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|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
38,300 | 121 IV 293 | 121 IV 293
Sachverhalt ab Seite 293
A.- Dr. med. M. lernte im Jahr 1990 den drogenabhängigen E. als Notfallarzt kennen, nachdem sich E. in Suizidabsicht aus dem 4. Stock eines Hauses gestürzt und sich dabei einen Lendenwirbelbruch zugezogen hatte. M. kümmerte sich nach der Entlassung von E. aus dem Spital weiter um ihn, suchte einen Therapieplatz für ihn und nahm ihn zeitweise bei sich auf.
Ende April/Anfang Mai 1993 gab M. dem E. dreimal Geldbeträge von jeweils zwischen Fr. 150.-- und Fr. 250.-- in der Annahme, dass dieser für je ca. Fr. 80.-- (insgesamt also für ca. Fr. 240.--) Heroin und/oder Kokain kaufen und konsumieren werde. E. erwarb damit Heroin. Die ersten beiden Geldübergaben erfolgten, als E., der zuvor einen weiteren Suizidversuch unternommen hatte, auf den Balkon im 7. bzw. 8. Stock einer Liegenschaft trat und M. erklärte, er werde sich hinunterstürzen. Die dritte Geldübergabe erfolgte, kurz bevor M. in den Militärdienst einrücken musste. M. wollte mit der Geldhingabe sicherstellen, dass E. einen Termin bei der Beratungsstelle "Drop-In" einhalte. M. nahm an, dass E., der unter Entzugserscheinungen mit Schweissausbrüchen und Schmerzen litt, sonst erneut auf der Gasse abstürzen und den Termin nicht einhalten würde.
B.- Am 24. März 1994 sprach der Einzelrichter des Bezirksgerichts Zürich M. von der Anklage der mehrfachen Finanzierung des unerlaubten Verkehrs mit Betäubungsmitteln frei.
C.- Auf Berufung der Staatsanwaltschaft hin sprach das Obergericht des Kantons Zürich M. am 22. September 1994 gemäss Anklage schuldig und bestrafte ihn mit Fr. 500.-- Busse.
D.- M. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
E.- Das Obergericht hat auf eine Stellungnahme verzichtet. Die Staatsanwaltschaft beantragt Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. a) Der Einzelrichter nahm an, die Geldübergaben fielen nicht unter den Tatbestand der Finanzierung des unerlaubten Verkehrs mit Betäubungsmitteln. Im übrigen seien die Voraussetzungen der Notstandshilfe gegeben.
Die Vorinstanz kommt zum gegenteiligen Schluss. Auch wenn Art. 19 Ziff. 1 Abs. 7 BetmG (SR 812.121) in erster Linie den eigentlichen Drogenhandel anvisiere, stehe mangels einer gesetzgeberischen Einschränkung nichts im Wege, die Bestimmung auf den vorliegenden Sachverhalt anzuwenden. Bei der ersten Geldübergabe lasse sich das Verhalten des Beschwerdeführers allenfalls noch rechtfertigen oder doch entschuldigen. An den Voraussetzungen der Notstandshilfe fehle es dagegen bei den beiden weiteren Geldübergaben.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, der Auffassung des Einzelrichters sei zu folgen. Zur Vermeidung stossender Ergebnisse brauche es keine Gesetzesänderung, sondern eine vernünftige Auslegung.
c) Die Staatsanwaltschaft führt aus, zwar stelle die Finanzierung des Eigenkonsums wie hier nicht den typischen, klassischen Fall der Finanzierung des Betäubungsmittelverkehrs dar, den der Gesetzgeber im Visier gehabt habe und den die Strafverfolgungsbehörden in erster Linie verfolgen wollten und sollten. Gleichwohl werde das Verhalten des Beschwerdeführers von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 7 BetmG erfasst.
2. Gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 7 BetmG ist strafbar:
wer den unerlaubten Verkehr mit Betäubungsmitteln finanziert;
celui qui finance un trafic illicite de stupéfiants;
chiunque finanzia un traffico illecito di stupefacenti.
a) Art. 19 Ziff. 1 Abs. 7 BetmG erhebt die Gehilfenschaft zur Inverkehrsetzung von Betäubungsmitteln, soweit sie in der Form der Finanzierung erfolgt, zu einem selbständigen Tatbestand. Nach der Rechtsprechung fallen unter den Begriff "Verkehr" im Sinne dieser Bestimmung die in Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 BetmG genannten Tätigkeiten sowie die Anstalten dazu nach Abs. 6 (BGE 115 IV 256 E. 6d). Den unerlaubten Verkehr mit Betäubungsmitteln finanziert, wer die notwendigen finanziellen Mittel für die Beschaffung, den Transport oder den Absatz von Betäubungsmitteln zur Verfügung stellt. Eine direkte Beteiligung des Geldgebers am Risiko ist nicht erforderlich. Jeder Geldgeber, der weiss oder zumindest in Kauf nimmt, dass er mit seinem Darlehen, seiner Beteiligung oder seinem Geschenk den Betäubungsmittelhandel ermöglicht, macht sich der vorsätzlichen Widerhandlung gemäss Ziff. 1 Abs. 7 schuldig (BGE 111 IV 28).
b) aa) Nach Art. 19 Ziff. 1 Abs. 7 BetmG macht sich strafbar, wer den "unerlaubten Verkehr" mit Betäubungsmitteln finanziert. Wie sich aus den romanischen Gesetzestexten ergibt, wo von "trafic illicite" bzw. "traffico illecito" die Rede ist, geht es dabei um den Handel mit Betäubungsmitteln. Der Begriff "trafic" bedeutet "commerce". Abwertend versteht man darunter einen "commerce plus ou moins clandestin, immoral et illicite". Entsprechend verwendet man den Ausdruck "trafic de drogue" bzw. "narcotrafic" (Le Nouveau Petit Robert, 1993, S. 2285). "Faire le trafic des stupéfiants" bedeutet: mit Rauschgift handeln (Langenscheidts Grosswörterbuch Französisch, Teil I, 7. Aufl., 1991, S. 952). Entsprechendes gilt für die italienische Sprache (vgl. Langenscheidts Grosswörterbuch Italienisch, Teil I, 1987, S. 754). Das Betäubungsmittelgesetz geht selbst von diesem Begriffsinhalt aus: Für "in Verkehr bringt" nach Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 BetmG verwendet es in den romanischen Gesetzestexten den Ausdruck "met dans le commerce" bzw. "mette in commercio".
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 7 BetmG erfasst somit die Finanzierung des Handels mit Betäubungsmitteln.
bb) E. erwarb mit dem vom Beschwerdeführer empfangenen Geld Drogen für den Eigenkonsum. Ein derartiger Erwerb stellt keinen Handel dar. Wer als Konsument eine Sache kauft, treibt nicht damit Handel. Der Beschwerdeführer hat sich deshalb nicht nach Art. 19 Ziff. 1 Abs. 7 BetmG strafbar gemacht. Mit Drogenhändlern hatte er keinen Kontakt. Zwar gelangte das dem E. übergebene Geld später in die Hände von Drogenhändlern. Das genügt jedoch nicht für die Annahme einer Finanzierung des Betäubungsmittelhandels (vgl. PETER ALBRECHT, Kommentar zum Schweizerischen Strafrecht, Sonderband Betäubungsmittelstrafrecht, Bern 1995, Art. 19 N. 76 und Art. 19a N. 33). Wer einem andern Geld gibt, damit dieser im Lebensmittelgeschäft etwas einkaufe, finanziert nicht den Lebensmittelhandel. Das tut, wer mit Händlern in Kontakt steht und ihnen Kapital für den Handel zur Verfügung stellt.
Der Beschwerdeführer hat dem E. Hilfe geleistet zu dessen Widerhandlung gegen Art. 19a Ziff. 1 BetmG. Da es sich bei dieser Bestimmung um eine Übertretung handelt, ist die Gehilfenschaft dazu nicht strafbar (Art. 26 BetmG i.V.m. Art. 104 Abs. 1 StGB).
c) Der Beschwerdeführer ist somit schon mangels Tatbestandsmässigkeit nicht strafbar. Ob die Voraussetzungen der Notstandshilfe gegeben wären, kann daher offenbleiben.
3. (Kostenfolgen). | de | Art. 19 n. 1 cpv. 7 LS; finanziamento di un traffico illecito di stupefacenti. La fattispecie di finanziamento di un traffico illecito di stupefacenti implica il finanziamento di un commercio di droga. Chi dà ad un terzo denaro per acquistare stupefacenti destinati al consumo personale, non adempie tale fattispecie (consid. 2b). | it | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-293%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,301 | 121 IV 297 | 121 IV 297
Sachverhalt ab Seite 298
A.- Am 2. Juli 1986 wurde M. unter anderm wegen Sexualdelikten gegen 24 Mädchen im Alter von 7 bis 17 Jahren zu 2 1/4 Jahren Gefängnis verurteilt. Das Gericht ordnete eine ambulante psychiatrische Behandlung während des Strafvollzugs an.
Am 11. Januar 1988 folgte eine Verurteilung zu 40 Tagen Freiheitsstrafe wegen fortgesetzter unzüchtiger Belästigung. Das Gericht ordnete keine Massnahme an, weil sich M. bereits in einer Gesprächs-Psychotherapie befand.
Am 21. Juni 1991 wurde M. wegen Sexualdelikten gegen ein fünfzehn- und ein zwölfjähriges Mädchen zu 6 1/2 Jahren Zuchthaus verurteilt. Das Gericht ordnete eine ambulante Massnahme nach Art. 43 StGB während des Strafvollzugs an.
Drei Tage nach dieser letzten Tat wurde M. inhaftiert. Seither befindet er sich ununterbrochen in Untersuchungshaft, Sicherheitshaft oder im Strafvollzug, ab November 1990 in Bostadel, wo er seit Januar 1991 bis heute psychotherapeutisch behandelt wird. Ab Januar 1993 wurde eine Hafterleichterung angeordnet, so dass er ohne Aufsicht und ausserhalb der Anstalt in Zürich arbeiten konnte.
B.- Am 23. und 24. Juni sowie am 8. September 1993 verging sich M. an einem drei-, einem zehn- sowie einem dreizehnjährigen Mädchen.
Das Bezirksgericht Zürich verurteilte ihn am 21. Juni 1994 wegen versuchter sexueller Nötigung und mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern zu 3 Jahren Zuchthaus und ordnete eine ambulante Massnahme gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB während des Strafvollzugs an.
Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte am 14. März 1995 auf Berufung der Staatsanwaltschaft hin das Urteil des Bezirksgerichts im Schuld-, Straf- und Massnahmenpunkt.
C.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den Entscheid des Obergerichts wegen Verletzung von Art. 43 StGB aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung (Anordnung einer Verwahrung im Sinn von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB) an die kantonale Behörde zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Zu beurteilen ist einzig, ob der Beschwerdegegner nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB zu verwahren ist.
a) Die Vorinstanz ordnete entgegen dem Antrag der Beschwerdeführerin nicht eine Verwahrung gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB an, sondern in Bestätigung des bezirksgerichtlichen Urteils eine ambulante Massnahme gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB während des Strafvollzugs. Eine Verwahrung komme als ultima ratio nicht in Frage, solange eine Behandlung noch sinnvoll erscheine. Die Beurteilung des Gutachtens und der Ausführungen des Therapeuten ergebe, dass der Beschwerdegegner - bei unbestritten vorhandener schwerwiegender Gefährdung der öffentlichen Sicherheit - eindeutig therapiewillig sei und noch nicht alle Therapiemöglichkeiten ausgeschöpft seien. Nach den überzeugenden Ausführungen des Therapeuten bleibe die bisherige Einzeltherapie eine Trockenübung und vermöge die Spaltungsmechanismen des Beschwerdegegners nicht genügend zu erfassen. In einer Gruppentherapie lasse sich die markante Persönlichkeitsstörung mit besseren Erfolgschancen behandeln als in einer erheblich weniger lebensnahen Einzeltherapie. Zwar weise die Beschwerdeführerin zu Recht darauf hin, dass der Beschwerdegegner die Vorfälle vom 23. und 24. Juni 1993 mit seinem Therapeuten nicht besprochen habe. Das sei mehr als nur bedenklich und lasse Zweifel an einer Massnahmewilligkeit aufkommen. Es sei aber davon auszugehen, dass er ernsthaft behandelt werden wolle; andernfalls hätte er sich längst der Behandlung entzogen, statt sich engagiert um eine intensivere Behandlung zu bemühen. Es erscheine durchaus sinnvoll, die therapeutische Behandlung weiterzuführen und die bereits erheblich intensivierte Therapie auszubauen, soweit das angesichts der nicht zu verkennenden praktischen Schwierigkeiten bei gleichzeitigem Strafvollzug möglich sei. Zurzeit sei daher keine Verwahrung anzuordnen.
b) Auch für die Beschwerdeführerin kommt eine Verwahrung als ultima ratio so lange nicht in Frage, als eine Behandlung sinnvoll erscheint. Allerdings sei diese nur dann sinnvoll, wenn begründet erwartet werden dürfe, dass sich dadurch die Rückfallgefahr entscheidend vermindern lasse. Dies sei nicht der Fall. Bereits im Gutachten aus dem Jahre 1990 werde ein Abwehr- und Bagatellisierungsverhalten des Beschwerdegegners geschildert; er weiche Themen gerne aus, die seine Gefühlswelt und seine Delikte beträfen. Ähnlich äussere sich der heutige Therapeut: Der Umgang mit Gefühlen verlaufe unbefriedigend; der Beschwerdegegner entziehe sich der bewussten Wahrnehmung und Integrierung. Dass er trotz mehrjähriger therapeutischer Beziehung die Vorfälle vom Juni 1993 mit seinem Therapeuten nicht besprochen habe, belege diesen Befund. Wer sich einer Einzeltherapie derart entziehe, könne sich nicht mit begründeter Erfolgsaussicht in der Gruppe besser öffnen. Ferner seien an die Erfolgsaussichten umso höhere Anforderungen zu stellen, je länger die therapeutischen Bemühungen bereits gedauert hätten. Angesichts der Umstände, der sehr ungünstigen gutachterlichen Prognose und einer schwachen, zeitlich praktisch nicht limitierten Hoffnung lasse sich die geforderte Erfolgsaussicht nicht begründen. Es bleibe vielmehr bei einer vagen Hoffnung. Die Entwicklung des Beschwerdegegners sei völlig ungewiss; nichts deute auf eine wirkliche Besserung hin. Es seien denn auch nicht alle Therapiemöglichkeiten in dem Sinn als Voraussetzung einer Verwahrung auszuschöpfen, dass alle (unzähligen) Therapieformen durchgeführt werden müssten; entscheidend sei vielmehr, dass keine begründet erfolgversprechende Therapie mehr möglich sei.
Letztlich frage sich nur noch, ob eine langjährige Zuchthausstrafe dem offenkundigen Sicherungsbedürfnis ebensogut diene. Es sei dringlich, potentielle Opfer möglichst lange zu schützen. Die Entlassung aus dem Strafvollzug sei jedoch nach zwei Drittel oder ganz verbüsster Strafe unabwendbar. Das Gutachten führe dazu aus: "Wenn sich unter der Behandlung erkennbare Fortschritte eingestellt haben, wird hinsichtlich einer damit verbundenen, verminderten Rückfallgefährdung nur eine sorgfältige fachgerechte Beurteilung Aussagen machen können, ob diese Rückfallgefährdung tatsächlich - auch ausserhalb des Strafvollzugs - deutlich vermindert ist." Diese Verbesserung möge zwar möglicherweise eintreten, aber es sei eben mindestens auch denkbar und aufgrund der bisherigen Erfahrungen sogar wahrscheinlich, dass der Beschwerdegegner sich nicht ändere: Dann bleibe er eine akute und ernste Gefahr für die Sicherheit, und für diesen Fall müsse es möglich sein, ihn auf unbestimmte Zeit in Gewahrsam zu halten. Nach Abwägen der massgebenden Rechtsgüter sei die Verwahrung im Sinn von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB anzuordnen.
2. Erfordert der Geisteszustand des Täters, der eine vom Gesetz mit Zuchthaus oder Gefängnis bedrohte Tat begangen hat, die damit im Zusammenhang steht, ärztliche Behandlung oder besondere Pflege und ist anzunehmen, dadurch lasse sich die Gefahr weiterer mit Strafe bedrohter Taten verhindern oder vermindern, so kann der Richter Einweisung in eine Heil- oder Pflegeanstalt anordnen (Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB). Gefährdet der Täter infolge seines Geisteszustandes die öffentliche Sicherheit in schwerwiegender Weise, so wird vom Richter seine Verwahrung angeordnet, wenn diese Massnahme notwendig ist, um ihn von weiterer Gefährdung anderer abzuhalten (Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB).
a) Die Vorinstanz und die Beschwerdeführerin nahmen an, der Beschwerdegegner gefährde die öffentliche Sicherheit schwerwiegend. Die Vorinstanz vertrat aber die Auffassung, die Verwahrung sei subsidiär und komme nicht in Frage, solange eine Behandlung noch sinnvoll erscheine.
Sie stützte sich dabei auf TRECHSEL (Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Zürich 1989, Art. 43 N. 15), der seinerseits auf BGE 102 IV 236 und BGE 109 IV 76 verweist. Aus diesen Entscheiden ergibt sich nur, dass eine Massnahme gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB nicht in Betracht fällt, wenn eine entsprechende Behandlung des Täters von vornherein aussichtslos ist oder keinen Erfolg verspricht. Daraus kann aber nicht abgeleitet werden, eine Massnahme gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB sei anzuordnen, solange sie noch sinnvoll erscheint, und in diesem Fall sei unerheblich, wie gross die vom Täter während des Vollzugs dieser Massnahme ausgehende Gefahr für die Allgemeinheit ist. Vielmehr sind bei der Prüfung einer Massnahme Ausmass und Nähe dieser Gefahr mitzuberücksichtigen.
b) Die Verwahrung gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB hat zwei Typen von Tätern im Auge. Es sind dies einmal diejenigen Täter, die weder heilbar noch pflegebedürftig sind, also die hochgefährlichen Täter, die keiner Behandlung zugänglich sind (vgl. BGE 118 IV 108 E. 2a). Diese Massnahmenart findet ihre Rechtfertigung im Sicherungsbedürfnis der Gesellschaft und deren notwehrähnlichen Lage (GÜNTHER KAISER, Kriminologie, 9. Auflage, Heidelberg 1993, S. 609). Doch auch diese bloss zur Sicherung Verwahrten dürfen von den sozialisierenden oder heilenden Angeboten der Verwahrungseinrichtungen nicht ausgeschlossen werden (KAISER, a.a.O.; ferner BGE 118 IV 108 E. 2c mit Hinweis auf Art. 46 Ziff. 2 StGB).
Die andere Kategorie bilden Täter, die zwar behandlungsbedürftig und behandlungsfähig sind, von denen aber auch während einer Behandlung schwere Delikte zu befürchten wären, wenn sie im Sinn von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB ambulant oder in einer Heil- und Pflegeanstalt behandelt würden. Es sind dies Täter, bei denen trotz ärztlicher Behandlung oder Pflege ernstlich die Gefahr schwerer Straftaten und vor allem von Gewaltdelikten bleibt, sei es innerhalb oder bei entsprechender Fluchtgefahr ausserhalb der Anstalt (BGE 118 IV 108 E. 2a mit Hinweis auf STRATENWERTH, Strafrechtliche Massnahmen an geistig Abnormen, ZStrR 89/1973 S. 131, 143). Im Gegensatz zu den in BGE 109 IV 73 und BGE 102 IV 234 beurteilten Tätern ist bei diesen Delinquenten eine Behandlung gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB nicht nutz- und sinnlos, aber die Heilchancen sind kurz- oder mittelfristig derart ungewiss, dass in diesem Zeitraum schwere Delikte zu befürchten wären. Die Beurteilung der Notwendigkeit im Sinn von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB muss daher sowohl dem Sicherungsaspekt (Schutz der Allgemeinheit vor gefährlichen Tätern) wie dem Heilungsaspekt (Behandlung im Hinblick auf Heilung und Entlassung) Rechnung tragen, wobei diese Behandlung im Vergleich zu jener nach Art. 46 Ziff. 2 StGB qualitativ höherwertig sein soll.
c) Diese Zusammenhänge verkannte die Vorinstanz, wenn sie allein wegen der noch vorhandenen Therapiewilligkeit und Therapiefähigkeit von einer Verwahrung absah. Sie prüfte nicht, ob es gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB notwendig sei, eine Verwahrung anzuordnen; d.h. sie unterliess es, Nähe und Ausmass der Gefahr sowie Art und Bedeutung des gefährdeten Rechtsguts gegenüber den Heilungschancen einer ärztlichen Behandlung abzuwägen (BGE 118 IV 108 E. 2a). Sie hätte zu dieser Prüfung um so mehr Anlass gehabt, als sie nicht zwischen der Behandlung in einer Heil- oder Pflegeanstalt und einer Verwahrung abwägen musste, sondern zwischen einer dem Heilungsaspekt möglichst Rechnung tragenden Verwahrung (Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB) und dem Strafvollzug mit ambulanter Behandlung (Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB); in diesem Fall besteht - jedenfalls theoretisch - eine weit geringere Möglichkeit, den Täter zu beeinflussen.
Ist dem Bundesgericht nach dem Gesagten die Nachprüfung der Gesetzesanwendung nicht möglich, ist der angefochtene Entscheid gemäss Art. 277 BStP aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die kantonale Behörde zurückzuweisen. | de | Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 und 2 StGB; Notwendigkeit einer Verwahrung. Die Verwahrung gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB erfasst einerseits hochgefährliche Täter, die keiner Behandlung zugänglich sind, und anderseits solche, die zwar behandlungsbedürftig und -fähig sind, von denen aber auch während einer Behandlung schwere Delikte zu befürchten wären, wenn sie im Sinn von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB ambulant oder in einer Heil- und Pflegeanstalt behandelt würden (E. 2b).
Der Richter muss auch bei der zweiten Täterkategorie prüfen, ob eine Verwahrung notwendig ist; er darf nicht allein wegen einer noch vorhandenen Therapiewilligkeit und -fähigkeit von einer Verwahrung absehen (E. 2c). | de | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-297%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,302 | 121 IV 297 | 121 IV 297
Sachverhalt ab Seite 298
A.- Am 2. Juli 1986 wurde M. unter anderm wegen Sexualdelikten gegen 24 Mädchen im Alter von 7 bis 17 Jahren zu 2 1/4 Jahren Gefängnis verurteilt. Das Gericht ordnete eine ambulante psychiatrische Behandlung während des Strafvollzugs an.
Am 11. Januar 1988 folgte eine Verurteilung zu 40 Tagen Freiheitsstrafe wegen fortgesetzter unzüchtiger Belästigung. Das Gericht ordnete keine Massnahme an, weil sich M. bereits in einer Gesprächs-Psychotherapie befand.
Am 21. Juni 1991 wurde M. wegen Sexualdelikten gegen ein fünfzehn- und ein zwölfjähriges Mädchen zu 6 1/2 Jahren Zuchthaus verurteilt. Das Gericht ordnete eine ambulante Massnahme nach Art. 43 StGB während des Strafvollzugs an.
Drei Tage nach dieser letzten Tat wurde M. inhaftiert. Seither befindet er sich ununterbrochen in Untersuchungshaft, Sicherheitshaft oder im Strafvollzug, ab November 1990 in Bostadel, wo er seit Januar 1991 bis heute psychotherapeutisch behandelt wird. Ab Januar 1993 wurde eine Hafterleichterung angeordnet, so dass er ohne Aufsicht und ausserhalb der Anstalt in Zürich arbeiten konnte.
B.- Am 23. und 24. Juni sowie am 8. September 1993 verging sich M. an einem drei-, einem zehn- sowie einem dreizehnjährigen Mädchen.
Das Bezirksgericht Zürich verurteilte ihn am 21. Juni 1994 wegen versuchter sexueller Nötigung und mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern zu 3 Jahren Zuchthaus und ordnete eine ambulante Massnahme gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB während des Strafvollzugs an.
Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte am 14. März 1995 auf Berufung der Staatsanwaltschaft hin das Urteil des Bezirksgerichts im Schuld-, Straf- und Massnahmenpunkt.
C.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den Entscheid des Obergerichts wegen Verletzung von Art. 43 StGB aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung (Anordnung einer Verwahrung im Sinn von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB) an die kantonale Behörde zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Zu beurteilen ist einzig, ob der Beschwerdegegner nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB zu verwahren ist.
a) Die Vorinstanz ordnete entgegen dem Antrag der Beschwerdeführerin nicht eine Verwahrung gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB an, sondern in Bestätigung des bezirksgerichtlichen Urteils eine ambulante Massnahme gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB während des Strafvollzugs. Eine Verwahrung komme als ultima ratio nicht in Frage, solange eine Behandlung noch sinnvoll erscheine. Die Beurteilung des Gutachtens und der Ausführungen des Therapeuten ergebe, dass der Beschwerdegegner - bei unbestritten vorhandener schwerwiegender Gefährdung der öffentlichen Sicherheit - eindeutig therapiewillig sei und noch nicht alle Therapiemöglichkeiten ausgeschöpft seien. Nach den überzeugenden Ausführungen des Therapeuten bleibe die bisherige Einzeltherapie eine Trockenübung und vermöge die Spaltungsmechanismen des Beschwerdegegners nicht genügend zu erfassen. In einer Gruppentherapie lasse sich die markante Persönlichkeitsstörung mit besseren Erfolgschancen behandeln als in einer erheblich weniger lebensnahen Einzeltherapie. Zwar weise die Beschwerdeführerin zu Recht darauf hin, dass der Beschwerdegegner die Vorfälle vom 23. und 24. Juni 1993 mit seinem Therapeuten nicht besprochen habe. Das sei mehr als nur bedenklich und lasse Zweifel an einer Massnahmewilligkeit aufkommen. Es sei aber davon auszugehen, dass er ernsthaft behandelt werden wolle; andernfalls hätte er sich längst der Behandlung entzogen, statt sich engagiert um eine intensivere Behandlung zu bemühen. Es erscheine durchaus sinnvoll, die therapeutische Behandlung weiterzuführen und die bereits erheblich intensivierte Therapie auszubauen, soweit das angesichts der nicht zu verkennenden praktischen Schwierigkeiten bei gleichzeitigem Strafvollzug möglich sei. Zurzeit sei daher keine Verwahrung anzuordnen.
b) Auch für die Beschwerdeführerin kommt eine Verwahrung als ultima ratio so lange nicht in Frage, als eine Behandlung sinnvoll erscheint. Allerdings sei diese nur dann sinnvoll, wenn begründet erwartet werden dürfe, dass sich dadurch die Rückfallgefahr entscheidend vermindern lasse. Dies sei nicht der Fall. Bereits im Gutachten aus dem Jahre 1990 werde ein Abwehr- und Bagatellisierungsverhalten des Beschwerdegegners geschildert; er weiche Themen gerne aus, die seine Gefühlswelt und seine Delikte beträfen. Ähnlich äussere sich der heutige Therapeut: Der Umgang mit Gefühlen verlaufe unbefriedigend; der Beschwerdegegner entziehe sich der bewussten Wahrnehmung und Integrierung. Dass er trotz mehrjähriger therapeutischer Beziehung die Vorfälle vom Juni 1993 mit seinem Therapeuten nicht besprochen habe, belege diesen Befund. Wer sich einer Einzeltherapie derart entziehe, könne sich nicht mit begründeter Erfolgsaussicht in der Gruppe besser öffnen. Ferner seien an die Erfolgsaussichten umso höhere Anforderungen zu stellen, je länger die therapeutischen Bemühungen bereits gedauert hätten. Angesichts der Umstände, der sehr ungünstigen gutachterlichen Prognose und einer schwachen, zeitlich praktisch nicht limitierten Hoffnung lasse sich die geforderte Erfolgsaussicht nicht begründen. Es bleibe vielmehr bei einer vagen Hoffnung. Die Entwicklung des Beschwerdegegners sei völlig ungewiss; nichts deute auf eine wirkliche Besserung hin. Es seien denn auch nicht alle Therapiemöglichkeiten in dem Sinn als Voraussetzung einer Verwahrung auszuschöpfen, dass alle (unzähligen) Therapieformen durchgeführt werden müssten; entscheidend sei vielmehr, dass keine begründet erfolgversprechende Therapie mehr möglich sei.
Letztlich frage sich nur noch, ob eine langjährige Zuchthausstrafe dem offenkundigen Sicherungsbedürfnis ebensogut diene. Es sei dringlich, potentielle Opfer möglichst lange zu schützen. Die Entlassung aus dem Strafvollzug sei jedoch nach zwei Drittel oder ganz verbüsster Strafe unabwendbar. Das Gutachten führe dazu aus: "Wenn sich unter der Behandlung erkennbare Fortschritte eingestellt haben, wird hinsichtlich einer damit verbundenen, verminderten Rückfallgefährdung nur eine sorgfältige fachgerechte Beurteilung Aussagen machen können, ob diese Rückfallgefährdung tatsächlich - auch ausserhalb des Strafvollzugs - deutlich vermindert ist." Diese Verbesserung möge zwar möglicherweise eintreten, aber es sei eben mindestens auch denkbar und aufgrund der bisherigen Erfahrungen sogar wahrscheinlich, dass der Beschwerdegegner sich nicht ändere: Dann bleibe er eine akute und ernste Gefahr für die Sicherheit, und für diesen Fall müsse es möglich sein, ihn auf unbestimmte Zeit in Gewahrsam zu halten. Nach Abwägen der massgebenden Rechtsgüter sei die Verwahrung im Sinn von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB anzuordnen.
2. Erfordert der Geisteszustand des Täters, der eine vom Gesetz mit Zuchthaus oder Gefängnis bedrohte Tat begangen hat, die damit im Zusammenhang steht, ärztliche Behandlung oder besondere Pflege und ist anzunehmen, dadurch lasse sich die Gefahr weiterer mit Strafe bedrohter Taten verhindern oder vermindern, so kann der Richter Einweisung in eine Heil- oder Pflegeanstalt anordnen (Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB). Gefährdet der Täter infolge seines Geisteszustandes die öffentliche Sicherheit in schwerwiegender Weise, so wird vom Richter seine Verwahrung angeordnet, wenn diese Massnahme notwendig ist, um ihn von weiterer Gefährdung anderer abzuhalten (Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB).
a) Die Vorinstanz und die Beschwerdeführerin nahmen an, der Beschwerdegegner gefährde die öffentliche Sicherheit schwerwiegend. Die Vorinstanz vertrat aber die Auffassung, die Verwahrung sei subsidiär und komme nicht in Frage, solange eine Behandlung noch sinnvoll erscheine.
Sie stützte sich dabei auf TRECHSEL (Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Zürich 1989, Art. 43 N. 15), der seinerseits auf BGE 102 IV 236 und BGE 109 IV 76 verweist. Aus diesen Entscheiden ergibt sich nur, dass eine Massnahme gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB nicht in Betracht fällt, wenn eine entsprechende Behandlung des Täters von vornherein aussichtslos ist oder keinen Erfolg verspricht. Daraus kann aber nicht abgeleitet werden, eine Massnahme gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB sei anzuordnen, solange sie noch sinnvoll erscheint, und in diesem Fall sei unerheblich, wie gross die vom Täter während des Vollzugs dieser Massnahme ausgehende Gefahr für die Allgemeinheit ist. Vielmehr sind bei der Prüfung einer Massnahme Ausmass und Nähe dieser Gefahr mitzuberücksichtigen.
b) Die Verwahrung gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB hat zwei Typen von Tätern im Auge. Es sind dies einmal diejenigen Täter, die weder heilbar noch pflegebedürftig sind, also die hochgefährlichen Täter, die keiner Behandlung zugänglich sind (vgl. BGE 118 IV 108 E. 2a). Diese Massnahmenart findet ihre Rechtfertigung im Sicherungsbedürfnis der Gesellschaft und deren notwehrähnlichen Lage (GÜNTHER KAISER, Kriminologie, 9. Auflage, Heidelberg 1993, S. 609). Doch auch diese bloss zur Sicherung Verwahrten dürfen von den sozialisierenden oder heilenden Angeboten der Verwahrungseinrichtungen nicht ausgeschlossen werden (KAISER, a.a.O.; ferner BGE 118 IV 108 E. 2c mit Hinweis auf Art. 46 Ziff. 2 StGB).
Die andere Kategorie bilden Täter, die zwar behandlungsbedürftig und behandlungsfähig sind, von denen aber auch während einer Behandlung schwere Delikte zu befürchten wären, wenn sie im Sinn von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB ambulant oder in einer Heil- und Pflegeanstalt behandelt würden. Es sind dies Täter, bei denen trotz ärztlicher Behandlung oder Pflege ernstlich die Gefahr schwerer Straftaten und vor allem von Gewaltdelikten bleibt, sei es innerhalb oder bei entsprechender Fluchtgefahr ausserhalb der Anstalt (BGE 118 IV 108 E. 2a mit Hinweis auf STRATENWERTH, Strafrechtliche Massnahmen an geistig Abnormen, ZStrR 89/1973 S. 131, 143). Im Gegensatz zu den in BGE 109 IV 73 und BGE 102 IV 234 beurteilten Tätern ist bei diesen Delinquenten eine Behandlung gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB nicht nutz- und sinnlos, aber die Heilchancen sind kurz- oder mittelfristig derart ungewiss, dass in diesem Zeitraum schwere Delikte zu befürchten wären. Die Beurteilung der Notwendigkeit im Sinn von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB muss daher sowohl dem Sicherungsaspekt (Schutz der Allgemeinheit vor gefährlichen Tätern) wie dem Heilungsaspekt (Behandlung im Hinblick auf Heilung und Entlassung) Rechnung tragen, wobei diese Behandlung im Vergleich zu jener nach Art. 46 Ziff. 2 StGB qualitativ höherwertig sein soll.
c) Diese Zusammenhänge verkannte die Vorinstanz, wenn sie allein wegen der noch vorhandenen Therapiewilligkeit und Therapiefähigkeit von einer Verwahrung absah. Sie prüfte nicht, ob es gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB notwendig sei, eine Verwahrung anzuordnen; d.h. sie unterliess es, Nähe und Ausmass der Gefahr sowie Art und Bedeutung des gefährdeten Rechtsguts gegenüber den Heilungschancen einer ärztlichen Behandlung abzuwägen (BGE 118 IV 108 E. 2a). Sie hätte zu dieser Prüfung um so mehr Anlass gehabt, als sie nicht zwischen der Behandlung in einer Heil- oder Pflegeanstalt und einer Verwahrung abwägen musste, sondern zwischen einer dem Heilungsaspekt möglichst Rechnung tragenden Verwahrung (Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB) und dem Strafvollzug mit ambulanter Behandlung (Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB); in diesem Fall besteht - jedenfalls theoretisch - eine weit geringere Möglichkeit, den Täter zu beeinflussen.
Ist dem Bundesgericht nach dem Gesagten die Nachprüfung der Gesetzesanwendung nicht möglich, ist der angefochtene Entscheid gemäss Art. 277 BStP aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die kantonale Behörde zurückzuweisen. | de | Art. 43 ch. 1 al. 1 et 2 CP; nécessité d'un internement. L'internement au sens de l'art. 43 ch. 1 al. 2 CP concerne aussi bien les auteurs particulièrement dangereux qui ne sont accessibles à aucun traitement, que ceux qui nécessitent un traitement et sont aptes à être traités, mais dont on peut craindre qu'ils ne commettent de graves infractions, s'ils sont l'objet d'un traitement ambulatoire ou s'ils sont soignés dans un hôpital ou hospice (consid. 2b).
Dans la seconde hypothèse, le juge doit aussi examiner la nécessité de l'internement et ne peut renoncer à celui-ci uniquement en raison de la volonté et de la capacité subsistant chez l'auteur de suivre un traitement (consid. 2c). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-297%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,303 | 121 IV 297 | 121 IV 297
Sachverhalt ab Seite 298
A.- Am 2. Juli 1986 wurde M. unter anderm wegen Sexualdelikten gegen 24 Mädchen im Alter von 7 bis 17 Jahren zu 2 1/4 Jahren Gefängnis verurteilt. Das Gericht ordnete eine ambulante psychiatrische Behandlung während des Strafvollzugs an.
Am 11. Januar 1988 folgte eine Verurteilung zu 40 Tagen Freiheitsstrafe wegen fortgesetzter unzüchtiger Belästigung. Das Gericht ordnete keine Massnahme an, weil sich M. bereits in einer Gesprächs-Psychotherapie befand.
Am 21. Juni 1991 wurde M. wegen Sexualdelikten gegen ein fünfzehn- und ein zwölfjähriges Mädchen zu 6 1/2 Jahren Zuchthaus verurteilt. Das Gericht ordnete eine ambulante Massnahme nach Art. 43 StGB während des Strafvollzugs an.
Drei Tage nach dieser letzten Tat wurde M. inhaftiert. Seither befindet er sich ununterbrochen in Untersuchungshaft, Sicherheitshaft oder im Strafvollzug, ab November 1990 in Bostadel, wo er seit Januar 1991 bis heute psychotherapeutisch behandelt wird. Ab Januar 1993 wurde eine Hafterleichterung angeordnet, so dass er ohne Aufsicht und ausserhalb der Anstalt in Zürich arbeiten konnte.
B.- Am 23. und 24. Juni sowie am 8. September 1993 verging sich M. an einem drei-, einem zehn- sowie einem dreizehnjährigen Mädchen.
Das Bezirksgericht Zürich verurteilte ihn am 21. Juni 1994 wegen versuchter sexueller Nötigung und mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern zu 3 Jahren Zuchthaus und ordnete eine ambulante Massnahme gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB während des Strafvollzugs an.
Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte am 14. März 1995 auf Berufung der Staatsanwaltschaft hin das Urteil des Bezirksgerichts im Schuld-, Straf- und Massnahmenpunkt.
C.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den Entscheid des Obergerichts wegen Verletzung von Art. 43 StGB aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung (Anordnung einer Verwahrung im Sinn von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB) an die kantonale Behörde zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Zu beurteilen ist einzig, ob der Beschwerdegegner nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB zu verwahren ist.
a) Die Vorinstanz ordnete entgegen dem Antrag der Beschwerdeführerin nicht eine Verwahrung gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB an, sondern in Bestätigung des bezirksgerichtlichen Urteils eine ambulante Massnahme gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB während des Strafvollzugs. Eine Verwahrung komme als ultima ratio nicht in Frage, solange eine Behandlung noch sinnvoll erscheine. Die Beurteilung des Gutachtens und der Ausführungen des Therapeuten ergebe, dass der Beschwerdegegner - bei unbestritten vorhandener schwerwiegender Gefährdung der öffentlichen Sicherheit - eindeutig therapiewillig sei und noch nicht alle Therapiemöglichkeiten ausgeschöpft seien. Nach den überzeugenden Ausführungen des Therapeuten bleibe die bisherige Einzeltherapie eine Trockenübung und vermöge die Spaltungsmechanismen des Beschwerdegegners nicht genügend zu erfassen. In einer Gruppentherapie lasse sich die markante Persönlichkeitsstörung mit besseren Erfolgschancen behandeln als in einer erheblich weniger lebensnahen Einzeltherapie. Zwar weise die Beschwerdeführerin zu Recht darauf hin, dass der Beschwerdegegner die Vorfälle vom 23. und 24. Juni 1993 mit seinem Therapeuten nicht besprochen habe. Das sei mehr als nur bedenklich und lasse Zweifel an einer Massnahmewilligkeit aufkommen. Es sei aber davon auszugehen, dass er ernsthaft behandelt werden wolle; andernfalls hätte er sich längst der Behandlung entzogen, statt sich engagiert um eine intensivere Behandlung zu bemühen. Es erscheine durchaus sinnvoll, die therapeutische Behandlung weiterzuführen und die bereits erheblich intensivierte Therapie auszubauen, soweit das angesichts der nicht zu verkennenden praktischen Schwierigkeiten bei gleichzeitigem Strafvollzug möglich sei. Zurzeit sei daher keine Verwahrung anzuordnen.
b) Auch für die Beschwerdeführerin kommt eine Verwahrung als ultima ratio so lange nicht in Frage, als eine Behandlung sinnvoll erscheint. Allerdings sei diese nur dann sinnvoll, wenn begründet erwartet werden dürfe, dass sich dadurch die Rückfallgefahr entscheidend vermindern lasse. Dies sei nicht der Fall. Bereits im Gutachten aus dem Jahre 1990 werde ein Abwehr- und Bagatellisierungsverhalten des Beschwerdegegners geschildert; er weiche Themen gerne aus, die seine Gefühlswelt und seine Delikte beträfen. Ähnlich äussere sich der heutige Therapeut: Der Umgang mit Gefühlen verlaufe unbefriedigend; der Beschwerdegegner entziehe sich der bewussten Wahrnehmung und Integrierung. Dass er trotz mehrjähriger therapeutischer Beziehung die Vorfälle vom Juni 1993 mit seinem Therapeuten nicht besprochen habe, belege diesen Befund. Wer sich einer Einzeltherapie derart entziehe, könne sich nicht mit begründeter Erfolgsaussicht in der Gruppe besser öffnen. Ferner seien an die Erfolgsaussichten umso höhere Anforderungen zu stellen, je länger die therapeutischen Bemühungen bereits gedauert hätten. Angesichts der Umstände, der sehr ungünstigen gutachterlichen Prognose und einer schwachen, zeitlich praktisch nicht limitierten Hoffnung lasse sich die geforderte Erfolgsaussicht nicht begründen. Es bleibe vielmehr bei einer vagen Hoffnung. Die Entwicklung des Beschwerdegegners sei völlig ungewiss; nichts deute auf eine wirkliche Besserung hin. Es seien denn auch nicht alle Therapiemöglichkeiten in dem Sinn als Voraussetzung einer Verwahrung auszuschöpfen, dass alle (unzähligen) Therapieformen durchgeführt werden müssten; entscheidend sei vielmehr, dass keine begründet erfolgversprechende Therapie mehr möglich sei.
Letztlich frage sich nur noch, ob eine langjährige Zuchthausstrafe dem offenkundigen Sicherungsbedürfnis ebensogut diene. Es sei dringlich, potentielle Opfer möglichst lange zu schützen. Die Entlassung aus dem Strafvollzug sei jedoch nach zwei Drittel oder ganz verbüsster Strafe unabwendbar. Das Gutachten führe dazu aus: "Wenn sich unter der Behandlung erkennbare Fortschritte eingestellt haben, wird hinsichtlich einer damit verbundenen, verminderten Rückfallgefährdung nur eine sorgfältige fachgerechte Beurteilung Aussagen machen können, ob diese Rückfallgefährdung tatsächlich - auch ausserhalb des Strafvollzugs - deutlich vermindert ist." Diese Verbesserung möge zwar möglicherweise eintreten, aber es sei eben mindestens auch denkbar und aufgrund der bisherigen Erfahrungen sogar wahrscheinlich, dass der Beschwerdegegner sich nicht ändere: Dann bleibe er eine akute und ernste Gefahr für die Sicherheit, und für diesen Fall müsse es möglich sein, ihn auf unbestimmte Zeit in Gewahrsam zu halten. Nach Abwägen der massgebenden Rechtsgüter sei die Verwahrung im Sinn von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB anzuordnen.
2. Erfordert der Geisteszustand des Täters, der eine vom Gesetz mit Zuchthaus oder Gefängnis bedrohte Tat begangen hat, die damit im Zusammenhang steht, ärztliche Behandlung oder besondere Pflege und ist anzunehmen, dadurch lasse sich die Gefahr weiterer mit Strafe bedrohter Taten verhindern oder vermindern, so kann der Richter Einweisung in eine Heil- oder Pflegeanstalt anordnen (Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB). Gefährdet der Täter infolge seines Geisteszustandes die öffentliche Sicherheit in schwerwiegender Weise, so wird vom Richter seine Verwahrung angeordnet, wenn diese Massnahme notwendig ist, um ihn von weiterer Gefährdung anderer abzuhalten (Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB).
a) Die Vorinstanz und die Beschwerdeführerin nahmen an, der Beschwerdegegner gefährde die öffentliche Sicherheit schwerwiegend. Die Vorinstanz vertrat aber die Auffassung, die Verwahrung sei subsidiär und komme nicht in Frage, solange eine Behandlung noch sinnvoll erscheine.
Sie stützte sich dabei auf TRECHSEL (Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Zürich 1989, Art. 43 N. 15), der seinerseits auf BGE 102 IV 236 und BGE 109 IV 76 verweist. Aus diesen Entscheiden ergibt sich nur, dass eine Massnahme gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB nicht in Betracht fällt, wenn eine entsprechende Behandlung des Täters von vornherein aussichtslos ist oder keinen Erfolg verspricht. Daraus kann aber nicht abgeleitet werden, eine Massnahme gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB sei anzuordnen, solange sie noch sinnvoll erscheint, und in diesem Fall sei unerheblich, wie gross die vom Täter während des Vollzugs dieser Massnahme ausgehende Gefahr für die Allgemeinheit ist. Vielmehr sind bei der Prüfung einer Massnahme Ausmass und Nähe dieser Gefahr mitzuberücksichtigen.
b) Die Verwahrung gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB hat zwei Typen von Tätern im Auge. Es sind dies einmal diejenigen Täter, die weder heilbar noch pflegebedürftig sind, also die hochgefährlichen Täter, die keiner Behandlung zugänglich sind (vgl. BGE 118 IV 108 E. 2a). Diese Massnahmenart findet ihre Rechtfertigung im Sicherungsbedürfnis der Gesellschaft und deren notwehrähnlichen Lage (GÜNTHER KAISER, Kriminologie, 9. Auflage, Heidelberg 1993, S. 609). Doch auch diese bloss zur Sicherung Verwahrten dürfen von den sozialisierenden oder heilenden Angeboten der Verwahrungseinrichtungen nicht ausgeschlossen werden (KAISER, a.a.O.; ferner BGE 118 IV 108 E. 2c mit Hinweis auf Art. 46 Ziff. 2 StGB).
Die andere Kategorie bilden Täter, die zwar behandlungsbedürftig und behandlungsfähig sind, von denen aber auch während einer Behandlung schwere Delikte zu befürchten wären, wenn sie im Sinn von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB ambulant oder in einer Heil- und Pflegeanstalt behandelt würden. Es sind dies Täter, bei denen trotz ärztlicher Behandlung oder Pflege ernstlich die Gefahr schwerer Straftaten und vor allem von Gewaltdelikten bleibt, sei es innerhalb oder bei entsprechender Fluchtgefahr ausserhalb der Anstalt (BGE 118 IV 108 E. 2a mit Hinweis auf STRATENWERTH, Strafrechtliche Massnahmen an geistig Abnormen, ZStrR 89/1973 S. 131, 143). Im Gegensatz zu den in BGE 109 IV 73 und BGE 102 IV 234 beurteilten Tätern ist bei diesen Delinquenten eine Behandlung gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB nicht nutz- und sinnlos, aber die Heilchancen sind kurz- oder mittelfristig derart ungewiss, dass in diesem Zeitraum schwere Delikte zu befürchten wären. Die Beurteilung der Notwendigkeit im Sinn von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB muss daher sowohl dem Sicherungsaspekt (Schutz der Allgemeinheit vor gefährlichen Tätern) wie dem Heilungsaspekt (Behandlung im Hinblick auf Heilung und Entlassung) Rechnung tragen, wobei diese Behandlung im Vergleich zu jener nach Art. 46 Ziff. 2 StGB qualitativ höherwertig sein soll.
c) Diese Zusammenhänge verkannte die Vorinstanz, wenn sie allein wegen der noch vorhandenen Therapiewilligkeit und Therapiefähigkeit von einer Verwahrung absah. Sie prüfte nicht, ob es gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB notwendig sei, eine Verwahrung anzuordnen; d.h. sie unterliess es, Nähe und Ausmass der Gefahr sowie Art und Bedeutung des gefährdeten Rechtsguts gegenüber den Heilungschancen einer ärztlichen Behandlung abzuwägen (BGE 118 IV 108 E. 2a). Sie hätte zu dieser Prüfung um so mehr Anlass gehabt, als sie nicht zwischen der Behandlung in einer Heil- oder Pflegeanstalt und einer Verwahrung abwägen musste, sondern zwischen einer dem Heilungsaspekt möglichst Rechnung tragenden Verwahrung (Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB) und dem Strafvollzug mit ambulanter Behandlung (Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB); in diesem Fall besteht - jedenfalls theoretisch - eine weit geringere Möglichkeit, den Täter zu beeinflussen.
Ist dem Bundesgericht nach dem Gesagten die Nachprüfung der Gesetzesanwendung nicht möglich, ist der angefochtene Entscheid gemäss Art. 277 BStP aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die kantonale Behörde zurückzuweisen. | de | Art. 43 n. 1 cpv. 1 e 2 CP; necessità di un internamento. L'internamento ai sensi dell'art. 43 n. 1 cpv. 2 CP concerne, da un lato, gli agenti particolarmente pericolosi, che non possono essere sottoposti ad alcun trattamento, dall'altro, quelli che necessitano un trattamento e sono atti ad essere curati, ma per i quali vi è il timore che compiano gravi reati qualora, ai sensi dell'art. 43 n. 1 cpv. 1 CP, siano curati ambulatorialmente o collocati in una casa di salute o di custodia (consid. 2b).
Pure nel secondo caso, il giudice deve esaminare se è necessario un internamento, alla cui pronuncia non può rinunciare per la sola ragione che l'agente desidera essere sottoposto ad un trattamento ed è atto ad esserlo (consid. 2c). | it | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-297%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,304 | 121 IV 3 | 121 IV 3
Sachverhalt ab Seite 3
F. lenkte am 5. Dezember 1991, um 00.15 Uhr, in Samstagern auf der Bellenstrasse/Hüttnerstrasse seinen Personenwagen "Fiat Tipo" mit einer Blutalkoholkonzentration von mindestens 2,03 Gewichtspromillen.
Am 14. Dezember 1991, um ca. 23.25 Uhr, lenkte F., dem nach dem Vorfall vom 5. Dezember 1991 der Führerausweis entzogen und seither nicht wieder ausgehändigt worden war, seinen Personenwagen "Fiat Tipo" in Richterswil auf der Beichlenstrasse in Richtung Samstagern. Auf der Höhe der Moosstrasse verlor er die Herrschaft über das Fahrzeug. Der Wagen geriet rechts über den Strassenrand hinaus, überschlug sich in einer tiefer gelegenen Wiese und kam dort auf dem Dach liegend zum Stillstand. F. entfernte sich von der Unfallstelle, ohne die Polizei oder den Eigentümer der Wiese, auf der Flurschaden entstanden und die durch Glassplitter verunreinigt worden war, zu benachrichtigen. Statt dessen beobachtete er aus der Nachbarschaft das Eintreffen der Polizei. Anschliessend begab er sich zu einer Bekannten, wo er sich eine kleine Verletzung behandeln liess und die Nacht verbrachte. Im Verlaufe des 15. Dezember ging er nach Hause, und am folgenden Tag meldete er sich bei der Polizei.
Am 15. April 1994 erkannte das Obergericht des Kantons Zürich F. zweitinstanzlich schuldig des Fahrens in angetrunkenem Zustand sowie der Vereitelung einer Blutprobe und bestrafte ihn mit 4 Monaten Gefängnis (unbedingt). Auf die Anklage betreffend Verletzung von Verkehrsregeln, Fahren trotz Entzugs des Führerausweises sowie pflichtwidriges Verhalten bei Unfall trat es infolge Verjährung nicht ein.
F. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts in bezug auf die Strafe sowie die Verweigerung des bedingten Strafvollzuges aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Strafzumessung verletze Bundesrecht.
a) Der Richter misst die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu; er berücksichtigt die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen (Art. 63 StGB). Dem Sachrichter steht bei der Gewichtung der im Rahmen der Strafzumessung zu beachtenden Komponenten ein erheblicher Spielraum des Ermessens zu. Das Bundesgericht greift in dieses auf Nichtigkeitsbeschwerde hin, mit der ausschliesslich eine Verletzung von Bundesrecht geltend gemacht werden kann (Art. 269 BStP), nur ein, wenn der kantonale Richter den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn er von rechtlich nicht massgebenden Gesichtspunkten ausgegangen ist oder wenn er wesentliche Gesichtspunkte ausser acht gelassen bzw. in Überschreitung oder Missbrauch seines Ermessens falsch gewichtet hat (BGE 120 IV 136 E. 3a, 67 E. 2a, je mit Hinweisen).
b) Die Vorinstanz würdigte das erste Ereignis als mittleren bis schweren Fall des Fahrens in angetrunkenem Zustand. Der Beschwerdeführer habe sich in einem schweren Rausch befunden. Die Dunkelheit habe die Gefahr zusätzlich verstärkt. Bereits 9 Tage später habe er, obwohl ihm der Führerausweis abgenommen worden sei, sein Fahrzeug wieder gelenkt, und zwar erneut nach dem Konsum von alkoholischen Getränken. Dies offenbare eine erhebliche Einsichtslosigkeit. Der Beschwerdeführer sei mehrfach und einschlägig vorbestraft. Noch nicht 20jährig sei er im Jahre 1980 wegen Körperverletzung zu einer später vollziehbar erklärten bedingten Gefängnisstrafe von 30 Tagen verurteilt worden. Im gleichen Jahr sei er wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand zu einer Busse von Fr. 1'400.-- verurteilt worden. 3 Monate danach sei er bereits wieder alkoholisiert gefahren, weshalb er mit einer Strafe von 42 Tagen Gefängnis unbedingt bestraft worden sei. 1983 sei er wegen Missachtung der signalisierten Höchstgeschwindigkeit zu einer Busse von Fr. 650.-- verurteilt worden. Im Januar 1985 sei er wegen einer im Februar 1983 begangenen Verletzung von Verkehrsregeln und Fahrens trotz Entzugs des Führerausweises mit 10 Tagen Haft (bedingt) und Fr. 400.-- Busse bestraft worden. 1989 seien wegen wiederholten Erschleichens einer Leistung 5 Tage Gefängnis bedingt ausgefällt worden. Am 10. April 1991, also rund 8 Monate vor den heute zu beurteilenden Taten, sei er innerorts zu schnell gefahren und deshalb mit Fr. 150.-- gebüsst worden.
Die Entfernung von Verurteilungen aus dem Strafregister führe nicht zu einem Verwertungsverbot. Nach Art. 63 StGB sei die Strafe unter anderem nach dem Vorleben zu bemessen. Dazu gehörten auch zeitlich weit zurückliegende Vorstrafen. Diese würden mit der Entfernung aus dem Strafregister nicht inexistent. Die Regelung von Art. 63 StGB könne durch die Verordnungen über das Strafregister nicht geändert werden. Immerhin indiziere die Verordnung, dass langer Zeitablauf die Bedeutung einer Vorstrafe für die Strafzumessung zu relativieren vermöge. Es bleibe indessen die Feststellung, dass gegen den Beschwerdeführer seit 1980 immerhin 4 - wenn auch eher kurze - Freiheitsstrafen ausgefällt worden seien und er zweimal im selben Jahr (1980) kurz nach einer ersten Verurteilung alkoholisiert gefahren sei. Dies sei straferhöhend zu berücksichtigen. Strafmindernd seien dagegen sein Geständnis und die eher schwierigen persönlichen Verhältnisse zu gewichten. In Abwägung aller Umstände sei eine Strafe von 4 Monaten Gefängnis angemessen.
c) Der Beschwerdeführer wendet ein, die Vorstrafen dürften mit Ausnahme jener aus dem Jahre 1989 (5 Tage Gefängnis bedingt, Eintrag gelöscht) nicht berücksichtigt werden, weil sie nach neuem Strafregisterrecht aus den Strafregistern zu entfernen seien.
aa) Gemäss Art. 359 StGB werden Strafregister geführt bei dem Schweizerischen Zentralpolizeibüro über alle Personen, die im Gebiete der Eidgenossenschaft verurteilt worden sind, sowie über alle im Auslande verurteilten Schweizer (lit. a) und in den Kantonen von einer durch diese zu bezeichnenden Amtsstelle über alle Personen, die von den Behörden des Kantons verurteilt worden sind, sowie über alle verurteilten Kantonsbürger (lit. b).
Nach Art. 360 StGB sind in die Strafregister aufzunehmen unter anderem die Verurteilungen wegen Verbrechen und Vergehen (lit. a) und die Verurteilungen wegen der durch Verordnung des Bundesrates zu bezeichnenden Übertretungen des Strafgesetzbuches oder eines andern Bundesgesetzes (lit. b). Nach Art. 363 StGB ist gerichtlichen und anderen Behörden des Bundes, der Kantone oder der Gemeinden auf Ersuchen ein amtlicher Auszug aus dem Strafregister zu verabfolgen (Abs. 1). Ein gelöschter Eintrag darf nur Untersuchungsämtern, Strafgerichten, Strafvollzugsbehörden und den für die Rehabilitation und die Löschung zuständigen Gerichten mitgeteilt werden, unter Hinweis auf die Löschung, und nur wenn die Person, über die Auskunft verlangt wird, in dem Strafverfahren Beschuldigter oder dem Strafvollzug Unterworfener ist oder wenn ein Verfahren zur Rehabilitation oder Löschung hängig ist. Ein gelöschter Eintrag ist auch den Verwaltungsbehörden bekanntzugeben, die für die Erteilung und den Entzug von Führerausweisen gemäss den Artikeln 14 und 16 des Strassenverkehrsgesetzes zuständig sind (Abs. 4). Nach Art. 364 StGB erlässt der Bundesrat durch Verordnung die ergänzenden Vorschriften über das Strafregister.
Art. 80 StGB regelt die Löschung des Eintrags im Strafregister von Amtes wegen (Ziff. 1) und auf Gesuch des Verurteilten (Ziff. 2). Soweit gelöschte Strafen dem Strafrichter mitgeteilt werden, darf er sie nach der Rechtsprechung berücksichtigen (BGE 94 IV 49, BGE 69 IV 199 E. 4).
bb) Gemäss Art. 397bis Abs. 1 lit. h StGB ist der Bundesrat befugt, ergänzende Bestimmungen über die gänzliche Entfernung des Strafregistereintrages aufzustellen. Art. 397bis StGB wurde durch Bundesgesetz vom 18. März 1971 in das Strafgesetzbuch eingefügt.
Art. 13 der Verordnung über das Strafregister vom 21. Dezember 1973 (SR 331) bestimmte unter der Überschrift "Bereinigung des Registers" in seiner ursprünglichen Fassung (AS 1974, S. 62) folgendes:
"Zur Bereinigung des Strafregisters werden aus diesem entfernt Eintragungen betreffend:
1. Personen, deren Ableben von einer Behörde gemeldet wird;
2. Personen, die das 80. Lebensjahr vollendet haben;
3. Verurteilungen zu einer Freiheitsstrafe von nicht mehr als drei Monaten oder zu einer Busse, wenn seit dem Urteil 15 Jahre verstrichen sind;
4. Verurteilungen zu einer Massnahme nach den Artikeln 91 oder 92 StGB oder zu einer Einschliessung, wenn seit dem Urteil 15 Jahre verstrichen sind."
Art. 13 der Verordnung über das Strafregister bestimmt in seiner neuen Fassung vom 13. November 1991, in Kraft seit dem 1. Januar 1992, unter der Überschrift "Entfernung der Eintragungen" folgendes:
"Die Eintragungen über folgende Personen und Verurteilungen werden aus den Strafregistern entfernt:
1. Personen, deren Ableben von einer Behörde gemeldet wird;
2. Personen, die das 80. Lebensjahr vollendet haben;
3. Verurteilungen zu einer Freiheitsstrafe bis zu drei Monaten oder zu einer Busse, ein Jahr nach der Löschung gemäss den Artikeln 80 und 99 StGB oder Artikel 59 MStG;
4. Verurteilungen zu einer bedingten Freiheitsstrafe bis zu drei Monaten fünf Jahre nach Ablauf der Probezeit, solche von über 3-18 Monaten zehn Jahre nach Ablauf der Probezeit, wenn ihr Eintrag aufgrund von Artikel 41 Ziffer 4 oder 96 StGB bzw. Artikel 32 Ziffer 4 MStG gelöscht wurde;
5. Verurteilungen zu einer Busse fünf Jahre nach Ablauf der Probezeit, wenn der Eintrag aufgrund von Artikel 49 Ziffer 4 StGB oder 34 Ziffer 4 MStG gelöscht wurde;
6. Verurteilungen zu einer Massnahme oder Einschliessung (Art. 91, 92 und 95 StGB), wenn seit dem Urteil zehn Jahre, bei Einweisung in eine Anstalt nach Artikel 91 Ziff. 2 StGB 15 Jahre verstrichen sind."
Aufgrund dieser neuen Entfernungsregeln, die auf das Postulat Gadient vom 16. März 1989 (Amtl.Bull. 1989 S 303) zurückgehen, beträgt die Verweildauer des Strafregistereintrags vom Urteil an gerechnet: bei unbedingten Freiheitsstrafen bis zu 3 Monaten 11-11 1/4 Jahre (bei Löschung von Amtes wegen, Art. 80 Ziff. 1 StGB) bzw. minimal 3 bis 3 1/4 Jahre (bei Löschung auf Gesuch des Verurteilten, Art. 80 Ziff. 2 StGB); bei bedingten Freiheitsstrafen von mehr als 3 Monaten bis zu 18 Monaten in der Regel 12 bis 15 Jahre; bei bedingten Freiheitsstrafen bis zu 3 Monaten in der Regel 7-10 Jahre bzw. - bei Übertretungen - 6 Jahre; bei nicht vorzeitig löschbaren Bussen 11 Jahre (bei Löschung von Amtes wegen) bzw. minimal 3 Jahre (bei Löschung auf Gesuch des Verurteilten); bei vorzeitig löschbaren Bussen in der Regel 6-7 Jahre (zu den Einzelheiten: JÜRG GIGER, Das neue Strafregisterrecht, ZStrR 111/1993, S. 197 ff., insb. 206 ff.).
cc) Entfernte Vorstrafen sind im Gegensatz zu gelöschten im Strafregister nicht mehr vorhanden und für den Strafrichter aus dem Registerauszug somit nicht mehr ersichtlich. Entfernte Vorstrafen können dem Richter gleichwohl zur Kenntnis gelangen, etwa aufgrund von beigezogenen Vorakten und älteren Gutachten oder aufgrund der Aussagen des Angeklagten oder von Zeugen. Entfernte Vorstrafen können dem Richter überdies von seiner früheren Amtstätigkeit her bekannt sein. Im Strassenverkehrsbereich können sie ihm ausserdem zur Kenntnis gelangen aufgrund des beim Bundesamt für Polizeiwesen geführten zentralen Registers der Administrativmassnahmen gegenüber Fahrzeugführern (ADMAS). Gemäss Art. 118 Abs. 6 VZV (SR 741.51) haben die für die Erteilung und den Entzug von Führerausweisen zuständigen Behörden den Gerichtsbehörden ihres Kantons im Strafverfahren wegen Strassenverkehrsdelikten, zur Beurteilung des automobilistischen Leumundes, auf Verlangen Eintragungen im ADMAS-Register mitzuteilen. Nach der Weisung des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements vom 30. September 1992 gelten für die Entfernung von Einträgen aus dem ADMAS-Register Fristen von zehn (z.B. bei Führerausweisentzügen wegen Angetrunkenheit) bzw. fünf Jahren. Wird eine neue Massnahme im ADMAS registriert, werden alle noch eingetragenen Massnahmen erst nach Ablauf der für die neue Massnahme geltenden Verweildauer entfernt.
dd) Im deutschen Recht dürfen im Bundeszentralregister getilgte oder tilgungsreife Verurteilungen von Gesetzes wegen in einem neuen Strafverfahren grundsätzlich nicht zum Nachteil des Täters verwendet werden. Eine getilgte oder tilgungsreife Vorstrafe darf deshalb bei der Strafzumessung nicht strafschärfend berücksichtigt werden (SCHÖNKE/SCHRÖDER/STREE, Strafgesetzbuch, Kommentar, 24. Aufl., vor §§ 38 ff. N. 61 und § 46 N. 31 mit Hinweisen).
Das schweizerische Recht kennt keine entsprechende Regelung. Gemäss Art. 63 StGB ist bei der Strafzumessung das Vorleben zu berücksichtigen. Zum Vorleben gehören auch entfernte Vorstrafen. Art. 63 StGB auferlegt dem Richter bei der Würdigung des Vorlebens keine Schranken und sagt nicht, entfernte Vorstrafen seien ausser acht zu lassen. Eine derartige Bestimmung enthält auch die Strafregisterverordnung nicht, wobei offenbleiben kann, wieweit überhaupt eine gesetzliche Grundlage für eine solche Beschränkung gegeben wäre. Ein Verwertungsverbot in bezug auf entfernte Vorstrafen wäre sachlich auch nicht gerechtfertigt. Entfernte Vorstrafen können für die Urteilsfindung in verschiedener Hinsicht wesentlich sein. Sie können zunächst von Bedeutung sein für die Wahl der Sanktionsart. So können etwa auch weiter zurückliegende und weniger schwerwiegende Vorstrafen wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand den Richter dazu veranlassen, ein Gutachten einzuholen und gegebenenfalls eine Massnahme anzuordnen. Entsprechendes gilt für weiter zurückliegende Vorstrafen aus dem Betäubungsmittelbereich oder solche, die eine psychische Auffälligkeit des Angeklagten offenbaren. Entfernte Vorstrafen können sodann gerade in Fällen wie hier, wo der Betroffene mehrfach gegen das Strassenverkehrsgesetz verstossen hat, für die Strafzumessung und die Frage des bedingten Strafvollzugs bedeutsam sein. Ein Verwertungsverbot würde den Richter im übrigen dazu zwingen, zusammenhängende Sachverhalte im Vorleben des Angeklagten in Teile zu zerlegen und einzelne davon ausser acht zu lassen. So müsste der Richter beispielsweise berücksichtigen, dass der Angeklagte am Arbeitsplatz oder in der Ehe Schwierigkeiten hatte, dürfte aber nicht beachten, dass der Angeklagte am Arbeitsplatz gestohlen oder den Ehegatten geschlagen hat, falls dies zu entfernten Vorstrafen geführt hat. Das wäre offensichtlich ungereimt. Schwer durchführbar wäre ein Verwertungsverbot auch dort, wo ein Gutachten vorliegt und der ärztliche Sachverständige bei der Beurteilung der Persönlichkeit des Angeklagten entfernte Vorstrafen berücksichtigt hat. Das gleiche gilt, soweit Vorstrafen aufgrund des ADMAS-Auszuges bekannt wären, weil die Entfernung aus dem Register dort anders geregelt ist. Ein Verwertungsverbot in bezug auf entfernte Vorstrafen ist deshalb abzulehnen.
Die Entfernung aus dem Strafregister aufgrund des Zeitablaufs kann allerdings ein Indiz dafür sein, dass der Vorstrafe für die Sanktion keine grosse Bedeutung mehr zukommt. Vorstrafen haben umso weniger Gewicht, je geringfügiger sie sind und je länger sie zurückliegen (vgl. BGE 96 IV 155 E. III/2; BGE 92 IV 118, S. 121; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil II, § 7 N. 41).
ee) Die Beschwerde ist in diesem Punkt somit unbegründet. | de | Art. 63, 359 ff. und 397bis Abs. 1 lit. h StGB; Art. 13 der Verordnung über das Strafregister; Entfernung von Vorstrafen aus dem Strafregister; Strafzumessung. Aus dem Strafregister entfernte Vorstrafen dürfen bei der Strafzumessung berücksichtigt werden. Die Entfernung kann allerdings ein Indiz dafür sein, dass der Vorstrafe für die Sanktion keine grosse Bedeutung mehr zukommt (E. 1c/dd). | de | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-3%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,305 | 121 IV 3 | 121 IV 3
Sachverhalt ab Seite 3
F. lenkte am 5. Dezember 1991, um 00.15 Uhr, in Samstagern auf der Bellenstrasse/Hüttnerstrasse seinen Personenwagen "Fiat Tipo" mit einer Blutalkoholkonzentration von mindestens 2,03 Gewichtspromillen.
Am 14. Dezember 1991, um ca. 23.25 Uhr, lenkte F., dem nach dem Vorfall vom 5. Dezember 1991 der Führerausweis entzogen und seither nicht wieder ausgehändigt worden war, seinen Personenwagen "Fiat Tipo" in Richterswil auf der Beichlenstrasse in Richtung Samstagern. Auf der Höhe der Moosstrasse verlor er die Herrschaft über das Fahrzeug. Der Wagen geriet rechts über den Strassenrand hinaus, überschlug sich in einer tiefer gelegenen Wiese und kam dort auf dem Dach liegend zum Stillstand. F. entfernte sich von der Unfallstelle, ohne die Polizei oder den Eigentümer der Wiese, auf der Flurschaden entstanden und die durch Glassplitter verunreinigt worden war, zu benachrichtigen. Statt dessen beobachtete er aus der Nachbarschaft das Eintreffen der Polizei. Anschliessend begab er sich zu einer Bekannten, wo er sich eine kleine Verletzung behandeln liess und die Nacht verbrachte. Im Verlaufe des 15. Dezember ging er nach Hause, und am folgenden Tag meldete er sich bei der Polizei.
Am 15. April 1994 erkannte das Obergericht des Kantons Zürich F. zweitinstanzlich schuldig des Fahrens in angetrunkenem Zustand sowie der Vereitelung einer Blutprobe und bestrafte ihn mit 4 Monaten Gefängnis (unbedingt). Auf die Anklage betreffend Verletzung von Verkehrsregeln, Fahren trotz Entzugs des Führerausweises sowie pflichtwidriges Verhalten bei Unfall trat es infolge Verjährung nicht ein.
F. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts in bezug auf die Strafe sowie die Verweigerung des bedingten Strafvollzuges aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Strafzumessung verletze Bundesrecht.
a) Der Richter misst die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu; er berücksichtigt die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen (Art. 63 StGB). Dem Sachrichter steht bei der Gewichtung der im Rahmen der Strafzumessung zu beachtenden Komponenten ein erheblicher Spielraum des Ermessens zu. Das Bundesgericht greift in dieses auf Nichtigkeitsbeschwerde hin, mit der ausschliesslich eine Verletzung von Bundesrecht geltend gemacht werden kann (Art. 269 BStP), nur ein, wenn der kantonale Richter den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn er von rechtlich nicht massgebenden Gesichtspunkten ausgegangen ist oder wenn er wesentliche Gesichtspunkte ausser acht gelassen bzw. in Überschreitung oder Missbrauch seines Ermessens falsch gewichtet hat (BGE 120 IV 136 E. 3a, 67 E. 2a, je mit Hinweisen).
b) Die Vorinstanz würdigte das erste Ereignis als mittleren bis schweren Fall des Fahrens in angetrunkenem Zustand. Der Beschwerdeführer habe sich in einem schweren Rausch befunden. Die Dunkelheit habe die Gefahr zusätzlich verstärkt. Bereits 9 Tage später habe er, obwohl ihm der Führerausweis abgenommen worden sei, sein Fahrzeug wieder gelenkt, und zwar erneut nach dem Konsum von alkoholischen Getränken. Dies offenbare eine erhebliche Einsichtslosigkeit. Der Beschwerdeführer sei mehrfach und einschlägig vorbestraft. Noch nicht 20jährig sei er im Jahre 1980 wegen Körperverletzung zu einer später vollziehbar erklärten bedingten Gefängnisstrafe von 30 Tagen verurteilt worden. Im gleichen Jahr sei er wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand zu einer Busse von Fr. 1'400.-- verurteilt worden. 3 Monate danach sei er bereits wieder alkoholisiert gefahren, weshalb er mit einer Strafe von 42 Tagen Gefängnis unbedingt bestraft worden sei. 1983 sei er wegen Missachtung der signalisierten Höchstgeschwindigkeit zu einer Busse von Fr. 650.-- verurteilt worden. Im Januar 1985 sei er wegen einer im Februar 1983 begangenen Verletzung von Verkehrsregeln und Fahrens trotz Entzugs des Führerausweises mit 10 Tagen Haft (bedingt) und Fr. 400.-- Busse bestraft worden. 1989 seien wegen wiederholten Erschleichens einer Leistung 5 Tage Gefängnis bedingt ausgefällt worden. Am 10. April 1991, also rund 8 Monate vor den heute zu beurteilenden Taten, sei er innerorts zu schnell gefahren und deshalb mit Fr. 150.-- gebüsst worden.
Die Entfernung von Verurteilungen aus dem Strafregister führe nicht zu einem Verwertungsverbot. Nach Art. 63 StGB sei die Strafe unter anderem nach dem Vorleben zu bemessen. Dazu gehörten auch zeitlich weit zurückliegende Vorstrafen. Diese würden mit der Entfernung aus dem Strafregister nicht inexistent. Die Regelung von Art. 63 StGB könne durch die Verordnungen über das Strafregister nicht geändert werden. Immerhin indiziere die Verordnung, dass langer Zeitablauf die Bedeutung einer Vorstrafe für die Strafzumessung zu relativieren vermöge. Es bleibe indessen die Feststellung, dass gegen den Beschwerdeführer seit 1980 immerhin 4 - wenn auch eher kurze - Freiheitsstrafen ausgefällt worden seien und er zweimal im selben Jahr (1980) kurz nach einer ersten Verurteilung alkoholisiert gefahren sei. Dies sei straferhöhend zu berücksichtigen. Strafmindernd seien dagegen sein Geständnis und die eher schwierigen persönlichen Verhältnisse zu gewichten. In Abwägung aller Umstände sei eine Strafe von 4 Monaten Gefängnis angemessen.
c) Der Beschwerdeführer wendet ein, die Vorstrafen dürften mit Ausnahme jener aus dem Jahre 1989 (5 Tage Gefängnis bedingt, Eintrag gelöscht) nicht berücksichtigt werden, weil sie nach neuem Strafregisterrecht aus den Strafregistern zu entfernen seien.
aa) Gemäss Art. 359 StGB werden Strafregister geführt bei dem Schweizerischen Zentralpolizeibüro über alle Personen, die im Gebiete der Eidgenossenschaft verurteilt worden sind, sowie über alle im Auslande verurteilten Schweizer (lit. a) und in den Kantonen von einer durch diese zu bezeichnenden Amtsstelle über alle Personen, die von den Behörden des Kantons verurteilt worden sind, sowie über alle verurteilten Kantonsbürger (lit. b).
Nach Art. 360 StGB sind in die Strafregister aufzunehmen unter anderem die Verurteilungen wegen Verbrechen und Vergehen (lit. a) und die Verurteilungen wegen der durch Verordnung des Bundesrates zu bezeichnenden Übertretungen des Strafgesetzbuches oder eines andern Bundesgesetzes (lit. b). Nach Art. 363 StGB ist gerichtlichen und anderen Behörden des Bundes, der Kantone oder der Gemeinden auf Ersuchen ein amtlicher Auszug aus dem Strafregister zu verabfolgen (Abs. 1). Ein gelöschter Eintrag darf nur Untersuchungsämtern, Strafgerichten, Strafvollzugsbehörden und den für die Rehabilitation und die Löschung zuständigen Gerichten mitgeteilt werden, unter Hinweis auf die Löschung, und nur wenn die Person, über die Auskunft verlangt wird, in dem Strafverfahren Beschuldigter oder dem Strafvollzug Unterworfener ist oder wenn ein Verfahren zur Rehabilitation oder Löschung hängig ist. Ein gelöschter Eintrag ist auch den Verwaltungsbehörden bekanntzugeben, die für die Erteilung und den Entzug von Führerausweisen gemäss den Artikeln 14 und 16 des Strassenverkehrsgesetzes zuständig sind (Abs. 4). Nach Art. 364 StGB erlässt der Bundesrat durch Verordnung die ergänzenden Vorschriften über das Strafregister.
Art. 80 StGB regelt die Löschung des Eintrags im Strafregister von Amtes wegen (Ziff. 1) und auf Gesuch des Verurteilten (Ziff. 2). Soweit gelöschte Strafen dem Strafrichter mitgeteilt werden, darf er sie nach der Rechtsprechung berücksichtigen (BGE 94 IV 49, BGE 69 IV 199 E. 4).
bb) Gemäss Art. 397bis Abs. 1 lit. h StGB ist der Bundesrat befugt, ergänzende Bestimmungen über die gänzliche Entfernung des Strafregistereintrages aufzustellen. Art. 397bis StGB wurde durch Bundesgesetz vom 18. März 1971 in das Strafgesetzbuch eingefügt.
Art. 13 der Verordnung über das Strafregister vom 21. Dezember 1973 (SR 331) bestimmte unter der Überschrift "Bereinigung des Registers" in seiner ursprünglichen Fassung (AS 1974, S. 62) folgendes:
"Zur Bereinigung des Strafregisters werden aus diesem entfernt Eintragungen betreffend:
1. Personen, deren Ableben von einer Behörde gemeldet wird;
2. Personen, die das 80. Lebensjahr vollendet haben;
3. Verurteilungen zu einer Freiheitsstrafe von nicht mehr als drei Monaten oder zu einer Busse, wenn seit dem Urteil 15 Jahre verstrichen sind;
4. Verurteilungen zu einer Massnahme nach den Artikeln 91 oder 92 StGB oder zu einer Einschliessung, wenn seit dem Urteil 15 Jahre verstrichen sind."
Art. 13 der Verordnung über das Strafregister bestimmt in seiner neuen Fassung vom 13. November 1991, in Kraft seit dem 1. Januar 1992, unter der Überschrift "Entfernung der Eintragungen" folgendes:
"Die Eintragungen über folgende Personen und Verurteilungen werden aus den Strafregistern entfernt:
1. Personen, deren Ableben von einer Behörde gemeldet wird;
2. Personen, die das 80. Lebensjahr vollendet haben;
3. Verurteilungen zu einer Freiheitsstrafe bis zu drei Monaten oder zu einer Busse, ein Jahr nach der Löschung gemäss den Artikeln 80 und 99 StGB oder Artikel 59 MStG;
4. Verurteilungen zu einer bedingten Freiheitsstrafe bis zu drei Monaten fünf Jahre nach Ablauf der Probezeit, solche von über 3-18 Monaten zehn Jahre nach Ablauf der Probezeit, wenn ihr Eintrag aufgrund von Artikel 41 Ziffer 4 oder 96 StGB bzw. Artikel 32 Ziffer 4 MStG gelöscht wurde;
5. Verurteilungen zu einer Busse fünf Jahre nach Ablauf der Probezeit, wenn der Eintrag aufgrund von Artikel 49 Ziffer 4 StGB oder 34 Ziffer 4 MStG gelöscht wurde;
6. Verurteilungen zu einer Massnahme oder Einschliessung (Art. 91, 92 und 95 StGB), wenn seit dem Urteil zehn Jahre, bei Einweisung in eine Anstalt nach Artikel 91 Ziff. 2 StGB 15 Jahre verstrichen sind."
Aufgrund dieser neuen Entfernungsregeln, die auf das Postulat Gadient vom 16. März 1989 (Amtl.Bull. 1989 S 303) zurückgehen, beträgt die Verweildauer des Strafregistereintrags vom Urteil an gerechnet: bei unbedingten Freiheitsstrafen bis zu 3 Monaten 11-11 1/4 Jahre (bei Löschung von Amtes wegen, Art. 80 Ziff. 1 StGB) bzw. minimal 3 bis 3 1/4 Jahre (bei Löschung auf Gesuch des Verurteilten, Art. 80 Ziff. 2 StGB); bei bedingten Freiheitsstrafen von mehr als 3 Monaten bis zu 18 Monaten in der Regel 12 bis 15 Jahre; bei bedingten Freiheitsstrafen bis zu 3 Monaten in der Regel 7-10 Jahre bzw. - bei Übertretungen - 6 Jahre; bei nicht vorzeitig löschbaren Bussen 11 Jahre (bei Löschung von Amtes wegen) bzw. minimal 3 Jahre (bei Löschung auf Gesuch des Verurteilten); bei vorzeitig löschbaren Bussen in der Regel 6-7 Jahre (zu den Einzelheiten: JÜRG GIGER, Das neue Strafregisterrecht, ZStrR 111/1993, S. 197 ff., insb. 206 ff.).
cc) Entfernte Vorstrafen sind im Gegensatz zu gelöschten im Strafregister nicht mehr vorhanden und für den Strafrichter aus dem Registerauszug somit nicht mehr ersichtlich. Entfernte Vorstrafen können dem Richter gleichwohl zur Kenntnis gelangen, etwa aufgrund von beigezogenen Vorakten und älteren Gutachten oder aufgrund der Aussagen des Angeklagten oder von Zeugen. Entfernte Vorstrafen können dem Richter überdies von seiner früheren Amtstätigkeit her bekannt sein. Im Strassenverkehrsbereich können sie ihm ausserdem zur Kenntnis gelangen aufgrund des beim Bundesamt für Polizeiwesen geführten zentralen Registers der Administrativmassnahmen gegenüber Fahrzeugführern (ADMAS). Gemäss Art. 118 Abs. 6 VZV (SR 741.51) haben die für die Erteilung und den Entzug von Führerausweisen zuständigen Behörden den Gerichtsbehörden ihres Kantons im Strafverfahren wegen Strassenverkehrsdelikten, zur Beurteilung des automobilistischen Leumundes, auf Verlangen Eintragungen im ADMAS-Register mitzuteilen. Nach der Weisung des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements vom 30. September 1992 gelten für die Entfernung von Einträgen aus dem ADMAS-Register Fristen von zehn (z.B. bei Führerausweisentzügen wegen Angetrunkenheit) bzw. fünf Jahren. Wird eine neue Massnahme im ADMAS registriert, werden alle noch eingetragenen Massnahmen erst nach Ablauf der für die neue Massnahme geltenden Verweildauer entfernt.
dd) Im deutschen Recht dürfen im Bundeszentralregister getilgte oder tilgungsreife Verurteilungen von Gesetzes wegen in einem neuen Strafverfahren grundsätzlich nicht zum Nachteil des Täters verwendet werden. Eine getilgte oder tilgungsreife Vorstrafe darf deshalb bei der Strafzumessung nicht strafschärfend berücksichtigt werden (SCHÖNKE/SCHRÖDER/STREE, Strafgesetzbuch, Kommentar, 24. Aufl., vor §§ 38 ff. N. 61 und § 46 N. 31 mit Hinweisen).
Das schweizerische Recht kennt keine entsprechende Regelung. Gemäss Art. 63 StGB ist bei der Strafzumessung das Vorleben zu berücksichtigen. Zum Vorleben gehören auch entfernte Vorstrafen. Art. 63 StGB auferlegt dem Richter bei der Würdigung des Vorlebens keine Schranken und sagt nicht, entfernte Vorstrafen seien ausser acht zu lassen. Eine derartige Bestimmung enthält auch die Strafregisterverordnung nicht, wobei offenbleiben kann, wieweit überhaupt eine gesetzliche Grundlage für eine solche Beschränkung gegeben wäre. Ein Verwertungsverbot in bezug auf entfernte Vorstrafen wäre sachlich auch nicht gerechtfertigt. Entfernte Vorstrafen können für die Urteilsfindung in verschiedener Hinsicht wesentlich sein. Sie können zunächst von Bedeutung sein für die Wahl der Sanktionsart. So können etwa auch weiter zurückliegende und weniger schwerwiegende Vorstrafen wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand den Richter dazu veranlassen, ein Gutachten einzuholen und gegebenenfalls eine Massnahme anzuordnen. Entsprechendes gilt für weiter zurückliegende Vorstrafen aus dem Betäubungsmittelbereich oder solche, die eine psychische Auffälligkeit des Angeklagten offenbaren. Entfernte Vorstrafen können sodann gerade in Fällen wie hier, wo der Betroffene mehrfach gegen das Strassenverkehrsgesetz verstossen hat, für die Strafzumessung und die Frage des bedingten Strafvollzugs bedeutsam sein. Ein Verwertungsverbot würde den Richter im übrigen dazu zwingen, zusammenhängende Sachverhalte im Vorleben des Angeklagten in Teile zu zerlegen und einzelne davon ausser acht zu lassen. So müsste der Richter beispielsweise berücksichtigen, dass der Angeklagte am Arbeitsplatz oder in der Ehe Schwierigkeiten hatte, dürfte aber nicht beachten, dass der Angeklagte am Arbeitsplatz gestohlen oder den Ehegatten geschlagen hat, falls dies zu entfernten Vorstrafen geführt hat. Das wäre offensichtlich ungereimt. Schwer durchführbar wäre ein Verwertungsverbot auch dort, wo ein Gutachten vorliegt und der ärztliche Sachverständige bei der Beurteilung der Persönlichkeit des Angeklagten entfernte Vorstrafen berücksichtigt hat. Das gleiche gilt, soweit Vorstrafen aufgrund des ADMAS-Auszuges bekannt wären, weil die Entfernung aus dem Register dort anders geregelt ist. Ein Verwertungsverbot in bezug auf entfernte Vorstrafen ist deshalb abzulehnen.
Die Entfernung aus dem Strafregister aufgrund des Zeitablaufs kann allerdings ein Indiz dafür sein, dass der Vorstrafe für die Sanktion keine grosse Bedeutung mehr zukommt. Vorstrafen haben umso weniger Gewicht, je geringfügiger sie sind und je länger sie zurückliegen (vgl. BGE 96 IV 155 E. III/2; BGE 92 IV 118, S. 121; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil II, § 7 N. 41).
ee) Die Beschwerde ist in diesem Punkt somit unbegründet. | de | Art. 63, 359 ss et 397bis al. 1 let. h CP; art. 13 de l'ordonnance sur le casier judiciaire; élimination de condamnations anciennes; fixation de la peine. Les condamnations anciennes éliminées du casier judiciaire peuvent être prises en considération lors de la fixation de la peine. L'élimination peut cependant être l'indice que la condamnation ancienne n'a plus guère d'importance pour fixer la sanction (consid. 1c/dd). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-3%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 3
F. lenkte am 5. Dezember 1991, um 00.15 Uhr, in Samstagern auf der Bellenstrasse/Hüttnerstrasse seinen Personenwagen "Fiat Tipo" mit einer Blutalkoholkonzentration von mindestens 2,03 Gewichtspromillen.
Am 14. Dezember 1991, um ca. 23.25 Uhr, lenkte F., dem nach dem Vorfall vom 5. Dezember 1991 der Führerausweis entzogen und seither nicht wieder ausgehändigt worden war, seinen Personenwagen "Fiat Tipo" in Richterswil auf der Beichlenstrasse in Richtung Samstagern. Auf der Höhe der Moosstrasse verlor er die Herrschaft über das Fahrzeug. Der Wagen geriet rechts über den Strassenrand hinaus, überschlug sich in einer tiefer gelegenen Wiese und kam dort auf dem Dach liegend zum Stillstand. F. entfernte sich von der Unfallstelle, ohne die Polizei oder den Eigentümer der Wiese, auf der Flurschaden entstanden und die durch Glassplitter verunreinigt worden war, zu benachrichtigen. Statt dessen beobachtete er aus der Nachbarschaft das Eintreffen der Polizei. Anschliessend begab er sich zu einer Bekannten, wo er sich eine kleine Verletzung behandeln liess und die Nacht verbrachte. Im Verlaufe des 15. Dezember ging er nach Hause, und am folgenden Tag meldete er sich bei der Polizei.
Am 15. April 1994 erkannte das Obergericht des Kantons Zürich F. zweitinstanzlich schuldig des Fahrens in angetrunkenem Zustand sowie der Vereitelung einer Blutprobe und bestrafte ihn mit 4 Monaten Gefängnis (unbedingt). Auf die Anklage betreffend Verletzung von Verkehrsregeln, Fahren trotz Entzugs des Führerausweises sowie pflichtwidriges Verhalten bei Unfall trat es infolge Verjährung nicht ein.
F. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts in bezug auf die Strafe sowie die Verweigerung des bedingten Strafvollzuges aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Strafzumessung verletze Bundesrecht.
a) Der Richter misst die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu; er berücksichtigt die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen (Art. 63 StGB). Dem Sachrichter steht bei der Gewichtung der im Rahmen der Strafzumessung zu beachtenden Komponenten ein erheblicher Spielraum des Ermessens zu. Das Bundesgericht greift in dieses auf Nichtigkeitsbeschwerde hin, mit der ausschliesslich eine Verletzung von Bundesrecht geltend gemacht werden kann (Art. 269 BStP), nur ein, wenn der kantonale Richter den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn er von rechtlich nicht massgebenden Gesichtspunkten ausgegangen ist oder wenn er wesentliche Gesichtspunkte ausser acht gelassen bzw. in Überschreitung oder Missbrauch seines Ermessens falsch gewichtet hat (BGE 120 IV 136 E. 3a, 67 E. 2a, je mit Hinweisen).
b) Die Vorinstanz würdigte das erste Ereignis als mittleren bis schweren Fall des Fahrens in angetrunkenem Zustand. Der Beschwerdeführer habe sich in einem schweren Rausch befunden. Die Dunkelheit habe die Gefahr zusätzlich verstärkt. Bereits 9 Tage später habe er, obwohl ihm der Führerausweis abgenommen worden sei, sein Fahrzeug wieder gelenkt, und zwar erneut nach dem Konsum von alkoholischen Getränken. Dies offenbare eine erhebliche Einsichtslosigkeit. Der Beschwerdeführer sei mehrfach und einschlägig vorbestraft. Noch nicht 20jährig sei er im Jahre 1980 wegen Körperverletzung zu einer später vollziehbar erklärten bedingten Gefängnisstrafe von 30 Tagen verurteilt worden. Im gleichen Jahr sei er wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand zu einer Busse von Fr. 1'400.-- verurteilt worden. 3 Monate danach sei er bereits wieder alkoholisiert gefahren, weshalb er mit einer Strafe von 42 Tagen Gefängnis unbedingt bestraft worden sei. 1983 sei er wegen Missachtung der signalisierten Höchstgeschwindigkeit zu einer Busse von Fr. 650.-- verurteilt worden. Im Januar 1985 sei er wegen einer im Februar 1983 begangenen Verletzung von Verkehrsregeln und Fahrens trotz Entzugs des Führerausweises mit 10 Tagen Haft (bedingt) und Fr. 400.-- Busse bestraft worden. 1989 seien wegen wiederholten Erschleichens einer Leistung 5 Tage Gefängnis bedingt ausgefällt worden. Am 10. April 1991, also rund 8 Monate vor den heute zu beurteilenden Taten, sei er innerorts zu schnell gefahren und deshalb mit Fr. 150.-- gebüsst worden.
