu'elle avait peur des médecins et souhaitait éviter des frais.
Vers 23 heures, B. arriva à son tour dans l'appartement et les deux hommes tentèrent en vain de réveiller Marie en lui passant de l'eau sur le visage et en lui donnant des claques. Il fut retenu que G., qui était lui-même toxicomane, savait qu'une surdose d'héroïne pouvait entraîner la mort et qu'il se rendait compte que Marie allait mal à la suite de l'absorption d'héroïne, ayant observé que sa respiration était saccadée et qu'elle avait les mains froides. Les deux hommes choisirent de ne pas faire appel à un médecin et fumèrent ensemble de la drogue. Vers minuit, G., qui tenait à ne pas manquer le dernier bus, quitta les lieux, en laissant un message à l'attention de Marie et en donnant son numéro de téléphone à B. pour le cas où un problème surviendrait.
Marie décéda dans la nuit en raison de la surdose d'héroïne qu'elle avait consommée, alors que l'issue fatale aurait pu être évitée si elle avait reçu sans retard des soins médicaux.
B.- Par arrêt du 29 avril 1994, la Cour correctionnelle avec jury du canton de Genève a condamné G., pour omission de prêter secours et infraction à la loi fédérale sur les stupéfiants, à la peine de douze mois d'emprisonnement avec sursis pendant quatre ans, cette peine étant complémentaire à une peine prononcée antérieurement.
Statuant par arrêt du 2 novembre 1994, la Cour de cassation cantonale a rejeté le pourvoi formé par le condamné.
C.- Contre cet arrêt, G. s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Invoquant une violation de l'art. 128 CP, il conclut, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision attaquée et sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. (Recevabilité)
2. a) Le recourant soutient que les faits constatés par l'autorité cantonale ne constituent pas une omission de prêter secours au sens de l'art. 128 al. 1 CP.
La nouvelle teneur de l'art. 128 CP (RO 1989 p. 2451) est entrée en vigueur le 1er janvier 1990 (RO 1989 p. 2456); les faits reprochés au recourant ayant eu lieu postérieurement, la nouvelle disposition est applicable (art. 2 al. 1 CP).
Le nouvel article 128 CP prévoit notamment que celui qui n'aura pas prêté secours à une personne en danger de mort imminent, alors que l'on pouvait raisonnablement l'exiger de lui, étant donné les circonstances, sera puni de l'emprisonnement ou de l'amende.
Il s'agit d'un délit d'omission (TRECHSEL, Kurzkommentar StGB, art. 128 no 4; JOSÉ HURTADO POZO, Droit pénal, partie spéciale I, Fribourg 1988 p. 167 no 373; LAURENT MOREILLON, Omission de porter secours, RPS 112 (1994) p. 237), qui réprime une mise en danger abstraite (TRECHSEL, op.cit., art. 128 no 4; MOREILLON, op.cit., p. 238; REHBERG/SCHMID, Strafrecht III, 6e éd., p. 41), sans exiger de résultat (TRECHSEL, op.cit., art. 128 no 4; REHBERG/SCHMID, op.cit., p. 41; MOREILLON, op.cit., p. 237). Cette disposition met à la charge de toute personne qui est en mesure de le faire l'obligation générale de porter secours à autrui en cas d'urgence (FF 1985 II 1048; STRATENWERTH, Bes. Teil I, 5e éd., p. 90 no 61; REHBERG/SCHMID, op.cit., p. 40; HURTADO POZO, op.cit., p. 167 no 373; MOREILLON, op.cit., p. 243 et 245), sans créer une position de garant (MOREILLON, op.cit., p. 238, 245 et 250; CORBOZ, L'homicide par négligence, SJ 1994 p. 214 s. et les références citées; cf. également: REHBERG/SCHMID, op.cit., p. 44; HURTADO POZO, op.cit., p. 169).
Le secours qui doit être prêté se limite aux actes que l'on peut raisonnablement exiger de l'auteur compte tenu des circonstances (FF 1985 II 1048; STRATENWERTH, op.cit., p. 93 no 70; REHBERG/SCHMID, op.cit., p. 43; HURTADO POZO, op.cit., p. 168 no 378; TRECHSEL, op.cit., art. 128 no 12; MOREILLON, op.cit., p. 246). Seuls sont exigés les actes de secours qui sont possibles (TRECHSEL, op.cit., art. 128 no 12; HURTADO POZO, op.cit., p. 167 no 375; REHBERG/SCHMID, op.cit., p. 43; MOREILLON, op.cit., p. 247) et qui peuvent être utiles (TRECHSEL, op.cit., art. 128 no 5; MOREILLON, op.cit., p. 245). Il s'agit de prendre les mesures commandées par les circonstances, et un résultat n'est pas exigé (MOREILLON, op.cit., p. 247).
L'obligation de prêter secours n'existe que si la personne qui en a besoin se trouve en danger de mort imminent (FF 1985 II 1048). La cause du danger de mort est indifférente (FF 1985 II 1048; HURTADO POZO, op.cit., p. 167 no 373; TRECHSEL, op.cit., art. 128 no 11; MOREILLON, op.cit., p. 243). En ce qui concerne la notion de danger de mort imminent, la doctrine propose d'appliquer les principes dégagés au sujet des mêmes termes figurant à l'art. 129 CP (HURTADO POZO, op.cit., p. 167 no 374; MOREILLON, op.cit., p. 244; moins affirmatif STRATENWERTH, op.cit., p. 92 no 68). Il faut donc la probabilité sérieuse d'une mort prochaine (cf. ATF 111 IV 51 consid. 2, ATF 106 IV 12 consid. 2a) ou, si l'on préfère, que le risque de mort apparaisse si proche que la vie de la personne ne tient plus qu'à un fil (STRATENWERTH, op.cit., p. 92 no 68). Par exemple, on considère que celui qui est frappé d'une crise cardiaque se trouve en danger de mort imminent (FF 1985 II 1048; HURTADO POZO, op.cit., p. 167 no 374; STRATENWERTH, op.cit., p. 92 no 68; op.cit., p. 42). Sous l'empire de l'ancien droit, la jurisprudence cantonale avait appliqué l'art. 128 CP à celui qui abandonne une personne prise d'un malaise à la suite d'une consommation excessive de stupéfiants (Repertorio di giurisprudenza Patria 113 (1980) p. 161). L'infraction est intentionnelle (ATF 116 IV 19 consid. 3 i.f.; STRATENWERTH, op.cit., p. 94 no 74; REHBERG/SCHMID, op.cit., p. 44; HURTADO POZO, op.cit., p. 169 no 379; TRECHSEL, op.cit., art. 128 no 14; MOREILLON, op.cit., p. 248) et suppose une conscience du danger de mort imminent (FF 1985 II 1050; STRATENWERTH, op.cit., p. 94 no 74; REHBERG/SCHMID, op.cit., p. 44; HURTADO POZO, op.cit., p. 169 no 379; TRECHSEL, op.cit., art. 128 no 14; MOREILLON, op.cit., p. 248) et, plus largement, des conditions qui fondent l'obligation de porter secours, savoir notamment de sa propre capacité de le faire (STRATENWERTH, op.cit., p. 94 no 74). Un auteur relève que le dol éventuel suffit (MOREILLON, op.cit., p. 248).
b) aa) En l'espèce, il a été retenu en fait - d'une manière qui lie la Cour de cassation - que Marie avait consommé une quantité excessive de stupéfiants et que, alors qu'elle se trouvait en compagnie du recourant, elle avait besoin de soins médicaux urgents qui lui auraient sauvé la vie, mais que, faute de les avoir reçus, elle est décédée. Elle se trouvait donc, alors qu'elle était en compagnie du recourant, dans un état exigeant des soins médicaux urgents sans lesquels elle risquait, en quelques heures et sans autre intervention, de perdre la vie. Elle se trouvait ainsi objectivement en danger de mort imminent au sens de la définition rappelée ci-dessus.
Le recourant, qui se trouvait avec elle dans son appartement, avait donc l'obligation de lui prêter secours et ce d'autant plus qu'il lui avait fourni une partie de l'héroïne qu'elle avait consommée. Le fait qu'un tiers soit ensuite arrivé dans l'appartement n'y change rien; dans une telle situation, l'obligation de prêter secours incombait à chacun d'eux aussi longtemps que le danger subsistait, c'est-à-dire tant que les mesures nécessaires n'avaient pas été prises, le cas échéant par l'autre (STRATENWERTH, op.cit., p. 92 no 69; HURTADO POZO, op.cit., p. 167 no 375).
Le secours commandé par les circonstances consistait en l'espèce à appeler un médecin ou une ambulance. Un simple appel téléphonique suffisait. Cette mesure était possible; elle pouvait être raisonnablement exigée du recourant étant donné les circonstances; elle était de nature à remédier utilement à la situation.
Or, d'un point de vue objectif, le recourant n'a appelé aucune aide médicale, de sorte qu'il n'a pas prêté le secours qui était dû dans les circonstances d'espèce.
bb) Sous l'angle subjectif, il ressort des faits retenus que le recourant a examiné l'état de Marie et qu'il a décidé de ne pas appeler une aide médicale, ce qui revenait à laisser cette personne sans soins contrairement à ce que requérait manifestement son état. En décidant de ne pas appeler d'aide médicale, le recourant a agi intentionnellement; il a décidé de ne prêter en réalité aucun secours à cette personne.
Que Marie lui ait dit précédemment qu'elle avait peur des médecins et souhaitait éviter des frais ne l'exonérait pas de son obligation légale; il ne prétend d'ailleurs pas qu'il aurait su ou cru que cette personne souhaitait mettre fin à ses jours.
Quant à la conscience du danger de mort imminent, la cour cantonale a retenu que le recourant, qui est lui-même toxicomane, savait qu'une surdose d'héroïne pouvait avoir une issue mortelle, qu'il avait constaté que Marie allait mal après avoir absorbé de nouveau de l'héroïne, que l'on ne parvenait plus à la réveiller, que sa respiration était saccadée et qu'elle avait les mains froides. En présence de tels éléments, la cour cantonale a retenu qu'il avait conscience qu'elle se trouvait en danger de mort imminent, même s'il espérait qu'elle s'en sorte. Déterminer, à la suite d'une appréciation des preuves, les représentations subjectives d'une personne relève des constatations de fait qui lient la Cour de cassation (ATF 120 IV 117 consid. 2a, ATF 119 IV 222 consid. 2, ATF 118 IV 167 consid. 4); eu égard aux constatations de fait qu'elle a retenues, l'autorité cantonale n'a pas violé le droit fédéral en admettant que l'auteur avait agi intentionnellement. Dans la mesure où le recourant prétend que son état et les circonstances ne lui permettaient pas d'avoir conscience du danger de mort imminent qui menaçait Marie, il s'écarte des constatations de fait cantonales, ce qui n'est pas admissible dans le cadre d'un pourvoi en nullité (ATF 119 IV 202 consid. 2b, 309 consid. 7b, 315 consid. 2, ATF 115 IV 38 consid. 3a, ATF 106 IV 338 consid. 1).
Au vu des faits retenus - qui lient la Cour de cassation -, la condamnation du recourant pour omission de prêter secours au sens de l'art. 128 al. 1 CP ne viole pas le droit fédéral.
3. (frais judiciaires). | fr | Art. 128 Abs. 1 StGB; Unterlassung der Nothilfe. Voraussetzungen der Strafbarkeit, allgemein.
Unmittelbare Lebensgefahr ist gegeben, wenn jemand nach dem Konsum einer Überdosis Heroin Gefahr läuft, in einigen Stunden zu sterben (E. 2b/aa).
Die Hilfeleistungspflicht besteht für jeden, der sich in der Wohnung der gefährdeten Person befindet; aufgrund der Umstände genügte es, telefonisch medizinische Hilfe zu holen (E. 2b/aa).
Vorsatz (E. 2b/bb). | de | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-18%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,236 | 121 IV 18 | 121 IV 18
Sachverhalt ab Seite 19
A.- Le 23 juin 1993 vers 18 ou 19 heures, Marie reçut dans son appartement à Genève G., qui apportait de l'héroïne qu'ils consommèrent ensemble. Dès son arrivée, G. remarqua que Marie n'était pas dans son état normal et celle-ci lui déclara qu'elle avait déjà consommé de l'héroïne dans l'après-midi. Environ un quart d'heure après avoir prisé la drogue, Marie fut saisie d'un malaise. G. ne fit pas appel à un médecin. Il expliqua plus tard qu'il avait déjà vu une fois Marie s'endormir de cette façon et qu'il savait qu'elle avait peur des médecins et souhaitait éviter des frais.
Vers 23 heures, B. arriva à son tour dans l'appartement et les deux hommes tentèrent en vain de réveiller Marie en lui passant de l'eau sur le visage et en lui donnant des claques. Il fut retenu que G., qui était lui-même toxicomane, savait qu'une surdose d'héroïne pouvait entraîner la mort et qu'il se rendait compte que Marie allait mal à la suite de l'absorption d'héroïne, ayant observé que sa respiration était saccadée et qu'elle avait les mains froides. Les deux hommes choisirent de ne pas faire appel à un médecin et fumèrent ensemble de la drogue. Vers minuit, G., qui tenait à ne pas manquer le dernier bus, quitta les lieux, en laissant un message à l'attention de Marie et en donnant son numéro de téléphone à B. pour le cas où un problème surviendrait.
Marie décéda dans la nuit en raison de la surdose d'héroïne qu'elle avait consommée, alors que l'issue fatale aurait pu être évitée si elle avait reçu sans retard des soins médicaux.
B.- Par arrêt du 29 avril 1994, la Cour correctionnelle avec jury du canton de Genève a condamné G., pour omission de prêter secours et infraction à la loi fédérale sur les stupéfiants, à la peine de douze mois d'emprisonnement avec sursis pendant quatre ans, cette peine étant complémentaire à une peine prononcée antérieurement.
Statuant par arrêt du 2 novembre 1994, la Cour de cassation cantonale a rejeté le pourvoi formé par le condamné.
C.- Contre cet arrêt, G. s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Invoquant une violation de l'art. 128 CP, il conclut, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision attaquée et sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. (Recevabilité)
2. a) Le recourant soutient que les faits constatés par l'autorité cantonale ne constituent pas une omission de prêter secours au sens de l'art. 128 al. 1 CP.
La nouvelle teneur de l'art. 128 CP (RO 1989 p. 2451) est entrée en vigueur le 1er janvier 1990 (RO 1989 p. 2456); les faits reprochés au recourant ayant eu lieu postérieurement, la nouvelle disposition est applicable (art. 2 al. 1 CP).
Le nouvel article 128 CP prévoit notamment que celui qui n'aura pas prêté secours à une personne en danger de mort imminent, alors que l'on pouvait raisonnablement l'exiger de lui, étant donné les circonstances, sera puni de l'emprisonnement ou de l'amende.
Il s'agit d'un délit d'omission (TRECHSEL, Kurzkommentar StGB, art. 128 no 4; JOSÉ HURTADO POZO, Droit pénal, partie spéciale I, Fribourg 1988 p. 167 no 373; LAURENT MOREILLON, Omission de porter secours, RPS 112 (1994) p. 237), qui réprime une mise en danger abstraite (TRECHSEL, op.cit., art. 128 no 4; MOREILLON, op.cit., p. 238; REHBERG/SCHMID, Strafrecht III, 6e éd., p. 41), sans exiger de résultat (TRECHSEL, op.cit., art. 128 no 4; REHBERG/SCHMID, op.cit., p. 41; MOREILLON, op.cit., p. 237). Cette disposition met à la charge de toute personne qui est en mesure de le faire l'obligation générale de porter secours à autrui en cas d'urgence (FF 1985 II 1048; STRATENWERTH, Bes. Teil I, 5e éd., p. 90 no 61; REHBERG/SCHMID, op.cit., p. 40; HURTADO POZO, op.cit., p. 167 no 373; MOREILLON, op.cit., p. 243 et 245), sans créer une position de garant (MOREILLON, op.cit., p. 238, 245 et 250; CORBOZ, L'homicide par négligence, SJ 1994 p. 214 s. et les références citées; cf. également: REHBERG/SCHMID, op.cit., p. 44; HURTADO POZO, op.cit., p. 169).
Le secours qui doit être prêté se limite aux actes que l'on peut raisonnablement exiger de l'auteur compte tenu des circonstances (FF 1985 II 1048; STRATENWERTH, op.cit., p. 93 no 70; REHBERG/SCHMID, op.cit., p. 43; HURTADO POZO, op.cit., p. 168 no 378; TRECHSEL, op.cit., art. 128 no 12; MOREILLON, op.cit., p. 246). Seuls sont exigés les actes de secours qui sont possibles (TRECHSEL, op.cit., art. 128 no 12; HURTADO POZO, op.cit., p. 167 no 375; REHBERG/SCHMID, op.cit., p. 43; MOREILLON, op.cit., p. 247) et qui peuvent être utiles (TRECHSEL, op.cit., art. 128 no 5; MOREILLON, op.cit., p. 245). Il s'agit de prendre les mesures commandées par les circonstances, et un résultat n'est pas exigé (MOREILLON, op.cit., p. 247).
L'obligation de prêter secours n'existe que si la personne qui en a besoin se trouve en danger de mort imminent (FF 1985 II 1048). La cause du danger de mort est indifférente (FF 1985 II 1048; HURTADO POZO, op.cit., p. 167 no 373; TRECHSEL, op.cit., art. 128 no 11; MOREILLON, op.cit., p. 243). En ce qui concerne la notion de danger de mort imminent, la doctrine propose d'appliquer les principes dégagés au sujet des mêmes termes figurant à l'art. 129 CP (HURTADO POZO, op.cit., p. 167 no 374; MOREILLON, op.cit., p. 244; moins affirmatif STRATENWERTH, op.cit., p. 92 no 68). Il faut donc la probabilité sérieuse d'une mort prochaine (cf. ATF 111 IV 51 consid. 2, ATF 106 IV 12 consid. 2a) ou, si l'on préfère, que le risque de mort apparaisse si proche que la vie de la personne ne tient plus qu'à un fil (STRATENWERTH, op.cit., p. 92 no 68). Par exemple, on considère que celui qui est frappé d'une crise cardiaque se trouve en danger de mort imminent (FF 1985 II 1048; HURTADO POZO, op.cit., p. 167 no 374; STRATENWERTH, op.cit., p. 92 no 68; op.cit., p. 42). Sous l'empire de l'ancien droit, la jurisprudence cantonale avait appliqué l'art. 128 CP à celui qui abandonne une personne prise d'un malaise à la suite d'une consommation excessive de stupéfiants (Repertorio di giurisprudenza Patria 113 (1980) p. 161). L'infraction est intentionnelle (ATF 116 IV 19 consid. 3 i.f.; STRATENWERTH, op.cit., p. 94 no 74; REHBERG/SCHMID, op.cit., p. 44; HURTADO POZO, op.cit., p. 169 no 379; TRECHSEL, op.cit., art. 128 no 14; MOREILLON, op.cit., p. 248) et suppose une conscience du danger de mort imminent (FF 1985 II 1050; STRATENWERTH, op.cit., p. 94 no 74; REHBERG/SCHMID, op.cit., p. 44; HURTADO POZO, op.cit., p. 169 no 379; TRECHSEL, op.cit., art. 128 no 14; MOREILLON, op.cit., p. 248) et, plus largement, des conditions qui fondent l'obligation de porter secours, savoir notamment de sa propre capacité de le faire (STRATENWERTH, op.cit., p. 94 no 74). Un auteur relève que le dol éventuel suffit (MOREILLON, op.cit., p. 248).
b) aa) En l'espèce, il a été retenu en fait - d'une manière qui lie la Cour de cassation - que Marie avait consommé une quantité excessive de stupéfiants et que, alors qu'elle se trouvait en compagnie du recourant, elle avait besoin de soins médicaux urgents qui lui auraient sauvé la vie, mais que, faute de les avoir reçus, elle est décédée. Elle se trouvait donc, alors qu'elle était en compagnie du recourant, dans un état exigeant des soins médicaux urgents sans lesquels elle risquait, en quelques heures et sans autre intervention, de perdre la vie. Elle se trouvait ainsi objectivement en danger de mort imminent au sens de la définition rappelée ci-dessus.
Le recourant, qui se trouvait avec elle dans son appartement, avait donc l'obligation de lui prêter secours et ce d'autant plus qu'il lui avait fourni une partie de l'héroïne qu'elle avait consommée. Le fait qu'un tiers soit ensuite arrivé dans l'appartement n'y change rien; dans une telle situation, l'obligation de prêter secours incombait à chacun d'eux aussi longtemps que le danger subsistait, c'est-à-dire tant que les mesures nécessaires n'avaient pas été prises, le cas échéant par l'autre (STRATENWERTH, op.cit., p. 92 no 69; HURTADO POZO, op.cit., p. 167 no 375).
Le secours commandé par les circonstances consistait en l'espèce à appeler un médecin ou une ambulance. Un simple appel téléphonique suffisait. Cette mesure était possible; elle pouvait être raisonnablement exigée du recourant étant donné les circonstances; elle était de nature à remédier utilement à la situation.
Or, d'un point de vue objectif, le recourant n'a appelé aucune aide médicale, de sorte qu'il n'a pas prêté le secours qui était dû dans les circonstances d'espèce.
bb) Sous l'angle subjectif, il ressort des faits retenus que le recourant a examiné l'état de Marie et qu'il a décidé de ne pas appeler une aide médicale, ce qui revenait à laisser cette personne sans soins contrairement à ce que requérait manifestement son état. En décidant de ne pas appeler d'aide médicale, le recourant a agi intentionnellement; il a décidé de ne prêter en réalité aucun secours à cette personne.
Que Marie lui ait dit précédemment qu'elle avait peur des médecins et souhaitait éviter des frais ne l'exonérait pas de son obligation légale; il ne prétend d'ailleurs pas qu'il aurait su ou cru que cette personne souhaitait mettre fin à ses jours.
Quant à la conscience du danger de mort imminent, la cour cantonale a retenu que le recourant, qui est lui-même toxicomane, savait qu'une surdose d'héroïne pouvait avoir une issue mortelle, qu'il avait constaté que Marie allait mal après avoir absorbé de nouveau de l'héroïne, que l'on ne parvenait plus à la réveiller, que sa respiration était saccadée et qu'elle avait les mains froides. En présence de tels éléments, la cour cantonale a retenu qu'il avait conscience qu'elle se trouvait en danger de mort imminent, même s'il espérait qu'elle s'en sorte. Déterminer, à la suite d'une appréciation des preuves, les représentations subjectives d'une personne relève des constatations de fait qui lient la Cour de cassation (ATF 120 IV 117 consid. 2a, ATF 119 IV 222 consid. 2, ATF 118 IV 167 consid. 4); eu égard aux constatations de fait qu'elle a retenues, l'autorité cantonale n'a pas violé le droit fédéral en admettant que l'auteur avait agi intentionnellement. Dans la mesure où le recourant prétend que son état et les circonstances ne lui permettaient pas d'avoir conscience du danger de mort imminent qui menaçait Marie, il s'écarte des constatations de fait cantonales, ce qui n'est pas admissible dans le cadre d'un pourvoi en nullité (ATF 119 IV 202 consid. 2b, 309 consid. 7b, 315 consid. 2, ATF 115 IV 38 consid. 3a, ATF 106 IV 338 consid. 1).
Au vu des faits retenus - qui lient la Cour de cassation -, la condamnation du recourant pour omission de prêter secours au sens de l'art. 128 al. 1 CP ne viole pas le droit fédéral.
3. (frais judiciaires). | fr | Art. 128 al. 1 CP; omission de prêter secours. Conditions de la répression, généralités.
Le danger de mort imminent est réalisé lorsque, à la suite de la consommation d'une surdose d'héroïne, une personne risque de perdre la vie en quelques heures (consid. 2b/aa).
L'obligation de prêter secours incombe à quiconque se trouve dans le logement de la personne en danger; dans les circonstances d'espèce, il suffisait de requérir par téléphone une aide médicale (consid. 2b/aa).
Intention (consid. 2b/bb). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-18%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,237 | 121 IV 18 | 121 IV 18
Sachverhalt ab Seite 19
A.- Le 23 juin 1993 vers 18 ou 19 heures, Marie reçut dans son appartement à Genève G., qui apportait de l'héroïne qu'ils consommèrent ensemble. Dès son arrivée, G. remarqua que Marie n'était pas dans son état normal et celle-ci lui déclara qu'elle avait déjà consommé de l'héroïne dans l'après-midi. Environ un quart d'heure après avoir prisé la drogue, Marie fut saisie d'un malaise. G. ne fit pas appel à un médecin. Il expliqua plus tard qu'il avait déjà vu une fois Marie s'endormir de cette façon et qu'il savait qu'elle avait peur des médecins et souhaitait éviter des frais.
Vers 23 heures, B. arriva à son tour dans l'appartement et les deux hommes tentèrent en vain de réveiller Marie en lui passant de l'eau sur le visage et en lui donnant des claques. Il fut retenu que G., qui était lui-même toxicomane, savait qu'une surdose d'héroïne pouvait entraîner la mort et qu'il se rendait compte que Marie allait mal à la suite de l'absorption d'héroïne, ayant observé que sa respiration était saccadée et qu'elle avait les mains froides. Les deux hommes choisirent de ne pas faire appel à un médecin et fumèrent ensemble de la drogue. Vers minuit, G., qui tenait à ne pas manquer le dernier bus, quitta les lieux, en laissant un message à l'attention de Marie et en donnant son numéro de téléphone à B. pour le cas où un problème surviendrait.
Marie décéda dans la nuit en raison de la surdose d'héroïne qu'elle avait consommée, alors que l'issue fatale aurait pu être évitée si elle avait reçu sans retard des soins médicaux.
B.- Par arrêt du 29 avril 1994, la Cour correctionnelle avec jury du canton de Genève a condamné G., pour omission de prêter secours et infraction à la loi fédérale sur les stupéfiants, à la peine de douze mois d'emprisonnement avec sursis pendant quatre ans, cette peine étant complémentaire à une peine prononcée antérieurement.
Statuant par arrêt du 2 novembre 1994, la Cour de cassation cantonale a rejeté le pourvoi formé par le condamné.
C.- Contre cet arrêt, G. s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Invoquant une violation de l'art. 128 CP, il conclut, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision attaquée et sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. (Recevabilité)
2. a) Le recourant soutient que les faits constatés par l'autorité cantonale ne constituent pas une omission de prêter secours au sens de l'art. 128 al. 1 CP.
La nouvelle teneur de l'art. 128 CP (RO 1989 p. 2451) est entrée en vigueur le 1er janvier 1990 (RO 1989 p. 2456); les faits reprochés au recourant ayant eu lieu postérieurement, la nouvelle disposition est applicable (art. 2 al. 1 CP).
Le nouvel article 128 CP prévoit notamment que celui qui n'aura pas prêté secours à une personne en danger de mort imminent, alors que l'on pouvait raisonnablement l'exiger de lui, étant donné les circonstances, sera puni de l'emprisonnement ou de l'amende.
Il s'agit d'un délit d'omission (TRECHSEL, Kurzkommentar StGB, art. 128 no 4; JOSÉ HURTADO POZO, Droit pénal, partie spéciale I, Fribourg 1988 p. 167 no 373; LAURENT MOREILLON, Omission de porter secours, RPS 112 (1994) p. 237), qui réprime une mise en danger abstraite (TRECHSEL, op.cit., art. 128 no 4; MOREILLON, op.cit., p. 238; REHBERG/SCHMID, Strafrecht III, 6e éd., p. 41), sans exiger de résultat (TRECHSEL, op.cit., art. 128 no 4; REHBERG/SCHMID, op.cit., p. 41; MOREILLON, op.cit., p. 237). Cette disposition met à la charge de toute personne qui est en mesure de le faire l'obligation générale de porter secours à autrui en cas d'urgence (FF 1985 II 1048; STRATENWERTH, Bes. Teil I, 5e éd., p. 90 no 61; REHBERG/SCHMID, op.cit., p. 40; HURTADO POZO, op.cit., p. 167 no 373; MOREILLON, op.cit., p. 243 et 245), sans créer une position de garant (MOREILLON, op.cit., p. 238, 245 et 250; CORBOZ, L'homicide par négligence, SJ 1994 p. 214 s. et les références citées; cf. également: REHBERG/SCHMID, op.cit., p. 44; HURTADO POZO, op.cit., p. 169).
Le secours qui doit être prêté se limite aux actes que l'on peut raisonnablement exiger de l'auteur compte tenu des circonstances (FF 1985 II 1048; STRATENWERTH, op.cit., p. 93 no 70; REHBERG/SCHMID, op.cit., p. 43; HURTADO POZO, op.cit., p. 168 no 378; TRECHSEL, op.cit., art. 128 no 12; MOREILLON, op.cit., p. 246). Seuls sont exigés les actes de secours qui sont possibles (TRECHSEL, op.cit., art. 128 no 12; HURTADO POZO, op.cit., p. 167 no 375; REHBERG/SCHMID, op.cit., p. 43; MOREILLON, op.cit., p. 247) et qui peuvent être utiles (TRECHSEL, op.cit., art. 128 no 5; MOREILLON, op.cit., p. 245). Il s'agit de prendre les mesures commandées par les circonstances, et un résultat n'est pas exigé (MOREILLON, op.cit., p. 247).
L'obligation de prêter secours n'existe que si la personne qui en a besoin se trouve en danger de mort imminent (FF 1985 II 1048). La cause du danger de mort est indifférente (FF 1985 II 1048; HURTADO POZO, op.cit., p. 167 no 373; TRECHSEL, op.cit., art. 128 no 11; MOREILLON, op.cit., p. 243). En ce qui concerne la notion de danger de mort imminent, la doctrine propose d'appliquer les principes dégagés au sujet des mêmes termes figurant à l'art. 129 CP (HURTADO POZO, op.cit., p. 167 no 374; MOREILLON, op.cit., p. 244; moins affirmatif STRATENWERTH, op.cit., p. 92 no 68). Il faut donc la probabilité sérieuse d'une mort prochaine (cf. ATF 111 IV 51 consid. 2, ATF 106 IV 12 consid. 2a) ou, si l'on préfère, que le risque de mort apparaisse si proche que la vie de la personne ne tient plus qu'à un fil (STRATENWERTH, op.cit., p. 92 no 68). Par exemple, on considère que celui qui est frappé d'une crise cardiaque se trouve en danger de mort imminent (FF 1985 II 1048; HURTADO POZO, op.cit., p. 167 no 374; STRATENWERTH, op.cit., p. 92 no 68; op.cit., p. 42). Sous l'empire de l'ancien droit, la jurisprudence cantonale avait appliqué l'art. 128 CP à celui qui abandonne une personne prise d'un malaise à la suite d'une consommation excessive de stupéfiants (Repertorio di giurisprudenza Patria 113 (1980) p. 161). L'infraction est intentionnelle (ATF 116 IV 19 consid. 3 i.f.; STRATENWERTH, op.cit., p. 94 no 74; REHBERG/SCHMID, op.cit., p. 44; HURTADO POZO, op.cit., p. 169 no 379; TRECHSEL, op.cit., art. 128 no 14; MOREILLON, op.cit., p. 248) et suppose une conscience du danger de mort imminent (FF 1985 II 1050; STRATENWERTH, op.cit., p. 94 no 74; REHBERG/SCHMID, op.cit., p. 44; HURTADO POZO, op.cit., p. 169 no 379; TRECHSEL, op.cit., art. 128 no 14; MOREILLON, op.cit., p. 248) et, plus largement, des conditions qui fondent l'obligation de porter secours, savoir notamment de sa propre capacité de le faire (STRATENWERTH, op.cit., p. 94 no 74). Un auteur relève que le dol éventuel suffit (MOREILLON, op.cit., p. 248).
b) aa) En l'espèce, il a été retenu en fait - d'une manière qui lie la Cour de cassation - que Marie avait consommé une quantité excessive de stupéfiants et que, alors qu'elle se trouvait en compagnie du recourant, elle avait besoin de soins médicaux urgents qui lui auraient sauvé la vie, mais que, faute de les avoir reçus, elle est décédée. Elle se trouvait donc, alors qu'elle était en compagnie du recourant, dans un état exigeant des soins médicaux urgents sans lesquels elle risquait, en quelques heures et sans autre intervention, de perdre la vie. Elle se trouvait ainsi objectivement en danger de mort imminent au sens de la définition rappelée ci-dessus.
Le recourant, qui se trouvait avec elle dans son appartement, avait donc l'obligation de lui prêter secours et ce d'autant plus qu'il lui avait fourni une partie de l'héroïne qu'elle avait consommée. Le fait qu'un tiers soit ensuite arrivé dans l'appartement n'y change rien; dans une telle situation, l'obligation de prêter secours incombait à chacun d'eux aussi longtemps que le danger subsistait, c'est-à-dire tant que les mesures nécessaires n'avaient pas été prises, le cas échéant par l'autre (STRATENWERTH, op.cit., p. 92 no 69; HURTADO POZO, op.cit., p. 167 no 375).
Le secours commandé par les circonstances consistait en l'espèce à appeler un médecin ou une ambulance. Un simple appel téléphonique suffisait. Cette mesure était possible; elle pouvait être raisonnablement exigée du recourant étant donné les circonstances; elle était de nature à remédier utilement à la situation.
Or, d'un point de vue objectif, le recourant n'a appelé aucune aide médicale, de sorte qu'il n'a pas prêté le secours qui était dû dans les circonstances d'espèce.
bb) Sous l'angle subjectif, il ressort des faits retenus que le recourant a examiné l'état de Marie et qu'il a décidé de ne pas appeler une aide médicale, ce qui revenait à laisser cette personne sans soins contrairement à ce que requérait manifestement son état. En décidant de ne pas appeler d'aide médicale, le recourant a agi intentionnellement; il a décidé de ne prêter en réalité aucun secours à cette personne.
Que Marie lui ait dit précédemment qu'elle avait peur des médecins et souhaitait éviter des frais ne l'exonérait pas de son obligation légale; il ne prétend d'ailleurs pas qu'il aurait su ou cru que cette personne souhaitait mettre fin à ses jours.
Quant à la conscience du danger de mort imminent, la cour cantonale a retenu que le recourant, qui est lui-même toxicomane, savait qu'une surdose d'héroïne pouvait avoir une issue mortelle, qu'il avait constaté que Marie allait mal après avoir absorbé de nouveau de l'héroïne, que l'on ne parvenait plus à la réveiller, que sa respiration était saccadée et qu'elle avait les mains froides. En présence de tels éléments, la cour cantonale a retenu qu'il avait conscience qu'elle se trouvait en danger de mort imminent, même s'il espérait qu'elle s'en sorte. Déterminer, à la suite d'une appréciation des preuves, les représentations subjectives d'une personne relève des constatations de fait qui lient la Cour de cassation (ATF 120 IV 117 consid. 2a, ATF 119 IV 222 consid. 2, ATF 118 IV 167 consid. 4); eu égard aux constatations de fait qu'elle a retenues, l'autorité cantonale n'a pas violé le droit fédéral en admettant que l'auteur avait agi intentionnellement. Dans la mesure où le recourant prétend que son état et les circonstances ne lui permettaient pas d'avoir conscience du danger de mort imminent qui menaçait Marie, il s'écarte des constatations de fait cantonales, ce qui n'est pas admissible dans le cadre d'un pourvoi en nullité (ATF 119 IV 202 consid. 2b, 309 consid. 7b, 315 consid. 2, ATF 115 IV 38 consid. 3a, ATF 106 IV 338 consid. 1).
Au vu des faits retenus - qui lient la Cour de cassation -, la condamnation du recourant pour omission de prêter secours au sens de l'art. 128 al. 1 CP ne viole pas le droit fédéral.
3. (frais judiciaires). | fr | Art. 128 cpv. 1 CP; omissione di soccorso. Presupposti della punibilità, in generale.
Esiste un imminente pericolo di morte allorquando, a seguito del consumo di una dose eccessiva di eroina, vi è il rischio che la persona muoia entro alcune ore (consid. 2b/aa).
L'obbligo di prestare soccorso incombe a chiunque si trovi nell'alloggio della persona in pericolo; nella fattispecie, era sufficiente richiedere telefonicamente un aiuto medico (consid. 2b/aa).
Dolo (consid. 2b/bb). | it | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-18%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,238 | 121 IV 185 | 121 IV 185
Sachverhalt ab Seite 186
A.- Le 27 avril 1992, W., notaire à X., a instrumenté un acte par lequel P. SA vendait à la SI S. SA un immeuble sis à X. pour le prix de 7,75 millions de francs. Sous la rubrique "V. Législations spéciales", le notaire a déclaré:
"Le présent achat ne tombe pas sous le coup du régime d'autorisation institué par la loi fédérale sur l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger, en ce sens que (...) le financement du présent achat immobilier se fait par la reprise des dettes existantes, qui sont, à 82,4%, des dettes hypothécaires auprès de la banque Y.".
Il doit être relevé que le notaire, sous la rubrique "IV. Situation hypothécaire - Sort des gages immobiliers", avait indiqué que la banque Y. à X. finançait l'acquéreur.
Le 1er octobre 1992, le Registre foncier avisa la banque Y., en application des art. 832 et 834 CC, de la vente et de la reprise de dettes par l'acquéreur. Par lettre du 14 janvier 1993, la banque Y. informa la SI S. SA et P. SA, avec copie au Registre foncier, qu'elle s'opposait à toutes les reprises de dettes prévues dans le contrat de vente. Lorsqu'il sut que la banque faisait opposition, le notaire se dit abasourdi; il déclara qu'il était clair pour lui que la banque Y. était d'accord avec l'opération projetée au sens où elle avait été conclue.
B.- Par jugement du 22 septembre 1994, le Tribunal de police du district de X. a condamné W., pour indications inexactes par négligence au sens de l'art. 29 al. 2 LFAIE (RS 211.412.41), à une amende de 500 fr.
Par arrêt du 31 mars 1995, la Cour de cassation cantonale a rejeté le recours formé par le condamné. Elle a estimé que le notaire, par la formulation de son acte, avait donné par négligence au Registre foncier, autorité compétente pour veiller au respect de la LFAIE, des indications inexactes sur des faits dont aurait pu dépendre l'assujettissement au régime de l'autorisation; elle a considéré que le notaire aurait dû s'assurer de l'accord de la banque Y. ou mentionner que cette question restait réservée.
C.- W. se pourvoit en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral contre cet arrêt. Invoquant une fausse application de l'art. 29 al. 2 LFAIE, il conclut, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision attaquée.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. (Recevabilité)
2. a) Selon l'art. 29 al. 1 LFAIE, "celui qui, intentionnellement, aura fourni à l'autorité compétente des indications inexactes ou incomplètes sur des faits dont pourrait dépendre l'assujettissement au régime de l'autorisation ou l'octroi de celle-ci, ou qui aura astucieusement exploité une erreur de l'autorité, sera puni de l'emprisonnement ou de l'amende jusqu'à 100'000 fr.". L'art. 29 al. 2 LFAIE ajoute: "celui qui, par négligence, aura fourni des indications inexactes ou incomplètes, sera puni de l'amende jusqu'à 50'000 fr.". L'interdiction de fournir des indications inexactes ou incomplètes à l'autorité compétente s'applique à toute personne qui apporte de tels renseignements à l'autorité (ATF 114 IV 67 consid. 2a).
Les autorités compétentes pour veiller à l'application de la LFAIE sont énumérées au chapitre IV de la loi, aux art. 15 et suivants. Il résulte de l'art. 18 al. 1 LFAIE que le conservateur du Registre foncier est une autorité auxiliaire chargée de veiller à l'application de la LFAIE, dont les décisions peuvent, à certaines conditions, être portées devant l'autorité cantonale de recours en matière d'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger (art. 18 al. 3 et 20 al. 1 LFAIE). Le Registre foncier est donc l'une des autorités compétentes au sens de l'art. 29 LFAIE (cf. ATF 114 IV 67 consid. 2b).
En l'espèce, le notaire, en rédigeant le contrat de vente immobilière destiné à être présenté au Registre foncier, a fourni des indications à l'autorité compétente au sens de l'art. 29 LFAIE.
S'agissant précisément de l'application de la LFAIE, le notaire a émis l'opinion personnelle que l'achat n'était pas soumis à autorisation, en affirmant que son financement se faisait par la reprise des dettes existantes, qui étaient, à 82,4%, des dettes hypothécaires auprès de la la banque Y. Peu auparavant, dans le même acte sous chiffre IV, le notaire avait affirmé que la banque Y. à X. finançait l'acquéreur. Conformément au principe de la confiance, l'affirmation selon laquelle la banque Y. finançait l'acquéreur devait être comprise en ce sens qu'il y avait un rapport juridique direct entre les deux et que la banque acceptait de financer l'acheteur. C'est en fonction de cette affirmation que l'on devait, selon le principe précité, comprendre l'explication concernant la LFAIE. Il n'y avait pas lieu à autorisation, de l'avis du notaire, parce que le financement de l'achat se faisait essentiellement grâce au prêt de la banque Y. Rapprochant les deux formules, le lecteur devait nécessairement comprendre - comme cela s'est d'ailleurs produit en réalité - que la banque Y., personne morale en Suisse, avait accepté, pour l'essentiel des fonds, de financer l'acheteur pour cet achat. L'interprétation d'une déclaration selon le principe de la confiance est une question de droit qui peut donc être examinée librement dans le cadre d'un pourvoi en nullité (cf. par analogie: ATF 118 II 365 consid. 1). Il faut donc en conclure que le recourant a fourni à l'autorité compétente une indication inexacte en lui affirmant, selon l'interprétation que l'on doit faire du contrat dans son ensemble conformément au principe de la confiance, que la banque finançait l'acheteur pour cet achat.
Il reste à examiner si l'indication inexacte ou incomplète portait sur des faits dont pourrait dépendre l'assujettissement ou l'octroi de l'autorisation, selon la formule de l'art. 29 al. 1 LFAIE qui est également applicable à l'art. 29 al. 2 LFAIE. Il résulte de l'art. 1 al. 2 let. b OAIE (RS 211.412.411) que le financement de l'achat d'un immeuble, si le montant des crédits octroyés a pour conséquence de placer l'acquéreur dans un rapport de dépendance vis-à-vis du créancier, peut être soumis à autorisation. L'art. 6 al. 2 let. b LFAIE considère comme personne dominante d'une société celle qui a mis à la disposition de la personne morale des fonds remboursables dont la somme excède la moitié de la différence entre l'ensemble des actifs de la personne morale et l'ensemble des dettes contractées par celle-ci auprès de personnes non assujetties au régime de l'autorisation. Il n'est donc pas douteux qu'il était pertinent pour l'autorité compétente de savoir qui finançait pour l'essentiel cette acquisition (cf. ATF 113 Ib 289 consid. 4b; U. MÜHLEBACH/H. GEISSMANN, Lex F., Kommentar zum Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland, Brugg/Baden 1986 p. 365 no 2). L'indication inexacte portait donc sur un fait pertinent pour apprécier si une autorisation était ou non nécessaire.
L'autorité cantonale a retenu que le recourant avait agi par inadvertance. Déterminer la conscience et la volonté d'une personne relève des constatations de fait qui lient la Cour de cassation (cf. ATF 120 IV 117 consid. 2a, ATF 119 IV 222 consid. 2 et les arrêts cités). Il faut donc en conclure que le recourant a agi par négligence; dès lors qu'il ne s'était pas assuré, avant de signer l'acte, que la banque Y. avait consenti à la reprise de dettes, sa faute a consisté à rédiger l'acte sous une forme affirmative, alors qu'il aurait dû faire apparaître que la question du consentement de la banque Y. était réservée.
L'autorité cantonale n'a donc pas violé le droit fédéral en le reconnaissant coupable d'infraction à l'art. 29 al. 2 LFAIE.
b) Dans son argumentation, le recourant s'efforce d'isoler de son contexte le passage figurant au chiffre V du contrat et de lui donner un sens purement littéral, ce qui n'est pas conforme aux principes applicables en matière d'interprétation des déclarations (cf. ATF 119 II 449 consid. 3a et les arrêts cités).
Il tente de donner à son texte un sens purement abstrait. Pour l'application de la LFAIE, la question était évidemment de savoir si une personne à l'étranger acquérait cet immeuble ou fournissait l'essentiel des moyens financiers pour l'acquérir. En disant "la banque Y., à X., finançant l'acquéresse (...)", puis "le financement du présent achat immobilier se fait par la reprise des dettes (...) auprès de la banque Y.", le recourant a clairement fait apparaître que la banque acceptait de financer l'acheteur pour cette acquisition, ce qui était faux.
Sans aller jusqu'au bout de son raisonnement, le recourant soutient en définitive que la situation aurait pu rester inchangée, sans conséquence pour la LFAIE, malgré le refus de la banque Y.. Il imagine ainsi que la banque, garantie par des cédules hypothécaires, aurait laissé subsister le prêt, en ayant pour débiteur le vendeur et que celui-ci, grâce à la reprise de dettes interne, aurait reçu l'argent du vendeur et l'aurait transmis à la banque. Cette hypothèse n'est qu'une spéculation hasardeuse sur des faits futurs. Il ressort clairement des accords passés que le vendeur voulait être libéré de ses obligations à l'égard de la banque (le contrat parle d'"entière décharge"); on conçoit mal qu'il ait accepté de rester débiteur, tenu sur tous ses biens, après avoir appris que la banque refusait la reprise de dettes, peut-être parce qu'elle ne s'estimait pas suffisamment couverte par les cédules hypothécaires. On imagine mal que la banque, qui a refusé la reprise de dettes (sans doute parce qu'elle se considérait insuffisamment garantie), ait de son côté accepté de laisser perdurer un prêt dans une situation qu'elle jugeait apparemment malsaine. Contrairement à ce que soutient le recourant, les circonstances donnent à penser qu'une dénonciation du prêt était imminente.
L'essentiel n'est cependant pas là. La question pertinente pour l'application de la LFAIE était de savoir qui finançait ou allait financer l'acquisition de l'immeuble par l'acheteur. Ou bien l'acheteur était financé par la banque Y., ou bien il devait trouver ailleurs le financement. Si ce n'était pas la banque Y., il existait le risque que ce soit une personne à l'étranger, puisque l'acheteur est une société anonyme dont le capital est proche du minimum légal et qu'elle acquiert un immeuble valant plusieurs millions (cf. ATF 113 Ib 289 consid. 4b). Or, il est apparu en définitive - contrairement à ce que le notaire avait affirmé à la légère - que la banque Y. refusait de financer l'acheteur pour cette acquisition; sachant par la reprise de dettes et le contrat de vente que le vendeur tenait pour sa part à être libéré le plus rapidement possible de ses obligations à l'égard de la banque, il en résulte nécessairement que la question du financement de cet achat par l'acheteur restait ouverte. Il est vrai qu'un blocage complet de la situation pouvait conduire à la réalisation du gage par la banque, sans que cela implique l'intervention d'une personne à l'étranger; on peut cependant raisonnablement penser que la société acheteuse allait s'efforcer d'éviter cette extrémité. Sachant que le vendeur voulait être libéré de ses obligations à l'égard de la banque puis que celle-ci ne voulait pas prêter à l'acheteur, il se posait à l'évidence, du point de vue économique, un problème de financement de l'achat qui était pertinent pour l'application de la LFAIE. Le notaire ne devait en aucun cas dissimuler cette situation par des affirmations faites à la légère, auxquelles le conservateur du Registre foncier pouvait se fier.
Lorsque le recourant affirme que la formulation choisie correspond à la situation existante au moment de la passation de l'acte, son argumentation ne convainc pas. La question pertinente était en effet de savoir comment l'acheteur finançait son acquisition; or, comme on vient de le voir, cette question n'était pas résolue sans l'accord de la banque Y. et le notaire devait le faire apparaître.
L'idée que le vendeur était alors obligé de faire crédit à l'acheteur ne convainc pas davantage. Il ne ressort pas des faits retenus que le vendeur aurait été empêché par une quelconque disposition contractuelle de convenir avec la banque Y. de mettre fin au prêt et de laisser la banque poursuivre la réalisation de l'immeuble qui ne lui appartient plus.
Lorsque le recourant donne à penser que la banque Y. aurait néanmoins, à un certain moment, donné son accord - ce qu'il ne démontre pas par le passage qu'il cite -, il s'écarte des constatations de fait cantonales, ce qui n'est pas admissible dans le cadre d'un pourvoi en nullité (cf. ATF 119 IV 202 consid. 2b, 309 consid. 7b, 315 consid. 2).
Il est vrai que les circonstances sont assez particulières et que le refus de la banque était plus ou moins inattendu pour le notaire. Cela n'exclut cependant pas la négligence. Il lui était en effet facile d'exiger une pièce émanant de la banque Y. par laquelle la banque acceptait la reprise de dettes. A défaut d'un tel document, il n'y avait aucune difficulté à indiquer que la question de l'accord de la banque restait réservée. En procédant comme il l'a fait, le notaire a agi par légèreté sur un point qui pouvait avoir de l'importance pour l'application de la LFAIE. Sa négligence étant ainsi constatée, les circonstances particulières du cas font que sa faute n'est que légère, ce dont l'autorité cantonale a tenu compte en prononçant une amende très modérée. Celle-ci ne viole en rien le droit fédéral.
3. (Suite de frais) | fr | Art. 29 Abs. 2 BewG; Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland; fahrlässige unrichtige Angaben. Fahrlässig unrichtige Angaben im Sinne von Art. 29 Abs. 2 BewG macht der Notar, der bei der Abfassung eines für den Grundbuchverwalter bestimmten Grundstückkaufvertrages angibt, dass der Erwerb nicht gemäss BewG bewilligungspflichtig sei, da er durch Übernahme bestehender Schulden, vor allem Hypothekarschulden bei einer schweizerischen Bank, finanziert werde, und der zum Ausdruck bringt, dass die Bank - die sich in Tat und Wahrheit widersetzt - zur Darlehensgewährung an den Erwerber bereit sei, ohne dass er sich vor der Vertragsunterzeichnung darüber vergewissert oder einen entsprechenden Vorbehalt anbringt (E. 2). | de | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-185%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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A.- Le 27 avril 1992, W., notaire à X., a instrumenté un acte par lequel P. SA vendait à la SI S. SA un immeuble sis à X. pour le prix de 7,75 millions de francs. Sous la rubrique "V. Législations spéciales", le notaire a déclaré:
"Le présent achat ne tombe pas sous le coup du régime d'autorisation institué par la loi fédérale sur l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger, en ce sens que (...) le financement du présent achat immobilier se fait par la reprise des dettes existantes, qui sont, à 82,4%, des dettes hypothécaires auprès de la banque Y.".
Il doit être relevé que le notaire, sous la rubrique "IV. Situation hypothécaire - Sort des gages immobiliers", avait indiqué que la banque Y. à X. finançait l'acquéreur.
Le 1er octobre 1992, le Registre foncier avisa la banque Y., en application des art. 832 et 834 CC, de la vente et de la reprise de dettes par l'acquéreur. Par lettre du 14 janvier 1993, la banque Y. informa la SI S. SA et P. SA, avec copie au Registre foncier, qu'elle s'opposait à toutes les reprises de dettes prévues dans le contrat de vente. Lorsqu'il sut que la banque faisait opposition, le notaire se dit abasourdi; il déclara qu'il était clair pour lui que la banque Y. était d'accord avec l'opération projetée au sens où elle avait été conclue.
B.- Par jugement du 22 septembre 1994, le Tribunal de police du district de X. a condamné W., pour indications inexactes par négligence au sens de l'art. 29 al. 2 LFAIE (RS 211.412.41), à une amende de 500 fr.
Par arrêt du 31 mars 1995, la Cour de cassation cantonale a rejeté le recours formé par le condamné. Elle a estimé que le notaire, par la formulation de son acte, avait donné par négligence au Registre foncier, autorité compétente pour veiller au respect de la LFAIE, des indications inexactes sur des faits dont aurait pu dépendre l'assujettissement au régime de l'autorisation; elle a considéré que le notaire aurait dû s'assurer de l'accord de la banque Y. ou mentionner que cette question restait réservée.
C.- W. se pourvoit en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral contre cet arrêt. Invoquant une fausse application de l'art. 29 al. 2 LFAIE, il conclut, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision attaquée.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. (Recevabilité)
2. a) Selon l'art. 29 al. 1 LFAIE, "celui qui, intentionnellement, aura fourni à l'autorité compétente des indications inexactes ou incomplètes sur des faits dont pourrait dépendre l'assujettissement au régime de l'autorisation ou l'octroi de celle-ci, ou qui aura astucieusement exploité une erreur de l'autorité, sera puni de l'emprisonnement ou de l'amende jusqu'à 100'000 fr.". L'art. 29 al. 2 LFAIE ajoute: "celui qui, par négligence, aura fourni des indications inexactes ou incomplètes, sera puni de l'amende jusqu'à 50'000 fr.". L'interdiction de fournir des indications inexactes ou incomplètes à l'autorité compétente s'applique à toute personne qui apporte de tels renseignements à l'autorité (ATF 114 IV 67 consid. 2a).
Les autorités compétentes pour veiller à l'application de la LFAIE sont énumérées au chapitre IV de la loi, aux art. 15 et suivants. Il résulte de l'art. 18 al. 1 LFAIE que le conservateur du Registre foncier est une autorité auxiliaire chargée de veiller à l'application de la LFAIE, dont les décisions peuvent, à certaines conditions, être portées devant l'autorité cantonale de recours en matière d'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger (art. 18 al. 3 et 20 al. 1 LFAIE). Le Registre foncier est donc l'une des autorités compétentes au sens de l'art. 29 LFAIE (cf. ATF 114 IV 67 consid. 2b).
En l'espèce, le notaire, en rédigeant le contrat de vente immobilière destiné à être présenté au Registre foncier, a fourni des indications à l'autorité compétente au sens de l'art. 29 LFAIE.
S'agissant précisément de l'application de la LFAIE, le notaire a émis l'opinion personnelle que l'achat n'était pas soumis à autorisation, en affirmant que son financement se faisait par la reprise des dettes existantes, qui étaient, à 82,4%, des dettes hypothécaires auprès de la la banque Y. Peu auparavant, dans le même acte sous chiffre IV, le notaire avait affirmé que la banque Y. à X. finançait l'acquéreur. Conformément au principe de la confiance, l'affirmation selon laquelle la banque Y. finançait l'acquéreur devait être comprise en ce sens qu'il y avait un rapport juridique direct entre les deux et que la banque acceptait de financer l'acheteur. C'est en fonction de cette affirmation que l'on devait, selon le principe précité, comprendre l'explication concernant la LFAIE. Il n'y avait pas lieu à autorisation, de l'avis du notaire, parce que le financement de l'achat se faisait essentiellement grâce au prêt de la banque Y. Rapprochant les deux formules, le lecteur devait nécessairement comprendre - comme cela s'est d'ailleurs produit en réalité - que la banque Y., personne morale en Suisse, avait accepté, pour l'essentiel des fonds, de financer l'acheteur pour cet achat. L'interprétation d'une déclaration selon le principe de la confiance est une question de droit qui peut donc être examinée librement dans le cadre d'un pourvoi en nullité (cf. par analogie: ATF 118 II 365 consid. 1). Il faut donc en conclure que le recourant a fourni à l'autorité compétente une indication inexacte en lui affirmant, selon l'interprétation que l'on doit faire du contrat dans son ensemble conformément au principe de la confiance, que la banque finançait l'acheteur pour cet achat.
Il reste à examiner si l'indication inexacte ou incomplète portait sur des faits dont pourrait dépendre l'assujettissement ou l'octroi de l'autorisation, selon la formule de l'art. 29 al. 1 LFAIE qui est également applicable à l'art. 29 al. 2 LFAIE. Il résulte de l'art. 1 al. 2 let. b OAIE (RS 211.412.411) que le financement de l'achat d'un immeuble, si le montant des crédits octroyés a pour conséquence de placer l'acquéreur dans un rapport de dépendance vis-à-vis du créancier, peut être soumis à autorisation. L'art. 6 al. 2 let. b LFAIE considère comme personne dominante d'une société celle qui a mis à la disposition de la personne morale des fonds remboursables dont la somme excède la moitié de la différence entre l'ensemble des actifs de la personne morale et l'ensemble des dettes contractées par celle-ci auprès de personnes non assujetties au régime de l'autorisation. Il n'est donc pas douteux qu'il était pertinent pour l'autorité compétente de savoir qui finançait pour l'essentiel cette acquisition (cf. ATF 113 Ib 289 consid. 4b; U. MÜHLEBACH/H. GEISSMANN, Lex F., Kommentar zum Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland, Brugg/Baden 1986 p. 365 no 2). L'indication inexacte portait donc sur un fait pertinent pour apprécier si une autorisation était ou non nécessaire.
L'autorité cantonale a retenu que le recourant avait agi par inadvertance. Déterminer la conscience et la volonté d'une personne relève des constatations de fait qui lient la Cour de cassation (cf. ATF 120 IV 117 consid. 2a, ATF 119 IV 222 consid. 2 et les arrêts cités). Il faut donc en conclure que le recourant a agi par négligence; dès lors qu'il ne s'était pas assuré, avant de signer l'acte, que la banque Y. avait consenti à la reprise de dettes, sa faute a consisté à rédiger l'acte sous une forme affirmative, alors qu'il aurait dû faire apparaître que la question du consentement de la banque Y. était réservée.
L'autorité cantonale n'a donc pas violé le droit fédéral en le reconnaissant coupable d'infraction à l'art. 29 al. 2 LFAIE.
b) Dans son argumentation, le recourant s'efforce d'isoler de son contexte le passage figurant au chiffre V du contrat et de lui donner un sens purement littéral, ce qui n'est pas conforme aux principes applicables en matière d'interprétation des déclarations (cf. ATF 119 II 449 consid. 3a et les arrêts cités).
Il tente de donner à son texte un sens purement abstrait. Pour l'application de la LFAIE, la question était évidemment de savoir si une personne à l'étranger acquérait cet immeuble ou fournissait l'essentiel des moyens financiers pour l'acquérir. En disant "la banque Y., à X., finançant l'acquéresse (...)", puis "le financement du présent achat immobilier se fait par la reprise des dettes (...) auprès de la banque Y.", le recourant a clairement fait apparaître que la banque acceptait de financer l'acheteur pour cette acquisition, ce qui était faux.
Sans aller jusqu'au bout de son raisonnement, le recourant soutient en définitive que la situation aurait pu rester inchangée, sans conséquence pour la LFAIE, malgré le refus de la banque Y.. Il imagine ainsi que la banque, garantie par des cédules hypothécaires, aurait laissé subsister le prêt, en ayant pour débiteur le vendeur et que celui-ci, grâce à la reprise de dettes interne, aurait reçu l'argent du vendeur et l'aurait transmis à la banque. Cette hypothèse n'est qu'une spéculation hasardeuse sur des faits futurs. Il ressort clairement des accords passés que le vendeur voulait être libéré de ses obligations à l'égard de la banque (le contrat parle d'"entière décharge"); on conçoit mal qu'il ait accepté de rester débiteur, tenu sur tous ses biens, après avoir appris que la banque refusait la reprise de dettes, peut-être parce qu'elle ne s'estimait pas suffisamment couverte par les cédules hypothécaires. On imagine mal que la banque, qui a refusé la reprise de dettes (sans doute parce qu'elle se considérait insuffisamment garantie), ait de son côté accepté de laisser perdurer un prêt dans une situation qu'elle jugeait apparemment malsaine. Contrairement à ce que soutient le recourant, les circonstances donnent à penser qu'une dénonciation du prêt était imminente.
L'essentiel n'est cependant pas là. La question pertinente pour l'application de la LFAIE était de savoir qui finançait ou allait financer l'acquisition de l'immeuble par l'acheteur. Ou bien l'acheteur était financé par la banque Y., ou bien il devait trouver ailleurs le financement. Si ce n'était pas la banque Y., il existait le risque que ce soit une personne à l'étranger, puisque l'acheteur est une société anonyme dont le capital est proche du minimum légal et qu'elle acquiert un immeuble valant plusieurs millions (cf. ATF 113 Ib 289 consid. 4b). Or, il est apparu en définitive - contrairement à ce que le notaire avait affirmé à la légère - que la banque Y. refusait de financer l'acheteur pour cette acquisition; sachant par la reprise de dettes et le contrat de vente que le vendeur tenait pour sa part à être libéré le plus rapidement possible de ses obligations à l'égard de la banque, il en résulte nécessairement que la question du financement de cet achat par l'acheteur restait ouverte. Il est vrai qu'un blocage complet de la situation pouvait conduire à la réalisation du gage par la banque, sans que cela implique l'intervention d'une personne à l'étranger; on peut cependant raisonnablement penser que la société acheteuse allait s'efforcer d'éviter cette extrémité. Sachant que le vendeur voulait être libéré de ses obligations à l'égard de la banque puis que celle-ci ne voulait pas prêter à l'acheteur, il se posait à l'évidence, du point de vue économique, un problème de financement de l'achat qui était pertinent pour l'application de la LFAIE. Le notaire ne devait en aucun cas dissimuler cette situation par des affirmations faites à la légère, auxquelles le conservateur du Registre foncier pouvait se fier.
Lorsque le recourant affirme que la formulation choisie correspond à la situation existante au moment de la passation de l'acte, son argumentation ne convainc pas. La question pertinente était en effet de savoir comment l'acheteur finançait son acquisition; or, comme on vient de le voir, cette question n'était pas résolue sans l'accord de la banque Y. et le notaire devait le faire apparaître.
L'idée que le vendeur était alors obligé de faire crédit à l'acheteur ne convainc pas davantage. Il ne ressort pas des faits retenus que le vendeur aurait été empêché par une quelconque disposition contractuelle de convenir avec la banque Y. de mettre fin au prêt et de laisser la banque poursuivre la réalisation de l'immeuble qui ne lui appartient plus.
Lorsque le recourant donne à penser que la banque Y. aurait néanmoins, à un certain moment, donné son accord - ce qu'il ne démontre pas par le passage qu'il cite -, il s'écarte des constatations de fait cantonales, ce qui n'est pas admissible dans le cadre d'un pourvoi en nullité (cf. ATF 119 IV 202 consid. 2b, 309 consid. 7b, 315 consid. 2).
Il est vrai que les circonstances sont assez particulières et que le refus de la banque était plus ou moins inattendu pour le notaire. Cela n'exclut cependant pas la négligence. Il lui était en effet facile d'exiger une pièce émanant de la banque Y. par laquelle la banque acceptait la reprise de dettes. A défaut d'un tel document, il n'y avait aucune difficulté à indiquer que la question de l'accord de la banque restait réservée. En procédant comme il l'a fait, le notaire a agi par légèreté sur un point qui pouvait avoir de l'importance pour l'application de la LFAIE. Sa négligence étant ainsi constatée, les circonstances particulières du cas font que sa faute n'est que légère, ce dont l'autorité cantonale a tenu compte en prononçant une amende très modérée. Celle-ci ne viole en rien le droit fédéral.
3. (Suite de frais) | fr | Art. 29 al. 2 LFAIE; acquisition d'immeubles par des personnes domiciliées à l'étranger, indications inexactes par négligence. Le notaire qui, en rédigeant un contrat de vente immobilière destiné à être présenté au Registre foncier, indique que l'achat ne tombe pas sous le coup du régime d'autorisation institué par la LFAIE en ce sens que son financement se fait par la reprise des dettes existantes, qui sont pour l'essentiel des dettes hypothécaires auprès d'une banque suisse, en laissant clairement entendre que la banque - qui en réalité s'y oppose - a accepté de financer l'acheteur pour l'essentiel des fonds, sans s'en assurer avant de signer l'acte ni même faire de réserve à ce sujet, fournit par négligence des indications inexactes au sens de l'art. 29 al. 2 LFAIE (consid. 2). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-185%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,240 | 121 IV 185 | 121 IV 185
Sachverhalt ab Seite 186
A.- Le 27 avril 1992, W., notaire à X., a instrumenté un acte par lequel P. SA vendait à la SI S. SA un immeuble sis à X. pour le prix de 7,75 millions de francs. Sous la rubrique "V. Législations spéciales", le notaire a déclaré:
"Le présent achat ne tombe pas sous le coup du régime d'autorisation institué par la loi fédérale sur l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger, en ce sens que (...) le financement du présent achat immobilier se fait par la reprise des dettes existantes, qui sont, à 82,4%, des dettes hypothécaires auprès de la banque Y.".
Il doit être relevé que le notaire, sous la rubrique "IV. Situation hypothécaire - Sort des gages immobiliers", avait indiqué que la banque Y. à X. finançait l'acquéreur.
Le 1er octobre 1992, le Registre foncier avisa la banque Y., en application des art. 832 et 834 CC, de la vente et de la reprise de dettes par l'acquéreur. Par lettre du 14 janvier 1993, la banque Y. informa la SI S. SA et P. SA, avec copie au Registre foncier, qu'elle s'opposait à toutes les reprises de dettes prévues dans le contrat de vente. Lorsqu'il sut que la banque faisait opposition, le notaire se dit abasourdi; il déclara qu'il était clair pour lui que la banque Y. était d'accord avec l'opération projetée au sens où elle avait été conclue.
B.- Par jugement du 22 septembre 1994, le Tribunal de police du district de X. a condamné W., pour indications inexactes par négligence au sens de l'art. 29 al. 2 LFAIE (RS 211.412.41), à une amende de 500 fr.
Par arrêt du 31 mars 1995, la Cour de cassation cantonale a rejeté le recours formé par le condamné. Elle a estimé que le notaire, par la formulation de son acte, avait donné par négligence au Registre foncier, autorité compétente pour veiller au respect de la LFAIE, des indications inexactes sur des faits dont aurait pu dépendre l'assujettissement au régime de l'autorisation; elle a considéré que le notaire aurait dû s'assurer de l'accord de la banque Y. ou mentionner que cette question restait réservée.
C.- W. se pourvoit en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral contre cet arrêt. Invoquant une fausse application de l'art. 29 al. 2 LFAIE, il conclut, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision attaquée.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. (Recevabilité)
2. a) Selon l'art. 29 al. 1 LFAIE, "celui qui, intentionnellement, aura fourni à l'autorité compétente des indications inexactes ou incomplètes sur des faits dont pourrait dépendre l'assujettissement au régime de l'autorisation ou l'octroi de celle-ci, ou qui aura astucieusement exploité une erreur de l'autorité, sera puni de l'emprisonnement ou de l'amende jusqu'à 100'000 fr.". L'art. 29 al. 2 LFAIE ajoute: "celui qui, par négligence, aura fourni des indications inexactes ou incomplètes, sera puni de l'amende jusqu'à 50'000 fr.". L'interdiction de fournir des indications inexactes ou incomplètes à l'autorité compétente s'applique à toute personne qui apporte de tels renseignements à l'autorité (ATF 114 IV 67 consid. 2a).
Les autorités compétentes pour veiller à l'application de la LFAIE sont énumérées au chapitre IV de la loi, aux art. 15 et suivants. Il résulte de l'art. 18 al. 1 LFAIE que le conservateur du Registre foncier est une autorité auxiliaire chargée de veiller à l'application de la LFAIE, dont les décisions peuvent, à certaines conditions, être portées devant l'autorité cantonale de recours en matière d'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger (art. 18 al. 3 et 20 al. 1 LFAIE). Le Registre foncier est donc l'une des autorités compétentes au sens de l'art. 29 LFAIE (cf. ATF 114 IV 67 consid. 2b).
En l'espèce, le notaire, en rédigeant le contrat de vente immobilière destiné à être présenté au Registre foncier, a fourni des indications à l'autorité compétente au sens de l'art. 29 LFAIE.
S'agissant précisément de l'application de la LFAIE, le notaire a émis l'opinion personnelle que l'achat n'était pas soumis à autorisation, en affirmant que son financement se faisait par la reprise des dettes existantes, qui étaient, à 82,4%, des dettes hypothécaires auprès de la la banque Y. Peu auparavant, dans le même acte sous chiffre IV, le notaire avait affirmé que la banque Y. à X. finançait l'acquéreur. Conformément au principe de la confiance, l'affirmation selon laquelle la banque Y. finançait l'acquéreur devait être comprise en ce sens qu'il y avait un rapport juridique direct entre les deux et que la banque acceptait de financer l'acheteur. C'est en fonction de cette affirmation que l'on devait, selon le principe précité, comprendre l'explication concernant la LFAIE. Il n'y avait pas lieu à autorisation, de l'avis du notaire, parce que le financement de l'achat se faisait essentiellement grâce au prêt de la banque Y. Rapprochant les deux formules, le lecteur devait nécessairement comprendre - comme cela s'est d'ailleurs produit en réalité - que la banque Y., personne morale en Suisse, avait accepté, pour l'essentiel des fonds, de financer l'acheteur pour cet achat. L'interprétation d'une déclaration selon le principe de la confiance est une question de droit qui peut donc être examinée librement dans le cadre d'un pourvoi en nullité (cf. par analogie: ATF 118 II 365 consid. 1). Il faut donc en conclure que le recourant a fourni à l'autorité compétente une indication inexacte en lui affirmant, selon l'interprétation que l'on doit faire du contrat dans son ensemble conformément au principe de la confiance, que la banque finançait l'acheteur pour cet achat.
Il reste à examiner si l'indication inexacte ou incomplète portait sur des faits dont pourrait dépendre l'assujettissement ou l'octroi de l'autorisation, selon la formule de l'art. 29 al. 1 LFAIE qui est également applicable à l'art. 29 al. 2 LFAIE. Il résulte de l'art. 1 al. 2 let. b OAIE (RS 211.412.411) que le financement de l'achat d'un immeuble, si le montant des crédits octroyés a pour conséquence de placer l'acquéreur dans un rapport de dépendance vis-à-vis du créancier, peut être soumis à autorisation. L'art. 6 al. 2 let. b LFAIE considère comme personne dominante d'une société celle qui a mis à la disposition de la personne morale des fonds remboursables dont la somme excède la moitié de la différence entre l'ensemble des actifs de la personne morale et l'ensemble des dettes contractées par celle-ci auprès de personnes non assujetties au régime de l'autorisation. Il n'est donc pas douteux qu'il était pertinent pour l'autorité compétente de savoir qui finançait pour l'essentiel cette acquisition (cf. ATF 113 Ib 289 consid. 4b; U. MÜHLEBACH/H. GEISSMANN, Lex F., Kommentar zum Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland, Brugg/Baden 1986 p. 365 no 2). L'indication inexacte portait donc sur un fait pertinent pour apprécier si une autorisation était ou non nécessaire.
L'autorité cantonale a retenu que le recourant avait agi par inadvertance. Déterminer la conscience et la volonté d'une personne relève des constatations de fait qui lient la Cour de cassation (cf. ATF 120 IV 117 consid. 2a, ATF 119 IV 222 consid. 2 et les arrêts cités). Il faut donc en conclure que le recourant a agi par négligence; dès lors qu'il ne s'était pas assuré, avant de signer l'acte, que la banque Y. avait consenti à la reprise de dettes, sa faute a consisté à rédiger l'acte sous une forme affirmative, alors qu'il aurait dû faire apparaître que la question du consentement de la banque Y. était réservée.
L'autorité cantonale n'a donc pas violé le droit fédéral en le reconnaissant coupable d'infraction à l'art. 29 al. 2 LFAIE.
b) Dans son argumentation, le recourant s'efforce d'isoler de son contexte le passage figurant au chiffre V du contrat et de lui donner un sens purement littéral, ce qui n'est pas conforme aux principes applicables en matière d'interprétation des déclarations (cf. ATF 119 II 449 consid. 3a et les arrêts cités).
Il tente de donner à son texte un sens purement abstrait. Pour l'application de la LFAIE, la question était évidemment de savoir si une personne à l'étranger acquérait cet immeuble ou fournissait l'essentiel des moyens financiers pour l'acquérir. En disant "la banque Y., à X., finançant l'acquéresse (...)", puis "le financement du présent achat immobilier se fait par la reprise des dettes (...) auprès de la banque Y.", le recourant a clairement fait apparaître que la banque acceptait de financer l'acheteur pour cette acquisition, ce qui était faux.
Sans aller jusqu'au bout de son raisonnement, le recourant soutient en définitive que la situation aurait pu rester inchangée, sans conséquence pour la LFAIE, malgré le refus de la banque Y.. Il imagine ainsi que la banque, garantie par des cédules hypothécaires, aurait laissé subsister le prêt, en ayant pour débiteur le vendeur et que celui-ci, grâce à la reprise de dettes interne, aurait reçu l'argent du vendeur et l'aurait transmis à la banque. Cette hypothèse n'est qu'une spéculation hasardeuse sur des faits futurs. Il ressort clairement des accords passés que le vendeur voulait être libéré de ses obligations à l'égard de la banque (le contrat parle d'"entière décharge"); on conçoit mal qu'il ait accepté de rester débiteur, tenu sur tous ses biens, après avoir appris que la banque refusait la reprise de dettes, peut-être parce qu'elle ne s'estimait pas suffisamment couverte par les cédules hypothécaires. On imagine mal que la banque, qui a refusé la reprise de dettes (sans doute parce qu'elle se considérait insuffisamment garantie), ait de son côté accepté de laisser perdurer un prêt dans une situation qu'elle jugeait apparemment malsaine. Contrairement à ce que soutient le recourant, les circonstances donnent à penser qu'une dénonciation du prêt était imminente.
L'essentiel n'est cependant pas là. La question pertinente pour l'application de la LFAIE était de savoir qui finançait ou allait financer l'acquisition de l'immeuble par l'acheteur. Ou bien l'acheteur était financé par la banque Y., ou bien il devait trouver ailleurs le financement. Si ce n'était pas la banque Y., il existait le risque que ce soit une personne à l'étranger, puisque l'acheteur est une société anonyme dont le capital est proche du minimum légal et qu'elle acquiert un immeuble valant plusieurs millions (cf. ATF 113 Ib 289 consid. 4b). Or, il est apparu en définitive - contrairement à ce que le notaire avait affirmé à la légère - que la banque Y. refusait de financer l'acheteur pour cette acquisition; sachant par la reprise de dettes et le contrat de vente que le vendeur tenait pour sa part à être libéré le plus rapidement possible de ses obligations à l'égard de la banque, il en résulte nécessairement que la question du financement de cet achat par l'acheteur restait ouverte. Il est vrai qu'un blocage complet de la situation pouvait conduire à la réalisation du gage par la banque, sans que cela implique l'intervention d'une personne à l'étranger; on peut cependant raisonnablement penser que la société acheteuse allait s'efforcer d'éviter cette extrémité. Sachant que le vendeur voulait être libéré de ses obligations à l'égard de la banque puis que celle-ci ne voulait pas prêter à l'acheteur, il se posait à l'évidence, du point de vue économique, un problème de financement de l'achat qui était pertinent pour l'application de la LFAIE. Le notaire ne devait en aucun cas dissimuler cette situation par des affirmations faites à la légère, auxquelles le conservateur du Registre foncier pouvait se fier.
Lorsque le recourant affirme que la formulation choisie correspond à la situation existante au moment de la passation de l'acte, son argumentation ne convainc pas. La question pertinente était en effet de savoir comment l'acheteur finançait son acquisition; or, comme on vient de le voir, cette question n'était pas résolue sans l'accord de la banque Y. et le notaire devait le faire apparaître.
L'idée que le vendeur était alors obligé de faire crédit à l'acheteur ne convainc pas davantage. Il ne ressort pas des faits retenus que le vendeur aurait été empêché par une quelconque disposition contractuelle de convenir avec la banque Y. de mettre fin au prêt et de laisser la banque poursuivre la réalisation de l'immeuble qui ne lui appartient plus.
Lorsque le recourant donne à penser que la banque Y. aurait néanmoins, à un certain moment, donné son accord - ce qu'il ne démontre pas par le passage qu'il cite -, il s'écarte des constatations de fait cantonales, ce qui n'est pas admissible dans le cadre d'un pourvoi en nullité (cf. ATF 119 IV 202 consid. 2b, 309 consid. 7b, 315 consid. 2).
Il est vrai que les circonstances sont assez particulières et que le refus de la banque était plus ou moins inattendu pour le notaire. Cela n'exclut cependant pas la négligence. Il lui était en effet facile d'exiger une pièce émanant de la banque Y. par laquelle la banque acceptait la reprise de dettes. A défaut d'un tel document, il n'y avait aucune difficulté à indiquer que la question de l'accord de la banque restait réservée. En procédant comme il l'a fait, le notaire a agi par légèreté sur un point qui pouvait avoir de l'importance pour l'application de la LFAIE. Sa négligence étant ainsi constatée, les circonstances particulières du cas font que sa faute n'est que légère, ce dont l'autorité cantonale a tenu compte en prononçant une amende très modérée. Celle-ci ne viole en rien le droit fédéral.
3. (Suite de frais) | fr | Art. 29 cpv. 2 LAFE; acquisto di fondi da parte di persone all'estero; indicazioni inesatte per negligenza. Il notaio che, redigendo un contratto di compravendita immobiliare destinato ad essere presentato al Registro fondiario, indica che l'acquisto non sottostà all'obbligo dell'autorizzazione previsto dalla LAFE, poiché finanziato mediante la ripresa dei debiti esistenti, segnatamente dei debiti ipotecari presso una banca svizzera, e che lascia intendere che la banca - la quale in realtà vi si oppone - ha accettato di finanziare l'acquirente, senza ch'egli si sia sincerato di tale accordo prima della firma dell'atto né abbia apposto una riserva al proposito, dà indicazioni inesatte per negligenza ai sensi dell'art. 29 cpv. 2 LAFE (consid. 2). | it | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-185%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,241 | 121 IV 193 | 121 IV 193
Sachverhalt ab Seite 193
A.- Par jugement du 24 août 1994, le Tribunal criminel du district de Lausanne a condamné W., pour infraction grave à la LStup (RS 812.121) et infraction à la LSEE (RS 142.20), à la peine de 13 ans de réclusion et à l'expulsion du territoire suisse pour une durée de 15 ans, mettant à sa charge une créance compensatrice de 50'000 fr. et une partie des frais de la procédure, arrêtée à 45'785 fr. 30.
B.- Cette condamnation est fondée en résumé notamment sur les faits suivants.
W., né en 1954 à Kinshasa (Zaïre), a quitté son pays en mai 1980 pour s'établir en France, où il a obtenu l'asile politique.
Entre janvier 1991 et son arrestation en septembre 1991, il a livré en Suisse 3,1 kg de drogue dure. Acquérant la drogue sur le marché d'Amsterdam, il la transportait parfois lui-même, mais le plus souvent il la faisait transporter par des tiers, soit deux femmes qui ont été identifiées. Il fournissait en stupéfiants la "bande des quatre", ainsi que quatre autres personnes. Le bénéfice réalisé a été évalué à 186'000 fr. environ.
Pour ce qui concerne le déroulement de l'enquête, W. a tout d'abord contesté s'être livré au trafic; par la suite, il a admis avoir livré de la drogue dure (héroïne et cocaïne), reconnaissant en définitive une quantité de 175 g. Le tribunal a acquis la conviction qu'il avait fortement minimisé son trafic de drogue. Il faut relever ici que la police a procédé dans cette affaire à des investigations de grande ampleur, notamment à de nombreuses surveillances téléphoniques durant l'été 1991. Les éléments réunis ne permettent toutefois pas de préciser avec exactitude le genre de drogue dont il s'agissait, sa quantité et sa qualité; procédant à l'appréciation des preuves, le tribunal a considéré que la quantité totale de drogue se répartissait de la manière suivante: deux tiers de cocaïne et un tiers d'héroïne; il a été retenu un degré de pureté de 30% pour l'ensemble de la drogue, ce qui apparaissait comme favorable aux accusés compte tenu de certains témoignages recueillis. S'agissant plus particulièrement de W., le tribunal a, sur la base des éléments dégagés par la police, retenu une quantité de 3,1 kg de drogue dure, estimant qu'il s'agissait du chiffre le plus favorable à l'accusé.
Le tribunal a considéré que W. s'était rendu coupable d'infraction grave à la loi fédérale sur les stupéfiants, réalisant les trois hypothèses de cas grave prévues par l'art. 19 ch. 2 LStup. Au stade de la fixation de la peine, il a été tenu compte de l'intensité du trafic sur une période relativement courte. Il a été relevé qu'il avait agi en véritable professionnel, guidé par le seul profit, n'hésitant pas à utiliser des tiers pour transporter la drogue. Il a bénéficié durant son enfance d'un encadrement favorable et il a trouvé en France une terre d'accueil, où il pouvait vivre honnêtement. Il a été observé que tous les accusés avaient mené grand train grâce à leur trafic, se montrant tous très dépensiers. A décharge, il a été tenu compte des bons antécédents, du fait qu'une consommation régulière de drogues diverses avait pu conduire l'accusé plus facilement sur le chemin de la délinquance, qu'il avait souffert de déracinement après avoir quitté son pays d'origine et qu'il avait rencontré diverses difficultés personnelles. Il a été observé enfin que l'accusé n'avait jamais manifesté le désir de s'établir en Suisse et qu'il n'y avait aucune attache.
C.- Statuant sur recours du condamné le 10 novembre 1994, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a confirmé le jugement attaqué. Contre cet arrêt, W. s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral.
Le tribunal fédéral rejette le pourvoi dans la mesure où il est recevable.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. (Recevabilité).
2. a) Invoquant une violation de l'art. 63 CP, le recourant soutient que la peine qui lui a été infligée est exagérément sévère.
Tout en exigeant que la peine soit fondée sur la faute, l'art. 63 CP n'énonce pas de manière détaillée et exhaustive les éléments qui doivent être pris en considération, ni les conséquences exactes qu'il faut en tirer quant à la fixation de la peine; cette disposition confère donc au juge un large pouvoir d'appréciation; même s'il est vrai que la Cour de cassation examine librement s'il y a eu violation du droit fédéral, elle ne peut admettre un pourvoi en nullité portant sur la quotité de la peine, compte tenu du pouvoir d'appréciation reconnu en cette matière à l'autorité cantonale, que si la sanction a été fixée en dehors du cadre légal, si elle est fondée sur des critères étrangers à l'art. 63 CP, si les éléments d'appréciation prévus par cette disposition n'ont pas été pris en compte ou enfin si la peine apparaît exagérément sévère ou clémente au point que l'on doive parler d'un abus du pouvoir d'appréciation (ATF 120 IV 136 consid. 3a et les arrêts cités). Les éléments pertinents pour la fixation de la peine ont été exposés de manière détaillée dans les ATF 117 IV 112 consid. 1 et ATF 116 IV 288 consid. 2a, auxquels on peut se référer.
b) Le recourant critique la peine qui lui a été infligée, en faisant valoir deux arguments précis.
aa) Il soutient que la gravité de sa faute aurait dû être appréciée en prenant en compte non pas la quantité totale de drogue, soit 3,1 kg, mais seulement la quantité de drogue pure, étant rappelé que l'autorité cantonale a admis que les stupéfiants livrés avaient un taux de pureté moyen évalué à 30%.
Selon une jurisprudence récente, c'est la quantité de drogue pure sur laquelle a porté l'infraction qui doit être prise en considération pour déterminer si le cas est grave au sens de l'art. 19 ch. 2 let. a LStup (ATF 119 IV 180 consid. 2d). Cette jurisprudence repose sur la notion de "quantité de stupéfiants qui peut mettre en danger la santé de nombreuses personnes", qui est déterminante pour distinguer le cas simple du cas grave prévu par l'art. 19 ch. 2 let. a LStup. Elle ne s'applique en revanche pas à la fixation de la peine, contexte dans lequel la question se pose de manière fort différente. En effet, la quotité de la peine doit être fixée en fonction de la gravité de la faute imputable à l'auteur et non du danger que représente la drogue sur laquelle a porté le trafic. Il s'agit là certes de l'un des éléments pertinents pour apprécier la gravité de la faute, mais qui est à estimer conjointement avec plusieurs autres, sans revêtir une importance prépondérante (ATF 118 IV 342 consid. 2c). C'est tout un ensemble de données relatives aux circonstances de l'infraction et à la personne de l'auteur qui doivent être prises en considération. La quantité de drogue en jeu et, le cas échéant, la pureté de celle-ci est d'autant moins déterminante que l'on s'éloigne de la limite à partir de laquelle le cas doit être considéré comme grave au sens de l'art. 19 ch. 2 let. a LStup. De même, cet élément perd de l'importance lorsque plusieurs des circonstances aggravantes prévues à l'art. 19 ch. 2 LStup sont réalisées.
En l'espèce, il a été admis que le recourant avait réalisé les trois hypothèses de cas grave prévues par l'art. 19 ch. 2 LStup et qu'il avait joué un rôle primordial dans le trafic en cause. Dans ces conditions, les constatations cantonales desquelles il ressort que le recourant a livré, avec conscience et volonté, au moins 3,1 kg de drogue dure, au sens où ce produit est habituellement vendu sur le marché en vue d'être consommé, sont suffisantes. Certes, comme il est d'usage, la drogue n'était pas pure à 100%, mais puisqu'il ne ressort pas des constatations cantonales que le recourant aurait voulu fournir une drogue particulièrement pure ou particulièrement diluée, la question du taux de pureté exact ne joue pas de rôle pour apprécier la gravité de sa faute.
Lorsque le recourant tente de soutenir que la peine qui lui a été infligée est excessive pour une quantité de 930 g de drogue pure, il fausse les termes d'une éventuelle comparaison. En effet, la drogue n'étant en pratique jamais vendue pure, il est toujours pris en considération la quantité que l'auteur avait en vue, sachant que la drogue est plus ou moins diluée et qu'il s'agit de la marchandise ordinairement vendue sur le marché en vue d'être consommée.
On ne discerne donc pas de violation du droit fédéral dans l'appréciation de la faute commise par le recourant.
bb) Citant des passages de conversations téléphoniques surveillées, le recourant soutient que son activité a été moins importante qu'il n'a été retenu, et il conteste avoir été guidé par le seul profit et avoir agi comme un professionnel.
Déterminer ce qu'une personne a fait, de quelle manière elle a organisé son activité délictueuse, et quel était son état d'esprit relève des constatations de fait qui lient la Cour de cassation (cf. ATF 120 IV 117 consid. 2a, 119 IV 222 consid. 2, ATF 118 IV 122 consid. 1, 167 consid. 4). L'argumentation du recourant revient sur ce point à s'écarter des constatations de fait cantonales, ce qui n'est pas admissible dans le cadre d'un pourvoi en nullité.
c) En l'espèce, la peine a été fixée dans le cadre légal (art. 19 ch. 1 in fine LStup), en suivant les critères posés par l'art. 63 CP et sans se laisser guider par des considérations étrangères à cette disposition. Le recourant ne peut d'ailleurs citer aucun élément important, propre à modifier la quotité de la peine, qui aurait été omis. Il résulte des faits retenus - qui lient la Cour de cassation - que le recourant, qui aurait pu mener une vie honnête en France, s'est lancé, par appât du gain, dans un trafic portant sur une grande quantité de drogue particulièrement dangereuse, employant des tiers pour transporter la drogue et fournissant d'importants revendeurs; sur une période relativement courte, il a réalisé ainsi un bénéfice de 186'000 fr., en faisant fi de la santé d'autrui; toutes les hypothèses de cas graves envisagées par le législateur à l'art. 19 ch. 2 LStup sont ici réalisées. Dès lors, même en tenant compte de l'absence d'antécédents et des difficultés personnelles relatées par l'autorité cantonale, la faute commise apparaît très lourde et on ne saurait dire que la peine infligée, compte tenu du cadre légal et des peines usuelles (cf. ATF 120 IV 136 consid. 3b), est exagérément sévère au point de constituer un abus du pouvoir d'appréciation.
3. (Suite de frais). | fr | Art. 63 StGB; Strafzumessung, Reinheitsgrad des Betäubungsmittels. Steht nicht fest, dass der Beschuldigte ein ausgesprochen reines oder ein besonders stark gestrecktes Betäubungsmittel liefern wollte, spielt der genaue Reinheitsgrad für die Gewichtung des Verschuldens und bei der Strafzumessung keine Rolle. Die genaue Betäubungsmittelmenge und gegebenenfalls ihr Reinheitsgrad verlieren an Bedeutung, wenn mehrere Qualifikationsgründe gemäss Art. 19 Ziff. 2 BetmG gegeben sind, und sie werden umso weniger wichtig, je deutlicher der Grenzwert im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG überschritten ist (E. 2b/aa). | de | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-193%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,242 | 121 IV 193 | 121 IV 193
Sachverhalt ab Seite 193
A.- Par jugement du 24 août 1994, le Tribunal criminel du district de Lausanne a condamné W., pour infraction grave à la LStup (RS 812.121) et infraction à la LSEE (RS 142.20), à la peine de 13 ans de réclusion et à l'expulsion du territoire suisse pour une durée de 15 ans, mettant à sa charge une créance compensatrice de 50'000 fr. et une partie des frais de la procédure, arrêtée à 45'785 fr. 30.
B.- Cette condamnation est fondée en résumé notamment sur les faits suivants.
W., né en 1954 à Kinshasa (Zaïre), a quitté son pays en mai 1980 pour s'établir en France, où il a obtenu l'asile politique.
Entre janvier 1991 et son arrestation en septembre 1991, il a livré en Suisse 3,1 kg de drogue dure. Acquérant la drogue sur le marché d'Amsterdam, il la transportait parfois lui-même, mais le plus souvent il la faisait transporter par des tiers, soit deux femmes qui ont été identifiées. Il fournissait en stupéfiants la "bande des quatre", ainsi que quatre autres personnes. Le bénéfice réalisé a été évalué à 186'000 fr. environ.
Pour ce qui concerne le déroulement de l'enquête, W. a tout d'abord contesté s'être livré au trafic; par la suite, il a admis avoir livré de la drogue dure (héroïne et cocaïne), reconnaissant en définitive une quantité de 175 g. Le tribunal a acquis la conviction qu'il avait fortement minimisé son trafic de drogue. Il faut relever ici que la police a procédé dans cette affaire à des investigations de grande ampleur, notamment à de nombreuses surveillances téléphoniques durant l'été 1991. Les éléments réunis ne permettent toutefois pas de préciser avec exactitude le genre de drogue dont il s'agissait, sa quantité et sa qualité; procédant à l'appréciation des preuves, le tribunal a considéré que la quantité totale de drogue se répartissait de la manière suivante: deux tiers de cocaïne et un tiers d'héroïne; il a été retenu un degré de pureté de 30% pour l'ensemble de la drogue, ce qui apparaissait comme favorable aux accusés compte tenu de certains témoignages recueillis. S'agissant plus particulièrement de W., le tribunal a, sur la base des éléments dégagés par la police, retenu une quantité de 3,1 kg de drogue dure, estimant qu'il s'agissait du chiffre le plus favorable à l'accusé.
Le tribunal a considéré que W. s'était rendu coupable d'infraction grave à la loi fédérale sur les stupéfiants, réalisant les trois hypothèses de cas grave prévues par l'art. 19 ch. 2 LStup. Au stade de la fixation de la peine, il a été tenu compte de l'intensité du trafic sur une période relativement courte. Il a été relevé qu'il avait agi en véritable professionnel, guidé par le seul profit, n'hésitant pas à utiliser des tiers pour transporter la drogue. Il a bénéficié durant son enfance d'un encadrement favorable et il a trouvé en France une terre d'accueil, où il pouvait vivre honnêtement. Il a été observé que tous les accusés avaient mené grand train grâce à leur trafic, se montrant tous très dépensiers. A décharge, il a été tenu compte des bons antécédents, du fait qu'une consommation régulière de drogues diverses avait pu conduire l'accusé plus facilement sur le chemin de la délinquance, qu'il avait souffert de déracinement après avoir quitté son pays d'origine et qu'il avait rencontré diverses difficultés personnelles. Il a été observé enfin que l'accusé n'avait jamais manifesté le désir de s'établir en Suisse et qu'il n'y avait aucune attache.
C.- Statuant sur recours du condamné le 10 novembre 1994, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a confirmé le jugement attaqué. Contre cet arrêt, W. s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral.
Le tribunal fédéral rejette le pourvoi dans la mesure où il est recevable.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. (Recevabilité).
2. a) Invoquant une violation de l'art. 63 CP, le recourant soutient que la peine qui lui a été infligée est exagérément sévère.
Tout en exigeant que la peine soit fondée sur la faute, l'art. 63 CP n'énonce pas de manière détaillée et exhaustive les éléments qui doivent être pris en considération, ni les conséquences exactes qu'il faut en tirer quant à la fixation de la peine; cette disposition confère donc au juge un large pouvoir d'appréciation; même s'il est vrai que la Cour de cassation examine librement s'il y a eu violation du droit fédéral, elle ne peut admettre un pourvoi en nullité portant sur la quotité de la peine, compte tenu du pouvoir d'appréciation reconnu en cette matière à l'autorité cantonale, que si la sanction a été fixée en dehors du cadre légal, si elle est fondée sur des critères étrangers à l'art. 63 CP, si les éléments d'appréciation prévus par cette disposition n'ont pas été pris en compte ou enfin si la peine apparaît exagérément sévère ou clémente au point que l'on doive parler d'un abus du pouvoir d'appréciation (ATF 120 IV 136 consid. 3a et les arrêts cités). Les éléments pertinents pour la fixation de la peine ont été exposés de manière détaillée dans les ATF 117 IV 112 consid. 1 et ATF 116 IV 288 consid. 2a, auxquels on peut se référer.
b) Le recourant critique la peine qui lui a été infligée, en faisant valoir deux arguments précis.
aa) Il soutient que la gravité de sa faute aurait dû être appréciée en prenant en compte non pas la quantité totale de drogue, soit 3,1 kg, mais seulement la quantité de drogue pure, étant rappelé que l'autorité cantonale a admis que les stupéfiants livrés avaient un taux de pureté moyen évalué à 30%.
Selon une jurisprudence récente, c'est la quantité de drogue pure sur laquelle a porté l'infraction qui doit être prise en considération pour déterminer si le cas est grave au sens de l'art. 19 ch. 2 let. a LStup (ATF 119 IV 180 consid. 2d). Cette jurisprudence repose sur la notion de "quantité de stupéfiants qui peut mettre en danger la santé de nombreuses personnes", qui est déterminante pour distinguer le cas simple du cas grave prévu par l'art. 19 ch. 2 let. a LStup. Elle ne s'applique en revanche pas à la fixation de la peine, contexte dans lequel la question se pose de manière fort différente. En effet, la quotité de la peine doit être fixée en fonction de la gravité de la faute imputable à l'auteur et non du danger que représente la drogue sur laquelle a porté le trafic. Il s'agit là certes de l'un des éléments pertinents pour apprécier la gravité de la faute, mais qui est à estimer conjointement avec plusieurs autres, sans revêtir une importance prépondérante (ATF 118 IV 342 consid. 2c). C'est tout un ensemble de données relatives aux circonstances de l'infraction et à la personne de l'auteur qui doivent être prises en considération. La quantité de drogue en jeu et, le cas échéant, la pureté de celle-ci est d'autant moins déterminante que l'on s'éloigne de la limite à partir de laquelle le cas doit être considéré comme grave au sens de l'art. 19 ch. 2 let. a LStup. De même, cet élément perd de l'importance lorsque plusieurs des circonstances aggravantes prévues à l'art. 19 ch. 2 LStup sont réalisées.
En l'espèce, il a été admis que le recourant avait réalisé les trois hypothèses de cas grave prévues par l'art. 19 ch. 2 LStup et qu'il avait joué un rôle primordial dans le trafic en cause. Dans ces conditions, les constatations cantonales desquelles il ressort que le recourant a livré, avec conscience et volonté, au moins 3,1 kg de drogue dure, au sens où ce produit est habituellement vendu sur le marché en vue d'être consommé, sont suffisantes. Certes, comme il est d'usage, la drogue n'était pas pure à 100%, mais puisqu'il ne ressort pas des constatations cantonales que le recourant aurait voulu fournir une drogue particulièrement pure ou particulièrement diluée, la question du taux de pureté exact ne joue pas de rôle pour apprécier la gravité de sa faute.
Lorsque le recourant tente de soutenir que la peine qui lui a été infligée est excessive pour une quantité de 930 g de drogue pure, il fausse les termes d'une éventuelle comparaison. En effet, la drogue n'étant en pratique jamais vendue pure, il est toujours pris en considération la quantité que l'auteur avait en vue, sachant que la drogue est plus ou moins diluée et qu'il s'agit de la marchandise ordinairement vendue sur le marché en vue d'être consommée.
On ne discerne donc pas de violation du droit fédéral dans l'appréciation de la faute commise par le recourant.
bb) Citant des passages de conversations téléphoniques surveillées, le recourant soutient que son activité a été moins importante qu'il n'a été retenu, et il conteste avoir été guidé par le seul profit et avoir agi comme un professionnel.
Déterminer ce qu'une personne a fait, de quelle manière elle a organisé son activité délictueuse, et quel était son état d'esprit relève des constatations de fait qui lient la Cour de cassation (cf. ATF 120 IV 117 consid. 2a, 119 IV 222 consid. 2, ATF 118 IV 122 consid. 1, 167 consid. 4). L'argumentation du recourant revient sur ce point à s'écarter des constatations de fait cantonales, ce qui n'est pas admissible dans le cadre d'un pourvoi en nullité.
c) En l'espèce, la peine a été fixée dans le cadre légal (art. 19 ch. 1 in fine LStup), en suivant les critères posés par l'art. 63 CP et sans se laisser guider par des considérations étrangères à cette disposition. Le recourant ne peut d'ailleurs citer aucun élément important, propre à modifier la quotité de la peine, qui aurait été omis. Il résulte des faits retenus - qui lient la Cour de cassation - que le recourant, qui aurait pu mener une vie honnête en France, s'est lancé, par appât du gain, dans un trafic portant sur une grande quantité de drogue particulièrement dangereuse, employant des tiers pour transporter la drogue et fournissant d'importants revendeurs; sur une période relativement courte, il a réalisé ainsi un bénéfice de 186'000 fr., en faisant fi de la santé d'autrui; toutes les hypothèses de cas graves envisagées par le législateur à l'art. 19 ch. 2 LStup sont ici réalisées. Dès lors, même en tenant compte de l'absence d'antécédents et des difficultés personnelles relatées par l'autorité cantonale, la faute commise apparaît très lourde et on ne saurait dire que la peine infligée, compte tenu du cadre légal et des peines usuelles (cf. ATF 120 IV 136 consid. 3b), est exagérément sévère au point de constituer un abus du pouvoir d'appréciation.
3. (Suite de frais). | fr | Art. 63 CP; fixation de la peine, degré de pureté de la drogue. Lorsqu'il n'est pas établi que l'accusé aurait voulu fournir une drogue particulièrement pure ou particulièrement diluée, la question du taux de pureté exact ne joue pas de rôle pour apprécier la gravité de sa faute et, partant, pour fixer la peine. D'ailleurs, la quantité exacte de drogue en jeu et, le cas échéant, le degré de pureté de celle-ci perdent de l'importance lorsque plusieurs circonstances aggravantes prévues par l'art. 19 ch. 2 LStup sont réalisées et à mesure que l'on s'éloigne de la limite à partir de laquelle le cas doit être considéré comme grave au sens de l'art. 19 ch. 2 let. a LStup (consid. 2b/aa). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-193%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,243 | 121 IV 193 | 121 IV 193
Sachverhalt ab Seite 193
A.- Par jugement du 24 août 1994, le Tribunal criminel du district de Lausanne a condamné W., pour infraction grave à la LStup (RS 812.121) et infraction à la LSEE (RS 142.20), à la peine de 13 ans de réclusion et à l'expulsion du territoire suisse pour une durée de 15 ans, mettant à sa charge une créance compensatrice de 50'000 fr. et une partie des frais de la procédure, arrêtée à 45'785 fr. 30.
B.- Cette condamnation est fondée en résumé notamment sur les faits suivants.
W., né en 1954 à Kinshasa (Zaïre), a quitté son pays en mai 1980 pour s'établir en France, où il a obtenu l'asile politique.
Entre janvier 1991 et son arrestation en septembre 1991, il a livré en Suisse 3,1 kg de drogue dure. Acquérant la drogue sur le marché d'Amsterdam, il la transportait parfois lui-même, mais le plus souvent il la faisait transporter par des tiers, soit deux femmes qui ont été identifiées. Il fournissait en stupéfiants la "bande des quatre", ainsi que quatre autres personnes. Le bénéfice réalisé a été évalué à 186'000 fr. environ.
Pour ce qui concerne le déroulement de l'enquête, W. a tout d'abord contesté s'être livré au trafic; par la suite, il a admis avoir livré de la drogue dure (héroïne et cocaïne), reconnaissant en définitive une quantité de 175 g. Le tribunal a acquis la conviction qu'il avait fortement minimisé son trafic de drogue. Il faut relever ici que la police a procédé dans cette affaire à des investigations de grande ampleur, notamment à de nombreuses surveillances téléphoniques durant l'été 1991. Les éléments réunis ne permettent toutefois pas de préciser avec exactitude le genre de drogue dont il s'agissait, sa quantité et sa qualité; procédant à l'appréciation des preuves, le tribunal a considéré que la quantité totale de drogue se répartissait de la manière suivante: deux tiers de cocaïne et un tiers d'héroïne; il a été retenu un degré de pureté de 30% pour l'ensemble de la drogue, ce qui apparaissait comme favorable aux accusés compte tenu de certains témoignages recueillis. S'agissant plus particulièrement de W., le tribunal a, sur la base des éléments dégagés par la police, retenu une quantité de 3,1 kg de drogue dure, estimant qu'il s'agissait du chiffre le plus favorable à l'accusé.
Le tribunal a considéré que W. s'était rendu coupable d'infraction grave à la loi fédérale sur les stupéfiants, réalisant les trois hypothèses de cas grave prévues par l'art. 19 ch. 2 LStup. Au stade de la fixation de la peine, il a été tenu compte de l'intensité du trafic sur une période relativement courte. Il a été relevé qu'il avait agi en véritable professionnel, guidé par le seul profit, n'hésitant pas à utiliser des tiers pour transporter la drogue. Il a bénéficié durant son enfance d'un encadrement favorable et il a trouvé en France une terre d'accueil, où il pouvait vivre honnêtement. Il a été observé que tous les accusés avaient mené grand train grâce à leur trafic, se montrant tous très dépensiers. A décharge, il a été tenu compte des bons antécédents, du fait qu'une consommation régulière de drogues diverses avait pu conduire l'accusé plus facilement sur le chemin de la délinquance, qu'il avait souffert de déracinement après avoir quitté son pays d'origine et qu'il avait rencontré diverses difficultés personnelles. Il a été observé enfin que l'accusé n'avait jamais manifesté le désir de s'établir en Suisse et qu'il n'y avait aucune attache.
C.- Statuant sur recours du condamné le 10 novembre 1994, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a confirmé le jugement attaqué. Contre cet arrêt, W. s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral.
Le tribunal fédéral rejette le pourvoi dans la mesure où il est recevable.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. (Recevabilité).
2. a) Invoquant une violation de l'art. 63 CP, le recourant soutient que la peine qui lui a été infligée est exagérément sévère.
Tout en exigeant que la peine soit fondée sur la faute, l'art. 63 CP n'énonce pas de manière détaillée et exhaustive les éléments qui doivent être pris en considération, ni les conséquences exactes qu'il faut en tirer quant à la fixation de la peine; cette disposition confère donc au juge un large pouvoir d'appréciation; même s'il est vrai que la Cour de cassation examine librement s'il y a eu violation du droit fédéral, elle ne peut admettre un pourvoi en nullité portant sur la quotité de la peine, compte tenu du pouvoir d'appréciation reconnu en cette matière à l'autorité cantonale, que si la sanction a été fixée en dehors du cadre légal, si elle est fondée sur des critères étrangers à l'art. 63 CP, si les éléments d'appréciation prévus par cette disposition n'ont pas été pris en compte ou enfin si la peine apparaît exagérément sévère ou clémente au point que l'on doive parler d'un abus du pouvoir d'appréciation (ATF 120 IV 136 consid. 3a et les arrêts cités). Les éléments pertinents pour la fixation de la peine ont été exposés de manière détaillée dans les ATF 117 IV 112 consid. 1 et ATF 116 IV 288 consid. 2a, auxquels on peut se référer.
b) Le recourant critique la peine qui lui a été infligée, en faisant valoir deux arguments précis.
aa) Il soutient que la gravité de sa faute aurait dû être appréciée en prenant en compte non pas la quantité totale de drogue, soit 3,1 kg, mais seulement la quantité de drogue pure, étant rappelé que l'autorité cantonale a admis que les stupéfiants livrés avaient un taux de pureté moyen évalué à 30%.
Selon une jurisprudence récente, c'est la quantité de drogue pure sur laquelle a porté l'infraction qui doit être prise en considération pour déterminer si le cas est grave au sens de l'art. 19 ch. 2 let. a LStup (ATF 119 IV 180 consid. 2d). Cette jurisprudence repose sur la notion de "quantité de stupéfiants qui peut mettre en danger la santé de nombreuses personnes", qui est déterminante pour distinguer le cas simple du cas grave prévu par l'art. 19 ch. 2 let. a LStup. Elle ne s'applique en revanche pas à la fixation de la peine, contexte dans lequel la question se pose de manière fort différente. En effet, la quotité de la peine doit être fixée en fonction de la gravité de la faute imputable à l'auteur et non du danger que représente la drogue sur laquelle a porté le trafic. Il s'agit là certes de l'un des éléments pertinents pour apprécier la gravité de la faute, mais qui est à estimer conjointement avec plusieurs autres, sans revêtir une importance prépondérante (ATF 118 IV 342 consid. 2c). C'est tout un ensemble de données relatives aux circonstances de l'infraction et à la personne de l'auteur qui doivent être prises en considération. La quantité de drogue en jeu et, le cas échéant, la pureté de celle-ci est d'autant moins déterminante que l'on s'éloigne de la limite à partir de laquelle le cas doit être considéré comme grave au sens de l'art. 19 ch. 2 let. a LStup. De même, cet élément perd de l'importance lorsque plusieurs des circonstances aggravantes prévues à l'art. 19 ch. 2 LStup sont réalisées.
En l'espèce, il a été admis que le recourant avait réalisé les trois hypothèses de cas grave prévues par l'art. 19 ch. 2 LStup et qu'il avait joué un rôle primordial dans le trafic en cause. Dans ces conditions, les constatations cantonales desquelles il ressort que le recourant a livré, avec conscience et volonté, au moins 3,1 kg de drogue dure, au sens où ce produit est habituellement vendu sur le marché en vue d'être consommé, sont suffisantes. Certes, comme il est d'usage, la drogue n'était pas pure à 100%, mais puisqu'il ne ressort pas des constatations cantonales que le recourant aurait voulu fournir une drogue particulièrement pure ou particulièrement diluée, la question du taux de pureté exact ne joue pas de rôle pour apprécier la gravité de sa faute.
Lorsque le recourant tente de soutenir que la peine qui lui a été infligée est excessive pour une quantité de 930 g de drogue pure, il fausse les termes d'une éventuelle comparaison. En effet, la drogue n'étant en pratique jamais vendue pure, il est toujours pris en considération la quantité que l'auteur avait en vue, sachant que la drogue est plus ou moins diluée et qu'il s'agit de la marchandise ordinairement vendue sur le marché en vue d'être consommée.
On ne discerne donc pas de violation du droit fédéral dans l'appréciation de la faute commise par le recourant.
bb) Citant des passages de conversations téléphoniques surveillées, le recourant soutient que son activité a été moins importante qu'il n'a été retenu, et il conteste avoir été guidé par le seul profit et avoir agi comme un professionnel.
Déterminer ce qu'une personne a fait, de quelle manière elle a organisé son activité délictueuse, et quel était son état d'esprit relève des constatations de fait qui lient la Cour de cassation (cf. ATF 120 IV 117 consid. 2a, 119 IV 222 consid. 2, ATF 118 IV 122 consid. 1, 167 consid. 4). L'argumentation du recourant revient sur ce point à s'écarter des constatations de fait cantonales, ce qui n'est pas admissible dans le cadre d'un pourvoi en nullité.
c) En l'espèce, la peine a été fixée dans le cadre légal (art. 19 ch. 1 in fine LStup), en suivant les critères posés par l'art. 63 CP et sans se laisser guider par des considérations étrangères à cette disposition. Le recourant ne peut d'ailleurs citer aucun élément important, propre à modifier la quotité de la peine, qui aurait été omis. Il résulte des faits retenus - qui lient la Cour de cassation - que le recourant, qui aurait pu mener une vie honnête en France, s'est lancé, par appât du gain, dans un trafic portant sur une grande quantité de drogue particulièrement dangereuse, employant des tiers pour transporter la drogue et fournissant d'importants revendeurs; sur une période relativement courte, il a réalisé ainsi un bénéfice de 186'000 fr., en faisant fi de la santé d'autrui; toutes les hypothèses de cas graves envisagées par le législateur à l'art. 19 ch. 2 LStup sont ici réalisées. Dès lors, même en tenant compte de l'absence d'antécédents et des difficultés personnelles relatées par l'autorité cantonale, la faute commise apparaît très lourde et on ne saurait dire que la peine infligée, compte tenu du cadre légal et des peines usuelles (cf. ATF 120 IV 136 consid. 3b), est exagérément sévère au point de constituer un abus du pouvoir d'appréciation.
3. (Suite de frais). | fr | Art. 63 CP; commisurazione della pena, grado di purezza della droga. Allorché non risulta che l'imputato intendeva fornire della droga particolarmente pura o particolarmente diluita, l'esatto grado di purezza non ha alcuna rilevanza per la valutazione della sua colpa e la commisurazione della pena. D'altronde, la quantità esatta della droga e il suo grado di purezza perdono d'importanza allorquando sono realizzate più circostanze aggravanti ai sensi dell'art. 19 n. 2 LS, e man mano che il limite di cui all'art. 19 n. 2 lett. a LS viene superato (consid. 2b/aa). | it | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-193%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,244 | 121 IV 198 | 121 IV 198
Sachverhalt ab Seite 199
Das Obergericht des Kantons Zürich befand S. am 15. März 1995 zweitinstanzlich schuldig der mehrfachen qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, des mehrfachen untauglichen Versuchs der Geldwäscherei, des Vergehens gegen die Verordnung über den Erwerb und das Tragen von Schusswaffen durch jugoslawische Staatsangehörige, der Meuterei sowie des vollendeten und unvollendeten Versuchs der Freiheitsberaubung und bestrafte ihn mit 11 Jahren Zuchthaus, abzüglich 909 Tage Untersuchungshaft bzw. vorzeitigen Strafvollzugs.
S. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. a) Der Beschwerdeführer macht ausschliesslich geltend, soweit ihm Vorbereitungshandlungen nach Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG (SR 812.121) vorgeworfen werden, habe die Vorinstanz Bundesrecht dadurch verletzt, dass sie bei der Strafzumessung den besonderen Charakter dieser Handlungen nicht berücksichtigt habe. Die Vorinstanz habe ausser acht gelassen, dass - wie vor allem aus Art. 260bis StGB hervorgehe - Vorbereitungshandlungen nicht nur minder, sondern milder zu bestrafen seien als das vollendete Delikt. Der Gesetzgeber habe sich mit dem Problem der strafbaren Vorbereitungshandlungen im Betäubungsmittelgesetz nicht näher auseinandergesetzt. Demgegenüber ergebe sich aus den Gesetzesmaterialien zu Art. 260bis StGB, dass der Gesetzgeber bei der Schaffung dieser Bestimmung ganz allgemein habe festlegen wollen, nicht nur unter welchen Voraussetzungen Vorbereitungshandlungen strafwürdig seien, sondern auch, wie deren Unrechtsgehalt zu bewerten sei. Sinngemäss macht der Beschwerdeführer geltend, dass Art. 260bis StGB zum allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches gehöre und diese Bestimmung deshalb nach Art. 26 BetmG auch Konsequenzen für das Betäubungsmittelstrafrecht haben müsse.
b) Die Beschwerdegegnerin wendet dagegen ein, der Gesetzgeber habe im Betäubungsmittelstrafrecht eine abschliessende Sonderregelung in bezug auf das Anstaltentreffen zu den in Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 BetmG umschriebenen Tatbeständen getroffen, so dass eine Anwendung der allgemeinen Grundsätze des Strafgesetzbuches nicht in Betracht komme.
2. a) Gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG wird bestraft, wer zu den in Absatz 1-5 genannten Taten Anstalten trifft. Damit werden sowohl der Versuch im Sinne von Art. 21 ff. StGB wie auch gewisse qualifizierte Vorbereitungshandlungen erfasst und zu selbständigen Taten mit derselben Strafdrohung wie die übrigen verbotenen Verhaltensweisen aufgewertet (PETER ALBRECHT, Kommentar zum Schweizerischen Strafrecht, Sonderband Betäubungsmittelstrafrecht, Art. 19 N. 115). Eine Strafmilderung bei Versuch in Anwendung der allgemeinen Regeln nach Art. 21 f. StGB kommt nicht in Betracht. Andernfalls würde der Versuch gegenüber der Vorbereitungshandlung privilegiert. BGE 117 IV 309 E. 1a ist in diesem Sinne zu präzisieren. Ob die Rücktrittsbestimmungen von Art. 21 Abs. 2 und Art. 260bis Abs. 2 StGB analog anzuwenden sind, braucht hier nicht entschieden zu werden.
b) Die allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches finden auch im Betäubungsmittelstrafrecht Anwendung, soweit das Betäubungsmittelgesetz nicht selbst Bestimmungen aufstellt (Art. 26 BetmG). Den allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches kommt im Drogenstrafrecht eine doppelte Funktion zu: Sie ergänzen einerseits die speziellen Vorschriften des Betäubungsmittelgesetzes und dienen andererseits als Interpretationsrichtlinien (ALBRECHT, a.a.O., Art. 26 N. 1). Das Betäubungsmittelgesetz enthält zahlreiche eigenständige Vorschriften, die von den allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches offensichtlich abweichen. So stellt das Gesetz in Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG das Anstaltentreffen den übrigen verbotenen Verhaltensweisen von Art. 19 BetmG gleich, insbesondere auch in bezug auf die Strafdrohung. Im Betäubungsmittelgesetz findet sich somit insoweit eine von den allgemeinen Grundsätzen betreffend Versuch und Vorbereitung abweichende Regelung (ALBRECHT, a.a.O., Art. 26 N. 3). Bei dieser Sachlage geht es nicht an, unter Rückgriff auf die vom Beschwerdeführer behaupteten allgemeinen Prinzipien der Sache nach für reine Vorbereitungshandlungen von einer geringeren Strafdrohung auszugehen.
Richtig ist zwar, dass das Strafgesetzbuch für die in Art. 260bis StGB erfassten strafbaren Vorbereitungshandlungen zu den dort genannten Katalogtaten (vorsätzliche Tötung, Mord, schwere Körperverletzung, Raub, Freiheitsberaubung und Entführung, Geiselnahme und Brandstiftung) einen Strafrahmen zwischen 3 Tagen Gefängnis und 5 Jahren Zuchthaus vorsieht. Der Strafrahmen für Vorbereitungshandlungen ist also nach dieser Bestimmung in der Regel wesentlich tiefer als der Strafrahmen für das vollendete oder das versuchte Delikt, wobei immerhin festzuhalten ist, dass die Strafdrohung für vollendete Freiheitsberaubung und Entführung gemäss Art. 183 StGB genau gleich ist wie diejenige von Art. 260bis (mit der merkwürdigen Folge, dass die Strafdrohung für versuchte Freiheitsberaubung und Entführung sogar milder ist als diejenige für eine strafbare Vorbereitungshandlung zu Freiheitsberaubung und Entführung). Die Strafdrohung von Art. 260bis StGB beruht sicher auf der Einsicht, dass der Unrechtsgehalt von strafbaren Vorbereitungshandlungen in der Regel wesentlich weniger schwer ist als derjenige des vollendeten Deliktes. Anderseits ist nicht zu übersehen, dass das Strafgesetzbuch auch Bestimmungen enthält, in denen die Vorbereitungshandlung schärfer bestraft wird als die eigentliche Rechtsgutsverletzung: So wird die Geldfälschung mit Zuchthaus bis zu 20 Jahren bestraft (Art. 240 Abs. 1 StGB), während das Inumlaufsetzen des Falschgeldes, worin erst die eigentliche Rechtsgutsverletzung liegt, nur mit Zuchthaus bis zu 3 Jahren oder mit Gefängnis bedroht wird (Art. 242 Abs. 1 StGB). Dies zeigt, dass es Vorbereitungshandlungen gibt, deren Unrechtsgehalt der Gesetzgeber geradeso schwer oder sogar noch schwerer bewertet als den Unrechtsgehalt der eigentlichen Rechtsgutsverletzung. Bei der Geldfälschung dürfte der Gesichtspunkt, dass der Fälschungsakt das in erster Linie Vorwerfbare ist (vgl. STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, 4. Aufl., S. 83), im Vordergrund stehen: Die weiteren Schritte bis zur eigentlichen Rechtsgutsverletzung fallen demgegenüber weniger ins Gewicht. Entsprechend gibt es Konstellationen, wo das Anstaltentreffen zu einem Betäubungsmittelvergehen aufgrund der konkreten Umstände als gravierender erscheinen mag, weil damit der Anfang einer ganzen Kette von Betäubungsmittelvergehen gesetzt wird.
Der Auffassung des Beschwerdeführers, Vorbereitungshandlungen im Sinne des Anstaltentreffens seien stets milder zu bestrafen als die Betäubungsmittelstraftaten nach Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 BetmG, kann deshalb nicht gefolgt werden.
c) Zutreffend ist allerdings, dass unter den konkreten Umständen eines Falles der Unrechts- und Schuldgehalt des Anstaltentreffens gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG geringer erscheinen kann als der anderer Handlungen wie etwa des Einführens oder Verkaufens von Betäubungsmitteln. Dann hat der Richter im Rahmen der Strafzumessung nach Art. 63 StGB diesen besonderen Umständen Rechnung zu tragen. Er verletzt jedoch kein Bundesrecht, wenn er davon ausgeht, das Anstaltentreffen könne grundsätzlich im Unrechtsgehalt den übrigen in Art. 19 Ziff. 1 BetmG aufgezählten strafbaren Verhaltensweisen gleichgestellt werden.
Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, dass die Vorinstanz hier aufgrund der konkreten Umstände das Anstaltentreffen bei der Strafzumessung geringer hätte gewichten müssen. Die Beschwerde erweist sich deshalb als unbegründet.
3. (Kostenfolgen). | de | Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 und Art. 26 BetmG; Art. 63, 21 ff. und 260bis StGB; Anstaltentreffen; Strafzumessung. Der Tatbestand des Anstaltentreffens erfasst sowohl den Versuch wie auch gewisse qualifizierte Vorbereitungshandlungen zu den in Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 BetmG genannten Taten und wertet sie zu selbständigen Delikten mit derselben Strafdrohung wie die übrigen nach Art. 19 BetmG verbotenen Verhaltensweisen auf (E. 2a, Klarstellung der Rechtsprechung). Eine Strafmilderung bei Vorbereitungshandlungen unter Rückgriff auf allgemeine Grundsätze des Strafgesetzbuchs kommt nicht in Betracht (E. 2b). Wiegt der Unrechts- und Schuldgehalt des Anstaltentreffens im konkreten Fall leichter als der anderer nach Art. 19 Ziff. 1 BetmG strafbarer Handlungen, hat der Richter dem bei der Strafzumessung nach Art. 63 StGB Rechnung zu tragen (E. 2c). | de | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-198%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 199
Das Obergericht des Kantons Zürich befand S. am 15. März 1995 zweitinstanzlich schuldig der mehrfachen qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, des mehrfachen untauglichen Versuchs der Geldwäscherei, des Vergehens gegen die Verordnung über den Erwerb und das Tragen von Schusswaffen durch jugoslawische Staatsangehörige, der Meuterei sowie des vollendeten und unvollendeten Versuchs der Freiheitsberaubung und bestrafte ihn mit 11 Jahren Zuchthaus, abzüglich 909 Tage Untersuchungshaft bzw. vorzeitigen Strafvollzugs.
S. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. a) Der Beschwerdeführer macht ausschliesslich geltend, soweit ihm Vorbereitungshandlungen nach Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG (SR 812.121) vorgeworfen werden, habe die Vorinstanz Bundesrecht dadurch verletzt, dass sie bei der Strafzumessung den besonderen Charakter dieser Handlungen nicht berücksichtigt habe. Die Vorinstanz habe ausser acht gelassen, dass - wie vor allem aus Art. 260bis StGB hervorgehe - Vorbereitungshandlungen nicht nur minder, sondern milder zu bestrafen seien als das vollendete Delikt. Der Gesetzgeber habe sich mit dem Problem der strafbaren Vorbereitungshandlungen im Betäubungsmittelgesetz nicht näher auseinandergesetzt. Demgegenüber ergebe sich aus den Gesetzesmaterialien zu Art. 260bis StGB, dass der Gesetzgeber bei der Schaffung dieser Bestimmung ganz allgemein habe festlegen wollen, nicht nur unter welchen Voraussetzungen Vorbereitungshandlungen strafwürdig seien, sondern auch, wie deren Unrechtsgehalt zu bewerten sei. Sinngemäss macht der Beschwerdeführer geltend, dass Art. 260bis StGB zum allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches gehöre und diese Bestimmung deshalb nach Art. 26 BetmG auch Konsequenzen für das Betäubungsmittelstrafrecht haben müsse.
b) Die Beschwerdegegnerin wendet dagegen ein, der Gesetzgeber habe im Betäubungsmittelstrafrecht eine abschliessende Sonderregelung in bezug auf das Anstaltentreffen zu den in Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 BetmG umschriebenen Tatbeständen getroffen, so dass eine Anwendung der allgemeinen Grundsätze des Strafgesetzbuches nicht in Betracht komme.
2. a) Gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG wird bestraft, wer zu den in Absatz 1-5 genannten Taten Anstalten trifft. Damit werden sowohl der Versuch im Sinne von Art. 21 ff. StGB wie auch gewisse qualifizierte Vorbereitungshandlungen erfasst und zu selbständigen Taten mit derselben Strafdrohung wie die übrigen verbotenen Verhaltensweisen aufgewertet (PETER ALBRECHT, Kommentar zum Schweizerischen Strafrecht, Sonderband Betäubungsmittelstrafrecht, Art. 19 N. 115). Eine Strafmilderung bei Versuch in Anwendung der allgemeinen Regeln nach Art. 21 f. StGB kommt nicht in Betracht. Andernfalls würde der Versuch gegenüber der Vorbereitungshandlung privilegiert. BGE 117 IV 309 E. 1a ist in diesem Sinne zu präzisieren. Ob die Rücktrittsbestimmungen von Art. 21 Abs. 2 und Art. 260bis Abs. 2 StGB analog anzuwenden sind, braucht hier nicht entschieden zu werden.
b) Die allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches finden auch im Betäubungsmittelstrafrecht Anwendung, soweit das Betäubungsmittelgesetz nicht selbst Bestimmungen aufstellt (Art. 26 BetmG). Den allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches kommt im Drogenstrafrecht eine doppelte Funktion zu: Sie ergänzen einerseits die speziellen Vorschriften des Betäubungsmittelgesetzes und dienen andererseits als Interpretationsrichtlinien (ALBRECHT, a.a.O., Art. 26 N. 1). Das Betäubungsmittelgesetz enthält zahlreiche eigenständige Vorschriften, die von den allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches offensichtlich abweichen. So stellt das Gesetz in Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG das Anstaltentreffen den übrigen verbotenen Verhaltensweisen von Art. 19 BetmG gleich, insbesondere auch in bezug auf die Strafdrohung. Im Betäubungsmittelgesetz findet sich somit insoweit eine von den allgemeinen Grundsätzen betreffend Versuch und Vorbereitung abweichende Regelung (ALBRECHT, a.a.O., Art. 26 N. 3). Bei dieser Sachlage geht es nicht an, unter Rückgriff auf die vom Beschwerdeführer behaupteten allgemeinen Prinzipien der Sache nach für reine Vorbereitungshandlungen von einer geringeren Strafdrohung auszugehen.
Richtig ist zwar, dass das Strafgesetzbuch für die in Art. 260bis StGB erfassten strafbaren Vorbereitungshandlungen zu den dort genannten Katalogtaten (vorsätzliche Tötung, Mord, schwere Körperverletzung, Raub, Freiheitsberaubung und Entführung, Geiselnahme und Brandstiftung) einen Strafrahmen zwischen 3 Tagen Gefängnis und 5 Jahren Zuchthaus vorsieht. Der Strafrahmen für Vorbereitungshandlungen ist also nach dieser Bestimmung in der Regel wesentlich tiefer als der Strafrahmen für das vollendete oder das versuchte Delikt, wobei immerhin festzuhalten ist, dass die Strafdrohung für vollendete Freiheitsberaubung und Entführung gemäss Art. 183 StGB genau gleich ist wie diejenige von Art. 260bis (mit der merkwürdigen Folge, dass die Strafdrohung für versuchte Freiheitsberaubung und Entführung sogar milder ist als diejenige für eine strafbare Vorbereitungshandlung zu Freiheitsberaubung und Entführung). Die Strafdrohung von Art. 260bis StGB beruht sicher auf der Einsicht, dass der Unrechtsgehalt von strafbaren Vorbereitungshandlungen in der Regel wesentlich weniger schwer ist als derjenige des vollendeten Deliktes. Anderseits ist nicht zu übersehen, dass das Strafgesetzbuch auch Bestimmungen enthält, in denen die Vorbereitungshandlung schärfer bestraft wird als die eigentliche Rechtsgutsverletzung: So wird die Geldfälschung mit Zuchthaus bis zu 20 Jahren bestraft (Art. 240 Abs. 1 StGB), während das Inumlaufsetzen des Falschgeldes, worin erst die eigentliche Rechtsgutsverletzung liegt, nur mit Zuchthaus bis zu 3 Jahren oder mit Gefängnis bedroht wird (Art. 242 Abs. 1 StGB). Dies zeigt, dass es Vorbereitungshandlungen gibt, deren Unrechtsgehalt der Gesetzgeber geradeso schwer oder sogar noch schwerer bewertet als den Unrechtsgehalt der eigentlichen Rechtsgutsverletzung. Bei der Geldfälschung dürfte der Gesichtspunkt, dass der Fälschungsakt das in erster Linie Vorwerfbare ist (vgl. STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, 4. Aufl., S. 83), im Vordergrund stehen: Die weiteren Schritte bis zur eigentlichen Rechtsgutsverletzung fallen demgegenüber weniger ins Gewicht. Entsprechend gibt es Konstellationen, wo das Anstaltentreffen zu einem Betäubungsmittelvergehen aufgrund der konkreten Umstände als gravierender erscheinen mag, weil damit der Anfang einer ganzen Kette von Betäubungsmittelvergehen gesetzt wird.
Der Auffassung des Beschwerdeführers, Vorbereitungshandlungen im Sinne des Anstaltentreffens seien stets milder zu bestrafen als die Betäubungsmittelstraftaten nach Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 BetmG, kann deshalb nicht gefolgt werden.
c) Zutreffend ist allerdings, dass unter den konkreten Umständen eines Falles der Unrechts- und Schuldgehalt des Anstaltentreffens gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG geringer erscheinen kann als der anderer Handlungen wie etwa des Einführens oder Verkaufens von Betäubungsmitteln. Dann hat der Richter im Rahmen der Strafzumessung nach Art. 63 StGB diesen besonderen Umständen Rechnung zu tragen. Er verletzt jedoch kein Bundesrecht, wenn er davon ausgeht, das Anstaltentreffen könne grundsätzlich im Unrechtsgehalt den übrigen in Art. 19 Ziff. 1 BetmG aufgezählten strafbaren Verhaltensweisen gleichgestellt werden.
Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, dass die Vorinstanz hier aufgrund der konkreten Umstände das Anstaltentreffen bei der Strafzumessung geringer hätte gewichten müssen. Die Beschwerde erweist sich deshalb als unbegründet.
3. (Kostenfolgen). | de | Art. 19 ch. 1 al. 6 et 26 LStup; art. 63, 21 ss et 260bis CP; actes préparatoires; fixation de la peine. Les éléments constitutifs de l'infraction consistant à prendre des mesures en vue du trafic de stupéfiants incluent aussi bien la tentative que certains actes préparatoires spécifiques relatifs aux comportements visés à l'art. 19 ch. 1 al. 1 à 5 LStup; ils sont considérés comme des délits indépendants réprimés de la même façon que les autres actes visés à l'art. 19 LStup (consid. 2a, clarification de la jurisprudence). Il ne saurait être question d'une atténuation de la peine relative à des actes préparatoires en se référant aux principes généraux du Code pénal (consid. 2b). Si la gravité de l'atteinte et de la faute en rapport avec les mesures prises dans le cas concret apparaît moins importante que celle qui a trait aux autres actes réprimés en application de l'art. 19 ch. 1 LStup, le juge en tiendra compte lors de la fixation de la peine selon l'art. 63 CP (consid. 2c). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-198%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,246 | 121 IV 198 | 121 IV 198
Sachverhalt ab Seite 199
Das Obergericht des Kantons Zürich befand S. am 15. März 1995 zweitinstanzlich schuldig der mehrfachen qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, des mehrfachen untauglichen Versuchs der Geldwäscherei, des Vergehens gegen die Verordnung über den Erwerb und das Tragen von Schusswaffen durch jugoslawische Staatsangehörige, der Meuterei sowie des vollendeten und unvollendeten Versuchs der Freiheitsberaubung und bestrafte ihn mit 11 Jahren Zuchthaus, abzüglich 909 Tage Untersuchungshaft bzw. vorzeitigen Strafvollzugs.
S. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. a) Der Beschwerdeführer macht ausschliesslich geltend, soweit ihm Vorbereitungshandlungen nach Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG (SR 812.121) vorgeworfen werden, habe die Vorinstanz Bundesrecht dadurch verletzt, dass sie bei der Strafzumessung den besonderen Charakter dieser Handlungen nicht berücksichtigt habe. Die Vorinstanz habe ausser acht gelassen, dass - wie vor allem aus Art. 260bis StGB hervorgehe - Vorbereitungshandlungen nicht nur minder, sondern milder zu bestrafen seien als das vollendete Delikt. Der Gesetzgeber habe sich mit dem Problem der strafbaren Vorbereitungshandlungen im Betäubungsmittelgesetz nicht näher auseinandergesetzt. Demgegenüber ergebe sich aus den Gesetzesmaterialien zu Art. 260bis StGB, dass der Gesetzgeber bei der Schaffung dieser Bestimmung ganz allgemein habe festlegen wollen, nicht nur unter welchen Voraussetzungen Vorbereitungshandlungen strafwürdig seien, sondern auch, wie deren Unrechtsgehalt zu bewerten sei. Sinngemäss macht der Beschwerdeführer geltend, dass Art. 260bis StGB zum allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches gehöre und diese Bestimmung deshalb nach Art. 26 BetmG auch Konsequenzen für das Betäubungsmittelstrafrecht haben müsse.
b) Die Beschwerdegegnerin wendet dagegen ein, der Gesetzgeber habe im Betäubungsmittelstrafrecht eine abschliessende Sonderregelung in bezug auf das Anstaltentreffen zu den in Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 BetmG umschriebenen Tatbeständen getroffen, so dass eine Anwendung der allgemeinen Grundsätze des Strafgesetzbuches nicht in Betracht komme.
2. a) Gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG wird bestraft, wer zu den in Absatz 1-5 genannten Taten Anstalten trifft. Damit werden sowohl der Versuch im Sinne von Art. 21 ff. StGB wie auch gewisse qualifizierte Vorbereitungshandlungen erfasst und zu selbständigen Taten mit derselben Strafdrohung wie die übrigen verbotenen Verhaltensweisen aufgewertet (PETER ALBRECHT, Kommentar zum Schweizerischen Strafrecht, Sonderband Betäubungsmittelstrafrecht, Art. 19 N. 115). Eine Strafmilderung bei Versuch in Anwendung der allgemeinen Regeln nach Art. 21 f. StGB kommt nicht in Betracht. Andernfalls würde der Versuch gegenüber der Vorbereitungshandlung privilegiert. BGE 117 IV 309 E. 1a ist in diesem Sinne zu präzisieren. Ob die Rücktrittsbestimmungen von Art. 21 Abs. 2 und Art. 260bis Abs. 2 StGB analog anzuwenden sind, braucht hier nicht entschieden zu werden.
b) Die allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches finden auch im Betäubungsmittelstrafrecht Anwendung, soweit das Betäubungsmittelgesetz nicht selbst Bestimmungen aufstellt (Art. 26 BetmG). Den allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches kommt im Drogenstrafrecht eine doppelte Funktion zu: Sie ergänzen einerseits die speziellen Vorschriften des Betäubungsmittelgesetzes und dienen andererseits als Interpretationsrichtlinien (ALBRECHT, a.a.O., Art. 26 N. 1). Das Betäubungsmittelgesetz enthält zahlreiche eigenständige Vorschriften, die von den allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches offensichtlich abweichen. So stellt das Gesetz in Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG das Anstaltentreffen den übrigen verbotenen Verhaltensweisen von Art. 19 BetmG gleich, insbesondere auch in bezug auf die Strafdrohung. Im Betäubungsmittelgesetz findet sich somit insoweit eine von den allgemeinen Grundsätzen betreffend Versuch und Vorbereitung abweichende Regelung (ALBRECHT, a.a.O., Art. 26 N. 3). Bei dieser Sachlage geht es nicht an, unter Rückgriff auf die vom Beschwerdeführer behaupteten allgemeinen Prinzipien der Sache nach für reine Vorbereitungshandlungen von einer geringeren Strafdrohung auszugehen.
Richtig ist zwar, dass das Strafgesetzbuch für die in Art. 260bis StGB erfassten strafbaren Vorbereitungshandlungen zu den dort genannten Katalogtaten (vorsätzliche Tötung, Mord, schwere Körperverletzung, Raub, Freiheitsberaubung und Entführung, Geiselnahme und Brandstiftung) einen Strafrahmen zwischen 3 Tagen Gefängnis und 5 Jahren Zuchthaus vorsieht. Der Strafrahmen für Vorbereitungshandlungen ist also nach dieser Bestimmung in der Regel wesentlich tiefer als der Strafrahmen für das vollendete oder das versuchte Delikt, wobei immerhin festzuhalten ist, dass die Strafdrohung für vollendete Freiheitsberaubung und Entführung gemäss Art. 183 StGB genau gleich ist wie diejenige von Art. 260bis (mit der merkwürdigen Folge, dass die Strafdrohung für versuchte Freiheitsberaubung und Entführung sogar milder ist als diejenige für eine strafbare Vorbereitungshandlung zu Freiheitsberaubung und Entführung). Die Strafdrohung von Art. 260bis StGB beruht sicher auf der Einsicht, dass der Unrechtsgehalt von strafbaren Vorbereitungshandlungen in der Regel wesentlich weniger schwer ist als derjenige des vollendeten Deliktes. Anderseits ist nicht zu übersehen, dass das Strafgesetzbuch auch Bestimmungen enthält, in denen die Vorbereitungshandlung schärfer bestraft wird als die eigentliche Rechtsgutsverletzung: So wird die Geldfälschung mit Zuchthaus bis zu 20 Jahren bestraft (Art. 240 Abs. 1 StGB), während das Inumlaufsetzen des Falschgeldes, worin erst die eigentliche Rechtsgutsverletzung liegt, nur mit Zuchthaus bis zu 3 Jahren oder mit Gefängnis bedroht wird (Art. 242 Abs. 1 StGB). Dies zeigt, dass es Vorbereitungshandlungen gibt, deren Unrechtsgehalt der Gesetzgeber geradeso schwer oder sogar noch schwerer bewertet als den Unrechtsgehalt der eigentlichen Rechtsgutsverletzung. Bei der Geldfälschung dürfte der Gesichtspunkt, dass der Fälschungsakt das in erster Linie Vorwerfbare ist (vgl. STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, 4. Aufl., S. 83), im Vordergrund stehen: Die weiteren Schritte bis zur eigentlichen Rechtsgutsverletzung fallen demgegenüber weniger ins Gewicht. Entsprechend gibt es Konstellationen, wo das Anstaltentreffen zu einem Betäubungsmittelvergehen aufgrund der konkreten Umstände als gravierender erscheinen mag, weil damit der Anfang einer ganzen Kette von Betäubungsmittelvergehen gesetzt wird.
Der Auffassung des Beschwerdeführers, Vorbereitungshandlungen im Sinne des Anstaltentreffens seien stets milder zu bestrafen als die Betäubungsmittelstraftaten nach Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 BetmG, kann deshalb nicht gefolgt werden.
c) Zutreffend ist allerdings, dass unter den konkreten Umständen eines Falles der Unrechts- und Schuldgehalt des Anstaltentreffens gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG geringer erscheinen kann als der anderer Handlungen wie etwa des Einführens oder Verkaufens von Betäubungsmitteln. Dann hat der Richter im Rahmen der Strafzumessung nach Art. 63 StGB diesen besonderen Umständen Rechnung zu tragen. Er verletzt jedoch kein Bundesrecht, wenn er davon ausgeht, das Anstaltentreffen könne grundsätzlich im Unrechtsgehalt den übrigen in Art. 19 Ziff. 1 BetmG aufgezählten strafbaren Verhaltensweisen gleichgestellt werden.
Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, dass die Vorinstanz hier aufgrund der konkreten Umstände das Anstaltentreffen bei der Strafzumessung geringer hätte gewichten müssen. Die Beschwerde erweist sich deshalb als unbegründet.
3. (Kostenfolgen). | de | Art. 19 n. 1 cpv. 6 e 26 LS; art. 63, 21 segg. e 260bis CP; "fare preparativi"; commisurazione della pena. La fattispecie del reato consistente nel far preparativi in vista di un traffico illecito di stupefacenti comprende sia il tentativo sia determinati atti preparatori specifici relativi ai comportamenti definiti nell'art. 19 n. 1
cpv. 1-5 LS; essi sono elevati a delitti indipendenti, sanzionati allo stesso modo degli altri reati previsti dall'art. 19 LS (consid. 2a, chiarificazione della giurisprudenza). Nel caso di atti preparatori, è esclusa un'attenuazione della pena in base ai principi generali del Codice penale (consid. 2b). Se il contenuto delittuoso e la gravità della colpa relativi ai preparativi effettuati nel caso concreto appaiono inferiori a quelli di altri comportamenti sanzionati dall'art. 19 n. 1 LS, il giudice ne terrà conto nell'ambito della commisurazione della pena ai sensi dell'art. 63 CP (consid. 2c). | it | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-198%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,247 | 121 IV 202 | 121 IV 202
Sachverhalt ab Seite 202
Das Geschwornengericht des III. Bezirks des Kantons Bern sprach X. am 3. Juni 1994 der mehrfachen, mengenmässig qualifizierten, banden- und gewerbsmässigen Widerhandlung gegen das BetmG (SR 812.121) schuldig, begangen zwischen Sommer 1991 und September 1992 unter anderem durch
- Einfuhr von mehreren Kilogramm Heroingemisch zirka im Sommer 1991 aus dem ehemaligen Jugoslawien in die Schweiz und Übergabe an A.,
- Befördern- und Einführenlassen von 1 kg Kokaingemisch für B. durch C. und Übernahme und Weitergabe dieses Kokaingemischs an B. im Sommer 1991,
- Anstaltentreffen zur Einfuhr von 2 kg Heroingemisch im Sommer 1992 gemeinsam mit D.,
- Beförderung und Einfuhr von 11,95 kg Heroingemisch (Reinheitsgrad 51,8%) aus dem ehemaligen Jugoslawien in die Schweiz Mitte September 1992 gemeinsam mit B. und E.
Das Geschwornengericht sprach X. zudem der mehrfachen Widerhandlung gegen das Kriegsmaterialgesetz, der Geldwäscherei, der mehrfachen Fälschung von Ausweisen und des mehrfachen Fahrens ohne Führerausweis schuldig.
Es verurteilte X. deswegen zu zwölf Jahren Zuchthaus und zu fünfzehn Jahren Landesverweisung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Der Beschwerdeführer weist darauf hin, dass er gleich dem Mitangeklagten B. zu einer Zuchthausstrafe von zwölf Jahren verurteilt worden ist. Darin liege eine "Ungleichbehandlung in der Strafzumessung". Die Vorinstanz habe ausdrücklich festgehalten, dass er von B. häufig zur Erledigung der schmutzigen Arbeiten eingesetzt worden sei. Sie gehe damit zu Recht davon aus, dass er innerhalb des Drogenhändlerringes eine im Vergleich zu B. untergeordnete Position innegehabt habe. Zudem habe er ein umfassendes Geständnis abgelegt, welches die Vorinstanz ausdrücklich "in erheblichem Masse strafmindernd" berücksichtigt habe. Unter diesen Umständen hätte er zu einer milderen Strafe als B. verurteilt werden müssen, auch wenn er wegen einer grösseren Zahl von Straftaten (auch von Betäubungsmitteldelikten) als B. verurteilt worden sei.
Der Beschwerdeführer macht damit sinngemäss geltend, die gegen ihn ausgesprochene Strafe von zwölf Jahren Zuchthaus sei angesichts seiner vergleichsweise untergeordneten Stellung innerhalb des Drogenhändlerringes und insbesondere unter Berücksichtigung des von ihm abgelegten umfassenden Geständnisses gerade auch in Anbetracht der gegen den Mitangeklagten B. verhängten Strafe unvertretbar hoch.
d) Die vorinstanzlichen Erwägungen zur Strafzumessung sind über weite Strecken nachvollziehbar und plausibel. Es bestehen indessen in bezug auf einzelne wesentliche Strafzumessungsfaktoren Unklarheiten.
aa) Mit Recht hat die Vorinstanz das Geständnis des Beschwerdeführers aus den von ihr genannten Gründen "in erheblichem Masse strafmindernd" angerechnet. Unklar ist aber, in welchem Masse sich dieses Geständnis tatsächlich zu Gunsten des Beschwerdeführers strafmindernd ausgewirkt hat, welche Strafe also ohne das Geständnis ausgesprochen worden wäre. Mit Recht hat die Vorinstanz festgehalten, dass der Beschwerdeführer "sicher nicht der ganz grosse Drogenhändler, sondern stets ein zudienender Mitstreiter innerhalb der jeweiligen Organisation war", "der stets bereit war, das grösste Risiko auf sich zu nehmen". Unklar ist aber, ob und in welchem Masse die Vorinstanz diese relativ untergeordnete Position des Beschwerdeführers, der in bezug auf den grössten Teil der Drogenmenge, an deren Umsatz er beteiligt war, bloss als Transporteur fungierte, bei der Strafzumessung berücksichtigt hat.
bb) Es besteht gerade auch unter Berücksichtigung der von der Vorinstanz gegen den Mitangeklagten B. ausgefällten Strafe von ebenfalls zwölf Jahren Zuchthaus Anlass zur Annahme, dass die Vorinstanz bei der Strafzumessung die zu Gunsten des Beschwerdeführers sprechenden Umstände möglicherweise nicht in ausreichendem Masse berücksichtigt und/oder der Betäubungsmittelmenge zu Lasten des Beschwerdeführers allzu grosses Gewicht beigelegt hat.
Die Vorinstanz geht in bezug auf den Beschwerdeführer von einer Drogenmenge von "weit über 17 Kilogramm Heroingemisch und 1 Kilogramm Kokaingemisch" aus. In bezug auf den Mitangeklagten B. geht sie von einer Drogenmenge von "rund 16 Kilogramm Heroingemisch und 1 kg Kokaingemisch" aus; sie hält ausdrücklich fest, das von B. damit geschaffene Gefährdungspotential sei "nur unwesentlich kleiner" als das beim Beschwerdeführer festgestellte. Unter diesen Umständen ist nicht nachvollziehbar, weshalb die Vorinstanz den Beschwerdeführer gleich dem Mitangeklagten B. zu einer Zuchthausstrafe von zwölf Jahren verurteilte. Denn erstens hat B. die ihm zur Last gelegten Widerhandlungen bestritten, also im Unterschied zum Beschwerdeführer weder ein umfassendes Geständnis abgelegt noch Einsicht und Reue gezeigt. Zweitens waren bei B., der ebenfalls nie drogenabhängig gewesen ist, keine schwierige Kindheit und Jugendzeit strafmindernd zu berücksichtigen.
Drittens kam B. eine im Vergleich zum Beschwerdeführer übergeordnete Stellung zu; er hielt sich, obwohl meist massgeblicher Initiant und Organisator, im Hintergrund und liess die gefährlichen Transporte meistens von andern durchführen. Zwar hat der Beschwerdeführer zahlenmässig mehr Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz begangen als B.; das ergibt sich indessen ohne weiteres aus der untergeordneten Stellung des Beschwerdeführers als "zudienender Mitstreiter" und kann daher nicht stark ins Gewicht fallen. Zudem war bezüglich verschiedener dieser Widerhandlungen ein Schuldspruch vor allem dank des Geständnisses des Beschwerdeführers möglich. Allerdings wurde der Beschwerdeführer im Unterschied zu B. insbesondere auch noch wegen Widerhandlungen gegen das Kriegsmaterialgesetz verurteilt; diese weiteren Straftaten, denen vergleichsweise untergeordnete Bedeutung zukommt, wiegen aber die zu Gunsten des Beschwerdeführers sprechenden Umstände nicht auf.
Die gegenüber dem Beschwerdeführer ausgesprochene Strafe von zwölf Jahren Zuchthaus ist demnach im Vergleich zu der gegen den Mitangeklagten B. verhängten Strafe von ebenfalls zwölf Jahren Zuchthaus auffallend hoch. Das bedeutet aber noch nicht, dass sie unvertretbar hoch sei. Die Vorinstanz hätte unter den gegebenen Umständen jedoch darlegen müssen, weshalb sie den Beschwerdeführer gleich dem Mitangeklagten B. zu einer Zuchthausstrafe von zwölf Jahren verurteilte, obschon einerseits die Betäubungsmitteldelikte der beiden Angeklagten insgesamt ungefähr die gleiche Drogenmenge betreffen, andererseits aber verschiedene strafmindernd zu berücksichtigende Faktoren einzig beim Beschwerdeführer gegeben sind.
cc) Die gegenüber dem Beschwerdeführer ausgefällte Strafe von zwölf Jahren Zuchthaus ist aber auch ohne Berücksichtigung der Strafe, zu welcher der Mitangeklagte B. verurteilt worden ist, auffallend hoch.
Das Geständnis des Beschwerdeführers ist aus den im angefochtenen Urteil genannten Gründen, nach der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz "in erheblichem Masse strafmindernd" zu berücksichtigen.
Wird angenommen, dass wegen des kooperativen Verhaltens des Beschwerdeführers bei der Aufklärung der Straftaten sowie dessen Einsicht und Reue eine Strafreduktion im Bereich von einem Fünftel bis zu einem Drittel als angemessen erscheint, dann wäre ohne das Geständnis eine Zuchthausstrafe im Bereich von fünfzehn bis zu achtzehn Jahren ausgesprochen worden. Eine Strafe in diesem Bereich ist aber bei der möglichen Höchststrafe von zwanzig Jahren Zuchthaus auch bei einer Drogenmenge von insgesamt rund 17 kg Heroingemisch und 1 kg Kokaingemisch unvertretbar hoch, wenn berücksichtigt wird, dass der grösste Teil dieser Betäubungsmittelmenge auf zwei Transaktionen entfällt, an denen der Beschwerdeführer lediglich als Transporteur mitwirkte. Die Betäubungsmittelmenge ist zwar, wie sich schon aus Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG ergibt, ein wichtiger Strafzumessungsfaktor, aber keineswegs von vorrangiger Bedeutung (siehe BGE 118 IV 342 E. 2c S. 348). Massgebend ist das Verschulden, und dieses hängt wesentlich auch davon ab, in welcher Funktion der Täter am Betäubungsmittelhandel mitwirkte. Wohl ist das Befördern von Betäubungsmitteln nach Art. 19 BetmG wie der Verkauf und der Erwerb von Betäubungsmitteln ein selbständiger Straftatbestand. Dennoch trifft den Transporteur einer bestimmten Betäubungsmittelmenge grundsätzlich ein geringeres Verschulden als denjenigen, der diese Betäubungsmittelmenge verkauft oder zum Zwecke der Weiterveräusserung erwirbt. Zudem verliert die Betäubungsmittelmenge als Strafzumessungskriterium an Bedeutung, wenn, wie im vorliegenden Fall, mehrere Qualifikationsgründe gemäss Art. 19 Ziff. 2 BetmG gegeben sind, und wird die Betäubungsmittelmenge umso weniger wichtig, je deutlicher der Grenzwert im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG überschritten ist (siehe BGE 121 IV 196 E. 2b/aa).
Wird dagegen angenommen, dass ohne das Geständnis des Beschwerdeführers eine noch vertretbare Zuchthausstrafe von jedenfalls unter fünfzehn Jahren ausgesprochen worden wäre, dann hätte die Vorinstanz mit der Ausfällung einer Zuchthausstrafe von zwölf Jahren dem Geständnis nicht ausreichend Rechnung getragen. Denn dieses Geständnis ist, um es noch einmal festzuhalten, ein besonderes. Der Beschwerdeführer hat gemäss den Ausführungen im angefochtenen Entscheid die Straftaten von sich aus gestanden, ohne grösseren Vorhalten ausgesetzt gewesen zu sein. Er hat Straftaten offengelegt, die ihm und anderen Delinquenten nicht hätten nachgewiesen werden können. Er ist trotz massiven Drohungen gegen sich und seine Familie bei seinen Aussagen geblieben. Er hat deutlich Einsicht und Reue gezeigt und den Eindruck eines Menschen gemacht, der eine klare Kehrtwende vollzogen hat.
dd) Auch wenn somit einiges dafür spricht, dass die von der Vorinstanz ausgefällte Strafe von zwölf Jahren Zuchthaus unter der gebotenen Gewichtung aller relevanten Umstände unvertretbar hoch ist, wird die Sache insoweit in teilweiser Gutheissung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht zur Ausfällung einer bestimmten, milderen Strafe, sondern lediglich zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. Denn es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Vorinstanz bei der Bemessung der Strafe, insbesondere etwa auch bei der Bewertung des Geständnisses und der Stellung des Beschwerdeführers innerhalb des Drogenhändlerringes, Umstände berücksichtigt hat, welche in der Urteilsbegründung nicht deutlich genug zum Ausdruck kommen und bei deren zulässiger Berücksichtigung eine Zuchthausstrafe von zwölf Jahren noch vertretbar sein könnte. | de | Strafzumessung bei Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz (Art. 63 StGB, Art. 19 BetmG). Bedeutung der Betäubungsmittelmenge und der vom Täter innerhalb einer Organisation geleisteten Tatbeiträge bei der Strafzumessung. Gewichtung des Geständnisses, der Kooperationsbereitschaft und der Einsicht des Täters. Fall einer Strafe, die unter Berücksichtigung der relevanten Umstände sowie im Vergleich mit der gegen einen Mitangeklagten verhängten Strafe als auffallend hoch erscheint (E. 2d). | de | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-202%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,248 | 121 IV 202 | 121 IV 202
Sachverhalt ab Seite 202
Das Geschwornengericht des III. Bezirks des Kantons Bern sprach X. am 3. Juni 1994 der mehrfachen, mengenmässig qualifizierten, banden- und gewerbsmässigen Widerhandlung gegen das BetmG (SR 812.121) schuldig, begangen zwischen Sommer 1991 und September 1992 unter anderem durch
- Einfuhr von mehreren Kilogramm Heroingemisch zirka im Sommer 1991 aus dem ehemaligen Jugoslawien in die Schweiz und Übergabe an A.,
- Befördern- und Einführenlassen von 1 kg Kokaingemisch für B. durch C. und Übernahme und Weitergabe dieses Kokaingemischs an B. im Sommer 1991,
- Anstaltentreffen zur Einfuhr von 2 kg Heroingemisch im Sommer 1992 gemeinsam mit D.,
- Beförderung und Einfuhr von 11,95 kg Heroingemisch (Reinheitsgrad 51,8%) aus dem ehemaligen Jugoslawien in die Schweiz Mitte September 1992 gemeinsam mit B. und E.
Das Geschwornengericht sprach X. zudem der mehrfachen Widerhandlung gegen das Kriegsmaterialgesetz, der Geldwäscherei, der mehrfachen Fälschung von Ausweisen und des mehrfachen Fahrens ohne Führerausweis schuldig.
Es verurteilte X. deswegen zu zwölf Jahren Zuchthaus und zu fünfzehn Jahren Landesverweisung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Der Beschwerdeführer weist darauf hin, dass er gleich dem Mitangeklagten B. zu einer Zuchthausstrafe von zwölf Jahren verurteilt worden ist. Darin liege eine "Ungleichbehandlung in der Strafzumessung". Die Vorinstanz habe ausdrücklich festgehalten, dass er von B. häufig zur Erledigung der schmutzigen Arbeiten eingesetzt worden sei. Sie gehe damit zu Recht davon aus, dass er innerhalb des Drogenhändlerringes eine im Vergleich zu B. untergeordnete Position innegehabt habe. Zudem habe er ein umfassendes Geständnis abgelegt, welches die Vorinstanz ausdrücklich "in erheblichem Masse strafmindernd" berücksichtigt habe. Unter diesen Umständen hätte er zu einer milderen Strafe als B. verurteilt werden müssen, auch wenn er wegen einer grösseren Zahl von Straftaten (auch von Betäubungsmitteldelikten) als B. verurteilt worden sei.
Der Beschwerdeführer macht damit sinngemäss geltend, die gegen ihn ausgesprochene Strafe von zwölf Jahren Zuchthaus sei angesichts seiner vergleichsweise untergeordneten Stellung innerhalb des Drogenhändlerringes und insbesondere unter Berücksichtigung des von ihm abgelegten umfassenden Geständnisses gerade auch in Anbetracht der gegen den Mitangeklagten B. verhängten Strafe unvertretbar hoch.
d) Die vorinstanzlichen Erwägungen zur Strafzumessung sind über weite Strecken nachvollziehbar und plausibel. Es bestehen indessen in bezug auf einzelne wesentliche Strafzumessungsfaktoren Unklarheiten.
aa) Mit Recht hat die Vorinstanz das Geständnis des Beschwerdeführers aus den von ihr genannten Gründen "in erheblichem Masse strafmindernd" angerechnet. Unklar ist aber, in welchem Masse sich dieses Geständnis tatsächlich zu Gunsten des Beschwerdeführers strafmindernd ausgewirkt hat, welche Strafe also ohne das Geständnis ausgesprochen worden wäre. Mit Recht hat die Vorinstanz festgehalten, dass der Beschwerdeführer "sicher nicht der ganz grosse Drogenhändler, sondern stets ein zudienender Mitstreiter innerhalb der jeweiligen Organisation war", "der stets bereit war, das grösste Risiko auf sich zu nehmen". Unklar ist aber, ob und in welchem Masse die Vorinstanz diese relativ untergeordnete Position des Beschwerdeführers, der in bezug auf den grössten Teil der Drogenmenge, an deren Umsatz er beteiligt war, bloss als Transporteur fungierte, bei der Strafzumessung berücksichtigt hat.
bb) Es besteht gerade auch unter Berücksichtigung der von der Vorinstanz gegen den Mitangeklagten B. ausgefällten Strafe von ebenfalls zwölf Jahren Zuchthaus Anlass zur Annahme, dass die Vorinstanz bei der Strafzumessung die zu Gunsten des Beschwerdeführers sprechenden Umstände möglicherweise nicht in ausreichendem Masse berücksichtigt und/oder der Betäubungsmittelmenge zu Lasten des Beschwerdeführers allzu grosses Gewicht beigelegt hat.
Die Vorinstanz geht in bezug auf den Beschwerdeführer von einer Drogenmenge von "weit über 17 Kilogramm Heroingemisch und 1 Kilogramm Kokaingemisch" aus. In bezug auf den Mitangeklagten B. geht sie von einer Drogenmenge von "rund 16 Kilogramm Heroingemisch und 1 kg Kokaingemisch" aus; sie hält ausdrücklich fest, das von B. damit geschaffene Gefährdungspotential sei "nur unwesentlich kleiner" als das beim Beschwerdeführer festgestellte. Unter diesen Umständen ist nicht nachvollziehbar, weshalb die Vorinstanz den Beschwerdeführer gleich dem Mitangeklagten B. zu einer Zuchthausstrafe von zwölf Jahren verurteilte. Denn erstens hat B. die ihm zur Last gelegten Widerhandlungen bestritten, also im Unterschied zum Beschwerdeführer weder ein umfassendes Geständnis abgelegt noch Einsicht und Reue gezeigt. Zweitens waren bei B., der ebenfalls nie drogenabhängig gewesen ist, keine schwierige Kindheit und Jugendzeit strafmindernd zu berücksichtigen.
Drittens kam B. eine im Vergleich zum Beschwerdeführer übergeordnete Stellung zu; er hielt sich, obwohl meist massgeblicher Initiant und Organisator, im Hintergrund und liess die gefährlichen Transporte meistens von andern durchführen. Zwar hat der Beschwerdeführer zahlenmässig mehr Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz begangen als B.; das ergibt sich indessen ohne weiteres aus der untergeordneten Stellung des Beschwerdeführers als "zudienender Mitstreiter" und kann daher nicht stark ins Gewicht fallen. Zudem war bezüglich verschiedener dieser Widerhandlungen ein Schuldspruch vor allem dank des Geständnisses des Beschwerdeführers möglich. Allerdings wurde der Beschwerdeführer im Unterschied zu B. insbesondere auch noch wegen Widerhandlungen gegen das Kriegsmaterialgesetz verurteilt; diese weiteren Straftaten, denen vergleichsweise untergeordnete Bedeutung zukommt, wiegen aber die zu Gunsten des Beschwerdeführers sprechenden Umstände nicht auf.
Die gegenüber dem Beschwerdeführer ausgesprochene Strafe von zwölf Jahren Zuchthaus ist demnach im Vergleich zu der gegen den Mitangeklagten B. verhängten Strafe von ebenfalls zwölf Jahren Zuchthaus auffallend hoch. Das bedeutet aber noch nicht, dass sie unvertretbar hoch sei. Die Vorinstanz hätte unter den gegebenen Umständen jedoch darlegen müssen, weshalb sie den Beschwerdeführer gleich dem Mitangeklagten B. zu einer Zuchthausstrafe von zwölf Jahren verurteilte, obschon einerseits die Betäubungsmitteldelikte der beiden Angeklagten insgesamt ungefähr die gleiche Drogenmenge betreffen, andererseits aber verschiedene strafmindernd zu berücksichtigende Faktoren einzig beim Beschwerdeführer gegeben sind.
cc) Die gegenüber dem Beschwerdeführer ausgefällte Strafe von zwölf Jahren Zuchthaus ist aber auch ohne Berücksichtigung der Strafe, zu welcher der Mitangeklagte B. verurteilt worden ist, auffallend hoch.
Das Geständnis des Beschwerdeführers ist aus den im angefochtenen Urteil genannten Gründen, nach der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz "in erheblichem Masse strafmindernd" zu berücksichtigen.
Wird angenommen, dass wegen des kooperativen Verhaltens des Beschwerdeführers bei der Aufklärung der Straftaten sowie dessen Einsicht und Reue eine Strafreduktion im Bereich von einem Fünftel bis zu einem Drittel als angemessen erscheint, dann wäre ohne das Geständnis eine Zuchthausstrafe im Bereich von fünfzehn bis zu achtzehn Jahren ausgesprochen worden. Eine Strafe in diesem Bereich ist aber bei der möglichen Höchststrafe von zwanzig Jahren Zuchthaus auch bei einer Drogenmenge von insgesamt rund 17 kg Heroingemisch und 1 kg Kokaingemisch unvertretbar hoch, wenn berücksichtigt wird, dass der grösste Teil dieser Betäubungsmittelmenge auf zwei Transaktionen entfällt, an denen der Beschwerdeführer lediglich als Transporteur mitwirkte. Die Betäubungsmittelmenge ist zwar, wie sich schon aus Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG ergibt, ein wichtiger Strafzumessungsfaktor, aber keineswegs von vorrangiger Bedeutung (siehe BGE 118 IV 342 E. 2c S. 348). Massgebend ist das Verschulden, und dieses hängt wesentlich auch davon ab, in welcher Funktion der Täter am Betäubungsmittelhandel mitwirkte. Wohl ist das Befördern von Betäubungsmitteln nach Art. 19 BetmG wie der Verkauf und der Erwerb von Betäubungsmitteln ein selbständiger Straftatbestand. Dennoch trifft den Transporteur einer bestimmten Betäubungsmittelmenge grundsätzlich ein geringeres Verschulden als denjenigen, der diese Betäubungsmittelmenge verkauft oder zum Zwecke der Weiterveräusserung erwirbt. Zudem verliert die Betäubungsmittelmenge als Strafzumessungskriterium an Bedeutung, wenn, wie im vorliegenden Fall, mehrere Qualifikationsgründe gemäss Art. 19 Ziff. 2 BetmG gegeben sind, und wird die Betäubungsmittelmenge umso weniger wichtig, je deutlicher der Grenzwert im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG überschritten ist (siehe BGE 121 IV 196 E. 2b/aa).
Wird dagegen angenommen, dass ohne das Geständnis des Beschwerdeführers eine noch vertretbare Zuchthausstrafe von jedenfalls unter fünfzehn Jahren ausgesprochen worden wäre, dann hätte die Vorinstanz mit der Ausfällung einer Zuchthausstrafe von zwölf Jahren dem Geständnis nicht ausreichend Rechnung getragen. Denn dieses Geständnis ist, um es noch einmal festzuhalten, ein besonderes. Der Beschwerdeführer hat gemäss den Ausführungen im angefochtenen Entscheid die Straftaten von sich aus gestanden, ohne grösseren Vorhalten ausgesetzt gewesen zu sein. Er hat Straftaten offengelegt, die ihm und anderen Delinquenten nicht hätten nachgewiesen werden können. Er ist trotz massiven Drohungen gegen sich und seine Familie bei seinen Aussagen geblieben. Er hat deutlich Einsicht und Reue gezeigt und den Eindruck eines Menschen gemacht, der eine klare Kehrtwende vollzogen hat.
dd) Auch wenn somit einiges dafür spricht, dass die von der Vorinstanz ausgefällte Strafe von zwölf Jahren Zuchthaus unter der gebotenen Gewichtung aller relevanten Umstände unvertretbar hoch ist, wird die Sache insoweit in teilweiser Gutheissung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht zur Ausfällung einer bestimmten, milderen Strafe, sondern lediglich zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. Denn es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Vorinstanz bei der Bemessung der Strafe, insbesondere etwa auch bei der Bewertung des Geständnisses und der Stellung des Beschwerdeführers innerhalb des Drogenhändlerringes, Umstände berücksichtigt hat, welche in der Urteilsbegründung nicht deutlich genug zum Ausdruck kommen und bei deren zulässiger Berücksichtigung eine Zuchthausstrafe von zwölf Jahren noch vertretbar sein könnte. | de | Mesure de la peine en matière d'infractions à la LStup (art. 63 CP, art. 19 LStup). Incidence de la quantité de drogue et de l'activité de l'auteur, au sein d'une organisation, sur la mesure de la peine. Poids des aveux, de la collaboration et de la prise de conscience de l'auteur. Peine apparaissant très sévère vu les circonstances et comparativement à la sanction infligée à un coaccusé (consid. 2d). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-202%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,249 | 121 IV 202 | 121 IV 202
Sachverhalt ab Seite 202
Das Geschwornengericht des III. Bezirks des Kantons Bern sprach X. am 3. Juni 1994 der mehrfachen, mengenmässig qualifizierten, banden- und gewerbsmässigen Widerhandlung gegen das BetmG (SR 812.121) schuldig, begangen zwischen Sommer 1991 und September 1992 unter anderem durch
- Einfuhr von mehreren Kilogramm Heroingemisch zirka im Sommer 1991 aus dem ehemaligen Jugoslawien in die Schweiz und Übergabe an A.,
- Befördern- und Einführenlassen von 1 kg Kokaingemisch für B. durch C. und Übernahme und Weitergabe dieses Kokaingemischs an B. im Sommer 1991,
- Anstaltentreffen zur Einfuhr von 2 kg Heroingemisch im Sommer 1992 gemeinsam mit D.,
- Beförderung und Einfuhr von 11,95 kg Heroingemisch (Reinheitsgrad 51,8%) aus dem ehemaligen Jugoslawien in die Schweiz Mitte September 1992 gemeinsam mit B. und E.
Das Geschwornengericht sprach X. zudem der mehrfachen Widerhandlung gegen das Kriegsmaterialgesetz, der Geldwäscherei, der mehrfachen Fälschung von Ausweisen und des mehrfachen Fahrens ohne Führerausweis schuldig.
Es verurteilte X. deswegen zu zwölf Jahren Zuchthaus und zu fünfzehn Jahren Landesverweisung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Der Beschwerdeführer weist darauf hin, dass er gleich dem Mitangeklagten B. zu einer Zuchthausstrafe von zwölf Jahren verurteilt worden ist. Darin liege eine "Ungleichbehandlung in der Strafzumessung". Die Vorinstanz habe ausdrücklich festgehalten, dass er von B. häufig zur Erledigung der schmutzigen Arbeiten eingesetzt worden sei. Sie gehe damit zu Recht davon aus, dass er innerhalb des Drogenhändlerringes eine im Vergleich zu B. untergeordnete Position innegehabt habe. Zudem habe er ein umfassendes Geständnis abgelegt, welches die Vorinstanz ausdrücklich "in erheblichem Masse strafmindernd" berücksichtigt habe. Unter diesen Umständen hätte er zu einer milderen Strafe als B. verurteilt werden müssen, auch wenn er wegen einer grösseren Zahl von Straftaten (auch von Betäubungsmitteldelikten) als B. verurteilt worden sei.
Der Beschwerdeführer macht damit sinngemäss geltend, die gegen ihn ausgesprochene Strafe von zwölf Jahren Zuchthaus sei angesichts seiner vergleichsweise untergeordneten Stellung innerhalb des Drogenhändlerringes und insbesondere unter Berücksichtigung des von ihm abgelegten umfassenden Geständnisses gerade auch in Anbetracht der gegen den Mitangeklagten B. verhängten Strafe unvertretbar hoch.
d) Die vorinstanzlichen Erwägungen zur Strafzumessung sind über weite Strecken nachvollziehbar und plausibel. Es bestehen indessen in bezug auf einzelne wesentliche Strafzumessungsfaktoren Unklarheiten.
aa) Mit Recht hat die Vorinstanz das Geständnis des Beschwerdeführers aus den von ihr genannten Gründen "in erheblichem Masse strafmindernd" angerechnet. Unklar ist aber, in welchem Masse sich dieses Geständnis tatsächlich zu Gunsten des Beschwerdeführers strafmindernd ausgewirkt hat, welche Strafe also ohne das Geständnis ausgesprochen worden wäre. Mit Recht hat die Vorinstanz festgehalten, dass der Beschwerdeführer "sicher nicht der ganz grosse Drogenhändler, sondern stets ein zudienender Mitstreiter innerhalb der jeweiligen Organisation war", "der stets bereit war, das grösste Risiko auf sich zu nehmen". Unklar ist aber, ob und in welchem Masse die Vorinstanz diese relativ untergeordnete Position des Beschwerdeführers, der in bezug auf den grössten Teil der Drogenmenge, an deren Umsatz er beteiligt war, bloss als Transporteur fungierte, bei der Strafzumessung berücksichtigt hat.
bb) Es besteht gerade auch unter Berücksichtigung der von der Vorinstanz gegen den Mitangeklagten B. ausgefällten Strafe von ebenfalls zwölf Jahren Zuchthaus Anlass zur Annahme, dass die Vorinstanz bei der Strafzumessung die zu Gunsten des Beschwerdeführers sprechenden Umstände möglicherweise nicht in ausreichendem Masse berücksichtigt und/oder der Betäubungsmittelmenge zu Lasten des Beschwerdeführers allzu grosses Gewicht beigelegt hat.
Die Vorinstanz geht in bezug auf den Beschwerdeführer von einer Drogenmenge von "weit über 17 Kilogramm Heroingemisch und 1 Kilogramm Kokaingemisch" aus. In bezug auf den Mitangeklagten B. geht sie von einer Drogenmenge von "rund 16 Kilogramm Heroingemisch und 1 kg Kokaingemisch" aus; sie hält ausdrücklich fest, das von B. damit geschaffene Gefährdungspotential sei "nur unwesentlich kleiner" als das beim Beschwerdeführer festgestellte. Unter diesen Umständen ist nicht nachvollziehbar, weshalb die Vorinstanz den Beschwerdeführer gleich dem Mitangeklagten B. zu einer Zuchthausstrafe von zwölf Jahren verurteilte. Denn erstens hat B. die ihm zur Last gelegten Widerhandlungen bestritten, also im Unterschied zum Beschwerdeführer weder ein umfassendes Geständnis abgelegt noch Einsicht und Reue gezeigt. Zweitens waren bei B., der ebenfalls nie drogenabhängig gewesen ist, keine schwierige Kindheit und Jugendzeit strafmindernd zu berücksichtigen.
Drittens kam B. eine im Vergleich zum Beschwerdeführer übergeordnete Stellung zu; er hielt sich, obwohl meist massgeblicher Initiant und Organisator, im Hintergrund und liess die gefährlichen Transporte meistens von andern durchführen. Zwar hat der Beschwerdeführer zahlenmässig mehr Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz begangen als B.; das ergibt sich indessen ohne weiteres aus der untergeordneten Stellung des Beschwerdeführers als "zudienender Mitstreiter" und kann daher nicht stark ins Gewicht fallen. Zudem war bezüglich verschiedener dieser Widerhandlungen ein Schuldspruch vor allem dank des Geständnisses des Beschwerdeführers möglich. Allerdings wurde der Beschwerdeführer im Unterschied zu B. insbesondere auch noch wegen Widerhandlungen gegen das Kriegsmaterialgesetz verurteilt; diese weiteren Straftaten, denen vergleichsweise untergeordnete Bedeutung zukommt, wiegen aber die zu Gunsten des Beschwerdeführers sprechenden Umstände nicht auf.
Die gegenüber dem Beschwerdeführer ausgesprochene Strafe von zwölf Jahren Zuchthaus ist demnach im Vergleich zu der gegen den Mitangeklagten B. verhängten Strafe von ebenfalls zwölf Jahren Zuchthaus auffallend hoch. Das bedeutet aber noch nicht, dass sie unvertretbar hoch sei. Die Vorinstanz hätte unter den gegebenen Umständen jedoch darlegen müssen, weshalb sie den Beschwerdeführer gleich dem Mitangeklagten B. zu einer Zuchthausstrafe von zwölf Jahren verurteilte, obschon einerseits die Betäubungsmitteldelikte der beiden Angeklagten insgesamt ungefähr die gleiche Drogenmenge betreffen, andererseits aber verschiedene strafmindernd zu berücksichtigende Faktoren einzig beim Beschwerdeführer gegeben sind.
cc) Die gegenüber dem Beschwerdeführer ausgefällte Strafe von zwölf Jahren Zuchthaus ist aber auch ohne Berücksichtigung der Strafe, zu welcher der Mitangeklagte B. verurteilt worden ist, auffallend hoch.
Das Geständnis des Beschwerdeführers ist aus den im angefochtenen Urteil genannten Gründen, nach der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz "in erheblichem Masse strafmindernd" zu berücksichtigen.
Wird angenommen, dass wegen des kooperativen Verhaltens des Beschwerdeführers bei der Aufklärung der Straftaten sowie dessen Einsicht und Reue eine Strafreduktion im Bereich von einem Fünftel bis zu einem Drittel als angemessen erscheint, dann wäre ohne das Geständnis eine Zuchthausstrafe im Bereich von fünfzehn bis zu achtzehn Jahren ausgesprochen worden. Eine Strafe in diesem Bereich ist aber bei der möglichen Höchststrafe von zwanzig Jahren Zuchthaus auch bei einer Drogenmenge von insgesamt rund 17 kg Heroingemisch und 1 kg Kokaingemisch unvertretbar hoch, wenn berücksichtigt wird, dass der grösste Teil dieser Betäubungsmittelmenge auf zwei Transaktionen entfällt, an denen der Beschwerdeführer lediglich als Transporteur mitwirkte. Die Betäubungsmittelmenge ist zwar, wie sich schon aus Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG ergibt, ein wichtiger Strafzumessungsfaktor, aber keineswegs von vorrangiger Bedeutung (siehe BGE 118 IV 342 E. 2c S. 348). Massgebend ist das Verschulden, und dieses hängt wesentlich auch davon ab, in welcher Funktion der Täter am Betäubungsmittelhandel mitwirkte. Wohl ist das Befördern von Betäubungsmitteln nach Art. 19 BetmG wie der Verkauf und der Erwerb von Betäubungsmitteln ein selbständiger Straftatbestand. Dennoch trifft den Transporteur einer bestimmten Betäubungsmittelmenge grundsätzlich ein geringeres Verschulden als denjenigen, der diese Betäubungsmittelmenge verkauft oder zum Zwecke der Weiterveräusserung erwirbt. Zudem verliert die Betäubungsmittelmenge als Strafzumessungskriterium an Bedeutung, wenn, wie im vorliegenden Fall, mehrere Qualifikationsgründe gemäss Art. 19 Ziff. 2 BetmG gegeben sind, und wird die Betäubungsmittelmenge umso weniger wichtig, je deutlicher der Grenzwert im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG überschritten ist (siehe BGE 121 IV 196 E. 2b/aa).
Wird dagegen angenommen, dass ohne das Geständnis des Beschwerdeführers eine noch vertretbare Zuchthausstrafe von jedenfalls unter fünfzehn Jahren ausgesprochen worden wäre, dann hätte die Vorinstanz mit der Ausfällung einer Zuchthausstrafe von zwölf Jahren dem Geständnis nicht ausreichend Rechnung getragen. Denn dieses Geständnis ist, um es noch einmal festzuhalten, ein besonderes. Der Beschwerdeführer hat gemäss den Ausführungen im angefochtenen Entscheid die Straftaten von sich aus gestanden, ohne grösseren Vorhalten ausgesetzt gewesen zu sein. Er hat Straftaten offengelegt, die ihm und anderen Delinquenten nicht hätten nachgewiesen werden können. Er ist trotz massiven Drohungen gegen sich und seine Familie bei seinen Aussagen geblieben. Er hat deutlich Einsicht und Reue gezeigt und den Eindruck eines Menschen gemacht, der eine klare Kehrtwende vollzogen hat.
dd) Auch wenn somit einiges dafür spricht, dass die von der Vorinstanz ausgefällte Strafe von zwölf Jahren Zuchthaus unter der gebotenen Gewichtung aller relevanten Umstände unvertretbar hoch ist, wird die Sache insoweit in teilweiser Gutheissung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht zur Ausfällung einer bestimmten, milderen Strafe, sondern lediglich zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. Denn es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Vorinstanz bei der Bemessung der Strafe, insbesondere etwa auch bei der Bewertung des Geständnisses und der Stellung des Beschwerdeführers innerhalb des Drogenhändlerringes, Umstände berücksichtigt hat, welche in der Urteilsbegründung nicht deutlich genug zum Ausdruck kommen und bei deren zulässiger Berücksichtigung eine Zuchthausstrafe von zwölf Jahren noch vertretbar sein könnte. | de | Commisurazione della pena in materia di infrazioni alla legge federale sugli stupefacenti (art. 63 CP, art. 19 LS). Incidenza della quantità di droga e del ruolo svolto dall'agente in seno all'organizzazione sulla commisurazione della pena. Ponderazione della confessione, della disponibilità a cooperare e della presa di coscienza dell'agente. Caso di una pena che si rivela molto severa avuto riguardo alle circostanze rilevanti e alla sanzione inflitta ad un coimputato (consid. 2d). | it | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-202%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,250 | 121 IV 207 | 121 IV 207
Sachverhalt ab Seite 208
A.- Le 24 août 1993 vers 02h50, les agents S. et M., de la police de X., ont entrepris de poursuivre une voiture qui s'était soustraite à leur contrôle. Appelant la permanence de D., ils ont requis l'aide de la police jurassienne, en indiquant que, par son comportement sur la route (vitesse excessive, queues de poisson lors de tentatives de dépassement, manoeuvres diverses pour empêcher les dépassements de la police), le conducteur donnait à penser qu'il était dangereux, prêt à tout et que les précautions d'usage devaient être prises.
Les agents A. et B. se sont alors rendus à un carrefour, à l'entrée de D., pour intercepter le véhicule. Alors que les agents lui faisaient signe de s'arrêter avec leur torche, le conducteur de la voiture suspecte a accéléré, obligeant les deux policiers à sauter de côté pour éviter d'être happés par l'automobile. L'agent B. a sorti son arme et tiré un coup de semonce en l'air; l'automobiliste l'a entendu, mais ne s'est pas arrêté. Après le passage de la voiture des agents bernois, les deux policiers jurassiens ont sauté dans leur véhicule et ont engagé la poursuite en suivant leurs collègues. A la hauteur du village de Y., les policiers bernois ont réussi à dépasser la voiture poursuivie, qui a pu être stoppée.
Descendant de leur véhicule de service, les agents A., l'arme à la main, et M. se sont approchés du véhicule intercepté et en ont sorti de force le conducteur, P., qui refusait de s'exécuter. Constatant qu'il n'avait à faire qu'à un automobiliste pris de boisson, A. rengaina son pistolet.
Pendant ce temps, l'agent S. est resté au volant de la voiture de police, moteur en marche, prêt à continuer la poursuite au cas où l'automobiliste reprendrait la fuite.
Parallèlement à ces faits, l'agent B. est intervenu du côté du passager, tenant dans sa main son arme de service dont il avait relevé le chien, de sorte qu'il suffisait d'une pression de 1 à 1,2 kg pour que le coup parte. Il a ordonné au passager de sortir. La porte s'est alors ouverte et il a vu sortir une femme, R., qui lui disait: "s'il te plaît, c'est pas ma faute, c'est pas moi qui conduis". L'agent s'est approché de telle sorte que le pistolet se trouvait dans l'entrebâillement de la porte. A cet instant, les faits n'ont pas pu être établis avec certitude et il a été retenu la version la plus favorable à l'agent accusé, à savoir que le conducteur P., qui était encore dans la voiture, a tiré vers lui R.; comme celle-ci tenait la portière lorsqu'elle fut tirée à l'intérieur du véhicule, la porte a heurté la main du policier et un coup de feu est parti involontairement, blessant grièvement la passagère.
Atteinte par la balle, R. a subi une fracture ouverte du bras droit, qui a nécessité deux interventions chirurgicales et plusieurs mois d'hospitalisation; elle doit s'attendre à une parésie du bras droit et présente de grandes cicatrices; son incapacité de travail a été estimée à 8 ou 9 mois, mais risque d'être définitive.
B.- Par jugement du 30 mars 1994, le Président I du Tribunal du district de Delémont a libéré B. de la prévention de lésions corporelles graves par négligence, considérant que son comportement n'était pas disproportionné par rapport aux circonstances. Il lui a alloué des dépens et une indemnité pour tort moral de 500 fr.
Statuant sur appel de la plaignante R., la Cour pénale du Tribunal cantonal a considéré que le policier avait violé fautivement les devoirs de la prudence et adopté un comportement disproportionné en maintenant son arme prête au tir, alors même qu'il avait constaté que la passagère "obtempérait docilement à ses ordres et ne se montrait en rien menaçante, ni son compagnon du reste". Elle a jugé cependant que le rapport de causalité adéquate avait été rompu par le comportement extraordinaire et imprévisible du conducteur P., qui avait tiré à lui la passagère; il a été relevé que le policier ne pouvait s'y attendre "puisqu'il a été établi, lors de la reconstitution, que, de l'endroit où il se trouvait, il ne pouvait pas voir le conducteur ni l'évolution de l'intervention de ses collègues". Partant, la cour cantonale a confirmé le jugement de première instance.
C.- Contre cet arrêt, R. a formé un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral. Soutenant que la cour cantonale a violé le droit fédéral en admettant une rupture du rapport de causalité adéquate, elle conclut, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision attaquée et à ce que l'accusé B. soit reconnu coupable de lésions corporelles graves par négligence; elle sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire.
L'accusé conclut au rejet du pourvoi avec suite de frais et dépens.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) La recourante a été directement touchée dans son intégrité corporelle par l'infraction qu'elle invoque, de sorte qu'elle a la qualité de victime au sens de l'art. 2 al. 1 LAVI (RS 312.5). Elle peut donc, aux conditions de l'art. 8 al. 1 let. c LAVI, exercer les mêmes droits de recours que l'accusé, soit notamment le droit de se pourvoir en nullité (art. 270 al. 1 PPF; ATF 120 IV 44 consid. 2a et b).
Il n'est pas douteux qu'elle était déjà partie à la procédure auparavant, puisqu'elle a provoqué, par son appel, la décision attaquée (ATF 120 IV 38 consid. 2b, ATF 119 IV 339 consid. 1d/bb). La décision querellée, qui dénie l'existence d'un rapport de causalité adéquate, est de nature à influencer le jugement des prétentions civiles qu'elle peut déduire de l'infraction invoquée (art. 41 al. 1, 46, 47 et 52 CO).
La jurisprudence exige que la victime ait pris des conclusions civiles sur le fond dans le cadre de la procédure pénale (ATF 120 IV 44 consid. 4b p. 53 ss, 90 consid. 1a/aa, 94 consid. 1a/aa, 154 consid. 3a/aa), ce que la recourante n'a pas fait. Cette exigence n'est cependant pas absolue. D'une part, une solution transitoire a été admise pour permettre aux personnes habilitées à recourir sous l'ancien droit (plaignants et accusateurs privés) de se pourvoir en nullité pour autant qu'une action civile découlant de l'acte illicite soit concevable et que l'arrêt attaqué ait des effets sur son jugement (ATF 120 IV 44 consid. 9, 90 consid. 1a/dd, 94 consid. 1a/dd et b p. 96 s.). La recourante ne peut sur ce point se prévaloir de la solution transitoire, puisque les lésions corporelles graves par négligence sont poursuivies d'office (art. 125 al. 2 CP). D'autre part, l'obligation d'avoir pris des conclusions civiles ne vaut que dans la mesure où, selon les circonstances du cas d'espèce, ce comportement peut être raisonnablement exigé. Tel n'est pas le cas lorsque l'existence du dommage n'est pas encore établie pendant le procès ou que le dommage ne peut être chiffré (ATF 120 IV 44 consid. 4b p. 54 s.). Il ressort de l'arrêt cantonal que la situation de la victime est encore évolutive et qu'il n'est actuellement pas possible de statuer définitivement sur son incapacité de travail; on peut donc admettre qu'elle n'était pas encore en mesure de chiffrer de manière sérieuse sa prétention.
Les conditions posées par l'art. 8 al. 1 let. c LAVI étant ainsi remplies, la recourante a qualité pour se pourvoir en nullité de la même manière qu'un accusé pourrait le faire sur la base de l'art. 270 al. 1 PPF.
Dirigé contre un jugement pénal rendu en dernière instance cantonale (art. 268 ch. 1 PPF), le pourvoi, qui a été annoncé et motivé en temps utile (art. 272 al. 1 et 2 PPF), dans les formes requises (art. 273 al. 1 PPF), est en principe recevable.
b) (autres questions de recevabilité)
2. a) La recourante soutient qu'en admettant une rupture du rapport de causalité adéquate, la cour cantonale a violé l'art. 125 CP.
Selon l'art. 125 al. 1 CP, "celui qui, par négligence, aura fait subir à une personne une atteinte à l'intégrité corporelle ou à la santé sera, sur plainte, puni de l'emprisonnement ou de l'amende". L'art. 125 al. 2 CP prévoit que si la lésion est grave - tel que cela est admis en l'espèce - l'auteur sera poursuivi d'office. L'art. 18 al. 3 CP donne une définition de la négligence: "celui-là commet un crime ou un délit par négligence, qui, par une imprévoyance coupable, agit sans se rendre compte ou sans tenir compte des conséquences de son acte. L'imprévoyance est coupable quand l'auteur de l'acte n'a pas usé des précautions commandées par les circonstances et par sa situation personnelle".
Pour qu'il y ait lésions corporelles par négligence, il faut tout d'abord que l'auteur ait, d'une part, violé les règles de prudence que les circonstances lui imposaient pour ne pas excéder les limites du risque admissible et que, d'autre part, il n'ait pas déployé l'attention et les efforts que l'on pouvait attendre de lui pour se conformer à son devoir (cf. ATF 116 IV 306 consid. 1a et les références citées). Pour déterminer plus précisément quels étaient les devoirs imposés par la prudence, on peut se référer à des normes édictées par l'ordre juridique pour assurer la sécurité et éviter des accidents (ATF 118 IV 130 consid. 3a, ATF 116 IV 306 consid. 1a, ATF 114 IV 173 consid. 2a). A défaut de dispositions légales ou réglementaires, on peut se référer à des règles analogues qui émanent d'associations privées ou semi-publiques lorsqu'elles sont généralement reconnues (ATF 118 IV 130 consid. 3a, ATF 115 IV 189 consid. 3b p. 192 s.). La violation des devoirs de la prudence peut aussi être déduite des principes généraux, si aucune règle spéciale de sécurité n'a été violée (Stratenwerth, Allgemeiner Teil I, Berne 1982, p. 406 no 24; Donatsch, Sorgfaltsbemessung und Erfolg beim Fahrlässigkeitsdelikt, Zurich 1987, p. 296 ss). Un comportement viole le devoir de prudence lorsque l'auteur, au moment des faits, aurait pu, compte tenu de ses connaissances et de ses capacités, se rendre compte de la mise en danger d'autrui et qu'il a simultanément dépassé les limites du risque admissible (ATF 118 IV 130 consid. 3). Une omission ne peut lui être reprochée que dans la mesure où il avait un devoir juridique d'agir découlant d'une position de garant (cf. ATF 115 IV 199 consid. 2b et c, ATF 108 IV 3 consid. 1b, ATF 100 IV 210 consid. 2a et b). S'il y a eu violation des devoirs de la prudence, il faut encore que celle-ci puisse être imputée à faute, c'est-à-dire que l'on puisse reprocher à l'auteur, compte tenu de ses circonstances personnelles, d'avoir fait preuve d'un manque d'effort blâmable (STRATENWERTH, op.cit., p. 397 no 1).
Même si l'auteur a violé, d'un point de vue objectif, les devoirs de la prudence en adoptant un comportement dangereux, on doit encore se demander si son attitude n'est pas justifiée par un devoir légal, de fonction ou de profession (art. 32 CP), par la légitime défense (art. 33 CP) ou par l'état de nécessité (art. 34 CP). En ce qui concerne plus particulièrement le devoir de fonction, c'est le droit cantonal ou communal qui détermine, pour les agents publics cantonaux ou communaux, s'il existe un devoir de fonction et quelle en est l'étendue; déterminer si un tel devoir constitue un fait justificatif dépend de l'art. 32 CP, de sorte que l'ensemble de la question relève du droit fédéral (ATF 115 IV 162 consid. 2a p. 165, ATF 111 IV 113 consid. 4); indépendamment des dispositions particulières, l'acte de l'agent public ne peut être justifié par le devoir de fonction que s'il respecte le principe de la proportionnalité (ATF 111 IV 113 consid. 2 p. 116). Par ailleurs, un policier peut invoquer, comme tout autre citoyen, le droit à la légitime défense, qui est régi exclusivement par le droit fédéral, à savoir l'art. 33 CP (ATF 115 IV 162 consid. 2a p. 164 s.).
Pour qu'il y ait lésions corporelles par négligence, il ne suffit pas de constater la violation fautive d'un devoir de prudence d'une part et la survenance des lésions corporelles d'autre part, il faut encore qu'il existe un rapport de causalité entre cette violation et les lésions subies (art. 125 al. 1 CP).
Un comportement est la cause naturelle d'un résultat s'il en constitue l'une des conditions sine qua non (ATF 116 IV 306 consid. 2a, ATF 115 IV 199 consid. 5b et les références citées). La constatation du rapport de causalité naturelle relève du fait, ce qui la soustrait au contrôle de la Cour de cassation (ATF ATF 117 IV 130 consid. 2a p. 133 s., ATF 115 IV 100 consid. 2a, ATF 103 IV 289 consid. 1 p. 291). Il y a toutefois violation du droit fédéral si l'autorité cantonale méconnaît le concept même de la causalité naturelle (ATF 117 IV 130 consid. 2a p. 134, ATF 101 IV 149 consid. 2b).
Si la causalité naturelle est retenue, il faut encore se demander si le rapport de causalité peut être qualifié d'adéquat, c'est-à-dire si le comportement était propre, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, à entraîner un résultat du genre de celui qui s'est produit (ATF 118 IV 130 consid. 3c, ATF 115 IV 100 consid. 2b, 241 consid. 3,
ATF 101 IV 67 consid. 2b et les arrêts cités). Il s'agit là d'une question de droit que la Cour de cassation revoit librement (ATF 117 IV 130 consid. 2a p. 134). La causalité adéquate peut cependant être exclue, l'enchaînement des faits perdant sa portée juridique, si une autre cause concomitante, par exemple une force naturelle, le comportement de la victime ou d'un tiers, constitue une circonstance tout à fait exceptionnelle ou apparaît si extraordinaire, que l'on ne pouvait pas s'y attendre; l'imprévisibilité d'un acte concurrent ne suffit pas en soi à interrompre le rapport de causalité adéquate; il faut encore que cet acte ait une importance telle qu'il s'impose comme la cause la plus probable et la plus immédiate de l'événement considéré, reléguant à l'arrière-plan tous les autres facteurs qui ont contribué à l'amener et notamment le comportement de l'auteur (ATF 115 IV 100 consid. 2b, ATF 100 IV 279 consid. 3d p. 284 et les arrêts cités).
b) Il convient maintenant d'analyser le cas d'espèce en fonction des principes qui viennent d'être rappelés.
Il est reproché à l'accusé une action, soit d'avoir dirigé un pistolet chargé, le chien tiré, vers la victime, à courte distance de celle-ci, alors qu'il suffisait d'une pression d'un kilo ou 1,2 kg sur la gâchette pour que le coup parte. Indépendamment de toute règle de sécurité, un tel comportement viole objectivement les devoirs de la prudence et excède les limites du risque admissible. L'accusé étant un policier expérimenté, formé à l'usage des armes à feu, le caractère dangereux de son comportement ne pouvait lui échapper.
Il faut donc se demander si ce comportement, en principe illicite, est justifié par le devoir de fonction, voire l'état de légitime défense putatif.
En se soustrayant à un contrôle, en prenant la fuite bien que poursuivi par une voiture de police, puis en forçant le passage et en continuant sa route malgré un coup de semonce, le conducteur de la voiture avait adopté un comportement suspect, qui donnait à penser qu'il avait commis un crime ou un délit grave (en réalité, il y avait délit d'ivresse au volant), ce qui rendait nécessaire de l'interpeller et de contrôler son identité. Comme l'automobiliste n'avait pas hésité à foncer sur les policiers, qui ont dû s'écarter vivement, pour forcer le passage, il avait montré qu'il faisait peu de cas de leur sécurité. De ce point de vue, le cas d'espèce se distingue de celui jugé à l' ATF 115 IV 162 ss.
En pareilles circonstances, les policiers étaient fondés à craindre que le conducteur, immobilisé contre sa volonté, s'empare d'une arme et ouvre le feu sur eux pour poursuivre sa fuite, en profitant du fait qu'ils s'étaient éloignés de leur véhicule. Pour procéder à l'interpellation exigée par leur devoir de fonction, les policiers étaient légitimés, sous l'angle de la proportionnalité, à s'approcher de la voiture l'arme à la main, aussi bien à des fins dissuasives que pour être en mesure de se défendre immédiatement et efficacement dans l'hypothèse sérieusement envisageable où l'on ouvrait le feu sur eux.
L'autorité cantonale, se référant à juste titre au droit cantonal et communal, a observé qu'aucune disposition ne régissait dans quelles circonstances le chien de l'arme pouvait être tiré. Comme les policiers étaient fondés à se croire en danger de mort imminent, le conducteur n'ayant pas hésité peu auparavant à foncer sur eux avec son automobile, on ne voit pas qu'il était disproportionné de tenir l'arme d'une manière telle qu'elle permette de faire feu le plus rapidement possible.
La cour cantonale a cependant reproché à l'accusé de ne pas avoir mis un terme au danger causé par son arme lorsqu'il a constaté que le passager était une femme, que celle-ci se montrait docile et s'excusait. Il est évident que le danger causé par le policier devient disproportionné dès le moment où il n'apparaît plus nécessaire. Il ne suffit cependant pas que le policier ait constaté que la passagère ne présentait pas un danger pour lui, il faut encore se demander s'il était toujours fondé à penser que le conducteur était susceptible à tout moment de faire feu sur lui. Il faut ici rappeler que c'est le conducteur qui s'était montré dangereux et avait manifesté la volonté ferme d'échapper au contrôle de la police; on pouvait parfaitement imaginer que sa passagère n'était pas d'accord avec lui, voire même qu'elle se trouvait dans la voiture contre son gré; le fait que la passagère se montre docile n'était donc pas à lui seul de nature à rassurer le policier et à faire disparaître le danger qu'il était fondé à redouter.
Sur ce point, l'arrêt cantonal est insatisfaisant. A la page 11, il est observé que "la plaignante obtempérait docilement à ses ordres et ne se montrait en rien menaçante, ni son compagnon du reste". On ne sait ce qui permettait au policier de déduire que le conducteur ne se montrait en rien menaçant. A la page 13, on peut lire qu'il "a été établi, lors de la reconstitution, que, de l'endroit où il se trouvait, il ne pouvait pas voir le conducteur ni l'évolution de l'intervention de ses collègues". On ne voit donc pas comment l'accusé aurait pu savoir que le conducteur était un homme pris de boisson, qu'il n'était pas armé et ne se montrait pas menaçant. Comme il a été admis que le conducteur avait ensuite tiré la victime à l'intérieur de la voiture, il faut en déduire qu'il s'y trouvait encore et qu'il n'avait donc pas été déjà neutralisé par les autres policiers et contraint à sortir du véhicule. Les constatations cantonales sont insuffisantes sur cette question pour contrôler la bonne application du droit fédéral (art. 277 PPF). La question ne doit cependant être approfondie que si l'acquittement n'est pas justifié pour une autre raison.
c) L'accusé ayant tenu son pistolet, le chien tiré, dans l'entrebâillement de la porte, sa main fut heurtée lorsque la porte se referma et le coup partit, atteignant la victime, qui fut grièvement blessée. Sur la base d'un tel état de fait - qui lie la Cour de cassation -, l'autorité cantonale n'a pas ignoré ou mal interprété l'exigence d'une causalité naturelle entre le comportement dangereux du policier et les lésions subies par la victime.
Diriger un pistolet chargé, le chien tiré, à courte distance sur une personne, est assurément de nature, selon le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, à entraîner au moindre incident le départ du coup et, en conséquence, des lésions qui peuvent être mortelles ou graves. Sous l'angle de la causalité, la seule question qui se pose réellement ici est de savoir s'il y a eu rupture du rapport de causalité adéquate, c'est-à-dire si le comportement du conducteur, qui a tiré la passagère à l'intérieur du véhicule, était à ce point extravagant et insensé qu'il relègue à l'arrière-plan le rôle causal joué par le comportement du policier qui tenait son arme à la main.
Lorsqu'une personne tient un pistolet chargé, le chien tiré, dans l'entrebâillement d'une portière de voiture tenue par celui ou celle qu'elle vise, le risque que la portière se referme sur sa main et que le coup parte inopinément est à ce point évident que l'on ne saurait parler d'une rupture du rapport de causalité adéquate si ce risque se réalise. La question n'est pas de savoir si l'accusé a imaginé par avance, dans le détail, ce qui s'est passé en réalité. Il suffit de constater que la situation était telle qu'elle suggère immédiatement plusieurs hypothèses conduisant au choc entre la main et la portière, faisant partir le coup. On peut imaginer tout d'abord, comme dans le cas de l' ATF 115 IV 162 ss, que le conducteur démarre brusquement, pour continuer sa fuite en profitant du fait que les policiers avaient mis pied à terre et que la main du policier soit heurtée dans la porte entrebâillée. Il était aussi concevable que la passagère, effrayée à la vue de l'arme, referme instinctivement la porte pour se soustraire à cette menace. On pouvait tout aussi bien s'attendre à ce que le conducteur ne soit pas d'accord avec la reddition de sa passagère, qu'il la tire brusquement à l'intérieur du véhicule pour redémarrer à toute vitesse. On ne peut donc pas dire que ce qui s'est produit ait un caractère absolument extraordinaire et imprévisible. Le comportement du policier, qui braquait son pistolet, le chien tiré, sur la passagère, créait un risque tellement évident de départ inopiné du coup de feu que l'on ne saurait dire que son rôle causal est rejeté à l'arrière-plan par la réaction du conducteur. Les circonstances de fait retenues - qui lient la Cour de cassation - ne font pas apparaître une rupture du rapport de causalité adéquate, de sorte que l'arrêt attaqué, sur ce point, viole cette notion de droit fédéral. Le pourvoi doit donc être admis.
Il n'en découle pas que l'accusé doive nécessairement être condamné pour lésions corporelles graves par négligence. L'accusé, qui n'a pas pu se pourvoir en nullité faute d'intérêt pour agir, conserve le droit d'invoquer la licéité de son acte. Il appartiendra à l'autorité cantonale de se pencher sur la question laissée ouverte ci-dessus, le cas échéant en faisant notamment application de l'art. 19 CP relatif à l'erreur sur les faits.
3. (suite de frais) | fr | Art. 2 Abs. 1 und Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG; Art. 270 Abs. 1 BStP; Legitimation des Opfers zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde. Umstände unter denen es nicht notwendig ist, dass das Opfer im Strafverfahren Zivilforderungen aus strafbarer Handlung geltend gemacht hat (E. 1a).
Art. 125 Abs. 2 StGB; schwere fahrlässige Körperverletzung.
Schwere fahrlässige Körperverletzung, durch einen Polizeibeamten verursacht, der seine Pistole mit gespanntem Hahn in eine halb geöffnete Autotüre hält (E. 2b). | de | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-207%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,251 | 121 IV 207 | 121 IV 207
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A.- Le 24 août 1993 vers 02h50, les agents S. et M., de la police de X., ont entrepris de poursuivre une voiture qui s'était soustraite à leur contrôle. Appelant la permanence de D., ils ont requis l'aide de la police jurassienne, en indiquant que, par son comportement sur la route (vitesse excessive, queues de poisson lors de tentatives de dépassement, manoeuvres diverses pour empêcher les dépassements de la police), le conducteur donnait à penser qu'il était dangereux, prêt à tout et que les précautions d'usage devaient être prises.
Les agents A. et B. se sont alors rendus à un carrefour, à l'entrée de D., pour intercepter le véhicule. Alors que les agents lui faisaient signe de s'arrêter avec leur torche, le conducteur de la voiture suspecte a accéléré, obligeant les deux policiers à sauter de côté pour éviter d'être happés par l'automobile. L'agent B. a sorti son arme et tiré un coup de semonce en l'air; l'automobiliste l'a entendu, mais ne s'est pas arrêté. Après le passage de la voiture des agents bernois, les deux policiers jurassiens ont sauté dans leur véhicule et ont engagé la poursuite en suivant leurs collègues. A la hauteur du village de Y., les policiers bernois ont réussi à dépasser la voiture poursuivie, qui a pu être stoppée.
Descendant de leur véhicule de service, les agents A., l'arme à la main, et M. se sont approchés du véhicule intercepté et en ont sorti de force le conducteur, P., qui refusait de s'exécuter. Constatant qu'il n'avait à faire qu'à un automobiliste pris de boisson, A. rengaina son pistolet.
Pendant ce temps, l'agent S. est resté au volant de la voiture de police, moteur en marche, prêt à continuer la poursuite au cas où l'automobiliste reprendrait la fuite.
Parallèlement à ces faits, l'agent B. est intervenu du côté du passager, tenant dans sa main son arme de service dont il avait relevé le chien, de sorte qu'il suffisait d'une pression de 1 à 1,2 kg pour que le coup parte. Il a ordonné au passager de sortir. La porte s'est alors ouverte et il a vu sortir une femme, R., qui lui disait: "s'il te plaît, c'est pas ma faute, c'est pas moi qui conduis". L'agent s'est approché de telle sorte que le pistolet se trouvait dans l'entrebâillement de la porte. A cet instant, les faits n'ont pas pu être établis avec certitude et il a été retenu la version la plus favorable à l'agent accusé, à savoir que le conducteur P., qui était encore dans la voiture, a tiré vers lui R.; comme celle-ci tenait la portière lorsqu'elle fut tirée à l'intérieur du véhicule, la porte a heurté la main du policier et un coup de feu est parti involontairement, blessant grièvement la passagère.
Atteinte par la balle, R. a subi une fracture ouverte du bras droit, qui a nécessité deux interventions chirurgicales et plusieurs mois d'hospitalisation; elle doit s'attendre à une parésie du bras droit et présente de grandes cicatrices; son incapacité de travail a été estimée à 8 ou 9 mois, mais risque d'être définitive.
B.- Par jugement du 30 mars 1994, le Président I du Tribunal du district de Delémont a libéré B. de la prévention de lésions corporelles graves par négligence, considérant que son comportement n'était pas disproportionné par rapport aux circonstances. Il lui a alloué des dépens et une indemnité pour tort moral de 500 fr.
Statuant sur appel de la plaignante R., la Cour pénale du Tribunal cantonal a considéré que le policier avait violé fautivement les devoirs de la prudence et adopté un comportement disproportionné en maintenant son arme prête au tir, alors même qu'il avait constaté que la passagère "obtempérait docilement à ses ordres et ne se montrait en rien menaçante, ni son compagnon du reste". Elle a jugé cependant que le rapport de causalité adéquate avait été rompu par le comportement extraordinaire et imprévisible du conducteur P., qui avait tiré à lui la passagère; il a été relevé que le policier ne pouvait s'y attendre "puisqu'il a été établi, lors de la reconstitution, que, de l'endroit où il se trouvait, il ne pouvait pas voir le conducteur ni l'évolution de l'intervention de ses collègues". Partant, la cour cantonale a confirmé le jugement de première instance.
C.- Contre cet arrêt, R. a formé un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral. Soutenant que la cour cantonale a violé le droit fédéral en admettant une rupture du rapport de causalité adéquate, elle conclut, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision attaquée et à ce que l'accusé B. soit reconnu coupable de lésions corporelles graves par négligence; elle sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire.
L'accusé conclut au rejet du pourvoi avec suite de frais et dépens.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) La recourante a été directement touchée dans son intégrité corporelle par l'infraction qu'elle invoque, de sorte qu'elle a la qualité de victime au sens de l'art. 2 al. 1 LAVI (RS 312.5). Elle peut donc, aux conditions de l'art. 8 al. 1 let. c LAVI, exercer les mêmes droits de recours que l'accusé, soit notamment le droit de se pourvoir en nullité (art. 270 al. 1 PPF; ATF 120 IV 44 consid. 2a et b).
Il n'est pas douteux qu'elle était déjà partie à la procédure auparavant, puisqu'elle a provoqué, par son appel, la décision attaquée (ATF 120 IV 38 consid. 2b, ATF 119 IV 339 consid. 1d/bb). La décision querellée, qui dénie l'existence d'un rapport de causalité adéquate, est de nature à influencer le jugement des prétentions civiles qu'elle peut déduire de l'infraction invoquée (art. 41 al. 1, 46, 47 et 52 CO).
La jurisprudence exige que la victime ait pris des conclusions civiles sur le fond dans le cadre de la procédure pénale (ATF 120 IV 44 consid. 4b p. 53 ss, 90 consid. 1a/aa, 94 consid. 1a/aa, 154 consid. 3a/aa), ce que la recourante n'a pas fait. Cette exigence n'est cependant pas absolue. D'une part, une solution transitoire a été admise pour permettre aux personnes habilitées à recourir sous l'ancien droit (plaignants et accusateurs privés) de se pourvoir en nullité pour autant qu'une action civile découlant de l'acte illicite soit concevable et que l'arrêt attaqué ait des effets sur son jugement (ATF 120 IV 44 consid. 9, 90 consid. 1a/dd, 94 consid. 1a/dd et b p. 96 s.). La recourante ne peut sur ce point se prévaloir de la solution transitoire, puisque les lésions corporelles graves par négligence sont poursuivies d'office (art. 125 al. 2 CP). D'autre part, l'obligation d'avoir pris des conclusions civiles ne vaut que dans la mesure où, selon les circonstances du cas d'espèce, ce comportement peut être raisonnablement exigé. Tel n'est pas le cas lorsque l'existence du dommage n'est pas encore établie pendant le procès ou que le dommage ne peut être chiffré (ATF 120 IV 44 consid. 4b p. 54 s.). Il ressort de l'arrêt cantonal que la situation de la victime est encore évolutive et qu'il n'est actuellement pas possible de statuer définitivement sur son incapacité de travail; on peut donc admettre qu'elle n'était pas encore en mesure de chiffrer de manière sérieuse sa prétention.
Les conditions posées par l'art. 8 al. 1 let. c LAVI étant ainsi remplies, la recourante a qualité pour se pourvoir en nullité de la même manière qu'un accusé pourrait le faire sur la base de l'art. 270 al. 1 PPF.
Dirigé contre un jugement pénal rendu en dernière instance cantonale (art. 268 ch. 1 PPF), le pourvoi, qui a été annoncé et motivé en temps utile (art. 272 al. 1 et 2 PPF), dans les formes requises (art. 273 al. 1 PPF), est en principe recevable.
b) (autres questions de recevabilité)
2. a) La recourante soutient qu'en admettant une rupture du rapport de causalité adéquate, la cour cantonale a violé l'art. 125 CP.
Selon l'art. 125 al. 1 CP, "celui qui, par négligence, aura fait subir à une personne une atteinte à l'intégrité corporelle ou à la santé sera, sur plainte, puni de l'emprisonnement ou de l'amende". L'art. 125 al. 2 CP prévoit que si la lésion est grave - tel que cela est admis en l'espèce - l'auteur sera poursuivi d'office. L'art. 18 al. 3 CP donne une définition de la négligence: "celui-là commet un crime ou un délit par négligence, qui, par une imprévoyance coupable, agit sans se rendre compte ou sans tenir compte des conséquences de son acte. L'imprévoyance est coupable quand l'auteur de l'acte n'a pas usé des précautions commandées par les circonstances et par sa situation personnelle".
Pour qu'il y ait lésions corporelles par négligence, il faut tout d'abord que l'auteur ait, d'une part, violé les règles de prudence que les circonstances lui imposaient pour ne pas excéder les limites du risque admissible et que, d'autre part, il n'ait pas déployé l'attention et les efforts que l'on pouvait attendre de lui pour se conformer à son devoir (cf. ATF 116 IV 306 consid. 1a et les références citées). Pour déterminer plus précisément quels étaient les devoirs imposés par la prudence, on peut se référer à des normes édictées par l'ordre juridique pour assurer la sécurité et éviter des accidents (ATF 118 IV 130 consid. 3a, ATF 116 IV 306 consid. 1a, ATF 114 IV 173 consid. 2a). A défaut de dispositions légales ou réglementaires, on peut se référer à des règles analogues qui émanent d'associations privées ou semi-publiques lorsqu'elles sont généralement reconnues (ATF 118 IV 130 consid. 3a, ATF 115 IV 189 consid. 3b p. 192 s.). La violation des devoirs de la prudence peut aussi être déduite des principes généraux, si aucune règle spéciale de sécurité n'a été violée (Stratenwerth, Allgemeiner Teil I, Berne 1982, p. 406 no 24; Donatsch, Sorgfaltsbemessung und Erfolg beim Fahrlässigkeitsdelikt, Zurich 1987, p. 296 ss). Un comportement viole le devoir de prudence lorsque l'auteur, au moment des faits, aurait pu, compte tenu de ses connaissances et de ses capacités, se rendre compte de la mise en danger d'autrui et qu'il a simultanément dépassé les limites du risque admissible (ATF 118 IV 130 consid. 3). Une omission ne peut lui être reprochée que dans la mesure où il avait un devoir juridique d'agir découlant d'une position de garant (cf. ATF 115 IV 199 consid. 2b et c, ATF 108 IV 3 consid. 1b, ATF 100 IV 210 consid. 2a et b). S'il y a eu violation des devoirs de la prudence, il faut encore que celle-ci puisse être imputée à faute, c'est-à-dire que l'on puisse reprocher à l'auteur, compte tenu de ses circonstances personnelles, d'avoir fait preuve d'un manque d'effort blâmable (STRATENWERTH, op.cit., p. 397 no 1).
Même si l'auteur a violé, d'un point de vue objectif, les devoirs de la prudence en adoptant un comportement dangereux, on doit encore se demander si son attitude n'est pas justifiée par un devoir légal, de fonction ou de profession (art. 32 CP), par la légitime défense (art. 33 CP) ou par l'état de nécessité (art. 34 CP). En ce qui concerne plus particulièrement le devoir de fonction, c'est le droit cantonal ou communal qui détermine, pour les agents publics cantonaux ou communaux, s'il existe un devoir de fonction et quelle en est l'étendue; déterminer si un tel devoir constitue un fait justificatif dépend de l'art. 32 CP, de sorte que l'ensemble de la question relève du droit fédéral (ATF 115 IV 162 consid. 2a p. 165, ATF 111 IV 113 consid. 4); indépendamment des dispositions particulières, l'acte de l'agent public ne peut être justifié par le devoir de fonction que s'il respecte le principe de la proportionnalité (ATF 111 IV 113 consid. 2 p. 116). Par ailleurs, un policier peut invoquer, comme tout autre citoyen, le droit à la légitime défense, qui est régi exclusivement par le droit fédéral, à savoir l'art. 33 CP (ATF 115 IV 162 consid. 2a p. 164 s.).
Pour qu'il y ait lésions corporelles par négligence, il ne suffit pas de constater la violation fautive d'un devoir de prudence d'une part et la survenance des lésions corporelles d'autre part, il faut encore qu'il existe un rapport de causalité entre cette violation et les lésions subies (art. 125 al. 1 CP).
Un comportement est la cause naturelle d'un résultat s'il en constitue l'une des conditions sine qua non (ATF 116 IV 306 consid. 2a, ATF 115 IV 199 consid. 5b et les références citées). La constatation du rapport de causalité naturelle relève du fait, ce qui la soustrait au contrôle de la Cour de cassation (ATF ATF 117 IV 130 consid. 2a p. 133 s., ATF 115 IV 100 consid. 2a, ATF 103 IV 289 consid. 1 p. 291). Il y a toutefois violation du droit fédéral si l'autorité cantonale méconnaît le concept même de la causalité naturelle (ATF 117 IV 130 consid. 2a p. 134, ATF 101 IV 149 consid. 2b).
Si la causalité naturelle est retenue, il faut encore se demander si le rapport de causalité peut être qualifié d'adéquat, c'est-à-dire si le comportement était propre, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, à entraîner un résultat du genre de celui qui s'est produit (ATF 118 IV 130 consid. 3c, ATF 115 IV 100 consid. 2b, 241 consid. 3,
ATF 101 IV 67 consid. 2b et les arrêts cités). Il s'agit là d'une question de droit que la Cour de cassation revoit librement (ATF 117 IV 130 consid. 2a p. 134). La causalité adéquate peut cependant être exclue, l'enchaînement des faits perdant sa portée juridique, si une autre cause concomitante, par exemple une force naturelle, le comportement de la victime ou d'un tiers, constitue une circonstance tout à fait exceptionnelle ou apparaît si extraordinaire, que l'on ne pouvait pas s'y attendre; l'imprévisibilité d'un acte concurrent ne suffit pas en soi à interrompre le rapport de causalité adéquate; il faut encore que cet acte ait une importance telle qu'il s'impose comme la cause la plus probable et la plus immédiate de l'événement considéré, reléguant à l'arrière-plan tous les autres facteurs qui ont contribué à l'amener et notamment le comportement de l'auteur (ATF 115 IV 100 consid. 2b, ATF 100 IV 279 consid. 3d p. 284 et les arrêts cités).
b) Il convient maintenant d'analyser le cas d'espèce en fonction des principes qui viennent d'être rappelés.
Il est reproché à l'accusé une action, soit d'avoir dirigé un pistolet chargé, le chien tiré, vers la victime, à courte distance de celle-ci, alors qu'il suffisait d'une pression d'un kilo ou 1,2 kg sur la gâchette pour que le coup parte. Indépendamment de toute règle de sécurité, un tel comportement viole objectivement les devoirs de la prudence et excède les limites du risque admissible. L'accusé étant un policier expérimenté, formé à l'usage des armes à feu, le caractère dangereux de son comportement ne pouvait lui échapper.
Il faut donc se demander si ce comportement, en principe illicite, est justifié par le devoir de fonction, voire l'état de légitime défense putatif.
En se soustrayant à un contrôle, en prenant la fuite bien que poursuivi par une voiture de police, puis en forçant le passage et en continuant sa route malgré un coup de semonce, le conducteur de la voiture avait adopté un comportement suspect, qui donnait à penser qu'il avait commis un crime ou un délit grave (en réalité, il y avait délit d'ivresse au volant), ce qui rendait nécessaire de l'interpeller et de contrôler son identité. Comme l'automobiliste n'avait pas hésité à foncer sur les policiers, qui ont dû s'écarter vivement, pour forcer le passage, il avait montré qu'il faisait peu de cas de leur sécurité. De ce point de vue, le cas d'espèce se distingue de celui jugé à l' ATF 115 IV 162 ss.
En pareilles circonstances, les policiers étaient fondés à craindre que le conducteur, immobilisé contre sa volonté, s'empare d'une arme et ouvre le feu sur eux pour poursuivre sa fuite, en profitant du fait qu'ils s'étaient éloignés de leur véhicule. Pour procéder à l'interpellation exigée par leur devoir de fonction, les policiers étaient légitimés, sous l'angle de la proportionnalité, à s'approcher de la voiture l'arme à la main, aussi bien à des fins dissuasives que pour être en mesure de se défendre immédiatement et efficacement dans l'hypothèse sérieusement envisageable où l'on ouvrait le feu sur eux.
L'autorité cantonale, se référant à juste titre au droit cantonal et communal, a observé qu'aucune disposition ne régissait dans quelles circonstances le chien de l'arme pouvait être tiré. Comme les policiers étaient fondés à se croire en danger de mort imminent, le conducteur n'ayant pas hésité peu auparavant à foncer sur eux avec son automobile, on ne voit pas qu'il était disproportionné de tenir l'arme d'une manière telle qu'elle permette de faire feu le plus rapidement possible.
La cour cantonale a cependant reproché à l'accusé de ne pas avoir mis un terme au danger causé par son arme lorsqu'il a constaté que le passager était une femme, que celle-ci se montrait docile et s'excusait. Il est évident que le danger causé par le policier devient disproportionné dès le moment où il n'apparaît plus nécessaire. Il ne suffit cependant pas que le policier ait constaté que la passagère ne présentait pas un danger pour lui, il faut encore se demander s'il était toujours fondé à penser que le conducteur était susceptible à tout moment de faire feu sur lui. Il faut ici rappeler que c'est le conducteur qui s'était montré dangereux et avait manifesté la volonté ferme d'échapper au contrôle de la police; on pouvait parfaitement imaginer que sa passagère n'était pas d'accord avec lui, voire même qu'elle se trouvait dans la voiture contre son gré; le fait que la passagère se montre docile n'était donc pas à lui seul de nature à rassurer le policier et à faire disparaître le danger qu'il était fondé à redouter.
Sur ce point, l'arrêt cantonal est insatisfaisant. A la page 11, il est observé que "la plaignante obtempérait docilement à ses ordres et ne se montrait en rien menaçante, ni son compagnon du reste". On ne sait ce qui permettait au policier de déduire que le conducteur ne se montrait en rien menaçant. A la page 13, on peut lire qu'il "a été établi, lors de la reconstitution, que, de l'endroit où il se trouvait, il ne pouvait pas voir le conducteur ni l'évolution de l'intervention de ses collègues". On ne voit donc pas comment l'accusé aurait pu savoir que le conducteur était un homme pris de boisson, qu'il n'était pas armé et ne se montrait pas menaçant. Comme il a été admis que le conducteur avait ensuite tiré la victime à l'intérieur de la voiture, il faut en déduire qu'il s'y trouvait encore et qu'il n'avait donc pas été déjà neutralisé par les autres policiers et contraint à sortir du véhicule. Les constatations cantonales sont insuffisantes sur cette question pour contrôler la bonne application du droit fédéral (art. 277 PPF). La question ne doit cependant être approfondie que si l'acquittement n'est pas justifié pour une autre raison.
c) L'accusé ayant tenu son pistolet, le chien tiré, dans l'entrebâillement de la porte, sa main fut heurtée lorsque la porte se referma et le coup partit, atteignant la victime, qui fut grièvement blessée. Sur la base d'un tel état de fait - qui lie la Cour de cassation -, l'autorité cantonale n'a pas ignoré ou mal interprété l'exigence d'une causalité naturelle entre le comportement dangereux du policier et les lésions subies par la victime.
Diriger un pistolet chargé, le chien tiré, à courte distance sur une personne, est assurément de nature, selon le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, à entraîner au moindre incident le départ du coup et, en conséquence, des lésions qui peuvent être mortelles ou graves. Sous l'angle de la causalité, la seule question qui se pose réellement ici est de savoir s'il y a eu rupture du rapport de causalité adéquate, c'est-à-dire si le comportement du conducteur, qui a tiré la passagère à l'intérieur du véhicule, était à ce point extravagant et insensé qu'il relègue à l'arrière-plan le rôle causal joué par le comportement du policier qui tenait son arme à la main.
Lorsqu'une personne tient un pistolet chargé, le chien tiré, dans l'entrebâillement d'une portière de voiture tenue par celui ou celle qu'elle vise, le risque que la portière se referme sur sa main et que le coup parte inopinément est à ce point évident que l'on ne saurait parler d'une rupture du rapport de causalité adéquate si ce risque se réalise. La question n'est pas de savoir si l'accusé a imaginé par avance, dans le détail, ce qui s'est passé en réalité. Il suffit de constater que la situation était telle qu'elle suggère immédiatement plusieurs hypothèses conduisant au choc entre la main et la portière, faisant partir le coup. On peut imaginer tout d'abord, comme dans le cas de l' ATF 115 IV 162 ss, que le conducteur démarre brusquement, pour continuer sa fuite en profitant du fait que les policiers avaient mis pied à terre et que la main du policier soit heurtée dans la porte entrebâillée. Il était aussi concevable que la passagère, effrayée à la vue de l'arme, referme instinctivement la porte pour se soustraire à cette menace. On pouvait tout aussi bien s'attendre à ce que le conducteur ne soit pas d'accord avec la reddition de sa passagère, qu'il la tire brusquement à l'intérieur du véhicule pour redémarrer à toute vitesse. On ne peut donc pas dire que ce qui s'est produit ait un caractère absolument extraordinaire et imprévisible. Le comportement du policier, qui braquait son pistolet, le chien tiré, sur la passagère, créait un risque tellement évident de départ inopiné du coup de feu que l'on ne saurait dire que son rôle causal est rejeté à l'arrière-plan par la réaction du conducteur. Les circonstances de fait retenues - qui lient la Cour de cassation - ne font pas apparaître une rupture du rapport de causalité adéquate, de sorte que l'arrêt attaqué, sur ce point, viole cette notion de droit fédéral. Le pourvoi doit donc être admis.
Il n'en découle pas que l'accusé doive nécessairement être condamné pour lésions corporelles graves par négligence. L'accusé, qui n'a pas pu se pourvoir en nullité faute d'intérêt pour agir, conserve le droit d'invoquer la licéité de son acte. Il appartiendra à l'autorité cantonale de se pencher sur la question laissée ouverte ci-dessus, le cas échéant en faisant notamment application de l'art. 19 CP relatif à l'erreur sur les faits.
3. (suite de frais) | fr | Art. 2 al. 1 et art. 8 al. 1 let. c LAVI; art. 270 al. 1 PPF. Qualité de la victime pour se pourvoir en nullité au Tribunal fédéral. Circonstances dans lesquelles il n'est pas nécessaire que la victime ait fait valoir des prétentions civiles résultant de l'acte délictueux dans le cadre de la procédure pénale (consid. 1a).
Art. 125 al. 2 CP. Lésions corporelles graves par négligence.
Lésions corporelles graves par négligence provoquées par un policier tenant son pistolet, le chien tiré, dans l'entrebâillement d'une portière de voiture (consid. 2b). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-207%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,252 | 121 IV 207 | 121 IV 207
Sachverhalt ab Seite 208
A.- Le 24 août 1993 vers 02h50, les agents S. et M., de la police de X., ont entrepris de poursuivre une voiture qui s'était soustraite à leur contrôle. Appelant la permanence de D., ils ont requis l'aide de la police jurassienne, en indiquant que, par son comportement sur la route (vitesse excessive, queues de poisson lors de tentatives de dépassement, manoeuvres diverses pour empêcher les dépassements de la police), le conducteur donnait à penser qu'il était dangereux, prêt à tout et que les précautions d'usage devaient être prises.
Les agents A. et B. se sont alors rendus à un carrefour, à l'entrée de D., pour intercepter le véhicule. Alors que les agents lui faisaient signe de s'arrêter avec leur torche, le conducteur de la voiture suspecte a accéléré, obligeant les deux policiers à sauter de côté pour éviter d'être happés par l'automobile. L'agent B. a sorti son arme et tiré un coup de semonce en l'air; l'automobiliste l'a entendu, mais ne s'est pas arrêté. Après le passage de la voiture des agents bernois, les deux policiers jurassiens ont sauté dans leur véhicule et ont engagé la poursuite en suivant leurs collègues. A la hauteur du village de Y., les policiers bernois ont réussi à dépasser la voiture poursuivie, qui a pu être stoppée.
Descendant de leur véhicule de service, les agents A., l'arme à la main, et M. se sont approchés du véhicule intercepté et en ont sorti de force le conducteur, P., qui refusait de s'exécuter. Constatant qu'il n'avait à faire qu'à un automobiliste pris de boisson, A. rengaina son pistolet.