Die Entfernung von Verurteilungen aus dem Strafregister führe nicht zu einem Verwertungsverbot. Nach Art. 63 StGB sei die Strafe unter anderem nach dem Vorleben zu bemessen. Dazu gehörten auch zeitlich weit zurückliegende Vorstrafen. Diese würden mit der Entfernung aus dem Strafregister nicht inexistent. Die Regelung von Art. 63 StGB könne durch die Verordnungen über das Strafregister nicht geändert werden. Immerhin indiziere die Verordnung, dass langer Zeitablauf die Bedeutung einer Vorstrafe für die Strafzumessung zu relativieren vermöge. Es bleibe indessen die Feststellung, dass gegen den Beschwerdeführer seit 1980 immerhin 4 - wenn auch eher kurze - Freiheitsstrafen ausgefällt worden seien und er zweimal im selben Jahr (1980) kurz nach einer ersten Verurteilung alkoholisiert gefahren sei. Dies sei straferhöhend zu berücksichtigen. Strafmindernd seien dagegen sein Geständnis und die eher schwierigen persönlichen Verhältnisse zu gewichten. In Abwägung aller Umstände sei eine Strafe von 4 Monaten Gefängnis angemessen.
c) Der Beschwerdeführer wendet ein, die Vorstrafen dürften mit Ausnahme jener aus dem Jahre 1989 (5 Tage Gefängnis bedingt, Eintrag gelöscht) nicht berücksichtigt werden, weil sie nach neuem Strafregisterrecht aus den Strafregistern zu entfernen seien.
aa) Gemäss Art. 359 StGB werden Strafregister geführt bei dem Schweizerischen Zentralpolizeibüro über alle Personen, die im Gebiete der Eidgenossenschaft verurteilt worden sind, sowie über alle im Auslande verurteilten Schweizer (lit. a) und in den Kantonen von einer durch diese zu bezeichnenden Amtsstelle über alle Personen, die von den Behörden des Kantons verurteilt worden sind, sowie über alle verurteilten Kantonsbürger (lit. b).
Nach Art. 360 StGB sind in die Strafregister aufzunehmen unter anderem die Verurteilungen wegen Verbrechen und Vergehen (lit. a) und die Verurteilungen wegen der durch Verordnung des Bundesrates zu bezeichnenden Übertretungen des Strafgesetzbuches oder eines andern Bundesgesetzes (lit. b). Nach Art. 363 StGB ist gerichtlichen und anderen Behörden des Bundes, der Kantone oder der Gemeinden auf Ersuchen ein amtlicher Auszug aus dem Strafregister zu verabfolgen (Abs. 1). Ein gelöschter Eintrag darf nur Untersuchungsämtern, Strafgerichten, Strafvollzugsbehörden und den für die Rehabilitation und die Löschung zuständigen Gerichten mitgeteilt werden, unter Hinweis auf die Löschung, und nur wenn die Person, über die Auskunft verlangt wird, in dem Strafverfahren Beschuldigter oder dem Strafvollzug Unterworfener ist oder wenn ein Verfahren zur Rehabilitation oder Löschung hängig ist. Ein gelöschter Eintrag ist auch den Verwaltungsbehörden bekanntzugeben, die für die Erteilung und den Entzug von Führerausweisen gemäss den Artikeln 14 und 16 des Strassenverkehrsgesetzes zuständig sind (Abs. 4). Nach Art. 364 StGB erlässt der Bundesrat durch Verordnung die ergänzenden Vorschriften über das Strafregister.
Art. 80 StGB regelt die Löschung des Eintrags im Strafregister von Amtes wegen (Ziff. 1) und auf Gesuch des Verurteilten (Ziff. 2). Soweit gelöschte Strafen dem Strafrichter mitgeteilt werden, darf er sie nach der Rechtsprechung berücksichtigen (BGE 94 IV 49, BGE 69 IV 199 E. 4).
bb) Gemäss Art. 397bis Abs. 1 lit. h StGB ist der Bundesrat befugt, ergänzende Bestimmungen über die gänzliche Entfernung des Strafregistereintrages aufzustellen. Art. 397bis StGB wurde durch Bundesgesetz vom 18. März 1971 in das Strafgesetzbuch eingefügt.
Art. 13 der Verordnung über das Strafregister vom 21. Dezember 1973 (SR 331) bestimmte unter der Überschrift "Bereinigung des Registers" in seiner ursprünglichen Fassung (AS 1974, S. 62) folgendes:
"Zur Bereinigung des Strafregisters werden aus diesem entfernt Eintragungen betreffend:
1. Personen, deren Ableben von einer Behörde gemeldet wird;
2. Personen, die das 80. Lebensjahr vollendet haben;
3. Verurteilungen zu einer Freiheitsstrafe von nicht mehr als drei Monaten oder zu einer Busse, wenn seit dem Urteil 15 Jahre verstrichen sind;
4. Verurteilungen zu einer Massnahme nach den Artikeln 91 oder 92 StGB oder zu einer Einschliessung, wenn seit dem Urteil 15 Jahre verstrichen sind."
Art. 13 der Verordnung über das Strafregister bestimmt in seiner neuen Fassung vom 13. November 1991, in Kraft seit dem 1. Januar 1992, unter der Überschrift "Entfernung der Eintragungen" folgendes:
"Die Eintragungen über folgende Personen und Verurteilungen werden aus den Strafregistern entfernt:
1. Personen, deren Ableben von einer Behörde gemeldet wird;
2. Personen, die das 80. Lebensjahr vollendet haben;
3. Verurteilungen zu einer Freiheitsstrafe bis zu drei Monaten oder zu einer Busse, ein Jahr nach der Löschung gemäss den Artikeln 80 und 99 StGB oder Artikel 59 MStG;
4. Verurteilungen zu einer bedingten Freiheitsstrafe bis zu drei Monaten fünf Jahre nach Ablauf der Probezeit, solche von über 3-18 Monaten zehn Jahre nach Ablauf der Probezeit, wenn ihr Eintrag aufgrund von Artikel 41 Ziffer 4 oder 96 StGB bzw. Artikel 32 Ziffer 4 MStG gelöscht wurde;
5. Verurteilungen zu einer Busse fünf Jahre nach Ablauf der Probezeit, wenn der Eintrag aufgrund von Artikel 49 Ziffer 4 StGB oder 34 Ziffer 4 MStG gelöscht wurde;
6. Verurteilungen zu einer Massnahme oder Einschliessung (Art. 91, 92 und 95 StGB), wenn seit dem Urteil zehn Jahre, bei Einweisung in eine Anstalt nach Artikel 91 Ziff. 2 StGB 15 Jahre verstrichen sind."
Aufgrund dieser neuen Entfernungsregeln, die auf das Postulat Gadient vom 16. März 1989 (Amtl.Bull. 1989 S 303) zurückgehen, beträgt die Verweildauer des Strafregistereintrags vom Urteil an gerechnet: bei unbedingten Freiheitsstrafen bis zu 3 Monaten 11-11 1/4 Jahre (bei Löschung von Amtes wegen, Art. 80 Ziff. 1 StGB) bzw. minimal 3 bis 3 1/4 Jahre (bei Löschung auf Gesuch des Verurteilten, Art. 80 Ziff. 2 StGB); bei bedingten Freiheitsstrafen von mehr als 3 Monaten bis zu 18 Monaten in der Regel 12 bis 15 Jahre; bei bedingten Freiheitsstrafen bis zu 3 Monaten in der Regel 7-10 Jahre bzw. - bei Übertretungen - 6 Jahre; bei nicht vorzeitig löschbaren Bussen 11 Jahre (bei Löschung von Amtes wegen) bzw. minimal 3 Jahre (bei Löschung auf Gesuch des Verurteilten); bei vorzeitig löschbaren Bussen in der Regel 6-7 Jahre (zu den Einzelheiten: JÜRG GIGER, Das neue Strafregisterrecht, ZStrR 111/1993, S. 197 ff., insb. 206 ff.).
cc) Entfernte Vorstrafen sind im Gegensatz zu gelöschten im Strafregister nicht mehr vorhanden und für den Strafrichter aus dem Registerauszug somit nicht mehr ersichtlich. Entfernte Vorstrafen können dem Richter gleichwohl zur Kenntnis gelangen, etwa aufgrund von beigezogenen Vorakten und älteren Gutachten oder aufgrund der Aussagen des Angeklagten oder von Zeugen. Entfernte Vorstrafen können dem Richter überdies von seiner früheren Amtstätigkeit her bekannt sein. Im Strassenverkehrsbereich können sie ihm ausserdem zur Kenntnis gelangen aufgrund des beim Bundesamt für Polizeiwesen geführten zentralen Registers der Administrativmassnahmen gegenüber Fahrzeugführern (ADMAS). Gemäss Art. 118 Abs. 6 VZV (SR 741.51) haben die für die Erteilung und den Entzug von Führerausweisen zuständigen Behörden den Gerichtsbehörden ihres Kantons im Strafverfahren wegen Strassenverkehrsdelikten, zur Beurteilung des automobilistischen Leumundes, auf Verlangen Eintragungen im ADMAS-Register mitzuteilen. Nach der Weisung des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements vom 30. September 1992 gelten für die Entfernung von Einträgen aus dem ADMAS-Register Fristen von zehn (z.B. bei Führerausweisentzügen wegen Angetrunkenheit) bzw. fünf Jahren. Wird eine neue Massnahme im ADMAS registriert, werden alle noch eingetragenen Massnahmen erst nach Ablauf der für die neue Massnahme geltenden Verweildauer entfernt.
dd) Im deutschen Recht dürfen im Bundeszentralregister getilgte oder tilgungsreife Verurteilungen von Gesetzes wegen in einem neuen Strafverfahren grundsätzlich nicht zum Nachteil des Täters verwendet werden. Eine getilgte oder tilgungsreife Vorstrafe darf deshalb bei der Strafzumessung nicht strafschärfend berücksichtigt werden (SCHÖNKE/SCHRÖDER/STREE, Strafgesetzbuch, Kommentar, 24. Aufl., vor §§ 38 ff. N. 61 und § 46 N. 31 mit Hinweisen).
Das schweizerische Recht kennt keine entsprechende Regelung. Gemäss Art. 63 StGB ist bei der Strafzumessung das Vorleben zu berücksichtigen. Zum Vorleben gehören auch entfernte Vorstrafen. Art. 63 StGB auferlegt dem Richter bei der Würdigung des Vorlebens keine Schranken und sagt nicht, entfernte Vorstrafen seien ausser acht zu lassen. Eine derartige Bestimmung enthält auch die Strafregisterverordnung nicht, wobei offenbleiben kann, wieweit überhaupt eine gesetzliche Grundlage für eine solche Beschränkung gegeben wäre. Ein Verwertungsverbot in bezug auf entfernte Vorstrafen wäre sachlich auch nicht gerechtfertigt. Entfernte Vorstrafen können für die Urteilsfindung in verschiedener Hinsicht wesentlich sein. Sie können zunächst von Bedeutung sein für die Wahl der Sanktionsart. So können etwa auch weiter zurückliegende und weniger schwerwiegende Vorstrafen wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand den Richter dazu veranlassen, ein Gutachten einzuholen und gegebenenfalls eine Massnahme anzuordnen. Entsprechendes gilt für weiter zurückliegende Vorstrafen aus dem Betäubungsmittelbereich oder solche, die eine psychische Auffälligkeit des Angeklagten offenbaren. Entfernte Vorstrafen können sodann gerade in Fällen wie hier, wo der Betroffene mehrfach gegen das Strassenverkehrsgesetz verstossen hat, für die Strafzumessung und die Frage des bedingten Strafvollzugs bedeutsam sein. Ein Verwertungsverbot würde den Richter im übrigen dazu zwingen, zusammenhängende Sachverhalte im Vorleben des Angeklagten in Teile zu zerlegen und einzelne davon ausser acht zu lassen. So müsste der Richter beispielsweise berücksichtigen, dass der Angeklagte am Arbeitsplatz oder in der Ehe Schwierigkeiten hatte, dürfte aber nicht beachten, dass der Angeklagte am Arbeitsplatz gestohlen oder den Ehegatten geschlagen hat, falls dies zu entfernten Vorstrafen geführt hat. Das wäre offensichtlich ungereimt. Schwer durchführbar wäre ein Verwertungsverbot auch dort, wo ein Gutachten vorliegt und der ärztliche Sachverständige bei der Beurteilung der Persönlichkeit des Angeklagten entfernte Vorstrafen berücksichtigt hat. Das gleiche gilt, soweit Vorstrafen aufgrund des ADMAS-Auszuges bekannt wären, weil die Entfernung aus dem Register dort anders geregelt ist. Ein Verwertungsverbot in bezug auf entfernte Vorstrafen ist deshalb abzulehnen.
Die Entfernung aus dem Strafregister aufgrund des Zeitablaufs kann allerdings ein Indiz dafür sein, dass der Vorstrafe für die Sanktion keine grosse Bedeutung mehr zukommt. Vorstrafen haben umso weniger Gewicht, je geringfügiger sie sind und je länger sie zurückliegen (vgl. BGE 96 IV 155 E. III/2; BGE 92 IV 118, S. 121; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil II, § 7 N. 41).
ee) Die Beschwerde ist in diesem Punkt somit unbegründet. | de | Art. 63, 359 segg. e 397bis cpv. 1 lett. h CP; art. 13 dell'ordinanza sul casellario giudiziale; eliminazione delle iscrizioni concernenti vecchie condanne; commisurazione della pena. Le vecchie condanne la cui iscrizione è stata eliminata dal casellario giudiziale possono essere prese in considerazione ai fini della commisurazione della pena. L'eliminazione dell'iscrizione può nondimeno costituire un indizio che la vecchia condanna non ha più grande rilevanza per la determinazione della nuova pena (consid. 1c/dd). | it | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-3%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,307 | 121 IV 303 | 121 IV 303
Sachverhalt ab Seite 304
A.- Das Obergericht des Kantons Zürich erklärte G. mit Urteil vom 6. November 1987 des leichtsinnigen Konkurses, der ungetreuen Geschäftsführung, der fortgesetzten Unterlassung der Buchführung und der fortgesetzten Urkundenfälschung schuldig und verurteilte ihn zu einem Jahr Gefängnis, unter Anrechnung von 14 Tagen Untersuchungshaft, sowie zu einer Busse von Fr. 20'000.--. Die Freiheitsstrafe schob es zugunsten einer ambulanten Behandlung im Sinne von Art. 43 StGB auf. Mit der ambulanten Massnahme verknüpfte das Obergericht die Weisung, G. dürfe während der Behandlungsdauer keinerlei selbständige Finanzgeschäfte tätigen. Zur Überwachung ordnete es eine Schutzaufsicht an.
Mit Verfügung vom 28. Juli 1994 betrachtete das Amt für Straf- und Massnahmenvollzug des Kantons Zürich die ambulante Massnahme als gescheitert und stellte ihren Vollzug ein. Es beantragte ferner dem Obergericht, es sei im Sinne von Art. 43 Ziff. 3 StGB zu entscheiden, ob bzw. wieweit die zugunsten dieser Massnahme aufgeschobene Freiheitsstrafe noch vollstreckt werden solle oder ob eine andere sichernde Massnahme anzuordnen sei.
Mit Beschluss vom 18. November 1994 ordnete das Obergericht des Kantons Zürich den Vollzug der mit Urteil vom 6. November 1987 ausgefällten Freiheitsstrafe an. Ferner stellte es fest, dass bezüglich einer von der Justizdirektion des Kantons Zürich mit Verfügung vom 27. November 1987 zugunsten der ambulanten Massnahme aufgeschobenen Reststrafe von acht Monaten Gefängnis (Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 22. Mai 1980) die Vollstreckungsverjährung eingetreten ist.
B.- Gegen diesen Beschluss führt G. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es sei von einem gänzlichen oder teilweisen Vollzug der Freiheitsstrafe abzusehen. Ferner ersucht er um Erteilung der aufschiebenden Wirkung und Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
C.- Eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 14. August 1995 ab, soweit es darauf eintrat.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich hat auf Vernehmlassung, das Obergericht auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. (Eintretensfrage).
2. a) Die Vorinstanz gelangte zum Schluss, der Beschwerdeführer habe gegen die ihm auferlegte, eng mit der Massnahme verknüpfte Weisung verstossen und wiederum im alten Stil selbständig Finanzgeschäfte getätigt sowie sich in spekulative Geschäfte eingelassen. Das Therapieziel, den Beschwerdeführer durch ständige Begleitung in die Lage zu versetzen, sich im Bewusstsein seiner Persönlichkeitsstörung zu kontrollieren und künftigen Versuchungen zu widerstehen, riskante und spekulative Finanzgeschäfte zu tätigen, sei nicht erreicht worden. Die Behandlung sei deshalb gescheitert. Aus diesem Grund müsse die zu ihren Gunsten aufgeschobene Freiheitsstrafe vollzogen werden. Ein Grund für einen gänzlichen oder teilweisen Verzicht auf den Vollzug liege nicht vor. Ein durch die abgebrochene Behandlung relevanter Heilerfolg, der durch einen Vollzug beeinträchtigt werden könnte, sei nicht erzielt worden. Ein anderweitig begründeter Anlass, die Vollzugsdauer zu reduzieren, bestehe nicht.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, Sinn und Zweck der Massnahme sei es gewesen, eine erneute Straffälligkeit zu verhindern. Dies sei mit der Massnahme vollumfänglich gelungen. Die Bezirksanwaltschaft Uster habe die neue Strafuntersuchung gegen ihn mit Verfügung vom 31. Oktober 1994 eingestellt. Ausserdem sei er seit dem obergerichtlichen Urteil aus dem Jahre 1987 nie mehr selbständig tätig gewesen, sondern habe als Angestellter der M. AG gehandelt und den Anordnungen von Herrn S. strikte Folge geleistet. Schliesslich habe er auch keine spekulativen Geschäfte getätigt. Er habe sich vielmehr in guten Treuen - auch mit Zustimmung seines zur Überwachung eingesetzten Therapeuten - für alle seine Managertätigkeiten als Angestellter von S. halten dürfen. Im übrigen treffe nicht zu, dass mit der ambulanten Therapie nicht mindestens ein Etappenziel erreicht worden sei. Schliesslich sei er nicht mehr straffällig geworden. Selbst wenn er in einigen Nebenpunkten die Auflagen verletzt hätte, würde die Anordnung des nachträglichen Strafvollzuges eine unverhältnismässige Härte bedeuten. Er sei heute 60 Jahre alt. Eine Strafverbüssung würde ihm jegliche Chance nehmen, ein anständiges Leben auf gesicherter Grundlage zu führen, und das intakte Familienleben zerstören.
3. Gemäss Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 StGB kann der Richter zwecks ambulanter Behandlung den Vollzug der Strafe aufschieben, um der Art der Behandlung Rechnung zu tragen. Er kann in diesem Falle entsprechend Art. 41 Ziff. 2 StGB Weisungen erteilen und wenn nötig eine Schutzaufsicht anordnen. Erweist sich die ambulante Behandlung als unzweckmässig, ordnet der Richter nach Ziff. 3 Abs. 2 derselben Bestimmung die Einweisung in eine Heil- oder Pflegeanstalt an, wenn der Geisteszustand des Täters eine ärztliche Behandlung oder besondere Pflege erfordert. Ist die Behandlung in einer solchen Anstalt unnötig, so entscheidet der Richter, ob und wieweit aufgeschobene Strafen noch vollstreckt werden sollen. An Stelle des Strafvollzugs kann er eine andere sichernde Massnahme anordnen, wenn deren Voraussetzungen erfüllt sind (Art. 43 Ziff. 3 Abs. 3 StGB).
Der Entscheid, ob sich die Behandlung nach Art. 43 Ziff. 3 Abs. 2 StGB als unzweckmässig erweist, ist nicht vom Richter, sondern von der zuständigen Vollzugsbehörde in einer separaten Verfügung zu treffen (BGE 119 IV 190 E. 1). Im zu beurteilenden Fall hat das hiefür zuständige Amt für Straf- und Massnahmenvollzug des Kantons Zürich (§ 2 Strafvollzugsverordnung des Kantons Zürich) diesen Entscheid mit Verfügung vom 28. Juli 1994 gefällt, die ambulante Massnahme als gescheitert betrachtet und ihren Vollzug eingestellt. Die Frage, ob sich eine Behandlung als erfolglos oder unzweckmässig erwiesen hat, ist eine typische Vollzugsentscheidung, die nach Ausschöpfung der kantonalen Rechtsmittel mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden kann (BGE a.a.O.). Gemäss § 10 Abs. 2 der Strafvollzugsverordnung des Kantons Zürich hätte der Beschwerdeführer diese Verfügung mit Rekurs (§§ 402 ff. StPO/ZH, vgl. auch § 27 StVG/ZH) beim Regierungsrat als letzter kantonalen Instanz (§ 409 Abs. 1 StPO/ZH) anfechten müssen. Mit der Nichtigkeitsbeschwerde kann die festgestellte Aussichtslosigkeit der Massnahme nicht mehr angefochten werden. Soweit sich die Beschwerde gegen die Aufhebung der Massnahme richtet, ist daher auf sie nicht einzutreten.
4. Zu prüfen ist allein, ob und wieweit der Vollzug der aufgeschobenen Strafe zu Recht angeordnet wurde.
a) Die zuständige Vollzugsbehörde stellte im Verfahren vor der Vorinstanz keinen Antrag auf Anordnung von Ersatzmassnahmen (Verwarnung, weitere Weisungen) gemäss Art. 45 Ziff. 3 StGB, welche Ziffer gemäss Abs. 7 derselben Bestimmung sinngemäss für ambulante Behandlungen unter Aufschub der Strafe gilt, auch wenn keine bedingte Entlassung aus der Massnahme erfolgte (vgl. dazu STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil II., § 11 N. 100/101). Sie brach vielmehr die ambulante Behandlung als erfolglos ab, weshalb die Vorinstanz nach Art. 43 Ziff. 3 Abs. 2 und 3 über den nachträglichen Strafvollzug oder die Anordnung einer anderen sichernden Massnahme zu entscheiden hatte.
Es kann hier offenbleiben, ob der Beschwerdeführer den Entscheid des Amtes für Straf- und Massnahmenvollzug, der nicht mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen war, heute noch anfechten kann, weil die Nichtigkeitsbeschwerde aus einem anderen Grunde gutzuheissen und der angefochtene Entscheid des Obergerichts aufzuheben ist. Das gleiche gilt in bezug auf die Frage, ob eine andere sichernde Massnahme hätte angeordnet werden müssen, was der Beschwerdeführer vor der Vorinstanz nicht beantragte und diese daher auch nicht prüfte.
b) Die Dauer freiheitsentziehender Massnahmen ist grundsätzlich auf die aufgeschobene Freiheitsstrafe anzurechnen (BGE 120 IV 176 E. 2a mit Hinweisen). Dabei braucht die anrechenbare Dauer nicht mit der Massnahmedauer übereinzustimmen. Namentlich wenn die persönliche Freiheit durch den Vollzug der stationären Massnahme weniger beschränkt wird als durch den Freiheitsentzug in einer Strafanstalt, ist die anrechenbare Dauer entsprechend zu kürzen (BGE a.a.O.). Dabei sind dem Vergleich jedoch die günstigsten in Frage kommenden Vollzugsformen, namentlich etwa Halbgefangenschaft, zugrundezulegen (vgl. BGE BGE 117 IV 225 E. 2b). Auch bei der ambulanten Behandlung ist beim nachträglichen Vollzug der ursprünglich aufgeschobenen Freiheitsstrafe zu prüfen, ob und inwiefern der Verurteilte durch die ambulante Massnahme in seiner persönlichen Freiheit eingeschränkt wurde. In dem Masse, wie eine tatsächliche Beschränkung der persönlichen Freiheit vorliegt, ist die Behandlung auf die Freiheitsstrafe anzurechnen. Von Bedeutung ist hiefür im wesentlichen, mit welchem Zeit- und Kostenaufwand die Massnahme für den Betroffenen verbunden war (BGE 120 IV 176 E. 2b mit Hinweisen). Wegen der grundsätzlichen Verschiedenheit von ambulanter Massnahme und Strafvollzug kommt in der Regel nur eine beschränkte Anrechnung der ambulanten Behandlung in Frage. Dem Richter steht in der Frage, ob und in welchem Umfang die Behandlung anzurechnen ist, ein erheblicher Spielraum des Ermessens zu.
Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe in den mehr als sieben Jahren seiner Behandlung rund 700 Sitzungen à je 2 1/2 Stunden (2 Sitzungen pro Woche, berechnet auf 50 Wochen pro Jahr) sowie jährlich ca. 8 Wochenend-Gruppentherapie-Behandlungen (Sa/So mit Übernachtung) absolviert. Dies entspreche einem Zeitaufwand von 1750 Stunden und 112 Tagen. Die Vorinstanz führt an, der Beschwerdeführer habe regelmässig zweimal wöchentlich die Therapiesitzungen besucht.
Die Vorinstanz nahm an, eine Anrechnung auf die Freiheitsstrafe sei nicht angebracht, da die ambulante Behandlung nicht mit Freiheitsentzug oder einer ähnlichen eingreifenden Beschränkung der Freiheit verbunden gewesen sei. Damit trägt sie der zitierten Rechtsprechung über die Anrechnung der ambulanten Massnahme nicht Rechnung, nach welcher auch die mit einer ambulanten Behandlung verbundene Freiheitsbeschränkung eine beschränkte Anrechnung rechtfertigt und erheischt. Die Beschwerde ist daher in diesem Punkt gutzuheissen. Die Vorinstanz wird nach den dargelegten Grundsätzen zu prüfen haben, inwieweit der Beschwerdeführer durch die ambulante Therapie in seiner persönlichen Freiheit eingeschränkt war und ob sowie gegebenenfalls in welchem Ausmass deren Dauer an die aufgeschobene Freiheitsstrafe anzurechnen ist. Dabei wird sie im vorliegenden Fall auch berücksichtigen dürfen, dass die Freiheitsbeschränkung des Beschwerdeführers grösser gewesen wäre, wenn er sich an die ihm auferlegten Weisungen gehalten hätte, und dass ihm die Therapie letztlich zur Tarnung dafür diente, dass er den Weisungen zuwiderhandelte, und er sie insofern missbraucht hat (vgl. BGE 117 IV 404 E. 2b zu Art. 69 StGB).
5. (Kostenfolgen). | de | Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 und Ziff. 3 Abs. 2 StGB; Vollzug der zugunsten einer ambulanten Massnahme aufgeschobenen Freiheitsstrafe. Der Entscheid, ob sich die ambulante Behandlung als unzweckmässig erweist, ist von der zuständigen Vollzugsbehörde in einer separaten Verfügung zu treffen, die nach Ausschöpfung der kantonalen Rechtsmittel mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden kann. Mit der Nichtigkeitsbeschwerde kann die festgestellte Aussichtslosigkeit der Massnahme nicht angefochten werden (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 3).
Beim nachträglichen Vollzug einer ursprünglich aufgeschobenen Freiheitsstrafe ist die ambulante Behandlung in dem Mass anzurechnen, als der Betroffene in seiner persönlichen Freiheit tatsächlich eingeschränkt war. Wegen der grundsätzlichen Verschiedenheit von ambulanter Massnahme und Strafvollzug kommt in der Regel nur eine beschränkte Anrechnung der Behandlung in Frage (Klarstellung der Rechtsprechung; E. 4b). | de | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-303%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 304
A.- Das Obergericht des Kantons Zürich erklärte G. mit Urteil vom 6. November 1987 des leichtsinnigen Konkurses, der ungetreuen Geschäftsführung, der fortgesetzten Unterlassung der Buchführung und der fortgesetzten Urkundenfälschung schuldig und verurteilte ihn zu einem Jahr Gefängnis, unter Anrechnung von 14 Tagen Untersuchungshaft, sowie zu einer Busse von Fr. 20'000.--. Die Freiheitsstrafe schob es zugunsten einer ambulanten Behandlung im Sinne von Art. 43 StGB auf. Mit der ambulanten Massnahme verknüpfte das Obergericht die Weisung, G. dürfe während der Behandlungsdauer keinerlei selbständige Finanzgeschäfte tätigen. Zur Überwachung ordnete es eine Schutzaufsicht an.
Mit Verfügung vom 28. Juli 1994 betrachtete das Amt für Straf- und Massnahmenvollzug des Kantons Zürich die ambulante Massnahme als gescheitert und stellte ihren Vollzug ein. Es beantragte ferner dem Obergericht, es sei im Sinne von Art. 43 Ziff. 3 StGB zu entscheiden, ob bzw. wieweit die zugunsten dieser Massnahme aufgeschobene Freiheitsstrafe noch vollstreckt werden solle oder ob eine andere sichernde Massnahme anzuordnen sei.
Mit Beschluss vom 18. November 1994 ordnete das Obergericht des Kantons Zürich den Vollzug der mit Urteil vom 6. November 1987 ausgefällten Freiheitsstrafe an. Ferner stellte es fest, dass bezüglich einer von der Justizdirektion des Kantons Zürich mit Verfügung vom 27. November 1987 zugunsten der ambulanten Massnahme aufgeschobenen Reststrafe von acht Monaten Gefängnis (Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 22. Mai 1980) die Vollstreckungsverjährung eingetreten ist.
B.- Gegen diesen Beschluss führt G. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es sei von einem gänzlichen oder teilweisen Vollzug der Freiheitsstrafe abzusehen. Ferner ersucht er um Erteilung der aufschiebenden Wirkung und Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
C.- Eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 14. August 1995 ab, soweit es darauf eintrat.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich hat auf Vernehmlassung, das Obergericht auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. (Eintretensfrage).
2. a) Die Vorinstanz gelangte zum Schluss, der Beschwerdeführer habe gegen die ihm auferlegte, eng mit der Massnahme verknüpfte Weisung verstossen und wiederum im alten Stil selbständig Finanzgeschäfte getätigt sowie sich in spekulative Geschäfte eingelassen. Das Therapieziel, den Beschwerdeführer durch ständige Begleitung in die Lage zu versetzen, sich im Bewusstsein seiner Persönlichkeitsstörung zu kontrollieren und künftigen Versuchungen zu widerstehen, riskante und spekulative Finanzgeschäfte zu tätigen, sei nicht erreicht worden. Die Behandlung sei deshalb gescheitert. Aus diesem Grund müsse die zu ihren Gunsten aufgeschobene Freiheitsstrafe vollzogen werden. Ein Grund für einen gänzlichen oder teilweisen Verzicht auf den Vollzug liege nicht vor. Ein durch die abgebrochene Behandlung relevanter Heilerfolg, der durch einen Vollzug beeinträchtigt werden könnte, sei nicht erzielt worden. Ein anderweitig begründeter Anlass, die Vollzugsdauer zu reduzieren, bestehe nicht.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, Sinn und Zweck der Massnahme sei es gewesen, eine erneute Straffälligkeit zu verhindern. Dies sei mit der Massnahme vollumfänglich gelungen. Die Bezirksanwaltschaft Uster habe die neue Strafuntersuchung gegen ihn mit Verfügung vom 31. Oktober 1994 eingestellt. Ausserdem sei er seit dem obergerichtlichen Urteil aus dem Jahre 1987 nie mehr selbständig tätig gewesen, sondern habe als Angestellter der M. AG gehandelt und den Anordnungen von Herrn S. strikte Folge geleistet. Schliesslich habe er auch keine spekulativen Geschäfte getätigt. Er habe sich vielmehr in guten Treuen - auch mit Zustimmung seines zur Überwachung eingesetzten Therapeuten - für alle seine Managertätigkeiten als Angestellter von S. halten dürfen. Im übrigen treffe nicht zu, dass mit der ambulanten Therapie nicht mindestens ein Etappenziel erreicht worden sei. Schliesslich sei er nicht mehr straffällig geworden. Selbst wenn er in einigen Nebenpunkten die Auflagen verletzt hätte, würde die Anordnung des nachträglichen Strafvollzuges eine unverhältnismässige Härte bedeuten. Er sei heute 60 Jahre alt. Eine Strafverbüssung würde ihm jegliche Chance nehmen, ein anständiges Leben auf gesicherter Grundlage zu führen, und das intakte Familienleben zerstören.
3. Gemäss Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 StGB kann der Richter zwecks ambulanter Behandlung den Vollzug der Strafe aufschieben, um der Art der Behandlung Rechnung zu tragen. Er kann in diesem Falle entsprechend Art. 41 Ziff. 2 StGB Weisungen erteilen und wenn nötig eine Schutzaufsicht anordnen. Erweist sich die ambulante Behandlung als unzweckmässig, ordnet der Richter nach Ziff. 3 Abs. 2 derselben Bestimmung die Einweisung in eine Heil- oder Pflegeanstalt an, wenn der Geisteszustand des Täters eine ärztliche Behandlung oder besondere Pflege erfordert. Ist die Behandlung in einer solchen Anstalt unnötig, so entscheidet der Richter, ob und wieweit aufgeschobene Strafen noch vollstreckt werden sollen. An Stelle des Strafvollzugs kann er eine andere sichernde Massnahme anordnen, wenn deren Voraussetzungen erfüllt sind (Art. 43 Ziff. 3 Abs. 3 StGB).
Der Entscheid, ob sich die Behandlung nach Art. 43 Ziff. 3 Abs. 2 StGB als unzweckmässig erweist, ist nicht vom Richter, sondern von der zuständigen Vollzugsbehörde in einer separaten Verfügung zu treffen (BGE 119 IV 190 E. 1). Im zu beurteilenden Fall hat das hiefür zuständige Amt für Straf- und Massnahmenvollzug des Kantons Zürich (§ 2 Strafvollzugsverordnung des Kantons Zürich) diesen Entscheid mit Verfügung vom 28. Juli 1994 gefällt, die ambulante Massnahme als gescheitert betrachtet und ihren Vollzug eingestellt. Die Frage, ob sich eine Behandlung als erfolglos oder unzweckmässig erwiesen hat, ist eine typische Vollzugsentscheidung, die nach Ausschöpfung der kantonalen Rechtsmittel mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden kann (BGE a.a.O.). Gemäss § 10 Abs. 2 der Strafvollzugsverordnung des Kantons Zürich hätte der Beschwerdeführer diese Verfügung mit Rekurs (§§ 402 ff. StPO/ZH, vgl. auch § 27 StVG/ZH) beim Regierungsrat als letzter kantonalen Instanz (§ 409 Abs. 1 StPO/ZH) anfechten müssen. Mit der Nichtigkeitsbeschwerde kann die festgestellte Aussichtslosigkeit der Massnahme nicht mehr angefochten werden. Soweit sich die Beschwerde gegen die Aufhebung der Massnahme richtet, ist daher auf sie nicht einzutreten.
4. Zu prüfen ist allein, ob und wieweit der Vollzug der aufgeschobenen Strafe zu Recht angeordnet wurde.
a) Die zuständige Vollzugsbehörde stellte im Verfahren vor der Vorinstanz keinen Antrag auf Anordnung von Ersatzmassnahmen (Verwarnung, weitere Weisungen) gemäss Art. 45 Ziff. 3 StGB, welche Ziffer gemäss Abs. 7 derselben Bestimmung sinngemäss für ambulante Behandlungen unter Aufschub der Strafe gilt, auch wenn keine bedingte Entlassung aus der Massnahme erfolgte (vgl. dazu STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil II., § 11 N. 100/101). Sie brach vielmehr die ambulante Behandlung als erfolglos ab, weshalb die Vorinstanz nach Art. 43 Ziff. 3 Abs. 2 und 3 über den nachträglichen Strafvollzug oder die Anordnung einer anderen sichernden Massnahme zu entscheiden hatte.
Es kann hier offenbleiben, ob der Beschwerdeführer den Entscheid des Amtes für Straf- und Massnahmenvollzug, der nicht mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen war, heute noch anfechten kann, weil die Nichtigkeitsbeschwerde aus einem anderen Grunde gutzuheissen und der angefochtene Entscheid des Obergerichts aufzuheben ist. Das gleiche gilt in bezug auf die Frage, ob eine andere sichernde Massnahme hätte angeordnet werden müssen, was der Beschwerdeführer vor der Vorinstanz nicht beantragte und diese daher auch nicht prüfte.
b) Die Dauer freiheitsentziehender Massnahmen ist grundsätzlich auf die aufgeschobene Freiheitsstrafe anzurechnen (BGE 120 IV 176 E. 2a mit Hinweisen). Dabei braucht die anrechenbare Dauer nicht mit der Massnahmedauer übereinzustimmen. Namentlich wenn die persönliche Freiheit durch den Vollzug der stationären Massnahme weniger beschränkt wird als durch den Freiheitsentzug in einer Strafanstalt, ist die anrechenbare Dauer entsprechend zu kürzen (BGE a.a.O.). Dabei sind dem Vergleich jedoch die günstigsten in Frage kommenden Vollzugsformen, namentlich etwa Halbgefangenschaft, zugrundezulegen (vgl. BGE BGE 117 IV 225 E. 2b). Auch bei der ambulanten Behandlung ist beim nachträglichen Vollzug der ursprünglich aufgeschobenen Freiheitsstrafe zu prüfen, ob und inwiefern der Verurteilte durch die ambulante Massnahme in seiner persönlichen Freiheit eingeschränkt wurde. In dem Masse, wie eine tatsächliche Beschränkung der persönlichen Freiheit vorliegt, ist die Behandlung auf die Freiheitsstrafe anzurechnen. Von Bedeutung ist hiefür im wesentlichen, mit welchem Zeit- und Kostenaufwand die Massnahme für den Betroffenen verbunden war (BGE 120 IV 176 E. 2b mit Hinweisen). Wegen der grundsätzlichen Verschiedenheit von ambulanter Massnahme und Strafvollzug kommt in der Regel nur eine beschränkte Anrechnung der ambulanten Behandlung in Frage. Dem Richter steht in der Frage, ob und in welchem Umfang die Behandlung anzurechnen ist, ein erheblicher Spielraum des Ermessens zu.
Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe in den mehr als sieben Jahren seiner Behandlung rund 700 Sitzungen à je 2 1/2 Stunden (2 Sitzungen pro Woche, berechnet auf 50 Wochen pro Jahr) sowie jährlich ca. 8 Wochenend-Gruppentherapie-Behandlungen (Sa/So mit Übernachtung) absolviert. Dies entspreche einem Zeitaufwand von 1750 Stunden und 112 Tagen. Die Vorinstanz führt an, der Beschwerdeführer habe regelmässig zweimal wöchentlich die Therapiesitzungen besucht.
Die Vorinstanz nahm an, eine Anrechnung auf die Freiheitsstrafe sei nicht angebracht, da die ambulante Behandlung nicht mit Freiheitsentzug oder einer ähnlichen eingreifenden Beschränkung der Freiheit verbunden gewesen sei. Damit trägt sie der zitierten Rechtsprechung über die Anrechnung der ambulanten Massnahme nicht Rechnung, nach welcher auch die mit einer ambulanten Behandlung verbundene Freiheitsbeschränkung eine beschränkte Anrechnung rechtfertigt und erheischt. Die Beschwerde ist daher in diesem Punkt gutzuheissen. Die Vorinstanz wird nach den dargelegten Grundsätzen zu prüfen haben, inwieweit der Beschwerdeführer durch die ambulante Therapie in seiner persönlichen Freiheit eingeschränkt war und ob sowie gegebenenfalls in welchem Ausmass deren Dauer an die aufgeschobene Freiheitsstrafe anzurechnen ist. Dabei wird sie im vorliegenden Fall auch berücksichtigen dürfen, dass die Freiheitsbeschränkung des Beschwerdeführers grösser gewesen wäre, wenn er sich an die ihm auferlegten Weisungen gehalten hätte, und dass ihm die Therapie letztlich zur Tarnung dafür diente, dass er den Weisungen zuwiderhandelte, und er sie insofern missbraucht hat (vgl. BGE 117 IV 404 E. 2b zu Art. 69 StGB).
5. (Kostenfolgen). | de | Art. 43 ch. 2 al. 2 et ch. 3 al. 2 CP; exécution de la peine privative de liberté suspendue au profit d'un traitement ambulatoire. Le point de savoir si le traitement ambulatoire s'est révélé inopérant doit faire l'objet d'une décision séparée de la part de l'autorité d'exécution compétente, qui, une fois les voies de droit cantonales épuisées, peut donner lieu à un recours de droit administratif. L'inutilité constatée du traitement ne peut donner matière à un pourvoi en nullité (confirmation de la jurisprudence; consid. 3).
En cas d'exécution postérieure de la peine privative de liberté suspendue, le traitement ambulatoire doit être pris en compte dans la mesure où le condamné a été effectivement entravé dans sa liberté personnelle. Compte tenu de la différence fondamentale existant entre l'incarcération et le traitement ambulatoire, il ne sera en règle générale tenu compte du traitement que de façon restrictive (précision de la jurisprudence; consid. 4b). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-303%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,309 | 121 IV 303 | 121 IV 303
Sachverhalt ab Seite 304
A.- Das Obergericht des Kantons Zürich erklärte G. mit Urteil vom 6. November 1987 des leichtsinnigen Konkurses, der ungetreuen Geschäftsführung, der fortgesetzten Unterlassung der Buchführung und der fortgesetzten Urkundenfälschung schuldig und verurteilte ihn zu einem Jahr Gefängnis, unter Anrechnung von 14 Tagen Untersuchungshaft, sowie zu einer Busse von Fr. 20'000.--. Die Freiheitsstrafe schob es zugunsten einer ambulanten Behandlung im Sinne von Art. 43 StGB auf. Mit der ambulanten Massnahme verknüpfte das Obergericht die Weisung, G. dürfe während der Behandlungsdauer keinerlei selbständige Finanzgeschäfte tätigen. Zur Überwachung ordnete es eine Schutzaufsicht an.
Mit Verfügung vom 28. Juli 1994 betrachtete das Amt für Straf- und Massnahmenvollzug des Kantons Zürich die ambulante Massnahme als gescheitert und stellte ihren Vollzug ein. Es beantragte ferner dem Obergericht, es sei im Sinne von Art. 43 Ziff. 3 StGB zu entscheiden, ob bzw. wieweit die zugunsten dieser Massnahme aufgeschobene Freiheitsstrafe noch vollstreckt werden solle oder ob eine andere sichernde Massnahme anzuordnen sei.
Mit Beschluss vom 18. November 1994 ordnete das Obergericht des Kantons Zürich den Vollzug der mit Urteil vom 6. November 1987 ausgefällten Freiheitsstrafe an. Ferner stellte es fest, dass bezüglich einer von der Justizdirektion des Kantons Zürich mit Verfügung vom 27. November 1987 zugunsten der ambulanten Massnahme aufgeschobenen Reststrafe von acht Monaten Gefängnis (Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 22. Mai 1980) die Vollstreckungsverjährung eingetreten ist.
B.- Gegen diesen Beschluss führt G. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es sei von einem gänzlichen oder teilweisen Vollzug der Freiheitsstrafe abzusehen. Ferner ersucht er um Erteilung der aufschiebenden Wirkung und Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
C.- Eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 14. August 1995 ab, soweit es darauf eintrat.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich hat auf Vernehmlassung, das Obergericht auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. (Eintretensfrage).
2. a) Die Vorinstanz gelangte zum Schluss, der Beschwerdeführer habe gegen die ihm auferlegte, eng mit der Massnahme verknüpfte Weisung verstossen und wiederum im alten Stil selbständig Finanzgeschäfte getätigt sowie sich in spekulative Geschäfte eingelassen. Das Therapieziel, den Beschwerdeführer durch ständige Begleitung in die Lage zu versetzen, sich im Bewusstsein seiner Persönlichkeitsstörung zu kontrollieren und künftigen Versuchungen zu widerstehen, riskante und spekulative Finanzgeschäfte zu tätigen, sei nicht erreicht worden. Die Behandlung sei deshalb gescheitert. Aus diesem Grund müsse die zu ihren Gunsten aufgeschobene Freiheitsstrafe vollzogen werden. Ein Grund für einen gänzlichen oder teilweisen Verzicht auf den Vollzug liege nicht vor. Ein durch die abgebrochene Behandlung relevanter Heilerfolg, der durch einen Vollzug beeinträchtigt werden könnte, sei nicht erzielt worden. Ein anderweitig begründeter Anlass, die Vollzugsdauer zu reduzieren, bestehe nicht.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, Sinn und Zweck der Massnahme sei es gewesen, eine erneute Straffälligkeit zu verhindern. Dies sei mit der Massnahme vollumfänglich gelungen. Die Bezirksanwaltschaft Uster habe die neue Strafuntersuchung gegen ihn mit Verfügung vom 31. Oktober 1994 eingestellt. Ausserdem sei er seit dem obergerichtlichen Urteil aus dem Jahre 1987 nie mehr selbständig tätig gewesen, sondern habe als Angestellter der M. AG gehandelt und den Anordnungen von Herrn S. strikte Folge geleistet. Schliesslich habe er auch keine spekulativen Geschäfte getätigt. Er habe sich vielmehr in guten Treuen - auch mit Zustimmung seines zur Überwachung eingesetzten Therapeuten - für alle seine Managertätigkeiten als Angestellter von S. halten dürfen. Im übrigen treffe nicht zu, dass mit der ambulanten Therapie nicht mindestens ein Etappenziel erreicht worden sei. Schliesslich sei er nicht mehr straffällig geworden. Selbst wenn er in einigen Nebenpunkten die Auflagen verletzt hätte, würde die Anordnung des nachträglichen Strafvollzuges eine unverhältnismässige Härte bedeuten. Er sei heute 60 Jahre alt. Eine Strafverbüssung würde ihm jegliche Chance nehmen, ein anständiges Leben auf gesicherter Grundlage zu führen, und das intakte Familienleben zerstören.
3. Gemäss Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 StGB kann der Richter zwecks ambulanter Behandlung den Vollzug der Strafe aufschieben, um der Art der Behandlung Rechnung zu tragen. Er kann in diesem Falle entsprechend Art. 41 Ziff. 2 StGB Weisungen erteilen und wenn nötig eine Schutzaufsicht anordnen. Erweist sich die ambulante Behandlung als unzweckmässig, ordnet der Richter nach Ziff. 3 Abs. 2 derselben Bestimmung die Einweisung in eine Heil- oder Pflegeanstalt an, wenn der Geisteszustand des Täters eine ärztliche Behandlung oder besondere Pflege erfordert. Ist die Behandlung in einer solchen Anstalt unnötig, so entscheidet der Richter, ob und wieweit aufgeschobene Strafen noch vollstreckt werden sollen. An Stelle des Strafvollzugs kann er eine andere sichernde Massnahme anordnen, wenn deren Voraussetzungen erfüllt sind (Art. 43 Ziff. 3 Abs. 3 StGB).
Der Entscheid, ob sich die Behandlung nach Art. 43 Ziff. 3 Abs. 2 StGB als unzweckmässig erweist, ist nicht vom Richter, sondern von der zuständigen Vollzugsbehörde in einer separaten Verfügung zu treffen (BGE 119 IV 190 E. 1). Im zu beurteilenden Fall hat das hiefür zuständige Amt für Straf- und Massnahmenvollzug des Kantons Zürich (§ 2 Strafvollzugsverordnung des Kantons Zürich) diesen Entscheid mit Verfügung vom 28. Juli 1994 gefällt, die ambulante Massnahme als gescheitert betrachtet und ihren Vollzug eingestellt. Die Frage, ob sich eine Behandlung als erfolglos oder unzweckmässig erwiesen hat, ist eine typische Vollzugsentscheidung, die nach Ausschöpfung der kantonalen Rechtsmittel mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden kann (BGE a.a.O.). Gemäss § 10 Abs. 2 der Strafvollzugsverordnung des Kantons Zürich hätte der Beschwerdeführer diese Verfügung mit Rekurs (§§ 402 ff. StPO/ZH, vgl. auch § 27 StVG/ZH) beim Regierungsrat als letzter kantonalen Instanz (§ 409 Abs. 1 StPO/ZH) anfechten müssen. Mit der Nichtigkeitsbeschwerde kann die festgestellte Aussichtslosigkeit der Massnahme nicht mehr angefochten werden. Soweit sich die Beschwerde gegen die Aufhebung der Massnahme richtet, ist daher auf sie nicht einzutreten.
4. Zu prüfen ist allein, ob und wieweit der Vollzug der aufgeschobenen Strafe zu Recht angeordnet wurde.
a) Die zuständige Vollzugsbehörde stellte im Verfahren vor der Vorinstanz keinen Antrag auf Anordnung von Ersatzmassnahmen (Verwarnung, weitere Weisungen) gemäss Art. 45 Ziff. 3 StGB, welche Ziffer gemäss Abs. 7 derselben Bestimmung sinngemäss für ambulante Behandlungen unter Aufschub der Strafe gilt, auch wenn keine bedingte Entlassung aus der Massnahme erfolgte (vgl. dazu STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil II., § 11 N. 100/101). Sie brach vielmehr die ambulante Behandlung als erfolglos ab, weshalb die Vorinstanz nach Art. 43 Ziff. 3 Abs. 2 und 3 über den nachträglichen Strafvollzug oder die Anordnung einer anderen sichernden Massnahme zu entscheiden hatte.
Es kann hier offenbleiben, ob der Beschwerdeführer den Entscheid des Amtes für Straf- und Massnahmenvollzug, der nicht mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen war, heute noch anfechten kann, weil die Nichtigkeitsbeschwerde aus einem anderen Grunde gutzuheissen und der angefochtene Entscheid des Obergerichts aufzuheben ist. Das gleiche gilt in bezug auf die Frage, ob eine andere sichernde Massnahme hätte angeordnet werden müssen, was der Beschwerdeführer vor der Vorinstanz nicht beantragte und diese daher auch nicht prüfte.
b) Die Dauer freiheitsentziehender Massnahmen ist grundsätzlich auf die aufgeschobene Freiheitsstrafe anzurechnen (BGE 120 IV 176 E. 2a mit Hinweisen). Dabei braucht die anrechenbare Dauer nicht mit der Massnahmedauer übereinzustimmen. Namentlich wenn die persönliche Freiheit durch den Vollzug der stationären Massnahme weniger beschränkt wird als durch den Freiheitsentzug in einer Strafanstalt, ist die anrechenbare Dauer entsprechend zu kürzen (BGE a.a.O.). Dabei sind dem Vergleich jedoch die günstigsten in Frage kommenden Vollzugsformen, namentlich etwa Halbgefangenschaft, zugrundezulegen (vgl. BGE BGE 117 IV 225 E. 2b). Auch bei der ambulanten Behandlung ist beim nachträglichen Vollzug der ursprünglich aufgeschobenen Freiheitsstrafe zu prüfen, ob und inwiefern der Verurteilte durch die ambulante Massnahme in seiner persönlichen Freiheit eingeschränkt wurde. In dem Masse, wie eine tatsächliche Beschränkung der persönlichen Freiheit vorliegt, ist die Behandlung auf die Freiheitsstrafe anzurechnen. Von Bedeutung ist hiefür im wesentlichen, mit welchem Zeit- und Kostenaufwand die Massnahme für den Betroffenen verbunden war (BGE 120 IV 176 E. 2b mit Hinweisen). Wegen der grundsätzlichen Verschiedenheit von ambulanter Massnahme und Strafvollzug kommt in der Regel nur eine beschränkte Anrechnung der ambulanten Behandlung in Frage. Dem Richter steht in der Frage, ob und in welchem Umfang die Behandlung anzurechnen ist, ein erheblicher Spielraum des Ermessens zu.
Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe in den mehr als sieben Jahren seiner Behandlung rund 700 Sitzungen à je 2 1/2 Stunden (2 Sitzungen pro Woche, berechnet auf 50 Wochen pro Jahr) sowie jährlich ca. 8 Wochenend-Gruppentherapie-Behandlungen (Sa/So mit Übernachtung) absolviert. Dies entspreche einem Zeitaufwand von 1750 Stunden und 112 Tagen. Die Vorinstanz führt an, der Beschwerdeführer habe regelmässig zweimal wöchentlich die Therapiesitzungen besucht.
Die Vorinstanz nahm an, eine Anrechnung auf die Freiheitsstrafe sei nicht angebracht, da die ambulante Behandlung nicht mit Freiheitsentzug oder einer ähnlichen eingreifenden Beschränkung der Freiheit verbunden gewesen sei. Damit trägt sie der zitierten Rechtsprechung über die Anrechnung der ambulanten Massnahme nicht Rechnung, nach welcher auch die mit einer ambulanten Behandlung verbundene Freiheitsbeschränkung eine beschränkte Anrechnung rechtfertigt und erheischt. Die Beschwerde ist daher in diesem Punkt gutzuheissen. Die Vorinstanz wird nach den dargelegten Grundsätzen zu prüfen haben, inwieweit der Beschwerdeführer durch die ambulante Therapie in seiner persönlichen Freiheit eingeschränkt war und ob sowie gegebenenfalls in welchem Ausmass deren Dauer an die aufgeschobene Freiheitsstrafe anzurechnen ist. Dabei wird sie im vorliegenden Fall auch berücksichtigen dürfen, dass die Freiheitsbeschränkung des Beschwerdeführers grösser gewesen wäre, wenn er sich an die ihm auferlegten Weisungen gehalten hätte, und dass ihm die Therapie letztlich zur Tarnung dafür diente, dass er den Weisungen zuwiderhandelte, und er sie insofern missbraucht hat (vgl. BGE 117 IV 404 E. 2b zu Art. 69 StGB).
5. (Kostenfolgen). | de | Art. 43 n. 2 cpv. 2 e n. 3 cpv. 2 CP; esecuzione della pena privativa della libertà sospesa a favore di un trattamento ambulatorio. La questione se il trattamento ambulatorio sia inefficace deve essere oggetto di una decisione separata dell'autorità competente per l'esecuzione della misura, che può essere impugnata con ricorso di diritto amministrativo previo esaurimento dei rimedi giuridici cantonali. La constatata inutilità del trattamento non può essere censurata con ricorso per cassazione (conferma della giurisprudenza; consid. 3).
In caso di successiva esecuzione della pena privativa della libertà precedentemente sospesa, deve essere tenuto conto del trattamento ambulatorio nella misura in cui la libertà personale dell'interessato sia stata effettivamente limitata. Considerata la fondamentale differenza intercorrente fra misura ambulatoria e carcerazione, di regola il trattamento sarà computato solo parzialmente (chiarimento della giurisprudenza; consid. 4b). | it | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-303%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,310 | 121 IV 308 | 121 IV 308
Sachverhalt ab Seite 309
A.- Das Jugendgericht Plessur fand am 13. Januar 1995 den am 5. Dezember 1977 geborenen M. unter anderm des mehrfachen Diebstahls und der Gehilfenschaft dazu, der mehrfachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und der Entwendung eines Motorfahrzeugs zum Gebrauch schuldig und wies ihn gemäss Art. 91 Ziff. 1 Abs. 1 StGB in ein Erziehungsheim für Jugendliche ein.
B.- Die Jugendkammer des Kantonsgerichts von Graubünden wies am 15. Mai 1995 eine Berufung des Verurteilten ab.
C.- M. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den Entscheid der Jugendkammer aufzuheben.
D.- Der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden beantragt Abweisung, soweit Eintreten. Die Jugendanwaltschaft Graubünden beantragt Abweisung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. (Eintretensfrage).
2. a) Die Vorinstanz hält fest, grundsätzlich seien Erziehungsmassnahmen des Jugendstrafrechts auf unbestimmte Zeit anzuordnen; sie sollen so lange andauern, bis ihr Zweck erfüllt ist. Eine Heimeinweisung gemäss Art. 91 Ziff. 1 StGB dauere mindestens ein Jahr und sei spätestens mit dem zurückgelegten 22. Altersjahr aufzuheben (Art. 94 Ziff. 1 und 5 StGB). Sie hält diese Massnahme auch über die Volljährigkeit hinaus für konventionskonform. Die Zulässigkeit hänge wesentlich davon ab, ob ihre ausschliessliche Anordnung im Jugendstrafverfahren einem Freiheitsentzug im Sinne von Art. 5 Ziff. 1 lit. a EMRK gleichzusetzen sei, denn diese Bestimmung mache die Rechtmässigkeit einer Freiheitsentziehung allein von einer gesetzmässigen Verurteilung abhängig und unterscheide nicht, ob der Verurteilte minderjährig oder volljährig sei. Eine Verurteilung gemäss Art. 5 Ziff. 1 lit. a EMRK setze einen straf- oder disziplinarrechtlichen Tatbestand sowie die Feststellung einer Schuld durch ein Gericht voraus. Diese Bedingungen seien in casu erfüllt. Die Bestimmung decke nicht nur die eigentliche Strafhaft, sondern jegliche durch Strafurteil als Sicherungs- und Besserungsmassnahme angeordnete Unterbringung ab, also auch die vorliegende Einweisung.
b) Der Beschwerdeführer wendet ein, die Auffassung der Vorinstanz belasse für Art. 5 Ziff. 1 lit. d EMRK nur Fälle der Heimeinweisungen durch eine Verwaltungsbehörde oder durch ein Gericht, dessen Entscheid nicht unter den Begriff der Verurteilung von Art. 5 Ziff. 1 lit. a EMRK falle. Auch nach der Literatur stehe nicht fest, ob eine ausschliessliche Anordnung einer Massnahme als Verurteilung in diesem Sinne zu gelten habe. Ein Freiheitsentzug zur überwachten Erziehung sei lediglich für Minderjährige in Art. 5 Ziff. 1 lit. d EMRK vorgesehen. Beide Bestimmungen seien nicht gleichzeitig anwendbar. Auf Minderjährige sei einzig der Spezialtatbestand von Art. 5 Ziff. 1 lit. d EMRK anzuwenden. Folglich sei er spätestens am 1. Januar 1996, allenfalls bereits am 5. Dezember 1995 zu entlassen.
3. Zu prüfen ist der Einwand, eine Einweisung in ein Erziehungsheim gemäss Art. 91 Ziff. 1 Abs. 1 StGB auf unbestimmte Dauer, also über die Volljährigkeit hinaus bis längstens zum zurückgelegten 22. Altersjahr (Art. 94 Ziff. 5 StGB), verletze mittelbar Art. 5 Ziff. 1 lit. d EMRK...
a) Der Beschwerdeführer wurde wegen mehrerer Delikte schuldig gesprochen und verfahrens- und gesetzmässig in ein Erziehungsheim eingewiesen. Er wurde im Sinne von Art. 5 Ziff. 1 lit. a EMRK verurteilt (vgl. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], Zürich 1993, N. 320 ff., 328). Fraglich ist, ob die von der Verurteilung kausal abhängige Massnahme (VILLIGER, a.a.O., N. 330) durch Art. 5 Ziff. 1 lit. a EMRK gedeckt ist. Die Rechtsprechung der Strassburger Organe sowie die Literatur verstehen den in dieser Bestimmung verwendeten Haftbegriff im weiten Sinn. Dazu zählen die Strafhaft, Sicherungsverwahrung, Unterbringung im Arbeitshaus sowie sonstige Arten der durch Strafurteil als Zusatzstrafe oder als Massnahme der Sicherung und Besserung angeordneten Unterbringung (FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, EMRK-Kommentar, Kehl 1985, N. 45 zu Art. 5; VELU/ERGEC, La Convention Européenne des Droits de L'Homme, Bruxelles 1990, S. 260 f.).
Ist im Sinne von Art. 5 Ziff. 1 lit. a EMRK von einem weiten Haftbegriff auszugehen, zählen dazu auch Massnahmen der Besserung und Wiedereingliederung (réinsertion sociale, vgl. VELU/ERGEC, a.a.O., S. 261). Somit fallen die Massnahmen der Erziehung und Wiedereingliederung wie Erziehungsheim, besondere Behandlung, Therapieheim und Arbeitserziehungsanstalt ebenfalls darunter.
b) Der Beschwerdeführer wendet zu Unrecht ein, diese Auslegung von Art. 5 Ziff. 1 lit. a EMRK lasse für die Spezialnorm der lit. d keinen Raum mehr.
Art. 5 Ziff. 1 lit. d EMRK bezieht sich auf zwei Fälle. Erstens kann Minderjährigen die Freiheit aus fürsorgerischen Gründen oder zum Zwecke der überwachten Erziehung beziehungsweise zur Abklärung der Notwendigkeit einer solchen Massnahme und damit auch aus Gründen des Jugendstrafrechts entzogen werden. Zweitens betrifft der Freiheitsentzug die Vorführung vor die zuständigen Behörden und damit die eigentliche Untersuchungshaft (BGE 121 I 208 E. 4c). Damit bleibt für Art. 5 Ziff. 1 lit. d EMRK ein weites Feld: Zum einen kann die Inhaftnahme Minderjähriger im Sinne dieser Bestimmung auch von einer Verwaltungsbehörde angeordnet werden (vgl. VILLIGER, a.a.O., N. 333), zum andern fallen rein fürsorgerische Massnahmen unter diese Bestimmung (nicht veröffentlichter Entscheid der II. Zivilabteilung vom 29. Oktober 1990 in Sachen G. gegen Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen, E. 2) und schliesslich erfasst diese Bestimmung als Spezialnorm im Verhältnis zu Art. 5 Ziff. 1 lit. c EMRK die gegenüber Jugendlichen angeordnete Untersuchungshaft (BGE 121 I 208 E. 4c).
c) Zusammenfassend nahm die Vorinstanz zu Recht an, die gestützt auf ein Strafurteil erfolgte Einweisung in ein Erziehungsheim gemäss Art. 91 Ziff. 1 Abs. 1 StGB falle unter Art. 5 Ziff. 1 lit. a EMRK und entsprechend sei eine überwachte Erziehung über die Volljährigkeit hinaus gemäss Art. 94 Ziff. 5 StGB mit der Konvention vereinbar.
d) Die weitern Vorbringen (die Vorinstanz habe den Begriff des Minderjährigen in Art. 5 Ziff. 1 lit. d EMRK konventionswidrig ausgelegt sowie die Frage des massgeblichen Entlassungszeitpunkts) sind bei dieser Rechtslage nicht mehr zu prüfen.
4. (Kostenfolgen). | de | Art. 91 Ziff. 1 und 94 Ziff. 5 StGB; Art. 5 Ziff. 1 EMRK; Einweisung in ein Erziehungsheim. Der Vollzug der gerichtlichen Einweisung in ein Erziehungsheim über die Volljährigkeit hinaus ist mit der Europäischen Menschenrechtskonvention vereinbar (E. 3). | de | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-308%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,311 | 121 IV 308 | 121 IV 308
Sachverhalt ab Seite 309
A.- Das Jugendgericht Plessur fand am 13. Januar 1995 den am 5. Dezember 1977 geborenen M. unter anderm des mehrfachen Diebstahls und der Gehilfenschaft dazu, der mehrfachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und der Entwendung eines Motorfahrzeugs zum Gebrauch schuldig und wies ihn gemäss Art. 91 Ziff. 1 Abs. 1 StGB in ein Erziehungsheim für Jugendliche ein.
B.- Die Jugendkammer des Kantonsgerichts von Graubünden wies am 15. Mai 1995 eine Berufung des Verurteilten ab.
C.- M. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den Entscheid der Jugendkammer aufzuheben.
D.- Der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden beantragt Abweisung, soweit Eintreten. Die Jugendanwaltschaft Graubünden beantragt Abweisung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. (Eintretensfrage).
2. a) Die Vorinstanz hält fest, grundsätzlich seien Erziehungsmassnahmen des Jugendstrafrechts auf unbestimmte Zeit anzuordnen; sie sollen so lange andauern, bis ihr Zweck erfüllt ist. Eine Heimeinweisung gemäss Art. 91 Ziff. 1 StGB dauere mindestens ein Jahr und sei spätestens mit dem zurückgelegten 22. Altersjahr aufzuheben (Art. 94 Ziff. 1 und 5 StGB). Sie hält diese Massnahme auch über die Volljährigkeit hinaus für konventionskonform. Die Zulässigkeit hänge wesentlich davon ab, ob ihre ausschliessliche Anordnung im Jugendstrafverfahren einem Freiheitsentzug im Sinne von Art. 5 Ziff. 1 lit. a EMRK gleichzusetzen sei, denn diese Bestimmung mache die Rechtmässigkeit einer Freiheitsentziehung allein von einer gesetzmässigen Verurteilung abhängig und unterscheide nicht, ob der Verurteilte minderjährig oder volljährig sei. Eine Verurteilung gemäss Art. 5 Ziff. 1 lit. a EMRK setze einen straf- oder disziplinarrechtlichen Tatbestand sowie die Feststellung einer Schuld durch ein Gericht voraus. Diese Bedingungen seien in casu erfüllt. Die Bestimmung decke nicht nur die eigentliche Strafhaft, sondern jegliche durch Strafurteil als Sicherungs- und Besserungsmassnahme angeordnete Unterbringung ab, also auch die vorliegende Einweisung.
b) Der Beschwerdeführer wendet ein, die Auffassung der Vorinstanz belasse für Art. 5 Ziff. 1 lit. d EMRK nur Fälle der Heimeinweisungen durch eine Verwaltungsbehörde oder durch ein Gericht, dessen Entscheid nicht unter den Begriff der Verurteilung von Art. 5 Ziff. 1 lit. a EMRK falle. Auch nach der Literatur stehe nicht fest, ob eine ausschliessliche Anordnung einer Massnahme als Verurteilung in diesem Sinne zu gelten habe. Ein Freiheitsentzug zur überwachten Erziehung sei lediglich für Minderjährige in Art. 5 Ziff. 1 lit. d EMRK vorgesehen. Beide Bestimmungen seien nicht gleichzeitig anwendbar. Auf Minderjährige sei einzig der Spezialtatbestand von Art. 5 Ziff. 1 lit. d EMRK anzuwenden. Folglich sei er spätestens am 1. Januar 1996, allenfalls bereits am 5. Dezember 1995 zu entlassen.
3. Zu prüfen ist der Einwand, eine Einweisung in ein Erziehungsheim gemäss Art. 91 Ziff. 1 Abs. 1 StGB auf unbestimmte Dauer, also über die Volljährigkeit hinaus bis längstens zum zurückgelegten 22. Altersjahr (Art. 94 Ziff. 5 StGB), verletze mittelbar Art. 5 Ziff. 1 lit. d EMRK...
a) Der Beschwerdeführer wurde wegen mehrerer Delikte schuldig gesprochen und verfahrens- und gesetzmässig in ein Erziehungsheim eingewiesen. Er wurde im Sinne von Art. 5 Ziff. 1 lit. a EMRK verurteilt (vgl. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], Zürich 1993, N. 320 ff., 328). Fraglich ist, ob die von der Verurteilung kausal abhängige Massnahme (VILLIGER, a.a.O., N. 330) durch Art. 5 Ziff. 1 lit. a EMRK gedeckt ist. Die Rechtsprechung der Strassburger Organe sowie die Literatur verstehen den in dieser Bestimmung verwendeten Haftbegriff im weiten Sinn. Dazu zählen die Strafhaft, Sicherungsverwahrung, Unterbringung im Arbeitshaus sowie sonstige Arten der durch Strafurteil als Zusatzstrafe oder als Massnahme der Sicherung und Besserung angeordneten Unterbringung (FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, EMRK-Kommentar, Kehl 1985, N. 45 zu Art. 5; VELU/ERGEC, La Convention Européenne des Droits de L'Homme, Bruxelles 1990, S. 260 f.).
Ist im Sinne von Art. 5 Ziff. 1 lit. a EMRK von einem weiten Haftbegriff auszugehen, zählen dazu auch Massnahmen der Besserung und Wiedereingliederung (réinsertion sociale, vgl. VELU/ERGEC, a.a.O., S. 261). Somit fallen die Massnahmen der Erziehung und Wiedereingliederung wie Erziehungsheim, besondere Behandlung, Therapieheim und Arbeitserziehungsanstalt ebenfalls darunter.
b) Der Beschwerdeführer wendet zu Unrecht ein, diese Auslegung von Art. 5 Ziff. 1 lit. a EMRK lasse für die Spezialnorm der lit. d keinen Raum mehr.
Art. 5 Ziff. 1 lit. d EMRK bezieht sich auf zwei Fälle. Erstens kann Minderjährigen die Freiheit aus fürsorgerischen Gründen oder zum Zwecke der überwachten Erziehung beziehungsweise zur Abklärung der Notwendigkeit einer solchen Massnahme und damit auch aus Gründen des Jugendstrafrechts entzogen werden. Zweitens betrifft der Freiheitsentzug die Vorführung vor die zuständigen Behörden und damit die eigentliche Untersuchungshaft (BGE 121 I 208 E. 4c). Damit bleibt für Art. 5 Ziff. 1 lit. d EMRK ein weites Feld: Zum einen kann die Inhaftnahme Minderjähriger im Sinne dieser Bestimmung auch von einer Verwaltungsbehörde angeordnet werden (vgl. VILLIGER, a.a.O., N. 333), zum andern fallen rein fürsorgerische Massnahmen unter diese Bestimmung (nicht veröffentlichter Entscheid der II. Zivilabteilung vom 29. Oktober 1990 in Sachen G. gegen Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen, E. 2) und schliesslich erfasst diese Bestimmung als Spezialnorm im Verhältnis zu Art. 5 Ziff. 1 lit. c EMRK die gegenüber Jugendlichen angeordnete Untersuchungshaft (BGE 121 I 208 E. 4c).
c) Zusammenfassend nahm die Vorinstanz zu Recht an, die gestützt auf ein Strafurteil erfolgte Einweisung in ein Erziehungsheim gemäss Art. 91 Ziff. 1 Abs. 1 StGB falle unter Art. 5 Ziff. 1 lit. a EMRK und entsprechend sei eine überwachte Erziehung über die Volljährigkeit hinaus gemäss Art. 94 Ziff. 5 StGB mit der Konvention vereinbar.
d) Die weitern Vorbringen (die Vorinstanz habe den Begriff des Minderjährigen in Art. 5 Ziff. 1 lit. d EMRK konventionswidrig ausgelegt sowie die Frage des massgeblichen Entlassungszeitpunkts) sind bei dieser Rechtslage nicht mehr zu prüfen.
4. (Kostenfolgen). | de | Art. 91 ch. 1 et 94 ch. 5 CP; art. 5 ch. 1 CEDH; placement dans une maison d'éducation. L'exécution d'un placement judiciaire dans une maison d'éducation au-delà de la majorité est compatible avec la Convention européenne des droits de l'homme (consid. 3). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-308%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,312 | 121 IV 308 | 121 IV 308
Sachverhalt ab Seite 309
A.- Das Jugendgericht Plessur fand am 13. Januar 1995 den am 5. Dezember 1977 geborenen M. unter anderm des mehrfachen Diebstahls und der Gehilfenschaft dazu, der mehrfachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und der Entwendung eines Motorfahrzeugs zum Gebrauch schuldig und wies ihn gemäss Art. 91 Ziff. 1 Abs. 1 StGB in ein Erziehungsheim für Jugendliche ein.
B.- Die Jugendkammer des Kantonsgerichts von Graubünden wies am 15. Mai 1995 eine Berufung des Verurteilten ab.
C.- M. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den Entscheid der Jugendkammer aufzuheben.
D.- Der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden beantragt Abweisung, soweit Eintreten. Die Jugendanwaltschaft Graubünden beantragt Abweisung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. (Eintretensfrage).
2. a) Die Vorinstanz hält fest, grundsätzlich seien Erziehungsmassnahmen des Jugendstrafrechts auf unbestimmte Zeit anzuordnen; sie sollen so lange andauern, bis ihr Zweck erfüllt ist. Eine Heimeinweisung gemäss Art. 91 Ziff. 1 StGB dauere mindestens ein Jahr und sei spätestens mit dem zurückgelegten 22. Altersjahr aufzuheben (Art. 94 Ziff. 1 und 5 StGB). Sie hält diese Massnahme auch über die Volljährigkeit hinaus für konventionskonform. Die Zulässigkeit hänge wesentlich davon ab, ob ihre ausschliessliche Anordnung im Jugendstrafverfahren einem Freiheitsentzug im Sinne von Art. 5 Ziff. 1 lit. a EMRK gleichzusetzen sei, denn diese Bestimmung mache die Rechtmässigkeit einer Freiheitsentziehung allein von einer gesetzmässigen Verurteilung abhängig und unterscheide nicht, ob der Verurteilte minderjährig oder volljährig sei. Eine Verurteilung gemäss Art. 5 Ziff. 1 lit. a EMRK setze einen straf- oder disziplinarrechtlichen Tatbestand sowie die Feststellung einer Schuld durch ein Gericht voraus. Diese Bedingungen seien in casu erfüllt. Die Bestimmung decke nicht nur die eigentliche Strafhaft, sondern jegliche durch Strafurteil als Sicherungs- und Besserungsmassnahme angeordnete Unterbringung ab, also auch die vorliegende Einweisung.
b) Der Beschwerdeführer wendet ein, die Auffassung der Vorinstanz belasse für Art. 5 Ziff. 1 lit. d EMRK nur Fälle der Heimeinweisungen durch eine Verwaltungsbehörde oder durch ein Gericht, dessen Entscheid nicht unter den Begriff der Verurteilung von Art. 5 Ziff. 1 lit. a EMRK falle. Auch nach der Literatur stehe nicht fest, ob eine ausschliessliche Anordnung einer Massnahme als Verurteilung in diesem Sinne zu gelten habe. Ein Freiheitsentzug zur überwachten Erziehung sei lediglich für Minderjährige in Art. 5 Ziff. 1 lit. d EMRK vorgesehen. Beide Bestimmungen seien nicht gleichzeitig anwendbar. Auf Minderjährige sei einzig der Spezialtatbestand von Art. 5 Ziff. 1 lit. d EMRK anzuwenden. Folglich sei er spätestens am 1. Januar 1996, allenfalls bereits am 5. Dezember 1995 zu entlassen.
3. Zu prüfen ist der Einwand, eine Einweisung in ein Erziehungsheim gemäss Art. 91 Ziff. 1 Abs. 1 StGB auf unbestimmte Dauer, also über die Volljährigkeit hinaus bis längstens zum zurückgelegten 22. Altersjahr (Art. 94 Ziff. 5 StGB), verletze mittelbar Art. 5 Ziff. 1 lit. d EMRK...
a) Der Beschwerdeführer wurde wegen mehrerer Delikte schuldig gesprochen und verfahrens- und gesetzmässig in ein Erziehungsheim eingewiesen. Er wurde im Sinne von Art. 5 Ziff. 1 lit. a EMRK verurteilt (vgl. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], Zürich 1993, N. 320 ff., 328). Fraglich ist, ob die von der Verurteilung kausal abhängige Massnahme (VILLIGER, a.a.O., N. 330) durch Art. 5 Ziff. 1 lit. a EMRK gedeckt ist. Die Rechtsprechung der Strassburger Organe sowie die Literatur verstehen den in dieser Bestimmung verwendeten Haftbegriff im weiten Sinn. Dazu zählen die Strafhaft, Sicherungsverwahrung, Unterbringung im Arbeitshaus sowie sonstige Arten der durch Strafurteil als Zusatzstrafe oder als Massnahme der Sicherung und Besserung angeordneten Unterbringung (FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, EMRK-Kommentar, Kehl 1985, N. 45 zu Art. 5; VELU/ERGEC, La Convention Européenne des Droits de L'Homme, Bruxelles 1990, S. 260 f.).
Ist im Sinne von Art. 5 Ziff. 1 lit. a EMRK von einem weiten Haftbegriff auszugehen, zählen dazu auch Massnahmen der Besserung und Wiedereingliederung (réinsertion sociale, vgl. VELU/ERGEC, a.a.O., S. 261). Somit fallen die Massnahmen der Erziehung und Wiedereingliederung wie Erziehungsheim, besondere Behandlung, Therapieheim und Arbeitserziehungsanstalt ebenfalls darunter.
b) Der Beschwerdeführer wendet zu Unrecht ein, diese Auslegung von Art. 5 Ziff. 1 lit. a EMRK lasse für die Spezialnorm der lit. d keinen Raum mehr.
Art. 5 Ziff. 1 lit. d EMRK bezieht sich auf zwei Fälle. Erstens kann Minderjährigen die Freiheit aus fürsorgerischen Gründen oder zum Zwecke der überwachten Erziehung beziehungsweise zur Abklärung der Notwendigkeit einer solchen Massnahme und damit auch aus Gründen des Jugendstrafrechts entzogen werden. Zweitens betrifft der Freiheitsentzug die Vorführung vor die zuständigen Behörden und damit die eigentliche Untersuchungshaft (BGE 121 I 208 E. 4c). Damit bleibt für Art. 5 Ziff. 1 lit. d EMRK ein weites Feld: Zum einen kann die Inhaftnahme Minderjähriger im Sinne dieser Bestimmung auch von einer Verwaltungsbehörde angeordnet werden (vgl. VILLIGER, a.a.O., N. 333), zum andern fallen rein fürsorgerische Massnahmen unter diese Bestimmung (nicht veröffentlichter Entscheid der II. Zivilabteilung vom 29. Oktober 1990 in Sachen G. gegen Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen, E. 2) und schliesslich erfasst diese Bestimmung als Spezialnorm im Verhältnis zu Art. 5 Ziff. 1 lit. c EMRK die gegenüber Jugendlichen angeordnete Untersuchungshaft (BGE 121 I 208 E. 4c).
c) Zusammenfassend nahm die Vorinstanz zu Recht an, die gestützt auf ein Strafurteil erfolgte Einweisung in ein Erziehungsheim gemäss Art. 91 Ziff. 1 Abs. 1 StGB falle unter Art. 5 Ziff. 1 lit. a EMRK und entsprechend sei eine überwachte Erziehung über die Volljährigkeit hinaus gemäss Art. 94 Ziff. 5 StGB mit der Konvention vereinbar.
d) Die weitern Vorbringen (die Vorinstanz habe den Begriff des Minderjährigen in Art. 5 Ziff. 1 lit. d EMRK konventionswidrig ausgelegt sowie die Frage des massgeblichen Entlassungszeitpunkts) sind bei dieser Rechtslage nicht mehr zu prüfen.
4. (Kostenfolgen). | de | Art. 91 n. 1 e 94 n. 5 CP; art. 5 n. 1 CEDU; collocamento in una casa d'educazione. L'esecuzione del collocamento giudiziario in una casa d'educazione oltre la maggiore età è compatibile con la Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali (consid. 3). | it | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-308%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,313 | 121 IV 311 | 121 IV 311
Sachverhalt ab Seite 312
A.- Am 15. Dezember 1988 reichte Nationalrat L. im Nationalrat eine einfache Anfrage an den Bundesrat ein betreffend "Pizza Connection und die Schweiz", in welcher eine diesbezügliche Tätigkeit des Tessiner Rechtsanwaltes G. erwähnt wird.
Nachdem diese Anfrage in der Presse ihren Niederschlag gefunden hatte, erstattete Rechtsanwalt G. gegen Rechtsanwalt B., von dem er annahm, dieser habe die entsprechenden Informationen weitergegeben, sowie Unbekannte Strafanzeige wegen Verleumdung, Verletzung des Amtsgeheimnisses und Irreführung der Rechtspflege.
Die Tessiner Behörden, die die Strafuntersuchung führten, erachteten eine Einvernahme von Nationalrat L. als unumgänglich. Nachdem dieser zunächst damit einverstanden war, zur Einvernahme im Kanton Tessin zu erscheinen, ersuchte er später um rogatorische Einvernahme durch die Behörden des Kantons Zürich, worauf die Tessiner Staatsanwaltschaft am 16. Juni 1989 ein entsprechendes interkantonales Rechtshilfegesuch an die Bezirksanwaltschaft Zürich richtete. Nationalrat L. sollte im wesentlichen darüber Auskunft geben, ob er die seiner Anfrage zu Grunde liegenden Informationen von Rechtsanwalt B. erhalten habe.
B.- Die Bezirksanwaltschaft Zürich lud Nationalrat L. zur Zeugeneinvernahme vor, welche am 12. Oktober 1989 erfolgte. Der Zeuge erschien, verweigerte aber unter Berufung auf seine Immunität als Nationalrat Angaben über seine Quellen. Die Bezirksanwaltschaft wies das Rechtshilfeersuchen daher als nur teilweise erledigt ohne Weiterungen an die ersuchende Tessiner Behörde zurück. Einen durch die Tessiner Staatsanwaltschaft gegen diese Verfügung gerichteten Rekurs wies die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich am 20. April 1990 ab.
Die Tessiner Staatsanwaltschaft wandte sich am 4. Mai 1990 an die Anklagekammer des Bundesgerichts, welche die Beschwerde mit Urteil vom 31. Mai 1990 guthiess und die Bezirksanwaltschaft Zürich über die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich anwies, Nationalrat L. erneut zur Einvernahme als Zeuge gemäss dem Rechtshilfeersuchen der Procura Pubblica Sottocenerina vom 16. Juni 1989 aufzubieten; es sei abzuklären, ob der Zeuge unter Berufung auf ein Amtsgeheimnis das Zeugnis verweigern könne.
C.- Am 27. September 1991 wurde Nationalrat L. durch die Bezirksanwaltschaft Zürich erneut als Zeuge befragt. Der Zeuge verweigerte Angaben über den Informanten unter Berufung auf sein Amtsgeheimnis als Parlamentarier, d.h. als Angehöriger des Nationalrates.
Mit Zwischenentscheid vom 21. November 1991 entschied der Tessiner Untersuchungsrichter, die Voraussetzungen für eine auf Art. 320 StGB gestützte Verweigerung der Zeugenaussage seien nicht gegeben; der Zeuge L. habe daher die Quelle der in Frage stehenden Information anzugeben.
Einen von Nationalrat L. gegen diesen Zwischenentscheid am 26. November 1991 bei der Camera dei ricorsi penali del Tribunale di appello des Kantons Tessin eingereichten Rekurs wies diese am 22. Mai 1992 ab. Der Entscheid ist rechtskräftig.
Nach wiederholten erfolglosen Ersuchen der Tessiner Behörden verfügte die Bezirksanwaltschaft Zürich am 8. Februar 1995, dass die verlangte Rechtshilfe jedenfalls einstweilen bis zur Aufhebung des Amtsgeheimnisses durch die zuständige Behörde verweigert werde, da sich Nationalrat L. auf das Amtsgeheimnis berufen könne und daher nicht berechtigt sei, Aussagen zu machen.
Einen Rekurs der Tessiner Staatsanwaltschaft vom 17. Februar 1995 hiess die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich am 30. Juni 1995 im Sinne der Erwägungen gut und hob den Entscheid der Bezirksanwaltschaft auf; gleichzeitig wurde Nationalrat L. ersucht, beim Generalsekretariat der Bundesversammlung zuhanden der Eidgenössischen Räte ein Gesuch um Entbindung vom Amtsgeheimnis zu stellen.
Am 11. Juli 1995 reichte Nationalrat L. das Gesuch um Entbindung vom Amtsgeheimnis ein.
D.- Mit Gesuch vom 31. Juli 1995 beantragt die Staatsanwaltschaft des Kantons Tessin der Anklagekammer des Bundesgerichts im Hauptantrag, den Entscheid der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich aufzuheben und dem Rechtshilfegesuch vom 16. Juni 1989 zu entsprechen; es sei festzustellen, dass der Entscheid, ob sich der Zeuge für das Zeugnisverweigerungsrecht auf das Amtsgeheimnis berufen könne, den Tessiner Behörden zustehe, die diese Frage bereits rechtskräftig entschieden hätten. Eventuell sei festzustellen, dass sich der Zeuge für die Zeugnisverweigerung nicht auf das Amtsgeheimnis berufen könne. In jedem Fall sei die Bezirksanwaltschaft Zürich über die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich anzuweisen, den Zeugen erneut zu einer Einvernahme aufzubieten unter Verweis auf §§ 128 und 134 StPO/ZH; im Falle einer weiteren Weigerung des Zeugen seien die in der Prozessordnung vorgesehenen Disziplinarstrafen zu verhängen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt, das Gesuch abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Erwägungen
Die Anklagekammer zieht in Erwägung:
1. a) Gemäss Art. 352 StGB sind in Bundesstrafsachen der Bund und die Kantone gegenseitig und die Kantone unter sich zur umfassenden Rechtshilfe verpflichtet (vgl. BGE 119 IV 86 E. 2c).
b) Ergeben sich bei der Gewährung der Rechtshilfe Anstände, so kann die Anklagekammer des Bundesgerichts (Art. 357 StGB, Art. 252 Abs. 3 BStP) angerufen werden. Als Anstände in der Rechtshilfe gelten nicht nur die eigentliche Verweigerung der Rechtshilfe sondern auch Streitigkeiten über die Art und Weise der zu leistenden Rechtshilfe bzw. der durchzuführenden Untersuchungshandlung (vgl. THORMANN/VON OVERBECK, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, Zürich 1941, Art. 357 N. 1). Ein Anstand in der Rechtshilfe liegt auch dann vor, wenn zwischen den beteiligten Behörden streitig ist, ob eine Frage die formelle oder die materielle Zulässigkeit der verlangten Rechtshilfehandlung betrifft; denn davon hängt insbesondere ab, ob die Massnahme bei den Rechtsmittelinstanzen des ersuchten oder des ersuchenden Kantons angefochten werden muss (vgl. unten E. 2b).
c) Die Anrufung der Anklagekammer ist an keine Frist gebunden (BGE 86 IV 226 E. 1). Sie kann daher jederzeit, auch bereits unmittelbar im Anschluss an die Weigerung der ersuchten Behörde erfolgen; allfällige kantonale oder eidgenössische Rechtsmittel müssen somit nicht vorgängig ausgeschöpft werden (BGE 115 IV 67 E. 1c; vgl. auch BGE 102 IV 217 E. 4, BGE 96 IV 181 E. 2).
2. a) Streitig ist im vorliegenden Verfahren nicht die grundsätzliche Pflicht zur interkantonalen Rechtshilfe, diese wird durch die Behörden des Kantons Zürich anerkannt, indem die Verfügung der Bezirksanwaltschaft, soweit dadurch die Rechtshilfe verweigert wurde, im angefochtenen Entscheid aufgehoben wurde.
Zu entscheiden ist vielmehr die Frage, welcher der beteiligten Kantone zu entscheiden habe, ob sich der Zeuge (im konkreten Fall gestützt auf Art. 320 StGB) auf ein Zeugnisverweigerungsrecht berufen kann.
b) In der Rechtshilfe zwischen Kantonen bestimmt sich nach dem Prozessrecht des gemäss Art. 352 StGB zur Rechtshilfe verpflichteten ersuchten Kantons, welche Art Handlungen der ersuchende Kanton verlangen darf und in welcher Form sie vorzunehmen sind. Das Prozessrecht des ersuchten Kantons ist somit für die Art und Form der interkantonalen Rechtshilfe massgebend. Bei der Behörde des ersuchten Kantons können daher Einwendungen betreffend die formellen Voraussetzungen der Rechtshilfe und die Ausführung der verlangten Massnahmen erhoben werden, während in allen anderen Fällen, namentlich bei Einwendungen gegen die materielle (sachliche) Zulässigkeit einer Rechtshilfemassnahme das Rechtsmittel bei der zuständigen Behörde des ersuchenden Kantons eingereicht werden muss (BGE 120 Ia 113; BGE 119 IV 86 E. 2). Zu letzteren zählen im Zusammenhang mit Zwangsmassnahmen insbesondere die Einwände betreffend die Voraussetzungen des hinreichenden Tatverdachts, der Erforderlichkeit, der Zweckmässigkeit sowie der Verhältnismässigkeit (vgl. BGE 120 Ia 113 E. 1; BGE 117 Ia 5 E. 1b); materieller Art ist auch die Frage, ob eine bestimmte Massnahme geeignet sei, den Beweis für eine rechtserhebliche Tatsache zu erbringen, oder ob die materiellen Voraussetzungen für eine Einziehung und damit für eine Beschlagnahme vorliegen (vgl. BGE 119 IV 86 E. 2b).
Die Frage, ob dem rechtshilfeweise einzuvernehmenden Zeugen ein Zeugnisverweigerungsrecht zusteht, betrifft hingegen die Art und Form der Rechtshilfehandlung und wurde daher zu Recht durch die Behörden des ersuchten Kantons Zürich nach Massgabe ihres Prozessrechts entschieden. Soweit sich die Gesuchstellerin auf das rechtskräftige Urteil der Tessiner Rekurskammer vom 22. Mai 1992 stützt, ist sie nicht zu hören.