Pendant ce temps, l'agent S. est resté au volant de la voiture de police, moteur en marche, prêt à continuer la poursuite au cas où l'automobiliste reprendrait la fuite.
Parallèlement à ces faits, l'agent B. est intervenu du côté du passager, tenant dans sa main son arme de service dont il avait relevé le chien, de sorte qu'il suffisait d'une pression de 1 à 1,2 kg pour que le coup parte. Il a ordonné au passager de sortir. La porte s'est alors ouverte et il a vu sortir une femme, R., qui lui disait: "s'il te plaît, c'est pas ma faute, c'est pas moi qui conduis". L'agent s'est approché de telle sorte que le pistolet se trouvait dans l'entrebâillement de la porte. A cet instant, les faits n'ont pas pu être établis avec certitude et il a été retenu la version la plus favorable à l'agent accusé, à savoir que le conducteur P., qui était encore dans la voiture, a tiré vers lui R.; comme celle-ci tenait la portière lorsqu'elle fut tirée à l'intérieur du véhicule, la porte a heurté la main du policier et un coup de feu est parti involontairement, blessant grièvement la passagère.
Atteinte par la balle, R. a subi une fracture ouverte du bras droit, qui a nécessité deux interventions chirurgicales et plusieurs mois d'hospitalisation; elle doit s'attendre à une parésie du bras droit et présente de grandes cicatrices; son incapacité de travail a été estimée à 8 ou 9 mois, mais risque d'être définitive.
B.- Par jugement du 30 mars 1994, le Président I du Tribunal du district de Delémont a libéré B. de la prévention de lésions corporelles graves par négligence, considérant que son comportement n'était pas disproportionné par rapport aux circonstances. Il lui a alloué des dépens et une indemnité pour tort moral de 500 fr.
Statuant sur appel de la plaignante R., la Cour pénale du Tribunal cantonal a considéré que le policier avait violé fautivement les devoirs de la prudence et adopté un comportement disproportionné en maintenant son arme prête au tir, alors même qu'il avait constaté que la passagère "obtempérait docilement à ses ordres et ne se montrait en rien menaçante, ni son compagnon du reste". Elle a jugé cependant que le rapport de causalité adéquate avait été rompu par le comportement extraordinaire et imprévisible du conducteur P., qui avait tiré à lui la passagère; il a été relevé que le policier ne pouvait s'y attendre "puisqu'il a été établi, lors de la reconstitution, que, de l'endroit où il se trouvait, il ne pouvait pas voir le conducteur ni l'évolution de l'intervention de ses collègues". Partant, la cour cantonale a confirmé le jugement de première instance.
C.- Contre cet arrêt, R. a formé un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral. Soutenant que la cour cantonale a violé le droit fédéral en admettant une rupture du rapport de causalité adéquate, elle conclut, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision attaquée et à ce que l'accusé B. soit reconnu coupable de lésions corporelles graves par négligence; elle sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire.
L'accusé conclut au rejet du pourvoi avec suite de frais et dépens.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) La recourante a été directement touchée dans son intégrité corporelle par l'infraction qu'elle invoque, de sorte qu'elle a la qualité de victime au sens de l'art. 2 al. 1 LAVI (RS 312.5). Elle peut donc, aux conditions de l'art. 8 al. 1 let. c LAVI, exercer les mêmes droits de recours que l'accusé, soit notamment le droit de se pourvoir en nullité (art. 270 al. 1 PPF; ATF 120 IV 44 consid. 2a et b).
Il n'est pas douteux qu'elle était déjà partie à la procédure auparavant, puisqu'elle a provoqué, par son appel, la décision attaquée (ATF 120 IV 38 consid. 2b, ATF 119 IV 339 consid. 1d/bb). La décision querellée, qui dénie l'existence d'un rapport de causalité adéquate, est de nature à influencer le jugement des prétentions civiles qu'elle peut déduire de l'infraction invoquée (art. 41 al. 1, 46, 47 et 52 CO).
La jurisprudence exige que la victime ait pris des conclusions civiles sur le fond dans le cadre de la procédure pénale (ATF 120 IV 44 consid. 4b p. 53 ss, 90 consid. 1a/aa, 94 consid. 1a/aa, 154 consid. 3a/aa), ce que la recourante n'a pas fait. Cette exigence n'est cependant pas absolue. D'une part, une solution transitoire a été admise pour permettre aux personnes habilitées à recourir sous l'ancien droit (plaignants et accusateurs privés) de se pourvoir en nullité pour autant qu'une action civile découlant de l'acte illicite soit concevable et que l'arrêt attaqué ait des effets sur son jugement (ATF 120 IV 44 consid. 9, 90 consid. 1a/dd, 94 consid. 1a/dd et b p. 96 s.). La recourante ne peut sur ce point se prévaloir de la solution transitoire, puisque les lésions corporelles graves par négligence sont poursuivies d'office (art. 125 al. 2 CP). D'autre part, l'obligation d'avoir pris des conclusions civiles ne vaut que dans la mesure où, selon les circonstances du cas d'espèce, ce comportement peut être raisonnablement exigé. Tel n'est pas le cas lorsque l'existence du dommage n'est pas encore établie pendant le procès ou que le dommage ne peut être chiffré (ATF 120 IV 44 consid. 4b p. 54 s.). Il ressort de l'arrêt cantonal que la situation de la victime est encore évolutive et qu'il n'est actuellement pas possible de statuer définitivement sur son incapacité de travail; on peut donc admettre qu'elle n'était pas encore en mesure de chiffrer de manière sérieuse sa prétention.
Les conditions posées par l'art. 8 al. 1 let. c LAVI étant ainsi remplies, la recourante a qualité pour se pourvoir en nullité de la même manière qu'un accusé pourrait le faire sur la base de l'art. 270 al. 1 PPF.
Dirigé contre un jugement pénal rendu en dernière instance cantonale (art. 268 ch. 1 PPF), le pourvoi, qui a été annoncé et motivé en temps utile (art. 272 al. 1 et 2 PPF), dans les formes requises (art. 273 al. 1 PPF), est en principe recevable.
b) (autres questions de recevabilité)
2. a) La recourante soutient qu'en admettant une rupture du rapport de causalité adéquate, la cour cantonale a violé l'art. 125 CP.
Selon l'art. 125 al. 1 CP, "celui qui, par négligence, aura fait subir à une personne une atteinte à l'intégrité corporelle ou à la santé sera, sur plainte, puni de l'emprisonnement ou de l'amende". L'art. 125 al. 2 CP prévoit que si la lésion est grave - tel que cela est admis en l'espèce - l'auteur sera poursuivi d'office. L'art. 18 al. 3 CP donne une définition de la négligence: "celui-là commet un crime ou un délit par négligence, qui, par une imprévoyance coupable, agit sans se rendre compte ou sans tenir compte des conséquences de son acte. L'imprévoyance est coupable quand l'auteur de l'acte n'a pas usé des précautions commandées par les circonstances et par sa situation personnelle".
Pour qu'il y ait lésions corporelles par négligence, il faut tout d'abord que l'auteur ait, d'une part, violé les règles de prudence que les circonstances lui imposaient pour ne pas excéder les limites du risque admissible et que, d'autre part, il n'ait pas déployé l'attention et les efforts que l'on pouvait attendre de lui pour se conformer à son devoir (cf. ATF 116 IV 306 consid. 1a et les références citées). Pour déterminer plus précisément quels étaient les devoirs imposés par la prudence, on peut se référer à des normes édictées par l'ordre juridique pour assurer la sécurité et éviter des accidents (ATF 118 IV 130 consid. 3a, ATF 116 IV 306 consid. 1a, ATF 114 IV 173 consid. 2a). A défaut de dispositions légales ou réglementaires, on peut se référer à des règles analogues qui émanent d'associations privées ou semi-publiques lorsqu'elles sont généralement reconnues (ATF 118 IV 130 consid. 3a, ATF 115 IV 189 consid. 3b p. 192 s.). La violation des devoirs de la prudence peut aussi être déduite des principes généraux, si aucune règle spéciale de sécurité n'a été violée (Stratenwerth, Allgemeiner Teil I, Berne 1982, p. 406 no 24; Donatsch, Sorgfaltsbemessung und Erfolg beim Fahrlässigkeitsdelikt, Zurich 1987, p. 296 ss). Un comportement viole le devoir de prudence lorsque l'auteur, au moment des faits, aurait pu, compte tenu de ses connaissances et de ses capacités, se rendre compte de la mise en danger d'autrui et qu'il a simultanément dépassé les limites du risque admissible (ATF 118 IV 130 consid. 3). Une omission ne peut lui être reprochée que dans la mesure où il avait un devoir juridique d'agir découlant d'une position de garant (cf. ATF 115 IV 199 consid. 2b et c, ATF 108 IV 3 consid. 1b, ATF 100 IV 210 consid. 2a et b). S'il y a eu violation des devoirs de la prudence, il faut encore que celle-ci puisse être imputée à faute, c'est-à-dire que l'on puisse reprocher à l'auteur, compte tenu de ses circonstances personnelles, d'avoir fait preuve d'un manque d'effort blâmable (STRATENWERTH, op.cit., p. 397 no 1).
Même si l'auteur a violé, d'un point de vue objectif, les devoirs de la prudence en adoptant un comportement dangereux, on doit encore se demander si son attitude n'est pas justifiée par un devoir légal, de fonction ou de profession (art. 32 CP), par la légitime défense (art. 33 CP) ou par l'état de nécessité (art. 34 CP). En ce qui concerne plus particulièrement le devoir de fonction, c'est le droit cantonal ou communal qui détermine, pour les agents publics cantonaux ou communaux, s'il existe un devoir de fonction et quelle en est l'étendue; déterminer si un tel devoir constitue un fait justificatif dépend de l'art. 32 CP, de sorte que l'ensemble de la question relève du droit fédéral (ATF 115 IV 162 consid. 2a p. 165, ATF 111 IV 113 consid. 4); indépendamment des dispositions particulières, l'acte de l'agent public ne peut être justifié par le devoir de fonction que s'il respecte le principe de la proportionnalité (ATF 111 IV 113 consid. 2 p. 116). Par ailleurs, un policier peut invoquer, comme tout autre citoyen, le droit à la légitime défense, qui est régi exclusivement par le droit fédéral, à savoir l'art. 33 CP (ATF 115 IV 162 consid. 2a p. 164 s.).
Pour qu'il y ait lésions corporelles par négligence, il ne suffit pas de constater la violation fautive d'un devoir de prudence d'une part et la survenance des lésions corporelles d'autre part, il faut encore qu'il existe un rapport de causalité entre cette violation et les lésions subies (art. 125 al. 1 CP).
Un comportement est la cause naturelle d'un résultat s'il en constitue l'une des conditions sine qua non (ATF 116 IV 306 consid. 2a, ATF 115 IV 199 consid. 5b et les références citées). La constatation du rapport de causalité naturelle relève du fait, ce qui la soustrait au contrôle de la Cour de cassation (ATF ATF 117 IV 130 consid. 2a p. 133 s., ATF 115 IV 100 consid. 2a, ATF 103 IV 289 consid. 1 p. 291). Il y a toutefois violation du droit fédéral si l'autorité cantonale méconnaît le concept même de la causalité naturelle (ATF 117 IV 130 consid. 2a p. 134, ATF 101 IV 149 consid. 2b).
Si la causalité naturelle est retenue, il faut encore se demander si le rapport de causalité peut être qualifié d'adéquat, c'est-à-dire si le comportement était propre, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, à entraîner un résultat du genre de celui qui s'est produit (ATF 118 IV 130 consid. 3c, ATF 115 IV 100 consid. 2b, 241 consid. 3,
ATF 101 IV 67 consid. 2b et les arrêts cités). Il s'agit là d'une question de droit que la Cour de cassation revoit librement (ATF 117 IV 130 consid. 2a p. 134). La causalité adéquate peut cependant être exclue, l'enchaînement des faits perdant sa portée juridique, si une autre cause concomitante, par exemple une force naturelle, le comportement de la victime ou d'un tiers, constitue une circonstance tout à fait exceptionnelle ou apparaît si extraordinaire, que l'on ne pouvait pas s'y attendre; l'imprévisibilité d'un acte concurrent ne suffit pas en soi à interrompre le rapport de causalité adéquate; il faut encore que cet acte ait une importance telle qu'il s'impose comme la cause la plus probable et la plus immédiate de l'événement considéré, reléguant à l'arrière-plan tous les autres facteurs qui ont contribué à l'amener et notamment le comportement de l'auteur (ATF 115 IV 100 consid. 2b, ATF 100 IV 279 consid. 3d p. 284 et les arrêts cités).
b) Il convient maintenant d'analyser le cas d'espèce en fonction des principes qui viennent d'être rappelés.
Il est reproché à l'accusé une action, soit d'avoir dirigé un pistolet chargé, le chien tiré, vers la victime, à courte distance de celle-ci, alors qu'il suffisait d'une pression d'un kilo ou 1,2 kg sur la gâchette pour que le coup parte. Indépendamment de toute règle de sécurité, un tel comportement viole objectivement les devoirs de la prudence et excède les limites du risque admissible. L'accusé étant un policier expérimenté, formé à l'usage des armes à feu, le caractère dangereux de son comportement ne pouvait lui échapper.
Il faut donc se demander si ce comportement, en principe illicite, est justifié par le devoir de fonction, voire l'état de légitime défense putatif.
En se soustrayant à un contrôle, en prenant la fuite bien que poursuivi par une voiture de police, puis en forçant le passage et en continuant sa route malgré un coup de semonce, le conducteur de la voiture avait adopté un comportement suspect, qui donnait à penser qu'il avait commis un crime ou un délit grave (en réalité, il y avait délit d'ivresse au volant), ce qui rendait nécessaire de l'interpeller et de contrôler son identité. Comme l'automobiliste n'avait pas hésité à foncer sur les policiers, qui ont dû s'écarter vivement, pour forcer le passage, il avait montré qu'il faisait peu de cas de leur sécurité. De ce point de vue, le cas d'espèce se distingue de celui jugé à l' ATF 115 IV 162 ss.
En pareilles circonstances, les policiers étaient fondés à craindre que le conducteur, immobilisé contre sa volonté, s'empare d'une arme et ouvre le feu sur eux pour poursuivre sa fuite, en profitant du fait qu'ils s'étaient éloignés de leur véhicule. Pour procéder à l'interpellation exigée par leur devoir de fonction, les policiers étaient légitimés, sous l'angle de la proportionnalité, à s'approcher de la voiture l'arme à la main, aussi bien à des fins dissuasives que pour être en mesure de se défendre immédiatement et efficacement dans l'hypothèse sérieusement envisageable où l'on ouvrait le feu sur eux.
L'autorité cantonale, se référant à juste titre au droit cantonal et communal, a observé qu'aucune disposition ne régissait dans quelles circonstances le chien de l'arme pouvait être tiré. Comme les policiers étaient fondés à se croire en danger de mort imminent, le conducteur n'ayant pas hésité peu auparavant à foncer sur eux avec son automobile, on ne voit pas qu'il était disproportionné de tenir l'arme d'une manière telle qu'elle permette de faire feu le plus rapidement possible.
La cour cantonale a cependant reproché à l'accusé de ne pas avoir mis un terme au danger causé par son arme lorsqu'il a constaté que le passager était une femme, que celle-ci se montrait docile et s'excusait. Il est évident que le danger causé par le policier devient disproportionné dès le moment où il n'apparaît plus nécessaire. Il ne suffit cependant pas que le policier ait constaté que la passagère ne présentait pas un danger pour lui, il faut encore se demander s'il était toujours fondé à penser que le conducteur était susceptible à tout moment de faire feu sur lui. Il faut ici rappeler que c'est le conducteur qui s'était montré dangereux et avait manifesté la volonté ferme d'échapper au contrôle de la police; on pouvait parfaitement imaginer que sa passagère n'était pas d'accord avec lui, voire même qu'elle se trouvait dans la voiture contre son gré; le fait que la passagère se montre docile n'était donc pas à lui seul de nature à rassurer le policier et à faire disparaître le danger qu'il était fondé à redouter.
Sur ce point, l'arrêt cantonal est insatisfaisant. A la page 11, il est observé que "la plaignante obtempérait docilement à ses ordres et ne se montrait en rien menaçante, ni son compagnon du reste". On ne sait ce qui permettait au policier de déduire que le conducteur ne se montrait en rien menaçant. A la page 13, on peut lire qu'il "a été établi, lors de la reconstitution, que, de l'endroit où il se trouvait, il ne pouvait pas voir le conducteur ni l'évolution de l'intervention de ses collègues". On ne voit donc pas comment l'accusé aurait pu savoir que le conducteur était un homme pris de boisson, qu'il n'était pas armé et ne se montrait pas menaçant. Comme il a été admis que le conducteur avait ensuite tiré la victime à l'intérieur de la voiture, il faut en déduire qu'il s'y trouvait encore et qu'il n'avait donc pas été déjà neutralisé par les autres policiers et contraint à sortir du véhicule. Les constatations cantonales sont insuffisantes sur cette question pour contrôler la bonne application du droit fédéral (art. 277 PPF). La question ne doit cependant être approfondie que si l'acquittement n'est pas justifié pour une autre raison.
c) L'accusé ayant tenu son pistolet, le chien tiré, dans l'entrebâillement de la porte, sa main fut heurtée lorsque la porte se referma et le coup partit, atteignant la victime, qui fut grièvement blessée. Sur la base d'un tel état de fait - qui lie la Cour de cassation -, l'autorité cantonale n'a pas ignoré ou mal interprété l'exigence d'une causalité naturelle entre le comportement dangereux du policier et les lésions subies par la victime.
Diriger un pistolet chargé, le chien tiré, à courte distance sur une personne, est assurément de nature, selon le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, à entraîner au moindre incident le départ du coup et, en conséquence, des lésions qui peuvent être mortelles ou graves. Sous l'angle de la causalité, la seule question qui se pose réellement ici est de savoir s'il y a eu rupture du rapport de causalité adéquate, c'est-à-dire si le comportement du conducteur, qui a tiré la passagère à l'intérieur du véhicule, était à ce point extravagant et insensé qu'il relègue à l'arrière-plan le rôle causal joué par le comportement du policier qui tenait son arme à la main.
Lorsqu'une personne tient un pistolet chargé, le chien tiré, dans l'entrebâillement d'une portière de voiture tenue par celui ou celle qu'elle vise, le risque que la portière se referme sur sa main et que le coup parte inopinément est à ce point évident que l'on ne saurait parler d'une rupture du rapport de causalité adéquate si ce risque se réalise. La question n'est pas de savoir si l'accusé a imaginé par avance, dans le détail, ce qui s'est passé en réalité. Il suffit de constater que la situation était telle qu'elle suggère immédiatement plusieurs hypothèses conduisant au choc entre la main et la portière, faisant partir le coup. On peut imaginer tout d'abord, comme dans le cas de l' ATF 115 IV 162 ss, que le conducteur démarre brusquement, pour continuer sa fuite en profitant du fait que les policiers avaient mis pied à terre et que la main du policier soit heurtée dans la porte entrebâillée. Il était aussi concevable que la passagère, effrayée à la vue de l'arme, referme instinctivement la porte pour se soustraire à cette menace. On pouvait tout aussi bien s'attendre à ce que le conducteur ne soit pas d'accord avec la reddition de sa passagère, qu'il la tire brusquement à l'intérieur du véhicule pour redémarrer à toute vitesse. On ne peut donc pas dire que ce qui s'est produit ait un caractère absolument extraordinaire et imprévisible. Le comportement du policier, qui braquait son pistolet, le chien tiré, sur la passagère, créait un risque tellement évident de départ inopiné du coup de feu que l'on ne saurait dire que son rôle causal est rejeté à l'arrière-plan par la réaction du conducteur. Les circonstances de fait retenues - qui lient la Cour de cassation - ne font pas apparaître une rupture du rapport de causalité adéquate, de sorte que l'arrêt attaqué, sur ce point, viole cette notion de droit fédéral. Le pourvoi doit donc être admis.
Il n'en découle pas que l'accusé doive nécessairement être condamné pour lésions corporelles graves par négligence. L'accusé, qui n'a pas pu se pourvoir en nullité faute d'intérêt pour agir, conserve le droit d'invoquer la licéité de son acte. Il appartiendra à l'autorité cantonale de se pencher sur la question laissée ouverte ci-dessus, le cas échéant en faisant notamment application de l'art. 19 CP relatif à l'erreur sur les faits.
3. (suite de frais) | fr | Art. 2 cpv. 1 e art. 8 cpv. 1 lett. c LAV; art. 270 cpv. 1 PP; legittimazione della vittima a proporre ricorso per cassazione al Tribunale federale. Circostanze nelle quali non è necessario che la vittima abbia fatto valere, nell'ambito del procedimento penale, pretese civili risultanti da un reato (consid. 1a).
Art. 125 cpv. 2 CP; lesioni colpose gravi.
Lesioni colpose gravi causate da un poliziotto che tiene la sua pistola, con il cane alzato, nello spiraglio lasciato dalla portiera semiaperta di un veicolo (consid. 2). | it | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-207%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,253 | 121 IV 216 | 121 IV 216
Sachverhalt ab Seite 217
A.- Das Obergericht des Kantons Zürich erklärte M. mit Urteil vom 19. April 1994 in zweiter Instanz der Falschbeurkundung im Amt im Sinne von Art. 317 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB schuldig und verurteilte ihn zu sieben Monaten Gefängnis mit bedingtem Strafvollzug unter Auferlegung einer Probezeit von zwei Jahren. Von den Vorwürfen des Amtsmissbrauchs und der Veruntreuung sprach es ihn frei. Die Zivilansprüche der Geschädigten verwies es auf den Zivilweg.
Eine gegen dieses Urteil erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 23. November 1994 ab, soweit es darauf eintrat.
B.- Gegen den Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich vom 19. April 1994 führt M. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheids und Rückweisung der Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz stellt.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Der Beschwerdeführer schloss am 8. Juli 1983 mit der Aufsichtskommission des "Zweckverbandes Amtsvormundschaft für Erwachsene des Bezirkes Bülach" einen Anstellungsvertrag. In Beschlussform wurde festgehalten, dass der Beschwerdeführer aufgrund der Wahl durch die Jahresversammlung des Zweckverbandes vom 18. Mai 1983 mit Wirkung ab 1. September 1983 als Amtsvormund angestellt werde. Die Vormundschaftsbehörde Opfikon errichtete mit Beschluss vom 14. Februar 1991 für L. eine Beistandschaft gemäss Art. 392 Ziff. 1 sowie Art. 393 Ziff. 2 ZGB und ernannte den Beschwerdeführer zum Beistand. Im Laufe seiner Tätigkeit stellte der Beschwerdeführer fest, dass L. bei der Schweizerischen Bankgesellschaft, Filiale St. Gallen, ein Tresorfach unterhielt. Am 28. Juni 1991 liess er dieses Fach gewaltsam öffnen und nahm dessen Inhalt an sich. Im Tresorfach fanden sich Edelmetalle im Wert von rund Fr. 115'000.--. Ein Inventar dieser Vermögenswerte nahm er erst in den Räumen der Amtsvormundschaft Opfikon im Beisein von dort angestellten Zeugen auf. Nach der Inventaraufnahme legte der Beschwerdeführer den Fund im Tresor der Amtsvormundschaft Opfikon ab. Er unterliess es jedoch, darüber einen Nachtrag zum Beistandsinventar vom 17. Mai 1991 zu erstellen, so dass dieses die bestehenden Aktiven und Passiven nicht mehr wahrheitsgetreu wiedergab. Nach dem Ableben des verbeiständeten L. verheimlichte er die Existenz der in St. Gallen vorgefundenen Edelmetalle weiterhin, und führte diesen Sachverhalt weder im Buchhaltungsabschluss per 31. Dezember 1991 noch im Schlussbeistandschaftsbericht für die Zeit vom 14. Februar bis 31. Dezember 1991 an.
Aufgrund dieses Sachverhalts verurteilte die Vorinstanz den Beschwerdeführer wegen qualifizierter Falschbeurkundung gemäss Art. 317 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB. Sie nahm an, er habe als Beamter im Sinne von Art. 110 Ziff. 4 StGB gehandelt. Der Beschwerdeführer sei vom "Zweckverband Amtsvormundschaft für Erwachsene des Bezirkes Bülach" als Amtsvormund gewählt und durch einen mit der Aufsichtskommission des erwähnten Verbandes geschlossenen Vertrag als Amtsvormund angestellt gewesen. Der Zweckverband, ein Zusammenschluss von Gemeinden zur gemeinschaftlichen Besorgung einzelner Zweige der Gemeindeverwaltung, sei als öffentlichrechtliche Körperschaft ausgestaltet und diene der gemeinsamen Lösung von einzelnen Gemeindeaufgaben. In diesem Sinne erscheine ein Angestellter eines Zweckverbandes als Beamter im Sinne von Art. 110 Ziff. 4 StGB. Dass der Beschwerdeführer privatrechtlich angestellt gewesen sei, ändere daran nichts. Die Beamteneigenschaft hänge nicht davon ab, ob die dem Funktionär übertragenen Aufgaben auch von Privaten besorgt werden könnten. Der Amtsvormund werde eigens für die Erfüllung vormundschaftlicher Aufgaben angestellt oder gewählt und stehe daher zum Gemeinwesen in einem wesentlich engeren Verhältnis als der private Vormund. Er werde nur dann bestellt, wenn sich nicht die Wahl eines geeigneten Verwandten- oder Vertrauensvormundes aufdränge, weil kein solcher vorhanden sei oder weil ein wichtiger Grund gegen seine Ernennung und zugunsten des Amtsvormundes spreche. Auch dies lasse auf ein engeres Verhältnis des Amtsvormundes zum Staat schliessen und rechtfertige eine unterschiedliche Behandlung von Amts- und Privatvormund. Ausserdem brauche die Tätigkeit eines Beamten nicht notwendig hoheitlicher Natur zu sein.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe nicht als Beamter im strafrechtlichen Sinne gehandelt. Er sei verwaltungsrechtlich in seiner Funktion als Amtsvormund nicht Beamter, sondern Angestellter eines Zweckverbandes gewesen. Eine Vormundschaft sei eine typisch privatrechtliche Einrichtung. Pflicht des Vormundes sei es, im Interesse seines Mündels zu handeln, nicht im Interesse des Staates. Wohl liege es letztlich auch im Staatsinteresse, dass Personen in der Besorgung ihrer Angelegenheiten vertreten würden, die dazu nicht selbst in der Lage seien. Dies bedeute jedoch nicht, dass ein Vormund mit der Vertretung seines Mündels öffentliche Interessen wahrnehme. Sei jedoch der private Vormund nicht Beamter, dann könne es auch ein Amtsvormund nicht sein. Einzelvormund und Amtsvormund erfüllten die genau gleichen Aufgaben und hätten in bezug auf die einzelnen Mündel dieselben Funktionen. Wenn die Beamtenstellung im Strafrecht massgeblich über Funktion und Tätigkeit definiert werde, die beim Amtsvormund denjenigen des privaten Vormundes entsprächen, ergebe sich in klarer Weise, dass der Amtsvormund kein Beamter im strafrechtlichen Sinne sei.
2. Gegenstand des Beschwerdeverfahrens bildet die Frage, ob der Beschwerdeführer sich in seiner Eigenschaft als Amtsvormund der Falschbeurkundung im Amt strafbar gemacht hat, indem er die vorgefundenen Edelmetalle weder im Buchhaltungsabschluss noch im Schlussbeistandsbericht aufgeführt hat. Wollte man annehmen, aus der Stellung als Amtsvormund ergebe sich die Möglichkeit einer Falschbeurkundung im Amt nicht, führte dies entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht zu einem Freispruch. Vielmehr wäre in diesem Fall sein Verhalten unter dem Gesichtspunkt der privaten Falschbeurkundung gemäss Art. 251 Ziff. 1 aStGB zu prüfen.
Die kantonalen Instanzen haben den Fall vor dem Inkrafttreten der Änderungen des Vermögens- und Urkundenstrafrechts beurteilt. Die unter dem alten Recht geltende Mindeststrafdrohung von 6 Monaten Gefängnis für die Urkundenfälschung im Amt ist mit dieser Revision des StGB aufgehoben worden. Die Strafdrohungen für die private Urkundenfälschung und die Urkundenfälschung im Amt sind nach dem heute geltenden Recht für den Regelfall die gleichen. Unterschiede zwischen den beiden Tatbeständen bestehen abgesehen vom Täterkreis insofern, als weiterhin nur Art. 251 Ziff. 1 StGB die Absicht der Schädigung an Vermögen oder anderen Rechten bzw. der Verschaffung eines unrechtmässigen Vorteils fordert. Dies erlangt indes in der Regel keine praktische Bedeutung, da sich die besondere Vorteilsabsicht nach dem weiten Verständnis der Rechtsprechung nicht nur aus dem angestrebten Ziel, sondern auch schon aus den verwendeten Mitteln ergeben kann (vgl. BGE 121 IV 90 E. 2 mit Hinweisen). Praktisch bedeutsame Unterschiede liegen nach dem neuen Recht einzig darin, dass nur bei der privaten Urkundenfälschung ein privilegierter Fall vorgesehen ist (Art. 251 Ziff. 2 StGB) und Fahrlässigkeit nur bei der Urkundenfälschung im Amt strafbar ist (Art. 317 Ziff. 2 StGB).
3. a) Unter Beamten werden gemäss Art. 110 Ziff. 4 StGB Beamte und Angestellte einer öffentlichen Verwaltung und der Rechtspflege verstanden. Als Beamte gelten auch Personen, die provisorisch ein Amt bekleiden oder angestellt sind, oder die vorübergehend amtliche Funktionen ausüben.
Nach der Rechtsprechung ist Beamter im Sinne dieser Bestimmung auch, wer für das öffentliche Gemeinwesen amtliche Funktionen auszuüben hat, ohne dass er zu ihm in einem Dienstverhältnis stünde. Andererseits gilt trotz vorübergehender Ausübung amtlicher Funktionen nicht als Beamter, wer zum Gemeinwesen nicht in einem Verhältnis der Abhängigkeit steht (BGE 76 IV 150 E. 1 mit Hinweisen). Entscheidend für die Beamtenstellung ist, ob die übertragene Funktion amtlicher Natur war, d.h. ob sie zur Erfüllung einer dem Gemeinwesen zustehenden öffentlichrechtlichen Aufgabe übertragen wurde (BGE 70 IV 212 E. II./1, BGE 71 IV 139 E. 1). In BGE 76 IV 150 E. 1 liess das Bundesgericht offen, ob ein Vormund als Beamter zu behandeln ist oder nicht; es schloss jedoch aus dem Umstand, dass (der damals noch in Kraft stehende) Art. 52 Ziff. 2 sowie Art. 140 Ziff. 2 aStGB den Vormund neben dem Beamten nennen, das Strafgesetzbuch lasse ihn nicht als Beamten gelten. Ferner nahm es an, es ergebe sich auch aus Art. 51 und 53 StGB, dass der Vormund nicht Beamter sei, da das Gesetz im umgekehrten Fall davon ausginge, dass die in Art. 53 StGB vorgesehene Entziehung der vormundschaftlichen Gewalt schon als Amtsenthebung im Sinne von Art. 51 StGB geregelt wäre (BGE a.a.O.). Im übrigen hat die Stellung des Vormunds, abgesehen davon, dass er von der Behörde ernannt und überwacht wird, nach der Rechtsprechung mit der eines Beamten nur wenig gemein. Seine Tätigkeit erschöpft sich in der Betreuung des Mündels, wie sie sonst vom Familienoberhaupt oder anderen Angehörigen ausgeübt wird. In den meisten Fällen besteht seine Hauptaufgabe in der Verwaltung des Mündelvermögens (BGE 76 IV 150 E. 1, BGE 95 II 37 E. 1).
b) Das Schrifttum misst ebenfalls dem Merkmal der Funktion im Dienst der Öffentlichkeit entscheidende Bedeutung zu, wobei keine Rolle spielen soll, ob es sich dabei um eine besoldete Tätigkeit oder um ein Ehrenamt handelt; gleichgültig soll auch sein, ob die öffentlichrechtlichen Aufgaben hoheitlicher Natur sind (TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Art. 110 N. 11; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil II, 4. Aufl. 1995, § 56 N. 5; REHBERG, Strafrecht IV, S. 257 f.; SIEBER, Der Begriff des Beamten im Schweizerischen Strafgesetzbuch, ZStR 82/1966, S. 79; SIEBER, Der Begriff des Beamten im Schweizerischen Strafgesetzbuch, Diss. Freiburg 1962, S. 233; REAL, Das Amts- und Berufsgeheimnis, ZöF 69/1972, S. 151). Da der strafrechtliche Begriff des Beamten ein rein funktioneller Begriff sei, mache es keinen Unterschied, ob der Betreffende öffentlich- oder privatrechtlich angestellt, auf Amtszeit oder vorübergehend gewählt und ob er haupt- oder nebenamtlich tätig sei (REHBERG, a.a.O., S. 258). Nach überwiegender Auffassung in der Literatur ist der Vormund kein Beamter im Sinne des Strafgesetzbuches (SCHWANDER, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, S. 506 N. 774; SIEBER, Diss., S. 321, 323; REAL, a.a.O., S. 153; SCHULTZ, Persönlichkeitsschutz und Freiheitsrechte im Vormundschaftswesen ..., ZfV 43/1988, S. 121; vgl. auch SCHNYDER/MURER, Berner Kommentar, N. 24, 60 f. zu Art. 360 ZGB; a.M. RIGHETTI, Il funzionario nel diritto penale svizzero, Rep. 94/1961, S. 18). Für den Amtsvormund unterscheidet SCHULTZ nach dessen Beziehungen: Soweit seine Stellung im Gemeinwesen, dem er angehört, in Frage steht, ist er als Beamter anzusehen; sind hingegen seine Beziehungen zu einem seiner Mündel zu beurteilen, erscheint er nicht als Beamter. Die Tatsache, dass die vom Zivilgesetzbuch geregelte Vormundschaft von einem Amtsvormund ausgeübt werde, vermöge sie nicht in eine verwaltungsrechtliche Beziehung zu verwandeln und verleihe dem Amtsvormund gegenüber dem Mündel keine anderen als die vom Zivilgesetzbuch begründeten Befugnisse (SCHULTZ, a.a.O., S. 121 Anm. 1; für Gleichbehandlung von Einzelvormund und Amtsvormund auch REAL, a.a.O., S. 153). Derselben Auffassung ist auch SIEBER, der im blossen Führen von Vormundschaften oder allenfalls auch von Beistandschaften in grösserer Zahl keine Erfüllung öffentlichrechtlicher Aufgaben erblickt (SIEBER, Diss., S. 326 f.).
c) Die Amtsvormundschaft ist eine im ZGB nicht erwähnte Einrichtung des kantonalen öffentlichen Rechts. Die Rechtsstellung des Amtsvormundes gegenüber dem Mündel ist identisch mit jener des Privatvormundes (SCHNYDER/MURER, Berner Kommentar, N. 50/53 zu Art. 360 ZGB). Der entscheidende Unterschied zwischen Einzel- und Amtsvormund liegt im Rechtsverhältnis des Amtsvormundes zum Gemeinwesen, das vom Kanton oder der Gemeinde zu bestimmen ist. Im Gegensatz zum Einzelvormund ist der Amtsvormund in aller Regel im Verhältnis zum Gemeinwesen Beamter; dies ändert am "privatrechtlichen Gehalt" seines Amtes jedoch nichts. Beiden ist gemeinsam, dass sie in einer öffentlichen Funktion materielles Privatrecht verwirklichen. Gegenüber seinem Schutzbefohlenen sind rechtliche Stellung und Aufgaben des Amtsvormundes genau dieselben wie jene des Einzelvormundes (SCHNYDER/MURER, Berner Kommentar, N. 24, 61/62, 68 und 74 zu Art. 360 ZGB).
d) Nach dem Gesagten ist der private Vormund wegen der Natur seiner Funktion, aber auch aufgrund der Systematik des Gesetzes, welches in Art. 138 Ziff. 2 StGB (Art. 140 Ziff. 2 aStGB) den Vormund und Beistand ausdrücklich neben dem Beamten und dem Mitglied einer Behörde nennt, nicht als Beamter im Sinne des Strafgesetzes zu betrachten. Dies lässt sich jedoch nicht ohne weiteres auf den Amtsvormund übertragen. Der Beschwerdeführer hat als Amtsvormund Vermögenswerte des Verbeiständeten verheimlicht und damit Pflichten über die Inventaraufnahme und Berichterstattung verletzt. Die Inventarpflicht dient nach den Bestimmungen über die Vormundschaft der Schaffung einer Grundlage für die spätere Rechnungsablage und Verantwortlichkeit. Die periodischen Berichte und Rechnungen des Vormunds sind Voraussetzung für die Kontrolle durch die Vormundschaftsbehörde, die überprüft, ob die Amtsführung des Vormunds im persönlichen und vermögensrechtlichen Interesse des Mündels erfolgt (vgl. Art. 423 ZGB). Dieselben Pflichten gelten analog auch für den Beistand (vgl. Art. 367 Abs. 3 ZGB). Die genannten Pflichten betreffen zwar in erster Linie die Beziehungen zum Verbeiständeten. Werden sie vom Amtsvormund ausgeübt, beschränken sie sich indessen nicht darauf, sondern berühren zusätzlich auch seine Stellung zum Gemeinwesen, namentlich seine besondere Treuepflicht und Vertrauenswürdigkeit. So verletzt die Urkundenfälschung im Amt nicht nur das Vertrauen der Öffentlichkeit in die Echtheit bzw. Wahrheit der Urkunden, sondern auch das besondere Vertrauen, das sie Beamten und Personen öffentlichen Glaubens entgegenbringt (vgl.
BGE 95 IV 113 E. 2b). Ein solches erhöhtes Vertrauen kommt aufgrund seiner Stellung auch dem Amtsvormund zu. Denn selbst wenn nach der Rechtsprechung der Privatvormund im Volk nicht als Beamter betrachtet wird (BGE 76 IV 150 E. 1), wird doch in der Regel zwischen Amtsvormund und Vormundschaftsbehörde nicht unterschieden. Sodann sind Amtsvormundschaften im Rahmen der öffentlichen Verwaltung professionell organisiert und verfügen über eine besondere Infrastruktur, während der private Vormund meist ohne eine solche auskommen muss und auf sich gestellt ist. Die Stellung des Amtsvormunds erscheint daher als eine besondere, und an seine Verlässlichkeit werden dementsprechend - jedenfalls hinsichtlich der Erstellung von Inventar und Berichten sowie der Rechnungslegung - höhere Anforderungen gestellt. Insofern erscheinen die ihm übertragenen Pflichten als amtlicher Natur. Mit Recht hat daher die erste Instanz erkannt, das Handeln für das Vermögen und die Interessen des Verbeiständeten sei nicht nur Interessenwahrung für eine natürliche Person, sondern bedeute auch Ausübung amtlicher Pflichten und Befugnisse kraft staatlicher Ernennung unter Aufsicht und Mitwirkung der vormundschaftlichen Behörden sowie nach Massgabe öffentlichrechtlicher Bestimmungen. Die Verheimlichung der Edelmetalle durch den Beschwerdeführer stellt somit eine Verletzung von Amtspflichten dar und ist als Falschbeurkundung im Amt im Sinne von Art. 317 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB zu beurteilen. Die Beschwerde erweist sich insofern als unbegründet.
4. Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, die spätere Alleinerbin und Geschädigte habe um die Existenz des Tresorfaches in St. Gallen und dessen ungefährem Inhalt gewusst. Sie habe daher durch das Verschweigen der Existenz des Tresorfaches gar nicht getäuscht werden können, so dass er sich höchstens im Sinne von Art. 23 StGB des untauglichen Versuchs zu einer Urkundenfälschung im Amte schuldig gemacht habe.
Nach der Rechtsprechung ist Art. 317 StGB - auch in seiner neuen Fassung - erfüllt, wenn der Täter mit dem Willen zur Täuschung im Rechtsverkehr handelt (BGE 100 IV 180 E. 3a). Die Täuschungsabsicht ergibt sich dabei notwendigerweise aus dem Willen des Täters, die Urkunde als wahr zu verwenden (vgl. STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil II., 4. Aufl. 1995, § 36 N. 24, 49). In diesem Sinne hat der Beschwerdeführer, wie die Vorinstanz verbindlich festgestellt hat, mit Täuschungsabsicht gehandelt. Dass eine Person tatsächlich getäuscht wird, ist nicht erforderlich (BGE 113 IV 77 E. 4). Ob die geschädigte Alleinerbin um die Existenz der im Tresorfach aufbewahrten Vermögenswerte gewusst hat, ist somit für die Vollendung des Tatbestandes ohne Bedeutung. Die Beschwerde erweist sich auch in diesem Punkt als unbegründet.
5. (Kostenfolgen). | de | Art. 110 Ziff. 4, 317 Ziff. 1 Abs. 2 StGB; Falschbeurkundung im Amt. Unterschiede zwischen den Tatbeständen der privaten Falschbeurkundung und der Falschbeurkundung im Amt nach neuem Recht (E. 2).
Der Amtsvormund handelt jedenfalls bei der Erstellung von Inventar und Berichten sowie der Rechnungslegung nach Vormundschaftsrecht als Beamter (E. 3).
Die Täuschungsabsicht ergibt sich aus dem Willen des Täters, die Urkunde als wahr zu verwenden. Dass eine Person tatsächlich getäuscht wird, ist nicht erforderlich (E. 4). | de | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-216%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,254 | 121 IV 216 | 121 IV 216
Sachverhalt ab Seite 217
A.- Das Obergericht des Kantons Zürich erklärte M. mit Urteil vom 19. April 1994 in zweiter Instanz der Falschbeurkundung im Amt im Sinne von Art. 317 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB schuldig und verurteilte ihn zu sieben Monaten Gefängnis mit bedingtem Strafvollzug unter Auferlegung einer Probezeit von zwei Jahren. Von den Vorwürfen des Amtsmissbrauchs und der Veruntreuung sprach es ihn frei. Die Zivilansprüche der Geschädigten verwies es auf den Zivilweg.
Eine gegen dieses Urteil erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 23. November 1994 ab, soweit es darauf eintrat.
B.- Gegen den Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich vom 19. April 1994 führt M. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheids und Rückweisung der Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz stellt.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Der Beschwerdeführer schloss am 8. Juli 1983 mit der Aufsichtskommission des "Zweckverbandes Amtsvormundschaft für Erwachsene des Bezirkes Bülach" einen Anstellungsvertrag. In Beschlussform wurde festgehalten, dass der Beschwerdeführer aufgrund der Wahl durch die Jahresversammlung des Zweckverbandes vom 18. Mai 1983 mit Wirkung ab 1. September 1983 als Amtsvormund angestellt werde. Die Vormundschaftsbehörde Opfikon errichtete mit Beschluss vom 14. Februar 1991 für L. eine Beistandschaft gemäss Art. 392 Ziff. 1 sowie Art. 393 Ziff. 2 ZGB und ernannte den Beschwerdeführer zum Beistand. Im Laufe seiner Tätigkeit stellte der Beschwerdeführer fest, dass L. bei der Schweizerischen Bankgesellschaft, Filiale St. Gallen, ein Tresorfach unterhielt. Am 28. Juni 1991 liess er dieses Fach gewaltsam öffnen und nahm dessen Inhalt an sich. Im Tresorfach fanden sich Edelmetalle im Wert von rund Fr. 115'000.--. Ein Inventar dieser Vermögenswerte nahm er erst in den Räumen der Amtsvormundschaft Opfikon im Beisein von dort angestellten Zeugen auf. Nach der Inventaraufnahme legte der Beschwerdeführer den Fund im Tresor der Amtsvormundschaft Opfikon ab. Er unterliess es jedoch, darüber einen Nachtrag zum Beistandsinventar vom 17. Mai 1991 zu erstellen, so dass dieses die bestehenden Aktiven und Passiven nicht mehr wahrheitsgetreu wiedergab. Nach dem Ableben des verbeiständeten L. verheimlichte er die Existenz der in St. Gallen vorgefundenen Edelmetalle weiterhin, und führte diesen Sachverhalt weder im Buchhaltungsabschluss per 31. Dezember 1991 noch im Schlussbeistandschaftsbericht für die Zeit vom 14. Februar bis 31. Dezember 1991 an.
Aufgrund dieses Sachverhalts verurteilte die Vorinstanz den Beschwerdeführer wegen qualifizierter Falschbeurkundung gemäss Art. 317 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB. Sie nahm an, er habe als Beamter im Sinne von Art. 110 Ziff. 4 StGB gehandelt. Der Beschwerdeführer sei vom "Zweckverband Amtsvormundschaft für Erwachsene des Bezirkes Bülach" als Amtsvormund gewählt und durch einen mit der Aufsichtskommission des erwähnten Verbandes geschlossenen Vertrag als Amtsvormund angestellt gewesen. Der Zweckverband, ein Zusammenschluss von Gemeinden zur gemeinschaftlichen Besorgung einzelner Zweige der Gemeindeverwaltung, sei als öffentlichrechtliche Körperschaft ausgestaltet und diene der gemeinsamen Lösung von einzelnen Gemeindeaufgaben. In diesem Sinne erscheine ein Angestellter eines Zweckverbandes als Beamter im Sinne von Art. 110 Ziff. 4 StGB. Dass der Beschwerdeführer privatrechtlich angestellt gewesen sei, ändere daran nichts. Die Beamteneigenschaft hänge nicht davon ab, ob die dem Funktionär übertragenen Aufgaben auch von Privaten besorgt werden könnten. Der Amtsvormund werde eigens für die Erfüllung vormundschaftlicher Aufgaben angestellt oder gewählt und stehe daher zum Gemeinwesen in einem wesentlich engeren Verhältnis als der private Vormund. Er werde nur dann bestellt, wenn sich nicht die Wahl eines geeigneten Verwandten- oder Vertrauensvormundes aufdränge, weil kein solcher vorhanden sei oder weil ein wichtiger Grund gegen seine Ernennung und zugunsten des Amtsvormundes spreche. Auch dies lasse auf ein engeres Verhältnis des Amtsvormundes zum Staat schliessen und rechtfertige eine unterschiedliche Behandlung von Amts- und Privatvormund. Ausserdem brauche die Tätigkeit eines Beamten nicht notwendig hoheitlicher Natur zu sein.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe nicht als Beamter im strafrechtlichen Sinne gehandelt. Er sei verwaltungsrechtlich in seiner Funktion als Amtsvormund nicht Beamter, sondern Angestellter eines Zweckverbandes gewesen. Eine Vormundschaft sei eine typisch privatrechtliche Einrichtung. Pflicht des Vormundes sei es, im Interesse seines Mündels zu handeln, nicht im Interesse des Staates. Wohl liege es letztlich auch im Staatsinteresse, dass Personen in der Besorgung ihrer Angelegenheiten vertreten würden, die dazu nicht selbst in der Lage seien. Dies bedeute jedoch nicht, dass ein Vormund mit der Vertretung seines Mündels öffentliche Interessen wahrnehme. Sei jedoch der private Vormund nicht Beamter, dann könne es auch ein Amtsvormund nicht sein. Einzelvormund und Amtsvormund erfüllten die genau gleichen Aufgaben und hätten in bezug auf die einzelnen Mündel dieselben Funktionen. Wenn die Beamtenstellung im Strafrecht massgeblich über Funktion und Tätigkeit definiert werde, die beim Amtsvormund denjenigen des privaten Vormundes entsprächen, ergebe sich in klarer Weise, dass der Amtsvormund kein Beamter im strafrechtlichen Sinne sei.
2. Gegenstand des Beschwerdeverfahrens bildet die Frage, ob der Beschwerdeführer sich in seiner Eigenschaft als Amtsvormund der Falschbeurkundung im Amt strafbar gemacht hat, indem er die vorgefundenen Edelmetalle weder im Buchhaltungsabschluss noch im Schlussbeistandsbericht aufgeführt hat. Wollte man annehmen, aus der Stellung als Amtsvormund ergebe sich die Möglichkeit einer Falschbeurkundung im Amt nicht, führte dies entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht zu einem Freispruch. Vielmehr wäre in diesem Fall sein Verhalten unter dem Gesichtspunkt der privaten Falschbeurkundung gemäss Art. 251 Ziff. 1 aStGB zu prüfen.
Die kantonalen Instanzen haben den Fall vor dem Inkrafttreten der Änderungen des Vermögens- und Urkundenstrafrechts beurteilt. Die unter dem alten Recht geltende Mindeststrafdrohung von 6 Monaten Gefängnis für die Urkundenfälschung im Amt ist mit dieser Revision des StGB aufgehoben worden. Die Strafdrohungen für die private Urkundenfälschung und die Urkundenfälschung im Amt sind nach dem heute geltenden Recht für den Regelfall die gleichen. Unterschiede zwischen den beiden Tatbeständen bestehen abgesehen vom Täterkreis insofern, als weiterhin nur Art. 251 Ziff. 1 StGB die Absicht der Schädigung an Vermögen oder anderen Rechten bzw. der Verschaffung eines unrechtmässigen Vorteils fordert. Dies erlangt indes in der Regel keine praktische Bedeutung, da sich die besondere Vorteilsabsicht nach dem weiten Verständnis der Rechtsprechung nicht nur aus dem angestrebten Ziel, sondern auch schon aus den verwendeten Mitteln ergeben kann (vgl. BGE 121 IV 90 E. 2 mit Hinweisen). Praktisch bedeutsame Unterschiede liegen nach dem neuen Recht einzig darin, dass nur bei der privaten Urkundenfälschung ein privilegierter Fall vorgesehen ist (Art. 251 Ziff. 2 StGB) und Fahrlässigkeit nur bei der Urkundenfälschung im Amt strafbar ist (Art. 317 Ziff. 2 StGB).
3. a) Unter Beamten werden gemäss Art. 110 Ziff. 4 StGB Beamte und Angestellte einer öffentlichen Verwaltung und der Rechtspflege verstanden. Als Beamte gelten auch Personen, die provisorisch ein Amt bekleiden oder angestellt sind, oder die vorübergehend amtliche Funktionen ausüben.
Nach der Rechtsprechung ist Beamter im Sinne dieser Bestimmung auch, wer für das öffentliche Gemeinwesen amtliche Funktionen auszuüben hat, ohne dass er zu ihm in einem Dienstverhältnis stünde. Andererseits gilt trotz vorübergehender Ausübung amtlicher Funktionen nicht als Beamter, wer zum Gemeinwesen nicht in einem Verhältnis der Abhängigkeit steht (BGE 76 IV 150 E. 1 mit Hinweisen). Entscheidend für die Beamtenstellung ist, ob die übertragene Funktion amtlicher Natur war, d.h. ob sie zur Erfüllung einer dem Gemeinwesen zustehenden öffentlichrechtlichen Aufgabe übertragen wurde (BGE 70 IV 212 E. II./1, BGE 71 IV 139 E. 1). In BGE 76 IV 150 E. 1 liess das Bundesgericht offen, ob ein Vormund als Beamter zu behandeln ist oder nicht; es schloss jedoch aus dem Umstand, dass (der damals noch in Kraft stehende) Art. 52 Ziff. 2 sowie Art. 140 Ziff. 2 aStGB den Vormund neben dem Beamten nennen, das Strafgesetzbuch lasse ihn nicht als Beamten gelten. Ferner nahm es an, es ergebe sich auch aus Art. 51 und 53 StGB, dass der Vormund nicht Beamter sei, da das Gesetz im umgekehrten Fall davon ausginge, dass die in Art. 53 StGB vorgesehene Entziehung der vormundschaftlichen Gewalt schon als Amtsenthebung im Sinne von Art. 51 StGB geregelt wäre (BGE a.a.O.). Im übrigen hat die Stellung des Vormunds, abgesehen davon, dass er von der Behörde ernannt und überwacht wird, nach der Rechtsprechung mit der eines Beamten nur wenig gemein. Seine Tätigkeit erschöpft sich in der Betreuung des Mündels, wie sie sonst vom Familienoberhaupt oder anderen Angehörigen ausgeübt wird. In den meisten Fällen besteht seine Hauptaufgabe in der Verwaltung des Mündelvermögens (BGE 76 IV 150 E. 1, BGE 95 II 37 E. 1).
b) Das Schrifttum misst ebenfalls dem Merkmal der Funktion im Dienst der Öffentlichkeit entscheidende Bedeutung zu, wobei keine Rolle spielen soll, ob es sich dabei um eine besoldete Tätigkeit oder um ein Ehrenamt handelt; gleichgültig soll auch sein, ob die öffentlichrechtlichen Aufgaben hoheitlicher Natur sind (TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Art. 110 N. 11; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil II, 4. Aufl. 1995, § 56 N. 5; REHBERG, Strafrecht IV, S. 257 f.; SIEBER, Der Begriff des Beamten im Schweizerischen Strafgesetzbuch, ZStR 82/1966, S. 79; SIEBER, Der Begriff des Beamten im Schweizerischen Strafgesetzbuch, Diss. Freiburg 1962, S. 233; REAL, Das Amts- und Berufsgeheimnis, ZöF 69/1972, S. 151). Da der strafrechtliche Begriff des Beamten ein rein funktioneller Begriff sei, mache es keinen Unterschied, ob der Betreffende öffentlich- oder privatrechtlich angestellt, auf Amtszeit oder vorübergehend gewählt und ob er haupt- oder nebenamtlich tätig sei (REHBERG, a.a.O., S. 258). Nach überwiegender Auffassung in der Literatur ist der Vormund kein Beamter im Sinne des Strafgesetzbuches (SCHWANDER, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, S. 506 N. 774; SIEBER, Diss., S. 321, 323; REAL, a.a.O., S. 153; SCHULTZ, Persönlichkeitsschutz und Freiheitsrechte im Vormundschaftswesen ..., ZfV 43/1988, S. 121; vgl. auch SCHNYDER/MURER, Berner Kommentar, N. 24, 60 f. zu Art. 360 ZGB; a.M. RIGHETTI, Il funzionario nel diritto penale svizzero, Rep. 94/1961, S. 18). Für den Amtsvormund unterscheidet SCHULTZ nach dessen Beziehungen: Soweit seine Stellung im Gemeinwesen, dem er angehört, in Frage steht, ist er als Beamter anzusehen; sind hingegen seine Beziehungen zu einem seiner Mündel zu beurteilen, erscheint er nicht als Beamter. Die Tatsache, dass die vom Zivilgesetzbuch geregelte Vormundschaft von einem Amtsvormund ausgeübt werde, vermöge sie nicht in eine verwaltungsrechtliche Beziehung zu verwandeln und verleihe dem Amtsvormund gegenüber dem Mündel keine anderen als die vom Zivilgesetzbuch begründeten Befugnisse (SCHULTZ, a.a.O., S. 121 Anm. 1; für Gleichbehandlung von Einzelvormund und Amtsvormund auch REAL, a.a.O., S. 153). Derselben Auffassung ist auch SIEBER, der im blossen Führen von Vormundschaften oder allenfalls auch von Beistandschaften in grösserer Zahl keine Erfüllung öffentlichrechtlicher Aufgaben erblickt (SIEBER, Diss., S. 326 f.).
c) Die Amtsvormundschaft ist eine im ZGB nicht erwähnte Einrichtung des kantonalen öffentlichen Rechts. Die Rechtsstellung des Amtsvormundes gegenüber dem Mündel ist identisch mit jener des Privatvormundes (SCHNYDER/MURER, Berner Kommentar, N. 50/53 zu Art. 360 ZGB). Der entscheidende Unterschied zwischen Einzel- und Amtsvormund liegt im Rechtsverhältnis des Amtsvormundes zum Gemeinwesen, das vom Kanton oder der Gemeinde zu bestimmen ist. Im Gegensatz zum Einzelvormund ist der Amtsvormund in aller Regel im Verhältnis zum Gemeinwesen Beamter; dies ändert am "privatrechtlichen Gehalt" seines Amtes jedoch nichts. Beiden ist gemeinsam, dass sie in einer öffentlichen Funktion materielles Privatrecht verwirklichen. Gegenüber seinem Schutzbefohlenen sind rechtliche Stellung und Aufgaben des Amtsvormundes genau dieselben wie jene des Einzelvormundes (SCHNYDER/MURER, Berner Kommentar, N. 24, 61/62, 68 und 74 zu Art. 360 ZGB).
d) Nach dem Gesagten ist der private Vormund wegen der Natur seiner Funktion, aber auch aufgrund der Systematik des Gesetzes, welches in Art. 138 Ziff. 2 StGB (Art. 140 Ziff. 2 aStGB) den Vormund und Beistand ausdrücklich neben dem Beamten und dem Mitglied einer Behörde nennt, nicht als Beamter im Sinne des Strafgesetzes zu betrachten. Dies lässt sich jedoch nicht ohne weiteres auf den Amtsvormund übertragen. Der Beschwerdeführer hat als Amtsvormund Vermögenswerte des Verbeiständeten verheimlicht und damit Pflichten über die Inventaraufnahme und Berichterstattung verletzt. Die Inventarpflicht dient nach den Bestimmungen über die Vormundschaft der Schaffung einer Grundlage für die spätere Rechnungsablage und Verantwortlichkeit. Die periodischen Berichte und Rechnungen des Vormunds sind Voraussetzung für die Kontrolle durch die Vormundschaftsbehörde, die überprüft, ob die Amtsführung des Vormunds im persönlichen und vermögensrechtlichen Interesse des Mündels erfolgt (vgl. Art. 423 ZGB). Dieselben Pflichten gelten analog auch für den Beistand (vgl. Art. 367 Abs. 3 ZGB). Die genannten Pflichten betreffen zwar in erster Linie die Beziehungen zum Verbeiständeten. Werden sie vom Amtsvormund ausgeübt, beschränken sie sich indessen nicht darauf, sondern berühren zusätzlich auch seine Stellung zum Gemeinwesen, namentlich seine besondere Treuepflicht und Vertrauenswürdigkeit. So verletzt die Urkundenfälschung im Amt nicht nur das Vertrauen der Öffentlichkeit in die Echtheit bzw. Wahrheit der Urkunden, sondern auch das besondere Vertrauen, das sie Beamten und Personen öffentlichen Glaubens entgegenbringt (vgl.
BGE 95 IV 113 E. 2b). Ein solches erhöhtes Vertrauen kommt aufgrund seiner Stellung auch dem Amtsvormund zu. Denn selbst wenn nach der Rechtsprechung der Privatvormund im Volk nicht als Beamter betrachtet wird (BGE 76 IV 150 E. 1), wird doch in der Regel zwischen Amtsvormund und Vormundschaftsbehörde nicht unterschieden. Sodann sind Amtsvormundschaften im Rahmen der öffentlichen Verwaltung professionell organisiert und verfügen über eine besondere Infrastruktur, während der private Vormund meist ohne eine solche auskommen muss und auf sich gestellt ist. Die Stellung des Amtsvormunds erscheint daher als eine besondere, und an seine Verlässlichkeit werden dementsprechend - jedenfalls hinsichtlich der Erstellung von Inventar und Berichten sowie der Rechnungslegung - höhere Anforderungen gestellt. Insofern erscheinen die ihm übertragenen Pflichten als amtlicher Natur. Mit Recht hat daher die erste Instanz erkannt, das Handeln für das Vermögen und die Interessen des Verbeiständeten sei nicht nur Interessenwahrung für eine natürliche Person, sondern bedeute auch Ausübung amtlicher Pflichten und Befugnisse kraft staatlicher Ernennung unter Aufsicht und Mitwirkung der vormundschaftlichen Behörden sowie nach Massgabe öffentlichrechtlicher Bestimmungen. Die Verheimlichung der Edelmetalle durch den Beschwerdeführer stellt somit eine Verletzung von Amtspflichten dar und ist als Falschbeurkundung im Amt im Sinne von Art. 317 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB zu beurteilen. Die Beschwerde erweist sich insofern als unbegründet.
4. Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, die spätere Alleinerbin und Geschädigte habe um die Existenz des Tresorfaches in St. Gallen und dessen ungefährem Inhalt gewusst. Sie habe daher durch das Verschweigen der Existenz des Tresorfaches gar nicht getäuscht werden können, so dass er sich höchstens im Sinne von Art. 23 StGB des untauglichen Versuchs zu einer Urkundenfälschung im Amte schuldig gemacht habe.
Nach der Rechtsprechung ist Art. 317 StGB - auch in seiner neuen Fassung - erfüllt, wenn der Täter mit dem Willen zur Täuschung im Rechtsverkehr handelt (BGE 100 IV 180 E. 3a). Die Täuschungsabsicht ergibt sich dabei notwendigerweise aus dem Willen des Täters, die Urkunde als wahr zu verwenden (vgl. STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil II., 4. Aufl. 1995, § 36 N. 24, 49). In diesem Sinne hat der Beschwerdeführer, wie die Vorinstanz verbindlich festgestellt hat, mit Täuschungsabsicht gehandelt. Dass eine Person tatsächlich getäuscht wird, ist nicht erforderlich (BGE 113 IV 77 E. 4). Ob die geschädigte Alleinerbin um die Existenz der im Tresorfach aufbewahrten Vermögenswerte gewusst hat, ist somit für die Vollendung des Tatbestandes ohne Bedeutung. Die Beschwerde erweist sich auch in diesem Punkt als unbegründet.
5. (Kostenfolgen). | de | Art. 110 ch. 4, 317 ch. 1 al. 2 CP; faux dans les titres commis dans l'exercice de fonctions publiques. Différences entre les éléments constitutifs du faux dans les titres commis par un particulier et ceux du faux dans les titres commis dans l'exercice de fonctions publiques au sens du nouveau droit (consid. 2).
Le tuteur professionnel qui dresse un inventaire et présente les comptes ainsi que les rapports prévus par le droit de la tutelle agit en tant que fonctionnaire (consid. 3).
L'intention de tromper résulte de la volonté de l'auteur d'utiliser le titre en le faisant passer pour véridique. Il n'est pas nécessaire qu'une personne ait été effectivement trompée (consid. 4). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-216%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,255 | 121 IV 216 | 121 IV 216
Sachverhalt ab Seite 217
A.- Das Obergericht des Kantons Zürich erklärte M. mit Urteil vom 19. April 1994 in zweiter Instanz der Falschbeurkundung im Amt im Sinne von Art. 317 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB schuldig und verurteilte ihn zu sieben Monaten Gefängnis mit bedingtem Strafvollzug unter Auferlegung einer Probezeit von zwei Jahren. Von den Vorwürfen des Amtsmissbrauchs und der Veruntreuung sprach es ihn frei. Die Zivilansprüche der Geschädigten verwies es auf den Zivilweg.
Eine gegen dieses Urteil erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 23. November 1994 ab, soweit es darauf eintrat.
B.- Gegen den Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich vom 19. April 1994 führt M. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheids und Rückweisung der Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz stellt.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Der Beschwerdeführer schloss am 8. Juli 1983 mit der Aufsichtskommission des "Zweckverbandes Amtsvormundschaft für Erwachsene des Bezirkes Bülach" einen Anstellungsvertrag. In Beschlussform wurde festgehalten, dass der Beschwerdeführer aufgrund der Wahl durch die Jahresversammlung des Zweckverbandes vom 18. Mai 1983 mit Wirkung ab 1. September 1983 als Amtsvormund angestellt werde. Die Vormundschaftsbehörde Opfikon errichtete mit Beschluss vom 14. Februar 1991 für L. eine Beistandschaft gemäss Art. 392 Ziff. 1 sowie Art. 393 Ziff. 2 ZGB und ernannte den Beschwerdeführer zum Beistand. Im Laufe seiner Tätigkeit stellte der Beschwerdeführer fest, dass L. bei der Schweizerischen Bankgesellschaft, Filiale St. Gallen, ein Tresorfach unterhielt. Am 28. Juni 1991 liess er dieses Fach gewaltsam öffnen und nahm dessen Inhalt an sich. Im Tresorfach fanden sich Edelmetalle im Wert von rund Fr. 115'000.--. Ein Inventar dieser Vermögenswerte nahm er erst in den Räumen der Amtsvormundschaft Opfikon im Beisein von dort angestellten Zeugen auf. Nach der Inventaraufnahme legte der Beschwerdeführer den Fund im Tresor der Amtsvormundschaft Opfikon ab. Er unterliess es jedoch, darüber einen Nachtrag zum Beistandsinventar vom 17. Mai 1991 zu erstellen, so dass dieses die bestehenden Aktiven und Passiven nicht mehr wahrheitsgetreu wiedergab. Nach dem Ableben des verbeiständeten L. verheimlichte er die Existenz der in St. Gallen vorgefundenen Edelmetalle weiterhin, und führte diesen Sachverhalt weder im Buchhaltungsabschluss per 31. Dezember 1991 noch im Schlussbeistandschaftsbericht für die Zeit vom 14. Februar bis 31. Dezember 1991 an.
Aufgrund dieses Sachverhalts verurteilte die Vorinstanz den Beschwerdeführer wegen qualifizierter Falschbeurkundung gemäss Art. 317 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB. Sie nahm an, er habe als Beamter im Sinne von Art. 110 Ziff. 4 StGB gehandelt. Der Beschwerdeführer sei vom "Zweckverband Amtsvormundschaft für Erwachsene des Bezirkes Bülach" als Amtsvormund gewählt und durch einen mit der Aufsichtskommission des erwähnten Verbandes geschlossenen Vertrag als Amtsvormund angestellt gewesen. Der Zweckverband, ein Zusammenschluss von Gemeinden zur gemeinschaftlichen Besorgung einzelner Zweige der Gemeindeverwaltung, sei als öffentlichrechtliche Körperschaft ausgestaltet und diene der gemeinsamen Lösung von einzelnen Gemeindeaufgaben. In diesem Sinne erscheine ein Angestellter eines Zweckverbandes als Beamter im Sinne von Art. 110 Ziff. 4 StGB. Dass der Beschwerdeführer privatrechtlich angestellt gewesen sei, ändere daran nichts. Die Beamteneigenschaft hänge nicht davon ab, ob die dem Funktionär übertragenen Aufgaben auch von Privaten besorgt werden könnten. Der Amtsvormund werde eigens für die Erfüllung vormundschaftlicher Aufgaben angestellt oder gewählt und stehe daher zum Gemeinwesen in einem wesentlich engeren Verhältnis als der private Vormund. Er werde nur dann bestellt, wenn sich nicht die Wahl eines geeigneten Verwandten- oder Vertrauensvormundes aufdränge, weil kein solcher vorhanden sei oder weil ein wichtiger Grund gegen seine Ernennung und zugunsten des Amtsvormundes spreche. Auch dies lasse auf ein engeres Verhältnis des Amtsvormundes zum Staat schliessen und rechtfertige eine unterschiedliche Behandlung von Amts- und Privatvormund. Ausserdem brauche die Tätigkeit eines Beamten nicht notwendig hoheitlicher Natur zu sein.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe nicht als Beamter im strafrechtlichen Sinne gehandelt. Er sei verwaltungsrechtlich in seiner Funktion als Amtsvormund nicht Beamter, sondern Angestellter eines Zweckverbandes gewesen. Eine Vormundschaft sei eine typisch privatrechtliche Einrichtung. Pflicht des Vormundes sei es, im Interesse seines Mündels zu handeln, nicht im Interesse des Staates. Wohl liege es letztlich auch im Staatsinteresse, dass Personen in der Besorgung ihrer Angelegenheiten vertreten würden, die dazu nicht selbst in der Lage seien. Dies bedeute jedoch nicht, dass ein Vormund mit der Vertretung seines Mündels öffentliche Interessen wahrnehme. Sei jedoch der private Vormund nicht Beamter, dann könne es auch ein Amtsvormund nicht sein. Einzelvormund und Amtsvormund erfüllten die genau gleichen Aufgaben und hätten in bezug auf die einzelnen Mündel dieselben Funktionen. Wenn die Beamtenstellung im Strafrecht massgeblich über Funktion und Tätigkeit definiert werde, die beim Amtsvormund denjenigen des privaten Vormundes entsprächen, ergebe sich in klarer Weise, dass der Amtsvormund kein Beamter im strafrechtlichen Sinne sei.
2. Gegenstand des Beschwerdeverfahrens bildet die Frage, ob der Beschwerdeführer sich in seiner Eigenschaft als Amtsvormund der Falschbeurkundung im Amt strafbar gemacht hat, indem er die vorgefundenen Edelmetalle weder im Buchhaltungsabschluss noch im Schlussbeistandsbericht aufgeführt hat. Wollte man annehmen, aus der Stellung als Amtsvormund ergebe sich die Möglichkeit einer Falschbeurkundung im Amt nicht, führte dies entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht zu einem Freispruch. Vielmehr wäre in diesem Fall sein Verhalten unter dem Gesichtspunkt der privaten Falschbeurkundung gemäss Art. 251 Ziff. 1 aStGB zu prüfen.
Die kantonalen Instanzen haben den Fall vor dem Inkrafttreten der Änderungen des Vermögens- und Urkundenstrafrechts beurteilt. Die unter dem alten Recht geltende Mindeststrafdrohung von 6 Monaten Gefängnis für die Urkundenfälschung im Amt ist mit dieser Revision des StGB aufgehoben worden. Die Strafdrohungen für die private Urkundenfälschung und die Urkundenfälschung im Amt sind nach dem heute geltenden Recht für den Regelfall die gleichen. Unterschiede zwischen den beiden Tatbeständen bestehen abgesehen vom Täterkreis insofern, als weiterhin nur Art. 251 Ziff. 1 StGB die Absicht der Schädigung an Vermögen oder anderen Rechten bzw. der Verschaffung eines unrechtmässigen Vorteils fordert. Dies erlangt indes in der Regel keine praktische Bedeutung, da sich die besondere Vorteilsabsicht nach dem weiten Verständnis der Rechtsprechung nicht nur aus dem angestrebten Ziel, sondern auch schon aus den verwendeten Mitteln ergeben kann (vgl. BGE 121 IV 90 E. 2 mit Hinweisen). Praktisch bedeutsame Unterschiede liegen nach dem neuen Recht einzig darin, dass nur bei der privaten Urkundenfälschung ein privilegierter Fall vorgesehen ist (Art. 251 Ziff. 2 StGB) und Fahrlässigkeit nur bei der Urkundenfälschung im Amt strafbar ist (Art. 317 Ziff. 2 StGB).
3. a) Unter Beamten werden gemäss Art. 110 Ziff. 4 StGB Beamte und Angestellte einer öffentlichen Verwaltung und der Rechtspflege verstanden. Als Beamte gelten auch Personen, die provisorisch ein Amt bekleiden oder angestellt sind, oder die vorübergehend amtliche Funktionen ausüben.
Nach der Rechtsprechung ist Beamter im Sinne dieser Bestimmung auch, wer für das öffentliche Gemeinwesen amtliche Funktionen auszuüben hat, ohne dass er zu ihm in einem Dienstverhältnis stünde. Andererseits gilt trotz vorübergehender Ausübung amtlicher Funktionen nicht als Beamter, wer zum Gemeinwesen nicht in einem Verhältnis der Abhängigkeit steht (BGE 76 IV 150 E. 1 mit Hinweisen). Entscheidend für die Beamtenstellung ist, ob die übertragene Funktion amtlicher Natur war, d.h. ob sie zur Erfüllung einer dem Gemeinwesen zustehenden öffentlichrechtlichen Aufgabe übertragen wurde (BGE 70 IV 212 E. II./1, BGE 71 IV 139 E. 1). In BGE 76 IV 150 E. 1 liess das Bundesgericht offen, ob ein Vormund als Beamter zu behandeln ist oder nicht; es schloss jedoch aus dem Umstand, dass (der damals noch in Kraft stehende) Art. 52 Ziff. 2 sowie Art. 140 Ziff. 2 aStGB den Vormund neben dem Beamten nennen, das Strafgesetzbuch lasse ihn nicht als Beamten gelten. Ferner nahm es an, es ergebe sich auch aus Art. 51 und 53 StGB, dass der Vormund nicht Beamter sei, da das Gesetz im umgekehrten Fall davon ausginge, dass die in Art. 53 StGB vorgesehene Entziehung der vormundschaftlichen Gewalt schon als Amtsenthebung im Sinne von Art. 51 StGB geregelt wäre (BGE a.a.O.). Im übrigen hat die Stellung des Vormunds, abgesehen davon, dass er von der Behörde ernannt und überwacht wird, nach der Rechtsprechung mit der eines Beamten nur wenig gemein. Seine Tätigkeit erschöpft sich in der Betreuung des Mündels, wie sie sonst vom Familienoberhaupt oder anderen Angehörigen ausgeübt wird. In den meisten Fällen besteht seine Hauptaufgabe in der Verwaltung des Mündelvermögens (BGE 76 IV 150 E. 1, BGE 95 II 37 E. 1).
b) Das Schrifttum misst ebenfalls dem Merkmal der Funktion im Dienst der Öffentlichkeit entscheidende Bedeutung zu, wobei keine Rolle spielen soll, ob es sich dabei um eine besoldete Tätigkeit oder um ein Ehrenamt handelt; gleichgültig soll auch sein, ob die öffentlichrechtlichen Aufgaben hoheitlicher Natur sind (TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Art. 110 N. 11; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil II, 4. Aufl. 1995, § 56 N. 5; REHBERG, Strafrecht IV, S. 257 f.; SIEBER, Der Begriff des Beamten im Schweizerischen Strafgesetzbuch, ZStR 82/1966, S. 79; SIEBER, Der Begriff des Beamten im Schweizerischen Strafgesetzbuch, Diss. Freiburg 1962, S. 233; REAL, Das Amts- und Berufsgeheimnis, ZöF 69/1972, S. 151). Da der strafrechtliche Begriff des Beamten ein rein funktioneller Begriff sei, mache es keinen Unterschied, ob der Betreffende öffentlich- oder privatrechtlich angestellt, auf Amtszeit oder vorübergehend gewählt und ob er haupt- oder nebenamtlich tätig sei (REHBERG, a.a.O., S. 258). Nach überwiegender Auffassung in der Literatur ist der Vormund kein Beamter im Sinne des Strafgesetzbuches (SCHWANDER, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, S. 506 N. 774; SIEBER, Diss., S. 321, 323; REAL, a.a.O., S. 153; SCHULTZ, Persönlichkeitsschutz und Freiheitsrechte im Vormundschaftswesen ..., ZfV 43/1988, S. 121; vgl. auch SCHNYDER/MURER, Berner Kommentar, N. 24, 60 f. zu Art. 360 ZGB; a.M. RIGHETTI, Il funzionario nel diritto penale svizzero, Rep. 94/1961, S. 18). Für den Amtsvormund unterscheidet SCHULTZ nach dessen Beziehungen: Soweit seine Stellung im Gemeinwesen, dem er angehört, in Frage steht, ist er als Beamter anzusehen; sind hingegen seine Beziehungen zu einem seiner Mündel zu beurteilen, erscheint er nicht als Beamter. Die Tatsache, dass die vom Zivilgesetzbuch geregelte Vormundschaft von einem Amtsvormund ausgeübt werde, vermöge sie nicht in eine verwaltungsrechtliche Beziehung zu verwandeln und verleihe dem Amtsvormund gegenüber dem Mündel keine anderen als die vom Zivilgesetzbuch begründeten Befugnisse (SCHULTZ, a.a.O., S. 121 Anm. 1; für Gleichbehandlung von Einzelvormund und Amtsvormund auch REAL, a.a.O., S. 153). Derselben Auffassung ist auch SIEBER, der im blossen Führen von Vormundschaften oder allenfalls auch von Beistandschaften in grösserer Zahl keine Erfüllung öffentlichrechtlicher Aufgaben erblickt (SIEBER, Diss., S. 326 f.).
c) Die Amtsvormundschaft ist eine im ZGB nicht erwähnte Einrichtung des kantonalen öffentlichen Rechts. Die Rechtsstellung des Amtsvormundes gegenüber dem Mündel ist identisch mit jener des Privatvormundes (SCHNYDER/MURER, Berner Kommentar, N. 50/53 zu Art. 360 ZGB). Der entscheidende Unterschied zwischen Einzel- und Amtsvormund liegt im Rechtsverhältnis des Amtsvormundes zum Gemeinwesen, das vom Kanton oder der Gemeinde zu bestimmen ist. Im Gegensatz zum Einzelvormund ist der Amtsvormund in aller Regel im Verhältnis zum Gemeinwesen Beamter; dies ändert am "privatrechtlichen Gehalt" seines Amtes jedoch nichts. Beiden ist gemeinsam, dass sie in einer öffentlichen Funktion materielles Privatrecht verwirklichen. Gegenüber seinem Schutzbefohlenen sind rechtliche Stellung und Aufgaben des Amtsvormundes genau dieselben wie jene des Einzelvormundes (SCHNYDER/MURER, Berner Kommentar, N. 24, 61/62, 68 und 74 zu Art. 360 ZGB).
d) Nach dem Gesagten ist der private Vormund wegen der Natur seiner Funktion, aber auch aufgrund der Systematik des Gesetzes, welches in Art. 138 Ziff. 2 StGB (Art. 140 Ziff. 2 aStGB) den Vormund und Beistand ausdrücklich neben dem Beamten und dem Mitglied einer Behörde nennt, nicht als Beamter im Sinne des Strafgesetzes zu betrachten. Dies lässt sich jedoch nicht ohne weiteres auf den Amtsvormund übertragen. Der Beschwerdeführer hat als Amtsvormund Vermögenswerte des Verbeiständeten verheimlicht und damit Pflichten über die Inventaraufnahme und Berichterstattung verletzt. Die Inventarpflicht dient nach den Bestimmungen über die Vormundschaft der Schaffung einer Grundlage für die spätere Rechnungsablage und Verantwortlichkeit. Die periodischen Berichte und Rechnungen des Vormunds sind Voraussetzung für die Kontrolle durch die Vormundschaftsbehörde, die überprüft, ob die Amtsführung des Vormunds im persönlichen und vermögensrechtlichen Interesse des Mündels erfolgt (vgl. Art. 423 ZGB). Dieselben Pflichten gelten analog auch für den Beistand (vgl. Art. 367 Abs. 3 ZGB). Die genannten Pflichten betreffen zwar in erster Linie die Beziehungen zum Verbeiständeten. Werden sie vom Amtsvormund ausgeübt, beschränken sie sich indessen nicht darauf, sondern berühren zusätzlich auch seine Stellung zum Gemeinwesen, namentlich seine besondere Treuepflicht und Vertrauenswürdigkeit. So verletzt die Urkundenfälschung im Amt nicht nur das Vertrauen der Öffentlichkeit in die Echtheit bzw. Wahrheit der Urkunden, sondern auch das besondere Vertrauen, das sie Beamten und Personen öffentlichen Glaubens entgegenbringt (vgl.
BGE 95 IV 113 E. 2b). Ein solches erhöhtes Vertrauen kommt aufgrund seiner Stellung auch dem Amtsvormund zu. Denn selbst wenn nach der Rechtsprechung der Privatvormund im Volk nicht als Beamter betrachtet wird (BGE 76 IV 150 E. 1), wird doch in der Regel zwischen Amtsvormund und Vormundschaftsbehörde nicht unterschieden. Sodann sind Amtsvormundschaften im Rahmen der öffentlichen Verwaltung professionell organisiert und verfügen über eine besondere Infrastruktur, während der private Vormund meist ohne eine solche auskommen muss und auf sich gestellt ist. Die Stellung des Amtsvormunds erscheint daher als eine besondere, und an seine Verlässlichkeit werden dementsprechend - jedenfalls hinsichtlich der Erstellung von Inventar und Berichten sowie der Rechnungslegung - höhere Anforderungen gestellt. Insofern erscheinen die ihm übertragenen Pflichten als amtlicher Natur. Mit Recht hat daher die erste Instanz erkannt, das Handeln für das Vermögen und die Interessen des Verbeiständeten sei nicht nur Interessenwahrung für eine natürliche Person, sondern bedeute auch Ausübung amtlicher Pflichten und Befugnisse kraft staatlicher Ernennung unter Aufsicht und Mitwirkung der vormundschaftlichen Behörden sowie nach Massgabe öffentlichrechtlicher Bestimmungen. Die Verheimlichung der Edelmetalle durch den Beschwerdeführer stellt somit eine Verletzung von Amtspflichten dar und ist als Falschbeurkundung im Amt im Sinne von Art. 317 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB zu beurteilen. Die Beschwerde erweist sich insofern als unbegründet.
4. Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, die spätere Alleinerbin und Geschädigte habe um die Existenz des Tresorfaches in St. Gallen und dessen ungefährem Inhalt gewusst. Sie habe daher durch das Verschweigen der Existenz des Tresorfaches gar nicht getäuscht werden können, so dass er sich höchstens im Sinne von Art. 23 StGB des untauglichen Versuchs zu einer Urkundenfälschung im Amte schuldig gemacht habe.
Nach der Rechtsprechung ist Art. 317 StGB - auch in seiner neuen Fassung - erfüllt, wenn der Täter mit dem Willen zur Täuschung im Rechtsverkehr handelt (BGE 100 IV 180 E. 3a). Die Täuschungsabsicht ergibt sich dabei notwendigerweise aus dem Willen des Täters, die Urkunde als wahr zu verwenden (vgl. STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil II., 4. Aufl. 1995, § 36 N. 24, 49). In diesem Sinne hat der Beschwerdeführer, wie die Vorinstanz verbindlich festgestellt hat, mit Täuschungsabsicht gehandelt. Dass eine Person tatsächlich getäuscht wird, ist nicht erforderlich (BGE 113 IV 77 E. 4). Ob die geschädigte Alleinerbin um die Existenz der im Tresorfach aufbewahrten Vermögenswerte gewusst hat, ist somit für die Vollendung des Tatbestandes ohne Bedeutung. Die Beschwerde erweist sich auch in diesem Punkt als unbegründet.
5. (Kostenfolgen). | de | Art. 110 n. 4, 317 n. 1 cpv. 2 CP; falsità ideologica commessa nell'esercizio di funzioni pubbliche. Differenze tra le fattispecie di falsità ideologica commessa da un privato e di falsità ideologica commessa nell'esercizio di funzioni pubbliche secondo il nuovo diritto (consid. 2).
Il tutore ufficiale che redige un inventario e presenta i conti nonché le relazioni previsti dal diritto tutorio, agisce in qualità di funzionario (consid. 3).
L'intenzione di ingannare risulta dalla volontà dell'agente di far uso dell'atto come se fosse vero. Non è necessario che una persona sia stata effettivamente ingannata (consid. 4). | it | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-216%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,256 | 121 IV 224 | 121 IV 224
Sachverhalt ab Seite 224
A.- Unter dem Namen European Kings Club (im folgenden EKC) besteht gemäss Statuten vom 27. Juli 1992 ein Verein im Sinn von Art. 60 ff. ZGB mit Sitz in Basel. Er bezweckt, "seinen Mitgliedern soziale, ökologische, finanzielle und wirtschaftliche Zusammenhänge aufzuzeigen, um die Mechanismen der Umverteilung der sozialen und freien Marktwirtschaft praxisnah näher zu bringen. Der EKC ist weltanschaulich und parteipolitisch neutral. Er ist selbstlos und ohne eigenwirtschaftliche Zwecke tätig" (Art. 2 der Statuten). Gemäss Art. 13 der Statuten bestehen die finanziellen Mittel des EKC aus den ordentlichen Mitgliederbeiträgen von Fr. 100.--, den Aufnahmegebühren von Fr. 1'200.--, den Verwaltungsgebühren von Fr. 200.-- sowie aus freiwilligen Beiträgen. Als Beitragsbestätigung erhält jedes Mitglied einen sogenannten "Letter of European Kings Club". Gegen Bezahlung von Fr. 1'200.-- zuzüglich Fr. 200.-- Verwaltungsgebühr können weitere solche "Letters" erworben werden. Gemäss Werbebroschüre des Vereins erhalten die Vereinsmitglieder für jeden "Letter" während eines Jahres monatlich Fr. 200.--, insgesamt also Fr. 2'400.--, zurück.
Mit Verfügung vom 25. August 1993 stellte die Eidgenössische Bankenkommission fest, dass der EKC dem Bankengesetz unterstehe, und ordnete dessen Auflösung an. Das Bundesgericht wies eine dagegen erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde des Vereins mit Urteil vom 2. März 1994 ab.
B.- Bereits am 15. Januar 1993 leitete die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt ein Strafverfahren wegen Verdachts des gewerbsmässigen Betrugs gegen die dem Vereinsvorstand angehörenden Herr und Frau B. und S. ein. Im März bzw. April 1994 hoben auch die Behörden des Kantons Bern gegen mehrere Exponenten des EKC eine Strafuntersuchung wegen gewerbsmässigen Betruges an. Die Behörden des Kantons Basel-Stadt und des Kantons Bern werfen den Angeschuldigten vor, sich des gewerbsmässigen Betruges schuldig gemacht zu haben, indem sie an einem pyramidenähnlichen Investitionssystem mitgemacht hätten, bei dem die von Letter-Käufern investierten Geldbeträge nicht - wie versprochen - bankmässig angelegt, sondern bloss umgelegt und für Ausschüttungen zu Gunsten der früheren Investoren verwendet worden seien.
C.- In der Folge gelangten die in der Ermittlung gegen den EKC federführenden Kantone Basel-Stadt und Bern an die übrigen Kantone, in denen der EKC tätig geworden war, und ersuchten sie, die Ermittlungen gegen Personen mit Wohnsitz in ihrem Kanton selbst zu übernehmen. Am 10. Januar 1995 wurde in Bern eine Konferenz von Untersuchungsrichtern aus 17 Kantonen durchgeführt, anlässlich welcher der Stand und das Vorgehen in bezug auf die Strafverfahren gegen die Exponenten des EKC erörtert wurde. Unter anderem kam dabei auch die Frage des Gerichtsstandes zur Sprache. 15 der 17 beteiligten Kantone sprachen sich dafür aus, dass die Strafverfahren am jeweiligen Wohnsitz der Beschuldigten durchzuführen seien. Nur zwei Kantone - darunter der Kanton Aargau - äusserten sich nicht verbindlich. Auch im Verlauf der weiteren Gerichtsstandsverhandlungen mit dem Kanton Basel-Stadt weigerte sich der Kanton Aargau, die im Kanton Basel-Stadt angehobenen Strafverfahren zu übernehmen.
D.- Mit Eingabe vom 31. Mai 1995 beantragt die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt dem Bundesgericht, die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau sei zur Strafverfolgung der in ihrem Kantonsgebiet wohnhaften EKC-Letter-Verkäufer berechtigt und verpflichtet zu erklären.
In seiner Stellungnahme vom 13. Juni 1995 beantragte die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau, auf das Gesuch nicht einzutreten.
Erwägungen
Die Anklagekammer zieht in Erwägung:
1. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau beantragt, auf das Gesuch nicht einzutreten, weil dieses ungenügend begründet sei. Nach der Rechtsprechung der Anklagekammer genügt ein Gesuch in inhaltlicher Hinsicht den Anforderungen nur dann, wenn ihm ohne Durchsicht der kantonalen Akten die für die Bestimmung des Gerichtsstandes erforderlichen und wesentlichen Tatsachen entnommen werden können (BGE 116 IV 175 mit Hinweisen).
Im vorliegenden Fall genügt das Gesuch um Festsetzung der Gerichtsstandes diesen Anforderungen. Einerseits ist zu berücksichtigen, dass nicht die Festlegung des gesetzlichen, sondern eines davon abweichenden Gerichtsstandes beantragt wird. Der Gesuchsteller durfte sich daher in seinem Gesuch ohne weiteres darauf beschränken, sich zu den Kriterien für die Festsetzung des gesetzlichen Gerichtsstandes kurz zu halten und sich hauptsächlich damit auseinanderzusetzen, welche Gründe für ein Abweichen vom gesetzlichen Gerichtsstand sprechen. Anderseits ist zu berücksichtigen, dass an die inhaltlichen Angaben bei der Festsetzung des Gerichtsstandes für eine Vielzahl von derzeit pendenten oder künftigen Strafverfahren weniger detaillierte Angaben erforderlich sind, um die Frage nach dem Gerichtsstand grundsätzlich zu entscheiden (unveröffentlichtes Urteil der Anklagekammer des Bundesgerichts vom 19. Oktober 1989 in Sachen "Pilotspiel").
Daher erweist sich der Einwand als unzutreffend, das Gesuch genüge den inhaltlichen Anforderungen nicht. Auf das Gesuch ist deshalb einzutreten.
2. Der Kanton Basel-Stadt wirft den Exponenten des EKC vor, durch den Verkauf von "Letters" in verschiedenen Kantonen sich des gewerbsmässigen Betruges schuldig gemacht zu haben. Wird jemand wegen mehrerer, an verschiedenen Orten verübter strafbarer Handlungen, die mit gleicher Strafe bedroht sind, verfolgt, so sind gemäss Art. 350 Ziff. 1 Abs. 2 StGB die Behörden des Ortes zuständig, wo die Untersuchung zuerst angehoben wurde.
Da im Kanton Basel-Stadt die Strafuntersuchung gegen die Beteiligten des EKC zuerst angehoben wurde, sind sich die Parteien darin einig, dass der gesetzliche Gerichtsstand im Kanton Basel-Stadt liegt.
3. Der Gesuchsteller ist indessen der Auffassung, es lägen triftige Gründe für ein Abweichen vom gesetzlichen Gerichtsstand vor. Aus Gründen der Prozessökonomie dränge es sich auf, dass die Beschuldigten entgegen der gesetzlichen Regelung in ihrem Wohnsitzkanton zu verfolgen und zu beurteilen seien. In diesem Sinn hätten sich denn auch mit Ausnahme von zwei Kantonen alle mit Strafverfahren gegen die Exponenten des EKC befassten Kantone auf das Wohnsitzprinzip geeinigt.
a) Nach der Praxis der Anklagekammer darf vom gesetzlichen Gerichtsstand in Anwendung von Art. 263 BStP ausnahmsweise abgewichen werden, wenn triftige Gründe dafür vorliegen (BGE 117 IV 90 E. 4a, BGE 117 IV 87 E. 2a, BGE 88 IV 42 E. 2, je mit Hinweisen; SCHWERI, Interkantonale Gerichtsstandsbestimmung in Strafsachen, Bern 1987, N. 408). Ein Abweichen vom gesetzlichen Gerichtsstand kann sich dabei aus verschiedenen Gründen aufdrängen (vgl. zur umfangreichen Kasuistik SCHWERI, a.a.O., N. 410 ff.). Namentlich kann der Gerichtsstand durch Vereinbarung unter den Kantonen anders als nach den Regeln des Strafgesetzbuches bestimmt werden (BGE 117 IV 90 E. 4a; SCHWERI, a.a.O., N. 410 ff.). Auch aus Zweckmässigkeits- und prozessökonomischen Gründen kann ein Abweichen vom gesetzlichen Gerichtsstand gerechtfertigt sein (BGE 117 IV 90 E. 4a, ähnlich BGE 119 IV 102 E. 5a; SCHWERI, a.a.O., N. 447 ff.).
b) Wie der Gesuchsteller zutreffend ausführt, liegen bei den Strafverfahren im Zusammenhang mit dem EKC besondere Verhältnisse vor. Die den Investoren vom EKC in Aussicht gestellten hohen Renditen auf die Einlage kann nur ausgeschüttet werden, wenn entweder die bereits beteiligten Personen ihren Einsatz laufend erhöhen oder wenn zusätzliche Personen gewonnen werden können, die bereit sind, sich am Investitionssystem zu beteiligen. Dieses "pyramidenähnlichen Investitionssystem" funktioniert nur solange, als ständig neue "Letters" gezeichnet werden, um damit die Ausschüttungen zu Gunsten der früheren Investoren zu finanzieren. Die Natur dieses Umlagerungsverfahrens bringt es mit sich, dass zahlreiche Personen daran beteiligt sind und dass sich dessen Aktivitäten räumlich sehr weit ausdehnen können.
c) Aufgrund der Funktionsweise des EKC ist davon auszugehen, dass zahlreiche Personen als Letter-Verkäufer tätig geworden sind. Würde unter diesen Umständen der Gerichtsstand ausschliesslich nach den gesetzlichen Vorschriften bestimmt, könnte dies zu unerwünschten Massenprozessen führen. Das Interesse an einer raschen Abwicklung der Strafverfolgung lässt daher eine Trennung der Verfahren als zweckmässig erscheinen. Die Anklagekammer hat in einem vergleichbaren Fall erkannt, dass eine Trennung der Verfahren nach Personen die sinnvollste Lösung darstelle, da die Strafverfahren am raschesten und einfachsten am Wohnsitz der Angeschuldigten durchgeführt werden könnten (unveröffentlichtes Urteil vom 19. Oktober 1989 in Sachen "Pilotspiel"; vgl. auch SCHWERI, a.a.O., N. 448). Aus Gründen der Zweckmässigkeit und Prozessökonomie rechtfertigt es sich daher, vom gesetzlichen Gerichtsstand abzuweichen, zumal dem Erfordernis der Koordination durch die Vereinbarung der beteiligten Kantone Rechnung getragen wurde, eine sechsköpfige interkantonale Koordinationsgruppe einzusetzen, die durch mehrere Beamten der Bundesanwaltschaft verstärkt wird.
Eine Abweichung vom gesetzlichen Gerichtsstand am Ort der ersten Untersuchungshandlung erweist sich sodann im vorliegenden Fall auch deshalb als zweckmässig, damit nicht ein Anreiz für die Kantone geschaffen wird, mit der Anhebung einer Strafuntersuchung bei grenzüberschreitender organisierter Kriminalität möglichst lange zuzuwarten, um nicht einen gesetzlichen Gerichtsstand im eigenen Kanton zu präjudizieren.
Schliesslich ist auch zu berücksichtigen, dass anlässlich der interkantonalen Untersuchungsrichterkonferenz vom 10. Januar 1995 15 von 17 beteiligte Untersuchungsrichter dem Wohnsitzprinzip hinsichtlich der Strafuntersuchungen gegen die Exponenten des EKC zugestimmt haben. Diese Vereinbarung, welcher der Kanton Aargau als Gesuchsgegner zwar nicht verbindlich zugestimmt hat, bestätigt die Annahme, dass triftige Gründe dafür bestehen, die Zuständigkeit bezüglich der Strafverfahren nach dem Wohnsitzprinzip festzusetzen.
4. Aus diesen Gründen ist das Gesuch gutzuheissen und die Behörden des Kantons Aargau zuständig zu erklären, die den in ihrem Kantonsgebiet wohnhaften EKC-Letter-Verkäufer zur Last gelegten strafbaren Handlungen zu verfolgen und zu beurteilen. | de | Art. 350 und 351 StGB, Art. 263 BStP; Festsetzung des Gerichtsstandes bei Massenprozessen. Anforderungen an den Inhalt des Gesuches um Bestimmung eines von der gesetzlichen Regelung abweichenden Gerichtsstandes (E. 1).
Aus triftigen Gründen kann ausnahmsweise vom gesetzlichen Gerichtsstand abgewichen werden. Ist zu befürchten, dass es angesichts einer grossen Zahl von Angeschuldigten zu unerwünschten Massenprozessen kommen könnte, rechtfertigt es sich, vom gesetzlichen Gerichtsstand abzuweichen und die Verfahren nach dem Wohnsitz der Angeschuldigten zu trennen (E. 3). | de | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-224%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,257 | 121 IV 224 | 121 IV 224
Sachverhalt ab Seite 224
A.- Unter dem Namen European Kings Club (im folgenden EKC) besteht gemäss Statuten vom 27. Juli 1992 ein Verein im Sinn von Art. 60 ff. ZGB mit Sitz in Basel. Er bezweckt, "seinen Mitgliedern soziale, ökologische, finanzielle und wirtschaftliche Zusammenhänge aufzuzeigen, um die Mechanismen der Umverteilung der sozialen und freien Marktwirtschaft praxisnah näher zu bringen. Der EKC ist weltanschaulich und parteipolitisch neutral. Er ist selbstlos und ohne eigenwirtschaftliche Zwecke tätig" (Art. 2 der Statuten). Gemäss Art. 13 der Statuten bestehen die finanziellen Mittel des EKC aus den ordentlichen Mitgliederbeiträgen von Fr. 100.--, den Aufnahmegebühren von Fr. 1'200.--, den Verwaltungsgebühren von Fr. 200.-- sowie aus freiwilligen Beiträgen. Als Beitragsbestätigung erhält jedes Mitglied einen sogenannten "Letter of European Kings Club". Gegen Bezahlung von Fr. 1'200.-- zuzüglich Fr. 200.-- Verwaltungsgebühr können weitere solche "Letters" erworben werden. Gemäss Werbebroschüre des Vereins erhalten die Vereinsmitglieder für jeden "Letter" während eines Jahres monatlich Fr. 200.--, insgesamt also Fr. 2'400.--, zurück.
Mit Verfügung vom 25. August 1993 stellte die Eidgenössische Bankenkommission fest, dass der EKC dem Bankengesetz unterstehe, und ordnete dessen Auflösung an. Das Bundesgericht wies eine dagegen erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde des Vereins mit Urteil vom 2. März 1994 ab.
B.- Bereits am 15. Januar 1993 leitete die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt ein Strafverfahren wegen Verdachts des gewerbsmässigen Betrugs gegen die dem Vereinsvorstand angehörenden Herr und Frau B. und S. ein. Im März bzw. April 1994 hoben auch die Behörden des Kantons Bern gegen mehrere Exponenten des EKC eine Strafuntersuchung wegen gewerbsmässigen Betruges an. Die Behörden des Kantons Basel-Stadt und des Kantons Bern werfen den Angeschuldigten vor, sich des gewerbsmässigen Betruges schuldig gemacht zu haben, indem sie an einem pyramidenähnlichen Investitionssystem mitgemacht hätten, bei dem die von Letter-Käufern investierten Geldbeträge nicht - wie versprochen - bankmässig angelegt, sondern bloss umgelegt und für Ausschüttungen zu Gunsten der früheren Investoren verwendet worden seien.
C.- In der Folge gelangten die in der Ermittlung gegen den EKC federführenden Kantone Basel-Stadt und Bern an die übrigen Kantone, in denen der EKC tätig geworden war, und ersuchten sie, die Ermittlungen gegen Personen mit Wohnsitz in ihrem Kanton selbst zu übernehmen. Am 10. Januar 1995 wurde in Bern eine Konferenz von Untersuchungsrichtern aus 17 Kantonen durchgeführt, anlässlich welcher der Stand und das Vorgehen in bezug auf die Strafverfahren gegen die Exponenten des EKC erörtert wurde. Unter anderem kam dabei auch die Frage des Gerichtsstandes zur Sprache. 15 der 17 beteiligten Kantone sprachen sich dafür aus, dass die Strafverfahren am jeweiligen Wohnsitz der Beschuldigten durchzuführen seien. Nur zwei Kantone - darunter der Kanton Aargau - äusserten sich nicht verbindlich. Auch im Verlauf der weiteren Gerichtsstandsverhandlungen mit dem Kanton Basel-Stadt weigerte sich der Kanton Aargau, die im Kanton Basel-Stadt angehobenen Strafverfahren zu übernehmen.
D.- Mit Eingabe vom 31. Mai 1995 beantragt die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt dem Bundesgericht, die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau sei zur Strafverfolgung der in ihrem Kantonsgebiet wohnhaften EKC-Letter-Verkäufer berechtigt und verpflichtet zu erklären.
In seiner Stellungnahme vom 13. Juni 1995 beantragte die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau, auf das Gesuch nicht einzutreten.
Erwägungen
Die Anklagekammer zieht in Erwägung:
1. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau beantragt, auf das Gesuch nicht einzutreten, weil dieses ungenügend begründet sei. Nach der Rechtsprechung der Anklagekammer genügt ein Gesuch in inhaltlicher Hinsicht den Anforderungen nur dann, wenn ihm ohne Durchsicht der kantonalen Akten die für die Bestimmung des Gerichtsstandes erforderlichen und wesentlichen Tatsachen entnommen werden können (BGE 116 IV 175 mit Hinweisen).
Im vorliegenden Fall genügt das Gesuch um Festsetzung der Gerichtsstandes diesen Anforderungen. Einerseits ist zu berücksichtigen, dass nicht die Festlegung des gesetzlichen, sondern eines davon abweichenden Gerichtsstandes beantragt wird. Der Gesuchsteller durfte sich daher in seinem Gesuch ohne weiteres darauf beschränken, sich zu den Kriterien für die Festsetzung des gesetzlichen Gerichtsstandes kurz zu halten und sich hauptsächlich damit auseinanderzusetzen, welche Gründe für ein Abweichen vom gesetzlichen Gerichtsstand sprechen. Anderseits ist zu berücksichtigen, dass an die inhaltlichen Angaben bei der Festsetzung des Gerichtsstandes für eine Vielzahl von derzeit pendenten oder künftigen Strafverfahren weniger detaillierte Angaben erforderlich sind, um die Frage nach dem Gerichtsstand grundsätzlich zu entscheiden (unveröffentlichtes Urteil der Anklagekammer des Bundesgerichts vom 19. Oktober 1989 in Sachen "Pilotspiel").
Daher erweist sich der Einwand als unzutreffend, das Gesuch genüge den inhaltlichen Anforderungen nicht. Auf das Gesuch ist deshalb einzutreten.
2. Der Kanton Basel-Stadt wirft den Exponenten des EKC vor, durch den Verkauf von "Letters" in verschiedenen Kantonen sich des gewerbsmässigen Betruges schuldig gemacht zu haben. Wird jemand wegen mehrerer, an verschiedenen Orten verübter strafbarer Handlungen, die mit gleicher Strafe bedroht sind, verfolgt, so sind gemäss Art. 350 Ziff. 1 Abs. 2 StGB die Behörden des Ortes zuständig, wo die Untersuchung zuerst angehoben wurde.
Da im Kanton Basel-Stadt die Strafuntersuchung gegen die Beteiligten des EKC zuerst angehoben wurde, sind sich die Parteien darin einig, dass der gesetzliche Gerichtsstand im Kanton Basel-Stadt liegt.
3. Der Gesuchsteller ist indessen der Auffassung, es lägen triftige Gründe für ein Abweichen vom gesetzlichen Gerichtsstand vor. Aus Gründen der Prozessökonomie dränge es sich auf, dass die Beschuldigten entgegen der gesetzlichen Regelung in ihrem Wohnsitzkanton zu verfolgen und zu beurteilen seien. In diesem Sinn hätten sich denn auch mit Ausnahme von zwei Kantonen alle mit Strafverfahren gegen die Exponenten des EKC befassten Kantone auf das Wohnsitzprinzip geeinigt.
a) Nach der Praxis der Anklagekammer darf vom gesetzlichen Gerichtsstand in Anwendung von Art. 263 BStP ausnahmsweise abgewichen werden, wenn triftige Gründe dafür vorliegen (BGE 117 IV 90 E. 4a, BGE 117 IV 87 E. 2a, BGE 88 IV 42 E. 2, je mit Hinweisen; SCHWERI, Interkantonale Gerichtsstandsbestimmung in Strafsachen, Bern 1987, N. 408). Ein Abweichen vom gesetzlichen Gerichtsstand kann sich dabei aus verschiedenen Gründen aufdrängen (vgl. zur umfangreichen Kasuistik SCHWERI, a.a.O., N. 410 ff.). Namentlich kann der Gerichtsstand durch Vereinbarung unter den Kantonen anders als nach den Regeln des Strafgesetzbuches bestimmt werden (BGE 117 IV 90 E. 4a; SCHWERI, a.a.O., N. 410 ff.). Auch aus Zweckmässigkeits- und prozessökonomischen Gründen kann ein Abweichen vom gesetzlichen Gerichtsstand gerechtfertigt sein (BGE 117 IV 90 E. 4a, ähnlich BGE 119 IV 102 E. 5a; SCHWERI, a.a.O., N. 447 ff.).
b) Wie der Gesuchsteller zutreffend ausführt, liegen bei den Strafverfahren im Zusammenhang mit dem EKC besondere Verhältnisse vor. Die den Investoren vom EKC in Aussicht gestellten hohen Renditen auf die Einlage kann nur ausgeschüttet werden, wenn entweder die bereits beteiligten Personen ihren Einsatz laufend erhöhen oder wenn zusätzliche Personen gewonnen werden können, die bereit sind, sich am Investitionssystem zu beteiligen. Dieses "pyramidenähnlichen Investitionssystem" funktioniert nur solange, als ständig neue "Letters" gezeichnet werden, um damit die Ausschüttungen zu Gunsten der früheren Investoren zu finanzieren. Die Natur dieses Umlagerungsverfahrens bringt es mit sich, dass zahlreiche Personen daran beteiligt sind und dass sich dessen Aktivitäten räumlich sehr weit ausdehnen können.
c) Aufgrund der Funktionsweise des EKC ist davon auszugehen, dass zahlreiche Personen als Letter-Verkäufer tätig geworden sind. Würde unter diesen Umständen der Gerichtsstand ausschliesslich nach den gesetzlichen Vorschriften bestimmt, könnte dies zu unerwünschten Massenprozessen führen. Das Interesse an einer raschen Abwicklung der Strafverfolgung lässt daher eine Trennung der Verfahren als zweckmässig erscheinen. Die Anklagekammer hat in einem vergleichbaren Fall erkannt, dass eine Trennung der Verfahren nach Personen die sinnvollste Lösung darstelle, da die Strafverfahren am raschesten und einfachsten am Wohnsitz der Angeschuldigten durchgeführt werden könnten (unveröffentlichtes Urteil vom 19. Oktober 1989 in Sachen "Pilotspiel"; vgl. auch SCHWERI, a.a.O., N. 448). Aus Gründen der Zweckmässigkeit und Prozessökonomie rechtfertigt es sich daher, vom gesetzlichen Gerichtsstand abzuweichen, zumal dem Erfordernis der Koordination durch die Vereinbarung der beteiligten Kantone Rechnung getragen wurde, eine sechsköpfige interkantonale Koordinationsgruppe einzusetzen, die durch mehrere Beamten der Bundesanwaltschaft verstärkt wird.
Eine Abweichung vom gesetzlichen Gerichtsstand am Ort der ersten Untersuchungshandlung erweist sich sodann im vorliegenden Fall auch deshalb als zweckmässig, damit nicht ein Anreiz für die Kantone geschaffen wird, mit der Anhebung einer Strafuntersuchung bei grenzüberschreitender organisierter Kriminalität möglichst lange zuzuwarten, um nicht einen gesetzlichen Gerichtsstand im eigenen Kanton zu präjudizieren.
Schliesslich ist auch zu berücksichtigen, dass anlässlich der interkantonalen Untersuchungsrichterkonferenz vom 10. Januar 1995 15 von 17 beteiligte Untersuchungsrichter dem Wohnsitzprinzip hinsichtlich der Strafuntersuchungen gegen die Exponenten des EKC zugestimmt haben. Diese Vereinbarung, welcher der Kanton Aargau als Gesuchsgegner zwar nicht verbindlich zugestimmt hat, bestätigt die Annahme, dass triftige Gründe dafür bestehen, die Zuständigkeit bezüglich der Strafverfahren nach dem Wohnsitzprinzip festzusetzen.
4. Aus diesen Gründen ist das Gesuch gutzuheissen und die Behörden des Kantons Aargau zuständig zu erklären, die den in ihrem Kantonsgebiet wohnhaften EKC-Letter-Verkäufer zur Last gelegten strafbaren Handlungen zu verfolgen und zu beurteilen. | de | Art. 350 et 351 CP, art. 263 PPF; fixation du for face à une multitude d'inculpés. Exigences quant au contenu de la requête tendant à la fixation d'un for en dérogation aux règles légales (consid. 1).
Pour des motifs sérieux, il est exceptionnellement possible de déroger au for légal. Lorsqu'il est à craindre que le grand nombre d'inculpés ne conduise à un procès démesuré, peu souhaitable, il se justifie de s'écarter du for légal et de répartir les compétences légales selon le domicile des inculpés (consid. 3). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-224%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,258 | 121 IV 224 | 121 IV 224
Sachverhalt ab Seite 224
A.- Unter dem Namen European Kings Club (im folgenden EKC) besteht gemäss Statuten vom 27. Juli 1992 ein Verein im Sinn von Art. 60 ff. ZGB mit Sitz in Basel. Er bezweckt, "seinen Mitgliedern soziale, ökologische, finanzielle und wirtschaftliche Zusammenhänge aufzuzeigen, um die Mechanismen der Umverteilung der sozialen und freien Marktwirtschaft praxisnah näher zu bringen. Der EKC ist weltanschaulich und parteipolitisch neutral. Er ist selbstlos und ohne eigenwirtschaftliche Zwecke tätig" (Art. 2 der Statuten). Gemäss Art. 13 der Statuten bestehen die finanziellen Mittel des EKC aus den ordentlichen Mitgliederbeiträgen von Fr. 100.--, den Aufnahmegebühren von Fr. 1'200.--, den Verwaltungsgebühren von Fr. 200.-- sowie aus freiwilligen Beiträgen. Als Beitragsbestätigung erhält jedes Mitglied einen sogenannten "Letter of European Kings Club". Gegen Bezahlung von Fr. 1'200.-- zuzüglich Fr. 200.-- Verwaltungsgebühr können weitere solche "Letters" erworben werden. Gemäss Werbebroschüre des Vereins erhalten die Vereinsmitglieder für jeden "Letter" während eines Jahres monatlich Fr. 200.--, insgesamt also Fr. 2'400.--, zurück.
Mit Verfügung vom 25. August 1993 stellte die Eidgenössische Bankenkommission fest, dass der EKC dem Bankengesetz unterstehe, und ordnete dessen Auflösung an. Das Bundesgericht wies eine dagegen erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde des Vereins mit Urteil vom 2. März 1994 ab.
B.- Bereits am 15. Januar 1993 leitete die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt ein Strafverfahren wegen Verdachts des gewerbsmässigen Betrugs gegen die dem Vereinsvorstand angehörenden Herr und Frau B. und S. ein. Im März bzw. April 1994 hoben auch die Behörden des Kantons Bern gegen mehrere Exponenten des EKC eine Strafuntersuchung wegen gewerbsmässigen Betruges an. Die Behörden des Kantons Basel-Stadt und des Kantons Bern werfen den Angeschuldigten vor, sich des gewerbsmässigen Betruges schuldig gemacht zu haben, indem sie an einem pyramidenähnlichen Investitionssystem mitgemacht hätten, bei dem die von Letter-Käufern investierten Geldbeträge nicht - wie versprochen - bankmässig angelegt, sondern bloss umgelegt und für Ausschüttungen zu Gunsten der früheren Investoren verwendet worden seien.
C.- In der Folge gelangten die in der Ermittlung gegen den EKC federführenden Kantone Basel-Stadt und Bern an die übrigen Kantone, in denen der EKC tätig geworden war, und ersuchten sie, die Ermittlungen gegen Personen mit Wohnsitz in ihrem Kanton selbst zu übernehmen. Am 10. Januar 1995 wurde in Bern eine Konferenz von Untersuchungsrichtern aus 17 Kantonen durchgeführt, anlässlich welcher der Stand und das Vorgehen in bezug auf die Strafverfahren gegen die Exponenten des EKC erörtert wurde. Unter anderem kam dabei auch die Frage des Gerichtsstandes zur Sprache. 15 der 17 beteiligten Kantone sprachen sich dafür aus, dass die Strafverfahren am jeweiligen Wohnsitz der Beschuldigten durchzuführen seien. Nur zwei Kantone - darunter der Kanton Aargau - äusserten sich nicht verbindlich. Auch im Verlauf der weiteren Gerichtsstandsverhandlungen mit dem Kanton Basel-Stadt weigerte sich der Kanton Aargau, die im Kanton Basel-Stadt angehobenen Strafverfahren zu übernehmen.
D.- Mit Eingabe vom 31. Mai 1995 beantragt die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt dem Bundesgericht, die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau sei zur Strafverfolgung der in ihrem Kantonsgebiet wohnhaften EKC-Letter-Verkäufer berechtigt und verpflichtet zu erklären.
In seiner Stellungnahme vom 13. Juni 1995 beantragte die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau, auf das Gesuch nicht einzutreten.
Erwägungen
Die Anklagekammer zieht in Erwägung:
1. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau beantragt, auf das Gesuch nicht einzutreten, weil dieses ungenügend begründet sei. Nach der Rechtsprechung der Anklagekammer genügt ein Gesuch in inhaltlicher Hinsicht den Anforderungen nur dann, wenn ihm ohne Durchsicht der kantonalen Akten die für die Bestimmung des Gerichtsstandes erforderlichen und wesentlichen Tatsachen entnommen werden können (BGE 116 IV 175 mit Hinweisen).
Im vorliegenden Fall genügt das Gesuch um Festsetzung der Gerichtsstandes diesen Anforderungen. Einerseits ist zu berücksichtigen, dass nicht die Festlegung des gesetzlichen, sondern eines davon abweichenden Gerichtsstandes beantragt wird. Der Gesuchsteller durfte sich daher in seinem Gesuch ohne weiteres darauf beschränken, sich zu den Kriterien für die Festsetzung des gesetzlichen Gerichtsstandes kurz zu halten und sich hauptsächlich damit auseinanderzusetzen, welche Gründe für ein Abweichen vom gesetzlichen Gerichtsstand sprechen. Anderseits ist zu berücksichtigen, dass an die inhaltlichen Angaben bei der Festsetzung des Gerichtsstandes für eine Vielzahl von derzeit pendenten oder künftigen Strafverfahren weniger detaillierte Angaben erforderlich sind, um die Frage nach dem Gerichtsstand grundsätzlich zu entscheiden (unveröffentlichtes Urteil der Anklagekammer des Bundesgerichts vom 19. Oktober 1989 in Sachen "Pilotspiel").
Daher erweist sich der Einwand als unzutreffend, das Gesuch genüge den inhaltlichen Anforderungen nicht. Auf das Gesuch ist deshalb einzutreten.
2. Der Kanton Basel-Stadt wirft den Exponenten des EKC vor, durch den Verkauf von "Letters" in verschiedenen Kantonen sich des gewerbsmässigen Betruges schuldig gemacht zu haben. Wird jemand wegen mehrerer, an verschiedenen Orten verübter strafbarer Handlungen, die mit gleicher Strafe bedroht sind, verfolgt, so sind gemäss Art. 350 Ziff. 1 Abs. 2 StGB die Behörden des Ortes zuständig, wo die Untersuchung zuerst angehoben wurde.
Da im Kanton Basel-Stadt die Strafuntersuchung gegen die Beteiligten des EKC zuerst angehoben wurde, sind sich die Parteien darin einig, dass der gesetzliche Gerichtsstand im Kanton Basel-Stadt liegt.
3. Der Gesuchsteller ist indessen der Auffassung, es lägen triftige Gründe für ein Abweichen vom gesetzlichen Gerichtsstand vor. Aus Gründen der Prozessökonomie dränge es sich auf, dass die Beschuldigten entgegen der gesetzlichen Regelung in ihrem Wohnsitzkanton zu verfolgen und zu beurteilen seien. In diesem Sinn hätten sich denn auch mit Ausnahme von zwei Kantonen alle mit Strafverfahren gegen die Exponenten des EKC befassten Kantone auf das Wohnsitzprinzip geeinigt.
a) Nach der Praxis der Anklagekammer darf vom gesetzlichen Gerichtsstand in Anwendung von Art. 263 BStP ausnahmsweise abgewichen werden, wenn triftige Gründe dafür vorliegen (BGE 117 IV 90 E. 4a, BGE 117 IV 87 E. 2a, BGE 88 IV 42 E. 2, je mit Hinweisen; SCHWERI, Interkantonale Gerichtsstandsbestimmung in Strafsachen, Bern 1987, N. 408). Ein Abweichen vom gesetzlichen Gerichtsstand kann sich dabei aus verschiedenen Gründen aufdrängen (vgl. zur umfangreichen Kasuistik SCHWERI, a.a.O., N. 410 ff.). Namentlich kann der Gerichtsstand durch Vereinbarung unter den Kantonen anders als nach den Regeln des Strafgesetzbuches bestimmt werden (BGE 117 IV 90 E. 4a; SCHWERI, a.a.O., N. 410 ff.). Auch aus Zweckmässigkeits- und prozessökonomischen Gründen kann ein Abweichen vom gesetzlichen Gerichtsstand gerechtfertigt sein (BGE 117 IV 90 E. 4a, ähnlich BGE 119 IV 102 E. 5a; SCHWERI, a.a.O., N. 447 ff.).
b) Wie der Gesuchsteller zutreffend ausführt, liegen bei den Strafverfahren im Zusammenhang mit dem EKC besondere Verhältnisse vor. Die den Investoren vom EKC in Aussicht gestellten hohen Renditen auf die Einlage kann nur ausgeschüttet werden, wenn entweder die bereits beteiligten Personen ihren Einsatz laufend erhöhen oder wenn zusätzliche Personen gewonnen werden können, die bereit sind, sich am Investitionssystem zu beteiligen. Dieses "pyramidenähnlichen Investitionssystem" funktioniert nur solange, als ständig neue "Letters" gezeichnet werden, um damit die Ausschüttungen zu Gunsten der früheren Investoren zu finanzieren. Die Natur dieses Umlagerungsverfahrens bringt es mit sich, dass zahlreiche Personen daran beteiligt sind und dass sich dessen Aktivitäten räumlich sehr weit ausdehnen können.
c) Aufgrund der Funktionsweise des EKC ist davon auszugehen, dass zahlreiche Personen als Letter-Verkäufer tätig geworden sind. Würde unter diesen Umständen der Gerichtsstand ausschliesslich nach den gesetzlichen Vorschriften bestimmt, könnte dies zu unerwünschten Massenprozessen führen. Das Interesse an einer raschen Abwicklung der Strafverfolgung lässt daher eine Trennung der Verfahren als zweckmässig erscheinen. Die Anklagekammer hat in einem vergleichbaren Fall erkannt, dass eine Trennung der Verfahren nach Personen die sinnvollste Lösung darstelle, da die Strafverfahren am raschesten und einfachsten am Wohnsitz der Angeschuldigten durchgeführt werden könnten (unveröffentlichtes Urteil vom 19. Oktober 1989 in Sachen "Pilotspiel"; vgl. auch SCHWERI, a.a.O., N. 448). Aus Gründen der Zweckmässigkeit und Prozessökonomie rechtfertigt es sich daher, vom gesetzlichen Gerichtsstand abzuweichen, zumal dem Erfordernis der Koordination durch die Vereinbarung der beteiligten Kantone Rechnung getragen wurde, eine sechsköpfige interkantonale Koordinationsgruppe einzusetzen, die durch mehrere Beamten der Bundesanwaltschaft verstärkt wird.
Eine Abweichung vom gesetzlichen Gerichtsstand am Ort der ersten Untersuchungshandlung erweist sich sodann im vorliegenden Fall auch deshalb als zweckmässig, damit nicht ein Anreiz für die Kantone geschaffen wird, mit der Anhebung einer Strafuntersuchung bei grenzüberschreitender organisierter Kriminalität möglichst lange zuzuwarten, um nicht einen gesetzlichen Gerichtsstand im eigenen Kanton zu präjudizieren.
Schliesslich ist auch zu berücksichtigen, dass anlässlich der interkantonalen Untersuchungsrichterkonferenz vom 10. Januar 1995 15 von 17 beteiligte Untersuchungsrichter dem Wohnsitzprinzip hinsichtlich der Strafuntersuchungen gegen die Exponenten des EKC zugestimmt haben. Diese Vereinbarung, welcher der Kanton Aargau als Gesuchsgegner zwar nicht verbindlich zugestimmt hat, bestätigt die Annahme, dass triftige Gründe dafür bestehen, die Zuständigkeit bezüglich der Strafverfahren nach dem Wohnsitzprinzip festzusetzen.
4. Aus diesen Gründen ist das Gesuch gutzuheissen und die Behörden des Kantons Aargau zuständig zu erklären, die den in ihrem Kantonsgebiet wohnhaften EKC-Letter-Verkäufer zur Last gelegten strafbaren Handlungen zu verfolgen und zu beurteilen. | de | Art. 350 e 351 CP, art. 263 PP; determinazione del foro nel caso di una pluralità di imputati. Requisiti relativi al contenuto dell'istanza di designazione del foro in deroga alle norme legali (consid. 1).
Per motivi validi, è consentito eccezionalmente derogare al foro legale. Allorché vi è da temere che il gran numero di imputati conduca ad un inopportuno processo di massa, si giustifica la deroga al foro legale e la suddivisione della competenza a perseguire e giudicare tali imputati in base al loro domicilio (consid. 3). | it | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-224%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,259 | 121 IV 23 | 121 IV 23
Sachverhalt ab Seite 24
Das Kantonsgericht des Kantons Schwyz verurteilte X. am 3. Mai 1994 zweitinstanzlich wegen qualifizierter Veruntreuung, Urkundenfälschung im Amt, Amtsmissbrauchs und Betrugs zu 24 Monaten Gefängnis, unter Anrechnung der Untersuchungshaft von 3 Tagen.
Eine von X. dagegen erhobene Nichtigkeitsbeschwerde weist das Bundesgericht ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Der Beschwerdeführer amtete als Notar und Grundbuchverwalter des Kreises Y. In zwei Fällen leitete er dem Notariat zuhanden des Bezirks Y. überwiesene Handänderungssteuern im Betrage von Fr. 3'000.-- bzw. Fr. 23'500.-- nicht bzw. erst auf Reklamation hin an den Bezirk weiter. In den entsprechenden Handänderungsanzeigen erklärte er gegenüber dem Bezirk jeweils wahrheitswidrig, es sei infolge Steuerbefreiung keine Handänderungssteuer bezahlt worden. Die Vorinstanz verurteilte den Beschwerdeführer in diesem Anklagepunkt wegen Veruntreuung.
Der Beschwerdeführer wendet ein, er habe sich das Geld nicht angeeignet. Eine Aneignung wäre nur zu bejahen, wenn er die Steuereinnahmen, anstatt sie auf dem Notariat zu belassen, in seine Tasche hätte fliessen lassen. Das habe er nicht getan. Selbst wenn er den Willen gehabt hätte, die Gelder zu behalten, hätte er diesen nicht betätigt.
b) Gemäss Art. 140 Ziff. 1 StGB in seiner vor dem 1. Januar 1995 geltenden alten Fassung (im wesentlichen identisch mit Art. 138 Ziff. 1 StGB n.F.) ist wegen Veruntreuung strafbar, wer sich eine ihm anvertraute fremde bewegliche Sache aneignet, um sich oder einen andern damit unrechtmässig zu bereichern (Abs. 1), oder wer anvertrautes Gut, namentlich Geld, unrechtmässig in seinem oder eines andern Nutzen verwendet (Abs. 2). Bei den auf das Notariatskonto überwiesenen Steuerbeträgen handelt es sich um Buchgeld, also um unkörperliche Werte. Damit geht es hier um die Tatbestandsvariante nach Abs. 2 (BGE 118 IV 32 E. 2a mit Hinweisen). Da das Tatbestandsmerkmal des Anvertrautseins unstrittig gegeben ist, ist entscheidend, ob der Beschwerdeführer das auf das Notariatskonto überwiesene Geld unrechtmässig in seinem oder eines andern Nutzen verwendet hat.
c) Im eigentlichen Veruntreuungstatbestand nach Abs. 1 besteht die Tathandlung in der Aneignung. Aneignung setzt voraus, dass der Täter einerseits den Willen auf dauernde Enteignung des Eigentümers und anderseits den Willen auf zumindest vorübergehende Zueignung der Sache an sich selbst hat. Dabei genügt es aber nicht, dass der Täter den Aneignungswillen hat, er muss ihn vielmehr auch betätigen; denn strafbar ist niemals der Wille als solcher, sondern immer nur ein bestimmt geartetes Verhalten (BGE 118 IV 148 E. 2a mit Hinweisen). Eine Aneignung wird in der Literatur unter anderem bei Leugnen des Besitzes angenommen (SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, 2. Band, Art. 141 N. 5; NOLL, ZStrR 71/1956, S. 164).
Die Auslegung der Tathandlung der unrechtmässigen Verwendung anvertrauten Gutes nach Abs. 2 hat sich an diese Überlegungen anzulehnen (SCHUBARTH, a.a.O., Art. 140 N. 46). Abs. 2 schützt nicht das Eigentum, sondern den dem Treugeber aus der Übereignung an den Treuhänder entstandenen obligatorischen Anspruch. Entsprechend besteht die tatbestandsmässige Handlung nach Abs. 2 in einem Verhalten des Täters, durch welches er eindeutig seinen Willen bekundet, den obligatorischen Anspruch des Treugebers zu vereiteln (REHBERG/SCHMID, Strafrecht III, 6. Aufl., S. 97; REHBERG, ZStrR 92/1976, S. 38 f.; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 5. Aufl., § 13 N. 58). In BGE 98 IV 29 bejahte das Bundesgericht die unrechtmässige Verwendung in einem Fall, wo der Täter den Treugeber über einen Zahlungseingang nicht unterrichtete und die Zahlung abmachungswidrig seiner Aktiengesellschaft überliess (E. 1c). Im Schrifttum wird ebenfalls angenommen, die Tathandlung von Abs. 2 sei erfüllt, wenn der Täter ein Inkasso verheimlicht (vgl. NOLL, a.a.O.; SCHULTZ, ZBJV 109/1973, S. 417; REHBERG/SCHMID, a.a.O.; REHBERG, a.a.O., S. 39; STRATENWERTH, a.a.O.; SCHUBARTH, a.a.O., Art. 140 N. 47; LUKAS SCHAUB, Die unrechtmässige Verwendung anvertrauten Gutes, Basel 1979, S. 127).
d) Die Handänderungssteuern wurden hier auf das Notariatskonto einbezahlt, damit sie der Beschwerdeführer an den Bezirk weiterleite. Der Beschwerdeführer unterrichtete den Bezirk über die Zahlungseingänge jedoch nicht. Wie die Vorinstanz verbindlich feststellt (Art. 277bis Abs. 1 BStP), hatte der Beschwerdeführer den Willen, dem Bezirk die Einnahme der Handänderungssteuern zu verheimlichen. Diesen Willen hat er auch betätigt. In den beiden Handänderungsanzeigen erklärte er gegenüber dem Bezirk wahrheitswidrig, es seien infolge Steuerbefreiung keine Handänderungssteuern bezahlt worden. Er ist somit nicht untätig geblieben, sondern hat aktiv die Zahlungseingänge verschleiert. Seine Verurteilung wegen Veruntreuung in diesem Punkt verletzt deshalb Bundesrecht nicht. | de | Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB (a.F.); unrechtmässige Verwendung anvertrauten Guts; Verheimlichen eines Zahlungseinganges. Die tatbestandsmässige Handlung bei der Gutsveruntreuung besteht in einem Verhalten des Täters, durch welches er eindeutig seinen Willen bekundet, den obligatorischen Anspruch des Treugebers zu vereiteln. Bekundung dieses Willens bejaht bei einem Notar und Grundbuchverwalter, der die Einnahme von Steuergeldern gegenüber dem Steuerhoheitsträger mittels unwahrer Belege verschleiert hat. | de | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-23%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 24
Das Kantonsgericht des Kantons Schwyz verurteilte X. am 3. Mai 1994 zweitinstanzlich wegen qualifizierter Veruntreuung, Urkundenfälschung im Amt, Amtsmissbrauchs und Betrugs zu 24 Monaten Gefängnis, unter Anrechnung der Untersuchungshaft von 3 Tagen.
Eine von X. dagegen erhobene Nichtigkeitsbeschwerde weist das Bundesgericht ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Der Beschwerdeführer amtete als Notar und Grundbuchverwalter des Kreises Y. In zwei Fällen leitete er dem Notariat zuhanden des Bezirks Y. überwiesene Handänderungssteuern im Betrage von Fr. 3'000.-- bzw. Fr. 23'500.-- nicht bzw. erst auf Reklamation hin an den Bezirk weiter. In den entsprechenden Handänderungsanzeigen erklärte er gegenüber dem Bezirk jeweils wahrheitswidrig, es sei infolge Steuerbefreiung keine Handänderungssteuer bezahlt worden. Die Vorinstanz verurteilte den Beschwerdeführer in diesem Anklagepunkt wegen Veruntreuung.
Der Beschwerdeführer wendet ein, er habe sich das Geld nicht angeeignet. Eine Aneignung wäre nur zu bejahen, wenn er die Steuereinnahmen, anstatt sie auf dem Notariat zu belassen, in seine Tasche hätte fliessen lassen. Das habe er nicht getan. Selbst wenn er den Willen gehabt hätte, die Gelder zu behalten, hätte er diesen nicht betätigt.
b) Gemäss Art. 140 Ziff. 1 StGB in seiner vor dem 1. Januar 1995 geltenden alten Fassung (im wesentlichen identisch mit Art. 138 Ziff. 1 StGB n.F.) ist wegen Veruntreuung strafbar, wer sich eine ihm anvertraute fremde bewegliche Sache aneignet, um sich oder einen andern damit unrechtmässig zu bereichern (Abs. 1), oder wer anvertrautes Gut, namentlich Geld, unrechtmässig in seinem oder eines andern Nutzen verwendet (Abs. 2). Bei den auf das Notariatskonto überwiesenen Steuerbeträgen handelt es sich um Buchgeld, also um unkörperliche Werte. Damit geht es hier um die Tatbestandsvariante nach Abs. 2 (BGE 118 IV 32 E. 2a mit Hinweisen). Da das Tatbestandsmerkmal des Anvertrautseins unstrittig gegeben ist, ist entscheidend, ob der Beschwerdeführer das auf das Notariatskonto überwiesene Geld unrechtmässig in seinem oder eines andern Nutzen verwendet hat.
c) Im eigentlichen Veruntreuungstatbestand nach Abs. 1 besteht die Tathandlung in der Aneignung. Aneignung setzt voraus, dass der Täter einerseits den Willen auf dauernde Enteignung des Eigentümers und anderseits den Willen auf zumindest vorübergehende Zueignung der Sache an sich selbst hat. Dabei genügt es aber nicht, dass der Täter den Aneignungswillen hat, er muss ihn vielmehr auch betätigen; denn strafbar ist niemals der Wille als solcher, sondern immer nur ein bestimmt geartetes Verhalten (BGE 118 IV 148 E. 2a mit Hinweisen). Eine Aneignung wird in der Literatur unter anderem bei Leugnen des Besitzes angenommen (SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, 2. Band, Art. 141 N. 5; NOLL, ZStrR 71/1956, S. 164).
Die Auslegung der Tathandlung der unrechtmässigen Verwendung anvertrauten Gutes nach Abs. 2 hat sich an diese Überlegungen anzulehnen (SCHUBARTH, a.a.O., Art. 140 N. 46). Abs. 2 schützt nicht das Eigentum, sondern den dem Treugeber aus der Übereignung an den Treuhänder entstandenen obligatorischen Anspruch. Entsprechend besteht die tatbestandsmässige Handlung nach Abs. 2 in einem Verhalten des Täters, durch welches er eindeutig seinen Willen bekundet, den obligatorischen Anspruch des Treugebers zu vereiteln (REHBERG/SCHMID, Strafrecht III, 6. Aufl., S. 97; REHBERG, ZStrR 92/1976, S. 38 f.; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 5. Aufl., § 13 N. 58). In BGE 98 IV 29 bejahte das Bundesgericht die unrechtmässige Verwendung in einem Fall, wo der Täter den Treugeber über einen Zahlungseingang nicht unterrichtete und die Zahlung abmachungswidrig seiner Aktiengesellschaft überliess (E. 1c). Im Schrifttum wird ebenfalls angenommen, die Tathandlung von Abs. 2 sei erfüllt, wenn der Täter ein Inkasso verheimlicht (vgl. NOLL, a.a.O.; SCHULTZ, ZBJV 109/1973, S. 417; REHBERG/SCHMID, a.a.O.; REHBERG, a.a.O., S. 39; STRATENWERTH, a.a.O.; SCHUBARTH, a.a.O., Art. 140 N. 47; LUKAS SCHAUB, Die unrechtmässige Verwendung anvertrauten Gutes, Basel 1979, S. 127).
d) Die Handänderungssteuern wurden hier auf das Notariatskonto einbezahlt, damit sie der Beschwerdeführer an den Bezirk weiterleite. Der Beschwerdeführer unterrichtete den Bezirk über die Zahlungseingänge jedoch nicht. Wie die Vorinstanz verbindlich feststellt (Art. 277bis Abs. 1 BStP), hatte der Beschwerdeführer den Willen, dem Bezirk die Einnahme der Handänderungssteuern zu verheimlichen. Diesen Willen hat er auch betätigt. In den beiden Handänderungsanzeigen erklärte er gegenüber dem Bezirk wahrheitswidrig, es seien infolge Steuerbefreiung keine Handänderungssteuern bezahlt worden. Er ist somit nicht untätig geblieben, sondern hat aktiv die Zahlungseingänge verschleiert. Seine Verurteilung wegen Veruntreuung in diesem Punkt verletzt deshalb Bundesrecht nicht. | de | Art. 140 ch. 1 al. 2 (ancien) CP; utilisation illicite du bien confié; dissimulation d'un versement. Le comportement par lequel l'auteur démontre clairement sa volonté de ne pas respecter les droits de celui qui lui fait confiance est l'élément caractéristique de l'abus de confiance. Preuve de cette volonté admise s'agissant d'un notaire conservateur de registre foncier qui, au moyen de documents mensongers, a dissimulé à l'autorité fiscale les impôts qu'il a perçus. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-23%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 24
Das Kantonsgericht des Kantons Schwyz verurteilte X. am 3. Mai 1994 zweitinstanzlich wegen qualifizierter Veruntreuung, Urkundenfälschung im Amt, Amtsmissbrauchs und Betrugs zu 24 Monaten Gefängnis, unter Anrechnung der Untersuchungshaft von 3 Tagen.
Eine von X. dagegen erhobene Nichtigkeitsbeschwerde weist das Bundesgericht ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Der Beschwerdeführer amtete als Notar und Grundbuchverwalter des Kreises Y. In zwei Fällen leitete er dem Notariat zuhanden des Bezirks Y. überwiesene Handänderungssteuern im Betrage von Fr. 3'000.-- bzw. Fr. 23'500.-- nicht bzw. erst auf Reklamation hin an den Bezirk weiter. In den entsprechenden Handänderungsanzeigen erklärte er gegenüber dem Bezirk jeweils wahrheitswidrig, es sei infolge Steuerbefreiung keine Handänderungssteuer bezahlt worden. Die Vorinstanz verurteilte den Beschwerdeführer in diesem Anklagepunkt wegen Veruntreuung.
Der Beschwerdeführer wendet ein, er habe sich das Geld nicht angeeignet. Eine Aneignung wäre nur zu bejahen, wenn er die Steuereinnahmen, anstatt sie auf dem Notariat zu belassen, in seine Tasche hätte fliessen lassen. Das habe er nicht getan. Selbst wenn er den Willen gehabt hätte, die Gelder zu behalten, hätte er diesen nicht betätigt.
b) Gemäss Art. 140 Ziff. 1 StGB in seiner vor dem 1. Januar 1995 geltenden alten Fassung (im wesentlichen identisch mit Art. 138 Ziff. 1 StGB n.F.) ist wegen Veruntreuung strafbar, wer sich eine ihm anvertraute fremde bewegliche Sache aneignet, um sich oder einen andern damit unrechtmässig zu bereichern (Abs. 1), oder wer anvertrautes Gut, namentlich Geld, unrechtmässig in seinem oder eines andern Nutzen verwendet (Abs. 2). Bei den auf das Notariatskonto überwiesenen Steuerbeträgen handelt es sich um Buchgeld, also um unkörperliche Werte. Damit geht es hier um die Tatbestandsvariante nach Abs. 2 (BGE 118 IV 32 E. 2a mit Hinweisen). Da das Tatbestandsmerkmal des Anvertrautseins unstrittig gegeben ist, ist entscheidend, ob der Beschwerdeführer das auf das Notariatskonto überwiesene Geld unrechtmässig in seinem oder eines andern Nutzen verwendet hat.
c) Im eigentlichen Veruntreuungstatbestand nach Abs. 1 besteht die Tathandlung in der Aneignung. Aneignung setzt voraus, dass der Täter einerseits den Willen auf dauernde Enteignung des Eigentümers und anderseits den Willen auf zumindest vorübergehende Zueignung der Sache an sich selbst hat. Dabei genügt es aber nicht, dass der Täter den Aneignungswillen hat, er muss ihn vielmehr auch betätigen; denn strafbar ist niemals der Wille als solcher, sondern immer nur ein bestimmt geartetes Verhalten (BGE 118 IV 148 E. 2a mit Hinweisen). Eine Aneignung wird in der Literatur unter anderem bei Leugnen des Besitzes angenommen (SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, 2. Band, Art. 141 N. 5; NOLL, ZStrR 71/1956, S. 164).
Die Auslegung der Tathandlung der unrechtmässigen Verwendung anvertrauten Gutes nach Abs. 2 hat sich an diese Überlegungen anzulehnen (SCHUBARTH, a.a.O., Art. 140 N. 46). Abs. 2 schützt nicht das Eigentum, sondern den dem Treugeber aus der Übereignung an den Treuhänder entstandenen obligatorischen Anspruch. Entsprechend besteht die tatbestandsmässige Handlung nach Abs. 2 in einem Verhalten des Täters, durch welches er eindeutig seinen Willen bekundet, den obligatorischen Anspruch des Treugebers zu vereiteln (REHBERG/SCHMID, Strafrecht III, 6. Aufl., S. 97; REHBERG, ZStrR 92/1976, S. 38 f.; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 5. Aufl., § 13 N. 58). In BGE 98 IV 29 bejahte das Bundesgericht die unrechtmässige Verwendung in einem Fall, wo der Täter den Treugeber über einen Zahlungseingang nicht unterrichtete und die Zahlung abmachungswidrig seiner Aktiengesellschaft überliess (E. 1c). Im Schrifttum wird ebenfalls angenommen, die Tathandlung von Abs. 2 sei erfüllt, wenn der Täter ein Inkasso verheimlicht (vgl. NOLL, a.a.O.; SCHULTZ, ZBJV 109/1973, S. 417; REHBERG/SCHMID, a.a.O.; REHBERG, a.a.O., S. 39; STRATENWERTH, a.a.O.; SCHUBARTH, a.a.O., Art. 140 N. 47; LUKAS SCHAUB, Die unrechtmässige Verwendung anvertrauten Gutes, Basel 1979, S. 127).
d) Die Handänderungssteuern wurden hier auf das Notariatskonto einbezahlt, damit sie der Beschwerdeführer an den Bezirk weiterleite. Der Beschwerdeführer unterrichtete den Bezirk über die Zahlungseingänge jedoch nicht. Wie die Vorinstanz verbindlich feststellt (Art. 277bis Abs. 1 BStP), hatte der Beschwerdeführer den Willen, dem Bezirk die Einnahme der Handänderungssteuern zu verheimlichen. Diesen Willen hat er auch betätigt. In den beiden Handänderungsanzeigen erklärte er gegenüber dem Bezirk wahrheitswidrig, es seien infolge Steuerbefreiung keine Handänderungssteuern bezahlt worden. Er ist somit nicht untätig geblieben, sondern hat aktiv die Zahlungseingänge verschleiert. Seine Verurteilung wegen Veruntreuung in diesem Punkt verletzt deshalb Bundesrecht nicht. | de | Art. 140 n. 1 cpv. 2 (testo previgente) CP; utilizzazione illecita del bene affidato. Il comportamento con cui l'agente dimostra chiaramente la sua volontà di non rispettare i diritti di chi gli ha affidato il bene costituisce l'elemento caratteristico dell'appropriazione indebita. Manifestazione di tale volontà ammessa in un caso nel quale un notaio e ufficiale del registro fondiario ha dissimulato, nei confronti dell'autorità fiscale, mediante documenti inveritieri, l'avvenuto pagamento di imposte da lui incassate. | it | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-23%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,262 | 121 IV 230 | 121 IV 230
Sachverhalt ab Seite 231
S. überschritt am 6. April 1991 um 16.17 Uhr mit seinem Personenwagen auf der Hauptstrasse zwischen Gümmenen und Laupen die allgemeine Höchstgeschwindigkeit ausserorts von 80 km/h um 43 km/h (nach Abzug der Sicherheitsmarge von 6 km/h).
Am 20. Oktober 1994 verurteilte ihn der Gerichtspräsident VIII von Bern wegen grober Verletzung von Verkehrsregeln gemäss Art. 90 Ziff. 2 SVG (SR 741.01) zu einer Busse von Fr. 940.--, löschbar bei Bewährung nach einer Probezeit von 1 Jahr.
Auf Appellation von S. hin bestätigte das Obergericht des Kantons Bern am 14. Februar 1995 diesen Entscheid.
S. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben.
Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. a) Die Vorinstanz legt dar, der Beschwerdeführer habe eine für die Verkehrssicherheit grundlegende Verkehrsregel krass verletzt. Dadurch habe er eine erhöhte abstrakte Gefahr für die Sicherheit anderer geschaffen. Bei einer derartigen Geschwindigkeitsüberschreitung sei die naheliegende Möglichkeit einer konkreten Gefährdung oder Verletzung und damit die ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG selbst bei günstigsten Verkehrsverhältnissen zu bejahen, ohne dass die konkreten Umstände näher abzuklären seien. Der Beschwerdeführer habe mindestens grobfahrlässig gehandelt. Seine Fahrweise sei rücksichtslos gewesen, zumal jedem vernünftigen Automobilisten die Gefahren und Unfallträchtigkeit einer derart massiven Geschwindigkeitsüberschreitung bekannt seien oder zumindest sein müssten.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe sich lediglich nach Art. 90 Ziff. 1 SVG strafbar gemacht. Die Voraussetzungen von Art. 90 Ziff. 2 SVG seien nicht gegeben.
2. a) aa) Die Geschwindigkeit ist stets den Umständen anzupassen, namentlich den Besonderheiten von Fahrzeug und Ladung sowie den Strassen-, Verkehrs- und Sichtverhältnissen. Wo das Fahrzeug den Verkehr stören könnte, ist langsam zu fahren und nötigenfalls anzuhalten, namentlich vor unübersichtlichen Stellen, vor nicht frei überblickbaren Strassenverzweigungen sowie vor Bahnübergängen (Art. 32 Abs. 1 SVG). Die allgemeine Höchstgeschwindigkeit für Fahrzeuge beträgt unter günstigen Strassen-, Verkehrs- und Sichtverhältnissen 80 km/h ausserhalb von Ortschaften, ausgenommen auf Autobahnen (Art. 4a Abs. 1 lit. b der Verkehrsregelnverordnung [VRV; SR 741.11]).
bb) Gemäss Art. 90 Ziff. 1 SVG wird mit Haft oder mit Busse bestraft, wer Verkehrsregeln dieses Gesetzes oder der Vollziehungsvorschriften des Bundesrates verletzt. Nach Art. 90 Ziff. 2 SVG wird mit Gefängnis oder mit Busse bestraft, wer durch grobe Verletzung der Verkehrsregeln eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft oder in Kauf nimmt.
Gemäss Art. 16 Abs. 2 SVG kann der Führer- oder Lernfahrausweis entzogen werden, wenn der Führer Verkehrsregeln verletzt und dadurch den Verkehr gefährdet oder andere belästigt hat (Satz 1). In leichten Fällen kann eine Verwarnung ausgesprochen werden (Satz 2). Der Führer- oder Lernfahrausweis muss entzogen werden, wenn der Führer den Verkehr in schwerer Weise gefährdet hat (Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG).
b) aa) Art. 90 Ziff. 2 SVG ist nach der Rechtsprechung objektiv erfüllt, wenn der Täter eine wichtige Verkehrsvorschrift in objektiv schwerer Weise missachtet und die Verkehrssicherheit abstrakt oder konkret gefährdet hat. Subjektiv erfordert der Tatbestand, dass dem Täter aufgrund eines rücksichtslosen oder sonstwie schwerwiegend regelwidrigen Verhaltens zumindest eine grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist (BGE 118 IV 197 E. 2, 84 E. 2a mit Hinweisen). Eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG ist bereits bei einer erhöhten abstrakten Gefährdung gegeben. Die erhöhte abstrakte Gefahr setzt die naheliegende Möglichkeit einer konkreten Gefährdung oder Verletzung voraus (BGE 118 IV 285 E. 3).
Wer durch grobe Verletzung der Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft oder in Kauf nimmt, gefährdet in schwerer Weise den Verkehr im Sinne von Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG. Diese beiden Vorschriften stimmen inhaltlich miteinander überein (BGE 120 Ib 285).
bb) Wird die zulässige Höchstgeschwindigkeit um deutlich mehr als 30 km/h überschritten, sind die Voraussetzungen von Art. 90 Ziff. 2 bzw. Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG ungeachtet der konkreten Umstände erfüllt (BGE 118 IV 188 E. 2b; BGE 119 Ib 154 E. 2a). Eine solche deutliche Überschreitung der Grenze von 30 km/h hat das Bundesgericht bejaht bei einem Fahrzeuglenker, der auf der Autobahn die Höchstgeschwindigkeit um 37 km/h überschritten hatte (BGE 118 IV 188 E. 2b).
In BGE 121 II 127 schützte das Bundesgericht den Entscheid der kantonalen Behörde, die einen mittelschweren Fall nach Art. 16 Abs. 2 Satz 1 SVG annahm bei einer Fahrzeuglenkerin, welche die zulässige Höchstgeschwindigkeit innerorts um 27 km/h überschritten hatte. Es liess offen, ob nicht sogar ein schwerer Fall nach Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG anzunehmen gewesen wäre, da eine Erhöhung der Dauer des Führerausweisentzugs aus prozessualen Gründen ausser Betracht fiel (E. 4d).
c) Der Beschwerdeführer hat die allgemeine Höchstgeschwindigkeit ausserorts um 43 km/h überschritten. Diese 43 km/h liegen deutlich über der Grenze von 30 km/h. Der Beschwerdeführer hat sich deshalb im Lichte der Rechtsprechung ungeachtet der konkreten Umstände der groben Verkehrsregelverletzung nach Art. 90 Ziff. 2 SVG schuldig gemacht.
Bei den Vorschriften über die Geschwindigkeit handelt es sich um grundlegende Verkehrsregeln. Sie sind wesentlich für die Gewährleistung der Sicherheit des Strassenverkehrs. Der Beschwerdeführer hat die allgemeine Höchstgeschwindigkeit ausserorts in schwerwiegender Weise missachtet. Wie die Vorinstanz verbindlich feststellt (Art. 277bis Abs. 1 BStP), gab es bei der Messstelle eine Privatausfahrt und rund 80 m danach eine Einmündung links. Der Beschwerdeführer musste somit gewärtigen, dass Fahrzeuge auf die Fahrbahn einbiegen würden. Er musste ausserdem mit Fussgängern und Velofahrern rechnen, zumal nach den verbindlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid rechts der Strasse eine lockere Überbauung bestand. Diese anderen Verkehrsteilnehmer durften sich, auch soweit sie wartepflichtig waren, auf den Vertrauensgrundsatz berufen (BGE 120 IV 252 E. 2d/aa). Sie mussten sich nicht darauf einstellen, dass ein Fahrzeug mit einer derart übersetzten Geschwindigkeit wie hier herannahen würde. Wie das Bundesgericht in BGE 118 IV 277 dargelegt hat, muss auf Hauptstrassen ausserorts generell mit Geschwindigkeiten von über rund 90 km/h nicht gerechnet werden. Vom Vertrauensgrundsatz ausgehen durften auch die Fahrzeuglenker aus der Gegenrichtung. Diese mussten - namentlich vor der Einleitung eines Überholmanövers - nicht gewärtigen, dass ihnen ein Auto mit einer Geschwindigkeit von 123 km/h entgegenkommt. Zumindest die konkrete Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer lag bei dieser Sachlage nahe. Die Vorinstanz hat deshalb zu Recht eine erhöhte abstrakte Gefahr bejaht. Zutreffend wirft sie dem Beschwerdeführer Rücksichtslosigkeit vor. Wer die Höchstgeschwindigkeit ausserorts derart massiv überschreitet, tut das in der Regel vorsätzlich, mindestens aber grobfahrlässig.
Ob sich der Beschwerdeführer korrekt verhalten hätte, wenn er mit 80 km/h gefahren wäre, kann offenbleiben. Wie bereits in BGE 121 II 127 E. 4a hervorgehoben wurde, kann eine Geschwindigkeit auch dann den Verhältnissen nicht angepasst und deshalb gemäss Art. 32 Abs. 1 SVG vorschriftswidrig sein, wenn sie im Rahmen der allgemeinen Höchstgeschwindigkeit nach Art. 4a Abs. 1 VRV liegt. Die allgemeine Höchstgeschwindigkeit gemäss Art. 4a Abs. 1 VRV ist nicht die Geschwindigkeit, die unter allen Umständen ausgefahren werden kann; es ist die Geschwindigkeit, mit der unter günstigen Strassen-, Verkehrs- und Sichtverhältnissen gefahren werden darf. So hat das Bundesgericht in BGE 120 Ib 312 sogar eine schwere Verkehrsgefährdung nach Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG angenommen bei einem Fahrzeuglenker, der trotz starkem Regen auf der Autobahn mit einer Geschwindigkeit von ca. 120 km/h fuhr und infolge Aquaplanings ins Schleudern geriet (E. 4c).
Der Kassationshof hat in BGE 121 II 127 auf die besonderen Gefahren von Geschwindigkeitsüberschreitungen innerorts hingewiesen (E. 4b). Die Gefahrenlage stellt sich ausserorts teilweise anders dar. Die Zahl der vom Lenker zu verarbeitenden Reize ist ausserorts geringer als innerorts. Auch ausserorts sind jedoch schwache Verkehrsteilnehmer (Velofahrer, Fussgänger) vorhanden. Zudem besteht hier ebenfalls die Gefahr von Seitenkollisionen. Welche Risiken bei der Überschreitung der Höchstgeschwindigkeit ausserorts bestehen, zeigen physikalische Berechnungen: Fährt ein Auto mit einer Bremsausgangsgeschwindigkeit von 90 km/h statt mit einer solchen von 80 km/h, hat es dort, wo es bei einer Vollbremsung mit 80 km/h stillstehen würde, immer noch eine Geschwindigkeit von 47,3 km/h; bei einer Bremsausgangsgeschwindigkeit von 100 km/h noch eine solche von 68,4 km/h; bei einer Bremsausgangsgeschwindigkeit von 110 km/h noch eine solche von 85,6 km/h; bei einer Bremsausgangsgeschwindigkeit von 120 km/h noch eine solche von 100,8 km/h (Bericht von Prof. Dr. Felix Walz, Institut für Rechtsmedizin, Universität Zürich, zu Handen des Kassationshofes). Solche Aufprallgeschwindigkeiten können insbesondere bei Kollisionen mit Fussgängern und Zweiradfahrern schwerste Folgen haben. Wie in BGE 121 II 127 bereits dargelegt, sind bei Fahrzeug-Fussgänger-Kollisionen ab einer Kollisionsgeschwindigkeit von 45 km/h tödliche Verletzungen sehr wahrscheinlich. Aber auch bei Kollisionen zwischen Fahrzeugen, insbesondere bei Seiten- und Frontalkollisionen, können die genannten Aufprallgeschwindigkeiten gravierende Auswirkungen haben.
Zu einer Änderung der Rechtsprechung im Sinne einer Milderung besteht kein Anlass. Fragen kann man sich höchstens, ob die Praxis zu verschärfen und angesichts der insoweit teilweise abweichenden Gefahrenlage künftig danach zu unterscheiden sei, ob die Geschwindigkeitsvorschriften innerorts, ausserorts oder auf der Autobahn missachtet wurden.
3. (Kostenfolgen). | de | Art. 90 Ziff. 2 und 32 Abs. 1 SVG, Art. 4a Abs. 1 lit. b VRV; Überschreiten der allgemeinen Höchstgeschwindigkeit ausserorts, grobe Verkehrsregelverletzung. Eine übersetzte Geschwindigkeit stellt auch ausserorts eine erhebliche Gefahr dar. Zu einer Milderung der Rechtsprechung, wonach bei Überschreiten der zulässigen Höchstgeschwindigkeit um deutlich mehr als 30 km/h ungeachtet der konkreten Umstände eine grobe Verkehrsregelverletzung anzunehmen ist, besteht kein Anlass. Fragen kann man sich höchstens, ob die Praxis zu verschärfen und angesichts der insoweit teilweise abweichenden Gefahrenlage künftig danach zu unterscheiden sei, ob die Geschwindigkeitsvorschriften innerorts, ausserorts oder auf der Autobahn missachtet wurden (E. 2c). | de | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-230%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,263 | 121 IV 230 | 121 IV 230
Sachverhalt ab Seite 231
S. überschritt am 6. April 1991 um 16.17 Uhr mit seinem Personenwagen auf der Hauptstrasse zwischen Gümmenen und Laupen die allgemeine Höchstgeschwindigkeit ausserorts von 80 km/h um 43 km/h (nach Abzug der Sicherheitsmarge von 6 km/h).
Am 20. Oktober 1994 verurteilte ihn der Gerichtspräsident VIII von Bern wegen grober Verletzung von Verkehrsregeln gemäss Art. 90 Ziff. 2 SVG (SR 741.01) zu einer Busse von Fr. 940.--, löschbar bei Bewährung nach einer Probezeit von 1 Jahr.
Auf Appellation von S. hin bestätigte das Obergericht des Kantons Bern am 14. Februar 1995 diesen Entscheid.
S. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben.
Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. a) Die Vorinstanz legt dar, der Beschwerdeführer habe eine für die Verkehrssicherheit grundlegende Verkehrsregel krass verletzt. Dadurch habe er eine erhöhte abstrakte Gefahr für die Sicherheit anderer geschaffen. Bei einer derartigen Geschwindigkeitsüberschreitung sei die naheliegende Möglichkeit einer konkreten Gefährdung oder Verletzung und damit die ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG selbst bei günstigsten Verkehrsverhältnissen zu bejahen, ohne dass die konkreten Umstände näher abzuklären seien. Der Beschwerdeführer habe mindestens grobfahrlässig gehandelt. Seine Fahrweise sei rücksichtslos gewesen, zumal jedem vernünftigen Automobilisten die Gefahren und Unfallträchtigkeit einer derart massiven Geschwindigkeitsüberschreitung bekannt seien oder zumindest sein müssten.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe sich lediglich nach Art. 90 Ziff. 1 SVG strafbar gemacht. Die Voraussetzungen von Art. 90 Ziff. 2 SVG seien nicht gegeben.
2. a) aa) Die Geschwindigkeit ist stets den Umständen anzupassen, namentlich den Besonderheiten von Fahrzeug und Ladung sowie den Strassen-, Verkehrs- und Sichtverhältnissen. Wo das Fahrzeug den Verkehr stören könnte, ist langsam zu fahren und nötigenfalls anzuhalten, namentlich vor unübersichtlichen Stellen, vor nicht frei überblickbaren Strassenverzweigungen sowie vor Bahnübergängen (Art. 32 Abs. 1 SVG). Die allgemeine Höchstgeschwindigkeit für Fahrzeuge beträgt unter günstigen Strassen-, Verkehrs- und Sichtverhältnissen 80 km/h ausserhalb von Ortschaften, ausgenommen auf Autobahnen (Art. 4a Abs. 1 lit. b der Verkehrsregelnverordnung [VRV; SR 741.11]).
bb) Gemäss Art. 90 Ziff. 1 SVG wird mit Haft oder mit Busse bestraft, wer Verkehrsregeln dieses Gesetzes oder der Vollziehungsvorschriften des Bundesrates verletzt. Nach Art. 90 Ziff. 2 SVG wird mit Gefängnis oder mit Busse bestraft, wer durch grobe Verletzung der Verkehrsregeln eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft oder in Kauf nimmt.
Gemäss Art. 16 Abs. 2 SVG kann der Führer- oder Lernfahrausweis entzogen werden, wenn der Führer Verkehrsregeln verletzt und dadurch den Verkehr gefährdet oder andere belästigt hat (Satz 1). In leichten Fällen kann eine Verwarnung ausgesprochen werden (Satz 2). Der Führer- oder Lernfahrausweis muss entzogen werden, wenn der Führer den Verkehr in schwerer Weise gefährdet hat (Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG).
b) aa) Art. 90 Ziff. 2 SVG ist nach der Rechtsprechung objektiv erfüllt, wenn der Täter eine wichtige Verkehrsvorschrift in objektiv schwerer Weise missachtet und die Verkehrssicherheit abstrakt oder konkret gefährdet hat. Subjektiv erfordert der Tatbestand, dass dem Täter aufgrund eines rücksichtslosen oder sonstwie schwerwiegend regelwidrigen Verhaltens zumindest eine grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist (BGE 118 IV 197 E. 2, 84 E. 2a mit Hinweisen). Eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG ist bereits bei einer erhöhten abstrakten Gefährdung gegeben. Die erhöhte abstrakte Gefahr setzt die naheliegende Möglichkeit einer konkreten Gefährdung oder Verletzung voraus (BGE 118 IV 285 E. 3).
Wer durch grobe Verletzung der Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft oder in Kauf nimmt, gefährdet in schwerer Weise den Verkehr im Sinne von Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG. Diese beiden Vorschriften stimmen inhaltlich miteinander überein (BGE 120 Ib 285).
bb) Wird die zulässige Höchstgeschwindigkeit um deutlich mehr als 30 km/h überschritten, sind die Voraussetzungen von Art. 90 Ziff. 2 bzw. Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG ungeachtet der konkreten Umstände erfüllt (BGE 118 IV 188 E. 2b; BGE 119 Ib 154 E. 2a). Eine solche deutliche Überschreitung der Grenze von 30 km/h hat das Bundesgericht bejaht bei einem Fahrzeuglenker, der auf der Autobahn die Höchstgeschwindigkeit um 37 km/h überschritten hatte (BGE 118 IV 188 E. 2b).
In BGE 121 II 127 schützte das Bundesgericht den Entscheid der kantonalen Behörde, die einen mittelschweren Fall nach Art. 16 Abs. 2 Satz 1 SVG annahm bei einer Fahrzeuglenkerin, welche die zulässige Höchstgeschwindigkeit innerorts um 27 km/h überschritten hatte. Es liess offen, ob nicht sogar ein schwerer Fall nach Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG anzunehmen gewesen wäre, da eine Erhöhung der Dauer des Führerausweisentzugs aus prozessualen Gründen ausser Betracht fiel (E. 4d).
c) Der Beschwerdeführer hat die allgemeine Höchstgeschwindigkeit ausserorts um 43 km/h überschritten. Diese 43 km/h liegen deutlich über der Grenze von 30 km/h. Der Beschwerdeführer hat sich deshalb im Lichte der Rechtsprechung ungeachtet der konkreten Umstände der groben Verkehrsregelverletzung nach Art. 90 Ziff. 2 SVG schuldig gemacht.
Bei den Vorschriften über die Geschwindigkeit handelt es sich um grundlegende Verkehrsregeln. Sie sind wesentlich für die Gewährleistung der Sicherheit des Strassenverkehrs. Der Beschwerdeführer hat die allgemeine Höchstgeschwindigkeit ausserorts in schwerwiegender Weise missachtet. Wie die Vorinstanz verbindlich feststellt (Art. 277bis Abs. 1 BStP), gab es bei der Messstelle eine Privatausfahrt und rund 80 m danach eine Einmündung links. Der Beschwerdeführer musste somit gewärtigen, dass Fahrzeuge auf die Fahrbahn einbiegen würden. Er musste ausserdem mit Fussgängern und Velofahrern rechnen, zumal nach den verbindlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid rechts der Strasse eine lockere Überbauung bestand. Diese anderen Verkehrsteilnehmer durften sich, auch soweit sie wartepflichtig waren, auf den Vertrauensgrundsatz berufen (BGE 120 IV 252 E. 2d/aa). Sie mussten sich nicht darauf einstellen, dass ein Fahrzeug mit einer derart übersetzten Geschwindigkeit wie hier herannahen würde. Wie das Bundesgericht in BGE 118 IV 277 dargelegt hat, muss auf Hauptstrassen ausserorts generell mit Geschwindigkeiten von über rund 90 km/h nicht gerechnet werden. Vom Vertrauensgrundsatz ausgehen durften auch die Fahrzeuglenker aus der Gegenrichtung. Diese mussten - namentlich vor der Einleitung eines Überholmanövers - nicht gewärtigen, dass ihnen ein Auto mit einer Geschwindigkeit von 123 km/h entgegenkommt. Zumindest die konkrete Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer lag bei dieser Sachlage nahe. Die Vorinstanz hat deshalb zu Recht eine erhöhte abstrakte Gefahr bejaht. Zutreffend wirft sie dem Beschwerdeführer Rücksichtslosigkeit vor. Wer die Höchstgeschwindigkeit ausserorts derart massiv überschreitet, tut das in der Regel vorsätzlich, mindestens aber grobfahrlässig.
Ob sich der Beschwerdeführer korrekt verhalten hätte, wenn er mit 80 km/h gefahren wäre, kann offenbleiben. Wie bereits in BGE 121 II 127 E. 4a hervorgehoben wurde, kann eine Geschwindigkeit auch dann den Verhältnissen nicht angepasst und deshalb gemäss Art. 32 Abs. 1 SVG vorschriftswidrig sein, wenn sie im Rahmen der allgemeinen Höchstgeschwindigkeit nach Art. 4a Abs. 1 VRV liegt. Die allgemeine Höchstgeschwindigkeit gemäss Art. 4a Abs. 1 VRV ist nicht die Geschwindigkeit, die unter allen Umständen ausgefahren werden kann; es ist die Geschwindigkeit, mit der unter günstigen Strassen-, Verkehrs- und Sichtverhältnissen gefahren werden darf. So hat das Bundesgericht in BGE 120 Ib 312 sogar eine schwere Verkehrsgefährdung nach Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG angenommen bei einem Fahrzeuglenker, der trotz starkem Regen auf der Autobahn mit einer Geschwindigkeit von ca. 120 km/h fuhr und infolge Aquaplanings ins Schleudern geriet (E. 4c).
Der Kassationshof hat in BGE 121 II 127 auf die besonderen Gefahren von Geschwindigkeitsüberschreitungen innerorts hingewiesen (E. 4b). Die Gefahrenlage stellt sich ausserorts teilweise anders dar. Die Zahl der vom Lenker zu verarbeitenden Reize ist ausserorts geringer als innerorts. Auch ausserorts sind jedoch schwache Verkehrsteilnehmer (Velofahrer, Fussgänger) vorhanden. Zudem besteht hier ebenfalls die Gefahr von Seitenkollisionen. Welche Risiken bei der Überschreitung der Höchstgeschwindigkeit ausserorts bestehen, zeigen physikalische Berechnungen: Fährt ein Auto mit einer Bremsausgangsgeschwindigkeit von 90 km/h statt mit einer solchen von 80 km/h, hat es dort, wo es bei einer Vollbremsung mit 80 km/h stillstehen würde, immer noch eine Geschwindigkeit von 47,3 km/h; bei einer Bremsausgangsgeschwindigkeit von 100 km/h noch eine solche von 68,4 km/h; bei einer Bremsausgangsgeschwindigkeit von 110 km/h noch eine solche von 85,6 km/h; bei einer Bremsausgangsgeschwindigkeit von 120 km/h noch eine solche von 100,8 km/h (Bericht von Prof. Dr. Felix Walz, Institut für Rechtsmedizin, Universität Zürich, zu Handen des Kassationshofes). Solche Aufprallgeschwindigkeiten können insbesondere bei Kollisionen mit Fussgängern und Zweiradfahrern schwerste Folgen haben. Wie in BGE 121 II 127 bereits dargelegt, sind bei Fahrzeug-Fussgänger-Kollisionen ab einer Kollisionsgeschwindigkeit von 45 km/h tödliche Verletzungen sehr wahrscheinlich. Aber auch bei Kollisionen zwischen Fahrzeugen, insbesondere bei Seiten- und Frontalkollisionen, können die genannten Aufprallgeschwindigkeiten gravierende Auswirkungen haben.
Zu einer Änderung der Rechtsprechung im Sinne einer Milderung besteht kein Anlass. Fragen kann man sich höchstens, ob die Praxis zu verschärfen und angesichts der insoweit teilweise abweichenden Gefahrenlage künftig danach zu unterscheiden sei, ob die Geschwindigkeitsvorschriften innerorts, ausserorts oder auf der Autobahn missachtet wurden.
3. (Kostenfolgen). | de | Art. 90 ch. 2 et 32 al. 1 LCR, art. 4a al. 1 let. b OCR; dépassement de la limitation générale de la vitesse hors des localités, violation grave d'une règle de la circulation. Une vitesse excessive crée un important danger également hors des localités. Il n'y a pas de motif d'atténuer la sévérité de la jurisprudence d'après laquelle un excès de vitesse nettement supérieur à 30 km/h constitue une violation grave des règles de la circulation, sans égard aux circonstances concrètes. On peut tout au plus se demander si la pratique doit être plus sévère et s'il ne faut pas distinguer à l'avenir, compte tenu des différences quant à la gravité de la mise en danger, les excès de vitesse commis dans les localités, hors des localités ou sur les autoroutes (consid. 2c). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-230%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,264 | 121 IV 230 | 121 IV 230
Sachverhalt ab Seite 231
S. überschritt am 6. April 1991 um 16.17 Uhr mit seinem Personenwagen auf der Hauptstrasse zwischen Gümmenen und Laupen die allgemeine Höchstgeschwindigkeit ausserorts von 80 km/h um 43 km/h (nach Abzug der Sicherheitsmarge von 6 km/h).
Am 20. Oktober 1994 verurteilte ihn der Gerichtspräsident VIII von Bern wegen grober Verletzung von Verkehrsregeln gemäss Art. 90 Ziff. 2 SVG (SR 741.01) zu einer Busse von Fr. 940.--, löschbar bei Bewährung nach einer Probezeit von 1 Jahr.
Auf Appellation von S. hin bestätigte das Obergericht des Kantons Bern am 14. Februar 1995 diesen Entscheid.
S. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben.
Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. a) Die Vorinstanz legt dar, der Beschwerdeführer habe eine für die Verkehrssicherheit grundlegende Verkehrsregel krass verletzt. Dadurch habe er eine erhöhte abstrakte Gefahr für die Sicherheit anderer geschaffen. Bei einer derartigen Geschwindigkeitsüberschreitung sei die naheliegende Möglichkeit einer konkreten Gefährdung oder Verletzung und damit die ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG selbst bei günstigsten Verkehrsverhältnissen zu bejahen, ohne dass die konkreten Umstände näher abzuklären seien. Der Beschwerdeführer habe mindestens grobfahrlässig gehandelt. Seine Fahrweise sei rücksichtslos gewesen, zumal jedem vernünftigen Automobilisten die Gefahren und Unfallträchtigkeit einer derart massiven Geschwindigkeitsüberschreitung bekannt seien oder zumindest sein müssten.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe sich lediglich nach Art. 90 Ziff. 1 SVG strafbar gemacht. Die Voraussetzungen von Art. 90 Ziff. 2 SVG seien nicht gegeben.
2. a) aa) Die Geschwindigkeit ist stets den Umständen anzupassen, namentlich den Besonderheiten von Fahrzeug und Ladung sowie den Strassen-, Verkehrs- und Sichtverhältnissen. Wo das Fahrzeug den Verkehr stören könnte, ist langsam zu fahren und nötigenfalls anzuhalten, namentlich vor unübersichtlichen Stellen, vor nicht frei überblickbaren Strassenverzweigungen sowie vor Bahnübergängen (Art. 32 Abs. 1 SVG). Die allgemeine Höchstgeschwindigkeit für Fahrzeuge beträgt unter günstigen Strassen-, Verkehrs- und Sichtverhältnissen 80 km/h ausserhalb von Ortschaften, ausgenommen auf Autobahnen (Art. 4a Abs. 1 lit. b der Verkehrsregelnverordnung [VRV; SR 741.11]).
bb) Gemäss Art. 90 Ziff. 1 SVG wird mit Haft oder mit Busse bestraft, wer Verkehrsregeln dieses Gesetzes oder der Vollziehungsvorschriften des Bundesrates verletzt. Nach Art. 90 Ziff. 2 SVG wird mit Gefängnis oder mit Busse bestraft, wer durch grobe Verletzung der Verkehrsregeln eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft oder in Kauf nimmt.
Gemäss Art. 16 Abs. 2 SVG kann der Führer- oder Lernfahrausweis entzogen werden, wenn der Führer Verkehrsregeln verletzt und dadurch den Verkehr gefährdet oder andere belästigt hat (Satz 1). In leichten Fällen kann eine Verwarnung ausgesprochen werden (Satz 2). Der Führer- oder Lernfahrausweis muss entzogen werden, wenn der Führer den Verkehr in schwerer Weise gefährdet hat (Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG).
b) aa) Art. 90 Ziff. 2 SVG ist nach der Rechtsprechung objektiv erfüllt, wenn der Täter eine wichtige Verkehrsvorschrift in objektiv schwerer Weise missachtet und die Verkehrssicherheit abstrakt oder konkret gefährdet hat. Subjektiv erfordert der Tatbestand, dass dem Täter aufgrund eines rücksichtslosen oder sonstwie schwerwiegend regelwidrigen Verhaltens zumindest eine grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist (BGE 118 IV 197 E. 2, 84 E. 2a mit Hinweisen). Eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG ist bereits bei einer erhöhten abstrakten Gefährdung gegeben. Die erhöhte abstrakte Gefahr setzt die naheliegende Möglichkeit einer konkreten Gefährdung oder Verletzung voraus (BGE 118 IV 285 E. 3).
Wer durch grobe Verletzung der Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft oder in Kauf nimmt, gefährdet in schwerer Weise den Verkehr im Sinne von Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG. Diese beiden Vorschriften stimmen inhaltlich miteinander überein (BGE 120 Ib 285).
bb) Wird die zulässige Höchstgeschwindigkeit um deutlich mehr als 30 km/h überschritten, sind die Voraussetzungen von Art. 90 Ziff. 2 bzw. Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG ungeachtet der konkreten Umstände erfüllt (BGE 118 IV 188 E. 2b; BGE 119 Ib 154 E. 2a). Eine solche deutliche Überschreitung der Grenze von 30 km/h hat das Bundesgericht bejaht bei einem Fahrzeuglenker, der auf der Autobahn die Höchstgeschwindigkeit um 37 km/h überschritten hatte (BGE 118 IV 188 E. 2b).
In BGE 121 II 127 schützte das Bundesgericht den Entscheid der kantonalen Behörde, die einen mittelschweren Fall nach Art. 16 Abs. 2 Satz 1 SVG annahm bei einer Fahrzeuglenkerin, welche die zulässige Höchstgeschwindigkeit innerorts um 27 km/h überschritten hatte. Es liess offen, ob nicht sogar ein schwerer Fall nach Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG anzunehmen gewesen wäre, da eine Erhöhung der Dauer des Führerausweisentzugs aus prozessualen Gründen ausser Betracht fiel (E. 4d).
c) Der Beschwerdeführer hat die allgemeine Höchstgeschwindigkeit ausserorts um 43 km/h überschritten. Diese 43 km/h liegen deutlich über der Grenze von 30 km/h. Der Beschwerdeführer hat sich deshalb im Lichte der Rechtsprechung ungeachtet der konkreten Umstände der groben Verkehrsregelverletzung nach Art. 90 Ziff. 2 SVG schuldig gemacht.
Bei den Vorschriften über die Geschwindigkeit handelt es sich um grundlegende Verkehrsregeln. Sie sind wesentlich für die Gewährleistung der Sicherheit des Strassenverkehrs. Der Beschwerdeführer hat die allgemeine Höchstgeschwindigkeit ausserorts in schwerwiegender Weise missachtet. Wie die Vorinstanz verbindlich feststellt (Art. 277bis Abs. 1 BStP), gab es bei der Messstelle eine Privatausfahrt und rund 80 m danach eine Einmündung links. Der Beschwerdeführer musste somit gewärtigen, dass Fahrzeuge auf die Fahrbahn einbiegen würden. Er musste ausserdem mit Fussgängern und Velofahrern rechnen, zumal nach den verbindlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid rechts der Strasse eine lockere Überbauung bestand. Diese anderen Verkehrsteilnehmer durften sich, auch soweit sie wartepflichtig waren, auf den Vertrauensgrundsatz berufen (BGE 120 IV 252 E. 2d/aa). Sie mussten sich nicht darauf einstellen, dass ein Fahrzeug mit einer derart übersetzten Geschwindigkeit wie hier herannahen würde. Wie das Bundesgericht in BGE 118 IV 277 dargelegt hat, muss auf Hauptstrassen ausserorts generell mit Geschwindigkeiten von über rund 90 km/h nicht gerechnet werden. Vom Vertrauensgrundsatz ausgehen durften auch die Fahrzeuglenker aus der Gegenrichtung. Diese mussten - namentlich vor der Einleitung eines Überholmanövers - nicht gewärtigen, dass ihnen ein Auto mit einer Geschwindigkeit von 123 km/h entgegenkommt. Zumindest die konkrete Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer lag bei dieser Sachlage nahe. Die Vorinstanz hat deshalb zu Recht eine erhöhte abstrakte Gefahr bejaht. Zutreffend wirft sie dem Beschwerdeführer Rücksichtslosigkeit vor. Wer die Höchstgeschwindigkeit ausserorts derart massiv überschreitet, tut das in der Regel vorsätzlich, mindestens aber grobfahrlässig.
Ob sich der Beschwerdeführer korrekt verhalten hätte, wenn er mit 80 km/h gefahren wäre, kann offenbleiben. Wie bereits in BGE 121 II 127 E. 4a hervorgehoben wurde, kann eine Geschwindigkeit auch dann den Verhältnissen nicht angepasst und deshalb gemäss Art. 32 Abs. 1 SVG vorschriftswidrig sein, wenn sie im Rahmen der allgemeinen Höchstgeschwindigkeit nach Art. 4a Abs. 1 VRV liegt. Die allgemeine Höchstgeschwindigkeit gemäss Art. 4a Abs. 1 VRV ist nicht die Geschwindigkeit, die unter allen Umständen ausgefahren werden kann; es ist die Geschwindigkeit, mit der unter günstigen Strassen-, Verkehrs- und Sichtverhältnissen gefahren werden darf. So hat das Bundesgericht in BGE 120 Ib 312 sogar eine schwere Verkehrsgefährdung nach Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG angenommen bei einem Fahrzeuglenker, der trotz starkem Regen auf der Autobahn mit einer Geschwindigkeit von ca. 120 km/h fuhr und infolge Aquaplanings ins Schleudern geriet (E. 4c).
Der Kassationshof hat in BGE 121 II 127 auf die besonderen Gefahren von Geschwindigkeitsüberschreitungen innerorts hingewiesen (E. 4b). Die Gefahrenlage stellt sich ausserorts teilweise anders dar. Die Zahl der vom Lenker zu verarbeitenden Reize ist ausserorts geringer als innerorts. Auch ausserorts sind jedoch schwache Verkehrsteilnehmer (Velofahrer, Fussgänger) vorhanden. Zudem besteht hier ebenfalls die Gefahr von Seitenkollisionen. Welche Risiken bei der Überschreitung der Höchstgeschwindigkeit ausserorts bestehen, zeigen physikalische Berechnungen: Fährt ein Auto mit einer Bremsausgangsgeschwindigkeit von 90 km/h statt mit einer solchen von 80 km/h, hat es dort, wo es bei einer Vollbremsung mit 80 km/h stillstehen würde, immer noch eine Geschwindigkeit von 47,3 km/h; bei einer Bremsausgangsgeschwindigkeit von 100 km/h noch eine solche von 68,4 km/h; bei einer Bremsausgangsgeschwindigkeit von 110 km/h noch eine solche von 85,6 km/h; bei einer Bremsausgangsgeschwindigkeit von 120 km/h noch eine solche von 100,8 km/h (Bericht von Prof. Dr. Felix Walz, Institut für Rechtsmedizin, Universität Zürich, zu Handen des Kassationshofes). Solche Aufprallgeschwindigkeiten können insbesondere bei Kollisionen mit Fussgängern und Zweiradfahrern schwerste Folgen haben. Wie in BGE 121 II 127 bereits dargelegt, sind bei Fahrzeug-Fussgänger-Kollisionen ab einer Kollisionsgeschwindigkeit von 45 km/h tödliche Verletzungen sehr wahrscheinlich. Aber auch bei Kollisionen zwischen Fahrzeugen, insbesondere bei Seiten- und Frontalkollisionen, können die genannten Aufprallgeschwindigkeiten gravierende Auswirkungen haben.
Zu einer Änderung der Rechtsprechung im Sinne einer Milderung besteht kein Anlass. Fragen kann man sich höchstens, ob die Praxis zu verschärfen und angesichts der insoweit teilweise abweichenden Gefahrenlage künftig danach zu unterscheiden sei, ob die Geschwindigkeitsvorschriften innerorts, ausserorts oder auf der Autobahn missachtet wurden.
3. (Kostenfolgen). | de | Art. 90 n. 2 e 32 cpv. 1 LCS, art. 4a cpv. 1 lett. b ONC; superamento della velocità massima consentita fuori delle località, grave violazione di una regola della circolazione stradale. Un eccesso di velocità costituisce un serio pericolo pure fuori delle località. Non vi è motivo d'attenuare la giurisprudenza secondo cui un eccesso di velocità nettamente superiore ai 30 km/h costituisce, senza riguardo alle circostanze concrete, una grave violazione delle regole della circolazione stradale. Ci si può tutt'al più chiedere se la prassi non debba essere inasprita e, tenuto conto del diverso grado di messa in pericolo, non si debba in futuro distinguere fra gli eccessi di velocità commessi nelle località, fuori delle località e sulle autostrade (consid. 2c). | it | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-230%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,265 | 121 IV 235 | 121 IV 235
Sachverhalt ab Seite 236
A.- L. fuhr am 11. Dezember 1993, um ca. 19.35 Uhr, mit seinem Personenwagen "Ford Fiesta" auf der Hauptstrasse J 18 von Laufen in Richtung Aesch. Sein Wagen befand sich an dritter Stelle in einer Fahrzeugkolonne mit vier Fahrzeugen. Nach einer S-Kurve ausserhalb der Gemeinde Duggingen, in welcher die Geschwindigkeit auf 40 km/h begrenzt ist, verläuft die Hauptstrasse J 18 in der sogenannten "Liebmatt" eben und gerade mit einer Tempolimite von 80 km/h. Dieser übersichtliche Streckenabschnitt ist jedoch relativ schmal und in beiden Fahrtrichtungen einspurig. Bei regem Abendverkehr erreichte die Fahrzeugkolonne die S-Kurve. Es war dunkel und die Fahrbahn nass. Nach der S-Kurve setzte der vierte (hinterste) Fahrzeuglenker zum Überholen der vor ihm fahrenden Kolonne von drei Fahrzeugen an. L. beschleunigte ebenfalls und folgte diesem überholenden Fahrzeug. In diesem Zeitpunkt näherten sich auf der Gegenfahrbahn zwei Fahrzeuge mit einer Geschwindigkeit von ca. 70 km/h. Der Lenker des vierten Fahrzeuges überholte mit hohem Tempo die beiden vordersten Fahrzeuge der Kolonne, welche mit der zulässigen Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h unterwegs waren, und bog rechtzeitig wieder auf die rechte Fahrbahn ein. L. gelang dies dagegen nicht mehr. Obwohl er und der Lenker des korrekt entgegenkommenden Fahrzeugs noch bremsten, kam es zu einer heftigen Frontalkollision, welche bei beiden Fahrzeugen zu Totalschaden führte. L. wurde schwer verletzt. Der Fahrer und der Beifahrer des entgegenkommenden Fahrzeuges erlitten verschiedene, allerdings weniger schwerwiegende Verletzungen.
B.- Das Strafgericht Basel-Landschaft sprach L. am 4. Oktober 1994 der groben Verletzung von Verkehrsregeln schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 500.--. Bei der Strafzumessung wandte es Art. 64 Abs. 6 StGB (beschränkte Einsichtsfähigkeit aufgrund des Alters von 18 Jahren) sowie im Hinblick auf die erlittenen Verletzungen Art. 66bis StGB an.
C.- Das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft wies am 25. April 1995 eine dagegen erhobene Appellation von L. ab.
D.- L. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes aufzuheben und die Sache zu seiner Verurteilung wegen einfacher Verkehrsregelverletzung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. a) Die einfache Verkehrsregelverletzung wird als Übertretung mit Haft oder mit Busse bestraft (Art. 90 Ziff. 1 SVG; SR 741.01). Wer dagegen durch grobe Verletzung der Verkehrsregeln eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft oder in Kauf nimmt, wird mit Gefängnis oder mit Busse bestraft (Art. 90 Ziff. 2 SVG).
Art. 90 Ziff. 2 SVG ist objektiv erfüllt, wenn der Täter eine wichtige Verkehrsvorschrift in objektiv schwerer Weise missachtet und die Verkehrssicherheit abstrakt oder konkret gefährdet hat. Subjektiv erfordert der Tatbestand, dass dem Täter aufgrund eines rücksichtslosen oder sonstwie schwerwiegend regelwidrigen Verhaltens zumindest eine grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist (BGE 118 IV 285 E. 3 und 4, 197 E. 2, 188 E. 2a und 84 E. 2a mit Hinweisen).
b) Überholen ist nur gestattet, wenn der nötige Raum übersichtlich und frei ist und der Gegenverkehr nicht behindert wird. Im Kolonnenverkehr darf nur überholen, wer die Gewissheit hat, rechtzeitig und ohne Behinderung anderer Fahrzeuge wieder einbiegen zu können (Art. 35 Abs. 2 SVG).
Der vom Gesetz als übersichtlich und frei geforderte "nötige Raum" ist unter einem doppelten Gesichtspunkt zu verstehen, nämlich im Sinne einer genügenden Breite wie auch einer genügenden Länge der Überholspur (BGE 101 IV 72 E. 1b). Wer eine Fahrzeugkolonne überholen will, muss sich vergewissern, dass die gesetzlichen Voraussetzungen dafür im Zeitpunkt erfüllt sind, da er mit seinem Manöver beginnt (BGE 105 IV 336 E. 2). Der Überholende muss von Anfang an die Gewissheit haben, sein Überholmanöver sicher und ohne Gefährdung Dritter abschliessen zu können. Er muss sicher sein, während des ganzen Überholmanövers niemanden zu gefährden und gefahrlos entweder an der Spitze der Kolonne oder in eine bereits vorhandene grössere Lücke einbiegen zu können. Das Überholen ist nicht unzulässig, weil weiter vorne bereits ein anderes Fahrzeug im Überholen begriffen ist. Der Führer des zweiten Fahrzeugs muss dann aber einen genügenden Abstand einhalten und sich vergewissern, dass er gefahrlos überholen kann. Das blinde "Anhängen" an einen Überholenden ist gefährlich und verboten (BGE 95 IV 175 E. 1b). Wer vor einer unübersichtlichen Kurve vorfahren will, muss berücksichtigen, dass bis zum Abschluss seines Unternehmens aus der Biegung heraus ein Fahrzeug auftauchen und sich ihm nähern könnte. Nicht nur die für den Überholvorgang benötigte Strecke muss übersichtlich und frei sein, sondern zusätzlich jene, die ein entgegenkommendes Fahrzeug bis zu jenem Punkt zurücklegt, wo der Überholende die linke Strassenseite freigegeben haben wird. Es genügt daher nicht, dass der Überholende danach trachtet, den Überholvorgang kurz vor der unübersichtlichen Kurve abzuschliessen, sondern er muss ihn schon so weit vor der Biegung beendet haben, dass ein während des Überholens auf der Gegenfahrbahn auftauchendes Fahrzeug seinen Weg unter Einhaltung einer angemessenen Geschwindigkeit fortsetzen kann, ohne gefährdet zu werden (BGE 109 IV 134 E. 2).
c) Art. 35 Abs. 2 SVG ist eine für die Gewährleistung der Sicherheit des Strassenverkehrs wichtige Bestimmung. Der Beschwerdeführer hat sie in schwerer Weise missachtet. Der Streckenabschnitt "Liebmatt" weist nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1 BStP) zwar eine genügende Breite zum Überholen auf. Die Strasse ist jedoch relativ schmal, so dass ein Überholmanöver einzig auf der Gegenfahrbahn durchgeführt werden kann. Eine Ausweichmöglichkeit besteht nicht. Es war zudem Nacht, und die Fahrbahn war nass. Der Beschwerdeführer musste mit einem langen Überholweg rechnen, da anzunehmen war, dass die zu überholenden Fahrzeuge nach der S-Kurve ihre Geschwindigkeit bis zur Limite von 80 km/h erhöhen würden, und sein Fahrzeug zudem über ein vergleichsweise geringes Beschleunigungsvermögen verfügte. Unter diesen Umständen durfte er das Überholmanöver schon deshalb nicht einleiten, weil er es bei Beachtung der Geschwindigkeitslimite von 80 km/h gar nicht durchführen konnte. Nach den Feststellungen der Vorinstanz setzte der Beschwerdeführer zum Überholen an, indem er sich einem anderen überholenden Fahrzeug anschloss. Ein derartiges blindes "Anhängen" ist, wie in BGE 95 IV 175 bereits hervorgehoben wurde, gefährlich und verboten. Selbst wenn der Beschwerdeführer dem überholenden Fahrzeug nicht blind nachgefahren wäre, sondern sich zum Überholweg Gedanken gemacht hätte, würde ihm das nicht helfen. Denn diesfalls hätte er sich über die erforderliche Überholstrecke in einem schwerwiegenden Ausmass getäuscht. Die Tatsache, dass er mit einem korrekt entgegenkommenden Fahrzeug frontal zusammengestossen ist, zeigt, dass der Überholweg nicht frei gewesen ist und der Beschwerdeführer aufgrund der Sichtverhältnisse auf keinen Fall zum Überholen hätte ansetzen dürfen. Der objektive Tatbestand von Art. 90 Ziff. 2 SVG ist erfüllt.
Auch die subjektiven Voraussetzungen von Art. 90 Ziff. 2 SVG sind gegeben. Wer nachts bei nasser Fahrbahn unter Umständen wie hier eine Fahrzeugkolonne überholt, gefährdet die anderen Verkehrsteilnehmer erheblich und handelt verantwortungslos.
2. (Kostenfolgen). | de | Art. 90 Ziff. 2 und 35 Abs. 2 SVG; grobe Verkehrsregelverletzung durch vorschriftswidriges Überholen. Das blinde "Anhängen" an einen Überholenden ist gefährlich und verboten (E. 1b, Bestätigung der Rechtsprechung). Wer sich nachts bei nasser Fahrbahn auf einer relativ schmalen Strasse einem vor ihm fahrenden Auto beim Überholen anschliesst, ohne sich über die erforderliche Überholstrecke Gedanken zu machen, begeht eine grobe Verkehrsregelverletzung (E. 1c). | de | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-235%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,266 | 121 IV 235 | 121 IV 235
Sachverhalt ab Seite 236
A.- L. fuhr am 11. Dezember 1993, um ca. 19.35 Uhr, mit seinem Personenwagen "Ford Fiesta" auf der Hauptstrasse J 18 von Laufen in Richtung Aesch. Sein Wagen befand sich an dritter Stelle in einer Fahrzeugkolonne mit vier Fahrzeugen. Nach einer S-Kurve ausserhalb der Gemeinde Duggingen, in welcher die Geschwindigkeit auf 40 km/h begrenzt ist, verläuft die Hauptstrasse J 18 in der sogenannten "Liebmatt" eben und gerade mit einer Tempolimite von 80 km/h. Dieser übersichtliche Streckenabschnitt ist jedoch relativ schmal und in beiden Fahrtrichtungen einspurig. Bei regem Abendverkehr erreichte die Fahrzeugkolonne die S-Kurve. Es war dunkel und die Fahrbahn nass. Nach der S-Kurve setzte der vierte (hinterste) Fahrzeuglenker zum Überholen der vor ihm fahrenden Kolonne von drei Fahrzeugen an. L. beschleunigte ebenfalls und folgte diesem überholenden Fahrzeug. In diesem Zeitpunkt näherten sich auf der Gegenfahrbahn zwei Fahrzeuge mit einer Geschwindigkeit von ca. 70 km/h. Der Lenker des vierten Fahrzeuges überholte mit hohem Tempo die beiden vordersten Fahrzeuge der Kolonne, welche mit der zulässigen Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h unterwegs waren, und bog rechtzeitig wieder auf die rechte Fahrbahn ein. L. gelang dies dagegen nicht mehr. Obwohl er und der Lenker des korrekt entgegenkommenden Fahrzeugs noch bremsten, kam es zu einer heftigen Frontalkollision, welche bei beiden Fahrzeugen zu Totalschaden führte. L. wurde schwer verletzt. Der Fahrer und der Beifahrer des entgegenkommenden Fahrzeuges erlitten verschiedene, allerdings weniger schwerwiegende Verletzungen.
B.- Das Strafgericht Basel-Landschaft sprach L. am 4. Oktober 1994 der groben Verletzung von Verkehrsregeln schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 500.--. Bei der Strafzumessung wandte es Art. 64 Abs. 6 StGB (beschränkte Einsichtsfähigkeit aufgrund des Alters von 18 Jahren) sowie im Hinblick auf die erlittenen Verletzungen Art. 66bis StGB an.
C.- Das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft wies am 25. April 1995 eine dagegen erhobene Appellation von L. ab.
D.- L. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes aufzuheben und die Sache zu seiner Verurteilung wegen einfacher Verkehrsregelverletzung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. a) Die einfache Verkehrsregelverletzung wird als Übertretung mit Haft oder mit Busse bestraft (Art. 90 Ziff. 1 SVG; SR 741.01). Wer dagegen durch grobe Verletzung der Verkehrsregeln eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft oder in Kauf nimmt, wird mit Gefängnis oder mit Busse bestraft (Art. 90 Ziff. 2 SVG).
Art. 90 Ziff. 2 SVG ist objektiv erfüllt, wenn der Täter eine wichtige Verkehrsvorschrift in objektiv schwerer Weise missachtet und die Verkehrssicherheit abstrakt oder konkret gefährdet hat. Subjektiv erfordert der Tatbestand, dass dem Täter aufgrund eines rücksichtslosen oder sonstwie schwerwiegend regelwidrigen Verhaltens zumindest eine grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist (BGE 118 IV 285 E. 3 und 4, 197 E. 2, 188 E. 2a und 84 E. 2a mit Hinweisen).
b) Überholen ist nur gestattet, wenn der nötige Raum übersichtlich und frei ist und der Gegenverkehr nicht behindert wird. Im Kolonnenverkehr darf nur überholen, wer die Gewissheit hat, rechtzeitig und ohne Behinderung anderer Fahrzeuge wieder einbiegen zu können (Art. 35 Abs. 2 SVG).
Der vom Gesetz als übersichtlich und frei geforderte "nötige Raum" ist unter einem doppelten Gesichtspunkt zu verstehen, nämlich im Sinne einer genügenden Breite wie auch einer genügenden Länge der Überholspur (BGE 101 IV 72 E. 1b). Wer eine Fahrzeugkolonne überholen will, muss sich vergewissern, dass die gesetzlichen Voraussetzungen dafür im Zeitpunkt erfüllt sind, da er mit seinem Manöver beginnt (BGE 105 IV 336 E. 2). Der Überholende muss von Anfang an die Gewissheit haben, sein Überholmanöver sicher und ohne Gefährdung Dritter abschliessen zu können. Er muss sicher sein, während des ganzen Überholmanövers niemanden zu gefährden und gefahrlos entweder an der Spitze der Kolonne oder in eine bereits vorhandene grössere Lücke einbiegen zu können. Das Überholen ist nicht unzulässig, weil weiter vorne bereits ein anderes Fahrzeug im Überholen begriffen ist. Der Führer des zweiten Fahrzeugs muss dann aber einen genügenden Abstand einhalten und sich vergewissern, dass er gefahrlos überholen kann. Das blinde "Anhängen" an einen Überholenden ist gefährlich und verboten (BGE 95 IV 175 E. 1b). Wer vor einer unübersichtlichen Kurve vorfahren will, muss berücksichtigen, dass bis zum Abschluss seines Unternehmens aus der Biegung heraus ein Fahrzeug auftauchen und sich ihm nähern könnte. Nicht nur die für den Überholvorgang benötigte Strecke muss übersichtlich und frei sein, sondern zusätzlich jene, die ein entgegenkommendes Fahrzeug bis zu jenem Punkt zurücklegt, wo der Überholende die linke Strassenseite freigegeben haben wird. Es genügt daher nicht, dass der Überholende danach trachtet, den Überholvorgang kurz vor der unübersichtlichen Kurve abzuschliessen, sondern er muss ihn schon so weit vor der Biegung beendet haben, dass ein während des Überholens auf der Gegenfahrbahn auftauchendes Fahrzeug seinen Weg unter Einhaltung einer angemessenen Geschwindigkeit fortsetzen kann, ohne gefährdet zu werden (BGE 109 IV 134 E. 2).
c) Art. 35 Abs. 2 SVG ist eine für die Gewährleistung der Sicherheit des Strassenverkehrs wichtige Bestimmung. Der Beschwerdeführer hat sie in schwerer Weise missachtet. Der Streckenabschnitt "Liebmatt" weist nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1 BStP) zwar eine genügende Breite zum Überholen auf. Die Strasse ist jedoch relativ schmal, so dass ein Überholmanöver einzig auf der Gegenfahrbahn durchgeführt werden kann. Eine Ausweichmöglichkeit besteht nicht. Es war zudem Nacht, und die Fahrbahn war nass. Der Beschwerdeführer musste mit einem langen Überholweg rechnen, da anzunehmen war, dass die zu überholenden Fahrzeuge nach der S-Kurve ihre Geschwindigkeit bis zur Limite von 80 km/h erhöhen würden, und sein Fahrzeug zudem über ein vergleichsweise geringes Beschleunigungsvermögen verfügte. Unter diesen Umständen durfte er das Überholmanöver schon deshalb nicht einleiten, weil er es bei Beachtung der Geschwindigkeitslimite von 80 km/h gar nicht durchführen konnte. Nach den Feststellungen der Vorinstanz setzte der Beschwerdeführer zum Überholen an, indem er sich einem anderen überholenden Fahrzeug anschloss. Ein derartiges blindes "Anhängen" ist, wie in BGE 95 IV 175 bereits hervorgehoben wurde, gefährlich und verboten. Selbst wenn der Beschwerdeführer dem überholenden Fahrzeug nicht blind nachgefahren wäre, sondern sich zum Überholweg Gedanken gemacht hätte, würde ihm das nicht helfen. Denn diesfalls hätte er sich über die erforderliche Überholstrecke in einem schwerwiegenden Ausmass getäuscht. Die Tatsache, dass er mit einem korrekt entgegenkommenden Fahrzeug frontal zusammengestossen ist, zeigt, dass der Überholweg nicht frei gewesen ist und der Beschwerdeführer aufgrund der Sichtverhältnisse auf keinen Fall zum Überholen hätte ansetzen dürfen. Der objektive Tatbestand von Art. 90 Ziff. 2 SVG ist erfüllt.
Auch die subjektiven Voraussetzungen von Art. 90 Ziff. 2 SVG sind gegeben. Wer nachts bei nasser Fahrbahn unter Umständen wie hier eine Fahrzeugkolonne überholt, gefährdet die anderen Verkehrsteilnehmer erheblich und handelt verantwortungslos.
2. (Kostenfolgen). | de | Art. 90 ch. 2 et 35 al. 2 LCR; violation grave d'une règle de la circulation lors d'un dépassement non conforme aux prescriptions. Le fait de suivre aveuglément un véhicule qui dépasse est dangereux et interdit (consid. 1b, confirmation de la jurisprudence). Celui qui, de nuit, sur la chaussée mouillée d'une route relativement étroite suit une voiture qui dépasse, sans se demander s'il va disposer de la place nécessaire pour se rabattre, commet une violation grave d'une règle de la circulation (consid. 1c). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-235%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,267 | 121 IV 235 | 121 IV 235
Sachverhalt ab Seite 236
A.- L. fuhr am 11. Dezember 1993, um ca. 19.35 Uhr, mit seinem Personenwagen "Ford Fiesta" auf der Hauptstrasse J 18 von Laufen in Richtung Aesch. Sein Wagen befand sich an dritter Stelle in einer Fahrzeugkolonne mit vier Fahrzeugen. Nach einer S-Kurve ausserhalb der Gemeinde Duggingen, in welcher die Geschwindigkeit auf 40 km/h begrenzt ist, verläuft die Hauptstrasse J 18 in der sogenannten "Liebmatt" eben und gerade mit einer Tempolimite von 80 km/h. Dieser übersichtliche Streckenabschnitt ist jedoch relativ schmal und in beiden Fahrtrichtungen einspurig. Bei regem Abendverkehr erreichte die Fahrzeugkolonne die S-Kurve. Es war dunkel und die Fahrbahn nass. Nach der S-Kurve setzte der vierte (hinterste) Fahrzeuglenker zum Überholen der vor ihm fahrenden Kolonne von drei Fahrzeugen an. L. beschleunigte ebenfalls und folgte diesem überholenden Fahrzeug. In diesem Zeitpunkt näherten sich auf der Gegenfahrbahn zwei Fahrzeuge mit einer Geschwindigkeit von ca. 70 km/h. Der Lenker des vierten Fahrzeuges überholte mit hohem Tempo die beiden vordersten Fahrzeuge der Kolonne, welche mit der zulässigen Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h unterwegs waren, und bog rechtzeitig wieder auf die rechte Fahrbahn ein. L. gelang dies dagegen nicht mehr. Obwohl er und der Lenker des korrekt entgegenkommenden Fahrzeugs noch bremsten, kam es zu einer heftigen Frontalkollision, welche bei beiden Fahrzeugen zu Totalschaden führte. L. wurde schwer verletzt. Der Fahrer und der Beifahrer des entgegenkommenden Fahrzeuges erlitten verschiedene, allerdings weniger schwerwiegende Verletzungen.
B.- Das Strafgericht Basel-Landschaft sprach L. am 4. Oktober 1994 der groben Verletzung von Verkehrsregeln schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 500.--. Bei der Strafzumessung wandte es Art. 64 Abs. 6 StGB (beschränkte Einsichtsfähigkeit aufgrund des Alters von 18 Jahren) sowie im Hinblick auf die erlittenen Verletzungen Art. 66bis StGB an.
C.- Das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft wies am 25. April 1995 eine dagegen erhobene Appellation von L. ab.
D.- L. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes aufzuheben und die Sache zu seiner Verurteilung wegen einfacher Verkehrsregelverletzung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. a) Die einfache Verkehrsregelverletzung wird als Übertretung mit Haft oder mit Busse bestraft (Art. 90 Ziff. 1 SVG; SR 741.01). Wer dagegen durch grobe Verletzung der Verkehrsregeln eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft oder in Kauf nimmt, wird mit Gefängnis oder mit Busse bestraft (Art. 90 Ziff. 2 SVG).
Art. 90 Ziff. 2 SVG ist objektiv erfüllt, wenn der Täter eine wichtige Verkehrsvorschrift in objektiv schwerer Weise missachtet und die Verkehrssicherheit abstrakt oder konkret gefährdet hat. Subjektiv erfordert der Tatbestand, dass dem Täter aufgrund eines rücksichtslosen oder sonstwie schwerwiegend regelwidrigen Verhaltens zumindest eine grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist (BGE 118 IV 285 E. 3 und 4, 197 E. 2, 188 E. 2a und 84 E. 2a mit Hinweisen).
b) Überholen ist nur gestattet, wenn der nötige Raum übersichtlich und frei ist und der Gegenverkehr nicht behindert wird. Im Kolonnenverkehr darf nur überholen, wer die Gewissheit hat, rechtzeitig und ohne Behinderung anderer Fahrzeuge wieder einbiegen zu können (Art. 35 Abs. 2 SVG).
Der vom Gesetz als übersichtlich und frei geforderte "nötige Raum" ist unter einem doppelten Gesichtspunkt zu verstehen, nämlich im Sinne einer genügenden Breite wie auch einer genügenden Länge der Überholspur (BGE 101 IV 72 E. 1b). Wer eine Fahrzeugkolonne überholen will, muss sich vergewissern, dass die gesetzlichen Voraussetzungen dafür im Zeitpunkt erfüllt sind, da er mit seinem Manöver beginnt (BGE 105 IV 336 E. 2). Der Überholende muss von Anfang an die Gewissheit haben, sein Überholmanöver sicher und ohne Gefährdung Dritter abschliessen zu können. Er muss sicher sein, während des ganzen Überholmanövers niemanden zu gefährden und gefahrlos entweder an der Spitze der Kolonne oder in eine bereits vorhandene grössere Lücke einbiegen zu können. Das Überholen ist nicht unzulässig, weil weiter vorne bereits ein anderes Fahrzeug im Überholen begriffen ist. Der Führer des zweiten Fahrzeugs muss dann aber einen genügenden Abstand einhalten und sich vergewissern, dass er gefahrlos überholen kann. Das blinde "Anhängen" an einen Überholenden ist gefährlich und verboten (BGE 95 IV 175 E. 1b). Wer vor einer unübersichtlichen Kurve vorfahren will, muss berücksichtigen, dass bis zum Abschluss seines Unternehmens aus der Biegung heraus ein Fahrzeug auftauchen und sich ihm nähern könnte. Nicht nur die für den Überholvorgang benötigte Strecke muss übersichtlich und frei sein, sondern zusätzlich jene, die ein entgegenkommendes Fahrzeug bis zu jenem Punkt zurücklegt, wo der Überholende die linke Strassenseite freigegeben haben wird. Es genügt daher nicht, dass der Überholende danach trachtet, den Überholvorgang kurz vor der unübersichtlichen Kurve abzuschliessen, sondern er muss ihn schon so weit vor der Biegung beendet haben, dass ein während des Überholens auf der Gegenfahrbahn auftauchendes Fahrzeug seinen Weg unter Einhaltung einer angemessenen Geschwindigkeit fortsetzen kann, ohne gefährdet zu werden (BGE 109 IV 134 E. 2).
c) Art. 35 Abs. 2 SVG ist eine für die Gewährleistung der Sicherheit des Strassenverkehrs wichtige Bestimmung. Der Beschwerdeführer hat sie in schwerer Weise missachtet. Der Streckenabschnitt "Liebmatt" weist nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1 BStP) zwar eine genügende Breite zum Überholen auf. Die Strasse ist jedoch relativ schmal, so dass ein Überholmanöver einzig auf der Gegenfahrbahn durchgeführt werden kann. Eine Ausweichmöglichkeit besteht nicht. Es war zudem Nacht, und die Fahrbahn war nass. Der Beschwerdeführer musste mit einem langen Überholweg rechnen, da anzunehmen war, dass die zu überholenden Fahrzeuge nach der S-Kurve ihre Geschwindigkeit bis zur Limite von 80 km/h erhöhen würden, und sein Fahrzeug zudem über ein vergleichsweise geringes Beschleunigungsvermögen verfügte. Unter diesen Umständen durfte er das Überholmanöver schon deshalb nicht einleiten, weil er es bei Beachtung der Geschwindigkeitslimite von 80 km/h gar nicht durchführen konnte. Nach den Feststellungen der Vorinstanz setzte der Beschwerdeführer zum Überholen an, indem er sich einem anderen überholenden Fahrzeug anschloss. Ein derartiges blindes "Anhängen" ist, wie in BGE 95 IV 175 bereits hervorgehoben wurde, gefährlich und verboten. Selbst wenn der Beschwerdeführer dem überholenden Fahrzeug nicht blind nachgefahren wäre, sondern sich zum Überholweg Gedanken gemacht hätte, würde ihm das nicht helfen. Denn diesfalls hätte er sich über die erforderliche Überholstrecke in einem schwerwiegenden Ausmass getäuscht. Die Tatsache, dass er mit einem korrekt entgegenkommenden Fahrzeug frontal zusammengestossen ist, zeigt, dass der Überholweg nicht frei gewesen ist und der Beschwerdeführer aufgrund der Sichtverhältnisse auf keinen Fall zum Überholen hätte ansetzen dürfen. Der objektive Tatbestand von Art. 90 Ziff. 2 SVG ist erfüllt.
Auch die subjektiven Voraussetzungen von Art. 90 Ziff. 2 SVG sind gegeben. Wer nachts bei nasser Fahrbahn unter Umständen wie hier eine Fahrzeugkolonne überholt, gefährdet die anderen Verkehrsteilnehmer erheblich und handelt verantwortungslos.
2. (Kostenfolgen). | de | Art. 90 n. 2 e 35 cpv. 2 LCS; grave violazione delle regole della circolazione stradale in caso di sorpasso non conforme alle prescrizioni. Seguire ciecamente un veicolo in fase di sorpasso è pericoloso e proibito (consid. 1b, conferma della giurisprudenza). Chi, di notte, sulla carreggiata bagnata di una strada relativamente stretta segue una vettura in fase di sorpasso senza chiedersi se disporrà dello spazio necessario per rientrare sulla propria corsia, commette una grave violazione di una regola della circolazione stradale (consid. 1c). | it | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-235%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,268 | 121 IV 240 | 121 IV 240
Sachverhalt ab Seite 240
A.- Am 8. Juli 1993 verbrannten Angestellte der Firma W. AG, im Auftrag des Geschäftsinhabers W. in dessen Abwesenheit auf dem Areal des Unternehmens mindestens 3 m3 Schnittholz. Ein rund einen Kilometer vom Brandplatz entfernt wohnender Nachbar fühlte sich durch die nach seiner Beobachtung über dem Tal schwebende Rauchwolke, die infolge der starken Rauchentwicklung entstanden war, belästigt und erstattete Meldung bei der Polizei.
B.- Der Amtsgerichtspräsident von Olten-Gösgen sprach W. am 3. Dezember 1993 in Anwendung von Art. 26a LRV und Art. 61 Abs. 1 lit. a i.V.m. Abs. 2 USG der fahrlässigen Übertretung des Umweltschutzgesetzes schuldig und büsste ihn mit 60 Franken.
Das Obergericht des Kantons Solothurn wies die von W. dagegen erhobene Kassationsbeschwerde am 14. September 1994 ab.
C.- W. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn hat auf Vernehmlassung verzichtet. Die Bundesanwaltschaft beantragt unter Hinweis auf eine Stellungnahme des Bundesamtes für Umwelt, Wald und Landschaft sinngemäss die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Art. 26a der Luftreinhalte-Verordnung (SR 814.318.142.1; LRV) lautet:
"Werden Abfälle verbrannt, so darf dies nur in dafür geeigneten stationären Anlagen erfolgen.
Die Kantone können das Verbrennen von natürlichen Wald-, Feld- und Gartenabfällen im Freien zulassen, sofern dadurch keine übermässigen Immissionen entstehen."
Die vom Kantonsrat des Kantons Solothurn am 26. Februar 1992 erlassene kantonale Verordnung über die Abfälle, in Kraft seit 1. Januar 1993, bestimmt in § 16 folgendes:
"Im Freien und in dazu nicht geeigneten Anlagen dürfen keine Abfälle verbrannt werden. Ausgenommen sind trockene Feld- oder Gartenabfälle sowie trockenes Schnittholz von Feldobstbäumen, wenn die Kompostierung nicht zumutbar ist und die Nachbarschaft nicht belästigt wird.
Die Gemeinden können strengere Vorschriften erlassen. Sie kontrollieren das Verbot von Absatz 1.
Das Abbrennen von Holzabfällen im Wald ist nicht gestattet. Das Forst-Departement kann Ausnahmen zulassen."
Gemäss Art. 61 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über den Umweltschutz (USG; SR 814.01) wird mit Haft oder mit Busse bestraft, wer vorsätzlich "aufgrund dieses Gesetzes erlassene Emissionsbegrenzungen verletzt (Art. 12 und 35)". Handelt der Täter fahrlässig, so ist die Strafe Busse (Abs. 2).
Art. 12 USG ("Emissionsbegrenzungen") lautet:
"Emissionen werden eingeschränkt durch den Erlass von:
a. Emissionsgrenzwerten,
b. Bau- und Ausrüstungsvorschriften;
c. Verkehrs- oder Betriebsvorschriften;
d. Vorschriften über die Wärmeisolation von Gebäuden;
e. Vorschriften über Brenn- und Treibstoffe.
Begrenzungen werden durch Verordnungen oder, soweit diese nichts vorsehen, durch unmittelbar auf dieses Gesetz abgestützte Verfügungen vorgeschrieben."
a) Der Kassationshof hat sich in BGE 120 IV 78 eingehend mit der Frage befasst, ob und unter welchen Voraussetzungen die Missachtung des sich aus Art. 26a Abs. 1 LRV ergebenden Verbots der Abfallverbrennung im Freien bzw. ausserhalb dafür geeigneter stationärer Anlagen nach dem Umweltschutzgesetz strafbar ist. Das Urteil betraf die vom Mitglied einer Gemeindeexekutive veranlasste Verbrennung von ca. 50 m3 Sperrgut auf einer sogenannten "wilden" Deponie.
Nach diesem Entscheid ist eine - bewilligte oder sogenannte "wilde" - Deponie, auf der Siedlungsabfälle in grösseren Mengen abgelagert und in der Folge verbrannt werden, eine Anlage im Sinne von Art. 7 Abs. 7 USG und sind daher die bei der Verbrennung entstehenden Luftverunreinigungen Emissionen im Sinne von Art. 7 Abs. 2 USG. Eine solche Deponie, auf der Siedlungs- oder andere Abfälle verbrannt werden, sei auch eine Anlage, in der Abfälle behandelt werden (Art. 3 Abs. 3 und 4 TVA [SR 814.015]). Entsprechend seien die Bestimmungen von Ziff. 71 und 72 des Anhangs 2 der LRV grundsätzlich anwendbar. Da die für diese Anlagen zum Verbrennen von Siedlungs- und anderen Abfällen insbesondere nach den Ziff. 714 (Emissionsgrenzwerte) und 718 bzw. 728 (betreffend die Feuerungswärmeleistung von mindestens 350 kW) geltenden Vorschriften und damit die gesetzliche Regelung der Emissionsbegrenzungen in Art. 12 USG sonst leicht umgangen bzw. unterlaufen werden könnten, erweise sich ein Verbot des Verbrennens von Abfällen auf Deponien als unabdingbar (BGE 120 IV 86 E. 3a). Die in Art. 26a Abs. 1 LRV unter anderem enthaltene Vorschrift, dass die Anlagen, in denen Abfälle einzig verbrannt werden dürfen, dafür geeignet und stationär sein müssen, sei eine (allgemein gehaltene) Betriebsvorschrift im Sinne von Art. 12 Abs. 1 lit. c USG. Geeignet im Sinne von Art. 26a Abs. 1 LRV sei eine Anlage nur dann, wenn bei der Verbrennung von Siedlungs- oder anderen Abfällen die Vorschriften gemäss Ziff. 71 und 72 des Anhangs 2 der LRV überhaupt eingehalten werden können. Das sei bei der Verbrennung von Siedlungsabfällen auf einer Deponie von vornherein nicht der Fall (BGE 120 IV 86 f. E. 3b). Wer Siedlungsabfälle auf einer solchen Deponie verbrennt, erfülle dadurch grundsätzlich jedenfalls den objektiven Tatbestand von Art. 61 Abs. 1 lit. a USG i.V.m. Art. 12 Abs. 1 lit. c USG und Art. 26a Abs. 1 LRV (BGE 120 IV 87 E. 3c).
Das Bundesgericht hielt im zitierten Entscheid fest, das in Art. 26a Abs. 1 LRV festgelegte Verbot der Abfallverbrennung im Freien gehe allerdings sehr weit. Es liege auf der Hand, dass eine Abfallverbrennung im Freien, die als Bagatelle erscheine, jedenfalls nicht (nach dem USG) strafbar sein könne. Wie es sich damit im einzelnen verhalte und wie die Straflosigkeit von Bagatellfällen (nach dem USG) zu begründen sei, musste im zitierten Entscheid nicht geprüft werden, da der ihm zugrunde liegende Fall offensichtlich keine Bagatelle war (BGE 120 IV 87 E. 4). Das Bundesgericht fügte hinzu, es wäre wünschenswert, wenn der Gesetzgeber, soweit ihm dies als erforderlich erscheint, das Verbrennen von Abfällen im Freien bzw. ausserhalb dafür geeigneter Anlagen - wie das Ablagern von Abfällen auf nicht bewilligten Deponien - im USG selber verbieten und unmissverständlich mit Strafe bedrohen würde (BGE 120 IV 88 E. 5).
b) Die Vorinstanz vertritt in Auseinandersetzung mit dem zitierten Bundesgerichtsentscheid die Auffassung, es sei nicht einzusehen, weshalb lediglich die aus Anlagen austretenden Luftverunreinigungen etc. als Emissionen aufgefasst werden sollen. Luftverunreinigungen usw. würden (gemäss Art. 11 Abs. 1 USG) durch Massnahmen bei der Quelle (und nicht nur bei der Anlage) begrenzt, worunter ohne Zwang auch der Brandherd im Freien zu subsumieren sei. Nach Ansicht der Vorinstanz ist der Tatbestand von Art. 61 Abs. 1 lit. a USG im vorliegenden Fall deshalb erfüllt, weil § 16 Abs. 1 der solothurnischen Abfallverordnung missachtet worden sei.
Die Vorinstanz nimmt zu Gunsten des Beschwerdeführers an, dass es sich beim verbrannten Abfall um trockenes Wurzelholz gehandelt habe, dessen Kompostierung nicht zumutbar gewesen sei. Dennoch sei die Verbrennung des Holzes nach § 16 Abs. 1 der solothurnischen Abfallverordnung nicht zulässig gewesen, weil dabei gemäss den Aussagen eines Nachbarn eine über dem Tal schwebende Rauchwolke entstanden sei. Somit sei im Sinne der zitierten kantonalen Bestimmung die Nachbarschaft belästigt worden. Wenn im vorliegenden Fall "die Nachbarschaft durch das Verbrennen von zwar trockenem Holz im Freien belästigt" worden sei, dann stehe fest, "dass eben diese Emissionsbegrenzung (= Betriebsvorschrift, wonach so zu feuern ist, dass die Nachbarschaft nicht belästigt wird) nicht eingehalten" worden sei. Da der Beschwerdeführer die Verbrennung angeordnet, aber deren korrekte Ausführung nicht überwacht habe, sei ihm der Vorwurf des fahrlässigen Verhaltens zu machen. Seine Verurteilung gestützt auf Art. 26a LRV und Art. 61 Abs. 1 lit. a i.V.m. Abs. 2 USG durch die erste Instanz sei demnach nicht zu beanstanden.
c) Der Beschwerdeführer macht geltend, der Standort, an dem das Feuer entfacht wurde, sei keine Anlage im Sinne von Art. 7 Abs. 7 USG. Sodann sei gemäss Art. 61 Abs. 1 lit. a USG nur die Verletzung von Emissionsbegrenzungen im Sinne von Art. 12 und 35 USG strafbar; für eine Bestrafung wegen Missachtung von Art. 26a LRV bzw. § 16 Abs. 1 der solothurnischen Abfallverordnung fehle es im USG an einer gesetzlichen Grundlage. Zudem nenne weder Art. 26a LRV noch die solothurnische Abfallverordnung in bezug auf Feuer im Freien effektive Grenzwerte, die verletzt sein müssen. Schliesslich sei dem angefochtenen Urteil nicht zu entnehmen, welche Immissionsgrenzwerte im Sinne von Art. 13 f. USG verletzt worden seien. Der Begriff der Belästigung (der Nachbarschaft) im Sinne von § 16 Abs. 1 der solothurnischen Abfallverordnung müsse objektiv definiert werden; das subjektive Empfinden eines einzelnen Nachbarn könne nicht entscheidend sein. Jedes Feuer erzeuge bekanntlich Rauch. Die Verbrennung von rund 3 m3 Holz sei eine Bagatelle im Sinne von BGE 120 IV 78 E. 4.
In der Stellungnahme des BUWAL, auf welche die Bundesanwaltschaft in ihrer Vernehmlassung verweist, wird geltend gemacht, dass das Areal, auf dem der Abfall verbrannt wurde, eine Anlage im Sinne von Art. 7 Abs. 7 USG sei. Diese Anlage sei nicht im Sinne von Art. 26a Abs. 1 LRV zur Verbrennung von Abfällen geeignet. Sie vermöge den Anforderungen gemäss Ziff. 72 des Anhangs 2 der LRV für Anlagen zum Verbrennen von Altholz, Papier- und ähnlichen Abfällen nicht zu genügen. Aufgrund der beschriebenen Art und Grösse des Feuers und der Erfahrungen müsse davon ausgegangen werden, dass der Emissionsgrenzwert für Kohlenmonoxid (Ziff. 726 des Anhangs 2) nicht eingehalten worden sei. Ferner dürfe als gesichert gelten, dass die Anlage nicht mit einer automatischen Regelung für die Feuerungsführung betrieben worden sei (Ziff. 727 des Anhangs 2). Weiter dürfte mit grosser Wahrscheinlichkeit der Emissionsgrenzwert für organische Stoffe (Ziff. 725 Abs. 2 des Anhangs 2) überschritten worden sein und sei zu bezweifeln, dass das beschriebene Feuer eine Feuerungswärmeleistung von mindestens 350 kW (Ziff. 728 des Anhangs 2) erbracht habe. Im weiteren führt das BUWAL aus, dass die Voraussetzungen einer zulässigen Abfallverbrennung im Freien gemäss Art. 26a Abs. 2 LRV i.V.m. § 16 Abs. 1 der solothurnischen Abfallverordnung nicht erfüllt seien. Insbesondere könne angesichts der festgestellten Rauchentwicklung (eine über dem Tal schwebende Rauchwolke) davon ausgegangen werden, dass die Bevölkerung im Sinne von Art. 14 lit. b USG in ihrem Wohlbefinden erheblich gestört worden und daher die Immission im Sinne von Art. 26a Abs. 2 LRV übermässig gewesen sei.
2. a) Die Abfallverbrennung kann gemäss BGE 120 IV 78 E. 3 und 4 den Tatbestand von Art. 61 Abs. 1 lit. a USG nur dann erfüllen, wenn eine Anlage im Sinne von Art. 7 Abs. 7 USG vorhanden ist. Daran ist entgegen der Ansicht der Vorinstanz festzuhalten. Wohl werden gemäss Art. 11 Abs. 1 USG Luftverunreinigungen etc. "durch Massnahmen bei der Quelle begrenzt (Emissionsbegrenzungen)". Art. 11 Abs. 1 USG bestimmt aber im "Grundsatz" bloss, dass Luftverunreinigungen etc. durch Massnahmen bei der Quelle begrenzt werden. Welcher Art diese Massnahmen sind, ergibt sich erst aus Art. 12 USG, und die darin genannten Massnahmen setzen gemäss Art. 12 i.V.m. Art. 7 Abs. 2 und Abs. 7 USG definitionsgemäss das Vorhandensein einer Anlage voraus (siehe zum Ganzen A. SCHRADE in Kommentar zum Umweltschutzgesetz, Art. 11 N. 10, 15 ff., 52; Art. 12 N. 2 f., 8, 51). Selbst wenn man aber ein Feuer im Freien als "Quelle" und das Verbot der Abfallverbrennung im Freien als "Massnahme bei der Quelle" im Sinne von Art. 11 Abs. 1 USG verstehen wollte, wäre die Missachtung dieses Verbots nicht schon aus diesem Grunde nach Art. 61 Abs. 1 lit. a USG strafbar. Denn diese Strafbestimmung verweist nicht auf Art. 11 USG und erfasst damit auch nicht die Vorschriften, die gestützt auf Art. 11 Abs. 1 USG erlassen worden sind bzw. erlassen werden können.
Ob das Areal, auf dem die inkriminierte Abfallverbrennung vorgenommen wurde, eine Anlage im Sinne von Art. 7 Abs. 7 USG sei, kann dahingestellt bleiben. Auch wenn die Frage bejaht wird, verstösst die Verurteilung des Beschwerdeführers gemäss Art. 61 Abs. 1 lit. a USG gegen Bundesrecht, da die inkriminierte Handlung aus nachstehenden Gründen eine Bagatelle im Sinne von BGE 120 IV 78 E. 4 und daher nicht nach dem USG strafbar ist.
b) aa) Das in Art. 26a Abs. 1 LRV festgelegte Gebot, wonach Abfälle nur in dafür geeigneten stationären Anlagen verbrannt werden dürfen, soll verhindern, dass die für die Abfallverbrennungsanlagen geltenden Vorschriften (Emissionsgrenzwerte, Betriebsvorschriften etc.) unterlaufen bzw. umgangen werden und damit ihre Wirkung verfehlen. Nur insoweit kann das Gebot als eine (allgemein gehaltene) Betriebsvorschrift (siehe dazu BGE 120 IV 78 E. 3b S. 86) betrachtet werden, und nur insoweit ist die Abfallverbrennung im Freien gemäss Art. 61 Abs. 1 lit. a USG strafbar. Soweit nach den gesamten relevanten Umständen von einer Umgehung bzw. einem Unterlaufen der für die Abfallverbrennungsanlagen geltenden Vorschriften nicht gesprochen werden kann, ist die Abfallverbrennung im Freien eine unter dem Gesichtspunkt des USG nicht strafbare Bagatelle. Zu diesen Umständen gehören insbesondere die Art und die Menge des verbrannten Abfalls.
Die Abgrenzung zwischen dem nicht strafbaren und dem strafbaren Verhalten ist damit nicht einfach. Auch aus diesem Grunde sollte, wie bereits in BGE 120 IV 78 E. 5 S. 88 betont worden ist, die Abfallverbrennung im Freien im USG selbst klar geregelt werden.
bb) Gemäss den Feststellungen der Vorinstanz wurden auf dem Areal des Garten- und Landschaftsbaubetriebes des Beschwerdeführers rund 3 m3 trockenes Holz, vor allem Wurzelholz, von einige Zeit zuvor geschnittenen Bäumen und Sträuchern verbrannt, das mit der Häckselmaschine nicht gefahrlos zerkleinert werden konnte und dessen Kompostierung ausser Betracht fiel; der Beschwerdeführer lässt ein- bis zweimal jährlich eine solche Verbrennung durchführen. Bei dieser Sachlage liegt eine unter dem Gesichtspunkt des USG nicht strafbare Bagatelle vor.