3. a) Im Verfahren gemäss Art. 357 StGB prüft die Anklagekammer des Bundesgerichts nur, ob durch die Anwendung des Prozessrechts des ersuchten Kantons durch die ersuchte Behörde bzw. die zuständige Rechtsmittelinstanz die Rechtshilfe derart beschränkt wird, dass sie dem Begriff der Rechtshilfe, wie er Art. 352 StGB zugrunde liegt, nicht mehr entspricht (vgl. BGE 119 IV 86 E. 2a).
b) In ihrem Urteil vom 31. Mai 1990 wies die Anklagekammer die Zürcher Behörden an, abzuklären, ob ein Amtsgeheimnis vorliege, auf Grund dessen der Zeuge gegebenenfalls zu Recht das Zeugnis verweigerte; dabei genüge es, wenn der Zeuge seine Pflicht zur Verschwiegenheit wahrscheinlich mache.
c) Dieser Aufforderung sind die Zürcher Behörden inzwischen nachgekommen. Die Gesuchsgegnerin bejahte im angefochtenen Entscheid nach zürcherischem Prozessrecht grundsätzlich ein Zeugnisverweigerungsrecht unter Berufung auf das Amtsgeheimnis. Sie verweist sodann auf ein Kurzgutachten des Generalsekretariats der Parlamentsdienste, nach welchem die Mitglieder des Nationalrates mit Bezug auf Geheimnisse, die ihnen in ihrer Eigenschaft als Ratsmitglieder anvertraut würden, dem Amtsgeheimnis im Sinne von Art. 320 StGB unterlägen. Dies wird auch durch die Gesuchstellerin nicht in Zweifel gezogen.
Im angefochtenen Entscheid wird weiter ausgeführt, der Zeuge habe anlässlich seiner zweiten Einvernahme sowie in einer schriftlichen Stellungnahme vom 6. Februar 1995 hinreichend glaubhaft gemacht, dass die Identität seines Informanten im Zusammenhang mit der in Frage stehenden parlamentarischen Anfrage seinem Amtsgeheimnis als Behördemitglied unterliegen könnte. Eine Entbindung vom Amtsgeheimnis könne daher im vorliegenden Fall in Analogie zu Art. 14 VG (SR 170.32) nur durch die Bundesversammlung erfolgen. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich ersuchte daher den Zeugen, beim Sekretariat der Bundesversammlung zuhanden der eidgenössischen Räte ein Gesuch um Entbindung vom Amtsgeheimnis zu stellen.
d) Aufgrund dieser Begründung des angefochtenen Entscheides kann von einer unzulässigen Verweigerung der Rechtshilfe durch die Behörden des Kantons Zürich nicht die Rede sein. Das Gesuch wird somit abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. | de | Art. 352 und 357 StGB. Interkantonale Rechtshilfe; anwendbares Recht. Zuständigkeit und Prüfungsbefugnis der Anklagekammer (E. 1 und 3a).
Die Frage, ob einem rechtshilfeweise einzuvernehmenden Zeugen ein Zeugnisverweigerungsrecht (hier gestützt auf Art. 320 StGB) zusteht, betrifft die Art und Form der Rechtshilfehandlung, die durch die zuständigen Behörden des ersuchten Kantons nach Massgabe ihres Prozessrechts zu entscheiden ist (E. 2). | de | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-311%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,314 | 121 IV 311 | 121 IV 311
Sachverhalt ab Seite 312
A.- Am 15. Dezember 1988 reichte Nationalrat L. im Nationalrat eine einfache Anfrage an den Bundesrat ein betreffend "Pizza Connection und die Schweiz", in welcher eine diesbezügliche Tätigkeit des Tessiner Rechtsanwaltes G. erwähnt wird.
Nachdem diese Anfrage in der Presse ihren Niederschlag gefunden hatte, erstattete Rechtsanwalt G. gegen Rechtsanwalt B., von dem er annahm, dieser habe die entsprechenden Informationen weitergegeben, sowie Unbekannte Strafanzeige wegen Verleumdung, Verletzung des Amtsgeheimnisses und Irreführung der Rechtspflege.
Die Tessiner Behörden, die die Strafuntersuchung führten, erachteten eine Einvernahme von Nationalrat L. als unumgänglich. Nachdem dieser zunächst damit einverstanden war, zur Einvernahme im Kanton Tessin zu erscheinen, ersuchte er später um rogatorische Einvernahme durch die Behörden des Kantons Zürich, worauf die Tessiner Staatsanwaltschaft am 16. Juni 1989 ein entsprechendes interkantonales Rechtshilfegesuch an die Bezirksanwaltschaft Zürich richtete. Nationalrat L. sollte im wesentlichen darüber Auskunft geben, ob er die seiner Anfrage zu Grunde liegenden Informationen von Rechtsanwalt B. erhalten habe.
B.- Die Bezirksanwaltschaft Zürich lud Nationalrat L. zur Zeugeneinvernahme vor, welche am 12. Oktober 1989 erfolgte. Der Zeuge erschien, verweigerte aber unter Berufung auf seine Immunität als Nationalrat Angaben über seine Quellen. Die Bezirksanwaltschaft wies das Rechtshilfeersuchen daher als nur teilweise erledigt ohne Weiterungen an die ersuchende Tessiner Behörde zurück. Einen durch die Tessiner Staatsanwaltschaft gegen diese Verfügung gerichteten Rekurs wies die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich am 20. April 1990 ab.
Die Tessiner Staatsanwaltschaft wandte sich am 4. Mai 1990 an die Anklagekammer des Bundesgerichts, welche die Beschwerde mit Urteil vom 31. Mai 1990 guthiess und die Bezirksanwaltschaft Zürich über die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich anwies, Nationalrat L. erneut zur Einvernahme als Zeuge gemäss dem Rechtshilfeersuchen der Procura Pubblica Sottocenerina vom 16. Juni 1989 aufzubieten; es sei abzuklären, ob der Zeuge unter Berufung auf ein Amtsgeheimnis das Zeugnis verweigern könne.
C.- Am 27. September 1991 wurde Nationalrat L. durch die Bezirksanwaltschaft Zürich erneut als Zeuge befragt. Der Zeuge verweigerte Angaben über den Informanten unter Berufung auf sein Amtsgeheimnis als Parlamentarier, d.h. als Angehöriger des Nationalrates.
Mit Zwischenentscheid vom 21. November 1991 entschied der Tessiner Untersuchungsrichter, die Voraussetzungen für eine auf Art. 320 StGB gestützte Verweigerung der Zeugenaussage seien nicht gegeben; der Zeuge L. habe daher die Quelle der in Frage stehenden Information anzugeben.
Einen von Nationalrat L. gegen diesen Zwischenentscheid am 26. November 1991 bei der Camera dei ricorsi penali del Tribunale di appello des Kantons Tessin eingereichten Rekurs wies diese am 22. Mai 1992 ab. Der Entscheid ist rechtskräftig.
Nach wiederholten erfolglosen Ersuchen der Tessiner Behörden verfügte die Bezirksanwaltschaft Zürich am 8. Februar 1995, dass die verlangte Rechtshilfe jedenfalls einstweilen bis zur Aufhebung des Amtsgeheimnisses durch die zuständige Behörde verweigert werde, da sich Nationalrat L. auf das Amtsgeheimnis berufen könne und daher nicht berechtigt sei, Aussagen zu machen.
Einen Rekurs der Tessiner Staatsanwaltschaft vom 17. Februar 1995 hiess die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich am 30. Juni 1995 im Sinne der Erwägungen gut und hob den Entscheid der Bezirksanwaltschaft auf; gleichzeitig wurde Nationalrat L. ersucht, beim Generalsekretariat der Bundesversammlung zuhanden der Eidgenössischen Räte ein Gesuch um Entbindung vom Amtsgeheimnis zu stellen.
Am 11. Juli 1995 reichte Nationalrat L. das Gesuch um Entbindung vom Amtsgeheimnis ein.
D.- Mit Gesuch vom 31. Juli 1995 beantragt die Staatsanwaltschaft des Kantons Tessin der Anklagekammer des Bundesgerichts im Hauptantrag, den Entscheid der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich aufzuheben und dem Rechtshilfegesuch vom 16. Juni 1989 zu entsprechen; es sei festzustellen, dass der Entscheid, ob sich der Zeuge für das Zeugnisverweigerungsrecht auf das Amtsgeheimnis berufen könne, den Tessiner Behörden zustehe, die diese Frage bereits rechtskräftig entschieden hätten. Eventuell sei festzustellen, dass sich der Zeuge für die Zeugnisverweigerung nicht auf das Amtsgeheimnis berufen könne. In jedem Fall sei die Bezirksanwaltschaft Zürich über die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich anzuweisen, den Zeugen erneut zu einer Einvernahme aufzubieten unter Verweis auf §§ 128 und 134 StPO/ZH; im Falle einer weiteren Weigerung des Zeugen seien die in der Prozessordnung vorgesehenen Disziplinarstrafen zu verhängen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt, das Gesuch abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Erwägungen
Die Anklagekammer zieht in Erwägung:
1. a) Gemäss Art. 352 StGB sind in Bundesstrafsachen der Bund und die Kantone gegenseitig und die Kantone unter sich zur umfassenden Rechtshilfe verpflichtet (vgl. BGE 119 IV 86 E. 2c).
b) Ergeben sich bei der Gewährung der Rechtshilfe Anstände, so kann die Anklagekammer des Bundesgerichts (Art. 357 StGB, Art. 252 Abs. 3 BStP) angerufen werden. Als Anstände in der Rechtshilfe gelten nicht nur die eigentliche Verweigerung der Rechtshilfe sondern auch Streitigkeiten über die Art und Weise der zu leistenden Rechtshilfe bzw. der durchzuführenden Untersuchungshandlung (vgl. THORMANN/VON OVERBECK, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, Zürich 1941, Art. 357 N. 1). Ein Anstand in der Rechtshilfe liegt auch dann vor, wenn zwischen den beteiligten Behörden streitig ist, ob eine Frage die formelle oder die materielle Zulässigkeit der verlangten Rechtshilfehandlung betrifft; denn davon hängt insbesondere ab, ob die Massnahme bei den Rechtsmittelinstanzen des ersuchten oder des ersuchenden Kantons angefochten werden muss (vgl. unten E. 2b).
c) Die Anrufung der Anklagekammer ist an keine Frist gebunden (BGE 86 IV 226 E. 1). Sie kann daher jederzeit, auch bereits unmittelbar im Anschluss an die Weigerung der ersuchten Behörde erfolgen; allfällige kantonale oder eidgenössische Rechtsmittel müssen somit nicht vorgängig ausgeschöpft werden (BGE 115 IV 67 E. 1c; vgl. auch BGE 102 IV 217 E. 4, BGE 96 IV 181 E. 2).
2. a) Streitig ist im vorliegenden Verfahren nicht die grundsätzliche Pflicht zur interkantonalen Rechtshilfe, diese wird durch die Behörden des Kantons Zürich anerkannt, indem die Verfügung der Bezirksanwaltschaft, soweit dadurch die Rechtshilfe verweigert wurde, im angefochtenen Entscheid aufgehoben wurde.
Zu entscheiden ist vielmehr die Frage, welcher der beteiligten Kantone zu entscheiden habe, ob sich der Zeuge (im konkreten Fall gestützt auf Art. 320 StGB) auf ein Zeugnisverweigerungsrecht berufen kann.
b) In der Rechtshilfe zwischen Kantonen bestimmt sich nach dem Prozessrecht des gemäss Art. 352 StGB zur Rechtshilfe verpflichteten ersuchten Kantons, welche Art Handlungen der ersuchende Kanton verlangen darf und in welcher Form sie vorzunehmen sind. Das Prozessrecht des ersuchten Kantons ist somit für die Art und Form der interkantonalen Rechtshilfe massgebend. Bei der Behörde des ersuchten Kantons können daher Einwendungen betreffend die formellen Voraussetzungen der Rechtshilfe und die Ausführung der verlangten Massnahmen erhoben werden, während in allen anderen Fällen, namentlich bei Einwendungen gegen die materielle (sachliche) Zulässigkeit einer Rechtshilfemassnahme das Rechtsmittel bei der zuständigen Behörde des ersuchenden Kantons eingereicht werden muss (BGE 120 Ia 113; BGE 119 IV 86 E. 2). Zu letzteren zählen im Zusammenhang mit Zwangsmassnahmen insbesondere die Einwände betreffend die Voraussetzungen des hinreichenden Tatverdachts, der Erforderlichkeit, der Zweckmässigkeit sowie der Verhältnismässigkeit (vgl. BGE 120 Ia 113 E. 1; BGE 117 Ia 5 E. 1b); materieller Art ist auch die Frage, ob eine bestimmte Massnahme geeignet sei, den Beweis für eine rechtserhebliche Tatsache zu erbringen, oder ob die materiellen Voraussetzungen für eine Einziehung und damit für eine Beschlagnahme vorliegen (vgl. BGE 119 IV 86 E. 2b).
Die Frage, ob dem rechtshilfeweise einzuvernehmenden Zeugen ein Zeugnisverweigerungsrecht zusteht, betrifft hingegen die Art und Form der Rechtshilfehandlung und wurde daher zu Recht durch die Behörden des ersuchten Kantons Zürich nach Massgabe ihres Prozessrechts entschieden. Soweit sich die Gesuchstellerin auf das rechtskräftige Urteil der Tessiner Rekurskammer vom 22. Mai 1992 stützt, ist sie nicht zu hören.
3. a) Im Verfahren gemäss Art. 357 StGB prüft die Anklagekammer des Bundesgerichts nur, ob durch die Anwendung des Prozessrechts des ersuchten Kantons durch die ersuchte Behörde bzw. die zuständige Rechtsmittelinstanz die Rechtshilfe derart beschränkt wird, dass sie dem Begriff der Rechtshilfe, wie er Art. 352 StGB zugrunde liegt, nicht mehr entspricht (vgl. BGE 119 IV 86 E. 2a).
b) In ihrem Urteil vom 31. Mai 1990 wies die Anklagekammer die Zürcher Behörden an, abzuklären, ob ein Amtsgeheimnis vorliege, auf Grund dessen der Zeuge gegebenenfalls zu Recht das Zeugnis verweigerte; dabei genüge es, wenn der Zeuge seine Pflicht zur Verschwiegenheit wahrscheinlich mache.
c) Dieser Aufforderung sind die Zürcher Behörden inzwischen nachgekommen. Die Gesuchsgegnerin bejahte im angefochtenen Entscheid nach zürcherischem Prozessrecht grundsätzlich ein Zeugnisverweigerungsrecht unter Berufung auf das Amtsgeheimnis. Sie verweist sodann auf ein Kurzgutachten des Generalsekretariats der Parlamentsdienste, nach welchem die Mitglieder des Nationalrates mit Bezug auf Geheimnisse, die ihnen in ihrer Eigenschaft als Ratsmitglieder anvertraut würden, dem Amtsgeheimnis im Sinne von Art. 320 StGB unterlägen. Dies wird auch durch die Gesuchstellerin nicht in Zweifel gezogen.
Im angefochtenen Entscheid wird weiter ausgeführt, der Zeuge habe anlässlich seiner zweiten Einvernahme sowie in einer schriftlichen Stellungnahme vom 6. Februar 1995 hinreichend glaubhaft gemacht, dass die Identität seines Informanten im Zusammenhang mit der in Frage stehenden parlamentarischen Anfrage seinem Amtsgeheimnis als Behördemitglied unterliegen könnte. Eine Entbindung vom Amtsgeheimnis könne daher im vorliegenden Fall in Analogie zu Art. 14 VG (SR 170.32) nur durch die Bundesversammlung erfolgen. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich ersuchte daher den Zeugen, beim Sekretariat der Bundesversammlung zuhanden der eidgenössischen Räte ein Gesuch um Entbindung vom Amtsgeheimnis zu stellen.
d) Aufgrund dieser Begründung des angefochtenen Entscheides kann von einer unzulässigen Verweigerung der Rechtshilfe durch die Behörden des Kantons Zürich nicht die Rede sein. Das Gesuch wird somit abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. | de | Art. 352 et 357 CP. Entraide judiciaire intercantonale; droit applicable. Compétence et pouvoir d'examen de la Chambre d'accusation (consid. 1 et 3a).
La question de savoir si un témoin peut refuser de déposer (ici sur la base de l'art. 320 CP), alors qu'il doit être entendu dans une enquête pénale par la voie de l'entraide concerne la nature et la forme de l'acte d'entraide; ce problème doit être résolu par l'autorité du canton requis, à la lumière de son droit de procédure (consid. 2). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-311%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,315 | 121 IV 311 | 121 IV 311
Sachverhalt ab Seite 312
A.- Am 15. Dezember 1988 reichte Nationalrat L. im Nationalrat eine einfache Anfrage an den Bundesrat ein betreffend "Pizza Connection und die Schweiz", in welcher eine diesbezügliche Tätigkeit des Tessiner Rechtsanwaltes G. erwähnt wird.
Nachdem diese Anfrage in der Presse ihren Niederschlag gefunden hatte, erstattete Rechtsanwalt G. gegen Rechtsanwalt B., von dem er annahm, dieser habe die entsprechenden Informationen weitergegeben, sowie Unbekannte Strafanzeige wegen Verleumdung, Verletzung des Amtsgeheimnisses und Irreführung der Rechtspflege.
Die Tessiner Behörden, die die Strafuntersuchung führten, erachteten eine Einvernahme von Nationalrat L. als unumgänglich. Nachdem dieser zunächst damit einverstanden war, zur Einvernahme im Kanton Tessin zu erscheinen, ersuchte er später um rogatorische Einvernahme durch die Behörden des Kantons Zürich, worauf die Tessiner Staatsanwaltschaft am 16. Juni 1989 ein entsprechendes interkantonales Rechtshilfegesuch an die Bezirksanwaltschaft Zürich richtete. Nationalrat L. sollte im wesentlichen darüber Auskunft geben, ob er die seiner Anfrage zu Grunde liegenden Informationen von Rechtsanwalt B. erhalten habe.
B.- Die Bezirksanwaltschaft Zürich lud Nationalrat L. zur Zeugeneinvernahme vor, welche am 12. Oktober 1989 erfolgte. Der Zeuge erschien, verweigerte aber unter Berufung auf seine Immunität als Nationalrat Angaben über seine Quellen. Die Bezirksanwaltschaft wies das Rechtshilfeersuchen daher als nur teilweise erledigt ohne Weiterungen an die ersuchende Tessiner Behörde zurück. Einen durch die Tessiner Staatsanwaltschaft gegen diese Verfügung gerichteten Rekurs wies die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich am 20. April 1990 ab.
Die Tessiner Staatsanwaltschaft wandte sich am 4. Mai 1990 an die Anklagekammer des Bundesgerichts, welche die Beschwerde mit Urteil vom 31. Mai 1990 guthiess und die Bezirksanwaltschaft Zürich über die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich anwies, Nationalrat L. erneut zur Einvernahme als Zeuge gemäss dem Rechtshilfeersuchen der Procura Pubblica Sottocenerina vom 16. Juni 1989 aufzubieten; es sei abzuklären, ob der Zeuge unter Berufung auf ein Amtsgeheimnis das Zeugnis verweigern könne.
C.- Am 27. September 1991 wurde Nationalrat L. durch die Bezirksanwaltschaft Zürich erneut als Zeuge befragt. Der Zeuge verweigerte Angaben über den Informanten unter Berufung auf sein Amtsgeheimnis als Parlamentarier, d.h. als Angehöriger des Nationalrates.
Mit Zwischenentscheid vom 21. November 1991 entschied der Tessiner Untersuchungsrichter, die Voraussetzungen für eine auf Art. 320 StGB gestützte Verweigerung der Zeugenaussage seien nicht gegeben; der Zeuge L. habe daher die Quelle der in Frage stehenden Information anzugeben.
Einen von Nationalrat L. gegen diesen Zwischenentscheid am 26. November 1991 bei der Camera dei ricorsi penali del Tribunale di appello des Kantons Tessin eingereichten Rekurs wies diese am 22. Mai 1992 ab. Der Entscheid ist rechtskräftig.
Nach wiederholten erfolglosen Ersuchen der Tessiner Behörden verfügte die Bezirksanwaltschaft Zürich am 8. Februar 1995, dass die verlangte Rechtshilfe jedenfalls einstweilen bis zur Aufhebung des Amtsgeheimnisses durch die zuständige Behörde verweigert werde, da sich Nationalrat L. auf das Amtsgeheimnis berufen könne und daher nicht berechtigt sei, Aussagen zu machen.
Einen Rekurs der Tessiner Staatsanwaltschaft vom 17. Februar 1995 hiess die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich am 30. Juni 1995 im Sinne der Erwägungen gut und hob den Entscheid der Bezirksanwaltschaft auf; gleichzeitig wurde Nationalrat L. ersucht, beim Generalsekretariat der Bundesversammlung zuhanden der Eidgenössischen Räte ein Gesuch um Entbindung vom Amtsgeheimnis zu stellen.
Am 11. Juli 1995 reichte Nationalrat L. das Gesuch um Entbindung vom Amtsgeheimnis ein.
D.- Mit Gesuch vom 31. Juli 1995 beantragt die Staatsanwaltschaft des Kantons Tessin der Anklagekammer des Bundesgerichts im Hauptantrag, den Entscheid der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich aufzuheben und dem Rechtshilfegesuch vom 16. Juni 1989 zu entsprechen; es sei festzustellen, dass der Entscheid, ob sich der Zeuge für das Zeugnisverweigerungsrecht auf das Amtsgeheimnis berufen könne, den Tessiner Behörden zustehe, die diese Frage bereits rechtskräftig entschieden hätten. Eventuell sei festzustellen, dass sich der Zeuge für die Zeugnisverweigerung nicht auf das Amtsgeheimnis berufen könne. In jedem Fall sei die Bezirksanwaltschaft Zürich über die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich anzuweisen, den Zeugen erneut zu einer Einvernahme aufzubieten unter Verweis auf §§ 128 und 134 StPO/ZH; im Falle einer weiteren Weigerung des Zeugen seien die in der Prozessordnung vorgesehenen Disziplinarstrafen zu verhängen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt, das Gesuch abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Erwägungen
Die Anklagekammer zieht in Erwägung:
1. a) Gemäss Art. 352 StGB sind in Bundesstrafsachen der Bund und die Kantone gegenseitig und die Kantone unter sich zur umfassenden Rechtshilfe verpflichtet (vgl. BGE 119 IV 86 E. 2c).
b) Ergeben sich bei der Gewährung der Rechtshilfe Anstände, so kann die Anklagekammer des Bundesgerichts (Art. 357 StGB, Art. 252 Abs. 3 BStP) angerufen werden. Als Anstände in der Rechtshilfe gelten nicht nur die eigentliche Verweigerung der Rechtshilfe sondern auch Streitigkeiten über die Art und Weise der zu leistenden Rechtshilfe bzw. der durchzuführenden Untersuchungshandlung (vgl. THORMANN/VON OVERBECK, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, Zürich 1941, Art. 357 N. 1). Ein Anstand in der Rechtshilfe liegt auch dann vor, wenn zwischen den beteiligten Behörden streitig ist, ob eine Frage die formelle oder die materielle Zulässigkeit der verlangten Rechtshilfehandlung betrifft; denn davon hängt insbesondere ab, ob die Massnahme bei den Rechtsmittelinstanzen des ersuchten oder des ersuchenden Kantons angefochten werden muss (vgl. unten E. 2b).
c) Die Anrufung der Anklagekammer ist an keine Frist gebunden (BGE 86 IV 226 E. 1). Sie kann daher jederzeit, auch bereits unmittelbar im Anschluss an die Weigerung der ersuchten Behörde erfolgen; allfällige kantonale oder eidgenössische Rechtsmittel müssen somit nicht vorgängig ausgeschöpft werden (BGE 115 IV 67 E. 1c; vgl. auch BGE 102 IV 217 E. 4, BGE 96 IV 181 E. 2).
2. a) Streitig ist im vorliegenden Verfahren nicht die grundsätzliche Pflicht zur interkantonalen Rechtshilfe, diese wird durch die Behörden des Kantons Zürich anerkannt, indem die Verfügung der Bezirksanwaltschaft, soweit dadurch die Rechtshilfe verweigert wurde, im angefochtenen Entscheid aufgehoben wurde.
Zu entscheiden ist vielmehr die Frage, welcher der beteiligten Kantone zu entscheiden habe, ob sich der Zeuge (im konkreten Fall gestützt auf Art. 320 StGB) auf ein Zeugnisverweigerungsrecht berufen kann.
b) In der Rechtshilfe zwischen Kantonen bestimmt sich nach dem Prozessrecht des gemäss Art. 352 StGB zur Rechtshilfe verpflichteten ersuchten Kantons, welche Art Handlungen der ersuchende Kanton verlangen darf und in welcher Form sie vorzunehmen sind. Das Prozessrecht des ersuchten Kantons ist somit für die Art und Form der interkantonalen Rechtshilfe massgebend. Bei der Behörde des ersuchten Kantons können daher Einwendungen betreffend die formellen Voraussetzungen der Rechtshilfe und die Ausführung der verlangten Massnahmen erhoben werden, während in allen anderen Fällen, namentlich bei Einwendungen gegen die materielle (sachliche) Zulässigkeit einer Rechtshilfemassnahme das Rechtsmittel bei der zuständigen Behörde des ersuchenden Kantons eingereicht werden muss (BGE 120 Ia 113; BGE 119 IV 86 E. 2). Zu letzteren zählen im Zusammenhang mit Zwangsmassnahmen insbesondere die Einwände betreffend die Voraussetzungen des hinreichenden Tatverdachts, der Erforderlichkeit, der Zweckmässigkeit sowie der Verhältnismässigkeit (vgl. BGE 120 Ia 113 E. 1; BGE 117 Ia 5 E. 1b); materieller Art ist auch die Frage, ob eine bestimmte Massnahme geeignet sei, den Beweis für eine rechtserhebliche Tatsache zu erbringen, oder ob die materiellen Voraussetzungen für eine Einziehung und damit für eine Beschlagnahme vorliegen (vgl. BGE 119 IV 86 E. 2b).
Die Frage, ob dem rechtshilfeweise einzuvernehmenden Zeugen ein Zeugnisverweigerungsrecht zusteht, betrifft hingegen die Art und Form der Rechtshilfehandlung und wurde daher zu Recht durch die Behörden des ersuchten Kantons Zürich nach Massgabe ihres Prozessrechts entschieden. Soweit sich die Gesuchstellerin auf das rechtskräftige Urteil der Tessiner Rekurskammer vom 22. Mai 1992 stützt, ist sie nicht zu hören.
3. a) Im Verfahren gemäss Art. 357 StGB prüft die Anklagekammer des Bundesgerichts nur, ob durch die Anwendung des Prozessrechts des ersuchten Kantons durch die ersuchte Behörde bzw. die zuständige Rechtsmittelinstanz die Rechtshilfe derart beschränkt wird, dass sie dem Begriff der Rechtshilfe, wie er Art. 352 StGB zugrunde liegt, nicht mehr entspricht (vgl. BGE 119 IV 86 E. 2a).
b) In ihrem Urteil vom 31. Mai 1990 wies die Anklagekammer die Zürcher Behörden an, abzuklären, ob ein Amtsgeheimnis vorliege, auf Grund dessen der Zeuge gegebenenfalls zu Recht das Zeugnis verweigerte; dabei genüge es, wenn der Zeuge seine Pflicht zur Verschwiegenheit wahrscheinlich mache.
c) Dieser Aufforderung sind die Zürcher Behörden inzwischen nachgekommen. Die Gesuchsgegnerin bejahte im angefochtenen Entscheid nach zürcherischem Prozessrecht grundsätzlich ein Zeugnisverweigerungsrecht unter Berufung auf das Amtsgeheimnis. Sie verweist sodann auf ein Kurzgutachten des Generalsekretariats der Parlamentsdienste, nach welchem die Mitglieder des Nationalrates mit Bezug auf Geheimnisse, die ihnen in ihrer Eigenschaft als Ratsmitglieder anvertraut würden, dem Amtsgeheimnis im Sinne von Art. 320 StGB unterlägen. Dies wird auch durch die Gesuchstellerin nicht in Zweifel gezogen.
Im angefochtenen Entscheid wird weiter ausgeführt, der Zeuge habe anlässlich seiner zweiten Einvernahme sowie in einer schriftlichen Stellungnahme vom 6. Februar 1995 hinreichend glaubhaft gemacht, dass die Identität seines Informanten im Zusammenhang mit der in Frage stehenden parlamentarischen Anfrage seinem Amtsgeheimnis als Behördemitglied unterliegen könnte. Eine Entbindung vom Amtsgeheimnis könne daher im vorliegenden Fall in Analogie zu Art. 14 VG (SR 170.32) nur durch die Bundesversammlung erfolgen. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich ersuchte daher den Zeugen, beim Sekretariat der Bundesversammlung zuhanden der eidgenössischen Räte ein Gesuch um Entbindung vom Amtsgeheimnis zu stellen.
d) Aufgrund dieser Begründung des angefochtenen Entscheides kann von einer unzulässigen Verweigerung der Rechtshilfe durch die Behörden des Kantons Zürich nicht die Rede sein. Das Gesuch wird somit abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. | de | Art. 352 e 357 CP. Assistenza giudiziaria intercantonale; diritto applicabile. Competenza e potere d'esame della Camera d'accusa (consid. 1 e 3a).
Concerne la natura e la forma dell'atto d'assistenza giudiziaria la questione se un testimone, che deve essere sentito in via d'assistenza nell'ambito di un'inchiesta penale, possa rifiutare (nella fattispecie: in base all'art. 320 CP) di deporre; tale quesito va risolto dall'autorità del cantone richiesto conformemente al proprio diritto di procedura (consid. 2). | it | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-311%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 318
A.- Alors qu'elle recevait des soins à l'hôpital cantonal de Genève le 21 juin 1988, l'enfant V., née le 7 décembre 1987, a subi des lésions neurologiques cérébrales très importantes et durables à la suite d'une injection d'Indéral ayant provoqué un arrêt cardiaque temporaire.
Le 7 janvier 1991, les parents de l'enfant, T. et R., ont adressé au Procureur général du canton de Genève une dénonciation pour lésions corporelles graves intentionnelles par dol éventuel, subsidiairement par négligence, contre tous les médecins et infirmières qui avaient eu à s'occuper de l'enfant lors de son hospitalisation le 21 juin 1988.
A l'issue de son enquête, le juge d'instruction a rendu, le 3 décembre 1993, une ordonnance aux termes de laquelle il communiquait la procédure au Procureur général sans procéder à aucune inculpation.
Les parents de l'enfant ont recouru auprès de la Chambre d'accusation contre cette décision, concluant principalement à l'inculpation, pour lésions corporelles graves par négligence, des médecins A., B., D., F., C. et E.; subsidiairement, ils ont sollicité des investigations complémentaires.
Après avoir recueilli les conclusions des recourants, des personnes mises en cause et du Ministère public, la Chambre d'accusation, par ordonnance du 19 juillet 1994, a rejeté le recours.
Les parents de l'enfant ont interjeté contre cette ordonnance à la fois un pourvoi en nullité et un recours de droit public au Tribunal fédéral.
Par arrêt du 31 mars 1995, la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral, considérant que les constatations de fait devaient être complétées sur certains points, a admis le pourvoi en application de l'art. 277 PPF et renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision, déclarant par ailleurs que le recours de droit public était ainsi sans objet.
B.- Ayant eu connaissance de cet arrêt par une convocation de la Chambre d'accusation cantonale du 6 juin 1995, les médecins A., B., C., D., E. et F. ont déposé dans un bureau de poste suisse, le 17 août 1995, une demande fondée sur l'art. 137 let. b OJ tendant à la révision de l'arrêt rendu le 31 mars 1995. N'ayant pas eu l'occasion de s'exprimer devant la Cour de cassation en raison de la procédure prévue par l'art. 277 PPF, ils font valoir que cette autorité a ignoré un fait pertinent pour statuer sur la recevabilité des recours dont elle était saisie. Ils établissent que T., R. et leurs enfants, représentés par leur avocat, ont signé, au mois de mai 1993, avec l'hôpital cantonal de Genève une convention transactionnelle, portant sur une indemnité totale de 850'000 fr., et prévoyant que, "moyennant la bonne et fidèle exécution de cet accord, les soussignés reconnaissent avoir été complètement indemnisés de toutes les conséquences du sinistre susmentionné et renoncent à toute réclamation ultérieure envers quiconque, en particulier l'hôpital cantonal de Genève, ses collaborateurs, soit notamment le Professeur A., les Drs B., C., E. et F. et la Winterthur Société suisse d'assurances". Ils allèguent, sans être contredits, que cette convention a été entièrement exécutée le 1er juin 1993. Ils observent que les parents de l'enfant ne pouvaient former un pourvoi en nullité et un recours de droit public, sur la base des art. 2 al. 2 let. b et 8 al. 1 let. c LAVI (RS 312.5), que dans la mesure où la sentence pénale attaquée touche leurs prétentions civiles ou peut avoir des effets sur le jugement de ces dernières. Comme les prétentions civiles à l'égard des personnes visées ont ainsi été entièrement liquidées par l'exécution de la convention transactionnelle, la décision pénale ne pouvait plus affecter leurs prétentions civiles, de sorte que les parents n'avaient pas qualité pour recourir et que le pourvoi en nullité et le recours de droit public auraient dus être déclarés irrecevables. Les requérants concluent, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de l'arrêt attaqué et à ce que le pourvoi en nullité et le recours de droit public soient déclarés irrecevables. Ils sollicitent par ailleurs l'effet suspensif.
Les intimés concluent à l'irrecevabilité et au rejet de la demande. Le Procureur général n'a pas présenté d'observations.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) La première question à résoudre est de savoir si les requérants, qui contestent la qualité pour recourir des parents de l'enfant, ont eux-mêmes qualité pour demander la révision.
La révision d'un arrêt du Tribunal fédéral est régie par les art. 136 ss OJ, même lorsqu'il s'agit d'un arrêt de la Cour de cassation pénale rendu sur un pourvoi en nullité (art. 278bis PPF).
Comme le droit suisse ne connaît en principe pas l'action populaire, il faut admettre, même si la loi ne le dit pas expressément, que la révision ne peut être demandée que par une partie à la procédure ayant conduit à l'arrêt mis en cause (POUDRET/SANDOZ-MONOD, Commentaire OJ, titre VII no 4 p. 11 et la référence citée). Il faut encore, comme pour l'exercice de toute voie de droit, que le requérant ait un intérêt digne de protection, en particulier que l'admission de la demande soit de nature à modifier la situation dans un sens qui lui est favorable (ATF 114 II 189 consid. 2; POUDRET/SANDOZ-MONOD, op.cit., loc.cit.).
Selon l'art. 23 CPP/GE, les parties au procès pénal sont le procureur général, la partie civile et l'inculpé. Les requérants n'ont aucune de ces qualités, puisque, précisément, aucune inculpation n'a été prononcée (cf. art. 134 CPP/GE).
Toutefois, l'art. 191 al. 1 let. c CPP/GE assimile aux parties la personne qui fait l'objet de la dénonciation notamment dans le cas de l'art. 137 CPP/GE. Or, l'art. 137 CPP/GE vise l'hypothèse où le juge d'instruction, comme c'est le cas en l'espèce, refuse d'inculper une personne.
Il résulte clairement de l'ordonnance de la Chambre d'accusation que les parents ont attaqué la décision du juge d'instruction qui refusait de prononcer une inculpation, en concluant expressément et nommément à l'inculpation de chacun des requérants. Etant ainsi visés, les requérants avaient les droits d'une partie devant la Chambre d'accusation, en application de l'art. 191 al. 1 let. c CPP/GE, et c'est bien pour cette raison qu'ils ont été admis à s'exprimer et à prendre des conclusions. Les requérants avaient donc les droits d'une partie dans la procédure cantonale.
Il n'y a pas de raison de définir différemment les parties lorsqu'une cause pénale cantonale est portée devant le Tribunal fédéral.
La question qui avait été soumise à la Cour de cassation portait sur l'inculpation des requérants. Le refus de les inculper avec décision de soit-communiqué (art. 137 et 185 al. 1 CPP/GE) ayant été annulé, l'instruction préparatoire reprenait à leur encontre. Les requérants ont donc un intérêt digne de protection à montrer que les intimés se sont adressés au Tribunal fédéral sans avoir qualité pour le faire et qu'ils ont ainsi prolongé sans droit les inquiétudes découlant pour eux de la procédure pénale, ainsi que le risque d'être inculpés et poursuivis. L'admission de la demande est propre à modifier cette situation.
En conséquence, les requérants ont qualité pour demander la révision.
b) Fondée sur l'art. 137 let. b OJ, la demande répond aux exigences de forme de l'art. 140 OJ.
La conclusion et l'exécution de la convention invoquée par les requérants ne ressortaient pas du dossier soumis au Tribunal fédéral dans le cadre de la procédure ayant abouti à l'arrêt dont la révision est demandée; l'art. 136 let. d OJ n'entre donc pas en ligne de compte, de sorte que l'art. 141 let. a OJ, qui prévoit un délai de 30 jours pour le dépôt de la demande, n'est pas applicable. Comme les requérants n'ont reçu l'arrêt que par une communication du 6 juin 1995 - ce qui n'est pas contesté -, il n'est pas douteux que la demande déposée le 17 août 1995 est intervenue dans le délai de 90 jours prévu par l'art. 141 al. 1 let. b OJ.
La demande de révision est donc recevable.
2. Selon l'art. 137 let. b OJ, il y a lieu à révision notamment lorsque le requérant a connaissance subséquemment de faits nouveaux importants qu'il n'avait pas pu invoquer dans la procédure précédente.
Il faut donc des faits nouveaux importants.
Un fait doit être qualifié de nouveau au sens de cette disposition s'il existait déjà lorsque l'arrêt a été rendu, mais qu'il n'a pas été porté à la connaissance du Tribunal fédéral (POUDRET/SANDOZ-MONOD, op.cit., art. 137 no 2.2.3 p. 27; ATF 88 II 60 consid. 2b p. 64). En l'espèce, la conclusion de la convention transactionnelle et son exécution constituent des faits, qui s'étaient produits avant le 31 mars 1995, mais qui n'ont pas été portés à la connaissance du Tribunal fédéral (cf. supra, consid. 1b). Il s'agit donc de faits nouveaux.
Un fait est important, au sens de l'art. 137 let. b OJ, s'il est propre à entraîner une modification de l'état de fait à la base du jugement et, ainsi, une modification de l'arrêt en faveur du requérant (ATF 118 II 205 consid. 5; POUDRET/SANDOZ-MONOD, op.cit., art. 137 no 2.2 p. 27). Comme une victime (ou une personne qui y est assimilée) ne peut exercer les mêmes droits de recours qu'un accusé que dans la mesure où la sentence pénale attaquée touche ses prétentions civiles ou peut avoir des effets sur le jugement de ces dernières (art. 8 al. 1 let. c LAVI), il était pertinent, pour statuer sur la recevabilité des recours, de savoir si le sort des prétentions civiles avait déjà été liquidé (cf. ATF 120 IV 44 consid. 4). Les faits nouveaux établis sont donc importants, puisqu'ils peuvent conduire à mettre fin à la procédure pénale.
Saisie d'un pourvoi en nullité, la Cour de cassation est en principe liée par les constatations de fait cantonales (art. 277bis al. 1 PPF) et ne procède elle-même qu'exceptionnellement à la constatation des faits; cela n'exclut toutefois pas la révision lorsque, comme c'est le cas en l'espèce, les faits nouveaux importants qui sont invoqués concernent des faits que, par exception, la Cour de cassation devait élucider, en particulier les faits qui ne sont pertinents que devant elle et qui déterminent les conditions de recevabilité du pourvoi (POUDRET/SANDOZ-MONOD, op.cit., titre 7 no 2.1 p. 5 et art. 137 no 2.1 p. 25). Il en va de même dans le cas du recours de droit public (ATF 118 Ia 366 consid. 2, ATF 118 II 477 consid. 1).
Pour que la révision soit admise sur la base de l'art. 137 let. b OJ, il faut encore, selon le texte de cette disposition, que les requérants n'aient pas pu invoquer les faits dans la procédure précédente (cf. POUDRET/SANDOZ-MONOD, op.cit., art. 137 no 2.2.5 p. 29). Comme la Cour de cassation a appliqué la procédure prévue par l'art. 277 PPF, c'est-à-dire qu'elle a annulé la décision attaquée sans communiquer le mémoire aux intéressés, les requérants n'ont eu aucune possibilité de s'exprimer et de révéler à la Cour de cassation les faits qui lui étaient inconnus et ils n'avaient pas de raison de les invoquer dans la procédure cantonale, où ces faits étaient sans pertinence. En conséquence, on ne saurait reprocher aux requérants d'avoir tardé à invoquer les faits dont ils se prévalent.
Le motif de révision prévu par l'art. 137 let. b OJ étant ainsi réalisé, l'arrêt attaqué doit être annulé et il convient de statuer à nouveau, y compris sur les frais et dépens (art. 144 al. 1 OJ).
3. a) Les père et mère de l'enfant qui a subi une atteinte directe à son intégrité corporelle sont assimilés à des victimes, pour ce qui est des droits dans la procédure, par l'art. 2 al. 2 let. b LAVI. Ils ne le sont cependant que "dans la mesure où ces personnes peuvent faire valoir des prétentions civiles contre l'auteur de l'infraction". De toute manière, une victime ne peut exercer les mêmes recours que l'accusé qu'à certaines conditions, notamment dans la mesure où la sentence attaquée "touche ses prétentions civiles ou peut avoir des effets sur le jugement de ces dernières" (art. 8 al. 1 let. c LAVI). L'art. 270 al. 1 PPF n'ouvre d'ailleurs la voie du pourvoi en nullité au lésé que dans la mesure où la décision pénale attaquée peut avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles.
La qualité pour se pourvoir en nullité d'une victime, d'une personne assimilée à la victime ou d'un lésé ne peut donc être admise que si la décision attaquée peut affecter le jugement de sa prétention civile. La décision attaquée ne peut évidemment avoir un effet négatif sur le jugement de l'action civile que pour autant que cette dernière existe ou existe encore; si la prétention civile a déjà été tranchée par un jugement entré en force ou si la créance invoquée est éteinte pour n'importe quel motif, il ne peut plus être question d'un effet sur le jugement des prétentions civiles (CORBOZ, Le pourvoi en nullité interjeté par le lésé, SJ 1995 p. 147).
En l'espèce, il est maintenant établi que les parents, agissant tant en leur propre nom qu'au nom de leurs enfants, ont passé une transaction et reçu l'indemnité convenue pour solde de tous comptes. Ils ne prouvent nullement que cette convention serait nulle ou aurait été invalidée en temps utile pour un motif admissible en droit des obligations. Une transaction supposant d'ailleurs des concessions réciproques sur des incertitudes de fait ou de droit, une erreur ne pourrait normalement pas être invoquée (cf. ATF 114 Ib 74 consid. 2b p. 79, ATF 114 II 189 consid. 2 p. 191). Dans le cadre de cette transaction, dont il n'est pas contesté qu'elle ait été exécutée, l'hôpital cantonal a obtenu, par une forme de stipulation pour autrui, que les parents et leurs enfants renoncent (remise de dette) à toute prétention civile contre les médecins et le personnel soignant, ce dont les requérants peuvent se prévaloir. Dès lors, on ne voit pas comment les parents de l'enfant pourraient encore former une prétention civile contre les personnes dont ils demandent l'inculpation. En conséquence, l'ordonnance de la Chambre d'accusation ne peut pas avoir d'effet sur leurs prétentions civiles, de sorte qu'ils n'ont pas qualité pour se pourvoir en nullité. Contrairement à ce que suggèrent les intimés, la qualité pour recourir est régie par la loi et ne peut pas être étendue par une éventuelle réserve dans le cadre d'une transaction.
b) Pour les mêmes motifs, les parents de l'enfant ne peuvent former un recours de droit public en fondant leur qualité pour recourir sur l'art. 8 al. 1 let. c LAVI (cf. ATF 120 Ia 101 ss).
Comme le droit de punir n'appartient qu'à l'Etat, le lésé n'est pas atteint dans un droit qui lui soit propre - comme le requiert l'art. 88 OJ - par une décision pénale qu'il juge trop favorable à l'accusé; il n'a donc pas qualité pour se plaindre, sur la base de l'art. 88 OJ, de l'appréciation des preuves et des conséquences qui en ont été tirées (ATF 120 Ia 101 ss et les arrêts cités; CORBOZ, op.cit., p. 152). Celui qui n'a pas qualité pour recourir sur le fond ne pourrait interjeter un recours de droit public qu'en invoquant une violation, équivalant à un déni de justice formel, d'un droit procédural qui lui est reconnu en tant que partie par le droit cantonal ou qui peut être déduit directement de l'art. 4 Cst. (ATF 120 Ib 27 consid. 3a p. 33, ATF 120 Ia 101 consid. 3b p. 110, 157 consid. 2a/aa, 220 consid. 2a, 227 consid. 1). En l'espèce cependant, les recourants ne se plaignaient pas de la violation d'un droit procédural, mais seulement d'une appréciation arbitraire des preuves; comme le Tribunal fédéral, saisi d'un recours de droit public, n'examine que les griefs d'ordre constitutionnel invoqués devant lui (ATF 118 Ia 64 consid. 1b, ATF 117 Ia 393 consid. 1c, 412 consid. 1c et les arrêts cités), il apparaît que les recourants ne soulevaient aucun grief qu'ils étaient légitimés à invoquer, de sorte que le recours de droit public doit également être déclaré irrecevable.
4. Les recourants succombent sur le pourvoi en nullité, le recours de droit public et la demande de révision, de sorte que l'ensemble des frais de procédure qu'ils ont provoqués doit être mis à leur charge (art. 156 al. 1 OJ, art. 278 al. 1 PPF).
L'avocat des recourants, en se référant expressément à l'art. 8 LAVI dans le recours de droit public et aux art. 2 LAVI et 270 PPF dans le pourvoi en nullité, a dissimulé des faits pertinents pour juger de la qualité de ses mandants à recourir, usant ainsi de mauvaise foi pour obtenir des décisions favorables à ceux-ci, et cela alors que précédemment, après avoir reçu un avertissement, il avait déjà été sanctionné à deux reprises. Dès lors, après qu'occasion lui a été donnée de se déterminer à ce sujet, il sera condamné à une amende disciplinaire en application de l'art. 31 al. 2 OJ.
Une indemnité sera allouée aux requérants, déterminée en tenant compte du fait qu'ils ne sont intervenus que dans la procédure de révision et qu'ils ont présenté une seule écriture commune (art. 159 al. 1 OJ).
La cause étant ainsi tranchée, la requête d'effet suspensif est sans objet. | fr | Art. 136 ff. OG; Revision eines Bundesgerichtsentscheides. Eintretensvoraussetzungen. Art. 137 lit. b OG; neue Tatsachen. Voraussetzungen der Zulässigkeit einer auf diese Bestimmung gestützten Revision.
Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG, Art. 270 Abs. 1 BStP, Art. 88 OG.
Der angefochtene Strafentscheid kann sich nicht auf die Beurteilung einer Zivilforderung auswirken, wenn die Forderung zufolge Erfüllung der durch Vergleich eingegangenen Verpflichtungen nicht mehr besteht; das Opfer bzw. der Geschädigte ist daher nicht zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG resp. Art. 270 Abs. 1 BStP legitimiert. In einem solchen Fall ist das Opfer bzw. der Geschädigte zur staatsrechtlichen Beschwerde gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG resp. Art. 88 OG nur insoweit legitimiert, als darin die einer formellen Rechtsverweigerung gleichkommende Verletzung von Verfahrensrechten geltend gemacht wird (E. 3).
Art. 31 Abs. 2 OG.
Der Anwalt, der Tatsachen, welche für die Beurteilung der Beschwerdelegitimation erheblich sind, verheimlicht, um für seine Mandanten günstige Entscheide zu erwirken, führt den Prozess im Sinne von Art. 31 Abs. 2 OG böswillig (E. 4). | de | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-317%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 318
A.- Alors qu'elle recevait des soins à l'hôpital cantonal de Genève le 21 juin 1988, l'enfant V., née le 7 décembre 1987, a subi des lésions neurologiques cérébrales très importantes et durables à la suite d'une injection d'Indéral ayant provoqué un arrêt cardiaque temporaire.
Le 7 janvier 1991, les parents de l'enfant, T. et R., ont adressé au Procureur général du canton de Genève une dénonciation pour lésions corporelles graves intentionnelles par dol éventuel, subsidiairement par négligence, contre tous les médecins et infirmières qui avaient eu à s'occuper de l'enfant lors de son hospitalisation le 21 juin 1988.
A l'issue de son enquête, le juge d'instruction a rendu, le 3 décembre 1993, une ordonnance aux termes de laquelle il communiquait la procédure au Procureur général sans procéder à aucune inculpation.
Les parents de l'enfant ont recouru auprès de la Chambre d'accusation contre cette décision, concluant principalement à l'inculpation, pour lésions corporelles graves par négligence, des médecins A., B., D., F., C. et E.; subsidiairement, ils ont sollicité des investigations complémentaires.
Après avoir recueilli les conclusions des recourants, des personnes mises en cause et du Ministère public, la Chambre d'accusation, par ordonnance du 19 juillet 1994, a rejeté le recours.
Les parents de l'enfant ont interjeté contre cette ordonnance à la fois un pourvoi en nullité et un recours de droit public au Tribunal fédéral.
Par arrêt du 31 mars 1995, la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral, considérant que les constatations de fait devaient être complétées sur certains points, a admis le pourvoi en application de l'art. 277 PPF et renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision, déclarant par ailleurs que le recours de droit public était ainsi sans objet.
B.- Ayant eu connaissance de cet arrêt par une convocation de la Chambre d'accusation cantonale du 6 juin 1995, les médecins A., B., C., D., E. et F. ont déposé dans un bureau de poste suisse, le 17 août 1995, une demande fondée sur l'art. 137 let. b OJ tendant à la révision de l'arrêt rendu le 31 mars 1995. N'ayant pas eu l'occasion de s'exprimer devant la Cour de cassation en raison de la procédure prévue par l'art. 277 PPF, ils font valoir que cette autorité a ignoré un fait pertinent pour statuer sur la recevabilité des recours dont elle était saisie. Ils établissent que T., R. et leurs enfants, représentés par leur avocat, ont signé, au mois de mai 1993, avec l'hôpital cantonal de Genève une convention transactionnelle, portant sur une indemnité totale de 850'000 fr., et prévoyant que, "moyennant la bonne et fidèle exécution de cet accord, les soussignés reconnaissent avoir été complètement indemnisés de toutes les conséquences du sinistre susmentionné et renoncent à toute réclamation ultérieure envers quiconque, en particulier l'hôpital cantonal de Genève, ses collaborateurs, soit notamment le Professeur A., les Drs B., C., E. et F. et la Winterthur Société suisse d'assurances". Ils allèguent, sans être contredits, que cette convention a été entièrement exécutée le 1er juin 1993. Ils observent que les parents de l'enfant ne pouvaient former un pourvoi en nullité et un recours de droit public, sur la base des art. 2 al. 2 let. b et 8 al. 1 let. c LAVI (RS 312.5), que dans la mesure où la sentence pénale attaquée touche leurs prétentions civiles ou peut avoir des effets sur le jugement de ces dernières. Comme les prétentions civiles à l'égard des personnes visées ont ainsi été entièrement liquidées par l'exécution de la convention transactionnelle, la décision pénale ne pouvait plus affecter leurs prétentions civiles, de sorte que les parents n'avaient pas qualité pour recourir et que le pourvoi en nullité et le recours de droit public auraient dus être déclarés irrecevables. Les requérants concluent, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de l'arrêt attaqué et à ce que le pourvoi en nullité et le recours de droit public soient déclarés irrecevables. Ils sollicitent par ailleurs l'effet suspensif.
Les intimés concluent à l'irrecevabilité et au rejet de la demande. Le Procureur général n'a pas présenté d'observations.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) La première question à résoudre est de savoir si les requérants, qui contestent la qualité pour recourir des parents de l'enfant, ont eux-mêmes qualité pour demander la révision.
La révision d'un arrêt du Tribunal fédéral est régie par les art. 136 ss OJ, même lorsqu'il s'agit d'un arrêt de la Cour de cassation pénale rendu sur un pourvoi en nullité (art. 278bis PPF).
Comme le droit suisse ne connaît en principe pas l'action populaire, il faut admettre, même si la loi ne le dit pas expressément, que la révision ne peut être demandée que par une partie à la procédure ayant conduit à l'arrêt mis en cause (POUDRET/SANDOZ-MONOD, Commentaire OJ, titre VII no 4 p. 11 et la référence citée). Il faut encore, comme pour l'exercice de toute voie de droit, que le requérant ait un intérêt digne de protection, en particulier que l'admission de la demande soit de nature à modifier la situation dans un sens qui lui est favorable (ATF 114 II 189 consid. 2; POUDRET/SANDOZ-MONOD, op.cit., loc.cit.).
Selon l'art. 23 CPP/GE, les parties au procès pénal sont le procureur général, la partie civile et l'inculpé. Les requérants n'ont aucune de ces qualités, puisque, précisément, aucune inculpation n'a été prononcée (cf. art. 134 CPP/GE).
Toutefois, l'art. 191 al. 1 let. c CPP/GE assimile aux parties la personne qui fait l'objet de la dénonciation notamment dans le cas de l'art. 137 CPP/GE. Or, l'art. 137 CPP/GE vise l'hypothèse où le juge d'instruction, comme c'est le cas en l'espèce, refuse d'inculper une personne.
Il résulte clairement de l'ordonnance de la Chambre d'accusation que les parents ont attaqué la décision du juge d'instruction qui refusait de prononcer une inculpation, en concluant expressément et nommément à l'inculpation de chacun des requérants. Etant ainsi visés, les requérants avaient les droits d'une partie devant la Chambre d'accusation, en application de l'art. 191 al. 1 let. c CPP/GE, et c'est bien pour cette raison qu'ils ont été admis à s'exprimer et à prendre des conclusions. Les requérants avaient donc les droits d'une partie dans la procédure cantonale.
Il n'y a pas de raison de définir différemment les parties lorsqu'une cause pénale cantonale est portée devant le Tribunal fédéral.
La question qui avait été soumise à la Cour de cassation portait sur l'inculpation des requérants. Le refus de les inculper avec décision de soit-communiqué (art. 137 et 185 al. 1 CPP/GE) ayant été annulé, l'instruction préparatoire reprenait à leur encontre. Les requérants ont donc un intérêt digne de protection à montrer que les intimés se sont adressés au Tribunal fédéral sans avoir qualité pour le faire et qu'ils ont ainsi prolongé sans droit les inquiétudes découlant pour eux de la procédure pénale, ainsi que le risque d'être inculpés et poursuivis. L'admission de la demande est propre à modifier cette situation.
En conséquence, les requérants ont qualité pour demander la révision.
b) Fondée sur l'art. 137 let. b OJ, la demande répond aux exigences de forme de l'art. 140 OJ.
La conclusion et l'exécution de la convention invoquée par les requérants ne ressortaient pas du dossier soumis au Tribunal fédéral dans le cadre de la procédure ayant abouti à l'arrêt dont la révision est demandée; l'art. 136 let. d OJ n'entre donc pas en ligne de compte, de sorte que l'art. 141 let. a OJ, qui prévoit un délai de 30 jours pour le dépôt de la demande, n'est pas applicable. Comme les requérants n'ont reçu l'arrêt que par une communication du 6 juin 1995 - ce qui n'est pas contesté -, il n'est pas douteux que la demande déposée le 17 août 1995 est intervenue dans le délai de 90 jours prévu par l'art. 141 al. 1 let. b OJ.
La demande de révision est donc recevable.
2. Selon l'art. 137 let. b OJ, il y a lieu à révision notamment lorsque le requérant a connaissance subséquemment de faits nouveaux importants qu'il n'avait pas pu invoquer dans la procédure précédente.
Il faut donc des faits nouveaux importants.
Un fait doit être qualifié de nouveau au sens de cette disposition s'il existait déjà lorsque l'arrêt a été rendu, mais qu'il n'a pas été porté à la connaissance du Tribunal fédéral (POUDRET/SANDOZ-MONOD, op.cit., art. 137 no 2.2.3 p. 27; ATF 88 II 60 consid. 2b p. 64). En l'espèce, la conclusion de la convention transactionnelle et son exécution constituent des faits, qui s'étaient produits avant le 31 mars 1995, mais qui n'ont pas été portés à la connaissance du Tribunal fédéral (cf. supra, consid. 1b). Il s'agit donc de faits nouveaux.
Un fait est important, au sens de l'art. 137 let. b OJ, s'il est propre à entraîner une modification de l'état de fait à la base du jugement et, ainsi, une modification de l'arrêt en faveur du requérant (ATF 118 II 205 consid. 5; POUDRET/SANDOZ-MONOD, op.cit., art. 137 no 2.2 p. 27). Comme une victime (ou une personne qui y est assimilée) ne peut exercer les mêmes droits de recours qu'un accusé que dans la mesure où la sentence pénale attaquée touche ses prétentions civiles ou peut avoir des effets sur le jugement de ces dernières (art. 8 al. 1 let. c LAVI), il était pertinent, pour statuer sur la recevabilité des recours, de savoir si le sort des prétentions civiles avait déjà été liquidé (cf. ATF 120 IV 44 consid. 4). Les faits nouveaux établis sont donc importants, puisqu'ils peuvent conduire à mettre fin à la procédure pénale.
Saisie d'un pourvoi en nullité, la Cour de cassation est en principe liée par les constatations de fait cantonales (art. 277bis al. 1 PPF) et ne procède elle-même qu'exceptionnellement à la constatation des faits; cela n'exclut toutefois pas la révision lorsque, comme c'est le cas en l'espèce, les faits nouveaux importants qui sont invoqués concernent des faits que, par exception, la Cour de cassation devait élucider, en particulier les faits qui ne sont pertinents que devant elle et qui déterminent les conditions de recevabilité du pourvoi (POUDRET/SANDOZ-MONOD, op.cit., titre 7 no 2.1 p. 5 et art. 137 no 2.1 p. 25). Il en va de même dans le cas du recours de droit public (ATF 118 Ia 366 consid. 2, ATF 118 II 477 consid. 1).
Pour que la révision soit admise sur la base de l'art. 137 let. b OJ, il faut encore, selon le texte de cette disposition, que les requérants n'aient pas pu invoquer les faits dans la procédure précédente (cf. POUDRET/SANDOZ-MONOD, op.cit., art. 137 no 2.2.5 p. 29). Comme la Cour de cassation a appliqué la procédure prévue par l'art. 277 PPF, c'est-à-dire qu'elle a annulé la décision attaquée sans communiquer le mémoire aux intéressés, les requérants n'ont eu aucune possibilité de s'exprimer et de révéler à la Cour de cassation les faits qui lui étaient inconnus et ils n'avaient pas de raison de les invoquer dans la procédure cantonale, où ces faits étaient sans pertinence. En conséquence, on ne saurait reprocher aux requérants d'avoir tardé à invoquer les faits dont ils se prévalent.
Le motif de révision prévu par l'art. 137 let. b OJ étant ainsi réalisé, l'arrêt attaqué doit être annulé et il convient de statuer à nouveau, y compris sur les frais et dépens (art. 144 al. 1 OJ).
3. a) Les père et mère de l'enfant qui a subi une atteinte directe à son intégrité corporelle sont assimilés à des victimes, pour ce qui est des droits dans la procédure, par l'art. 2 al. 2 let. b LAVI. Ils ne le sont cependant que "dans la mesure où ces personnes peuvent faire valoir des prétentions civiles contre l'auteur de l'infraction". De toute manière, une victime ne peut exercer les mêmes recours que l'accusé qu'à certaines conditions, notamment dans la mesure où la sentence attaquée "touche ses prétentions civiles ou peut avoir des effets sur le jugement de ces dernières" (art. 8 al. 1 let. c LAVI). L'art. 270 al. 1 PPF n'ouvre d'ailleurs la voie du pourvoi en nullité au lésé que dans la mesure où la décision pénale attaquée peut avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles.
La qualité pour se pourvoir en nullité d'une victime, d'une personne assimilée à la victime ou d'un lésé ne peut donc être admise que si la décision attaquée peut affecter le jugement de sa prétention civile. La décision attaquée ne peut évidemment avoir un effet négatif sur le jugement de l'action civile que pour autant que cette dernière existe ou existe encore; si la prétention civile a déjà été tranchée par un jugement entré en force ou si la créance invoquée est éteinte pour n'importe quel motif, il ne peut plus être question d'un effet sur le jugement des prétentions civiles (CORBOZ, Le pourvoi en nullité interjeté par le lésé, SJ 1995 p. 147).
En l'espèce, il est maintenant établi que les parents, agissant tant en leur propre nom qu'au nom de leurs enfants, ont passé une transaction et reçu l'indemnité convenue pour solde de tous comptes. Ils ne prouvent nullement que cette convention serait nulle ou aurait été invalidée en temps utile pour un motif admissible en droit des obligations. Une transaction supposant d'ailleurs des concessions réciproques sur des incertitudes de fait ou de droit, une erreur ne pourrait normalement pas être invoquée (cf. ATF 114 Ib 74 consid. 2b p. 79, ATF 114 II 189 consid. 2 p. 191). Dans le cadre de cette transaction, dont il n'est pas contesté qu'elle ait été exécutée, l'hôpital cantonal a obtenu, par une forme de stipulation pour autrui, que les parents et leurs enfants renoncent (remise de dette) à toute prétention civile contre les médecins et le personnel soignant, ce dont les requérants peuvent se prévaloir. Dès lors, on ne voit pas comment les parents de l'enfant pourraient encore former une prétention civile contre les personnes dont ils demandent l'inculpation. En conséquence, l'ordonnance de la Chambre d'accusation ne peut pas avoir d'effet sur leurs prétentions civiles, de sorte qu'ils n'ont pas qualité pour se pourvoir en nullité. Contrairement à ce que suggèrent les intimés, la qualité pour recourir est régie par la loi et ne peut pas être étendue par une éventuelle réserve dans le cadre d'une transaction.
b) Pour les mêmes motifs, les parents de l'enfant ne peuvent former un recours de droit public en fondant leur qualité pour recourir sur l'art. 8 al. 1 let. c LAVI (cf. ATF 120 Ia 101 ss).
Comme le droit de punir n'appartient qu'à l'Etat, le lésé n'est pas atteint dans un droit qui lui soit propre - comme le requiert l'art. 88 OJ - par une décision pénale qu'il juge trop favorable à l'accusé; il n'a donc pas qualité pour se plaindre, sur la base de l'art. 88 OJ, de l'appréciation des preuves et des conséquences qui en ont été tirées (ATF 120 Ia 101 ss et les arrêts cités; CORBOZ, op.cit., p. 152). Celui qui n'a pas qualité pour recourir sur le fond ne pourrait interjeter un recours de droit public qu'en invoquant une violation, équivalant à un déni de justice formel, d'un droit procédural qui lui est reconnu en tant que partie par le droit cantonal ou qui peut être déduit directement de l'art. 4 Cst. (ATF 120 Ib 27 consid. 3a p. 33, ATF 120 Ia 101 consid. 3b p. 110, 157 consid. 2a/aa, 220 consid. 2a, 227 consid. 1). En l'espèce cependant, les recourants ne se plaignaient pas de la violation d'un droit procédural, mais seulement d'une appréciation arbitraire des preuves; comme le Tribunal fédéral, saisi d'un recours de droit public, n'examine que les griefs d'ordre constitutionnel invoqués devant lui (ATF 118 Ia 64 consid. 1b, ATF 117 Ia 393 consid. 1c, 412 consid. 1c et les arrêts cités), il apparaît que les recourants ne soulevaient aucun grief qu'ils étaient légitimés à invoquer, de sorte que le recours de droit public doit également être déclaré irrecevable.
4. Les recourants succombent sur le pourvoi en nullité, le recours de droit public et la demande de révision, de sorte que l'ensemble des frais de procédure qu'ils ont provoqués doit être mis à leur charge (art. 156 al. 1 OJ, art. 278 al. 1 PPF).
L'avocat des recourants, en se référant expressément à l'art. 8 LAVI dans le recours de droit public et aux art. 2 LAVI et 270 PPF dans le pourvoi en nullité, a dissimulé des faits pertinents pour juger de la qualité de ses mandants à recourir, usant ainsi de mauvaise foi pour obtenir des décisions favorables à ceux-ci, et cela alors que précédemment, après avoir reçu un avertissement, il avait déjà été sanctionné à deux reprises. Dès lors, après qu'occasion lui a été donnée de se déterminer à ce sujet, il sera condamné à une amende disciplinaire en application de l'art. 31 al. 2 OJ.
Une indemnité sera allouée aux requérants, déterminée en tenant compte du fait qu'ils ne sont intervenus que dans la procédure de révision et qu'ils ont présenté une seule écriture commune (art. 159 al. 1 OJ).
La cause étant ainsi tranchée, la requête d'effet suspensif est sans objet. | fr | Art. 136 ss OJ; demande de révision d'un arrêt du Tribunal fédéral. Conditions de recevabilité. Art. 137 let. b OJ; faits nouveaux. Conditions d'une demande de révision fondée sur cette disposition.
Art. 8 al. 1 let. c LAVI, art. 270 al. 1 PPF, art. 88 OJ.
La décision pénale attaquée ne peut pas avoir d'effet sur le jugement de la prétention civile lorsque celle-ci est éteinte à la suite de l'exécution d'une transaction; la victime ou le lésé n'a donc pas qualité pour former un pourvoi en nullité sur la base de l'art. 8 al. 1 let. c LAVI ou de l'art. 270 al. 1 PPF. Dans un tel cas, la victime ou le lésé n'a pas non plus qualité pour former un recours de droit public sur la base de l'art. 8 al. 1 let. c LAVI, ni sur la base de l'art. 88 OJ lorsqu'aucune violation d'un droit procédural, équivalant à un déni de justice formel, n'est invoquée dans le recours (consid. 3).
Art. 31 al. 2 OJ.
L'avocat qui dissimule des faits pertinents pour juger de la qualité pour recourir de ses mandants, afin d'obtenir des décisions favorables à ceux-ci, use de mauvaise foi au sens de l'art. 31 al. 2 OJ (consid. 4). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-317%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,318 | 121 IV 317 | 121 IV 317
Sachverhalt ab Seite 318
A.- Alors qu'elle recevait des soins à l'hôpital cantonal de Genève le 21 juin 1988, l'enfant V., née le 7 décembre 1987, a subi des lésions neurologiques cérébrales très importantes et durables à la suite d'une injection d'Indéral ayant provoqué un arrêt cardiaque temporaire.
Le 7 janvier 1991, les parents de l'enfant, T. et R., ont adressé au Procureur général du canton de Genève une dénonciation pour lésions corporelles graves intentionnelles par dol éventuel, subsidiairement par négligence, contre tous les médecins et infirmières qui avaient eu à s'occuper de l'enfant lors de son hospitalisation le 21 juin 1988.
A l'issue de son enquête, le juge d'instruction a rendu, le 3 décembre 1993, une ordonnance aux termes de laquelle il communiquait la procédure au Procureur général sans procéder à aucune inculpation.
Les parents de l'enfant ont recouru auprès de la Chambre d'accusation contre cette décision, concluant principalement à l'inculpation, pour lésions corporelles graves par négligence, des médecins A., B., D., F., C. et E.; subsidiairement, ils ont sollicité des investigations complémentaires.
Après avoir recueilli les conclusions des recourants, des personnes mises en cause et du Ministère public, la Chambre d'accusation, par ordonnance du 19 juillet 1994, a rejeté le recours.
Les parents de l'enfant ont interjeté contre cette ordonnance à la fois un pourvoi en nullité et un recours de droit public au Tribunal fédéral.
Par arrêt du 31 mars 1995, la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral, considérant que les constatations de fait devaient être complétées sur certains points, a admis le pourvoi en application de l'art. 277 PPF et renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision, déclarant par ailleurs que le recours de droit public était ainsi sans objet.
B.- Ayant eu connaissance de cet arrêt par une convocation de la Chambre d'accusation cantonale du 6 juin 1995, les médecins A., B., C., D., E. et F. ont déposé dans un bureau de poste suisse, le 17 août 1995, une demande fondée sur l'art. 137 let. b OJ tendant à la révision de l'arrêt rendu le 31 mars 1995. N'ayant pas eu l'occasion de s'exprimer devant la Cour de cassation en raison de la procédure prévue par l'art. 277 PPF, ils font valoir que cette autorité a ignoré un fait pertinent pour statuer sur la recevabilité des recours dont elle était saisie. Ils établissent que T., R. et leurs enfants, représentés par leur avocat, ont signé, au mois de mai 1993, avec l'hôpital cantonal de Genève une convention transactionnelle, portant sur une indemnité totale de 850'000 fr., et prévoyant que, "moyennant la bonne et fidèle exécution de cet accord, les soussignés reconnaissent avoir été complètement indemnisés de toutes les conséquences du sinistre susmentionné et renoncent à toute réclamation ultérieure envers quiconque, en particulier l'hôpital cantonal de Genève, ses collaborateurs, soit notamment le Professeur A., les Drs B., C., E. et F. et la Winterthur Société suisse d'assurances". Ils allèguent, sans être contredits, que cette convention a été entièrement exécutée le 1er juin 1993. Ils observent que les parents de l'enfant ne pouvaient former un pourvoi en nullité et un recours de droit public, sur la base des art. 2 al. 2 let. b et 8 al. 1 let. c LAVI (RS 312.5), que dans la mesure où la sentence pénale attaquée touche leurs prétentions civiles ou peut avoir des effets sur le jugement de ces dernières. Comme les prétentions civiles à l'égard des personnes visées ont ainsi été entièrement liquidées par l'exécution de la convention transactionnelle, la décision pénale ne pouvait plus affecter leurs prétentions civiles, de sorte que les parents n'avaient pas qualité pour recourir et que le pourvoi en nullité et le recours de droit public auraient dus être déclarés irrecevables. Les requérants concluent, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de l'arrêt attaqué et à ce que le pourvoi en nullité et le recours de droit public soient déclarés irrecevables. Ils sollicitent par ailleurs l'effet suspensif.
Les intimés concluent à l'irrecevabilité et au rejet de la demande. Le Procureur général n'a pas présenté d'observations.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) La première question à résoudre est de savoir si les requérants, qui contestent la qualité pour recourir des parents de l'enfant, ont eux-mêmes qualité pour demander la révision.
La révision d'un arrêt du Tribunal fédéral est régie par les art. 136 ss OJ, même lorsqu'il s'agit d'un arrêt de la Cour de cassation pénale rendu sur un pourvoi en nullité (art. 278bis PPF).
Comme le droit suisse ne connaît en principe pas l'action populaire, il faut admettre, même si la loi ne le dit pas expressément, que la révision ne peut être demandée que par une partie à la procédure ayant conduit à l'arrêt mis en cause (POUDRET/SANDOZ-MONOD, Commentaire OJ, titre VII no 4 p. 11 et la référence citée). Il faut encore, comme pour l'exercice de toute voie de droit, que le requérant ait un intérêt digne de protection, en particulier que l'admission de la demande soit de nature à modifier la situation dans un sens qui lui est favorable (ATF 114 II 189 consid. 2; POUDRET/SANDOZ-MONOD, op.cit., loc.cit.).
Selon l'art. 23 CPP/GE, les parties au procès pénal sont le procureur général, la partie civile et l'inculpé. Les requérants n'ont aucune de ces qualités, puisque, précisément, aucune inculpation n'a été prononcée (cf. art. 134 CPP/GE).
Toutefois, l'art. 191 al. 1 let. c CPP/GE assimile aux parties la personne qui fait l'objet de la dénonciation notamment dans le cas de l'art. 137 CPP/GE. Or, l'art. 137 CPP/GE vise l'hypothèse où le juge d'instruction, comme c'est le cas en l'espèce, refuse d'inculper une personne.
Il résulte clairement de l'ordonnance de la Chambre d'accusation que les parents ont attaqué la décision du juge d'instruction qui refusait de prononcer une inculpation, en concluant expressément et nommément à l'inculpation de chacun des requérants. Etant ainsi visés, les requérants avaient les droits d'une partie devant la Chambre d'accusation, en application de l'art. 191 al. 1 let. c CPP/GE, et c'est bien pour cette raison qu'ils ont été admis à s'exprimer et à prendre des conclusions. Les requérants avaient donc les droits d'une partie dans la procédure cantonale.
Il n'y a pas de raison de définir différemment les parties lorsqu'une cause pénale cantonale est portée devant le Tribunal fédéral.
La question qui avait été soumise à la Cour de cassation portait sur l'inculpation des requérants. Le refus de les inculper avec décision de soit-communiqué (art. 137 et 185 al. 1 CPP/GE) ayant été annulé, l'instruction préparatoire reprenait à leur encontre. Les requérants ont donc un intérêt digne de protection à montrer que les intimés se sont adressés au Tribunal fédéral sans avoir qualité pour le faire et qu'ils ont ainsi prolongé sans droit les inquiétudes découlant pour eux de la procédure pénale, ainsi que le risque d'être inculpés et poursuivis. L'admission de la demande est propre à modifier cette situation.
En conséquence, les requérants ont qualité pour demander la révision.
b) Fondée sur l'art. 137 let. b OJ, la demande répond aux exigences de forme de l'art. 140 OJ.
La conclusion et l'exécution de la convention invoquée par les requérants ne ressortaient pas du dossier soumis au Tribunal fédéral dans le cadre de la procédure ayant abouti à l'arrêt dont la révision est demandée; l'art. 136 let. d OJ n'entre donc pas en ligne de compte, de sorte que l'art. 141 let. a OJ, qui prévoit un délai de 30 jours pour le dépôt de la demande, n'est pas applicable. Comme les requérants n'ont reçu l'arrêt que par une communication du 6 juin 1995 - ce qui n'est pas contesté -, il n'est pas douteux que la demande déposée le 17 août 1995 est intervenue dans le délai de 90 jours prévu par l'art. 141 al. 1 let. b OJ.
La demande de révision est donc recevable.
2. Selon l'art. 137 let. b OJ, il y a lieu à révision notamment lorsque le requérant a connaissance subséquemment de faits nouveaux importants qu'il n'avait pas pu invoquer dans la procédure précédente.
Il faut donc des faits nouveaux importants.
Un fait doit être qualifié de nouveau au sens de cette disposition s'il existait déjà lorsque l'arrêt a été rendu, mais qu'il n'a pas été porté à la connaissance du Tribunal fédéral (POUDRET/SANDOZ-MONOD, op.cit., art. 137 no 2.2.3 p. 27; ATF 88 II 60 consid. 2b p. 64). En l'espèce, la conclusion de la convention transactionnelle et son exécution constituent des faits, qui s'étaient produits avant le 31 mars 1995, mais qui n'ont pas été portés à la connaissance du Tribunal fédéral (cf. supra, consid. 1b). Il s'agit donc de faits nouveaux.
Un fait est important, au sens de l'art. 137 let. b OJ, s'il est propre à entraîner une modification de l'état de fait à la base du jugement et, ainsi, une modification de l'arrêt en faveur du requérant (ATF 118 II 205 consid. 5; POUDRET/SANDOZ-MONOD, op.cit., art. 137 no 2.2 p. 27). Comme une victime (ou une personne qui y est assimilée) ne peut exercer les mêmes droits de recours qu'un accusé que dans la mesure où la sentence pénale attaquée touche ses prétentions civiles ou peut avoir des effets sur le jugement de ces dernières (art. 8 al. 1 let. c LAVI), il était pertinent, pour statuer sur la recevabilité des recours, de savoir si le sort des prétentions civiles avait déjà été liquidé (cf. ATF 120 IV 44 consid. 4). Les faits nouveaux établis sont donc importants, puisqu'ils peuvent conduire à mettre fin à la procédure pénale.
Saisie d'un pourvoi en nullité, la Cour de cassation est en principe liée par les constatations de fait cantonales (art. 277bis al. 1 PPF) et ne procède elle-même qu'exceptionnellement à la constatation des faits; cela n'exclut toutefois pas la révision lorsque, comme c'est le cas en l'espèce, les faits nouveaux importants qui sont invoqués concernent des faits que, par exception, la Cour de cassation devait élucider, en particulier les faits qui ne sont pertinents que devant elle et qui déterminent les conditions de recevabilité du pourvoi (POUDRET/SANDOZ-MONOD, op.cit., titre 7 no 2.1 p. 5 et art. 137 no 2.1 p. 25). Il en va de même dans le cas du recours de droit public (ATF 118 Ia 366 consid. 2, ATF 118 II 477 consid. 1).
Pour que la révision soit admise sur la base de l'art. 137 let. b OJ, il faut encore, selon le texte de cette disposition, que les requérants n'aient pas pu invoquer les faits dans la procédure précédente (cf. POUDRET/SANDOZ-MONOD, op.cit., art. 137 no 2.2.5 p. 29). Comme la Cour de cassation a appliqué la procédure prévue par l'art. 277 PPF, c'est-à-dire qu'elle a annulé la décision attaquée sans communiquer le mémoire aux intéressés, les requérants n'ont eu aucune possibilité de s'exprimer et de révéler à la Cour de cassation les faits qui lui étaient inconnus et ils n'avaient pas de raison de les invoquer dans la procédure cantonale, où ces faits étaient sans pertinence. En conséquence, on ne saurait reprocher aux requérants d'avoir tardé à invoquer les faits dont ils se prévalent.
Le motif de révision prévu par l'art. 137 let. b OJ étant ainsi réalisé, l'arrêt attaqué doit être annulé et il convient de statuer à nouveau, y compris sur les frais et dépens (art. 144 al. 1 OJ).
3. a) Les père et mère de l'enfant qui a subi une atteinte directe à son intégrité corporelle sont assimilés à des victimes, pour ce qui est des droits dans la procédure, par l'art. 2 al. 2 let. b LAVI. Ils ne le sont cependant que "dans la mesure où ces personnes peuvent faire valoir des prétentions civiles contre l'auteur de l'infraction". De toute manière, une victime ne peut exercer les mêmes recours que l'accusé qu'à certaines conditions, notamment dans la mesure où la sentence attaquée "touche ses prétentions civiles ou peut avoir des effets sur le jugement de ces dernières" (art. 8 al. 1 let. c LAVI). L'art. 270 al. 1 PPF n'ouvre d'ailleurs la voie du pourvoi en nullité au lésé que dans la mesure où la décision pénale attaquée peut avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles.
La qualité pour se pourvoir en nullité d'une victime, d'une personne assimilée à la victime ou d'un lésé ne peut donc être admise que si la décision attaquée peut affecter le jugement de sa prétention civile. La décision attaquée ne peut évidemment avoir un effet négatif sur le jugement de l'action civile que pour autant que cette dernière existe ou existe encore; si la prétention civile a déjà été tranchée par un jugement entré en force ou si la créance invoquée est éteinte pour n'importe quel motif, il ne peut plus être question d'un effet sur le jugement des prétentions civiles (CORBOZ, Le pourvoi en nullité interjeté par le lésé, SJ 1995 p. 147).
En l'espèce, il est maintenant établi que les parents, agissant tant en leur propre nom qu'au nom de leurs enfants, ont passé une transaction et reçu l'indemnité convenue pour solde de tous comptes. Ils ne prouvent nullement que cette convention serait nulle ou aurait été invalidée en temps utile pour un motif admissible en droit des obligations. Une transaction supposant d'ailleurs des concessions réciproques sur des incertitudes de fait ou de droit, une erreur ne pourrait normalement pas être invoquée (cf. ATF 114 Ib 74 consid. 2b p. 79, ATF 114 II 189 consid. 2 p. 191). Dans le cadre de cette transaction, dont il n'est pas contesté qu'elle ait été exécutée, l'hôpital cantonal a obtenu, par une forme de stipulation pour autrui, que les parents et leurs enfants renoncent (remise de dette) à toute prétention civile contre les médecins et le personnel soignant, ce dont les requérants peuvent se prévaloir. Dès lors, on ne voit pas comment les parents de l'enfant pourraient encore former une prétention civile contre les personnes dont ils demandent l'inculpation. En conséquence, l'ordonnance de la Chambre d'accusation ne peut pas avoir d'effet sur leurs prétentions civiles, de sorte qu'ils n'ont pas qualité pour se pourvoir en nullité. Contrairement à ce que suggèrent les intimés, la qualité pour recourir est régie par la loi et ne peut pas être étendue par une éventuelle réserve dans le cadre d'une transaction.
b) Pour les mêmes motifs, les parents de l'enfant ne peuvent former un recours de droit public en fondant leur qualité pour recourir sur l'art. 8 al. 1 let. c LAVI (cf. ATF 120 Ia 101 ss).
Comme le droit de punir n'appartient qu'à l'Etat, le lésé n'est pas atteint dans un droit qui lui soit propre - comme le requiert l'art. 88 OJ - par une décision pénale qu'il juge trop favorable à l'accusé; il n'a donc pas qualité pour se plaindre, sur la base de l'art. 88 OJ, de l'appréciation des preuves et des conséquences qui en ont été tirées (ATF 120 Ia 101 ss et les arrêts cités; CORBOZ, op.cit., p. 152). Celui qui n'a pas qualité pour recourir sur le fond ne pourrait interjeter un recours de droit public qu'en invoquant une violation, équivalant à un déni de justice formel, d'un droit procédural qui lui est reconnu en tant que partie par le droit cantonal ou qui peut être déduit directement de l'art. 4 Cst. (ATF 120 Ib 27 consid. 3a p. 33, ATF 120 Ia 101 consid. 3b p. 110, 157 consid. 2a/aa, 220 consid. 2a, 227 consid. 1). En l'espèce cependant, les recourants ne se plaignaient pas de la violation d'un droit procédural, mais seulement d'une appréciation arbitraire des preuves; comme le Tribunal fédéral, saisi d'un recours de droit public, n'examine que les griefs d'ordre constitutionnel invoqués devant lui (ATF 118 Ia 64 consid. 1b, ATF 117 Ia 393 consid. 1c, 412 consid. 1c et les arrêts cités), il apparaît que les recourants ne soulevaient aucun grief qu'ils étaient légitimés à invoquer, de sorte que le recours de droit public doit également être déclaré irrecevable.
4. Les recourants succombent sur le pourvoi en nullité, le recours de droit public et la demande de révision, de sorte que l'ensemble des frais de procédure qu'ils ont provoqués doit être mis à leur charge (art. 156 al. 1 OJ, art. 278 al. 1 PPF).
L'avocat des recourants, en se référant expressément à l'art. 8 LAVI dans le recours de droit public et aux art. 2 LAVI et 270 PPF dans le pourvoi en nullité, a dissimulé des faits pertinents pour juger de la qualité de ses mandants à recourir, usant ainsi de mauvaise foi pour obtenir des décisions favorables à ceux-ci, et cela alors que précédemment, après avoir reçu un avertissement, il avait déjà été sanctionné à deux reprises. Dès lors, après qu'occasion lui a été donnée de se déterminer à ce sujet, il sera condamné à une amende disciplinaire en application de l'art. 31 al. 2 OJ.
Une indemnité sera allouée aux requérants, déterminée en tenant compte du fait qu'ils ne sont intervenus que dans la procédure de révision et qu'ils ont présenté une seule écriture commune (art. 159 al. 1 OJ).
La cause étant ainsi tranchée, la requête d'effet suspensif est sans objet. | fr | Art. 136 segg. OG; revisione di una sentenza del Tribunale federale. Requisiti per l'ammissibilità. Art. 137 lett. b OG; fatti nuovi.
Requisiti per l'ammissibilità di una domanda di revisione fondata su questa norma.
Art. 8 cpv. 1 lett. c LAV, art. 270 cpv. 1 PP, art. 88 OG.
La decisione penale impugnata non è suscettibile d'influenzare il giudizio in merito alle pretese civili qualora quest'ultime siano estinte a seguito di una transazione; né la vittima né il danneggiato sono pertanto legittimati a presentare ricorso per cassazione giusta l'art. 8 cpv. 1 lett. c LAV, rispettivamente, l'art. 270 cpv. 1 PP. In tal caso, la vittima e il danneggiato non sono neppure legittimati a presentare ricorso di diritto pubblico ai sensi dell'art. 8 cpv. 1 lett. c LAV, rispettivamente, dell'art. 88 OG, salvo che facciano valere la violazione di un diritto procedurale equivalente ad un diniego di giustizia formale (consid. 3).
Art. 31 cpv. 2 OG.
L'avvocato che, al fine di ottenere una decisione favorevole ai suoi mandanti, sottace fatti determinanti per il giudizio concernente la loro legittimazione ricorsuale, agisce in mala fede ai sensi dell'art. 31 cpv. 2 OG (consid. 4). | it | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-317%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 326
A.- Le 2 novembre 1992, la Commission fédérale des banques (CFB) a déposé auprès du Département fédéral des finances une dénonciation pénale administrative se rapportant à l'affaire Z. et Banque cantonale du Valais. Fondée sur l'art. 23ter al. 4 LB (RS 952.0), cette dénonciation fait grief aux trois dirigeants de la banque d'avoir violé l'art. 49 al. 1 let. e LB (omission d'informer la CFB) et à R. d'avoir enfreint les art. 46 al. 1 let. k et 49 al. 1 let. e LB - rapport lacunaire de l'organe de revision -.
Le 1er décembre 1992, le Département fédéral des finances (ci-après: le Département fédéral) a ouvert une enquête pénale administrative contre les quatre inculpés en application de l'art. 51bis al. 2 LB.
Le 19 août 1994, le Département fédéral a considéré que l'enquête était complète; il a dressé un procès-verbal final conformément à l'art. 61 DPA (RS 313.0) et a donné aux inculpés l'occasion de requérir notamment un complément d'enquête.
B.- Le 15 mars 1994, les trois dirigeants de la banque ont été inculpés par le Juge d'instruction pénale du Valais central d'abus de confiance, d'escroquerie, de gestion déloyale et de faux dans les titres. Il en a été de même pour R., le 21 mars 1995.
C.- Le 12 avril 1995, la cheffe du service juridique du Département fédéral a écrit au Ministère public du canton du Valais qu'il était décidé de déléguer aux autorités pénales du canton du Valais la poursuite et le jugement des infractions reprochées, notamment à R., par la CFB dans sa dénonciation du 2 novembre 1992.
Le 21 avril 1995, R. a adressé une plainte au Conseil fédéral, à la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral et au chef du Département fédéral. Il a demandé l'annulation de la décision du 12 avril 1995 et le renvoi du dossier au Département fédéral afin qu'il donne suite à la procédure.
D.- Après un échange de vues avec l'Office fédéral de la justice et le Département fédéral sur la compétence pour connaître de la plainte de R., la Chambre de céans a déclaré la plainte irrecevable et a transmis d'office le dossier au chef du Département fédéral (arrêt du 6 juillet 1995). Par une décision du 11 septembre 1995, le chef du Département fédéral des finances a rejeté la plainte et a mis les frais à la charge du plaignant.
E.- Le 12 septembre 1995, R. a saisi la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral d'une plainte. Il demande l'annulation de la décision du 11 septembre 1995, le renvoi du dossier au Département fédéral pour nouvelle décision et pour qu'il donne suite à la procédure, le tout sous suite de frais et dépens.
Le Département fédéral conclut au rejet de la plainte.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) D'après le plaignant, en bref, la délégation par le Département fédéral de la poursuite aux autorités pénales cantonales ne reposerait sur aucune base légale et violerait les art. 21 DPA et 51bis LB.
b) Le chef du Département fédéral intimé admet, dans la décision attaquée, que le DPA est muet sur la question de la délégation de compétence en matière de poursuite d'infractions en concours, dont les unes sont du domaine du droit pénal administratif, donc poursuivables par l'administration fédérale, et les autres sont des infractions du droit pénal ordinaire, poursuivables par les autorités pénales cantonales. Il cite cependant une décision du Conseil fédéral, d'après laquelle, malgré le silence de la loi, la réunion des opérations de poursuite pour les deux catégories d'infractions peut être opérée en mains des autorités pénales, ce qui permet la délégation, par le Département fédéral, à ces autorités (JAAC 1978.87); cette manière de procéder constitue une application par analogie de l'art. 344 CP. Selon l'intimé, le principe du droit pénal imposant que l'inculpé soit jugé pour l'ensemble des actes délictueux retenus à sa charge serait ainsi respecté; ce principe s'opposerait à ce que l'on considère le silence de la loi comme une lacune qualifiée.
Cette argumentation ne saurait être suivie.
3. a) L'art. 20 al. 1 DPA fixe le principe que l'administration est compétente pour procéder à l'enquête (BO-CE 1971 p. 846, Art. 22). Selon l'art. 21 al. 1 DPA, l'administration est compétente également pour juger les infractions; toutefois, lorsque le département auquel elle est subordonnée estime qu'une peine ou une mesure privative de liberté doit être envisagée, la compétence appartient en principe aux tribunaux cantonaux, déjà au stade de la première instance (BO-CE 1971 p. 846, Art. 23); une exception d'une nature semblable est prévue pour le cas où la personne touchée par un prononcé pénal de l'administration demande à être jugée par le tribunal (art. 21 al. 2 DPA).
Cette nette distinction entre les règles valables pour l'enquête et celles qui régissent le jugement ressort également des titres marginaux des art. 20 et 21 DPA (II. Enquête; III. Jugement).
Dès lors, si le jugement par un tribunal est demandé ou si le département estime qu'une peine (ou une mesure) privative de liberté se justifie, le dossier est transmis directement à l'autorité pénale cantonale, en vue du jugement. Il n'y a pas matière à instruction selon le droit cantonal (BO-CN 1973 p. 486, intervention Furgler). Le législateur est parti de l'idée que l'enquête a déjà été menée à bien par l'administration (art. 20 al. 1 et 73 al. 3 DPA). En conséquence, seul le jugement de l'infraction de droit pénal administratif incombe aux tribunaux cantonaux; ceux-ci peuvent tout au plus compléter ou faire compléter le dossier avant les débats (art. 75 al. 2 DPA).
b) Le message du Conseil fédéral concernant le projet du DPA soulignait déjà qu'en cas d'infractions graves surtout, le bon fonctionnement de la justice pénale n'est assuré que si l'administration en cause est pour le moins autorisée à mener l'enquête; en effet, vu la complexité des lois administratives, les organes d'instruction cantonaux seraient débordés si on voulait les charger de ces enquêtes, car ils ne disposent ni du temps ni des connaissances nécessaires (FF 1971 I 1025).
c) Au cours des débats parlementaires, on a aussi insisté sur le fait que la question de la réalisation d'une infraction administrative dépendait souvent d'une décision préalable de l'administration; ce lien étroit constitue l'un des motifs justifiant que l'enquête pénale administrative soit confiée à celle-ci, non pas au juge pénal le plus souvent peu familiarisé avec la matière en cause (BO-CE 1971 p. 845). En particulier dans les cas graves il paraissait indispensable que l'administration concernée, disposant de spécialistes, se charge de l'enquête (BO-CE 1971 p. 844; BO-CN 1973 p. 454 et 459; voir aussi FF 1971 I 1025). Le Conseiller fédéral Furgler a précisé qu'en matière bancaire les autorités chargées de l'application du droit pénal classique étaient confrontées à des infractions qu'elles ne pouvaient maîtriser qu'avec peine, si tant est qu'elles puissent y parvenir (BO-CN 1973 p. 491).
d) La procédure d'opposition administrative a été prévue aux art. 67 ss DPA afin que l'inculpé ne soit pas obligé de demander immédiatement le jugement du tribunal avec la publicité, les inconvénients et les frais qu'il entraîne lorsqu'il conteste uniquement, par exemple, le montant de l'amende ou des frais du mandat de répression, ou s'il entend manifester sa désapprobation (BO-CE 1971 p. 845; FF 1971 I 1027). Il ne peut être renoncé à l'étape de l'opposition, instituée dans l'intérêt de l'inculpé, qu'avec l'accord de celui-ci; nantie de cet assentiment, l'administration peut alors traiter l'opposition comme une demande de jugement par le tribunal (art. 71 DPA; FF 1971 I 1027; BO-CE 1971 p. 845). Le législateur voulait une procédure propre à protéger véritablement le citoyen par l'assurance que les enquêteurs connaîtraient à fond les infractions prévues (BO-CN 1973 p. 459).
e) Au sujet des articles 62 ss DPA, il a été précisé au cours des débats parlementaires qu'il appartenait à l'administration de prendre une décision à l'issue de l'enquête. Ainsi, il est clair que dans tous les cas c'est l'administration qui est compétente pour mener l'enquête à son terme, même si dès le commencement de celle-ci une peine privative de liberté doit être envisagée. Dans ce dernier cas également, l'administration ne transmet le dossier au juge pénal, pour jugement, qu'après l'achèvement de l'enquête (W. R. PFUND, Das neue Verwaltungsstrafrecht, unter besonderer Berücksichtigung des Steuerstrafrechts, Archives 42 [1973] 182; MARKUS PETER, Das neue Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht, RPS 90 [1974] 341 et 351; du même auteur, Verwaltungsstrafverfahren des Bundes und kantonale Gerichtsbarkeit, in Recht und Praxis 1974 p. 509; PETER BÖCKLI, Zweimal sieben Tücken des neuen Verwaltungsstrafrechtes, in Basler juristische Mitteilungen 1979 p. 187).
f) Le système d'attribution de compétences résultant du DPA avait déjà été proposé lors de la revision de la LB dont les dispositions n'ont nécessité que des modifications rédactionnelles à la suite de l'adoption du DPA (FF 1970 I 1174; FF 1971 I 1045 ch. XX). Au cours de l'examen de la LB par le Conseil des Etats, il fut précisé que la poursuite des infractions aux dispositions de la loi incomberait désormais au Département fédéral des finances et que les juridictions cantonales connaîtraient des délits de violation du secret professionnel et d'atteinte au crédit des banques, c'est-à-dire des délits de droit commun (BO-CE 1970 p. 298). Il a encore été indiqué que de la sorte la poursuite serait concentrée là où la présence de spécialistes favoriserait la célérité de la procédure et du jugement, que la compétence des tribunaux cantonaux pour réprimer les crimes et délits de droit commun ne serait pas touchée, que les infractions dites bancaires se trouvaient le plus souvent en concours avec les infractions de droit pénal commun et que la nouvelle répartition des compétences présentait l'avantage de faciliter la tâche des tribunaux cantonaux car ils pourraient désormais disposer d'une instruction déjà terminée (BO-CN 1970 p. 299, intervention Bodenmann).
g) Plusieurs auteurs se sont exprimés sur le problème du concours d'infractions tel qu'il se présente ici. Ils se limitent cependant à exposer l'argumentation du Conseil fédéral figurant dans la décision précitée (JAAC 1978.87; ROBERT ROTH, Tribunaux pénaux, autorités administratives et droit pénal administratif, RDAF 1981 p. 296; Schweri, Interkantonale Gerichtsstandsbestimmung in Strafsachen, Berne 1987 p. 29 n. 32). D'après RENATE SCHWOB, une délégation de la poursuite aux autorités pénales cantonales n'est justifiée que s'il existe, en plus, un lien étroit entre les deux procédures; elle indique cependant qu'en général les enquêtes sont menées séparément (FJS 1288 p. 5/6 et 7). MARKUS PETER estime qu'en l'absence d'une disposition légale sur ce type de concours, il faut admettre en principe l'obligation de chacune des autorités compétentes de mener séparément l'instruction; avec raison il mentionne le fait qu'en pratique la majorité des cas sont sanctionnés par une simple amende et qu'une réglementation particulière a été prévue à cet effet aux art. 8 et 9 DPA (Erste Erfahrungen mit dem Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht, RPS 93 [1977] 374).
4. a) Une application par analogie de l'art. 344 ch. 1 CP permettant de déléguer l'enquête pénale administrative aux autorités cantonales d'instruction pénale est contraire au droit. Cela découle du texte clair du DPA et des travaux préparatoires des deux lois en cause (DPA et LB); en particulier, une telle délégation porte atteinte aux droits de l'inculpé. Il n'y a pas de lacune des textes légaux sur la compétence en matière d'instruction ou d'enquête au sujet des infractions en concours, qui doivent être poursuivies par les autorités pénales administratives d'une part et, d'autre part, par les autorités pénales cantonales. Si lacune il y a, il s'agit d'un silence qualifié du législateur. Le fait que l'art. 21 al. 3 DPA attribue au Conseil fédéral la compétence de déférer l'affaire à la Cour pénale fédérale (dont la seule tâche n'est pas d'instruire mais uniquement de juger) corrobore cette conclusion; en effet, il n'y a pas de délégation semblable prévue au stade de l'enquête.
Dès lors, par la délégation attaquée le Département fédéral a violé les art. 20, respectivement 21 DPA et 51bis al. 2 LB. La plainte doit en conséquence être admise.
b) Le dossier doit être renvoyé au Département fédéral; celui-ci devra mettre fin à l'enquête par une décision formelle au sens de l'art. 62 DPA. S'il estime, après avoir mis fin à l'enquête, que les conditions requises pour infliger une peine ou une mesure privative de liberté sont réunies, il devra transmettre le dossier au Ministère public cantonal à l'intention du tribunal compétent, conformément à l'art. 73 al. 1 DPA. | fr | Art. 20 und 21 VStrR, Art. 51bis BankG. Für die Führung der Untersuchung ist allein die beteiligte Verwaltung zuständig.
Nach den Materialien ist eine Überweisung der Strafsache an die kantonalen Strafbehörden erst zulässig, nachdem die Verwaltung die Untersuchung förmlich abgeschlossen hat; dies gilt auch für den Fall, dass gleichzeitig eine kantonale Strafuntersuchung wegen Delikten des gemeinen Strafrechts geführt wird, die in Konkurrenz zu verwaltungsstrafrechtlichen Delikten stehen. | de | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-326%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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A.- Le 2 novembre 1992, la Commission fédérale des banques (CFB) a déposé auprès du Département fédéral des finances une dénonciation pénale administrative se rapportant à l'affaire Z. et Banque cantonale du Valais. Fondée sur l'art. 23ter al. 4 LB (RS 952.0), cette dénonciation fait grief aux trois dirigeants de la banque d'avoir violé l'art. 49 al. 1 let. e LB (omission d'informer la CFB) et à R. d'avoir enfreint les art. 46 al. 1 let. k et 49 al. 1 let. e LB - rapport lacunaire de l'organe de revision -.
Le 1er décembre 1992, le Département fédéral des finances (ci-après: le Département fédéral) a ouvert une enquête pénale administrative contre les quatre inculpés en application de l'art. 51bis al. 2 LB.
Le 19 août 1994, le Département fédéral a considéré que l'enquête était complète; il a dressé un procès-verbal final conformément à l'art. 61 DPA (RS 313.0) et a donné aux inculpés l'occasion de requérir notamment un complément d'enquête.
B.- Le 15 mars 1994, les trois dirigeants de la banque ont été inculpés par le Juge d'instruction pénale du Valais central d'abus de confiance, d'escroquerie, de gestion déloyale et de faux dans les titres. Il en a été de même pour R., le 21 mars 1995.
C.- Le 12 avril 1995, la cheffe du service juridique du Département fédéral a écrit au Ministère public du canton du Valais qu'il était décidé de déléguer aux autorités pénales du canton du Valais la poursuite et le jugement des infractions reprochées, notamment à R., par la CFB dans sa dénonciation du 2 novembre 1992.
Le 21 avril 1995, R. a adressé une plainte au Conseil fédéral, à la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral et au chef du Département fédéral. Il a demandé l'annulation de la décision du 12 avril 1995 et le renvoi du dossier au Département fédéral afin qu'il donne suite à la procédure.
D.- Après un échange de vues avec l'Office fédéral de la justice et le Département fédéral sur la compétence pour connaître de la plainte de R., la Chambre de céans a déclaré la plainte irrecevable et a transmis d'office le dossier au chef du Département fédéral (arrêt du 6 juillet 1995). Par une décision du 11 septembre 1995, le chef du Département fédéral des finances a rejeté la plainte et a mis les frais à la charge du plaignant.
E.- Le 12 septembre 1995, R. a saisi la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral d'une plainte. Il demande l'annulation de la décision du 11 septembre 1995, le renvoi du dossier au Département fédéral pour nouvelle décision et pour qu'il donne suite à la procédure, le tout sous suite de frais et dépens.
Le Département fédéral conclut au rejet de la plainte.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) D'après le plaignant, en bref, la délégation par le Département fédéral de la poursuite aux autorités pénales cantonales ne reposerait sur aucune base légale et violerait les art. 21 DPA et 51bis LB.
b) Le chef du Département fédéral intimé admet, dans la décision attaquée, que le DPA est muet sur la question de la délégation de compétence en matière de poursuite d'infractions en concours, dont les unes sont du domaine du droit pénal administratif, donc poursuivables par l'administration fédérale, et les autres sont des infractions du droit pénal ordinaire, poursuivables par les autorités pénales cantonales. Il cite cependant une décision du Conseil fédéral, d'après laquelle, malgré le silence de la loi, la réunion des opérations de poursuite pour les deux catégories d'infractions peut être opérée en mains des autorités pénales, ce qui permet la délégation, par le Département fédéral, à ces autorités (JAAC 1978.87); cette manière de procéder constitue une application par analogie de l'art. 344 CP. Selon l'intimé, le principe du droit pénal imposant que l'inculpé soit jugé pour l'ensemble des actes délictueux retenus à sa charge serait ainsi respecté; ce principe s'opposerait à ce que l'on considère le silence de la loi comme une lacune qualifiée.
Cette argumentation ne saurait être suivie.
3. a) L'art. 20 al. 1 DPA fixe le principe que l'administration est compétente pour procéder à l'enquête (BO-CE 1971 p. 846, Art. 22). Selon l'art. 21 al. 1 DPA, l'administration est compétente également pour juger les infractions; toutefois, lorsque le département auquel elle est subordonnée estime qu'une peine ou une mesure privative de liberté doit être envisagée, la compétence appartient en principe aux tribunaux cantonaux, déjà au stade de la première instance (BO-CE 1971 p. 846, Art. 23); une exception d'une nature semblable est prévue pour le cas où la personne touchée par un prononcé pénal de l'administration demande à être jugée par le tribunal (art. 21 al. 2 DPA).
Cette nette distinction entre les règles valables pour l'enquête et celles qui régissent le jugement ressort également des titres marginaux des art. 20 et 21 DPA (II. Enquête; III. Jugement).
Dès lors, si le jugement par un tribunal est demandé ou si le département estime qu'une peine (ou une mesure) privative de liberté se justifie, le dossier est transmis directement à l'autorité pénale cantonale, en vue du jugement. Il n'y a pas matière à instruction selon le droit cantonal (BO-CN 1973 p. 486, intervention Furgler). Le législateur est parti de l'idée que l'enquête a déjà été menée à bien par l'administration (art. 20 al. 1 et 73 al. 3 DPA). En conséquence, seul le jugement de l'infraction de droit pénal administratif incombe aux tribunaux cantonaux; ceux-ci peuvent tout au plus compléter ou faire compléter le dossier avant les débats (art. 75 al. 2 DPA).
b) Le message du Conseil fédéral concernant le projet du DPA soulignait déjà qu'en cas d'infractions graves surtout, le bon fonctionnement de la justice pénale n'est assuré que si l'administration en cause est pour le moins autorisée à mener l'enquête; en effet, vu la complexité des lois administratives, les organes d'instruction cantonaux seraient débordés si on voulait les charger de ces enquêtes, car ils ne disposent ni du temps ni des connaissances nécessaires (FF 1971 I 1025).
c) Au cours des débats parlementaires, on a aussi insisté sur le fait que la question de la réalisation d'une infraction administrative dépendait souvent d'une décision préalable de l'administration; ce lien étroit constitue l'un des motifs justifiant que l'enquête pénale administrative soit confiée à celle-ci, non pas au juge pénal le plus souvent peu familiarisé avec la matière en cause (BO-CE 1971 p. 845). En particulier dans les cas graves il paraissait indispensable que l'administration concernée, disposant de spécialistes, se charge de l'enquête (BO-CE 1971 p. 844; BO-CN 1973 p. 454 et 459; voir aussi FF 1971 I 1025). Le Conseiller fédéral Furgler a précisé qu'en matière bancaire les autorités chargées de l'application du droit pénal classique étaient confrontées à des infractions qu'elles ne pouvaient maîtriser qu'avec peine, si tant est qu'elles puissent y parvenir (BO-CN 1973 p. 491).
d) La procédure d'opposition administrative a été prévue aux art. 67 ss DPA afin que l'inculpé ne soit pas obligé de demander immédiatement le jugement du tribunal avec la publicité, les inconvénients et les frais qu'il entraîne lorsqu'il conteste uniquement, par exemple, le montant de l'amende ou des frais du mandat de répression, ou s'il entend manifester sa désapprobation (BO-CE 1971 p. 845; FF 1971 I 1027). Il ne peut être renoncé à l'étape de l'opposition, instituée dans l'intérêt de l'inculpé, qu'avec l'accord de celui-ci; nantie de cet assentiment, l'administration peut alors traiter l'opposition comme une demande de jugement par le tribunal (art. 71 DPA; FF 1971 I 1027; BO-CE 1971 p. 845). Le législateur voulait une procédure propre à protéger véritablement le citoyen par l'assurance que les enquêteurs connaîtraient à fond les infractions prévues (BO-CN 1973 p. 459).
e) Au sujet des articles 62 ss DPA, il a été précisé au cours des débats parlementaires qu'il appartenait à l'administration de prendre une décision à l'issue de l'enquête. Ainsi, il est clair que dans tous les cas c'est l'administration qui est compétente pour mener l'enquête à son terme, même si dès le commencement de celle-ci une peine privative de liberté doit être envisagée. Dans ce dernier cas également, l'administration ne transmet le dossier au juge pénal, pour jugement, qu'après l'achèvement de l'enquête (W. R. PFUND, Das neue Verwaltungsstrafrecht, unter besonderer Berücksichtigung des Steuerstrafrechts, Archives 42 [1973] 182; MARKUS PETER, Das neue Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht, RPS 90 [1974] 341 et 351; du même auteur, Verwaltungsstrafverfahren des Bundes und kantonale Gerichtsbarkeit, in Recht und Praxis 1974 p. 509; PETER BÖCKLI, Zweimal sieben Tücken des neuen Verwaltungsstrafrechtes, in Basler juristische Mitteilungen 1979 p. 187).
f) Le système d'attribution de compétences résultant du DPA avait déjà été proposé lors de la revision de la LB dont les dispositions n'ont nécessité que des modifications rédactionnelles à la suite de l'adoption du DPA (FF 1970 I 1174; FF 1971 I 1045 ch. XX). Au cours de l'examen de la LB par le Conseil des Etats, il fut précisé que la poursuite des infractions aux dispositions de la loi incomberait désormais au Département fédéral des finances et que les juridictions cantonales connaîtraient des délits de violation du secret professionnel et d'atteinte au crédit des banques, c'est-à-dire des délits de droit commun (BO-CE 1970 p. 298). Il a encore été indiqué que de la sorte la poursuite serait concentrée là où la présence de spécialistes favoriserait la célérité de la procédure et du jugement, que la compétence des tribunaux cantonaux pour réprimer les crimes et délits de droit commun ne serait pas touchée, que les infractions dites bancaires se trouvaient le plus souvent en concours avec les infractions de droit pénal commun et que la nouvelle répartition des compétences présentait l'avantage de faciliter la tâche des tribunaux cantonaux car ils pourraient désormais disposer d'une instruction déjà terminée (BO-CN 1970 p. 299, intervention Bodenmann).
g) Plusieurs auteurs se sont exprimés sur le problème du concours d'infractions tel qu'il se présente ici. Ils se limitent cependant à exposer l'argumentation du Conseil fédéral figurant dans la décision précitée (JAAC 1978.87; ROBERT ROTH, Tribunaux pénaux, autorités administratives et droit pénal administratif, RDAF 1981 p. 296; Schweri, Interkantonale Gerichtsstandsbestimmung in Strafsachen, Berne 1987 p. 29 n. 32). D'après RENATE SCHWOB, une délégation de la poursuite aux autorités pénales cantonales n'est justifiée que s'il existe, en plus, un lien étroit entre les deux procédures; elle indique cependant qu'en général les enquêtes sont menées séparément (FJS 1288 p. 5/6 et 7). MARKUS PETER estime qu'en l'absence d'une disposition légale sur ce type de concours, il faut admettre en principe l'obligation de chacune des autorités compétentes de mener séparément l'instruction; avec raison il mentionne le fait qu'en pratique la majorité des cas sont sanctionnés par une simple amende et qu'une réglementation particulière a été prévue à cet effet aux art. 8 et 9 DPA (Erste Erfahrungen mit dem Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht, RPS 93 [1977] 374).
4. a) Une application par analogie de l'art. 344 ch. 1 CP permettant de déléguer l'enquête pénale administrative aux autorités cantonales d'instruction pénale est contraire au droit. Cela découle du texte clair du DPA et des travaux préparatoires des deux lois en cause (DPA et LB); en particulier, une telle délégation porte atteinte aux droits de l'inculpé. Il n'y a pas de lacune des textes légaux sur la compétence en matière d'instruction ou d'enquête au sujet des infractions en concours, qui doivent être poursuivies par les autorités pénales administratives d'une part et, d'autre part, par les autorités pénales cantonales. Si lacune il y a, il s'agit d'un silence qualifié du législateur. Le fait que l'art. 21 al. 3 DPA attribue au Conseil fédéral la compétence de déférer l'affaire à la Cour pénale fédérale (dont la seule tâche n'est pas d'instruire mais uniquement de juger) corrobore cette conclusion; en effet, il n'y a pas de délégation semblable prévue au stade de l'enquête.
Dès lors, par la délégation attaquée le Département fédéral a violé les art. 20, respectivement 21 DPA et 51bis al. 2 LB. La plainte doit en conséquence être admise.
b) Le dossier doit être renvoyé au Département fédéral; celui-ci devra mettre fin à l'enquête par une décision formelle au sens de l'art. 62 DPA. S'il estime, après avoir mis fin à l'enquête, que les conditions requises pour infliger une peine ou une mesure privative de liberté sont réunies, il devra transmettre le dossier au Ministère public cantonal à l'intention du tribunal compétent, conformément à l'art. 73 al. 1 DPA. | fr | Art. 20 et 21 DPA, art. 51bis LB. L'administration est seule compétente pour procéder à l'enquête pénale administrative.
Il ressort des travaux préparatoires que la délégation aux autorités cantonales ne peut intervenir qu'après une décision formelle de l'administration mettant fin à l'enquête; c'est le cas même si une enquête cantonale est conduite parallèlement, pour des infractions de droit pénal commun en concours avec les infractions de droit pénal administratif. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-326%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 326
A.- Le 2 novembre 1992, la Commission fédérale des banques (CFB) a déposé auprès du Département fédéral des finances une dénonciation pénale administrative se rapportant à l'affaire Z. et Banque cantonale du Valais. Fondée sur l'art. 23ter al. 4 LB (RS 952.0), cette dénonciation fait grief aux trois dirigeants de la banque d'avoir violé l'art. 49 al. 1 let. e LB (omission d'informer la CFB) et à R. d'avoir enfreint les art. 46 al. 1 let. k et 49 al. 1 let. e LB - rapport lacunaire de l'organe de revision -.
Le 1er décembre 1992, le Département fédéral des finances (ci-après: le Département fédéral) a ouvert une enquête pénale administrative contre les quatre inculpés en application de l'art. 51bis al. 2 LB.
Le 19 août 1994, le Département fédéral a considéré que l'enquête était complète; il a dressé un procès-verbal final conformément à l'art. 61 DPA (RS 313.0) et a donné aux inculpés l'occasion de requérir notamment un complément d'enquête.
B.- Le 15 mars 1994, les trois dirigeants de la banque ont été inculpés par le Juge d'instruction pénale du Valais central d'abus de confiance, d'escroquerie, de gestion déloyale et de faux dans les titres. Il en a été de même pour R., le 21 mars 1995.
C.- Le 12 avril 1995, la cheffe du service juridique du Département fédéral a écrit au Ministère public du canton du Valais qu'il était décidé de déléguer aux autorités pénales du canton du Valais la poursuite et le jugement des infractions reprochées, notamment à R., par la CFB dans sa dénonciation du 2 novembre 1992.
Le 21 avril 1995, R. a adressé une plainte au Conseil fédéral, à la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral et au chef du Département fédéral. Il a demandé l'annulation de la décision du 12 avril 1995 et le renvoi du dossier au Département fédéral afin qu'il donne suite à la procédure.
D.- Après un échange de vues avec l'Office fédéral de la justice et le Département fédéral sur la compétence pour connaître de la plainte de R., la Chambre de céans a déclaré la plainte irrecevable et a transmis d'office le dossier au chef du Département fédéral (arrêt du 6 juillet 1995). Par une décision du 11 septembre 1995, le chef du Département fédéral des finances a rejeté la plainte et a mis les frais à la charge du plaignant.
E.- Le 12 septembre 1995, R. a saisi la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral d'une plainte. Il demande l'annulation de la décision du 11 septembre 1995, le renvoi du dossier au Département fédéral pour nouvelle décision et pour qu'il donne suite à la procédure, le tout sous suite de frais et dépens.
Le Département fédéral conclut au rejet de la plainte.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) D'après le plaignant, en bref, la délégation par le Département fédéral de la poursuite aux autorités pénales cantonales ne reposerait sur aucune base légale et violerait les art. 21 DPA et 51bis LB.
b) Le chef du Département fédéral intimé admet, dans la décision attaquée, que le DPA est muet sur la question de la délégation de compétence en matière de poursuite d'infractions en concours, dont les unes sont du domaine du droit pénal administratif, donc poursuivables par l'administration fédérale, et les autres sont des infractions du droit pénal ordinaire, poursuivables par les autorités pénales cantonales. Il cite cependant une décision du Conseil fédéral, d'après laquelle, malgré le silence de la loi, la réunion des opérations de poursuite pour les deux catégories d'infractions peut être opérée en mains des autorités pénales, ce qui permet la délégation, par le Département fédéral, à ces autorités (JAAC 1978.87); cette manière de procéder constitue une application par analogie de l'art. 344 CP. Selon l'intimé, le principe du droit pénal imposant que l'inculpé soit jugé pour l'ensemble des actes délictueux retenus à sa charge serait ainsi respecté; ce principe s'opposerait à ce que l'on considère le silence de la loi comme une lacune qualifiée.
Cette argumentation ne saurait être suivie.
3. a) L'art. 20 al. 1 DPA fixe le principe que l'administration est compétente pour procéder à l'enquête (BO-CE 1971 p. 846, Art. 22). Selon l'art. 21 al. 1 DPA, l'administration est compétente également pour juger les infractions; toutefois, lorsque le département auquel elle est subordonnée estime qu'une peine ou une mesure privative de liberté doit être envisagée, la compétence appartient en principe aux tribunaux cantonaux, déjà au stade de la première instance (BO-CE 1971 p. 846, Art. 23); une exception d'une nature semblable est prévue pour le cas où la personne touchée par un prononcé pénal de l'administration demande à être jugée par le tribunal (art. 21 al. 2 DPA).
Cette nette distinction entre les règles valables pour l'enquête et celles qui régissent le jugement ressort également des titres marginaux des art. 20 et 21 DPA (II. Enquête; III. Jugement).
Dès lors, si le jugement par un tribunal est demandé ou si le département estime qu'une peine (ou une mesure) privative de liberté se justifie, le dossier est transmis directement à l'autorité pénale cantonale, en vue du jugement. Il n'y a pas matière à instruction selon le droit cantonal (BO-CN 1973 p. 486, intervention Furgler). Le législateur est parti de l'idée que l'enquête a déjà été menée à bien par l'administration (art. 20 al. 1 et 73 al. 3 DPA). En conséquence, seul le jugement de l'infraction de droit pénal administratif incombe aux tribunaux cantonaux; ceux-ci peuvent tout au plus compléter ou faire compléter le dossier avant les débats (art. 75 al. 2 DPA).
b) Le message du Conseil fédéral concernant le projet du DPA soulignait déjà qu'en cas d'infractions graves surtout, le bon fonctionnement de la justice pénale n'est assuré que si l'administration en cause est pour le moins autorisée à mener l'enquête; en effet, vu la complexité des lois administratives, les organes d'instruction cantonaux seraient débordés si on voulait les charger de ces enquêtes, car ils ne disposent ni du temps ni des connaissances nécessaires (FF 1971 I 1025).
c) Au cours des débats parlementaires, on a aussi insisté sur le fait que la question de la réalisation d'une infraction administrative dépendait souvent d'une décision préalable de l'administration; ce lien étroit constitue l'un des motifs justifiant que l'enquête pénale administrative soit confiée à celle-ci, non pas au juge pénal le plus souvent peu familiarisé avec la matière en cause (BO-CE 1971 p. 845). En particulier dans les cas graves il paraissait indispensable que l'administration concernée, disposant de spécialistes, se charge de l'enquête (BO-CE 1971 p. 844; BO-CN 1973 p. 454 et 459; voir aussi FF 1971 I 1025). Le Conseiller fédéral Furgler a précisé qu'en matière bancaire les autorités chargées de l'application du droit pénal classique étaient confrontées à des infractions qu'elles ne pouvaient maîtriser qu'avec peine, si tant est qu'elles puissent y parvenir (BO-CN 1973 p. 491).
d) La procédure d'opposition administrative a été prévue aux art. 67 ss DPA afin que l'inculpé ne soit pas obligé de demander immédiatement le jugement du tribunal avec la publicité, les inconvénients et les frais qu'il entraîne lorsqu'il conteste uniquement, par exemple, le montant de l'amende ou des frais du mandat de répression, ou s'il entend manifester sa désapprobation (BO-CE 1971 p. 845; FF 1971 I 1027). Il ne peut être renoncé à l'étape de l'opposition, instituée dans l'intérêt de l'inculpé, qu'avec l'accord de celui-ci; nantie de cet assentiment, l'administration peut alors traiter l'opposition comme une demande de jugement par le tribunal (art. 71 DPA; FF 1971 I 1027; BO-CE 1971 p. 845). Le législateur voulait une procédure propre à protéger véritablement le citoyen par l'assurance que les enquêteurs connaîtraient à fond les infractions prévues (BO-CN 1973 p. 459).
e) Au sujet des articles 62 ss DPA, il a été précisé au cours des débats parlementaires qu'il appartenait à l'administration de prendre une décision à l'issue de l'enquête. Ainsi, il est clair que dans tous les cas c'est l'administration qui est compétente pour mener l'enquête à son terme, même si dès le commencement de celle-ci une peine privative de liberté doit être envisagée. Dans ce dernier cas également, l'administration ne transmet le dossier au juge pénal, pour jugement, qu'après l'achèvement de l'enquête (W. R. PFUND, Das neue Verwaltungsstrafrecht, unter besonderer Berücksichtigung des Steuerstrafrechts, Archives 42 [1973] 182; MARKUS PETER, Das neue Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht, RPS 90 [1974] 341 et 351; du même auteur, Verwaltungsstrafverfahren des Bundes und kantonale Gerichtsbarkeit, in Recht und Praxis 1974 p. 509; PETER BÖCKLI, Zweimal sieben Tücken des neuen Verwaltungsstrafrechtes, in Basler juristische Mitteilungen 1979 p. 187).
f) Le système d'attribution de compétences résultant du DPA avait déjà été proposé lors de la revision de la LB dont les dispositions n'ont nécessité que des modifications rédactionnelles à la suite de l'adoption du DPA (FF 1970 I 1174; FF 1971 I 1045 ch. XX). Au cours de l'examen de la LB par le Conseil des Etats, il fut précisé que la poursuite des infractions aux dispositions de la loi incomberait désormais au Département fédéral des finances et que les juridictions cantonales connaîtraient des délits de violation du secret professionnel et d'atteinte au crédit des banques, c'est-à-dire des délits de droit commun (BO-CE 1970 p. 298). Il a encore été indiqué que de la sorte la poursuite serait concentrée là où la présence de spécialistes favoriserait la célérité de la procédure et du jugement, que la compétence des tribunaux cantonaux pour réprimer les crimes et délits de droit commun ne serait pas touchée, que les infractions dites bancaires se trouvaient le plus souvent en concours avec les infractions de droit pénal commun et que la nouvelle répartition des compétences présentait l'avantage de faciliter la tâche des tribunaux cantonaux car ils pourraient désormais disposer d'une instruction déjà terminée (BO-CN 1970 p. 299, intervention Bodenmann).
g) Plusieurs auteurs se sont exprimés sur le problème du concours d'infractions tel qu'il se présente ici. Ils se limitent cependant à exposer l'argumentation du Conseil fédéral figurant dans la décision précitée (JAAC 1978.87; ROBERT ROTH, Tribunaux pénaux, autorités administratives et droit pénal administratif, RDAF 1981 p. 296; Schweri, Interkantonale Gerichtsstandsbestimmung in Strafsachen, Berne 1987 p. 29 n. 32). D'après RENATE SCHWOB, une délégation de la poursuite aux autorités pénales cantonales n'est justifiée que s'il existe, en plus, un lien étroit entre les deux procédures; elle indique cependant qu'en général les enquêtes sont menées séparément (FJS 1288 p. 5/6 et 7). MARKUS PETER estime qu'en l'absence d'une disposition légale sur ce type de concours, il faut admettre en principe l'obligation de chacune des autorités compétentes de mener séparément l'instruction; avec raison il mentionne le fait qu'en pratique la majorité des cas sont sanctionnés par une simple amende et qu'une réglementation particulière a été prévue à cet effet aux art. 8 et 9 DPA (Erste Erfahrungen mit dem Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht, RPS 93 [1977] 374).
4. a) Une application par analogie de l'art. 344 ch. 1 CP permettant de déléguer l'enquête pénale administrative aux autorités cantonales d'instruction pénale est contraire au droit. Cela découle du texte clair du DPA et des travaux préparatoires des deux lois en cause (DPA et LB); en particulier, une telle délégation porte atteinte aux droits de l'inculpé. Il n'y a pas de lacune des textes légaux sur la compétence en matière d'instruction ou d'enquête au sujet des infractions en concours, qui doivent être poursuivies par les autorités pénales administratives d'une part et, d'autre part, par les autorités pénales cantonales. Si lacune il y a, il s'agit d'un silence qualifié du législateur. Le fait que l'art. 21 al. 3 DPA attribue au Conseil fédéral la compétence de déférer l'affaire à la Cour pénale fédérale (dont la seule tâche n'est pas d'instruire mais uniquement de juger) corrobore cette conclusion; en effet, il n'y a pas de délégation semblable prévue au stade de l'enquête.
Dès lors, par la délégation attaquée le Département fédéral a violé les art. 20, respectivement 21 DPA et 51bis al. 2 LB. La plainte doit en conséquence être admise.
b) Le dossier doit être renvoyé au Département fédéral; celui-ci devra mettre fin à l'enquête par une décision formelle au sens de l'art. 62 DPA. S'il estime, après avoir mis fin à l'enquête, que les conditions requises pour infliger une peine ou une mesure privative de liberté sont réunies, il devra transmettre le dossier au Ministère public cantonal à l'intention du tribunal compétent, conformément à l'art. 73 al. 1 DPA. | fr | Art. 20 e 21 DPA, art. 51bis LBCR. Per la conduzione dell'inchiesta è competente unicamente l'amministrazione in causa.
Dai lavori preparatori risulta che la trasmissione all'autorità penale cantonale può avvenire solo dopo una decisione formale dell'amministrazione che pone termine all'inchiesta; ciò vale pure qualora sia in atto un' inchiesta cantonale parallela concernente infrazioni di diritto penale comune in concorso con le infrazioni di diritto penale amministrativo. | it | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-326%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,322 | 121 IV 332 | 121 IV 332
Sachverhalt ab Seite 332
A.- Das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft bestätigte am 14. Februar 1995 ein Urteil des Strafgerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 22. Juni 1994 und damit die Verurteilung von B. und M. zu bedingten siebenmonatigen Freiheitsstrafen wegen mehrmaliger Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (BetmG; SR 812.121), unter anderm wegen Vermittlung, Bezug und Weitergabe von 300 bis 320 LSD-Trips. Beide kantonalen Behörden gehen davon aus, LSD könne nicht im Sinn von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG die Gesundheit vieler Menschen in eine naheliegende und ernstliche Gefahr bringen.
B.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die kantonale Behörde zurückzuweisen. Die Beschwerdegegner reichten keine Vernehmlassung ein.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Die Vorinstanz vergleicht das Gefährdungspotential von LSD mit jenem von Cannabis und nimmt gestützt auf die neuere Rechtsprechung zum Cannabis an, bei LSD-Widerhandlungen sei ein schwerer Fall nach Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG grundsätzlich und in casu zu verneinen.
Die Analyse der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum schweren Fall im Sinn von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG ergebe, dass BGE 109 IV 143 bei LSD nicht mehr als Urteilsgrundlage dienen könne. Vielmehr seien heute die Kriterien von BGE 117 IV 314 heranzuziehen. Bei der Festlegung der Grenzwerte in BGE 109 IV 143 habe das Risiko einer psychischen Abhängigkeit für die Annahme einer Gesundheitsgefahr ausgereicht. Nach BGE 117 IV 314 sei dagegen der angedrohten Strafe Rechnung zu tragen und dementsprechend eine Gesundheitsgefahr nur mit Zurückhaltung anzunehmen. Dieser Auslegungsregel folgend sei eine Gesundheitsgefahr nicht schon dann zu bejahen, wenn der Gebrauch einer Droge psychisch abhängig mache, sondern erst, wenn er psychische und körperliche Schäden verursachen könne; ausserdem müsse die Gefahr für die Gesundheit vieler Menschen eine naheliegende und ernstliche sein. Somit könne für die Annahme des schweren Falls nicht genügen, dass eine psychische Abhängigkeit bewirkt werden könne; Art. 1 Abs. 1 BetmG spreche generell von abhängigkeitserzeugenden Stoffen und Präparaten. Das Abhängigkeitspotential eines Wirkstoffs sei bei der Abgrenzung von Art. 19 Ziff. 1 und 2 BetmG mitzuberücksichtigen.
Das Gefährdungspotential von LSD erscheine zwar nicht als gering; Gesundheitsgefahren seien nicht zu verharmlosen. Sie träten aber selten auf, oft unter Umständen, die nicht allein mit LSD zusammenhingen; sie seien vergleichsweise gering, vor allem nicht naheliegend. LSD sei selbstlimitierend (Dosissteigerungen steigerten die Wirkung nicht mehr); selbst eine langfristige Einnahme führe nicht zu körperlichen Schäden. LSD und Cannabis seien zwar nicht pharmakologisch, wohl aber im Gefährdungspotential vergleichbar. Das Suchtpotential von LSD sei höchstens in etwa als gleich hoch, jedoch eher als geringer als bei Cannabis einzustufen.
b) Die Beschwerdeführerin wendet ein, nach der Vorinstanz könne sich bereits der einmalige Konsum eines Trips gravierend auswirken. Zu denken sei an Halluzinationen (flashbacks), psychotische Reaktionen, Panikattacken und Handlungsweisen mit tödlichem Ausgang. Es könnten aber auch chronische Toxizitätsfolgen wie Flashback-Psychosen und chronische psychotische Zustände auftreten. Auch wenn das psychische Abhängigkeitspotential gering und demjenigen von Cannabis vergleichbar sei, seien diese Auswirkungen ungleich gravierender. Nur weil die Gefahr bleibender körperlicher Schäden nicht vorhanden sei, selbst bei akuter Intoxikation keine Todesfälle bekannt seien und kein grosses Suchtpotential bestehe, dürfe angesichts dieser möglichen Auswirkungen nicht von geringen Gesundheitsgefahren gesprochen werden. Daher seien eine ernstliche und naheliegende Gefahr zu bejahen und eine qualifizierte Widerhandlung anzunehmen.
2. Halluzinogene wie das LSD sind den Betäubungsmitteln gleichgestellt (Art. 1 Abs. 3 lit. a BetmG). Vermittlung, Bezug und Weitergabe von LSD werden bei vorsätzlicher Begehung mit Gefängnis oder mit Busse bestraft. In schweren Fällen ist die Strafe Zuchthaus oder Gefängnis nicht unter einem Jahr, womit eine Busse bis zu 1 Million Franken verbunden werden kann (Art. 19 Ziff. 1 BetmG). Ein schwerer Fall liegt insbesondere vor, wenn der Täter weiss oder annehmen muss, dass sich die Widerhandlung auf eine Menge von Betäubungsmitteln bezieht, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann (Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG).
a) Nach der Rechtsprechung sind zwanzig Personen oder mehr "viele Menschen" im Sinn von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG (BGE 108 IV 63 E. 2c). Eine Gesundheitsgefährdung ist bei Gefahr physischer oder psychischer Abhängigkeit gegeben (BGE 106 IV 227 E. 3b). In BGE 109 IV 143 E. 3b setzte der Kassationshof des Bundesgerichts aufgrund eines Hearings vom 5. Mai 1983 die Werte "zur Berechnung der das Risiko einer psychischen Abhängigkeit erzeugenden Betäubungsmittelmenge" für Heroin, Kokain, Cannabis und LSD fest. Für LSD ging er von einer Wirkstoffmenge von 10 Trips (1 Trip = 0.05-0.1 mg Wirkstoff) aus und nahm entsprechend eine Gefährdung der Gesundheit vieler Menschen im Sinn von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG bei einer Widerhandlung mit 200 Trips LSD an.
b) Nach dem Kurzbericht zu diesem Hearing vom 5. Mai 1983 kann die Gesundheitsgefahr bei LSD "nicht mit der Gefahr der Abhängigkeit (und den sich daraus ergebenden Risiken) begründet werden, sondern damit, dass schon die Einzeldosis gefährlich sein kann". Doch könne sich auch bei dieser Droge eine Toleranz entwickeln. Schon die Einnahme eines Trips könne zu psychotischen Zuständen, zu Suizidgefahr und zur Gefahr von Chromosomenbrüchen führen. "Bad trips" seien aber unter kontrollierten Bedingungen seltener als bei unkontrollierter Einnahme. Es sei vertretbar anzunehmen, dass bei Einnahme unter nicht kontrollierten Bedingungen zehn Konsumeinheiten negative Folgen (psychotischer Zustand, Suizidgefahr, Chromosomenbruch) bewirken können. Die Menge Wirkstoff, die für 200 Trips ausreiche, könne mithin in diesem Sinn die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen.
Der Kurzbericht stimmt inhaltlich mit einem Gutachten des am Hearing beteiligten Arztes DIETER LADEWIG überein, in dem er ausführte, dem LSD sei eine suchterzeugende Wirkung im klassischen Sinn nicht beizumessen; die Gesundheitsgefahr bestehe nicht in einer Abhängigkeit, sondern im Auftreten psychotischer Zustände, in der Suizidgefahr und in der Gefahr von Chromosomenbrüchen (Zur Frage der Gesundheitsschädlichkeit des LSD-Konsums, SJZ 79/1983 S. 363 f.).
c) Der Wortlaut von BGE 109 IV 143 E. 3b legt die Annahme nahe, der Kassationshof sei auch bezüglich LSD vom Risiko einer psychischen Abhängigkeit ausgegangen. Diese Lesart widerspricht jedoch der Begründung im Kurzbericht und damit der damaligen Entscheidgrundlage, die die Gefährlichkeit von LSD gerade nicht mit einer psychischen Abhängigkeit begründete, sondern damit, "dass schon die Einzeldosis gefährlich sein kann".
Diese Begründung stimmt insoweit denn auch mit der gesetzlichen Begriffsbestimmung überein. Art. 1 Abs. 1 BetmG definiert Betäubungsmittel als abhängigkeitserzeugende Stoffe und Präparate der Wirkungstypen Morphin, Kokain und Cannabis. Dagegen sind gemäss Art. 1 Abs. 3 BetmG Halluzinogene wie das LSD den Betäubungsmitteln gleichgestellt (worauf auch der Kurzbericht hinweist). Das Gesetz zählt mithin LSD nicht zu den "abhängigkeitserzeugenden Stoffen und Präparaten" im Sinn von Art. 1 Abs. 1 BetmG.
d) Zusammenfassend liegt der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum schweren Fall bei LSD die spezifische Gefährlichkeit der Einzeldosis zugrunde, nicht die Gefahr einer psychischen Abhängigkeit. Diese Tatsache konnte die Vorinstanz BGE 109 IV 143 nicht entnehmen; ihre Argumentation geht insoweit (notwendig) fehl. Zu prüfen ist aber, ob an der bisherigen Rechtsprechung festzuhalten ist.
3. a) Die Vorinstanz führt aufgrund eines Gutachtens des Gerichtschemischen Laboratoriums des Kantons Basel-Stadt vom 29. September 1994 (zur Wirkung und zum Suchtpotential von LSD im Vergleich zu MDMA [Ecstasy], Haschisch, Kokain und Heroin) aus, Halluzinogene wirkten auf das zentrale Nervensystem, die akute pharmakologische Wirkung von LSD sei vor allem psychischer Natur. Es könnten Zustände traumhafter Selbstversenkung vorkommen, die mit vielfältigen Veränderungen der Wahrnehmung und des Denkens einhergingen, wobei abnorme Körperempfindungen aufträten. Es sei mit Halluzinationen, Panikattacken und psychotischen Reaktionen zu rechnen. Als Nebenwirkungen würden Übelkeit, Tremor, Schwindel, Brechreiz, Blutdruckabfall und Hyperthermie auftreten. Als chronische Folge werde eine Toleranz gegen die pharmakologischen Effekte beschrieben. Ausserdem würden Flashback-Psychosen (psychische Reaktionen noch Wochen nach einer LSD-Einnahme) sowie chronische psychotische Zustände genannt. Direkt durch die Wirksubstanz verursachte Todesfälle seien nicht bekannt. Allerdings seien Handlungsweisen mit tödlichem Ausgang (wie der Sprung aus dem Fenster) beschrieben worden. Bei kontrollierter Einnahme seien aber keine besondern körperlichen oder unfallmässigen Risiken bekannt. LSD könne nach wiederholtem Gebrauch eine psychische, nicht aber eine physische Abhängigkeit bewirken. Bei Halluzinogenen bestehe aber keine sich in der Entwicklung einer Abhängigkeit manifestierende besondere Gefährdung. Die Schwere der psychischen Abhängigkeit werde durch die Experten unterschiedlich beurteilt. An der Hauptverhandlung habe der Gutachter zur Frage einer Gefährdung Dritter ausgeführt, Aggressionen gegen andere seien nicht beschrieben worden, bekannt seien lediglich Fälle von Selbstgefährdung.
Dem Gutachten ist weiter zu entnehmen, dass die Rauschwirkung von LSD in der Regel 40 bis 90 Minuten nach der Einnahme einsetzt (ausnahmsweise nach 15 Minuten) und 8 bis 14 Stunden andauert. Die Cannabiswirkung beginnt einige Minuten nach dem Konsum und hält ein bis zwei Stunden an. Der Cannabisrausch verändert die Sinneswahrnehmungen, erzeugt aber im Unterschied zu LSD und MDMA keine Halluzinationen. Er ist in seinem Verlauf im Einzelfall nicht berechenbar, doch sind Handlungsweisen mit tödlichem Ausgang wie bei LSD für Cannabis nicht beschrieben; wie bei LSD und MDMA sind keine direkt durch die Wirksubstanz verursachten Todesfälle bekannt.
Die Vorinstanz stützt sich ausserdem auf JOACHIM NELLES, Wie gefährlich sind illegale Drogen?, in WOLFGANG BÖKER/JOACHIM NELLES [Hrsg.], Drogenpolitik wohin?, Bern 1991, S. 181 ff., und LADEWIG, a.a.O.
b) aa) Auf die im Zeitpunkt von BGE 109 IV 143 massgebliche Einschätzung von LSD wurde in E. 2b hingewiesen. Die damalige Literatur betonte, dass Halluzinogene wesentlich stärker wirkten als Cannabis. Bei LSD bestehe die besondere Gefährdung in Entgleisungsmöglichkeiten und selbstgefährdenden Handlungen sowie Flashback-Psychosen (DIETER LADEWIG/VIKTOR HOBI/HEINRICH DUBACHER/VOLKER FAUST, Drogen unter uns, 3. Auflage, Basel 1979, S. 29 ff.). HANS KIND erwähnte vielfältige Störungen der Wahrnehmung und des Denkens sowie den Horror-Trip als einen Rauschzustand, der schwere Angst auslösen und zu Panik führen könne; die grösste Gefahr bildeten der Verlust der Selbstkontrolle und die verzerrte Einschätzung der Situation (Opiat-Abhängigkeit, Morphium, Heroin u.a., Haschisch und Marihuana, Halluzinogene, in KIND/LICHTENSTEIGER/WEISS/JENNY, Drogenprobleme aus psychiatrischer, pharmakologischer und juristischer Sicht, Basel 1982 [Beiheft ZSR 1], S. 43 ff., 48). Nach ALEXANDER EBERTH/ECKHART MÜLLER führen Halluzinogene zu Selbstüberschätzungen und Horrortrips, die mit Angstpsychosen, akuter Verworrenheit, Panikreaktionen und unberechenbaren Handlungen bis zu Gewalttätigkeit einhergehen könnten (Betäubungsmittelrecht, München 1982, S. 89 f.; ähnlich FRIEDRICH HACKER, Drogen, Wien 1981 [Goldmann 1983, S. 115 ff.], sowie HELLMUT KOTSCHENREUTHER, Das Reich der Drogen und Gifte, Berlin 1976 [Ullstein 1978, S. 49 ff., 58 ff.]).
bb) In der neuern Literatur führt SEBASTIAN SCHEERER aus, LSD und die verwandten Halluzinogene wirkten völlig anders als die Rauschgifte vom Typ der Opiate. Während letztere schnell zu körperlicher Abhängigkeit führen könnten, machten die Halluzinogene nicht süchtig. Auch zwanghafte Gebrauchsmuster im Sinn psychischer Abhängigkeit seien rar. Die Gefahren lägen in der Überdosierung und in ungünstigen innern und äussern Umständen. Die früher befürchteten Schädigungsmöglichkeiten wie Auslösung latenter Psychosen oder von Suiziden, Chromosomenschädigungen und Suchtbildung hätten sich nicht bestätigt. Es sei jedoch unvernünftig, sich unter den heutigen Schwarzmarkt-Bedingungen den komplexen Wirkungen dieser Droge auszusetzen (LSD und andere Halluzinogene, in SEBASTIAN SCHEERER/IRMGARD VOGT/HENNER HESS, Drogen und Drogenpolitik, Frankfurt 1989, S. 408 ff., 415 f.).
HARALD HANS KÖRNER hält zunächst fest, es gebe kaum eine Droge, die Gegenstand so umfangreicher Panikmache und Fehlinformationen war und ist wie LSD. LSD bewirke keine körperliche, wohl aber eine unterschiedlich starke psychische Abhängigkeit und Toleranzbildung. Die Halluzinogenwirkung des LSD-Rauschs sei explosionsartig und ungleich stärker als beim Haschischgenuss. Der Horrortrip sei als atypischer Rauschverlauf gefürchtet: Der LSD-Konsument erlebe angstbetonte, quälende und bedrohliche Ereignisse wie Krankheit, Tod, Krieg, Vernichtung, Schmerzen, Verfolgung und Verhaftung; es würden groteske Verzerrungen erlebt wie Angriffe von Hexen, Teufeln und Bestien, die man glaube vernichten zu müssen. So komme es bisweilen unter LSD-Einfluss zu schrecklichen Gewaltakten und Morden (Betäubungsmittelgesetz, Arzneimittelgesetz, 4. Auflage, München 1994, S. 1545 ff.).
Dagegen bezeichnet der Arzt JURAJ STYK, Präsident der schweizerischen Ärztegesellschaft für Psycholytische Therapie, in einem Brief vom 17. Februar 1995 an die Vorinstanz Berichte wie das "Aus dem-Fenster-Fliegen" als Horrorgeschichten und nach neuen Forschungen für veraltet.
JOACHIM NELLES (a.a.O., S. 185, 188 ff., 195) führt als pharmakologisch bedingte Folgen akuter Intoxikation an: Bad- oder Horrortrips mit Panik- und Psychosesymptomatik, Pupillenerweiterung, Herzjagen, Schweissausbrüche, Sehstörungen, Zittern und Koordinationsstörungen. Bei kontrollierter Einnahme sieht er keine besonderen körperlichen oder Unfallrisiken; tödliche Überdosierungen seien nicht bekannt. Als chronische Toxizitätsfolgen erwähnt er Flashback-Psychosen und chronische psychotische Zustände. Dagegen könne Cannabis nicht im gleichen Kontext betrachtet werden wie Opiate, Stimulantien oder Halluzinogene. Die Risiken von Cannabis würden zwar hoch kontrovers diskutiert, doch entwickle sich ein Konsens, dass Cannabis in niedrigen Dosen und nicht regelmässig konsumiert kein besonderes gesundheitliches Risiko darstellen dürfte.
cc) Somit lässt sich in der wissenschaftlichen Literatur das Bestreben um eine Versachlichung in der Einschätzung der Gefährlichkeit von Drogen allgemein und von LSD im besondern feststellen. In dieser Linie kommt NELLES (a.a.O., S. 195) zum Schluss, die substanzbedingte Risiko-Hypothese, d.h. dass illegale Drogen an sich als sehr gefährliche Substanzen anzusehen sind, sei wissenschaftlich nicht haltbar. Die suchtbedingten Komplikationen gründeten wesentlich in den illegalen Konsumationsbedingungen (ähnlich SCHEERER, a.a.O., sowie bereits der Kurzbericht vom 5. Mai 1983; vgl. aus juristischer Sicht WINFRIED HASSEMER, Entkriminalisierung im Betäubungsmittelstrafrecht, KritV 76/1993 S. 198-212).
Hinsichtlich LSD wird eine mehr oder weniger starke psychische Abhängigkeit als Folge wiederholter Einnahmen angenommen, eine physische Abhängigkeit dagegen verneint. Alle Autoren nennen sogenannte Flashback-Psychosen und chronische psychotische Zustände. Die eigentliche Gefahr wird im atypischen Rauschverlauf, dem sogenannten Horrortrip gesehen, und zwar mit Selbst-, aber auch mit Fremdgefährdung.
c) Die deutsche Rechtsprechung nimmt eine "nicht geringe Menge" bei 6 mg Lysergid (oder 120 Konsumeinheiten zu 50 Mikrogramm) beziehungsweise bei 300 Trips an (wenn der reine Wirkstoff nicht bestimmbar ist). LSD gelte als das wirksamste aller Halluzinogene. Eine letale Dosis sei zwar nicht festzustellen, aber es könne bei jedem LSD-Rausch zu gefährlichen Zwischenfällen (Verkennen der Situation, Überschätzen der Fähigkeiten, schwere Verwirrtheitszustände) mit auch tödlichem Ausgang kommen (Verkehrsunfälle, Sprung aus dem Fenster). Die häufigste Komplikation bilde der Horrortrip, dessen Eintritt und Folgen kaum vorhersehbar seien; nicht selten seien Flashbacks. Bereits der einmalige Konsum könne verhängnisvolle Folgen haben. Häufigkeit und Schwere gefährlicher Zwischenfälle seien wesentlich höher einzuschätzen als beim Konsum von Cannabisprodukten (BGHSt 35/1989 S. 43 ff.; dazu GUNNAR CASSARDT, Zur Feststellung der nicht geringen Menge im Betäubungsmittelstrafrecht, NStZ 15/1995 S. 257, 259).
d) Zusammenfassend lässt sich der neuern wissenschaftlichen Literatur im Vergleich zu den Entscheidgrundlagen von BGE 109 IV 143 im Rahmen der hier relevanten illegalen Konsumationsbedingungen keine wesentlich neue Einschätzung der Gefährlichkeit von LSD entnehmen. Die Einschätzung des atypischen Rauschverlaufs, des sogenannten Horrortrips, hat sich nicht geändert. Damit bleibt es im Licht des Betäubungsmittelgesetzes bei der Beurteilung der grundlegenden Gefährlichkeit von LSD, dass nämlich schon die Einzeldosis gefährlich sein kann. Schliesslich erscheint eine Gleichstellung des künstlichen Halluzinogens LSD mit Cannabis nicht angebracht (zur Beurteilung von Cannabis im übrigen BGE 117 IV 314, BGE 120 IV 256). Demnach ist an der bisherigen Rechtsprechung festzuhalten und ein schwerer Fall unter dem Gesichtspunkt der Menge (Art. 19 Ziff. 1 BetmG) bei einer Widerhandlung mit 200 Trips LSD anzunehmen.
4. Die Vorinstanz verurteilte die Beschwerdegegner (soweit hier relevant) wegen Vermittlung, Bezug und Weitergabe von 300 bis 320 LSD-Trips gemäss Art. 19 Ziff. 1 BetmG. Diese rechtliche Qualifikation verletzt Bundesrecht. Daher ist die Beschwerde gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung zurückzuweisen.
5. (Kostenfolgen). | de | Art. 1 Abs. 3 lit. a und 19 Ziff. 2 lit. a BetmG; LSD, schwerer Fall. Der mit BGE 109 IV 143 E. 3b begründeten Rechtsprechung, wonach ein schwerer Fall bei Mengen ab 200 Trips LSD anzunehmen ist, liegt die spezifische Gefährlichkeit der Einzeldosis zugrunde, nicht die Gefahr einer psychischen Abhängigkeit (E. 2; Klarstellung der Rechtsprechung).
Am Grenzwert von 200 Trips LSD ist deshalb festzuhalten (E. 3; Bestätigung der Rechtsprechung). | de | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-332%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,323 | 121 IV 332 | 121 IV 332
Sachverhalt ab Seite 332
A.- Das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft bestätigte am 14. Februar 1995 ein Urteil des Strafgerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 22. Juni 1994 und damit die Verurteilung von B. und M. zu bedingten siebenmonatigen Freiheitsstrafen wegen mehrmaliger Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (BetmG; SR 812.121), unter anderm wegen Vermittlung, Bezug und Weitergabe von 300 bis 320 LSD-Trips. Beide kantonalen Behörden gehen davon aus, LSD könne nicht im Sinn von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG die Gesundheit vieler Menschen in eine naheliegende und ernstliche Gefahr bringen.
B.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die kantonale Behörde zurückzuweisen. Die Beschwerdegegner reichten keine Vernehmlassung ein.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Die Vorinstanz vergleicht das Gefährdungspotential von LSD mit jenem von Cannabis und nimmt gestützt auf die neuere Rechtsprechung zum Cannabis an, bei LSD-Widerhandlungen sei ein schwerer Fall nach Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG grundsätzlich und in casu zu verneinen.
Die Analyse der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum schweren Fall im Sinn von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG ergebe, dass BGE 109 IV 143 bei LSD nicht mehr als Urteilsgrundlage dienen könne. Vielmehr seien heute die Kriterien von BGE 117 IV 314 heranzuziehen. Bei der Festlegung der Grenzwerte in BGE 109 IV 143 habe das Risiko einer psychischen Abhängigkeit für die Annahme einer Gesundheitsgefahr ausgereicht. Nach BGE 117 IV 314 sei dagegen der angedrohten Strafe Rechnung zu tragen und dementsprechend eine Gesundheitsgefahr nur mit Zurückhaltung anzunehmen. Dieser Auslegungsregel folgend sei eine Gesundheitsgefahr nicht schon dann zu bejahen, wenn der Gebrauch einer Droge psychisch abhängig mache, sondern erst, wenn er psychische und körperliche Schäden verursachen könne; ausserdem müsse die Gefahr für die Gesundheit vieler Menschen eine naheliegende und ernstliche sein. Somit könne für die Annahme des schweren Falls nicht genügen, dass eine psychische Abhängigkeit bewirkt werden könne; Art. 1 Abs. 1 BetmG spreche generell von abhängigkeitserzeugenden Stoffen und Präparaten. Das Abhängigkeitspotential eines Wirkstoffs sei bei der Abgrenzung von Art. 19 Ziff. 1 und 2 BetmG mitzuberücksichtigen.
Das Gefährdungspotential von LSD erscheine zwar nicht als gering; Gesundheitsgefahren seien nicht zu verharmlosen. Sie träten aber selten auf, oft unter Umständen, die nicht allein mit LSD zusammenhingen; sie seien vergleichsweise gering, vor allem nicht naheliegend. LSD sei selbstlimitierend (Dosissteigerungen steigerten die Wirkung nicht mehr); selbst eine langfristige Einnahme führe nicht zu körperlichen Schäden. LSD und Cannabis seien zwar nicht pharmakologisch, wohl aber im Gefährdungspotential vergleichbar. Das Suchtpotential von LSD sei höchstens in etwa als gleich hoch, jedoch eher als geringer als bei Cannabis einzustufen.
b) Die Beschwerdeführerin wendet ein, nach der Vorinstanz könne sich bereits der einmalige Konsum eines Trips gravierend auswirken. Zu denken sei an Halluzinationen (flashbacks), psychotische Reaktionen, Panikattacken und Handlungsweisen mit tödlichem Ausgang. Es könnten aber auch chronische Toxizitätsfolgen wie Flashback-Psychosen und chronische psychotische Zustände auftreten. Auch wenn das psychische Abhängigkeitspotential gering und demjenigen von Cannabis vergleichbar sei, seien diese Auswirkungen ungleich gravierender. Nur weil die Gefahr bleibender körperlicher Schäden nicht vorhanden sei, selbst bei akuter Intoxikation keine Todesfälle bekannt seien und kein grosses Suchtpotential bestehe, dürfe angesichts dieser möglichen Auswirkungen nicht von geringen Gesundheitsgefahren gesprochen werden. Daher seien eine ernstliche und naheliegende Gefahr zu bejahen und eine qualifizierte Widerhandlung anzunehmen.
2. Halluzinogene wie das LSD sind den Betäubungsmitteln gleichgestellt (Art. 1 Abs. 3 lit. a BetmG). Vermittlung, Bezug und Weitergabe von LSD werden bei vorsätzlicher Begehung mit Gefängnis oder mit Busse bestraft. In schweren Fällen ist die Strafe Zuchthaus oder Gefängnis nicht unter einem Jahr, womit eine Busse bis zu 1 Million Franken verbunden werden kann (Art. 19 Ziff. 1 BetmG). Ein schwerer Fall liegt insbesondere vor, wenn der Täter weiss oder annehmen muss, dass sich die Widerhandlung auf eine Menge von Betäubungsmitteln bezieht, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann (Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG).
a) Nach der Rechtsprechung sind zwanzig Personen oder mehr "viele Menschen" im Sinn von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG (BGE 108 IV 63 E. 2c). Eine Gesundheitsgefährdung ist bei Gefahr physischer oder psychischer Abhängigkeit gegeben (BGE 106 IV 227 E. 3b). In BGE 109 IV 143 E. 3b setzte der Kassationshof des Bundesgerichts aufgrund eines Hearings vom 5. Mai 1983 die Werte "zur Berechnung der das Risiko einer psychischen Abhängigkeit erzeugenden Betäubungsmittelmenge" für Heroin, Kokain, Cannabis und LSD fest. Für LSD ging er von einer Wirkstoffmenge von 10 Trips (1 Trip = 0.05-0.1 mg Wirkstoff) aus und nahm entsprechend eine Gefährdung der Gesundheit vieler Menschen im Sinn von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG bei einer Widerhandlung mit 200 Trips LSD an.
b) Nach dem Kurzbericht zu diesem Hearing vom 5. Mai 1983 kann die Gesundheitsgefahr bei LSD "nicht mit der Gefahr der Abhängigkeit (und den sich daraus ergebenden Risiken) begründet werden, sondern damit, dass schon die Einzeldosis gefährlich sein kann". Doch könne sich auch bei dieser Droge eine Toleranz entwickeln. Schon die Einnahme eines Trips könne zu psychotischen Zuständen, zu Suizidgefahr und zur Gefahr von Chromosomenbrüchen führen. "Bad trips" seien aber unter kontrollierten Bedingungen seltener als bei unkontrollierter Einnahme. Es sei vertretbar anzunehmen, dass bei Einnahme unter nicht kontrollierten Bedingungen zehn Konsumeinheiten negative Folgen (psychotischer Zustand, Suizidgefahr, Chromosomenbruch) bewirken können. Die Menge Wirkstoff, die für 200 Trips ausreiche, könne mithin in diesem Sinn die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen.
Der Kurzbericht stimmt inhaltlich mit einem Gutachten des am Hearing beteiligten Arztes DIETER LADEWIG überein, in dem er ausführte, dem LSD sei eine suchterzeugende Wirkung im klassischen Sinn nicht beizumessen; die Gesundheitsgefahr bestehe nicht in einer Abhängigkeit, sondern im Auftreten psychotischer Zustände, in der Suizidgefahr und in der Gefahr von Chromosomenbrüchen (Zur Frage der Gesundheitsschädlichkeit des LSD-Konsums, SJZ 79/1983 S. 363 f.).
c) Der Wortlaut von BGE 109 IV 143 E. 3b legt die Annahme nahe, der Kassationshof sei auch bezüglich LSD vom Risiko einer psychischen Abhängigkeit ausgegangen. Diese Lesart widerspricht jedoch der Begründung im Kurzbericht und damit der damaligen Entscheidgrundlage, die die Gefährlichkeit von LSD gerade nicht mit einer psychischen Abhängigkeit begründete, sondern damit, "dass schon die Einzeldosis gefährlich sein kann".
Diese Begründung stimmt insoweit denn auch mit der gesetzlichen Begriffsbestimmung überein. Art. 1 Abs. 1 BetmG definiert Betäubungsmittel als abhängigkeitserzeugende Stoffe und Präparate der Wirkungstypen Morphin, Kokain und Cannabis. Dagegen sind gemäss Art. 1 Abs. 3 BetmG Halluzinogene wie das LSD den Betäubungsmitteln gleichgestellt (worauf auch der Kurzbericht hinweist). Das Gesetz zählt mithin LSD nicht zu den "abhängigkeitserzeugenden Stoffen und Präparaten" im Sinn von Art. 1 Abs. 1 BetmG.
d) Zusammenfassend liegt der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum schweren Fall bei LSD die spezifische Gefährlichkeit der Einzeldosis zugrunde, nicht die Gefahr einer psychischen Abhängigkeit. Diese Tatsache konnte die Vorinstanz BGE 109 IV 143 nicht entnehmen; ihre Argumentation geht insoweit (notwendig) fehl. Zu prüfen ist aber, ob an der bisherigen Rechtsprechung festzuhalten ist.
3. a) Die Vorinstanz führt aufgrund eines Gutachtens des Gerichtschemischen Laboratoriums des Kantons Basel-Stadt vom 29. September 1994 (zur Wirkung und zum Suchtpotential von LSD im Vergleich zu MDMA [Ecstasy], Haschisch, Kokain und Heroin) aus, Halluzinogene wirkten auf das zentrale Nervensystem, die akute pharmakologische Wirkung von LSD sei vor allem psychischer Natur. Es könnten Zustände traumhafter Selbstversenkung vorkommen, die mit vielfältigen Veränderungen der Wahrnehmung und des Denkens einhergingen, wobei abnorme Körperempfindungen aufträten. Es sei mit Halluzinationen, Panikattacken und psychotischen Reaktionen zu rechnen. Als Nebenwirkungen würden Übelkeit, Tremor, Schwindel, Brechreiz, Blutdruckabfall und Hyperthermie auftreten. Als chronische Folge werde eine Toleranz gegen die pharmakologischen Effekte beschrieben. Ausserdem würden Flashback-Psychosen (psychische Reaktionen noch Wochen nach einer LSD-Einnahme) sowie chronische psychotische Zustände genannt. Direkt durch die Wirksubstanz verursachte Todesfälle seien nicht bekannt. Allerdings seien Handlungsweisen mit tödlichem Ausgang (wie der Sprung aus dem Fenster) beschrieben worden. Bei kontrollierter Einnahme seien aber keine besondern körperlichen oder unfallmässigen Risiken bekannt. LSD könne nach wiederholtem Gebrauch eine psychische, nicht aber eine physische Abhängigkeit bewirken. Bei Halluzinogenen bestehe aber keine sich in der Entwicklung einer Abhängigkeit manifestierende besondere Gefährdung. Die Schwere der psychischen Abhängigkeit werde durch die Experten unterschiedlich beurteilt. An der Hauptverhandlung habe der Gutachter zur Frage einer Gefährdung Dritter ausgeführt, Aggressionen gegen andere seien nicht beschrieben worden, bekannt seien lediglich Fälle von Selbstgefährdung.
Dem Gutachten ist weiter zu entnehmen, dass die Rauschwirkung von LSD in der Regel 40 bis 90 Minuten nach der Einnahme einsetzt (ausnahmsweise nach 15 Minuten) und 8 bis 14 Stunden andauert. Die Cannabiswirkung beginnt einige Minuten nach dem Konsum und hält ein bis zwei Stunden an. Der Cannabisrausch verändert die Sinneswahrnehmungen, erzeugt aber im Unterschied zu LSD und MDMA keine Halluzinationen. Er ist in seinem Verlauf im Einzelfall nicht berechenbar, doch sind Handlungsweisen mit tödlichem Ausgang wie bei LSD für Cannabis nicht beschrieben; wie bei LSD und MDMA sind keine direkt durch die Wirksubstanz verursachten Todesfälle bekannt.
Die Vorinstanz stützt sich ausserdem auf JOACHIM NELLES, Wie gefährlich sind illegale Drogen?, in WOLFGANG BÖKER/JOACHIM NELLES [Hrsg.], Drogenpolitik wohin?, Bern 1991, S. 181 ff., und LADEWIG, a.a.O.
b) aa) Auf die im Zeitpunkt von BGE 109 IV 143 massgebliche Einschätzung von LSD wurde in E. 2b hingewiesen. Die damalige Literatur betonte, dass Halluzinogene wesentlich stärker wirkten als Cannabis. Bei LSD bestehe die besondere Gefährdung in Entgleisungsmöglichkeiten und selbstgefährdenden Handlungen sowie Flashback-Psychosen (DIETER LADEWIG/VIKTOR HOBI/HEINRICH DUBACHER/VOLKER FAUST, Drogen unter uns, 3. Auflage, Basel 1979, S. 29 ff.). HANS KIND erwähnte vielfältige Störungen der Wahrnehmung und des Denkens sowie den Horror-Trip als einen Rauschzustand, der schwere Angst auslösen und zu Panik führen könne; die grösste Gefahr bildeten der Verlust der Selbstkontrolle und die verzerrte Einschätzung der Situation (Opiat-Abhängigkeit, Morphium, Heroin u.a., Haschisch und Marihuana, Halluzinogene, in KIND/LICHTENSTEIGER/WEISS/JENNY, Drogenprobleme aus psychiatrischer, pharmakologischer und juristischer Sicht, Basel 1982 [Beiheft ZSR 1], S. 43 ff., 48). Nach ALEXANDER EBERTH/ECKHART MÜLLER führen Halluzinogene zu Selbstüberschätzungen und Horrortrips, die mit Angstpsychosen, akuter Verworrenheit, Panikreaktionen und unberechenbaren Handlungen bis zu Gewalttätigkeit einhergehen könnten (Betäubungsmittelrecht, München 1982, S. 89 f.; ähnlich FRIEDRICH HACKER, Drogen, Wien 1981 [Goldmann 1983, S. 115 ff.], sowie HELLMUT KOTSCHENREUTHER, Das Reich der Drogen und Gifte, Berlin 1976 [Ullstein 1978, S. 49 ff., 58 ff.]).
bb) In der neuern Literatur führt SEBASTIAN SCHEERER aus, LSD und die verwandten Halluzinogene wirkten völlig anders als die Rauschgifte vom Typ der Opiate. Während letztere schnell zu körperlicher Abhängigkeit führen könnten, machten die Halluzinogene nicht süchtig. Auch zwanghafte Gebrauchsmuster im Sinn psychischer Abhängigkeit seien rar. Die Gefahren lägen in der Überdosierung und in ungünstigen innern und äussern Umständen. Die früher befürchteten Schädigungsmöglichkeiten wie Auslösung latenter Psychosen oder von Suiziden, Chromosomenschädigungen und Suchtbildung hätten sich nicht bestätigt. Es sei jedoch unvernünftig, sich unter den heutigen Schwarzmarkt-Bedingungen den komplexen Wirkungen dieser Droge auszusetzen (LSD und andere Halluzinogene, in SEBASTIAN SCHEERER/IRMGARD VOGT/HENNER HESS, Drogen und Drogenpolitik, Frankfurt 1989, S. 408 ff., 415 f.).
HARALD HANS KÖRNER hält zunächst fest, es gebe kaum eine Droge, die Gegenstand so umfangreicher Panikmache und Fehlinformationen war und ist wie LSD. LSD bewirke keine körperliche, wohl aber eine unterschiedlich starke psychische Abhängigkeit und Toleranzbildung. Die Halluzinogenwirkung des LSD-Rauschs sei explosionsartig und ungleich stärker als beim Haschischgenuss. Der Horrortrip sei als atypischer Rauschverlauf gefürchtet: Der LSD-Konsument erlebe angstbetonte, quälende und bedrohliche Ereignisse wie Krankheit, Tod, Krieg, Vernichtung, Schmerzen, Verfolgung und Verhaftung; es würden groteske Verzerrungen erlebt wie Angriffe von Hexen, Teufeln und Bestien, die man glaube vernichten zu müssen. So komme es bisweilen unter LSD-Einfluss zu schrecklichen Gewaltakten und Morden (Betäubungsmittelgesetz, Arzneimittelgesetz, 4. Auflage, München 1994, S. 1545 ff.).
Dagegen bezeichnet der Arzt JURAJ STYK, Präsident der schweizerischen Ärztegesellschaft für Psycholytische Therapie, in einem Brief vom 17. Februar 1995 an die Vorinstanz Berichte wie das "Aus dem-Fenster-Fliegen" als Horrorgeschichten und nach neuen Forschungen für veraltet.
JOACHIM NELLES (a.a.O., S. 185, 188 ff., 195) führt als pharmakologisch bedingte Folgen akuter Intoxikation an: Bad- oder Horrortrips mit Panik- und Psychosesymptomatik, Pupillenerweiterung, Herzjagen, Schweissausbrüche, Sehstörungen, Zittern und Koordinationsstörungen. Bei kontrollierter Einnahme sieht er keine besonderen körperlichen oder Unfallrisiken; tödliche Überdosierungen seien nicht bekannt. Als chronische Toxizitätsfolgen erwähnt er Flashback-Psychosen und chronische psychotische Zustände. Dagegen könne Cannabis nicht im gleichen Kontext betrachtet werden wie Opiate, Stimulantien oder Halluzinogene. Die Risiken von Cannabis würden zwar hoch kontrovers diskutiert, doch entwickle sich ein Konsens, dass Cannabis in niedrigen Dosen und nicht regelmässig konsumiert kein besonderes gesundheitliches Risiko darstellen dürfte.
cc) Somit lässt sich in der wissenschaftlichen Literatur das Bestreben um eine Versachlichung in der Einschätzung der Gefährlichkeit von Drogen allgemein und von LSD im besondern feststellen. In dieser Linie kommt NELLES (a.a.O., S. 195) zum Schluss, die substanzbedingte Risiko-Hypothese, d.h. dass illegale Drogen an sich als sehr gefährliche Substanzen anzusehen sind, sei wissenschaftlich nicht haltbar. Die suchtbedingten Komplikationen gründeten wesentlich in den illegalen Konsumationsbedingungen (ähnlich SCHEERER, a.a.O., sowie bereits der Kurzbericht vom 5. Mai 1983; vgl. aus juristischer Sicht WINFRIED HASSEMER, Entkriminalisierung im Betäubungsmittelstrafrecht, KritV 76/1993 S. 198-212).
Hinsichtlich LSD wird eine mehr oder weniger starke psychische Abhängigkeit als Folge wiederholter Einnahmen angenommen, eine physische Abhängigkeit dagegen verneint. Alle Autoren nennen sogenannte Flashback-Psychosen und chronische psychotische Zustände. Die eigentliche Gefahr wird im atypischen Rauschverlauf, dem sogenannten Horrortrip gesehen, und zwar mit Selbst-, aber auch mit Fremdgefährdung.
c) Die deutsche Rechtsprechung nimmt eine "nicht geringe Menge" bei 6 mg Lysergid (oder 120 Konsumeinheiten zu 50 Mikrogramm) beziehungsweise bei 300 Trips an (wenn der reine Wirkstoff nicht bestimmbar ist). LSD gelte als das wirksamste aller Halluzinogene. Eine letale Dosis sei zwar nicht festzustellen, aber es könne bei jedem LSD-Rausch zu gefährlichen Zwischenfällen (Verkennen der Situation, Überschätzen der Fähigkeiten, schwere Verwirrtheitszustände) mit auch tödlichem Ausgang kommen (Verkehrsunfälle, Sprung aus dem Fenster). Die häufigste Komplikation bilde der Horrortrip, dessen Eintritt und Folgen kaum vorhersehbar seien; nicht selten seien Flashbacks. Bereits der einmalige Konsum könne verhängnisvolle Folgen haben. Häufigkeit und Schwere gefährlicher Zwischenfälle seien wesentlich höher einzuschätzen als beim Konsum von Cannabisprodukten (BGHSt 35/1989 S. 43 ff.; dazu GUNNAR CASSARDT, Zur Feststellung der nicht geringen Menge im Betäubungsmittelstrafrecht, NStZ 15/1995 S. 257, 259).
d) Zusammenfassend lässt sich der neuern wissenschaftlichen Literatur im Vergleich zu den Entscheidgrundlagen von BGE 109 IV 143 im Rahmen der hier relevanten illegalen Konsumationsbedingungen keine wesentlich neue Einschätzung der Gefährlichkeit von LSD entnehmen. Die Einschätzung des atypischen Rauschverlaufs, des sogenannten Horrortrips, hat sich nicht geändert. Damit bleibt es im Licht des Betäubungsmittelgesetzes bei der Beurteilung der grundlegenden Gefährlichkeit von LSD, dass nämlich schon die Einzeldosis gefährlich sein kann. Schliesslich erscheint eine Gleichstellung des künstlichen Halluzinogens LSD mit Cannabis nicht angebracht (zur Beurteilung von Cannabis im übrigen BGE 117 IV 314, BGE 120 IV 256). Demnach ist an der bisherigen Rechtsprechung festzuhalten und ein schwerer Fall unter dem Gesichtspunkt der Menge (Art. 19 Ziff. 1 BetmG) bei einer Widerhandlung mit 200 Trips LSD anzunehmen.
4. Die Vorinstanz verurteilte die Beschwerdegegner (soweit hier relevant) wegen Vermittlung, Bezug und Weitergabe von 300 bis 320 LSD-Trips gemäss Art. 19 Ziff. 1 BetmG. Diese rechtliche Qualifikation verletzt Bundesrecht. Daher ist die Beschwerde gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung zurückzuweisen.
5. (Kostenfolgen). | de | Art. 1 al. 3 let. a et 19 ch. 2 let. a LStup; LSD, cas grave. La jurisprudence exposée dans l'arrêt de principe publié aux ATF 109 IV 143 consid. 3b, selon laquelle on doit admettre l'existence d'un cas grave en présence de 200 trips de LSD, est fondée sur le danger spécifique représenté par une dose de LSD et non pas le risque d'une dépendance psychique (consid. 2, éclaircissement de la jurisprudence).
Il convient de s'en tenir à la limite de 200 trips de LSD (consid. 3; confirmation de la jurisprudence). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-332%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,324 | 121 IV 332 | 121 IV 332
Sachverhalt ab Seite 332
A.- Das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft bestätigte am 14. Februar 1995 ein Urteil des Strafgerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 22. Juni 1994 und damit die Verurteilung von B. und M. zu bedingten siebenmonatigen Freiheitsstrafen wegen mehrmaliger Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (BetmG; SR 812.121), unter anderm wegen Vermittlung, Bezug und Weitergabe von 300 bis 320 LSD-Trips. Beide kantonalen Behörden gehen davon aus, LSD könne nicht im Sinn von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG die Gesundheit vieler Menschen in eine naheliegende und ernstliche Gefahr bringen.
B.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die kantonale Behörde zurückzuweisen. Die Beschwerdegegner reichten keine Vernehmlassung ein.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Die Vorinstanz vergleicht das Gefährdungspotential von LSD mit jenem von Cannabis und nimmt gestützt auf die neuere Rechtsprechung zum Cannabis an, bei LSD-Widerhandlungen sei ein schwerer Fall nach Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG grundsätzlich und in casu zu verneinen.
Die Analyse der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum schweren Fall im Sinn von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG ergebe, dass BGE 109 IV 143 bei LSD nicht mehr als Urteilsgrundlage dienen könne. Vielmehr seien heute die Kriterien von BGE 117 IV 314 heranzuziehen. Bei der Festlegung der Grenzwerte in BGE 109 IV 143 habe das Risiko einer psychischen Abhängigkeit für die Annahme einer Gesundheitsgefahr ausgereicht. Nach BGE 117 IV 314 sei dagegen der angedrohten Strafe Rechnung zu tragen und dementsprechend eine Gesundheitsgefahr nur mit Zurückhaltung anzunehmen. Dieser Auslegungsregel folgend sei eine Gesundheitsgefahr nicht schon dann zu bejahen, wenn der Gebrauch einer Droge psychisch abhängig mache, sondern erst, wenn er psychische und körperliche Schäden verursachen könne; ausserdem müsse die Gefahr für die Gesundheit vieler Menschen eine naheliegende und ernstliche sein. Somit könne für die Annahme des schweren Falls nicht genügen, dass eine psychische Abhängigkeit bewirkt werden könne; Art. 1 Abs. 1 BetmG spreche generell von abhängigkeitserzeugenden Stoffen und Präparaten. Das Abhängigkeitspotential eines Wirkstoffs sei bei der Abgrenzung von Art. 19 Ziff. 1 und 2 BetmG mitzuberücksichtigen.
Das Gefährdungspotential von LSD erscheine zwar nicht als gering; Gesundheitsgefahren seien nicht zu verharmlosen. Sie träten aber selten auf, oft unter Umständen, die nicht allein mit LSD zusammenhingen; sie seien vergleichsweise gering, vor allem nicht naheliegend. LSD sei selbstlimitierend (Dosissteigerungen steigerten die Wirkung nicht mehr); selbst eine langfristige Einnahme führe nicht zu körperlichen Schäden. LSD und Cannabis seien zwar nicht pharmakologisch, wohl aber im Gefährdungspotential vergleichbar. Das Suchtpotential von LSD sei höchstens in etwa als gleich hoch, jedoch eher als geringer als bei Cannabis einzustufen.
b) Die Beschwerdeführerin wendet ein, nach der Vorinstanz könne sich bereits der einmalige Konsum eines Trips gravierend auswirken. Zu denken sei an Halluzinationen (flashbacks), psychotische Reaktionen, Panikattacken und Handlungsweisen mit tödlichem Ausgang. Es könnten aber auch chronische Toxizitätsfolgen wie Flashback-Psychosen und chronische psychotische Zustände auftreten. Auch wenn das psychische Abhängigkeitspotential gering und demjenigen von Cannabis vergleichbar sei, seien diese Auswirkungen ungleich gravierender. Nur weil die Gefahr bleibender körperlicher Schäden nicht vorhanden sei, selbst bei akuter Intoxikation keine Todesfälle bekannt seien und kein grosses Suchtpotential bestehe, dürfe angesichts dieser möglichen Auswirkungen nicht von geringen Gesundheitsgefahren gesprochen werden. Daher seien eine ernstliche und naheliegende Gefahr zu bejahen und eine qualifizierte Widerhandlung anzunehmen.
2. Halluzinogene wie das LSD sind den Betäubungsmitteln gleichgestellt (Art. 1 Abs. 3 lit. a BetmG). Vermittlung, Bezug und Weitergabe von LSD werden bei vorsätzlicher Begehung mit Gefängnis oder mit Busse bestraft. In schweren Fällen ist die Strafe Zuchthaus oder Gefängnis nicht unter einem Jahr, womit eine Busse bis zu 1 Million Franken verbunden werden kann (Art. 19 Ziff. 1 BetmG). Ein schwerer Fall liegt insbesondere vor, wenn der Täter weiss oder annehmen muss, dass sich die Widerhandlung auf eine Menge von Betäubungsmitteln bezieht, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann (Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG).
a) Nach der Rechtsprechung sind zwanzig Personen oder mehr "viele Menschen" im Sinn von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG (BGE 108 IV 63 E. 2c). Eine Gesundheitsgefährdung ist bei Gefahr physischer oder psychischer Abhängigkeit gegeben (BGE 106 IV 227 E. 3b). In BGE 109 IV 143 E. 3b setzte der Kassationshof des Bundesgerichts aufgrund eines Hearings vom 5. Mai 1983 die Werte "zur Berechnung der das Risiko einer psychischen Abhängigkeit erzeugenden Betäubungsmittelmenge" für Heroin, Kokain, Cannabis und LSD fest. Für LSD ging er von einer Wirkstoffmenge von 10 Trips (1 Trip = 0.05-0.1 mg Wirkstoff) aus und nahm entsprechend eine Gefährdung der Gesundheit vieler Menschen im Sinn von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG bei einer Widerhandlung mit 200 Trips LSD an.
b) Nach dem Kurzbericht zu diesem Hearing vom 5. Mai 1983 kann die Gesundheitsgefahr bei LSD "nicht mit der Gefahr der Abhängigkeit (und den sich daraus ergebenden Risiken) begründet werden, sondern damit, dass schon die Einzeldosis gefährlich sein kann". Doch könne sich auch bei dieser Droge eine Toleranz entwickeln. Schon die Einnahme eines Trips könne zu psychotischen Zuständen, zu Suizidgefahr und zur Gefahr von Chromosomenbrüchen führen. "Bad trips" seien aber unter kontrollierten Bedingungen seltener als bei unkontrollierter Einnahme. Es sei vertretbar anzunehmen, dass bei Einnahme unter nicht kontrollierten Bedingungen zehn Konsumeinheiten negative Folgen (psychotischer Zustand, Suizidgefahr, Chromosomenbruch) bewirken können. Die Menge Wirkstoff, die für 200 Trips ausreiche, könne mithin in diesem Sinn die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen.
Der Kurzbericht stimmt inhaltlich mit einem Gutachten des am Hearing beteiligten Arztes DIETER LADEWIG überein, in dem er ausführte, dem LSD sei eine suchterzeugende Wirkung im klassischen Sinn nicht beizumessen; die Gesundheitsgefahr bestehe nicht in einer Abhängigkeit, sondern im Auftreten psychotischer Zustände, in der Suizidgefahr und in der Gefahr von Chromosomenbrüchen (Zur Frage der Gesundheitsschädlichkeit des LSD-Konsums, SJZ 79/1983 S. 363 f.).
c) Der Wortlaut von BGE 109 IV 143 E. 3b legt die Annahme nahe, der Kassationshof sei auch bezüglich LSD vom Risiko einer psychischen Abhängigkeit ausgegangen. Diese Lesart widerspricht jedoch der Begründung im Kurzbericht und damit der damaligen Entscheidgrundlage, die die Gefährlichkeit von LSD gerade nicht mit einer psychischen Abhängigkeit begründete, sondern damit, "dass schon die Einzeldosis gefährlich sein kann".
Diese Begründung stimmt insoweit denn auch mit der gesetzlichen Begriffsbestimmung überein. Art. 1 Abs. 1 BetmG definiert Betäubungsmittel als abhängigkeitserzeugende Stoffe und Präparate der Wirkungstypen Morphin, Kokain und Cannabis. Dagegen sind gemäss Art. 1 Abs. 3 BetmG Halluzinogene wie das LSD den Betäubungsmitteln gleichgestellt (worauf auch der Kurzbericht hinweist). Das Gesetz zählt mithin LSD nicht zu den "abhängigkeitserzeugenden Stoffen und Präparaten" im Sinn von Art. 1 Abs. 1 BetmG.
d) Zusammenfassend liegt der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum schweren Fall bei LSD die spezifische Gefährlichkeit der Einzeldosis zugrunde, nicht die Gefahr einer psychischen Abhängigkeit. Diese Tatsache konnte die Vorinstanz BGE 109 IV 143 nicht entnehmen; ihre Argumentation geht insoweit (notwendig) fehl. Zu prüfen ist aber, ob an der bisherigen Rechtsprechung festzuhalten ist.
3. a) Die Vorinstanz führt aufgrund eines Gutachtens des Gerichtschemischen Laboratoriums des Kantons Basel-Stadt vom 29. September 1994 (zur Wirkung und zum Suchtpotential von LSD im Vergleich zu MDMA [Ecstasy], Haschisch, Kokain und Heroin) aus, Halluzinogene wirkten auf das zentrale Nervensystem, die akute pharmakologische Wirkung von LSD sei vor allem psychischer Natur. Es könnten Zustände traumhafter Selbstversenkung vorkommen, die mit vielfältigen Veränderungen der Wahrnehmung und des Denkens einhergingen, wobei abnorme Körperempfindungen aufträten. Es sei mit Halluzinationen, Panikattacken und psychotischen Reaktionen zu rechnen. Als Nebenwirkungen würden Übelkeit, Tremor, Schwindel, Brechreiz, Blutdruckabfall und Hyperthermie auftreten. Als chronische Folge werde eine Toleranz gegen die pharmakologischen Effekte beschrieben. Ausserdem würden Flashback-Psychosen (psychische Reaktionen noch Wochen nach einer LSD-Einnahme) sowie chronische psychotische Zustände genannt. Direkt durch die Wirksubstanz verursachte Todesfälle seien nicht bekannt. Allerdings seien Handlungsweisen mit tödlichem Ausgang (wie der Sprung aus dem Fenster) beschrieben worden. Bei kontrollierter Einnahme seien aber keine besondern körperlichen oder unfallmässigen Risiken bekannt. LSD könne nach wiederholtem Gebrauch eine psychische, nicht aber eine physische Abhängigkeit bewirken. Bei Halluzinogenen bestehe aber keine sich in der Entwicklung einer Abhängigkeit manifestierende besondere Gefährdung. Die Schwere der psychischen Abhängigkeit werde durch die Experten unterschiedlich beurteilt. An der Hauptverhandlung habe der Gutachter zur Frage einer Gefährdung Dritter ausgeführt, Aggressionen gegen andere seien nicht beschrieben worden, bekannt seien lediglich Fälle von Selbstgefährdung.
Dem Gutachten ist weiter zu entnehmen, dass die Rauschwirkung von LSD in der Regel 40 bis 90 Minuten nach der Einnahme einsetzt (ausnahmsweise nach 15 Minuten) und 8 bis 14 Stunden andauert. Die Cannabiswirkung beginnt einige Minuten nach dem Konsum und hält ein bis zwei Stunden an. Der Cannabisrausch verändert die Sinneswahrnehmungen, erzeugt aber im Unterschied zu LSD und MDMA keine Halluzinationen. Er ist in seinem Verlauf im Einzelfall nicht berechenbar, doch sind Handlungsweisen mit tödlichem Ausgang wie bei LSD für Cannabis nicht beschrieben; wie bei LSD und MDMA sind keine direkt durch die Wirksubstanz verursachten Todesfälle bekannt.