Erstens ist nicht ersichtlich, welche Emissionsgrenzwerte oder anderen Emissionsbegrenzungen im Sinne von Art. 61 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 12 Abs. 1 USG durch die Verbrennung von naturbelassenem Holz in dieser vergleichsweise geringen Menge inwiefern verletzt bzw. umgangen worden sein könnten. Die Ziff. 72 des Anhangs 2 der LRV, auf die sich das BUWAL beruft, ist nicht anwendbar; denn das auf Veranlassung des Beschwerdeführers verbrannte Holz ist, auch wenn es sich dabei um Abfall im Sinne von Art. 7 Abs. 6 USG handelt, entgegen den Bemerkungen des BUWAL nicht Altholz gemäss Ziff. 721 Abs. 1 lit. a des Anhangs 2 der LRV i.V.m. Ziff. 3 Abs. 2 lit. a des Anhangs 5 der LRV, sondern Holzbrennstoff im Sinne der Ziff. 3 Abs. 1 des Anhangs 5 der LRV. Daher sind die Emissionsgrenzwerte und Betriebsvorschriften, die nach der Ansicht des BUWAL nicht eingehalten worden sein sollen, nicht anwendbar.
Zweitens handelt es sich bei den verbrannten Abfällen um natürliche Wald-, Feld- und Gartenabfälle im Sinne von Art. 26a Abs. 2 LRV. Danach können die Kantone das Verbrennen solcher Abfälle im Freien zulassen, sofern dadurch keine übermässigen Immissionen entstehen. Übermässig sind nach Art. 2 Abs. 5 LRV Immissionen, die einen oder mehrere Immissionsgrenzwerte nach Anhang 7 überschreiten. Bestehen für einen Schadstoff keine Immissionsgrenzwerte, so gelten die Immissionen als übermässig, wenn sie Menschen, Tiere, Pflanzen, ihre Lebensgemeinschaften oder ihre Lebensräume gefährden (Art. 2 Abs. 5 lit. a LRV); wenn aufgrund einer Erhebung feststeht, dass sie einen wesentlichen Teil der Bevölkerung in ihrem Wohlbefinden erheblich stören (lit. b); wenn sie Bauwerke beschädigen (lit. c) oder die Fruchtbarkeit des Bodens, die Vegetation oder die Gewässer beeinträchtigen (lit. d). Es ist nicht ersichtlich, inwiefern durch die inkriminierte Abfallverbrennung eine übermässige Immission im Sinne dieser Bestimmung (vgl. auch Art. 14 USG) entstanden sei. Insbesondere kann keine Rede davon sein, dass durch die über dem Tal schwebende Rauchwolke ein wesentlicher Teil der Bevölkerung in ihrem Wohlbefinden erheblich gestört worden sei. Davon abgesehen ist eine Handlung nicht schon deshalb nach dem USG strafbar, weil sie eine übermässige Immission zur Folge hat; weder in Art. 60 noch in Art. 61 USG wird auf Art. 13 ff. USG betreffend Immissionen verwiesen.
cc) Das in § 16 Abs. 1 der solothurnischen Abfallverordnung festgelegte Gebot, die Nachbarschaft nicht zu belästigen, ist entgegen der Ansicht der Vorinstanz keine Betriebsvorschrift im Sinne von Art. 12 Abs. 1 lit. c USG, deren Missachtung den Tatbestand von Art. 61 Abs. 1 lit. a USG erfüllt. Die Belästigung der Nachbarschaft ist vielmehr allenfalls die Folge einer Missachtung der für eine bestimmte Anlage geltenden Betriebsvorschriften.
c) Ob durch die bei der Abfallverbrennung entstandene Rauchwolke die Nachbarschaft in Sinne von § 16 Abs. 1 der solothurnischen Abfallverordnung belästigt worden ist und ob der Beschwerdeführer gegebenenfalls gemäss § 31 der solothurnischen Abfallverordnung wegen Widerhandlung gegen die Vorschriften dieser Verordnung verurteilt werden kann, sind Fragen des kantonalen Rechts, die im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht zu beurteilen sind.
Eine Frage des Bundesrechts ist es allerdings, ob und inwiefern das eidgenössische Recht im Bereich der Abfallverbrennung im Freien für kantonale Strafbestimmungen noch Raum lässt. Die Frage muss im vorliegenden Verfahren an sich nicht entschieden werden, da der Beschwerdeführer nicht in Anwendung einer kantonalen Strafbestimmung verurteilt worden ist. Dennoch rechtfertigen sich aus Gründen der Prozessökonomie die folgenden Hinweise.
Soweit die Kantone zur Regelung der Abfallverbrennung im Freien noch kompetent sind (siehe Art. 65 Abs. 1 USG, Art. 26a Abs. 2 LRV), können sie die Missachtung der von ihnen erlassenen Vorschriften gestützt auf Art. 335 Ziff. 1 StGB mit Strafe bedrohen. Eine kantonale Strafbestimmung, die insoweit auch Verhaltensweisen erfasst, welche unter dem Gesichtspunkt des USG als Bagatellen zu qualifizieren sind, ist nicht bundesrechtswidrig. Denn die Bagatellfälle der Abfallverbrennung im Freien müssen nicht von Bundesrechts wegen straflos bleiben; vielmehr können sie nicht nach dem USG bestraft werden, weil es insoweit im USG an einer gesetzlichen Grundlage fehlt.
3. "(Kostenfolgen)" | de | Art. 61 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 12 USG, Art. 26a LRV; Abfallverbrennung im Freien. Die Abfallverbrennung im Freien ist dann gemäss Art. 61 Abs. 1 lit. a USG strafbar, wenn sie nach den Umständen, zu denen insbesondere die Art und die Menge des verbrannten Abfalls gehören, auf eine Umgehung der für die Abfallverbrennungsanlagen geltenden Vorschriften hinausläuft. Das ist bei der Verbrennung von 3 m3 trockenem Holz von Bäumen und Sträuchern nicht der Fall (E. 2b). | de | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-240%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,269 | 121 IV 240 | 121 IV 240
Sachverhalt ab Seite 240
A.- Am 8. Juli 1993 verbrannten Angestellte der Firma W. AG, im Auftrag des Geschäftsinhabers W. in dessen Abwesenheit auf dem Areal des Unternehmens mindestens 3 m3 Schnittholz. Ein rund einen Kilometer vom Brandplatz entfernt wohnender Nachbar fühlte sich durch die nach seiner Beobachtung über dem Tal schwebende Rauchwolke, die infolge der starken Rauchentwicklung entstanden war, belästigt und erstattete Meldung bei der Polizei.
B.- Der Amtsgerichtspräsident von Olten-Gösgen sprach W. am 3. Dezember 1993 in Anwendung von Art. 26a LRV und Art. 61 Abs. 1 lit. a i.V.m. Abs. 2 USG der fahrlässigen Übertretung des Umweltschutzgesetzes schuldig und büsste ihn mit 60 Franken.
Das Obergericht des Kantons Solothurn wies die von W. dagegen erhobene Kassationsbeschwerde am 14. September 1994 ab.
C.- W. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn hat auf Vernehmlassung verzichtet. Die Bundesanwaltschaft beantragt unter Hinweis auf eine Stellungnahme des Bundesamtes für Umwelt, Wald und Landschaft sinngemäss die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Art. 26a der Luftreinhalte-Verordnung (SR 814.318.142.1; LRV) lautet:
"Werden Abfälle verbrannt, so darf dies nur in dafür geeigneten stationären Anlagen erfolgen.
Die Kantone können das Verbrennen von natürlichen Wald-, Feld- und Gartenabfällen im Freien zulassen, sofern dadurch keine übermässigen Immissionen entstehen."
Die vom Kantonsrat des Kantons Solothurn am 26. Februar 1992 erlassene kantonale Verordnung über die Abfälle, in Kraft seit 1. Januar 1993, bestimmt in § 16 folgendes:
"Im Freien und in dazu nicht geeigneten Anlagen dürfen keine Abfälle verbrannt werden. Ausgenommen sind trockene Feld- oder Gartenabfälle sowie trockenes Schnittholz von Feldobstbäumen, wenn die Kompostierung nicht zumutbar ist und die Nachbarschaft nicht belästigt wird.
Die Gemeinden können strengere Vorschriften erlassen. Sie kontrollieren das Verbot von Absatz 1.
Das Abbrennen von Holzabfällen im Wald ist nicht gestattet. Das Forst-Departement kann Ausnahmen zulassen."
Gemäss Art. 61 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über den Umweltschutz (USG; SR 814.01) wird mit Haft oder mit Busse bestraft, wer vorsätzlich "aufgrund dieses Gesetzes erlassene Emissionsbegrenzungen verletzt (Art. 12 und 35)". Handelt der Täter fahrlässig, so ist die Strafe Busse (Abs. 2).
Art. 12 USG ("Emissionsbegrenzungen") lautet:
"Emissionen werden eingeschränkt durch den Erlass von:
a. Emissionsgrenzwerten,
b. Bau- und Ausrüstungsvorschriften;
c. Verkehrs- oder Betriebsvorschriften;
d. Vorschriften über die Wärmeisolation von Gebäuden;
e. Vorschriften über Brenn- und Treibstoffe.
Begrenzungen werden durch Verordnungen oder, soweit diese nichts vorsehen, durch unmittelbar auf dieses Gesetz abgestützte Verfügungen vorgeschrieben."
a) Der Kassationshof hat sich in BGE 120 IV 78 eingehend mit der Frage befasst, ob und unter welchen Voraussetzungen die Missachtung des sich aus Art. 26a Abs. 1 LRV ergebenden Verbots der Abfallverbrennung im Freien bzw. ausserhalb dafür geeigneter stationärer Anlagen nach dem Umweltschutzgesetz strafbar ist. Das Urteil betraf die vom Mitglied einer Gemeindeexekutive veranlasste Verbrennung von ca. 50 m3 Sperrgut auf einer sogenannten "wilden" Deponie.
Nach diesem Entscheid ist eine - bewilligte oder sogenannte "wilde" - Deponie, auf der Siedlungsabfälle in grösseren Mengen abgelagert und in der Folge verbrannt werden, eine Anlage im Sinne von Art. 7 Abs. 7 USG und sind daher die bei der Verbrennung entstehenden Luftverunreinigungen Emissionen im Sinne von Art. 7 Abs. 2 USG. Eine solche Deponie, auf der Siedlungs- oder andere Abfälle verbrannt werden, sei auch eine Anlage, in der Abfälle behandelt werden (Art. 3 Abs. 3 und 4 TVA [SR 814.015]). Entsprechend seien die Bestimmungen von Ziff. 71 und 72 des Anhangs 2 der LRV grundsätzlich anwendbar. Da die für diese Anlagen zum Verbrennen von Siedlungs- und anderen Abfällen insbesondere nach den Ziff. 714 (Emissionsgrenzwerte) und 718 bzw. 728 (betreffend die Feuerungswärmeleistung von mindestens 350 kW) geltenden Vorschriften und damit die gesetzliche Regelung der Emissionsbegrenzungen in Art. 12 USG sonst leicht umgangen bzw. unterlaufen werden könnten, erweise sich ein Verbot des Verbrennens von Abfällen auf Deponien als unabdingbar (BGE 120 IV 86 E. 3a). Die in Art. 26a Abs. 1 LRV unter anderem enthaltene Vorschrift, dass die Anlagen, in denen Abfälle einzig verbrannt werden dürfen, dafür geeignet und stationär sein müssen, sei eine (allgemein gehaltene) Betriebsvorschrift im Sinne von Art. 12 Abs. 1 lit. c USG. Geeignet im Sinne von Art. 26a Abs. 1 LRV sei eine Anlage nur dann, wenn bei der Verbrennung von Siedlungs- oder anderen Abfällen die Vorschriften gemäss Ziff. 71 und 72 des Anhangs 2 der LRV überhaupt eingehalten werden können. Das sei bei der Verbrennung von Siedlungsabfällen auf einer Deponie von vornherein nicht der Fall (BGE 120 IV 86 f. E. 3b). Wer Siedlungsabfälle auf einer solchen Deponie verbrennt, erfülle dadurch grundsätzlich jedenfalls den objektiven Tatbestand von Art. 61 Abs. 1 lit. a USG i.V.m. Art. 12 Abs. 1 lit. c USG und Art. 26a Abs. 1 LRV (BGE 120 IV 87 E. 3c).
Das Bundesgericht hielt im zitierten Entscheid fest, das in Art. 26a Abs. 1 LRV festgelegte Verbot der Abfallverbrennung im Freien gehe allerdings sehr weit. Es liege auf der Hand, dass eine Abfallverbrennung im Freien, die als Bagatelle erscheine, jedenfalls nicht (nach dem USG) strafbar sein könne. Wie es sich damit im einzelnen verhalte und wie die Straflosigkeit von Bagatellfällen (nach dem USG) zu begründen sei, musste im zitierten Entscheid nicht geprüft werden, da der ihm zugrunde liegende Fall offensichtlich keine Bagatelle war (BGE 120 IV 87 E. 4). Das Bundesgericht fügte hinzu, es wäre wünschenswert, wenn der Gesetzgeber, soweit ihm dies als erforderlich erscheint, das Verbrennen von Abfällen im Freien bzw. ausserhalb dafür geeigneter Anlagen - wie das Ablagern von Abfällen auf nicht bewilligten Deponien - im USG selber verbieten und unmissverständlich mit Strafe bedrohen würde (BGE 120 IV 88 E. 5).
b) Die Vorinstanz vertritt in Auseinandersetzung mit dem zitierten Bundesgerichtsentscheid die Auffassung, es sei nicht einzusehen, weshalb lediglich die aus Anlagen austretenden Luftverunreinigungen etc. als Emissionen aufgefasst werden sollen. Luftverunreinigungen usw. würden (gemäss Art. 11 Abs. 1 USG) durch Massnahmen bei der Quelle (und nicht nur bei der Anlage) begrenzt, worunter ohne Zwang auch der Brandherd im Freien zu subsumieren sei. Nach Ansicht der Vorinstanz ist der Tatbestand von Art. 61 Abs. 1 lit. a USG im vorliegenden Fall deshalb erfüllt, weil § 16 Abs. 1 der solothurnischen Abfallverordnung missachtet worden sei.
Die Vorinstanz nimmt zu Gunsten des Beschwerdeführers an, dass es sich beim verbrannten Abfall um trockenes Wurzelholz gehandelt habe, dessen Kompostierung nicht zumutbar gewesen sei. Dennoch sei die Verbrennung des Holzes nach § 16 Abs. 1 der solothurnischen Abfallverordnung nicht zulässig gewesen, weil dabei gemäss den Aussagen eines Nachbarn eine über dem Tal schwebende Rauchwolke entstanden sei. Somit sei im Sinne der zitierten kantonalen Bestimmung die Nachbarschaft belästigt worden. Wenn im vorliegenden Fall "die Nachbarschaft durch das Verbrennen von zwar trockenem Holz im Freien belästigt" worden sei, dann stehe fest, "dass eben diese Emissionsbegrenzung (= Betriebsvorschrift, wonach so zu feuern ist, dass die Nachbarschaft nicht belästigt wird) nicht eingehalten" worden sei. Da der Beschwerdeführer die Verbrennung angeordnet, aber deren korrekte Ausführung nicht überwacht habe, sei ihm der Vorwurf des fahrlässigen Verhaltens zu machen. Seine Verurteilung gestützt auf Art. 26a LRV und Art. 61 Abs. 1 lit. a i.V.m. Abs. 2 USG durch die erste Instanz sei demnach nicht zu beanstanden.
c) Der Beschwerdeführer macht geltend, der Standort, an dem das Feuer entfacht wurde, sei keine Anlage im Sinne von Art. 7 Abs. 7 USG. Sodann sei gemäss Art. 61 Abs. 1 lit. a USG nur die Verletzung von Emissionsbegrenzungen im Sinne von Art. 12 und 35 USG strafbar; für eine Bestrafung wegen Missachtung von Art. 26a LRV bzw. § 16 Abs. 1 der solothurnischen Abfallverordnung fehle es im USG an einer gesetzlichen Grundlage. Zudem nenne weder Art. 26a LRV noch die solothurnische Abfallverordnung in bezug auf Feuer im Freien effektive Grenzwerte, die verletzt sein müssen. Schliesslich sei dem angefochtenen Urteil nicht zu entnehmen, welche Immissionsgrenzwerte im Sinne von Art. 13 f. USG verletzt worden seien. Der Begriff der Belästigung (der Nachbarschaft) im Sinne von § 16 Abs. 1 der solothurnischen Abfallverordnung müsse objektiv definiert werden; das subjektive Empfinden eines einzelnen Nachbarn könne nicht entscheidend sein. Jedes Feuer erzeuge bekanntlich Rauch. Die Verbrennung von rund 3 m3 Holz sei eine Bagatelle im Sinne von BGE 120 IV 78 E. 4.
In der Stellungnahme des BUWAL, auf welche die Bundesanwaltschaft in ihrer Vernehmlassung verweist, wird geltend gemacht, dass das Areal, auf dem der Abfall verbrannt wurde, eine Anlage im Sinne von Art. 7 Abs. 7 USG sei. Diese Anlage sei nicht im Sinne von Art. 26a Abs. 1 LRV zur Verbrennung von Abfällen geeignet. Sie vermöge den Anforderungen gemäss Ziff. 72 des Anhangs 2 der LRV für Anlagen zum Verbrennen von Altholz, Papier- und ähnlichen Abfällen nicht zu genügen. Aufgrund der beschriebenen Art und Grösse des Feuers und der Erfahrungen müsse davon ausgegangen werden, dass der Emissionsgrenzwert für Kohlenmonoxid (Ziff. 726 des Anhangs 2) nicht eingehalten worden sei. Ferner dürfe als gesichert gelten, dass die Anlage nicht mit einer automatischen Regelung für die Feuerungsführung betrieben worden sei (Ziff. 727 des Anhangs 2). Weiter dürfte mit grosser Wahrscheinlichkeit der Emissionsgrenzwert für organische Stoffe (Ziff. 725 Abs. 2 des Anhangs 2) überschritten worden sein und sei zu bezweifeln, dass das beschriebene Feuer eine Feuerungswärmeleistung von mindestens 350 kW (Ziff. 728 des Anhangs 2) erbracht habe. Im weiteren führt das BUWAL aus, dass die Voraussetzungen einer zulässigen Abfallverbrennung im Freien gemäss Art. 26a Abs. 2 LRV i.V.m. § 16 Abs. 1 der solothurnischen Abfallverordnung nicht erfüllt seien. Insbesondere könne angesichts der festgestellten Rauchentwicklung (eine über dem Tal schwebende Rauchwolke) davon ausgegangen werden, dass die Bevölkerung im Sinne von Art. 14 lit. b USG in ihrem Wohlbefinden erheblich gestört worden und daher die Immission im Sinne von Art. 26a Abs. 2 LRV übermässig gewesen sei.
2. a) Die Abfallverbrennung kann gemäss BGE 120 IV 78 E. 3 und 4 den Tatbestand von Art. 61 Abs. 1 lit. a USG nur dann erfüllen, wenn eine Anlage im Sinne von Art. 7 Abs. 7 USG vorhanden ist. Daran ist entgegen der Ansicht der Vorinstanz festzuhalten. Wohl werden gemäss Art. 11 Abs. 1 USG Luftverunreinigungen etc. "durch Massnahmen bei der Quelle begrenzt (Emissionsbegrenzungen)". Art. 11 Abs. 1 USG bestimmt aber im "Grundsatz" bloss, dass Luftverunreinigungen etc. durch Massnahmen bei der Quelle begrenzt werden. Welcher Art diese Massnahmen sind, ergibt sich erst aus Art. 12 USG, und die darin genannten Massnahmen setzen gemäss Art. 12 i.V.m. Art. 7 Abs. 2 und Abs. 7 USG definitionsgemäss das Vorhandensein einer Anlage voraus (siehe zum Ganzen A. SCHRADE in Kommentar zum Umweltschutzgesetz, Art. 11 N. 10, 15 ff., 52; Art. 12 N. 2 f., 8, 51). Selbst wenn man aber ein Feuer im Freien als "Quelle" und das Verbot der Abfallverbrennung im Freien als "Massnahme bei der Quelle" im Sinne von Art. 11 Abs. 1 USG verstehen wollte, wäre die Missachtung dieses Verbots nicht schon aus diesem Grunde nach Art. 61 Abs. 1 lit. a USG strafbar. Denn diese Strafbestimmung verweist nicht auf Art. 11 USG und erfasst damit auch nicht die Vorschriften, die gestützt auf Art. 11 Abs. 1 USG erlassen worden sind bzw. erlassen werden können.
Ob das Areal, auf dem die inkriminierte Abfallverbrennung vorgenommen wurde, eine Anlage im Sinne von Art. 7 Abs. 7 USG sei, kann dahingestellt bleiben. Auch wenn die Frage bejaht wird, verstösst die Verurteilung des Beschwerdeführers gemäss Art. 61 Abs. 1 lit. a USG gegen Bundesrecht, da die inkriminierte Handlung aus nachstehenden Gründen eine Bagatelle im Sinne von BGE 120 IV 78 E. 4 und daher nicht nach dem USG strafbar ist.
b) aa) Das in Art. 26a Abs. 1 LRV festgelegte Gebot, wonach Abfälle nur in dafür geeigneten stationären Anlagen verbrannt werden dürfen, soll verhindern, dass die für die Abfallverbrennungsanlagen geltenden Vorschriften (Emissionsgrenzwerte, Betriebsvorschriften etc.) unterlaufen bzw. umgangen werden und damit ihre Wirkung verfehlen. Nur insoweit kann das Gebot als eine (allgemein gehaltene) Betriebsvorschrift (siehe dazu BGE 120 IV 78 E. 3b S. 86) betrachtet werden, und nur insoweit ist die Abfallverbrennung im Freien gemäss Art. 61 Abs. 1 lit. a USG strafbar. Soweit nach den gesamten relevanten Umständen von einer Umgehung bzw. einem Unterlaufen der für die Abfallverbrennungsanlagen geltenden Vorschriften nicht gesprochen werden kann, ist die Abfallverbrennung im Freien eine unter dem Gesichtspunkt des USG nicht strafbare Bagatelle. Zu diesen Umständen gehören insbesondere die Art und die Menge des verbrannten Abfalls.
Die Abgrenzung zwischen dem nicht strafbaren und dem strafbaren Verhalten ist damit nicht einfach. Auch aus diesem Grunde sollte, wie bereits in BGE 120 IV 78 E. 5 S. 88 betont worden ist, die Abfallverbrennung im Freien im USG selbst klar geregelt werden.
bb) Gemäss den Feststellungen der Vorinstanz wurden auf dem Areal des Garten- und Landschaftsbaubetriebes des Beschwerdeführers rund 3 m3 trockenes Holz, vor allem Wurzelholz, von einige Zeit zuvor geschnittenen Bäumen und Sträuchern verbrannt, das mit der Häckselmaschine nicht gefahrlos zerkleinert werden konnte und dessen Kompostierung ausser Betracht fiel; der Beschwerdeführer lässt ein- bis zweimal jährlich eine solche Verbrennung durchführen. Bei dieser Sachlage liegt eine unter dem Gesichtspunkt des USG nicht strafbare Bagatelle vor.
Erstens ist nicht ersichtlich, welche Emissionsgrenzwerte oder anderen Emissionsbegrenzungen im Sinne von Art. 61 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 12 Abs. 1 USG durch die Verbrennung von naturbelassenem Holz in dieser vergleichsweise geringen Menge inwiefern verletzt bzw. umgangen worden sein könnten. Die Ziff. 72 des Anhangs 2 der LRV, auf die sich das BUWAL beruft, ist nicht anwendbar; denn das auf Veranlassung des Beschwerdeführers verbrannte Holz ist, auch wenn es sich dabei um Abfall im Sinne von Art. 7 Abs. 6 USG handelt, entgegen den Bemerkungen des BUWAL nicht Altholz gemäss Ziff. 721 Abs. 1 lit. a des Anhangs 2 der LRV i.V.m. Ziff. 3 Abs. 2 lit. a des Anhangs 5 der LRV, sondern Holzbrennstoff im Sinne der Ziff. 3 Abs. 1 des Anhangs 5 der LRV. Daher sind die Emissionsgrenzwerte und Betriebsvorschriften, die nach der Ansicht des BUWAL nicht eingehalten worden sein sollen, nicht anwendbar.
Zweitens handelt es sich bei den verbrannten Abfällen um natürliche Wald-, Feld- und Gartenabfälle im Sinne von Art. 26a Abs. 2 LRV. Danach können die Kantone das Verbrennen solcher Abfälle im Freien zulassen, sofern dadurch keine übermässigen Immissionen entstehen. Übermässig sind nach Art. 2 Abs. 5 LRV Immissionen, die einen oder mehrere Immissionsgrenzwerte nach Anhang 7 überschreiten. Bestehen für einen Schadstoff keine Immissionsgrenzwerte, so gelten die Immissionen als übermässig, wenn sie Menschen, Tiere, Pflanzen, ihre Lebensgemeinschaften oder ihre Lebensräume gefährden (Art. 2 Abs. 5 lit. a LRV); wenn aufgrund einer Erhebung feststeht, dass sie einen wesentlichen Teil der Bevölkerung in ihrem Wohlbefinden erheblich stören (lit. b); wenn sie Bauwerke beschädigen (lit. c) oder die Fruchtbarkeit des Bodens, die Vegetation oder die Gewässer beeinträchtigen (lit. d). Es ist nicht ersichtlich, inwiefern durch die inkriminierte Abfallverbrennung eine übermässige Immission im Sinne dieser Bestimmung (vgl. auch Art. 14 USG) entstanden sei. Insbesondere kann keine Rede davon sein, dass durch die über dem Tal schwebende Rauchwolke ein wesentlicher Teil der Bevölkerung in ihrem Wohlbefinden erheblich gestört worden sei. Davon abgesehen ist eine Handlung nicht schon deshalb nach dem USG strafbar, weil sie eine übermässige Immission zur Folge hat; weder in Art. 60 noch in Art. 61 USG wird auf Art. 13 ff. USG betreffend Immissionen verwiesen.
cc) Das in § 16 Abs. 1 der solothurnischen Abfallverordnung festgelegte Gebot, die Nachbarschaft nicht zu belästigen, ist entgegen der Ansicht der Vorinstanz keine Betriebsvorschrift im Sinne von Art. 12 Abs. 1 lit. c USG, deren Missachtung den Tatbestand von Art. 61 Abs. 1 lit. a USG erfüllt. Die Belästigung der Nachbarschaft ist vielmehr allenfalls die Folge einer Missachtung der für eine bestimmte Anlage geltenden Betriebsvorschriften.
c) Ob durch die bei der Abfallverbrennung entstandene Rauchwolke die Nachbarschaft in Sinne von § 16 Abs. 1 der solothurnischen Abfallverordnung belästigt worden ist und ob der Beschwerdeführer gegebenenfalls gemäss § 31 der solothurnischen Abfallverordnung wegen Widerhandlung gegen die Vorschriften dieser Verordnung verurteilt werden kann, sind Fragen des kantonalen Rechts, die im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht zu beurteilen sind.
Eine Frage des Bundesrechts ist es allerdings, ob und inwiefern das eidgenössische Recht im Bereich der Abfallverbrennung im Freien für kantonale Strafbestimmungen noch Raum lässt. Die Frage muss im vorliegenden Verfahren an sich nicht entschieden werden, da der Beschwerdeführer nicht in Anwendung einer kantonalen Strafbestimmung verurteilt worden ist. Dennoch rechtfertigen sich aus Gründen der Prozessökonomie die folgenden Hinweise.
Soweit die Kantone zur Regelung der Abfallverbrennung im Freien noch kompetent sind (siehe Art. 65 Abs. 1 USG, Art. 26a Abs. 2 LRV), können sie die Missachtung der von ihnen erlassenen Vorschriften gestützt auf Art. 335 Ziff. 1 StGB mit Strafe bedrohen. Eine kantonale Strafbestimmung, die insoweit auch Verhaltensweisen erfasst, welche unter dem Gesichtspunkt des USG als Bagatellen zu qualifizieren sind, ist nicht bundesrechtswidrig. Denn die Bagatellfälle der Abfallverbrennung im Freien müssen nicht von Bundesrechts wegen straflos bleiben; vielmehr können sie nicht nach dem USG bestraft werden, weil es insoweit im USG an einer gesetzlichen Grundlage fehlt.
3. "(Kostenfolgen)" | de | Art. 61 al. 1 let. a en liaison avec l'art. 12 LPE, art. 26a OPair; incinération de déchets en plein air. L'incinération de déchets en plein air n'est punissable selon l'art. 61 al. 1 let. a LPE que si elle constitue, d'après les circonstances, en particulier d'après la nature et la quantité des déchets, une manière d'échapper aux prescriptions imposant l'usage d'installations stationnaires appropriées. Ce n'est pas le cas de l'incinération de 3 m3 de bois sec provenant d'arbres et de buissons (consid. 2b). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-240%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,270 | 121 IV 240 | 121 IV 240
Sachverhalt ab Seite 240
A.- Am 8. Juli 1993 verbrannten Angestellte der Firma W. AG, im Auftrag des Geschäftsinhabers W. in dessen Abwesenheit auf dem Areal des Unternehmens mindestens 3 m3 Schnittholz. Ein rund einen Kilometer vom Brandplatz entfernt wohnender Nachbar fühlte sich durch die nach seiner Beobachtung über dem Tal schwebende Rauchwolke, die infolge der starken Rauchentwicklung entstanden war, belästigt und erstattete Meldung bei der Polizei.
B.- Der Amtsgerichtspräsident von Olten-Gösgen sprach W. am 3. Dezember 1993 in Anwendung von Art. 26a LRV und Art. 61 Abs. 1 lit. a i.V.m. Abs. 2 USG der fahrlässigen Übertretung des Umweltschutzgesetzes schuldig und büsste ihn mit 60 Franken.
Das Obergericht des Kantons Solothurn wies die von W. dagegen erhobene Kassationsbeschwerde am 14. September 1994 ab.
C.- W. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn hat auf Vernehmlassung verzichtet. Die Bundesanwaltschaft beantragt unter Hinweis auf eine Stellungnahme des Bundesamtes für Umwelt, Wald und Landschaft sinngemäss die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Art. 26a der Luftreinhalte-Verordnung (SR 814.318.142.1; LRV) lautet:
"Werden Abfälle verbrannt, so darf dies nur in dafür geeigneten stationären Anlagen erfolgen.
Die Kantone können das Verbrennen von natürlichen Wald-, Feld- und Gartenabfällen im Freien zulassen, sofern dadurch keine übermässigen Immissionen entstehen."
Die vom Kantonsrat des Kantons Solothurn am 26. Februar 1992 erlassene kantonale Verordnung über die Abfälle, in Kraft seit 1. Januar 1993, bestimmt in § 16 folgendes:
"Im Freien und in dazu nicht geeigneten Anlagen dürfen keine Abfälle verbrannt werden. Ausgenommen sind trockene Feld- oder Gartenabfälle sowie trockenes Schnittholz von Feldobstbäumen, wenn die Kompostierung nicht zumutbar ist und die Nachbarschaft nicht belästigt wird.
Die Gemeinden können strengere Vorschriften erlassen. Sie kontrollieren das Verbot von Absatz 1.
Das Abbrennen von Holzabfällen im Wald ist nicht gestattet. Das Forst-Departement kann Ausnahmen zulassen."
Gemäss Art. 61 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über den Umweltschutz (USG; SR 814.01) wird mit Haft oder mit Busse bestraft, wer vorsätzlich "aufgrund dieses Gesetzes erlassene Emissionsbegrenzungen verletzt (Art. 12 und 35)". Handelt der Täter fahrlässig, so ist die Strafe Busse (Abs. 2).
Art. 12 USG ("Emissionsbegrenzungen") lautet:
"Emissionen werden eingeschränkt durch den Erlass von:
a. Emissionsgrenzwerten,
b. Bau- und Ausrüstungsvorschriften;
c. Verkehrs- oder Betriebsvorschriften;
d. Vorschriften über die Wärmeisolation von Gebäuden;
e. Vorschriften über Brenn- und Treibstoffe.
Begrenzungen werden durch Verordnungen oder, soweit diese nichts vorsehen, durch unmittelbar auf dieses Gesetz abgestützte Verfügungen vorgeschrieben."
a) Der Kassationshof hat sich in BGE 120 IV 78 eingehend mit der Frage befasst, ob und unter welchen Voraussetzungen die Missachtung des sich aus Art. 26a Abs. 1 LRV ergebenden Verbots der Abfallverbrennung im Freien bzw. ausserhalb dafür geeigneter stationärer Anlagen nach dem Umweltschutzgesetz strafbar ist. Das Urteil betraf die vom Mitglied einer Gemeindeexekutive veranlasste Verbrennung von ca. 50 m3 Sperrgut auf einer sogenannten "wilden" Deponie.
Nach diesem Entscheid ist eine - bewilligte oder sogenannte "wilde" - Deponie, auf der Siedlungsabfälle in grösseren Mengen abgelagert und in der Folge verbrannt werden, eine Anlage im Sinne von Art. 7 Abs. 7 USG und sind daher die bei der Verbrennung entstehenden Luftverunreinigungen Emissionen im Sinne von Art. 7 Abs. 2 USG. Eine solche Deponie, auf der Siedlungs- oder andere Abfälle verbrannt werden, sei auch eine Anlage, in der Abfälle behandelt werden (Art. 3 Abs. 3 und 4 TVA [SR 814.015]). Entsprechend seien die Bestimmungen von Ziff. 71 und 72 des Anhangs 2 der LRV grundsätzlich anwendbar. Da die für diese Anlagen zum Verbrennen von Siedlungs- und anderen Abfällen insbesondere nach den Ziff. 714 (Emissionsgrenzwerte) und 718 bzw. 728 (betreffend die Feuerungswärmeleistung von mindestens 350 kW) geltenden Vorschriften und damit die gesetzliche Regelung der Emissionsbegrenzungen in Art. 12 USG sonst leicht umgangen bzw. unterlaufen werden könnten, erweise sich ein Verbot des Verbrennens von Abfällen auf Deponien als unabdingbar (BGE 120 IV 86 E. 3a). Die in Art. 26a Abs. 1 LRV unter anderem enthaltene Vorschrift, dass die Anlagen, in denen Abfälle einzig verbrannt werden dürfen, dafür geeignet und stationär sein müssen, sei eine (allgemein gehaltene) Betriebsvorschrift im Sinne von Art. 12 Abs. 1 lit. c USG. Geeignet im Sinne von Art. 26a Abs. 1 LRV sei eine Anlage nur dann, wenn bei der Verbrennung von Siedlungs- oder anderen Abfällen die Vorschriften gemäss Ziff. 71 und 72 des Anhangs 2 der LRV überhaupt eingehalten werden können. Das sei bei der Verbrennung von Siedlungsabfällen auf einer Deponie von vornherein nicht der Fall (BGE 120 IV 86 f. E. 3b). Wer Siedlungsabfälle auf einer solchen Deponie verbrennt, erfülle dadurch grundsätzlich jedenfalls den objektiven Tatbestand von Art. 61 Abs. 1 lit. a USG i.V.m. Art. 12 Abs. 1 lit. c USG und Art. 26a Abs. 1 LRV (BGE 120 IV 87 E. 3c).
Das Bundesgericht hielt im zitierten Entscheid fest, das in Art. 26a Abs. 1 LRV festgelegte Verbot der Abfallverbrennung im Freien gehe allerdings sehr weit. Es liege auf der Hand, dass eine Abfallverbrennung im Freien, die als Bagatelle erscheine, jedenfalls nicht (nach dem USG) strafbar sein könne. Wie es sich damit im einzelnen verhalte und wie die Straflosigkeit von Bagatellfällen (nach dem USG) zu begründen sei, musste im zitierten Entscheid nicht geprüft werden, da der ihm zugrunde liegende Fall offensichtlich keine Bagatelle war (BGE 120 IV 87 E. 4). Das Bundesgericht fügte hinzu, es wäre wünschenswert, wenn der Gesetzgeber, soweit ihm dies als erforderlich erscheint, das Verbrennen von Abfällen im Freien bzw. ausserhalb dafür geeigneter Anlagen - wie das Ablagern von Abfällen auf nicht bewilligten Deponien - im USG selber verbieten und unmissverständlich mit Strafe bedrohen würde (BGE 120 IV 88 E. 5).
b) Die Vorinstanz vertritt in Auseinandersetzung mit dem zitierten Bundesgerichtsentscheid die Auffassung, es sei nicht einzusehen, weshalb lediglich die aus Anlagen austretenden Luftverunreinigungen etc. als Emissionen aufgefasst werden sollen. Luftverunreinigungen usw. würden (gemäss Art. 11 Abs. 1 USG) durch Massnahmen bei der Quelle (und nicht nur bei der Anlage) begrenzt, worunter ohne Zwang auch der Brandherd im Freien zu subsumieren sei. Nach Ansicht der Vorinstanz ist der Tatbestand von Art. 61 Abs. 1 lit. a USG im vorliegenden Fall deshalb erfüllt, weil § 16 Abs. 1 der solothurnischen Abfallverordnung missachtet worden sei.
Die Vorinstanz nimmt zu Gunsten des Beschwerdeführers an, dass es sich beim verbrannten Abfall um trockenes Wurzelholz gehandelt habe, dessen Kompostierung nicht zumutbar gewesen sei. Dennoch sei die Verbrennung des Holzes nach § 16 Abs. 1 der solothurnischen Abfallverordnung nicht zulässig gewesen, weil dabei gemäss den Aussagen eines Nachbarn eine über dem Tal schwebende Rauchwolke entstanden sei. Somit sei im Sinne der zitierten kantonalen Bestimmung die Nachbarschaft belästigt worden. Wenn im vorliegenden Fall "die Nachbarschaft durch das Verbrennen von zwar trockenem Holz im Freien belästigt" worden sei, dann stehe fest, "dass eben diese Emissionsbegrenzung (= Betriebsvorschrift, wonach so zu feuern ist, dass die Nachbarschaft nicht belästigt wird) nicht eingehalten" worden sei. Da der Beschwerdeführer die Verbrennung angeordnet, aber deren korrekte Ausführung nicht überwacht habe, sei ihm der Vorwurf des fahrlässigen Verhaltens zu machen. Seine Verurteilung gestützt auf Art. 26a LRV und Art. 61 Abs. 1 lit. a i.V.m. Abs. 2 USG durch die erste Instanz sei demnach nicht zu beanstanden.
c) Der Beschwerdeführer macht geltend, der Standort, an dem das Feuer entfacht wurde, sei keine Anlage im Sinne von Art. 7 Abs. 7 USG. Sodann sei gemäss Art. 61 Abs. 1 lit. a USG nur die Verletzung von Emissionsbegrenzungen im Sinne von Art. 12 und 35 USG strafbar; für eine Bestrafung wegen Missachtung von Art. 26a LRV bzw. § 16 Abs. 1 der solothurnischen Abfallverordnung fehle es im USG an einer gesetzlichen Grundlage. Zudem nenne weder Art. 26a LRV noch die solothurnische Abfallverordnung in bezug auf Feuer im Freien effektive Grenzwerte, die verletzt sein müssen. Schliesslich sei dem angefochtenen Urteil nicht zu entnehmen, welche Immissionsgrenzwerte im Sinne von Art. 13 f. USG verletzt worden seien. Der Begriff der Belästigung (der Nachbarschaft) im Sinne von § 16 Abs. 1 der solothurnischen Abfallverordnung müsse objektiv definiert werden; das subjektive Empfinden eines einzelnen Nachbarn könne nicht entscheidend sein. Jedes Feuer erzeuge bekanntlich Rauch. Die Verbrennung von rund 3 m3 Holz sei eine Bagatelle im Sinne von BGE 120 IV 78 E. 4.
In der Stellungnahme des BUWAL, auf welche die Bundesanwaltschaft in ihrer Vernehmlassung verweist, wird geltend gemacht, dass das Areal, auf dem der Abfall verbrannt wurde, eine Anlage im Sinne von Art. 7 Abs. 7 USG sei. Diese Anlage sei nicht im Sinne von Art. 26a Abs. 1 LRV zur Verbrennung von Abfällen geeignet. Sie vermöge den Anforderungen gemäss Ziff. 72 des Anhangs 2 der LRV für Anlagen zum Verbrennen von Altholz, Papier- und ähnlichen Abfällen nicht zu genügen. Aufgrund der beschriebenen Art und Grösse des Feuers und der Erfahrungen müsse davon ausgegangen werden, dass der Emissionsgrenzwert für Kohlenmonoxid (Ziff. 726 des Anhangs 2) nicht eingehalten worden sei. Ferner dürfe als gesichert gelten, dass die Anlage nicht mit einer automatischen Regelung für die Feuerungsführung betrieben worden sei (Ziff. 727 des Anhangs 2). Weiter dürfte mit grosser Wahrscheinlichkeit der Emissionsgrenzwert für organische Stoffe (Ziff. 725 Abs. 2 des Anhangs 2) überschritten worden sein und sei zu bezweifeln, dass das beschriebene Feuer eine Feuerungswärmeleistung von mindestens 350 kW (Ziff. 728 des Anhangs 2) erbracht habe. Im weiteren führt das BUWAL aus, dass die Voraussetzungen einer zulässigen Abfallverbrennung im Freien gemäss Art. 26a Abs. 2 LRV i.V.m. § 16 Abs. 1 der solothurnischen Abfallverordnung nicht erfüllt seien. Insbesondere könne angesichts der festgestellten Rauchentwicklung (eine über dem Tal schwebende Rauchwolke) davon ausgegangen werden, dass die Bevölkerung im Sinne von Art. 14 lit. b USG in ihrem Wohlbefinden erheblich gestört worden und daher die Immission im Sinne von Art. 26a Abs. 2 LRV übermässig gewesen sei.
2. a) Die Abfallverbrennung kann gemäss BGE 120 IV 78 E. 3 und 4 den Tatbestand von Art. 61 Abs. 1 lit. a USG nur dann erfüllen, wenn eine Anlage im Sinne von Art. 7 Abs. 7 USG vorhanden ist. Daran ist entgegen der Ansicht der Vorinstanz festzuhalten. Wohl werden gemäss Art. 11 Abs. 1 USG Luftverunreinigungen etc. "durch Massnahmen bei der Quelle begrenzt (Emissionsbegrenzungen)". Art. 11 Abs. 1 USG bestimmt aber im "Grundsatz" bloss, dass Luftverunreinigungen etc. durch Massnahmen bei der Quelle begrenzt werden. Welcher Art diese Massnahmen sind, ergibt sich erst aus Art. 12 USG, und die darin genannten Massnahmen setzen gemäss Art. 12 i.V.m. Art. 7 Abs. 2 und Abs. 7 USG definitionsgemäss das Vorhandensein einer Anlage voraus (siehe zum Ganzen A. SCHRADE in Kommentar zum Umweltschutzgesetz, Art. 11 N. 10, 15 ff., 52; Art. 12 N. 2 f., 8, 51). Selbst wenn man aber ein Feuer im Freien als "Quelle" und das Verbot der Abfallverbrennung im Freien als "Massnahme bei der Quelle" im Sinne von Art. 11 Abs. 1 USG verstehen wollte, wäre die Missachtung dieses Verbots nicht schon aus diesem Grunde nach Art. 61 Abs. 1 lit. a USG strafbar. Denn diese Strafbestimmung verweist nicht auf Art. 11 USG und erfasst damit auch nicht die Vorschriften, die gestützt auf Art. 11 Abs. 1 USG erlassen worden sind bzw. erlassen werden können.
Ob das Areal, auf dem die inkriminierte Abfallverbrennung vorgenommen wurde, eine Anlage im Sinne von Art. 7 Abs. 7 USG sei, kann dahingestellt bleiben. Auch wenn die Frage bejaht wird, verstösst die Verurteilung des Beschwerdeführers gemäss Art. 61 Abs. 1 lit. a USG gegen Bundesrecht, da die inkriminierte Handlung aus nachstehenden Gründen eine Bagatelle im Sinne von BGE 120 IV 78 E. 4 und daher nicht nach dem USG strafbar ist.
b) aa) Das in Art. 26a Abs. 1 LRV festgelegte Gebot, wonach Abfälle nur in dafür geeigneten stationären Anlagen verbrannt werden dürfen, soll verhindern, dass die für die Abfallverbrennungsanlagen geltenden Vorschriften (Emissionsgrenzwerte, Betriebsvorschriften etc.) unterlaufen bzw. umgangen werden und damit ihre Wirkung verfehlen. Nur insoweit kann das Gebot als eine (allgemein gehaltene) Betriebsvorschrift (siehe dazu BGE 120 IV 78 E. 3b S. 86) betrachtet werden, und nur insoweit ist die Abfallverbrennung im Freien gemäss Art. 61 Abs. 1 lit. a USG strafbar. Soweit nach den gesamten relevanten Umständen von einer Umgehung bzw. einem Unterlaufen der für die Abfallverbrennungsanlagen geltenden Vorschriften nicht gesprochen werden kann, ist die Abfallverbrennung im Freien eine unter dem Gesichtspunkt des USG nicht strafbare Bagatelle. Zu diesen Umständen gehören insbesondere die Art und die Menge des verbrannten Abfalls.
Die Abgrenzung zwischen dem nicht strafbaren und dem strafbaren Verhalten ist damit nicht einfach. Auch aus diesem Grunde sollte, wie bereits in BGE 120 IV 78 E. 5 S. 88 betont worden ist, die Abfallverbrennung im Freien im USG selbst klar geregelt werden.
bb) Gemäss den Feststellungen der Vorinstanz wurden auf dem Areal des Garten- und Landschaftsbaubetriebes des Beschwerdeführers rund 3 m3 trockenes Holz, vor allem Wurzelholz, von einige Zeit zuvor geschnittenen Bäumen und Sträuchern verbrannt, das mit der Häckselmaschine nicht gefahrlos zerkleinert werden konnte und dessen Kompostierung ausser Betracht fiel; der Beschwerdeführer lässt ein- bis zweimal jährlich eine solche Verbrennung durchführen. Bei dieser Sachlage liegt eine unter dem Gesichtspunkt des USG nicht strafbare Bagatelle vor.
Erstens ist nicht ersichtlich, welche Emissionsgrenzwerte oder anderen Emissionsbegrenzungen im Sinne von Art. 61 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 12 Abs. 1 USG durch die Verbrennung von naturbelassenem Holz in dieser vergleichsweise geringen Menge inwiefern verletzt bzw. umgangen worden sein könnten. Die Ziff. 72 des Anhangs 2 der LRV, auf die sich das BUWAL beruft, ist nicht anwendbar; denn das auf Veranlassung des Beschwerdeführers verbrannte Holz ist, auch wenn es sich dabei um Abfall im Sinne von Art. 7 Abs. 6 USG handelt, entgegen den Bemerkungen des BUWAL nicht Altholz gemäss Ziff. 721 Abs. 1 lit. a des Anhangs 2 der LRV i.V.m. Ziff. 3 Abs. 2 lit. a des Anhangs 5 der LRV, sondern Holzbrennstoff im Sinne der Ziff. 3 Abs. 1 des Anhangs 5 der LRV. Daher sind die Emissionsgrenzwerte und Betriebsvorschriften, die nach der Ansicht des BUWAL nicht eingehalten worden sein sollen, nicht anwendbar.
Zweitens handelt es sich bei den verbrannten Abfällen um natürliche Wald-, Feld- und Gartenabfälle im Sinne von Art. 26a Abs. 2 LRV. Danach können die Kantone das Verbrennen solcher Abfälle im Freien zulassen, sofern dadurch keine übermässigen Immissionen entstehen. Übermässig sind nach Art. 2 Abs. 5 LRV Immissionen, die einen oder mehrere Immissionsgrenzwerte nach Anhang 7 überschreiten. Bestehen für einen Schadstoff keine Immissionsgrenzwerte, so gelten die Immissionen als übermässig, wenn sie Menschen, Tiere, Pflanzen, ihre Lebensgemeinschaften oder ihre Lebensräume gefährden (Art. 2 Abs. 5 lit. a LRV); wenn aufgrund einer Erhebung feststeht, dass sie einen wesentlichen Teil der Bevölkerung in ihrem Wohlbefinden erheblich stören (lit. b); wenn sie Bauwerke beschädigen (lit. c) oder die Fruchtbarkeit des Bodens, die Vegetation oder die Gewässer beeinträchtigen (lit. d). Es ist nicht ersichtlich, inwiefern durch die inkriminierte Abfallverbrennung eine übermässige Immission im Sinne dieser Bestimmung (vgl. auch Art. 14 USG) entstanden sei. Insbesondere kann keine Rede davon sein, dass durch die über dem Tal schwebende Rauchwolke ein wesentlicher Teil der Bevölkerung in ihrem Wohlbefinden erheblich gestört worden sei. Davon abgesehen ist eine Handlung nicht schon deshalb nach dem USG strafbar, weil sie eine übermässige Immission zur Folge hat; weder in Art. 60 noch in Art. 61 USG wird auf Art. 13 ff. USG betreffend Immissionen verwiesen.
cc) Das in § 16 Abs. 1 der solothurnischen Abfallverordnung festgelegte Gebot, die Nachbarschaft nicht zu belästigen, ist entgegen der Ansicht der Vorinstanz keine Betriebsvorschrift im Sinne von Art. 12 Abs. 1 lit. c USG, deren Missachtung den Tatbestand von Art. 61 Abs. 1 lit. a USG erfüllt. Die Belästigung der Nachbarschaft ist vielmehr allenfalls die Folge einer Missachtung der für eine bestimmte Anlage geltenden Betriebsvorschriften.
c) Ob durch die bei der Abfallverbrennung entstandene Rauchwolke die Nachbarschaft in Sinne von § 16 Abs. 1 der solothurnischen Abfallverordnung belästigt worden ist und ob der Beschwerdeführer gegebenenfalls gemäss § 31 der solothurnischen Abfallverordnung wegen Widerhandlung gegen die Vorschriften dieser Verordnung verurteilt werden kann, sind Fragen des kantonalen Rechts, die im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht zu beurteilen sind.
Eine Frage des Bundesrechts ist es allerdings, ob und inwiefern das eidgenössische Recht im Bereich der Abfallverbrennung im Freien für kantonale Strafbestimmungen noch Raum lässt. Die Frage muss im vorliegenden Verfahren an sich nicht entschieden werden, da der Beschwerdeführer nicht in Anwendung einer kantonalen Strafbestimmung verurteilt worden ist. Dennoch rechtfertigen sich aus Gründen der Prozessökonomie die folgenden Hinweise.
Soweit die Kantone zur Regelung der Abfallverbrennung im Freien noch kompetent sind (siehe Art. 65 Abs. 1 USG, Art. 26a Abs. 2 LRV), können sie die Missachtung der von ihnen erlassenen Vorschriften gestützt auf Art. 335 Ziff. 1 StGB mit Strafe bedrohen. Eine kantonale Strafbestimmung, die insoweit auch Verhaltensweisen erfasst, welche unter dem Gesichtspunkt des USG als Bagatellen zu qualifizieren sind, ist nicht bundesrechtswidrig. Denn die Bagatellfälle der Abfallverbrennung im Freien müssen nicht von Bundesrechts wegen straflos bleiben; vielmehr können sie nicht nach dem USG bestraft werden, weil es insoweit im USG an einer gesetzlichen Grundlage fehlt.
3. "(Kostenfolgen)" | de | Art. 61 cpv. 1 lett. a in collegamento con l'art. 12 LPAmb, art. 26a OIAt; incenerimento di rifiuti all'aperto. L'incenerimento di rifiuti all'aperto è sanzionabile ai sensi dell'art. 61 cpv. 1 lett. a LPAmb se in base alle circostanze, in particolare alla natura e alla quantità dei rifiuti, costituisce un aggiramento delle prescrizioni concernenti gli impianti stazionari previsti per tale scopo. Ciò non è il caso ove vengano bruciati 3 m3 di legna secca proveniente da alberi e arbusti (consid. 2b). | it | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-240%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 250
A.- Il 9 gennaio 1993, durante l'incontro di disco su ghiaccio, valido per il campionato di divisione nazionale A, fra l'HC D e l'HC E, si verificava nel corso dell'ottavo minuto del primo tempo uno scontro tra F., intento a proporre un'azione offensiva per la propria squadra, e A., che tentava di ostacolare tale azione. A., procedendo a gambe divaricate in direzione di F., urtava con il proprio ginocchio sinistro la gamba sinistra dell'avversario, che aveva tentato inutilmente di evitare l'impatto. F. cadeva sul ghiaccio senza poter riprendere il gioco a causa della rottura dei legamenti crociati nonché di altre ferite riportate al ginocchio sinistro. Trentadue-trentasei centesimi di secondo prima dello scontro in esame, l'arbitro aveva interrotto la partita a seguito delle reciproche scorrettezze di due altri giocatori. A. veniva sanzionato con una penalità di due minuti per sgambetto ai sensi dell'art. 636 lett. a del regolamento ufficiale di gioco della Federazione internazionale di disco su ghiaccio (edizione 1990).
Il 26 gennaio 1993, F., giocatore professionista di nazionalità G., presentava querela penale per lesioni nei confronti di A. Contemporaneamente, egli faceva valere un pretesa civile di fr. 33'733.70. Dal canto suo, l'assicurazione La Ginevrina chiedeva fr. 83'234.40 a titolo di risarcimento.
La Commissione di disciplina della Federazione svizzera di disco su ghiaccio abbandonava, con decisione del 15 febbraio 1993, il procedimento disciplinare contro A., giocatore professionista, alto circa 1,90 m e pesante 90/92 kg, che aveva precedentemente militato nella National Hockey League (NHL). Dagli atti non risulta quale esito abbia avuto il ricorso inoltrato da F. contro tale decisione. Allorché militava ancora nella compagine dell'HC D, A., conosciuto come uno dei giocatori più duri e penalizzati del campionato, era stato squalificato per cinque partite, per avere provocato una rissa unitamente ad un giocatore avversario. In una partita fra le squadre dell'HC H e dell'HC E, successiva a quella del 9 gennaio 1993, egli si è nuovamente scontrato con un giocatore avversario, che è rimasto ferito ai legamenti del ginocchio; per questo fatto la Commissione di disciplina della Federazione svizzera di disco su ghiaccio lo ha sospeso per tre partite.
B.- Con decreto d'accusa del 1o giugno 1993 il Ministero pubblico del Cantone Ticino dichiarava A. colpevole di lesioni semplici ai sensi dell'art. 123 CP per avere ferito intenzionalmente F., e lo condannava alla pena di venti giorni di detenzione, sospesi condizionalmente con un periodo di prova di due anni. Le pretese di risarcimento erano rinviate al foro civile.
C.- Chiamato a pronunciarsi sul caso per l'opposizione del prevenuto al decreto di accusa del Ministero pubblico, il Presidente delle assise correzionali della Leventina in Bellinzona confermava, con sentenza del 25 ottobre 1993, l'accusa di lesioni semplici e condannava A. al pagamento di una multa di fr. 3'000.-. Le richieste di risarcimento venivano rinviate, pure in quest'occasione, al foro civile.
Nella misura in cui era ammissibile, il ricorso inoltrato da A. contro tale decisione è stato respinto dalla Corte di cassazione e di revisione penale (CCRP) del Cantone Ticino con sentenza del 14 giugno 1994.
D.- A. è insorto con distinti tempestivi atti di ricorso di diritto pubblico e ricorso per cassazione, chiedendo l'annullamento della sentenza impugnata e il rinvio della causa all'autorità cantonale per un nuovo giudizio ai sensi dei considerandi.
Sia il Ministero pubblico del Cantone Ticino sia F. propongono di respingere il ricorso.
E.- Con decisione di data odierna la Corte di cassazione del Tribunale federale ha respinto, nella misura in cui era ammissibile, il parallelo ricorso di diritto pubblico.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. Il ricorso per cassazione può essere fondato unicamente sulla violazione del diritto federale; è riservato il ricorso di diritto pubblico per violazione di diritti costituzionali (art. 269 PP). La motivazione del ricorso non deve criticare accertamenti di fatto né addurre fatti nuovi né proporre eccezioni ed impugnazioni nuove (art. 273 cpv. 1 lett. b PP). La Corte di cassazione del Tribunale federale è vincolata dagli accertamenti di fatto dell'autorità cantonale (art. 277bis cpv. 1 PP).
2. Il ricorrente è stato condannato per lesioni personali semplici nella forma del dolo eventuale.
a) Secondo gli accertamenti insindacabili dell'autorità cantonale, la volontà iniziale di A. era diretta ad impedire a F. di svolgere un'azione di gioco e, in particolare, di operare una manovra di aggiramento come aveva effettuato già in precedenza e come un giocatore della sua esperienza sapeva fare. Secondo l'autorità cantonale, il ricorrente era inizialmente intenzionato di bloccare F. con un "body-check", impiegando la forza della parte superiore del suo corpo, segnatamente della spalla sinistra; tuttavia, allorché si rendeva conto che tale manovra era destinata all'insuccesso, poiché F. si accingeva ad evitare questo intervento regolare, egli decideva di ricorrere ad un mezzo illecito, in seguito sanzionato dall'arbitro quale "sgambetto". A mente dell'autorità cantonale, il ricorrente aveva infatti allargato sempre più le proprie gambe ed allungato marcatamente e progressivamente il suo ginocchio sinistro, fino ad agganciare la gamba sinistra di F.; in tal modo, egli intendeva fermare l'avversario con ogni mezzo disponibile. L'autorità cantonale ha inoltre accertato che al momento dell'impatto il disco era ormai lontano da F., dato che quest'ultimo, avendo percepito il fischio dell'arbitro, se ne era disinteressato e, malgrado una velocità ancora elevata, aveva assunto una posizione più rilassata. D'altra parte, il ricorrente non voleva né poteva intervenire sul disco, dato che aveva il bastone alzato. L'autorità cantonale è così giunta alla conclusione che il ricorrente, violando gravemente le regole di gioco, ha sgambettato volontariamente l'avversario; essa ha tuttavia escluso, a proposito del ferimento di F., un suo dolo diretto e lo ha pertanto condannato per lesioni semplici nella forma del dolo eventuale.
b) Il ricorrente chiede, innanzitutto, che l'azione incriminata venga esaminata alla luce delle regole di gioco che disciplinano il disco su ghiaccio. Al proposito, egli ritiene di aver commesso una lieve infrazione. A suo avviso, la probabilità di ferire, con il proprio comportamento, il giocatore avversario sarebbe stata, quindi, molto scarsa. Non sussisterebbe pertanto alcun dolo o dolo eventuale; pure una negligenza sarebbe esclusa. Anche se, nella circostanza, fosse ammesso un dolo eventuale o una negligenza, egli potrebbe invocare, a sua giustificazione, l'accettazione del rischio da parte del giocatore avversario.
3. Chiunque intenzionalmente cagiona un danno in altro modo al corpo o alla salute di una persona, è punito, a querela di parte, con la detenzione (art. 123 n. 1 primo periodo CP). È sufficiente il dolo eventuale.
Nel caso in esame, è pacifico che il ricorrente ha causato la rottura dei legamenti crociati nonché le ulteriori ferite al ginocchio sinistro del resistente. Dato che tale ferimento è stato unanimemente giudicato come non grave, egli ha quindi realizzato, oggettivamente, il reato di lesioni personali semplici. Per ciò che concerne l'elemento soggettivo del reato, l'autorità cantonale ha escluso un dolo diretto; per contro, essa ha accertato che il ricorrente ha agito con dolo eventuale.
a) Sussiste dolo eventuale laddove l'agente ritiene possibile che l'evento o il reato si produca, e, cionondimeno, agisce, poiché prende in considerazione l'evento nel caso che si realizzi, lo accetta pur non desiderandolo (DTF 119 IV 1 consid. 5a; DTF 109 IV 147 consid. 4; DTF 104 IV 35 consid. 1; DTF 103 IV 65 consid. I 2; v. GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, AT I, § 9, n. 53 e seg. con rinvii). Chi prende in considerazione l'evento qualora si produca, ossia lo accetta, lo vuole ai sensi dell'art. 18 cpv. 2 CP. Non è necessario che l'agente desideri tale evento o lo approvi (DTF 119 IV 193 consid. 2b cc; 103 IV 65 consid. I 2; DTF 96 IV 99).
aa) Ciò che l'agente sapeva, voleva e ha preso in considerazione sono questioni di fatto che non possono, in linea di principio, essere riesaminate nel quadro di un ricorso per cassazione (art. 273 cpv. 1 lett. b; 277bis cpv. 1 PP). Tuttavia, il dolo (eventuale), quale fatto interiore, può essere accertato solo in base ad elementi esteriori; ne discende che in quest'ambito, le questioni di fatto e di diritto sono strettamente connesse tra di loro e coincidono parzialmente. Il quesito giuridico se l'autore abbia agito con dolo eventuale può essere risolto solo valutando i fatti accertati dall'autorità cantonale, da cui quest'ultima ha dedotto tale elemento soggettivo. Con riferimento al concetto giuridico di dolo eventuale, il Tribunale federale può pertanto esaminare se sono stati valutati correttamente gli elementi esteriori, in base ai quali è stato accertato che l'agente ha preso in considerazione, ossia ha accettato l'evento o il reato (DTF 119 IV 1 consid. 5a; DTF 119 IV 242 consid. 2c e rinvii).
Tra gli elementi esteriori da cui è possibile dedurre che l'agente ha accettato l'evento illecito nel caso che si produca figurano, in particolare, la gravità della violazione del dovere di diligenza e la probabilità, nota all'autore, della realizzazione del rischio. Quanto più grave è tale violazione e quanto più grande tale rischio, tanto più fondata risulterà la conclusione che l'agente, malgrado i suoi dinieghi, aveva accettato l'ipotesi che l'evento considerato si realizzasse (DTF 119 IV 1 consid. 5a). Per determinare il comportamento, conforme al dovere di diligenza, da osservare in una determinata circostanza, segnatamente la diligenza cui soggiace un giocatore di disco su ghiaccio, vanno presi in considerazione i regolamenti concernenti la prevenzione degli incidenti e la sicurezza, come pure le regole di comportamento emanate da associazioni private o semipubbliche, che non costituiscono norme giuridiche (DTF 120 IV 300 consid. 3d aa; DTF 118 IV 130 consid. 3a; DTF 115 IV 189 consid. 3a; DTF 106 IV 350 consid. 3).
bb) Secondo l'articolo 636 lett. a del regolamento ufficiale dell'Associazione internazionale di disco su ghiaccio (edizione 1990), una penalità minore deve essere inflitta ad ogni giocatore che usi il bastone, il ginocchio, il piede, il braccio, la mano o il gomito in modo tale da far cadere l'avversario. Giusta l'art. 603 lett. a, una penalità di partita deve essere inflitta ad ogni giocatore che tenti di ferire o ferisca intenzionalmente un avversario. Ai sensi dell'art. 609 lett. b, una ferita causata ad un avversario usando scorrettamente i gomiti o le ginocchia deve comportare una penalità maggiore. Gli articoli menzionati mostrano che le regole di gioco non intendono semplicemente disciplinare lo svolgimento della partita, sanzionando la loro violazione con una penalità da scontare durante la partita stessa, bensì pure contribuire alla prevenzione degli incidenti e alla sicurezza dei giocatori, segnatamente proteggere i giocatori da eventuali ferimenti (v. MAX KUMMER, Spielregel und Rechtsregel, 1973, pagg. 23/24; JÖRG REHBERG, Verletzung beim Fussballspiel, Urteilsanmerkung zu BGE 109 IV 102, Recht 1984, pag. 60). In effetti, come testé esposto, lo sgambetto è punito più severamente se vi è stato un tentativo di ferimento del giocatore avversario o se ha causato tale ferimento. Inoltre, l'uso irregolare del ginocchio è considerato quale fonte di particolare pericolo, tant'è che è punito con una pena maggiore. Anche se l'Associazione internazionale di disco su ghiaccio fosse interessata a punire più severamente il ferimento di un giocatore avversario solo per compensare il vantaggio così ottenuto dall'altra squadra, le regole di gioco citate contribuiscono contemporaneamente alla prevenzione degli incidenti ed alla sicurezza dei giocatori, e possono pertanto essere prese in considerazione per stabilire il grado (del dovere) di diligenza cui soggiace un giocatore di disco su ghiaccio.
Dalle regole di gioco illustrate risulta, oltre al precetto di tralasciare ogni sgambetto, un dovere particolare del giocatore di disco su ghiaccio di non effettuare sgambetti con il ginocchio in modo tale da ferire il giocatore avversario. Analogo dovere deriva dal principio generale "neminem laedere", secondo cui ciascuno deve comportarsi in modo da evitare di ferire terze persone; ne consegue che ogni pericolo, riconoscibile o prevedibile, di ferimento di un terzo, deve essere evitato o limitato in misura tale da non oltrepassare i limiti oltre i quali il rischio non è più ammissibile (v. GIUSEP NAY, Der Lawinenunfall aus der Sicht des Strafrichters, in: ZGRG 2/1994, pag. 51). Istituendo il reato di lesioni personali semplici (art. 123), anche il legislatore federale ha stabilito un tale dovere. Questa norma è di natura imperativa: essa vale per tutto il territorio statale ed è applicabile ad ogni attività che vi si svolge. Regole di gioco private possono sì completare e chiarire le norme penali statali, ma mai sostituirvisi (v. JÖRG REHBERG, op.cit., pag. 59; v. pure ANDREAS DONATSCH, Gedanken zum strafrechtlichen Schutz des Sportlers, RPS 107/1990, pagg. 409/410; JEAN-MARC SCHWENTER, De la faute sportive à la faute pénale, RPS 108/1991, pag. 334; PIERRE JOLIDON, La responsabilité civile et pénale des boxeurs en droit suisse, Mélanges Assista, 1989, pagg. 34/35). Nella misura in cui il ricorrente fa valere che la violazione delle regole di gioco va sanzionata (esclusivamente) in base al relativo regolamento sportivo, la sua censura è quindi infondata.
b) La Corte di assise ha ritenuto che il ricorrente non poteva ignorare che, nelle circostanze concrete, con il suo comportamento avrebbe potuto ferire l'avversario, qui resistente; essa ne ha dedotto ch'egli ha preso in considerazione ed accettato il rischio, poi effettivamente realizzatosi, di ferire l'avversario. La CCRP ha confermato tale conclusione e negato una violazione del diritto federale. Facendo riferimento alla DTF 119 IV 1 consid. 5a, essa ha fondato la propria decisione sull'alta probabilità, nota al ricorrente, della realizzazione dell'evento dannoso e sulla grave violazione del dovere di diligenza da parte del medesimo. A suo avviso, il ricorrente, violando crassamente una regola di gioco, segnatamente affrontando l'avversario in maniera altamente fallosa - entrata con ginocchio avanzato e a velocità elevata sugli arti inferiori dell'avversario -, ha manifestato in modo sufficiente di aver preso in seria considerazione il possibile ferimento dell'avversario; secondo i giudici cantonali un simile atteggiamento non può essere interpretato né valutato diversamente.
c) La CCRP ha accertato in modo sufficientemente chiaro che il ricorrente sapeva di poter ferire l'avversario e, ciononostante, ha accettato (implicitamente) che l'evento da lui considerato possibile si realizzasse. Tale conclusione non viola il diritto federale. Dalla sentenza impugnata non risulta, invero, perché l'autorità cantonale ha escluso che il ricorrente abbia confidato - tenuto conto, ad esempio, dell'equipaggiamento o dell'allenamento di cui beneficiano i giocatori di disco su ghiaccio - che l'evento incriminato non si producesse. Questa mancanza non è tuttavia suscettibile di inficiare l'accertamento compiuto. In effetti, il ricorrente ha effettuato, a velocità elevata di entrambi i giocatori, uno sgambetto con il ginocchio ai danni del ricorrente. Un tale sgambetto è certamente idoneo, secondo l'andamento generale delle cose e l'esperienza, a provocare una ferita al ginocchio simile a quella subita dal resistente. Il ricorrente, grazie alle sue conoscenze e capacità di sperimentato professionista di disco su ghiaccio, non poteva non sapere che, vista l'elevata velocità con cui i due giocatori si avvicinavano l'un l'altro, tentare di fermare l'avversario con uno sgambetto avrebbe verosimilmente condotto al ferimento di quest'ultimo. Sgambettando di proposito il proprio avversario, il ricorrente non ha unicamente infranto gravemente le regole di gioco citate, bensì pure il dovere di prudenza che tali regole gli imponevano nel frangente. Come correttamente evidenziato dalla CCRP, le circostanze del caso, in particolare la grave violazione del dovere di diligenza commessa nell'occasione e l'alta probabilità, nota al ricorrente, della realizzazione del rischio, non possono essere ragionevolmente interpretate che nel senso ch'egli, quale giocatore professionista, sapeva di poter ferire l'avversario e che, ciononostante, ha preso in considerazione, ossia accettato, il suo ferimento (DTF 119 IV 1 consid. 5a; DTF 109 IV 137 consid. 2b). Il fatto, invocato dal ricorrente, ch'egli intendeva (in primo luogo) impedire al resistente di costruire un'azione di gioco pericolosa, è irrilevante. Perché sia dato il dolo eventuale non è infatti necessario che il ricorrente desiderasse o approvasse l'evento (secondario), ossia il ferimento del resistente, ma è bensì sufficiente ch'egli abbia considerato tale evento come la probabile conseguenza del suo intento (primario) e, nondimeno, l'abbia accettato nel caso, poi realmente verificatosi, che si realizzasse.
4. Un comportamento che adempie la fattispecie di un reato è illecito, e pertanto punibile, nella misura in cui non sussiste un motivo giustificativo legale o extralegale (v. ROBERT HAUSER/JÖRG REHBERG, Strafrecht I, 1993, pag. 123). Il ricorrente invoca, a sua discolpa, il principio "volenti non fit iniuria" nel senso dell'accettazione del rischio inerente alla disciplina del disco su ghiaccio. A suo avviso, ogni giocatore di disco su ghiaccio accetta (tacitamente) il rischio di essere ferito, (perlomeno) nella misura in cui il suo ferimento derivi da un comportamento conforme alle regole di gioco o da una loro lieve violazione.
La questione se e quando, nell'ambito di una contesa sportiva, l'accettazione del rischio di essere ferito possa giustificare un comportamento che ha condotto al ferimento di un partecipante è dibattuta in dottrina. Alcuni autori ammettono (tutt'al più) l'accettazione tacita dei rischi che si realizzano usualmente durante la pratica sportiva conforme alle regole di gioco (MARTIN SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, 1. Band, 1982, art. 123, n. 29; PETER NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 1983, pag. 52; STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 1994, pag. 126 e seg.; v. pure BERNARD CORBOZ, L'homicide par négligence, in: SJ 1994, pag. 211). Altri ritengono, invece, che la violazione delle regole di gioco non impedisce di invocare il consenso della vittima (HANS FELIX VOEGELI, Strafrechtliche Aspekte von Sportverletzungen, insbesondere die Einwilligung des Verletzten im Sport, 1974, pag. 180 e seg., ove tale violazione sia dovuta a lieve negligenza; PHILIPPE GRAVEN, L'infraction pénale punissable, 1993, pag. 151, nel caso in cui, malgrado la lesione intenzionale delle regole di gioco, il rischio di ferimento sia minimo). Comunque sia, l'accettazione tacita del rischio di essere feriti è esclusa se il giocatore che ha provocato il ferimento ha violato in modo intenzionale o grave, ossia involontario ma senz'altro evitabile, regole di gioco che mirano pure alla prevenzione degli incidenti (v. DTF 109 IV 102 consid. 2). Da tutti i partecipanti ad una competizione sportiva deve infatti essere preteso il rispetto di tali regole. Nel caso in esame, il ricorrente, sgambettando di proposito il resistente, ha infranto volontariamente e gravemente regole di gioco che, come illustrato, contribuiscono pure alla sicurezza dei giocatori. In simili circostanze, egli non può appellarsi al motivo giustificativo invocato, segnatamente pretendere che il resistente abbia accettato il rischio, inerente alla pratica regolare del disco su ghiaccio, di essere ferito.
5. Da quanto esposto discende che le censure sollevate dal ricorrente, volte a negare qualsiasi responsabilità penale, segnatamente la sussistenza del dolo eventuale, vanno respinte, e la decisione impugnata confermata. Il ricorso va pertanto disatteso.
(Spese e ripetibili). | it | Art. 123 StGB; vorsätzliche einfache Körperverletzung beim Eishockey, Sorgfaltspflicht, stillschweigende Einwilligung in das Risiko? Einfache Körperverletzung anlässlich eines sportlichen Wettkampfes (hier: eines Eishockeyspiels): ob Eventualvorsatz oder bewusste Fahrlässigkeit vorliegt, hängt unter anderem von der Schwere der Sorgfaltspflichtverletzung und von der dem Täter bekannten Nähe des Verletzungsrisikos ab; die Sorgfaltspflicht des Spielers bestimmt sich nach den einschlägigen Spielregeln und nach dem allgemeinen Grundsatz "neminem laedere" (E. 3).
Wird eine auch den Schutz der Spieler vor Verletzungen bezweckende Spielregel absichtlich oder in grober Weise missachtet, so darf keine stillschweigende Einwilligung in das der sportlichen Tätigkeit innewohnende Risiko einer Körperverletzung angenommen werden (E. 4). | de | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-249%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 250
A.- Il 9 gennaio 1993, durante l'incontro di disco su ghiaccio, valido per il campionato di divisione nazionale A, fra l'HC D e l'HC E, si verificava nel corso dell'ottavo minuto del primo tempo uno scontro tra F., intento a proporre un'azione offensiva per la propria squadra, e A., che tentava di ostacolare tale azione. A., procedendo a gambe divaricate in direzione di F., urtava con il proprio ginocchio sinistro la gamba sinistra dell'avversario, che aveva tentato inutilmente di evitare l'impatto. F. cadeva sul ghiaccio senza poter riprendere il gioco a causa della rottura dei legamenti crociati nonché di altre ferite riportate al ginocchio sinistro. Trentadue-trentasei centesimi di secondo prima dello scontro in esame, l'arbitro aveva interrotto la partita a seguito delle reciproche scorrettezze di due altri giocatori. A. veniva sanzionato con una penalità di due minuti per sgambetto ai sensi dell'art. 636 lett. a del regolamento ufficiale di gioco della Federazione internazionale di disco su ghiaccio (edizione 1990).
Il 26 gennaio 1993, F., giocatore professionista di nazionalità G., presentava querela penale per lesioni nei confronti di A. Contemporaneamente, egli faceva valere un pretesa civile di fr. 33'733.70. Dal canto suo, l'assicurazione La Ginevrina chiedeva fr. 83'234.40 a titolo di risarcimento.
La Commissione di disciplina della Federazione svizzera di disco su ghiaccio abbandonava, con decisione del 15 febbraio 1993, il procedimento disciplinare contro A., giocatore professionista, alto circa 1,90 m e pesante 90/92 kg, che aveva precedentemente militato nella National Hockey League (NHL). Dagli atti non risulta quale esito abbia avuto il ricorso inoltrato da F. contro tale decisione. Allorché militava ancora nella compagine dell'HC D, A., conosciuto come uno dei giocatori più duri e penalizzati del campionato, era stato squalificato per cinque partite, per avere provocato una rissa unitamente ad un giocatore avversario. In una partita fra le squadre dell'HC H e dell'HC E, successiva a quella del 9 gennaio 1993, egli si è nuovamente scontrato con un giocatore avversario, che è rimasto ferito ai legamenti del ginocchio; per questo fatto la Commissione di disciplina della Federazione svizzera di disco su ghiaccio lo ha sospeso per tre partite.
B.- Con decreto d'accusa del 1o giugno 1993 il Ministero pubblico del Cantone Ticino dichiarava A. colpevole di lesioni semplici ai sensi dell'art. 123 CP per avere ferito intenzionalmente F., e lo condannava alla pena di venti giorni di detenzione, sospesi condizionalmente con un periodo di prova di due anni. Le pretese di risarcimento erano rinviate al foro civile.
C.- Chiamato a pronunciarsi sul caso per l'opposizione del prevenuto al decreto di accusa del Ministero pubblico, il Presidente delle assise correzionali della Leventina in Bellinzona confermava, con sentenza del 25 ottobre 1993, l'accusa di lesioni semplici e condannava A. al pagamento di una multa di fr. 3'000.-. Le richieste di risarcimento venivano rinviate, pure in quest'occasione, al foro civile.
Nella misura in cui era ammissibile, il ricorso inoltrato da A. contro tale decisione è stato respinto dalla Corte di cassazione e di revisione penale (CCRP) del Cantone Ticino con sentenza del 14 giugno 1994.
D.- A. è insorto con distinti tempestivi atti di ricorso di diritto pubblico e ricorso per cassazione, chiedendo l'annullamento della sentenza impugnata e il rinvio della causa all'autorità cantonale per un nuovo giudizio ai sensi dei considerandi.
Sia il Ministero pubblico del Cantone Ticino sia F. propongono di respingere il ricorso.
E.- Con decisione di data odierna la Corte di cassazione del Tribunale federale ha respinto, nella misura in cui era ammissibile, il parallelo ricorso di diritto pubblico.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. Il ricorso per cassazione può essere fondato unicamente sulla violazione del diritto federale; è riservato il ricorso di diritto pubblico per violazione di diritti costituzionali (art. 269 PP). La motivazione del ricorso non deve criticare accertamenti di fatto né addurre fatti nuovi né proporre eccezioni ed impugnazioni nuove (art. 273 cpv. 1 lett. b PP). La Corte di cassazione del Tribunale federale è vincolata dagli accertamenti di fatto dell'autorità cantonale (art. 277bis cpv. 1 PP).
2. Il ricorrente è stato condannato per lesioni personali semplici nella forma del dolo eventuale.
a) Secondo gli accertamenti insindacabili dell'autorità cantonale, la volontà iniziale di A. era diretta ad impedire a F. di svolgere un'azione di gioco e, in particolare, di operare una manovra di aggiramento come aveva effettuato già in precedenza e come un giocatore della sua esperienza sapeva fare. Secondo l'autorità cantonale, il ricorrente era inizialmente intenzionato di bloccare F. con un "body-check", impiegando la forza della parte superiore del suo corpo, segnatamente della spalla sinistra; tuttavia, allorché si rendeva conto che tale manovra era destinata all'insuccesso, poiché F. si accingeva ad evitare questo intervento regolare, egli decideva di ricorrere ad un mezzo illecito, in seguito sanzionato dall'arbitro quale "sgambetto". A mente dell'autorità cantonale, il ricorrente aveva infatti allargato sempre più le proprie gambe ed allungato marcatamente e progressivamente il suo ginocchio sinistro, fino ad agganciare la gamba sinistra di F.; in tal modo, egli intendeva fermare l'avversario con ogni mezzo disponibile. L'autorità cantonale ha inoltre accertato che al momento dell'impatto il disco era ormai lontano da F., dato che quest'ultimo, avendo percepito il fischio dell'arbitro, se ne era disinteressato e, malgrado una velocità ancora elevata, aveva assunto una posizione più rilassata. D'altra parte, il ricorrente non voleva né poteva intervenire sul disco, dato che aveva il bastone alzato. L'autorità cantonale è così giunta alla conclusione che il ricorrente, violando gravemente le regole di gioco, ha sgambettato volontariamente l'avversario; essa ha tuttavia escluso, a proposito del ferimento di F., un suo dolo diretto e lo ha pertanto condannato per lesioni semplici nella forma del dolo eventuale.
b) Il ricorrente chiede, innanzitutto, che l'azione incriminata venga esaminata alla luce delle regole di gioco che disciplinano il disco su ghiaccio. Al proposito, egli ritiene di aver commesso una lieve infrazione. A suo avviso, la probabilità di ferire, con il proprio comportamento, il giocatore avversario sarebbe stata, quindi, molto scarsa. Non sussisterebbe pertanto alcun dolo o dolo eventuale; pure una negligenza sarebbe esclusa. Anche se, nella circostanza, fosse ammesso un dolo eventuale o una negligenza, egli potrebbe invocare, a sua giustificazione, l'accettazione del rischio da parte del giocatore avversario.
3. Chiunque intenzionalmente cagiona un danno in altro modo al corpo o alla salute di una persona, è punito, a querela di parte, con la detenzione (art. 123 n. 1 primo periodo CP). È sufficiente il dolo eventuale.
Nel caso in esame, è pacifico che il ricorrente ha causato la rottura dei legamenti crociati nonché le ulteriori ferite al ginocchio sinistro del resistente. Dato che tale ferimento è stato unanimemente giudicato come non grave, egli ha quindi realizzato, oggettivamente, il reato di lesioni personali semplici. Per ciò che concerne l'elemento soggettivo del reato, l'autorità cantonale ha escluso un dolo diretto; per contro, essa ha accertato che il ricorrente ha agito con dolo eventuale.
a) Sussiste dolo eventuale laddove l'agente ritiene possibile che l'evento o il reato si produca, e, cionondimeno, agisce, poiché prende in considerazione l'evento nel caso che si realizzi, lo accetta pur non desiderandolo (DTF 119 IV 1 consid. 5a; DTF 109 IV 147 consid. 4; DTF 104 IV 35 consid. 1; DTF 103 IV 65 consid. I 2; v. GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, AT I, § 9, n. 53 e seg. con rinvii). Chi prende in considerazione l'evento qualora si produca, ossia lo accetta, lo vuole ai sensi dell'art. 18 cpv. 2 CP. Non è necessario che l'agente desideri tale evento o lo approvi (DTF 119 IV 193 consid. 2b cc; 103 IV 65 consid. I 2; DTF 96 IV 99).
aa) Ciò che l'agente sapeva, voleva e ha preso in considerazione sono questioni di fatto che non possono, in linea di principio, essere riesaminate nel quadro di un ricorso per cassazione (art. 273 cpv. 1 lett. b; 277bis cpv. 1 PP). Tuttavia, il dolo (eventuale), quale fatto interiore, può essere accertato solo in base ad elementi esteriori; ne discende che in quest'ambito, le questioni di fatto e di diritto sono strettamente connesse tra di loro e coincidono parzialmente. Il quesito giuridico se l'autore abbia agito con dolo eventuale può essere risolto solo valutando i fatti accertati dall'autorità cantonale, da cui quest'ultima ha dedotto tale elemento soggettivo. Con riferimento al concetto giuridico di dolo eventuale, il Tribunale federale può pertanto esaminare se sono stati valutati correttamente gli elementi esteriori, in base ai quali è stato accertato che l'agente ha preso in considerazione, ossia ha accettato l'evento o il reato (DTF 119 IV 1 consid. 5a; DTF 119 IV 242 consid. 2c e rinvii).
Tra gli elementi esteriori da cui è possibile dedurre che l'agente ha accettato l'evento illecito nel caso che si produca figurano, in particolare, la gravità della violazione del dovere di diligenza e la probabilità, nota all'autore, della realizzazione del rischio. Quanto più grave è tale violazione e quanto più grande tale rischio, tanto più fondata risulterà la conclusione che l'agente, malgrado i suoi dinieghi, aveva accettato l'ipotesi che l'evento considerato si realizzasse (DTF 119 IV 1 consid. 5a). Per determinare il comportamento, conforme al dovere di diligenza, da osservare in una determinata circostanza, segnatamente la diligenza cui soggiace un giocatore di disco su ghiaccio, vanno presi in considerazione i regolamenti concernenti la prevenzione degli incidenti e la sicurezza, come pure le regole di comportamento emanate da associazioni private o semipubbliche, che non costituiscono norme giuridiche (DTF 120 IV 300 consid. 3d aa; DTF 118 IV 130 consid. 3a; DTF 115 IV 189 consid. 3a; DTF 106 IV 350 consid. 3).
bb) Secondo l'articolo 636 lett. a del regolamento ufficiale dell'Associazione internazionale di disco su ghiaccio (edizione 1990), una penalità minore deve essere inflitta ad ogni giocatore che usi il bastone, il ginocchio, il piede, il braccio, la mano o il gomito in modo tale da far cadere l'avversario. Giusta l'art. 603 lett. a, una penalità di partita deve essere inflitta ad ogni giocatore che tenti di ferire o ferisca intenzionalmente un avversario. Ai sensi dell'art. 609 lett. b, una ferita causata ad un avversario usando scorrettamente i gomiti o le ginocchia deve comportare una penalità maggiore. Gli articoli menzionati mostrano che le regole di gioco non intendono semplicemente disciplinare lo svolgimento della partita, sanzionando la loro violazione con una penalità da scontare durante la partita stessa, bensì pure contribuire alla prevenzione degli incidenti e alla sicurezza dei giocatori, segnatamente proteggere i giocatori da eventuali ferimenti (v. MAX KUMMER, Spielregel und Rechtsregel, 1973, pagg. 23/24; JÖRG REHBERG, Verletzung beim Fussballspiel, Urteilsanmerkung zu BGE 109 IV 102, Recht 1984, pag. 60). In effetti, come testé esposto, lo sgambetto è punito più severamente se vi è stato un tentativo di ferimento del giocatore avversario o se ha causato tale ferimento. Inoltre, l'uso irregolare del ginocchio è considerato quale fonte di particolare pericolo, tant'è che è punito con una pena maggiore. Anche se l'Associazione internazionale di disco su ghiaccio fosse interessata a punire più severamente il ferimento di un giocatore avversario solo per compensare il vantaggio così ottenuto dall'altra squadra, le regole di gioco citate contribuiscono contemporaneamente alla prevenzione degli incidenti ed alla sicurezza dei giocatori, e possono pertanto essere prese in considerazione per stabilire il grado (del dovere) di diligenza cui soggiace un giocatore di disco su ghiaccio.
Dalle regole di gioco illustrate risulta, oltre al precetto di tralasciare ogni sgambetto, un dovere particolare del giocatore di disco su ghiaccio di non effettuare sgambetti con il ginocchio in modo tale da ferire il giocatore avversario. Analogo dovere deriva dal principio generale "neminem laedere", secondo cui ciascuno deve comportarsi in modo da evitare di ferire terze persone; ne consegue che ogni pericolo, riconoscibile o prevedibile, di ferimento di un terzo, deve essere evitato o limitato in misura tale da non oltrepassare i limiti oltre i quali il rischio non è più ammissibile (v. GIUSEP NAY, Der Lawinenunfall aus der Sicht des Strafrichters, in: ZGRG 2/1994, pag. 51). Istituendo il reato di lesioni personali semplici (art. 123), anche il legislatore federale ha stabilito un tale dovere. Questa norma è di natura imperativa: essa vale per tutto il territorio statale ed è applicabile ad ogni attività che vi si svolge. Regole di gioco private possono sì completare e chiarire le norme penali statali, ma mai sostituirvisi (v. JÖRG REHBERG, op.cit., pag. 59; v. pure ANDREAS DONATSCH, Gedanken zum strafrechtlichen Schutz des Sportlers, RPS 107/1990, pagg. 409/410; JEAN-MARC SCHWENTER, De la faute sportive à la faute pénale, RPS 108/1991, pag. 334; PIERRE JOLIDON, La responsabilité civile et pénale des boxeurs en droit suisse, Mélanges Assista, 1989, pagg. 34/35). Nella misura in cui il ricorrente fa valere che la violazione delle regole di gioco va sanzionata (esclusivamente) in base al relativo regolamento sportivo, la sua censura è quindi infondata.
b) La Corte di assise ha ritenuto che il ricorrente non poteva ignorare che, nelle circostanze concrete, con il suo comportamento avrebbe potuto ferire l'avversario, qui resistente; essa ne ha dedotto ch'egli ha preso in considerazione ed accettato il rischio, poi effettivamente realizzatosi, di ferire l'avversario. La CCRP ha confermato tale conclusione e negato una violazione del diritto federale. Facendo riferimento alla DTF 119 IV 1 consid. 5a, essa ha fondato la propria decisione sull'alta probabilità, nota al ricorrente, della realizzazione dell'evento dannoso e sulla grave violazione del dovere di diligenza da parte del medesimo. A suo avviso, il ricorrente, violando crassamente una regola di gioco, segnatamente affrontando l'avversario in maniera altamente fallosa - entrata con ginocchio avanzato e a velocità elevata sugli arti inferiori dell'avversario -, ha manifestato in modo sufficiente di aver preso in seria considerazione il possibile ferimento dell'avversario; secondo i giudici cantonali un simile atteggiamento non può essere interpretato né valutato diversamente.
c) La CCRP ha accertato in modo sufficientemente chiaro che il ricorrente sapeva di poter ferire l'avversario e, ciononostante, ha accettato (implicitamente) che l'evento da lui considerato possibile si realizzasse. Tale conclusione non viola il diritto federale. Dalla sentenza impugnata non risulta, invero, perché l'autorità cantonale ha escluso che il ricorrente abbia confidato - tenuto conto, ad esempio, dell'equipaggiamento o dell'allenamento di cui beneficiano i giocatori di disco su ghiaccio - che l'evento incriminato non si producesse. Questa mancanza non è tuttavia suscettibile di inficiare l'accertamento compiuto. In effetti, il ricorrente ha effettuato, a velocità elevata di entrambi i giocatori, uno sgambetto con il ginocchio ai danni del ricorrente. Un tale sgambetto è certamente idoneo, secondo l'andamento generale delle cose e l'esperienza, a provocare una ferita al ginocchio simile a quella subita dal resistente. Il ricorrente, grazie alle sue conoscenze e capacità di sperimentato professionista di disco su ghiaccio, non poteva non sapere che, vista l'elevata velocità con cui i due giocatori si avvicinavano l'un l'altro, tentare di fermare l'avversario con uno sgambetto avrebbe verosimilmente condotto al ferimento di quest'ultimo. Sgambettando di proposito il proprio avversario, il ricorrente non ha unicamente infranto gravemente le regole di gioco citate, bensì pure il dovere di prudenza che tali regole gli imponevano nel frangente. Come correttamente evidenziato dalla CCRP, le circostanze del caso, in particolare la grave violazione del dovere di diligenza commessa nell'occasione e l'alta probabilità, nota al ricorrente, della realizzazione del rischio, non possono essere ragionevolmente interpretate che nel senso ch'egli, quale giocatore professionista, sapeva di poter ferire l'avversario e che, ciononostante, ha preso in considerazione, ossia accettato, il suo ferimento (DTF 119 IV 1 consid. 5a; DTF 109 IV 137 consid. 2b). Il fatto, invocato dal ricorrente, ch'egli intendeva (in primo luogo) impedire al resistente di costruire un'azione di gioco pericolosa, è irrilevante. Perché sia dato il dolo eventuale non è infatti necessario che il ricorrente desiderasse o approvasse l'evento (secondario), ossia il ferimento del resistente, ma è bensì sufficiente ch'egli abbia considerato tale evento come la probabile conseguenza del suo intento (primario) e, nondimeno, l'abbia accettato nel caso, poi realmente verificatosi, che si realizzasse.
4. Un comportamento che adempie la fattispecie di un reato è illecito, e pertanto punibile, nella misura in cui non sussiste un motivo giustificativo legale o extralegale (v. ROBERT HAUSER/JÖRG REHBERG, Strafrecht I, 1993, pag. 123). Il ricorrente invoca, a sua discolpa, il principio "volenti non fit iniuria" nel senso dell'accettazione del rischio inerente alla disciplina del disco su ghiaccio. A suo avviso, ogni giocatore di disco su ghiaccio accetta (tacitamente) il rischio di essere ferito, (perlomeno) nella misura in cui il suo ferimento derivi da un comportamento conforme alle regole di gioco o da una loro lieve violazione.
La questione se e quando, nell'ambito di una contesa sportiva, l'accettazione del rischio di essere ferito possa giustificare un comportamento che ha condotto al ferimento di un partecipante è dibattuta in dottrina. Alcuni autori ammettono (tutt'al più) l'accettazione tacita dei rischi che si realizzano usualmente durante la pratica sportiva conforme alle regole di gioco (MARTIN SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, 1. Band, 1982, art. 123, n. 29; PETER NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 1983, pag. 52; STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 1994, pag. 126 e seg.; v. pure BERNARD CORBOZ, L'homicide par négligence, in: SJ 1994, pag. 211). Altri ritengono, invece, che la violazione delle regole di gioco non impedisce di invocare il consenso della vittima (HANS FELIX VOEGELI, Strafrechtliche Aspekte von Sportverletzungen, insbesondere die Einwilligung des Verletzten im Sport, 1974, pag. 180 e seg., ove tale violazione sia dovuta a lieve negligenza; PHILIPPE GRAVEN, L'infraction pénale punissable, 1993, pag. 151, nel caso in cui, malgrado la lesione intenzionale delle regole di gioco, il rischio di ferimento sia minimo). Comunque sia, l'accettazione tacita del rischio di essere feriti è esclusa se il giocatore che ha provocato il ferimento ha violato in modo intenzionale o grave, ossia involontario ma senz'altro evitabile, regole di gioco che mirano pure alla prevenzione degli incidenti (v. DTF 109 IV 102 consid. 2). Da tutti i partecipanti ad una competizione sportiva deve infatti essere preteso il rispetto di tali regole. Nel caso in esame, il ricorrente, sgambettando di proposito il resistente, ha infranto volontariamente e gravemente regole di gioco che, come illustrato, contribuiscono pure alla sicurezza dei giocatori. In simili circostanze, egli non può appellarsi al motivo giustificativo invocato, segnatamente pretendere che il resistente abbia accettato il rischio, inerente alla pratica regolare del disco su ghiaccio, di essere ferito.
5. Da quanto esposto discende che le censure sollevate dal ricorrente, volte a negare qualsiasi responsabilità penale, segnatamente la sussistenza del dolo eventuale, vanno respinte, e la decisione impugnata confermata. Il ricorso va pertanto disatteso.
(Spese e ripetibili). | it | Art. 123 CP; lésions corporelles simples intentionnelles lors d'un match de hockey sur glace, devoir de prudence, acceptation tacite? Lésions corporelles simples lors d'une compétition sportive (ici un match de hockey sur glace): savoir s'il y a dol éventuel ou négligence consciente dépend notamment de la gravité de la violation du devoir de prudence et de l'imminence, connue de l'auteur, du risque de blessure; le devoir de prudence se détermine en fonction des règles du jeu correspondantes et du principe général "neminem laedere" (consid. 3).
Si une règle destinée aussi à protéger les joueurs des blessures est volontairement et grossièrement violée, on ne doit pas admettre un consentement tacite en raison du risque inhérent à l'activité sportive (consid. 4). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-249%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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A.- Il 9 gennaio 1993, durante l'incontro di disco su ghiaccio, valido per il campionato di divisione nazionale A, fra l'HC D e l'HC E, si verificava nel corso dell'ottavo minuto del primo tempo uno scontro tra F., intento a proporre un'azione offensiva per la propria squadra, e A., che tentava di ostacolare tale azione. A., procedendo a gambe divaricate in direzione di F., urtava con il proprio ginocchio sinistro la gamba sinistra dell'avversario, che aveva tentato inutilmente di evitare l'impatto. F. cadeva sul ghiaccio senza poter riprendere il gioco a causa della rottura dei legamenti crociati nonché di altre ferite riportate al ginocchio sinistro. Trentadue-trentasei centesimi di secondo prima dello scontro in esame, l'arbitro aveva interrotto la partita a seguito delle reciproche scorrettezze di due altri giocatori. A. veniva sanzionato con una penalità di due minuti per sgambetto ai sensi dell'art. 636 lett. a del regolamento ufficiale di gioco della Federazione internazionale di disco su ghiaccio (edizione 1990).
Il 26 gennaio 1993, F., giocatore professionista di nazionalità G., presentava querela penale per lesioni nei confronti di A. Contemporaneamente, egli faceva valere un pretesa civile di fr. 33'733.70. Dal canto suo, l'assicurazione La Ginevrina chiedeva fr. 83'234.40 a titolo di risarcimento.
La Commissione di disciplina della Federazione svizzera di disco su ghiaccio abbandonava, con decisione del 15 febbraio 1993, il procedimento disciplinare contro A., giocatore professionista, alto circa 1,90 m e pesante 90/92 kg, che aveva precedentemente militato nella National Hockey League (NHL). Dagli atti non risulta quale esito abbia avuto il ricorso inoltrato da F. contro tale decisione. Allorché militava ancora nella compagine dell'HC D, A., conosciuto come uno dei giocatori più duri e penalizzati del campionato, era stato squalificato per cinque partite, per avere provocato una rissa unitamente ad un giocatore avversario. In una partita fra le squadre dell'HC H e dell'HC E, successiva a quella del 9 gennaio 1993, egli si è nuovamente scontrato con un giocatore avversario, che è rimasto ferito ai legamenti del ginocchio; per questo fatto la Commissione di disciplina della Federazione svizzera di disco su ghiaccio lo ha sospeso per tre partite.
B.- Con decreto d'accusa del 1o giugno 1993 il Ministero pubblico del Cantone Ticino dichiarava A. colpevole di lesioni semplici ai sensi dell'art. 123 CP per avere ferito intenzionalmente F., e lo condannava alla pena di venti giorni di detenzione, sospesi condizionalmente con un periodo di prova di due anni. Le pretese di risarcimento erano rinviate al foro civile.
C.- Chiamato a pronunciarsi sul caso per l'opposizione del prevenuto al decreto di accusa del Ministero pubblico, il Presidente delle assise correzionali della Leventina in Bellinzona confermava, con sentenza del 25 ottobre 1993, l'accusa di lesioni semplici e condannava A. al pagamento di una multa di fr. 3'000.-. Le richieste di risarcimento venivano rinviate, pure in quest'occasione, al foro civile.
Nella misura in cui era ammissibile, il ricorso inoltrato da A. contro tale decisione è stato respinto dalla Corte di cassazione e di revisione penale (CCRP) del Cantone Ticino con sentenza del 14 giugno 1994.
D.- A. è insorto con distinti tempestivi atti di ricorso di diritto pubblico e ricorso per cassazione, chiedendo l'annullamento della sentenza impugnata e il rinvio della causa all'autorità cantonale per un nuovo giudizio ai sensi dei considerandi.
Sia il Ministero pubblico del Cantone Ticino sia F. propongono di respingere il ricorso.
E.- Con decisione di data odierna la Corte di cassazione del Tribunale federale ha respinto, nella misura in cui era ammissibile, il parallelo ricorso di diritto pubblico.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. Il ricorso per cassazione può essere fondato unicamente sulla violazione del diritto federale; è riservato il ricorso di diritto pubblico per violazione di diritti costituzionali (art. 269 PP). La motivazione del ricorso non deve criticare accertamenti di fatto né addurre fatti nuovi né proporre eccezioni ed impugnazioni nuove (art. 273 cpv. 1 lett. b PP). La Corte di cassazione del Tribunale federale è vincolata dagli accertamenti di fatto dell'autorità cantonale (art. 277bis cpv. 1 PP).
2. Il ricorrente è stato condannato per lesioni personali semplici nella forma del dolo eventuale.
a) Secondo gli accertamenti insindacabili dell'autorità cantonale, la volontà iniziale di A. era diretta ad impedire a F. di svolgere un'azione di gioco e, in particolare, di operare una manovra di aggiramento come aveva effettuato già in precedenza e come un giocatore della sua esperienza sapeva fare. Secondo l'autorità cantonale, il ricorrente era inizialmente intenzionato di bloccare F. con un "body-check", impiegando la forza della parte superiore del suo corpo, segnatamente della spalla sinistra; tuttavia, allorché si rendeva conto che tale manovra era destinata all'insuccesso, poiché F. si accingeva ad evitare questo intervento regolare, egli decideva di ricorrere ad un mezzo illecito, in seguito sanzionato dall'arbitro quale "sgambetto". A mente dell'autorità cantonale, il ricorrente aveva infatti allargato sempre più le proprie gambe ed allungato marcatamente e progressivamente il suo ginocchio sinistro, fino ad agganciare la gamba sinistra di F.; in tal modo, egli intendeva fermare l'avversario con ogni mezzo disponibile. L'autorità cantonale ha inoltre accertato che al momento dell'impatto il disco era ormai lontano da F., dato che quest'ultimo, avendo percepito il fischio dell'arbitro, se ne era disinteressato e, malgrado una velocità ancora elevata, aveva assunto una posizione più rilassata. D'altra parte, il ricorrente non voleva né poteva intervenire sul disco, dato che aveva il bastone alzato. L'autorità cantonale è così giunta alla conclusione che il ricorrente, violando gravemente le regole di gioco, ha sgambettato volontariamente l'avversario; essa ha tuttavia escluso, a proposito del ferimento di F., un suo dolo diretto e lo ha pertanto condannato per lesioni semplici nella forma del dolo eventuale.
b) Il ricorrente chiede, innanzitutto, che l'azione incriminata venga esaminata alla luce delle regole di gioco che disciplinano il disco su ghiaccio. Al proposito, egli ritiene di aver commesso una lieve infrazione. A suo avviso, la probabilità di ferire, con il proprio comportamento, il giocatore avversario sarebbe stata, quindi, molto scarsa. Non sussisterebbe pertanto alcun dolo o dolo eventuale; pure una negligenza sarebbe esclusa. Anche se, nella circostanza, fosse ammesso un dolo eventuale o una negligenza, egli potrebbe invocare, a sua giustificazione, l'accettazione del rischio da parte del giocatore avversario.
3. Chiunque intenzionalmente cagiona un danno in altro modo al corpo o alla salute di una persona, è punito, a querela di parte, con la detenzione (art. 123 n. 1 primo periodo CP). È sufficiente il dolo eventuale.
Nel caso in esame, è pacifico che il ricorrente ha causato la rottura dei legamenti crociati nonché le ulteriori ferite al ginocchio sinistro del resistente. Dato che tale ferimento è stato unanimemente giudicato come non grave, egli ha quindi realizzato, oggettivamente, il reato di lesioni personali semplici. Per ciò che concerne l'elemento soggettivo del reato, l'autorità cantonale ha escluso un dolo diretto; per contro, essa ha accertato che il ricorrente ha agito con dolo eventuale.
a) Sussiste dolo eventuale laddove l'agente ritiene possibile che l'evento o il reato si produca, e, cionondimeno, agisce, poiché prende in considerazione l'evento nel caso che si realizzi, lo accetta pur non desiderandolo (DTF 119 IV 1 consid. 5a; DTF 109 IV 147 consid. 4; DTF 104 IV 35 consid. 1; DTF 103 IV 65 consid. I 2; v. GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, AT I, § 9, n. 53 e seg. con rinvii). Chi prende in considerazione l'evento qualora si produca, ossia lo accetta, lo vuole ai sensi dell'art. 18 cpv. 2 CP. Non è necessario che l'agente desideri tale evento o lo approvi (DTF 119 IV 193 consid. 2b cc; 103 IV 65 consid. I 2; DTF 96 IV 99).
aa) Ciò che l'agente sapeva, voleva e ha preso in considerazione sono questioni di fatto che non possono, in linea di principio, essere riesaminate nel quadro di un ricorso per cassazione (art. 273 cpv. 1 lett. b; 277bis cpv. 1 PP). Tuttavia, il dolo (eventuale), quale fatto interiore, può essere accertato solo in base ad elementi esteriori; ne discende che in quest'ambito, le questioni di fatto e di diritto sono strettamente connesse tra di loro e coincidono parzialmente. Il quesito giuridico se l'autore abbia agito con dolo eventuale può essere risolto solo valutando i fatti accertati dall'autorità cantonale, da cui quest'ultima ha dedotto tale elemento soggettivo. Con riferimento al concetto giuridico di dolo eventuale, il Tribunale federale può pertanto esaminare se sono stati valutati correttamente gli elementi esteriori, in base ai quali è stato accertato che l'agente ha preso in considerazione, ossia ha accettato l'evento o il reato (DTF 119 IV 1 consid. 5a; DTF 119 IV 242 consid. 2c e rinvii).
Tra gli elementi esteriori da cui è possibile dedurre che l'agente ha accettato l'evento illecito nel caso che si produca figurano, in particolare, la gravità della violazione del dovere di diligenza e la probabilità, nota all'autore, della realizzazione del rischio. Quanto più grave è tale violazione e quanto più grande tale rischio, tanto più fondata risulterà la conclusione che l'agente, malgrado i suoi dinieghi, aveva accettato l'ipotesi che l'evento considerato si realizzasse (DTF 119 IV 1 consid. 5a). Per determinare il comportamento, conforme al dovere di diligenza, da osservare in una determinata circostanza, segnatamente la diligenza cui soggiace un giocatore di disco su ghiaccio, vanno presi in considerazione i regolamenti concernenti la prevenzione degli incidenti e la sicurezza, come pure le regole di comportamento emanate da associazioni private o semipubbliche, che non costituiscono norme giuridiche (DTF 120 IV 300 consid. 3d aa; DTF 118 IV 130 consid. 3a; DTF 115 IV 189 consid. 3a; DTF 106 IV 350 consid. 3).
bb) Secondo l'articolo 636 lett. a del regolamento ufficiale dell'Associazione internazionale di disco su ghiaccio (edizione 1990), una penalità minore deve essere inflitta ad ogni giocatore che usi il bastone, il ginocchio, il piede, il braccio, la mano o il gomito in modo tale da far cadere l'avversario. Giusta l'art. 603 lett. a, una penalità di partita deve essere inflitta ad ogni giocatore che tenti di ferire o ferisca intenzionalmente un avversario. Ai sensi dell'art. 609 lett. b, una ferita causata ad un avversario usando scorrettamente i gomiti o le ginocchia deve comportare una penalità maggiore. Gli articoli menzionati mostrano che le regole di gioco non intendono semplicemente disciplinare lo svolgimento della partita, sanzionando la loro violazione con una penalità da scontare durante la partita stessa, bensì pure contribuire alla prevenzione degli incidenti e alla sicurezza dei giocatori, segnatamente proteggere i giocatori da eventuali ferimenti (v. MAX KUMMER, Spielregel und Rechtsregel, 1973, pagg. 23/24; JÖRG REHBERG, Verletzung beim Fussballspiel, Urteilsanmerkung zu BGE 109 IV 102, Recht 1984, pag. 60). In effetti, come testé esposto, lo sgambetto è punito più severamente se vi è stato un tentativo di ferimento del giocatore avversario o se ha causato tale ferimento. Inoltre, l'uso irregolare del ginocchio è considerato quale fonte di particolare pericolo, tant'è che è punito con una pena maggiore. Anche se l'Associazione internazionale di disco su ghiaccio fosse interessata a punire più severamente il ferimento di un giocatore avversario solo per compensare il vantaggio così ottenuto dall'altra squadra, le regole di gioco citate contribuiscono contemporaneamente alla prevenzione degli incidenti ed alla sicurezza dei giocatori, e possono pertanto essere prese in considerazione per stabilire il grado (del dovere) di diligenza cui soggiace un giocatore di disco su ghiaccio.
Dalle regole di gioco illustrate risulta, oltre al precetto di tralasciare ogni sgambetto, un dovere particolare del giocatore di disco su ghiaccio di non effettuare sgambetti con il ginocchio in modo tale da ferire il giocatore avversario. Analogo dovere deriva dal principio generale "neminem laedere", secondo cui ciascuno deve comportarsi in modo da evitare di ferire terze persone; ne consegue che ogni pericolo, riconoscibile o prevedibile, di ferimento di un terzo, deve essere evitato o limitato in misura tale da non oltrepassare i limiti oltre i quali il rischio non è più ammissibile (v. GIUSEP NAY, Der Lawinenunfall aus der Sicht des Strafrichters, in: ZGRG 2/1994, pag. 51). Istituendo il reato di lesioni personali semplici (art. 123), anche il legislatore federale ha stabilito un tale dovere. Questa norma è di natura imperativa: essa vale per tutto il territorio statale ed è applicabile ad ogni attività che vi si svolge. Regole di gioco private possono sì completare e chiarire le norme penali statali, ma mai sostituirvisi (v. JÖRG REHBERG, op.cit., pag. 59; v. pure ANDREAS DONATSCH, Gedanken zum strafrechtlichen Schutz des Sportlers, RPS 107/1990, pagg. 409/410; JEAN-MARC SCHWENTER, De la faute sportive à la faute pénale, RPS 108/1991, pag. 334; PIERRE JOLIDON, La responsabilité civile et pénale des boxeurs en droit suisse, Mélanges Assista, 1989, pagg. 34/35). Nella misura in cui il ricorrente fa valere che la violazione delle regole di gioco va sanzionata (esclusivamente) in base al relativo regolamento sportivo, la sua censura è quindi infondata.
b) La Corte di assise ha ritenuto che il ricorrente non poteva ignorare che, nelle circostanze concrete, con il suo comportamento avrebbe potuto ferire l'avversario, qui resistente; essa ne ha dedotto ch'egli ha preso in considerazione ed accettato il rischio, poi effettivamente realizzatosi, di ferire l'avversario. La CCRP ha confermato tale conclusione e negato una violazione del diritto federale. Facendo riferimento alla DTF 119 IV 1 consid. 5a, essa ha fondato la propria decisione sull'alta probabilità, nota al ricorrente, della realizzazione dell'evento dannoso e sulla grave violazione del dovere di diligenza da parte del medesimo. A suo avviso, il ricorrente, violando crassamente una regola di gioco, segnatamente affrontando l'avversario in maniera altamente fallosa - entrata con ginocchio avanzato e a velocità elevata sugli arti inferiori dell'avversario -, ha manifestato in modo sufficiente di aver preso in seria considerazione il possibile ferimento dell'avversario; secondo i giudici cantonali un simile atteggiamento non può essere interpretato né valutato diversamente.
c) La CCRP ha accertato in modo sufficientemente chiaro che il ricorrente sapeva di poter ferire l'avversario e, ciononostante, ha accettato (implicitamente) che l'evento da lui considerato possibile si realizzasse. Tale conclusione non viola il diritto federale. Dalla sentenza impugnata non risulta, invero, perché l'autorità cantonale ha escluso che il ricorrente abbia confidato - tenuto conto, ad esempio, dell'equipaggiamento o dell'allenamento di cui beneficiano i giocatori di disco su ghiaccio - che l'evento incriminato non si producesse. Questa mancanza non è tuttavia suscettibile di inficiare l'accertamento compiuto. In effetti, il ricorrente ha effettuato, a velocità elevata di entrambi i giocatori, uno sgambetto con il ginocchio ai danni del ricorrente. Un tale sgambetto è certamente idoneo, secondo l'andamento generale delle cose e l'esperienza, a provocare una ferita al ginocchio simile a quella subita dal resistente. Il ricorrente, grazie alle sue conoscenze e capacità di sperimentato professionista di disco su ghiaccio, non poteva non sapere che, vista l'elevata velocità con cui i due giocatori si avvicinavano l'un l'altro, tentare di fermare l'avversario con uno sgambetto avrebbe verosimilmente condotto al ferimento di quest'ultimo. Sgambettando di proposito il proprio avversario, il ricorrente non ha unicamente infranto gravemente le regole di gioco citate, bensì pure il dovere di prudenza che tali regole gli imponevano nel frangente. Come correttamente evidenziato dalla CCRP, le circostanze del caso, in particolare la grave violazione del dovere di diligenza commessa nell'occasione e l'alta probabilità, nota al ricorrente, della realizzazione del rischio, non possono essere ragionevolmente interpretate che nel senso ch'egli, quale giocatore professionista, sapeva di poter ferire l'avversario e che, ciononostante, ha preso in considerazione, ossia accettato, il suo ferimento (DTF 119 IV 1 consid. 5a; DTF 109 IV 137 consid. 2b). Il fatto, invocato dal ricorrente, ch'egli intendeva (in primo luogo) impedire al resistente di costruire un'azione di gioco pericolosa, è irrilevante. Perché sia dato il dolo eventuale non è infatti necessario che il ricorrente desiderasse o approvasse l'evento (secondario), ossia il ferimento del resistente, ma è bensì sufficiente ch'egli abbia considerato tale evento come la probabile conseguenza del suo intento (primario) e, nondimeno, l'abbia accettato nel caso, poi realmente verificatosi, che si realizzasse.