Die Vorinstanz stützt sich ausserdem auf JOACHIM NELLES, Wie gefährlich sind illegale Drogen?, in WOLFGANG BÖKER/JOACHIM NELLES [Hrsg.], Drogenpolitik wohin?, Bern 1991, S. 181 ff., und LADEWIG, a.a.O.
b) aa) Auf die im Zeitpunkt von BGE 109 IV 143 massgebliche Einschätzung von LSD wurde in E. 2b hingewiesen. Die damalige Literatur betonte, dass Halluzinogene wesentlich stärker wirkten als Cannabis. Bei LSD bestehe die besondere Gefährdung in Entgleisungsmöglichkeiten und selbstgefährdenden Handlungen sowie Flashback-Psychosen (DIETER LADEWIG/VIKTOR HOBI/HEINRICH DUBACHER/VOLKER FAUST, Drogen unter uns, 3. Auflage, Basel 1979, S. 29 ff.). HANS KIND erwähnte vielfältige Störungen der Wahrnehmung und des Denkens sowie den Horror-Trip als einen Rauschzustand, der schwere Angst auslösen und zu Panik führen könne; die grösste Gefahr bildeten der Verlust der Selbstkontrolle und die verzerrte Einschätzung der Situation (Opiat-Abhängigkeit, Morphium, Heroin u.a., Haschisch und Marihuana, Halluzinogene, in KIND/LICHTENSTEIGER/WEISS/JENNY, Drogenprobleme aus psychiatrischer, pharmakologischer und juristischer Sicht, Basel 1982 [Beiheft ZSR 1], S. 43 ff., 48). Nach ALEXANDER EBERTH/ECKHART MÜLLER führen Halluzinogene zu Selbstüberschätzungen und Horrortrips, die mit Angstpsychosen, akuter Verworrenheit, Panikreaktionen und unberechenbaren Handlungen bis zu Gewalttätigkeit einhergehen könnten (Betäubungsmittelrecht, München 1982, S. 89 f.; ähnlich FRIEDRICH HACKER, Drogen, Wien 1981 [Goldmann 1983, S. 115 ff.], sowie HELLMUT KOTSCHENREUTHER, Das Reich der Drogen und Gifte, Berlin 1976 [Ullstein 1978, S. 49 ff., 58 ff.]).
bb) In der neuern Literatur führt SEBASTIAN SCHEERER aus, LSD und die verwandten Halluzinogene wirkten völlig anders als die Rauschgifte vom Typ der Opiate. Während letztere schnell zu körperlicher Abhängigkeit führen könnten, machten die Halluzinogene nicht süchtig. Auch zwanghafte Gebrauchsmuster im Sinn psychischer Abhängigkeit seien rar. Die Gefahren lägen in der Überdosierung und in ungünstigen innern und äussern Umständen. Die früher befürchteten Schädigungsmöglichkeiten wie Auslösung latenter Psychosen oder von Suiziden, Chromosomenschädigungen und Suchtbildung hätten sich nicht bestätigt. Es sei jedoch unvernünftig, sich unter den heutigen Schwarzmarkt-Bedingungen den komplexen Wirkungen dieser Droge auszusetzen (LSD und andere Halluzinogene, in SEBASTIAN SCHEERER/IRMGARD VOGT/HENNER HESS, Drogen und Drogenpolitik, Frankfurt 1989, S. 408 ff., 415 f.).
HARALD HANS KÖRNER hält zunächst fest, es gebe kaum eine Droge, die Gegenstand so umfangreicher Panikmache und Fehlinformationen war und ist wie LSD. LSD bewirke keine körperliche, wohl aber eine unterschiedlich starke psychische Abhängigkeit und Toleranzbildung. Die Halluzinogenwirkung des LSD-Rauschs sei explosionsartig und ungleich stärker als beim Haschischgenuss. Der Horrortrip sei als atypischer Rauschverlauf gefürchtet: Der LSD-Konsument erlebe angstbetonte, quälende und bedrohliche Ereignisse wie Krankheit, Tod, Krieg, Vernichtung, Schmerzen, Verfolgung und Verhaftung; es würden groteske Verzerrungen erlebt wie Angriffe von Hexen, Teufeln und Bestien, die man glaube vernichten zu müssen. So komme es bisweilen unter LSD-Einfluss zu schrecklichen Gewaltakten und Morden (Betäubungsmittelgesetz, Arzneimittelgesetz, 4. Auflage, München 1994, S. 1545 ff.).
Dagegen bezeichnet der Arzt JURAJ STYK, Präsident der schweizerischen Ärztegesellschaft für Psycholytische Therapie, in einem Brief vom 17. Februar 1995 an die Vorinstanz Berichte wie das "Aus dem-Fenster-Fliegen" als Horrorgeschichten und nach neuen Forschungen für veraltet.
JOACHIM NELLES (a.a.O., S. 185, 188 ff., 195) führt als pharmakologisch bedingte Folgen akuter Intoxikation an: Bad- oder Horrortrips mit Panik- und Psychosesymptomatik, Pupillenerweiterung, Herzjagen, Schweissausbrüche, Sehstörungen, Zittern und Koordinationsstörungen. Bei kontrollierter Einnahme sieht er keine besonderen körperlichen oder Unfallrisiken; tödliche Überdosierungen seien nicht bekannt. Als chronische Toxizitätsfolgen erwähnt er Flashback-Psychosen und chronische psychotische Zustände. Dagegen könne Cannabis nicht im gleichen Kontext betrachtet werden wie Opiate, Stimulantien oder Halluzinogene. Die Risiken von Cannabis würden zwar hoch kontrovers diskutiert, doch entwickle sich ein Konsens, dass Cannabis in niedrigen Dosen und nicht regelmässig konsumiert kein besonderes gesundheitliches Risiko darstellen dürfte.
cc) Somit lässt sich in der wissenschaftlichen Literatur das Bestreben um eine Versachlichung in der Einschätzung der Gefährlichkeit von Drogen allgemein und von LSD im besondern feststellen. In dieser Linie kommt NELLES (a.a.O., S. 195) zum Schluss, die substanzbedingte Risiko-Hypothese, d.h. dass illegale Drogen an sich als sehr gefährliche Substanzen anzusehen sind, sei wissenschaftlich nicht haltbar. Die suchtbedingten Komplikationen gründeten wesentlich in den illegalen Konsumationsbedingungen (ähnlich SCHEERER, a.a.O., sowie bereits der Kurzbericht vom 5. Mai 1983; vgl. aus juristischer Sicht WINFRIED HASSEMER, Entkriminalisierung im Betäubungsmittelstrafrecht, KritV 76/1993 S. 198-212).
Hinsichtlich LSD wird eine mehr oder weniger starke psychische Abhängigkeit als Folge wiederholter Einnahmen angenommen, eine physische Abhängigkeit dagegen verneint. Alle Autoren nennen sogenannte Flashback-Psychosen und chronische psychotische Zustände. Die eigentliche Gefahr wird im atypischen Rauschverlauf, dem sogenannten Horrortrip gesehen, und zwar mit Selbst-, aber auch mit Fremdgefährdung.
c) Die deutsche Rechtsprechung nimmt eine "nicht geringe Menge" bei 6 mg Lysergid (oder 120 Konsumeinheiten zu 50 Mikrogramm) beziehungsweise bei 300 Trips an (wenn der reine Wirkstoff nicht bestimmbar ist). LSD gelte als das wirksamste aller Halluzinogene. Eine letale Dosis sei zwar nicht festzustellen, aber es könne bei jedem LSD-Rausch zu gefährlichen Zwischenfällen (Verkennen der Situation, Überschätzen der Fähigkeiten, schwere Verwirrtheitszustände) mit auch tödlichem Ausgang kommen (Verkehrsunfälle, Sprung aus dem Fenster). Die häufigste Komplikation bilde der Horrortrip, dessen Eintritt und Folgen kaum vorhersehbar seien; nicht selten seien Flashbacks. Bereits der einmalige Konsum könne verhängnisvolle Folgen haben. Häufigkeit und Schwere gefährlicher Zwischenfälle seien wesentlich höher einzuschätzen als beim Konsum von Cannabisprodukten (BGHSt 35/1989 S. 43 ff.; dazu GUNNAR CASSARDT, Zur Feststellung der nicht geringen Menge im Betäubungsmittelstrafrecht, NStZ 15/1995 S. 257, 259).
d) Zusammenfassend lässt sich der neuern wissenschaftlichen Literatur im Vergleich zu den Entscheidgrundlagen von BGE 109 IV 143 im Rahmen der hier relevanten illegalen Konsumationsbedingungen keine wesentlich neue Einschätzung der Gefährlichkeit von LSD entnehmen. Die Einschätzung des atypischen Rauschverlaufs, des sogenannten Horrortrips, hat sich nicht geändert. Damit bleibt es im Licht des Betäubungsmittelgesetzes bei der Beurteilung der grundlegenden Gefährlichkeit von LSD, dass nämlich schon die Einzeldosis gefährlich sein kann. Schliesslich erscheint eine Gleichstellung des künstlichen Halluzinogens LSD mit Cannabis nicht angebracht (zur Beurteilung von Cannabis im übrigen BGE 117 IV 314, BGE 120 IV 256). Demnach ist an der bisherigen Rechtsprechung festzuhalten und ein schwerer Fall unter dem Gesichtspunkt der Menge (Art. 19 Ziff. 1 BetmG) bei einer Widerhandlung mit 200 Trips LSD anzunehmen.
4. Die Vorinstanz verurteilte die Beschwerdegegner (soweit hier relevant) wegen Vermittlung, Bezug und Weitergabe von 300 bis 320 LSD-Trips gemäss Art. 19 Ziff. 1 BetmG. Diese rechtliche Qualifikation verletzt Bundesrecht. Daher ist die Beschwerde gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung zurückzuweisen.
5. (Kostenfolgen). | de | Art. 1 cpv. 3 lett. a e 19 n. 2 lett. a LS; LSD, caso grave. La giurisprudenza pubblicata nella DTF 109 IV 143 consid. 3b, secondo cui da 200 trips di LSD in poi va ammesso un caso grave, non si fonda sul rischio di una dipendenza psichica, bensì sulla pericolosità specifica di una dose di LSD (consid. 2, chiarimento della giurisprudenza).
Il limite di 200 trips di LSD va quindi mantenuto (consid. 3; conferma della giurisprudenza). | it | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-332%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,325 | 121 IV 34 | 121 IV 34
Erwägungen ab Seite 35
Considérant en fait et en droit:
1. D. a été condamné le 8 mars 1994 par le Juge d'instruction du canton de Genève, à six mois d'emprisonnement sous déduction de 5 mois et 4 jours de détention préventive ainsi qu'à l'expulsion du territoire suisse pour une durée de dix ans, pour vol, tentative de vol, recel, dommage à la propriété et rupture de ban. Un sursis qui lui avait été accordé le 26 novembre 1990 pour une peine d'emprisonnement a été révoqué. D. n'a pas fait opposition à l'ordonnance de condamnation du juge d'instruction, sur le fond, mais il a saisi la Cour de justice d'une "opposition à taxe" le 7 avril 1994, contestant la condamnation aux frais relatifs à la partie de la procédure qui avait eu lieu dans le canton de Vaud et par devant les autorités vaudoises, soit un montant de 3'785 fr. répartis de la manière suivante: 1'300 fr. pour 26 pages de procès-verbaux à 50 fr., 300 fr. versés au défenseur d'office, 35 fr. de débours divers et 2'130 fr. de frais de détention préventive. Débouté le 6 juin 1994, sauf en ce qui concerne les honoraires du défenseur d'office, pour lequel il a obtenu gain de cause, D. a saisi le Tribunal fédéral d'un recours de droit public sur lequel il sera statué le cas échéant plus tard, séparément, ainsi que d'un pourvoi en nullité à la Cour de cassation, dans lequel il se plaint de la violation de l'art. 354 CP.
2. Le recourant voit une violation de l'art. 354 CP dans l'application par analogie de cette disposition par l'autorité cantonale. En effet il fait valoir que l'art. 354 CP traite de l'entraide intercantonale et qu'il ne saurait y avoir eu d'entraide faute d'une requête du canton de Genève tendant à l'octroi de celle-ci par les autorités vaudoises. A titre subsidiaire, il soutient que si l'art. 354 CP devait trouver application, son alinéa 3 ferait obstacle à ce que les frais de détention préventive lui soient réclamés. Enfin il se plaint de la violation de dispositions du droit cantonal de procédure, ce qui ne saurait faire l'objet d'un pourvoi en nullité (art. 269 al. 1 PPF).
3. La compétence des cantons en matière pénale est réglée aux art. 346 ss CP. Les dispositions de procédure qui fixent lequel de deux ou de plusieurs cantons impliqués dans une poursuite pénale est compétent sont de droit fédéral. Celui-ci en effet détermine de cas en cas quel est le canton qui doit assurer la poursuite pénale, mais cette attribution ne peut être définitive avant le renvoi en jugement et elle peut être modifiée selon l'évolution de l'enquête. Il se pose alors la question de savoir si dans ce dernier cas le canton qui reçoit en définitive la compétence de poursuivre et de juger, est en même temps investi de celle de statuer sur les frais intervenus avant cette attribution. Une deuxième question consiste à se demander si le canton compétent doit, sur ce dernier point, faire application de son propre droit de procédure ou de celui des cantons qui ont engagé les frais en cause. Ces questions doivent être résolues par le droit fédéral car elles se posent par suite de l'application des art. 346 ss CP et les réponses doivent en respecter la systématique. Cela dit, il est vrai que ces questions ne sont pas expressément réglées par le droit fédéral.
4. Pour ce qui regarde l'entraide judiciaire proprement dite, l'art. 354 al. 3 CP prévoit que le canton requérant doit mettre à la charge de la partie qui succombe non seulement ses propres frais, en tout ou partie, mais aussi et dans la même mesure ceux qui ont été occasionnés dans le cadre de l'entraide, y compris ceux dont il ne pourrait lui être demandé le remboursement en vertu de l'art. 354 al. 1 CP. Dès lors que dans le cadre de l'entraide, il est prévu que les frais assumés par un autre canton que celui du jugement puissent être mis à la charge d'une partie, il n'y a pas de raison qu'il n'en aille pas de même pour les frais de procédure intervenus dans un canton dessaisi de la compétence de poursuivre et de juger en application des dispositions du droit fédéral sur le for (art. 346 ss CP, 262 al. 3 et 263 al. 3 PPF). Cette règle s'impose d'autant plus que la "mesure" dans laquelle une partie doit supporter les frais de procédure n'est connue qu'avec la décision finale sur l'action pénale, décision qui appartient au canton compétent pour juger la cause. Le principe de l'économie de la procédure commande que ce soit la même autorité qui statue sur le principe et sur le montant des frais judiciaires mis à la charge d'une partie, même si la détermination du montant doit intervenir en application du droit du canton où ils ont été engagés. Certes, l'art. 355 al. 2 CP qui prévoit cette règle pour le cas où les autorités d'un canton agissent, exceptionnellement et à certaines conditions sur le territoire d'un autre canton, n'est pas applicable ici, même par analogie comme l'a fait l'autorité cantonale, les hypothèses étant par trop différentes, mais il reste que cette solution est la seule qui respecte le principe - constitutionnel - de la compétence des cantons en matière de procédure. On ne saurait donc critiquer, quant au résultat, la solution retenue par l'autorité cantonale, d'autant qu'elle correspond à une pratique générale approuvée par la doctrine (MAX WAIBLINGER, Gerichtsstand bei Mehrheit von Handlungen oder von Beteiligten, ZStr. S. 7/1943 p. 104; SCHWERI Interkantonale Gerichtsstandbestimmung in Strafsachen No 514; TRECHSEL, Kurzkommentar zum StGB, no 4 ad art. 354) et que c'est celle adoptée par la Chambre d'accusation dans le cadre d'un différend entre deux cantons sur le même sujet (ATF 116 IV 88 consid. 2a). En ce qui concerne le reproche fait par le recourant à l'autorité cantonale d'avoir appliqué une disposition applicable en cas d'entraide judiciaire, alors qu'une telle assistance n'avait pas été demandée par les autorités genevoises, il tombe complètement à faux puisque l'autorité cantonale a expressément déclaré ne faire application de l'art. 354 CP que par analogie.
5. L'autorité cantonale s'est donc à bon droit reconnue compétente pour statuer sur le sort des frais de procédure intervenus dans le canton de Vaud et c'est à raison également qu'elle en a déterminé le montant conformément aux dispositions du droit de procédure vaudois. Le recourant ne faisant pas valoir que l'autorité cantonale aurait violé les dispositions du droit vaudois, ce qui ne saurait d'ailleurs donner matière à un pourvoi en nullité (art. 269 PPF), son pourvoi ne peut qu'être rejeté. Il n'était toutefois pas d'emblée voué à l'échec si bien que l'assistance judiciaire qu'il demande peut lui être accordée au regard de l'art. 152 OJ.
Le Tribunal fédéral conclut au rejet du pourvoi et accorde l'assistance judiciaire au recourant. | fr | Art. 346 ff., 354 Abs. 3 StGB, Art. 269 BStP; Entscheid über Kosten eines anderen Kantons, Zuständigkeit und anwendbares Recht. Die örtliche Zuständigkeit nach Art. 346 ff. StGB umfasst auch die Kompetenz, im Endurteil über die Tragung der Kosten des Verfahrens und der Untersuchungshaft durch den Angeschuldigten zu entscheiden, die ausserhalb der interkantonalen Rechtshilfe in einem anderen Kanton entstanden sind. Bei diesem Entscheid ist das Recht dieses anderen Kantons anzuwenden. Die Fragen nach der Zuständigkeit und dem anwendbaren Recht sind solche des Bundesrechts und können Gegenstand einer eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde bilden (E. 3-5). | de | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-34%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 35
Considérant en fait et en droit:
1. D. a été condamné le 8 mars 1994 par le Juge d'instruction du canton de Genève, à six mois d'emprisonnement sous déduction de 5 mois et 4 jours de détention préventive ainsi qu'à l'expulsion du territoire suisse pour une durée de dix ans, pour vol, tentative de vol, recel, dommage à la propriété et rupture de ban. Un sursis qui lui avait été accordé le 26 novembre 1990 pour une peine d'emprisonnement a été révoqué. D. n'a pas fait opposition à l'ordonnance de condamnation du juge d'instruction, sur le fond, mais il a saisi la Cour de justice d'une "opposition à taxe" le 7 avril 1994, contestant la condamnation aux frais relatifs à la partie de la procédure qui avait eu lieu dans le canton de Vaud et par devant les autorités vaudoises, soit un montant de 3'785 fr. répartis de la manière suivante: 1'300 fr. pour 26 pages de procès-verbaux à 50 fr., 300 fr. versés au défenseur d'office, 35 fr. de débours divers et 2'130 fr. de frais de détention préventive. Débouté le 6 juin 1994, sauf en ce qui concerne les honoraires du défenseur d'office, pour lequel il a obtenu gain de cause, D. a saisi le Tribunal fédéral d'un recours de droit public sur lequel il sera statué le cas échéant plus tard, séparément, ainsi que d'un pourvoi en nullité à la Cour de cassation, dans lequel il se plaint de la violation de l'art. 354 CP.
2. Le recourant voit une violation de l'art. 354 CP dans l'application par analogie de cette disposition par l'autorité cantonale. En effet il fait valoir que l'art. 354 CP traite de l'entraide intercantonale et qu'il ne saurait y avoir eu d'entraide faute d'une requête du canton de Genève tendant à l'octroi de celle-ci par les autorités vaudoises. A titre subsidiaire, il soutient que si l'art. 354 CP devait trouver application, son alinéa 3 ferait obstacle à ce que les frais de détention préventive lui soient réclamés. Enfin il se plaint de la violation de dispositions du droit cantonal de procédure, ce qui ne saurait faire l'objet d'un pourvoi en nullité (art. 269 al. 1 PPF).
3. La compétence des cantons en matière pénale est réglée aux art. 346 ss CP. Les dispositions de procédure qui fixent lequel de deux ou de plusieurs cantons impliqués dans une poursuite pénale est compétent sont de droit fédéral. Celui-ci en effet détermine de cas en cas quel est le canton qui doit assurer la poursuite pénale, mais cette attribution ne peut être définitive avant le renvoi en jugement et elle peut être modifiée selon l'évolution de l'enquête. Il se pose alors la question de savoir si dans ce dernier cas le canton qui reçoit en définitive la compétence de poursuivre et de juger, est en même temps investi de celle de statuer sur les frais intervenus avant cette attribution. Une deuxième question consiste à se demander si le canton compétent doit, sur ce dernier point, faire application de son propre droit de procédure ou de celui des cantons qui ont engagé les frais en cause. Ces questions doivent être résolues par le droit fédéral car elles se posent par suite de l'application des art. 346 ss CP et les réponses doivent en respecter la systématique. Cela dit, il est vrai que ces questions ne sont pas expressément réglées par le droit fédéral.
4. Pour ce qui regarde l'entraide judiciaire proprement dite, l'art. 354 al. 3 CP prévoit que le canton requérant doit mettre à la charge de la partie qui succombe non seulement ses propres frais, en tout ou partie, mais aussi et dans la même mesure ceux qui ont été occasionnés dans le cadre de l'entraide, y compris ceux dont il ne pourrait lui être demandé le remboursement en vertu de l'art. 354 al. 1 CP. Dès lors que dans le cadre de l'entraide, il est prévu que les frais assumés par un autre canton que celui du jugement puissent être mis à la charge d'une partie, il n'y a pas de raison qu'il n'en aille pas de même pour les frais de procédure intervenus dans un canton dessaisi de la compétence de poursuivre et de juger en application des dispositions du droit fédéral sur le for (art. 346 ss CP, 262 al. 3 et 263 al. 3 PPF). Cette règle s'impose d'autant plus que la "mesure" dans laquelle une partie doit supporter les frais de procédure n'est connue qu'avec la décision finale sur l'action pénale, décision qui appartient au canton compétent pour juger la cause. Le principe de l'économie de la procédure commande que ce soit la même autorité qui statue sur le principe et sur le montant des frais judiciaires mis à la charge d'une partie, même si la détermination du montant doit intervenir en application du droit du canton où ils ont été engagés. Certes, l'art. 355 al. 2 CP qui prévoit cette règle pour le cas où les autorités d'un canton agissent, exceptionnellement et à certaines conditions sur le territoire d'un autre canton, n'est pas applicable ici, même par analogie comme l'a fait l'autorité cantonale, les hypothèses étant par trop différentes, mais il reste que cette solution est la seule qui respecte le principe - constitutionnel - de la compétence des cantons en matière de procédure. On ne saurait donc critiquer, quant au résultat, la solution retenue par l'autorité cantonale, d'autant qu'elle correspond à une pratique générale approuvée par la doctrine (MAX WAIBLINGER, Gerichtsstand bei Mehrheit von Handlungen oder von Beteiligten, ZStr. S. 7/1943 p. 104; SCHWERI Interkantonale Gerichtsstandbestimmung in Strafsachen No 514; TRECHSEL, Kurzkommentar zum StGB, no 4 ad art. 354) et que c'est celle adoptée par la Chambre d'accusation dans le cadre d'un différend entre deux cantons sur le même sujet (ATF 116 IV 88 consid. 2a). En ce qui concerne le reproche fait par le recourant à l'autorité cantonale d'avoir appliqué une disposition applicable en cas d'entraide judiciaire, alors qu'une telle assistance n'avait pas été demandée par les autorités genevoises, il tombe complètement à faux puisque l'autorité cantonale a expressément déclaré ne faire application de l'art. 354 CP que par analogie.
5. L'autorité cantonale s'est donc à bon droit reconnue compétente pour statuer sur le sort des frais de procédure intervenus dans le canton de Vaud et c'est à raison également qu'elle en a déterminé le montant conformément aux dispositions du droit de procédure vaudois. Le recourant ne faisant pas valoir que l'autorité cantonale aurait violé les dispositions du droit vaudois, ce qui ne saurait d'ailleurs donner matière à un pourvoi en nullité (art. 269 PPF), son pourvoi ne peut qu'être rejeté. Il n'était toutefois pas d'emblée voué à l'échec si bien que l'assistance judiciaire qu'il demande peut lui être accordée au regard de l'art. 152 OJ.
Le Tribunal fédéral conclut au rejet du pourvoi et accorde l'assistance judiciaire au recourant. | fr | Art. 346 ss, 354 al. 3 CP, art. 269 PPF; décision sur les frais engagés par un autre canton, compétence et droit applicable. La compétence locale au sens des art. 346 ss CP comprend la compétence de mettre à la charge du condamné, dans la décision finale, les frais de procédure et de détention préventive intervenus dans un autre canton, en dehors de l'entraide judiciaire. Dans le cadre de cette décision, c'est le droit de l'autre canton qui est applicable. Les questions de compétence et de droit applicable relèvent du droit fédéral et peuvent faire l'objet d'un pourvoi en nullité (consid. 3-5). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-34%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,327 | 121 IV 34 | 121 IV 34
Erwägungen ab Seite 35
Considérant en fait et en droit:
1. D. a été condamné le 8 mars 1994 par le Juge d'instruction du canton de Genève, à six mois d'emprisonnement sous déduction de 5 mois et 4 jours de détention préventive ainsi qu'à l'expulsion du territoire suisse pour une durée de dix ans, pour vol, tentative de vol, recel, dommage à la propriété et rupture de ban. Un sursis qui lui avait été accordé le 26 novembre 1990 pour une peine d'emprisonnement a été révoqué. D. n'a pas fait opposition à l'ordonnance de condamnation du juge d'instruction, sur le fond, mais il a saisi la Cour de justice d'une "opposition à taxe" le 7 avril 1994, contestant la condamnation aux frais relatifs à la partie de la procédure qui avait eu lieu dans le canton de Vaud et par devant les autorités vaudoises, soit un montant de 3'785 fr. répartis de la manière suivante: 1'300 fr. pour 26 pages de procès-verbaux à 50 fr., 300 fr. versés au défenseur d'office, 35 fr. de débours divers et 2'130 fr. de frais de détention préventive. Débouté le 6 juin 1994, sauf en ce qui concerne les honoraires du défenseur d'office, pour lequel il a obtenu gain de cause, D. a saisi le Tribunal fédéral d'un recours de droit public sur lequel il sera statué le cas échéant plus tard, séparément, ainsi que d'un pourvoi en nullité à la Cour de cassation, dans lequel il se plaint de la violation de l'art. 354 CP.
2. Le recourant voit une violation de l'art. 354 CP dans l'application par analogie de cette disposition par l'autorité cantonale. En effet il fait valoir que l'art. 354 CP traite de l'entraide intercantonale et qu'il ne saurait y avoir eu d'entraide faute d'une requête du canton de Genève tendant à l'octroi de celle-ci par les autorités vaudoises. A titre subsidiaire, il soutient que si l'art. 354 CP devait trouver application, son alinéa 3 ferait obstacle à ce que les frais de détention préventive lui soient réclamés. Enfin il se plaint de la violation de dispositions du droit cantonal de procédure, ce qui ne saurait faire l'objet d'un pourvoi en nullité (art. 269 al. 1 PPF).
3. La compétence des cantons en matière pénale est réglée aux art. 346 ss CP. Les dispositions de procédure qui fixent lequel de deux ou de plusieurs cantons impliqués dans une poursuite pénale est compétent sont de droit fédéral. Celui-ci en effet détermine de cas en cas quel est le canton qui doit assurer la poursuite pénale, mais cette attribution ne peut être définitive avant le renvoi en jugement et elle peut être modifiée selon l'évolution de l'enquête. Il se pose alors la question de savoir si dans ce dernier cas le canton qui reçoit en définitive la compétence de poursuivre et de juger, est en même temps investi de celle de statuer sur les frais intervenus avant cette attribution. Une deuxième question consiste à se demander si le canton compétent doit, sur ce dernier point, faire application de son propre droit de procédure ou de celui des cantons qui ont engagé les frais en cause. Ces questions doivent être résolues par le droit fédéral car elles se posent par suite de l'application des art. 346 ss CP et les réponses doivent en respecter la systématique. Cela dit, il est vrai que ces questions ne sont pas expressément réglées par le droit fédéral.
4. Pour ce qui regarde l'entraide judiciaire proprement dite, l'art. 354 al. 3 CP prévoit que le canton requérant doit mettre à la charge de la partie qui succombe non seulement ses propres frais, en tout ou partie, mais aussi et dans la même mesure ceux qui ont été occasionnés dans le cadre de l'entraide, y compris ceux dont il ne pourrait lui être demandé le remboursement en vertu de l'art. 354 al. 1 CP. Dès lors que dans le cadre de l'entraide, il est prévu que les frais assumés par un autre canton que celui du jugement puissent être mis à la charge d'une partie, il n'y a pas de raison qu'il n'en aille pas de même pour les frais de procédure intervenus dans un canton dessaisi de la compétence de poursuivre et de juger en application des dispositions du droit fédéral sur le for (art. 346 ss CP, 262 al. 3 et 263 al. 3 PPF). Cette règle s'impose d'autant plus que la "mesure" dans laquelle une partie doit supporter les frais de procédure n'est connue qu'avec la décision finale sur l'action pénale, décision qui appartient au canton compétent pour juger la cause. Le principe de l'économie de la procédure commande que ce soit la même autorité qui statue sur le principe et sur le montant des frais judiciaires mis à la charge d'une partie, même si la détermination du montant doit intervenir en application du droit du canton où ils ont été engagés. Certes, l'art. 355 al. 2 CP qui prévoit cette règle pour le cas où les autorités d'un canton agissent, exceptionnellement et à certaines conditions sur le territoire d'un autre canton, n'est pas applicable ici, même par analogie comme l'a fait l'autorité cantonale, les hypothèses étant par trop différentes, mais il reste que cette solution est la seule qui respecte le principe - constitutionnel - de la compétence des cantons en matière de procédure. On ne saurait donc critiquer, quant au résultat, la solution retenue par l'autorité cantonale, d'autant qu'elle correspond à une pratique générale approuvée par la doctrine (MAX WAIBLINGER, Gerichtsstand bei Mehrheit von Handlungen oder von Beteiligten, ZStr. S. 7/1943 p. 104; SCHWERI Interkantonale Gerichtsstandbestimmung in Strafsachen No 514; TRECHSEL, Kurzkommentar zum StGB, no 4 ad art. 354) et que c'est celle adoptée par la Chambre d'accusation dans le cadre d'un différend entre deux cantons sur le même sujet (ATF 116 IV 88 consid. 2a). En ce qui concerne le reproche fait par le recourant à l'autorité cantonale d'avoir appliqué une disposition applicable en cas d'entraide judiciaire, alors qu'une telle assistance n'avait pas été demandée par les autorités genevoises, il tombe complètement à faux puisque l'autorité cantonale a expressément déclaré ne faire application de l'art. 354 CP que par analogie.
5. L'autorité cantonale s'est donc à bon droit reconnue compétente pour statuer sur le sort des frais de procédure intervenus dans le canton de Vaud et c'est à raison également qu'elle en a déterminé le montant conformément aux dispositions du droit de procédure vaudois. Le recourant ne faisant pas valoir que l'autorité cantonale aurait violé les dispositions du droit vaudois, ce qui ne saurait d'ailleurs donner matière à un pourvoi en nullité (art. 269 PPF), son pourvoi ne peut qu'être rejeté. Il n'était toutefois pas d'emblée voué à l'échec si bien que l'assistance judiciaire qu'il demande peut lui être accordée au regard de l'art. 152 OJ.
Le Tribunal fédéral conclut au rejet du pourvoi et accorde l'assistance judiciaire au recourant. | fr | Art. 346 segg., 354 cpv. 3 CP, art. 269 PP; decisione sulle spese incorse in un altro cantone, competenza e diritto applicabile. La competenza per territorio ai sensi degli art. 346 segg. CP comprende la competenza di porre a carico dell'imputato, nella decisione finale, le spese di procedimento e del carcere preventivo incorse in un altro cantone, fuori dell'assistenza giudiziaria intercantonale. Nel quadro di tale decisione è applicabile il diritto dell'altro cantone. Le questioni relative alla competenza e al diritto applicabile concernono il diritto federale e possono essere sollevate con ricorso per cassazione al Tribunale federale (consid. 3-5). | it | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-34%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,328 | 121 IV 340 | 121 IV 340
Sachverhalt ab Seite 341
A.- Das Kantonsgericht Graubünden verurteilte R. am 30. Januar 1995 im Verfahren gegen Abwesende wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu 4 1/2 Jahren Zuchthaus unter Anrechnung der Untersuchungshaft von 78 Tagen. Es verwies ihn für die Dauer von 10 Jahren des Landes. Den sichergestellten Erlös aus dem Drogenhandel in Höhe von Fr. 17'004.40 sowie von DM 100'000.-- zog es ein. Die geleistete Fluchtkaution von Fr. 180'000.-- wurde für verfallen erklärt.
B.- R. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zur Mitbeurteilung der vom Angeklagten in Italien verübten Delikte zurückzuweisen, eventualiter das Urteil aufzuheben und die Sache an das Kantonsgericht zur Neubeurteilung des Strafmasses zurückzuweisen.
C.- Das Kantonsgericht führt in seinen Gegenbemerkungen aus, es handle sich beim angefochtenen Urteil um ein Abwesenheitsurteil. Das Gesuch von R. vom 8. Juni 1995 um Wiederaufnahme des Verfahrens sei noch nicht behandelt worden. Da in der Nichtigkeitsbeschwerde geltend gemacht werde, die Wiederaufnahme des Verfahrens und die Durchführung eines ordentlichen Verfahrens vor Kantonsgericht verletze übergeordnetes Recht, erscheine es angezeigt, dass zumindest diese Frage vorab durch das Bundesgericht entschieden werde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Die Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des Bundesgerichtes ist zulässig gegen Urteile der Gerichte, die nicht durch ein kantonales Rechtsmittel wegen Verletzung eidgenössischen Rechtes angefochten werden können (Art. 268 Ziff. 1 BStP). Die Nichtigkeitsbeschwerde ist nur dann zulässig, wenn der Beschwerdeführer vorher alle kantonalen Rechtsmittel, die eine freie Überprüfung des Bundesrechts ermöglichen, erschöpft hat. Wer im Abwesenheitsverfahren verurteilt wurde, kann eine Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht nicht erheben, wenn er nicht vorher ein zulässiges Wiederaufnahmebegehren gestellt hat und im gewöhnlichen Verfahren verurteilt worden ist (BGE 102 IV 59 E. 1, BGE 103 IV 60 E. 1, BGE 107 Ia 325 E. 3).
b) Der Beschwerdeführer wurde unbestrittenermassen im Verfahren gegen Abwesende gemäss Art. 123 des Gesetzes über die Strafrechtspflege des Kantons Graubünden (StPO/GR) vom 8. Juni 1958 beurteilt. Diese Bestimmung lautet wie folgt:
"Erscheint ein Angeklagter, ohne dass die Voraussetzungen von Art. 122 erfüllt sind, trotz gehöriger Vorladung nicht zur Hauptverhandlung und kann er auch nicht vorgeführt werden, so fällt das Gericht auf Grund der Akten und der Parteivorträge ein Abwesenheitsurteil.
Der Beurteilte kann innert sechzig Tagen, seit er von dem gegen ihn ausgefällten Urteil Kenntnis erhalten hat und in der Lage ist, sich zu stellen, beim urteilenden Gericht die Aufhebung des Abwesenheitsurteils und die Durchführung des ordentlichen Gerichtsverfahrens verlangen. Sind die gesetzlichen Voraussetzungen gegeben, so setzt der Präsident eine neue Gerichtsverhandlung an. Er kann die Durchführung des ordentlichen Verfahrens von einer angemessenen Vorschussleistung für die bisher ergangenen Verfahrenskosten abhängig machen, wenn der Gesuchsteller der Vorladung zur ersten Hauptverhandlung schuldhaft keine Folge geleistet hat. Leistet der Angeklagte der Vorladung zur neuen Hauptverhandlung unentschuldigt keine Folge, so wird das Wiederaufnahmegesuch als erledigt abgeschrieben.
Mit der Berufung gegen ein Abwesenheitsurteil kann der Beurteilte lediglich die Durchführung des Abwesenheitsverfahrens anfechten."
Der Beschwerdeführer hatte somit die Möglichkeit, die Aufhebung des Abwesenheitsurteils und die Durchführung des ordentlichen Verfahrens zu verlangen. Er hat dies auch getan. Die Vorinstanz wartet jedoch, wie sich aus ihren Gegenbemerkungen ergibt, mit der Durchführung des ordentlichen Verfahrens zu, bis das Bundesgericht über die Zulässigkeit der Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Abwesenheitsurteil entschieden hat.
2. Im Lichte der bisherigen, in E. 1a dargelegten Rechtsprechung ist auf die Nichtigkeitsbeschwerde grundsätzlich nicht einzutreten. Zu untersuchen ist, ob die vom Beschwerdeführer vorgebrachten Einwände eine Überprüfung und Änderung dieser Rechtsprechung rechtfertigen.
a) Der im Abwesenheitsverfahren Verurteilte muss, wenn er gültig die Durchführung des ordentlichen Verfahrens verlangt hat, zur neuen Verhandlung persönlich vor Gericht erscheinen. Tut er dies unentschuldigt nicht, so wird das Wiederaufnahmegesuch als erledigt abgeschrieben (Art. 123 Abs. 4 StPO/GR). Dies hat zur Folge, dass das Kontumazurteil rechtskräftig wird.
Ein Abwesenheitsurteil, dessen Aufhebung der Beschwerdeführer verlangen kann, ist offensichtlich kein letztinstanzliches Urteil, und zwar auch dann nicht, wenn es, wie vorliegend vom Kantonsgericht, mithin der an sich letzten kantonalen Instanz, gefällt wurde. Auch die Lehre nimmt an, ein Kontumazurteil sei in der Regel kein letztinstanzlicher Entscheid, weil dem Verurteilten nach den meisten kantonalen Prozessordnungen das Recht zusteht, ein Wiederaufnahmegesuch zu stellen und die Durchführung des ordentlichen Verfahrens zu verlangen. Wenn der Verurteilte dieses Gesuch nicht oder nicht rechtzeitig stellt, erschöpft er den kantonalen Instanzenzug nicht. Das Kontumazurteil ist in diesem Falle mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht anfechtbar (SCHWERI, Eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen, Bern 1993, N. 126; vgl. auch CORBOZ, Le pourvoi en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral, SJ 1991, S. 66). Das Kontumazurteil ist nur dann ein letztinstanzlicher kantonaler, mit Nichtigkeitsbeschwerde anfechtbarer Entscheid, wenn das kantonale Recht die Durchführung des ordentlichen Verfahrens vom Nachweis abhängig macht, dass der Verurteilte unverschuldet der ersten Gerichtsverhandlung ferngeblieben ist und wenn er diesen Nachweis nicht erbringen kann (SCHWERI, a.a.O., N. 127). Allerdings räumen Doktrin und Praxis ein, dass der öffentliche Ankläger und der Geschädigte gegen ein Kontumazurteil Nichtigkeitsbeschwerde erheben können, weil sie nicht voraussehen können, ob der Kontumax das Urteil anerkennen oder dessen Aufhebung verlangen werde (BGE 106 IV 227 E. 2, BGE 103 IV 60 E. 1; SCHWERI, a.a.O., N. 128).
b) Was der Beschwerdeführer gegen diese Auffassung vorbringt, führt zu keinem anderen Ergebnis. Dass in der Wiederaufnahmeprozedur die gleiche kantonale Instanz urteilt, liegt in der Natur dieses Verfahrens und ist kein Grund, die Nichtigkeitsbeschwerde bereits gegen das erste Urteil zuzulassen. Weiter kann aus der EMRK nicht das Recht eines Angeklagten abgeleitet werden, der Verhandlung fernzubleiben. Das Risiko, verhaftet zu werden, stellt keine Beeinträchtigung der Verteidigungsrechte dar. Dem Beschwerdeführer wird auch nicht das durch Art. 2 Abs. 1 des siebten Zusatzprotokolles garantierte Recht abgeschnitten, das Urteil von einem übergeordneten Gericht überprüfen zu lassen; es steht ihm ja frei, im Wiederaufnahmeverfahren korrekt vor der Vorinstanz zu erscheinen und dann gegebenenfalls das neue Urteil mit Nichtigkeitsbeschwerde anzufechten. Im übrigen wird der Anspruch auf einen unbefangenen und unparteiischen Richter (Art. 58 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK) nicht verletzt, wenn diejenigen Richter, die ein Abwesenheitsurteil gefällt haben, später bei der Neubeurteilung im ordentlichen Verfahren mitwirken (BGE 116 Ia 32).
c) Für die bisherige Praxis spricht im übrigen die folgende Überlegung: Würde auf die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde eingetreten und würde sie abgewiesen, so könnte der Beschwerdeführer dennoch auf der Durchführung des bereits eingeleiteten Wiederaufnahmeverfahrens beharren und gegebenenfalls das neue Endurteil wiederum mit Nichtigkeitsbeschwerde beim Bundesgericht anfechten. Eine solche doppelte Belastung des Bundesgerichtes mit der gleichen Angelegenheit soll jedoch durch das in Art. 268 Ziff. 1 BStP festgelegte Subsidiaritätsprinzip verhindert werden. Würde das Bundesgericht die Nichtigkeitsbeschwerde ganz oder teilweise gutheissen und damit das Abwesenheitsurteil aufheben, müsste die kantonale Instanz zunächst ein neues Urteil fällen, das möglicherweise erneut als Kontumazurteil ausgefällt werden muss. Gegen dieses neue Urteil könnte der Beschwerdeführer die Wiederaufnahme verlangen und dann gegebenenfalls das im Wiederaufnahmeverfahren ergangene neue Urteil noch einmal beim Bundesgericht anfechten. Diese Konsequenzen zeigen mit aller Deutlichkeit, dass die Pflicht, das Wiederaufnahmeverfahren zu beantragen, und die Beschränkung, die Nichtigkeitsbeschwerde nur in bezug auf das neue kantonale Urteil zuzulassen, auf guten Gründen beruht.
3. Nach dem Gesagten ist auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht einzutreten, da sie sich nicht gegen ein letztinstanzliches kantonales Urteil richtet. | de | Art. 268 Ziff. 1 BStP; Zulässigkeit der Nichtigkeitsbeschwerde gegen Abwesenheitsurteile. Ein Abwesenheitsurteil, dessen Aufhebung der Verurteilte verlangen kann, kann der Verurteilte nicht mit Nichtigkeitsbeschwerde anfechten. Ausnahme (Bestätigung der Rechtsprechung). | de | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-340%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 341
A.- Das Kantonsgericht Graubünden verurteilte R. am 30. Januar 1995 im Verfahren gegen Abwesende wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu 4 1/2 Jahren Zuchthaus unter Anrechnung der Untersuchungshaft von 78 Tagen. Es verwies ihn für die Dauer von 10 Jahren des Landes. Den sichergestellten Erlös aus dem Drogenhandel in Höhe von Fr. 17'004.40 sowie von DM 100'000.-- zog es ein. Die geleistete Fluchtkaution von Fr. 180'000.-- wurde für verfallen erklärt.
B.- R. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zur Mitbeurteilung der vom Angeklagten in Italien verübten Delikte zurückzuweisen, eventualiter das Urteil aufzuheben und die Sache an das Kantonsgericht zur Neubeurteilung des Strafmasses zurückzuweisen.
C.- Das Kantonsgericht führt in seinen Gegenbemerkungen aus, es handle sich beim angefochtenen Urteil um ein Abwesenheitsurteil. Das Gesuch von R. vom 8. Juni 1995 um Wiederaufnahme des Verfahrens sei noch nicht behandelt worden. Da in der Nichtigkeitsbeschwerde geltend gemacht werde, die Wiederaufnahme des Verfahrens und die Durchführung eines ordentlichen Verfahrens vor Kantonsgericht verletze übergeordnetes Recht, erscheine es angezeigt, dass zumindest diese Frage vorab durch das Bundesgericht entschieden werde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Die Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des Bundesgerichtes ist zulässig gegen Urteile der Gerichte, die nicht durch ein kantonales Rechtsmittel wegen Verletzung eidgenössischen Rechtes angefochten werden können (Art. 268 Ziff. 1 BStP). Die Nichtigkeitsbeschwerde ist nur dann zulässig, wenn der Beschwerdeführer vorher alle kantonalen Rechtsmittel, die eine freie Überprüfung des Bundesrechts ermöglichen, erschöpft hat. Wer im Abwesenheitsverfahren verurteilt wurde, kann eine Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht nicht erheben, wenn er nicht vorher ein zulässiges Wiederaufnahmebegehren gestellt hat und im gewöhnlichen Verfahren verurteilt worden ist (BGE 102 IV 59 E. 1, BGE 103 IV 60 E. 1, BGE 107 Ia 325 E. 3).
b) Der Beschwerdeführer wurde unbestrittenermassen im Verfahren gegen Abwesende gemäss Art. 123 des Gesetzes über die Strafrechtspflege des Kantons Graubünden (StPO/GR) vom 8. Juni 1958 beurteilt. Diese Bestimmung lautet wie folgt:
"Erscheint ein Angeklagter, ohne dass die Voraussetzungen von Art. 122 erfüllt sind, trotz gehöriger Vorladung nicht zur Hauptverhandlung und kann er auch nicht vorgeführt werden, so fällt das Gericht auf Grund der Akten und der Parteivorträge ein Abwesenheitsurteil.
Der Beurteilte kann innert sechzig Tagen, seit er von dem gegen ihn ausgefällten Urteil Kenntnis erhalten hat und in der Lage ist, sich zu stellen, beim urteilenden Gericht die Aufhebung des Abwesenheitsurteils und die Durchführung des ordentlichen Gerichtsverfahrens verlangen. Sind die gesetzlichen Voraussetzungen gegeben, so setzt der Präsident eine neue Gerichtsverhandlung an. Er kann die Durchführung des ordentlichen Verfahrens von einer angemessenen Vorschussleistung für die bisher ergangenen Verfahrenskosten abhängig machen, wenn der Gesuchsteller der Vorladung zur ersten Hauptverhandlung schuldhaft keine Folge geleistet hat. Leistet der Angeklagte der Vorladung zur neuen Hauptverhandlung unentschuldigt keine Folge, so wird das Wiederaufnahmegesuch als erledigt abgeschrieben.
Mit der Berufung gegen ein Abwesenheitsurteil kann der Beurteilte lediglich die Durchführung des Abwesenheitsverfahrens anfechten."
Der Beschwerdeführer hatte somit die Möglichkeit, die Aufhebung des Abwesenheitsurteils und die Durchführung des ordentlichen Verfahrens zu verlangen. Er hat dies auch getan. Die Vorinstanz wartet jedoch, wie sich aus ihren Gegenbemerkungen ergibt, mit der Durchführung des ordentlichen Verfahrens zu, bis das Bundesgericht über die Zulässigkeit der Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Abwesenheitsurteil entschieden hat.
2. Im Lichte der bisherigen, in E. 1a dargelegten Rechtsprechung ist auf die Nichtigkeitsbeschwerde grundsätzlich nicht einzutreten. Zu untersuchen ist, ob die vom Beschwerdeführer vorgebrachten Einwände eine Überprüfung und Änderung dieser Rechtsprechung rechtfertigen.
a) Der im Abwesenheitsverfahren Verurteilte muss, wenn er gültig die Durchführung des ordentlichen Verfahrens verlangt hat, zur neuen Verhandlung persönlich vor Gericht erscheinen. Tut er dies unentschuldigt nicht, so wird das Wiederaufnahmegesuch als erledigt abgeschrieben (Art. 123 Abs. 4 StPO/GR). Dies hat zur Folge, dass das Kontumazurteil rechtskräftig wird.
Ein Abwesenheitsurteil, dessen Aufhebung der Beschwerdeführer verlangen kann, ist offensichtlich kein letztinstanzliches Urteil, und zwar auch dann nicht, wenn es, wie vorliegend vom Kantonsgericht, mithin der an sich letzten kantonalen Instanz, gefällt wurde. Auch die Lehre nimmt an, ein Kontumazurteil sei in der Regel kein letztinstanzlicher Entscheid, weil dem Verurteilten nach den meisten kantonalen Prozessordnungen das Recht zusteht, ein Wiederaufnahmegesuch zu stellen und die Durchführung des ordentlichen Verfahrens zu verlangen. Wenn der Verurteilte dieses Gesuch nicht oder nicht rechtzeitig stellt, erschöpft er den kantonalen Instanzenzug nicht. Das Kontumazurteil ist in diesem Falle mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht anfechtbar (SCHWERI, Eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen, Bern 1993, N. 126; vgl. auch CORBOZ, Le pourvoi en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral, SJ 1991, S. 66). Das Kontumazurteil ist nur dann ein letztinstanzlicher kantonaler, mit Nichtigkeitsbeschwerde anfechtbarer Entscheid, wenn das kantonale Recht die Durchführung des ordentlichen Verfahrens vom Nachweis abhängig macht, dass der Verurteilte unverschuldet der ersten Gerichtsverhandlung ferngeblieben ist und wenn er diesen Nachweis nicht erbringen kann (SCHWERI, a.a.O., N. 127). Allerdings räumen Doktrin und Praxis ein, dass der öffentliche Ankläger und der Geschädigte gegen ein Kontumazurteil Nichtigkeitsbeschwerde erheben können, weil sie nicht voraussehen können, ob der Kontumax das Urteil anerkennen oder dessen Aufhebung verlangen werde (BGE 106 IV 227 E. 2, BGE 103 IV 60 E. 1; SCHWERI, a.a.O., N. 128).
b) Was der Beschwerdeführer gegen diese Auffassung vorbringt, führt zu keinem anderen Ergebnis. Dass in der Wiederaufnahmeprozedur die gleiche kantonale Instanz urteilt, liegt in der Natur dieses Verfahrens und ist kein Grund, die Nichtigkeitsbeschwerde bereits gegen das erste Urteil zuzulassen. Weiter kann aus der EMRK nicht das Recht eines Angeklagten abgeleitet werden, der Verhandlung fernzubleiben. Das Risiko, verhaftet zu werden, stellt keine Beeinträchtigung der Verteidigungsrechte dar. Dem Beschwerdeführer wird auch nicht das durch Art. 2 Abs. 1 des siebten Zusatzprotokolles garantierte Recht abgeschnitten, das Urteil von einem übergeordneten Gericht überprüfen zu lassen; es steht ihm ja frei, im Wiederaufnahmeverfahren korrekt vor der Vorinstanz zu erscheinen und dann gegebenenfalls das neue Urteil mit Nichtigkeitsbeschwerde anzufechten. Im übrigen wird der Anspruch auf einen unbefangenen und unparteiischen Richter (Art. 58 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK) nicht verletzt, wenn diejenigen Richter, die ein Abwesenheitsurteil gefällt haben, später bei der Neubeurteilung im ordentlichen Verfahren mitwirken (BGE 116 Ia 32).
c) Für die bisherige Praxis spricht im übrigen die folgende Überlegung: Würde auf die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde eingetreten und würde sie abgewiesen, so könnte der Beschwerdeführer dennoch auf der Durchführung des bereits eingeleiteten Wiederaufnahmeverfahrens beharren und gegebenenfalls das neue Endurteil wiederum mit Nichtigkeitsbeschwerde beim Bundesgericht anfechten. Eine solche doppelte Belastung des Bundesgerichtes mit der gleichen Angelegenheit soll jedoch durch das in Art. 268 Ziff. 1 BStP festgelegte Subsidiaritätsprinzip verhindert werden. Würde das Bundesgericht die Nichtigkeitsbeschwerde ganz oder teilweise gutheissen und damit das Abwesenheitsurteil aufheben, müsste die kantonale Instanz zunächst ein neues Urteil fällen, das möglicherweise erneut als Kontumazurteil ausgefällt werden muss. Gegen dieses neue Urteil könnte der Beschwerdeführer die Wiederaufnahme verlangen und dann gegebenenfalls das im Wiederaufnahmeverfahren ergangene neue Urteil noch einmal beim Bundesgericht anfechten. Diese Konsequenzen zeigen mit aller Deutlichkeit, dass die Pflicht, das Wiederaufnahmeverfahren zu beantragen, und die Beschränkung, die Nichtigkeitsbeschwerde nur in bezug auf das neue kantonale Urteil zuzulassen, auf guten Gründen beruht.
3. Nach dem Gesagten ist auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht einzutreten, da sie sich nicht gegen ein letztinstanzliches kantonales Urteil richtet. | de | Art. 268 ch. 1 PPF; recevabilité d'un pourvoi en nullité dirigé contre un jugement rendu par défaut. Un jugement rendu par défaut ne peut être l'objet d'un pourvoi en nullité de la part d'un condamné lorsque celui-ci peut en demander le relief. Exception (confirmation de la jurisprudence). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-340%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,330 | 121 IV 340 | 121 IV 340
Sachverhalt ab Seite 341
A.- Das Kantonsgericht Graubünden verurteilte R. am 30. Januar 1995 im Verfahren gegen Abwesende wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu 4 1/2 Jahren Zuchthaus unter Anrechnung der Untersuchungshaft von 78 Tagen. Es verwies ihn für die Dauer von 10 Jahren des Landes. Den sichergestellten Erlös aus dem Drogenhandel in Höhe von Fr. 17'004.40 sowie von DM 100'000.-- zog es ein. Die geleistete Fluchtkaution von Fr. 180'000.-- wurde für verfallen erklärt.
B.- R. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zur Mitbeurteilung der vom Angeklagten in Italien verübten Delikte zurückzuweisen, eventualiter das Urteil aufzuheben und die Sache an das Kantonsgericht zur Neubeurteilung des Strafmasses zurückzuweisen.
C.- Das Kantonsgericht führt in seinen Gegenbemerkungen aus, es handle sich beim angefochtenen Urteil um ein Abwesenheitsurteil. Das Gesuch von R. vom 8. Juni 1995 um Wiederaufnahme des Verfahrens sei noch nicht behandelt worden. Da in der Nichtigkeitsbeschwerde geltend gemacht werde, die Wiederaufnahme des Verfahrens und die Durchführung eines ordentlichen Verfahrens vor Kantonsgericht verletze übergeordnetes Recht, erscheine es angezeigt, dass zumindest diese Frage vorab durch das Bundesgericht entschieden werde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Die Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des Bundesgerichtes ist zulässig gegen Urteile der Gerichte, die nicht durch ein kantonales Rechtsmittel wegen Verletzung eidgenössischen Rechtes angefochten werden können (Art. 268 Ziff. 1 BStP). Die Nichtigkeitsbeschwerde ist nur dann zulässig, wenn der Beschwerdeführer vorher alle kantonalen Rechtsmittel, die eine freie Überprüfung des Bundesrechts ermöglichen, erschöpft hat. Wer im Abwesenheitsverfahren verurteilt wurde, kann eine Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht nicht erheben, wenn er nicht vorher ein zulässiges Wiederaufnahmebegehren gestellt hat und im gewöhnlichen Verfahren verurteilt worden ist (BGE 102 IV 59 E. 1, BGE 103 IV 60 E. 1, BGE 107 Ia 325 E. 3).
b) Der Beschwerdeführer wurde unbestrittenermassen im Verfahren gegen Abwesende gemäss Art. 123 des Gesetzes über die Strafrechtspflege des Kantons Graubünden (StPO/GR) vom 8. Juni 1958 beurteilt. Diese Bestimmung lautet wie folgt:
"Erscheint ein Angeklagter, ohne dass die Voraussetzungen von Art. 122 erfüllt sind, trotz gehöriger Vorladung nicht zur Hauptverhandlung und kann er auch nicht vorgeführt werden, so fällt das Gericht auf Grund der Akten und der Parteivorträge ein Abwesenheitsurteil.
Der Beurteilte kann innert sechzig Tagen, seit er von dem gegen ihn ausgefällten Urteil Kenntnis erhalten hat und in der Lage ist, sich zu stellen, beim urteilenden Gericht die Aufhebung des Abwesenheitsurteils und die Durchführung des ordentlichen Gerichtsverfahrens verlangen. Sind die gesetzlichen Voraussetzungen gegeben, so setzt der Präsident eine neue Gerichtsverhandlung an. Er kann die Durchführung des ordentlichen Verfahrens von einer angemessenen Vorschussleistung für die bisher ergangenen Verfahrenskosten abhängig machen, wenn der Gesuchsteller der Vorladung zur ersten Hauptverhandlung schuldhaft keine Folge geleistet hat. Leistet der Angeklagte der Vorladung zur neuen Hauptverhandlung unentschuldigt keine Folge, so wird das Wiederaufnahmegesuch als erledigt abgeschrieben.
Mit der Berufung gegen ein Abwesenheitsurteil kann der Beurteilte lediglich die Durchführung des Abwesenheitsverfahrens anfechten."
Der Beschwerdeführer hatte somit die Möglichkeit, die Aufhebung des Abwesenheitsurteils und die Durchführung des ordentlichen Verfahrens zu verlangen. Er hat dies auch getan. Die Vorinstanz wartet jedoch, wie sich aus ihren Gegenbemerkungen ergibt, mit der Durchführung des ordentlichen Verfahrens zu, bis das Bundesgericht über die Zulässigkeit der Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Abwesenheitsurteil entschieden hat.
2. Im Lichte der bisherigen, in E. 1a dargelegten Rechtsprechung ist auf die Nichtigkeitsbeschwerde grundsätzlich nicht einzutreten. Zu untersuchen ist, ob die vom Beschwerdeführer vorgebrachten Einwände eine Überprüfung und Änderung dieser Rechtsprechung rechtfertigen.
a) Der im Abwesenheitsverfahren Verurteilte muss, wenn er gültig die Durchführung des ordentlichen Verfahrens verlangt hat, zur neuen Verhandlung persönlich vor Gericht erscheinen. Tut er dies unentschuldigt nicht, so wird das Wiederaufnahmegesuch als erledigt abgeschrieben (Art. 123 Abs. 4 StPO/GR). Dies hat zur Folge, dass das Kontumazurteil rechtskräftig wird.
Ein Abwesenheitsurteil, dessen Aufhebung der Beschwerdeführer verlangen kann, ist offensichtlich kein letztinstanzliches Urteil, und zwar auch dann nicht, wenn es, wie vorliegend vom Kantonsgericht, mithin der an sich letzten kantonalen Instanz, gefällt wurde. Auch die Lehre nimmt an, ein Kontumazurteil sei in der Regel kein letztinstanzlicher Entscheid, weil dem Verurteilten nach den meisten kantonalen Prozessordnungen das Recht zusteht, ein Wiederaufnahmegesuch zu stellen und die Durchführung des ordentlichen Verfahrens zu verlangen. Wenn der Verurteilte dieses Gesuch nicht oder nicht rechtzeitig stellt, erschöpft er den kantonalen Instanzenzug nicht. Das Kontumazurteil ist in diesem Falle mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht anfechtbar (SCHWERI, Eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen, Bern 1993, N. 126; vgl. auch CORBOZ, Le pourvoi en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral, SJ 1991, S. 66). Das Kontumazurteil ist nur dann ein letztinstanzlicher kantonaler, mit Nichtigkeitsbeschwerde anfechtbarer Entscheid, wenn das kantonale Recht die Durchführung des ordentlichen Verfahrens vom Nachweis abhängig macht, dass der Verurteilte unverschuldet der ersten Gerichtsverhandlung ferngeblieben ist und wenn er diesen Nachweis nicht erbringen kann (SCHWERI, a.a.O., N. 127). Allerdings räumen Doktrin und Praxis ein, dass der öffentliche Ankläger und der Geschädigte gegen ein Kontumazurteil Nichtigkeitsbeschwerde erheben können, weil sie nicht voraussehen können, ob der Kontumax das Urteil anerkennen oder dessen Aufhebung verlangen werde (BGE 106 IV 227 E. 2, BGE 103 IV 60 E. 1; SCHWERI, a.a.O., N. 128).
b) Was der Beschwerdeführer gegen diese Auffassung vorbringt, führt zu keinem anderen Ergebnis. Dass in der Wiederaufnahmeprozedur die gleiche kantonale Instanz urteilt, liegt in der Natur dieses Verfahrens und ist kein Grund, die Nichtigkeitsbeschwerde bereits gegen das erste Urteil zuzulassen. Weiter kann aus der EMRK nicht das Recht eines Angeklagten abgeleitet werden, der Verhandlung fernzubleiben. Das Risiko, verhaftet zu werden, stellt keine Beeinträchtigung der Verteidigungsrechte dar. Dem Beschwerdeführer wird auch nicht das durch Art. 2 Abs. 1 des siebten Zusatzprotokolles garantierte Recht abgeschnitten, das Urteil von einem übergeordneten Gericht überprüfen zu lassen; es steht ihm ja frei, im Wiederaufnahmeverfahren korrekt vor der Vorinstanz zu erscheinen und dann gegebenenfalls das neue Urteil mit Nichtigkeitsbeschwerde anzufechten. Im übrigen wird der Anspruch auf einen unbefangenen und unparteiischen Richter (Art. 58 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK) nicht verletzt, wenn diejenigen Richter, die ein Abwesenheitsurteil gefällt haben, später bei der Neubeurteilung im ordentlichen Verfahren mitwirken (BGE 116 Ia 32).
c) Für die bisherige Praxis spricht im übrigen die folgende Überlegung: Würde auf die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde eingetreten und würde sie abgewiesen, so könnte der Beschwerdeführer dennoch auf der Durchführung des bereits eingeleiteten Wiederaufnahmeverfahrens beharren und gegebenenfalls das neue Endurteil wiederum mit Nichtigkeitsbeschwerde beim Bundesgericht anfechten. Eine solche doppelte Belastung des Bundesgerichtes mit der gleichen Angelegenheit soll jedoch durch das in Art. 268 Ziff. 1 BStP festgelegte Subsidiaritätsprinzip verhindert werden. Würde das Bundesgericht die Nichtigkeitsbeschwerde ganz oder teilweise gutheissen und damit das Abwesenheitsurteil aufheben, müsste die kantonale Instanz zunächst ein neues Urteil fällen, das möglicherweise erneut als Kontumazurteil ausgefällt werden muss. Gegen dieses neue Urteil könnte der Beschwerdeführer die Wiederaufnahme verlangen und dann gegebenenfalls das im Wiederaufnahmeverfahren ergangene neue Urteil noch einmal beim Bundesgericht anfechten. Diese Konsequenzen zeigen mit aller Deutlichkeit, dass die Pflicht, das Wiederaufnahmeverfahren zu beantragen, und die Beschränkung, die Nichtigkeitsbeschwerde nur in bezug auf das neue kantonale Urteil zuzulassen, auf guten Gründen beruht.
3. Nach dem Gesagten ist auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht einzutreten, da sie sich nicht gegen ein letztinstanzliches kantonales Urteil richtet. | de | Art. 268 n. 1 PP; ammissibilità di un ricorso per cassazione contro una sentenza contumaciale. Una sentenza contumaciale non può essere impugnata con ricorso per cassazione qualora il condannato possa chiederne la revoca. Eccezioni (conferma della giurisprudenza). | it | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-340%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 345
A., Albanais du Kosovo est venu en Suisse, le 26 septembre 1991, et a déposé une demande d'asile, qui a été rejetée le 12 février 1992 par l'Office fédéral des réfugiés. A. a recouru contre cette décision auprès de la Commission suisse de recours en matière d'asile, sans remettre en question le refus d'asile mais en contestant que son renvoi soit admissible.
Le 2 avril 1992, un juge d'instruction genevois a condamné A., pour vol et recel, à la peine d'un mois d'emprisonnement avec sursis pendant trois ans et à l'expulsion du territoire suisse pour une durée de trois ans.
Le 21 décembre 1992, le Procureur général du canton de Genève a condamné A., pour vol, dommages à la propriété et violation de domicile, à la peine de trois mois d'emprisonnement et à l'expulsion du territoire suisse pour une durée de cinq ans.
A. ayant purgé sa peine privative de liberté le 4 février 1993, la police genevoise décida d'exécuter la décision pénale d'expulsion et A. quitta la Suisse le lendemain dans un avion à destination de Skopje.
A. a recouru auprès du Conseil d'Etat genevois contre la décision d'exécuter l'expulsion. Par précaution, il a également adressé un recours au Tribunal fédéral, qu'il a par la suite retiré.
Le 23 décembre 1993, la Commission suisse de recours en matière d'asile a rejeté le recours qui avait été formé devant elle; elle a considéré que le renvoi était admissible au regard du principe du non-refoulement.
Le 3 octobre 1994, le Conseil d'Etat du canton de Genève a rejeté, dans la mesure où il était recevable, le recours formé par A. contre l'exécution de l'expulsion pénale. L'autorité cantonale est parvenue à la conclusion qu'il n'y avait ni violation du droit d'être entendu, ni violation du principe du non-refoulement, étant observé qu'A. avait été entendu par la police le 4 février 1993, que des renseignements rassurants avaient été obtenus de l'Office cantonal de la population et qu'A. lui-même s'était rendu dans son village natal pour s'y marier à la mi-août 1991, alors qu'il était prétendument recherché comme déserteur, mais avant de se rendre en Suisse pour y déposer sa demande d'asile, ce qui tendait à confirmer que lui-même ne croyait pas être exposé à un danger dans son pays d'origine.
Contre cette décision, A. a formé un recours de droit administratif et un recours de droit public au Tribunal fédéral. Invoquant une violation des art. 32 et 33 de la Convention relative au statut des réfugiés (RS 0.142.30), des art. 19 et 45 de la Loi sur l'asile (LAs; RS 142.31), de l'art. 3 CEDH (RS 0.101), de l'art. 3 de la Convention contre la torture (RS 0.105), du droit d'être entendu garanti par l'art. 4 Cst., du droit non écrit à la liberté personnelle, du principe de la légalité découlant de l'art. 4 Cst., ainsi que de la garantie de l'art. 13 CEDH, il conclut, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision attaquée et, dans le recours de droit administratif, à diverses constatations de droit, notamment à ce que le Tribunal fédéral ordonne "à la République et Canton de Genève d'instaurer une véritable procédure d'examen quant à l'exécution d'une décision d'expulsion pénale qui soit conforme aux exigences posées par le droit fédéral et constitutionnel telles que précisées par la jurisprudence du Tribunal fédéral".
Le recourant a sollicité par ailleurs l'assistance judiciaire.
Le Conseil d'Etat genevois a conclu au rejet du recours.
Dans ses observations, l'Office fédéral des étrangers a soutenu que le recourant ne peut pas se prévaloir d'un intérêt digne de protection à ce que la décision soit annulée ou modifiée, étant donné que la décision d'expulsion judiciaire est entrée en force et que le recours en matière d'asile a été définitivement rejeté.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Le Tribunal fédéral examine librement et d'office la recevabilité des recours dont il est saisi (ATF 121 II 39 consid. 2, ATF 120 Ia 101 consid. 1).
Dans une même écriture, le recourant forme à la fois un recours de droit administratif et un recours de droit public. Se référant notamment à l' ATF 118 IV 221 consid. 1b, il estime que le recours de droit administratif est recevable dans la mesure où il invoque des violations du principe de non-refoulement, de l'art. 3 de la Convention sur la torture et de l'art. 3 CEDH, alors que le recours de droit public est la voie qui permet de se plaindre de ce que la procédure d'exécution de l'expulsion serait anticonstitutionnelle faute d'avoir respecté son droit d'être entendu, les exigences posées par la jurisprudence, l'art. 13 CEDH et sa liberté personnelle. Cet arrêt ne saurait être interprété dans ce sens. En effet, le recours de droit administratif est ouvert contre les décisions rendues en matière d'exécution des peines et des mesures du droit pénal lorsque le Code pénal ne réserve pas la compétence au juge (ATF 118 IV 221 consid. 1a et les références citées). Tel est le cas en l'espèce puisque les recours sont dirigés contre la décision, prise par la police et confirmée par le Conseil d'Etat, d'exécuter l'expulsion ordonnée par le juge pénal en application de l'art. 55 CP. Certes, conformément à l'art. 101 let. c OJ, le recours de droit administratif n'est pas recevable contre les mesures relatives à l'exécution des décisions. Toutefois, l'exécution d'une décision d'expulsion judiciaire pose un certain nombre de problèmes particuliers en raison du temps qui s'écoule entre le prononcé de la mesure et sa mise à exécution et pendant lequel la situation dans le pays vers lequel l'intéressé doit être renvoyé peut se modifier considérablement. C'est la raison pour laquelle la compatibilité de l'exécution de l'expulsion avec le principe de non-refoulement, doit être examinée au moment de l'exécution de la décision et non à celui du prononcé de la mesure. Ainsi, la jurisprudence a admis que le respect du principe du non-refoulement, découlant des art. 45 LAs, 33 de la Convention relative au statut des réfugiés, 3 CEDH et 3 de la Convention contre la torture, ne devait être examiné qu'au stade de l'exécution de l'expulsion, parce qu'il suppose l'examen des circonstances concrètes existant à un moment déterminé (ATF 116 IV 105 consid. 4f-i). La décision d'exécution est donc à cet égard une décision autonome en ce sens qu'elle est la première et la seule qui porte sur l'application de ces dispositions. Lorsqu'un recourant invoque à l'encontre de l'exécution de l'expulsion une violation du principe du non-refoulement, il ne s'en prend pas à la simple exécution d'une décision prise antérieurement, mais il attaque la décision qui porte sur l'application des dispositions garantissant ce principe. Le recours de droit administratif contre l'exécution d'une expulsion est donc ouvert pour se plaindre d'une violation du principe du non-refoulement (cf. ATF 118 IV 221 consid. 1b).
Le recours de droit public est subsidiaire par rapport au recours de droit administratif (art. 84 al. 2 OJ). A la différence de la solution retenue dans le cas du pourvoi en nullité, où l'art. 269 al. 2 PPF prévoit clairement qu'un recours de droit public doit être interjeté pour invoquer la violation directe d'un droit de rang constitutionnel, la jurisprudence a admis que la notion de "droit fédéral" figurant à l'art. 104 lettre a OJ englobait les droits constitutionnels des citoyens; en conséquence, la violation d'un droit constitutionnel peut être invoquée dans le cadre d'un recours de droit administratif (lorsque celui-ci est admissible), le recours de droit administratif tenant lieu alors de recours de droit public (ATF 120 Ib 224 consid. 2a, 287 consid. 3d, ATF 119 Ib 254 consid. 2b).
Puisque le recourant se plaint en l'espèce d'une violation du principe du non-refoulement, ce qui lui ouvre la voie du recours de droit administratif, il peut également invoquer dans ce cadre la violation de droits de rang constitutionnel.
b) Comme le recours de droit public (ATF 120 Ia 165 consid. 1a, 258 consid. 1b, ATF 118 Ia 46 consid. 3c, 488 consid. 1a, ATF 116 Ia 359 consid. 2a), le recours de droit administratif suppose l'existence d'un intérêt pratique actuel (ATF 120 Ib 379 consid. 4b, ATF 118 Ib 442 consid. 2b).
L'expulsion judiciaire est une intervention étatique dont les conséquences sont durables. C'est la raison pour laquelle on doit considérer que la personne concernée a un intérêt juridique actuel à faire modifier la décision même si elle a déjà été renvoyée de Suisse, puisque l'expulsion judiciaire sortit ses effets au-delà de son exécution par le renvoi de l'intéressé. En effet, la personne qui fait l'objet d'une expulsion continue à être touchée par cette mesure après son renvoi, au même titre que celui qui purge une peine privative de liberté l'est après l'exécution de l'ordre d'entrer en détention. Il a alors également un intérêt actuel à pouvoir faire contrôler durant l'exécution de la peine la légalité de cet ordre; on peut songer par exemple à la possibilité de se prévaloir, pendant l'exécution de la peine, de la prescription de celle-ci (art. 72 ss CP). Il doit en être de même pour la personne expulsée qui veut invoquer une violation du principe de non-refoulement. Suivant les circonstances, la violation de ce principe apparaîtra d'ailleurs d'autant plus manifeste que l'expulsion aura effectivement été exécutée. Le fait que, dans le cas d'espèce, le recourant ait également été renvoyé de Suisse par décision de la Commission de recours en matière d'asile du 23 décembre 1993, entrée en force depuis lors, ne supprime pas son intérêt actuel à recourir. Il est en effet concevable que sa situation dans son pays d'origine évolue défavorablement pour lui au point qu'il soit fondé, nonobstant cette décision, à revenir déposer une nouvelle demande d'asile en Suisse.
c) L'art. 32 de la Convention relative au statut des réfugiés doit être pris en considération au stade de la décision sur l'expulsion, et non pas à celui de son exécution (ATF 116 IV 105 consid. 4e). L'art. 3 CEDH interdit de manière générale la torture et les traitements inhumains ou dégradants et ne pourrait entrer en considération que si la décision d'exécuter l'expulsion pouvait être considérée comme les prémices d'un tel traitement; on ne voit en tout cas pas que cette disposition très générale puisse apporter au recourant une protection plus étendue que les normes spécifiques qu'il cite. L'art. 3 de la Convention contre la torture exclut de manière absolue le renvoi s'il y a des motifs sérieux de croire que la personne risque d'être soumise à la torture. L'art. 33 ch. 1 de la Convention relative au statut des réfugiés et l'art. 45 al. 1 LAs (qui renvoie à l'art. 3 al. 1 LAs) excluent le renvoi lorsque la personne est menacée dans sa vie, son intégrité corporelle ou sa liberté pour des motifs discriminatoires; l'art. 33 ch. 2 de la Convention relative au statut des réfugiés et l'art. 45 al. 2 LAs montrent cependant qu'il ne s'agit que d'un obstacle relatif en ce sens qu'il suppose une pesée des intérêts.
L'abondance des dispositions invoquées par le recourant ne doit cependant pas dissimuler qu'il s'agit en définitive d'examiner si l'intéressé est exposé à un risque tellement concret d'un préjudice tellement grave que cela paralyse, sous l'angle de la proportionnalité, les arguments en faveur de la mesure et y fait obstacle.
A ce sujet, le recourant oppose les renseignements qu'il a recueillis à ceux obtenus par la police. L'autorité cantonale a cependant également relevé que le recourant n'a pas hésité, avant de se rendre en Suisse pour y demander l'asile mais à une période où il prétend avoir déjà été recherché comme déserteur, à retourner dans son village natal pour s'y marier, alors qu'il est particulièrement bien placé pour apprécier dans quelle mesure il risque effectivement des persécutions. Après avoir examiné la question, la Commission fédérale de recours en matière d'asile est également parvenue à la conclusion qu'il pouvait être renvoyé à la suite du refus de l'asile. Bien qu'il ait été renvoyé le 5 février 1993, le recourant ne prétend pas qu'il ait subi depuis lors la moindre persécution. Les éléments disponibles ne font donc pas apparaître une violation du principe du non-refoulement.
d) Le recourant fait valoir qu'il avait déposé une demande d'asile et il soutient que l'art. 19 al. 1 LAs lui donnait le droit de rester en Suisse jusqu'à la fin de la procédure.
L'autorité cantonale rétorque que la demande d'asile a été rejetée par décision du 12 février 1992 et que, faute de recours sur le principe de l'asile, la procédure était ainsi close au moment où l'exécution de l'expulsion a été décidée.
Il a été jugé que l'exécution de l'expulsion pénale met fin à l'asile de plein droit et que l'autorité compétente pour l'exécution de l'expulsion n'est en principe pas liée par la décision de l'autorité d'asile lorsqu'il s'agit d'appliquer le principe du non-refoulement (ATF 118 IV 221 consid. 2, en particulier p. 226). En conséquence, l'existence d'une demande d'asile ne fait pas obstacle à l'exécution d'une expulsion pénale, l'autorité compétente devant examiner elle-même le respect du principe du non-refoulement. Il y a lieu de relever de surcroît qu'en l'espèce la qualité de réfugié a été déniée au recourant par des décisions entrées en force, de sorte qu'il ne peut se prévaloir de l'art. 33 de la Convention relative au statut de réfugiés qui interdit l'expulsion de réfugiés.
e) Le recourant soutient que la police a violé son droit d'être entendu en décidant d'exécuter l'expulsion sans l'avoir entendu préalablement, sans lui avoir donné l'occasion de faire valoir ses moyens de preuve et sans avoir élucidé les faits pertinents.
L'autorité cantonale le conteste en affirmant qu'il a été entendu le 4 février 1993, qu'il n'a rien demandé et que la police s'était efforcée d'élucider la situation en demandant et obtenant des renseignements de l'Office cantonal de la population. Cette prise de position suffit à montrer que l'autorité cantonale est consciente, à juste titre, de la nécessité d'adopter une procédure qui respecte le droit d'être entendu.
Il faut toutefois souligner que lorsque la question soulevée est, comme en l'espèce, celle de la compatibilité de l'exécution de l'expulsion avec le principe de non-refoulement, il ne suffit pas que le droit de l'intéressé d'être entendu ait été respecté en deuxième instance, savoir à un moment où il avait déjà quitté la Suisse. Les autorités d'exécution doivent par conséquent veiller à permettre à l'intéressé d'exercer son droit d'être entendu avant qu'il ne soit expulsé. On peut en particulier attendre des autorités chargées de l'exécution de l'expulsion d'une personne incarcérée, comme c'était le cas en l'espèce, qu'elles engagent la procédure suffisamment tôt, c'est-à-dire si nécessaire plusieurs semaines avant la date prévue pour la mise en liberté.
f) Le recourant invoque la garantie de la liberté personnelle et le principe de la légalité.
Le principe de la légalité ne constitue pas en lui-même un droit constitutionnel autonome et le Tribunal fédéral ne contrôle qu'il n'ait pas été violé qu'en relation avec un droit constitutionnel particulier, avec un libre pouvoir d'examen, ou en relation avec l'art. 4 Cst., sous l'angle limité de l'égalité de traitement et de l'interdiction de l'arbitraire (ATF 121 I 22 consid. 3a). Par ailleurs, on ne voit pas quelle disposition de droit fédéral aurait été violée.
Pour ce qui est de la liberté personnelle (sur cette notion: ATF 120 Ia 147 consid. 2a, 126 consid. 7a, ATF 119 Ia 99 consid. 2b, 178 consid. 5, 460 consid. 5a), elle peut être limitée, à l'instar des autres droits fondamentaux, moyennant une base légale, un intérêt public et le respect du principe de la proportionnalité, pour autant que le droit ne soit pas vidé de sa substance (ATF 120 Ia 147 consid. 2b).
En l'espèce, le renvoi du recourant est fondé sur la décision d'expulsion, qui constitue une mesure prévue par la loi (à savoir l'art. 55 CP), répondant à un intérêt public prépondérant, et qui est prise en respectant le principe de la proportionnalité. Dans la mesure où le recourant critique le respect du principe de la proportionnalité en raison du risque de persécution, son grief se confond avec celui de violation du principe du non-refoulement, qui a déjà été traité.
g) Le recourant invoque une violation de l'art. 13 CEDH qui garantit à toute personne dont les droits reconnus par la CEDH ont été violés, le droit à l'octroi d'un recours effectif devant une instance nationale, alors même que la violation aurait été commise par des personnes agissant dans l'exercice de leur fonction officielle.
Le recourant a pu se plaindre de la décision de la police auprès du Conseil d'Etat. Il n'est pas contesté que cette autorité a examiné la cause librement, en fait et en droit, avec un complet pouvoir d'appréciation; compte tenu de sa position hiérarchique, l'autorité de recours n'était en aucune façon sujette à une pression indue de la part de l'autorité inférieure. On peut donc considérer que le recourant a bénéficié d'un recours effectif. Dans la mesure où le recourant le contesterait en faisant valoir que le Conseil d'Etat n'est pas une autorité judiciaire, il a déjà été jugé que l'art. 13 CEDH ne donne pas le droit de recourir devant une autorité judiciaire (ATF 118 Ib 277 consid. 5b et c et les références citées). Il n'y a donc pas de violation de l'art. 13 CEDH, à supposer que le recourant ait pu faire valoir, de manière plausible, une violation de la CEDH.
h) Le Conseil d'Etat genevois a discuté la question de savoir si, en droit cantonal, la compétence pour décider d'exécuter l'expulsion appartenait au Procureur général, au Service d'application des peines et mesures ou à la police. La désignation de l'autorité compétente ne relève pas du droit fédéral au sens de l'art. 104 lettre a OJ. Le recourant ne pouvait soulever cette question de droit cantonal qu'en invoquant une violation arbitraire du droit genevois; il aurait cependant fallu, pour cela, qu'il invoque l'arbitraire, cite la disposition qui aurait été violée et explique en quoi consiste l'arbitraire (ATF 110 Ia 1 consid. 2a). S'agissant d'un grief constitutionnel, il n'y a pas lieu d'entrer en matière faute d'une motivation répondant aux exigences de la jurisprudence.
Lorsque le recourant soutient que l'autorité chargée de prononcer l'exécution de l'expulsion n'avait pas compétence, selon le droit fédéral, pour statuer sur le principe du non-refoulement, il se heurte directement à la jurisprudence du Tribunal fédéral à laquelle il suffit de se référer (ATF 118 IV 221).
Incidemment, le recourant semble se plaindre également de ne pas avoir reçu une décision écrite de la police. Il ne dit cependant pas quelle disposition de procédure cantonale aurait été violée arbitrairement, de sorte qu'il n'y a pas lieu d'entrer en matière, faute de motivation suffisante (cf. ATF 110 Ia 1 consid. 2a). Sous l'angle des garanties minimales déduites de l'art. 4 Cst., il suffit de rappeler que le droit d'être entendu ne confère pas le droit à une décision écrite (ATF 111 Ia 4 consid. 4a). Au demeurant, le recourant n'a pas été empêché de recourir en fournissant l'ensemble de ses arguments et le Conseil d'Etat - dont la décision fait seule l'objet du recours - lui a répondu en lui fournissant une motivation suffisante.
2. (Frais et dépens). | fr | Art. 84 Abs. 1 lit. a, 103 lit. a, 104 lit. a OG; Vollzug einer Landesverweisung. Gegen die Vollzugsverfügung einer Landesverweisung steht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offen, mit der jedoch nur die Verletzung des Grundsatzes des "non-refoulement" gerügt werden kann; in diesem Rahmen sind verfassungsrechtliche Rügen zulässig (E. 1a).
Schutzwürdiges aktuelles Interesse eines Betroffenen, der bereits aus der Schweiz verwiesen worden ist (E. 1b). | de | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-345%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,332 | 121 IV 345 | 121 IV 345
Sachverhalt ab Seite 345
A., Albanais du Kosovo est venu en Suisse, le 26 septembre 1991, et a déposé une demande d'asile, qui a été rejetée le 12 février 1992 par l'Office fédéral des réfugiés. A. a recouru contre cette décision auprès de la Commission suisse de recours en matière d'asile, sans remettre en question le refus d'asile mais en contestant que son renvoi soit admissible.
Le 2 avril 1992, un juge d'instruction genevois a condamné A., pour vol et recel, à la peine d'un mois d'emprisonnement avec sursis pendant trois ans et à l'expulsion du territoire suisse pour une durée de trois ans.
Le 21 décembre 1992, le Procureur général du canton de Genève a condamné A., pour vol, dommages à la propriété et violation de domicile, à la peine de trois mois d'emprisonnement et à l'expulsion du territoire suisse pour une durée de cinq ans.
A. ayant purgé sa peine privative de liberté le 4 février 1993, la police genevoise décida d'exécuter la décision pénale d'expulsion et A. quitta la Suisse le lendemain dans un avion à destination de Skopje.
A. a recouru auprès du Conseil d'Etat genevois contre la décision d'exécuter l'expulsion. Par précaution, il a également adressé un recours au Tribunal fédéral, qu'il a par la suite retiré.
Le 23 décembre 1993, la Commission suisse de recours en matière d'asile a rejeté le recours qui avait été formé devant elle; elle a considéré que le renvoi était admissible au regard du principe du non-refoulement.
Le 3 octobre 1994, le Conseil d'Etat du canton de Genève a rejeté, dans la mesure où il était recevable, le recours formé par A. contre l'exécution de l'expulsion pénale. L'autorité cantonale est parvenue à la conclusion qu'il n'y avait ni violation du droit d'être entendu, ni violation du principe du non-refoulement, étant observé qu'A. avait été entendu par la police le 4 février 1993, que des renseignements rassurants avaient été obtenus de l'Office cantonal de la population et qu'A. lui-même s'était rendu dans son village natal pour s'y marier à la mi-août 1991, alors qu'il était prétendument recherché comme déserteur, mais avant de se rendre en Suisse pour y déposer sa demande d'asile, ce qui tendait à confirmer que lui-même ne croyait pas être exposé à un danger dans son pays d'origine.
Contre cette décision, A. a formé un recours de droit administratif et un recours de droit public au Tribunal fédéral. Invoquant une violation des art. 32 et 33 de la Convention relative au statut des réfugiés (RS 0.142.30), des art. 19 et 45 de la Loi sur l'asile (LAs; RS 142.31), de l'art. 3 CEDH (RS 0.101), de l'art. 3 de la Convention contre la torture (RS 0.105), du droit d'être entendu garanti par l'art. 4 Cst., du droit non écrit à la liberté personnelle, du principe de la légalité découlant de l'art. 4 Cst., ainsi que de la garantie de l'art. 13 CEDH, il conclut, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision attaquée et, dans le recours de droit administratif, à diverses constatations de droit, notamment à ce que le Tribunal fédéral ordonne "à la République et Canton de Genève d'instaurer une véritable procédure d'examen quant à l'exécution d'une décision d'expulsion pénale qui soit conforme aux exigences posées par le droit fédéral et constitutionnel telles que précisées par la jurisprudence du Tribunal fédéral".
Le recourant a sollicité par ailleurs l'assistance judiciaire.
Le Conseil d'Etat genevois a conclu au rejet du recours.
Dans ses observations, l'Office fédéral des étrangers a soutenu que le recourant ne peut pas se prévaloir d'un intérêt digne de protection à ce que la décision soit annulée ou modifiée, étant donné que la décision d'expulsion judiciaire est entrée en force et que le recours en matière d'asile a été définitivement rejeté.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Le Tribunal fédéral examine librement et d'office la recevabilité des recours dont il est saisi (ATF 121 II 39 consid. 2, ATF 120 Ia 101 consid. 1).
Dans une même écriture, le recourant forme à la fois un recours de droit administratif et un recours de droit public. Se référant notamment à l' ATF 118 IV 221 consid. 1b, il estime que le recours de droit administratif est recevable dans la mesure où il invoque des violations du principe de non-refoulement, de l'art. 3 de la Convention sur la torture et de l'art. 3 CEDH, alors que le recours de droit public est la voie qui permet de se plaindre de ce que la procédure d'exécution de l'expulsion serait anticonstitutionnelle faute d'avoir respecté son droit d'être entendu, les exigences posées par la jurisprudence, l'art. 13 CEDH et sa liberté personnelle. Cet arrêt ne saurait être interprété dans ce sens. En effet, le recours de droit administratif est ouvert contre les décisions rendues en matière d'exécution des peines et des mesures du droit pénal lorsque le Code pénal ne réserve pas la compétence au juge (ATF 118 IV 221 consid. 1a et les références citées). Tel est le cas en l'espèce puisque les recours sont dirigés contre la décision, prise par la police et confirmée par le Conseil d'Etat, d'exécuter l'expulsion ordonnée par le juge pénal en application de l'art. 55 CP. Certes, conformément à l'art. 101 let. c OJ, le recours de droit administratif n'est pas recevable contre les mesures relatives à l'exécution des décisions. Toutefois, l'exécution d'une décision d'expulsion judiciaire pose un certain nombre de problèmes particuliers en raison du temps qui s'écoule entre le prononcé de la mesure et sa mise à exécution et pendant lequel la situation dans le pays vers lequel l'intéressé doit être renvoyé peut se modifier considérablement. C'est la raison pour laquelle la compatibilité de l'exécution de l'expulsion avec le principe de non-refoulement, doit être examinée au moment de l'exécution de la décision et non à celui du prononcé de la mesure. Ainsi, la jurisprudence a admis que le respect du principe du non-refoulement, découlant des art. 45 LAs, 33 de la Convention relative au statut des réfugiés, 3 CEDH et 3 de la Convention contre la torture, ne devait être examiné qu'au stade de l'exécution de l'expulsion, parce qu'il suppose l'examen des circonstances concrètes existant à un moment déterminé (ATF 116 IV 105 consid. 4f-i). La décision d'exécution est donc à cet égard une décision autonome en ce sens qu'elle est la première et la seule qui porte sur l'application de ces dispositions. Lorsqu'un recourant invoque à l'encontre de l'exécution de l'expulsion une violation du principe du non-refoulement, il ne s'en prend pas à la simple exécution d'une décision prise antérieurement, mais il attaque la décision qui porte sur l'application des dispositions garantissant ce principe. Le recours de droit administratif contre l'exécution d'une expulsion est donc ouvert pour se plaindre d'une violation du principe du non-refoulement (cf. ATF 118 IV 221 consid. 1b).
Le recours de droit public est subsidiaire par rapport au recours de droit administratif (art. 84 al. 2 OJ). A la différence de la solution retenue dans le cas du pourvoi en nullité, où l'art. 269 al. 2 PPF prévoit clairement qu'un recours de droit public doit être interjeté pour invoquer la violation directe d'un droit de rang constitutionnel, la jurisprudence a admis que la notion de "droit fédéral" figurant à l'art. 104 lettre a OJ englobait les droits constitutionnels des citoyens; en conséquence, la violation d'un droit constitutionnel peut être invoquée dans le cadre d'un recours de droit administratif (lorsque celui-ci est admissible), le recours de droit administratif tenant lieu alors de recours de droit public (ATF 120 Ib 224 consid. 2a, 287 consid. 3d, ATF 119 Ib 254 consid. 2b).
Puisque le recourant se plaint en l'espèce d'une violation du principe du non-refoulement, ce qui lui ouvre la voie du recours de droit administratif, il peut également invoquer dans ce cadre la violation de droits de rang constitutionnel.
b) Comme le recours de droit public (ATF 120 Ia 165 consid. 1a, 258 consid. 1b, ATF 118 Ia 46 consid. 3c, 488 consid. 1a, ATF 116 Ia 359 consid. 2a), le recours de droit administratif suppose l'existence d'un intérêt pratique actuel (ATF 120 Ib 379 consid. 4b, ATF 118 Ib 442 consid. 2b).