4. Un comportamento che adempie la fattispecie di un reato è illecito, e pertanto punibile, nella misura in cui non sussiste un motivo giustificativo legale o extralegale (v. ROBERT HAUSER/JÖRG REHBERG, Strafrecht I, 1993, pag. 123). Il ricorrente invoca, a sua discolpa, il principio "volenti non fit iniuria" nel senso dell'accettazione del rischio inerente alla disciplina del disco su ghiaccio. A suo avviso, ogni giocatore di disco su ghiaccio accetta (tacitamente) il rischio di essere ferito, (perlomeno) nella misura in cui il suo ferimento derivi da un comportamento conforme alle regole di gioco o da una loro lieve violazione.
La questione se e quando, nell'ambito di una contesa sportiva, l'accettazione del rischio di essere ferito possa giustificare un comportamento che ha condotto al ferimento di un partecipante è dibattuta in dottrina. Alcuni autori ammettono (tutt'al più) l'accettazione tacita dei rischi che si realizzano usualmente durante la pratica sportiva conforme alle regole di gioco (MARTIN SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, 1. Band, 1982, art. 123, n. 29; PETER NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 1983, pag. 52; STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 1994, pag. 126 e seg.; v. pure BERNARD CORBOZ, L'homicide par négligence, in: SJ 1994, pag. 211). Altri ritengono, invece, che la violazione delle regole di gioco non impedisce di invocare il consenso della vittima (HANS FELIX VOEGELI, Strafrechtliche Aspekte von Sportverletzungen, insbesondere die Einwilligung des Verletzten im Sport, 1974, pag. 180 e seg., ove tale violazione sia dovuta a lieve negligenza; PHILIPPE GRAVEN, L'infraction pénale punissable, 1993, pag. 151, nel caso in cui, malgrado la lesione intenzionale delle regole di gioco, il rischio di ferimento sia minimo). Comunque sia, l'accettazione tacita del rischio di essere feriti è esclusa se il giocatore che ha provocato il ferimento ha violato in modo intenzionale o grave, ossia involontario ma senz'altro evitabile, regole di gioco che mirano pure alla prevenzione degli incidenti (v. DTF 109 IV 102 consid. 2). Da tutti i partecipanti ad una competizione sportiva deve infatti essere preteso il rispetto di tali regole. Nel caso in esame, il ricorrente, sgambettando di proposito il resistente, ha infranto volontariamente e gravemente regole di gioco che, come illustrato, contribuiscono pure alla sicurezza dei giocatori. In simili circostanze, egli non può appellarsi al motivo giustificativo invocato, segnatamente pretendere che il resistente abbia accettato il rischio, inerente alla pratica regolare del disco su ghiaccio, di essere ferito.
5. Da quanto esposto discende che le censure sollevate dal ricorrente, volte a negare qualsiasi responsabilità penale, segnatamente la sussistenza del dolo eventuale, vanno respinte, e la decisione impugnata confermata. Il ricorso va pertanto disatteso.
(Spese e ripetibili). | it | Art. 123 CP; lesioni intenzionali semplici cagionate nel quadro di un incontro di disco su ghiaccio, dovere di diligenza, accettazione tacita del rischio? Lesioni personali semplici cagionate nell'ambito di una competizione sportiva (nella fattispecie: disco su ghiaccio): se sussiste dolo eventuale o negligenza cosciente, dipende, tra l'altro, dalla gravità della violazione del dovere di diligenza e dalla probabilità, nota all'autore, della realizzazione del rischio di ferimento; il dovere di diligenza cui soggiace un giocatore è determinato in base alle regole di gioco e al principio generale "neminem laedere" (consid. 3).
Ove siano state violate intenzionalmente o in modo grave regole di gioco che mirano pure alla prevenzione degli incidenti, non può essere ammessa un'accettazione tacita del rischio di ferimento inerente alla pratica sportiva (consid. 4). | it | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-249%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,274 | 121 IV 258 | 121 IV 258
Sachverhalt ab Seite 258
A.- F. war Inhaber des Kontos YZ.276491 bei der Bank X. Auf diesem Konto wurde ihm am 14. Oktober 1992 aufgrund eines Versehens ein Betrag von US $ 15'000.-- (umgerechnet Fr. 19'230.--) gutgeschrieben. Der Betrag hätte der Inhaberin des Kontos YZ.273491, Frau C., zukommen sollen. Zur Fehlüberweisung kam es, weil die auftraggebende Stiftung P. irrtümlich als Kontonummer der Frau C. jene von F. angegeben und die Bank diesen Irrtum nicht bemerkt hatte. F. bezog nach Erhalt der Gutschriftsanzeige von seinem Konto, das keine anderen Guthaben aufwies, in 4 Bezügen insgesamt Fr. 19'200.--.
Die Bank X. stellte in der Folge Strafantrag wegen Unterschlagung.
B.- Am 31. Mai 1994 bestrafte das Bezirksgericht Zürich F. wegen Unterschlagung mit 45 Tagen Gefängnis, bedingt bei einer Probezeit von 2 Jahren. Es verpflichtete ihn, der Bank X. Fr. 19'200.-- nebst 5% Zins seit dem 27. September 1993 zu bezahlen.
C.- Auf Berufung von F. hin verurteilte ihn das Obergericht des Kantons Zürich am 14. Oktober 1994 wegen Unterschlagung zu 30 Tagen Gefängnis, bedingt bei einer Probezeit von 2 Jahren. Im Zivilpunkt bestätigte es das erstinstanzliche Urteil.
D.- F. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts im Strafpunkt aufzuheben; er sei von Schuld und Strafe freizusprechen. Er macht einzig geltend, es sei kein gültiger Strafantrag gestellt worden; die Bank X. sei zum Strafantrag nicht berechtigt.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Erwägungen:
1. (Eintreten).
2. a) Gemäss Art. 141 StGB in seiner hier massgebenden, vor dem 1. Januar 1995 geltenden alten Fassung wird auf Antrag wegen Unterschlagung bestraft, wer, um sich oder einen anderen unrechtmässig zu bereichern, eine fremde bewegliche Sache, die ihm durch Naturgewalt, Irrtum, Zufall oder sonst ohne seinen Willen zugekommen ist, sich aneignet. Nach der Rechtsprechung ist die Anwendung dieser Bestimmung nicht auf die Aneignung körperlicher Sachen beschränkt. Der Unterschlagung macht sich vielmehr auch schuldig, wer in der Absicht unrechtmässiger Bereicherung über ein Guthaben verfügt, das, wie er weiss, seinem Konto irrtümlich gutgeschrieben wurde (BGE 116 IV 134, BGE 87 IV 115).
Gemäss dem seit dem 1. Januar 1995 in Kraft stehenden Art. 141bis StGB wird auf Antrag bestraft, wer Vermögenswerte, die ihm ohne seinen Willen zugekommen sind, unrechtmässig in seinem oder eines anderen Nutzen verwendet. Diese Bestimmung wurde in das Gesetz aufgenommen, um die unter dem Gesichtspunkt "nullum crimen sine lege" und dem Analogieverbot problematische Anwendung des klassischen Unterschlagungstatbestandes auf die "Forderungsunterschlagung" überflüssig zu machen (vgl. Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes [strafbare Handlungen gegen das Vermögen und Urkundenfälschung] vom 24. April 1991, BBl 1991 II, S. 1007). Die Frage der Strafantragsberechtigung bei der Forderungsunterschlagung stellt sich nach Art. 141bis nStGB im Prinzip gleich wie nach Art. 141 aStGB.
Im Schrifttum wird zu Art. 141bis nStGB die Auffassung vertreten, antragsberechtigt seien neben demjenigen, aus dessen Vermögen der Wert stammt, wohl auch die Organe der Bank oder Post, sofern sie wegen eigener Fehler für den Betrag einzustehen haben; hingegen dürfte demjenigen, für den der Vermögenswert tatsächlich bestimmt war, kein Antragsrecht zukommen (REHBERG/SCHMID, Strafrecht III, 6. Aufl., S. 136).
b) Ist eine Tat nur auf Antrag strafbar, so kann jeder, der durch sie verletzt worden ist, die Bestrafung des Täters beantragen (Art. 28 Abs. 1 StGB).
Die Antragsberechtigung nach dieser Bestimmung richtet sich nach dem Träger des angegriffenen Rechtsgutes. Bei höchstpersönlichen Rechtsgütern (Ehre, Berufsgeheimnis usw.) ist Verletzter nur der Träger des Rechtsgutes selbst, bei anderen Rechtsgütern sind auch andere Personen, die ein rechtlich geschütztes Interesse an der Erhaltung des Rechtsgutes haben, antragsberechtigt. Die Antragsberechtigung kann auch im Interesse an der Erhaltung des Rechtsgutes begründet sein, welches nicht nur der eigentliche Rechtsgutsträger besitzt. Insofern kann auch derjenige im Sinne von Art. 28 Abs. 1 StGB verletzt sein, in dessen Rechtskreis die Tat unmittelbar eingreift, sowie derjenige, der ein besonderes Interesse an der Erhaltung des Gegenstandes hat (BGE 118 IV 209 E. 3b). Hinsichtlich der Sachbeschädigung gemäss Art. 145 Abs. 1 aStGB hat das Bundesgericht die Antragsberechtigung in diesem Sinne auch auf den Mieter bzw. jeden Berechtigten, der die Sache nicht mehr gebrauchen kann, ausgedehnt (BGE BGE 117 IV 437 E. 1b mit Hinweis). Ebenso hat es angenommen, das Strafantragsrecht stehe bei der Entwendung (Art. 138 aStGB) neben dem Eigentümer auch jedem Berechtigten zu, dessen Interessen am Gebrauch der Sache durch deren Wegnahme unmittelbar beeinträchtigt sind (BGE 118 IV 209).
c) Bei der "Forderungsunterschlagung" ist als Verletzter im Sinne von Art. 28 Abs. 1 StGB anzusehen, wer durch die Tat unmittelbar am Vermögen geschädigt worden ist.
In der bisherigen Praxis wurde ohne weiteres angenommen, dass der Auftraggeber einer fehlgeleiteten Gutschrift antragsberechtigt ist, offenbar weil ihm in diesen Fällen der fehlgeleitete Auftrag belastet wurde (vgl. BGE 87 IV 115, 116 IV 134). Hier stellt sich demgegenüber die Frage, ob die Bank, die die Vergütung auf das falsche Konto vorgenommen hat, antragsberechtigt ist.
Wie sich aus dem angefochtenen Urteil und den Akten ergibt, hat die Bank X. ein Mitverschulden bei der Fehlüberweisung anerkannt. Sie hat sich mit der Stiftung P. vergleichsweise dahin geeinigt, die Hälfte des Schadens zu tragen und der Stiftung US $ 7'500.-- zu vergüten. Die Bank X. hat den ganzen Schadensbetrag im Strafverfahren adhäsionsweise eingeklagt und der Stiftung versprochen, ihr allfällige Zahlungen des Beschwerdeführers zur Hälfte zukommen zu lassen. Die Bank X. hat in diesen Vergleich eingewilligt, weil sie nach Prüfung der Rechtslage zum Schluss gekommen ist, dass zur getreuen und sorgfältigen Ausführung eines Zahlungsauftrages die Kontrolle gehört, ob Name des Empfängers und des Inhabers des angegebenen Kontos übereinstimmen (vgl. DANIEL GUGGENHEIM, Die Verträge der schweizerischen Bankpraxis, 3. Aufl., Zürich 1986, S. 245 f.). Die Interessen der Bank X. sind durch die "Forderungsunterschlagung" hier somit nicht nur irgendwie, d.h. mittelbar, betroffen worden, wie das etwa beim Erben oder Gläubiger eines am Vermögen Geschädigten der Fall ist. Die Bank X. hat durch die Tat des Beschwerdeführers vielmehr direkt einen Vermögensschaden erlitten. Ihre Berechtigung zum Strafantrag ist deshalb zu bejahen.
3. (Kostenfolgen). | de | Art. 28 Abs. 1 StGB, Art. 141 aStGB und Art. 141bis nStGB; "Forderungsunterschlagung", Strafantragsrecht. Bei der "Forderungsunterschlagung" ist als Verletzter anzusehen und deshalb zum Strafantrag berechtigt, wer durch die Tat unmittelbar am Vermögen geschädigt worden ist. Strafantragsrecht der Bank bejaht, die ein Mitverschulden bei der Fehlüberweisung anerkannt und sich gegenüber dem Auftraggeber verpflichtet hat, die Hälfte des Schadens zu tragen (E. 2c). | de | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-258%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,275 | 121 IV 258 | 121 IV 258
Sachverhalt ab Seite 258
A.- F. war Inhaber des Kontos YZ.276491 bei der Bank X. Auf diesem Konto wurde ihm am 14. Oktober 1992 aufgrund eines Versehens ein Betrag von US $ 15'000.-- (umgerechnet Fr. 19'230.--) gutgeschrieben. Der Betrag hätte der Inhaberin des Kontos YZ.273491, Frau C., zukommen sollen. Zur Fehlüberweisung kam es, weil die auftraggebende Stiftung P. irrtümlich als Kontonummer der Frau C. jene von F. angegeben und die Bank diesen Irrtum nicht bemerkt hatte. F. bezog nach Erhalt der Gutschriftsanzeige von seinem Konto, das keine anderen Guthaben aufwies, in 4 Bezügen insgesamt Fr. 19'200.--.
Die Bank X. stellte in der Folge Strafantrag wegen Unterschlagung.
B.- Am 31. Mai 1994 bestrafte das Bezirksgericht Zürich F. wegen Unterschlagung mit 45 Tagen Gefängnis, bedingt bei einer Probezeit von 2 Jahren. Es verpflichtete ihn, der Bank X. Fr. 19'200.-- nebst 5% Zins seit dem 27. September 1993 zu bezahlen.
C.- Auf Berufung von F. hin verurteilte ihn das Obergericht des Kantons Zürich am 14. Oktober 1994 wegen Unterschlagung zu 30 Tagen Gefängnis, bedingt bei einer Probezeit von 2 Jahren. Im Zivilpunkt bestätigte es das erstinstanzliche Urteil.
D.- F. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts im Strafpunkt aufzuheben; er sei von Schuld und Strafe freizusprechen. Er macht einzig geltend, es sei kein gültiger Strafantrag gestellt worden; die Bank X. sei zum Strafantrag nicht berechtigt.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Erwägungen:
1. (Eintreten).
2. a) Gemäss Art. 141 StGB in seiner hier massgebenden, vor dem 1. Januar 1995 geltenden alten Fassung wird auf Antrag wegen Unterschlagung bestraft, wer, um sich oder einen anderen unrechtmässig zu bereichern, eine fremde bewegliche Sache, die ihm durch Naturgewalt, Irrtum, Zufall oder sonst ohne seinen Willen zugekommen ist, sich aneignet. Nach der Rechtsprechung ist die Anwendung dieser Bestimmung nicht auf die Aneignung körperlicher Sachen beschränkt. Der Unterschlagung macht sich vielmehr auch schuldig, wer in der Absicht unrechtmässiger Bereicherung über ein Guthaben verfügt, das, wie er weiss, seinem Konto irrtümlich gutgeschrieben wurde (BGE 116 IV 134, BGE 87 IV 115).
Gemäss dem seit dem 1. Januar 1995 in Kraft stehenden Art. 141bis StGB wird auf Antrag bestraft, wer Vermögenswerte, die ihm ohne seinen Willen zugekommen sind, unrechtmässig in seinem oder eines anderen Nutzen verwendet. Diese Bestimmung wurde in das Gesetz aufgenommen, um die unter dem Gesichtspunkt "nullum crimen sine lege" und dem Analogieverbot problematische Anwendung des klassischen Unterschlagungstatbestandes auf die "Forderungsunterschlagung" überflüssig zu machen (vgl. Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes [strafbare Handlungen gegen das Vermögen und Urkundenfälschung] vom 24. April 1991, BBl 1991 II, S. 1007). Die Frage der Strafantragsberechtigung bei der Forderungsunterschlagung stellt sich nach Art. 141bis nStGB im Prinzip gleich wie nach Art. 141 aStGB.
Im Schrifttum wird zu Art. 141bis nStGB die Auffassung vertreten, antragsberechtigt seien neben demjenigen, aus dessen Vermögen der Wert stammt, wohl auch die Organe der Bank oder Post, sofern sie wegen eigener Fehler für den Betrag einzustehen haben; hingegen dürfte demjenigen, für den der Vermögenswert tatsächlich bestimmt war, kein Antragsrecht zukommen (REHBERG/SCHMID, Strafrecht III, 6. Aufl., S. 136).
b) Ist eine Tat nur auf Antrag strafbar, so kann jeder, der durch sie verletzt worden ist, die Bestrafung des Täters beantragen (Art. 28 Abs. 1 StGB).
Die Antragsberechtigung nach dieser Bestimmung richtet sich nach dem Träger des angegriffenen Rechtsgutes. Bei höchstpersönlichen Rechtsgütern (Ehre, Berufsgeheimnis usw.) ist Verletzter nur der Träger des Rechtsgutes selbst, bei anderen Rechtsgütern sind auch andere Personen, die ein rechtlich geschütztes Interesse an der Erhaltung des Rechtsgutes haben, antragsberechtigt. Die Antragsberechtigung kann auch im Interesse an der Erhaltung des Rechtsgutes begründet sein, welches nicht nur der eigentliche Rechtsgutsträger besitzt. Insofern kann auch derjenige im Sinne von Art. 28 Abs. 1 StGB verletzt sein, in dessen Rechtskreis die Tat unmittelbar eingreift, sowie derjenige, der ein besonderes Interesse an der Erhaltung des Gegenstandes hat (BGE 118 IV 209 E. 3b). Hinsichtlich der Sachbeschädigung gemäss Art. 145 Abs. 1 aStGB hat das Bundesgericht die Antragsberechtigung in diesem Sinne auch auf den Mieter bzw. jeden Berechtigten, der die Sache nicht mehr gebrauchen kann, ausgedehnt (BGE BGE 117 IV 437 E. 1b mit Hinweis). Ebenso hat es angenommen, das Strafantragsrecht stehe bei der Entwendung (Art. 138 aStGB) neben dem Eigentümer auch jedem Berechtigten zu, dessen Interessen am Gebrauch der Sache durch deren Wegnahme unmittelbar beeinträchtigt sind (BGE 118 IV 209).
c) Bei der "Forderungsunterschlagung" ist als Verletzter im Sinne von Art. 28 Abs. 1 StGB anzusehen, wer durch die Tat unmittelbar am Vermögen geschädigt worden ist.
In der bisherigen Praxis wurde ohne weiteres angenommen, dass der Auftraggeber einer fehlgeleiteten Gutschrift antragsberechtigt ist, offenbar weil ihm in diesen Fällen der fehlgeleitete Auftrag belastet wurde (vgl. BGE 87 IV 115, 116 IV 134). Hier stellt sich demgegenüber die Frage, ob die Bank, die die Vergütung auf das falsche Konto vorgenommen hat, antragsberechtigt ist.
Wie sich aus dem angefochtenen Urteil und den Akten ergibt, hat die Bank X. ein Mitverschulden bei der Fehlüberweisung anerkannt. Sie hat sich mit der Stiftung P. vergleichsweise dahin geeinigt, die Hälfte des Schadens zu tragen und der Stiftung US $ 7'500.-- zu vergüten. Die Bank X. hat den ganzen Schadensbetrag im Strafverfahren adhäsionsweise eingeklagt und der Stiftung versprochen, ihr allfällige Zahlungen des Beschwerdeführers zur Hälfte zukommen zu lassen. Die Bank X. hat in diesen Vergleich eingewilligt, weil sie nach Prüfung der Rechtslage zum Schluss gekommen ist, dass zur getreuen und sorgfältigen Ausführung eines Zahlungsauftrages die Kontrolle gehört, ob Name des Empfängers und des Inhabers des angegebenen Kontos übereinstimmen (vgl. DANIEL GUGGENHEIM, Die Verträge der schweizerischen Bankpraxis, 3. Aufl., Zürich 1986, S. 245 f.). Die Interessen der Bank X. sind durch die "Forderungsunterschlagung" hier somit nicht nur irgendwie, d.h. mittelbar, betroffen worden, wie das etwa beim Erben oder Gläubiger eines am Vermögen Geschädigten der Fall ist. Die Bank X. hat durch die Tat des Beschwerdeführers vielmehr direkt einen Vermögensschaden erlitten. Ihre Berechtigung zum Strafantrag ist deshalb zu bejahen.
3. (Kostenfolgen). | de | Art. 28 al. 1 CP, art. 141 aCP et 141bis nCP; "appropriation de créance", droit de plainte. En cas d'"appropriation de créance", est considéré comme lésé et donc habilité à porter plainte quiconque subit, en raison de l'infraction, une atteinte directe à son patrimoine. A été admis le droit de plainte de la banque qui a reconnu avoir commis une faute dans le cadre d'un transfert erroné et s'est engagée envers le mandant à couvrir la moitié du dommage (consid. 2c). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-258%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,276 | 121 IV 258 | 121 IV 258
Sachverhalt ab Seite 258
A.- F. war Inhaber des Kontos YZ.276491 bei der Bank X. Auf diesem Konto wurde ihm am 14. Oktober 1992 aufgrund eines Versehens ein Betrag von US $ 15'000.-- (umgerechnet Fr. 19'230.--) gutgeschrieben. Der Betrag hätte der Inhaberin des Kontos YZ.273491, Frau C., zukommen sollen. Zur Fehlüberweisung kam es, weil die auftraggebende Stiftung P. irrtümlich als Kontonummer der Frau C. jene von F. angegeben und die Bank diesen Irrtum nicht bemerkt hatte. F. bezog nach Erhalt der Gutschriftsanzeige von seinem Konto, das keine anderen Guthaben aufwies, in 4 Bezügen insgesamt Fr. 19'200.--.
Die Bank X. stellte in der Folge Strafantrag wegen Unterschlagung.
B.- Am 31. Mai 1994 bestrafte das Bezirksgericht Zürich F. wegen Unterschlagung mit 45 Tagen Gefängnis, bedingt bei einer Probezeit von 2 Jahren. Es verpflichtete ihn, der Bank X. Fr. 19'200.-- nebst 5% Zins seit dem 27. September 1993 zu bezahlen.
C.- Auf Berufung von F. hin verurteilte ihn das Obergericht des Kantons Zürich am 14. Oktober 1994 wegen Unterschlagung zu 30 Tagen Gefängnis, bedingt bei einer Probezeit von 2 Jahren. Im Zivilpunkt bestätigte es das erstinstanzliche Urteil.
D.- F. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts im Strafpunkt aufzuheben; er sei von Schuld und Strafe freizusprechen. Er macht einzig geltend, es sei kein gültiger Strafantrag gestellt worden; die Bank X. sei zum Strafantrag nicht berechtigt.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Erwägungen:
1. (Eintreten).
2. a) Gemäss Art. 141 StGB in seiner hier massgebenden, vor dem 1. Januar 1995 geltenden alten Fassung wird auf Antrag wegen Unterschlagung bestraft, wer, um sich oder einen anderen unrechtmässig zu bereichern, eine fremde bewegliche Sache, die ihm durch Naturgewalt, Irrtum, Zufall oder sonst ohne seinen Willen zugekommen ist, sich aneignet. Nach der Rechtsprechung ist die Anwendung dieser Bestimmung nicht auf die Aneignung körperlicher Sachen beschränkt. Der Unterschlagung macht sich vielmehr auch schuldig, wer in der Absicht unrechtmässiger Bereicherung über ein Guthaben verfügt, das, wie er weiss, seinem Konto irrtümlich gutgeschrieben wurde (BGE 116 IV 134, BGE 87 IV 115).
Gemäss dem seit dem 1. Januar 1995 in Kraft stehenden Art. 141bis StGB wird auf Antrag bestraft, wer Vermögenswerte, die ihm ohne seinen Willen zugekommen sind, unrechtmässig in seinem oder eines anderen Nutzen verwendet. Diese Bestimmung wurde in das Gesetz aufgenommen, um die unter dem Gesichtspunkt "nullum crimen sine lege" und dem Analogieverbot problematische Anwendung des klassischen Unterschlagungstatbestandes auf die "Forderungsunterschlagung" überflüssig zu machen (vgl. Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes [strafbare Handlungen gegen das Vermögen und Urkundenfälschung] vom 24. April 1991, BBl 1991 II, S. 1007). Die Frage der Strafantragsberechtigung bei der Forderungsunterschlagung stellt sich nach Art. 141bis nStGB im Prinzip gleich wie nach Art. 141 aStGB.
Im Schrifttum wird zu Art. 141bis nStGB die Auffassung vertreten, antragsberechtigt seien neben demjenigen, aus dessen Vermögen der Wert stammt, wohl auch die Organe der Bank oder Post, sofern sie wegen eigener Fehler für den Betrag einzustehen haben; hingegen dürfte demjenigen, für den der Vermögenswert tatsächlich bestimmt war, kein Antragsrecht zukommen (REHBERG/SCHMID, Strafrecht III, 6. Aufl., S. 136).
b) Ist eine Tat nur auf Antrag strafbar, so kann jeder, der durch sie verletzt worden ist, die Bestrafung des Täters beantragen (Art. 28 Abs. 1 StGB).
Die Antragsberechtigung nach dieser Bestimmung richtet sich nach dem Träger des angegriffenen Rechtsgutes. Bei höchstpersönlichen Rechtsgütern (Ehre, Berufsgeheimnis usw.) ist Verletzter nur der Träger des Rechtsgutes selbst, bei anderen Rechtsgütern sind auch andere Personen, die ein rechtlich geschütztes Interesse an der Erhaltung des Rechtsgutes haben, antragsberechtigt. Die Antragsberechtigung kann auch im Interesse an der Erhaltung des Rechtsgutes begründet sein, welches nicht nur der eigentliche Rechtsgutsträger besitzt. Insofern kann auch derjenige im Sinne von Art. 28 Abs. 1 StGB verletzt sein, in dessen Rechtskreis die Tat unmittelbar eingreift, sowie derjenige, der ein besonderes Interesse an der Erhaltung des Gegenstandes hat (BGE 118 IV 209 E. 3b). Hinsichtlich der Sachbeschädigung gemäss Art. 145 Abs. 1 aStGB hat das Bundesgericht die Antragsberechtigung in diesem Sinne auch auf den Mieter bzw. jeden Berechtigten, der die Sache nicht mehr gebrauchen kann, ausgedehnt (BGE BGE 117 IV 437 E. 1b mit Hinweis). Ebenso hat es angenommen, das Strafantragsrecht stehe bei der Entwendung (Art. 138 aStGB) neben dem Eigentümer auch jedem Berechtigten zu, dessen Interessen am Gebrauch der Sache durch deren Wegnahme unmittelbar beeinträchtigt sind (BGE 118 IV 209).
c) Bei der "Forderungsunterschlagung" ist als Verletzter im Sinne von Art. 28 Abs. 1 StGB anzusehen, wer durch die Tat unmittelbar am Vermögen geschädigt worden ist.
In der bisherigen Praxis wurde ohne weiteres angenommen, dass der Auftraggeber einer fehlgeleiteten Gutschrift antragsberechtigt ist, offenbar weil ihm in diesen Fällen der fehlgeleitete Auftrag belastet wurde (vgl. BGE 87 IV 115, 116 IV 134). Hier stellt sich demgegenüber die Frage, ob die Bank, die die Vergütung auf das falsche Konto vorgenommen hat, antragsberechtigt ist.
Wie sich aus dem angefochtenen Urteil und den Akten ergibt, hat die Bank X. ein Mitverschulden bei der Fehlüberweisung anerkannt. Sie hat sich mit der Stiftung P. vergleichsweise dahin geeinigt, die Hälfte des Schadens zu tragen und der Stiftung US $ 7'500.-- zu vergüten. Die Bank X. hat den ganzen Schadensbetrag im Strafverfahren adhäsionsweise eingeklagt und der Stiftung versprochen, ihr allfällige Zahlungen des Beschwerdeführers zur Hälfte zukommen zu lassen. Die Bank X. hat in diesen Vergleich eingewilligt, weil sie nach Prüfung der Rechtslage zum Schluss gekommen ist, dass zur getreuen und sorgfältigen Ausführung eines Zahlungsauftrages die Kontrolle gehört, ob Name des Empfängers und des Inhabers des angegebenen Kontos übereinstimmen (vgl. DANIEL GUGGENHEIM, Die Verträge der schweizerischen Bankpraxis, 3. Aufl., Zürich 1986, S. 245 f.). Die Interessen der Bank X. sind durch die "Forderungsunterschlagung" hier somit nicht nur irgendwie, d.h. mittelbar, betroffen worden, wie das etwa beim Erben oder Gläubiger eines am Vermögen Geschädigten der Fall ist. Die Bank X. hat durch die Tat des Beschwerdeführers vielmehr direkt einen Vermögensschaden erlitten. Ihre Berechtigung zum Strafantrag ist deshalb zu bejahen.
3. (Kostenfolgen). | de | Art. 28 cpv. 1 CP, art. 141 CP previgente e art. 141bis CP attualmente in vigore; "appropriazione di un credito", diritto di querela. In caso di "appropriazione di un credito", è considerato leso e quindi abilitato a presentare querela chi, a seguito del reato, subisce un danno diretto al patrimonio. Diritto di querela della banca che ha riconosciuto la propria colpa in relazione ad un trasferimento erroneo di denaro e si è impegnata nei confronti del mandante a risarcire la metà del danno (consid. 2c). | it | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-258%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,277 | 121 IV 26 | 121 IV 26
Sachverhalt ab Seite 26
A.- Am 22. September 1993 sprach das Bezirksgericht Aarau H. schuldig der Sachbeschädigung, des Diebstahls, des Nichtbezahlens des Militärpflichtersatzes, des Hausfriedensbruchs sowie des Betruges und verurteilte ihn zu einer unbedingten Gefängnisstrafe von fünfeinhalb Monaten und zu einer Busse von Fr. 300.--.
B.- Eine von H. dagegen erhobene Berufung wies das Obergericht des Kantons Aargau am 8. Juni 1994 ab.
C.- H. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Vorinstanz nimmt an, der Beschwerdeführer habe sich des Betruges schuldig gemacht dadurch, dass er die von ihm gestohlenen bzw. ertrogenen Sachen an Dritte verkauft habe. Der Beschwerdeführer macht geltend, diese Auffassung verletze Bundesrecht.
a) Gemäss Art. 148 Abs. 1 StGB in seiner vor dem 1. Januar 1995 geltenden alten Fassung ist wegen Betruges strafbar, wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt. Entscheidend ist somit, ob der Dritte durch den Erwerb einer gestohlenen bzw. einer ertrogenen Sache einen Schaden erleidet.
b) Wer in gutem Glauben eine bewegliche Sache zu Eigentum übertragen erhält, wird, auch wenn der Veräusserer zur Eigentumsübertragung nicht befugt ist, deren Eigentümer, sobald er nach den Besitzesregeln im Besitze der Sache geschützt ist (Art. 714 Abs. 2 ZGB). Nach den Besitzesregeln ist, wer eine bewegliche Sache in gutem Glauben zu Eigentum oder zu einem beschränkten dinglichen Recht übertragen erhält, in seinem Erwerbe auch dann zu schützen, wenn sie dem Veräusserer ohne jede Ermächtigung zur Übertragung anvertraut worden war (Art. 933 ZGB). Der Besitzer, dem eine bewegliche Sache gestohlen wird oder verloren geht oder sonst wider seinen Willen abhanden kommt, kann sie während fünf Jahren jedem Empfänger abfordern (Art. 934 Abs. 1 ZGB). Ist die Sache öffentlich versteigert oder auf dem Markt oder durch einen Kaufmann, der mit Waren der gleichen Art handelt, übertragen worden, so kann sie dem ersten und jedem späteren gutgläubigen Empfänger nur gegen Vergütung des von ihm bezahlten Preises abgefordert werden (Art. 934 Abs. 2 ZGB). Wer den Besitz einer beweglichen Sache nicht in gutem Glauben erworben hat, kann von dem früheren Besitzer jederzeit auf Herausgabe belangt werden (Art. 936 Abs. 1 ZGB).
c) Soweit die Vorinstanz annimmt, der Beschwerdeführer habe sich durch den Verkauf der von ihm gestohlenen Sachen des Betruges schuldig gemacht, verletzt sie kein Bundesrecht. Gemäss Art. 934 Abs. 1 ZGB kann der bestohlene Eigentümer die Sache dem Käufer während fünf Jahren abfordern. Die dem Käufer übergebene Sache ist somit mit dem Herausgabeanspruch des rechtmässigen Eigentümers belastet. Sie entspricht deshalb wertmässig dem Kaufpreis nicht. Ein Vermögensschaden des Käufers ist damit zu bejahen (BGE 92 IV 128 mit Hinweisen). Dass die Voraussetzungen hier erfüllt seien, unter denen die Sache dem gutgläubigen Käufer nur gegen Vergütung des von ihm bezahlten Preises abgefordert werden kann (Art. 934 Abs. 2 ZGB), ergibt sich aus dem angefochtenen Urteil nicht und macht der Beschwerdeführer nicht geltend.
d) Eine Bundesrechtsverletzung ist auch zu verneinen, soweit die Vorinstanz davon ausgeht, der Beschwerdeführer habe sich des Betruges schuldig gemacht durch den Weiterverkauf der von ihm ertrogenen Sachen.
Im zivilrechtlichen Schrifttum ist umstritten, ob die aufgrund einer Täuschung übergebene Sache im Sinne von Art. 933 ZGB anvertraut und der gutgläubige Dritterwerber in seinem Erwerb daher geschützt sei, oder ob die Sache im Sinne von Art. 934 Abs. 1 ZGB dem ursprünglich Berechtigten wider seinen Willen abhanden gekommen sei und dieser sie beim Dritterwerber somit während fünf Jahren herausverlangen könne. Nach der vorherrschenden Auffassung ist die Sache dem Betrüger im Sinne von Art. 933 ZGB anvertraut (STARK, Berner Kommentar zum schweizerischen Zivilgesetzbuch, Der Besitz, 2. Aufl., 1984, Art. 933 N. 29 mit Hinweisen; HINDERLING, Schweizerisches Privatrecht V/1, Basel 1977, S. 475 f.). Nach anderer Ansicht ist die Sache dagegen dem ursprünglich Berechtigten wider seinen Willen abhanden gekommen (STARK, a.a.O., N. 29 f.; ZOBL, Berner Kommentar zum schweizerischen Zivilgesetzbuch, Das Fahrnispfand, 2. Aufl., 1982, Art. 884 N. 645). Zur Begründung dieser Gegenmeinung wird ausgeführt, die innere Rechtfertigung des Eigentumsverlustes bei anvertrauten Sachen falle bei Täuschung weg. Wer eine Sache aufgrund einer Täuschung übergebe, habe sich keinen Vertrauensmann ausgesucht und die Gefahr einer unrechtmässigen Weitergabe nicht auf sich genommen. Er habe nicht freiwillig einen falschen Rechtsschein geschaffen. Nur das Übertragen der Sache an einen andern aus freiem Willen vermöge den Verlust des Eigentums zugunsten des gutgläubigen späteren Erwerbers zu rechtfertigen. Bei Übergabe einer Sache aufgrund einer Täuschung sei daher der gutgläubige spätere Erwerber nicht zu schützen (STARK, a.a.O., N. 30 mit Hinweisen). Auch im strafrechtlichen Schrifttum wird angenommen, ertrogene Sachen seien dem Besitzer wider seinen Willen abhanden gekommen (TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Art. 148 N. 22).
Aufgrund dieser unsicheren Zivilrechtslage besteht für den Dritterwerber das erhebliche Risiko, in eine zivilrechtliche Auseinandersetzung verstrickt und dabei zur Herausgabe der Sache verpflichtet zu werden, weil der Richter die dargelegte umstrittene Rechtsfrage zu seinen Ungunsten entscheidet und davon ausgeht, ertrogene Sachen seien dem ursprünglich Berechtigten wider seinen Willen abhanden gekommen. Diese erhebliche Gefahr für den Dritterwerber, im Zivilprozess zu unterliegen, vermindert den wirtschaftlichen Wert der empfangenen Sache. Der Dritterwerber kann die Sache auch nicht weiterverkaufen, ohne auf die ungewisse Rechtslage hinzuweisen. Der Vermögensschaden ist deshalb zu bejahen (vgl. SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, 2. Band, Art. 148 N. 94; SAMSON, Systematischer Kommentar zum deutschen Strafgesetzbuch, Band II, 5. Aufl., § 263 N. 180). | de | Art. 148 Abs. 1 StGB (a.F.), Art. 933 und 934 Abs. 1 ZGB; Betrug durch Verkauf gestohlener bzw. ertrogener Sachen, Vermögensschaden. Wer eine von ihm gestohlene oder ertrogene Sache an einen gutgläubigen Dritten verkauft, schädigt diesen am Vermögen und ist wegen Betruges strafbar. | de | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-26%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,278 | 121 IV 26 | 121 IV 26
Sachverhalt ab Seite 26
A.- Am 22. September 1993 sprach das Bezirksgericht Aarau H. schuldig der Sachbeschädigung, des Diebstahls, des Nichtbezahlens des Militärpflichtersatzes, des Hausfriedensbruchs sowie des Betruges und verurteilte ihn zu einer unbedingten Gefängnisstrafe von fünfeinhalb Monaten und zu einer Busse von Fr. 300.--.
B.- Eine von H. dagegen erhobene Berufung wies das Obergericht des Kantons Aargau am 8. Juni 1994 ab.
C.- H. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Vorinstanz nimmt an, der Beschwerdeführer habe sich des Betruges schuldig gemacht dadurch, dass er die von ihm gestohlenen bzw. ertrogenen Sachen an Dritte verkauft habe. Der Beschwerdeführer macht geltend, diese Auffassung verletze Bundesrecht.
a) Gemäss Art. 148 Abs. 1 StGB in seiner vor dem 1. Januar 1995 geltenden alten Fassung ist wegen Betruges strafbar, wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt. Entscheidend ist somit, ob der Dritte durch den Erwerb einer gestohlenen bzw. einer ertrogenen Sache einen Schaden erleidet.
b) Wer in gutem Glauben eine bewegliche Sache zu Eigentum übertragen erhält, wird, auch wenn der Veräusserer zur Eigentumsübertragung nicht befugt ist, deren Eigentümer, sobald er nach den Besitzesregeln im Besitze der Sache geschützt ist (Art. 714 Abs. 2 ZGB). Nach den Besitzesregeln ist, wer eine bewegliche Sache in gutem Glauben zu Eigentum oder zu einem beschränkten dinglichen Recht übertragen erhält, in seinem Erwerbe auch dann zu schützen, wenn sie dem Veräusserer ohne jede Ermächtigung zur Übertragung anvertraut worden war (Art. 933 ZGB). Der Besitzer, dem eine bewegliche Sache gestohlen wird oder verloren geht oder sonst wider seinen Willen abhanden kommt, kann sie während fünf Jahren jedem Empfänger abfordern (Art. 934 Abs. 1 ZGB). Ist die Sache öffentlich versteigert oder auf dem Markt oder durch einen Kaufmann, der mit Waren der gleichen Art handelt, übertragen worden, so kann sie dem ersten und jedem späteren gutgläubigen Empfänger nur gegen Vergütung des von ihm bezahlten Preises abgefordert werden (Art. 934 Abs. 2 ZGB). Wer den Besitz einer beweglichen Sache nicht in gutem Glauben erworben hat, kann von dem früheren Besitzer jederzeit auf Herausgabe belangt werden (Art. 936 Abs. 1 ZGB).
c) Soweit die Vorinstanz annimmt, der Beschwerdeführer habe sich durch den Verkauf der von ihm gestohlenen Sachen des Betruges schuldig gemacht, verletzt sie kein Bundesrecht. Gemäss Art. 934 Abs. 1 ZGB kann der bestohlene Eigentümer die Sache dem Käufer während fünf Jahren abfordern. Die dem Käufer übergebene Sache ist somit mit dem Herausgabeanspruch des rechtmässigen Eigentümers belastet. Sie entspricht deshalb wertmässig dem Kaufpreis nicht. Ein Vermögensschaden des Käufers ist damit zu bejahen (BGE 92 IV 128 mit Hinweisen). Dass die Voraussetzungen hier erfüllt seien, unter denen die Sache dem gutgläubigen Käufer nur gegen Vergütung des von ihm bezahlten Preises abgefordert werden kann (Art. 934 Abs. 2 ZGB), ergibt sich aus dem angefochtenen Urteil nicht und macht der Beschwerdeführer nicht geltend.
d) Eine Bundesrechtsverletzung ist auch zu verneinen, soweit die Vorinstanz davon ausgeht, der Beschwerdeführer habe sich des Betruges schuldig gemacht durch den Weiterverkauf der von ihm ertrogenen Sachen.
Im zivilrechtlichen Schrifttum ist umstritten, ob die aufgrund einer Täuschung übergebene Sache im Sinne von Art. 933 ZGB anvertraut und der gutgläubige Dritterwerber in seinem Erwerb daher geschützt sei, oder ob die Sache im Sinne von Art. 934 Abs. 1 ZGB dem ursprünglich Berechtigten wider seinen Willen abhanden gekommen sei und dieser sie beim Dritterwerber somit während fünf Jahren herausverlangen könne. Nach der vorherrschenden Auffassung ist die Sache dem Betrüger im Sinne von Art. 933 ZGB anvertraut (STARK, Berner Kommentar zum schweizerischen Zivilgesetzbuch, Der Besitz, 2. Aufl., 1984, Art. 933 N. 29 mit Hinweisen; HINDERLING, Schweizerisches Privatrecht V/1, Basel 1977, S. 475 f.). Nach anderer Ansicht ist die Sache dagegen dem ursprünglich Berechtigten wider seinen Willen abhanden gekommen (STARK, a.a.O., N. 29 f.; ZOBL, Berner Kommentar zum schweizerischen Zivilgesetzbuch, Das Fahrnispfand, 2. Aufl., 1982, Art. 884 N. 645). Zur Begründung dieser Gegenmeinung wird ausgeführt, die innere Rechtfertigung des Eigentumsverlustes bei anvertrauten Sachen falle bei Täuschung weg. Wer eine Sache aufgrund einer Täuschung übergebe, habe sich keinen Vertrauensmann ausgesucht und die Gefahr einer unrechtmässigen Weitergabe nicht auf sich genommen. Er habe nicht freiwillig einen falschen Rechtsschein geschaffen. Nur das Übertragen der Sache an einen andern aus freiem Willen vermöge den Verlust des Eigentums zugunsten des gutgläubigen späteren Erwerbers zu rechtfertigen. Bei Übergabe einer Sache aufgrund einer Täuschung sei daher der gutgläubige spätere Erwerber nicht zu schützen (STARK, a.a.O., N. 30 mit Hinweisen). Auch im strafrechtlichen Schrifttum wird angenommen, ertrogene Sachen seien dem Besitzer wider seinen Willen abhanden gekommen (TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Art. 148 N. 22).
Aufgrund dieser unsicheren Zivilrechtslage besteht für den Dritterwerber das erhebliche Risiko, in eine zivilrechtliche Auseinandersetzung verstrickt und dabei zur Herausgabe der Sache verpflichtet zu werden, weil der Richter die dargelegte umstrittene Rechtsfrage zu seinen Ungunsten entscheidet und davon ausgeht, ertrogene Sachen seien dem ursprünglich Berechtigten wider seinen Willen abhanden gekommen. Diese erhebliche Gefahr für den Dritterwerber, im Zivilprozess zu unterliegen, vermindert den wirtschaftlichen Wert der empfangenen Sache. Der Dritterwerber kann die Sache auch nicht weiterverkaufen, ohne auf die ungewisse Rechtslage hinzuweisen. Der Vermögensschaden ist deshalb zu bejahen (vgl. SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, 2. Band, Art. 148 N. 94; SAMSON, Systematischer Kommentar zum deutschen Strafgesetzbuch, Band II, 5. Aufl., § 263 N. 180). | de | Art. 148 al. 1 CP (ancien texte), art. 933 et 934 al. 1 CC; escroquerie réalisée par la vente du produit d'un vol respectivement d'une escroquerie, atteinte aux intérêts pécuniaires. Celui qui vend à un tiers de bonne foi une chose mobilière qu'il a volée ou acquise au moyen d'une escroquerie cause une atteinte aux intérêts pécuniaires de celui-ci et peut de ce fait être puni pour escroquerie. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-26%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,279 | 121 IV 26 | 121 IV 26
Sachverhalt ab Seite 26
A.- Am 22. September 1993 sprach das Bezirksgericht Aarau H. schuldig der Sachbeschädigung, des Diebstahls, des Nichtbezahlens des Militärpflichtersatzes, des Hausfriedensbruchs sowie des Betruges und verurteilte ihn zu einer unbedingten Gefängnisstrafe von fünfeinhalb Monaten und zu einer Busse von Fr. 300.--.
B.- Eine von H. dagegen erhobene Berufung wies das Obergericht des Kantons Aargau am 8. Juni 1994 ab.
C.- H. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Vorinstanz nimmt an, der Beschwerdeführer habe sich des Betruges schuldig gemacht dadurch, dass er die von ihm gestohlenen bzw. ertrogenen Sachen an Dritte verkauft habe. Der Beschwerdeführer macht geltend, diese Auffassung verletze Bundesrecht.
a) Gemäss Art. 148 Abs. 1 StGB in seiner vor dem 1. Januar 1995 geltenden alten Fassung ist wegen Betruges strafbar, wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt. Entscheidend ist somit, ob der Dritte durch den Erwerb einer gestohlenen bzw. einer ertrogenen Sache einen Schaden erleidet.
b) Wer in gutem Glauben eine bewegliche Sache zu Eigentum übertragen erhält, wird, auch wenn der Veräusserer zur Eigentumsübertragung nicht befugt ist, deren Eigentümer, sobald er nach den Besitzesregeln im Besitze der Sache geschützt ist (Art. 714 Abs. 2 ZGB). Nach den Besitzesregeln ist, wer eine bewegliche Sache in gutem Glauben zu Eigentum oder zu einem beschränkten dinglichen Recht übertragen erhält, in seinem Erwerbe auch dann zu schützen, wenn sie dem Veräusserer ohne jede Ermächtigung zur Übertragung anvertraut worden war (Art. 933 ZGB). Der Besitzer, dem eine bewegliche Sache gestohlen wird oder verloren geht oder sonst wider seinen Willen abhanden kommt, kann sie während fünf Jahren jedem Empfänger abfordern (Art. 934 Abs. 1 ZGB). Ist die Sache öffentlich versteigert oder auf dem Markt oder durch einen Kaufmann, der mit Waren der gleichen Art handelt, übertragen worden, so kann sie dem ersten und jedem späteren gutgläubigen Empfänger nur gegen Vergütung des von ihm bezahlten Preises abgefordert werden (Art. 934 Abs. 2 ZGB). Wer den Besitz einer beweglichen Sache nicht in gutem Glauben erworben hat, kann von dem früheren Besitzer jederzeit auf Herausgabe belangt werden (Art. 936 Abs. 1 ZGB).
c) Soweit die Vorinstanz annimmt, der Beschwerdeführer habe sich durch den Verkauf der von ihm gestohlenen Sachen des Betruges schuldig gemacht, verletzt sie kein Bundesrecht. Gemäss Art. 934 Abs. 1 ZGB kann der bestohlene Eigentümer die Sache dem Käufer während fünf Jahren abfordern. Die dem Käufer übergebene Sache ist somit mit dem Herausgabeanspruch des rechtmässigen Eigentümers belastet. Sie entspricht deshalb wertmässig dem Kaufpreis nicht. Ein Vermögensschaden des Käufers ist damit zu bejahen (BGE 92 IV 128 mit Hinweisen). Dass die Voraussetzungen hier erfüllt seien, unter denen die Sache dem gutgläubigen Käufer nur gegen Vergütung des von ihm bezahlten Preises abgefordert werden kann (Art. 934 Abs. 2 ZGB), ergibt sich aus dem angefochtenen Urteil nicht und macht der Beschwerdeführer nicht geltend.
d) Eine Bundesrechtsverletzung ist auch zu verneinen, soweit die Vorinstanz davon ausgeht, der Beschwerdeführer habe sich des Betruges schuldig gemacht durch den Weiterverkauf der von ihm ertrogenen Sachen.
Im zivilrechtlichen Schrifttum ist umstritten, ob die aufgrund einer Täuschung übergebene Sache im Sinne von Art. 933 ZGB anvertraut und der gutgläubige Dritterwerber in seinem Erwerb daher geschützt sei, oder ob die Sache im Sinne von Art. 934 Abs. 1 ZGB dem ursprünglich Berechtigten wider seinen Willen abhanden gekommen sei und dieser sie beim Dritterwerber somit während fünf Jahren herausverlangen könne. Nach der vorherrschenden Auffassung ist die Sache dem Betrüger im Sinne von Art. 933 ZGB anvertraut (STARK, Berner Kommentar zum schweizerischen Zivilgesetzbuch, Der Besitz, 2. Aufl., 1984, Art. 933 N. 29 mit Hinweisen; HINDERLING, Schweizerisches Privatrecht V/1, Basel 1977, S. 475 f.). Nach anderer Ansicht ist die Sache dagegen dem ursprünglich Berechtigten wider seinen Willen abhanden gekommen (STARK, a.a.O., N. 29 f.; ZOBL, Berner Kommentar zum schweizerischen Zivilgesetzbuch, Das Fahrnispfand, 2. Aufl., 1982, Art. 884 N. 645). Zur Begründung dieser Gegenmeinung wird ausgeführt, die innere Rechtfertigung des Eigentumsverlustes bei anvertrauten Sachen falle bei Täuschung weg. Wer eine Sache aufgrund einer Täuschung übergebe, habe sich keinen Vertrauensmann ausgesucht und die Gefahr einer unrechtmässigen Weitergabe nicht auf sich genommen. Er habe nicht freiwillig einen falschen Rechtsschein geschaffen. Nur das Übertragen der Sache an einen andern aus freiem Willen vermöge den Verlust des Eigentums zugunsten des gutgläubigen späteren Erwerbers zu rechtfertigen. Bei Übergabe einer Sache aufgrund einer Täuschung sei daher der gutgläubige spätere Erwerber nicht zu schützen (STARK, a.a.O., N. 30 mit Hinweisen). Auch im strafrechtlichen Schrifttum wird angenommen, ertrogene Sachen seien dem Besitzer wider seinen Willen abhanden gekommen (TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Art. 148 N. 22).
Aufgrund dieser unsicheren Zivilrechtslage besteht für den Dritterwerber das erhebliche Risiko, in eine zivilrechtliche Auseinandersetzung verstrickt und dabei zur Herausgabe der Sache verpflichtet zu werden, weil der Richter die dargelegte umstrittene Rechtsfrage zu seinen Ungunsten entscheidet und davon ausgeht, ertrogene Sachen seien dem ursprünglich Berechtigten wider seinen Willen abhanden gekommen. Diese erhebliche Gefahr für den Dritterwerber, im Zivilprozess zu unterliegen, vermindert den wirtschaftlichen Wert der empfangenen Sache. Der Dritterwerber kann die Sache auch nicht weiterverkaufen, ohne auf die ungewisse Rechtslage hinzuweisen. Der Vermögensschaden ist deshalb zu bejahen (vgl. SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, 2. Band, Art. 148 N. 94; SAMSON, Systematischer Kommentar zum deutschen Strafgesetzbuch, Band II, 5. Aufl., § 263 N. 180). | de | Art. 148 cpv. 1 CP (testo previgente), art. 933 e 934 cpv. 1 CC; truffa commessa mediante vendita di cose rubate o provenienti da una truffa; pregiudizio patrimoniale. Chi vende a un terzo di buona fede una cosa mobile da lui rubata o conseguita mediante una truffa da lui commessa causa un pregiudizio patrimoniale a tale acquirente ed è pertanto punibile per truffa nei suoi confronti. | it | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-26%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,280 | 121 IV 261 | 121 IV 261
Sachverhalt ab Seite 262
A.- R. zog am 28. September 1994 in einer Umkleidekabine eines Kleidergeschäfts in Basel eine Lederjacke im Wert von Fr. 398.-- an, ging zum Geschäftsausgang, ohne die Jacke, deren Preis er kannte, zahlen zu wollen, löste beim Verlassen des Geschäfts den Alarm aus, wurde von der Geschäftsaufsicht zurückgehalten und in der Folge der Polizei übergeben.
B.- Der Strafgerichtspräsident von Basel-Stadt verurteilte am 13. Februar 1995 R. wegen geringfügigen Diebstahls (Art. 139 Ziff. 1 i.V.m. 172ter StGB) zu 8 Tagen Haft bedingt mit 1 Jahr Probezeit.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt appellierte und beantragte, R. sei wegen Diebstahls (Art. 137 Ziff. 1 aStGB) zu 10 Tagen Gefängnis bedingt mit 2 Jahren Probezeit zu verurteilen.
Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt (Ausschuss) bestätigte am 19. Mai 1995 das Urteil des Strafgerichtspräsidenten.
C.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Appellationsgerichts aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung (im Sinn von Art. 137 Ziff. 1 aStGB) an die kantonale Behörde zurückzuweisen.
D.- Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt verzichtete auf Vernehmlassung und beantragt Abweisung.
E.- R. beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Der Strafgerichtspräsident führte aus, der Diebstahltatbestand sei erfüllt, doch frage sich, ob die Tat als geringfügiges Vermögensdelikt nach dem milderen neuen Art. 172ter StGB zu qualifizieren sei. Diese Bestimmung sei an die Stelle früherer Spezialvorschriften getreten, schaffe eine klare und einheitliche Neuregelung im Bagatellbereich des Vermögensstrafrechts und ermögliche, massenhaft auftretende Bagatellfälle wie Ladendiebstähle in einem vereinfachten Verfahren als Übertretungen zu ahnden. Sie könne ihren Sinn und Zweck nur erfüllen, wenn tatsächlich ein Grossteil dieser Delikte erfasst werde. Der Grenzwert sei entsprechend festzusetzen; dabei sei neben der Geldentwertung auch zu berücksichtigen, dass Ladendiebe hauptsächlich Kleider und Elektronik in den Preiskategorien von 200 bis 500 Franken stehlen. Die Basler Praxis habe den geringen Wert im Sinn von Art. 138 und 142 aStGB zuletzt auf Fr. 200.-- festgesetzt. Dieser Wert sei vor allem aufgrund der von acht Tagen auf drei Monate Haft erhöhten Strafdrohung des Art. 172ter StGB deutlich auf Fr. 500.-- heraufzusetzen. In einem Strafrahmen bis zu drei Monaten Haft liessen sich jegliche Delikte bis 500 Franken auch bei schwererem Verschulden abgelten. Der erhöhte Strafrahmen trage zugleich präventiven Gesichtspunkten Rechnung.
b) Die Vorinstanz geht von der Rechtsprechung zur Entwendung (Art. 138 aStGB) sowie BGE 116 IV 190 aus. Die Basler Praxis habe sich stets am objektiven Wert orientiert und nicht auf die jeweiligen Umstände der Tat oder auf die subjektiven Wertvorstellungen des Täters abgestellt. Der Grenzwert sei im September 1982 von Fr. 50.-- auf Fr. 100.-- und im Januar 1993 auf Fr. 200.-- festgesetzt worden. Die Autoren SCHUBARTH und ALBRECHT hätten in ihrem Kommentar zum Strafrecht schon im Jahre 1990 einen Wert von 200 bis 300 Franken befürwortet. Den überzeugenden Ausführungen des Strafgerichtspräsidenten sei lediglich ergänzend beizufügen, dass Art. 172ter StGB nicht nur die geringfügigsten Bagatelldelikte erfasse, sondern im markant erweiterten Strafrahmen auch Straftaten Platz finden, die den bisherigen Anwendungsbereich von Art. 138 aStGB sprengen.
c) Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen die Festsetzung des Grenzwerts auf Fr. 500.--. Art. 172ter StGB fasse die Privilegierungen des alten Rechts in einem Tatbestand zusammen und habe mit wenigen Ausnahmen für alle Tatbestände des Vermögensstrafrechts Gültigkeit. Von einer wertmässigen Ausdehnung sei dagegen weder in der Botschaft noch in der Literatur die Rede. Wie die meisten Übertretungstatbestände drohe die neue Bestimmung Haft oder Busse an; daraus sei nicht zu schliessen, der Gesetzgeber habe die bisherigen Richtwerte massiv erhöhen wollen. 400 oder 500 Franken seien nicht geringfügig, sondern bildeten für viele einen wesentlichen Teil des monatlichen Lebensunterhalts. Vermögensdelikte bis 500 Franken als geringfügig einzustufen, führe zu deren Bagatellisierung und zum Abbau des Unrechtbewusstseins. Die Anhebung des Grenzwerts auf zuletzt Fr. 200.-- in Basel habe die Teuerung mehr als aufgewogen und liege teils weit über der Praxis anderer Kantone. Nach einer Umfrage befürworteten zwar die Kantone der Zentralschweiz und das Strafgericht Basel-Stadt eine Grenze von 500 Franken, die Mehrheit der Kantone aber 200 Franken, einzelne sogar noch weniger. Die Lehre befürworte einen Wert von 200 Franken. Soweit ersichtlich, habe auch das Bundesgericht keine Fälle beurteilt, in denen der Marktwert Fr. 100.-- entscheidend überstiegen habe. Ferner sei zu berücksichtigen, dass bei Übertretungen Versuch und Gehilfenschaft straflos blieben und infolge der kurzen Verjährungsfrist Delikte serienweise verjähren können. Art. 172ter StGB müsse auf wirkliche Bagatellfälle beschränkt bleiben, damit Quervergleiche auf andere Tatbestände nicht zu grotesken Ergebnissen führten. Schliesslich habe der Gesetzgeber nicht eine vereinfachte Behandlung "massenhaft" auftretender Bagatelldelikte bezweckt; weil jeder Kanton eine andere Strafprozessordnung kenne, hätten solche Überlegungen keine Rolle spielen können.
2. Richtet sich die Tat nur auf einen geringen Vermögenswert oder auf einen geringen Schaden, so wird der Täter, auf Antrag, mit Haft oder mit Busse bestraft (Art. 172ter Abs. 1 StGB). Diese Vorschrift gilt nicht bei qualifiziertem Diebstahl (Art. 139 Ziff. 2 und 3), bei Raub und Erpressung (Art. 172ter Abs. 2 StGB).
Im vorliegenden Fall ist der Begriff des "geringen Vermögenswerts" auszulegen. Wie es sich mit dem "geringen Schaden" verhält, kann hier offenbleiben.
a) Art. 172ter StGB wurde im Rahmen der Revision des Vermögensstrafrechts neu in das Gesetz aufgenommen und am 1. Januar 1995 in Kraft gesetzt. Die Bestimmung führt unter Vorbehalt von Abs. 2 zu einer Privilegierung der geringfügigen Vermögensdelikte des Zweiten Titels des Besonderen Teils des Strafgesetzbuchs (Strafbare Handlungen gegen das Vermögen). Damit werden Bagatellverstösse im gesamten Vermögensstrafrecht zu Übertretungen und nur noch auf Antrag verfolgt (vgl. Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes [strafbare Handlungen gegen das Vermögen und Urkundenfälschung] vom 24. April 1991, BBl 1991 II 969, 1076 f.).
Die Expertenkommission befürchtete bei der Anwendung und einheitlichen Durchsetzung der neuen Bestimmung keine besondern Schwierigkeiten und verwies für die Auslegung des geringfügigen Vermögenswerts auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung. Der Polizei könne mit Kreisschreiben oder Instruktionskursen bekannt gegeben werden, welcher Wert noch als gering anzusehen sei (Bericht des EJPD zum Vorentwurf über die Änderung des Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes betreffend die strafbaren Handlungen gegen das Vermögen und die Urkundenfälschung, Bern 1985, S. 61). Der Bundesrat hielt am Begriff des geringen Vermögenswerts fest, ohne ihn zu beziffern; der Begriff sei schon in den Art. 138 und 142 aStGB enthalten und habe in der Praxis nie zu grossen Problemen geführt (Botschaft, S. 1077). Auch die eidgenössischen Räte bezifferten den Grenzwert nicht (Amtl.Bull. 1993 N 923-933, 947-950, 1993 S 966).
b) Unter der Herrschaft des alten Rechts (insbesondere Art. 138 und 142 aStGB) hatte das Bundesgericht keine Fälle präjudiziell zu entscheiden, in denen der Marktwert der Sache Fr. 100.-- erheblich überstieg; allerdings beurteilte sich der geringe Wert bis zur Änderung der Rechtsprechung (BGE 116 IV 190) nach den objektiven und subjektiven Umständen des Einzelfalls (so galten etwa 1949 nach BGE 75 IV 49 Fr. 26.90 als zwei Tagesverdienste von Arbeiterinnen nicht als gering; mit BGE 98 IV 22 wies das Bundesgericht 1972 einen Fall, in dem es um insgesamt Fr. 26.25 Trinkgeld ging, zu weiterer Abklärung zurück; in BGE 104 IV 156 beurteilte es 1978 das Beiseiteschaffen von monatlich 4 bis 5 Flaschen Whisky im Ankaufspreis von je rund Fr. 20.-- nicht als Sache von geringem Wert, ebenso im nicht veröffentlichten BGE vom 31. August 1984 betreffend 2 gestohlene Flaschen Pastis und 1 Flasche Whisky im Gesamtwert von Fr. 92.30; zur kantonalen Praxis Urteil des Strafgerichtspräsidenten von Basel-Stadt vom 6. Januar 1969, SJZ 65/1969 S. 79 f., sowie TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Art. 138 N. 3).
In der Literatur zum alten Recht forderte TRECHSEL (a.a.O., Art. 138 N. 3) im Jahr 1989, das Bundesgericht solle einen einheitlichen Richtwert von beispielsweise Fr. 100.-- festlegen (vgl. derselbe, Die 'Umstände des besondern Falles' in der Strafrechtspraxis, St. Galler Festgabe zum schweizerischen Juristentag 1981, S. 195 ff.). SCHUBARTH (Kommentar Strafrecht, Art. 138 N. 9) empfahl im Jahr 1990 einen einheitlichen Richtwert von Fr. 200.-- bis Fr. 300.--. Nach STRATENWERTH (Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 5. Auflage, Bern 1995, § 25 N. 15) lag dieser Wert zuletzt überwiegend bei Fr. 100.--. Zum neuen Recht führen REHBERG/SCHMID (Strafrecht III, 6. Auflage, Zürich 1994, S. 65) aus, die kantonale Praxis werde wie im alten Recht neue Grenzwerte herausbilden; dieser Wert habe im Kanton Zürich für die Entwendung zuletzt Fr. 200.-- betragen. REHBERG (Schweizerisches Strafgesetzbuch, Ausgabe 1995, S. 226) und SCHMID (Das neue Vermögens- und Urkundenstrafrecht, SJZ 91/1995 S. 3) gehen ohne nähere Begründung nunmehr von Fr. 200.-- aus.
Nach einer Umfrage der Konferenz der Strafverfolgungsbehörden der Schweiz (KSBS) nehmen die Kantone der Zentralschweiz und das Strafgericht Basel-Stadt einen Grenzwert von Fr. 500.-- an, die übrigen Kantone in der Regel Fr. 200.--, teilweise aber auch Fr. 100.-- bis Fr. 150.-- (THOMAS HUG, SJZ 91/1995 S. 183; dieser Autor hält einen Fr. 200.-- nicht übersteigenden Wert für angemessen).
c) Der Gesetzgeber konkretisierte zwar den Begriff des geringen Vermögenswerts nicht eigens, verwies aber auf den geringen Wert im damaligen Recht und dessen praktische Anwendung. Entsprechend ist bei der Auslegung des neuen Rechts von der bisherigen Rechtsprechung zur Sache von geringem Wert im Sinn der Art. 138 und 142 aStGB auszugehen.
Nach der Rechtsprechung ist bei Sachen mit einem Marktwert beziehungsweise einem objektiv bestimmbaren Wert allein dieser entscheidend (BGE 116 IV 190 E. 2b/aa). An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Der unbestimmte Rechtsbegriff des geringen Vermögenswerts ist somit objektiv, einheitlich und ziffernmässig festzulegen. Solchen Grenzziehungen mag etwas Zufälliges anhaften, zu vermeiden sind sie nicht: Sie sind durch Rechtsgleichheit und einheitliche Rechtsanwendung geboten. Dieses Vorgehen ist denn auch der Rechtsprechung nicht fremd (vgl. etwa die Festlegung der 0.8-Promillegrenze in BGE 90 IV 159, die Rechtsprechung zum schweren Fall nach Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG [BGE 109 IV 143, BGE 117 IV 314, BGE 119 IV 180 ] sowie zu Art. 90 Ziff. 2 SVG bei Geschwindigkeitsüberschreitungen [BGE 118 IV 188 ]). Während aber in diesen Fällen wissenschaftliche Untersuchungen Entscheidhilfen liefern, ist im zu beurteilenden Fall der Grenzwert letztlich nach Recht und Billigkeit festzusetzen.
Der Gesetzgeber schuf mit Art. 172ter StGB eine allgemeine "Bagatellnorm", um die Behörden über die Filterwirkung des Antragserfordernisses von der Verfolgung der Kleinkriminalität zu entlasten (Amtl.Bull. 1993 N 948 f., 1993 S 966) und eine Entkriminalisierung im Bagatellbereich zu erreichen (SCHMID, a.a.O., S. 2). Die Bestimmung soll den privaten Ausgleich zwischen Täter und Opfer fördern und auch dem teils suggestiven Angebotsverhalten auf Opferseite Rechnung tragen (vgl. zu Besonderheiten von Bagatellkriminalität unter modernen Vermarktungsbedingungen RAINER HAMM, Eigentum im Wandel der Zeiten, in KritV 76/1993 S. 213 ff.). Jedoch ist die Strafverfolgung auf Antrag weiterhin gewährleistet. Der Gesetzgeber gestaltete die Bestimmung bewusst als Übertretungstatbestand aus (Bericht EJPD, S. 60). Die rechtlichen Konsequenzen hinsichtlich Versuch, Gehilfenschaft (Art. 104 Abs. 1 StGB) und Verjährung (Art. 109 StGB) folgen daher unabhängig vom Grenzwert aus Art. 172ter StGB.
Wortlaut und Randtitel von Art. 172ter StGB lassen eher auf einen nicht allzuhohen Grenzwert schliessen. Wie die Beschwerdeführerin einwendet, bleiben 400 bis 500 Franken erhebliche Beträge, die auch für Gutsituierte nicht bedeutungslos sind und für weniger Bemittelte und Jugendliche sogar einen wesentlichen Teil des monatlichen Lebensunterhalts ausmachen können. Auch ihre Befürchtungen, ein Grenzwert von 500 Franken könne eine Bagatellisierung der Vermögensdelikte und einen Abbau des Unrechtbewusstseins bewirken, sind nicht von der Hand zu weisen.
Bei der Auslegung eines Straftatbestands ist auch der angedrohten Strafe Rechnung zu tragen (vgl. BGE 116 IV 312 E. 2d/aa, BGE 118 IV 200 E. 3d, BGE 121 IV 67 E. 2b/cc). Die Vorinstanz berücksichtigte daher richtigerweise den gegenüber dem alten Recht von acht Tagen auf drei Monate Haft erweiterten Strafrahmen. Sie nahm an, Art. 172ter StGB erfasse nicht nur geringfügigste Delikte, sondern auch Straftaten, die den bisherigen Anwendungsbereich der Art. 138 und 142 aStGB sprengen. Das ist bereits insoweit der Fall, als die neue Bestimmung Bagatellverstösse des gesamten Vermögensstrafrechts erfasst; zugleich deutet der neue Strafrahmen darauf hin, dass nicht lediglich Delikte ohne nennenswerten Unrechts- oder Schuldgehalt darunter fallen. Der Vorinstanz ist denn auch zuzustimmen, dass kaum Vermögensdelikte im Deliktsbetrag bis 500 Franken denkbar sind, die mit einer Freiheitsstrafe bis zu drei Monaten Haft (und Busse) nicht abgegolten werden können. Ist nämlich Geringfügigkeit zu verneinen oder richtet sich die Handlung gegen weitere Rechtsgüter, scheidet der Tatbestand ohnehin aus (Art. 172ter Abs. 2 StGB; Amtl.Bull. 1993 N 949; Botschaft, S. 1076; vgl. REHBERG/SCHMID, a.a.O., S. 66, sowie STRATENWERTH, a.a.O., § 25 N. 19). Dennoch ist das Argument hier nicht entscheidend, weil der Gesetzgeber eine generelle Norm für das gesamte Vermögensstrafrecht mit einem Strafrahmen verband, der es dem Richter ermöglichen soll, den unterschiedlichsten Sachverhalten gerecht zu werden und die Bagatellkriminalität einzelfallgerecht zu beurteilen (vgl. Ausführungen des Berichterstatters im Nationalrat, Amtl.Bull. 1993 N 949).
d) Zusammenfassend wollte der Gesetzgeber die Strafverfolgungsbehörden von der Bagatellkriminalität entlasten und damit Kräfte für die eigentliche Aufgabe der Bekämpfung der Schwerkriminalität freimachen (Amtl.Bull. 1993 N 949). Die geringfügigen Vermögensdelikte verwies er in das Übertretungsstrafrecht. Er hat damit die grundsätzliche Bedeutung von Art. 172ter StGB klar ausgesprochen, gleichzeitig aber mit dem Begriff der Geringfügigkeit und der Verweisung auf die Rechtsprechung zu Art. 138 und 142 aStGB einen recht engen Rahmen für die Bestimmung des Grenzwerts festgelegt.
Angesichts dieser Kriterien erscheint ein Grenzwert von Fr. 500.-- als zu hoch. Der Beschwerdeführerin ist zuzustimmen, dass Beträge von 400 oder 500 Franken nicht mehr eine Bagatelle oder Geringfügigkeit bedeuten. Dagegen würde ein Wert von Fr. 100.-- die Zielsetzung des Gesetzes unterlaufen, während Werte bis Fr. 200.-- in der kantonalen Praxis bereits auf die erheblich weniger weitgehenden altrechtlichen Tatbestände Anwendung fanden.
Die Grenze für den geringen Vermögenswert im Sinn von Art. 172ter Abs. 1 StGB ist bei Fr. 300.-- festzusetzen. Mit diesem Grenzwert wird der ratio von Art. 172ter StGB und dem gegenüber dem alten Recht erweiterten Strafrahmen Rechnung getragen. Damit kann auf Kleinkriminalität im Rahmen des Übertretungsstrafrechts angemessen und schuldadäquat reagiert werden.
3. Eine unrechtmässige Aneignung einer Lederjacke im Marktwert von Fr. 398.-- ist nach dem Gesagten nicht mehr als geringfügiges Vermögensdelikt einzustufen und lässt sich folglich nicht unter Art. 172ter Abs. 1 StGB subsumieren. Daher ist die Beschwerde gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung zurückzuweisen.
4. (Kostenfolgen). | de | Art. 172ter Abs. 1 StGB; geringfügige Vermögensdelikte, geringer Vermögenswert. Bei Sachen mit einem Marktwert beziehungsweise einem objektiv bestimmbaren Wert ist allein dieser entscheidend (E. 2c; Bestätigung der Rechtsprechung).
Die Grenze für den geringen Vermögenswert im Sinne von Art. 172ter Abs. 1 StGB beträgt Fr. 300.-- (E. 2d). | de | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-261%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,281 | 121 IV 261 | 121 IV 261
Sachverhalt ab Seite 262
A.- R. zog am 28. September 1994 in einer Umkleidekabine eines Kleidergeschäfts in Basel eine Lederjacke im Wert von Fr. 398.-- an, ging zum Geschäftsausgang, ohne die Jacke, deren Preis er kannte, zahlen zu wollen, löste beim Verlassen des Geschäfts den Alarm aus, wurde von der Geschäftsaufsicht zurückgehalten und in der Folge der Polizei übergeben.
B.- Der Strafgerichtspräsident von Basel-Stadt verurteilte am 13. Februar 1995 R. wegen geringfügigen Diebstahls (Art. 139 Ziff. 1 i.V.m. 172ter StGB) zu 8 Tagen Haft bedingt mit 1 Jahr Probezeit.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt appellierte und beantragte, R. sei wegen Diebstahls (Art. 137 Ziff. 1 aStGB) zu 10 Tagen Gefängnis bedingt mit 2 Jahren Probezeit zu verurteilen.
Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt (Ausschuss) bestätigte am 19. Mai 1995 das Urteil des Strafgerichtspräsidenten.
C.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Appellationsgerichts aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung (im Sinn von Art. 137 Ziff. 1 aStGB) an die kantonale Behörde zurückzuweisen.
D.- Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt verzichtete auf Vernehmlassung und beantragt Abweisung.
E.- R. beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Der Strafgerichtspräsident führte aus, der Diebstahltatbestand sei erfüllt, doch frage sich, ob die Tat als geringfügiges Vermögensdelikt nach dem milderen neuen Art. 172ter StGB zu qualifizieren sei. Diese Bestimmung sei an die Stelle früherer Spezialvorschriften getreten, schaffe eine klare und einheitliche Neuregelung im Bagatellbereich des Vermögensstrafrechts und ermögliche, massenhaft auftretende Bagatellfälle wie Ladendiebstähle in einem vereinfachten Verfahren als Übertretungen zu ahnden. Sie könne ihren Sinn und Zweck nur erfüllen, wenn tatsächlich ein Grossteil dieser Delikte erfasst werde. Der Grenzwert sei entsprechend festzusetzen; dabei sei neben der Geldentwertung auch zu berücksichtigen, dass Ladendiebe hauptsächlich Kleider und Elektronik in den Preiskategorien von 200 bis 500 Franken stehlen. Die Basler Praxis habe den geringen Wert im Sinn von Art. 138 und 142 aStGB zuletzt auf Fr. 200.-- festgesetzt. Dieser Wert sei vor allem aufgrund der von acht Tagen auf drei Monate Haft erhöhten Strafdrohung des Art. 172ter StGB deutlich auf Fr. 500.-- heraufzusetzen. In einem Strafrahmen bis zu drei Monaten Haft liessen sich jegliche Delikte bis 500 Franken auch bei schwererem Verschulden abgelten. Der erhöhte Strafrahmen trage zugleich präventiven Gesichtspunkten Rechnung.
b) Die Vorinstanz geht von der Rechtsprechung zur Entwendung (Art. 138 aStGB) sowie BGE 116 IV 190 aus. Die Basler Praxis habe sich stets am objektiven Wert orientiert und nicht auf die jeweiligen Umstände der Tat oder auf die subjektiven Wertvorstellungen des Täters abgestellt. Der Grenzwert sei im September 1982 von Fr. 50.-- auf Fr. 100.-- und im Januar 1993 auf Fr. 200.-- festgesetzt worden. Die Autoren SCHUBARTH und ALBRECHT hätten in ihrem Kommentar zum Strafrecht schon im Jahre 1990 einen Wert von 200 bis 300 Franken befürwortet. Den überzeugenden Ausführungen des Strafgerichtspräsidenten sei lediglich ergänzend beizufügen, dass Art. 172ter StGB nicht nur die geringfügigsten Bagatelldelikte erfasse, sondern im markant erweiterten Strafrahmen auch Straftaten Platz finden, die den bisherigen Anwendungsbereich von Art. 138 aStGB sprengen.
c) Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen die Festsetzung des Grenzwerts auf Fr. 500.--. Art. 172ter StGB fasse die Privilegierungen des alten Rechts in einem Tatbestand zusammen und habe mit wenigen Ausnahmen für alle Tatbestände des Vermögensstrafrechts Gültigkeit. Von einer wertmässigen Ausdehnung sei dagegen weder in der Botschaft noch in der Literatur die Rede. Wie die meisten Übertretungstatbestände drohe die neue Bestimmung Haft oder Busse an; daraus sei nicht zu schliessen, der Gesetzgeber habe die bisherigen Richtwerte massiv erhöhen wollen. 400 oder 500 Franken seien nicht geringfügig, sondern bildeten für viele einen wesentlichen Teil des monatlichen Lebensunterhalts. Vermögensdelikte bis 500 Franken als geringfügig einzustufen, führe zu deren Bagatellisierung und zum Abbau des Unrechtbewusstseins. Die Anhebung des Grenzwerts auf zuletzt Fr. 200.-- in Basel habe die Teuerung mehr als aufgewogen und liege teils weit über der Praxis anderer Kantone. Nach einer Umfrage befürworteten zwar die Kantone der Zentralschweiz und das Strafgericht Basel-Stadt eine Grenze von 500 Franken, die Mehrheit der Kantone aber 200 Franken, einzelne sogar noch weniger. Die Lehre befürworte einen Wert von 200 Franken. Soweit ersichtlich, habe auch das Bundesgericht keine Fälle beurteilt, in denen der Marktwert Fr. 100.-- entscheidend überstiegen habe. Ferner sei zu berücksichtigen, dass bei Übertretungen Versuch und Gehilfenschaft straflos blieben und infolge der kurzen Verjährungsfrist Delikte serienweise verjähren können. Art. 172ter StGB müsse auf wirkliche Bagatellfälle beschränkt bleiben, damit Quervergleiche auf andere Tatbestände nicht zu grotesken Ergebnissen führten. Schliesslich habe der Gesetzgeber nicht eine vereinfachte Behandlung "massenhaft" auftretender Bagatelldelikte bezweckt; weil jeder Kanton eine andere Strafprozessordnung kenne, hätten solche Überlegungen keine Rolle spielen können.
2. Richtet sich die Tat nur auf einen geringen Vermögenswert oder auf einen geringen Schaden, so wird der Täter, auf Antrag, mit Haft oder mit Busse bestraft (Art. 172ter Abs. 1 StGB). Diese Vorschrift gilt nicht bei qualifiziertem Diebstahl (Art. 139 Ziff. 2 und 3), bei Raub und Erpressung (Art. 172ter Abs. 2 StGB).
Im vorliegenden Fall ist der Begriff des "geringen Vermögenswerts" auszulegen. Wie es sich mit dem "geringen Schaden" verhält, kann hier offenbleiben.
a) Art. 172ter StGB wurde im Rahmen der Revision des Vermögensstrafrechts neu in das Gesetz aufgenommen und am 1. Januar 1995 in Kraft gesetzt. Die Bestimmung führt unter Vorbehalt von Abs. 2 zu einer Privilegierung der geringfügigen Vermögensdelikte des Zweiten Titels des Besonderen Teils des Strafgesetzbuchs (Strafbare Handlungen gegen das Vermögen). Damit werden Bagatellverstösse im gesamten Vermögensstrafrecht zu Übertretungen und nur noch auf Antrag verfolgt (vgl. Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes [strafbare Handlungen gegen das Vermögen und Urkundenfälschung] vom 24. April 1991, BBl 1991 II 969, 1076 f.).
Die Expertenkommission befürchtete bei der Anwendung und einheitlichen Durchsetzung der neuen Bestimmung keine besondern Schwierigkeiten und verwies für die Auslegung des geringfügigen Vermögenswerts auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung. Der Polizei könne mit Kreisschreiben oder Instruktionskursen bekannt gegeben werden, welcher Wert noch als gering anzusehen sei (Bericht des EJPD zum Vorentwurf über die Änderung des Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes betreffend die strafbaren Handlungen gegen das Vermögen und die Urkundenfälschung, Bern 1985, S. 61). Der Bundesrat hielt am Begriff des geringen Vermögenswerts fest, ohne ihn zu beziffern; der Begriff sei schon in den Art. 138 und 142 aStGB enthalten und habe in der Praxis nie zu grossen Problemen geführt (Botschaft, S. 1077). Auch die eidgenössischen Räte bezifferten den Grenzwert nicht (Amtl.Bull. 1993 N 923-933, 947-950, 1993 S 966).
b) Unter der Herrschaft des alten Rechts (insbesondere Art. 138 und 142 aStGB) hatte das Bundesgericht keine Fälle präjudiziell zu entscheiden, in denen der Marktwert der Sache Fr. 100.-- erheblich überstieg; allerdings beurteilte sich der geringe Wert bis zur Änderung der Rechtsprechung (BGE 116 IV 190) nach den objektiven und subjektiven Umständen des Einzelfalls (so galten etwa 1949 nach BGE 75 IV 49 Fr. 26.90 als zwei Tagesverdienste von Arbeiterinnen nicht als gering; mit BGE 98 IV 22 wies das Bundesgericht 1972 einen Fall, in dem es um insgesamt Fr. 26.25 Trinkgeld ging, zu weiterer Abklärung zurück; in BGE 104 IV 156 beurteilte es 1978 das Beiseiteschaffen von monatlich 4 bis 5 Flaschen Whisky im Ankaufspreis von je rund Fr. 20.-- nicht als Sache von geringem Wert, ebenso im nicht veröffentlichten BGE vom 31. August 1984 betreffend 2 gestohlene Flaschen Pastis und 1 Flasche Whisky im Gesamtwert von Fr. 92.30; zur kantonalen Praxis Urteil des Strafgerichtspräsidenten von Basel-Stadt vom 6. Januar 1969, SJZ 65/1969 S. 79 f., sowie TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Art. 138 N. 3).
In der Literatur zum alten Recht forderte TRECHSEL (a.a.O., Art. 138 N. 3) im Jahr 1989, das Bundesgericht solle einen einheitlichen Richtwert von beispielsweise Fr. 100.-- festlegen (vgl. derselbe, Die 'Umstände des besondern Falles' in der Strafrechtspraxis, St. Galler Festgabe zum schweizerischen Juristentag 1981, S. 195 ff.). SCHUBARTH (Kommentar Strafrecht, Art. 138 N. 9) empfahl im Jahr 1990 einen einheitlichen Richtwert von Fr. 200.-- bis Fr. 300.--. Nach STRATENWERTH (Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 5. Auflage, Bern 1995, § 25 N. 15) lag dieser Wert zuletzt überwiegend bei Fr. 100.--. Zum neuen Recht führen REHBERG/SCHMID (Strafrecht III, 6. Auflage, Zürich 1994, S. 65) aus, die kantonale Praxis werde wie im alten Recht neue Grenzwerte herausbilden; dieser Wert habe im Kanton Zürich für die Entwendung zuletzt Fr. 200.-- betragen. REHBERG (Schweizerisches Strafgesetzbuch, Ausgabe 1995, S. 226) und SCHMID (Das neue Vermögens- und Urkundenstrafrecht, SJZ 91/1995 S. 3) gehen ohne nähere Begründung nunmehr von Fr. 200.-- aus.
Nach einer Umfrage der Konferenz der Strafverfolgungsbehörden der Schweiz (KSBS) nehmen die Kantone der Zentralschweiz und das Strafgericht Basel-Stadt einen Grenzwert von Fr. 500.-- an, die übrigen Kantone in der Regel Fr. 200.--, teilweise aber auch Fr. 100.-- bis Fr. 150.-- (THOMAS HUG, SJZ 91/1995 S. 183; dieser Autor hält einen Fr. 200.-- nicht übersteigenden Wert für angemessen).
c) Der Gesetzgeber konkretisierte zwar den Begriff des geringen Vermögenswerts nicht eigens, verwies aber auf den geringen Wert im damaligen Recht und dessen praktische Anwendung. Entsprechend ist bei der Auslegung des neuen Rechts von der bisherigen Rechtsprechung zur Sache von geringem Wert im Sinn der Art. 138 und 142 aStGB auszugehen.
Nach der Rechtsprechung ist bei Sachen mit einem Marktwert beziehungsweise einem objektiv bestimmbaren Wert allein dieser entscheidend (BGE 116 IV 190 E. 2b/aa). An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Der unbestimmte Rechtsbegriff des geringen Vermögenswerts ist somit objektiv, einheitlich und ziffernmässig festzulegen. Solchen Grenzziehungen mag etwas Zufälliges anhaften, zu vermeiden sind sie nicht: Sie sind durch Rechtsgleichheit und einheitliche Rechtsanwendung geboten. Dieses Vorgehen ist denn auch der Rechtsprechung nicht fremd (vgl. etwa die Festlegung der 0.8-Promillegrenze in BGE 90 IV 159, die Rechtsprechung zum schweren Fall nach Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG [BGE 109 IV 143, BGE 117 IV 314, BGE 119 IV 180 ] sowie zu Art. 90 Ziff. 2 SVG bei Geschwindigkeitsüberschreitungen [BGE 118 IV 188 ]). Während aber in diesen Fällen wissenschaftliche Untersuchungen Entscheidhilfen liefern, ist im zu beurteilenden Fall der Grenzwert letztlich nach Recht und Billigkeit festzusetzen.
Der Gesetzgeber schuf mit Art. 172ter StGB eine allgemeine "Bagatellnorm", um die Behörden über die Filterwirkung des Antragserfordernisses von der Verfolgung der Kleinkriminalität zu entlasten (Amtl.Bull. 1993 N 948 f., 1993 S 966) und eine Entkriminalisierung im Bagatellbereich zu erreichen (SCHMID, a.a.O., S. 2). Die Bestimmung soll den privaten Ausgleich zwischen Täter und Opfer fördern und auch dem teils suggestiven Angebotsverhalten auf Opferseite Rechnung tragen (vgl. zu Besonderheiten von Bagatellkriminalität unter modernen Vermarktungsbedingungen RAINER HAMM, Eigentum im Wandel der Zeiten, in KritV 76/1993 S. 213 ff.). Jedoch ist die Strafverfolgung auf Antrag weiterhin gewährleistet. Der Gesetzgeber gestaltete die Bestimmung bewusst als Übertretungstatbestand aus (Bericht EJPD, S. 60). Die rechtlichen Konsequenzen hinsichtlich Versuch, Gehilfenschaft (Art. 104 Abs. 1 StGB) und Verjährung (Art. 109 StGB) folgen daher unabhängig vom Grenzwert aus Art. 172ter StGB.
Wortlaut und Randtitel von Art. 172ter StGB lassen eher auf einen nicht allzuhohen Grenzwert schliessen. Wie die Beschwerdeführerin einwendet, bleiben 400 bis 500 Franken erhebliche Beträge, die auch für Gutsituierte nicht bedeutungslos sind und für weniger Bemittelte und Jugendliche sogar einen wesentlichen Teil des monatlichen Lebensunterhalts ausmachen können. Auch ihre Befürchtungen, ein Grenzwert von 500 Franken könne eine Bagatellisierung der Vermögensdelikte und einen Abbau des Unrechtbewusstseins bewirken, sind nicht von der Hand zu weisen.
Bei der Auslegung eines Straftatbestands ist auch der angedrohten Strafe Rechnung zu tragen (vgl. BGE 116 IV 312 E. 2d/aa, BGE 118 IV 200 E. 3d, BGE 121 IV 67 E. 2b/cc). Die Vorinstanz berücksichtigte daher richtigerweise den gegenüber dem alten Recht von acht Tagen auf drei Monate Haft erweiterten Strafrahmen. Sie nahm an, Art. 172ter StGB erfasse nicht nur geringfügigste Delikte, sondern auch Straftaten, die den bisherigen Anwendungsbereich der Art. 138 und 142 aStGB sprengen. Das ist bereits insoweit der Fall, als die neue Bestimmung Bagatellverstösse des gesamten Vermögensstrafrechts erfasst; zugleich deutet der neue Strafrahmen darauf hin, dass nicht lediglich Delikte ohne nennenswerten Unrechts- oder Schuldgehalt darunter fallen. Der Vorinstanz ist denn auch zuzustimmen, dass kaum Vermögensdelikte im Deliktsbetrag bis 500 Franken denkbar sind, die mit einer Freiheitsstrafe bis zu drei Monaten Haft (und Busse) nicht abgegolten werden können. Ist nämlich Geringfügigkeit zu verneinen oder richtet sich die Handlung gegen weitere Rechtsgüter, scheidet der Tatbestand ohnehin aus (Art. 172ter Abs. 2 StGB; Amtl.Bull. 1993 N 949; Botschaft, S. 1076; vgl. REHBERG/SCHMID, a.a.O., S. 66, sowie STRATENWERTH, a.a.O., § 25 N. 19). Dennoch ist das Argument hier nicht entscheidend, weil der Gesetzgeber eine generelle Norm für das gesamte Vermögensstrafrecht mit einem Strafrahmen verband, der es dem Richter ermöglichen soll, den unterschiedlichsten Sachverhalten gerecht zu werden und die Bagatellkriminalität einzelfallgerecht zu beurteilen (vgl. Ausführungen des Berichterstatters im Nationalrat, Amtl.Bull. 1993 N 949).
d) Zusammenfassend wollte der Gesetzgeber die Strafverfolgungsbehörden von der Bagatellkriminalität entlasten und damit Kräfte für die eigentliche Aufgabe der Bekämpfung der Schwerkriminalität freimachen (Amtl.Bull. 1993 N 949). Die geringfügigen Vermögensdelikte verwies er in das Übertretungsstrafrecht. Er hat damit die grundsätzliche Bedeutung von Art. 172ter StGB klar ausgesprochen, gleichzeitig aber mit dem Begriff der Geringfügigkeit und der Verweisung auf die Rechtsprechung zu Art. 138 und 142 aStGB einen recht engen Rahmen für die Bestimmung des Grenzwerts festgelegt.
Angesichts dieser Kriterien erscheint ein Grenzwert von Fr. 500.-- als zu hoch. Der Beschwerdeführerin ist zuzustimmen, dass Beträge von 400 oder 500 Franken nicht mehr eine Bagatelle oder Geringfügigkeit bedeuten. Dagegen würde ein Wert von Fr. 100.-- die Zielsetzung des Gesetzes unterlaufen, während Werte bis Fr. 200.-- in der kantonalen Praxis bereits auf die erheblich weniger weitgehenden altrechtlichen Tatbestände Anwendung fanden.
Die Grenze für den geringen Vermögenswert im Sinn von Art. 172ter Abs. 1 StGB ist bei Fr. 300.-- festzusetzen. Mit diesem Grenzwert wird der ratio von Art. 172ter StGB und dem gegenüber dem alten Recht erweiterten Strafrahmen Rechnung getragen. Damit kann auf Kleinkriminalität im Rahmen des Übertretungsstrafrechts angemessen und schuldadäquat reagiert werden.
3. Eine unrechtmässige Aneignung einer Lederjacke im Marktwert von Fr. 398.-- ist nach dem Gesagten nicht mehr als geringfügiges Vermögensdelikt einzustufen und lässt sich folglich nicht unter Art. 172ter Abs. 1 StGB subsumieren. Daher ist die Beschwerde gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung zurückzuweisen.
4. (Kostenfolgen). | de | Art. 172ter al. 1 CP; infraction d'importance mineure, élément patrimonial de faible valeur. S'agissant de choses ayant une valeur marchande, c'est-à-dire ayant une valeur que l'on peut fixer objectivement, c'est cette valeur qui est seule déterminante (confirmation de la jurisprudence; consid. 2c).
La limite permettant de dire qu'un élément patrimonial a une faible valeur au sens de l'art. 172ter al. 1 CP se situe à 300 fr. (consid. 2d). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-261%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,282 | 121 IV 261 | 121 IV 261
Sachverhalt ab Seite 262
A.- R. zog am 28. September 1994 in einer Umkleidekabine eines Kleidergeschäfts in Basel eine Lederjacke im Wert von Fr. 398.-- an, ging zum Geschäftsausgang, ohne die Jacke, deren Preis er kannte, zahlen zu wollen, löste beim Verlassen des Geschäfts den Alarm aus, wurde von der Geschäftsaufsicht zurückgehalten und in der Folge der Polizei übergeben.
B.- Der Strafgerichtspräsident von Basel-Stadt verurteilte am 13. Februar 1995 R. wegen geringfügigen Diebstahls (Art. 139 Ziff. 1 i.V.m. 172ter StGB) zu 8 Tagen Haft bedingt mit 1 Jahr Probezeit.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt appellierte und beantragte, R. sei wegen Diebstahls (Art. 137 Ziff. 1 aStGB) zu 10 Tagen Gefängnis bedingt mit 2 Jahren Probezeit zu verurteilen.
Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt (Ausschuss) bestätigte am 19. Mai 1995 das Urteil des Strafgerichtspräsidenten.
C.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Appellationsgerichts aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung (im Sinn von Art. 137 Ziff. 1 aStGB) an die kantonale Behörde zurückzuweisen.
D.- Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt verzichtete auf Vernehmlassung und beantragt Abweisung.
E.- R. beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Der Strafgerichtspräsident führte aus, der Diebstahltatbestand sei erfüllt, doch frage sich, ob die Tat als geringfügiges Vermögensdelikt nach dem milderen neuen Art. 172ter StGB zu qualifizieren sei. Diese Bestimmung sei an die Stelle früherer Spezialvorschriften getreten, schaffe eine klare und einheitliche Neuregelung im Bagatellbereich des Vermögensstrafrechts und ermögliche, massenhaft auftretende Bagatellfälle wie Ladendiebstähle in einem vereinfachten Verfahren als Übertretungen zu ahnden. Sie könne ihren Sinn und Zweck nur erfüllen, wenn tatsächlich ein Grossteil dieser Delikte erfasst werde. Der Grenzwert sei entsprechend festzusetzen; dabei sei neben der Geldentwertung auch zu berücksichtigen, dass Ladendiebe hauptsächlich Kleider und Elektronik in den Preiskategorien von 200 bis 500 Franken stehlen. Die Basler Praxis habe den geringen Wert im Sinn von Art. 138 und 142 aStGB zuletzt auf Fr. 200.-- festgesetzt. Dieser Wert sei vor allem aufgrund der von acht Tagen auf drei Monate Haft erhöhten Strafdrohung des Art. 172ter StGB deutlich auf Fr. 500.-- heraufzusetzen. In einem Strafrahmen bis zu drei Monaten Haft liessen sich jegliche Delikte bis 500 Franken auch bei schwererem Verschulden abgelten. Der erhöhte Strafrahmen trage zugleich präventiven Gesichtspunkten Rechnung.
b) Die Vorinstanz geht von der Rechtsprechung zur Entwendung (Art. 138 aStGB) sowie BGE 116 IV 190 aus. Die Basler Praxis habe sich stets am objektiven Wert orientiert und nicht auf die jeweiligen Umstände der Tat oder auf die subjektiven Wertvorstellungen des Täters abgestellt. Der Grenzwert sei im September 1982 von Fr. 50.-- auf Fr. 100.-- und im Januar 1993 auf Fr. 200.-- festgesetzt worden. Die Autoren SCHUBARTH und ALBRECHT hätten in ihrem Kommentar zum Strafrecht schon im Jahre 1990 einen Wert von 200 bis 300 Franken befürwortet. Den überzeugenden Ausführungen des Strafgerichtspräsidenten sei lediglich ergänzend beizufügen, dass Art. 172ter StGB nicht nur die geringfügigsten Bagatelldelikte erfasse, sondern im markant erweiterten Strafrahmen auch Straftaten Platz finden, die den bisherigen Anwendungsbereich von Art. 138 aStGB sprengen.
c) Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen die Festsetzung des Grenzwerts auf Fr. 500.--. Art. 172ter StGB fasse die Privilegierungen des alten Rechts in einem Tatbestand zusammen und habe mit wenigen Ausnahmen für alle Tatbestände des Vermögensstrafrechts Gültigkeit. Von einer wertmässigen Ausdehnung sei dagegen weder in der Botschaft noch in der Literatur die Rede. Wie die meisten Übertretungstatbestände drohe die neue Bestimmung Haft oder Busse an; daraus sei nicht zu schliessen, der Gesetzgeber habe die bisherigen Richtwerte massiv erhöhen wollen. 400 oder 500 Franken seien nicht geringfügig, sondern bildeten für viele einen wesentlichen Teil des monatlichen Lebensunterhalts. Vermögensdelikte bis 500 Franken als geringfügig einzustufen, führe zu deren Bagatellisierung und zum Abbau des Unrechtbewusstseins. Die Anhebung des Grenzwerts auf zuletzt Fr. 200.-- in Basel habe die Teuerung mehr als aufgewogen und liege teils weit über der Praxis anderer Kantone. Nach einer Umfrage befürworteten zwar die Kantone der Zentralschweiz und das Strafgericht Basel-Stadt eine Grenze von 500 Franken, die Mehrheit der Kantone aber 200 Franken, einzelne sogar noch weniger. Die Lehre befürworte einen Wert von 200 Franken. Soweit ersichtlich, habe auch das Bundesgericht keine Fälle beurteilt, in denen der Marktwert Fr. 100.-- entscheidend überstiegen habe. Ferner sei zu berücksichtigen, dass bei Übertretungen Versuch und Gehilfenschaft straflos blieben und infolge der kurzen Verjährungsfrist Delikte serienweise verjähren können. Art. 172ter StGB müsse auf wirkliche Bagatellfälle beschränkt bleiben, damit Quervergleiche auf andere Tatbestände nicht zu grotesken Ergebnissen führten. Schliesslich habe der Gesetzgeber nicht eine vereinfachte Behandlung "massenhaft" auftretender Bagatelldelikte bezweckt; weil jeder Kanton eine andere Strafprozessordnung kenne, hätten solche Überlegungen keine Rolle spielen können.
2. Richtet sich die Tat nur auf einen geringen Vermögenswert oder auf einen geringen Schaden, so wird der Täter, auf Antrag, mit Haft oder mit Busse bestraft (Art. 172ter Abs. 1 StGB). Diese Vorschrift gilt nicht bei qualifiziertem Diebstahl (Art. 139 Ziff. 2 und 3), bei Raub und Erpressung (Art. 172ter Abs. 2 StGB).
Im vorliegenden Fall ist der Begriff des "geringen Vermögenswerts" auszulegen. Wie es sich mit dem "geringen Schaden" verhält, kann hier offenbleiben.
a) Art. 172ter StGB wurde im Rahmen der Revision des Vermögensstrafrechts neu in das Gesetz aufgenommen und am 1. Januar 1995 in Kraft gesetzt. Die Bestimmung führt unter Vorbehalt von Abs. 2 zu einer Privilegierung der geringfügigen Vermögensdelikte des Zweiten Titels des Besonderen Teils des Strafgesetzbuchs (Strafbare Handlungen gegen das Vermögen). Damit werden Bagatellverstösse im gesamten Vermögensstrafrecht zu Übertretungen und nur noch auf Antrag verfolgt (vgl. Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes [strafbare Handlungen gegen das Vermögen und Urkundenfälschung] vom 24. April 1991, BBl 1991 II 969, 1076 f.).
Die Expertenkommission befürchtete bei der Anwendung und einheitlichen Durchsetzung der neuen Bestimmung keine besondern Schwierigkeiten und verwies für die Auslegung des geringfügigen Vermögenswerts auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung. Der Polizei könne mit Kreisschreiben oder Instruktionskursen bekannt gegeben werden, welcher Wert noch als gering anzusehen sei (Bericht des EJPD zum Vorentwurf über die Änderung des Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes betreffend die strafbaren Handlungen gegen das Vermögen und die Urkundenfälschung, Bern 1985, S. 61). Der Bundesrat hielt am Begriff des geringen Vermögenswerts fest, ohne ihn zu beziffern; der Begriff sei schon in den Art. 138 und 142 aStGB enthalten und habe in der Praxis nie zu grossen Problemen geführt (Botschaft, S. 1077). Auch die eidgenössischen Räte bezifferten den Grenzwert nicht (Amtl.Bull. 1993 N 923-933, 947-950, 1993 S 966).
b) Unter der Herrschaft des alten Rechts (insbesondere Art. 138 und 142 aStGB) hatte das Bundesgericht keine Fälle präjudiziell zu entscheiden, in denen der Marktwert der Sache Fr. 100.-- erheblich überstieg; allerdings beurteilte sich der geringe Wert bis zur Änderung der Rechtsprechung (BGE 116 IV 190) nach den objektiven und subjektiven Umständen des Einzelfalls (so galten etwa 1949 nach BGE 75 IV 49 Fr. 26.90 als zwei Tagesverdienste von Arbeiterinnen nicht als gering; mit BGE 98 IV 22 wies das Bundesgericht 1972 einen Fall, in dem es um insgesamt Fr. 26.25 Trinkgeld ging, zu weiterer Abklärung zurück; in BGE 104 IV 156 beurteilte es 1978 das Beiseiteschaffen von monatlich 4 bis 5 Flaschen Whisky im Ankaufspreis von je rund Fr. 20.-- nicht als Sache von geringem Wert, ebenso im nicht veröffentlichten BGE vom 31. August 1984 betreffend 2 gestohlene Flaschen Pastis und 1 Flasche Whisky im Gesamtwert von Fr. 92.30; zur kantonalen Praxis Urteil des Strafgerichtspräsidenten von Basel-Stadt vom 6. Januar 1969, SJZ 65/1969 S. 79 f., sowie TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Art. 138 N. 3).
In der Literatur zum alten Recht forderte TRECHSEL (a.a.O., Art. 138 N. 3) im Jahr 1989, das Bundesgericht solle einen einheitlichen Richtwert von beispielsweise Fr. 100.-- festlegen (vgl. derselbe, Die 'Umstände des besondern Falles' in der Strafrechtspraxis, St. Galler Festgabe zum schweizerischen Juristentag 1981, S. 195 ff.). SCHUBARTH (Kommentar Strafrecht, Art. 138 N. 9) empfahl im Jahr 1990 einen einheitlichen Richtwert von Fr. 200.-- bis Fr. 300.--. Nach STRATENWERTH (Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 5. Auflage, Bern 1995, § 25 N. 15) lag dieser Wert zuletzt überwiegend bei Fr. 100.--. Zum neuen Recht führen REHBERG/SCHMID (Strafrecht III, 6. Auflage, Zürich 1994, S. 65) aus, die kantonale Praxis werde wie im alten Recht neue Grenzwerte herausbilden; dieser Wert habe im Kanton Zürich für die Entwendung zuletzt Fr. 200.-- betragen. REHBERG (Schweizerisches Strafgesetzbuch, Ausgabe 1995, S. 226) und SCHMID (Das neue Vermögens- und Urkundenstrafrecht, SJZ 91/1995 S. 3) gehen ohne nähere Begründung nunmehr von Fr. 200.-- aus.
Nach einer Umfrage der Konferenz der Strafverfolgungsbehörden der Schweiz (KSBS) nehmen die Kantone der Zentralschweiz und das Strafgericht Basel-Stadt einen Grenzwert von Fr. 500.-- an, die übrigen Kantone in der Regel Fr. 200.--, teilweise aber auch Fr. 100.-- bis Fr. 150.-- (THOMAS HUG, SJZ 91/1995 S. 183; dieser Autor hält einen Fr. 200.-- nicht übersteigenden Wert für angemessen).
c) Der Gesetzgeber konkretisierte zwar den Begriff des geringen Vermögenswerts nicht eigens, verwies aber auf den geringen Wert im damaligen Recht und dessen praktische Anwendung. Entsprechend ist bei der Auslegung des neuen Rechts von der bisherigen Rechtsprechung zur Sache von geringem Wert im Sinn der Art. 138 und 142 aStGB auszugehen.
Nach der Rechtsprechung ist bei Sachen mit einem Marktwert beziehungsweise einem objektiv bestimmbaren Wert allein dieser entscheidend (BGE 116 IV 190 E. 2b/aa). An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Der unbestimmte Rechtsbegriff des geringen Vermögenswerts ist somit objektiv, einheitlich und ziffernmässig festzulegen. Solchen Grenzziehungen mag etwas Zufälliges anhaften, zu vermeiden sind sie nicht: Sie sind durch Rechtsgleichheit und einheitliche Rechtsanwendung geboten. Dieses Vorgehen ist denn auch der Rechtsprechung nicht fremd (vgl. etwa die Festlegung der 0.8-Promillegrenze in BGE 90 IV 159, die Rechtsprechung zum schweren Fall nach Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG [BGE 109 IV 143, BGE 117 IV 314, BGE 119 IV 180 ] sowie zu Art. 90 Ziff. 2 SVG bei Geschwindigkeitsüberschreitungen [BGE 118 IV 188 ]). Während aber in diesen Fällen wissenschaftliche Untersuchungen Entscheidhilfen liefern, ist im zu beurteilenden Fall der Grenzwert letztlich nach Recht und Billigkeit festzusetzen.
Der Gesetzgeber schuf mit Art. 172ter StGB eine allgemeine "Bagatellnorm", um die Behörden über die Filterwirkung des Antragserfordernisses von der Verfolgung der Kleinkriminalität zu entlasten (Amtl.Bull. 1993 N 948 f., 1993 S 966) und eine Entkriminalisierung im Bagatellbereich zu erreichen (SCHMID, a.a.O., S. 2). Die Bestimmung soll den privaten Ausgleich zwischen Täter und Opfer fördern und auch dem teils suggestiven Angebotsverhalten auf Opferseite Rechnung tragen (vgl. zu Besonderheiten von Bagatellkriminalität unter modernen Vermarktungsbedingungen RAINER HAMM, Eigentum im Wandel der Zeiten, in KritV 76/1993 S. 213 ff.). Jedoch ist die Strafverfolgung auf Antrag weiterhin gewährleistet. Der Gesetzgeber gestaltete die Bestimmung bewusst als Übertretungstatbestand aus (Bericht EJPD, S. 60). Die rechtlichen Konsequenzen hinsichtlich Versuch, Gehilfenschaft (Art. 104 Abs. 1 StGB) und Verjährung (Art. 109 StGB) folgen daher unabhängig vom Grenzwert aus Art. 172ter StGB.
Wortlaut und Randtitel von Art. 172ter StGB lassen eher auf einen nicht allzuhohen Grenzwert schliessen. Wie die Beschwerdeführerin einwendet, bleiben 400 bis 500 Franken erhebliche Beträge, die auch für Gutsituierte nicht bedeutungslos sind und für weniger Bemittelte und Jugendliche sogar einen wesentlichen Teil des monatlichen Lebensunterhalts ausmachen können. Auch ihre Befürchtungen, ein Grenzwert von 500 Franken könne eine Bagatellisierung der Vermögensdelikte und einen Abbau des Unrechtbewusstseins bewirken, sind nicht von der Hand zu weisen.
Bei der Auslegung eines Straftatbestands ist auch der angedrohten Strafe Rechnung zu tragen (vgl. BGE 116 IV 312 E. 2d/aa, BGE 118 IV 200 E. 3d, BGE 121 IV 67 E. 2b/cc). Die Vorinstanz berücksichtigte daher richtigerweise den gegenüber dem alten Recht von acht Tagen auf drei Monate Haft erweiterten Strafrahmen. Sie nahm an, Art. 172ter StGB erfasse nicht nur geringfügigste Delikte, sondern auch Straftaten, die den bisherigen Anwendungsbereich der Art. 138 und 142 aStGB sprengen. Das ist bereits insoweit der Fall, als die neue Bestimmung Bagatellverstösse des gesamten Vermögensstrafrechts erfasst; zugleich deutet der neue Strafrahmen darauf hin, dass nicht lediglich Delikte ohne nennenswerten Unrechts- oder Schuldgehalt darunter fallen. Der Vorinstanz ist denn auch zuzustimmen, dass kaum Vermögensdelikte im Deliktsbetrag bis 500 Franken denkbar sind, die mit einer Freiheitsstrafe bis zu drei Monaten Haft (und Busse) nicht abgegolten werden können. Ist nämlich Geringfügigkeit zu verneinen oder richtet sich die Handlung gegen weitere Rechtsgüter, scheidet der Tatbestand ohnehin aus (Art. 172ter Abs. 2 StGB; Amtl.Bull. 1993 N 949; Botschaft, S. 1076; vgl. REHBERG/SCHMID, a.a.O., S. 66, sowie STRATENWERTH, a.a.O., § 25 N. 19). Dennoch ist das Argument hier nicht entscheidend, weil der Gesetzgeber eine generelle Norm für das gesamte Vermögensstrafrecht mit einem Strafrahmen verband, der es dem Richter ermöglichen soll, den unterschiedlichsten Sachverhalten gerecht zu werden und die Bagatellkriminalität einzelfallgerecht zu beurteilen (vgl. Ausführungen des Berichterstatters im Nationalrat, Amtl.Bull. 1993 N 949).
d) Zusammenfassend wollte der Gesetzgeber die Strafverfolgungsbehörden von der Bagatellkriminalität entlasten und damit Kräfte für die eigentliche Aufgabe der Bekämpfung der Schwerkriminalität freimachen (Amtl.Bull. 1993 N 949). Die geringfügigen Vermögensdelikte verwies er in das Übertretungsstrafrecht. Er hat damit die grundsätzliche Bedeutung von Art. 172ter StGB klar ausgesprochen, gleichzeitig aber mit dem Begriff der Geringfügigkeit und der Verweisung auf die Rechtsprechung zu Art. 138 und 142 aStGB einen recht engen Rahmen für die Bestimmung des Grenzwerts festgelegt.
Angesichts dieser Kriterien erscheint ein Grenzwert von Fr. 500.-- als zu hoch. Der Beschwerdeführerin ist zuzustimmen, dass Beträge von 400 oder 500 Franken nicht mehr eine Bagatelle oder Geringfügigkeit bedeuten. Dagegen würde ein Wert von Fr. 100.-- die Zielsetzung des Gesetzes unterlaufen, während Werte bis Fr. 200.-- in der kantonalen Praxis bereits auf die erheblich weniger weitgehenden altrechtlichen Tatbestände Anwendung fanden.
Die Grenze für den geringen Vermögenswert im Sinn von Art. 172ter Abs. 1 StGB ist bei Fr. 300.-- festzusetzen. Mit diesem Grenzwert wird der ratio von Art. 172ter StGB und dem gegenüber dem alten Recht erweiterten Strafrahmen Rechnung getragen. Damit kann auf Kleinkriminalität im Rahmen des Übertretungsstrafrechts angemessen und schuldadäquat reagiert werden.
3. Eine unrechtmässige Aneignung einer Lederjacke im Marktwert von Fr. 398.-- ist nach dem Gesagten nicht mehr als geringfügiges Vermögensdelikt einzustufen und lässt sich folglich nicht unter Art. 172ter Abs. 1 StGB subsumieren. Daher ist die Beschwerde gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung zurückzuweisen.
4. (Kostenfolgen). | de | Art. 172ter cpv. 1 CP; reati di poca entità, elemento patrimoniale di poco valore. Ove si tratti di cose aventi un valore di mercato, ossia un valore oggettivamente determinabile, va preso in considerazione solo tale valore (consid. 2c, conferma della giurisprudenza).