L'expulsion judiciaire est une intervention étatique dont les conséquences sont durables. C'est la raison pour laquelle on doit considérer que la personne concernée a un intérêt juridique actuel à faire modifier la décision même si elle a déjà été renvoyée de Suisse, puisque l'expulsion judiciaire sortit ses effets au-delà de son exécution par le renvoi de l'intéressé. En effet, la personne qui fait l'objet d'une expulsion continue à être touchée par cette mesure après son renvoi, au même titre que celui qui purge une peine privative de liberté l'est après l'exécution de l'ordre d'entrer en détention. Il a alors également un intérêt actuel à pouvoir faire contrôler durant l'exécution de la peine la légalité de cet ordre; on peut songer par exemple à la possibilité de se prévaloir, pendant l'exécution de la peine, de la prescription de celle-ci (art. 72 ss CP). Il doit en être de même pour la personne expulsée qui veut invoquer une violation du principe de non-refoulement. Suivant les circonstances, la violation de ce principe apparaîtra d'ailleurs d'autant plus manifeste que l'expulsion aura effectivement été exécutée. Le fait que, dans le cas d'espèce, le recourant ait également été renvoyé de Suisse par décision de la Commission de recours en matière d'asile du 23 décembre 1993, entrée en force depuis lors, ne supprime pas son intérêt actuel à recourir. Il est en effet concevable que sa situation dans son pays d'origine évolue défavorablement pour lui au point qu'il soit fondé, nonobstant cette décision, à revenir déposer une nouvelle demande d'asile en Suisse.
c) L'art. 32 de la Convention relative au statut des réfugiés doit être pris en considération au stade de la décision sur l'expulsion, et non pas à celui de son exécution (ATF 116 IV 105 consid. 4e). L'art. 3 CEDH interdit de manière générale la torture et les traitements inhumains ou dégradants et ne pourrait entrer en considération que si la décision d'exécuter l'expulsion pouvait être considérée comme les prémices d'un tel traitement; on ne voit en tout cas pas que cette disposition très générale puisse apporter au recourant une protection plus étendue que les normes spécifiques qu'il cite. L'art. 3 de la Convention contre la torture exclut de manière absolue le renvoi s'il y a des motifs sérieux de croire que la personne risque d'être soumise à la torture. L'art. 33 ch. 1 de la Convention relative au statut des réfugiés et l'art. 45 al. 1 LAs (qui renvoie à l'art. 3 al. 1 LAs) excluent le renvoi lorsque la personne est menacée dans sa vie, son intégrité corporelle ou sa liberté pour des motifs discriminatoires; l'art. 33 ch. 2 de la Convention relative au statut des réfugiés et l'art. 45 al. 2 LAs montrent cependant qu'il ne s'agit que d'un obstacle relatif en ce sens qu'il suppose une pesée des intérêts.
L'abondance des dispositions invoquées par le recourant ne doit cependant pas dissimuler qu'il s'agit en définitive d'examiner si l'intéressé est exposé à un risque tellement concret d'un préjudice tellement grave que cela paralyse, sous l'angle de la proportionnalité, les arguments en faveur de la mesure et y fait obstacle.
A ce sujet, le recourant oppose les renseignements qu'il a recueillis à ceux obtenus par la police. L'autorité cantonale a cependant également relevé que le recourant n'a pas hésité, avant de se rendre en Suisse pour y demander l'asile mais à une période où il prétend avoir déjà été recherché comme déserteur, à retourner dans son village natal pour s'y marier, alors qu'il est particulièrement bien placé pour apprécier dans quelle mesure il risque effectivement des persécutions. Après avoir examiné la question, la Commission fédérale de recours en matière d'asile est également parvenue à la conclusion qu'il pouvait être renvoyé à la suite du refus de l'asile. Bien qu'il ait été renvoyé le 5 février 1993, le recourant ne prétend pas qu'il ait subi depuis lors la moindre persécution. Les éléments disponibles ne font donc pas apparaître une violation du principe du non-refoulement.
d) Le recourant fait valoir qu'il avait déposé une demande d'asile et il soutient que l'art. 19 al. 1 LAs lui donnait le droit de rester en Suisse jusqu'à la fin de la procédure.
L'autorité cantonale rétorque que la demande d'asile a été rejetée par décision du 12 février 1992 et que, faute de recours sur le principe de l'asile, la procédure était ainsi close au moment où l'exécution de l'expulsion a été décidée.
Il a été jugé que l'exécution de l'expulsion pénale met fin à l'asile de plein droit et que l'autorité compétente pour l'exécution de l'expulsion n'est en principe pas liée par la décision de l'autorité d'asile lorsqu'il s'agit d'appliquer le principe du non-refoulement (ATF 118 IV 221 consid. 2, en particulier p. 226). En conséquence, l'existence d'une demande d'asile ne fait pas obstacle à l'exécution d'une expulsion pénale, l'autorité compétente devant examiner elle-même le respect du principe du non-refoulement. Il y a lieu de relever de surcroît qu'en l'espèce la qualité de réfugié a été déniée au recourant par des décisions entrées en force, de sorte qu'il ne peut se prévaloir de l'art. 33 de la Convention relative au statut de réfugiés qui interdit l'expulsion de réfugiés.
e) Le recourant soutient que la police a violé son droit d'être entendu en décidant d'exécuter l'expulsion sans l'avoir entendu préalablement, sans lui avoir donné l'occasion de faire valoir ses moyens de preuve et sans avoir élucidé les faits pertinents.
L'autorité cantonale le conteste en affirmant qu'il a été entendu le 4 février 1993, qu'il n'a rien demandé et que la police s'était efforcée d'élucider la situation en demandant et obtenant des renseignements de l'Office cantonal de la population. Cette prise de position suffit à montrer que l'autorité cantonale est consciente, à juste titre, de la nécessité d'adopter une procédure qui respecte le droit d'être entendu.
Il faut toutefois souligner que lorsque la question soulevée est, comme en l'espèce, celle de la compatibilité de l'exécution de l'expulsion avec le principe de non-refoulement, il ne suffit pas que le droit de l'intéressé d'être entendu ait été respecté en deuxième instance, savoir à un moment où il avait déjà quitté la Suisse. Les autorités d'exécution doivent par conséquent veiller à permettre à l'intéressé d'exercer son droit d'être entendu avant qu'il ne soit expulsé. On peut en particulier attendre des autorités chargées de l'exécution de l'expulsion d'une personne incarcérée, comme c'était le cas en l'espèce, qu'elles engagent la procédure suffisamment tôt, c'est-à-dire si nécessaire plusieurs semaines avant la date prévue pour la mise en liberté.
f) Le recourant invoque la garantie de la liberté personnelle et le principe de la légalité.
Le principe de la légalité ne constitue pas en lui-même un droit constitutionnel autonome et le Tribunal fédéral ne contrôle qu'il n'ait pas été violé qu'en relation avec un droit constitutionnel particulier, avec un libre pouvoir d'examen, ou en relation avec l'art. 4 Cst., sous l'angle limité de l'égalité de traitement et de l'interdiction de l'arbitraire (ATF 121 I 22 consid. 3a). Par ailleurs, on ne voit pas quelle disposition de droit fédéral aurait été violée.
Pour ce qui est de la liberté personnelle (sur cette notion: ATF 120 Ia 147 consid. 2a, 126 consid. 7a, ATF 119 Ia 99 consid. 2b, 178 consid. 5, 460 consid. 5a), elle peut être limitée, à l'instar des autres droits fondamentaux, moyennant une base légale, un intérêt public et le respect du principe de la proportionnalité, pour autant que le droit ne soit pas vidé de sa substance (ATF 120 Ia 147 consid. 2b).
En l'espèce, le renvoi du recourant est fondé sur la décision d'expulsion, qui constitue une mesure prévue par la loi (à savoir l'art. 55 CP), répondant à un intérêt public prépondérant, et qui est prise en respectant le principe de la proportionnalité. Dans la mesure où le recourant critique le respect du principe de la proportionnalité en raison du risque de persécution, son grief se confond avec celui de violation du principe du non-refoulement, qui a déjà été traité.
g) Le recourant invoque une violation de l'art. 13 CEDH qui garantit à toute personne dont les droits reconnus par la CEDH ont été violés, le droit à l'octroi d'un recours effectif devant une instance nationale, alors même que la violation aurait été commise par des personnes agissant dans l'exercice de leur fonction officielle.
Le recourant a pu se plaindre de la décision de la police auprès du Conseil d'Etat. Il n'est pas contesté que cette autorité a examiné la cause librement, en fait et en droit, avec un complet pouvoir d'appréciation; compte tenu de sa position hiérarchique, l'autorité de recours n'était en aucune façon sujette à une pression indue de la part de l'autorité inférieure. On peut donc considérer que le recourant a bénéficié d'un recours effectif. Dans la mesure où le recourant le contesterait en faisant valoir que le Conseil d'Etat n'est pas une autorité judiciaire, il a déjà été jugé que l'art. 13 CEDH ne donne pas le droit de recourir devant une autorité judiciaire (ATF 118 Ib 277 consid. 5b et c et les références citées). Il n'y a donc pas de violation de l'art. 13 CEDH, à supposer que le recourant ait pu faire valoir, de manière plausible, une violation de la CEDH.
h) Le Conseil d'Etat genevois a discuté la question de savoir si, en droit cantonal, la compétence pour décider d'exécuter l'expulsion appartenait au Procureur général, au Service d'application des peines et mesures ou à la police. La désignation de l'autorité compétente ne relève pas du droit fédéral au sens de l'art. 104 lettre a OJ. Le recourant ne pouvait soulever cette question de droit cantonal qu'en invoquant une violation arbitraire du droit genevois; il aurait cependant fallu, pour cela, qu'il invoque l'arbitraire, cite la disposition qui aurait été violée et explique en quoi consiste l'arbitraire (ATF 110 Ia 1 consid. 2a). S'agissant d'un grief constitutionnel, il n'y a pas lieu d'entrer en matière faute d'une motivation répondant aux exigences de la jurisprudence.
Lorsque le recourant soutient que l'autorité chargée de prononcer l'exécution de l'expulsion n'avait pas compétence, selon le droit fédéral, pour statuer sur le principe du non-refoulement, il se heurte directement à la jurisprudence du Tribunal fédéral à laquelle il suffit de se référer (ATF 118 IV 221).
Incidemment, le recourant semble se plaindre également de ne pas avoir reçu une décision écrite de la police. Il ne dit cependant pas quelle disposition de procédure cantonale aurait été violée arbitrairement, de sorte qu'il n'y a pas lieu d'entrer en matière, faute de motivation suffisante (cf. ATF 110 Ia 1 consid. 2a). Sous l'angle des garanties minimales déduites de l'art. 4 Cst., il suffit de rappeler que le droit d'être entendu ne confère pas le droit à une décision écrite (ATF 111 Ia 4 consid. 4a). Au demeurant, le recourant n'a pas été empêché de recourir en fournissant l'ensemble de ses arguments et le Conseil d'Etat - dont la décision fait seule l'objet du recours - lui a répondu en lui fournissant une motivation suffisante.
2. (Frais et dépens). | fr | Art. 84 al. 1 let. a, 103 let. a, 104 let. a OJ; exécution d'une expulsion judiciaire. La décision d'exécuter une expulsion judiciaire peut être attaquée par la voie du recours de droit administratif, mais seulement en faisant valoir une violation du principe du non-refoulement; dans ce cadre le recourant peut invoquer des griefs d'ordre constitutionnel (consid. 1a).
Intérêt pratique actuel de l'intéressé déjà renvoyé de Suisse (consid. 1b). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-345%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 345
A., Albanais du Kosovo est venu en Suisse, le 26 septembre 1991, et a déposé une demande d'asile, qui a été rejetée le 12 février 1992 par l'Office fédéral des réfugiés. A. a recouru contre cette décision auprès de la Commission suisse de recours en matière d'asile, sans remettre en question le refus d'asile mais en contestant que son renvoi soit admissible.
Le 2 avril 1992, un juge d'instruction genevois a condamné A., pour vol et recel, à la peine d'un mois d'emprisonnement avec sursis pendant trois ans et à l'expulsion du territoire suisse pour une durée de trois ans.
Le 21 décembre 1992, le Procureur général du canton de Genève a condamné A., pour vol, dommages à la propriété et violation de domicile, à la peine de trois mois d'emprisonnement et à l'expulsion du territoire suisse pour une durée de cinq ans.
A. ayant purgé sa peine privative de liberté le 4 février 1993, la police genevoise décida d'exécuter la décision pénale d'expulsion et A. quitta la Suisse le lendemain dans un avion à destination de Skopje.
A. a recouru auprès du Conseil d'Etat genevois contre la décision d'exécuter l'expulsion. Par précaution, il a également adressé un recours au Tribunal fédéral, qu'il a par la suite retiré.
Le 23 décembre 1993, la Commission suisse de recours en matière d'asile a rejeté le recours qui avait été formé devant elle; elle a considéré que le renvoi était admissible au regard du principe du non-refoulement.
Le 3 octobre 1994, le Conseil d'Etat du canton de Genève a rejeté, dans la mesure où il était recevable, le recours formé par A. contre l'exécution de l'expulsion pénale. L'autorité cantonale est parvenue à la conclusion qu'il n'y avait ni violation du droit d'être entendu, ni violation du principe du non-refoulement, étant observé qu'A. avait été entendu par la police le 4 février 1993, que des renseignements rassurants avaient été obtenus de l'Office cantonal de la population et qu'A. lui-même s'était rendu dans son village natal pour s'y marier à la mi-août 1991, alors qu'il était prétendument recherché comme déserteur, mais avant de se rendre en Suisse pour y déposer sa demande d'asile, ce qui tendait à confirmer que lui-même ne croyait pas être exposé à un danger dans son pays d'origine.
Contre cette décision, A. a formé un recours de droit administratif et un recours de droit public au Tribunal fédéral. Invoquant une violation des art. 32 et 33 de la Convention relative au statut des réfugiés (RS 0.142.30), des art. 19 et 45 de la Loi sur l'asile (LAs; RS 142.31), de l'art. 3 CEDH (RS 0.101), de l'art. 3 de la Convention contre la torture (RS 0.105), du droit d'être entendu garanti par l'art. 4 Cst., du droit non écrit à la liberté personnelle, du principe de la légalité découlant de l'art. 4 Cst., ainsi que de la garantie de l'art. 13 CEDH, il conclut, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision attaquée et, dans le recours de droit administratif, à diverses constatations de droit, notamment à ce que le Tribunal fédéral ordonne "à la République et Canton de Genève d'instaurer une véritable procédure d'examen quant à l'exécution d'une décision d'expulsion pénale qui soit conforme aux exigences posées par le droit fédéral et constitutionnel telles que précisées par la jurisprudence du Tribunal fédéral".
Le recourant a sollicité par ailleurs l'assistance judiciaire.
Le Conseil d'Etat genevois a conclu au rejet du recours.
Dans ses observations, l'Office fédéral des étrangers a soutenu que le recourant ne peut pas se prévaloir d'un intérêt digne de protection à ce que la décision soit annulée ou modifiée, étant donné que la décision d'expulsion judiciaire est entrée en force et que le recours en matière d'asile a été définitivement rejeté.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Le Tribunal fédéral examine librement et d'office la recevabilité des recours dont il est saisi (ATF 121 II 39 consid. 2, ATF 120 Ia 101 consid. 1).
Dans une même écriture, le recourant forme à la fois un recours de droit administratif et un recours de droit public. Se référant notamment à l' ATF 118 IV 221 consid. 1b, il estime que le recours de droit administratif est recevable dans la mesure où il invoque des violations du principe de non-refoulement, de l'art. 3 de la Convention sur la torture et de l'art. 3 CEDH, alors que le recours de droit public est la voie qui permet de se plaindre de ce que la procédure d'exécution de l'expulsion serait anticonstitutionnelle faute d'avoir respecté son droit d'être entendu, les exigences posées par la jurisprudence, l'art. 13 CEDH et sa liberté personnelle. Cet arrêt ne saurait être interprété dans ce sens. En effet, le recours de droit administratif est ouvert contre les décisions rendues en matière d'exécution des peines et des mesures du droit pénal lorsque le Code pénal ne réserve pas la compétence au juge (ATF 118 IV 221 consid. 1a et les références citées). Tel est le cas en l'espèce puisque les recours sont dirigés contre la décision, prise par la police et confirmée par le Conseil d'Etat, d'exécuter l'expulsion ordonnée par le juge pénal en application de l'art. 55 CP. Certes, conformément à l'art. 101 let. c OJ, le recours de droit administratif n'est pas recevable contre les mesures relatives à l'exécution des décisions. Toutefois, l'exécution d'une décision d'expulsion judiciaire pose un certain nombre de problèmes particuliers en raison du temps qui s'écoule entre le prononcé de la mesure et sa mise à exécution et pendant lequel la situation dans le pays vers lequel l'intéressé doit être renvoyé peut se modifier considérablement. C'est la raison pour laquelle la compatibilité de l'exécution de l'expulsion avec le principe de non-refoulement, doit être examinée au moment de l'exécution de la décision et non à celui du prononcé de la mesure. Ainsi, la jurisprudence a admis que le respect du principe du non-refoulement, découlant des art. 45 LAs, 33 de la Convention relative au statut des réfugiés, 3 CEDH et 3 de la Convention contre la torture, ne devait être examiné qu'au stade de l'exécution de l'expulsion, parce qu'il suppose l'examen des circonstances concrètes existant à un moment déterminé (ATF 116 IV 105 consid. 4f-i). La décision d'exécution est donc à cet égard une décision autonome en ce sens qu'elle est la première et la seule qui porte sur l'application de ces dispositions. Lorsqu'un recourant invoque à l'encontre de l'exécution de l'expulsion une violation du principe du non-refoulement, il ne s'en prend pas à la simple exécution d'une décision prise antérieurement, mais il attaque la décision qui porte sur l'application des dispositions garantissant ce principe. Le recours de droit administratif contre l'exécution d'une expulsion est donc ouvert pour se plaindre d'une violation du principe du non-refoulement (cf. ATF 118 IV 221 consid. 1b).
Le recours de droit public est subsidiaire par rapport au recours de droit administratif (art. 84 al. 2 OJ). A la différence de la solution retenue dans le cas du pourvoi en nullité, où l'art. 269 al. 2 PPF prévoit clairement qu'un recours de droit public doit être interjeté pour invoquer la violation directe d'un droit de rang constitutionnel, la jurisprudence a admis que la notion de "droit fédéral" figurant à l'art. 104 lettre a OJ englobait les droits constitutionnels des citoyens; en conséquence, la violation d'un droit constitutionnel peut être invoquée dans le cadre d'un recours de droit administratif (lorsque celui-ci est admissible), le recours de droit administratif tenant lieu alors de recours de droit public (ATF 120 Ib 224 consid. 2a, 287 consid. 3d, ATF 119 Ib 254 consid. 2b).
Puisque le recourant se plaint en l'espèce d'une violation du principe du non-refoulement, ce qui lui ouvre la voie du recours de droit administratif, il peut également invoquer dans ce cadre la violation de droits de rang constitutionnel.
b) Comme le recours de droit public (ATF 120 Ia 165 consid. 1a, 258 consid. 1b, ATF 118 Ia 46 consid. 3c, 488 consid. 1a, ATF 116 Ia 359 consid. 2a), le recours de droit administratif suppose l'existence d'un intérêt pratique actuel (ATF 120 Ib 379 consid. 4b, ATF 118 Ib 442 consid. 2b).
L'expulsion judiciaire est une intervention étatique dont les conséquences sont durables. C'est la raison pour laquelle on doit considérer que la personne concernée a un intérêt juridique actuel à faire modifier la décision même si elle a déjà été renvoyée de Suisse, puisque l'expulsion judiciaire sortit ses effets au-delà de son exécution par le renvoi de l'intéressé. En effet, la personne qui fait l'objet d'une expulsion continue à être touchée par cette mesure après son renvoi, au même titre que celui qui purge une peine privative de liberté l'est après l'exécution de l'ordre d'entrer en détention. Il a alors également un intérêt actuel à pouvoir faire contrôler durant l'exécution de la peine la légalité de cet ordre; on peut songer par exemple à la possibilité de se prévaloir, pendant l'exécution de la peine, de la prescription de celle-ci (art. 72 ss CP). Il doit en être de même pour la personne expulsée qui veut invoquer une violation du principe de non-refoulement. Suivant les circonstances, la violation de ce principe apparaîtra d'ailleurs d'autant plus manifeste que l'expulsion aura effectivement été exécutée. Le fait que, dans le cas d'espèce, le recourant ait également été renvoyé de Suisse par décision de la Commission de recours en matière d'asile du 23 décembre 1993, entrée en force depuis lors, ne supprime pas son intérêt actuel à recourir. Il est en effet concevable que sa situation dans son pays d'origine évolue défavorablement pour lui au point qu'il soit fondé, nonobstant cette décision, à revenir déposer une nouvelle demande d'asile en Suisse.
c) L'art. 32 de la Convention relative au statut des réfugiés doit être pris en considération au stade de la décision sur l'expulsion, et non pas à celui de son exécution (ATF 116 IV 105 consid. 4e). L'art. 3 CEDH interdit de manière générale la torture et les traitements inhumains ou dégradants et ne pourrait entrer en considération que si la décision d'exécuter l'expulsion pouvait être considérée comme les prémices d'un tel traitement; on ne voit en tout cas pas que cette disposition très générale puisse apporter au recourant une protection plus étendue que les normes spécifiques qu'il cite. L'art. 3 de la Convention contre la torture exclut de manière absolue le renvoi s'il y a des motifs sérieux de croire que la personne risque d'être soumise à la torture. L'art. 33 ch. 1 de la Convention relative au statut des réfugiés et l'art. 45 al. 1 LAs (qui renvoie à l'art. 3 al. 1 LAs) excluent le renvoi lorsque la personne est menacée dans sa vie, son intégrité corporelle ou sa liberté pour des motifs discriminatoires; l'art. 33 ch. 2 de la Convention relative au statut des réfugiés et l'art. 45 al. 2 LAs montrent cependant qu'il ne s'agit que d'un obstacle relatif en ce sens qu'il suppose une pesée des intérêts.
L'abondance des dispositions invoquées par le recourant ne doit cependant pas dissimuler qu'il s'agit en définitive d'examiner si l'intéressé est exposé à un risque tellement concret d'un préjudice tellement grave que cela paralyse, sous l'angle de la proportionnalité, les arguments en faveur de la mesure et y fait obstacle.
A ce sujet, le recourant oppose les renseignements qu'il a recueillis à ceux obtenus par la police. L'autorité cantonale a cependant également relevé que le recourant n'a pas hésité, avant de se rendre en Suisse pour y demander l'asile mais à une période où il prétend avoir déjà été recherché comme déserteur, à retourner dans son village natal pour s'y marier, alors qu'il est particulièrement bien placé pour apprécier dans quelle mesure il risque effectivement des persécutions. Après avoir examiné la question, la Commission fédérale de recours en matière d'asile est également parvenue à la conclusion qu'il pouvait être renvoyé à la suite du refus de l'asile. Bien qu'il ait été renvoyé le 5 février 1993, le recourant ne prétend pas qu'il ait subi depuis lors la moindre persécution. Les éléments disponibles ne font donc pas apparaître une violation du principe du non-refoulement.
d) Le recourant fait valoir qu'il avait déposé une demande d'asile et il soutient que l'art. 19 al. 1 LAs lui donnait le droit de rester en Suisse jusqu'à la fin de la procédure.
L'autorité cantonale rétorque que la demande d'asile a été rejetée par décision du 12 février 1992 et que, faute de recours sur le principe de l'asile, la procédure était ainsi close au moment où l'exécution de l'expulsion a été décidée.
Il a été jugé que l'exécution de l'expulsion pénale met fin à l'asile de plein droit et que l'autorité compétente pour l'exécution de l'expulsion n'est en principe pas liée par la décision de l'autorité d'asile lorsqu'il s'agit d'appliquer le principe du non-refoulement (ATF 118 IV 221 consid. 2, en particulier p. 226). En conséquence, l'existence d'une demande d'asile ne fait pas obstacle à l'exécution d'une expulsion pénale, l'autorité compétente devant examiner elle-même le respect du principe du non-refoulement. Il y a lieu de relever de surcroît qu'en l'espèce la qualité de réfugié a été déniée au recourant par des décisions entrées en force, de sorte qu'il ne peut se prévaloir de l'art. 33 de la Convention relative au statut de réfugiés qui interdit l'expulsion de réfugiés.
e) Le recourant soutient que la police a violé son droit d'être entendu en décidant d'exécuter l'expulsion sans l'avoir entendu préalablement, sans lui avoir donné l'occasion de faire valoir ses moyens de preuve et sans avoir élucidé les faits pertinents.
L'autorité cantonale le conteste en affirmant qu'il a été entendu le 4 février 1993, qu'il n'a rien demandé et que la police s'était efforcée d'élucider la situation en demandant et obtenant des renseignements de l'Office cantonal de la population. Cette prise de position suffit à montrer que l'autorité cantonale est consciente, à juste titre, de la nécessité d'adopter une procédure qui respecte le droit d'être entendu.
Il faut toutefois souligner que lorsque la question soulevée est, comme en l'espèce, celle de la compatibilité de l'exécution de l'expulsion avec le principe de non-refoulement, il ne suffit pas que le droit de l'intéressé d'être entendu ait été respecté en deuxième instance, savoir à un moment où il avait déjà quitté la Suisse. Les autorités d'exécution doivent par conséquent veiller à permettre à l'intéressé d'exercer son droit d'être entendu avant qu'il ne soit expulsé. On peut en particulier attendre des autorités chargées de l'exécution de l'expulsion d'une personne incarcérée, comme c'était le cas en l'espèce, qu'elles engagent la procédure suffisamment tôt, c'est-à-dire si nécessaire plusieurs semaines avant la date prévue pour la mise en liberté.
f) Le recourant invoque la garantie de la liberté personnelle et le principe de la légalité.
Le principe de la légalité ne constitue pas en lui-même un droit constitutionnel autonome et le Tribunal fédéral ne contrôle qu'il n'ait pas été violé qu'en relation avec un droit constitutionnel particulier, avec un libre pouvoir d'examen, ou en relation avec l'art. 4 Cst., sous l'angle limité de l'égalité de traitement et de l'interdiction de l'arbitraire (ATF 121 I 22 consid. 3a). Par ailleurs, on ne voit pas quelle disposition de droit fédéral aurait été violée.
Pour ce qui est de la liberté personnelle (sur cette notion: ATF 120 Ia 147 consid. 2a, 126 consid. 7a, ATF 119 Ia 99 consid. 2b, 178 consid. 5, 460 consid. 5a), elle peut être limitée, à l'instar des autres droits fondamentaux, moyennant une base légale, un intérêt public et le respect du principe de la proportionnalité, pour autant que le droit ne soit pas vidé de sa substance (ATF 120 Ia 147 consid. 2b).
En l'espèce, le renvoi du recourant est fondé sur la décision d'expulsion, qui constitue une mesure prévue par la loi (à savoir l'art. 55 CP), répondant à un intérêt public prépondérant, et qui est prise en respectant le principe de la proportionnalité. Dans la mesure où le recourant critique le respect du principe de la proportionnalité en raison du risque de persécution, son grief se confond avec celui de violation du principe du non-refoulement, qui a déjà été traité.
g) Le recourant invoque une violation de l'art. 13 CEDH qui garantit à toute personne dont les droits reconnus par la CEDH ont été violés, le droit à l'octroi d'un recours effectif devant une instance nationale, alors même que la violation aurait été commise par des personnes agissant dans l'exercice de leur fonction officielle.
Le recourant a pu se plaindre de la décision de la police auprès du Conseil d'Etat. Il n'est pas contesté que cette autorité a examiné la cause librement, en fait et en droit, avec un complet pouvoir d'appréciation; compte tenu de sa position hiérarchique, l'autorité de recours n'était en aucune façon sujette à une pression indue de la part de l'autorité inférieure. On peut donc considérer que le recourant a bénéficié d'un recours effectif. Dans la mesure où le recourant le contesterait en faisant valoir que le Conseil d'Etat n'est pas une autorité judiciaire, il a déjà été jugé que l'art. 13 CEDH ne donne pas le droit de recourir devant une autorité judiciaire (ATF 118 Ib 277 consid. 5b et c et les références citées). Il n'y a donc pas de violation de l'art. 13 CEDH, à supposer que le recourant ait pu faire valoir, de manière plausible, une violation de la CEDH.
h) Le Conseil d'Etat genevois a discuté la question de savoir si, en droit cantonal, la compétence pour décider d'exécuter l'expulsion appartenait au Procureur général, au Service d'application des peines et mesures ou à la police. La désignation de l'autorité compétente ne relève pas du droit fédéral au sens de l'art. 104 lettre a OJ. Le recourant ne pouvait soulever cette question de droit cantonal qu'en invoquant une violation arbitraire du droit genevois; il aurait cependant fallu, pour cela, qu'il invoque l'arbitraire, cite la disposition qui aurait été violée et explique en quoi consiste l'arbitraire (ATF 110 Ia 1 consid. 2a). S'agissant d'un grief constitutionnel, il n'y a pas lieu d'entrer en matière faute d'une motivation répondant aux exigences de la jurisprudence.
Lorsque le recourant soutient que l'autorité chargée de prononcer l'exécution de l'expulsion n'avait pas compétence, selon le droit fédéral, pour statuer sur le principe du non-refoulement, il se heurte directement à la jurisprudence du Tribunal fédéral à laquelle il suffit de se référer (ATF 118 IV 221).
Incidemment, le recourant semble se plaindre également de ne pas avoir reçu une décision écrite de la police. Il ne dit cependant pas quelle disposition de procédure cantonale aurait été violée arbitrairement, de sorte qu'il n'y a pas lieu d'entrer en matière, faute de motivation suffisante (cf. ATF 110 Ia 1 consid. 2a). Sous l'angle des garanties minimales déduites de l'art. 4 Cst., il suffit de rappeler que le droit d'être entendu ne confère pas le droit à une décision écrite (ATF 111 Ia 4 consid. 4a). Au demeurant, le recourant n'a pas été empêché de recourir en fournissant l'ensemble de ses arguments et le Conseil d'Etat - dont la décision fait seule l'objet du recours - lui a répondu en lui fournissant une motivation suffisante.
2. (Frais et dépens). | fr | Art. 84 cpv. 1 lett. a, 103 lett. a, 104 lett. a OG; esecuzione di un'espulsione. La decisione concernente l'esecuzione di un'espulsione può essere impugnata con ricorso di diritto amministrativo, con cui può però essere fatta valere unicamente la violazione del principio dell'esclusione del respingimento; in tale ambito sono ammissibili censure d'ordine costituzionale (consid. 1a).
Interesse pratico attuale dell'interessato che è gia stato espulso dalla Svizzera (consid. 1b). | it | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-345%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,334 | 121 IV 353 | 121 IV 353
Sachverhalt ab Seite 353
Der Gerichtspräsident VII von Bern sprach Z. mit Urteil vom 15. November 1994 von der Anschuldigung der Verfügung über amtlich aufgezeichnete Sachen ohne Entschädigung frei. Auf eine Appellation der Privatklägerin Erbengemeinschaft K. und L. hin erklärte das Obergericht des Kantons Bern Z. mit Urteil vom 2. Mai 1995 der Verfügung über amtlich aufgezeichnete Sachen schuldig und verurteilte ihn zu 10 Tagen Gefängnis, unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges mit einer Probezeit von zwei Jahren. Ferner hiess es die Zivilklage gut und verpflichtete Z. zur Zahlung von Fr. 1'650.-- nebst 5% Zins ab 2. Mai 1995 an die Privatklägerin.
Gegen dieses Urteil führt Z. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung und zur Abweisung der Zivilklage an die Vorinstanz zurückzuweisen. Ferner ersucht er, der Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zu verleihen.
Die Privatklägerin beantragt in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. Das Obergericht des Kantons Bern hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Die Vorinstanz legte dem Beschwerdeführer zur Last, er habe in seiner Funktion als Verwaltungsratspräsident der Firma G. und Z. im Rahmen eines Mietzinsretentionsverfahrens zwei mit Beschlag belegte Gegenstände, ein Fotokopiergerät sowie einen Metallschrank, beiseite geschafft und dadurch seine Gläubiger im Umfang von ca. Fr. 1'650.-- geschädigt. Sie stellte für den Kassationshof verbindlich (Art. 277bis Abs. 1 BStP) fest, der Beschwerdeführer habe die fraglichen Gegenstände am 27. Oktober 1992 der Firma R. und Sohn verkauft. Der (noch weitere Gegenstände umfassende) Kaufpreis von insgesamt Fr. 35'000.-- sei am 4. November 1992 bezahlt worden. Der Verkauf sei somit vor dem 22. Dezember 1992, an welchem Tag die Retention erfolgt sei, abgewickelt worden. Die beiden mit Beschlag belegten Gegenstände seien noch bis vor Weihnachten im Büro des Beschwerdeführers zum Gebrauch stehen gelassen und sodann von R. nach dem 22. Dezember 1992 in Abwesenheit des Beschwerdeführers abgeholt worden.
Die Vorinstanz gelangte zum Schluss, es sei ein gültiger Retentionsbeschlag zustande gekommen. Daran ändere der Umstand nichts, dass der Fotokopierer und der Metallschrank in das Eigentum der Firma R. und Sohn übergegangen sei. Auch habe die Vermieterin nicht annehmen müssen, die fraglichen Gegenstände hätten nicht der Mieterin gehört. Über die Retention sei der Beschwerdeführer mindestens summarisch von seiner Sekretärin in Kenntnis gesetzt worden. Er habe daher gewusst, dass alle Sachen auf Geheiss des Betreibungsamtes im Büro zu verbleiben hätten. Im übrigen habe die Übernahme der Gegenstände mit R. noch besprochen werden müssen. Die Erfüllung des Kaufvertrages habe daher von ihm noch ein Handeln verlangt. Ob diese Regelung vor dem Retentionsbeschlag oder danach getroffen wurde, könne offengelassen werden. Auch wenn die Abholung der Gegenstände zum Zeitpunkt der Retention bereits geregelt gewesen wäre, wäre er noch in der Lage gewesen, durch entsprechende Benachrichtigung des Vertragspartners die Inbesitznahme der retinierten Sachen zu verhindern. Diese Pflicht zum Tätigwerden habe ihm von Gesetzes wegen obgelegen, habe ihn doch aufgrund seiner Schuldnerstellung im Retentionsverfahren gegenüber dem Betreibungsamt eine Garantenpflicht getroffen.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe den Besitz an den Gegenständen auf die Erwerberin übertragen, dieselben jedoch aufgrund eines besonderen Rechtsverhältnisses zurückbehalten. Es fehle an der nachträglichen, eigenmächtigen Verfügung über eine amtlich aufgezeichnete Sache. Die Übertragung des Eigentums an den Sachen sei im Moment der Retention längst erfolgt. Danach habe er nur noch als Entlehner von den beiden geliehenen Gegenständen Gebrauch machen dürfen. Die Abholung derselben habe nicht mehr von seinem Willen abgehangen, sondern ausschliesslich von demjenigen des Verleihers. Er habe somit nach der Retention vom 22. Dezember 1992 nicht mehr über die fraglichen Gegenstände verfügen können. Zudem fehle es auch am subjektiven Tatbestand. Es sei ihm bewusst gewesen, dass die Gegenstände bereits im Eigentum der Firma R. und Sohn gestanden hätten. Die Behändigung derselben durch die Käufer und Verleiher hätten daher nach seinem Dafürhalten keine Schädigung der Gläubigerin bewirkt. Schliesslich sei er weder verpflichtet noch überhaupt in der Lage gewesen, die Wegnahme der Gegenstände zu verhindern.
2. a) Gemäss Art. 169 aStGB wird mit Gefängnis bestraft, wer über eine amtlich gepfändete oder mit Arrest belegte Sache oder über eine Sache, die in einem Betreibungs-, Konkurs- oder Retentionsverfahren amtlich aufgezeichnet ist, eigenmächtig zum Nachteile der Gläubiger verfügt, oder eine solche Sache beschädigt, zerstört, entwertet oder unbrauchbar macht. Im Zuge der Revision des Vermögensstrafrechts ist der Tatbestand des sogenannten Verstrickungsbruchs neu gefasst worden. Art. 169 StGB nF (in Kraft seit 1. Januar 1995) bringt indes hinsichtlich der Tathandlung materiell keine Änderungen; hinsichtlich des Tatobjekts ist die Bestimmung insoweit weiter gefasst worden, als sie nun auch das durch Liquidationsvergleich abgetretene Vermögen schützt.
b) Tathandlung des Verstrickungsbruchs ist die eigenmächtige Verfügung, Beschädigung, Zerstörung, Entwertung oder das Unbrauchbarmachen. Eigenmächtig ist die Verfügung, wenn sie ohne betreibungsrechtliche oder behördliche Ermächtigung getroffen wird (BGE 100 IV 227 E. 2). Erfasst werden nicht bloss rechtsgeschäftliche, sondern auch rein tatsächliche Verfügungen (BGE 75 IV 62 E. 3; ALBRECHT, Kommentar Strafrecht, Bes. Teil, 2. Band, Art. 169 N. 25; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil I, 5. Aufl. 1995, § 23 N. 41).
Art. 268 OR räumt den Vermietern von Geschäftsräumen zur Sicherung ihrer Zinsforderungen ein Retentionsrecht an den beweglichen Sachen ein, die sich in den vermieteten Räumen befinden und zu deren Einrichtung oder Benutzung gehören (für die Pacht vgl. Art. 299c OR). Auf Gesuch des Retentionsgläubigers nimmt das Betreibungsamt ein Retentionsverzeichnis auf (Art. 283 SchKG). Die Aufnahme in das Verzeichnis begründet den Retentionsbeschlag. Die Schutzwirkung des Verzeichnisses besteht darin, dass der Schuldner die aufgezeichneten Gegenstände zwar gebrauchen, nicht aber über sie verfügen darf, sofern er nicht als Ersatz anderweitig Sicherheit leistet (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5. Aufl. 1993, § 34 N. 21; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibungs- und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. II, § 63 N. 22 und 24).
Die Vorinstanz liess offen, ob der Beschwerdeführer noch nach dem Retentionsbeschlag im Hinblick auf die Abholung der retinierten Gegenstände durch die Käuferin tätig geworden sei; jedenfalls habe er es unterlassen, dies zu verhindern. Entgegen ihrer Auffassung genügt indessen eine blosse Unterlassung als Tathandlung der eigenmächtigen Verfügung nicht. Der Schuldner hat gegenüber seinen Gläubigern, hier der Vermieterin von Geschäftsräumen, keine Garantenstellung (ALBRECHT, a.a.O., Art. 169 N. 26; STRATENWERTH, a.a.O., § 23 N. 6). Das Verbot, über die aufgezeichneten Gegenstände zu verfügen, schafft keine besondere Obhuts- oder Sorgepflicht und keine gesteigerte Verantwortung des Schuldners gegenüber dem Gläubiger. Sie genügt daher nicht zur Begründung einer strafrechtlich relevanten besonderen Pflicht, zum Schutz der Vermögensinteressen des Gläubigers tätig zu werden (ALBRECHT, a.a.O., Art. 169 N. 26, vgl. auch Art. 163 N. 33). Dasselbe gilt für das Verhältnis des Schuldners zu den Betreibungs- und Konkursbehörden, auch wenn Art. 169 StGB neben den Gläubigerinteressen zusätzlich die staatliche Autorität schützt (REHBERG, Strafrecht III, 6. Aufl. 1994, S. 265; vgl. ALBRECHT, a.a.O., Art. 169 N. 2). Das blosse Untätigbleiben stellt daher jedenfalls keine eigenmächtige Verfügung im Sinne von Art. 169 Abs. 1 StGB dar. Wie es sich bei den Tatbestandsalternativen des Beschädigens, Zerstörens, Entwertens oder des Unbrauchbarmachens verhält, kann hier offenbleiben. Indem der Beschwerdeführer gegen die Abholung der mit Beschlag belegten Gegenstände durch den Vertreter der Käuferin und neuen Eigentümerin derselben nichts unternommen hat, hat er den Tatbestand des Verstrickungsbruchs nicht erfüllt. Der Schuldspruch der Vorinstanz verletzt somit Bundesrecht.
c) Zum Vorsatz betreffend die Eigenmächtigkeit äusserte sich die Vorinstanz nicht. Sie prüfte auch nicht im einzelnen, ob der Beschwerdeführer mit dem Willen der Gläubigerbenachteiligung gehandelt, d.h. in Kauf genommen hat, die Beschwerdegegnerin zu schädigen, indem er nichts dagegen unternommen hat, dass die Käuferin, deren Eigentum an den Gegenständen nicht in Frage gestellt wurde, dieselben abholte (vgl. dazu BGE 119 IV 134 E. 2b). Dies kann hier jedoch offenbleiben, da die Vorinstanz das tatbestandsmässige Verhalten zu Unrecht in einer Unterlassung erblickt hat.
3. (Kostenfolgen). | de | Art. 169 StGB; Verfügung über mit Beschlag belegte Vermögenswerte. Die Verpflichtung des Schuldners, die mit Beschlag belegten Gegenstände zu erhalten, begründet weder gegenüber dem Gläubiger noch gegenüber den Betreibungs- und Konkursbehörden eine Garantenpflicht. Das blosse Untätigbleiben stellt daher keine eigenmächtige Verfügung im Sinne von Art. 169 StGB dar. | de | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-353%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,335 | 121 IV 353 | 121 IV 353
Sachverhalt ab Seite 353
Der Gerichtspräsident VII von Bern sprach Z. mit Urteil vom 15. November 1994 von der Anschuldigung der Verfügung über amtlich aufgezeichnete Sachen ohne Entschädigung frei. Auf eine Appellation der Privatklägerin Erbengemeinschaft K. und L. hin erklärte das Obergericht des Kantons Bern Z. mit Urteil vom 2. Mai 1995 der Verfügung über amtlich aufgezeichnete Sachen schuldig und verurteilte ihn zu 10 Tagen Gefängnis, unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges mit einer Probezeit von zwei Jahren. Ferner hiess es die Zivilklage gut und verpflichtete Z. zur Zahlung von Fr. 1'650.-- nebst 5% Zins ab 2. Mai 1995 an die Privatklägerin.
Gegen dieses Urteil führt Z. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung und zur Abweisung der Zivilklage an die Vorinstanz zurückzuweisen. Ferner ersucht er, der Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zu verleihen.
Die Privatklägerin beantragt in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. Das Obergericht des Kantons Bern hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Die Vorinstanz legte dem Beschwerdeführer zur Last, er habe in seiner Funktion als Verwaltungsratspräsident der Firma G. und Z. im Rahmen eines Mietzinsretentionsverfahrens zwei mit Beschlag belegte Gegenstände, ein Fotokopiergerät sowie einen Metallschrank, beiseite geschafft und dadurch seine Gläubiger im Umfang von ca. Fr. 1'650.-- geschädigt. Sie stellte für den Kassationshof verbindlich (Art. 277bis Abs. 1 BStP) fest, der Beschwerdeführer habe die fraglichen Gegenstände am 27. Oktober 1992 der Firma R. und Sohn verkauft. Der (noch weitere Gegenstände umfassende) Kaufpreis von insgesamt Fr. 35'000.-- sei am 4. November 1992 bezahlt worden. Der Verkauf sei somit vor dem 22. Dezember 1992, an welchem Tag die Retention erfolgt sei, abgewickelt worden. Die beiden mit Beschlag belegten Gegenstände seien noch bis vor Weihnachten im Büro des Beschwerdeführers zum Gebrauch stehen gelassen und sodann von R. nach dem 22. Dezember 1992 in Abwesenheit des Beschwerdeführers abgeholt worden.
Die Vorinstanz gelangte zum Schluss, es sei ein gültiger Retentionsbeschlag zustande gekommen. Daran ändere der Umstand nichts, dass der Fotokopierer und der Metallschrank in das Eigentum der Firma R. und Sohn übergegangen sei. Auch habe die Vermieterin nicht annehmen müssen, die fraglichen Gegenstände hätten nicht der Mieterin gehört. Über die Retention sei der Beschwerdeführer mindestens summarisch von seiner Sekretärin in Kenntnis gesetzt worden. Er habe daher gewusst, dass alle Sachen auf Geheiss des Betreibungsamtes im Büro zu verbleiben hätten. Im übrigen habe die Übernahme der Gegenstände mit R. noch besprochen werden müssen. Die Erfüllung des Kaufvertrages habe daher von ihm noch ein Handeln verlangt. Ob diese Regelung vor dem Retentionsbeschlag oder danach getroffen wurde, könne offengelassen werden. Auch wenn die Abholung der Gegenstände zum Zeitpunkt der Retention bereits geregelt gewesen wäre, wäre er noch in der Lage gewesen, durch entsprechende Benachrichtigung des Vertragspartners die Inbesitznahme der retinierten Sachen zu verhindern. Diese Pflicht zum Tätigwerden habe ihm von Gesetzes wegen obgelegen, habe ihn doch aufgrund seiner Schuldnerstellung im Retentionsverfahren gegenüber dem Betreibungsamt eine Garantenpflicht getroffen.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe den Besitz an den Gegenständen auf die Erwerberin übertragen, dieselben jedoch aufgrund eines besonderen Rechtsverhältnisses zurückbehalten. Es fehle an der nachträglichen, eigenmächtigen Verfügung über eine amtlich aufgezeichnete Sache. Die Übertragung des Eigentums an den Sachen sei im Moment der Retention längst erfolgt. Danach habe er nur noch als Entlehner von den beiden geliehenen Gegenständen Gebrauch machen dürfen. Die Abholung derselben habe nicht mehr von seinem Willen abgehangen, sondern ausschliesslich von demjenigen des Verleihers. Er habe somit nach der Retention vom 22. Dezember 1992 nicht mehr über die fraglichen Gegenstände verfügen können. Zudem fehle es auch am subjektiven Tatbestand. Es sei ihm bewusst gewesen, dass die Gegenstände bereits im Eigentum der Firma R. und Sohn gestanden hätten. Die Behändigung derselben durch die Käufer und Verleiher hätten daher nach seinem Dafürhalten keine Schädigung der Gläubigerin bewirkt. Schliesslich sei er weder verpflichtet noch überhaupt in der Lage gewesen, die Wegnahme der Gegenstände zu verhindern.
2. a) Gemäss Art. 169 aStGB wird mit Gefängnis bestraft, wer über eine amtlich gepfändete oder mit Arrest belegte Sache oder über eine Sache, die in einem Betreibungs-, Konkurs- oder Retentionsverfahren amtlich aufgezeichnet ist, eigenmächtig zum Nachteile der Gläubiger verfügt, oder eine solche Sache beschädigt, zerstört, entwertet oder unbrauchbar macht. Im Zuge der Revision des Vermögensstrafrechts ist der Tatbestand des sogenannten Verstrickungsbruchs neu gefasst worden. Art. 169 StGB nF (in Kraft seit 1. Januar 1995) bringt indes hinsichtlich der Tathandlung materiell keine Änderungen; hinsichtlich des Tatobjekts ist die Bestimmung insoweit weiter gefasst worden, als sie nun auch das durch Liquidationsvergleich abgetretene Vermögen schützt.
b) Tathandlung des Verstrickungsbruchs ist die eigenmächtige Verfügung, Beschädigung, Zerstörung, Entwertung oder das Unbrauchbarmachen. Eigenmächtig ist die Verfügung, wenn sie ohne betreibungsrechtliche oder behördliche Ermächtigung getroffen wird (BGE 100 IV 227 E. 2). Erfasst werden nicht bloss rechtsgeschäftliche, sondern auch rein tatsächliche Verfügungen (BGE 75 IV 62 E. 3; ALBRECHT, Kommentar Strafrecht, Bes. Teil, 2. Band, Art. 169 N. 25; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil I, 5. Aufl. 1995, § 23 N. 41).
Art. 268 OR räumt den Vermietern von Geschäftsräumen zur Sicherung ihrer Zinsforderungen ein Retentionsrecht an den beweglichen Sachen ein, die sich in den vermieteten Räumen befinden und zu deren Einrichtung oder Benutzung gehören (für die Pacht vgl. Art. 299c OR). Auf Gesuch des Retentionsgläubigers nimmt das Betreibungsamt ein Retentionsverzeichnis auf (Art. 283 SchKG). Die Aufnahme in das Verzeichnis begründet den Retentionsbeschlag. Die Schutzwirkung des Verzeichnisses besteht darin, dass der Schuldner die aufgezeichneten Gegenstände zwar gebrauchen, nicht aber über sie verfügen darf, sofern er nicht als Ersatz anderweitig Sicherheit leistet (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5. Aufl. 1993, § 34 N. 21; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibungs- und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. II, § 63 N. 22 und 24).
Die Vorinstanz liess offen, ob der Beschwerdeführer noch nach dem Retentionsbeschlag im Hinblick auf die Abholung der retinierten Gegenstände durch die Käuferin tätig geworden sei; jedenfalls habe er es unterlassen, dies zu verhindern. Entgegen ihrer Auffassung genügt indessen eine blosse Unterlassung als Tathandlung der eigenmächtigen Verfügung nicht. Der Schuldner hat gegenüber seinen Gläubigern, hier der Vermieterin von Geschäftsräumen, keine Garantenstellung (ALBRECHT, a.a.O., Art. 169 N. 26; STRATENWERTH, a.a.O., § 23 N. 6). Das Verbot, über die aufgezeichneten Gegenstände zu verfügen, schafft keine besondere Obhuts- oder Sorgepflicht und keine gesteigerte Verantwortung des Schuldners gegenüber dem Gläubiger. Sie genügt daher nicht zur Begründung einer strafrechtlich relevanten besonderen Pflicht, zum Schutz der Vermögensinteressen des Gläubigers tätig zu werden (ALBRECHT, a.a.O., Art. 169 N. 26, vgl. auch Art. 163 N. 33). Dasselbe gilt für das Verhältnis des Schuldners zu den Betreibungs- und Konkursbehörden, auch wenn Art. 169 StGB neben den Gläubigerinteressen zusätzlich die staatliche Autorität schützt (REHBERG, Strafrecht III, 6. Aufl. 1994, S. 265; vgl. ALBRECHT, a.a.O., Art. 169 N. 2). Das blosse Untätigbleiben stellt daher jedenfalls keine eigenmächtige Verfügung im Sinne von Art. 169 Abs. 1 StGB dar. Wie es sich bei den Tatbestandsalternativen des Beschädigens, Zerstörens, Entwertens oder des Unbrauchbarmachens verhält, kann hier offenbleiben. Indem der Beschwerdeführer gegen die Abholung der mit Beschlag belegten Gegenstände durch den Vertreter der Käuferin und neuen Eigentümerin derselben nichts unternommen hat, hat er den Tatbestand des Verstrickungsbruchs nicht erfüllt. Der Schuldspruch der Vorinstanz verletzt somit Bundesrecht.
c) Zum Vorsatz betreffend die Eigenmächtigkeit äusserte sich die Vorinstanz nicht. Sie prüfte auch nicht im einzelnen, ob der Beschwerdeführer mit dem Willen der Gläubigerbenachteiligung gehandelt, d.h. in Kauf genommen hat, die Beschwerdegegnerin zu schädigen, indem er nichts dagegen unternommen hat, dass die Käuferin, deren Eigentum an den Gegenständen nicht in Frage gestellt wurde, dieselben abholte (vgl. dazu BGE 119 IV 134 E. 2b). Dies kann hier jedoch offenbleiben, da die Vorinstanz das tatbestandsmässige Verhalten zu Unrecht in einer Unterlassung erblickt hat.
3. (Kostenfolgen). | de | Art. 169 CP; détournement d'objets mis sous main de justice. L'obligation du débiteur de conserver les objets mis sous main de justice ne le place pas dans une position de garant vis-à-vis du créancier, ou vis-à-vis des autorités de poursuites et faillites. Une simple abstention ne peut donc en tout cas pas être assimilée à un acte de disposition arbitraire au sens de l'art. 169 CP. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-353%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,336 | 121 IV 353 | 121 IV 353
Sachverhalt ab Seite 353
Der Gerichtspräsident VII von Bern sprach Z. mit Urteil vom 15. November 1994 von der Anschuldigung der Verfügung über amtlich aufgezeichnete Sachen ohne Entschädigung frei. Auf eine Appellation der Privatklägerin Erbengemeinschaft K. und L. hin erklärte das Obergericht des Kantons Bern Z. mit Urteil vom 2. Mai 1995 der Verfügung über amtlich aufgezeichnete Sachen schuldig und verurteilte ihn zu 10 Tagen Gefängnis, unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges mit einer Probezeit von zwei Jahren. Ferner hiess es die Zivilklage gut und verpflichtete Z. zur Zahlung von Fr. 1'650.-- nebst 5% Zins ab 2. Mai 1995 an die Privatklägerin.
Gegen dieses Urteil führt Z. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung und zur Abweisung der Zivilklage an die Vorinstanz zurückzuweisen. Ferner ersucht er, der Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zu verleihen.
Die Privatklägerin beantragt in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. Das Obergericht des Kantons Bern hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Die Vorinstanz legte dem Beschwerdeführer zur Last, er habe in seiner Funktion als Verwaltungsratspräsident der Firma G. und Z. im Rahmen eines Mietzinsretentionsverfahrens zwei mit Beschlag belegte Gegenstände, ein Fotokopiergerät sowie einen Metallschrank, beiseite geschafft und dadurch seine Gläubiger im Umfang von ca. Fr. 1'650.-- geschädigt. Sie stellte für den Kassationshof verbindlich (Art. 277bis Abs. 1 BStP) fest, der Beschwerdeführer habe die fraglichen Gegenstände am 27. Oktober 1992 der Firma R. und Sohn verkauft. Der (noch weitere Gegenstände umfassende) Kaufpreis von insgesamt Fr. 35'000.-- sei am 4. November 1992 bezahlt worden. Der Verkauf sei somit vor dem 22. Dezember 1992, an welchem Tag die Retention erfolgt sei, abgewickelt worden. Die beiden mit Beschlag belegten Gegenstände seien noch bis vor Weihnachten im Büro des Beschwerdeführers zum Gebrauch stehen gelassen und sodann von R. nach dem 22. Dezember 1992 in Abwesenheit des Beschwerdeführers abgeholt worden.
Die Vorinstanz gelangte zum Schluss, es sei ein gültiger Retentionsbeschlag zustande gekommen. Daran ändere der Umstand nichts, dass der Fotokopierer und der Metallschrank in das Eigentum der Firma R. und Sohn übergegangen sei. Auch habe die Vermieterin nicht annehmen müssen, die fraglichen Gegenstände hätten nicht der Mieterin gehört. Über die Retention sei der Beschwerdeführer mindestens summarisch von seiner Sekretärin in Kenntnis gesetzt worden. Er habe daher gewusst, dass alle Sachen auf Geheiss des Betreibungsamtes im Büro zu verbleiben hätten. Im übrigen habe die Übernahme der Gegenstände mit R. noch besprochen werden müssen. Die Erfüllung des Kaufvertrages habe daher von ihm noch ein Handeln verlangt. Ob diese Regelung vor dem Retentionsbeschlag oder danach getroffen wurde, könne offengelassen werden. Auch wenn die Abholung der Gegenstände zum Zeitpunkt der Retention bereits geregelt gewesen wäre, wäre er noch in der Lage gewesen, durch entsprechende Benachrichtigung des Vertragspartners die Inbesitznahme der retinierten Sachen zu verhindern. Diese Pflicht zum Tätigwerden habe ihm von Gesetzes wegen obgelegen, habe ihn doch aufgrund seiner Schuldnerstellung im Retentionsverfahren gegenüber dem Betreibungsamt eine Garantenpflicht getroffen.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe den Besitz an den Gegenständen auf die Erwerberin übertragen, dieselben jedoch aufgrund eines besonderen Rechtsverhältnisses zurückbehalten. Es fehle an der nachträglichen, eigenmächtigen Verfügung über eine amtlich aufgezeichnete Sache. Die Übertragung des Eigentums an den Sachen sei im Moment der Retention längst erfolgt. Danach habe er nur noch als Entlehner von den beiden geliehenen Gegenständen Gebrauch machen dürfen. Die Abholung derselben habe nicht mehr von seinem Willen abgehangen, sondern ausschliesslich von demjenigen des Verleihers. Er habe somit nach der Retention vom 22. Dezember 1992 nicht mehr über die fraglichen Gegenstände verfügen können. Zudem fehle es auch am subjektiven Tatbestand. Es sei ihm bewusst gewesen, dass die Gegenstände bereits im Eigentum der Firma R. und Sohn gestanden hätten. Die Behändigung derselben durch die Käufer und Verleiher hätten daher nach seinem Dafürhalten keine Schädigung der Gläubigerin bewirkt. Schliesslich sei er weder verpflichtet noch überhaupt in der Lage gewesen, die Wegnahme der Gegenstände zu verhindern.
2. a) Gemäss Art. 169 aStGB wird mit Gefängnis bestraft, wer über eine amtlich gepfändete oder mit Arrest belegte Sache oder über eine Sache, die in einem Betreibungs-, Konkurs- oder Retentionsverfahren amtlich aufgezeichnet ist, eigenmächtig zum Nachteile der Gläubiger verfügt, oder eine solche Sache beschädigt, zerstört, entwertet oder unbrauchbar macht. Im Zuge der Revision des Vermögensstrafrechts ist der Tatbestand des sogenannten Verstrickungsbruchs neu gefasst worden. Art. 169 StGB nF (in Kraft seit 1. Januar 1995) bringt indes hinsichtlich der Tathandlung materiell keine Änderungen; hinsichtlich des Tatobjekts ist die Bestimmung insoweit weiter gefasst worden, als sie nun auch das durch Liquidationsvergleich abgetretene Vermögen schützt.
b) Tathandlung des Verstrickungsbruchs ist die eigenmächtige Verfügung, Beschädigung, Zerstörung, Entwertung oder das Unbrauchbarmachen. Eigenmächtig ist die Verfügung, wenn sie ohne betreibungsrechtliche oder behördliche Ermächtigung getroffen wird (BGE 100 IV 227 E. 2). Erfasst werden nicht bloss rechtsgeschäftliche, sondern auch rein tatsächliche Verfügungen (BGE 75 IV 62 E. 3; ALBRECHT, Kommentar Strafrecht, Bes. Teil, 2. Band, Art. 169 N. 25; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil I, 5. Aufl. 1995, § 23 N. 41).
Art. 268 OR räumt den Vermietern von Geschäftsräumen zur Sicherung ihrer Zinsforderungen ein Retentionsrecht an den beweglichen Sachen ein, die sich in den vermieteten Räumen befinden und zu deren Einrichtung oder Benutzung gehören (für die Pacht vgl. Art. 299c OR). Auf Gesuch des Retentionsgläubigers nimmt das Betreibungsamt ein Retentionsverzeichnis auf (Art. 283 SchKG). Die Aufnahme in das Verzeichnis begründet den Retentionsbeschlag. Die Schutzwirkung des Verzeichnisses besteht darin, dass der Schuldner die aufgezeichneten Gegenstände zwar gebrauchen, nicht aber über sie verfügen darf, sofern er nicht als Ersatz anderweitig Sicherheit leistet (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5. Aufl. 1993, § 34 N. 21; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibungs- und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. II, § 63 N. 22 und 24).
Die Vorinstanz liess offen, ob der Beschwerdeführer noch nach dem Retentionsbeschlag im Hinblick auf die Abholung der retinierten Gegenstände durch die Käuferin tätig geworden sei; jedenfalls habe er es unterlassen, dies zu verhindern. Entgegen ihrer Auffassung genügt indessen eine blosse Unterlassung als Tathandlung der eigenmächtigen Verfügung nicht. Der Schuldner hat gegenüber seinen Gläubigern, hier der Vermieterin von Geschäftsräumen, keine Garantenstellung (ALBRECHT, a.a.O., Art. 169 N. 26; STRATENWERTH, a.a.O., § 23 N. 6). Das Verbot, über die aufgezeichneten Gegenstände zu verfügen, schafft keine besondere Obhuts- oder Sorgepflicht und keine gesteigerte Verantwortung des Schuldners gegenüber dem Gläubiger. Sie genügt daher nicht zur Begründung einer strafrechtlich relevanten besonderen Pflicht, zum Schutz der Vermögensinteressen des Gläubigers tätig zu werden (ALBRECHT, a.a.O., Art. 169 N. 26, vgl. auch Art. 163 N. 33). Dasselbe gilt für das Verhältnis des Schuldners zu den Betreibungs- und Konkursbehörden, auch wenn Art. 169 StGB neben den Gläubigerinteressen zusätzlich die staatliche Autorität schützt (REHBERG, Strafrecht III, 6. Aufl. 1994, S. 265; vgl. ALBRECHT, a.a.O., Art. 169 N. 2). Das blosse Untätigbleiben stellt daher jedenfalls keine eigenmächtige Verfügung im Sinne von Art. 169 Abs. 1 StGB dar. Wie es sich bei den Tatbestandsalternativen des Beschädigens, Zerstörens, Entwertens oder des Unbrauchbarmachens verhält, kann hier offenbleiben. Indem der Beschwerdeführer gegen die Abholung der mit Beschlag belegten Gegenstände durch den Vertreter der Käuferin und neuen Eigentümerin derselben nichts unternommen hat, hat er den Tatbestand des Verstrickungsbruchs nicht erfüllt. Der Schuldspruch der Vorinstanz verletzt somit Bundesrecht.
c) Zum Vorsatz betreffend die Eigenmächtigkeit äusserte sich die Vorinstanz nicht. Sie prüfte auch nicht im einzelnen, ob der Beschwerdeführer mit dem Willen der Gläubigerbenachteiligung gehandelt, d.h. in Kauf genommen hat, die Beschwerdegegnerin zu schädigen, indem er nichts dagegen unternommen hat, dass die Käuferin, deren Eigentum an den Gegenständen nicht in Frage gestellt wurde, dieselben abholte (vgl. dazu BGE 119 IV 134 E. 2b). Dies kann hier jedoch offenbleiben, da die Vorinstanz das tatbestandsmässige Verhalten zu Unrecht in einer Unterlassung erblickt hat.
3. (Kostenfolgen). | de | Art. 169 CP; distrazione di valori patrimoniali sottoposti a procedimento giudiziale. L'obbligo del debitore di conservare gli oggetti sottoposti a procedimento giudiziale non lo pone, né nei confronti del creditore né nei confronti delle autorità d'esecuzione e fallimenti, nella posizione di un garante. Il semplice comportamento passivo non costituisce quindi un atto di disposizione arbitraria ai sensi dell'art. 169 CP. | it | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-353%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,337 | 121 IV 358 | 121 IV 358
Sachverhalt ab Seite 359
A.- J. kaufte in der Zeit zwischen März 1992 und Herbst 1992 an verschiedenen Orten insgesamt 73 Faustfeuerwaffen mit einem Kaliber von mehr als 6,2 mm. Er gab diese Waffen seinem Onkel W. weiter und zahlte damit und durch Übergabe weiterer Waffen ein Darlehen von Fr. 30'000.-- zurück, welches sein Onkel ihm zwecks Aufbaus einer Fahrradwerkstatt gewährt hatte.
Beim Kauf dieser und anderer, ein Kaliber von weniger als 6,2 mm aufweisenden Waffen legte J. in insgesamt 56 Fällen Waffenerwerbsscheine vor, welche auf seine Veranlassung hin von F. gefälscht worden waren.
In den Monaten August und September 1993 lieferte J. seine gepfändete Lohnquote von Fr. 300.-- nicht ab.
B.- Das Bezirksgericht Rheinfelden sprach J. am 21. September 1994 der mehrfachen Urkundenfälschung (Art. 251 Ziff. 2 aStGB), der mehrfachen Widerhandlung gegen das Kriegsmaterialgesetz gemäss Art. 17 Abs. 1 lit. a KMG sowie der Verfügung über gepfändete Sachen (Lohnquote) im Sinne von Art. 169 aStGB schuldig und bestrafte ihn mit acht Monaten Gefängnis und mit Fr. 3'000.-- Busse, zum Teil als Zusatzstrafe zu den Urteilen des Bezirksamtes Rheinfelden vom 30. Juni 1989 und vom 23. Oktober 1989.
Das Obergericht des Kantons Aargau sprach J. am 11. Mai 1995 in teilweiser Gutheissung von dessen Berufung vom Vorwurf der Widerhandlung gegen das Kriegsmaterialgesetz frei und verurteilte ihn wegen mehrfacher Urkundenfälschung gemäss Art. 251 nStGB und wegen Verfügung über gepfändete Sachen gemäss Art. 169 aStGB zu drei Monaten Gefängnis, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von drei Jahren.
C.- Die Staatsanwaltschaft und die Schweizerische Bundesanwaltschaft erheben in getrennten Eingaben eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. Die Staatsanwaltschaft stellt die Anträge, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Verurteilung des J. wegen mehrfacher Widerhandlung gegen das Kriegsmaterialgesetz, zur neuen Bemessung der Strafe und zur Neubeurteilung der Frage des bedingten Strafvollzugs an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Bundesanwaltschaft beantragt, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben, soweit J. darin vom Vorwurf der Widerhandlung gegen das KMG freigesprochen worden ist, und die Sache sei zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.- J. beantragt die Abweisung der Beschwerden. Zudem ersucht er um die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerden gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Nach Art. 17 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über das Kriegsmaterial (KMG; SR 514.51) ist strafbar, wer vorsätzlich ohne entsprechende Bewilligung oder entgegen den in einer Bewilligung festgesetzten Bedingungen und Auflagen Kriegsmaterial herstellt, beschafft, vertreibt, dessen Beschaffung und Vertrieb vermittelt oder Kriegsmaterial einführt, ausführt oder durchführt. Gemäss Art. 4 Abs. 1 KMG ist es ohne Grundbewilligung des Bundes untersagt, Kriegsmaterial herzustellen, zu beschaffen, zu vertreiben oder dessen Beschaffung oder Vertrieb zu vermitteln. Nach Art. 9 Abs. 1 KMG sind ohne Bewilligung des Bundes die Einfuhr, die Ausfuhr und die Durchfuhr von Kriegsmaterial untersagt.
Das Bundesgericht hat in drei nicht publizierten Urteilen vom 11. Februar 1987 (i.S. Z.S. gegen VD), vom 12. März 1987 (i.S. J.-L.M. gegen VD) und vom 29. April 1987 (i.S. J.-J.T. gegen VD), die alle den gleichen Tatkomplex betrafen, festgehalten, dass das KMG nicht nur internationale Transaktionen mit Kriegsmaterial, sondern auch Transaktionen innerhalb der Schweiz erfasse. Es hat erkannt, dass das KMG aber nur berufsmässige Handelsaktivitäten ("activités commerciales professionnelles touchant le matériel de guerre") der Bewilligungspflicht unterstelle. Dies wurde aus verschiedenen Bestimmungen des KMG und der Verordnung über das Kriegsmaterial (VKM; SR 514.511) abgeleitet, wonach der Gesuchsteller die erforderliche Gewähr für eine "ordnungsgemässe Führung der Geschäfte" bieten muss (Art. 5 Abs. 1 lit. a KMG), die Kontrollorgane zum Betreten und Besichtigen der "Geschäftsräume der Unternehmen" befugt sind (Art. 14 KMG), "die Inhaber und das Personal der Unternehmen" auskunftspflichtig sind (Art. 15 KMG) und dem Gesuch um eine Grundbewilligung "ein Auszug aus dem Handelsregister" beizulegen ist (Art. 5 lit. c VKM). Es hat erkannt, dass alle bundesrechtlich nicht geregelten Sachverhalte unter die Regelungskompetenz der Kantone fallen, so beispielsweise der gelegentliche Verkauf und Kauf von Kriegsmaterial unter Einzelpersonen im Landesinnern ("la vente et l'achat occasionnel de matériel de guerre entre particuliers, à l'intérieur de la Suisse").
2. a) Nach Auffassung der Vorinstanz kann dem Beschwerdegegner nicht berufsmässiger Handel im Sinne dieser Rechtsprechung vorgeworfen werden. Heranzuziehen sei insoweit die bundesgerichtliche Praxis zur Gewerbsmässigkeit, welche in BGE 116 IV 319 ff. neu definiert worden sei. Danach handelt der Täter berufsmässig, wenn sich aus der Zeit und den Mitteln, die er für die deliktische Tätigkeit aufwendet, aus der Häufigkeit der Einzelakte innerhalb eines bestimmten Zeitraums sowie aus den angestrebten und erzielten Einkünften ergibt, dass er die deliktische Tätigkeit nach der Art eines Berufes ausübt (BGE 116 IV 319 E. 4 S. 330). Gemäss den weiteren Ausführungen im angefochtenen Urteil hat der Beschwerdegegner nicht in diesem Sinne berufsmässig gehandelt. Er habe für den Erwerb der an seinen Onkel zwecks Tilgung der Darlehensschuld von Fr. 30'000.-- weitergegebenen Waffen seinerseits insgesamt nicht weniger als Fr. 30'000.-- aufgewendet. Damit sei "er- stellt", dass er durch den Kauf der Waffen und deren Weitergabe an seinen Onkel "keinen Gewinn erzielen konnte". Zwar habe er "mit seinem Vorgehen die Darlehensschuld getilgt". Er habe diese Art von Geschäften indessen auf Druck seines Onkels getätigt. Deshalb könne nicht gesagt werden, er habe "die durch den Waffenhandel erreichte Verringerung seiner Passiven angestrebt".
b) Die Staatsanwaltschaft macht geltend, das dem Beschwerdegegner zur Last gelegte Verhalten stelle eine "activité commerciale professionnelle" im Sinne der zitierten nicht publizierten Rechtsprechung des Bundesgerichts dar. Dieses Kriterium sei entgegen der Ansicht der Vorinstanz unabhängig von der Definition der Gewerbsmässigkeit gemäss der in BGE 116 IV 319 ff. geänderten Rechtsprechung zum Begriff der Gewerbsmässigkeit bei Vermögensdelikten auszulegen. Im übrigen sei vorliegend auch Gewerbsmässigkeit bzw. Berufsmässigkeit in diesem Sinne gegeben.
c) Die Bundesanwaltschaft ist ebenfalls der Auffassung, das dem Beschwerdegegner zur Last gelegte Verhalten stelle eine "activité commerciale professionnelle" im Sinne der zitierten Rechtsprechung dar und sei daher nach dem KMG bewilligungspflichtig. Das Bundesgericht habe nämlich im nicht publizierten Urteil vom 29. April 1987 erkannt, dass derjenige, welcher ohne Bewilligung neun Waffen kaufe und sieben davon weiterverkaufe, den Tatbestand von Art. 17 Abs. 1 lit. a KMG erfülle, wenn er diese Transaktionen nicht als Sammler zwecks Vergrösserung seiner Waffensammlung durchführe, sondern um sich als Gelegenheits-Waffenhändler ("marchand d'armes occasionnel") ein Einkommen zu verschaffen. Indem der Beschwerdegegner an verschiedenen Orten insgesamt über 70 unter das KMG fallende Faustfeuerwaffen erworben und diese nebst andern Waffen zwecks Tilgung einer Darlehensschuld von Fr. 30'000.-- an seinen Onkel weitergegeben habe, habe er im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung als Gelegenheits-Waffenhändler gehandelt und damit, da er nicht über die erforderlichen Bewilligungen verfügte, den Tatbestand von Art. 17 Abs. 1 lit. a KMG erfüllt. Dass der Beschwerdegegner durch die inkriminierten Transaktionen nicht seine Aktiven vermehrt, sondern seine Passiven vermindert habe, sei unerheblich. Dass er auf Druck seines Onkels gehandelt habe, sei allenfalls gemäss Art. 64 StGB strafmildernd zu berücksichtigen.
d) Der Beschwerdegegner weist darauf hin, dass er gemäss den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz einen Gewinn weder erzielt noch angestrebt habe. Daher habe er trotz der relativ grossen Zahl der umgesetzten Waffen nicht gewerbsmässig bzw. berufsmässig im Sinne der Praxis gehandelt.
3. a) Aus der zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichts geht nicht deutlich hervor, ob das darin als massgebend erachtete Kriterium der "activité commerciale professionnelle" der "Gewerbsmässigkeit" gleichzusetzen sei oder aber weiter oder weniger weit als diese gehe.
Im Urteil vom 29. April 1987 wurde entschieden, dass derjenige, welcher neun Waffen kauft und davon sieben weiterverkauft, als "marchand d'armes occasionnel" eine "activité commerciale professionnelle" ausübe, wenn er diese Transaktion nicht zur Vergrösserung seiner Waffensammlung, sondern zwecks Erzielung eines Einkommens durchführe; die Sache wurde gemäss Art. 277 BStP zur Abklärung dieser Tatfrage an die Vorinstanz zurückgewiesen.
Im Urteil vom 12. März 1987 hat der Kassationshof die Nichtigkeitsbeschwerde des wegen Widerhandlung gegen das KMG Verurteilten gutgeheissen, weil dieser die Waffen für seine Sammlung erworben hatte, was nicht gemäss KMG bewilligungspflichtig sei, sondern unter das kantonale Recht bzw. unter das Konkordat über den Handel mit Waffen und Munition falle.
Im Entscheid vom 11. Februar 1987 hat der Kassationshof die Verurteilung wegen der Vermittlung des Verkaufs einiger Waffen bestätigt, da der Verurteilte diese Leistung zwar unentgeltlich, aber in seiner Eigenschaft als Angestellter einer Waffenhandlung erbracht hatte.
b) Die "activité commerciale professionnelle" im Sinne der zitierten Bundesgerichtsentscheide ist nicht dem gewerbsmässigen Handeln im Sinne der damaligen oder aktuellen Rechtsprechung zum Begriff der Gewerbsmässigkeit bei den Vermögensdelikten gleichzusetzen. Insbesondere kann es nicht entscheidend darauf ankommen, ob der Täter in der Absicht gehandelt hat, sich ein Erwerbseinkommen zu verschaffen. Vielmehr bedarf auch die Veräusserung zum Selbstkostenpreis sowie die unentgeltliche Weitergabe von Kriegsmaterial unter der gebotenen Berücksichtigung des Gesetzeszweckes einer Grundbewilligung im Sinne von Art. 4 KMG, wenn die Transaktionen nicht nur einige wenige Waffen betreffen. Zwar deuten die in den zitierten Bundesgerichtsentscheiden genannten Bestimmungen des KMG und der VKM darauf hin, dass der Gesetz- und der Verordnungsgeber die eigentlichen Waffenhändler bzw. Waffenhandelsunternehmen im Auge hat. Dafür mag auch sprechen, dass in Art. 4 und Art. 17 KMG vom "Vertreiben" bzw. vom "Vertrieb" von Kriegsmaterial die Rede ist, wofür im französischen und im italienischen Gesetzestext die Begriffe "commerce" bzw. "commercio" verwendet werden. Die Gewerbsmässigkeit bzw. das Handeln in kaufmännischer Ausrichtung (so ein Urteil des Obergerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 19. April 1983, zusammenfassend wiedergegeben in SJZ 80/1984 S. 321) ist indessen keine Voraussetzung der Bewilligungspflicht gemäss Art. 4 KMG und damit kein Tatbestandsmerkmal von Art. 17 Abs. 1 lit. a KMG (anderer Auffassung WALTER RUDOLF HÄBERLING, Waffenhandel, Erwerb, Besitz und Tragen von Waffen aus der Sicht des Nebenstrafrechts, Diss. Zürich 1990, S. 126 ff., insbesondere S. 133 ff., 159 ff.).
Für eine Einschränkung der Bewilligungspflicht nach Art. 4 KMG und damit des Anwendungsbereichs von Art. 17 Abs. 1 lit. a KMG auf gewerbsmässiges Handeln bzw. auf ein Handeln in kaufmännischer Ausrichtung fehlt im Gesetzestext eine Grundlage, und eine derart erhebliche Einschränkung des Anwendungsbereichs widerspricht auch Sinn und Zweck des Gesetzes. Wohl ist das KMG auf den eigentlichen Waffenhandel zugeschnitten. Das bedeutet aber nicht, dass es nur diesen erfasse. Durch die zitierten Bundesgerichtsentscheide sollte lediglich zum Ausdruck gebracht werden, dass der bloss gelegentliche Verkauf und Kauf von Kriegsmaterial unter Einzelpersonen im Landesinnern ("la vente et l'achat occasionnel de matériel de guerre entre particuliers, à l'intérieur de la Suisse") keiner Grundbewilligung gemäss Art. 4 KMG bedarf. Wer aber Kriegsmaterial in einer Zahl umsetzt, die dem Umsatz eines nebenberuflichen Händlers nicht wesentlich nachsteht, bedarf ungeachtet seiner Absichten und Motive einer Grundbewilligung im Sinne von Art. 4 KMG.
c) Von der Grundbewilligung gemäss Art. 4 KMG ist die Bewilligung im Sinne von Art. 9 KMG für die Einfuhr, die Ausfuhr und die Durchfuhr von Kriegsmaterial zu unterscheiden. Insoweit ist jede einzelne Transaktion, also auch die bloss gelegentliche Ein- oder Ausfuhr von Kriegsmaterial, bewilligungspflichtig. Das Bundesstrafgericht hat denn auch in BGE 115 IV 8, allerdings ohne sich mit den vorstehend zitierten nicht publizierten Entscheiden auseinanderzusetzen, erkannt, dass sich der in jenem Fall angeschuldigte Flugzeugentführer der Widerhandlung im Sinne von Art. 17 KMG schuldig machte, indem er mit der Landung des Flugzeugs in Genf einverstanden war und auf diese Weise die unter das KMG fallenden Waffen, die er bei sich hatte, ohne Bewilligung in die Schweiz einführte (S. 13).
4. a) Der Beschwerdegegner hat in einem Zeitraum von einigen Monaten insgesamt über 70 unter das KMG fallende Faustfeuerwaffen gekauft und sie nebst andern Waffen zwecks Tilgung einer Darlehensschuld von Fr. 30'000.-- an seinen Onkel weitergegeben. Transaktionen betreffend Kriegsmaterial in diesem Umfang bedürfen einer Grundbewilligung im Sinne von Art. 4 KMG, auch wenn damit ein Gewinn weder erzielt noch angestrebt wird. Soweit der Beschwerdegegner unter das KMG fallende Waffen aus dem Ausland in die Schweiz einführte, bedurfte er zudem, ungeachtet des Umfangs dieser Transaktionen, einer Bewilligung im Sinne von Art. 9 KMG.
Da der Beschwerdegegner nicht über die erforderlichen Bewilligungen verfügte, hat er durch das inkriminierte Verhalten den objektiven Tatbestand von Art. 17 Abs. 1 lit. a KMG erfüllt.
Die Nichtigkeitsbeschwerden der Staatsanwaltschaft und der Bundesanwaltschaft sind demnach gutzuheissen, das Urteil des Obergerichts ist aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
b) Die Vorinstanz wird im neuen Verfahren auch prüfen, ob für die beiden Pistolen, die der Beschwerdegegner am 9. Januar 1990 in Deutschland erworben und in der Folge an W. weitergegeben hatte, im Sinne von Art. 2 lit. f VKM verwendbare Munition im öffentlichen Handel erhältlich war, wie die Bundesanwaltschaft in ihrer Beschwerde unter Berufung auf eine Auskunft der Sektion Kriegsmaterialkontrolle noch geltend macht. Die gegenteilige Annahme im angefochtenen Urteil stützt sich einzig auf eine knappe Bemerkung in einem Bericht der Kantonspolizei Aargau, die im übrigen offenbar allein auf die Pistole Mauser Bolo, Cal. 7,63 mm, und nicht auch auf die Pistole 08 Original, Cal. 9 mm para, Bezug nimmt.
5. (Kostenfolgen). | de | Widerhandlungen gegen das Kriegsmaterialgesetz; Art. 4, 9 und 17 Abs. 1 lit. a KMG. Wer im Inland Kriegsmaterial in einer Zahl umsetzt, die dem Umsatz eines nebenberuflichen Händlers nicht wesentlich nachsteht, bedarf ungeachtet seiner Absichten und Motive einer Grundbewilligung im Sinne von Art. 4 KMG und erfüllt den objektiven Tatbestand von Art. 17 Abs. 1 lit. a KMG, wenn er diese Bewilligung nicht besitzt. Nur der gelegentliche Kauf und Verkauf einer unter das Kriegsmaterialgesetz fallenden Waffe im Inland bedarf keiner Grundbewilligung (E. 3a und b; Klarstellung der Rechtsprechung).
Die Einfuhr, Ausfuhr und Durchfuhr von Kriegsmaterial bedarf ungeachtet des Umfangs der Transaktionen einer Bewilligung im Sinne von Art. 9 KMG (E. 3c).
Erfordernis einer Grundbewilligung im konkreten Fall (Kauf und Weiterveräusserung zum Selbstkostenpreis von über 70 unter das KMG fallenden Schusswaffen innerhalb von rund acht Monaten) bejaht (E. 4). | de | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-358%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 359
A.- J. kaufte in der Zeit zwischen März 1992 und Herbst 1992 an verschiedenen Orten insgesamt 73 Faustfeuerwaffen mit einem Kaliber von mehr als 6,2 mm. Er gab diese Waffen seinem Onkel W. weiter und zahlte damit und durch Übergabe weiterer Waffen ein Darlehen von Fr. 30'000.-- zurück, welches sein Onkel ihm zwecks Aufbaus einer Fahrradwerkstatt gewährt hatte.
Beim Kauf dieser und anderer, ein Kaliber von weniger als 6,2 mm aufweisenden Waffen legte J. in insgesamt 56 Fällen Waffenerwerbsscheine vor, welche auf seine Veranlassung hin von F. gefälscht worden waren.
In den Monaten August und September 1993 lieferte J. seine gepfändete Lohnquote von Fr. 300.-- nicht ab.
B.- Das Bezirksgericht Rheinfelden sprach J. am 21. September 1994 der mehrfachen Urkundenfälschung (Art. 251 Ziff. 2 aStGB), der mehrfachen Widerhandlung gegen das Kriegsmaterialgesetz gemäss Art. 17 Abs. 1 lit. a KMG sowie der Verfügung über gepfändete Sachen (Lohnquote) im Sinne von Art. 169 aStGB schuldig und bestrafte ihn mit acht Monaten Gefängnis und mit Fr. 3'000.-- Busse, zum Teil als Zusatzstrafe zu den Urteilen des Bezirksamtes Rheinfelden vom 30. Juni 1989 und vom 23. Oktober 1989.
Das Obergericht des Kantons Aargau sprach J. am 11. Mai 1995 in teilweiser Gutheissung von dessen Berufung vom Vorwurf der Widerhandlung gegen das Kriegsmaterialgesetz frei und verurteilte ihn wegen mehrfacher Urkundenfälschung gemäss Art. 251 nStGB und wegen Verfügung über gepfändete Sachen gemäss Art. 169 aStGB zu drei Monaten Gefängnis, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von drei Jahren.
C.- Die Staatsanwaltschaft und die Schweizerische Bundesanwaltschaft erheben in getrennten Eingaben eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. Die Staatsanwaltschaft stellt die Anträge, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Verurteilung des J. wegen mehrfacher Widerhandlung gegen das Kriegsmaterialgesetz, zur neuen Bemessung der Strafe und zur Neubeurteilung der Frage des bedingten Strafvollzugs an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Bundesanwaltschaft beantragt, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben, soweit J. darin vom Vorwurf der Widerhandlung gegen das KMG freigesprochen worden ist, und die Sache sei zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.- J. beantragt die Abweisung der Beschwerden. Zudem ersucht er um die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerden gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Nach Art. 17 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über das Kriegsmaterial (KMG; SR 514.51) ist strafbar, wer vorsätzlich ohne entsprechende Bewilligung oder entgegen den in einer Bewilligung festgesetzten Bedingungen und Auflagen Kriegsmaterial herstellt, beschafft, vertreibt, dessen Beschaffung und Vertrieb vermittelt oder Kriegsmaterial einführt, ausführt oder durchführt. Gemäss Art. 4 Abs. 1 KMG ist es ohne Grundbewilligung des Bundes untersagt, Kriegsmaterial herzustellen, zu beschaffen, zu vertreiben oder dessen Beschaffung oder Vertrieb zu vermitteln. Nach Art. 9 Abs. 1 KMG sind ohne Bewilligung des Bundes die Einfuhr, die Ausfuhr und die Durchfuhr von Kriegsmaterial untersagt.
Das Bundesgericht hat in drei nicht publizierten Urteilen vom 11. Februar 1987 (i.S. Z.S. gegen VD), vom 12. März 1987 (i.S. J.-L.M. gegen VD) und vom 29. April 1987 (i.S. J.-J.T. gegen VD), die alle den gleichen Tatkomplex betrafen, festgehalten, dass das KMG nicht nur internationale Transaktionen mit Kriegsmaterial, sondern auch Transaktionen innerhalb der Schweiz erfasse. Es hat erkannt, dass das KMG aber nur berufsmässige Handelsaktivitäten ("activités commerciales professionnelles touchant le matériel de guerre") der Bewilligungspflicht unterstelle. Dies wurde aus verschiedenen Bestimmungen des KMG und der Verordnung über das Kriegsmaterial (VKM; SR 514.511) abgeleitet, wonach der Gesuchsteller die erforderliche Gewähr für eine "ordnungsgemässe Führung der Geschäfte" bieten muss (Art. 5 Abs. 1 lit. a KMG), die Kontrollorgane zum Betreten und Besichtigen der "Geschäftsräume der Unternehmen" befugt sind (Art. 14 KMG), "die Inhaber und das Personal der Unternehmen" auskunftspflichtig sind (Art. 15 KMG) und dem Gesuch um eine Grundbewilligung "ein Auszug aus dem Handelsregister" beizulegen ist (Art. 5 lit. c VKM). Es hat erkannt, dass alle bundesrechtlich nicht geregelten Sachverhalte unter die Regelungskompetenz der Kantone fallen, so beispielsweise der gelegentliche Verkauf und Kauf von Kriegsmaterial unter Einzelpersonen im Landesinnern ("la vente et l'achat occasionnel de matériel de guerre entre particuliers, à l'intérieur de la Suisse").
2. a) Nach Auffassung der Vorinstanz kann dem Beschwerdegegner nicht berufsmässiger Handel im Sinne dieser Rechtsprechung vorgeworfen werden. Heranzuziehen sei insoweit die bundesgerichtliche Praxis zur Gewerbsmässigkeit, welche in BGE 116 IV 319 ff. neu definiert worden sei. Danach handelt der Täter berufsmässig, wenn sich aus der Zeit und den Mitteln, die er für die deliktische Tätigkeit aufwendet, aus der Häufigkeit der Einzelakte innerhalb eines bestimmten Zeitraums sowie aus den angestrebten und erzielten Einkünften ergibt, dass er die deliktische Tätigkeit nach der Art eines Berufes ausübt (BGE 116 IV 319 E. 4 S. 330). Gemäss den weiteren Ausführungen im angefochtenen Urteil hat der Beschwerdegegner nicht in diesem Sinne berufsmässig gehandelt. Er habe für den Erwerb der an seinen Onkel zwecks Tilgung der Darlehensschuld von Fr. 30'000.-- weitergegebenen Waffen seinerseits insgesamt nicht weniger als Fr. 30'000.-- aufgewendet. Damit sei "er- stellt", dass er durch den Kauf der Waffen und deren Weitergabe an seinen Onkel "keinen Gewinn erzielen konnte". Zwar habe er "mit seinem Vorgehen die Darlehensschuld getilgt". Er habe diese Art von Geschäften indessen auf Druck seines Onkels getätigt. Deshalb könne nicht gesagt werden, er habe "die durch den Waffenhandel erreichte Verringerung seiner Passiven angestrebt".
b) Die Staatsanwaltschaft macht geltend, das dem Beschwerdegegner zur Last gelegte Verhalten stelle eine "activité commerciale professionnelle" im Sinne der zitierten nicht publizierten Rechtsprechung des Bundesgerichts dar. Dieses Kriterium sei entgegen der Ansicht der Vorinstanz unabhängig von der Definition der Gewerbsmässigkeit gemäss der in BGE 116 IV 319 ff. geänderten Rechtsprechung zum Begriff der Gewerbsmässigkeit bei Vermögensdelikten auszulegen. Im übrigen sei vorliegend auch Gewerbsmässigkeit bzw. Berufsmässigkeit in diesem Sinne gegeben.
c) Die Bundesanwaltschaft ist ebenfalls der Auffassung, das dem Beschwerdegegner zur Last gelegte Verhalten stelle eine "activité commerciale professionnelle" im Sinne der zitierten Rechtsprechung dar und sei daher nach dem KMG bewilligungspflichtig. Das Bundesgericht habe nämlich im nicht publizierten Urteil vom 29. April 1987 erkannt, dass derjenige, welcher ohne Bewilligung neun Waffen kaufe und sieben davon weiterverkaufe, den Tatbestand von Art. 17 Abs. 1 lit. a KMG erfülle, wenn er diese Transaktionen nicht als Sammler zwecks Vergrösserung seiner Waffensammlung durchführe, sondern um sich als Gelegenheits-Waffenhändler ("marchand d'armes occasionnel") ein Einkommen zu verschaffen. Indem der Beschwerdegegner an verschiedenen Orten insgesamt über 70 unter das KMG fallende Faustfeuerwaffen erworben und diese nebst andern Waffen zwecks Tilgung einer Darlehensschuld von Fr. 30'000.-- an seinen Onkel weitergegeben habe, habe er im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung als Gelegenheits-Waffenhändler gehandelt und damit, da er nicht über die erforderlichen Bewilligungen verfügte, den Tatbestand von Art. 17 Abs. 1 lit. a KMG erfüllt. Dass der Beschwerdegegner durch die inkriminierten Transaktionen nicht seine Aktiven vermehrt, sondern seine Passiven vermindert habe, sei unerheblich. Dass er auf Druck seines Onkels gehandelt habe, sei allenfalls gemäss Art. 64 StGB strafmildernd zu berücksichtigen.
d) Der Beschwerdegegner weist darauf hin, dass er gemäss den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz einen Gewinn weder erzielt noch angestrebt habe. Daher habe er trotz der relativ grossen Zahl der umgesetzten Waffen nicht gewerbsmässig bzw. berufsmässig im Sinne der Praxis gehandelt.