Si situa a fr. 300.- il limite per dire che un elemento patrimoniale ha poco valore ai sensi dell'art. 172ter cpv. 1 CP (consid. 2d). | it | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-261%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,283 | 121 IV 269 | 121 IV 269
Sachverhalt ab Seite 269
A.- C. heiratete im Juli 1990 P. Im September 1991 kam es zur Trennung. Am Abend des 22. Februar 1992 fand C., der sich mit dem Scheitern der ehelichen Beziehung nicht abfinden konnte, P. in Begleitung von N. im Restaurant "X." in Zürich vor. C. forderte seine Ehefrau auf, vor das Restaurant zu kommen, um mit ihm zu sprechen. Danach wartete er vor dem Restaurant während ca. einer Viertelstunde. In deren Verlauf behändigte er aus seinem Personenwagen eine Pistole der Marke "SIG", Kal. 9 mm, und lud sie mit einer einzigen Patrone. Nachdem P. gesehen hatte, wie C. mit der Waffe in der Hand wieder Richtung Eingang kam, trat sie vor das Restaurant. C. hielt seine Ehefrau darauf fest und stiess sie derart gegen die Scheibe der Glaseingangstüre, dass sie dort den Kopf anschlug. Nachdem auch N. vor das Restaurant getreten war, kam es zwischen ihm und C. zu einer verbalen Auseinandersetzung. C. zielte dabei mit der Pistole auf N. und forderte ihn auf, sich wegzubegeben. Da N. sich nicht beeindrucken liess und auf C. zuging, zielte C. mit der entsicherten Pistole seitlich neben N. auf den Boden und feuerte einen Schuss ab.
In der Folge trafen zwei uniformierte Polizeibeamte am Tatort ein und nahmen, nachdem sie von P. über den Ablauf der Ereignisse orientiert worden waren, die Verfolgung von C. auf. Während der Verfolgung richtete C. seine nun nicht mehr geladene Pistole in einem Abstand von wenigen Metern gegen die ihm nacheilenden Polizeibeamten. Es gelang ihm, ins Restaurant zurückzukehren. Dort begab er sich sofort zu seiner Ehefrau, hielt sie fest und richtete die Pistole gegen ihren Kopf. Die wenige Meter hinter ihm ins Restaurant gestürmten Polizeibeamten, die ihre Dienstwaffe in den Händen hielten, forderten die übrigen Gäste zum Verlassen des Restaurants auf. C. versetzte seiner Ehefrau mit der Pistole einen Schlag und begab sich mit ihr in Richtung Saal im oberen Stockwerk des Restaurants. Kurz danach kam er mit ihr wieder ins Parterre, wobei er sie weiterhin mit der Waffe bedrohte und sie derart in ihrer Gewalt hielt. Die beiden Polizeibeamten liessen es deshalb zu, dass C. mit der Geisel das Restaurant verliess. Nachdem in der Zwischenzeit auch die Überfallgruppe der Stadtpolizei Zürich am Tatort eingetroffen war, begab sich C. mit seiner Ehefrau zu seinem Personenwagen. Er befahl ihr, sich ans Steuer zu setzen. Er selber nahm auf dem Hintersitz Platz und richtete von dort die Waffe auf den Hinterkopf seiner Ehefrau. Er forderte die vor dem Personenwagen stehenden Polizeibeamten auf, die Türen des Fahrzeugs zu schliessen. Dabei drohte er, P. zu erschiessen, falls seine Forderung nicht erfüllt werde. Die Polizeibeamten, welche die Drohung ernst nahmen, duldeten es deshalb, dass C. mit seiner Ehefrau wegfuhr. Die Polizei verlor in der Folge den Kontakt zum Fahrzeug. Am folgenden Tag konnte C. verhaftet werden.
B.- Am 21. April 1995 verurteilte das Obergericht des Kantons Zürich C. unter anderem wegen Geiselnahme gemäss Art. 185 Ziff. 1 Abs. 1 StGB im Zusatz zu einem Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen zu 3 1/2 Jahren Gefängnis. Bei der Strafzumessung berücksichtigte das Obergericht eine Verminderung der Zurechnungsfähigkeit etwa in mittlerem Grade. Es ordnete eine stationäre Massnahme nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB an und schob den Vollzug der Strafe auf.
C.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zum Schuldspruch wegen qualifizierter Geiselnahme nach Art. 185 Ziff. 2 StGB an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Gemäss Art. 185 Ziff. 1 Abs. 1 StGB wird mit Zuchthaus bestraft, wer jemanden der Freiheit beraubt, entführt oder sich seiner sonstwie bemächtigt, um einen Dritten zu einer Handlung, Unterlassung oder Duldung zu nötigen. Die Strafe ist Zuchthaus nicht unter drei Jahren, wenn der Täter droht, das Opfer zu töten, körperlich schwer zu verletzen oder grausam zu behandeln (Art. 185 Ziff. 2 StGB).
Der Beschwerdegegner hat den Grundtatbestand der Geiselnahme unstreitig erfüllt. Es stellt sich einzig die Frage, ob die Qualifikation nach Ziff. 2 gegeben sei.
b) (Zusammenfassung der mit BGE 121 IV 178 begründeten Rechtsprechung).
c) P. wusste nicht, dass der Beschwerdegegner seine Pistole nur mit einer einzigen Patrone geladen hatte. Sie glaubte nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1 BStP), der Beschwerdegegner könne seine Drohung wahrmachen. Sie wurde deshalb in Todesangst versetzt. Es bestand für sie somit das Risiko eines Schocks. Ihre psychische Belastung während der Geiselnahme war beträchtlich. Sie war dabei, als der Beschwerdegegner N. bedroht und dabei einen Schuss abgegeben hatte, und sie befürchtete in der ersten Phase im Restaurant, dass der Beschwerdegegner sie erschiessen würde. Der Beschwerdegegner, der nach den Feststellungen im angefochtenen Entscheid sehr nervös war, richtete die Pistole wiederholt gegen ihren Kopf. Er versetzte ihr zudem mit der Pistole einen Schlag. Aus dem angefochtenen Urteil geht zwar nicht hervor, wie lange die Geiselnahme genau gedauert hat. Aufgrund des Ablaufs der Ereignisse - der Beschwerdegegner begab sich mit der Geisel zunächst in den oberen Stock des Restaurants, dann wieder ins Parterre, anschliessend vor das Restaurant und schliesslich zu seinem Personenwagen - liegt es jedoch auf der Hand, dass die Geiselnahme länger als nur, wie in BGE 121 IV 178, einige Sekunden gedauert hat. Es bestand überdies die naheliegende Möglichkeit einer Befreiungsaktion durch die Polizei mit Risiken auch für die Geisel. Bereits zu Beginn der Geiselnahme waren zwei Polizeibeamte mit gezogener Dienstwaffe anwesend. Später traf auch noch die Überfallgruppe der Stadtpolizei Zürich am Tatort ein. Trotz dieser Polizeipräsenz setzte der Beschwerdegegner die Geiselnahme fort.
Bei dieser Sachlage sind die Rechtsgüter der Geisel objektiv erheblich stärker beeinträchtigt worden, als das beim Grundtatbestand der Fall ist. In BGE 121 IV 178 wurde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass es sich dort um einen Grenzfall handelte (E. 2e). Hier sind die Rechtsgüter der Geisel aber deutlich stärker betroffen worden: Im Unterschied zu jenem Fall gab der Beschwerdegegner vor der Geiselnahme in Anwesenheit der späteren Geisel einen Schuss ab. Er hielt der Geisel die Pistole wiederholt gegen den Kopf und versetzte ihr zudem mit der Waffe einen Schlag; in BGE 121 IV 178 tat der Täter der Geisel über die kurze Bedrohung hinaus demgegenüber nichts an. Im vorliegenden Fall schliesslich waren Polizeibeamte am Tatort mit gezogener Dienstwaffe anwesend, in dem in BGE 121 IV 178 zu beurteilenden Fall dagegen nicht.
d) Die Beschwerde ist deshalb gutzuheissen und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie wird sich darüber auszusprechen haben, ob die gegenüber dem Grundtatbestand objektiv erheblich stärkere Beeinträchtigung der Rechtsgüter der Geisel vom Vorsatz des Beschwerdegegners umfasst war. Bejahendenfalls wird sie ihn der qualifizierten Geiselnahme nach Art. 185 Ziff. 2 StGB schuldig zu sprechen haben. | de | Art. 185 Ziff. 2 StGB; qualifizierte Geiselnahme; Drohung, das Opfer zu töten; Einsatz einer ungeladenen Pistole. Objektive Voraussetzung der Qualifikation aufgrund der Umstände bejaht bei einer Geiselnahme, bei welcher der Täter die Geisel in Anwesenheit der Polizei mit einer ungeladenen Pistole bedroht hat (E. 1c; Konkretisierung der mit BGE 121 IV 178 begründeten Rechtsprechung). | de | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-269%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,284 | 121 IV 269 | 121 IV 269
Sachverhalt ab Seite 269
A.- C. heiratete im Juli 1990 P. Im September 1991 kam es zur Trennung. Am Abend des 22. Februar 1992 fand C., der sich mit dem Scheitern der ehelichen Beziehung nicht abfinden konnte, P. in Begleitung von N. im Restaurant "X." in Zürich vor. C. forderte seine Ehefrau auf, vor das Restaurant zu kommen, um mit ihm zu sprechen. Danach wartete er vor dem Restaurant während ca. einer Viertelstunde. In deren Verlauf behändigte er aus seinem Personenwagen eine Pistole der Marke "SIG", Kal. 9 mm, und lud sie mit einer einzigen Patrone. Nachdem P. gesehen hatte, wie C. mit der Waffe in der Hand wieder Richtung Eingang kam, trat sie vor das Restaurant. C. hielt seine Ehefrau darauf fest und stiess sie derart gegen die Scheibe der Glaseingangstüre, dass sie dort den Kopf anschlug. Nachdem auch N. vor das Restaurant getreten war, kam es zwischen ihm und C. zu einer verbalen Auseinandersetzung. C. zielte dabei mit der Pistole auf N. und forderte ihn auf, sich wegzubegeben. Da N. sich nicht beeindrucken liess und auf C. zuging, zielte C. mit der entsicherten Pistole seitlich neben N. auf den Boden und feuerte einen Schuss ab.
In der Folge trafen zwei uniformierte Polizeibeamte am Tatort ein und nahmen, nachdem sie von P. über den Ablauf der Ereignisse orientiert worden waren, die Verfolgung von C. auf. Während der Verfolgung richtete C. seine nun nicht mehr geladene Pistole in einem Abstand von wenigen Metern gegen die ihm nacheilenden Polizeibeamten. Es gelang ihm, ins Restaurant zurückzukehren. Dort begab er sich sofort zu seiner Ehefrau, hielt sie fest und richtete die Pistole gegen ihren Kopf. Die wenige Meter hinter ihm ins Restaurant gestürmten Polizeibeamten, die ihre Dienstwaffe in den Händen hielten, forderten die übrigen Gäste zum Verlassen des Restaurants auf. C. versetzte seiner Ehefrau mit der Pistole einen Schlag und begab sich mit ihr in Richtung Saal im oberen Stockwerk des Restaurants. Kurz danach kam er mit ihr wieder ins Parterre, wobei er sie weiterhin mit der Waffe bedrohte und sie derart in ihrer Gewalt hielt. Die beiden Polizeibeamten liessen es deshalb zu, dass C. mit der Geisel das Restaurant verliess. Nachdem in der Zwischenzeit auch die Überfallgruppe der Stadtpolizei Zürich am Tatort eingetroffen war, begab sich C. mit seiner Ehefrau zu seinem Personenwagen. Er befahl ihr, sich ans Steuer zu setzen. Er selber nahm auf dem Hintersitz Platz und richtete von dort die Waffe auf den Hinterkopf seiner Ehefrau. Er forderte die vor dem Personenwagen stehenden Polizeibeamten auf, die Türen des Fahrzeugs zu schliessen. Dabei drohte er, P. zu erschiessen, falls seine Forderung nicht erfüllt werde. Die Polizeibeamten, welche die Drohung ernst nahmen, duldeten es deshalb, dass C. mit seiner Ehefrau wegfuhr. Die Polizei verlor in der Folge den Kontakt zum Fahrzeug. Am folgenden Tag konnte C. verhaftet werden.
B.- Am 21. April 1995 verurteilte das Obergericht des Kantons Zürich C. unter anderem wegen Geiselnahme gemäss Art. 185 Ziff. 1 Abs. 1 StGB im Zusatz zu einem Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen zu 3 1/2 Jahren Gefängnis. Bei der Strafzumessung berücksichtigte das Obergericht eine Verminderung der Zurechnungsfähigkeit etwa in mittlerem Grade. Es ordnete eine stationäre Massnahme nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB an und schob den Vollzug der Strafe auf.
C.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zum Schuldspruch wegen qualifizierter Geiselnahme nach Art. 185 Ziff. 2 StGB an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Gemäss Art. 185 Ziff. 1 Abs. 1 StGB wird mit Zuchthaus bestraft, wer jemanden der Freiheit beraubt, entführt oder sich seiner sonstwie bemächtigt, um einen Dritten zu einer Handlung, Unterlassung oder Duldung zu nötigen. Die Strafe ist Zuchthaus nicht unter drei Jahren, wenn der Täter droht, das Opfer zu töten, körperlich schwer zu verletzen oder grausam zu behandeln (Art. 185 Ziff. 2 StGB).
Der Beschwerdegegner hat den Grundtatbestand der Geiselnahme unstreitig erfüllt. Es stellt sich einzig die Frage, ob die Qualifikation nach Ziff. 2 gegeben sei.
b) (Zusammenfassung der mit BGE 121 IV 178 begründeten Rechtsprechung).
c) P. wusste nicht, dass der Beschwerdegegner seine Pistole nur mit einer einzigen Patrone geladen hatte. Sie glaubte nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1 BStP), der Beschwerdegegner könne seine Drohung wahrmachen. Sie wurde deshalb in Todesangst versetzt. Es bestand für sie somit das Risiko eines Schocks. Ihre psychische Belastung während der Geiselnahme war beträchtlich. Sie war dabei, als der Beschwerdegegner N. bedroht und dabei einen Schuss abgegeben hatte, und sie befürchtete in der ersten Phase im Restaurant, dass der Beschwerdegegner sie erschiessen würde. Der Beschwerdegegner, der nach den Feststellungen im angefochtenen Entscheid sehr nervös war, richtete die Pistole wiederholt gegen ihren Kopf. Er versetzte ihr zudem mit der Pistole einen Schlag. Aus dem angefochtenen Urteil geht zwar nicht hervor, wie lange die Geiselnahme genau gedauert hat. Aufgrund des Ablaufs der Ereignisse - der Beschwerdegegner begab sich mit der Geisel zunächst in den oberen Stock des Restaurants, dann wieder ins Parterre, anschliessend vor das Restaurant und schliesslich zu seinem Personenwagen - liegt es jedoch auf der Hand, dass die Geiselnahme länger als nur, wie in BGE 121 IV 178, einige Sekunden gedauert hat. Es bestand überdies die naheliegende Möglichkeit einer Befreiungsaktion durch die Polizei mit Risiken auch für die Geisel. Bereits zu Beginn der Geiselnahme waren zwei Polizeibeamte mit gezogener Dienstwaffe anwesend. Später traf auch noch die Überfallgruppe der Stadtpolizei Zürich am Tatort ein. Trotz dieser Polizeipräsenz setzte der Beschwerdegegner die Geiselnahme fort.
Bei dieser Sachlage sind die Rechtsgüter der Geisel objektiv erheblich stärker beeinträchtigt worden, als das beim Grundtatbestand der Fall ist. In BGE 121 IV 178 wurde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass es sich dort um einen Grenzfall handelte (E. 2e). Hier sind die Rechtsgüter der Geisel aber deutlich stärker betroffen worden: Im Unterschied zu jenem Fall gab der Beschwerdegegner vor der Geiselnahme in Anwesenheit der späteren Geisel einen Schuss ab. Er hielt der Geisel die Pistole wiederholt gegen den Kopf und versetzte ihr zudem mit der Waffe einen Schlag; in BGE 121 IV 178 tat der Täter der Geisel über die kurze Bedrohung hinaus demgegenüber nichts an. Im vorliegenden Fall schliesslich waren Polizeibeamte am Tatort mit gezogener Dienstwaffe anwesend, in dem in BGE 121 IV 178 zu beurteilenden Fall dagegen nicht.
d) Die Beschwerde ist deshalb gutzuheissen und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie wird sich darüber auszusprechen haben, ob die gegenüber dem Grundtatbestand objektiv erheblich stärkere Beeinträchtigung der Rechtsgüter der Geisel vom Vorsatz des Beschwerdegegners umfasst war. Bejahendenfalls wird sie ihn der qualifizierten Geiselnahme nach Art. 185 Ziff. 2 StGB schuldig zu sprechen haben. | de | Art. 185 ch. 2 CP; prise d'otage qualifiée; menace de tuer la victime; utilisation d'un pistolet non chargé. Admission de la réalisation objective de la circonstance aggravante dans le cas d'une prise d'otage où l'auteur avait menacé la victime au moyen d'un pistolet non chargé, en présence de la police (consid. 1c; concrétisation de la jurisprudence exposée aux ATF 121 IV 178). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-269%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,285 | 121 IV 269 | 121 IV 269
Sachverhalt ab Seite 269
A.- C. heiratete im Juli 1990 P. Im September 1991 kam es zur Trennung. Am Abend des 22. Februar 1992 fand C., der sich mit dem Scheitern der ehelichen Beziehung nicht abfinden konnte, P. in Begleitung von N. im Restaurant "X." in Zürich vor. C. forderte seine Ehefrau auf, vor das Restaurant zu kommen, um mit ihm zu sprechen. Danach wartete er vor dem Restaurant während ca. einer Viertelstunde. In deren Verlauf behändigte er aus seinem Personenwagen eine Pistole der Marke "SIG", Kal. 9 mm, und lud sie mit einer einzigen Patrone. Nachdem P. gesehen hatte, wie C. mit der Waffe in der Hand wieder Richtung Eingang kam, trat sie vor das Restaurant. C. hielt seine Ehefrau darauf fest und stiess sie derart gegen die Scheibe der Glaseingangstüre, dass sie dort den Kopf anschlug. Nachdem auch N. vor das Restaurant getreten war, kam es zwischen ihm und C. zu einer verbalen Auseinandersetzung. C. zielte dabei mit der Pistole auf N. und forderte ihn auf, sich wegzubegeben. Da N. sich nicht beeindrucken liess und auf C. zuging, zielte C. mit der entsicherten Pistole seitlich neben N. auf den Boden und feuerte einen Schuss ab.
In der Folge trafen zwei uniformierte Polizeibeamte am Tatort ein und nahmen, nachdem sie von P. über den Ablauf der Ereignisse orientiert worden waren, die Verfolgung von C. auf. Während der Verfolgung richtete C. seine nun nicht mehr geladene Pistole in einem Abstand von wenigen Metern gegen die ihm nacheilenden Polizeibeamten. Es gelang ihm, ins Restaurant zurückzukehren. Dort begab er sich sofort zu seiner Ehefrau, hielt sie fest und richtete die Pistole gegen ihren Kopf. Die wenige Meter hinter ihm ins Restaurant gestürmten Polizeibeamten, die ihre Dienstwaffe in den Händen hielten, forderten die übrigen Gäste zum Verlassen des Restaurants auf. C. versetzte seiner Ehefrau mit der Pistole einen Schlag und begab sich mit ihr in Richtung Saal im oberen Stockwerk des Restaurants. Kurz danach kam er mit ihr wieder ins Parterre, wobei er sie weiterhin mit der Waffe bedrohte und sie derart in ihrer Gewalt hielt. Die beiden Polizeibeamten liessen es deshalb zu, dass C. mit der Geisel das Restaurant verliess. Nachdem in der Zwischenzeit auch die Überfallgruppe der Stadtpolizei Zürich am Tatort eingetroffen war, begab sich C. mit seiner Ehefrau zu seinem Personenwagen. Er befahl ihr, sich ans Steuer zu setzen. Er selber nahm auf dem Hintersitz Platz und richtete von dort die Waffe auf den Hinterkopf seiner Ehefrau. Er forderte die vor dem Personenwagen stehenden Polizeibeamten auf, die Türen des Fahrzeugs zu schliessen. Dabei drohte er, P. zu erschiessen, falls seine Forderung nicht erfüllt werde. Die Polizeibeamten, welche die Drohung ernst nahmen, duldeten es deshalb, dass C. mit seiner Ehefrau wegfuhr. Die Polizei verlor in der Folge den Kontakt zum Fahrzeug. Am folgenden Tag konnte C. verhaftet werden.
B.- Am 21. April 1995 verurteilte das Obergericht des Kantons Zürich C. unter anderem wegen Geiselnahme gemäss Art. 185 Ziff. 1 Abs. 1 StGB im Zusatz zu einem Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen zu 3 1/2 Jahren Gefängnis. Bei der Strafzumessung berücksichtigte das Obergericht eine Verminderung der Zurechnungsfähigkeit etwa in mittlerem Grade. Es ordnete eine stationäre Massnahme nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB an und schob den Vollzug der Strafe auf.
C.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zum Schuldspruch wegen qualifizierter Geiselnahme nach Art. 185 Ziff. 2 StGB an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Gemäss Art. 185 Ziff. 1 Abs. 1 StGB wird mit Zuchthaus bestraft, wer jemanden der Freiheit beraubt, entführt oder sich seiner sonstwie bemächtigt, um einen Dritten zu einer Handlung, Unterlassung oder Duldung zu nötigen. Die Strafe ist Zuchthaus nicht unter drei Jahren, wenn der Täter droht, das Opfer zu töten, körperlich schwer zu verletzen oder grausam zu behandeln (Art. 185 Ziff. 2 StGB).
Der Beschwerdegegner hat den Grundtatbestand der Geiselnahme unstreitig erfüllt. Es stellt sich einzig die Frage, ob die Qualifikation nach Ziff. 2 gegeben sei.
b) (Zusammenfassung der mit BGE 121 IV 178 begründeten Rechtsprechung).
c) P. wusste nicht, dass der Beschwerdegegner seine Pistole nur mit einer einzigen Patrone geladen hatte. Sie glaubte nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1 BStP), der Beschwerdegegner könne seine Drohung wahrmachen. Sie wurde deshalb in Todesangst versetzt. Es bestand für sie somit das Risiko eines Schocks. Ihre psychische Belastung während der Geiselnahme war beträchtlich. Sie war dabei, als der Beschwerdegegner N. bedroht und dabei einen Schuss abgegeben hatte, und sie befürchtete in der ersten Phase im Restaurant, dass der Beschwerdegegner sie erschiessen würde. Der Beschwerdegegner, der nach den Feststellungen im angefochtenen Entscheid sehr nervös war, richtete die Pistole wiederholt gegen ihren Kopf. Er versetzte ihr zudem mit der Pistole einen Schlag. Aus dem angefochtenen Urteil geht zwar nicht hervor, wie lange die Geiselnahme genau gedauert hat. Aufgrund des Ablaufs der Ereignisse - der Beschwerdegegner begab sich mit der Geisel zunächst in den oberen Stock des Restaurants, dann wieder ins Parterre, anschliessend vor das Restaurant und schliesslich zu seinem Personenwagen - liegt es jedoch auf der Hand, dass die Geiselnahme länger als nur, wie in BGE 121 IV 178, einige Sekunden gedauert hat. Es bestand überdies die naheliegende Möglichkeit einer Befreiungsaktion durch die Polizei mit Risiken auch für die Geisel. Bereits zu Beginn der Geiselnahme waren zwei Polizeibeamte mit gezogener Dienstwaffe anwesend. Später traf auch noch die Überfallgruppe der Stadtpolizei Zürich am Tatort ein. Trotz dieser Polizeipräsenz setzte der Beschwerdegegner die Geiselnahme fort.
Bei dieser Sachlage sind die Rechtsgüter der Geisel objektiv erheblich stärker beeinträchtigt worden, als das beim Grundtatbestand der Fall ist. In BGE 121 IV 178 wurde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass es sich dort um einen Grenzfall handelte (E. 2e). Hier sind die Rechtsgüter der Geisel aber deutlich stärker betroffen worden: Im Unterschied zu jenem Fall gab der Beschwerdegegner vor der Geiselnahme in Anwesenheit der späteren Geisel einen Schuss ab. Er hielt der Geisel die Pistole wiederholt gegen den Kopf und versetzte ihr zudem mit der Waffe einen Schlag; in BGE 121 IV 178 tat der Täter der Geisel über die kurze Bedrohung hinaus demgegenüber nichts an. Im vorliegenden Fall schliesslich waren Polizeibeamte am Tatort mit gezogener Dienstwaffe anwesend, in dem in BGE 121 IV 178 zu beurteilenden Fall dagegen nicht.
d) Die Beschwerde ist deshalb gutzuheissen und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie wird sich darüber auszusprechen haben, ob die gegenüber dem Grundtatbestand objektiv erheblich stärkere Beeinträchtigung der Rechtsgüter der Geisel vom Vorsatz des Beschwerdegegners umfasst war. Bejahendenfalls wird sie ihn der qualifizierten Geiselnahme nach Art. 185 Ziff. 2 StGB schuldig zu sprechen haben. | de | Art. 185 n. 2 CP; presa d'ostaggio aggravata; minaccia di uccidere la vittima; impiego di una pistola scarica. È realizzato l'elemento oggettivo della circostanza aggravante nel caso di una presa d'ostaggio in cui l'autore ha minacciato la vittima mediante una pistola scarica in presenza della polizia (consid. 1c; concretizzazione della giurisprudenza esposta nella DTF 121 IV 178). | it | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-269%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,286 | 121 IV 272 | 121 IV 272
Sachverhalt ab Seite 273
A.- Die Gemeinde Neuenhof, die die von M. geschuldeten und nicht bezahlten Unterhaltsbeiträge bevorschusste, stellte am 27. Juli 1993 gegen diesen Strafantrag wegen Vernachlässigung von Unterhaltspflichten in der Zeit von Dezember 1992 bis und mit Juli 1993. Sie bezifferte den Zahlungsrückstand per 27. Juli 1993 auf Fr. 42'845.65.
B.- Das Bezirksgericht Baden erkannte mit Urteil vom 16. Dezember 1993 M. der Vernachlässigung von Unterhaltspflichten für die Zeit von Dezember 1992 bis Juli 1993 schuldig und bestrafte ihn mit 6 Wochen Gefängnis (unbedingt).
Das Obergericht des Kantons Aargau sprach den Beschwerdeführer mit Urteil vom 24. August 1994 der Vernachlässigung von Unterhaltspflichten in den Monaten Dezember 1992 und Januar 1993 schuldig und bestrafte ihn mit zwei Wochen Gefängnis (unbedingt). Für den übrigen, Gegenstand des Strafantrages und der Anklage bildenden Zeitraum wurde er von Schuld und Strafe freigesprochen.
C.- Dagegen erhebt M. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben - ausgenommen soweit es ihn verpflichte, der Zivilklägerin Fr. 12'000.-- zu bezahlen - und die Sache sei zur neuen Entscheidung an das Obergericht zurückzuweisen. Ausserdem sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu gewähren und seiner Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu verleihen.
Das Obergericht beantragt in seiner Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. Die Staatsanwaltschaft verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Der Beschwerdeführer macht in seiner Nichtigkeitsbeschwerde vorab geltend, der Strafantrag vom 27. Juli 1993 habe ausschliesslich die Vernachlässigung von Unterhaltspflichten in den drei vorangegangenen Monaten Mai, Juni und Juli betreffen können. Er sei aber einzig für die Monate Dezember 1992 und Januar 1993 schuldig gesprochen worden. Diese lägen jedoch ausserhalb der Dreimonatsfrist, nachdem die Gemeinde Neuenhof als Abtretungsgläubigerin und Zahlungsempfängerin mit Ausbleiben dieser vorschüssig fälligen Unterhaltsbeiträge bereits am 1. Dezember 1992 bzw. am 1. Januar 1993 Kenntnis von den behaupteten strafbaren Handlungen erlangt habe. Der Fristenlauf sei auch nicht etwa durch die andauernde Nichtleistung von Unterhaltsbeiträgen durch den Beschwerdeführer aufgeschoben, da diese Nichtleistung nicht schuldhaft und damit nicht deliktisch gewesen sei, sei er doch für den Zeitraum von Februar bis Juli 1993 freigesprochen worden.
b) Die Vorinstanz führt in ihrer Vernehmlassung aus, sie sei stillschweigend von der Rechtzeitigkeit des Strafantrags und dessen Gültigkeit für die ganze Dauer der Nichtleistung der geschuldeten Beiträge ausgegangen. Ein Strafantrag sei auch dann gültig, wenn ein Unterhaltspflichtiger während einer gewissen Zeitspanne nicht schuldhaft die Zahlung von Unterhaltsbeiträgen unterlassen habe. Entscheidend sei einzig die Tatsache, dass die Leistung andauernd unterlassen worden sei.
2. a) Das Antragsrecht erlischt nach Ablauf von 3 Monaten (Art. 29 StGB). Die Antragsfrist beginnt, sobald dem Antragsberechtigten Täter und Tat, d.h. deren Tatbestandselemente, bekannt sind; erforderlich ist dabei eine sichere, zuverlässige Kenntnis, die ein Vorgehen gegen den Täter als aussichtsreich erscheinen lässt (BGE 101 IV 113 E. 1b mit Hinweisen).
Wenn der Pflichtige während einer gewissen Zeit ohne Unterbrechung schuldhaft die Zahlung der Unterhaltsbeiträge unterlässt, beginnt die Antragsfrist erst mit der letzten schuldhaften Unterlassung zu laufen (BGE 118 IV 325 E. 2b). Der Antrag ist gültig für den Zeitraum, in dem der Täter ohne Unterbrechung den Tatbestand erfüllt hat (E. 2c). Der Strafantragsberechtigte darf also mit der Stellung des Strafantrages - auch wenn er ihn schon vor Beginn des Fristenlaufs stellen kann (BGE 92 IV 75) - solange unbeschadet zuwarten, als der Unterhaltspflichtige schuldhaft die geschuldeten Unterhaltsbeiträge nicht bezahlt. Bei mehreren monatlich geschuldeten Unterhaltsbeiträgen, die während einer bestimmten Zeitspanne nicht geleistet wurden, beginnt somit die Strafantragsfrist beispielsweise erst dann, wenn der Pflichtige wieder mit Zahlungen beginnt, oder dann, wenn er mangels Leistungsfähigkeit seiner Zahlungspflicht nicht nachkommen kann (vgl. BGE 118 IV 325 E. 2c: völlige Arbeitsunfähigkeit während eines Klinikaufenthaltes).
Klarzustellen ist jedoch, dass dies entsprechend dem Sinn und Zweck von Art. 29 StGB (vgl. dazu REHBERG, Der Strafantrag, ZStR 85/1969, S. 267 f.) nur gilt, wenn der Antragsberechtigte vom Unterbruch in der schuldhaften Vernachlässigung der Unterhaltspflicht Kenntnis hatte oder zumindest haben konnte, wenn er also wusste oder zumindest wissen konnte, dass der Unterhaltspflichtige die geschuldeten Unterhaltsbeiträge schuldlos, etwa wegen Arbeitsunfähigkeit, nicht erbringen konnte. Dafür genügen - im Unterschied zur sicheren, zuverlässigen Kenntnis von Tat und Täter bei der gewöhnlichen Fristauslösung (siehe eingangs) - bereits konkrete Anhaltspunkte.
b) Die Vorinstanz geht davon aus, dass der Beschwerdeführer jedenfalls in der Zeit von Februar 1993 bis Juli 1993 unverschuldet nicht über die nötigen Mittel verfügte, um seine Unterhaltsbeiträge zu leisten, weshalb er während dieser 6 Monate seine Unterhaltspflicht nicht verletzt hat. Objektiv ist also eine Zäsur im Sinne der Rechtsprechung gegeben.
Dem angefochtenen Urteil kann jedoch nicht entnommen werden, ob die Antragstellerin davon wusste bzw. zumindest konkrete Anhaltspunkte dafür hatte. Die Sache ist daher nach Art. 277 BStP an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie prüfe, ob und gegebenenfalls wann für die strafantragstellende Gemeinde Anhaltspunkte dafür vorlagen, dass der Beschwerdeführer mangels Leistungsfähigkeit seiner Unterhaltspflicht nicht nachgekommen ist.
3. a) Zur wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit führt die Vorinstanz aus, der Beschwerdeführer habe im Monat Dezember 1992 über einen Betrag von Fr. 633.50 verfügen können und auch in den vorangegangenen Monaten mit je Fr. 4'000.-- brutto genügend verdient, um seinen Lebensunterhalt zu decken. Er wäre deshalb in diesem Monat in der Lage gewesen, die Unterhaltszahlung voll zu leisten. Im Januar 1993 hätte er zumindest den Überschuss von Fr. 633.50 bezahlen können und wäre darüber hinaus gehalten gewesen, einen angemessenen Teil seines Notbedarfs für die Unterhaltskosten aufzubringen. In den Monaten Januar bis Juni 1993 habe sich das Einkommen des Beschwerdeführers stets unter seinem Notbedarf bewegt, und er sei für diese Zeit von Schuld und Strafe freizusprechen. Erstmals im Juli 1993 habe er einen Einkommensüberschuss von Fr. 571.85 aufgewiesen. Da die zur Diskussion stehenden Monate im Sinne einer Gesamtbetrachtung zu werten seien, könne dem Beschwerdeführer nicht vorgeworfen werden, dass er aus diesem ersten Überschuss seinen rückständigen Notbedarf gedeckt habe. Auch für Juli 1993 sei er deshalb von Schuld und Strafe freizusprechen.
b) Nach Ansicht des Beschwerdeführers verletzt die Vorinstanz Bundesrecht, da sie den Begriff der verfügbaren Mittel im Sinne von Art. 217 StGB falsch auslege. So gehe die Vorinstanz bei der Ermittlung der zumutbaren Zahlungen für den Monat Dezember 1992 davon aus, dass der Beschwerdeführer auch in den vorangegangenen Monaten genügend verdient habe, um seinen Lebensaufwand zu decken, und deshalb in der Lage gewesen wäre, die Unterhaltszahlungen voll zu leisten. Sie lasse dabei ausser acht, dass er von dem ihm für diese Periode zur Verfügung stehenden Nettoeinkommen von ca. Fr. 3'400.-- auch den vollen Unterhaltsbeitrag von Fr. 1'500.-- bezahlt habe, wobei ihm nach Abzug des Notbedarfs im November Fr. 905.-- zuwenig zur Verfügung gestanden wäre.
Zuvor sei er während zwei Monaten zu 100% und während weiteren zwei zu 50% arbeitsunfähig gewesen und habe nur über ein auf 80% reduziertes Einkommen verfügen können. Der ihm von der Vorinstanz für den Monat Dezember angerechnete Überschuss von Fr. 633.50 werde durch die Unterdeckung des Novembers in Höhe von Fr. 905.-- mehr als kompensiert.
c) Der objektive Tatbestand von Art. 217 StGB setzt voraus, dass der Täter über die Mittel verfügte, um seine Unterhaltspflichten zu erfüllen. Bei der Bestimmung der verfügbaren Mittel des Pflichtigen ist dabei analog zu Art. 93 SchKG vorzugehen. Dies hat zur Folge, dass dem Schuldner bei veränderlichem, zeitweilig unter dem Existenzminimum bleibenden Lohn Ausgleich aus den Überschüssen der anderen Perioden gewährt werden muss (BGE 69 III 53, 68 III 156; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5. Aufl., § 23 N. 52; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. I, Zürich 1984, § 24 N. 80). Dies jedenfalls dann, wenn sich der Schuldner zur Entrichtung des Unterhaltsbeitrags keinen Eingriff in den Notbedarf gefallen lassen muss (vgl. dazu E. 3d und BGE 116 III 10).
Übertragen auf den zu beurteilenden Fall bedeutet dies, dass nur dann von einer genügenden Leistungsfähigkeit des Beschwerdeführers ausgegangen werden darf, wenn dieser den festgestellten Überschuss nicht zur Deckung des Notbedarfs der vorangegangenen Monate benötigte. Gestützt auf diese Betrachtungen hat die Vorinstanz die Leistungsfähigkeit des Beschwerdeführers für den Monat Juli 1993 zutreffend verneint. In bezug auf den Monat Dezember 1992 geht die Vorinstanz davon aus, dass der Beschwerdeführer in den Monaten davor "genügend verdiente, um seinen Lebensunterhalt zu decken (er verdiente gemäss act. 32 Fr. 4'000.-- brutto pro Monat)", und deshalb im Dezember 1992 in der Lage gewesen wäre, die Unterhaltszahlung voll zu leisten. Sie hat aber nicht abgeklärt, welcher Geldbetrag dem Beschwerdeführer nach Abzug des Notbedarfs Ende November 1992 tatsächlich verblieb, um die Unterhaltszahlungen für den Monat Dezember 1992 zu leisten. In ihrer Aufstellung im angefochtenen Urteil zeigt die Vorinstanz im Monat Dezember 1992 einen Überschuss von Fr. 633.50 auf, geht jedoch offenbar davon aus, dieser sei für die Unterhaltszahlung von Januar 1993 zu verwenden gewesen. Aus dem angefochtenen Urteil geht somit nicht hervor, welches die finanzielle Situation des Beschwerdeführers zu Beginn des Monats Dezember 1992 war. Dass der Beschwerdeführer in den vorangegangenen Monaten "gemäss act. 32 Fr. 4'000.-- brutto" verdient habe, reicht als Feststellung dazu nicht aus. Dies umso weniger, als der Beschwerdeführer bestreitet, über ein Einkommen dieser Höhe verfügt zu haben, da er, wie er geltend machte, von Juli bis Oktober 1992 nicht voll arbeitsfähig war. Hinzu kommt, dass die Vorinstanz die vom Beschwerdeführer vor Dezember 1992 geleisteten Unterhaltsbeiträge - insbesondere die im November 1992 bezahlten Fr. 1'500.-- vom verfügbaren Einkommen nicht abgezogen hat. Aufgrund der Feststellungen der Vorinstanz kann demnach nicht geprüft werden, ob der Beschwerdeführer in den Monaten Dezember 1992 und Januar 1993 finanziell genügend leistungsfähig war und die Verurteilung wegen schuldhafter Unterlassung der Unterhaltspflichten gemäss Art. 217 StGB zu Recht oder zu Unrecht erfolgte.
d) Die Sache ist deshalb ebenfalls in diesem Punkt gemäss Art. 277 BStP zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie wird aufgrund einer Gesamtbetrachtung der in Frage stehenden Vormonate darzulegen haben, über welchen Betrag der Beschwerdeführer in den Monaten Dezember 1992 und Januar 1993 verfügen konnte und in welchem Umfang er demnach seiner Unterhaltspflicht in dieser Zeit allenfalls schuldhaft nicht nachkam.
Dabei wird die Vorinstanz zu beachten haben, dass gemäss Art. 217 StGB dem Unterhaltspflichtigen entgegen ihrer Auffassung ein Eingriff in seinen Notbedarf nur insoweit zuzumuten ist, als bei einer Lohnpfändung in diesen eingegriffen würde (BGE 101 IV 52, BGE 79 IV 106 S. 113, BGE 74 IV 154 E. 2). Dies ist der Fall bei Betreibungen, die Familienmitglieder für ihnen zustehende Unterhaltsforderungen einleiten, sofern ihr Einkommen mit Einschluss der Alimentenforderung zur Deckung des eigenen Notbedarfs nicht ausreicht. Dabei ist der Eingriff so zu bemessen, dass sich der Schuldner und der Gläubiger in gleichem Verhältnis einschränken müssen (BGE 116 III 10 E. 2, BGE 101 IV 52 E. 3a). Tritt ein Gemeinwesen in die Rechte des Alimentengläubigers ein, ist der Eingriff in den Notbedarf des Schuldners hingegen nicht zulässig, da sich jenes nie in einer dem Unterhaltsberechtigten vergleichbaren Notlage befindet (BGE 116 III 10 E. 3). Aus denselben Überlegungen hat diese Einschränkung auch bei der Bestimmung der Leistungsfähigkeit nach Art. 217 StGB zu gelten, denn dem Unterhaltspflichtigen soll auch strafrechtlich nur dann der Vorwurf gemacht werden, nicht in seinen Notbedarf eingegriffen zu haben, wenn dies zur Deckung des Notbedarfs des Unterhaltsgläubigers im gleichen Masse, wie er dem Schuldner verbleibt, unabdingbar gewesen wäre. Im zu beurteilenden Fall sind die Voraussetzungen eines Eingriffs in den Notbedarf des Beschwerdeführers nicht gegeben, da die Gemeinde Neuenhof die Unterhaltszahlungen bevorschusst hat.
Bei der Ferienentschädigung ist zu beachten, dass diese eine Abgeltung des gesetzlichen Ferienanspruchs gemäss Art. 329a OR darstellt (vgl. BGE 118 II 136 E. 3b, BGE 116 II 515 E. 4). Um eine Benachteiligung von Unterhaltspflichtigen zu vermeiden, denen eine solche Entschädigung monatlich ausbezahlt wird, muss in Rechnung gestellt werden, dass diese während den effektiv bezogenen Ferien keinen Lohn erhalten. Würde deshalb, bei einer Einzelbetrachtung jedes Monats, die Ferienentschädigung zur Ermittlung der Leistungsfähigkeit hinzugezogen, und der Unterhaltsschuldner verpflichtet, auch diesen Betrag zur Zahlung der Alimente zu verwenden, verlöre er seinen Anspruch auf bezahlte Ferien gemäss Art. 329d Abs. 1 OR. Die Ferienentschädigung muss deshalb vom erzielten Lohn in Abzug gebracht werden. Nur wenn, in einer Gesamtbetrachtung, auf das effektiv in einem Jahr bezogene Einkommen abgestellt wird, ist die Ferienentschädigung mitzuberücksichtigen.
4. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist danach gutzuheissen, das angefochtene Urteil gemäss Art. 277 BStP aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
(Kostenfolgen). | de | Art. 29 und 217 StGB; Beginn der Strafantragsfrist bei Vernachlässigung von Unterhaltspflichten, Bestimmung der Leistungsfähigkeit. Wenn der Pflichtige während einer gewissen Zeit ohne Unterbrechung schuldhaft die Zahlung der Unterhaltsbeiträge unterlässt, beginnt die Antragsfrist erst mit der letzten schuldhaften Unterlassung zu laufen, also beispielsweise dann, wenn der Pflichtige wieder mit Zahlungen beginnt, oder dann, wenn er mangels Leistungsfähigkeit seiner Zahlungspflicht nicht nachkommen kann (E. 2a, Bestätigung der Rechtsprechung). Dies gilt jedoch nur, wenn der Antragsberechtigte dies weiss oder wissen kann (E. 2a, Klarstellung der Rechtsprechung).
Verfügt der Unterhaltspflichtige über ein unregelmässiges Einkommen, das zeitweise nicht zur Deckung seines Notbedarfs ausreicht, muss zur Bestimmung seiner wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit in analoger Anwendung von Art. 93 SchKG eine Gesamtbetrachtung mehrerer Monate vorgenommen werden; Behandlung der Ferienentschädigung. Ein Eingriff in den Notbedarf richtet sich nach der Praxis in SchKG-Sachen (E. 3c und d). | de | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-272%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,287 | 121 IV 272 | 121 IV 272
Sachverhalt ab Seite 273
A.- Die Gemeinde Neuenhof, die die von M. geschuldeten und nicht bezahlten Unterhaltsbeiträge bevorschusste, stellte am 27. Juli 1993 gegen diesen Strafantrag wegen Vernachlässigung von Unterhaltspflichten in der Zeit von Dezember 1992 bis und mit Juli 1993. Sie bezifferte den Zahlungsrückstand per 27. Juli 1993 auf Fr. 42'845.65.
B.- Das Bezirksgericht Baden erkannte mit Urteil vom 16. Dezember 1993 M. der Vernachlässigung von Unterhaltspflichten für die Zeit von Dezember 1992 bis Juli 1993 schuldig und bestrafte ihn mit 6 Wochen Gefängnis (unbedingt).
Das Obergericht des Kantons Aargau sprach den Beschwerdeführer mit Urteil vom 24. August 1994 der Vernachlässigung von Unterhaltspflichten in den Monaten Dezember 1992 und Januar 1993 schuldig und bestrafte ihn mit zwei Wochen Gefängnis (unbedingt). Für den übrigen, Gegenstand des Strafantrages und der Anklage bildenden Zeitraum wurde er von Schuld und Strafe freigesprochen.
C.- Dagegen erhebt M. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben - ausgenommen soweit es ihn verpflichte, der Zivilklägerin Fr. 12'000.-- zu bezahlen - und die Sache sei zur neuen Entscheidung an das Obergericht zurückzuweisen. Ausserdem sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu gewähren und seiner Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu verleihen.
Das Obergericht beantragt in seiner Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. Die Staatsanwaltschaft verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Der Beschwerdeführer macht in seiner Nichtigkeitsbeschwerde vorab geltend, der Strafantrag vom 27. Juli 1993 habe ausschliesslich die Vernachlässigung von Unterhaltspflichten in den drei vorangegangenen Monaten Mai, Juni und Juli betreffen können. Er sei aber einzig für die Monate Dezember 1992 und Januar 1993 schuldig gesprochen worden. Diese lägen jedoch ausserhalb der Dreimonatsfrist, nachdem die Gemeinde Neuenhof als Abtretungsgläubigerin und Zahlungsempfängerin mit Ausbleiben dieser vorschüssig fälligen Unterhaltsbeiträge bereits am 1. Dezember 1992 bzw. am 1. Januar 1993 Kenntnis von den behaupteten strafbaren Handlungen erlangt habe. Der Fristenlauf sei auch nicht etwa durch die andauernde Nichtleistung von Unterhaltsbeiträgen durch den Beschwerdeführer aufgeschoben, da diese Nichtleistung nicht schuldhaft und damit nicht deliktisch gewesen sei, sei er doch für den Zeitraum von Februar bis Juli 1993 freigesprochen worden.
b) Die Vorinstanz führt in ihrer Vernehmlassung aus, sie sei stillschweigend von der Rechtzeitigkeit des Strafantrags und dessen Gültigkeit für die ganze Dauer der Nichtleistung der geschuldeten Beiträge ausgegangen. Ein Strafantrag sei auch dann gültig, wenn ein Unterhaltspflichtiger während einer gewissen Zeitspanne nicht schuldhaft die Zahlung von Unterhaltsbeiträgen unterlassen habe. Entscheidend sei einzig die Tatsache, dass die Leistung andauernd unterlassen worden sei.
2. a) Das Antragsrecht erlischt nach Ablauf von 3 Monaten (Art. 29 StGB). Die Antragsfrist beginnt, sobald dem Antragsberechtigten Täter und Tat, d.h. deren Tatbestandselemente, bekannt sind; erforderlich ist dabei eine sichere, zuverlässige Kenntnis, die ein Vorgehen gegen den Täter als aussichtsreich erscheinen lässt (BGE 101 IV 113 E. 1b mit Hinweisen).
Wenn der Pflichtige während einer gewissen Zeit ohne Unterbrechung schuldhaft die Zahlung der Unterhaltsbeiträge unterlässt, beginnt die Antragsfrist erst mit der letzten schuldhaften Unterlassung zu laufen (BGE 118 IV 325 E. 2b). Der Antrag ist gültig für den Zeitraum, in dem der Täter ohne Unterbrechung den Tatbestand erfüllt hat (E. 2c). Der Strafantragsberechtigte darf also mit der Stellung des Strafantrages - auch wenn er ihn schon vor Beginn des Fristenlaufs stellen kann (BGE 92 IV 75) - solange unbeschadet zuwarten, als der Unterhaltspflichtige schuldhaft die geschuldeten Unterhaltsbeiträge nicht bezahlt. Bei mehreren monatlich geschuldeten Unterhaltsbeiträgen, die während einer bestimmten Zeitspanne nicht geleistet wurden, beginnt somit die Strafantragsfrist beispielsweise erst dann, wenn der Pflichtige wieder mit Zahlungen beginnt, oder dann, wenn er mangels Leistungsfähigkeit seiner Zahlungspflicht nicht nachkommen kann (vgl. BGE 118 IV 325 E. 2c: völlige Arbeitsunfähigkeit während eines Klinikaufenthaltes).
Klarzustellen ist jedoch, dass dies entsprechend dem Sinn und Zweck von Art. 29 StGB (vgl. dazu REHBERG, Der Strafantrag, ZStR 85/1969, S. 267 f.) nur gilt, wenn der Antragsberechtigte vom Unterbruch in der schuldhaften Vernachlässigung der Unterhaltspflicht Kenntnis hatte oder zumindest haben konnte, wenn er also wusste oder zumindest wissen konnte, dass der Unterhaltspflichtige die geschuldeten Unterhaltsbeiträge schuldlos, etwa wegen Arbeitsunfähigkeit, nicht erbringen konnte. Dafür genügen - im Unterschied zur sicheren, zuverlässigen Kenntnis von Tat und Täter bei der gewöhnlichen Fristauslösung (siehe eingangs) - bereits konkrete Anhaltspunkte.
b) Die Vorinstanz geht davon aus, dass der Beschwerdeführer jedenfalls in der Zeit von Februar 1993 bis Juli 1993 unverschuldet nicht über die nötigen Mittel verfügte, um seine Unterhaltsbeiträge zu leisten, weshalb er während dieser 6 Monate seine Unterhaltspflicht nicht verletzt hat. Objektiv ist also eine Zäsur im Sinne der Rechtsprechung gegeben.
Dem angefochtenen Urteil kann jedoch nicht entnommen werden, ob die Antragstellerin davon wusste bzw. zumindest konkrete Anhaltspunkte dafür hatte. Die Sache ist daher nach Art. 277 BStP an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie prüfe, ob und gegebenenfalls wann für die strafantragstellende Gemeinde Anhaltspunkte dafür vorlagen, dass der Beschwerdeführer mangels Leistungsfähigkeit seiner Unterhaltspflicht nicht nachgekommen ist.
3. a) Zur wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit führt die Vorinstanz aus, der Beschwerdeführer habe im Monat Dezember 1992 über einen Betrag von Fr. 633.50 verfügen können und auch in den vorangegangenen Monaten mit je Fr. 4'000.-- brutto genügend verdient, um seinen Lebensunterhalt zu decken. Er wäre deshalb in diesem Monat in der Lage gewesen, die Unterhaltszahlung voll zu leisten. Im Januar 1993 hätte er zumindest den Überschuss von Fr. 633.50 bezahlen können und wäre darüber hinaus gehalten gewesen, einen angemessenen Teil seines Notbedarfs für die Unterhaltskosten aufzubringen. In den Monaten Januar bis Juni 1993 habe sich das Einkommen des Beschwerdeführers stets unter seinem Notbedarf bewegt, und er sei für diese Zeit von Schuld und Strafe freizusprechen. Erstmals im Juli 1993 habe er einen Einkommensüberschuss von Fr. 571.85 aufgewiesen. Da die zur Diskussion stehenden Monate im Sinne einer Gesamtbetrachtung zu werten seien, könne dem Beschwerdeführer nicht vorgeworfen werden, dass er aus diesem ersten Überschuss seinen rückständigen Notbedarf gedeckt habe. Auch für Juli 1993 sei er deshalb von Schuld und Strafe freizusprechen.
b) Nach Ansicht des Beschwerdeführers verletzt die Vorinstanz Bundesrecht, da sie den Begriff der verfügbaren Mittel im Sinne von Art. 217 StGB falsch auslege. So gehe die Vorinstanz bei der Ermittlung der zumutbaren Zahlungen für den Monat Dezember 1992 davon aus, dass der Beschwerdeführer auch in den vorangegangenen Monaten genügend verdient habe, um seinen Lebensaufwand zu decken, und deshalb in der Lage gewesen wäre, die Unterhaltszahlungen voll zu leisten. Sie lasse dabei ausser acht, dass er von dem ihm für diese Periode zur Verfügung stehenden Nettoeinkommen von ca. Fr. 3'400.-- auch den vollen Unterhaltsbeitrag von Fr. 1'500.-- bezahlt habe, wobei ihm nach Abzug des Notbedarfs im November Fr. 905.-- zuwenig zur Verfügung gestanden wäre.
Zuvor sei er während zwei Monaten zu 100% und während weiteren zwei zu 50% arbeitsunfähig gewesen und habe nur über ein auf 80% reduziertes Einkommen verfügen können. Der ihm von der Vorinstanz für den Monat Dezember angerechnete Überschuss von Fr. 633.50 werde durch die Unterdeckung des Novembers in Höhe von Fr. 905.-- mehr als kompensiert.
c) Der objektive Tatbestand von Art. 217 StGB setzt voraus, dass der Täter über die Mittel verfügte, um seine Unterhaltspflichten zu erfüllen. Bei der Bestimmung der verfügbaren Mittel des Pflichtigen ist dabei analog zu Art. 93 SchKG vorzugehen. Dies hat zur Folge, dass dem Schuldner bei veränderlichem, zeitweilig unter dem Existenzminimum bleibenden Lohn Ausgleich aus den Überschüssen der anderen Perioden gewährt werden muss (BGE 69 III 53, 68 III 156; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5. Aufl., § 23 N. 52; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. I, Zürich 1984, § 24 N. 80). Dies jedenfalls dann, wenn sich der Schuldner zur Entrichtung des Unterhaltsbeitrags keinen Eingriff in den Notbedarf gefallen lassen muss (vgl. dazu E. 3d und BGE 116 III 10).
Übertragen auf den zu beurteilenden Fall bedeutet dies, dass nur dann von einer genügenden Leistungsfähigkeit des Beschwerdeführers ausgegangen werden darf, wenn dieser den festgestellten Überschuss nicht zur Deckung des Notbedarfs der vorangegangenen Monate benötigte. Gestützt auf diese Betrachtungen hat die Vorinstanz die Leistungsfähigkeit des Beschwerdeführers für den Monat Juli 1993 zutreffend verneint. In bezug auf den Monat Dezember 1992 geht die Vorinstanz davon aus, dass der Beschwerdeführer in den Monaten davor "genügend verdiente, um seinen Lebensunterhalt zu decken (er verdiente gemäss act. 32 Fr. 4'000.-- brutto pro Monat)", und deshalb im Dezember 1992 in der Lage gewesen wäre, die Unterhaltszahlung voll zu leisten. Sie hat aber nicht abgeklärt, welcher Geldbetrag dem Beschwerdeführer nach Abzug des Notbedarfs Ende November 1992 tatsächlich verblieb, um die Unterhaltszahlungen für den Monat Dezember 1992 zu leisten. In ihrer Aufstellung im angefochtenen Urteil zeigt die Vorinstanz im Monat Dezember 1992 einen Überschuss von Fr. 633.50 auf, geht jedoch offenbar davon aus, dieser sei für die Unterhaltszahlung von Januar 1993 zu verwenden gewesen. Aus dem angefochtenen Urteil geht somit nicht hervor, welches die finanzielle Situation des Beschwerdeführers zu Beginn des Monats Dezember 1992 war. Dass der Beschwerdeführer in den vorangegangenen Monaten "gemäss act. 32 Fr. 4'000.-- brutto" verdient habe, reicht als Feststellung dazu nicht aus. Dies umso weniger, als der Beschwerdeführer bestreitet, über ein Einkommen dieser Höhe verfügt zu haben, da er, wie er geltend machte, von Juli bis Oktober 1992 nicht voll arbeitsfähig war. Hinzu kommt, dass die Vorinstanz die vom Beschwerdeführer vor Dezember 1992 geleisteten Unterhaltsbeiträge - insbesondere die im November 1992 bezahlten Fr. 1'500.-- vom verfügbaren Einkommen nicht abgezogen hat. Aufgrund der Feststellungen der Vorinstanz kann demnach nicht geprüft werden, ob der Beschwerdeführer in den Monaten Dezember 1992 und Januar 1993 finanziell genügend leistungsfähig war und die Verurteilung wegen schuldhafter Unterlassung der Unterhaltspflichten gemäss Art. 217 StGB zu Recht oder zu Unrecht erfolgte.
d) Die Sache ist deshalb ebenfalls in diesem Punkt gemäss Art. 277 BStP zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie wird aufgrund einer Gesamtbetrachtung der in Frage stehenden Vormonate darzulegen haben, über welchen Betrag der Beschwerdeführer in den Monaten Dezember 1992 und Januar 1993 verfügen konnte und in welchem Umfang er demnach seiner Unterhaltspflicht in dieser Zeit allenfalls schuldhaft nicht nachkam.
Dabei wird die Vorinstanz zu beachten haben, dass gemäss Art. 217 StGB dem Unterhaltspflichtigen entgegen ihrer Auffassung ein Eingriff in seinen Notbedarf nur insoweit zuzumuten ist, als bei einer Lohnpfändung in diesen eingegriffen würde (BGE 101 IV 52, BGE 79 IV 106 S. 113, BGE 74 IV 154 E. 2). Dies ist der Fall bei Betreibungen, die Familienmitglieder für ihnen zustehende Unterhaltsforderungen einleiten, sofern ihr Einkommen mit Einschluss der Alimentenforderung zur Deckung des eigenen Notbedarfs nicht ausreicht. Dabei ist der Eingriff so zu bemessen, dass sich der Schuldner und der Gläubiger in gleichem Verhältnis einschränken müssen (BGE 116 III 10 E. 2, BGE 101 IV 52 E. 3a). Tritt ein Gemeinwesen in die Rechte des Alimentengläubigers ein, ist der Eingriff in den Notbedarf des Schuldners hingegen nicht zulässig, da sich jenes nie in einer dem Unterhaltsberechtigten vergleichbaren Notlage befindet (BGE 116 III 10 E. 3). Aus denselben Überlegungen hat diese Einschränkung auch bei der Bestimmung der Leistungsfähigkeit nach Art. 217 StGB zu gelten, denn dem Unterhaltspflichtigen soll auch strafrechtlich nur dann der Vorwurf gemacht werden, nicht in seinen Notbedarf eingegriffen zu haben, wenn dies zur Deckung des Notbedarfs des Unterhaltsgläubigers im gleichen Masse, wie er dem Schuldner verbleibt, unabdingbar gewesen wäre. Im zu beurteilenden Fall sind die Voraussetzungen eines Eingriffs in den Notbedarf des Beschwerdeführers nicht gegeben, da die Gemeinde Neuenhof die Unterhaltszahlungen bevorschusst hat.
Bei der Ferienentschädigung ist zu beachten, dass diese eine Abgeltung des gesetzlichen Ferienanspruchs gemäss Art. 329a OR darstellt (vgl. BGE 118 II 136 E. 3b, BGE 116 II 515 E. 4). Um eine Benachteiligung von Unterhaltspflichtigen zu vermeiden, denen eine solche Entschädigung monatlich ausbezahlt wird, muss in Rechnung gestellt werden, dass diese während den effektiv bezogenen Ferien keinen Lohn erhalten. Würde deshalb, bei einer Einzelbetrachtung jedes Monats, die Ferienentschädigung zur Ermittlung der Leistungsfähigkeit hinzugezogen, und der Unterhaltsschuldner verpflichtet, auch diesen Betrag zur Zahlung der Alimente zu verwenden, verlöre er seinen Anspruch auf bezahlte Ferien gemäss Art. 329d Abs. 1 OR. Die Ferienentschädigung muss deshalb vom erzielten Lohn in Abzug gebracht werden. Nur wenn, in einer Gesamtbetrachtung, auf das effektiv in einem Jahr bezogene Einkommen abgestellt wird, ist die Ferienentschädigung mitzuberücksichtigen.
4. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist danach gutzuheissen, das angefochtene Urteil gemäss Art. 277 BStP aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
(Kostenfolgen). | de | Art. 29 et 217 CP; point de départ du délai pour déposer plainte en cas de violation d'une obligation d'entretien; détermination des moyens disponibles. Lorsque le débiteur de l'obligation d'entretien cesse fautivement de façon continue pendant un certain temps de s'en acquitter, le délai pour déposer plainte ne commence à courir qu'au moment où le comportement fautif cesse, c'est-à-dire par exemple, lorsque le débiteur reprend ses paiements ou se trouve sans sa faute, par manque de moyens, dans l'impossibilité de s'acquitter de son obligation (consid. 2a, confirmation de la jurisprudence). Ce principe ne vaut toutefois que si l'ayant droit connaît ou doit connaître ces circonstances (consid. 2a, clarification de la jurisprudence).
Lorsque le débiteur de la pension alimentaire ne dispose que d'un revenu irrégulier ne suffisant parfois pas à couvrir ses besoins élémentaires, la détermination de sa capacité économique de verser la pension au sens de l'art. 93 LP appliqué par analogie doit intervenir en prenant en considération le revenu global de plusieurs mois. Cas de l'indemnité de vacances. Une atteinte au minimum vital est mesurée conformément à la pratique des autorités de poursuites (consid. 3c et d). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-272%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,288 | 121 IV 272 | 121 IV 272
Sachverhalt ab Seite 273
A.- Die Gemeinde Neuenhof, die die von M. geschuldeten und nicht bezahlten Unterhaltsbeiträge bevorschusste, stellte am 27. Juli 1993 gegen diesen Strafantrag wegen Vernachlässigung von Unterhaltspflichten in der Zeit von Dezember 1992 bis und mit Juli 1993. Sie bezifferte den Zahlungsrückstand per 27. Juli 1993 auf Fr. 42'845.65.
B.- Das Bezirksgericht Baden erkannte mit Urteil vom 16. Dezember 1993 M. der Vernachlässigung von Unterhaltspflichten für die Zeit von Dezember 1992 bis Juli 1993 schuldig und bestrafte ihn mit 6 Wochen Gefängnis (unbedingt).
Das Obergericht des Kantons Aargau sprach den Beschwerdeführer mit Urteil vom 24. August 1994 der Vernachlässigung von Unterhaltspflichten in den Monaten Dezember 1992 und Januar 1993 schuldig und bestrafte ihn mit zwei Wochen Gefängnis (unbedingt). Für den übrigen, Gegenstand des Strafantrages und der Anklage bildenden Zeitraum wurde er von Schuld und Strafe freigesprochen.
C.- Dagegen erhebt M. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben - ausgenommen soweit es ihn verpflichte, der Zivilklägerin Fr. 12'000.-- zu bezahlen - und die Sache sei zur neuen Entscheidung an das Obergericht zurückzuweisen. Ausserdem sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu gewähren und seiner Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu verleihen.
Das Obergericht beantragt in seiner Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. Die Staatsanwaltschaft verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Der Beschwerdeführer macht in seiner Nichtigkeitsbeschwerde vorab geltend, der Strafantrag vom 27. Juli 1993 habe ausschliesslich die Vernachlässigung von Unterhaltspflichten in den drei vorangegangenen Monaten Mai, Juni und Juli betreffen können. Er sei aber einzig für die Monate Dezember 1992 und Januar 1993 schuldig gesprochen worden. Diese lägen jedoch ausserhalb der Dreimonatsfrist, nachdem die Gemeinde Neuenhof als Abtretungsgläubigerin und Zahlungsempfängerin mit Ausbleiben dieser vorschüssig fälligen Unterhaltsbeiträge bereits am 1. Dezember 1992 bzw. am 1. Januar 1993 Kenntnis von den behaupteten strafbaren Handlungen erlangt habe. Der Fristenlauf sei auch nicht etwa durch die andauernde Nichtleistung von Unterhaltsbeiträgen durch den Beschwerdeführer aufgeschoben, da diese Nichtleistung nicht schuldhaft und damit nicht deliktisch gewesen sei, sei er doch für den Zeitraum von Februar bis Juli 1993 freigesprochen worden.
b) Die Vorinstanz führt in ihrer Vernehmlassung aus, sie sei stillschweigend von der Rechtzeitigkeit des Strafantrags und dessen Gültigkeit für die ganze Dauer der Nichtleistung der geschuldeten Beiträge ausgegangen. Ein Strafantrag sei auch dann gültig, wenn ein Unterhaltspflichtiger während einer gewissen Zeitspanne nicht schuldhaft die Zahlung von Unterhaltsbeiträgen unterlassen habe. Entscheidend sei einzig die Tatsache, dass die Leistung andauernd unterlassen worden sei.
2. a) Das Antragsrecht erlischt nach Ablauf von 3 Monaten (Art. 29 StGB). Die Antragsfrist beginnt, sobald dem Antragsberechtigten Täter und Tat, d.h. deren Tatbestandselemente, bekannt sind; erforderlich ist dabei eine sichere, zuverlässige Kenntnis, die ein Vorgehen gegen den Täter als aussichtsreich erscheinen lässt (BGE 101 IV 113 E. 1b mit Hinweisen).
Wenn der Pflichtige während einer gewissen Zeit ohne Unterbrechung schuldhaft die Zahlung der Unterhaltsbeiträge unterlässt, beginnt die Antragsfrist erst mit der letzten schuldhaften Unterlassung zu laufen (BGE 118 IV 325 E. 2b). Der Antrag ist gültig für den Zeitraum, in dem der Täter ohne Unterbrechung den Tatbestand erfüllt hat (E. 2c). Der Strafantragsberechtigte darf also mit der Stellung des Strafantrages - auch wenn er ihn schon vor Beginn des Fristenlaufs stellen kann (BGE 92 IV 75) - solange unbeschadet zuwarten, als der Unterhaltspflichtige schuldhaft die geschuldeten Unterhaltsbeiträge nicht bezahlt. Bei mehreren monatlich geschuldeten Unterhaltsbeiträgen, die während einer bestimmten Zeitspanne nicht geleistet wurden, beginnt somit die Strafantragsfrist beispielsweise erst dann, wenn der Pflichtige wieder mit Zahlungen beginnt, oder dann, wenn er mangels Leistungsfähigkeit seiner Zahlungspflicht nicht nachkommen kann (vgl. BGE 118 IV 325 E. 2c: völlige Arbeitsunfähigkeit während eines Klinikaufenthaltes).
Klarzustellen ist jedoch, dass dies entsprechend dem Sinn und Zweck von Art. 29 StGB (vgl. dazu REHBERG, Der Strafantrag, ZStR 85/1969, S. 267 f.) nur gilt, wenn der Antragsberechtigte vom Unterbruch in der schuldhaften Vernachlässigung der Unterhaltspflicht Kenntnis hatte oder zumindest haben konnte, wenn er also wusste oder zumindest wissen konnte, dass der Unterhaltspflichtige die geschuldeten Unterhaltsbeiträge schuldlos, etwa wegen Arbeitsunfähigkeit, nicht erbringen konnte. Dafür genügen - im Unterschied zur sicheren, zuverlässigen Kenntnis von Tat und Täter bei der gewöhnlichen Fristauslösung (siehe eingangs) - bereits konkrete Anhaltspunkte.
b) Die Vorinstanz geht davon aus, dass der Beschwerdeführer jedenfalls in der Zeit von Februar 1993 bis Juli 1993 unverschuldet nicht über die nötigen Mittel verfügte, um seine Unterhaltsbeiträge zu leisten, weshalb er während dieser 6 Monate seine Unterhaltspflicht nicht verletzt hat. Objektiv ist also eine Zäsur im Sinne der Rechtsprechung gegeben.
Dem angefochtenen Urteil kann jedoch nicht entnommen werden, ob die Antragstellerin davon wusste bzw. zumindest konkrete Anhaltspunkte dafür hatte. Die Sache ist daher nach Art. 277 BStP an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie prüfe, ob und gegebenenfalls wann für die strafantragstellende Gemeinde Anhaltspunkte dafür vorlagen, dass der Beschwerdeführer mangels Leistungsfähigkeit seiner Unterhaltspflicht nicht nachgekommen ist.
3. a) Zur wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit führt die Vorinstanz aus, der Beschwerdeführer habe im Monat Dezember 1992 über einen Betrag von Fr. 633.50 verfügen können und auch in den vorangegangenen Monaten mit je Fr. 4'000.-- brutto genügend verdient, um seinen Lebensunterhalt zu decken. Er wäre deshalb in diesem Monat in der Lage gewesen, die Unterhaltszahlung voll zu leisten. Im Januar 1993 hätte er zumindest den Überschuss von Fr. 633.50 bezahlen können und wäre darüber hinaus gehalten gewesen, einen angemessenen Teil seines Notbedarfs für die Unterhaltskosten aufzubringen. In den Monaten Januar bis Juni 1993 habe sich das Einkommen des Beschwerdeführers stets unter seinem Notbedarf bewegt, und er sei für diese Zeit von Schuld und Strafe freizusprechen. Erstmals im Juli 1993 habe er einen Einkommensüberschuss von Fr. 571.85 aufgewiesen. Da die zur Diskussion stehenden Monate im Sinne einer Gesamtbetrachtung zu werten seien, könne dem Beschwerdeführer nicht vorgeworfen werden, dass er aus diesem ersten Überschuss seinen rückständigen Notbedarf gedeckt habe. Auch für Juli 1993 sei er deshalb von Schuld und Strafe freizusprechen.
b) Nach Ansicht des Beschwerdeführers verletzt die Vorinstanz Bundesrecht, da sie den Begriff der verfügbaren Mittel im Sinne von Art. 217 StGB falsch auslege. So gehe die Vorinstanz bei der Ermittlung der zumutbaren Zahlungen für den Monat Dezember 1992 davon aus, dass der Beschwerdeführer auch in den vorangegangenen Monaten genügend verdient habe, um seinen Lebensaufwand zu decken, und deshalb in der Lage gewesen wäre, die Unterhaltszahlungen voll zu leisten. Sie lasse dabei ausser acht, dass er von dem ihm für diese Periode zur Verfügung stehenden Nettoeinkommen von ca. Fr. 3'400.-- auch den vollen Unterhaltsbeitrag von Fr. 1'500.-- bezahlt habe, wobei ihm nach Abzug des Notbedarfs im November Fr. 905.-- zuwenig zur Verfügung gestanden wäre.
Zuvor sei er während zwei Monaten zu 100% und während weiteren zwei zu 50% arbeitsunfähig gewesen und habe nur über ein auf 80% reduziertes Einkommen verfügen können. Der ihm von der Vorinstanz für den Monat Dezember angerechnete Überschuss von Fr. 633.50 werde durch die Unterdeckung des Novembers in Höhe von Fr. 905.-- mehr als kompensiert.
c) Der objektive Tatbestand von Art. 217 StGB setzt voraus, dass der Täter über die Mittel verfügte, um seine Unterhaltspflichten zu erfüllen. Bei der Bestimmung der verfügbaren Mittel des Pflichtigen ist dabei analog zu Art. 93 SchKG vorzugehen. Dies hat zur Folge, dass dem Schuldner bei veränderlichem, zeitweilig unter dem Existenzminimum bleibenden Lohn Ausgleich aus den Überschüssen der anderen Perioden gewährt werden muss (BGE 69 III 53, 68 III 156; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5. Aufl., § 23 N. 52; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. I, Zürich 1984, § 24 N. 80). Dies jedenfalls dann, wenn sich der Schuldner zur Entrichtung des Unterhaltsbeitrags keinen Eingriff in den Notbedarf gefallen lassen muss (vgl. dazu E. 3d und BGE 116 III 10).
Übertragen auf den zu beurteilenden Fall bedeutet dies, dass nur dann von einer genügenden Leistungsfähigkeit des Beschwerdeführers ausgegangen werden darf, wenn dieser den festgestellten Überschuss nicht zur Deckung des Notbedarfs der vorangegangenen Monate benötigte. Gestützt auf diese Betrachtungen hat die Vorinstanz die Leistungsfähigkeit des Beschwerdeführers für den Monat Juli 1993 zutreffend verneint. In bezug auf den Monat Dezember 1992 geht die Vorinstanz davon aus, dass der Beschwerdeführer in den Monaten davor "genügend verdiente, um seinen Lebensunterhalt zu decken (er verdiente gemäss act. 32 Fr. 4'000.-- brutto pro Monat)", und deshalb im Dezember 1992 in der Lage gewesen wäre, die Unterhaltszahlung voll zu leisten. Sie hat aber nicht abgeklärt, welcher Geldbetrag dem Beschwerdeführer nach Abzug des Notbedarfs Ende November 1992 tatsächlich verblieb, um die Unterhaltszahlungen für den Monat Dezember 1992 zu leisten. In ihrer Aufstellung im angefochtenen Urteil zeigt die Vorinstanz im Monat Dezember 1992 einen Überschuss von Fr. 633.50 auf, geht jedoch offenbar davon aus, dieser sei für die Unterhaltszahlung von Januar 1993 zu verwenden gewesen. Aus dem angefochtenen Urteil geht somit nicht hervor, welches die finanzielle Situation des Beschwerdeführers zu Beginn des Monats Dezember 1992 war. Dass der Beschwerdeführer in den vorangegangenen Monaten "gemäss act. 32 Fr. 4'000.-- brutto" verdient habe, reicht als Feststellung dazu nicht aus. Dies umso weniger, als der Beschwerdeführer bestreitet, über ein Einkommen dieser Höhe verfügt zu haben, da er, wie er geltend machte, von Juli bis Oktober 1992 nicht voll arbeitsfähig war. Hinzu kommt, dass die Vorinstanz die vom Beschwerdeführer vor Dezember 1992 geleisteten Unterhaltsbeiträge - insbesondere die im November 1992 bezahlten Fr. 1'500.-- vom verfügbaren Einkommen nicht abgezogen hat. Aufgrund der Feststellungen der Vorinstanz kann demnach nicht geprüft werden, ob der Beschwerdeführer in den Monaten Dezember 1992 und Januar 1993 finanziell genügend leistungsfähig war und die Verurteilung wegen schuldhafter Unterlassung der Unterhaltspflichten gemäss Art. 217 StGB zu Recht oder zu Unrecht erfolgte.
d) Die Sache ist deshalb ebenfalls in diesem Punkt gemäss Art. 277 BStP zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie wird aufgrund einer Gesamtbetrachtung der in Frage stehenden Vormonate darzulegen haben, über welchen Betrag der Beschwerdeführer in den Monaten Dezember 1992 und Januar 1993 verfügen konnte und in welchem Umfang er demnach seiner Unterhaltspflicht in dieser Zeit allenfalls schuldhaft nicht nachkam.
Dabei wird die Vorinstanz zu beachten haben, dass gemäss Art. 217 StGB dem Unterhaltspflichtigen entgegen ihrer Auffassung ein Eingriff in seinen Notbedarf nur insoweit zuzumuten ist, als bei einer Lohnpfändung in diesen eingegriffen würde (BGE 101 IV 52, BGE 79 IV 106 S. 113, BGE 74 IV 154 E. 2). Dies ist der Fall bei Betreibungen, die Familienmitglieder für ihnen zustehende Unterhaltsforderungen einleiten, sofern ihr Einkommen mit Einschluss der Alimentenforderung zur Deckung des eigenen Notbedarfs nicht ausreicht. Dabei ist der Eingriff so zu bemessen, dass sich der Schuldner und der Gläubiger in gleichem Verhältnis einschränken müssen (BGE 116 III 10 E. 2, BGE 101 IV 52 E. 3a). Tritt ein Gemeinwesen in die Rechte des Alimentengläubigers ein, ist der Eingriff in den Notbedarf des Schuldners hingegen nicht zulässig, da sich jenes nie in einer dem Unterhaltsberechtigten vergleichbaren Notlage befindet (BGE 116 III 10 E. 3). Aus denselben Überlegungen hat diese Einschränkung auch bei der Bestimmung der Leistungsfähigkeit nach Art. 217 StGB zu gelten, denn dem Unterhaltspflichtigen soll auch strafrechtlich nur dann der Vorwurf gemacht werden, nicht in seinen Notbedarf eingegriffen zu haben, wenn dies zur Deckung des Notbedarfs des Unterhaltsgläubigers im gleichen Masse, wie er dem Schuldner verbleibt, unabdingbar gewesen wäre. Im zu beurteilenden Fall sind die Voraussetzungen eines Eingriffs in den Notbedarf des Beschwerdeführers nicht gegeben, da die Gemeinde Neuenhof die Unterhaltszahlungen bevorschusst hat.
Bei der Ferienentschädigung ist zu beachten, dass diese eine Abgeltung des gesetzlichen Ferienanspruchs gemäss Art. 329a OR darstellt (vgl. BGE 118 II 136 E. 3b, BGE 116 II 515 E. 4). Um eine Benachteiligung von Unterhaltspflichtigen zu vermeiden, denen eine solche Entschädigung monatlich ausbezahlt wird, muss in Rechnung gestellt werden, dass diese während den effektiv bezogenen Ferien keinen Lohn erhalten. Würde deshalb, bei einer Einzelbetrachtung jedes Monats, die Ferienentschädigung zur Ermittlung der Leistungsfähigkeit hinzugezogen, und der Unterhaltsschuldner verpflichtet, auch diesen Betrag zur Zahlung der Alimente zu verwenden, verlöre er seinen Anspruch auf bezahlte Ferien gemäss Art. 329d Abs. 1 OR. Die Ferienentschädigung muss deshalb vom erzielten Lohn in Abzug gebracht werden. Nur wenn, in einer Gesamtbetrachtung, auf das effektiv in einem Jahr bezogene Einkommen abgestellt wird, ist die Ferienentschädigung mitzuberücksichtigen.
4. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist danach gutzuheissen, das angefochtene Urteil gemäss Art. 277 BStP aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
(Kostenfolgen). | de | Art. 29 e 217 CP; inizio del termine per sporgere querela in caso di trascuranza degli obblighi di mantenimento, determinazione della capacità economica. Qualora il debitore ometta colpevolmente di fornire durante un certo tempo e senza interruzione gli alimenti o i sussidi dovuti, il termine per presentare la querela inizia a decorrere solo dall'ultima omissione colpevole, ossia, ad esempio, dal momento in cui il debitore riprende i suoi versamenti o, per mancanza di mezzi, si trova senza colpa nell'impossibilità di adempiere i suoi obblighi (consid. 2a, chiarimento della giurisprudenza).
Ove il debitore disponga di un reddito irregolare, a volte insufficiente a coprire il suo minimo vitale, la determinazione della sua capacità economica va effettuata, in analogia all'art. 93 LEF, prendendo in considerazione il reddito globale di più mesi. Valutazione dell'indennità per vacanze. Nell'incidere nel minimo d'esistenza è determinante la prassi in materia LEF (consid. 3c e d). | it | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-272%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 281
A.- Das Sanctions Assistance Missions Communications Centre (SAMCOMM) in Brüssel als europäische UNO-Koordinationsstelle für den Vollzug der Embargo-Bestimmungen gegenüber Jugoslawien (Serbien und Montenegro) informierte am 14. September 1995 die Schweizerische Zollverwaltung darüber, dass im Zusammenhang mit verschiedenen in den EU-Staaten durch deren Zolluntersuchungsbehörden geführten Untersuchungsverfahren wegen internationalen Zigarettenschmuggels bekannt geworden sei, dass durch die Firma P. S.A., Glarus (mit Geschäftsstelle in Lugano), Zigaretten unter falscher Deklaration und in Verletzung des UN-Embargos gegen Serbien und Montenegro von Belgien oder (meistens) der Schweiz aus über die tschechische Republik auch nach Podgorica/Montenegro geliefert worden seien.
Die Sendungen (per Lastwagen oder Bahn) waren mit einer Proforma-Rechnung der Firma P. S.A. begleitet; für die weitere Spedition händigte die Firma P. S.A. dem tschechischen Empfänger Rechnungen aus, die auf die Firma B. Enterprises Ltd./Zypern, deren Geschäfte aber in Athen abgewickelt werden, ausgestellt waren, und deren Aktionäre und Direktoren jugoslawische Staatsangehörige sein sollen; es besteht der Verdacht, dass sämtliche Zigarettensendungen, die an die B. Enterprises Ltd. fakturiert sind, in Montenegro eingeführt wurden.
B.- Da die erwähnten Untersuchungsergebnisse darauf hindeuteten, dass die Zigaretten bereits ab der Schweiz für Montenegro bestimmt waren, und damit der Verdacht bestand, dass die Zigaretten in Verletzung des Embargos und unter unrichtiger Deklaration aus- oder durchgeführt wurden und dadurch auch der Tatbestand des Bannbruchs im Sinne von Art. 76 Ziff. 1 Zollgesetz (ZG) erfüllt wurde, eröffnete die Oberzolldirektion am 15. September 1995 eine Strafuntersuchung gegen die Firma P. S.A., Glarus; am 21. September 1995 wurde die Untersuchung auf die Firma E. Inc., Zürich, ausgedehnt.
Die bei den beiden Firmen vorgenommene Untersuchung ergab, dass auch die Firmen G. Etablissement, T. Establishment und A. Establishment, alle mit Sitz in Schaan/Lie, Zigaretten-Käufer und/oder -Lieferanten der E. Inc. waren. Die SAMCOMM teilte der Schweiz. Zollverwaltung am 26. September 1995 ergänzend mit, die Firma G. Etablissement habe Waren nach Zelenika/Montenegro geliefert.
C.- Der Direktor des Zollkreises Schaffhausen erliess am 27. September 1995 einen Durchsuchungsbefehl für die Räumlichkeiten der drei erwähnten liechtensteinischen Firmen bzw. deren Repräsentanz, die sich alle an derselben Adresse bei der P. Patent-Treuhand-Anstalt in Schaan in den Geschäftsräumen der Verwaltungsrätin mit Einzelzeichnungsrecht, U.G., Schaan, befinden. Es wurden 14 Ordner der Firma G. Etablissement und 28 Ordner der beiden anderen Firmen beschlagnahmt. Die Inhaberin erhob lediglich gegen die Durchsuchung der letzteren Einsprache, worauf diese versiegelt wurden.
D.- Mit Beschwerde vom 2. Oktober 1995 beantragt die Firma G. Etablissement der Anklagekammer des Bundesgerichts im Hauptantrag, es sei festzustellen, dass der Durchsuchungsbefehl, die Durchsuchungen und die Beschlagnahme rechtswidrig und nichtig und ihr die Akten unverzüglich zurückzugeben seien.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Beschwerdeführerin rügt sodann, schweizerische Zollbehörden dürften im vorliegenden Fall auf dem Staatsgebiet des Fürstentums Liechtenstein keine Untersuchungshandlungen vornehmen; für solche fehle es an einer gesetzlichen Grundlage. Denn auf dem Hoheitsgebiet des Fürstentums Liechtenstein finde - mangels integraler Kundmachung der entsprechenden Bestimmungen gemäss liechtensteinischem Kundmachungsgesetz - weder das schweizerische Zollgesetz (SR 631.0; ZG) noch die schweizerische Verordnung über Wirtschaftsmassnahmen gegenüber Jugoslawien (Serbien und Montenegro) und anderen serbisch kontrollierten Gebieten vom 3. Oktober 1994 (SR 946.209; nachfolgend: Verordnung über Wirtschaftsmassnahmen) Anwendung.
4. a) Gemäss Art. 4 der Verordnung über Wirtschaftsmassnahmen sind insbesondere die Aus- und Durchfuhr (lit. b) sowie die Vermittlung von Waren (lit. c) in die betroffenen Gebiete verboten. Nach Art. 10 (Strafbestimmungen) Abs. 4 findet das Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR) Anwendung. Liegt neben einer Widerhandlung im Sinne der Verordnung über Wirtschaftsmassnahmen gleichzeitig u.a. eine Zollwiderhandlung vor, so finden ausschliesslich die Strafbestimmungen des Zollgesetzes Anwendung (Art. 10 Abs. 5).
b) Das im vorliegenden Fall in Frage stehende Verwaltungsstrafverfahren hat seinen Ursprung in der am 15. September 1995 durch die Oberzolldirektion gegen die Firma P. S.A., Glarus (mit Geschäftsstelle in Lugano), eingeleiteten Strafuntersuchung, die am 21. September 1995 auf die Firma E. Inc., Zürich, ausgedehnt wurde.
Der erwähnten Meldung des SAMCOMM ist zu entnehmen, dass beim tschechischen Lagerhaushalter vorgefundene Fax-Kopien erkennen lassen, dass diese Firmen die Gegenstand der Untersuchung bildenden Handlungen in der Schweiz verübten.
Das Ergebnis der gegen diese beiden Firmen geführten Untersuchung zeigte, dass auch die Beschwerdeführerin von der Firma E. Inc. Zigaretten gekauft bzw. an diese verkauft hat; auch von der SAMCOMM ging am 26. September 1995 bei der Oberzolldirektion eine Information ein, wonach die Beschwerdeführerin einerseits von der Firma B. Enterprises Ltd. Zigaretten gekauft und andererseits Zigaretten nach Montenegro geliefert habe.
Wie die Beschwerdegegnerin ausführt, besteht der Verdacht, dass die Zigaretten bereits ab der Schweiz für Montenegro bestimmt waren, weshalb die Waren nicht nur entgegen dem UNO-Embargo sondern auch unter unrichtiger Deklaration aus- oder durchgeführt wurden und damit der Tatbestand des Bannbruchs im Sinne von Art. 76 Ziff. 1 ZG in Frage kommt.
Infolge der bestehenden Geschäftsbeziehungen zwischen der Firma E. Inc. und der Beschwerdeführerin besteht der Verdacht, dass sie an den von der Schweiz aus erfolgten Sendungen beteiligt war.
c) Da es damit auch um Sendungen geht, die unter Umgehung der Deklarationsvorschriften aus der Schweiz ausgeführt oder durch die Schweiz geführt wurden (Art. 76 Ziff. 1 ZG), finden auf das vorliegende Verfahren ausschliesslich die Strafbestimmungen des Zollgesetzes Anwendung, welche durch die Eidg. Zollverwaltung zu verfolgen und zu beurteilen sind; anwendbar ist das Verwaltungsstrafrecht (Art. 87 ZG).
5. a) Gemäss Art. 4 des Vertrages zwischen der Schweiz und Liechtenstein über den Anschluss des Fürstentums Liechtenstein an das schweizerische Zollgebiet vom 29. März 1923 (SR 0.631.112.514; nachfolgend: Zollanschlussvertrag) finden im Fürstentum in gleicher Weise Anwendung wie in der Schweiz die zur Zeit des Inkrafttretens des Vertrages geltenden und die während seiner Dauer in Rechtswirksamkeit tretenden Bestimmungen der gesamten schweizerischen Zollgesetzgebung sowie der übrigen Bundesgesetzgebung, soweit der Zollanschluss ihre Anwendung bedingt; in bezug auf diese kommt dem Fürstentum Liechtenstein die gleiche Rechtsstellung zu wie den schweizerischen Kantonen (Art. 6 des Zollanschlussvertrages). Die mit dem Inkrafttreten des Vertrags im Fürstentum anwendbaren Bundeserlasse werden in einer Anlage I eigens angeführt (Art. 9 des Zollanschlussvertrages). Art. 10 des Vertrags sieht vor, dass alle Ergänzungen und Abänderungen der in der Anlage I erwähnten Bundesgesetzgebung vom schweizerischen Bundesrat der fürstlichen Regierung mitgeteilt und von dieser ebenfalls öffentlich bekannt gemacht werden. Dasselbe Verfahren hat Platz zu greifen mit Bezug auf die während der Vertragsdauer in Rechtswirksamkeit tretenden Bundesgesetze, Bundesbeschlüsse und Verordnungen, die unter Art. 4 des Vertrags fallen (vgl. BGE 101 IV 107, E. a).
b) Gemäss Art. 4 Abs. 1 des liechtensteinischen Einführungsgesetzes vom 13. Mai 1924 zum Zollanschlussvertrag hat die Regierung das Inkrafttreten aller auf Grund des Zollanschlussvertrages anwendbaren eidgenössischen Bestimmungen rechtzeitig in den Landesblättern unter Angabe des vollen Titels bekanntzugeben und einen bezüglichen Regierungsbeschluss in das Landesgesetzblatt aufzunehmen.
c) Mit Bekanntmachung vom 28. August 1979 betreffend die Neuausgabe der Anlage I zum Zollanschlussvertrag machte die Fürstliche Regierung gestützt auf Art. 4 und 10 des Zollanschlussvertrages und das Einführungsgesetz die im Anhang angeführten und mit dem Inkrafttreten in der Schweiz auch auf dem Gebiete des Fürstentums Liechtenstein mit sofortiger Wirkung anwendbaren schweizerischen Erlasse bekannt (Liechtensteinisches Landesgesetzblatt [LGBl.] 1979 Nr. 47). Unter den aufgezählten Erlassen befinden sich sowohl das Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht wie auch das Zollgesetz.
d) In einem Urteil vom 10. Februar 1982 betreffend die Anwendbarkeit von Art. 19 BetmG (SR 812.121) erkannte der Staatsgerichtshof des Fürstentums Liechtenstein (LES 1983 S. 39 ff.), zur Rechtsgültigkeit eines Gesetzes, und zwar auch eines auf Grund des Zollanschlussvertrages übernommenen Schweizer Gesetzes, gehöre die integrale Kundmachung im Landesgesetzblatt; der blosse Verweis auf die schweizerische Amtliche Gesetzessammlung genüge nicht. Da eine vollständige Bereinigung der Rechtslage indessen insbesondere praktische Schwierigkeiten mit sich bringen würde, regte der Staatsgerichtshof an, die Regierung zu ermächtigen, Rechtsvorschriften, die auf Grund von zwischenstaatlichen Verträgen als in Liechtenstein geltendes Recht übernommen werden, in vereinfachter Weise im Landesgesetzblatt kundzumachen und den Zeitpunkt des Inkrafttretens festzusetzen.
e) Der liechtensteinische Gesetzgeber erliess in der Folge das Kundmachungsgesetz vom 17. April 1985 (LGBl. 1985 Nr. 41). Dieses bestimmt in Art. 3 lit. c, dass "Staatsverträge" und "Rechtsvorschriften, die aufgrund völkerrechtlicher Verträge anwendbar sind" im Landesgesetzblatt kundzumachen sind; darunter fallen insbesondere der Zollanschlussvertrag - der "Anlass- und Gestaltungsgrund der Neuregelung des Kundmachungsrechtes" war - und alle durch ihn anzuwendenden oder in seinem Gefolge einzuführenden schweizerischen Rechtsvorschriften (LES 1990 S. 6). Gemäss Art. 10 des Kundmachungsgesetzes enthält die Kundmachung den vollständigen Wortlaut der Rechtsvorschriften; ausnahmsweise kann die Kundmachung gemäss Art. 11 des Kundmachungsgesetzes mit Ausnahme von Gesetzen und Beschlüssen des Landtages (LES 90 S. 2 und insb. 6) bei Rechtsvorschriften wegen ihres besonderen Charakters nur in Titel und Fundstelle oder Bezugsquelle bestehen, wenn sie u.a. aufgrund von Verträgen in Liechtenstein gelten (lit. a). Gemäss Art. 19 des Kundmachungsgesetzes sind Rechtsvorschriften, die nach altem Recht nicht im Landesgesetzblatt kundgemacht worden sind, innert fünf Jahren kundzumachen, wenn sie die Voraussetzungen des neuen Rechts erfüllen.
f) Da die im vorliegenden Fall anwendbaren Erlasse (ZG und VStrR) zur schweizerischen Zollgesetzgebung gehören bzw. deren Anwendung durch den Zollanschluss bedingt ist (dies im Gegensatz zum lediglich gestützt auf Art. 33 des Zollanschlussvertrages übernommenen ANAG: vgl. LES 1990 S. 1 ff.), wurden sie mit der unter Angabe der vollständigen Titel sowie SR-Nummer erfolgten Bekanntmachung vom 28. August 1979 (LGBl. 1979 Nr. 47) betreffend Neuausgabe der Anlage I zum Zollanschlussvertrag, d.h. vor dem Inkrafttreten des Kundmachungsgesetzes, nach altem Recht im Landesgesetzblatt in rechtsgenügender Weise kundgemacht; die im Kundmachungsgesetz vorgesehene nachträgliche Kundmachung innert fünf Jahren entfällt damit. Die beiden Erlasse sind daher auch im Fürstentum Liechtenstein ohne weitere Publikation anwendbar.
6. a) An der Geltung der beiden Erlasse hat auch die am 1. Mai 1995 in Kraft getretene Vereinbarung zwischen der Schweiz und Liechtenstein zum Zollanschlussvertrag (AS 1995 S. 3829 ff.) nichts geändert. Denn nach dieser Vereinbarung sollen im Fürstentum Liechtenstein Zollanschlussvertragsrecht (Zollanschlussvertrag und das auf seiner Grundlage im Fürstentum Liechtenstein anwendbare Recht) und EWR-Recht unter Beibehaltung der offenen Binnengrenze nebeneinander zur Anwendung gelangen. Inwieweit im vorliegenden Fall EWR-Recht anzuwenden ist, kann daher offenbleiben, da dieses allein durch die liechtensteinischen Behörden anzuwenden ist; Sanktionen bei Verstössen gegen EWR-Recht bzw. liechtensteinische Strafnormen erfolgen durch das zuständige liechtensteinische Amt (Anhang I zur Vereinbarung, Tabelle; LGBl. 1995 Nr. 77); es ist dies das neu geschaffene Amt für Zollwesen (LGBl. 1995 Nr. 112).
b) Damit kommt eine Überweisung der Akten an die liechtensteinischen Behörden, wie sie die Beschwerdeführerin in ihrem Eventualantrag verlangt, nicht in Frage. | de | Anwendbarkeit der schweizerischen Zollgesetzgebung im Fürstentum Liechtenstein. Art. 76 ZG; Art. 46 VStrR. Liegt neben einer Widerhandlung im Sinne der schweizerischen Verordnung über Wirtschaftsmassnahmen gegenüber Jugoslawien (Serbien und Montenegro) und anderen serbisch kontrollierten Gebieten vom 3. Oktober 1994 gleichzeitig eine auch in der Schweiz begangene Zollwiderhandlung vor, finden ausschliesslich die Strafbestimmungen des Zollgesetzes Anwendung (E. 4).
Gestützt auf Art. 4 des Vertrages zwischen der Schweiz und Liechtenstein über den Anschluss des Fürstentums Liechtenstein an das schweizerische Zollgebiet vom 29. März 1923 sind das Zollgesetz und das Verwaltungsstrafrecht im Fürstentum Liechtenstein - auch nach dem Inkrafttreten des EWR - ohne nachträgliche integrale Publikation anwendbar (E. 5 und 6). | de | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-280%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 281
A.- Das Sanctions Assistance Missions Communications Centre (SAMCOMM) in Brüssel als europäische UNO-Koordinationsstelle für den Vollzug der Embargo-Bestimmungen gegenüber Jugoslawien (Serbien und Montenegro) informierte am 14. September 1995 die Schweizerische Zollverwaltung darüber, dass im Zusammenhang mit verschiedenen in den EU-Staaten durch deren Zolluntersuchungsbehörden geführten Untersuchungsverfahren wegen internationalen Zigarettenschmuggels bekannt geworden sei, dass durch die Firma P. S.A., Glarus (mit Geschäftsstelle in Lugano), Zigaretten unter falscher Deklaration und in Verletzung des UN-Embargos gegen Serbien und Montenegro von Belgien oder (meistens) der Schweiz aus über die tschechische Republik auch nach Podgorica/Montenegro geliefert worden seien.
Die Sendungen (per Lastwagen oder Bahn) waren mit einer Proforma-Rechnung der Firma P. S.A. begleitet; für die weitere Spedition händigte die Firma P. S.A. dem tschechischen Empfänger Rechnungen aus, die auf die Firma B. Enterprises Ltd./Zypern, deren Geschäfte aber in Athen abgewickelt werden, ausgestellt waren, und deren Aktionäre und Direktoren jugoslawische Staatsangehörige sein sollen; es besteht der Verdacht, dass sämtliche Zigarettensendungen, die an die B. Enterprises Ltd. fakturiert sind, in Montenegro eingeführt wurden.
B.- Da die erwähnten Untersuchungsergebnisse darauf hindeuteten, dass die Zigaretten bereits ab der Schweiz für Montenegro bestimmt waren, und damit der Verdacht bestand, dass die Zigaretten in Verletzung des Embargos und unter unrichtiger Deklaration aus- oder durchgeführt wurden und dadurch auch der Tatbestand des Bannbruchs im Sinne von Art. 76 Ziff. 1 Zollgesetz (ZG) erfüllt wurde, eröffnete die Oberzolldirektion am 15. September 1995 eine Strafuntersuchung gegen die Firma P. S.A., Glarus; am 21. September 1995 wurde die Untersuchung auf die Firma E. Inc., Zürich, ausgedehnt.
Die bei den beiden Firmen vorgenommene Untersuchung ergab, dass auch die Firmen G. Etablissement, T. Establishment und A. Establishment, alle mit Sitz in Schaan/Lie, Zigaretten-Käufer und/oder -Lieferanten der E. Inc. waren. Die SAMCOMM teilte der Schweiz. Zollverwaltung am 26. September 1995 ergänzend mit, die Firma G. Etablissement habe Waren nach Zelenika/Montenegro geliefert.
C.- Der Direktor des Zollkreises Schaffhausen erliess am 27. September 1995 einen Durchsuchungsbefehl für die Räumlichkeiten der drei erwähnten liechtensteinischen Firmen bzw. deren Repräsentanz, die sich alle an derselben Adresse bei der P. Patent-Treuhand-Anstalt in Schaan in den Geschäftsräumen der Verwaltungsrätin mit Einzelzeichnungsrecht, U.G., Schaan, befinden. Es wurden 14 Ordner der Firma G. Etablissement und 28 Ordner der beiden anderen Firmen beschlagnahmt. Die Inhaberin erhob lediglich gegen die Durchsuchung der letzteren Einsprache, worauf diese versiegelt wurden.
D.- Mit Beschwerde vom 2. Oktober 1995 beantragt die Firma G. Etablissement der Anklagekammer des Bundesgerichts im Hauptantrag, es sei festzustellen, dass der Durchsuchungsbefehl, die Durchsuchungen und die Beschlagnahme rechtswidrig und nichtig und ihr die Akten unverzüglich zurückzugeben seien.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Beschwerdeführerin rügt sodann, schweizerische Zollbehörden dürften im vorliegenden Fall auf dem Staatsgebiet des Fürstentums Liechtenstein keine Untersuchungshandlungen vornehmen; für solche fehle es an einer gesetzlichen Grundlage. Denn auf dem Hoheitsgebiet des Fürstentums Liechtenstein finde - mangels integraler Kundmachung der entsprechenden Bestimmungen gemäss liechtensteinischem Kundmachungsgesetz - weder das schweizerische Zollgesetz (SR 631.0; ZG) noch die schweizerische Verordnung über Wirtschaftsmassnahmen gegenüber Jugoslawien (Serbien und Montenegro) und anderen serbisch kontrollierten Gebieten vom 3. Oktober 1994 (SR 946.209; nachfolgend: Verordnung über Wirtschaftsmassnahmen) Anwendung.
4. a) Gemäss Art. 4 der Verordnung über Wirtschaftsmassnahmen sind insbesondere die Aus- und Durchfuhr (lit. b) sowie die Vermittlung von Waren (lit. c) in die betroffenen Gebiete verboten. Nach Art. 10 (Strafbestimmungen) Abs. 4 findet das Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR) Anwendung. Liegt neben einer Widerhandlung im Sinne der Verordnung über Wirtschaftsmassnahmen gleichzeitig u.a. eine Zollwiderhandlung vor, so finden ausschliesslich die Strafbestimmungen des Zollgesetzes Anwendung (Art. 10 Abs. 5).
b) Das im vorliegenden Fall in Frage stehende Verwaltungsstrafverfahren hat seinen Ursprung in der am 15. September 1995 durch die Oberzolldirektion gegen die Firma P. S.A., Glarus (mit Geschäftsstelle in Lugano), eingeleiteten Strafuntersuchung, die am 21. September 1995 auf die Firma E. Inc., Zürich, ausgedehnt wurde.
Der erwähnten Meldung des SAMCOMM ist zu entnehmen, dass beim tschechischen Lagerhaushalter vorgefundene Fax-Kopien erkennen lassen, dass diese Firmen die Gegenstand der Untersuchung bildenden Handlungen in der Schweiz verübten.
Das Ergebnis der gegen diese beiden Firmen geführten Untersuchung zeigte, dass auch die Beschwerdeführerin von der Firma E. Inc. Zigaretten gekauft bzw. an diese verkauft hat; auch von der SAMCOMM ging am 26. September 1995 bei der Oberzolldirektion eine Information ein, wonach die Beschwerdeführerin einerseits von der Firma B. Enterprises Ltd. Zigaretten gekauft und andererseits Zigaretten nach Montenegro geliefert habe.
Wie die Beschwerdegegnerin ausführt, besteht der Verdacht, dass die Zigaretten bereits ab der Schweiz für Montenegro bestimmt waren, weshalb die Waren nicht nur entgegen dem UNO-Embargo sondern auch unter unrichtiger Deklaration aus- oder durchgeführt wurden und damit der Tatbestand des Bannbruchs im Sinne von Art. 76 Ziff. 1 ZG in Frage kommt.
Infolge der bestehenden Geschäftsbeziehungen zwischen der Firma E. Inc. und der Beschwerdeführerin besteht der Verdacht, dass sie an den von der Schweiz aus erfolgten Sendungen beteiligt war.
c) Da es damit auch um Sendungen geht, die unter Umgehung der Deklarationsvorschriften aus der Schweiz ausgeführt oder durch die Schweiz geführt wurden (Art. 76 Ziff. 1 ZG), finden auf das vorliegende Verfahren ausschliesslich die Strafbestimmungen des Zollgesetzes Anwendung, welche durch die Eidg. Zollverwaltung zu verfolgen und zu beurteilen sind; anwendbar ist das Verwaltungsstrafrecht (Art. 87 ZG).
5. a) Gemäss Art. 4 des Vertrages zwischen der Schweiz und Liechtenstein über den Anschluss des Fürstentums Liechtenstein an das schweizerische Zollgebiet vom 29. März 1923 (SR 0.631.112.514; nachfolgend: Zollanschlussvertrag) finden im Fürstentum in gleicher Weise Anwendung wie in der Schweiz die zur Zeit des Inkrafttretens des Vertrages geltenden und die während seiner Dauer in Rechtswirksamkeit tretenden Bestimmungen der gesamten schweizerischen Zollgesetzgebung sowie der übrigen Bundesgesetzgebung, soweit der Zollanschluss ihre Anwendung bedingt; in bezug auf diese kommt dem Fürstentum Liechtenstein die gleiche Rechtsstellung zu wie den schweizerischen Kantonen (Art. 6 des Zollanschlussvertrages). Die mit dem Inkrafttreten des Vertrags im Fürstentum anwendbaren Bundeserlasse werden in einer Anlage I eigens angeführt (Art. 9 des Zollanschlussvertrages). Art. 10 des Vertrags sieht vor, dass alle Ergänzungen und Abänderungen der in der Anlage I erwähnten Bundesgesetzgebung vom schweizerischen Bundesrat der fürstlichen Regierung mitgeteilt und von dieser ebenfalls öffentlich bekannt gemacht werden. Dasselbe Verfahren hat Platz zu greifen mit Bezug auf die während der Vertragsdauer in Rechtswirksamkeit tretenden Bundesgesetze, Bundesbeschlüsse und Verordnungen, die unter Art. 4 des Vertrags fallen (vgl. BGE 101 IV 107, E. a).
b) Gemäss Art. 4 Abs. 1 des liechtensteinischen Einführungsgesetzes vom 13. Mai 1924 zum Zollanschlussvertrag hat die Regierung das Inkrafttreten aller auf Grund des Zollanschlussvertrages anwendbaren eidgenössischen Bestimmungen rechtzeitig in den Landesblättern unter Angabe des vollen Titels bekanntzugeben und einen bezüglichen Regierungsbeschluss in das Landesgesetzblatt aufzunehmen.
c) Mit Bekanntmachung vom 28. August 1979 betreffend die Neuausgabe der Anlage I zum Zollanschlussvertrag machte die Fürstliche Regierung gestützt auf Art. 4 und 10 des Zollanschlussvertrages und das Einführungsgesetz die im Anhang angeführten und mit dem Inkrafttreten in der Schweiz auch auf dem Gebiete des Fürstentums Liechtenstein mit sofortiger Wirkung anwendbaren schweizerischen Erlasse bekannt (Liechtensteinisches Landesgesetzblatt [LGBl.] 1979 Nr. 47). Unter den aufgezählten Erlassen befinden sich sowohl das Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht wie auch das Zollgesetz.
d) In einem Urteil vom 10. Februar 1982 betreffend die Anwendbarkeit von Art. 19 BetmG (SR 812.121) erkannte der Staatsgerichtshof des Fürstentums Liechtenstein (LES 1983 S. 39 ff.), zur Rechtsgültigkeit eines Gesetzes, und zwar auch eines auf Grund des Zollanschlussvertrages übernommenen Schweizer Gesetzes, gehöre die integrale Kundmachung im Landesgesetzblatt; der blosse Verweis auf die schweizerische Amtliche Gesetzessammlung genüge nicht. Da eine vollständige Bereinigung der Rechtslage indessen insbesondere praktische Schwierigkeiten mit sich bringen würde, regte der Staatsgerichtshof an, die Regierung zu ermächtigen, Rechtsvorschriften, die auf Grund von zwischenstaatlichen Verträgen als in Liechtenstein geltendes Recht übernommen werden, in vereinfachter Weise im Landesgesetzblatt kundzumachen und den Zeitpunkt des Inkrafttretens festzusetzen.
e) Der liechtensteinische Gesetzgeber erliess in der Folge das Kundmachungsgesetz vom 17. April 1985 (LGBl. 1985 Nr. 41). Dieses bestimmt in Art. 3 lit. c, dass "Staatsverträge" und "Rechtsvorschriften, die aufgrund völkerrechtlicher Verträge anwendbar sind" im Landesgesetzblatt kundzumachen sind; darunter fallen insbesondere der Zollanschlussvertrag - der "Anlass- und Gestaltungsgrund der Neuregelung des Kundmachungsrechtes" war - und alle durch ihn anzuwendenden oder in seinem Gefolge einzuführenden schweizerischen Rechtsvorschriften (LES 1990 S. 6). Gemäss Art. 10 des Kundmachungsgesetzes enthält die Kundmachung den vollständigen Wortlaut der Rechtsvorschriften; ausnahmsweise kann die Kundmachung gemäss Art. 11 des Kundmachungsgesetzes mit Ausnahme von Gesetzen und Beschlüssen des Landtages (LES 90 S. 2 und insb. 6) bei Rechtsvorschriften wegen ihres besonderen Charakters nur in Titel und Fundstelle oder Bezugsquelle bestehen, wenn sie u.a. aufgrund von Verträgen in Liechtenstein gelten (lit. a). Gemäss Art. 19 des Kundmachungsgesetzes sind Rechtsvorschriften, die nach altem Recht nicht im Landesgesetzblatt kundgemacht worden sind, innert fünf Jahren kundzumachen, wenn sie die Voraussetzungen des neuen Rechts erfüllen.
f) Da die im vorliegenden Fall anwendbaren Erlasse (ZG und VStrR) zur schweizerischen Zollgesetzgebung gehören bzw. deren Anwendung durch den Zollanschluss bedingt ist (dies im Gegensatz zum lediglich gestützt auf Art. 33 des Zollanschlussvertrages übernommenen ANAG: vgl. LES 1990 S. 1 ff.), wurden sie mit der unter Angabe der vollständigen Titel sowie SR-Nummer erfolgten Bekanntmachung vom 28. August 1979 (LGBl. 1979 Nr. 47) betreffend Neuausgabe der Anlage I zum Zollanschlussvertrag, d.h. vor dem Inkrafttreten des Kundmachungsgesetzes, nach altem Recht im Landesgesetzblatt in rechtsgenügender Weise kundgemacht; die im Kundmachungsgesetz vorgesehene nachträgliche Kundmachung innert fünf Jahren entfällt damit. Die beiden Erlasse sind daher auch im Fürstentum Liechtenstein ohne weitere Publikation anwendbar.
6. a) An der Geltung der beiden Erlasse hat auch die am 1. Mai 1995 in Kraft getretene Vereinbarung zwischen der Schweiz und Liechtenstein zum Zollanschlussvertrag (AS 1995 S. 3829 ff.) nichts geändert. Denn nach dieser Vereinbarung sollen im Fürstentum Liechtenstein Zollanschlussvertragsrecht (Zollanschlussvertrag und das auf seiner Grundlage im Fürstentum Liechtenstein anwendbare Recht) und EWR-Recht unter Beibehaltung der offenen Binnengrenze nebeneinander zur Anwendung gelangen. Inwieweit im vorliegenden Fall EWR-Recht anzuwenden ist, kann daher offenbleiben, da dieses allein durch die liechtensteinischen Behörden anzuwenden ist; Sanktionen bei Verstössen gegen EWR-Recht bzw. liechtensteinische Strafnormen erfolgen durch das zuständige liechtensteinische Amt (Anhang I zur Vereinbarung, Tabelle; LGBl. 1995 Nr. 77); es ist dies das neu geschaffene Amt für Zollwesen (LGBl. 1995 Nr. 112).
b) Damit kommt eine Überweisung der Akten an die liechtensteinischen Behörden, wie sie die Beschwerdeführerin in ihrem Eventualantrag verlangt, nicht in Frage. | de | Application de la législation douanière suisse sur le territoire du Liechtenstein. Art. 76 LD; art. 46 DPA. S'il y a simultanément violation de l'Ordonnance instituant des mesures économiques à l'encontre de la Yougoslavie (Serbie et Monténégro) du 3 octobre 1994 et violation des réglementations douanières, seules les dispositions pénales de la Loi fédérale sur les douanes sont applicables (consid. 4).
Conformément à l'art. 4 du Traité entre la Suisse et la Principauté de Liechtenstein concernant la réunion de la Principauté de Liechtenstein au territoire douanier suisse, conclu le 29 mars 1923, la LD et le DPA sont applicables sur le territoire du Liechtenstein, même en l'absence d'une nouvelle publication intégrale et même après l'entrée en vigueur de l'EEE (consid. 5 et 6). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-280%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 281
A.- Das Sanctions Assistance Missions Communications Centre (SAMCOMM) in Brüssel als europäische UNO-Koordinationsstelle für den Vollzug der Embargo-Bestimmungen gegenüber Jugoslawien (Serbien und Montenegro) informierte am 14. September 1995 die Schweizerische Zollverwaltung darüber, dass im Zusammenhang mit verschiedenen in den EU-Staaten durch deren Zolluntersuchungsbehörden geführten Untersuchungsverfahren wegen internationalen Zigarettenschmuggels bekannt geworden sei, dass durch die Firma P. S.A., Glarus (mit Geschäftsstelle in Lugano), Zigaretten unter falscher Deklaration und in Verletzung des UN-Embargos gegen Serbien und Montenegro von Belgien oder (meistens) der Schweiz aus über die tschechische Republik auch nach Podgorica/Montenegro geliefert worden seien.
Die Sendungen (per Lastwagen oder Bahn) waren mit einer Proforma-Rechnung der Firma P. S.A. begleitet; für die weitere Spedition händigte die Firma P. S.A. dem tschechischen Empfänger Rechnungen aus, die auf die Firma B. Enterprises Ltd./Zypern, deren Geschäfte aber in Athen abgewickelt werden, ausgestellt waren, und deren Aktionäre und Direktoren jugoslawische Staatsangehörige sein sollen; es besteht der Verdacht, dass sämtliche Zigarettensendungen, die an die B. Enterprises Ltd. fakturiert sind, in Montenegro eingeführt wurden.
B.- Da die erwähnten Untersuchungsergebnisse darauf hindeuteten, dass die Zigaretten bereits ab der Schweiz für Montenegro bestimmt waren, und damit der Verdacht bestand, dass die Zigaretten in Verletzung des Embargos und unter unrichtiger Deklaration aus- oder durchgeführt wurden und dadurch auch der Tatbestand des Bannbruchs im Sinne von Art. 76 Ziff. 1 Zollgesetz (ZG) erfüllt wurde, eröffnete die Oberzolldirektion am 15. September 1995 eine Strafuntersuchung gegen die Firma P. S.A., Glarus; am 21. September 1995 wurde die Untersuchung auf die Firma E. Inc., Zürich, ausgedehnt.
Die bei den beiden Firmen vorgenommene Untersuchung ergab, dass auch die Firmen G. Etablissement, T. Establishment und A. Establishment, alle mit Sitz in Schaan/Lie, Zigaretten-Käufer und/oder -Lieferanten der E. Inc. waren. Die SAMCOMM teilte der Schweiz. Zollverwaltung am 26. September 1995 ergänzend mit, die Firma G. Etablissement habe Waren nach Zelenika/Montenegro geliefert.
C.- Der Direktor des Zollkreises Schaffhausen erliess am 27. September 1995 einen Durchsuchungsbefehl für die Räumlichkeiten der drei erwähnten liechtensteinischen Firmen bzw. deren Repräsentanz, die sich alle an derselben Adresse bei der P. Patent-Treuhand-Anstalt in Schaan in den Geschäftsräumen der Verwaltungsrätin mit Einzelzeichnungsrecht, U.G., Schaan, befinden. Es wurden 14 Ordner der Firma G. Etablissement und 28 Ordner der beiden anderen Firmen beschlagnahmt. Die Inhaberin erhob lediglich gegen die Durchsuchung der letzteren Einsprache, worauf diese versiegelt wurden.
D.- Mit Beschwerde vom 2. Oktober 1995 beantragt die Firma G. Etablissement der Anklagekammer des Bundesgerichts im Hauptantrag, es sei festzustellen, dass der Durchsuchungsbefehl, die Durchsuchungen und die Beschlagnahme rechtswidrig und nichtig und ihr die Akten unverzüglich zurückzugeben seien.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Beschwerdeführerin rügt sodann, schweizerische Zollbehörden dürften im vorliegenden Fall auf dem Staatsgebiet des Fürstentums Liechtenstein keine Untersuchungshandlungen vornehmen; für solche fehle es an einer gesetzlichen Grundlage. Denn auf dem Hoheitsgebiet des Fürstentums Liechtenstein finde - mangels integraler Kundmachung der entsprechenden Bestimmungen gemäss liechtensteinischem Kundmachungsgesetz - weder das schweizerische Zollgesetz (SR 631.0; ZG) noch die schweizerische Verordnung über Wirtschaftsmassnahmen gegenüber Jugoslawien (Serbien und Montenegro) und anderen serbisch kontrollierten Gebieten vom 3. Oktober 1994 (SR 946.209; nachfolgend: Verordnung über Wirtschaftsmassnahmen) Anwendung.
4. a) Gemäss Art. 4 der Verordnung über Wirtschaftsmassnahmen sind insbesondere die Aus- und Durchfuhr (lit. b) sowie die Vermittlung von Waren (lit. c) in die betroffenen Gebiete verboten. Nach Art. 10 (Strafbestimmungen) Abs. 4 findet das Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR) Anwendung. Liegt neben einer Widerhandlung im Sinne der Verordnung über Wirtschaftsmassnahmen gleichzeitig u.a. eine Zollwiderhandlung vor, so finden ausschliesslich die Strafbestimmungen des Zollgesetzes Anwendung (Art. 10 Abs. 5).
b) Das im vorliegenden Fall in Frage stehende Verwaltungsstrafverfahren hat seinen Ursprung in der am 15. September 1995 durch die Oberzolldirektion gegen die Firma P. S.A., Glarus (mit Geschäftsstelle in Lugano), eingeleiteten Strafuntersuchung, die am 21. September 1995 auf die Firma E. Inc., Zürich, ausgedehnt wurde.
Der erwähnten Meldung des SAMCOMM ist zu entnehmen, dass beim tschechischen Lagerhaushalter vorgefundene Fax-Kopien erkennen lassen, dass diese Firmen die Gegenstand der Untersuchung bildenden Handlungen in der Schweiz verübten.
Das Ergebnis der gegen diese beiden Firmen geführten Untersuchung zeigte, dass auch die Beschwerdeführerin von der Firma E. Inc. Zigaretten gekauft bzw. an diese verkauft hat; auch von der SAMCOMM ging am 26. September 1995 bei der Oberzolldirektion eine Information ein, wonach die Beschwerdeführerin einerseits von der Firma B. Enterprises Ltd. Zigaretten gekauft und andererseits Zigaretten nach Montenegro geliefert habe.
Wie die Beschwerdegegnerin ausführt, besteht der Verdacht, dass die Zigaretten bereits ab der Schweiz für Montenegro bestimmt waren, weshalb die Waren nicht nur entgegen dem UNO-Embargo sondern auch unter unrichtiger Deklaration aus- oder durchgeführt wurden und damit der Tatbestand des Bannbruchs im Sinne von Art. 76 Ziff. 1 ZG in Frage kommt.
Infolge der bestehenden Geschäftsbeziehungen zwischen der Firma E. Inc. und der Beschwerdeführerin besteht der Verdacht, dass sie an den von der Schweiz aus erfolgten Sendungen beteiligt war.
c) Da es damit auch um Sendungen geht, die unter Umgehung der Deklarationsvorschriften aus der Schweiz ausgeführt oder durch die Schweiz geführt wurden (Art. 76 Ziff. 1 ZG), finden auf das vorliegende Verfahren ausschliesslich die Strafbestimmungen des Zollgesetzes Anwendung, welche durch die Eidg. Zollverwaltung zu verfolgen und zu beurteilen sind; anwendbar ist das Verwaltungsstrafrecht (Art. 87 ZG).
5. a) Gemäss Art. 4 des Vertrages zwischen der Schweiz und Liechtenstein über den Anschluss des Fürstentums Liechtenstein an das schweizerische Zollgebiet vom 29. März 1923 (SR 0.631.112.514; nachfolgend: Zollanschlussvertrag) finden im Fürstentum in gleicher Weise Anwendung wie in der Schweiz die zur Zeit des Inkrafttretens des Vertrages geltenden und die während seiner Dauer in Rechtswirksamkeit tretenden Bestimmungen der gesamten schweizerischen Zollgesetzgebung sowie der übrigen Bundesgesetzgebung, soweit der Zollanschluss ihre Anwendung bedingt; in bezug auf diese kommt dem Fürstentum Liechtenstein die gleiche Rechtsstellung zu wie den schweizerischen Kantonen (Art. 6 des Zollanschlussvertrages). Die mit dem Inkrafttreten des Vertrags im Fürstentum anwendbaren Bundeserlasse werden in einer Anlage I eigens angeführt (Art. 9 des Zollanschlussvertrages). Art. 10 des Vertrags sieht vor, dass alle Ergänzungen und Abänderungen der in der Anlage I erwähnten Bundesgesetzgebung vom schweizerischen Bundesrat der fürstlichen Regierung mitgeteilt und von dieser ebenfalls öffentlich bekannt gemacht werden. Dasselbe Verfahren hat Platz zu greifen mit Bezug auf die während der Vertragsdauer in Rechtswirksamkeit tretenden Bundesgesetze, Bundesbeschlüsse und Verordnungen, die unter Art. 4 des Vertrags fallen (vgl. BGE 101 IV 107, E. a).
b) Gemäss Art. 4 Abs. 1 des liechtensteinischen Einführungsgesetzes vom 13. Mai 1924 zum Zollanschlussvertrag hat die Regierung das Inkrafttreten aller auf Grund des Zollanschlussvertrages anwendbaren eidgenössischen Bestimmungen rechtzeitig in den Landesblättern unter Angabe des vollen Titels bekanntzugeben und einen bezüglichen Regierungsbeschluss in das Landesgesetzblatt aufzunehmen.
c) Mit Bekanntmachung vom 28. August 1979 betreffend die Neuausgabe der Anlage I zum Zollanschlussvertrag machte die Fürstliche Regierung gestützt auf Art. 4 und 10 des Zollanschlussvertrages und das Einführungsgesetz die im Anhang angeführten und mit dem Inkrafttreten in der Schweiz auch auf dem Gebiete des Fürstentums Liechtenstein mit sofortiger Wirkung anwendbaren schweizerischen Erlasse bekannt (Liechtensteinisches Landesgesetzblatt [LGBl.] 1979 Nr. 47). Unter den aufgezählten Erlassen befinden sich sowohl das Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht wie auch das Zollgesetz.
d) In einem Urteil vom 10. Februar 1982 betreffend die Anwendbarkeit von Art. 19 BetmG (SR 812.121) erkannte der Staatsgerichtshof des Fürstentums Liechtenstein (LES 1983 S. 39 ff.), zur Rechtsgültigkeit eines Gesetzes, und zwar auch eines auf Grund des Zollanschlussvertrages übernommenen Schweizer Gesetzes, gehöre die integrale Kundmachung im Landesgesetzblatt; der blosse Verweis auf die schweizerische Amtliche Gesetzessammlung genüge nicht. Da eine vollständige Bereinigung der Rechtslage indessen insbesondere praktische Schwierigkeiten mit sich bringen würde, regte der Staatsgerichtshof an, die Regierung zu ermächtigen, Rechtsvorschriften, die auf Grund von zwischenstaatlichen Verträgen als in Liechtenstein geltendes Recht übernommen werden, in vereinfachter Weise im Landesgesetzblatt kundzumachen und den Zeitpunkt des Inkrafttretens festzusetzen.
e) Der liechtensteinische Gesetzgeber erliess in der Folge das Kundmachungsgesetz vom 17. April 1985 (LGBl. 1985 Nr. 41). Dieses bestimmt in Art. 3 lit. c, dass "Staatsverträge" und "Rechtsvorschriften, die aufgrund völkerrechtlicher Verträge anwendbar sind" im Landesgesetzblatt kundzumachen sind; darunter fallen insbesondere der Zollanschlussvertrag - der "Anlass- und Gestaltungsgrund der Neuregelung des Kundmachungsrechtes" war - und alle durch ihn anzuwendenden oder in seinem Gefolge einzuführenden schweizerischen Rechtsvorschriften (LES 1990 S. 6). Gemäss Art. 10 des Kundmachungsgesetzes enthält die Kundmachung den vollständigen Wortlaut der Rechtsvorschriften; ausnahmsweise kann die Kundmachung gemäss Art. 11 des Kundmachungsgesetzes mit Ausnahme von Gesetzen und Beschlüssen des Landtages (LES 90 S. 2 und insb. 6) bei Rechtsvorschriften wegen ihres besonderen Charakters nur in Titel und Fundstelle oder Bezugsquelle bestehen, wenn sie u.a. aufgrund von Verträgen in Liechtenstein gelten (lit. a). Gemäss Art. 19 des Kundmachungsgesetzes sind Rechtsvorschriften, die nach altem Recht nicht im Landesgesetzblatt kundgemacht worden sind, innert fünf Jahren kundzumachen, wenn sie die Voraussetzungen des neuen Rechts erfüllen.
f) Da die im vorliegenden Fall anwendbaren Erlasse (ZG und VStrR) zur schweizerischen Zollgesetzgebung gehören bzw. deren Anwendung durch den Zollanschluss bedingt ist (dies im Gegensatz zum lediglich gestützt auf Art. 33 des Zollanschlussvertrages übernommenen ANAG: vgl. LES 1990 S. 1 ff.), wurden sie mit der unter Angabe der vollständigen Titel sowie SR-Nummer erfolgten Bekanntmachung vom 28. August 1979 (LGBl. 1979 Nr. 47) betreffend Neuausgabe der Anlage I zum Zollanschlussvertrag, d.h. vor dem Inkrafttreten des Kundmachungsgesetzes, nach altem Recht im Landesgesetzblatt in rechtsgenügender Weise kundgemacht; die im Kundmachungsgesetz vorgesehene nachträgliche Kundmachung innert fünf Jahren entfällt damit. Die beiden Erlasse sind daher auch im Fürstentum Liechtenstein ohne weitere Publikation anwendbar.
6. a) An der Geltung der beiden Erlasse hat auch die am 1. Mai 1995 in Kraft getretene Vereinbarung zwischen der Schweiz und Liechtenstein zum Zollanschlussvertrag (AS 1995 S. 3829 ff.) nichts geändert. Denn nach dieser Vereinbarung sollen im Fürstentum Liechtenstein Zollanschlussvertragsrecht (Zollanschlussvertrag und das auf seiner Grundlage im Fürstentum Liechtenstein anwendbare Recht) und EWR-Recht unter Beibehaltung der offenen Binnengrenze nebeneinander zur Anwendung gelangen. Inwieweit im vorliegenden Fall EWR-Recht anzuwenden ist, kann daher offenbleiben, da dieses allein durch die liechtensteinischen Behörden anzuwenden ist; Sanktionen bei Verstössen gegen EWR-Recht bzw. liechtensteinische Strafnormen erfolgen durch das zuständige liechtensteinische Amt (Anhang I zur Vereinbarung, Tabelle; LGBl. 1995 Nr. 77); es ist dies das neu geschaffene Amt für Zollwesen (LGBl. 1995 Nr. 112).
b) Damit kommt eine Überweisung der Akten an die liechtensteinischen Behörden, wie sie die Beschwerdeführerin in ihrem Eventualantrag verlangt, nicht in Frage. | de | Applicazione della legislazione doganale svizzera nel Principato del Liechtenstein. Art. 76 LD; art. 46 DPA. Ove sussistano un'infrazione all'Ordinanza del 3 ottobre 1994 che istituisce provvedimenti economici nei confronti della Jugoslavia (Serbia e Montenegro) e di altre regioni controllate dai Serbi, e, contemporaneamente, un reato doganale commesso in Svizzera, sono esclusivamente applicabili le norme penali della legge sulle dogane (consid. 4).
Conformemente all'art. 4 del Trattato di unione doganale fra la Confederazione svizzera ed il Principato del Liechtenstein, del 29 marzo 1923, la legge sulle dogane e il diritto penale amministrativo sono - anche successivamente all'entrata in vigore dello SEE - applicabili nel territorio del Liechtenstein senza una nuova pubblicazione integrale (consid. 5 e 6). | it | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-280%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,292 | 121 IV 286 | 121 IV 286
Sachverhalt ab Seite 287
A.- Am 6. Mai 1992 ereignete sich in Sirnach ein Unfall, bei dem A. als Lenker eines Personenwagens den Fussgänger K. anfuhr, welcher überraschend den Fussgängerstreifen betreten hatte. Dieser erlitt dabei schwere Verletzungen. Mit Urteil vom 18. November 1993 sprach das Bezirksgericht Münchwilen A. von der Anklage der fahrlässigen Körperverletzung und des pflichtwidrigen Verhaltens bei Unfall frei. Die Zivilforderung verwies es auf den Zivilweg. Auf Berufung des Geschädigten sowie der Staatsanwaltschaft hin erklärte das Obergericht des Kantons Thurgau A. in zweiter Instanz mit Urteil vom 15. September 1994 der fahrlässigen schweren Körperverletzung schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 1'500.--, bedingt löschbar nach Ablauf einer Probezeit von einem Jahr. Hinsichtlich des Freispruchs von der Anklage des pflichtwidrigen Verhaltens bei Unfall bestätigte es den erstinstanzlichen Entscheid. Ferner stellte es fest, dass dem Opfer dem Grundsatz nach unter Vorbehalt eines allfälligen Mitverschuldens ein zivilrechtlicher Entschädigungsanspruch zustehe.
B.- Gegen diesen Entscheid führt A. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und er sei von Schuld und Strafe freizusprechen; eventualiter sei die Sache zur Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Dem zu beurteilenden Fall liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Der Beschwerdeführer fuhr am Mittwoch, den 6. Mai 1992, um 11.50 Uhr mit seinem Personenwagen auf der Wilerstrasse in Sirnach von Gloten her, mit einer Geschwindigkeit von ca. 50 km/h, in Richtung Dorfmitte. Etwa 40 m vor dem Fussgängerstreifen im Bereich der Einmündung der Obermattstrasse bemerkte er den Beschwerdegegner, der als Fussgänger mit raschen Schritten von rechts aus der Obermattstrasse herannahte, wobei die Sicht durch ein vor der Einmündung dieser Strasse wartendes Fahrzeug teilweise beeinträchtigt wurde. Auf dem gegenüberliegenden Trottoir auf der Höhe des Fussgängerstreifens befand sich zur gleichen Zeit eine Gruppe Kinder. In der Folge setzte der Beschwerdegegner zur Überquerung der Wilerstrasse an und betrat praktisch ohne Verzögerung den Fussgängerstreifen. Trotz einem Bremsmanöver, das der Beschwerdeführer einleitete, als er sich rund 18 m vor der Unfallstelle befand, gelang es ihm nicht mehr, eine Kollision zu verhindern. Der Zusammenprall ereignete sich auf dem Fussgängerstreifen, ca. 1,5 m vom rechten Trottoirrand entfernt. Der Beschwerdegegner schlug mit dem Kopf gegen die Windschutzscheibe und wurde an den Strassenrand geschleudert. Durch den Zusammenstoss erlitt er ein lebensgefährliches Schädel-Hirn-Trauma, das zu einer bleibenden Hirnleistungsstörung führte.
b) Die Vorinstanz stellt gestützt auf ein vom Beschwerdeführer vor erster Instanz eingereichtes verkehrstechnisches Gutachten fest, dass sich die Kollision hätte vermeiden lassen, wenn die Zufahrtsgeschwindigkeit des Beschwerdeführers nicht 50 km/h, sondern höchstens 42 km/h betragen hätte. Aufgrund der Umstände sei eine Geschwindigkeit von maximal 40 km/h den Verhältnissen angemessen gewesen. Denn der Beschwerdeführer habe unmittelbar vor der Mittagessenszeit generell mit einem erhöhten Verkehrsaufkommen und zusätzlichen Fussgängern rechnen müssen. Er habe denn auch den Beschwerdegegner, der sich auf den Fussgängerstreifen zubewegte, wahrgenommen und auf dem linken Trottoir auf der Höhe des Streifens spielende Kinder gesehen. Ausserdem habe an der Verzweigung Obermattstrasse ein nicht vortrittsberechtigter Personenwagen gewartet, der die Fahrbahn aus der Sicht des Beschwerdeführers etwas verengt haben dürfte.
c) Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung von Art. 32 und 33 SVG (SR 741.01) sowie Art. 6 VRV (SR 741.11) geltend. Der Lenker eines Motorfahrzeuges sei nicht generell verpflichtet, seine Geschwindigkeit im Bereich eines Fussgängerstreifens zu reduzieren. Es sei für ihn nicht erkennbar gewesen, dass der Beschwerdegegner die Wilerstrasse überqueren würde. Er habe keine Möglichkeit gehabt, zu bremsen und die Kollision zu vermeiden.
3. Eine Verurteilung nach Art. 125 Abs. 2 StGB wegen fahrlässiger schwerer Körperverletzung setzt voraus, dass der Erfolg durch sorgfaltswidriges Verhalten des Täters verursacht wurde. Sorgfaltswidrig ist die Handlungsweise dann, wenn der Täter zum Zeitpunkt der Tat aufgrund der Umstände sowie seiner persönlichen Kenntnisse und Fähigkeiten die damit bewirkte Gefährdung der Rechtsgüter des Opfers hätte erkennen können und müssen (Art. 18 Abs. 3 Satz 2 StGB) und wenn er zugleich die Grenzen des erlaubten Risikos überschritt. Erkennbar bzw. voraussehbar ist die Gefahr des Erfolgseintritts für den Täter, wenn sein Verhalten geeignet ist, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und den Erfahrungen des Lebens einen Erfolg wie den eingetretenen herbeizuführen oder mindestens zu begünstigen. Es genügt dabei, wenn der Täter in groben Zügen den zum Erfolg führenden Kausalverlauf als Folge seines pflichtwidrigen Verhaltens voraussehen konnte (BGE 121 IV 10 E. 3; BGE 118 IV 130 E. 3, BGE 116 IV 306 E. 1a; REHBERG, Strafrecht I, 5. Aufl. 1993, S. 206; TRECHSEL/NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, 4. Aufl. 1994, S. 245; NAY, Der Lawinenunfall aus der Sicht des Strafrichters, ZGRG 13/94, S. 51). Die Vorhersehbarkeit ist zu verneinen, wenn ganz aussergewöhnliche Umstände, wie das Mitverschulden eines Dritten oder Material- oder Konstruktionsfehler, als Mitursachen hinzutreten, mit denen schlechthin nicht gerechnet werden musste und die derart schwer wiegen, dass sie als wahrscheinlichste und unmittelbarste Ursache des Erfolges erscheinen und so alle anderen mitverursachenden Faktoren - namentlich das Verhalten des Angeschuldigten - in den Hintergrund drängen (BGE 120 IV 300 E. 3e, BGE 115 IV 100 E. 2b und 199 E. 5c). Wo besondere Normen ein bestimmtes Verhalten gebieten, bestimmt sich das Mass der dabei zu beachtenden Sorgfalt in erster Linie nach diesen Vorschriften. Das schliesst nicht aus, dass der Vorwurf der Fahrlässigkeit auch auf allgemeine Rechtsgrundsätze wie den allgemeinen Gefahrensatz gestützt werden kann (BGE 121 IV 10 E. 3). Im zu beurteilenden Fall richtet sich der Umfang der Sorgfalt nach den Bestimmungen des Strassenverkehrsgesetzes.
Damit der Eintritt des Erfolgs auf das pflichtwidrige Verhalten des Täters zurückzuführen ist, genügt nicht, dass er vorhersehbar war. Vielmehr stellt sich die weitere Frage, ob der Erfolg auch vermeidbar war. Dabei wird ein hypothetischer Kausalverlauf untersucht und geprüft, ob der Erfolg bei pflichtgemässem Verhalten des Täters ausgeblieben wäre. Ein solcher hypothetischer Kausalzusammenhang lässt sich nicht mit Gewissheit beweisen. Deshalb genügt es für die Zurechnung des Erfolgs, wenn das Verhalten des Täters mindestens mit einem hohen Grad der Wahrscheinlichkeit oder mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit die Ursache des Erfolges bildete (BGE 118 IV 130 E. 6a mit Hinweisen; REHBERG, a.a.O., S. 207; NAY, a.a.O., S. 52).
4. a) Wie die Vorinstanz zu Recht erkannt hat, verletzte der Beschwerdeführer das Vortrittsrecht des Beschwerdegegners als Fussgänger nicht, da dieser nach dem verkehrstechnischen Gutachten den Streifen überraschend und zu einem Zeitpunkt betrat, als es dem Beschwerdeführer bei der von ihm gefahrenen Geschwindigkeit nicht mehr möglich war, sein Fahrzeug rechtzeitig anzuhalten (18 m vor Kollisionsstelle, 50 km/h). Es lagen zu dem Zeitpunkt, als der Beschwerdeführer den Fussgänger zum ersten Mal erblickte (40 m vor der Kollisionsstelle), auch keine konkreten Anzeichen oder zuverlässigen Anhaltspunkte für ein überraschendes Betreten des Streifens, mithin für ein Fehlverhalten des Beschwerdegegners vor (vgl.
BGE 118 IV 277 E. 4a; 115 II 283 E. 1b, 95 II 184 E. 4b); denn der Umstand, dass der Beschwerdegegner mit raschen Schritten von rechts aus der Obermattstrasse Richtung Wilerstrasse herannahte, wies nicht auf seine Absicht hin, die Wilerstrasse auf dem noch einige Meter entfernten Fussgängerstreifen zu überqueren. Der Beschwerdeführer war daher nicht verpflichtet, bereits 40 m vor der Kollisionsstelle eine Vollbremsung einzuleiten.
Zu prüfen ist indes, ob der Beschwerdeführer mit unangemessener Geschwindigkeit fuhr und ob er gegebenenfalls bei angemessener Geschwindigkeit die Verletzung des Fussgängers hätte vermeiden können.
b) Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz fuhr der Beschwerdeführer mit einer Geschwindigkeit von rund 50 km/h auf den Fussgängerstreifen zu. Diese Geschwindigkeit hält sich zwar im Rahmen der in Ortschaften zulässigen allgemeinen Höchstgeschwindigkeit (Art. 4a Abs. 1 lit. a VRV). Indes darf diese Höchstgeschwindigkeit nicht unter allen Umständen ausgefahren werden, sondern gilt nur bei günstigen Verhältnissen. Denn gemäss Art. 32 Abs. 1 SVG ist die Geschwindigkeit stets den Umständen anzupassen, namentlich den Besonderheiten von Fahrzeug und Ladung, sowie den Strassen-, Verkehrs- und Sichtverhältnissen. Deshalb richtet in der Regel seine Geschwindigkeit nicht nach den Umständen, wer innerorts mit 50 km/h an einem nahe der Strasse gelegenen Kindergarten zu einer Zeit, wo sich dort Kinder befinden, vorbeifährt (BGE 121 II 127 E. 4a). Eine schwere Verkehrsgefährdung nach Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG begeht auch ein Fahrzeuglenker, der trotz starkem Regen auf der Autobahn mit einer Geschwindigkeit von ca. 120 km/h fährt und infolge Aquaplanings ins Schleudern gerät (BGE 120 Ib 312 E. 4c).
Die von der Vorinstanz festgestellten Tatsachen belegen, dass im zu beurteilenden Fall die für die gesetzliche Höchstgeschwindigkeit vorausgesetzten günstigen Verhältnisse nicht bestanden. Denn auf der Wilerstrasse herrschte zur Mittagszeit Verkehr, auf beiden Trottoirs zirkulierten Fussgänger und auf dem linken befand sich auf der Höhe des Fussgängerstreifens eine Gruppe spielender Kinder, die die Aufmerksamkeit des Beschwerdeführers in Anspruch nahmen. Wie die Vorinstanz zu Recht erkannt hat, hätte der Beschwerdeführer seine Fahrt verlangsamen müssen und war eine Geschwindigkeit von 50 km/h unter diesen Umständen übersetzt. Bei dieser Sachlage war für ihn voraussehbar, dass er bei einem überraschenden Fehlverhalten des Fussgängers oder der Kinder nicht mehr rechtzeitig bremsen und eine Körperverletzung verursachen könnte. Jedenfalls lässt sich nicht sagen, das Betreten des Fussgängerstreifens sei ganz aussergewöhnlich gewesen, so dass damit schlechterdings nicht hätte gerechnet werden müssen. Der Beschwerdeführer hätte daher seine Geschwindigkeit schon zu dem Zeitpunkt mässigen müssen, als er den Fussgänger zum ersten Mal erblickte. Die Vorinstanz verletzt daher kein Bundesrecht, wenn sie annimmt, unter den gegebenen Umständen sei nur eine Geschwindigkeit von 40 km/h angemessen gewesen.
c) Zu bejahen ist auch die Vermeidbarkeit des Erfolgs. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz hätte die Kollision mit dem Fussgänger vermieden werden können, wenn der Beschwerdeführer bei Einleitung seines Bremsmanövers mit einer Geschwindigkeit von nur 40 km/h gefahren wäre. Selbst bei einer ganz leicht höheren Geschwindigkeit oder einer um weniges verzögerten Reaktionszeit (vgl. dazu BGE 115 II 283 E. 1b mit Hinweisen) wäre die Kollision zumindest viel weniger heftig ausgefallen und hätte der Beschwerdegegner mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit weniger schwere Verletzungen davongetragen als bei der mit 50 km/h unangemessenen Geschwindigkeit, die der Beschwerdeführer innehielt. Eine Mässigung der Fahrgeschwindigkeit hätte der Beschwerdeführer bereits zu Beginn der Einmündung der Obermattstrasse durch Weggehen vom Gaspedal und allenfalls leichtes Bremsen ohne weiteres erreichen können und müssen, bis er sich 18 m vor der Kollisionsstelle befand. Welche schwerwiegenden Folgen selbst vermeintlich geringfügige Geschwindigkeitsüberschreitungen bei Fahrzeug-Fussgänger-Kollisionen haben können, zeigen die physikalischen Gesetze: Ein Fahrzeug, das mit einer Bremsausgangsgeschwindigkeit von 50 km/h statt einer solchen von 40 km/h fährt, weist an jenem Punkt, wo es bei einer Ausgangsgeschwindigkeit von 40 km/h stillstehen würde, immer noch eine Geschwindigkeit von 37,9 km/h auf. Bei einer Differenz der Bremsausgangsgeschwindigkeiten um 5 km/h beträgt die Kollisionsgeschwindigkeit des mit 50 km/h fahrenden Autos dort, wo es bei 45 km/h stillstehen würde, noch 27,3 km/h (Bericht von Prof. Dr. Felix Walz, Institut für Rechtsmedizin, Universität Zürich, zu Handen des Kassationshofes; vgl. dazu BGE 121 II 127 E. 4b und 230, E. 2c).
Der Schuldspruch wegen fahrlässiger schwerer Körperverletzung verstösst daher nicht gegen Bundesrecht und die Beschwerde erweist sich insoweit als unbegründet. | de | Art. 18 Abs. 3, 125 Abs. 2 StGB, Art. 32 SVG, Art. 4a Abs. 1 VRV; fahrlässige schwere Körperverletzung, Geschwindigkeitsüberschreitung; Kausalität. Voraussetzungen der Fahrlässigkeit (E. 3).
Mit der allgemeinen Höchstgeschwindigkeit darf nur unter günstigen Strassen-, Verkehrs- und Sichtverhältnissen gefahren werden (E. 4b; Bestätigung der Rechtsprechung). Das überraschende Betreten des Fussgängerstreifens auf einer belebten Strasse zur Mittagszeit ist nicht derart aussergewöhnlich, dass damit schlechterdings nicht gerechnet werden müsste (E. 4b).
Bei Kollisionen zwischen einem Personenwagen und einem Fussgänger ist der Erfolg der schweren Körperverletzung schon bei einer geringfügigen Herabsetzung der Fahrgeschwindigkeit mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit vermeidbar. Fall eines Automobilisten, der mit 50 km/h eine Kollision verursacht hat, deren schwere Verletzungsfolgen bei einer Bremsausgangsgeschwindigkeit von 40 km/h vermeidbar gewesen wären (E. 4c). | de | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-286%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,293 | 121 IV 286 | 121 IV 286
Sachverhalt ab Seite 287
A.- Am 6. Mai 1992 ereignete sich in Sirnach ein Unfall, bei dem A. als Lenker eines Personenwagens den Fussgänger K. anfuhr, welcher überraschend den Fussgängerstreifen betreten hatte. Dieser erlitt dabei schwere Verletzungen. Mit Urteil vom 18. November 1993 sprach das Bezirksgericht Münchwilen A. von der Anklage der fahrlässigen Körperverletzung und des pflichtwidrigen Verhaltens bei Unfall frei. Die Zivilforderung verwies es auf den Zivilweg. Auf Berufung des Geschädigten sowie der Staatsanwaltschaft hin erklärte das Obergericht des Kantons Thurgau A. in zweiter Instanz mit Urteil vom 15. September 1994 der fahrlässigen schweren Körperverletzung schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 1'500.--, bedingt löschbar nach Ablauf einer Probezeit von einem Jahr. Hinsichtlich des Freispruchs von der Anklage des pflichtwidrigen Verhaltens bei Unfall bestätigte es den erstinstanzlichen Entscheid. Ferner stellte es fest, dass dem Opfer dem Grundsatz nach unter Vorbehalt eines allfälligen Mitverschuldens ein zivilrechtlicher Entschädigungsanspruch zustehe.
B.- Gegen diesen Entscheid führt A. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und er sei von Schuld und Strafe freizusprechen; eventualiter sei die Sache zur Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Dem zu beurteilenden Fall liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Der Beschwerdeführer fuhr am Mittwoch, den 6. Mai 1992, um 11.50 Uhr mit seinem Personenwagen auf der Wilerstrasse in Sirnach von Gloten her, mit einer Geschwindigkeit von ca. 50 km/h, in Richtung Dorfmitte. Etwa 40 m vor dem Fussgängerstreifen im Bereich der Einmündung der Obermattstrasse bemerkte er den Beschwerdegegner, der als Fussgänger mit raschen Schritten von rechts aus der Obermattstrasse herannahte, wobei die Sicht durch ein vor der Einmündung dieser Strasse wartendes Fahrzeug teilweise beeinträchtigt wurde. Auf dem gegenüberliegenden Trottoir auf der Höhe des Fussgängerstreifens befand sich zur gleichen Zeit eine Gruppe Kinder. In der Folge setzte der Beschwerdegegner zur Überquerung der Wilerstrasse an und betrat praktisch ohne Verzögerung den Fussgängerstreifen. Trotz einem Bremsmanöver, das der Beschwerdeführer einleitete, als er sich rund 18 m vor der Unfallstelle befand, gelang es ihm nicht mehr, eine Kollision zu verhindern. Der Zusammenprall ereignete sich auf dem Fussgängerstreifen, ca. 1,5 m vom rechten Trottoirrand entfernt. Der Beschwerdegegner schlug mit dem Kopf gegen die Windschutzscheibe und wurde an den Strassenrand geschleudert. Durch den Zusammenstoss erlitt er ein lebensgefährliches Schädel-Hirn-Trauma, das zu einer bleibenden Hirnleistungsstörung führte.
b) Die Vorinstanz stellt gestützt auf ein vom Beschwerdeführer vor erster Instanz eingereichtes verkehrstechnisches Gutachten fest, dass sich die Kollision hätte vermeiden lassen, wenn die Zufahrtsgeschwindigkeit des Beschwerdeführers nicht 50 km/h, sondern höchstens 42 km/h betragen hätte. Aufgrund der Umstände sei eine Geschwindigkeit von maximal 40 km/h den Verhältnissen angemessen gewesen. Denn der Beschwerdeführer habe unmittelbar vor der Mittagessenszeit generell mit einem erhöhten Verkehrsaufkommen und zusätzlichen Fussgängern rechnen müssen. Er habe denn auch den Beschwerdegegner, der sich auf den Fussgängerstreifen zubewegte, wahrgenommen und auf dem linken Trottoir auf der Höhe des Streifens spielende Kinder gesehen. Ausserdem habe an der Verzweigung Obermattstrasse ein nicht vortrittsberechtigter Personenwagen gewartet, der die Fahrbahn aus der Sicht des Beschwerdeführers etwas verengt haben dürfte.
c) Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung von Art. 32 und 33 SVG (SR 741.01) sowie Art. 6 VRV (SR 741.11) geltend. Der Lenker eines Motorfahrzeuges sei nicht generell verpflichtet, seine Geschwindigkeit im Bereich eines Fussgängerstreifens zu reduzieren. Es sei für ihn nicht erkennbar gewesen, dass der Beschwerdegegner die Wilerstrasse überqueren würde. Er habe keine Möglichkeit gehabt, zu bremsen und die Kollision zu vermeiden.
3. Eine Verurteilung nach Art. 125 Abs. 2 StGB wegen fahrlässiger schwerer Körperverletzung setzt voraus, dass der Erfolg durch sorgfaltswidriges Verhalten des Täters verursacht wurde. Sorgfaltswidrig ist die Handlungsweise dann, wenn der Täter zum Zeitpunkt der Tat aufgrund der Umstände sowie seiner persönlichen Kenntnisse und Fähigkeiten die damit bewirkte Gefährdung der Rechtsgüter des Opfers hätte erkennen können und müssen (Art. 18 Abs. 3 Satz 2 StGB) und wenn er zugleich die Grenzen des erlaubten Risikos überschritt. Erkennbar bzw. voraussehbar ist die Gefahr des Erfolgseintritts für den Täter, wenn sein Verhalten geeignet ist, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und den Erfahrungen des Lebens einen Erfolg wie den eingetretenen herbeizuführen oder mindestens zu begünstigen. Es genügt dabei, wenn der Täter in groben Zügen den zum Erfolg führenden Kausalverlauf als Folge seines pflichtwidrigen Verhaltens voraussehen konnte (BGE 121 IV 10 E. 3; BGE 118 IV 130 E. 3, BGE 116 IV 306 E. 1a; REHBERG, Strafrecht I, 5. Aufl. 1993, S. 206; TRECHSEL/NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, 4. Aufl. 1994, S. 245; NAY, Der Lawinenunfall aus der Sicht des Strafrichters, ZGRG 13/94, S. 51). Die Vorhersehbarkeit ist zu verneinen, wenn ganz aussergewöhnliche Umstände, wie das Mitverschulden eines Dritten oder Material- oder Konstruktionsfehler, als Mitursachen hinzutreten, mit denen schlechthin nicht gerechnet werden musste und die derart schwer wiegen, dass sie als wahrscheinlichste und unmittelbarste Ursache des Erfolges erscheinen und so alle anderen mitverursachenden Faktoren - namentlich das Verhalten des Angeschuldigten - in den Hintergrund drängen (BGE 120 IV 300 E. 3e, BGE 115 IV 100 E. 2b und 199 E. 5c). Wo besondere Normen ein bestimmtes Verhalten gebieten, bestimmt sich das Mass der dabei zu beachtenden Sorgfalt in erster Linie nach diesen Vorschriften. Das schliesst nicht aus, dass der Vorwurf der Fahrlässigkeit auch auf allgemeine Rechtsgrundsätze wie den allgemeinen Gefahrensatz gestützt werden kann (BGE 121 IV 10 E. 3). Im zu beurteilenden Fall richtet sich der Umfang der Sorgfalt nach den Bestimmungen des Strassenverkehrsgesetzes.
Damit der Eintritt des Erfolgs auf das pflichtwidrige Verhalten des Täters zurückzuführen ist, genügt nicht, dass er vorhersehbar war. Vielmehr stellt sich die weitere Frage, ob der Erfolg auch vermeidbar war. Dabei wird ein hypothetischer Kausalverlauf untersucht und geprüft, ob der Erfolg bei pflichtgemässem Verhalten des Täters ausgeblieben wäre. Ein solcher hypothetischer Kausalzusammenhang lässt sich nicht mit Gewissheit beweisen. Deshalb genügt es für die Zurechnung des Erfolgs, wenn das Verhalten des Täters mindestens mit einem hohen Grad der Wahrscheinlichkeit oder mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit die Ursache des Erfolges bildete (BGE 118 IV 130 E. 6a mit Hinweisen; REHBERG, a.a.O., S. 207; NAY, a.a.O., S. 52).
4. a) Wie die Vorinstanz zu Recht erkannt hat, verletzte der Beschwerdeführer das Vortrittsrecht des Beschwerdegegners als Fussgänger nicht, da dieser nach dem verkehrstechnischen Gutachten den Streifen überraschend und zu einem Zeitpunkt betrat, als es dem Beschwerdeführer bei der von ihm gefahrenen Geschwindigkeit nicht mehr möglich war, sein Fahrzeug rechtzeitig anzuhalten (18 m vor Kollisionsstelle, 50 km/h). Es lagen zu dem Zeitpunkt, als der Beschwerdeführer den Fussgänger zum ersten Mal erblickte (40 m vor der Kollisionsstelle), auch keine konkreten Anzeichen oder zuverlässigen Anhaltspunkte für ein überraschendes Betreten des Streifens, mithin für ein Fehlverhalten des Beschwerdegegners vor (vgl.
BGE 118 IV 277 E. 4a; 115 II 283 E. 1b, 95 II 184 E. 4b); denn der Umstand, dass der Beschwerdegegner mit raschen Schritten von rechts aus der Obermattstrasse Richtung Wilerstrasse herannahte, wies nicht auf seine Absicht hin, die Wilerstrasse auf dem noch einige Meter entfernten Fussgängerstreifen zu überqueren. Der Beschwerdeführer war daher nicht verpflichtet, bereits 40 m vor der Kollisionsstelle eine Vollbremsung einzuleiten.
Zu prüfen ist indes, ob der Beschwerdeführer mit unangemessener Geschwindigkeit fuhr und ob er gegebenenfalls bei angemessener Geschwindigkeit die Verletzung des Fussgängers hätte vermeiden können.
b) Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz fuhr der Beschwerdeführer mit einer Geschwindigkeit von rund 50 km/h auf den Fussgängerstreifen zu. Diese Geschwindigkeit hält sich zwar im Rahmen der in Ortschaften zulässigen allgemeinen Höchstgeschwindigkeit (Art. 4a Abs. 1 lit. a VRV). Indes darf diese Höchstgeschwindigkeit nicht unter allen Umständen ausgefahren werden, sondern gilt nur bei günstigen Verhältnissen. Denn gemäss Art. 32 Abs. 1 SVG ist die Geschwindigkeit stets den Umständen anzupassen, namentlich den Besonderheiten von Fahrzeug und Ladung, sowie den Strassen-, Verkehrs- und Sichtverhältnissen. Deshalb richtet in der Regel seine Geschwindigkeit nicht nach den Umständen, wer innerorts mit 50 km/h an einem nahe der Strasse gelegenen Kindergarten zu einer Zeit, wo sich dort Kinder befinden, vorbeifährt (BGE 121 II 127 E. 4a). Eine schwere Verkehrsgefährdung nach Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG begeht auch ein Fahrzeuglenker, der trotz starkem Regen auf der Autobahn mit einer Geschwindigkeit von ca. 120 km/h fährt und infolge Aquaplanings ins Schleudern gerät (BGE 120 Ib 312 E. 4c).
Die von der Vorinstanz festgestellten Tatsachen belegen, dass im zu beurteilenden Fall die für die gesetzliche Höchstgeschwindigkeit vorausgesetzten günstigen Verhältnisse nicht bestanden. Denn auf der Wilerstrasse herrschte zur Mittagszeit Verkehr, auf beiden Trottoirs zirkulierten Fussgänger und auf dem linken befand sich auf der Höhe des Fussgängerstreifens eine Gruppe spielender Kinder, die die Aufmerksamkeit des Beschwerdeführers in Anspruch nahmen. Wie die Vorinstanz zu Recht erkannt hat, hätte der Beschwerdeführer seine Fahrt verlangsamen müssen und war eine Geschwindigkeit von 50 km/h unter diesen Umständen übersetzt. Bei dieser Sachlage war für ihn voraussehbar, dass er bei einem überraschenden Fehlverhalten des Fussgängers oder der Kinder nicht mehr rechtzeitig bremsen und eine Körperverletzung verursachen könnte. Jedenfalls lässt sich nicht sagen, das Betreten des Fussgängerstreifens sei ganz aussergewöhnlich gewesen, so dass damit schlechterdings nicht hätte gerechnet werden müssen. Der Beschwerdeführer hätte daher seine Geschwindigkeit schon zu dem Zeitpunkt mässigen müssen, als er den Fussgänger zum ersten Mal erblickte. Die Vorinstanz verletzt daher kein Bundesrecht, wenn sie annimmt, unter den gegebenen Umständen sei nur eine Geschwindigkeit von 40 km/h angemessen gewesen.
c) Zu bejahen ist auch die Vermeidbarkeit des Erfolgs. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz hätte die Kollision mit dem Fussgänger vermieden werden können, wenn der Beschwerdeführer bei Einleitung seines Bremsmanövers mit einer Geschwindigkeit von nur 40 km/h gefahren wäre. Selbst bei einer ganz leicht höheren Geschwindigkeit oder einer um weniges verzögerten Reaktionszeit (vgl. dazu BGE 115 II 283 E. 1b mit Hinweisen) wäre die Kollision zumindest viel weniger heftig ausgefallen und hätte der Beschwerdegegner mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit weniger schwere Verletzungen davongetragen als bei der mit 50 km/h unangemessenen Geschwindigkeit, die der Beschwerdeführer innehielt. Eine Mässigung der Fahrgeschwindigkeit hätte der Beschwerdeführer bereits zu Beginn der Einmündung der Obermattstrasse durch Weggehen vom Gaspedal und allenfalls leichtes Bremsen ohne weiteres erreichen können und müssen, bis er sich 18 m vor der Kollisionsstelle befand. Welche schwerwiegenden Folgen selbst vermeintlich geringfügige Geschwindigkeitsüberschreitungen bei Fahrzeug-Fussgänger-Kollisionen haben können, zeigen die physikalischen Gesetze: Ein Fahrzeug, das mit einer Bremsausgangsgeschwindigkeit von 50 km/h statt einer solchen von 40 km/h fährt, weist an jenem Punkt, wo es bei einer Ausgangsgeschwindigkeit von 40 km/h stillstehen würde, immer noch eine Geschwindigkeit von 37,9 km/h auf. Bei einer Differenz der Bremsausgangsgeschwindigkeiten um 5 km/h beträgt die Kollisionsgeschwindigkeit des mit 50 km/h fahrenden Autos dort, wo es bei 45 km/h stillstehen würde, noch 27,3 km/h (Bericht von Prof. Dr. Felix Walz, Institut für Rechtsmedizin, Universität Zürich, zu Handen des Kassationshofes; vgl. dazu BGE 121 II 127 E. 4b und 230, E. 2c).
Der Schuldspruch wegen fahrlässiger schwerer Körperverletzung verstösst daher nicht gegen Bundesrecht und die Beschwerde erweist sich insoweit als unbegründet. | de | Art. 18 al. 3, 125 al. 2 CP, art. 32 LCR, art. 4a al. 1 OCR; lésions corporelles graves par négligence, excès de vitesse; causalité. Critères de la négligence (consid. 3).
On ne peut rouler à la vitesse maximum autorisée par la limitation générale que si les conditions de la route, du trafic et de la visibilité sont bonnes (consid. 4b; confirmation de la jurisprudence). L'apparition inattendue d'un piéton sur un passage protégé à l'heure de midi dans une rue fréquentée n'est pas à ce point extraordinaire que l'on ne doive absolument pas s'y attendre (consid. 4b).
En cas de collision entre une voiture et un piéton, une lésion corporelle grave peut être évitée avec une vraisemblance confinant à la certitude par un ralentissement même léger du véhicule. Cas d'un automobiliste ayant provoqué en roulant à 50 km/h une collision causant des lésions corporelles graves qui auraient pu être évitées s'il avait roulé, avant le début du freinage, à 40 km/h (consid. 4c). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-286%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 287
A.- Am 6. Mai 1992 ereignete sich in Sirnach ein Unfall, bei dem A. als Lenker eines Personenwagens den Fussgänger K. anfuhr, welcher überraschend den Fussgängerstreifen betreten hatte. Dieser erlitt dabei schwere Verletzungen. Mit Urteil vom 18. November 1993 sprach das Bezirksgericht Münchwilen A. von der Anklage der fahrlässigen Körperverletzung und des pflichtwidrigen Verhaltens bei Unfall frei. Die Zivilforderung verwies es auf den Zivilweg. Auf Berufung des Geschädigten sowie der Staatsanwaltschaft hin erklärte das Obergericht des Kantons Thurgau A. in zweiter Instanz mit Urteil vom 15. September 1994 der fahrlässigen schweren Körperverletzung schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 1'500.--, bedingt löschbar nach Ablauf einer Probezeit von einem Jahr. Hinsichtlich des Freispruchs von der Anklage des pflichtwidrigen Verhaltens bei Unfall bestätigte es den erstinstanzlichen Entscheid. Ferner stellte es fest, dass dem Opfer dem Grundsatz nach unter Vorbehalt eines allfälligen Mitverschuldens ein zivilrechtlicher Entschädigungsanspruch zustehe.
B.- Gegen diesen Entscheid führt A. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und er sei von Schuld und Strafe freizusprechen; eventualiter sei die Sache zur Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Dem zu beurteilenden Fall liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Der Beschwerdeführer fuhr am Mittwoch, den 6. Mai 1992, um 11.50 Uhr mit seinem Personenwagen auf der Wilerstrasse in Sirnach von Gloten her, mit einer Geschwindigkeit von ca. 50 km/h, in Richtung Dorfmitte. Etwa 40 m vor dem Fussgängerstreifen im Bereich der Einmündung der Obermattstrasse bemerkte er den Beschwerdegegner, der als Fussgänger mit raschen Schritten von rechts aus der Obermattstrasse herannahte, wobei die Sicht durch ein vor der Einmündung dieser Strasse wartendes Fahrzeug teilweise beeinträchtigt wurde. Auf dem gegenüberliegenden Trottoir auf der Höhe des Fussgängerstreifens befand sich zur gleichen Zeit eine Gruppe Kinder. In der Folge setzte der Beschwerdegegner zur Überquerung der Wilerstrasse an und betrat praktisch ohne Verzögerung den Fussgängerstreifen. Trotz einem Bremsmanöver, das der Beschwerdeführer einleitete, als er sich rund 18 m vor der Unfallstelle befand, gelang es ihm nicht mehr, eine Kollision zu verhindern. Der Zusammenprall ereignete sich auf dem Fussgängerstreifen, ca. 1,5 m vom rechten Trottoirrand entfernt. Der Beschwerdegegner schlug mit dem Kopf gegen die Windschutzscheibe und wurde an den Strassenrand geschleudert. Durch den Zusammenstoss erlitt er ein lebensgefährliches Schädel-Hirn-Trauma, das zu einer bleibenden Hirnleistungsstörung führte.
b) Die Vorinstanz stellt gestützt auf ein vom Beschwerdeführer vor erster Instanz eingereichtes verkehrstechnisches Gutachten fest, dass sich die Kollision hätte vermeiden lassen, wenn die Zufahrtsgeschwindigkeit des Beschwerdeführers nicht 50 km/h, sondern höchstens 42 km/h betragen hätte. Aufgrund der Umstände sei eine Geschwindigkeit von maximal 40 km/h den Verhältnissen angemessen gewesen. Denn der Beschwerdeführer habe unmittelbar vor der Mittagessenszeit generell mit einem erhöhten Verkehrsaufkommen und zusätzlichen Fussgängern rechnen müssen. Er habe denn auch den Beschwerdegegner, der sich auf den Fussgängerstreifen zubewegte, wahrgenommen und auf dem linken Trottoir auf der Höhe des Streifens spielende Kinder gesehen. Ausserdem habe an der Verzweigung Obermattstrasse ein nicht vortrittsberechtigter Personenwagen gewartet, der die Fahrbahn aus der Sicht des Beschwerdeführers etwas verengt haben dürfte.
c) Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung von Art. 32 und 33 SVG (SR 741.01) sowie Art. 6 VRV (SR 741.11) geltend. Der Lenker eines Motorfahrzeuges sei nicht generell verpflichtet, seine Geschwindigkeit im Bereich eines Fussgängerstreifens zu reduzieren. Es sei für ihn nicht erkennbar gewesen, dass der Beschwerdegegner die Wilerstrasse überqueren würde. Er habe keine Möglichkeit gehabt, zu bremsen und die Kollision zu vermeiden.
3. Eine Verurteilung nach Art. 125 Abs. 2 StGB wegen fahrlässiger schwerer Körperverletzung setzt voraus, dass der Erfolg durch sorgfaltswidriges Verhalten des Täters verursacht wurde. Sorgfaltswidrig ist die Handlungsweise dann, wenn der Täter zum Zeitpunkt der Tat aufgrund der Umstände sowie seiner persönlichen Kenntnisse und Fähigkeiten die damit bewirkte Gefährdung der Rechtsgüter des Opfers hätte erkennen können und müssen (Art. 18 Abs. 3 Satz 2 StGB) und wenn er zugleich die Grenzen des erlaubten Risikos überschritt. Erkennbar bzw. voraussehbar ist die Gefahr des Erfolgseintritts für den Täter, wenn sein Verhalten geeignet ist, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und den Erfahrungen des Lebens einen Erfolg wie den eingetretenen herbeizuführen oder mindestens zu begünstigen. Es genügt dabei, wenn der Täter in groben Zügen den zum Erfolg führenden Kausalverlauf als Folge seines pflichtwidrigen Verhaltens voraussehen konnte (BGE 121 IV 10 E. 3; BGE 118 IV 130 E. 3, BGE 116 IV 306 E. 1a; REHBERG, Strafrecht I, 5. Aufl. 1993, S. 206; TRECHSEL/NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, 4. Aufl. 1994, S. 245; NAY, Der Lawinenunfall aus der Sicht des Strafrichters, ZGRG 13/94, S. 51). Die Vorhersehbarkeit ist zu verneinen, wenn ganz aussergewöhnliche Umstände, wie das Mitverschulden eines Dritten oder Material- oder Konstruktionsfehler, als Mitursachen hinzutreten, mit denen schlechthin nicht gerechnet werden musste und die derart schwer wiegen, dass sie als wahrscheinlichste und unmittelbarste Ursache des Erfolges erscheinen und so alle anderen mitverursachenden Faktoren - namentlich das Verhalten des Angeschuldigten - in den Hintergrund drängen (BGE 120 IV 300 E. 3e, BGE 115 IV 100 E. 2b und 199 E. 5c). Wo besondere Normen ein bestimmtes Verhalten gebieten, bestimmt sich das Mass der dabei zu beachtenden Sorgfalt in erster Linie nach diesen Vorschriften. Das schliesst nicht aus, dass der Vorwurf der Fahrlässigkeit auch auf allgemeine Rechtsgrundsätze wie den allgemeinen Gefahrensatz gestützt werden kann (BGE 121 IV 10 E. 3). Im zu beurteilenden Fall richtet sich der Umfang der Sorgfalt nach den Bestimmungen des Strassenverkehrsgesetzes.
Damit der Eintritt des Erfolgs auf das pflichtwidrige Verhalten des Täters zurückzuführen ist, genügt nicht, dass er vorhersehbar war. Vielmehr stellt sich die weitere Frage, ob der Erfolg auch vermeidbar war. Dabei wird ein hypothetischer Kausalverlauf untersucht und geprüft, ob der Erfolg bei pflichtgemässem Verhalten des Täters ausgeblieben wäre. Ein solcher hypothetischer Kausalzusammenhang lässt sich nicht mit Gewissheit beweisen. Deshalb genügt es für die Zurechnung des Erfolgs, wenn das Verhalten des Täters mindestens mit einem hohen Grad der Wahrscheinlichkeit oder mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit die Ursache des Erfolges bildete (BGE 118 IV 130 E. 6a mit Hinweisen; REHBERG, a.a.O., S. 207; NAY, a.a.O., S. 52).
4. a) Wie die Vorinstanz zu Recht erkannt hat, verletzte der Beschwerdeführer das Vortrittsrecht des Beschwerdegegners als Fussgänger nicht, da dieser nach dem verkehrstechnischen Gutachten den Streifen überraschend und zu einem Zeitpunkt betrat, als es dem Beschwerdeführer bei der von ihm gefahrenen Geschwindigkeit nicht mehr möglich war, sein Fahrzeug rechtzeitig anzuhalten (18 m vor Kollisionsstelle, 50 km/h). Es lagen zu dem Zeitpunkt, als der Beschwerdeführer den Fussgänger zum ersten Mal erblickte (40 m vor der Kollisionsstelle), auch keine konkreten Anzeichen oder zuverlässigen Anhaltspunkte für ein überraschendes Betreten des Streifens, mithin für ein Fehlverhalten des Beschwerdegegners vor (vgl.
BGE 118 IV 277 E. 4a; 115 II 283 E. 1b, 95 II 184 E. 4b); denn der Umstand, dass der Beschwerdegegner mit raschen Schritten von rechts aus der Obermattstrasse Richtung Wilerstrasse herannahte, wies nicht auf seine Absicht hin, die Wilerstrasse auf dem noch einige Meter entfernten Fussgängerstreifen zu überqueren. Der Beschwerdeführer war daher nicht verpflichtet, bereits 40 m vor der Kollisionsstelle eine Vollbremsung einzuleiten.
Zu prüfen ist indes, ob der Beschwerdeführer mit unangemessener Geschwindigkeit fuhr und ob er gegebenenfalls bei angemessener Geschwindigkeit die Verletzung des Fussgängers hätte vermeiden können.
b) Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz fuhr der Beschwerdeführer mit einer Geschwindigkeit von rund 50 km/h auf den Fussgängerstreifen zu. Diese Geschwindigkeit hält sich zwar im Rahmen der in Ortschaften zulässigen allgemeinen Höchstgeschwindigkeit (Art. 4a Abs. 1 lit. a VRV). Indes darf diese Höchstgeschwindigkeit nicht unter allen Umständen ausgefahren werden, sondern gilt nur bei günstigen Verhältnissen. Denn gemäss Art. 32 Abs. 1 SVG ist die Geschwindigkeit stets den Umständen anzupassen, namentlich den Besonderheiten von Fahrzeug und Ladung, sowie den Strassen-, Verkehrs- und Sichtverhältnissen. Deshalb richtet in der Regel seine Geschwindigkeit nicht nach den Umständen, wer innerorts mit 50 km/h an einem nahe der Strasse gelegenen Kindergarten zu einer Zeit, wo sich dort Kinder befinden, vorbeifährt (BGE 121 II 127 E. 4a). Eine schwere Verkehrsgefährdung nach Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG begeht auch ein Fahrzeuglenker, der trotz starkem Regen auf der Autobahn mit einer Geschwindigkeit von ca. 120 km/h fährt und infolge Aquaplanings ins Schleudern gerät (BGE 120 Ib 312 E. 4c).
Die von der Vorinstanz festgestellten Tatsachen belegen, dass im zu beurteilenden Fall die für die gesetzliche Höchstgeschwindigkeit vorausgesetzten günstigen Verhältnisse nicht bestanden. Denn auf der Wilerstrasse herrschte zur Mittagszeit Verkehr, auf beiden Trottoirs zirkulierten Fussgänger und auf dem linken befand sich auf der Höhe des Fussgängerstreifens eine Gruppe spielender Kinder, die die Aufmerksamkeit des Beschwerdeführers in Anspruch nahmen. Wie die Vorinstanz zu Recht erkannt hat, hätte der Beschwerdeführer seine Fahrt verlangsamen müssen und war eine Geschwindigkeit von 50 km/h unter diesen Umständen übersetzt. Bei dieser Sachlage war für ihn voraussehbar, dass er bei einem überraschenden Fehlverhalten des Fussgängers oder der Kinder nicht mehr rechtzeitig bremsen und eine Körperverletzung verursachen könnte. Jedenfalls lässt sich nicht sagen, das Betreten des Fussgängerstreifens sei ganz aussergewöhnlich gewesen, so dass damit schlechterdings nicht hätte gerechnet werden müssen. Der Beschwerdeführer hätte daher seine Geschwindigkeit schon zu dem Zeitpunkt mässigen müssen, als er den Fussgänger zum ersten Mal erblickte. Die Vorinstanz verletzt daher kein Bundesrecht, wenn sie annimmt, unter den gegebenen Umständen sei nur eine Geschwindigkeit von 40 km/h angemessen gewesen.
c) Zu bejahen ist auch die Vermeidbarkeit des Erfolgs. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz hätte die Kollision mit dem Fussgänger vermieden werden können, wenn der Beschwerdeführer bei Einleitung seines Bremsmanövers mit einer Geschwindigkeit von nur 40 km/h gefahren wäre. Selbst bei einer ganz leicht höheren Geschwindigkeit oder einer um weniges verzögerten Reaktionszeit (vgl. dazu BGE 115 II 283 E. 1b mit Hinweisen) wäre die Kollision zumindest viel weniger heftig ausgefallen und hätte der Beschwerdegegner mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit weniger schwere Verletzungen davongetragen als bei der mit 50 km/h unangemessenen Geschwindigkeit, die der Beschwerdeführer innehielt. Eine Mässigung der Fahrgeschwindigkeit hätte der Beschwerdeführer bereits zu Beginn der Einmündung der Obermattstrasse durch Weggehen vom Gaspedal und allenfalls leichtes Bremsen ohne weiteres erreichen können und müssen, bis er sich 18 m vor der Kollisionsstelle befand. Welche schwerwiegenden Folgen selbst vermeintlich geringfügige Geschwindigkeitsüberschreitungen bei Fahrzeug-Fussgänger-Kollisionen haben können, zeigen die physikalischen Gesetze: Ein Fahrzeug, das mit einer Bremsausgangsgeschwindigkeit von 50 km/h statt einer solchen von 40 km/h fährt, weist an jenem Punkt, wo es bei einer Ausgangsgeschwindigkeit von 40 km/h stillstehen würde, immer noch eine Geschwindigkeit von 37,9 km/h auf. Bei einer Differenz der Bremsausgangsgeschwindigkeiten um 5 km/h beträgt die Kollisionsgeschwindigkeit des mit 50 km/h fahrenden Autos dort, wo es bei 45 km/h stillstehen würde, noch 27,3 km/h (Bericht von Prof. Dr. Felix Walz, Institut für Rechtsmedizin, Universität Zürich, zu Handen des Kassationshofes; vgl. dazu BGE 121 II 127 E. 4b und 230, E. 2c).
Der Schuldspruch wegen fahrlässiger schwerer Körperverletzung verstösst daher nicht gegen Bundesrecht und die Beschwerde erweist sich insoweit als unbegründet. | de | Art. 18 cpv. 3, 125 cpv. 2 CP, art. 32 LCS, art. 4a cpv. 1 ONC; lesioni colpose gravi, eccesso di velocità; causalità. Presupposti della negligenza (consid. 3).
Si può circolare alla velocità massima consentita dalla limitazione generale solo qualora le condizioni della strada, del traffico e di visibilità siano favorevoli (consid. 4b, conferma della giurisprudenza). La circostanza che, a mezzogiorno e in una strada frequentata, un pedone attraversi improvvisamente un passaggio pedonale non è tal punto straordinaria da non poter assolutamente essere prevista (consid. 4b).
In caso di collisione fra un veicolo e un pedone, una lesione personale grave può, con verosimiglianza confinante alla certezza, essere evitata già mediante una leggera diminuzione della velocità. Caso di un automobilista che, circolando a 50 km/h, ha provocato una collisione, le cui gravi conseguenze avrebbero potuto essere evitate se, al momento di frenare, avesse circolato a 40 km/h (consid. 4c). | it | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-286%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,295 | 121 IV 29 | 121 IV 29
Sachverhalt ab Seite 30
A.- Mit Amtsbefehl vom 8. September 1992 erliess der Präsident des Kantonsgerichts von Appenzell A.Rh. gestützt auf Art. 224 und 231 ZPO/AR und Art. 28c ff. ZGB im Rahmen eines Zivilprozesses zwischen einer Bank und X. wegen Persönlichkeitsverletzung für die Dauer des hängigen Feststellungs- und Unterlassungsverfahrens eine vorsorgliche Verfügung. Darin wurde X. unter Androhung von Haft oder Busse nach Art. 292 StGB verboten, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptverfahrens die in einer 54 Punkte umfassenden Liste aufgeführten Äusserungen über die Bank sowie die Angestellten und die Beauftragten der Bank in irgendeiner Form gegenüber Dritten zu machen.
X. focht den Amtsbefehl innert der fünftägigen Rechtsmittelfrist nicht an.
In einem Schreiben, das er an sämtliche Mitglieder des Kantonsrates von Appenzell Ausserrhoden versandte, bezeichnete X. insbesondere die Angehörigen des Kaders der Bank als Bank-Gangster, Ganoven, Gauner und kaufmännische Nullen. In einem zweiten Schreiben an A. und B. betitelte er diese beiden Kaderleute der Bank u.a. als ausgemachte Ganoven; von diesem Schreiben liess er dem Verhöramt von Appenzell A.Rh. eine Orientierungskopie zukommen.
B.- Das Kantonsgericht von Appenzell A.Rh. sprach X. am 28. Oktober 1993 des mehrfachen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung (Art. 292 StGB) schuldig. Es bestrafte ihn deswegen (und wegen einer hier nicht interessierenden Beschimpfung) mit 10 Tagen Haft, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren, und mit 1'500 Franken Busse.
Das Obergericht von Appenzell A.Rh. bestätigte auf Appellation des Verurteilten hin die erstinstanzlichen Schuldsprüche und bestrafte X. deswegen mit einer Busse von 1'500 Franken, bedingt vorzeitig löschbar bei einer Probezeit von einem Jahr.
C.- Der Gebüsste führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss Art. 292 StGB wird wegen Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen mit Haft oder mit Busse bestraft, wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet.
a) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann der Strafrichter in einem Verfahren wegen Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen gemäss Art. 292 StGB die Rechtmässigkeit der Verwaltungsverfügung frei prüfen, wenn dagegen keine Beschwerde an das Verwaltungsgericht möglich war. Die Kognition des Strafrichters ist auf offensichtliche Rechtsverletzung und Ermessensmissbrauch beschränkt, wenn eine Beschwerde an das Verwaltungsgericht zwar möglich war, von dieser Möglichkeit aber nicht Gebrauch gemacht wurde oder der Entscheid des Verwaltungsgerichts noch aussteht. Ist die Rechtmässigkeit der Verfügung von einem Verwaltungsgericht bejaht worden, so kann der Strafrichter sie nicht mehr überprüfen (zum Ganzen BGE 98 IV 106; TRECHSEL, Kurzkommentar, Art. 292 StGB N. 7 mit Hinweisen). Verfügungen mit der Androhung von Strafen gemäss Art. 292 StGB im Falle des Ungehorsams können nicht nur im Verwaltungsverfahren, sondern auch in andern Verfahren getroffen werden, etwa im Rahmen eines Zivilprozesses. Das Bundesgericht hat in BGE 98 IV 106 E. 3e (S. 111) offengelassen, ob der Strafrichter in einem Verfahren wegen Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen im Sinne von Art. 292 StGB eine Verfügung des Zivilrichters auf ihre Rechtmässigkeit überprüfen könne, aber immerhin darauf hingewiesen, dass die Berechtigung und Notwendigkeit der Überprüfung von solchen richterlichen Anordnungen weniger offenkundig sei als bei Verwaltungsverfügungen (siehe dazu auch MAX KUMMER, Die Vollstreckung des Unterlassungsurteils durch Strafzwang, ZStrR 94/1977 [Festgabe Schultz] S. 377 ff., 389). In BGE 90 IV 206 ff. hat es geprüft, ob der Zivilrichter im Rahmen eines Eheschutzverfahrens den Ehemann durch eine Verfügung unter Androhung von Strafe gemäss Art. 292 StGB zum Verlassen der ehelichen Wohnung verpflichten dürfe; das Bundesgericht hat dies bejaht und dabei u.a. erkannt, dass Art. 186 StGB (Hausfriedensbruch) den Erlass einer solchen Verfügung nicht hindere.
Es kann hier offenbleiben, ob der Strafrichter in einem Verfahren wegen Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen gemäss Art. 292 StGB die Verfügung eines Zivilrichters auf ihre Rechtmässigkeit überprüfen kann und welche Kognition ihm dabei gegebenenfalls zusteht, wenn die Verfügung des Zivilrichters mit einem Rechtsmittel hätte angefochten werden können, dies aber, wie im vorliegenden Fall, unterblieben ist. Der Beschwerdeführer legt nicht dar, inwieweit der Amtsbefehl selber unrechtmässig sein soll, und dies ist auch nicht ersichtlich.
b) aa) Nach Rechtsprechung und herrschender Lehre gilt Art. 292 StGB als Auffangtatbestand, der nur subsidiär eingreift, wenn der Ungehorsam als solcher keinen speziellen Straftatbestand des eidgenössischen oder kantonalen Rechts erfüllt (BGE 106 IV 279 E. 2, BGE 90 IV 206 E. 3, je mit Hinweisen; STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht, Bes. Teil II, § 51 N. 12; PETER STADLER, Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen [Art. 292 StGB], Diss. ZH 1990, S. 25 ff., mit Hinweisen). Art. 292 StGB ist allerdings nicht nur im Sinne der Konkurrenzlehre subsidiär zu den besonderen Ungehorsamstatbeständen. Vielmehr ist die in einer Verfügung enthaltene behördliche Androhung der Ungehorsamsstrafe gemäss Art. 292 StGB gar nicht wirksam und daher unbeachtlich, wenn der Ungehorsam gegen diese Verfügung bereits in einer besonderen Bestimmung des eidgenössischen oder kantonalen Rechts mit Strafe bedroht wird, und es fällt dann schon aus diesem Grunde eine Verurteilung gemäss Art. 292 StGB ausser Betracht.
Der Ungehorsam gegen richterliche Amtsbefehle im Sinne der Zivilprozessordnung des Kantons Appenzell A.Rh. wird weder durch eine besondere Bestimmung des Bundesrechts noch durch eine spezielle Vorschrift des kantonalen Rechts mit Strafe bedroht; im Gegenteil bestimmt Art. 232 Abs. 2 ZPO/AR, dass in den Amtsbefehlen unter anderem "die Bestrafung wegen Ungehorsams gemäss Art. 292 StGB anzudrohen" ist. Art. 173 ff. StGB betreffend Ehrverletzungen sind keine Bestimmungen, die den Ungehorsam gegen eine amtliche Verfügung als solchen mit Strafe bedrohen.
Was der Beschwerdeführer dazu im einzelnen vorbringt, ist unbegründet.
bb) Der durch eine bestimmte Handlung Verletzte kann frei wählen, ob er gegen den Täter zivilrechtlich oder strafrechtlich vorgehe oder ob er beide Wege beschreite. Wählt er den Zivilweg, so kann er, soweit dies im einschlägigen Gesetz vorgesehen ist, beim Richter beantragen, dass dieser dem Beklagten durch vorsorgliche Massnahmen eine drohende weitere Verletzung verbiete (siehe z.B. Art. 28c ZGB, Art. 14 UWG [SR 241]). Der Zivilrichter wird eine entsprechende Verfügung erlassen, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen hiefür erfüllt sind. Fehlt es an einer speziellen Bestimmung, welche die Missachtung dieser Verfügung mit Strafe bedroht, so kann der Richter unter Hinweis auf Art. 292 StGB für den Ungehorsam gegen die von ihm erlassene Verfügung die in Art. 292 StGB vorgesehenen Strafen androhen.
Art. 292 StGB ist mithin in dem Sinne "subsidiär", als er nur dann zur Anwendung gelangen kann, wenn keine andere Strafbestimmung den Ungehorsam an sich bestraft (BGE 90 IV 206). Die behördliche Androhung von Strafe gemäss Art. 292 StGB bei Ungehorsam gegen die von der Behörde erlassene Verfügung und eine Verurteilung nach Art. 292 StGB sind mit anderen Worten nur dann unwirksam resp. bundesrechtswidrig, wenn die Tathandlung der Missachtung der Verfügung schon den Tatbestand einer andern Strafbestimmung des eidgenössischen oder kantonalen Rechts erfüllt.
Die Subsidiarität von Art. 292 StGB bedeutet demnach nicht, dass die behördliche Androhung von Strafe gemäss Art. 292 StGB bei Ungehorsam gegen die von der Behörde erlassene Verfügung und eine Verurteilung nach Art. 292 StGB auch dann unwirksam resp. bundesrechtswidrig seien, wenn das durch die Verfügung untersagte Verhalten ohnehin schon, etwa als Ehrverletzung oder als Widerhandlung gegen das UWG, strafbar ist. Das ergibt sich schon daraus, dass etwa der Zivilrichter in einem Zivilprozess weder prüfen muss noch prüfen kann, ob das Verhalten, welches er durch eine Verfügung verbietet, strafbar sei. Der Richter hat vor dem Erlass der Verfügung unter Androhung der Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB lediglich zu prüfen, ob die im einschlägigen Gesetz genannten Voraussetzungen für das fragliche Verbot oder Gebot erfüllt seien und ob der Ungehorsam gegen diese Verfügung nicht schon durch eine besondere Bestimmung des eidgenössischen oder kantonalen Rechts (etwa des Prozessstrafrechts) mit Strafe bedroht wird.
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist somit unbegründet, soweit der Beschwerdeführer darin seine Verurteilung gemäss Art. 292 StGB mit dem Argument anficht, dass der richterliche Amtsbefehl vom 8. September 1992 jedenfalls insoweit unrechtmässig sei, als ihm darin unter Androhung der Ungehorsamsstrafe ehrverletzende Äusserungen im Sinne von Art. 173 ff. StGB bis zum rechtskräftigen Abschluss des Zivilprozesses verboten wurden. | de | Art. 292 StGB (Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen); Subsidiarität gegenüber anderen Ungehorsamstatbeständen. Kann der Strafrichter im Verfahren wegen Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen eine vom Zivilrichter erlassene vorsorgliche Verfügung auf ihre Rechtmässigkeit prüfen? (E. 2a).
Der Ungehorsam erfüllt auch dann den Tatbestand von Art. 292 StGB, wenn das durch die Verfügung untersagte Verhalten ohnehin schon, etwa als Ehrverletzung oder als unlauterer Wettbewerb, strafbar ist; anders, wenn die Missachtung der Verfügung als solche einen besonderen Straftatbestand des eidgenössischen oder kantonalen Rechts erfüllt (Subsidiarität von Art. 292 StGB gegenüber anderen Ungehorsamstatbeständen) (E. 2b). | de | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-29%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,296 | 121 IV 29 | 121 IV 29
Sachverhalt ab Seite 30
A.- Mit Amtsbefehl vom 8. September 1992 erliess der Präsident des Kantonsgerichts von Appenzell A.Rh. gestützt auf Art. 224 und 231 ZPO/AR und Art. 28c ff. ZGB im Rahmen eines Zivilprozesses zwischen einer Bank und X. wegen Persönlichkeitsverletzung für die Dauer des hängigen Feststellungs- und Unterlassungsverfahrens eine vorsorgliche Verfügung. Darin wurde X. unter Androhung von Haft oder Busse nach Art. 292 StGB verboten, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptverfahrens die in einer 54 Punkte umfassenden Liste aufgeführten Äusserungen über die Bank sowie die Angestellten und die Beauftragten der Bank in irgendeiner Form gegenüber Dritten zu machen.
X. focht den Amtsbefehl innert der fünftägigen Rechtsmittelfrist nicht an.
In einem Schreiben, das er an sämtliche Mitglieder des Kantonsrates von Appenzell Ausserrhoden versandte, bezeichnete X. insbesondere die Angehörigen des Kaders der Bank als Bank-Gangster, Ganoven, Gauner und kaufmännische Nullen. In einem zweiten Schreiben an A. und B. betitelte er diese beiden Kaderleute der Bank u.a. als ausgemachte Ganoven; von diesem Schreiben liess er dem Verhöramt von Appenzell A.Rh. eine Orientierungskopie zukommen.
B.- Das Kantonsgericht von Appenzell A.Rh. sprach X. am 28. Oktober 1993 des mehrfachen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung (Art. 292 StGB) schuldig. Es bestrafte ihn deswegen (und wegen einer hier nicht interessierenden Beschimpfung) mit 10 Tagen Haft, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren, und mit 1'500 Franken Busse.
Das Obergericht von Appenzell A.Rh. bestätigte auf Appellation des Verurteilten hin die erstinstanzlichen Schuldsprüche und bestrafte X. deswegen mit einer Busse von 1'500 Franken, bedingt vorzeitig löschbar bei einer Probezeit von einem Jahr.
C.- Der Gebüsste führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss Art. 292 StGB wird wegen Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen mit Haft oder mit Busse bestraft, wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet.
a) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann der Strafrichter in einem Verfahren wegen Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen gemäss Art. 292 StGB die Rechtmässigkeit der Verwaltungsverfügung frei prüfen, wenn dagegen keine Beschwerde an das Verwaltungsgericht möglich war. Die Kognition des Strafrichters ist auf offensichtliche Rechtsverletzung und Ermessensmissbrauch beschränkt, wenn eine Beschwerde an das Verwaltungsgericht zwar möglich war, von dieser Möglichkeit aber nicht Gebrauch gemacht wurde oder der Entscheid des Verwaltungsgerichts noch aussteht. Ist die Rechtmässigkeit der Verfügung von einem Verwaltungsgericht bejaht worden, so kann der Strafrichter sie nicht mehr überprüfen (zum Ganzen BGE 98 IV 106; TRECHSEL, Kurzkommentar, Art. 292 StGB N. 7 mit Hinweisen). Verfügungen mit der Androhung von Strafen gemäss Art. 292 StGB im Falle des Ungehorsams können nicht nur im Verwaltungsverfahren, sondern auch in andern Verfahren getroffen werden, etwa im Rahmen eines Zivilprozesses. Das Bundesgericht hat in BGE 98 IV 106 E. 3e (S. 111) offengelassen, ob der Strafrichter in einem Verfahren wegen Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen im Sinne von Art. 292 StGB eine Verfügung des Zivilrichters auf ihre Rechtmässigkeit überprüfen könne, aber immerhin darauf hingewiesen, dass die Berechtigung und Notwendigkeit der Überprüfung von solchen richterlichen Anordnungen weniger offenkundig sei als bei Verwaltungsverfügungen (siehe dazu auch MAX KUMMER, Die Vollstreckung des Unterlassungsurteils durch Strafzwang, ZStrR 94/1977 [Festgabe Schultz] S. 377 ff., 389). In BGE 90 IV 206 ff. hat es geprüft, ob der Zivilrichter im Rahmen eines Eheschutzverfahrens den Ehemann durch eine Verfügung unter Androhung von Strafe gemäss Art. 292 StGB zum Verlassen der ehelichen Wohnung verpflichten dürfe; das Bundesgericht hat dies bejaht und dabei u.a. erkannt, dass Art. 186 StGB (Hausfriedensbruch) den Erlass einer solchen Verfügung nicht hindere.
Es kann hier offenbleiben, ob der Strafrichter in einem Verfahren wegen Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen gemäss Art. 292 StGB die Verfügung eines Zivilrichters auf ihre Rechtmässigkeit überprüfen kann und welche Kognition ihm dabei gegebenenfalls zusteht, wenn die Verfügung des Zivilrichters mit einem Rechtsmittel hätte angefochten werden können, dies aber, wie im vorliegenden Fall, unterblieben ist. Der Beschwerdeführer legt nicht dar, inwieweit der Amtsbefehl selber unrechtmässig sein soll, und dies ist auch nicht ersichtlich.
b) aa) Nach Rechtsprechung und herrschender Lehre gilt Art. 292 StGB als Auffangtatbestand, der nur subsidiär eingreift, wenn der Ungehorsam als solcher keinen speziellen Straftatbestand des eidgenössischen oder kantonalen Rechts erfüllt (BGE 106 IV 279 E. 2, BGE 90 IV 206 E. 3, je mit Hinweisen; STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht, Bes. Teil II, § 51 N. 12; PETER STADLER, Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen [Art. 292 StGB], Diss. ZH 1990, S. 25 ff., mit Hinweisen). Art. 292 StGB ist allerdings nicht nur im Sinne der Konkurrenzlehre subsidiär zu den besonderen Ungehorsamstatbeständen. Vielmehr ist die in einer Verfügung enthaltene behördliche Androhung der Ungehorsamsstrafe gemäss Art. 292 StGB gar nicht wirksam und daher unbeachtlich, wenn der Ungehorsam gegen diese Verfügung bereits in einer besonderen Bestimmung des eidgenössischen oder kantonalen Rechts mit Strafe bedroht wird, und es fällt dann schon aus diesem Grunde eine Verurteilung gemäss Art. 292 StGB ausser Betracht.
Der Ungehorsam gegen richterliche Amtsbefehle im Sinne der Zivilprozessordnung des Kantons Appenzell A.Rh. wird weder durch eine besondere Bestimmung des Bundesrechts noch durch eine spezielle Vorschrift des kantonalen Rechts mit Strafe bedroht; im Gegenteil bestimmt Art. 232 Abs. 2 ZPO/AR, dass in den Amtsbefehlen unter anderem "die Bestrafung wegen Ungehorsams gemäss Art. 292 StGB anzudrohen" ist. Art. 173 ff. StGB betreffend Ehrverletzungen sind keine Bestimmungen, die den Ungehorsam gegen eine amtliche Verfügung als solchen mit Strafe bedrohen.
Was der Beschwerdeführer dazu im einzelnen vorbringt, ist unbegründet.
bb) Der durch eine bestimmte Handlung Verletzte kann frei wählen, ob er gegen den Täter zivilrechtlich oder strafrechtlich vorgehe oder ob er beide Wege beschreite. Wählt er den Zivilweg, so kann er, soweit dies im einschlägigen Gesetz vorgesehen ist, beim Richter beantragen, dass dieser dem Beklagten durch vorsorgliche Massnahmen eine drohende weitere Verletzung verbiete (siehe z.B. Art. 28c ZGB, Art. 14 UWG [SR 241]). Der Zivilrichter wird eine entsprechende Verfügung erlassen, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen hiefür erfüllt sind. Fehlt es an einer speziellen Bestimmung, welche die Missachtung dieser Verfügung mit Strafe bedroht, so kann der Richter unter Hinweis auf Art. 292 StGB für den Ungehorsam gegen die von ihm erlassene Verfügung die in Art. 292 StGB vorgesehenen Strafen androhen.
Art. 292 StGB ist mithin in dem Sinne "subsidiär", als er nur dann zur Anwendung gelangen kann, wenn keine andere Strafbestimmung den Ungehorsam an sich bestraft (BGE 90 IV 206). Die behördliche Androhung von Strafe gemäss Art. 292 StGB bei Ungehorsam gegen die von der Behörde erlassene Verfügung und eine Verurteilung nach Art. 292 StGB sind mit anderen Worten nur dann unwirksam resp. bundesrechtswidrig, wenn die Tathandlung der Missachtung der Verfügung schon den Tatbestand einer andern Strafbestimmung des eidgenössischen oder kantonalen Rechts erfüllt.
Die Subsidiarität von Art. 292 StGB bedeutet demnach nicht, dass die behördliche Androhung von Strafe gemäss Art. 292 StGB bei Ungehorsam gegen die von der Behörde erlassene Verfügung und eine Verurteilung nach Art. 292 StGB auch dann unwirksam resp. bundesrechtswidrig seien, wenn das durch die Verfügung untersagte Verhalten ohnehin schon, etwa als Ehrverletzung oder als Widerhandlung gegen das UWG, strafbar ist. Das ergibt sich schon daraus, dass etwa der Zivilrichter in einem Zivilprozess weder prüfen muss noch prüfen kann, ob das Verhalten, welches er durch eine Verfügung verbietet, strafbar sei. Der Richter hat vor dem Erlass der Verfügung unter Androhung der Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB lediglich zu prüfen, ob die im einschlägigen Gesetz genannten Voraussetzungen für das fragliche Verbot oder Gebot erfüllt seien und ob der Ungehorsam gegen diese Verfügung nicht schon durch eine besondere Bestimmung des eidgenössischen oder kantonalen Rechts (etwa des Prozessstrafrechts) mit Strafe bedroht wird.
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist somit unbegründet, soweit der Beschwerdeführer darin seine Verurteilung gemäss Art. 292 StGB mit dem Argument anficht, dass der richterliche Amtsbefehl vom 8. September 1992 jedenfalls insoweit unrechtmässig sei, als ihm darin unter Androhung der Ungehorsamsstrafe ehrverletzende Äusserungen im Sinne von Art. 173 ff. StGB bis zum rechtskräftigen Abschluss des Zivilprozesses verboten wurden. | de | Art. 292 CP (insoumission à une décision de l'autorité); subsidiarité de cette disposition par rapport à d'autres dispositions spéciales réprimant l'insoumission comme telle. Le juge pénal peut-il, dans le cadre de la poursuite pénale pour insoumission à une décision de l'autorité, examiner la légalité d'une décision de mesures provisionnelles rendues par le juge civil? (consid. 2a).
L'insoumission comme telle réalise l'infraction réprimée à l'art. 292 CP, même lorsque le comportement interdit est déjà punissable, par exemple en tant qu'atteinte à l'honneur ou concurrence déloyale; il en va autrement lorsque l'insoumission à la décision comme telle réalise une infraction spéciale réprimée par le droit fédéral ou cantonal (subsidiarité de l'art. 292 CP par rapport à d'autres dispositions du droit réprimant l'insoumission) (consid. 2b). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-29%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 30
A.- Mit Amtsbefehl vom 8. September 1992 erliess der Präsident des Kantonsgerichts von Appenzell A.Rh. gestützt auf Art. 224 und 231 ZPO/AR und Art. 28c ff. ZGB im Rahmen eines Zivilprozesses zwischen einer Bank und X. wegen Persönlichkeitsverletzung für die Dauer des hängigen Feststellungs- und Unterlassungsverfahrens eine vorsorgliche Verfügung. Darin wurde X. unter Androhung von Haft oder Busse nach Art. 292 StGB verboten, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptverfahrens die in einer 54 Punkte umfassenden Liste aufgeführten Äusserungen über die Bank sowie die Angestellten und die Beauftragten der Bank in irgendeiner Form gegenüber Dritten zu machen.
X. focht den Amtsbefehl innert der fünftägigen Rechtsmittelfrist nicht an.
In einem Schreiben, das er an sämtliche Mitglieder des Kantonsrates von Appenzell Ausserrhoden versandte, bezeichnete X. insbesondere die Angehörigen des Kaders der Bank als Bank-Gangster, Ganoven, Gauner und kaufmännische Nullen. In einem zweiten Schreiben an A. und B. betitelte er diese beiden Kaderleute der Bank u.a. als ausgemachte Ganoven; von diesem Schreiben liess er dem Verhöramt von Appenzell A.Rh. eine Orientierungskopie zukommen.
B.- Das Kantonsgericht von Appenzell A.Rh. sprach X. am 28. Oktober 1993 des mehrfachen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung (Art. 292 StGB) schuldig. Es bestrafte ihn deswegen (und wegen einer hier nicht interessierenden Beschimpfung) mit 10 Tagen Haft, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren, und mit 1'500 Franken Busse.
Das Obergericht von Appenzell A.Rh. bestätigte auf Appellation des Verurteilten hin die erstinstanzlichen Schuldsprüche und bestrafte X. deswegen mit einer Busse von 1'500 Franken, bedingt vorzeitig löschbar bei einer Probezeit von einem Jahr.
C.- Der Gebüsste führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss Art. 292 StGB wird wegen Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen mit Haft oder mit Busse bestraft, wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet.
a) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann der Strafrichter in einem Verfahren wegen Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen gemäss Art. 292 StGB die Rechtmässigkeit der Verwaltungsverfügung frei prüfen, wenn dagegen keine Beschwerde an das Verwaltungsgericht möglich war. Die Kognition des Strafrichters ist auf offensichtliche Rechtsverletzung und Ermessensmissbrauch beschränkt, wenn eine Beschwerde an das Verwaltungsgericht zwar möglich war, von dieser Möglichkeit aber nicht Gebrauch gemacht wurde oder der Entscheid des Verwaltungsgerichts noch aussteht. Ist die Rechtmässigkeit der Verfügung von einem Verwaltungsgericht bejaht worden, so kann der Strafrichter sie nicht mehr überprüfen (zum Ganzen BGE 98 IV 106; TRECHSEL, Kurzkommentar, Art. 292 StGB N. 7 mit Hinweisen). Verfügungen mit der Androhung von Strafen gemäss Art. 292 StGB im Falle des Ungehorsams können nicht nur im Verwaltungsverfahren, sondern auch in andern Verfahren getroffen werden, etwa im Rahmen eines Zivilprozesses. Das Bundesgericht hat in BGE 98 IV 106 E. 3e (S. 111) offengelassen, ob der Strafrichter in einem Verfahren wegen Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen im Sinne von Art. 292 StGB eine Verfügung des Zivilrichters auf ihre Rechtmässigkeit überprüfen könne, aber immerhin darauf hingewiesen, dass die Berechtigung und Notwendigkeit der Überprüfung von solchen richterlichen Anordnungen weniger offenkundig sei als bei Verwaltungsverfügungen (siehe dazu auch MAX KUMMER, Die Vollstreckung des Unterlassungsurteils durch Strafzwang, ZStrR 94/1977 [Festgabe Schultz] S. 377 ff., 389). In BGE 90 IV 206 ff. hat es geprüft, ob der Zivilrichter im Rahmen eines Eheschutzverfahrens den Ehemann durch eine Verfügung unter Androhung von Strafe gemäss Art. 292 StGB zum Verlassen der ehelichen Wohnung verpflichten dürfe; das Bundesgericht hat dies bejaht und dabei u.a. erkannt, dass Art. 186 StGB (Hausfriedensbruch) den Erlass einer solchen Verfügung nicht hindere.
Es kann hier offenbleiben, ob der Strafrichter in einem Verfahren wegen Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen gemäss Art. 292 StGB die Verfügung eines Zivilrichters auf ihre Rechtmässigkeit überprüfen kann und welche Kognition ihm dabei gegebenenfalls zusteht, wenn die Verfügung des Zivilrichters mit einem Rechtsmittel hätte angefochten werden können, dies aber, wie im vorliegenden Fall, unterblieben ist. Der Beschwerdeführer legt nicht dar, inwieweit der Amtsbefehl selber unrechtmässig sein soll, und dies ist auch nicht ersichtlich.
b) aa) Nach Rechtsprechung und herrschender Lehre gilt Art. 292 StGB als Auffangtatbestand, der nur subsidiär eingreift, wenn der Ungehorsam als solcher keinen speziellen Straftatbestand des eidgenössischen oder kantonalen Rechts erfüllt (BGE 106 IV 279 E. 2, BGE 90 IV 206 E. 3, je mit Hinweisen; STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht, Bes. Teil II, § 51 N. 12; PETER STADLER, Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen [Art. 292 StGB], Diss. ZH 1990, S. 25 ff., mit Hinweisen). Art. 292 StGB ist allerdings nicht nur im Sinne der Konkurrenzlehre subsidiär zu den besonderen Ungehorsamstatbeständen. Vielmehr ist die in einer Verfügung enthaltene behördliche Androhung der Ungehorsamsstrafe gemäss Art. 292 StGB gar nicht wirksam und daher unbeachtlich, wenn der Ungehorsam gegen diese Verfügung bereits in einer besonderen Bestimmung des eidgenössischen oder kantonalen Rechts mit Strafe bedroht wird, und es fällt dann schon aus diesem Grunde eine Verurteilung gemäss Art. 292 StGB ausser Betracht.
Der Ungehorsam gegen richterliche Amtsbefehle im Sinne der Zivilprozessordnung des Kantons Appenzell A.Rh. wird weder durch eine besondere Bestimmung des Bundesrechts noch durch eine spezielle Vorschrift des kantonalen Rechts mit Strafe bedroht; im Gegenteil bestimmt Art. 232 Abs. 2 ZPO/AR, dass in den Amtsbefehlen unter anderem "die Bestrafung wegen Ungehorsams gemäss Art. 292 StGB anzudrohen" ist. Art. 173 ff. StGB betreffend Ehrverletzungen sind keine Bestimmungen, die den Ungehorsam gegen eine amtliche Verfügung als solchen mit Strafe bedrohen.
Was der Beschwerdeführer dazu im einzelnen vorbringt, ist unbegründet.
bb) Der durch eine bestimmte Handlung Verletzte kann frei wählen, ob er gegen den Täter zivilrechtlich oder strafrechtlich vorgehe oder ob er beide Wege beschreite. Wählt er den Zivilweg, so kann er, soweit dies im einschlägigen Gesetz vorgesehen ist, beim Richter beantragen, dass dieser dem Beklagten durch vorsorgliche Massnahmen eine drohende weitere Verletzung verbiete (siehe z.B. Art. 28c ZGB, Art. 14 UWG [SR 241]). Der Zivilrichter wird eine entsprechende Verfügung erlassen, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen hiefür erfüllt sind. Fehlt es an einer speziellen Bestimmung, welche die Missachtung dieser Verfügung mit Strafe bedroht, so kann der Richter unter Hinweis auf Art. 292 StGB für den Ungehorsam gegen die von ihm erlassene Verfügung die in Art. 292 StGB vorgesehenen Strafen androhen.
Art. 292 StGB ist mithin in dem Sinne "subsidiär", als er nur dann zur Anwendung gelangen kann, wenn keine andere Strafbestimmung den Ungehorsam an sich bestraft (BGE 90 IV 206). Die behördliche Androhung von Strafe gemäss Art. 292 StGB bei Ungehorsam gegen die von der Behörde erlassene Verfügung und eine Verurteilung nach Art. 292 StGB sind mit anderen Worten nur dann unwirksam resp. bundesrechtswidrig, wenn die Tathandlung der Missachtung der Verfügung schon den Tatbestand einer andern Strafbestimmung des eidgenössischen oder kantonalen Rechts erfüllt.
Die Subsidiarität von Art. 292 StGB bedeutet demnach nicht, dass die behördliche Androhung von Strafe gemäss Art. 292 StGB bei Ungehorsam gegen die von der Behörde erlassene Verfügung und eine Verurteilung nach Art. 292 StGB auch dann unwirksam resp. bundesrechtswidrig seien, wenn das durch die Verfügung untersagte Verhalten ohnehin schon, etwa als Ehrverletzung oder als Widerhandlung gegen das UWG, strafbar ist. Das ergibt sich schon daraus, dass etwa der Zivilrichter in einem Zivilprozess weder prüfen muss noch prüfen kann, ob das Verhalten, welches er durch eine Verfügung verbietet, strafbar sei. Der Richter hat vor dem Erlass der Verfügung unter Androhung der Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB lediglich zu prüfen, ob die im einschlägigen Gesetz genannten Voraussetzungen für das fragliche Verbot oder Gebot erfüllt seien und ob der Ungehorsam gegen diese Verfügung nicht schon durch eine besondere Bestimmung des eidgenössischen oder kantonalen Rechts (etwa des Prozessstrafrechts) mit Strafe bedroht wird.
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist somit unbegründet, soweit der Beschwerdeführer darin seine Verurteilung gemäss Art. 292 StGB mit dem Argument anficht, dass der richterliche Amtsbefehl vom 8. September 1992 jedenfalls insoweit unrechtmässig sei, als ihm darin unter Androhung der Ungehorsamsstrafe ehrverletzende Äusserungen im Sinne von Art. 173 ff. StGB bis zum rechtskräftigen Abschluss des Zivilprozesses verboten wurden. | de | Art. 292 CP (disobbedienza a decisioni dell'autorità); sussidiarietà rispetto ad altre fattispecie legali di disobbedienza. Può il giudice penale, nel quadro del procedimento penale per disobbedienza a una decisione dell'autorità, esaminare la legittimità di una decisione con cui il giudice civile ha ordinato misure provvisionali? (consid. 2a).
La disobbedienza adempie la fattispecie legale dell'art. 292 CP anche laddove il comportamento vietato sia già punibile come tale, per esempio quale offesa all'onore o concorrenza sleale; ciò a differenza del caso in cui la disobbedienza alla decisione come tale adempia la fattispecie legale di un'infrazione speciale punita dal diritto federale o cantonale (sussidiarietà dell'art. 292 CP rispetto ad altre fattispecie legali di disobbedienza) (consid. 2b). | it | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-29%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,298 | 121 IV 293 | 121 IV 293
Sachverhalt ab Seite 293
A.- Dr. med. M. lernte im Jahr 1990 den drogenabhängigen E. als Notfallarzt kennen, nachdem sich E. in Suizidabsicht aus dem 4. Stock eines Hauses gestürzt und sich dabei einen Lendenwirbelbruch zugezogen hatte. M. kümmerte sich nach der Entlassung von E. aus dem Spital weiter um ihn, suchte einen Therapieplatz für ihn und nahm ihn zeitweise bei sich auf.
Ende April/Anfang Mai 1993 gab M. dem E. dreimal Geldbeträge von jeweils zwischen Fr. 150.-- und Fr. 250.-- in der Annahme, dass dieser für je ca. Fr. 80.-- (insgesamt also für ca. Fr. 240.--) Heroin und/oder Kokain kaufen und konsumieren werde. E. erwarb damit Heroin. Die ersten beiden Geldübergaben erfolgten, als E., der zuvor einen weiteren Suizidversuch unternommen hatte, auf den Balkon im 7. bzw. 8. Stock einer Liegenschaft trat und M. erklärte, er werde sich hinunterstürzen. Die dritte Geldübergabe erfolgte, kurz bevor M. in den Militärdienst einrücken musste. M. wollte mit der Geldhingabe sicherstellen, dass E. einen Termin bei der Beratungsstelle "Drop-In" einhalte. M. nahm an, dass E., der unter Entzugserscheinungen mit Schweissausbrüchen und Schmerzen litt, sonst erneut auf der Gasse abstürzen und den Termin nicht einhalten würde.
B.- Am 24. März 1994 sprach der Einzelrichter des Bezirksgerichts Zürich M. von der Anklage der mehrfachen Finanzierung des unerlaubten Verkehrs mit Betäubungsmitteln frei.
C.- Auf Berufung der Staatsanwaltschaft hin sprach das Obergericht des Kantons Zürich M. am 22. September 1994 gemäss Anklage schuldig und bestrafte ihn mit Fr. 500.-- Busse.
D.- M. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
E.- Das Obergericht hat auf eine Stellungnahme verzichtet. Die Staatsanwaltschaft beantragt Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. a) Der Einzelrichter nahm an, die Geldübergaben fielen nicht unter den Tatbestand der Finanzierung des unerlaubten Verkehrs mit Betäubungsmitteln. Im übrigen seien die Voraussetzungen der Notstandshilfe gegeben.
Die Vorinstanz kommt zum gegenteiligen Schluss. Auch wenn Art. 19 Ziff. 1 Abs. 7 BetmG (SR 812.121) in erster Linie den eigentlichen Drogenhandel anvisiere, stehe mangels einer gesetzgeberischen Einschränkung nichts im Wege, die Bestimmung auf den vorliegenden Sachverhalt anzuwenden. Bei der ersten Geldübergabe lasse sich das Verhalten des Beschwerdeführers allenfalls noch rechtfertigen oder doch entschuldigen. An den Voraussetzungen der Notstandshilfe fehle es dagegen bei den beiden weiteren Geldübergaben.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, der Auffassung des Einzelrichters sei zu folgen. Zur Vermeidung stossender Ergebnisse brauche es keine Gesetzesänderung, sondern eine vernünftige Auslegung.
c) Die Staatsanwaltschaft führt aus, zwar stelle die Finanzierung des Eigenkonsums wie hier nicht den typischen, klassischen Fall der Finanzierung des Betäubungsmittelverkehrs dar, den der Gesetzgeber im Visier gehabt habe und den die Strafverfolgungsbehörden in erster Linie verfolgen wollten und sollten. Gleichwohl werde das Verhalten des Beschwerdeführers von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 7 BetmG erfasst.
2. Gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 7 BetmG ist strafbar:
wer den unerlaubten Verkehr mit Betäubungsmitteln finanziert;
celui qui finance un trafic illicite de stupéfiants;
chiunque finanzia un traffico illecito di stupefacenti.
a) Art. 19 Ziff. 1 Abs. 7 BetmG erhebt die Gehilfenschaft zur Inverkehrsetzung von Betäubungsmitteln, soweit sie in der Form der Finanzierung erfolgt, zu einem selbständigen Tatbestand. Nach der Rechtsprechung fallen unter den Begriff "Verkehr" im Sinne dieser Bestimmung die in Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 BetmG genannten Tätigkeiten sowie die Anstalten dazu nach Abs. 6 (BGE 115 IV 256 E. 6d). Den unerlaubten Verkehr mit Betäubungsmitteln finanziert, wer die notwendigen finanziellen Mittel für die Beschaffung, den Transport oder den Absatz von Betäubungsmitteln zur Verfügung stellt. Eine direkte Beteiligung des Geldgebers am Risiko ist nicht erforderlich. Jeder Geldgeber, der weiss oder zumindest in Kauf nimmt, dass er mit seinem Darlehen, seiner Beteiligung oder seinem Geschenk den Betäubungsmittelhandel ermöglicht, macht sich der vorsätzlichen Widerhandlung gemäss Ziff. 1 Abs. 7 schuldig (BGE 111 IV 28).
b) aa) Nach Art. 19 Ziff. 1 Abs. 7 BetmG macht sich strafbar, wer den "unerlaubten Verkehr" mit Betäubungsmitteln finanziert. Wie sich aus den romanischen Gesetzestexten ergibt, wo von "trafic illicite" bzw. "traffico illecito" die Rede ist, geht es dabei um den Handel mit Betäubungsmitteln. Der Begriff "trafic" bedeutet "commerce". Abwertend versteht man darunter einen "commerce plus ou moins clandestin, immoral et illicite". Entsprechend verwendet man den Ausdruck "trafic de drogue" bzw. "narcotrafic" (Le Nouveau Petit Robert, 1993, S. 2285). "Faire le trafic des stupéfiants" bedeutet: mit Rauschgift handeln (Langenscheidts Grosswörterbuch Französisch, Teil I, 7. Aufl., 1991, S. 952). Entsprechendes gilt für die italienische Sprache (vgl. Langenscheidts Grosswörterbuch Italienisch, Teil I, 1987, S. 754). Das Betäubungsmittelgesetz geht selbst von diesem Begriffsinhalt aus: Für "in Verkehr bringt" nach Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 BetmG verwendet es in den romanischen Gesetzestexten den Ausdruck "met dans le commerce" bzw. "mette in commercio".
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 7 BetmG erfasst somit die Finanzierung des Handels mit Betäubungsmitteln.
bb) E. erwarb mit dem vom Beschwerdeführer empfangenen Geld Drogen für den Eigenkonsum. Ein derartiger Erwerb stellt keinen Handel dar. Wer als Konsument eine Sache kauft, treibt nicht damit Handel. Der Beschwerdeführer hat sich deshalb nicht nach Art. 19 Ziff. 1 Abs. 7 BetmG strafbar gemacht. Mit Drogenhändlern hatte er keinen Kontakt. Zwar gelangte das dem E. übergebene Geld später in die Hände von Drogenhändlern. Das genügt jedoch nicht für die Annahme einer Finanzierung des Betäubungsmittelhandels (vgl. PETER ALBRECHT, Kommentar zum Schweizerischen Strafrecht, Sonderband Betäubungsmittelstrafrecht, Bern 1995, Art. 19 N. 76 und Art. 19a N. 33). Wer einem andern Geld gibt, damit dieser im Lebensmittelgeschäft etwas einkaufe, finanziert nicht den Lebensmittelhandel. Das tut, wer mit Händlern in Kontakt steht und ihnen Kapital für den Handel zur Verfügung stellt.
Der Beschwerdeführer hat dem E. Hilfe geleistet zu dessen Widerhandlung gegen Art. 19a Ziff. 1 BetmG. Da es sich bei dieser Bestimmung um eine Übertretung handelt, ist die Gehilfenschaft dazu nicht strafbar (Art. 26 BetmG i.V.m. Art. 104 Abs. 1 StGB).
c) Der Beschwerdeführer ist somit schon mangels Tatbestandsmässigkeit nicht strafbar. Ob die Voraussetzungen der Notstandshilfe gegeben wären, kann daher offenbleiben.
3. (Kostenfolgen). | de | Art. 19 Ziff. 1 Abs. 7 BetmG; Finanzierung des unerlaubten Verkehrs mit Betäubungsmitteln. Der Tatbestand der Finanzierung des unerlaubten Verkehrs mit Betäubungsmitteln erfasst die Finanzierung des Handels mit Drogen. Wer jemandem Geld gibt für den Erwerb von Betäubungsmitteln zum Eigenkonsum, erfüllt den Tatbestand nicht (E. 2b). | de | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-293%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 293
A.- Dr. med. M. lernte im Jahr 1990 den drogenabhängigen E. als Notfallarzt kennen, nachdem sich E. in Suizidabsicht aus dem 4. Stock eines Hauses gestürzt und sich dabei einen Lendenwirbelbruch zugezogen hatte. M. kümmerte sich nach der Entlassung von E. aus dem Spital weiter um ihn, suchte einen Therapieplatz für ihn und nahm ihn zeitweise bei sich auf.
Ende April/Anfang Mai 1993 gab M. dem E. dreimal Geldbeträge von jeweils zwischen Fr. 150.-- und Fr. 250.-- in der Annahme, dass dieser für je ca. Fr. 80.-- (insgesamt also für ca. Fr. 240.--) Heroin und/oder Kokain kaufen und konsumieren werde. E. erwarb damit Heroin. Die ersten beiden Geldübergaben erfolgten, als E., der zuvor einen weiteren Suizidversuch unternommen hatte, auf den Balkon im 7. bzw. 8. Stock einer Liegenschaft trat und M. erklärte, er werde sich hinunterstürzen. Die dritte Geldübergabe erfolgte, kurz bevor M. in den Militärdienst einrücken musste. M. wollte mit der Geldhingabe sicherstellen, dass E. einen Termin bei der Beratungsstelle "Drop-In" einhalte. M. nahm an, dass E., der unter Entzugserscheinungen mit Schweissausbrüchen und Schmerzen litt, sonst erneut auf der Gasse abstürzen und den Termin nicht einhalten würde.
B.- Am 24. März 1994 sprach der Einzelrichter des Bezirksgerichts Zürich M. von der Anklage der mehrfachen Finanzierung des unerlaubten Verkehrs mit Betäubungsmitteln frei.
C.- Auf Berufung der Staatsanwaltschaft hin sprach das Obergericht des Kantons Zürich M. am 22. September 1994 gemäss Anklage schuldig und bestrafte ihn mit Fr. 500.-- Busse.
D.- M. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
E.- Das Obergericht hat auf eine Stellungnahme verzichtet. Die Staatsanwaltschaft beantragt Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. a) Der Einzelrichter nahm an, die Geldübergaben fielen nicht unter den Tatbestand der Finanzierung des unerlaubten Verkehrs mit Betäubungsmitteln. Im übrigen seien die Voraussetzungen der Notstandshilfe gegeben.
Die Vorinstanz kommt zum gegenteiligen Schluss. Auch wenn Art. 19 Ziff. 1 Abs. 7 BetmG (SR 812.121) in erster Linie den eigentlichen Drogenhandel anvisiere, stehe mangels einer gesetzgeberischen Einschränkung nichts im Wege, die Bestimmung auf den vorliegenden Sachverhalt anzuwenden. Bei der ersten Geldübergabe lasse sich das Verhalten des Beschwerdeführers allenfalls noch rechtfertigen oder doch entschuldigen. An den Voraussetzungen der Notstandshilfe fehle es dagegen bei den beiden weiteren Geldübergaben.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, der Auffassung des Einzelrichters sei zu folgen. Zur Vermeidung stossender Ergebnisse brauche es keine Gesetzesänderung, sondern eine vernünftige Auslegung.
c) Die Staatsanwaltschaft führt aus, zwar stelle die Finanzierung des Eigenkonsums wie hier nicht den typischen, klassischen Fall der Finanzierung des Betäubungsmittelverkehrs dar, den der Gesetzgeber im Visier gehabt habe und den die Strafverfolgungsbehörden in erster Linie verfolgen wollten und sollten. Gleichwohl werde das Verhalten des Beschwerdeführers von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 7 BetmG erfasst.
2. Gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 7 BetmG ist strafbar:
wer den unerlaubten Verkehr mit Betäubungsmitteln finanziert;
celui qui finance un trafic illicite de stupéfiants;
chiunque finanzia un traffico illecito di stupefacenti.
a) Art. 19 Ziff. 1 Abs. 7 BetmG erhebt die Gehilfenschaft zur Inverkehrsetzung von Betäubungsmitteln, soweit sie in der Form der Finanzierung erfolgt, zu einem selbständigen Tatbestand. Nach der Rechtsprechung fallen unter den Begriff "Verkehr" im Sinne dieser Bestimmung die in Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 BetmG genannten Tätigkeiten sowie die Anstalten dazu nach Abs. 6 (BGE 115 IV 256 E. 6d). Den unerlaubten Verkehr mit Betäubungsmitteln finanziert, wer die notwendigen finanziellen Mittel für die Beschaffung, den Transport oder den Absatz von Betäubungsmitteln zur Verfügung stellt. Eine direkte Beteiligung des Geldgebers am Risiko ist nicht erforderlich. Jeder Geldgeber, der weiss oder zumindest in Kauf nimmt, dass er mit seinem Darlehen, seiner Beteiligung oder seinem Geschenk den Betäubungsmittelhandel ermöglicht, macht sich der vorsätzlichen Widerhandlung gemäss Ziff. 1 Abs. 7 schuldig (BGE 111 IV 28).
b) aa) Nach Art. 19 Ziff. 1 Abs. 7 BetmG macht sich strafbar, wer den "unerlaubten Verkehr" mit Betäubungsmitteln finanziert. Wie sich aus den romanischen Gesetzestexten ergibt, wo von "trafic illicite" bzw. "traffico illecito" die Rede ist, geht es dabei um den Handel mit Betäubungsmitteln. Der Begriff "trafic" bedeutet "commerce". Abwertend versteht man darunter einen "commerce plus ou moins clandestin, immoral et illicite". Entsprechend verwendet man den Ausdruck "trafic de drogue" bzw. "narcotrafic" (Le Nouveau Petit Robert, 1993, S. 2285). "Faire le trafic des stupéfiants" bedeutet: mit Rauschgift handeln (Langenscheidts Grosswörterbuch Französisch, Teil I, 7. Aufl., 1991, S. 952). Entsprechendes gilt für die italienische Sprache (vgl. Langenscheidts Grosswörterbuch Italienisch, Teil I, 1987, S. 754). Das Betäubungsmittelgesetz geht selbst von diesem Begriffsinhalt aus: Für "in Verkehr bringt" nach Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 BetmG verwendet es in den romanischen Gesetzestexten den Ausdruck "met dans le commerce" bzw. "mette in commercio".
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 7 BetmG erfasst somit die Finanzierung des Handels mit Betäubungsmitteln.
bb) E. erwarb mit dem vom Beschwerdeführer empfangenen Geld Drogen für den Eigenkonsum. Ein derartiger Erwerb stellt keinen Handel dar. Wer als Konsument eine Sache kauft, treibt nicht damit Handel. Der Beschwerdeführer hat sich deshalb nicht nach Art. 19 Ziff. 1 Abs. 7 BetmG strafbar gemacht. Mit Drogenhändlern hatte er keinen Kontakt. Zwar gelangte das dem E. übergebene Geld später in die Hände von Drogenhändlern. Das genügt jedoch nicht für die Annahme einer Finanzierung des Betäubungsmittelhandels (vgl. PETER ALBRECHT, Kommentar zum Schweizerischen Strafrecht, Sonderband Betäubungsmittelstrafrecht, Bern 1995, Art. 19 N. 76 und Art. 19a N. 33). Wer einem andern Geld gibt, damit dieser im Lebensmittelgeschäft etwas einkaufe, finanziert nicht den Lebensmittelhandel. Das tut, wer mit Händlern in Kontakt steht und ihnen Kapital für den Handel zur Verfügung stellt.
Der Beschwerdeführer hat dem E. Hilfe geleistet zu dessen Widerhandlung gegen Art. 19a Ziff. 1 BetmG. Da es sich bei dieser Bestimmung um eine Übertretung handelt, ist die Gehilfenschaft dazu nicht strafbar (Art. 26 BetmG i.V.m. Art. 104 Abs. 1 StGB).
c) Der Beschwerdeführer ist somit schon mangels Tatbestandsmässigkeit nicht strafbar. Ob die Voraussetzungen der Notstandshilfe gegeben wären, kann daher offenbleiben.
3. (Kostenfolgen). | de | Art. 19 ch. 1 al. 7 LStup; financement d'un trafic illicite de stupéfiants. L'infraction de financement d'un trafic illicite de stupéfiants implique le financement d'un commerce de drogue. Celui qui verse de l'argent pour l'acquisition de stupéfiants destinés à sa propre consommation ne commet pas cette infraction (consid. 2b). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-293%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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