3. a) Aus der zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichts geht nicht deutlich hervor, ob das darin als massgebend erachtete Kriterium der "activité commerciale professionnelle" der "Gewerbsmässigkeit" gleichzusetzen sei oder aber weiter oder weniger weit als diese gehe.
Im Urteil vom 29. April 1987 wurde entschieden, dass derjenige, welcher neun Waffen kauft und davon sieben weiterverkauft, als "marchand d'armes occasionnel" eine "activité commerciale professionnelle" ausübe, wenn er diese Transaktion nicht zur Vergrösserung seiner Waffensammlung, sondern zwecks Erzielung eines Einkommens durchführe; die Sache wurde gemäss Art. 277 BStP zur Abklärung dieser Tatfrage an die Vorinstanz zurückgewiesen.
Im Urteil vom 12. März 1987 hat der Kassationshof die Nichtigkeitsbeschwerde des wegen Widerhandlung gegen das KMG Verurteilten gutgeheissen, weil dieser die Waffen für seine Sammlung erworben hatte, was nicht gemäss KMG bewilligungspflichtig sei, sondern unter das kantonale Recht bzw. unter das Konkordat über den Handel mit Waffen und Munition falle.
Im Entscheid vom 11. Februar 1987 hat der Kassationshof die Verurteilung wegen der Vermittlung des Verkaufs einiger Waffen bestätigt, da der Verurteilte diese Leistung zwar unentgeltlich, aber in seiner Eigenschaft als Angestellter einer Waffenhandlung erbracht hatte.
b) Die "activité commerciale professionnelle" im Sinne der zitierten Bundesgerichtsentscheide ist nicht dem gewerbsmässigen Handeln im Sinne der damaligen oder aktuellen Rechtsprechung zum Begriff der Gewerbsmässigkeit bei den Vermögensdelikten gleichzusetzen. Insbesondere kann es nicht entscheidend darauf ankommen, ob der Täter in der Absicht gehandelt hat, sich ein Erwerbseinkommen zu verschaffen. Vielmehr bedarf auch die Veräusserung zum Selbstkostenpreis sowie die unentgeltliche Weitergabe von Kriegsmaterial unter der gebotenen Berücksichtigung des Gesetzeszweckes einer Grundbewilligung im Sinne von Art. 4 KMG, wenn die Transaktionen nicht nur einige wenige Waffen betreffen. Zwar deuten die in den zitierten Bundesgerichtsentscheiden genannten Bestimmungen des KMG und der VKM darauf hin, dass der Gesetz- und der Verordnungsgeber die eigentlichen Waffenhändler bzw. Waffenhandelsunternehmen im Auge hat. Dafür mag auch sprechen, dass in Art. 4 und Art. 17 KMG vom "Vertreiben" bzw. vom "Vertrieb" von Kriegsmaterial die Rede ist, wofür im französischen und im italienischen Gesetzestext die Begriffe "commerce" bzw. "commercio" verwendet werden. Die Gewerbsmässigkeit bzw. das Handeln in kaufmännischer Ausrichtung (so ein Urteil des Obergerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 19. April 1983, zusammenfassend wiedergegeben in SJZ 80/1984 S. 321) ist indessen keine Voraussetzung der Bewilligungspflicht gemäss Art. 4 KMG und damit kein Tatbestandsmerkmal von Art. 17 Abs. 1 lit. a KMG (anderer Auffassung WALTER RUDOLF HÄBERLING, Waffenhandel, Erwerb, Besitz und Tragen von Waffen aus der Sicht des Nebenstrafrechts, Diss. Zürich 1990, S. 126 ff., insbesondere S. 133 ff., 159 ff.).
Für eine Einschränkung der Bewilligungspflicht nach Art. 4 KMG und damit des Anwendungsbereichs von Art. 17 Abs. 1 lit. a KMG auf gewerbsmässiges Handeln bzw. auf ein Handeln in kaufmännischer Ausrichtung fehlt im Gesetzestext eine Grundlage, und eine derart erhebliche Einschränkung des Anwendungsbereichs widerspricht auch Sinn und Zweck des Gesetzes. Wohl ist das KMG auf den eigentlichen Waffenhandel zugeschnitten. Das bedeutet aber nicht, dass es nur diesen erfasse. Durch die zitierten Bundesgerichtsentscheide sollte lediglich zum Ausdruck gebracht werden, dass der bloss gelegentliche Verkauf und Kauf von Kriegsmaterial unter Einzelpersonen im Landesinnern ("la vente et l'achat occasionnel de matériel de guerre entre particuliers, à l'intérieur de la Suisse") keiner Grundbewilligung gemäss Art. 4 KMG bedarf. Wer aber Kriegsmaterial in einer Zahl umsetzt, die dem Umsatz eines nebenberuflichen Händlers nicht wesentlich nachsteht, bedarf ungeachtet seiner Absichten und Motive einer Grundbewilligung im Sinne von Art. 4 KMG.
c) Von der Grundbewilligung gemäss Art. 4 KMG ist die Bewilligung im Sinne von Art. 9 KMG für die Einfuhr, die Ausfuhr und die Durchfuhr von Kriegsmaterial zu unterscheiden. Insoweit ist jede einzelne Transaktion, also auch die bloss gelegentliche Ein- oder Ausfuhr von Kriegsmaterial, bewilligungspflichtig. Das Bundesstrafgericht hat denn auch in BGE 115 IV 8, allerdings ohne sich mit den vorstehend zitierten nicht publizierten Entscheiden auseinanderzusetzen, erkannt, dass sich der in jenem Fall angeschuldigte Flugzeugentführer der Widerhandlung im Sinne von Art. 17 KMG schuldig machte, indem er mit der Landung des Flugzeugs in Genf einverstanden war und auf diese Weise die unter das KMG fallenden Waffen, die er bei sich hatte, ohne Bewilligung in die Schweiz einführte (S. 13).
4. a) Der Beschwerdegegner hat in einem Zeitraum von einigen Monaten insgesamt über 70 unter das KMG fallende Faustfeuerwaffen gekauft und sie nebst andern Waffen zwecks Tilgung einer Darlehensschuld von Fr. 30'000.-- an seinen Onkel weitergegeben. Transaktionen betreffend Kriegsmaterial in diesem Umfang bedürfen einer Grundbewilligung im Sinne von Art. 4 KMG, auch wenn damit ein Gewinn weder erzielt noch angestrebt wird. Soweit der Beschwerdegegner unter das KMG fallende Waffen aus dem Ausland in die Schweiz einführte, bedurfte er zudem, ungeachtet des Umfangs dieser Transaktionen, einer Bewilligung im Sinne von Art. 9 KMG.
Da der Beschwerdegegner nicht über die erforderlichen Bewilligungen verfügte, hat er durch das inkriminierte Verhalten den objektiven Tatbestand von Art. 17 Abs. 1 lit. a KMG erfüllt.
Die Nichtigkeitsbeschwerden der Staatsanwaltschaft und der Bundesanwaltschaft sind demnach gutzuheissen, das Urteil des Obergerichts ist aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
b) Die Vorinstanz wird im neuen Verfahren auch prüfen, ob für die beiden Pistolen, die der Beschwerdegegner am 9. Januar 1990 in Deutschland erworben und in der Folge an W. weitergegeben hatte, im Sinne von Art. 2 lit. f VKM verwendbare Munition im öffentlichen Handel erhältlich war, wie die Bundesanwaltschaft in ihrer Beschwerde unter Berufung auf eine Auskunft der Sektion Kriegsmaterialkontrolle noch geltend macht. Die gegenteilige Annahme im angefochtenen Urteil stützt sich einzig auf eine knappe Bemerkung in einem Bericht der Kantonspolizei Aargau, die im übrigen offenbar allein auf die Pistole Mauser Bolo, Cal. 7,63 mm, und nicht auch auf die Pistole 08 Original, Cal. 9 mm para, Bezug nimmt.
5. (Kostenfolgen). | de | Infraction à la Loi fédérale sur le matériel de guerre; art. 4, 9 et 17 al. 1 let. a LFMG. Celui qui met en circulation à l'intérieur du pays une quantité de matériel de guerre qui ne s'écarte pas sensiblement du volume d'affaires d'un commerçant travaillant à titre accessoire doit disposer d'une autorisation initiale au sens de l'art. 4 LFMG, sans égard au but qu'il poursuit ou à ses motifs et il se rend coupable, du point de vue objectif, de l'infraction réprimée à l'art. 17 al. 1. let. a LFMG s'il ne la possède pas. Seuls les achats et les ventes occasionnels d'armes soumises à la loi sur le matériel de guerre à l'intérieur du pays ne nécessitent pas une autorisation initiale (consid. 3a et b; précision de la jurisprudence).
L'importation, l'exportation et le transit de matériel de guerre nécessitent une autorisation initiale au sens de l'art. 9 LFMG, sans égard au volume de la transaction (consid. 3c).
Exigence d'une autorisation initiale admise, dans le cas concret (achat et mise en circulation au prix coûtant de plus de 70 armes à feu soumises à la loi sur le matériel de guerre pendant une durée de huit mois environ) (consid. 4). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-358%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,339 | 121 IV 358 | 121 IV 358
Sachverhalt ab Seite 359
A.- J. kaufte in der Zeit zwischen März 1992 und Herbst 1992 an verschiedenen Orten insgesamt 73 Faustfeuerwaffen mit einem Kaliber von mehr als 6,2 mm. Er gab diese Waffen seinem Onkel W. weiter und zahlte damit und durch Übergabe weiterer Waffen ein Darlehen von Fr. 30'000.-- zurück, welches sein Onkel ihm zwecks Aufbaus einer Fahrradwerkstatt gewährt hatte.
Beim Kauf dieser und anderer, ein Kaliber von weniger als 6,2 mm aufweisenden Waffen legte J. in insgesamt 56 Fällen Waffenerwerbsscheine vor, welche auf seine Veranlassung hin von F. gefälscht worden waren.
In den Monaten August und September 1993 lieferte J. seine gepfändete Lohnquote von Fr. 300.-- nicht ab.
B.- Das Bezirksgericht Rheinfelden sprach J. am 21. September 1994 der mehrfachen Urkundenfälschung (Art. 251 Ziff. 2 aStGB), der mehrfachen Widerhandlung gegen das Kriegsmaterialgesetz gemäss Art. 17 Abs. 1 lit. a KMG sowie der Verfügung über gepfändete Sachen (Lohnquote) im Sinne von Art. 169 aStGB schuldig und bestrafte ihn mit acht Monaten Gefängnis und mit Fr. 3'000.-- Busse, zum Teil als Zusatzstrafe zu den Urteilen des Bezirksamtes Rheinfelden vom 30. Juni 1989 und vom 23. Oktober 1989.
Das Obergericht des Kantons Aargau sprach J. am 11. Mai 1995 in teilweiser Gutheissung von dessen Berufung vom Vorwurf der Widerhandlung gegen das Kriegsmaterialgesetz frei und verurteilte ihn wegen mehrfacher Urkundenfälschung gemäss Art. 251 nStGB und wegen Verfügung über gepfändete Sachen gemäss Art. 169 aStGB zu drei Monaten Gefängnis, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von drei Jahren.
C.- Die Staatsanwaltschaft und die Schweizerische Bundesanwaltschaft erheben in getrennten Eingaben eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. Die Staatsanwaltschaft stellt die Anträge, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Verurteilung des J. wegen mehrfacher Widerhandlung gegen das Kriegsmaterialgesetz, zur neuen Bemessung der Strafe und zur Neubeurteilung der Frage des bedingten Strafvollzugs an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Bundesanwaltschaft beantragt, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben, soweit J. darin vom Vorwurf der Widerhandlung gegen das KMG freigesprochen worden ist, und die Sache sei zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.- J. beantragt die Abweisung der Beschwerden. Zudem ersucht er um die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerden gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Nach Art. 17 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über das Kriegsmaterial (KMG; SR 514.51) ist strafbar, wer vorsätzlich ohne entsprechende Bewilligung oder entgegen den in einer Bewilligung festgesetzten Bedingungen und Auflagen Kriegsmaterial herstellt, beschafft, vertreibt, dessen Beschaffung und Vertrieb vermittelt oder Kriegsmaterial einführt, ausführt oder durchführt. Gemäss Art. 4 Abs. 1 KMG ist es ohne Grundbewilligung des Bundes untersagt, Kriegsmaterial herzustellen, zu beschaffen, zu vertreiben oder dessen Beschaffung oder Vertrieb zu vermitteln. Nach Art. 9 Abs. 1 KMG sind ohne Bewilligung des Bundes die Einfuhr, die Ausfuhr und die Durchfuhr von Kriegsmaterial untersagt.
Das Bundesgericht hat in drei nicht publizierten Urteilen vom 11. Februar 1987 (i.S. Z.S. gegen VD), vom 12. März 1987 (i.S. J.-L.M. gegen VD) und vom 29. April 1987 (i.S. J.-J.T. gegen VD), die alle den gleichen Tatkomplex betrafen, festgehalten, dass das KMG nicht nur internationale Transaktionen mit Kriegsmaterial, sondern auch Transaktionen innerhalb der Schweiz erfasse. Es hat erkannt, dass das KMG aber nur berufsmässige Handelsaktivitäten ("activités commerciales professionnelles touchant le matériel de guerre") der Bewilligungspflicht unterstelle. Dies wurde aus verschiedenen Bestimmungen des KMG und der Verordnung über das Kriegsmaterial (VKM; SR 514.511) abgeleitet, wonach der Gesuchsteller die erforderliche Gewähr für eine "ordnungsgemässe Führung der Geschäfte" bieten muss (Art. 5 Abs. 1 lit. a KMG), die Kontrollorgane zum Betreten und Besichtigen der "Geschäftsräume der Unternehmen" befugt sind (Art. 14 KMG), "die Inhaber und das Personal der Unternehmen" auskunftspflichtig sind (Art. 15 KMG) und dem Gesuch um eine Grundbewilligung "ein Auszug aus dem Handelsregister" beizulegen ist (Art. 5 lit. c VKM). Es hat erkannt, dass alle bundesrechtlich nicht geregelten Sachverhalte unter die Regelungskompetenz der Kantone fallen, so beispielsweise der gelegentliche Verkauf und Kauf von Kriegsmaterial unter Einzelpersonen im Landesinnern ("la vente et l'achat occasionnel de matériel de guerre entre particuliers, à l'intérieur de la Suisse").
2. a) Nach Auffassung der Vorinstanz kann dem Beschwerdegegner nicht berufsmässiger Handel im Sinne dieser Rechtsprechung vorgeworfen werden. Heranzuziehen sei insoweit die bundesgerichtliche Praxis zur Gewerbsmässigkeit, welche in BGE 116 IV 319 ff. neu definiert worden sei. Danach handelt der Täter berufsmässig, wenn sich aus der Zeit und den Mitteln, die er für die deliktische Tätigkeit aufwendet, aus der Häufigkeit der Einzelakte innerhalb eines bestimmten Zeitraums sowie aus den angestrebten und erzielten Einkünften ergibt, dass er die deliktische Tätigkeit nach der Art eines Berufes ausübt (BGE 116 IV 319 E. 4 S. 330). Gemäss den weiteren Ausführungen im angefochtenen Urteil hat der Beschwerdegegner nicht in diesem Sinne berufsmässig gehandelt. Er habe für den Erwerb der an seinen Onkel zwecks Tilgung der Darlehensschuld von Fr. 30'000.-- weitergegebenen Waffen seinerseits insgesamt nicht weniger als Fr. 30'000.-- aufgewendet. Damit sei "er- stellt", dass er durch den Kauf der Waffen und deren Weitergabe an seinen Onkel "keinen Gewinn erzielen konnte". Zwar habe er "mit seinem Vorgehen die Darlehensschuld getilgt". Er habe diese Art von Geschäften indessen auf Druck seines Onkels getätigt. Deshalb könne nicht gesagt werden, er habe "die durch den Waffenhandel erreichte Verringerung seiner Passiven angestrebt".
b) Die Staatsanwaltschaft macht geltend, das dem Beschwerdegegner zur Last gelegte Verhalten stelle eine "activité commerciale professionnelle" im Sinne der zitierten nicht publizierten Rechtsprechung des Bundesgerichts dar. Dieses Kriterium sei entgegen der Ansicht der Vorinstanz unabhängig von der Definition der Gewerbsmässigkeit gemäss der in BGE 116 IV 319 ff. geänderten Rechtsprechung zum Begriff der Gewerbsmässigkeit bei Vermögensdelikten auszulegen. Im übrigen sei vorliegend auch Gewerbsmässigkeit bzw. Berufsmässigkeit in diesem Sinne gegeben.
c) Die Bundesanwaltschaft ist ebenfalls der Auffassung, das dem Beschwerdegegner zur Last gelegte Verhalten stelle eine "activité commerciale professionnelle" im Sinne der zitierten Rechtsprechung dar und sei daher nach dem KMG bewilligungspflichtig. Das Bundesgericht habe nämlich im nicht publizierten Urteil vom 29. April 1987 erkannt, dass derjenige, welcher ohne Bewilligung neun Waffen kaufe und sieben davon weiterverkaufe, den Tatbestand von Art. 17 Abs. 1 lit. a KMG erfülle, wenn er diese Transaktionen nicht als Sammler zwecks Vergrösserung seiner Waffensammlung durchführe, sondern um sich als Gelegenheits-Waffenhändler ("marchand d'armes occasionnel") ein Einkommen zu verschaffen. Indem der Beschwerdegegner an verschiedenen Orten insgesamt über 70 unter das KMG fallende Faustfeuerwaffen erworben und diese nebst andern Waffen zwecks Tilgung einer Darlehensschuld von Fr. 30'000.-- an seinen Onkel weitergegeben habe, habe er im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung als Gelegenheits-Waffenhändler gehandelt und damit, da er nicht über die erforderlichen Bewilligungen verfügte, den Tatbestand von Art. 17 Abs. 1 lit. a KMG erfüllt. Dass der Beschwerdegegner durch die inkriminierten Transaktionen nicht seine Aktiven vermehrt, sondern seine Passiven vermindert habe, sei unerheblich. Dass er auf Druck seines Onkels gehandelt habe, sei allenfalls gemäss Art. 64 StGB strafmildernd zu berücksichtigen.
d) Der Beschwerdegegner weist darauf hin, dass er gemäss den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz einen Gewinn weder erzielt noch angestrebt habe. Daher habe er trotz der relativ grossen Zahl der umgesetzten Waffen nicht gewerbsmässig bzw. berufsmässig im Sinne der Praxis gehandelt.
3. a) Aus der zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichts geht nicht deutlich hervor, ob das darin als massgebend erachtete Kriterium der "activité commerciale professionnelle" der "Gewerbsmässigkeit" gleichzusetzen sei oder aber weiter oder weniger weit als diese gehe.
Im Urteil vom 29. April 1987 wurde entschieden, dass derjenige, welcher neun Waffen kauft und davon sieben weiterverkauft, als "marchand d'armes occasionnel" eine "activité commerciale professionnelle" ausübe, wenn er diese Transaktion nicht zur Vergrösserung seiner Waffensammlung, sondern zwecks Erzielung eines Einkommens durchführe; die Sache wurde gemäss Art. 277 BStP zur Abklärung dieser Tatfrage an die Vorinstanz zurückgewiesen.
Im Urteil vom 12. März 1987 hat der Kassationshof die Nichtigkeitsbeschwerde des wegen Widerhandlung gegen das KMG Verurteilten gutgeheissen, weil dieser die Waffen für seine Sammlung erworben hatte, was nicht gemäss KMG bewilligungspflichtig sei, sondern unter das kantonale Recht bzw. unter das Konkordat über den Handel mit Waffen und Munition falle.
Im Entscheid vom 11. Februar 1987 hat der Kassationshof die Verurteilung wegen der Vermittlung des Verkaufs einiger Waffen bestätigt, da der Verurteilte diese Leistung zwar unentgeltlich, aber in seiner Eigenschaft als Angestellter einer Waffenhandlung erbracht hatte.
b) Die "activité commerciale professionnelle" im Sinne der zitierten Bundesgerichtsentscheide ist nicht dem gewerbsmässigen Handeln im Sinne der damaligen oder aktuellen Rechtsprechung zum Begriff der Gewerbsmässigkeit bei den Vermögensdelikten gleichzusetzen. Insbesondere kann es nicht entscheidend darauf ankommen, ob der Täter in der Absicht gehandelt hat, sich ein Erwerbseinkommen zu verschaffen. Vielmehr bedarf auch die Veräusserung zum Selbstkostenpreis sowie die unentgeltliche Weitergabe von Kriegsmaterial unter der gebotenen Berücksichtigung des Gesetzeszweckes einer Grundbewilligung im Sinne von Art. 4 KMG, wenn die Transaktionen nicht nur einige wenige Waffen betreffen. Zwar deuten die in den zitierten Bundesgerichtsentscheiden genannten Bestimmungen des KMG und der VKM darauf hin, dass der Gesetz- und der Verordnungsgeber die eigentlichen Waffenhändler bzw. Waffenhandelsunternehmen im Auge hat. Dafür mag auch sprechen, dass in Art. 4 und Art. 17 KMG vom "Vertreiben" bzw. vom "Vertrieb" von Kriegsmaterial die Rede ist, wofür im französischen und im italienischen Gesetzestext die Begriffe "commerce" bzw. "commercio" verwendet werden. Die Gewerbsmässigkeit bzw. das Handeln in kaufmännischer Ausrichtung (so ein Urteil des Obergerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 19. April 1983, zusammenfassend wiedergegeben in SJZ 80/1984 S. 321) ist indessen keine Voraussetzung der Bewilligungspflicht gemäss Art. 4 KMG und damit kein Tatbestandsmerkmal von Art. 17 Abs. 1 lit. a KMG (anderer Auffassung WALTER RUDOLF HÄBERLING, Waffenhandel, Erwerb, Besitz und Tragen von Waffen aus der Sicht des Nebenstrafrechts, Diss. Zürich 1990, S. 126 ff., insbesondere S. 133 ff., 159 ff.).
Für eine Einschränkung der Bewilligungspflicht nach Art. 4 KMG und damit des Anwendungsbereichs von Art. 17 Abs. 1 lit. a KMG auf gewerbsmässiges Handeln bzw. auf ein Handeln in kaufmännischer Ausrichtung fehlt im Gesetzestext eine Grundlage, und eine derart erhebliche Einschränkung des Anwendungsbereichs widerspricht auch Sinn und Zweck des Gesetzes. Wohl ist das KMG auf den eigentlichen Waffenhandel zugeschnitten. Das bedeutet aber nicht, dass es nur diesen erfasse. Durch die zitierten Bundesgerichtsentscheide sollte lediglich zum Ausdruck gebracht werden, dass der bloss gelegentliche Verkauf und Kauf von Kriegsmaterial unter Einzelpersonen im Landesinnern ("la vente et l'achat occasionnel de matériel de guerre entre particuliers, à l'intérieur de la Suisse") keiner Grundbewilligung gemäss Art. 4 KMG bedarf. Wer aber Kriegsmaterial in einer Zahl umsetzt, die dem Umsatz eines nebenberuflichen Händlers nicht wesentlich nachsteht, bedarf ungeachtet seiner Absichten und Motive einer Grundbewilligung im Sinne von Art. 4 KMG.
c) Von der Grundbewilligung gemäss Art. 4 KMG ist die Bewilligung im Sinne von Art. 9 KMG für die Einfuhr, die Ausfuhr und die Durchfuhr von Kriegsmaterial zu unterscheiden. Insoweit ist jede einzelne Transaktion, also auch die bloss gelegentliche Ein- oder Ausfuhr von Kriegsmaterial, bewilligungspflichtig. Das Bundesstrafgericht hat denn auch in BGE 115 IV 8, allerdings ohne sich mit den vorstehend zitierten nicht publizierten Entscheiden auseinanderzusetzen, erkannt, dass sich der in jenem Fall angeschuldigte Flugzeugentführer der Widerhandlung im Sinne von Art. 17 KMG schuldig machte, indem er mit der Landung des Flugzeugs in Genf einverstanden war und auf diese Weise die unter das KMG fallenden Waffen, die er bei sich hatte, ohne Bewilligung in die Schweiz einführte (S. 13).
4. a) Der Beschwerdegegner hat in einem Zeitraum von einigen Monaten insgesamt über 70 unter das KMG fallende Faustfeuerwaffen gekauft und sie nebst andern Waffen zwecks Tilgung einer Darlehensschuld von Fr. 30'000.-- an seinen Onkel weitergegeben. Transaktionen betreffend Kriegsmaterial in diesem Umfang bedürfen einer Grundbewilligung im Sinne von Art. 4 KMG, auch wenn damit ein Gewinn weder erzielt noch angestrebt wird. Soweit der Beschwerdegegner unter das KMG fallende Waffen aus dem Ausland in die Schweiz einführte, bedurfte er zudem, ungeachtet des Umfangs dieser Transaktionen, einer Bewilligung im Sinne von Art. 9 KMG.
Da der Beschwerdegegner nicht über die erforderlichen Bewilligungen verfügte, hat er durch das inkriminierte Verhalten den objektiven Tatbestand von Art. 17 Abs. 1 lit. a KMG erfüllt.
Die Nichtigkeitsbeschwerden der Staatsanwaltschaft und der Bundesanwaltschaft sind demnach gutzuheissen, das Urteil des Obergerichts ist aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
b) Die Vorinstanz wird im neuen Verfahren auch prüfen, ob für die beiden Pistolen, die der Beschwerdegegner am 9. Januar 1990 in Deutschland erworben und in der Folge an W. weitergegeben hatte, im Sinne von Art. 2 lit. f VKM verwendbare Munition im öffentlichen Handel erhältlich war, wie die Bundesanwaltschaft in ihrer Beschwerde unter Berufung auf eine Auskunft der Sektion Kriegsmaterialkontrolle noch geltend macht. Die gegenteilige Annahme im angefochtenen Urteil stützt sich einzig auf eine knappe Bemerkung in einem Bericht der Kantonspolizei Aargau, die im übrigen offenbar allein auf die Pistole Mauser Bolo, Cal. 7,63 mm, und nicht auch auf die Pistole 08 Original, Cal. 9 mm para, Bezug nimmt.
5. (Kostenfolgen). | de | Infrazione alla legge federale sul materiale bellico; art. 4, 9 e 17 cpv. 1 lett. a LMB. Chi, all'interno del paese, vende materiale bellico per un ammontare che non è sensibilmente inferiore alla cifra d'affari di un commerciante a titolo accessorio abbisogna, a prescindere dalle sue intenzioni e dai suoi motivi, di un'autorizzazione ai sensi dell'art. 4 LMB e, qualora non la possegga, adempie la fattispecie oggettiva dell'art. 17 cpv. 1 lett. a LMB. Solo l'acquisto e la vendita occasionali all'interno del paese di armi sottoposte alla legge sul materiale bellico non necessita di un'autorizzazione di principio (consid. 3a e b; chiarimento della giurisprudenza).
L'importazione, l'esportazione e il transito di materiale bellico necessitano, senza riguardo al volume della transazione, di un'autorizzazione ai sensi dell'art. 9 LMB (consid. 3c).
Esigenza di un'autorizzazione di principio ammessa nel caso concreto (acquisto e successiva cessione a prezzo di costo di oltre 70 armi da fuoco sottoposte alla legge sul materiale bellico nell'arco di otto mesi ca.) (consid. 4). | it | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-358%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,340 | 121 IV 365 | 121 IV 365
Sachverhalt ab Seite 366
Das Obergericht des Kantons Solothurn sprach S. am 3. Mai 1995 zweitinstanzlich der Einfuhr und des mehrfachen Vertriebs von Kriegsmaterial ohne die erforderlichen Bewilligungen schuldig und verurteilte ihn deswegen in Anwendung von Art. 17 Abs. 1 lit. a KMG (SR 514.51) zu vier Monaten Gefängnis, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren. S. wird zur Last gelegt, er habe in der Zeit vom 12. Oktober 1991 bis zum 18. August 1992 mit Waffenerwerbsscheinen insgesamt 26 Faustfeuerwaffen mit einem Kaliber von mehr als 6,2 mm erworben und sie in der Folge an Dritte weiterveräussert, ohne im Besitz der hiefür erforderlichen Grundbewilligung des Bundes (Art. 4 KMG) gewesen zu sein. Im weiteren wird S. vorgeworfen, er habe Anfang der 90er-Jahre in Deutschland fünf mit Tränengas (CS-Kampfstoff) ausgerüstete Schlagstöcke erworben, sie ohne Bewilligung des Bundes (Art. 9 KMG) in die Schweiz eingeführt und hier zwei davon weiterverkauft.
Mit Beschluss vom gleichen Tage wurden die bei S. beschlagnahmten Gegenstände (ein Revolver der Marke "Rossi", eine halbautomatische Maschinenpistole der Marke "Sites", drei CS-Reizstoffgeräte sowie insgesamt 120 Patronen unterschiedlicher Art) gestützt auf Art. 20 Abs. 1 KMG eingezogen und als dem Bund verfallen erklärt.
S. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Zudem ersucht er um die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Die Schweizerische Bundesanwaltschaft und die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
III. Einziehung
7. a) Der Beschwerdeführer ist als Angeklagter gemäss Art. 270 Abs. 1 BStP zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert. Er kann in dieser Eigenschaft auch die von der Vorinstanz angeordnete Einziehung anfechten, unter der allgemeinen Legitimationsvoraussetzung, dass er durch diese Massnahme beschwert ist. Er ist durch die Einziehung beschwert, weil ihm erstens als Besitzer die Gegenstände weggenommen werden und er zweitens unter Umständen gegenüber dem angeblichen Eigentümer der unter anderem beschlagnahmten Schusswaffen schadenersatzpflichtig wird, wenn er die Schusswaffen diesem nicht zurückgeben kann.
b) Allerdings können die Rechte Dritter an den einzuziehenden Gegenständen nur von diesen Dritten selbst wahrgenommen werden. Daher kann nur der angebliche Dritteigentümer W. beantragen, dass der Staat ihm die beiden Schusswaffen aushändige, und kann nur W. den Entscheid betreffend Nicht-Herausgabe anfechten, da allein er durch diesen Entscheid direkt betroffen (siehe dazu BGE 108 IV 154) wird.
Dennoch kann der Beschwerdeführer den Entscheid betreffend die Einziehung der Gegenstände als dadurch beschwerter Angeklagter unter anderem auch mit dem Argument als bundesrechtswidrig anfechten, dass die beiden Schusswaffen dem Dritten W. gehörten. Die Eigentumsfrage ist hier, anders als im Verfahren betreffend die Aushändigung der Gegenstände an den Dritten, nicht die Hauptfrage, sondern eine möglicherweise relevante Vorfrage.
Daher ist es unerheblich, dass W., der als vom Beschwerdeführer angerufener Zeuge bestätigen sollte, der Beschwerdeführer habe die Waffen zum Selbstkostenpreis verkauft (und daher nicht gewerbsmässig gehandelt), an der Berufungsverhandlung in der insoweit ungewöhnlichen Stellung als Zeuge die Gelegenheit wahrnahm, die Aushändigung der beiden Schusswaffen zu beantragen, und dass die Vorinstanz diesen Antrag des Zeugen W. behandelt und abgewiesen hat. Nicht diesen Entscheid betreffend Nicht-Herausgabe der beiden Schusswaffen an W. ficht der Beschwerdeführer an, sondern allein den Entscheid betreffend die Einziehung unter anderem dieser Schusswaffen. Die Vorinstanz hat zudem die Aushändigung der beiden Schusswaffen an W. nicht mit der Begründung abgelehnt, dass er nicht der Eigentümer sei, sondern mit dem Argument, dass für die Einziehung gemäss Art. 20 Abs. 1 KMG die zivilrechtlichen Eigentumsverhältnisse nicht massgebend seien. Die Vorinstanz hat demnach in dem vom Zeugen W. veranlassten Verfahren auf Aushändigung der beiden Schusswaffen die Eigentumsfrage nicht beurteilt.
c) Es fällt auf, dass der Dritte W. nur gewissermassen zufälligerweise und in der insoweit ungewöhnlichen Eigenschaft als Zeuge im Straf- bzw. Einziehungsverfahren die Aushändigung der u.a. einzuziehenden Schusswaffen beantragen konnte. Die Rechtsstellung des am einzuziehenden respektive bereits eingezogenen Gegenstand angeblich berechtigten Dritten ist in der Strafprozessordnung des Kantons Solothurn, wie auch in zahlreichen andern kantonalen Strafprozessordnungen und im BStP, nicht geregelt (siehe dazu LOUIS GAILLARD, La confiscation des gains illicites, Le droit des tiers, art. 58 et 58bis CP, in: Le rôle sanctionnateur du droit pénal, 1985, p. 155 ss, 179 ss, 184, 189). Doch entspricht es allgemeinen rechtsstaatlichen Grundsätzen, dass er angehört wird (SCHUBARTH, Grundfragen des Medienstrafrechtes im Lichte der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung, ZStrR 113/1995 S. 141 ff., 159/160; N. SCHMID, Das neue Einziehungsrecht nach StGB Art. 58 ff., ZStrR 113/1995 S. 321 ff., 363; DENIS PIOTET, Les effets civils de la confiscation pénale, 1995, p. 7 ss, n. 14 ss). Art. 58bis aStGB (in der Fassung gemäss BG über das Verwaltungsstrafrecht vom 22. März 1974, in Kraft getreten am 1. Januar 1975) berücksichtigte erstmals die Rechte Dritter an den einzuziehenden Gegenständen. Die notwendige Anpassung der Prozessordnungen an diese Änderung des materiellen Rechts ist bis heute weitgehend unterblieben. Es ist dringend geboten, dass die Strafprozessordnungen die Stellung des Dritten regeln, der seine Rechte am einzuziehenden oder am bereits eingezogenen Gegenstand geltend machen will.
d) Auf die Nichtigkeitsbeschwerde ist in diesem Punkt daher auch insoweit einzutreten, als der Beschwerdeführer die Einziehung der beiden Schusswaffen mit dem Argument anficht, dass sie nicht ihm, sondern W. gehörten.
8. a) Ein der Einziehung von Kriegsmaterial entgegenstehender besonderer Grund im Sinne von Art. 20 Abs. 1 KMG kann dann gegeben sein, wenn die Massnahme im konkreten Fall in einem krassen Missverhältnis zur objektiven oder subjektiven Schwere der Widerhandlung gegen das KMG steht, sowie etwa dann, wenn das Kriegsmaterial im Eigentum eines an der Widerhandlung völlig unbeteiligten Dritten steht (BGE 117 IV 336 E. 3b S. 343). Keine dieser Voraussetzungen ist hier erfüllt.
Der Beschwerdeführer hat sich vorsätzlich eines Vergehens im Sinne von Art. 17 Abs. 1 lit. a KMG schuldig gemacht, und eingezogen wurden einige Waffen und Munition. W. hat die beiden Schusswaffen direkt vom tatbestandsmässig handelnden Beschwerdeführer angeblich erworben; er ist damit gewissermassen notwendiger Teilnehmer an der vom Beschwerdeführer begangenen Widerhandlung, jedenfalls kein daran völlig unbeteiligter Dritter.
b) Das Bundesgericht hat in BGE 117 IV 336 E. 3b S. 343 die Frage aufgeworfen, ob im Falle des Eigentums eines Dritten am einzuziehenden Kriegsmaterial nicht eher (der erst nach Inkrafttreten des KMG eingefügte) Art. 58bis (a)StGB betreffend die Rechte Dritter (in der damals, 1991, noch geltenden Fassung) ergänzend zum KMG zur Anwendung gelange. Die Frage stellt sich indessen in dieser Form nicht mehr, da Art. 58 ff. StGB inzwischen, durch Bundesgesetz vom 18. März 1994, in Kraft seit 1. August 1994, teilweise geändert worden sind.
Das neue Recht sieht nur noch für die Einziehung von Gegenständen und Vermögenswerten im Sinne von Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 StGB, unter anderem die durch eine strafbare Handlung erlangten Gegenstände, die Berücksichtigung der Rechte Dritter ausdrücklich vor (Art. 59 Ziff. 1 Abs. 2 StGB), aber nicht mehr für die der Sicherungseinziehung im Sinne von Art. 58 StGB unterliegenden Gegenstände, unter anderem die Tatwerkzeuge. Dies wird in der bundesrätlichen Botschaft (BBl 1993 III 277ff.) unter Hinweis auf BGE 116 IV 117 damit begründet, dass die Sicherungseinziehung nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit ohnehin nur dann erfolgen dürfe, wenn ein ausreichendes Mass an Wahrscheinlichkeit bestehe, dass ohne diese Massnahme die Sicherheit von Menschen, die Sittlichkeit oder die öffentliche Ordnung gefährdet werden. Gemäss den Ausführungen in der Botschaft kann aber ein in Täterhand gefährlicher Gegenstand nach der Rückgabe an den ursprünglichen Eigentümer durchaus als harmlos erscheinen. Daher sei die gesetzliche Regelung der Rechte Dritter an den der Sicherungseinziehung unterliegenden Gegenständen überflüssig (BBl 1993 III, S. 305 f.).
Kriegsmaterial, das ohne die erforderliche Bewilligung vertrieben worden ist oder vertrieben werden soll, ist jedenfalls kein Vermögenswert im Sinne von Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 StGB. Es ist vielmehr allenfalls ein Gegenstand, der im Sinne von Art. 58 Abs. 1 StGB zur Begehung einer strafbaren Handlung gedient hat oder bestimmt war, worunter auch ein sogenannter Beziehungsgegenstand fällt, d.h. ein Gegenstand, der zur Begehung der Straftat notwendigerweise benützt werden muss (vgl. dazu N. SCHMID, op.cit., S. 329 f.). Eine direkte Anwendung von Art. 59 Ziff. 1 Abs. 2 StGB, etwa in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 KMG, auf die Einziehung von Kriegsmaterial gemäss Art. 20 Abs. 1 KMG fällt schon aus diesem Grunde von vornherein ausser Betracht.
9. Das Eigentum des Dritten am einzuziehenden Kriegsmaterial kann indessen unter gewissen Voraussetzungen auch dann ein der Einziehung entgegenstehender besonderer Grund im Sinne von Art. 20 Abs. 1 KMG sein, wenn der Dritte das Kriegsmaterial, wie im hier zu beurteilenden Fall, direkt vom nicht über die erforderliche Grundbewilligung verfügenden und damit tatbestandsmässig handelnden Verkäufer angeblich erworben hat und er somit nicht ein völlig unbeteiligter Dritter ist.
a) Vorauszuschicken ist, dass der vom Beschwerdeführer mit W. angeblich abgeschlossene Kaufvertrag über zwei unter das KMG fallende Schusswaffen nicht etwa wegen rechtswidrigen Inhalts im Sinne von Art. 20 OR nichtig ist.
Nichtig zufolge Widerrechtlichkeit ist ein Vertrag nach der Rechtsprechung dann, wenn entweder sein Gegenstand oder der Abschluss mit dem vereinbarten Inhalt oder der mittelbare Vertragszweck gegen objektives Recht verstösst. Keine Widerrechtlichkeit des Vertragsinhalts mit Nichtigkeitsfolge ist jedoch im allgemeinen dann gegeben, wenn sich die verletzte Norm nur gegen die persönliche Beteiligung einer der Parteien am Vertrag richtet. Ein gegen eine bestimmte Gesetzesnorm verstossender Vertrag ist zudem nur dann nichtig, wenn dies ausdrücklich im Gesetz vorgesehen ist oder sich aus Sinn und Zweck der verletzten Norm ergibt. Das gilt auch für den Fall, dass sich das Verbot gegen die Beteiligung bestimmter Personen an einem Vertrag richtet (BGE 117 II 47 E. 2a, 286 E. 4a, mit Hinweisen; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl. 1988, S. 250 ff.).
Der gelegentliche Verkauf und der gelegentliche Kauf von unter das KMG fallenden Schusswaffen im Landesinnern ist ohne Bewilligung im Sinne des KMG erlaubt. Übersteigen die Transaktionen einen gewissen Umfang, bedürfen der Verkäufer oder der Käufer einer Grundbewilligung. Diese wird nur vertrauenswürdigen Personen unter gewissen Voraussetzungen erteilt. Nicht die einzelne Transaktion im Inland ist bewilligungspflichtig, sondern der Verkäufer oder der Käufer benötigen eine Grundbewilligung, wenn sie im Inland Geschäfte über einen gewissen Umfang hinaus tätigen. Die im zu beurteilenden Fall verletzte Norm richtet sich somit nur gegen die persönliche Beteiligung von Personen am Vertrag, welche nicht über die unter gewissen Voraussetzungen erforderliche Grundbewilligung verfügen. Zudem sieht das KMG die Nichtigkeit nicht ausdrücklich vor. Auch aus Sinn und Zweck der Bestimmungen des KMG, welche für den Vertrieb von Kriegsmaterial eine Grundbewilligung verlangen und den Vertrieb ohne diese Bewilligung unter Strafe stellen, ergibt sich nicht, dass jeder Kaufvertrag, den ein nicht über die erforderliche Grundbewilligung verfügender Händler mit einer anderen Person abschliesst, nichtig sei. Der Handel mit Kriegsmaterial im Inland ist nicht schon als solcher, etwa wegen der besonderen Art des Gegenstandes, verboten und strafbar, und Art. 20 KMG schreibt denn auch im übrigen nicht vor, dass das eingezogene Kriegsmaterial unbrauchbar zu machen oder zu vernichten sei.
Sollten der Beschwerdeführer und W. tatsächlich einen Kaufvertrag über die beiden Schusswaffen abgeschlossen haben, hätte W. gegen den Beschwerdeführer einen Anspruch auf die Verschaffung des Eigentums daran erworben. Sollte der Beschwerdeführer die beiden Kaufobjekte tatsächlich W. übergeben haben, hätte dieser das Eigentum daran erlangt. Sollte W. in der Folge die beiden Waffen lediglich zur Eingravierung seines Namens für zwei Wochen dem Beschwerdeführer überlassen haben, wäre W. Eigentümer geblieben.
b) Das KMG will unter anderem den unkontrollierten Vertrieb von Kriegsmaterial durch nicht vertrauenswürdige Personen im Inland aus sicherheitspolizeilichen Gründen verhindern und damit die Gefahr, dass solches Material in falsche Hände gerät, nach Möglichkeit beschränken. Daher bedarf einer Grundbewilligung, wer Kriegsmaterial in einem gewissen Umfang vertreibt, wird die Bewilligung nur vertrauenswürdigen Personen erteilt, welche gewisse Voraussetzungen erfüllen, ist der Vertrieb ohne die erforderliche Bewilligung als Vergehen strafbar und wird bei Feststellung einer Widerhandlung das Kriegsmaterial vorbehältlich besonderer Gründe eingezogen. Der Vertrieb von Kriegsmaterial durch Personen, welche nicht über die angesichts des Umfangs ihrer Transaktionen erforderliche Grundbewilligung verfügen, ist ein abstraktes Gefährdungsdelikt.
Angesichts des Gesetzeszweckes und der besonderen Art des Gegenstandes kann im hier allein zu beurteilenden Fall, dass ein inländischer Käufer das Kriegsmaterial direkt von einem nicht über die erforderliche Grundbewilligung verfügenden inländischen Händler erworben hat, ein der Einziehung entgegenstehender besonderer Grund im Sinne von Art. 20 Abs. 1 KMG nicht etwa schon unter denjenigen Voraussetzungen angenommen werden, unter welchen das Recht des Dritten gemäss Art. 59 Ziff. 1 Abs. 2 StGB die Einziehung ausschliesst. Es genügt mithin nicht, dass der Käufer das Kriegsmaterial in Unkenntnis des Einziehungsgrundes erworben und dafür eine gleichwertige Gegenleistung erbracht hat. Würde dies nämlich ausreichen, bliebe die Transaktion, welche das Gesetz verhindern will, nämlich der Vertrieb von Kriegsmaterial durch eine nicht über die erforderliche Grundbewilligung verfügende Person, im Ergebnis doch erfolgreich. Die darin liegende abstrakte Gefahr wird durch die in Art. 21 KMG vorgeschriebene Verpflichtung des Täters zur Bezahlung eines der ungerechtfertigten Bereicherung entsprechenden Betrages nicht beseitigt. Zudem wird der Käufer das Kriegsmaterial nicht selten in Unkenntnis des Einziehungsgrundes, d.h. der Widerhandlung gegen das KMG, erworben haben, und kann auch deshalb diese Unkenntnis allein kein "besonderer" Grund im Sinne von Art. 20 Abs. 1 KMG sein. Für die Annahme eines besonderen Grundes müssen daher weitere Voraussetzungen erfüllt sein, welche dem Gesetzeszweck und der besonderen Art des Gegenstandes Rechnung tragen.
Erforderlich ist zusätzlich erstens, dass die Unkenntnis des Erwerbers betreffend den Einziehungsgrund nicht auf pflichtwidriger Unvorsichtigkeit beruht, dass sie also unverschuldet ist. Wer etwa eine unter das KMG fallende Schusswaffe erwirbt, ist zur Vorsicht verpflichtet. Das Mass der aufzuwendenden Sorgfalt hängt unter anderem von der Person des Verkäufers und der Art des Kriegsmaterials ab.
Voraussetzung ist sodann zweitens, dass das Kriegsmaterial in der Hand des Erwerbers weder eine konkrete noch eine abstrakte Gefahr darstellt. Das ist dann der Fall, wenn vernünftigerweise ausgeschlossen werden kann, dass das Kriegsmaterial in der Hand des Erwerbers die Sicherheit von Menschen, die Sittlichkeit oder die öffentliche Ordnung gefährdet. Es muss insbesondere auch ausgeschlossen werden können, dass der Erwerber das Kriegsmaterial dergestalt wieder in Verkehr bringt, dass es erneut in die Hände von Personen gelangen könnte, welche es tatbestandsmässig vertreiben. Ob eine konkrete oder eine abstrakte Gefahr in diesem Sinne vernünftigerweise ausgeschlossen werden könne, hängt unter anderem von der Person des Erwerbers, der Art des Kriegsmaterials und der ihm zugedachten Verwendung ab.
10. Unter Berücksichtigung der massgebenden Gesichtspunkte ist das allfällige Eigentum des angeblichen Käufers W. kein der Einziehung der beiden Schusswaffen entgegenstehender besonderer Grund im Sinne von Art. 20 Abs. 1 KMG.
W. hat die beiden Waffen direkt vom tatbestandsmässig handelnden Beschwerdeführer angeblich erworben. Er ist damit gewissermassen ein notwendiger Teilnehmer an der vom Beschwerdeführer begangenen strafbaren Handlung, jedenfalls nicht ein an der Tat völlig unbeteiligter Dritter. W. mag die beiden Waffen in Unkenntnis des Einziehungsgrundes und gegen eine gleichwertige Gegenleistung erworben haben. Fraglich ist aber, ob diese allfällige Unkenntnis nicht auf pflichtwidriger Unvorsichtigkeit beruhte. Wer von einer Person, die nicht die Inhaberin eines Waffengeschäfts ist, u.a. eine halbautomatische Maschinenpistole kauft, ist zu besonderer Vorsicht verpflichtet. Wie es sich damit im konkreten Fall verhält, kann jedoch offenbleiben. Entscheidend ist, dass eine Gefahr im dargestellten Sinne nicht vernünftigerweise ausgeschlossen werden kann. Zwar mag es an einer konkreten Gefahr für die Sicherheit von Menschen, die Sittlichkeit und die öffentliche Ordnung fehlen. Eine abstrakte Gefahr bleibt aber bestehen. Auch wenn W. offenbar Sammler ist und angeblich seinen Namen in die beiden Waffen eingravieren lassen wollte, kann nicht vernünftigerweise ausgeschlossen werden, dass er den Revolver und die halbautomatische Maschinenpistole eines Tages wieder veräussern wird und die beiden Waffen auf diesem Wege erneut auch in die Hände von Personen gelangen, welche sie tatbestandsmässig vertreiben.
Die von der Vorinstanz angeordnete Einziehung der beim Beschwerdeführer beschlagnahmten Gegenstände verstösst demnach auch insoweit nicht gegen Bundesrecht, als sie den Revolver "Rossi" und die halbautomatische Maschinenpistole "Sites" betrifft.
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher auch in diesem Punkt abzuweisen. | de | Art. 270 BStP; Art. 58bis aStGB. Legitimation des Angeklagten und des Dritteigentümers zur Nichtigkeitsbeschwerde gegen eine Einziehung. Rechtliches Gehör des Dritten im Einziehungsverfahren. Legitimation zur Nichtigkeitsbeschwerde gegen die Einziehung von angeblich einem Dritten gehörendem Kriegsmaterial (E. 7a und b).
Prozessrechtliche Stellung der an einzuziehenden Gegenständen und Vermögenswerten angeblich berechtigten Dritten (E. 7c).
Art. 59 Ziff. 1 Abs. 2 StGB; Art. 20 Abs. 1 KMG. Besondere Gründe, die einer Einziehung von Kriegsmaterial entgegenstehen; Rechte Dritter.
Auf die Einziehung von Kriegsmaterial gemäss Art. 20 Abs. 1 KMG ist Art. 59 Ziff. 1 Abs. 2 StGB betreffend die Rechte Dritter nicht anwendbar (E. 8b).
Voraussetzungen, unter denen das Eigentum des Dritten, der im Inland Kriegsmaterial direkt vom tatbestandsmässig handelnden Verkäufer erworben hat, ein der Einziehung entgegenstehender besonderer Grund im Sinne von Art. 20 Abs. 1 KMG ist (E. 9b). Besonderer Grund im konkreten Fall verneint (E. 10). | de | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-365%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,341 | 121 IV 365 | 121 IV 365
Sachverhalt ab Seite 366
Das Obergericht des Kantons Solothurn sprach S. am 3. Mai 1995 zweitinstanzlich der Einfuhr und des mehrfachen Vertriebs von Kriegsmaterial ohne die erforderlichen Bewilligungen schuldig und verurteilte ihn deswegen in Anwendung von Art. 17 Abs. 1 lit. a KMG (SR 514.51) zu vier Monaten Gefängnis, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren. S. wird zur Last gelegt, er habe in der Zeit vom 12. Oktober 1991 bis zum 18. August 1992 mit Waffenerwerbsscheinen insgesamt 26 Faustfeuerwaffen mit einem Kaliber von mehr als 6,2 mm erworben und sie in der Folge an Dritte weiterveräussert, ohne im Besitz der hiefür erforderlichen Grundbewilligung des Bundes (Art. 4 KMG) gewesen zu sein. Im weiteren wird S. vorgeworfen, er habe Anfang der 90er-Jahre in Deutschland fünf mit Tränengas (CS-Kampfstoff) ausgerüstete Schlagstöcke erworben, sie ohne Bewilligung des Bundes (Art. 9 KMG) in die Schweiz eingeführt und hier zwei davon weiterverkauft.
Mit Beschluss vom gleichen Tage wurden die bei S. beschlagnahmten Gegenstände (ein Revolver der Marke "Rossi", eine halbautomatische Maschinenpistole der Marke "Sites", drei CS-Reizstoffgeräte sowie insgesamt 120 Patronen unterschiedlicher Art) gestützt auf Art. 20 Abs. 1 KMG eingezogen und als dem Bund verfallen erklärt.
S. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Zudem ersucht er um die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Die Schweizerische Bundesanwaltschaft und die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
III. Einziehung
7. a) Der Beschwerdeführer ist als Angeklagter gemäss Art. 270 Abs. 1 BStP zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert. Er kann in dieser Eigenschaft auch die von der Vorinstanz angeordnete Einziehung anfechten, unter der allgemeinen Legitimationsvoraussetzung, dass er durch diese Massnahme beschwert ist. Er ist durch die Einziehung beschwert, weil ihm erstens als Besitzer die Gegenstände weggenommen werden und er zweitens unter Umständen gegenüber dem angeblichen Eigentümer der unter anderem beschlagnahmten Schusswaffen schadenersatzpflichtig wird, wenn er die Schusswaffen diesem nicht zurückgeben kann.
b) Allerdings können die Rechte Dritter an den einzuziehenden Gegenständen nur von diesen Dritten selbst wahrgenommen werden. Daher kann nur der angebliche Dritteigentümer W. beantragen, dass der Staat ihm die beiden Schusswaffen aushändige, und kann nur W. den Entscheid betreffend Nicht-Herausgabe anfechten, da allein er durch diesen Entscheid direkt betroffen (siehe dazu BGE 108 IV 154) wird.
Dennoch kann der Beschwerdeführer den Entscheid betreffend die Einziehung der Gegenstände als dadurch beschwerter Angeklagter unter anderem auch mit dem Argument als bundesrechtswidrig anfechten, dass die beiden Schusswaffen dem Dritten W. gehörten. Die Eigentumsfrage ist hier, anders als im Verfahren betreffend die Aushändigung der Gegenstände an den Dritten, nicht die Hauptfrage, sondern eine möglicherweise relevante Vorfrage.
Daher ist es unerheblich, dass W., der als vom Beschwerdeführer angerufener Zeuge bestätigen sollte, der Beschwerdeführer habe die Waffen zum Selbstkostenpreis verkauft (und daher nicht gewerbsmässig gehandelt), an der Berufungsverhandlung in der insoweit ungewöhnlichen Stellung als Zeuge die Gelegenheit wahrnahm, die Aushändigung der beiden Schusswaffen zu beantragen, und dass die Vorinstanz diesen Antrag des Zeugen W. behandelt und abgewiesen hat. Nicht diesen Entscheid betreffend Nicht-Herausgabe der beiden Schusswaffen an W. ficht der Beschwerdeführer an, sondern allein den Entscheid betreffend die Einziehung unter anderem dieser Schusswaffen. Die Vorinstanz hat zudem die Aushändigung der beiden Schusswaffen an W. nicht mit der Begründung abgelehnt, dass er nicht der Eigentümer sei, sondern mit dem Argument, dass für die Einziehung gemäss Art. 20 Abs. 1 KMG die zivilrechtlichen Eigentumsverhältnisse nicht massgebend seien. Die Vorinstanz hat demnach in dem vom Zeugen W. veranlassten Verfahren auf Aushändigung der beiden Schusswaffen die Eigentumsfrage nicht beurteilt.
c) Es fällt auf, dass der Dritte W. nur gewissermassen zufälligerweise und in der insoweit ungewöhnlichen Eigenschaft als Zeuge im Straf- bzw. Einziehungsverfahren die Aushändigung der u.a. einzuziehenden Schusswaffen beantragen konnte. Die Rechtsstellung des am einzuziehenden respektive bereits eingezogenen Gegenstand angeblich berechtigten Dritten ist in der Strafprozessordnung des Kantons Solothurn, wie auch in zahlreichen andern kantonalen Strafprozessordnungen und im BStP, nicht geregelt (siehe dazu LOUIS GAILLARD, La confiscation des gains illicites, Le droit des tiers, art. 58 et 58bis CP, in: Le rôle sanctionnateur du droit pénal, 1985, p. 155 ss, 179 ss, 184, 189). Doch entspricht es allgemeinen rechtsstaatlichen Grundsätzen, dass er angehört wird (SCHUBARTH, Grundfragen des Medienstrafrechtes im Lichte der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung, ZStrR 113/1995 S. 141 ff., 159/160; N. SCHMID, Das neue Einziehungsrecht nach StGB Art. 58 ff., ZStrR 113/1995 S. 321 ff., 363; DENIS PIOTET, Les effets civils de la confiscation pénale, 1995, p. 7 ss, n. 14 ss). Art. 58bis aStGB (in der Fassung gemäss BG über das Verwaltungsstrafrecht vom 22. März 1974, in Kraft getreten am 1. Januar 1975) berücksichtigte erstmals die Rechte Dritter an den einzuziehenden Gegenständen. Die notwendige Anpassung der Prozessordnungen an diese Änderung des materiellen Rechts ist bis heute weitgehend unterblieben. Es ist dringend geboten, dass die Strafprozessordnungen die Stellung des Dritten regeln, der seine Rechte am einzuziehenden oder am bereits eingezogenen Gegenstand geltend machen will.
d) Auf die Nichtigkeitsbeschwerde ist in diesem Punkt daher auch insoweit einzutreten, als der Beschwerdeführer die Einziehung der beiden Schusswaffen mit dem Argument anficht, dass sie nicht ihm, sondern W. gehörten.
8. a) Ein der Einziehung von Kriegsmaterial entgegenstehender besonderer Grund im Sinne von Art. 20 Abs. 1 KMG kann dann gegeben sein, wenn die Massnahme im konkreten Fall in einem krassen Missverhältnis zur objektiven oder subjektiven Schwere der Widerhandlung gegen das KMG steht, sowie etwa dann, wenn das Kriegsmaterial im Eigentum eines an der Widerhandlung völlig unbeteiligten Dritten steht (BGE 117 IV 336 E. 3b S. 343). Keine dieser Voraussetzungen ist hier erfüllt.
Der Beschwerdeführer hat sich vorsätzlich eines Vergehens im Sinne von Art. 17 Abs. 1 lit. a KMG schuldig gemacht, und eingezogen wurden einige Waffen und Munition. W. hat die beiden Schusswaffen direkt vom tatbestandsmässig handelnden Beschwerdeführer angeblich erworben; er ist damit gewissermassen notwendiger Teilnehmer an der vom Beschwerdeführer begangenen Widerhandlung, jedenfalls kein daran völlig unbeteiligter Dritter.
b) Das Bundesgericht hat in BGE 117 IV 336 E. 3b S. 343 die Frage aufgeworfen, ob im Falle des Eigentums eines Dritten am einzuziehenden Kriegsmaterial nicht eher (der erst nach Inkrafttreten des KMG eingefügte) Art. 58bis (a)StGB betreffend die Rechte Dritter (in der damals, 1991, noch geltenden Fassung) ergänzend zum KMG zur Anwendung gelange. Die Frage stellt sich indessen in dieser Form nicht mehr, da Art. 58 ff. StGB inzwischen, durch Bundesgesetz vom 18. März 1994, in Kraft seit 1. August 1994, teilweise geändert worden sind.
Das neue Recht sieht nur noch für die Einziehung von Gegenständen und Vermögenswerten im Sinne von Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 StGB, unter anderem die durch eine strafbare Handlung erlangten Gegenstände, die Berücksichtigung der Rechte Dritter ausdrücklich vor (Art. 59 Ziff. 1 Abs. 2 StGB), aber nicht mehr für die der Sicherungseinziehung im Sinne von Art. 58 StGB unterliegenden Gegenstände, unter anderem die Tatwerkzeuge. Dies wird in der bundesrätlichen Botschaft (BBl 1993 III 277ff.) unter Hinweis auf BGE 116 IV 117 damit begründet, dass die Sicherungseinziehung nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit ohnehin nur dann erfolgen dürfe, wenn ein ausreichendes Mass an Wahrscheinlichkeit bestehe, dass ohne diese Massnahme die Sicherheit von Menschen, die Sittlichkeit oder die öffentliche Ordnung gefährdet werden. Gemäss den Ausführungen in der Botschaft kann aber ein in Täterhand gefährlicher Gegenstand nach der Rückgabe an den ursprünglichen Eigentümer durchaus als harmlos erscheinen. Daher sei die gesetzliche Regelung der Rechte Dritter an den der Sicherungseinziehung unterliegenden Gegenständen überflüssig (BBl 1993 III, S. 305 f.).
Kriegsmaterial, das ohne die erforderliche Bewilligung vertrieben worden ist oder vertrieben werden soll, ist jedenfalls kein Vermögenswert im Sinne von Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 StGB. Es ist vielmehr allenfalls ein Gegenstand, der im Sinne von Art. 58 Abs. 1 StGB zur Begehung einer strafbaren Handlung gedient hat oder bestimmt war, worunter auch ein sogenannter Beziehungsgegenstand fällt, d.h. ein Gegenstand, der zur Begehung der Straftat notwendigerweise benützt werden muss (vgl. dazu N. SCHMID, op.cit., S. 329 f.). Eine direkte Anwendung von Art. 59 Ziff. 1 Abs. 2 StGB, etwa in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 KMG, auf die Einziehung von Kriegsmaterial gemäss Art. 20 Abs. 1 KMG fällt schon aus diesem Grunde von vornherein ausser Betracht.
9. Das Eigentum des Dritten am einzuziehenden Kriegsmaterial kann indessen unter gewissen Voraussetzungen auch dann ein der Einziehung entgegenstehender besonderer Grund im Sinne von Art. 20 Abs. 1 KMG sein, wenn der Dritte das Kriegsmaterial, wie im hier zu beurteilenden Fall, direkt vom nicht über die erforderliche Grundbewilligung verfügenden und damit tatbestandsmässig handelnden Verkäufer angeblich erworben hat und er somit nicht ein völlig unbeteiligter Dritter ist.
a) Vorauszuschicken ist, dass der vom Beschwerdeführer mit W. angeblich abgeschlossene Kaufvertrag über zwei unter das KMG fallende Schusswaffen nicht etwa wegen rechtswidrigen Inhalts im Sinne von Art. 20 OR nichtig ist.
Nichtig zufolge Widerrechtlichkeit ist ein Vertrag nach der Rechtsprechung dann, wenn entweder sein Gegenstand oder der Abschluss mit dem vereinbarten Inhalt oder der mittelbare Vertragszweck gegen objektives Recht verstösst. Keine Widerrechtlichkeit des Vertragsinhalts mit Nichtigkeitsfolge ist jedoch im allgemeinen dann gegeben, wenn sich die verletzte Norm nur gegen die persönliche Beteiligung einer der Parteien am Vertrag richtet. Ein gegen eine bestimmte Gesetzesnorm verstossender Vertrag ist zudem nur dann nichtig, wenn dies ausdrücklich im Gesetz vorgesehen ist oder sich aus Sinn und Zweck der verletzten Norm ergibt. Das gilt auch für den Fall, dass sich das Verbot gegen die Beteiligung bestimmter Personen an einem Vertrag richtet (BGE 117 II 47 E. 2a, 286 E. 4a, mit Hinweisen; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl. 1988, S. 250 ff.).
Der gelegentliche Verkauf und der gelegentliche Kauf von unter das KMG fallenden Schusswaffen im Landesinnern ist ohne Bewilligung im Sinne des KMG erlaubt. Übersteigen die Transaktionen einen gewissen Umfang, bedürfen der Verkäufer oder der Käufer einer Grundbewilligung. Diese wird nur vertrauenswürdigen Personen unter gewissen Voraussetzungen erteilt. Nicht die einzelne Transaktion im Inland ist bewilligungspflichtig, sondern der Verkäufer oder der Käufer benötigen eine Grundbewilligung, wenn sie im Inland Geschäfte über einen gewissen Umfang hinaus tätigen. Die im zu beurteilenden Fall verletzte Norm richtet sich somit nur gegen die persönliche Beteiligung von Personen am Vertrag, welche nicht über die unter gewissen Voraussetzungen erforderliche Grundbewilligung verfügen. Zudem sieht das KMG die Nichtigkeit nicht ausdrücklich vor. Auch aus Sinn und Zweck der Bestimmungen des KMG, welche für den Vertrieb von Kriegsmaterial eine Grundbewilligung verlangen und den Vertrieb ohne diese Bewilligung unter Strafe stellen, ergibt sich nicht, dass jeder Kaufvertrag, den ein nicht über die erforderliche Grundbewilligung verfügender Händler mit einer anderen Person abschliesst, nichtig sei. Der Handel mit Kriegsmaterial im Inland ist nicht schon als solcher, etwa wegen der besonderen Art des Gegenstandes, verboten und strafbar, und Art. 20 KMG schreibt denn auch im übrigen nicht vor, dass das eingezogene Kriegsmaterial unbrauchbar zu machen oder zu vernichten sei.
Sollten der Beschwerdeführer und W. tatsächlich einen Kaufvertrag über die beiden Schusswaffen abgeschlossen haben, hätte W. gegen den Beschwerdeführer einen Anspruch auf die Verschaffung des Eigentums daran erworben. Sollte der Beschwerdeführer die beiden Kaufobjekte tatsächlich W. übergeben haben, hätte dieser das Eigentum daran erlangt. Sollte W. in der Folge die beiden Waffen lediglich zur Eingravierung seines Namens für zwei Wochen dem Beschwerdeführer überlassen haben, wäre W. Eigentümer geblieben.
b) Das KMG will unter anderem den unkontrollierten Vertrieb von Kriegsmaterial durch nicht vertrauenswürdige Personen im Inland aus sicherheitspolizeilichen Gründen verhindern und damit die Gefahr, dass solches Material in falsche Hände gerät, nach Möglichkeit beschränken. Daher bedarf einer Grundbewilligung, wer Kriegsmaterial in einem gewissen Umfang vertreibt, wird die Bewilligung nur vertrauenswürdigen Personen erteilt, welche gewisse Voraussetzungen erfüllen, ist der Vertrieb ohne die erforderliche Bewilligung als Vergehen strafbar und wird bei Feststellung einer Widerhandlung das Kriegsmaterial vorbehältlich besonderer Gründe eingezogen. Der Vertrieb von Kriegsmaterial durch Personen, welche nicht über die angesichts des Umfangs ihrer Transaktionen erforderliche Grundbewilligung verfügen, ist ein abstraktes Gefährdungsdelikt.
Angesichts des Gesetzeszweckes und der besonderen Art des Gegenstandes kann im hier allein zu beurteilenden Fall, dass ein inländischer Käufer das Kriegsmaterial direkt von einem nicht über die erforderliche Grundbewilligung verfügenden inländischen Händler erworben hat, ein der Einziehung entgegenstehender besonderer Grund im Sinne von Art. 20 Abs. 1 KMG nicht etwa schon unter denjenigen Voraussetzungen angenommen werden, unter welchen das Recht des Dritten gemäss Art. 59 Ziff. 1 Abs. 2 StGB die Einziehung ausschliesst. Es genügt mithin nicht, dass der Käufer das Kriegsmaterial in Unkenntnis des Einziehungsgrundes erworben und dafür eine gleichwertige Gegenleistung erbracht hat. Würde dies nämlich ausreichen, bliebe die Transaktion, welche das Gesetz verhindern will, nämlich der Vertrieb von Kriegsmaterial durch eine nicht über die erforderliche Grundbewilligung verfügende Person, im Ergebnis doch erfolgreich. Die darin liegende abstrakte Gefahr wird durch die in Art. 21 KMG vorgeschriebene Verpflichtung des Täters zur Bezahlung eines der ungerechtfertigten Bereicherung entsprechenden Betrages nicht beseitigt. Zudem wird der Käufer das Kriegsmaterial nicht selten in Unkenntnis des Einziehungsgrundes, d.h. der Widerhandlung gegen das KMG, erworben haben, und kann auch deshalb diese Unkenntnis allein kein "besonderer" Grund im Sinne von Art. 20 Abs. 1 KMG sein. Für die Annahme eines besonderen Grundes müssen daher weitere Voraussetzungen erfüllt sein, welche dem Gesetzeszweck und der besonderen Art des Gegenstandes Rechnung tragen.
Erforderlich ist zusätzlich erstens, dass die Unkenntnis des Erwerbers betreffend den Einziehungsgrund nicht auf pflichtwidriger Unvorsichtigkeit beruht, dass sie also unverschuldet ist. Wer etwa eine unter das KMG fallende Schusswaffe erwirbt, ist zur Vorsicht verpflichtet. Das Mass der aufzuwendenden Sorgfalt hängt unter anderem von der Person des Verkäufers und der Art des Kriegsmaterials ab.
Voraussetzung ist sodann zweitens, dass das Kriegsmaterial in der Hand des Erwerbers weder eine konkrete noch eine abstrakte Gefahr darstellt. Das ist dann der Fall, wenn vernünftigerweise ausgeschlossen werden kann, dass das Kriegsmaterial in der Hand des Erwerbers die Sicherheit von Menschen, die Sittlichkeit oder die öffentliche Ordnung gefährdet. Es muss insbesondere auch ausgeschlossen werden können, dass der Erwerber das Kriegsmaterial dergestalt wieder in Verkehr bringt, dass es erneut in die Hände von Personen gelangen könnte, welche es tatbestandsmässig vertreiben. Ob eine konkrete oder eine abstrakte Gefahr in diesem Sinne vernünftigerweise ausgeschlossen werden könne, hängt unter anderem von der Person des Erwerbers, der Art des Kriegsmaterials und der ihm zugedachten Verwendung ab.
10. Unter Berücksichtigung der massgebenden Gesichtspunkte ist das allfällige Eigentum des angeblichen Käufers W. kein der Einziehung der beiden Schusswaffen entgegenstehender besonderer Grund im Sinne von Art. 20 Abs. 1 KMG.
W. hat die beiden Waffen direkt vom tatbestandsmässig handelnden Beschwerdeführer angeblich erworben. Er ist damit gewissermassen ein notwendiger Teilnehmer an der vom Beschwerdeführer begangenen strafbaren Handlung, jedenfalls nicht ein an der Tat völlig unbeteiligter Dritter. W. mag die beiden Waffen in Unkenntnis des Einziehungsgrundes und gegen eine gleichwertige Gegenleistung erworben haben. Fraglich ist aber, ob diese allfällige Unkenntnis nicht auf pflichtwidriger Unvorsichtigkeit beruhte. Wer von einer Person, die nicht die Inhaberin eines Waffengeschäfts ist, u.a. eine halbautomatische Maschinenpistole kauft, ist zu besonderer Vorsicht verpflichtet. Wie es sich damit im konkreten Fall verhält, kann jedoch offenbleiben. Entscheidend ist, dass eine Gefahr im dargestellten Sinne nicht vernünftigerweise ausgeschlossen werden kann. Zwar mag es an einer konkreten Gefahr für die Sicherheit von Menschen, die Sittlichkeit und die öffentliche Ordnung fehlen. Eine abstrakte Gefahr bleibt aber bestehen. Auch wenn W. offenbar Sammler ist und angeblich seinen Namen in die beiden Waffen eingravieren lassen wollte, kann nicht vernünftigerweise ausgeschlossen werden, dass er den Revolver und die halbautomatische Maschinenpistole eines Tages wieder veräussern wird und die beiden Waffen auf diesem Wege erneut auch in die Hände von Personen gelangen, welche sie tatbestandsmässig vertreiben.
Die von der Vorinstanz angeordnete Einziehung der beim Beschwerdeführer beschlagnahmten Gegenstände verstösst demnach auch insoweit nicht gegen Bundesrecht, als sie den Revolver "Rossi" und die halbautomatische Maschinenpistole "Sites" betrifft.
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher auch in diesem Punkt abzuweisen. | de | Art. 270 PPF; art. 58bis aCP; qualité de l'accusé et du tiers propriétaire pour déposer un pourvoi en nullité contre une confiscation. Droit du tiers d'être entendu dans la procédure de confiscation. Qualité pour déposer un pourvoi en nullité contre la confiscation de matériel de guerre donné comme appartenant à un tiers (consid. 7a et b).
Position procédurale des tiers revendiquant un droit sur des valeurs et objets à confisquer (consid. 7c).
Art. 59 ch. 1 al. 2 CP; art. 20 al. 1 LFMG. Raisons particulières s'opposant à la confiscation de matériel de guerre; droits des tiers.
L'art. 59 ch. 1 al. 2 CP relatif aux droits des tiers n'est pas applicable à la confiscation de matériel de guerre au sens de l'art. 20 al. 1 LFMG (consid. 8b).
Conditions auxquelles le droit de propriété du tiers qui a acquis du matériel de guerre à l'intérieur du pays, directement du vendeur qui a réalisé objectivement l'infraction, constitue un motif s'opposant à la confiscation au sens de l'art. 20 al. 1 LFMG (consid. 9b). Motif particulier refusé dans le cas concret (consid. 10). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-365%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,342 | 121 IV 365 | 121 IV 365
Sachverhalt ab Seite 366
Das Obergericht des Kantons Solothurn sprach S. am 3. Mai 1995 zweitinstanzlich der Einfuhr und des mehrfachen Vertriebs von Kriegsmaterial ohne die erforderlichen Bewilligungen schuldig und verurteilte ihn deswegen in Anwendung von Art. 17 Abs. 1 lit. a KMG (SR 514.51) zu vier Monaten Gefängnis, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren. S. wird zur Last gelegt, er habe in der Zeit vom 12. Oktober 1991 bis zum 18. August 1992 mit Waffenerwerbsscheinen insgesamt 26 Faustfeuerwaffen mit einem Kaliber von mehr als 6,2 mm erworben und sie in der Folge an Dritte weiterveräussert, ohne im Besitz der hiefür erforderlichen Grundbewilligung des Bundes (Art. 4 KMG) gewesen zu sein. Im weiteren wird S. vorgeworfen, er habe Anfang der 90er-Jahre in Deutschland fünf mit Tränengas (CS-Kampfstoff) ausgerüstete Schlagstöcke erworben, sie ohne Bewilligung des Bundes (Art. 9 KMG) in die Schweiz eingeführt und hier zwei davon weiterverkauft.
Mit Beschluss vom gleichen Tage wurden die bei S. beschlagnahmten Gegenstände (ein Revolver der Marke "Rossi", eine halbautomatische Maschinenpistole der Marke "Sites", drei CS-Reizstoffgeräte sowie insgesamt 120 Patronen unterschiedlicher Art) gestützt auf Art. 20 Abs. 1 KMG eingezogen und als dem Bund verfallen erklärt.
S. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Zudem ersucht er um die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Die Schweizerische Bundesanwaltschaft und die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
III. Einziehung
7. a) Der Beschwerdeführer ist als Angeklagter gemäss Art. 270 Abs. 1 BStP zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert. Er kann in dieser Eigenschaft auch die von der Vorinstanz angeordnete Einziehung anfechten, unter der allgemeinen Legitimationsvoraussetzung, dass er durch diese Massnahme beschwert ist. Er ist durch die Einziehung beschwert, weil ihm erstens als Besitzer die Gegenstände weggenommen werden und er zweitens unter Umständen gegenüber dem angeblichen Eigentümer der unter anderem beschlagnahmten Schusswaffen schadenersatzpflichtig wird, wenn er die Schusswaffen diesem nicht zurückgeben kann.
b) Allerdings können die Rechte Dritter an den einzuziehenden Gegenständen nur von diesen Dritten selbst wahrgenommen werden. Daher kann nur der angebliche Dritteigentümer W. beantragen, dass der Staat ihm die beiden Schusswaffen aushändige, und kann nur W. den Entscheid betreffend Nicht-Herausgabe anfechten, da allein er durch diesen Entscheid direkt betroffen (siehe dazu BGE 108 IV 154) wird.
Dennoch kann der Beschwerdeführer den Entscheid betreffend die Einziehung der Gegenstände als dadurch beschwerter Angeklagter unter anderem auch mit dem Argument als bundesrechtswidrig anfechten, dass die beiden Schusswaffen dem Dritten W. gehörten. Die Eigentumsfrage ist hier, anders als im Verfahren betreffend die Aushändigung der Gegenstände an den Dritten, nicht die Hauptfrage, sondern eine möglicherweise relevante Vorfrage.
Daher ist es unerheblich, dass W., der als vom Beschwerdeführer angerufener Zeuge bestätigen sollte, der Beschwerdeführer habe die Waffen zum Selbstkostenpreis verkauft (und daher nicht gewerbsmässig gehandelt), an der Berufungsverhandlung in der insoweit ungewöhnlichen Stellung als Zeuge die Gelegenheit wahrnahm, die Aushändigung der beiden Schusswaffen zu beantragen, und dass die Vorinstanz diesen Antrag des Zeugen W. behandelt und abgewiesen hat. Nicht diesen Entscheid betreffend Nicht-Herausgabe der beiden Schusswaffen an W. ficht der Beschwerdeführer an, sondern allein den Entscheid betreffend die Einziehung unter anderem dieser Schusswaffen. Die Vorinstanz hat zudem die Aushändigung der beiden Schusswaffen an W. nicht mit der Begründung abgelehnt, dass er nicht der Eigentümer sei, sondern mit dem Argument, dass für die Einziehung gemäss Art. 20 Abs. 1 KMG die zivilrechtlichen Eigentumsverhältnisse nicht massgebend seien. Die Vorinstanz hat demnach in dem vom Zeugen W. veranlassten Verfahren auf Aushändigung der beiden Schusswaffen die Eigentumsfrage nicht beurteilt.
c) Es fällt auf, dass der Dritte W. nur gewissermassen zufälligerweise und in der insoweit ungewöhnlichen Eigenschaft als Zeuge im Straf- bzw. Einziehungsverfahren die Aushändigung der u.a. einzuziehenden Schusswaffen beantragen konnte. Die Rechtsstellung des am einzuziehenden respektive bereits eingezogenen Gegenstand angeblich berechtigten Dritten ist in der Strafprozessordnung des Kantons Solothurn, wie auch in zahlreichen andern kantonalen Strafprozessordnungen und im BStP, nicht geregelt (siehe dazu LOUIS GAILLARD, La confiscation des gains illicites, Le droit des tiers, art. 58 et 58bis CP, in: Le rôle sanctionnateur du droit pénal, 1985, p. 155 ss, 179 ss, 184, 189). Doch entspricht es allgemeinen rechtsstaatlichen Grundsätzen, dass er angehört wird (SCHUBARTH, Grundfragen des Medienstrafrechtes im Lichte der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung, ZStrR 113/1995 S. 141 ff., 159/160; N. SCHMID, Das neue Einziehungsrecht nach StGB Art. 58 ff., ZStrR 113/1995 S. 321 ff., 363; DENIS PIOTET, Les effets civils de la confiscation pénale, 1995, p. 7 ss, n. 14 ss). Art. 58bis aStGB (in der Fassung gemäss BG über das Verwaltungsstrafrecht vom 22. März 1974, in Kraft getreten am 1. Januar 1975) berücksichtigte erstmals die Rechte Dritter an den einzuziehenden Gegenständen. Die notwendige Anpassung der Prozessordnungen an diese Änderung des materiellen Rechts ist bis heute weitgehend unterblieben. Es ist dringend geboten, dass die Strafprozessordnungen die Stellung des Dritten regeln, der seine Rechte am einzuziehenden oder am bereits eingezogenen Gegenstand geltend machen will.
d) Auf die Nichtigkeitsbeschwerde ist in diesem Punkt daher auch insoweit einzutreten, als der Beschwerdeführer die Einziehung der beiden Schusswaffen mit dem Argument anficht, dass sie nicht ihm, sondern W. gehörten.
8. a) Ein der Einziehung von Kriegsmaterial entgegenstehender besonderer Grund im Sinne von Art. 20 Abs. 1 KMG kann dann gegeben sein, wenn die Massnahme im konkreten Fall in einem krassen Missverhältnis zur objektiven oder subjektiven Schwere der Widerhandlung gegen das KMG steht, sowie etwa dann, wenn das Kriegsmaterial im Eigentum eines an der Widerhandlung völlig unbeteiligten Dritten steht (BGE 117 IV 336 E. 3b S. 343). Keine dieser Voraussetzungen ist hier erfüllt.
Der Beschwerdeführer hat sich vorsätzlich eines Vergehens im Sinne von Art. 17 Abs. 1 lit. a KMG schuldig gemacht, und eingezogen wurden einige Waffen und Munition. W. hat die beiden Schusswaffen direkt vom tatbestandsmässig handelnden Beschwerdeführer angeblich erworben; er ist damit gewissermassen notwendiger Teilnehmer an der vom Beschwerdeführer begangenen Widerhandlung, jedenfalls kein daran völlig unbeteiligter Dritter.
b) Das Bundesgericht hat in BGE 117 IV 336 E. 3b S. 343 die Frage aufgeworfen, ob im Falle des Eigentums eines Dritten am einzuziehenden Kriegsmaterial nicht eher (der erst nach Inkrafttreten des KMG eingefügte) Art. 58bis (a)StGB betreffend die Rechte Dritter (in der damals, 1991, noch geltenden Fassung) ergänzend zum KMG zur Anwendung gelange. Die Frage stellt sich indessen in dieser Form nicht mehr, da Art. 58 ff. StGB inzwischen, durch Bundesgesetz vom 18. März 1994, in Kraft seit 1. August 1994, teilweise geändert worden sind.
Das neue Recht sieht nur noch für die Einziehung von Gegenständen und Vermögenswerten im Sinne von Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 StGB, unter anderem die durch eine strafbare Handlung erlangten Gegenstände, die Berücksichtigung der Rechte Dritter ausdrücklich vor (Art. 59 Ziff. 1 Abs. 2 StGB), aber nicht mehr für die der Sicherungseinziehung im Sinne von Art. 58 StGB unterliegenden Gegenstände, unter anderem die Tatwerkzeuge. Dies wird in der bundesrätlichen Botschaft (BBl 1993 III 277ff.) unter Hinweis auf BGE 116 IV 117 damit begründet, dass die Sicherungseinziehung nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit ohnehin nur dann erfolgen dürfe, wenn ein ausreichendes Mass an Wahrscheinlichkeit bestehe, dass ohne diese Massnahme die Sicherheit von Menschen, die Sittlichkeit oder die öffentliche Ordnung gefährdet werden. Gemäss den Ausführungen in der Botschaft kann aber ein in Täterhand gefährlicher Gegenstand nach der Rückgabe an den ursprünglichen Eigentümer durchaus als harmlos erscheinen. Daher sei die gesetzliche Regelung der Rechte Dritter an den der Sicherungseinziehung unterliegenden Gegenständen überflüssig (BBl 1993 III, S. 305 f.).
Kriegsmaterial, das ohne die erforderliche Bewilligung vertrieben worden ist oder vertrieben werden soll, ist jedenfalls kein Vermögenswert im Sinne von Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 StGB. Es ist vielmehr allenfalls ein Gegenstand, der im Sinne von Art. 58 Abs. 1 StGB zur Begehung einer strafbaren Handlung gedient hat oder bestimmt war, worunter auch ein sogenannter Beziehungsgegenstand fällt, d.h. ein Gegenstand, der zur Begehung der Straftat notwendigerweise benützt werden muss (vgl. dazu N. SCHMID, op.cit., S. 329 f.). Eine direkte Anwendung von Art. 59 Ziff. 1 Abs. 2 StGB, etwa in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 KMG, auf die Einziehung von Kriegsmaterial gemäss Art. 20 Abs. 1 KMG fällt schon aus diesem Grunde von vornherein ausser Betracht.
9. Das Eigentum des Dritten am einzuziehenden Kriegsmaterial kann indessen unter gewissen Voraussetzungen auch dann ein der Einziehung entgegenstehender besonderer Grund im Sinne von Art. 20 Abs. 1 KMG sein, wenn der Dritte das Kriegsmaterial, wie im hier zu beurteilenden Fall, direkt vom nicht über die erforderliche Grundbewilligung verfügenden und damit tatbestandsmässig handelnden Verkäufer angeblich erworben hat und er somit nicht ein völlig unbeteiligter Dritter ist.
a) Vorauszuschicken ist, dass der vom Beschwerdeführer mit W. angeblich abgeschlossene Kaufvertrag über zwei unter das KMG fallende Schusswaffen nicht etwa wegen rechtswidrigen Inhalts im Sinne von Art. 20 OR nichtig ist.
Nichtig zufolge Widerrechtlichkeit ist ein Vertrag nach der Rechtsprechung dann, wenn entweder sein Gegenstand oder der Abschluss mit dem vereinbarten Inhalt oder der mittelbare Vertragszweck gegen objektives Recht verstösst. Keine Widerrechtlichkeit des Vertragsinhalts mit Nichtigkeitsfolge ist jedoch im allgemeinen dann gegeben, wenn sich die verletzte Norm nur gegen die persönliche Beteiligung einer der Parteien am Vertrag richtet. Ein gegen eine bestimmte Gesetzesnorm verstossender Vertrag ist zudem nur dann nichtig, wenn dies ausdrücklich im Gesetz vorgesehen ist oder sich aus Sinn und Zweck der verletzten Norm ergibt. Das gilt auch für den Fall, dass sich das Verbot gegen die Beteiligung bestimmter Personen an einem Vertrag richtet (BGE 117 II 47 E. 2a, 286 E. 4a, mit Hinweisen; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl. 1988, S. 250 ff.).
Der gelegentliche Verkauf und der gelegentliche Kauf von unter das KMG fallenden Schusswaffen im Landesinnern ist ohne Bewilligung im Sinne des KMG erlaubt. Übersteigen die Transaktionen einen gewissen Umfang, bedürfen der Verkäufer oder der Käufer einer Grundbewilligung. Diese wird nur vertrauenswürdigen Personen unter gewissen Voraussetzungen erteilt. Nicht die einzelne Transaktion im Inland ist bewilligungspflichtig, sondern der Verkäufer oder der Käufer benötigen eine Grundbewilligung, wenn sie im Inland Geschäfte über einen gewissen Umfang hinaus tätigen. Die im zu beurteilenden Fall verletzte Norm richtet sich somit nur gegen die persönliche Beteiligung von Personen am Vertrag, welche nicht über die unter gewissen Voraussetzungen erforderliche Grundbewilligung verfügen. Zudem sieht das KMG die Nichtigkeit nicht ausdrücklich vor. Auch aus Sinn und Zweck der Bestimmungen des KMG, welche für den Vertrieb von Kriegsmaterial eine Grundbewilligung verlangen und den Vertrieb ohne diese Bewilligung unter Strafe stellen, ergibt sich nicht, dass jeder Kaufvertrag, den ein nicht über die erforderliche Grundbewilligung verfügender Händler mit einer anderen Person abschliesst, nichtig sei. Der Handel mit Kriegsmaterial im Inland ist nicht schon als solcher, etwa wegen der besonderen Art des Gegenstandes, verboten und strafbar, und Art. 20 KMG schreibt denn auch im übrigen nicht vor, dass das eingezogene Kriegsmaterial unbrauchbar zu machen oder zu vernichten sei.
Sollten der Beschwerdeführer und W. tatsächlich einen Kaufvertrag über die beiden Schusswaffen abgeschlossen haben, hätte W. gegen den Beschwerdeführer einen Anspruch auf die Verschaffung des Eigentums daran erworben. Sollte der Beschwerdeführer die beiden Kaufobjekte tatsächlich W. übergeben haben, hätte dieser das Eigentum daran erlangt. Sollte W. in der Folge die beiden Waffen lediglich zur Eingravierung seines Namens für zwei Wochen dem Beschwerdeführer überlassen haben, wäre W. Eigentümer geblieben.
b) Das KMG will unter anderem den unkontrollierten Vertrieb von Kriegsmaterial durch nicht vertrauenswürdige Personen im Inland aus sicherheitspolizeilichen Gründen verhindern und damit die Gefahr, dass solches Material in falsche Hände gerät, nach Möglichkeit beschränken. Daher bedarf einer Grundbewilligung, wer Kriegsmaterial in einem gewissen Umfang vertreibt, wird die Bewilligung nur vertrauenswürdigen Personen erteilt, welche gewisse Voraussetzungen erfüllen, ist der Vertrieb ohne die erforderliche Bewilligung als Vergehen strafbar und wird bei Feststellung einer Widerhandlung das Kriegsmaterial vorbehältlich besonderer Gründe eingezogen. Der Vertrieb von Kriegsmaterial durch Personen, welche nicht über die angesichts des Umfangs ihrer Transaktionen erforderliche Grundbewilligung verfügen, ist ein abstraktes Gefährdungsdelikt.
Angesichts des Gesetzeszweckes und der besonderen Art des Gegenstandes kann im hier allein zu beurteilenden Fall, dass ein inländischer Käufer das Kriegsmaterial direkt von einem nicht über die erforderliche Grundbewilligung verfügenden inländischen Händler erworben hat, ein der Einziehung entgegenstehender besonderer Grund im Sinne von Art. 20 Abs. 1 KMG nicht etwa schon unter denjenigen Voraussetzungen angenommen werden, unter welchen das Recht des Dritten gemäss Art. 59 Ziff. 1 Abs. 2 StGB die Einziehung ausschliesst. Es genügt mithin nicht, dass der Käufer das Kriegsmaterial in Unkenntnis des Einziehungsgrundes erworben und dafür eine gleichwertige Gegenleistung erbracht hat. Würde dies nämlich ausreichen, bliebe die Transaktion, welche das Gesetz verhindern will, nämlich der Vertrieb von Kriegsmaterial durch eine nicht über die erforderliche Grundbewilligung verfügende Person, im Ergebnis doch erfolgreich. Die darin liegende abstrakte Gefahr wird durch die in Art. 21 KMG vorgeschriebene Verpflichtung des Täters zur Bezahlung eines der ungerechtfertigten Bereicherung entsprechenden Betrages nicht beseitigt. Zudem wird der Käufer das Kriegsmaterial nicht selten in Unkenntnis des Einziehungsgrundes, d.h. der Widerhandlung gegen das KMG, erworben haben, und kann auch deshalb diese Unkenntnis allein kein "besonderer" Grund im Sinne von Art. 20 Abs. 1 KMG sein. Für die Annahme eines besonderen Grundes müssen daher weitere Voraussetzungen erfüllt sein, welche dem Gesetzeszweck und der besonderen Art des Gegenstandes Rechnung tragen.
Erforderlich ist zusätzlich erstens, dass die Unkenntnis des Erwerbers betreffend den Einziehungsgrund nicht auf pflichtwidriger Unvorsichtigkeit beruht, dass sie also unverschuldet ist. Wer etwa eine unter das KMG fallende Schusswaffe erwirbt, ist zur Vorsicht verpflichtet. Das Mass der aufzuwendenden Sorgfalt hängt unter anderem von der Person des Verkäufers und der Art des Kriegsmaterials ab.
Voraussetzung ist sodann zweitens, dass das Kriegsmaterial in der Hand des Erwerbers weder eine konkrete noch eine abstrakte Gefahr darstellt. Das ist dann der Fall, wenn vernünftigerweise ausgeschlossen werden kann, dass das Kriegsmaterial in der Hand des Erwerbers die Sicherheit von Menschen, die Sittlichkeit oder die öffentliche Ordnung gefährdet. Es muss insbesondere auch ausgeschlossen werden können, dass der Erwerber das Kriegsmaterial dergestalt wieder in Verkehr bringt, dass es erneut in die Hände von Personen gelangen könnte, welche es tatbestandsmässig vertreiben. Ob eine konkrete oder eine abstrakte Gefahr in diesem Sinne vernünftigerweise ausgeschlossen werden könne, hängt unter anderem von der Person des Erwerbers, der Art des Kriegsmaterials und der ihm zugedachten Verwendung ab.
10. Unter Berücksichtigung der massgebenden Gesichtspunkte ist das allfällige Eigentum des angeblichen Käufers W. kein der Einziehung der beiden Schusswaffen entgegenstehender besonderer Grund im Sinne von Art. 20 Abs. 1 KMG.
W. hat die beiden Waffen direkt vom tatbestandsmässig handelnden Beschwerdeführer angeblich erworben. Er ist damit gewissermassen ein notwendiger Teilnehmer an der vom Beschwerdeführer begangenen strafbaren Handlung, jedenfalls nicht ein an der Tat völlig unbeteiligter Dritter. W. mag die beiden Waffen in Unkenntnis des Einziehungsgrundes und gegen eine gleichwertige Gegenleistung erworben haben. Fraglich ist aber, ob diese allfällige Unkenntnis nicht auf pflichtwidriger Unvorsichtigkeit beruhte. Wer von einer Person, die nicht die Inhaberin eines Waffengeschäfts ist, u.a. eine halbautomatische Maschinenpistole kauft, ist zu besonderer Vorsicht verpflichtet. Wie es sich damit im konkreten Fall verhält, kann jedoch offenbleiben. Entscheidend ist, dass eine Gefahr im dargestellten Sinne nicht vernünftigerweise ausgeschlossen werden kann. Zwar mag es an einer konkreten Gefahr für die Sicherheit von Menschen, die Sittlichkeit und die öffentliche Ordnung fehlen. Eine abstrakte Gefahr bleibt aber bestehen. Auch wenn W. offenbar Sammler ist und angeblich seinen Namen in die beiden Waffen eingravieren lassen wollte, kann nicht vernünftigerweise ausgeschlossen werden, dass er den Revolver und die halbautomatische Maschinenpistole eines Tages wieder veräussern wird und die beiden Waffen auf diesem Wege erneut auch in die Hände von Personen gelangen, welche sie tatbestandsmässig vertreiben.
Die von der Vorinstanz angeordnete Einziehung der beim Beschwerdeführer beschlagnahmten Gegenstände verstösst demnach auch insoweit nicht gegen Bundesrecht, als sie den Revolver "Rossi" und die halbautomatische Maschinenpistole "Sites" betrifft.
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher auch in diesem Punkt abzuweisen. | de | Art. 270 PP; art. 58bis vCP; legittimazione dell'imputato e del terzo proprietario a proporre ricorso per cassazione contro una confisca. Diritto del terzo di essere sentito nella procedura di confisca. Legittimazione a proporre ricorso per cassazione contro la confisca di materiale bellico che si pretende appartenere ad un terzo (consid. 7a e b).
Posizione processuale del terzo che rivendica un diritto sui valori e sugli oggetti da confiscare (consid. 7c).
Art. 59 n. 1 cpv. 2 CP; art. 20 cpv. 1 LMB. Motivi particolari che si oppongono alla confisca di materiale bellico; diritti di terzi.
L'art. 59 n. 1 cpv. 2 CP relativo ai diritti di terzi non è applicabile alla confisca di materiale bellico ai sensi dell'art. 20 cpv. 1 LMB (consid. 8b).
Condizioni alle quali il diritto di proprietà del terzo, che ha acquistato materiale bellico all'interno del paese direttamente dal venditore che ha commesso l'infrazione, costituisce un motivo particolare che si oppone alla confisca ai sensi dell'art. 20 cpv. 1 LMB (consid. 9b). Nel caso concreto, non sussiste un motivo particolare (consid. 10). | it | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-365%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,343 | 121 IV 375 | 121 IV 375
Sachverhalt ab Seite 376
A.- Am 31. Mai 1994 um 23.20 Uhr missachtete B. als Lenker eines Personenwagens an der Limmat/Fabrikstrasse in Zürich (stadteinwärts) ein Lichtsignal, welches seit 26 Sekunden auf rot stand. Die Widerhandlung wurde durch ein automatisches Verkehrsüberwachungsgerät festgestellt und fotografisch dokumentiert. Die Stadtpolizei Zürich teilte B. in der Folge mit, die festgestellte Übertretung lasse sich nicht mehr im Ordnungsbussenverfahren erledigen, und verzeigte ihn.
B.- Das Polizeirichteramt der Stadt Zürich büsste B. am 12. Juli 1994 wegen "Nichtbeachten eines Lichtsignals (Rotlicht); erhöht abstrakte Verkehrsgefährdung" in Anwendung von Art. 90 Ziff. 1 SVG (SR 741.01) mit Fr. 200.-- und auferlegte ihm die Kosten.
C.- Auf Einsprache von B. hin kam der Einzelrichter des Bezirkes Zürich am 12. Januar 1995 zum Schluss, mit der Missachtung des Rotlichtes sei keine erhöhte abstrakte Gefährdung verbunden gewesen, weshalb B. Anspruch auf Ausfällung einer Ordnungsbusse habe, und zwar in Höhe von Fr. 80.--. Er habe mit seinem Verhalten jedoch die Untersuchung betreffend schwere Verkehrsregelverletzung bzw. betreffend erhöhte abstrakte Gefährdung schuldhaft und kausal verursacht, weshalb er sämtliche Kosten des Verwaltungs- und Gerichtsverfahrens zu tragen habe und ihm keine Prozessentschädigung zustehe.
D.- Das Obergericht des Kantons Zürich wies eine von B. dagegen erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde am 16. August 1995 ab.
E.- B. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den Beschluss des Obergerichtes aufzuheben und die Sache zur Neuentscheidung an dieses zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. a) Übertretungen der Strassenverkehrsvorschriften des Bundes können nach dem Ordnungsbussengesetz (OBG; SR 741.03) in einem vereinfachten Verfahren mit Ordnungsbussen bis zu Fr. 100.-- geahndet werden (Ordnungsbussenverfahren; Art. 1 Abs. 1 OBG). Das Ordnungsbussenverfahren ist, wenn seine Voraussetzungen gegeben sind, obligatorisch anzuwenden. Die Fälle, in denen eine dem Ordnungsbussenrecht unterstehende Übertretung ausnahmsweise im ordentlichen Verfahren zu ahnden ist, werden durch Gesetz und Verordnung abschliessend geregelt (BGE 105 IV 136 E. 1-3). Das Ordnungsbussenverfahren ist unter anderem ausgeschlossen bei Widerhandlungen, durch die der Täter Personen gefährdet oder verletzt oder Sachschaden verursacht hat (Art. 2 lit. a OBG). Im Ordnungsbussenverfahren dürfen keine Kosten erhoben werden (Art. 6 Abs. 1 Satz 3 OBG, Art. 6 der Verordnung über Ordnungsbussen im Strassenverkehr [OBV; SR 741.031]). Das Bundesgericht hat auf Beschwerde einer Staatsanwaltschaft angenommen, die Anwendung von Art. 6 Abs. 1 OBG sei bundesrechtskonform in einem Fall, wo zu Unrecht das ordentliche Verfahren eingeleitet, dann jedoch eine Ordnungsbusse verhängt wurde (BGE 105 IV 136). Der Beschwerdeführer macht sinngemäss geltend, entsprechend verletze im vorliegenden Fall die Kostenauflage Bundesrecht.
b) Einzelrichter und Vorinstanz sind demgegenüber der Ansicht, es sei zu unterscheiden zwischen dem Anspruch auf eine Ordnungsbusse und dem Anspruch auf das Ordnungsbussenverfahren. Der Anspruch auf Ordnungsbusse sei materiellrechtlicher Natur. Aus Art. 11 Abs. 1 OBG, wonach eine Ordnungsbusse auch im ordentlichen Strafverfahren ausgefällt werden kann, folge nicht zwingend, dass diesfalls auch die für das Ordnungsbussenverfahren vorgesehene Kostenfreiheit gelte. Die Vorinstanz verweist etwa auf den Fall eines Übertretungstäters, der aus reiner Obstruktion oder sonst ohne triftige Gründe das Ordnungsbussenverfahren ablehnt, dann aber im ordentlichen Verfahren doch in eine Ordnungsbusse verfällt wird. Ebensowenig sei das Prinzip der Kostenfreiheit anzuwenden, wenn die Polizeiorgane in Anwendung von Art. 10 Abs. 3 OBG von einer Ordnungsbusse abgesehen und den Täter verzeigt hätten in der Annahme, dass dieser wegen mehrfacher Wiederholung der Widerhandlung einer strengeren Strafe bedarf. Nach dem Verursacherprinzip sei es zulässig, in solchen Fällen dem Täter die Kosten zu auferlegen.
Im vorliegenden Fall sei die Annahme der Polizei berechtigt gewesen, das Ordnungsbussenverfahren sei ausgeschlossen, weil der Beschwerdeführer das Lichtsignal, das bereits 26 Sekunden auf rot gestanden sei, an einer unübersichtlichen Verzweigung missachtet habe.
c) Das angefochtene Urteil verletzt kein Bundesrecht. Die Frage, ob und inwieweit einem Beschuldigten Kosten auferlegt werden dürfen, ist in erster Linie eine Frage des kantonalen Verfahrensrechts. Zu prüfen ist, inwieweit sich aus dem Bundesrecht (Art. 6 Abs. 1 Satz 3 OBG, Art. 6 OBV) etwas Abweichendes ergibt. Das bundesrechtliche Prinzip der Kostenfreiheit bezieht sich offensichtlich auf das Ordnungsbussenverfahren. Dies ergibt sich zum einen aus dem Wortlaut von Art. 6 OBV, zum anderen aus der systematischen Stellung des Prinzips der Kostenfreiheit im Ordnungsbussengesetz. Art. 6 OBG bezieht sich auf das Ordnungsbussenverfahren und nicht auf den in Art. 11 OBG erwähnten Sonderfall, wonach eine Ordnungsbusse auch im ordentlichen Strafverfahren ausgefällt werden kann. Aus BGE 105 IV 136 kann nichts Abweichendes hergeleitet werden. Aus diesem Entscheid ergibt sich nur, dass das Prinzip der Kostenfreiheit gemäss Art. 6 Abs. 1 OBG anzuwenden ist, wenn ohne sachlichen Grund das ordentliche Verfahren eingeleitet wurde. Im hier zu beurteilenden Fall waren die Polizeiorgane nicht nur berechtigt, sondern sogar verpflichtet zu überprüfen, ob der Beschwerdeführer sich nicht einer schweren Verkehrsregelverletzung im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG schuldig gemacht hat, und sie durften und mussten aufgrund der ersten Verdachtsmomente davon ausgehen, dass eine Personengefährdung gegeben sein könnte, welche das Ordnungsbussenverfahren ausschliesst (Art. 2 lit. a OBG). Das Ordnungsbussenverfahren ist bereits bei erhöhter abstrakter Gefährdung von Personen ausgeschlossen (BGE 114 IV 63). Das Missachten des Rotlichts erfüllt in der Regel den qualifizierten Tatbestand von Art. 90 Ziff. 2 SVG (vgl. BGE BGE 118 IV 84); der qualifizierte Tatbestand ist insoweit nur ausnahmsweise aus subjektiven Gründen zu verneinen (vgl. BGE 118 IV 285 E. 4). Insbesondere dann, wenn der Automobilist wie der Beschwerdeführer 26 Sekunden nach Beginn der Rotlichtphase über eine Kreuzung fährt, können die Polizeiorgane aus sachlich vertretbaren Gründen davon ausgehen, dass das Ordnungsbussenverfahren aufgrund von Art. 2 lit. a OBG nicht zur Anwendung kommt. Deshalb steht es im Einklang mit dem Bundesrecht, wenn das ordentliche Verfahren durchgeführt wird. Entsprechend beurteilt sich die Kostenfrage nach dem für das ordentliche Verfahren massgeblichen kantonalen Recht und nicht nach Art. 6 Abs. 1 OBG. Dies gilt auch dann, wenn der Richter in Anwendung von Art. 11 Abs. 1 OBG im ordentlichen Strafverfahren eine Ordnungsbusse ausfällt, wozu er nach dem Wortlaut dieser Bestimmung berechtigt, aber nicht verpflichtet ist. Soweit in BGE 106 IV 205 E. 3 in fine die Auffassung vertreten worden sein sollte, eine im ordentlichen Verfahren ausgesprochene Ordnungsbusse müsse stets, auch unter den Umständen des heute zu beurteilenden Falles, kostenfrei sein, könnte daran nicht festgehalten werden.
2. (Kostenfolgen). | de | Art. 6 Abs. 1 Satz 3 und Art. 11 Abs. 1 OBG; Art. 6 OBV; Ordnungsbussen- und ordentliches Verfahren; Kostenauflage. Der im Ordnungsbussenrecht vorgesehene Grundsatz der Kostenfreiheit bezieht sich auf das Ordnungsbussenverfahren. Wird das ordentliche Verfahren durchgeführt, so beurteilt sich die Kostenauflage nach dem insoweit massgeblichen kantonalen Recht, und zwar auch dann, wenn dabei auf eine Ordnungsbusse erkannt wird. Der Grundsatz der Kostenfreiheit gilt im ordentlichen Verfahren nur dann, wenn es ohne sachlichen Grund eingeleitet worden ist (E. 1c; Klarstellung der Rechtsprechung). | de | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-375%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,344 | 121 IV 375 | 121 IV 375
Sachverhalt ab Seite 376
A.- Am 31. Mai 1994 um 23.20 Uhr missachtete B. als Lenker eines Personenwagens an der Limmat/Fabrikstrasse in Zürich (stadteinwärts) ein Lichtsignal, welches seit 26 Sekunden auf rot stand. Die Widerhandlung wurde durch ein automatisches Verkehrsüberwachungsgerät festgestellt und fotografisch dokumentiert. Die Stadtpolizei Zürich teilte B. in der Folge mit, die festgestellte Übertretung lasse sich nicht mehr im Ordnungsbussenverfahren erledigen, und verzeigte ihn.
B.- Das Polizeirichteramt der Stadt Zürich büsste B. am 12. Juli 1994 wegen "Nichtbeachten eines Lichtsignals (Rotlicht); erhöht abstrakte Verkehrsgefährdung" in Anwendung von Art. 90 Ziff. 1 SVG (SR 741.01) mit Fr. 200.-- und auferlegte ihm die Kosten.
C.- Auf Einsprache von B. hin kam der Einzelrichter des Bezirkes Zürich am 12. Januar 1995 zum Schluss, mit der Missachtung des Rotlichtes sei keine erhöhte abstrakte Gefährdung verbunden gewesen, weshalb B. Anspruch auf Ausfällung einer Ordnungsbusse habe, und zwar in Höhe von Fr. 80.--. Er habe mit seinem Verhalten jedoch die Untersuchung betreffend schwere Verkehrsregelverletzung bzw. betreffend erhöhte abstrakte Gefährdung schuldhaft und kausal verursacht, weshalb er sämtliche Kosten des Verwaltungs- und Gerichtsverfahrens zu tragen habe und ihm keine Prozessentschädigung zustehe.
D.- Das Obergericht des Kantons Zürich wies eine von B. dagegen erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde am 16. August 1995 ab.
E.- B. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den Beschluss des Obergerichtes aufzuheben und die Sache zur Neuentscheidung an dieses zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. a) Übertretungen der Strassenverkehrsvorschriften des Bundes können nach dem Ordnungsbussengesetz (OBG; SR 741.03) in einem vereinfachten Verfahren mit Ordnungsbussen bis zu Fr. 100.-- geahndet werden (Ordnungsbussenverfahren; Art. 1 Abs. 1 OBG). Das Ordnungsbussenverfahren ist, wenn seine Voraussetzungen gegeben sind, obligatorisch anzuwenden. Die Fälle, in denen eine dem Ordnungsbussenrecht unterstehende Übertretung ausnahmsweise im ordentlichen Verfahren zu ahnden ist, werden durch Gesetz und Verordnung abschliessend geregelt (BGE 105 IV 136 E. 1-3). Das Ordnungsbussenverfahren ist unter anderem ausgeschlossen bei Widerhandlungen, durch die der Täter Personen gefährdet oder verletzt oder Sachschaden verursacht hat (Art. 2 lit. a OBG). Im Ordnungsbussenverfahren dürfen keine Kosten erhoben werden (Art. 6 Abs. 1 Satz 3 OBG, Art. 6 der Verordnung über Ordnungsbussen im Strassenverkehr [OBV; SR 741.031]). Das Bundesgericht hat auf Beschwerde einer Staatsanwaltschaft angenommen, die Anwendung von Art. 6 Abs. 1 OBG sei bundesrechtskonform in einem Fall, wo zu Unrecht das ordentliche Verfahren eingeleitet, dann jedoch eine Ordnungsbusse verhängt wurde (BGE 105 IV 136). Der Beschwerdeführer macht sinngemäss geltend, entsprechend verletze im vorliegenden Fall die Kostenauflage Bundesrecht.
b) Einzelrichter und Vorinstanz sind demgegenüber der Ansicht, es sei zu unterscheiden zwischen dem Anspruch auf eine Ordnungsbusse und dem Anspruch auf das Ordnungsbussenverfahren. Der Anspruch auf Ordnungsbusse sei materiellrechtlicher Natur. Aus Art. 11 Abs. 1 OBG, wonach eine Ordnungsbusse auch im ordentlichen Strafverfahren ausgefällt werden kann, folge nicht zwingend, dass diesfalls auch die für das Ordnungsbussenverfahren vorgesehene Kostenfreiheit gelte. Die Vorinstanz verweist etwa auf den Fall eines Übertretungstäters, der aus reiner Obstruktion oder sonst ohne triftige Gründe das Ordnungsbussenverfahren ablehnt, dann aber im ordentlichen Verfahren doch in eine Ordnungsbusse verfällt wird. Ebensowenig sei das Prinzip der Kostenfreiheit anzuwenden, wenn die Polizeiorgane in Anwendung von Art. 10 Abs. 3 OBG von einer Ordnungsbusse abgesehen und den Täter verzeigt hätten in der Annahme, dass dieser wegen mehrfacher Wiederholung der Widerhandlung einer strengeren Strafe bedarf. Nach dem Verursacherprinzip sei es zulässig, in solchen Fällen dem Täter die Kosten zu auferlegen.
Im vorliegenden Fall sei die Annahme der Polizei berechtigt gewesen, das Ordnungsbussenverfahren sei ausgeschlossen, weil der Beschwerdeführer das Lichtsignal, das bereits 26 Sekunden auf rot gestanden sei, an einer unübersichtlichen Verzweigung missachtet habe.
c) Das angefochtene Urteil verletzt kein Bundesrecht. Die Frage, ob und inwieweit einem Beschuldigten Kosten auferlegt werden dürfen, ist in erster Linie eine Frage des kantonalen Verfahrensrechts. Zu prüfen ist, inwieweit sich aus dem Bundesrecht (Art. 6 Abs. 1 Satz 3 OBG, Art. 6 OBV) etwas Abweichendes ergibt. Das bundesrechtliche Prinzip der Kostenfreiheit bezieht sich offensichtlich auf das Ordnungsbussenverfahren. Dies ergibt sich zum einen aus dem Wortlaut von Art. 6 OBV, zum anderen aus der systematischen Stellung des Prinzips der Kostenfreiheit im Ordnungsbussengesetz. Art. 6 OBG bezieht sich auf das Ordnungsbussenverfahren und nicht auf den in Art. 11 OBG erwähnten Sonderfall, wonach eine Ordnungsbusse auch im ordentlichen Strafverfahren ausgefällt werden kann. Aus BGE 105 IV 136 kann nichts Abweichendes hergeleitet werden. Aus diesem Entscheid ergibt sich nur, dass das Prinzip der Kostenfreiheit gemäss Art. 6 Abs. 1 OBG anzuwenden ist, wenn ohne sachlichen Grund das ordentliche Verfahren eingeleitet wurde. Im hier zu beurteilenden Fall waren die Polizeiorgane nicht nur berechtigt, sondern sogar verpflichtet zu überprüfen, ob der Beschwerdeführer sich nicht einer schweren Verkehrsregelverletzung im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG schuldig gemacht hat, und sie durften und mussten aufgrund der ersten Verdachtsmomente davon ausgehen, dass eine Personengefährdung gegeben sein könnte, welche das Ordnungsbussenverfahren ausschliesst (Art. 2 lit. a OBG). Das Ordnungsbussenverfahren ist bereits bei erhöhter abstrakter Gefährdung von Personen ausgeschlossen (BGE 114 IV 63). Das Missachten des Rotlichts erfüllt in der Regel den qualifizierten Tatbestand von Art. 90 Ziff. 2 SVG (vgl. BGE BGE 118 IV 84); der qualifizierte Tatbestand ist insoweit nur ausnahmsweise aus subjektiven Gründen zu verneinen (vgl. BGE 118 IV 285 E. 4). Insbesondere dann, wenn der Automobilist wie der Beschwerdeführer 26 Sekunden nach Beginn der Rotlichtphase über eine Kreuzung fährt, können die Polizeiorgane aus sachlich vertretbaren Gründen davon ausgehen, dass das Ordnungsbussenverfahren aufgrund von Art. 2 lit. a OBG nicht zur Anwendung kommt. Deshalb steht es im Einklang mit dem Bundesrecht, wenn das ordentliche Verfahren durchgeführt wird. Entsprechend beurteilt sich die Kostenfrage nach dem für das ordentliche Verfahren massgeblichen kantonalen Recht und nicht nach Art. 6 Abs. 1 OBG. Dies gilt auch dann, wenn der Richter in Anwendung von Art. 11 Abs. 1 OBG im ordentlichen Strafverfahren eine Ordnungsbusse ausfällt, wozu er nach dem Wortlaut dieser Bestimmung berechtigt, aber nicht verpflichtet ist. Soweit in BGE 106 IV 205 E. 3 in fine die Auffassung vertreten worden sein sollte, eine im ordentlichen Verfahren ausgesprochene Ordnungsbusse müsse stets, auch unter den Umständen des heute zu beurteilenden Falles, kostenfrei sein, könnte daran nicht festgehalten werden.
2. (Kostenfolgen). | de | Art. 6 al. 1 3ème phrase et art. 11 al. 1 LAO; Art. 6 OAO; procédure des amendes d'ordre et procédure ordinaire; frais. Le principe de la gratuité figurant dans la législation sur les amendes d'ordre ne concerne que la procédure des amendes d'ordre. Si c'est la procédure ordinaire qui est suivie, le sort des frais est réglé par le droit cantonal applicable et cela même si une amende d'ordre est prononcée. Le principe de la gratuité ne vaut en procédure ordinaire que si cette dernière a été introduite sans raison valable (consid. 1c; clarification de la jurisprudence). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-375%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,345 | 121 IV 375 | 121 IV 375
Sachverhalt ab Seite 376
A.- Am 31. Mai 1994 um 23.20 Uhr missachtete B. als Lenker eines Personenwagens an der Limmat/Fabrikstrasse in Zürich (stadteinwärts) ein Lichtsignal, welches seit 26 Sekunden auf rot stand. Die Widerhandlung wurde durch ein automatisches Verkehrsüberwachungsgerät festgestellt und fotografisch dokumentiert. Die Stadtpolizei Zürich teilte B. in der Folge mit, die festgestellte Übertretung lasse sich nicht mehr im Ordnungsbussenverfahren erledigen, und verzeigte ihn.
B.- Das Polizeirichteramt der Stadt Zürich büsste B. am 12. Juli 1994 wegen "Nichtbeachten eines Lichtsignals (Rotlicht); erhöht abstrakte Verkehrsgefährdung" in Anwendung von Art. 90 Ziff. 1 SVG (SR 741.01) mit Fr. 200.-- und auferlegte ihm die Kosten.
C.- Auf Einsprache von B. hin kam der Einzelrichter des Bezirkes Zürich am 12. Januar 1995 zum Schluss, mit der Missachtung des Rotlichtes sei keine erhöhte abstrakte Gefährdung verbunden gewesen, weshalb B. Anspruch auf Ausfällung einer Ordnungsbusse habe, und zwar in Höhe von Fr. 80.--. Er habe mit seinem Verhalten jedoch die Untersuchung betreffend schwere Verkehrsregelverletzung bzw. betreffend erhöhte abstrakte Gefährdung schuldhaft und kausal verursacht, weshalb er sämtliche Kosten des Verwaltungs- und Gerichtsverfahrens zu tragen habe und ihm keine Prozessentschädigung zustehe.
D.- Das Obergericht des Kantons Zürich wies eine von B. dagegen erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde am 16. August 1995 ab.
E.- B. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den Beschluss des Obergerichtes aufzuheben und die Sache zur Neuentscheidung an dieses zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. a) Übertretungen der Strassenverkehrsvorschriften des Bundes können nach dem Ordnungsbussengesetz (OBG; SR 741.03) in einem vereinfachten Verfahren mit Ordnungsbussen bis zu Fr. 100.-- geahndet werden (Ordnungsbussenverfahren; Art. 1 Abs. 1 OBG). Das Ordnungsbussenverfahren ist, wenn seine Voraussetzungen gegeben sind, obligatorisch anzuwenden. Die Fälle, in denen eine dem Ordnungsbussenrecht unterstehende Übertretung ausnahmsweise im ordentlichen Verfahren zu ahnden ist, werden durch Gesetz und Verordnung abschliessend geregelt (BGE 105 IV 136 E. 1-3). Das Ordnungsbussenverfahren ist unter anderem ausgeschlossen bei Widerhandlungen, durch die der Täter Personen gefährdet oder verletzt oder Sachschaden verursacht hat (Art. 2 lit. a OBG). Im Ordnungsbussenverfahren dürfen keine Kosten erhoben werden (Art. 6 Abs. 1 Satz 3 OBG, Art. 6 der Verordnung über Ordnungsbussen im Strassenverkehr [OBV; SR 741.031]). Das Bundesgericht hat auf Beschwerde einer Staatsanwaltschaft angenommen, die Anwendung von Art. 6 Abs. 1 OBG sei bundesrechtskonform in einem Fall, wo zu Unrecht das ordentliche Verfahren eingeleitet, dann jedoch eine Ordnungsbusse verhängt wurde (BGE 105 IV 136). Der Beschwerdeführer macht sinngemäss geltend, entsprechend verletze im vorliegenden Fall die Kostenauflage Bundesrecht.
b) Einzelrichter und Vorinstanz sind demgegenüber der Ansicht, es sei zu unterscheiden zwischen dem Anspruch auf eine Ordnungsbusse und dem Anspruch auf das Ordnungsbussenverfahren. Der Anspruch auf Ordnungsbusse sei materiellrechtlicher Natur. Aus Art. 11 Abs. 1 OBG, wonach eine Ordnungsbusse auch im ordentlichen Strafverfahren ausgefällt werden kann, folge nicht zwingend, dass diesfalls auch die für das Ordnungsbussenverfahren vorgesehene Kostenfreiheit gelte. Die Vorinstanz verweist etwa auf den Fall eines Übertretungstäters, der aus reiner Obstruktion oder sonst ohne triftige Gründe das Ordnungsbussenverfahren ablehnt, dann aber im ordentlichen Verfahren doch in eine Ordnungsbusse verfällt wird. Ebensowenig sei das Prinzip der Kostenfreiheit anzuwenden, wenn die Polizeiorgane in Anwendung von Art. 10 Abs. 3 OBG von einer Ordnungsbusse abgesehen und den Täter verzeigt hätten in der Annahme, dass dieser wegen mehrfacher Wiederholung der Widerhandlung einer strengeren Strafe bedarf. Nach dem Verursacherprinzip sei es zulässig, in solchen Fällen dem Täter die Kosten zu auferlegen.
Im vorliegenden Fall sei die Annahme der Polizei berechtigt gewesen, das Ordnungsbussenverfahren sei ausgeschlossen, weil der Beschwerdeführer das Lichtsignal, das bereits 26 Sekunden auf rot gestanden sei, an einer unübersichtlichen Verzweigung missachtet habe.
c) Das angefochtene Urteil verletzt kein Bundesrecht. Die Frage, ob und inwieweit einem Beschuldigten Kosten auferlegt werden dürfen, ist in erster Linie eine Frage des kantonalen Verfahrensrechts. Zu prüfen ist, inwieweit sich aus dem Bundesrecht (Art. 6 Abs. 1 Satz 3 OBG, Art. 6 OBV) etwas Abweichendes ergibt. Das bundesrechtliche Prinzip der Kostenfreiheit bezieht sich offensichtlich auf das Ordnungsbussenverfahren. Dies ergibt sich zum einen aus dem Wortlaut von Art. 6 OBV, zum anderen aus der systematischen Stellung des Prinzips der Kostenfreiheit im Ordnungsbussengesetz. Art. 6 OBG bezieht sich auf das Ordnungsbussenverfahren und nicht auf den in Art. 11 OBG erwähnten Sonderfall, wonach eine Ordnungsbusse auch im ordentlichen Strafverfahren ausgefällt werden kann. Aus BGE 105 IV 136 kann nichts Abweichendes hergeleitet werden. Aus diesem Entscheid ergibt sich nur, dass das Prinzip der Kostenfreiheit gemäss Art. 6 Abs. 1 OBG anzuwenden ist, wenn ohne sachlichen Grund das ordentliche Verfahren eingeleitet wurde. Im hier zu beurteilenden Fall waren die Polizeiorgane nicht nur berechtigt, sondern sogar verpflichtet zu überprüfen, ob der Beschwerdeführer sich nicht einer schweren Verkehrsregelverletzung im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG schuldig gemacht hat, und sie durften und mussten aufgrund der ersten Verdachtsmomente davon ausgehen, dass eine Personengefährdung gegeben sein könnte, welche das Ordnungsbussenverfahren ausschliesst (Art. 2 lit. a OBG). Das Ordnungsbussenverfahren ist bereits bei erhöhter abstrakter Gefährdung von Personen ausgeschlossen (BGE 114 IV 63). Das Missachten des Rotlichts erfüllt in der Regel den qualifizierten Tatbestand von Art. 90 Ziff. 2 SVG (vgl. BGE BGE 118 IV 84); der qualifizierte Tatbestand ist insoweit nur ausnahmsweise aus subjektiven Gründen zu verneinen (vgl. BGE 118 IV 285 E. 4). Insbesondere dann, wenn der Automobilist wie der Beschwerdeführer 26 Sekunden nach Beginn der Rotlichtphase über eine Kreuzung fährt, können die Polizeiorgane aus sachlich vertretbaren Gründen davon ausgehen, dass das Ordnungsbussenverfahren aufgrund von Art. 2 lit. a OBG nicht zur Anwendung kommt. Deshalb steht es im Einklang mit dem Bundesrecht, wenn das ordentliche Verfahren durchgeführt wird. Entsprechend beurteilt sich die Kostenfrage nach dem für das ordentliche Verfahren massgeblichen kantonalen Recht und nicht nach Art. 6 Abs. 1 OBG. Dies gilt auch dann, wenn der Richter in Anwendung von Art. 11 Abs. 1 OBG im ordentlichen Strafverfahren eine Ordnungsbusse ausfällt, wozu er nach dem Wortlaut dieser Bestimmung berechtigt, aber nicht verpflichtet ist. Soweit in BGE 106 IV 205 E. 3 in fine die Auffassung vertreten worden sein sollte, eine im ordentlichen Verfahren ausgesprochene Ordnungsbusse müsse stets, auch unter den Umständen des heute zu beurteilenden Falles, kostenfrei sein, könnte daran nicht festgehalten werden.
2. (Kostenfolgen). | de | Art. 6 cpv. 1 terza proposizione e 11 cpv. 1 LMD; art. 6 OMD; procedura delle multe disciplinari e procedura ordinaria; spese. Il principio, contenuto nella legislazione sulle multe disciplinari inflitte agli utenti della strada, secondo cui la procedura delle multe disciplinari è gratuita, vale solo per tale procedura. Se è la procedura ordinaria ad essere seguita, il giudizio sulle spese è emanato, anche qualora venga inflitta una multa disciplinare, in base al diritto cantonale applicabile. Nell'ambito della procedura ordinaria, il principio secondo cui non possono essere riscosse spese vale solo se tale procedura è stata avviata senza validi motivi (consid. 1c; chiarimento della giurisprudenza). | it | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-375%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,346 | 121 IV 38 | 121 IV 38
Sachverhalt ab Seite 38
A.- Die Behörden des Kantons Zug führen seit dem 14. Mai 1992 (Strafanzeige) eine Strafuntersuchung gegen K., F. und H. wegen Betruges, eventuell Veruntreuung im Zusammenhang mit dem Abschluss eines Darlehensvertrages.
Am 16. Juli 1992 übermittelte das Verhöramt des Kantons Zug der Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen die Strafanzeige und die Strafakten und ersuchte diese um Übernahme des Verfahrens. Das Ersuchen wurde damit begründet, dass der Vertrag in St. Gallen abgeschlossen und auch der Darlehensbetrag dort übergeben worden sei.
Am 27. Juli 1992 sandte das Untersuchungsrichteramt des Bezirks St. Gallen die Akten an das Verhöramt des Kantons Zug zurück mit der Begründung, sämtliche Vertragsverhandlungen hätten in Basel stattgefunden.
Ein weiteres Übernahmeersuchen vom 9. Februar 1994 lehnte das Untersuchungsrichteramt am 18. März 1994 ebenfalls ab.
Auf Ersuchen der Verhöramtes Zug übernahm schliesslich die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt das Verfahren bis zur Festlegung des Gerichtsstandes, da die Zuständigkeit des Kantons Zug mangels örtlichem Anknüpfungspunkt offensichtlich nicht in Frage kam.
Ein Ersuchen der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 9. September 1994 um Übernahme des Verfahrens lehnte das Untersuchungsrichteramt St. Gallen am 19. September 1994 ab.
B.- Mit Gesuch vom 23. Januar 1995 beantragt die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt der Anklagekammer des Bundesgerichts, die Behörden des Kantons St. Gallen berechtigt und verpflichtet zu erklären, die K., F. und H. zur Last gelegten strafbaren Handlungen zu verfolgen und zu beurteilen.
Nachdem der Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen, die sich bis dahin zur Frage des Gerichtsstandes noch nicht geäussert hatte, die Frist zur Stellungnahme zum Gesuch antragsgemäss verlängert worden war, beantragt diese, die Behörden des Kantons Basel-Stadt zuständig zu erklären.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Die Parteien gehen übereinstimmend davon aus, dass den Beschuldigten im Zusammenhang mit dem erwähnten Darlehensvertrag ein Betrug zur Last zu legen ist. Da dies zumindest in Frage kommt, ist für die Beurteilung des vorliegenden Falles davon auszugehen.
b) Die Beschuldigten haben die Handlungen, in welchen die Parteien einen Betrug erblicken, teils in Basel (Vertragsverhandlungen), teils in St. Gallen (Unterzeichnung, Entgegennahme des Checks) ausgeführt.
Gemäss Art. 346 Abs. 2 StGB sind in einem solchen Fall die Behörden des Ortes zuständig, wo die Untersuchung zuerst angehoben wurde. Wo die wichtigeren der verschiedenen Ausführungshandlungen vorgenommen worden sind, ist grundsätzlich unerheblich; das Argument der Gesuchsgegnerin, im Kanton Basel-Stadt seien die wesentlichen Täuschungshandlungen ausgeführt worden und die Unterzeichnung des Darlehensvertrages durch den Geschädigten erfolgt, ist deshalb unbehelflich (vgl. BGE 71 IV 55 E. 2; SCHWERI, Interkantonale Gerichtsstandsbestimmung in Strafsachen, Bern 1987, N. 82).
c) Ein nichtzuständiger Kanton - im vorliegenden Fall der Kanton Zug - kann indessen nicht dadurch, dass er die Strafanzeige an einen der möglicherweise zuständigen Kantone weiterleitet, verbindlich dessen Gerichtsstand bestimmen (SCHWERI, a.a.O., N. 142). Wird die Strafanzeige in einem unzuständigen Kanton eingereicht, so versagt der Gerichtsstand der Prävention, da damit die allenfalls zuständigen Kantone, wenn sie sich wie hier auf die Abklärung der Frage des Gerichtsstandes beschränken, die Untersuchung nicht im Sinne von Art. 346 Abs. 2 StGB "angehoben" haben.
d) In solchen Fällen stellt die Anklagekammer auf jene Ausführungshandlungen ab, mit denen in aller Regel die strafbare Tätigkeit zu Ende geführt wird, bzw. auf die letzte Ausführungshandlung, die nach dem Dafürhalten des Täters zum Eintritt des Erfolges führen sollte. Da seitens der Beschuldigten nach der Unterzeichnung des Darlehensvertrages durch sie in St. Gallen keine weiteren Vorkehren erforderlich waren, um die Auszahlung des Darlehens zu erlangen, war die Ausführung der Tat mit diesem Schritt für die Beschuldigten beendet; im übrigen wurde der allfällige Betrug auch im Kanton St. Gallen vollendet, indem die Beschuldigten dort den Check entgegennahmen (vgl. BGE 115 IV 270 E. 2c in fine). Entgegen der Auffassung der Gesuchsgegnerin war der Betrug mit der Unterzeichnung des Vertrages durch den Geschädigten noch nicht vollendet, denn dieser ordnete die Auszahlung erst an, nachdem ihm der von den Beschuldigten unterzeichnete Darlehensvertrag wiederum per Fax übermittelt worden war. Auch der Erfolg, auf den die Anklagekammer subsidiär abstellt, sofern der Ausführungsort als gerichtsstandsbegründendes Merkmal versagt (vgl. SCHWERI, a.a.O., N. 95), trat somit im Kanton St. Gallen ein. | de | Art. 346 StGB. Bestimmung des Gerichtsstandes bei verschiedenen Ausführungsorten. Mit der Weiterleitung der Strafanzeige durch den nichtzuständigen Kanton an einen möglicherweise zuständigen Kanton ist die Untersuchung noch nicht im Sinne von Art. 346 Abs. 2 StGB "angehoben" (E. 2c).
Ist die Untersuchung noch in keinem der Kantone, in denen Ausführungshandlungen erfolgten, angehoben worden, stellt die Anklagekammer auf jene Handlungen ab, mit denen die strafbare Tätigkeit zu Ende geführt wird (E. 2d). | de | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-38%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,347 | 121 IV 38 | 121 IV 38
Sachverhalt ab Seite 38
A.- Die Behörden des Kantons Zug führen seit dem 14. Mai 1992 (Strafanzeige) eine Strafuntersuchung gegen K., F. und H. wegen Betruges, eventuell Veruntreuung im Zusammenhang mit dem Abschluss eines Darlehensvertrages.
Am 16. Juli 1992 übermittelte das Verhöramt des Kantons Zug der Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen die Strafanzeige und die Strafakten und ersuchte diese um Übernahme des Verfahrens. Das Ersuchen wurde damit begründet, dass der Vertrag in St. Gallen abgeschlossen und auch der Darlehensbetrag dort übergeben worden sei.
Am 27. Juli 1992 sandte das Untersuchungsrichteramt des Bezirks St. Gallen die Akten an das Verhöramt des Kantons Zug zurück mit der Begründung, sämtliche Vertragsverhandlungen hätten in Basel stattgefunden.
Ein weiteres Übernahmeersuchen vom 9. Februar 1994 lehnte das Untersuchungsrichteramt am 18. März 1994 ebenfalls ab.
Auf Ersuchen der Verhöramtes Zug übernahm schliesslich die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt das Verfahren bis zur Festlegung des Gerichtsstandes, da die Zuständigkeit des Kantons Zug mangels örtlichem Anknüpfungspunkt offensichtlich nicht in Frage kam.
Ein Ersuchen der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 9. September 1994 um Übernahme des Verfahrens lehnte das Untersuchungsrichteramt St. Gallen am 19. September 1994 ab.
B.- Mit Gesuch vom 23. Januar 1995 beantragt die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt der Anklagekammer des Bundesgerichts, die Behörden des Kantons St. Gallen berechtigt und verpflichtet zu erklären, die K., F. und H. zur Last gelegten strafbaren Handlungen zu verfolgen und zu beurteilen.
Nachdem der Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen, die sich bis dahin zur Frage des Gerichtsstandes noch nicht geäussert hatte, die Frist zur Stellungnahme zum Gesuch antragsgemäss verlängert worden war, beantragt diese, die Behörden des Kantons Basel-Stadt zuständig zu erklären.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Die Parteien gehen übereinstimmend davon aus, dass den Beschuldigten im Zusammenhang mit dem erwähnten Darlehensvertrag ein Betrug zur Last zu legen ist. Da dies zumindest in Frage kommt, ist für die Beurteilung des vorliegenden Falles davon auszugehen.
b) Die Beschuldigten haben die Handlungen, in welchen die Parteien einen Betrug erblicken, teils in Basel (Vertragsverhandlungen), teils in St. Gallen (Unterzeichnung, Entgegennahme des Checks) ausgeführt.
Gemäss Art. 346 Abs. 2 StGB sind in einem solchen Fall die Behörden des Ortes zuständig, wo die Untersuchung zuerst angehoben wurde. Wo die wichtigeren der verschiedenen Ausführungshandlungen vorgenommen worden sind, ist grundsätzlich unerheblich; das Argument der Gesuchsgegnerin, im Kanton Basel-Stadt seien die wesentlichen Täuschungshandlungen ausgeführt worden und die Unterzeichnung des Darlehensvertrages durch den Geschädigten erfolgt, ist deshalb unbehelflich (vgl. BGE 71 IV 55 E. 2; SCHWERI, Interkantonale Gerichtsstandsbestimmung in Strafsachen, Bern 1987, N. 82).
c) Ein nichtzuständiger Kanton - im vorliegenden Fall der Kanton Zug - kann indessen nicht dadurch, dass er die Strafanzeige an einen der möglicherweise zuständigen Kantone weiterleitet, verbindlich dessen Gerichtsstand bestimmen (SCHWERI, a.a.O., N. 142). Wird die Strafanzeige in einem unzuständigen Kanton eingereicht, so versagt der Gerichtsstand der Prävention, da damit die allenfalls zuständigen Kantone, wenn sie sich wie hier auf die Abklärung der Frage des Gerichtsstandes beschränken, die Untersuchung nicht im Sinne von Art. 346 Abs. 2 StGB "angehoben" haben.
d) In solchen Fällen stellt die Anklagekammer auf jene Ausführungshandlungen ab, mit denen in aller Regel die strafbare Tätigkeit zu Ende geführt wird, bzw. auf die letzte Ausführungshandlung, die nach dem Dafürhalten des Täters zum Eintritt des Erfolges führen sollte. Da seitens der Beschuldigten nach der Unterzeichnung des Darlehensvertrages durch sie in St. Gallen keine weiteren Vorkehren erforderlich waren, um die Auszahlung des Darlehens zu erlangen, war die Ausführung der Tat mit diesem Schritt für die Beschuldigten beendet; im übrigen wurde der allfällige Betrug auch im Kanton St. Gallen vollendet, indem die Beschuldigten dort den Check entgegennahmen (vgl. BGE 115 IV 270 E. 2c in fine). Entgegen der Auffassung der Gesuchsgegnerin war der Betrug mit der Unterzeichnung des Vertrages durch den Geschädigten noch nicht vollendet, denn dieser ordnete die Auszahlung erst an, nachdem ihm der von den Beschuldigten unterzeichnete Darlehensvertrag wiederum per Fax übermittelt worden war. Auch der Erfolg, auf den die Anklagekammer subsidiär abstellt, sofern der Ausführungsort als gerichtsstandsbegründendes Merkmal versagt (vgl. SCHWERI, a.a.O., N. 95), trat somit im Kanton St. Gallen ein. | de | Art. 346 CP. Fixation du for en présence de plusieurs lieux de commission. L'instruction n'est pas encore "ouverte" au sens de l'art. 346 al. 2 CP lorsqu'un canton incompétent transmet une dénonciation à un canton dont la compétence n'est pas exclue d'emblée (consid. 2c).
Lorsqu'aucune instruction n'a été ouverte par les cantons dans lesquels l'auteur a agi, la Chambre d'accusation fixe le for en fonction des actes par lesquels l'activité délictueuse a été menée à terme (consid. 2d). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-38%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,348 | 121 IV 38 | 121 IV 38
Sachverhalt ab Seite 38
A.- Die Behörden des Kantons Zug führen seit dem 14. Mai 1992 (Strafanzeige) eine Strafuntersuchung gegen K., F. und H. wegen Betruges, eventuell Veruntreuung im Zusammenhang mit dem Abschluss eines Darlehensvertrages.
Am 16. Juli 1992 übermittelte das Verhöramt des Kantons Zug der Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen die Strafanzeige und die Strafakten und ersuchte diese um Übernahme des Verfahrens. Das Ersuchen wurde damit begründet, dass der Vertrag in St. Gallen abgeschlossen und auch der Darlehensbetrag dort übergeben worden sei.
Am 27. Juli 1992 sandte das Untersuchungsrichteramt des Bezirks St. Gallen die Akten an das Verhöramt des Kantons Zug zurück mit der Begründung, sämtliche Vertragsverhandlungen hätten in Basel stattgefunden.
Ein weiteres Übernahmeersuchen vom 9. Februar 1994 lehnte das Untersuchungsrichteramt am 18. März 1994 ebenfalls ab.
Auf Ersuchen der Verhöramtes Zug übernahm schliesslich die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt das Verfahren bis zur Festlegung des Gerichtsstandes, da die Zuständigkeit des Kantons Zug mangels örtlichem Anknüpfungspunkt offensichtlich nicht in Frage kam.
Ein Ersuchen der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 9. September 1994 um Übernahme des Verfahrens lehnte das Untersuchungsrichteramt St. Gallen am 19. September 1994 ab.
B.- Mit Gesuch vom 23. Januar 1995 beantragt die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt der Anklagekammer des Bundesgerichts, die Behörden des Kantons St. Gallen berechtigt und verpflichtet zu erklären, die K., F. und H. zur Last gelegten strafbaren Handlungen zu verfolgen und zu beurteilen.
Nachdem der Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen, die sich bis dahin zur Frage des Gerichtsstandes noch nicht geäussert hatte, die Frist zur Stellungnahme zum Gesuch antragsgemäss verlängert worden war, beantragt diese, die Behörden des Kantons Basel-Stadt zuständig zu erklären.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Die Parteien gehen übereinstimmend davon aus, dass den Beschuldigten im Zusammenhang mit dem erwähnten Darlehensvertrag ein Betrug zur Last zu legen ist. Da dies zumindest in Frage kommt, ist für die Beurteilung des vorliegenden Falles davon auszugehen.
b) Die Beschuldigten haben die Handlungen, in welchen die Parteien einen Betrug erblicken, teils in Basel (Vertragsverhandlungen), teils in St. Gallen (Unterzeichnung, Entgegennahme des Checks) ausgeführt.
Gemäss Art. 346 Abs. 2 StGB sind in einem solchen Fall die Behörden des Ortes zuständig, wo die Untersuchung zuerst angehoben wurde. Wo die wichtigeren der verschiedenen Ausführungshandlungen vorgenommen worden sind, ist grundsätzlich unerheblich; das Argument der Gesuchsgegnerin, im Kanton Basel-Stadt seien die wesentlichen Täuschungshandlungen ausgeführt worden und die Unterzeichnung des Darlehensvertrages durch den Geschädigten erfolgt, ist deshalb unbehelflich (vgl. BGE 71 IV 55 E. 2; SCHWERI, Interkantonale Gerichtsstandsbestimmung in Strafsachen, Bern 1987, N. 82).
c) Ein nichtzuständiger Kanton - im vorliegenden Fall der Kanton Zug - kann indessen nicht dadurch, dass er die Strafanzeige an einen der möglicherweise zuständigen Kantone weiterleitet, verbindlich dessen Gerichtsstand bestimmen (SCHWERI, a.a.O., N. 142). Wird die Strafanzeige in einem unzuständigen Kanton eingereicht, so versagt der Gerichtsstand der Prävention, da damit die allenfalls zuständigen Kantone, wenn sie sich wie hier auf die Abklärung der Frage des Gerichtsstandes beschränken, die Untersuchung nicht im Sinne von Art. 346 Abs. 2 StGB "angehoben" haben.
d) In solchen Fällen stellt die Anklagekammer auf jene Ausführungshandlungen ab, mit denen in aller Regel die strafbare Tätigkeit zu Ende geführt wird, bzw. auf die letzte Ausführungshandlung, die nach dem Dafürhalten des Täters zum Eintritt des Erfolges führen sollte. Da seitens der Beschuldigten nach der Unterzeichnung des Darlehensvertrages durch sie in St. Gallen keine weiteren Vorkehren erforderlich waren, um die Auszahlung des Darlehens zu erlangen, war die Ausführung der Tat mit diesem Schritt für die Beschuldigten beendet; im übrigen wurde der allfällige Betrug auch im Kanton St. Gallen vollendet, indem die Beschuldigten dort den Check entgegennahmen (vgl. BGE 115 IV 270 E. 2c in fine). Entgegen der Auffassung der Gesuchsgegnerin war der Betrug mit der Unterzeichnung des Vertrages durch den Geschädigten noch nicht vollendet, denn dieser ordnete die Auszahlung erst an, nachdem ihm der von den Beschuldigten unterzeichnete Darlehensvertrag wiederum per Fax übermittelt worden war. Auch der Erfolg, auf den die Anklagekammer subsidiär abstellt, sofern der Ausführungsort als gerichtsstandsbegründendes Merkmal versagt (vgl. SCHWERI, a.a.O., N. 95), trat somit im Kanton St. Gallen ein. | de | Art. 346 CP. Determinazione del foro quando il reato sia stato commesso in più luoghi. L'istruzione non è ancora "aperta" ai sensi dell'art. 346 cpv. 2 CP quando un cantone incompetente trasmette una denuncia a un cantone la cui competenza non sia senz'altro esclusa (consid. 2c).
Ove nei cantoni in cui l'autore ha agito non sia ancora stata aperta alcuna istruzione, la Camera di accusa determina il foro in base agli atti con cui l'attività delittuosa è stata portata a termine (consid. 2d). | it | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-38%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,349 | 121 IV 380 | 121 IV 380
Sachverhalt ab Seite 381
Das Wirtschaftsstrafgericht des Kantons Bern sprach L. mit Urteil vom 14. September 1994 von der Anschuldigung der ungetreuen Geschäftsführung frei, erkannte ihn der fahrlässigen Unterlassung einer Meldung an die Eidgenössische Bankenkommission gemäss Art. 49 BankG (SR 952.0) schuldig und bestrafte ihn mit einer Busse von Fr. 1'000.--. Es warf ihm vor, der Bankenkommission die Überschreitung der zulässigen Grenze für ungedeckte Verpflichtungen eines Kunden nicht gemeldet zu haben.
Gegen die Verurteilung zu einer Busse erhebt L. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei im Schuldpunkt aufzuheben und zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. a) Gemäss den verbindlichen Feststellungen (Art. 277bis Abs. 1 BStP) der Vorinstanz hatte der Beschwerdeführer von Generaldirektor M. den Auftrag erhalten, den Pfandaustausch vom Dezember 1990 beim Kreditgeschäft der Kantonalbank von Bern (KBB) mit der O. Holding zu überprüfen, wobei der Prüfungsauftrag beschränkt war. Der Beschwerdeführer gab die Einwilligung zu diesem Geschäft und hatte es nach dem Abgang von M. - obwohl es bereits abgewickelt war - am 10. Januar 1991 vor dem Bankausschuss zu vertreten, dem die Genehmigung oblag. Zu diesem Zeitpunkt war der Beschwerdeführer der Ansicht, es liege keine Überschreitung der zulässigen ungedeckten Verpflichtungen vor, da ein gleichwertiges Pfand eingebracht worden sei; dabei lag ihm eine - falsche - Zusammenstellung der Verpflichtungen der O. Holding vor, die von der Kreditabteilung des Hauptsitzes am 7. Januar 1991 erstellt worden war. In Wahrheit waren die von der O. Holding neu eingebrachten B.-Aktien im Gegensatz zu den verkauften SIS- und SCI-Aktien als gruppenintern anzusehen und konnten deshalb nicht als Deckung des Kredits gelten. Am 1. Januar 1991 fusionierte die KBB mit der Hypothekarkasse des Kantons Bern zur Berner Kantonalbank (BEKB), womit wieder genügend Eigenmittel zur Deckung der Verpflichtungen vorhanden waren. Am 31. Januar 1991 erfolgte eine auch vom Beschwerdeführer unterzeichnete Meldung an die Eidgenössische Bankenkommission (EBK), worin mitgeteilt wurde, im Zusammenhang mit dem Pfandaustausch sei vom 20. bis zum 31. Dezember 1990 das Ausmass der zulässigen Verpflichtungen um Fr. 40,7 Mio. überschritten worden. Am 1. März 1991 wurde diese Meldung in einem weiteren Schreiben an die EBK leicht modifiziert. Am 4. Februar 1992 erstattete die EBK Anzeige gegen die BEKB und die verantwortlichen Organe wegen Widerhandlungen im Sinne von Art. 49 Abs. 1 lit. e bzw. Abs. 2 BankG.
b) Die Vorinstanz wirft dem Beschwerdeführer vor, der Bankenkommission keine Meldung gemäss Art. 21 BankV (SR 952.02) erstattet zu haben, obwohl durch den Pfandaustausch, den er zu überprüfen hatte, die ungedeckten Verpflichtungen der O.-Gruppe auf Fr. 148,84 Mio. angestiegen seien und dadurch den Grenzwert von 20 Prozent des Eigenkapitals der KBB um Fr. 18,54 Mio. überschritten hätten.
Zwar sei der Vorgänger des Beschwerdeführers, M., als Generaldirektor für eine entsprechende Meldung verantwortlich gewesen, doch habe er nur noch bis zum 24. Dezember 1990 gehandelt. Nach seinem Abgang sei das ganze Engagement der O.-Gruppe in die Kompetenz des Beschwerdeführers gefallen. Bei der Überprüfung des Pfandaustausches hätte er auch abklären müssen, ob das Geschäft vom Bankengesetz aus als gedeckt zu betrachten gewesen sei.
c) Der Beschwerdeführer macht geltend, durch den Pfandaustausch sei die meldepflichtige Schwelle von ungedeckten Verpflichtungen nicht überschritten worden. Zum ersten habe die Vorinstanz Art. 21 Abs. 5 BankV verletzt, indem sie die persönlichen Kredite an R. und seine Frau dem Gesamtengagement der O. Holding zugerechnet habe, obwohl dieser nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil kapitalmässig nur zu 40% an der O. Holding beteiligt gewesen sei. Zweitens habe die Vorinstanz zu Unrecht die Unterbeteiligung von Fr. 19 Mio. der Hypothekarkasse des Kantons Bern am Kredit, den die KBB der O. Holding gewährte, zum ungedeckten Kreditanteil gezählt. Die Hypothekarkasse habe bereits im Sommer 1990 die Zahlung geleistet, so dass nicht mehr von einer ungedeckten Verpflichtung ausgegangen werden könne. Allenfalls habe eine Rückweisung an die Vorinstanz stattzufinden, damit sie die Frage abklären könne. Ungeachtet dessen sei eine Unterbeteiligung auch dann als gedeckter Kreditanteil zu berücksichtigen, wenn eine Verpflichtung und nicht eine Leistung vorliege. Die Meldepflicht von Unterbeteiligungen vermöge sich nur auf die Praxis der EBK abzustützen, was den Anforderungen einer gesetzlichen Grundlage nicht zu genügen vermöge. Eine Plafondüberschreitung durch Unterbeteiligung wäre von der EBK gemäss ständiger Praxis toleriert worden. Unter diesen Umständen erscheine eine Meldepflicht der durch den Pfandaustausch von Ende Dezember 1990 entstandenen Verpflichtungen als unbeachtlich, da per 1. Januar 1991 die KBB und die Hypothekarkasse fusioniert hätten, womit die ungedeckten Verpflichtungen wieder unter die meldepflichtige Schwelle zu liegen gekommen seien.
Selbst wenn eine Unterdeckung erstellt wäre, habe die Vorinstanz zu Unrecht eine Sorgfaltswidrigkeit bejaht, indem sie davon ausgegangen sei, die Überschreitung der meldepflichtigen Verpflichtungen hätte (erst) im Januar 1991 erfolgen können und müssen, da der Beschluss des Bankausschusses abzuwarten gewesen sei. Die Meldung hätte im Gegenteil sofort nach Abschluss des Geschäftes, also im Dezember 1990 erfolgen müssen; zu dieser Zeit sei aber nicht er für diese Meldung verantwortlich gewesen. Doch auch nach dem Abgang des Verantwortlichen M. am 24. Dezember 1990 sei es nicht am Beschwerdeführer gewesen, die Unterdeckung der Verpflichtungen zu melden, da die Kreditvorlage bei der Generaldirektion gewesen sei, die für die Meldung zuständig gewesen wäre. Selbst wenn erst nach dem 10. Januar 1991 Meldung an die EBK hätte erstattet werden müssen, habe er seine Sorgfaltspflicht nicht verletzt, da er bereits am 29. Januar 1991 telefonisch und am 31. Januar 1991 schriftlich die Meldung veranlasst habe. Auch sei der Erfolg nicht mit zumutbarem Aufwand vermeidbar gewesen, da selbst der Kreditabteilung nicht klar gewesen sei, wie die Ausleihungen bezüglich der Meldepflicht zu berechnen gewesen seien, und es nicht seine Aufgabe habe sein können, sich in dieses für ihn neue Gebiet einzuarbeiten. Auch wenn sofort eine Berechnung durchgeführt worden wäre, wäre man zum Resultat gekommen - namentlich wegen der Unterbeteiligung und der persönlichen Kredite -, die Verpflichtungen der O. Holding überstiegen die meldepflichtige Grenze der Eigenmittel nicht. Im weiteren könne er nicht als einziger für die fehlende Meldung verantwortlich gemacht werden, nachdem die Schwierigkeiten, die meldepflichtigen Beträge zu bestimmen, vor allem auf strukturelle und organisatorische Mängel bei der KBB zurückzuführen seien. Es könne ihm nicht angelastet werden, dass er bei seinem ersten R.-Geschäft bereits die Gefahr der Unterdeckung der Verpflichtungen und die Ungenauigkeit der ihm zur Verfügung stehenden Unterlagen hätte erkennen müssen.
2. a) Nach Art. 4bis Abs. 1 BankG müssen Ausleihungen einer Bank an einen einzelnen Kunden sowie die Beteiligungen an einem einzelnen Unternehmen in einem angemessenen Verhältnis zu ihren eigenen Mitteln stehen. Ungedeckte Verpflichtungen eines einzelnen Kunden dürfen dabei höchstens 20 Prozent der eigenen Mittel der Bank betragen (Art. 21 Abs. 4 BankV). Überschreiten die Verpflichtungen dieses Verhältnis, so hat die Bank die Bankenkommission unter Beilage des Beschlusses ihres Verwaltungsrates zu unterrichten (Art. 21 Abs. 1 BankV). Die vorsätzliche Unterlassung dieser Meldepflicht wird mit Haft oder mit Busse bis zu Fr. 20'000.-- bestraft, die fahrlässige mit Busse bis zu Fr. 10'000.-- (Art. 49 BankG).
b) Es ist zunächst zu prüfen, ob die persönlichen Kredite an R. und seine Frau von Fr. 29,4 Mio. sowie die "Unterbeteiligung" der Hypothekarkasse von Fr. 19 Mio. zu den ungedeckten Verpflichtungen der O.-Gruppe gezählt werden müssen.
aa) Gemäss dem Wortlaut von Art. 21 Abs. 5 BankV sind rechtlich selbständige Gesellschaften und Personen als Einheit zu behandeln, wenn sie über das Beteiligungskapital zu mehr als 50% miteinander verbunden sind. Nach BODMER/KLEINER/LUTZ (Kommentar zum schweizerischen Bankengesetz, N. 15 zu Art. 4bis) ist für die Beurteilung der Konzernbeziehungen im Rahmen von Art. 21 Abs. 5 BankV einzig auf das nominell verantwortliche Kapital abzustellen, nicht hingegen auf Beherrschungsverhältnisse auf stimmenmässiger, vertraglicher oder statutarischer Basis. Der Verordnungsgeber habe offensichtlich der Risikoakkumulation infolge einer einheitlichen Vermögenssphäre begegnen, nicht aber die einheitliche Willensbildung im Konzern diskriminieren wollen.
Eine Auslegung nach dem Sinn und Zweck der Bestimmung führt allerdings zu einem anderen Ergebnis: Art. 21 BankV i.V.m. Art. 4bis BankG dient der Risikoverteilung bei Krediten und Beteiligungen. Um dies zu gewährleisten, schreibt Abs. 5 von Art. 21 BankV vor, dass Verpflichtungen von rechtlich selbständigen Gesellschaften und Personen zu jenen der sie beherrschenden Gesellschaft oder Person addiert werden, da sie für die Bank kein unabhängiges Risiko darstellen. Dabei ist aber von untergeordneter Bedeutung, ob die Beherrschung bloss eine stimmenmässige oder auch eine kapitalmässige ist: In beiden Fällen besteht eine wirtschaftliche Verflechtung, mit der die Unabhängigkeit der einzelnen Gesellschaft in bezug auf das Kreditrisiko nicht mehr gegeben ist. Eine stimmenmässige Mehrheit gewährt in der Regel sogar ein noch grösseres Mass an Kontrolle über die beherrschte Gesellschaft, als dies bei einer rein kapitalmässigen Mehrheit - bei einer Minderheit an Stimmrechten - der Fall wäre. Es kommt hinzu, dass die Meldepflicht für Grossrisiken ihren Zweck nicht erfüllen kann, wenn sie dadurch umgangen werden kann, dass ein Kredit auf mehrere, stimmenmässig zu über 50% beherrschte Gesellschaften eines Konzerns aufgeteilt wird. Für die Berücksichtigung der stimmenmässigen Beherrschung spricht zudem, dass nach der Revision der BankV vom 29. November 1995, in Kraft ab 1. Januar 1996, neu zwei oder mehr natürliche oder juristische Personen auch dann als Einheit behandelt werden, wenn eine von ihnen direkt oder indirekt mit mehr als der Hälfte der Stimmen an der anderen beteiligt ist oder auf sie in anderer Weise einen beherrschenden Einfluss ausübt (Art. 21c Abs. 1 lit. a revBankV).
Dem steht Art. 1 StGB nicht entgegen, der jede Auslegung zulässt, die dem wahren Sinn des Gesetzes entspricht, wie er sich aus den dem Gesetz innewohnenden Wertungen und seinem Zweckgedanken logisch ergibt. Art. 1 StGB verbietet bloss, über den dem Gesetz bei richtiger Auslegung zukommenden Sinn hinauszugehen, also neue Straftatbestände zu schaffen oder bestehende derart zu erweitern, dass die Auslegung durch den Sinn des Gesetzes nicht mehr gedeckt wird (BGE 116 IV 134 E. 1a, BGE 111 IV 119 E. 4c S. 122, BGE 103 IV 129). Dies ist hier nicht der Fall.
Dem Sinn und Zweck von Art. 21 BankV i.V.m. Art. 4bis BankG entspricht demnach, rechtlich selbständige Gesellschaften und Personen auch dann als Einheit zu behandeln, wenn sie aufgrund einer stimmenmässigen Beherrschung von über 50% einander zuzurechnen sind. R. hielt an der O. Holding 40% des Kapitals, beherrschte sie jedoch stimmenmässig zu 76%. Die Auffassung der Vorinstanz, wonach die persönlichen Kredite von R. zu jenen der von ihm beherrschten O. Holding zu zählen sind, verletzt demnach Bundesrecht nicht.
bb) Die Vorinstanz lehnt es mit Hinweis auf die Praxis der Bankenkommission ab, eine "Unterbeteiligung" der Hypothekarkasse in Höhe von Fr. 19 Mio. für die Berechnung des Gesamtengagements in Abzug zu bringen. Denn nach ständiger Praxis der EBK ist für die Bestimmung, ob ein meldepflichtiges Klumpenrisiko vorliegt, von einer Bruttoberechnung auszugehen, d.h. "Unterbeteiligungen" dürfen von der federführenden Bank nicht als solche abgezogen werden. Sie können höchstens ein Grund dafür sein, dass die EBK auf eine Herabsetzung gemäss Art. 21 Abs. 6 BankV verzichtet, wenn netto keine Überschreitung vorliegt BODMER/KLEINER/LUTZ, a.a.O., N. 34 zu Art. 4bis; EMCH/RENZ/BÖSCH, Das Schweizerische Bankgeschäft, 4. Auflage, S. 231).
Um was es sich rechtlich gesehen bei dieser sogenannten "Unterbeteiligung" handelt, kann offenbleiben, da jedenfalls nur eine tatsächliche und unbedingte Ablösung des Risikos durch die unterbeteiligte Bank eine Meldung an die Bankenkommission erübrigen könnte (BODMER/KLEINER/LUTZ, a.a.O., N. 33 zu Art. 4bis). Die Vorinstanz hat für das Bundesgericht verbindlich (Art. 277bis Abs. 1 BStP) festgestellt, das Risiko der KBB sei faktisch nicht aufgelöst gewesen, da die Hypothekarkasse die Leistungen des Unterbeteiligungsvertrags nicht erfüllt habe. Hinzu kommt, dass sich die KBB gleichzeitig mit der Abtretung der "Unterbeteiligung" verpflichtete, allfällige Auszahlungen der Hypothekarkasse zu refinanzieren, weshalb sich die Frage aufdrängt, was eine solche "Unterbeteiligung" sinnvollerweise bezweckt. Es ist deshalb bundesrechtlich nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz die "Unterbeteiligung" nicht von den ungedeckten Verpflichtungen der KBB in Abzug bringt.
cc) Zusammenfassend ist somit davon auszugehen, dass zwischen dem 20. und dem 31. Dezember 1990 eine Unterdeckung an eigenen Mitteln der Bank bestand.
c) Zu Unrecht macht der Beschwerdeführer geltend, die andern objektiven Bedingungen einer Meldepflicht seien nicht erfüllt gewesen. Die Meldepflicht entstand mit dem Abschluss des Pfandaustausches am 20. Dezember 1990 (vgl. BODMER/KLEINER/LUTZ, a.a.O., N. 59 zu Art. 4bis). Die Meldung selbst konnte allerdings nur unter Beilage des Beschlusses des Bankausschusses erfolgen, der das Geschäft nachträglich am 10. Januar 1991 genehmigte (Art. 21 Abs. 1 BankV). Dass zu diesem Zeitpunkt keine Unterdeckung mehr bestand, da die Eigenmittel der KBB infolge der Fusion mit der Hypothekarkasse angewachsen waren, ändert daran nichts: Die Meldepflicht besteht auch bei einer bloss vorübergehenden Plafondüberschreitung, ansonsten die Bankenkommission nie davon Kenntnis erhielte und somit auch nicht eingreifen könnte, was Art. 4bis Abs. 1 BankG entgegenläuft (BODMER/KLEINER/LUTZ, a.a.O., N. 70 zu Art. 4bis).
d) Auch die Erfüllung des subjektiven Tatbestands bejaht die Vorinstanz zu Recht.
aa) Der Beschwerdeführer wusste von den hohen Gesamtengagements der O.-Gruppe. Der Pfandaustausch verlangte von ihm schon deshalb besondere Aufmerksamkeit, wie die Vorinstanz richtig ausführt. Dieses Geschäft fand zudem wenige Tage vor dem Abgang von Generaldirektor M. statt. Der Beschwerdeführer, dem das Problem der Risikoverteilung von der Ausbildung her bekannt war, durfte sich deshalb nicht darauf verlassen, dass die entsprechenden Abklärungen noch von Generaldirektor M. veranlasst würden. Ob die übrigen Generaldirektoren, welche den Antrag auf Genehmigung des Pfandaustausches mitunterschrieben hatten, oder der am Pfandaustausch beteiligte Buchhalter ebenfalls verpflichtet gewesen wären, die Risikoverteilung abzuklären, kann dahingestellt bleiben. Als Verantwortlicher für die Pfandprüfung und insbesondere als Nachfolger von Generaldirektor M. bezüglich dieses Geschäfts, war es jedenfalls auch die Pflicht des Beschwerdeführers, für die entsprechende Prüfung zu sorgen. Spätestens als er das Geschäft am 10. Januar 1991 - unterdessen als Generaldirektor - vor dem Bankausschuss vertrat, hätte er die Risikoverteilung abklären und eine Meldung veranlassen müssen; fehlten ihm die notwendigen Kenntnisse dazu, hätte er die entsprechenden Fachleute der Bank zuziehen müssen. Sein Einwand, er könne nicht als einziger für die fehlende Meldung verantwortlich gemacht werden, verfängt deshalb nicht. Denn auch wenn strukturelle und organisatorische Mängel bei der KBB diese Unterlassung überhaupt erst ermöglichten, lag es doch in erster Linie an ihm, der vor dem Bankausschuss den Pfandaustausch zu vertreten hatte, die sich aus diesem Geschäft ergebenden Nebenpflichten wahrzunehmen. Der Beschwerdeführer war zwar soeben erst zum Generaldirektor befördert worden, doch war er zuvor über zwei Jahre lang Hauptsitzdirektor der KBB und somit alles andere als ein Neuling im Bankgeschäft. Nicht zu entschuldigen vermag den Beschwerdeführer, dass am 31. Januar 1991 schliesslich eine Meldung erstattet worden ist; denn es sind keine Gründe ersichtlich, weshalb diese nicht schon früher hätte erfolgen können. Dadurch, dass er nicht abgeklärt hat, ob die Verpflichtungen hinreichend gedeckt waren, und dass er nicht rechtzeitig Meldung an die Bankenkommission veranlasst hat, hat er die Sorgfalt verletzt, zu der er nach den Umständen und seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet war.
bb) Der Beschwerdeführer macht geltend, selbst wenn er die Risikoverteilung abgeklärt hätte, hätte er keine Unterdeckung festgestellt, insbesondere weil er nicht habe wissen können, dass die persönlichen Kredite an R. und die Unterbeteiligung der Hypothekarkasse nicht von den Verpflichtungen abgezogen werden könnten.
Die Vorinstanz hat betreffend die persönlichen Kredite an R. für das Bundesgericht verbindlich (Art. 277bis Abs. 1 BStP) festgestellt, dass faktisch ein Konsens zwischen der EBK und der Praxis bestand, wonach nicht ausschliesslich auf die finanzielle Mehrheitsbeteiligung abzustellen sei. Wenn dennoch eine Unsicherheit darüber bestanden hätte, wie die persönlichen Kredite in bezug auf die Deckung zu betrachten seien, hätte der Beschwerdeführer allenfalls bei der EBK selbst nachfragen müssen. Eine solche Nachfrage wäre auch bei der "Unterbeteiligung" der Hypothekarkasse angezeigt gewesen, nachdem die EBK und die Lehre eine entsprechende Meldepflicht nur unter ganz bestimmten Bedingungen verneinen, die in diesem Fall fraglos nicht erfüllt waren (vgl. dazu E. 2b/bb hievor). Selbst wenn, wie der Beschwerdeführer einwendet, die EBK aufgrund der "Unterbeteiligung" auf die Anordnung einer Herabsetzung der Verpflichtungen verzichtet hätte, vermöchte dies nicht von der Meldepflicht zu entbinden (BODMER/KLEINER/LUTZ, a.a.O., N. 67 zu Art. 4bis).
cc) Die Vorinstanz hat nicht verkannt, dass sich der Beschwerdeführer im Dezember 1990 und Januar 1991 in einer anspruchsvollen und belastenden Situation befand, welche durch die unklare Kompetenzverteilung und mangelhafte Organisationsstruktur in der Bank noch vergrössert wurde. Auch kommt ihm zugute, dass die Art der Geschäftsbeziehungen mit R. überaus komplex waren und nur Generaldirektor M. zu einem gewissen Masse darüber informiert war. Auch wenn ihm vorgeworfen werden muss, fahrlässig eine Meldung der Verpflichtungen der O.-Gruppe unterlassen zu haben, ist sein Verschulden mit der Vorinstanz als leicht zu werten.
3. (Kostenfolgen). | de | Art. 4bis und 49 BankG, Art. 21 BankV; Meldepflicht der Bank bei Grossrisiken (Klumpenrisiko). Auch bei einer bloss stimmenmässigen Beherrschung sind verbundene Gesellschaften und Personen als Einheit gemäss Art. 21 Abs. 5 BankV (in der bis Ende 1995 geltenden Fassung) zu behandeln (E. 2b/aa).
Eine sogenannte Unterbeteiligung einer anderen Bank an einem Darlehen darf die federführende Bank nur dann von den ungedeckten Verpflichtungen der Darlehensnehmer abziehen, wenn die unterbeteiligte Bank das Risiko im Umfang der Unterbeteiligung tatsächlich und unbedingt abgelöst hat (E. 2b/bb).
Fahrlässige Verletzung der Meldepflicht bejaht bei einem Bankdirektor, der die infolge eines Pfandaustausches entstandene Risikoverteilung nicht überprüfte (E. 2d). | de | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-380%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,350 | 121 IV 380 | 121 IV 380
Sachverhalt ab Seite 381
Das Wirtschaftsstrafgericht des Kantons Bern sprach L. mit Urteil vom 14. September 1994 von der Anschuldigung der ungetreuen Geschäftsführung frei, erkannte ihn der fahrlässigen Unterlassung einer Meldung an die Eidgenössische Bankenkommission gemäss Art. 49 BankG (SR 952.0) schuldig und bestrafte ihn mit einer Busse von Fr. 1'000.--. Es warf ihm vor, der Bankenkommission die Überschreitung der zulässigen Grenze für ungedeckte Verpflichtungen eines Kunden nicht gemeldet zu haben.
Gegen die Verurteilung zu einer Busse erhebt L. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei im Schuldpunkt aufzuheben und zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. a) Gemäss den verbindlichen Feststellungen (Art. 277bis Abs. 1 BStP) der Vorinstanz hatte der Beschwerdeführer von Generaldirektor M. den Auftrag erhalten, den Pfandaustausch vom Dezember 1990 beim Kreditgeschäft der Kantonalbank von Bern (KBB) mit der O. Holding zu überprüfen, wobei der Prüfungsauftrag beschränkt war. Der Beschwerdeführer gab die Einwilligung zu diesem Geschäft und hatte es nach dem Abgang von M. - obwohl es bereits abgewickelt war - am 10. Januar 1991 vor dem Bankausschuss zu vertreten, dem die Genehmigung oblag. Zu diesem Zeitpunkt war der Beschwerdeführer der Ansicht, es liege keine Überschreitung der zulässigen ungedeckten Verpflichtungen vor, da ein gleichwertiges Pfand eingebracht worden sei; dabei lag ihm eine - falsche - Zusammenstellung der Verpflichtungen der O. Holding vor, die von der Kreditabteilung des Hauptsitzes am 7. Januar 1991 erstellt worden war. In Wahrheit waren die von der O. Holding neu eingebrachten B.-Aktien im Gegensatz zu den verkauften SIS- und SCI-Aktien als gruppenintern anzusehen und konnten deshalb nicht als Deckung des Kredits gelten. Am 1. Januar 1991 fusionierte die KBB mit der Hypothekarkasse des Kantons Bern zur Berner Kantonalbank (BEKB), womit wieder genügend Eigenmittel zur Deckung der Verpflichtungen vorhanden waren. Am 31. Januar 1991 erfolgte eine auch vom Beschwerdeführer unterzeichnete Meldung an die Eidgenössische Bankenkommission (EBK), worin mitgeteilt wurde, im Zusammenhang mit dem Pfandaustausch sei vom 20. bis zum 31. Dezember 1990 das Ausmass der zulässigen Verpflichtungen um Fr. 40,7 Mio. überschritten worden. Am 1. März 1991 wurde diese Meldung in einem weiteren Schreiben an die EBK leicht modifiziert. Am 4. Februar 1992 erstattete die EBK Anzeige gegen die BEKB und die verantwortlichen Organe wegen Widerhandlungen im Sinne von Art. 49 Abs. 1 lit. e bzw. Abs. 2 BankG.
b) Die Vorinstanz wirft dem Beschwerdeführer vor, der Bankenkommission keine Meldung gemäss Art. 21 BankV (SR 952.02) erstattet zu haben, obwohl durch den Pfandaustausch, den er zu überprüfen hatte, die ungedeckten Verpflichtungen der O.-Gruppe auf Fr. 148,84 Mio. angestiegen seien und dadurch den Grenzwert von 20 Prozent des Eigenkapitals der KBB um Fr. 18,54 Mio. überschritten hätten.
Zwar sei der Vorgänger des Beschwerdeführers, M., als Generaldirektor für eine entsprechende Meldung verantwortlich gewesen, doch habe er nur noch bis zum 24. Dezember 1990 gehandelt. Nach seinem Abgang sei das ganze Engagement der O.-Gruppe in die Kompetenz des Beschwerdeführers gefallen. Bei der Überprüfung des Pfandaustausches hätte er auch abklären müssen, ob das Geschäft vom Bankengesetz aus als gedeckt zu betrachten gewesen sei.
c) Der Beschwerdeführer macht geltend, durch den Pfandaustausch sei die meldepflichtige Schwelle von ungedeckten Verpflichtungen nicht überschritten worden. Zum ersten habe die Vorinstanz Art. 21 Abs. 5 BankV verletzt, indem sie die persönlichen Kredite an R. und seine Frau dem Gesamtengagement der O. Holding zugerechnet habe, obwohl dieser nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil kapitalmässig nur zu 40% an der O. Holding beteiligt gewesen sei. Zweitens habe die Vorinstanz zu Unrecht die Unterbeteiligung von Fr. 19 Mio. der Hypothekarkasse des Kantons Bern am Kredit, den die KBB der O. Holding gewährte, zum ungedeckten Kreditanteil gezählt. Die Hypothekarkasse habe bereits im Sommer 1990 die Zahlung geleistet, so dass nicht mehr von einer ungedeckten Verpflichtung ausgegangen werden könne. Allenfalls habe eine Rückweisung an die Vorinstanz stattzufinden, damit sie die Frage abklären könne. Ungeachtet dessen sei eine Unterbeteiligung auch dann als gedeckter Kreditanteil zu berücksichtigen, wenn eine Verpflichtung und nicht eine Leistung vorliege. Die Meldepflicht von Unterbeteiligungen vermöge sich nur auf die Praxis der EBK abzustützen, was den Anforderungen einer gesetzlichen Grundlage nicht zu genügen vermöge. Eine Plafondüberschreitung durch Unterbeteiligung wäre von der EBK gemäss ständiger Praxis toleriert worden. Unter diesen Umständen erscheine eine Meldepflicht der durch den Pfandaustausch von Ende Dezember 1990 entstandenen Verpflichtungen als unbeachtlich, da per 1. Januar 1991 die KBB und die Hypothekarkasse fusioniert hätten, womit die ungedeckten Verpflichtungen wieder unter die meldepflichtige Schwelle zu liegen gekommen seien.
Selbst wenn eine Unterdeckung erstellt wäre, habe die Vorinstanz zu Unrecht eine Sorgfaltswidrigkeit bejaht, indem sie davon ausgegangen sei, die Überschreitung der meldepflichtigen Verpflichtungen hätte (erst) im Januar 1991 erfolgen können und müssen, da der Beschluss des Bankausschusses abzuwarten gewesen sei. Die Meldung hätte im Gegenteil sofort nach Abschluss des Geschäftes, also im Dezember 1990 erfolgen müssen; zu dieser Zeit sei aber nicht er für diese Meldung verantwortlich gewesen. Doch auch nach dem Abgang des Verantwortlichen M. am 24. Dezember 1990 sei es nicht am Beschwerdeführer gewesen, die Unterdeckung der Verpflichtungen zu melden, da die Kreditvorlage bei der Generaldirektion gewesen sei, die für die Meldung zuständig gewesen wäre. Selbst wenn erst nach dem 10. Januar 1991 Meldung an die EBK hätte erstattet werden müssen, habe er seine Sorgfaltspflicht nicht verletzt, da er bereits am 29. Januar 1991 telefonisch und am 31. Januar 1991 schriftlich die Meldung veranlasst habe. Auch sei der Erfolg nicht mit zumutbarem Aufwand vermeidbar gewesen, da selbst der Kreditabteilung nicht klar gewesen sei, wie die Ausleihungen bezüglich der Meldepflicht zu berechnen gewesen seien, und es nicht seine Aufgabe habe sein können, sich in dieses für ihn neue Gebiet einzuarbeiten. Auch wenn sofort eine Berechnung durchgeführt worden wäre, wäre man zum Resultat gekommen - namentlich wegen der Unterbeteiligung und der persönlichen Kredite -, die Verpflichtungen der O. Holding überstiegen die meldepflichtige Grenze der Eigenmittel nicht. Im weiteren könne er nicht als einziger für die fehlende Meldung verantwortlich gemacht werden, nachdem die Schwierigkeiten, die meldepflichtigen Beträge zu bestimmen, vor allem auf strukturelle und organisatorische Mängel bei der KBB zurückzuführen seien. Es könne ihm nicht angelastet werden, dass er bei seinem ersten R.-Geschäft bereits die Gefahr der Unterdeckung der Verpflichtungen und die Ungenauigkeit der ihm zur Verfügung stehenden Unterlagen hätte erkennen müssen.
2. a) Nach Art. 4bis Abs. 1 BankG müssen Ausleihungen einer Bank an einen einzelnen Kunden sowie die Beteiligungen an einem einzelnen Unternehmen in einem angemessenen Verhältnis zu ihren eigenen Mitteln stehen. Ungedeckte Verpflichtungen eines einzelnen Kunden dürfen dabei höchstens 20 Prozent der eigenen Mittel der Bank betragen (Art. 21 Abs. 4 BankV). Überschreiten die Verpflichtungen dieses Verhältnis, so hat die Bank die Bankenkommission unter Beilage des Beschlusses ihres Verwaltungsrates zu unterrichten (Art. 21 Abs. 1 BankV). Die vorsätzliche Unterlassung dieser Meldepflicht wird mit Haft oder mit Busse bis zu Fr. 20'000.-- bestraft, die fahrlässige mit Busse bis zu Fr. 10'000.-- (Art. 49 BankG).
b) Es ist zunächst zu prüfen, ob die persönlichen Kredite an R. und seine Frau von Fr. 29,4 Mio. sowie die "Unterbeteiligung" der Hypothekarkasse von Fr. 19 Mio. zu den ungedeckten Verpflichtungen der O.-Gruppe gezählt werden müssen.
aa) Gemäss dem Wortlaut von Art. 21 Abs. 5 BankV sind rechtlich selbständige Gesellschaften und Personen als Einheit zu behandeln, wenn sie über das Beteiligungskapital zu mehr als 50% miteinander verbunden sind. Nach BODMER/KLEINER/LUTZ (Kommentar zum schweizerischen Bankengesetz, N. 15 zu Art. 4bis) ist für die Beurteilung der Konzernbeziehungen im Rahmen von Art. 21 Abs. 5 BankV einzig auf das nominell verantwortliche Kapital abzustellen, nicht hingegen auf Beherrschungsverhältnisse auf stimmenmässiger, vertraglicher oder statutarischer Basis. Der Verordnungsgeber habe offensichtlich der Risikoakkumulation infolge einer einheitlichen Vermögenssphäre begegnen, nicht aber die einheitliche Willensbildung im Konzern diskriminieren wollen.
Eine Auslegung nach dem Sinn und Zweck der Bestimmung führt allerdings zu einem anderen Ergebnis: Art. 21 BankV i.V.m. Art. 4bis BankG dient der Risikoverteilung bei Krediten und Beteiligungen. Um dies zu gewährleisten, schreibt Abs. 5 von Art. 21 BankV vor, dass Verpflichtungen von rechtlich selbständigen Gesellschaften und Personen zu jenen der sie beherrschenden Gesellschaft oder Person addiert werden, da sie für die Bank kein unabhängiges Risiko darstellen. Dabei ist aber von untergeordneter Bedeutung, ob die Beherrschung bloss eine stimmenmässige oder auch eine kapitalmässige ist: In beiden Fällen besteht eine wirtschaftliche Verflechtung, mit der die Unabhängigkeit der einzelnen Gesellschaft in bezug auf das Kreditrisiko nicht mehr gegeben ist. Eine stimmenmässige Mehrheit gewährt in der Regel sogar ein noch grösseres Mass an Kontrolle über die beherrschte Gesellschaft, als dies bei einer rein kapitalmässigen Mehrheit - bei einer Minderheit an Stimmrechten - der Fall wäre. Es kommt hinzu, dass die Meldepflicht für Grossrisiken ihren Zweck nicht erfüllen kann, wenn sie dadurch umgangen werden kann, dass ein Kredit auf mehrere, stimmenmässig zu über 50% beherrschte Gesellschaften eines Konzerns aufgeteilt wird. Für die Berücksichtigung der stimmenmässigen Beherrschung spricht zudem, dass nach der Revision der BankV vom 29. November 1995, in Kraft ab 1. Januar 1996, neu zwei oder mehr natürliche oder juristische Personen auch dann als Einheit behandelt werden, wenn eine von ihnen direkt oder indirekt mit mehr als der Hälfte der Stimmen an der anderen beteiligt ist oder auf sie in anderer Weise einen beherrschenden Einfluss ausübt (Art. 21c Abs. 1 lit. a revBankV).
Dem steht Art. 1 StGB nicht entgegen, der jede Auslegung zulässt, die dem wahren Sinn des Gesetzes entspricht, wie er sich aus den dem Gesetz innewohnenden Wertungen und seinem Zweckgedanken logisch ergibt. Art. 1 StGB verbietet bloss, über den dem Gesetz bei richtiger Auslegung zukommenden Sinn hinauszugehen, also neue Straftatbestände zu schaffen oder bestehende derart zu erweitern, dass die Auslegung durch den Sinn des Gesetzes nicht mehr gedeckt wird (BGE 116 IV 134 E. 1a, BGE 111 IV 119 E. 4c S. 122, BGE 103 IV 129). Dies ist hier nicht der Fall.
Dem Sinn und Zweck von Art. 21 BankV i.V.m. Art. 4bis BankG entspricht demnach, rechtlich selbständige Gesellschaften und Personen auch dann als Einheit zu behandeln, wenn sie aufgrund einer stimmenmässigen Beherrschung von über 50% einander zuzurechnen sind. R. hielt an der O. Holding 40% des Kapitals, beherrschte sie jedoch stimmenmässig zu 76%. Die Auffassung der Vorinstanz, wonach die persönlichen Kredite von R. zu jenen der von ihm beherrschten O. Holding zu zählen sind, verletzt demnach Bundesrecht nicht.
bb) Die Vorinstanz lehnt es mit Hinweis auf die Praxis der Bankenkommission ab, eine "Unterbeteiligung" der Hypothekarkasse in Höhe von Fr. 19 Mio. für die Berechnung des Gesamtengagements in Abzug zu bringen. Denn nach ständiger Praxis der EBK ist für die Bestimmung, ob ein meldepflichtiges Klumpenrisiko vorliegt, von einer Bruttoberechnung auszugehen, d.h. "Unterbeteiligungen" dürfen von der federführenden Bank nicht als solche abgezogen werden. Sie können höchstens ein Grund dafür sein, dass die EBK auf eine Herabsetzung gemäss Art. 21 Abs. 6 BankV verzichtet, wenn netto keine Überschreitung vorliegt BODMER/KLEINER/LUTZ, a.a.O., N. 34 zu Art. 4bis; EMCH/RENZ/BÖSCH, Das Schweizerische Bankgeschäft, 4. Auflage, S. 231).
Um was es sich rechtlich gesehen bei dieser sogenannten "Unterbeteiligung" handelt, kann offenbleiben, da jedenfalls nur eine tatsächliche und unbedingte Ablösung des Risikos durch die unterbeteiligte Bank eine Meldung an die Bankenkommission erübrigen könnte (BODMER/KLEINER/LUTZ, a.a.O., N. 33 zu Art. 4bis). Die Vorinstanz hat für das Bundesgericht verbindlich (Art. 277bis Abs. 1 BStP) festgestellt, das Risiko der KBB sei faktisch nicht aufgelöst gewesen, da die Hypothekarkasse die Leistungen des Unterbeteiligungsvertrags nicht erfüllt habe. Hinzu kommt, dass sich die KBB gleichzeitig mit der Abtretung der "Unterbeteiligung" verpflichtete, allfällige Auszahlungen der Hypothekarkasse zu refinanzieren, weshalb sich die Frage aufdrängt, was eine solche "Unterbeteiligung" sinnvollerweise bezweckt. Es ist deshalb bundesrechtlich nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz die "Unterbeteiligung" nicht von den ungedeckten Verpflichtungen der KBB in Abzug bringt.
cc) Zusammenfassend ist somit davon auszugehen, dass zwischen dem 20. und dem 31. Dezember 1990 eine Unterdeckung an eigenen Mitteln der Bank bestand.
c) Zu Unrecht macht der Beschwerdeführer geltend, die andern objektiven Bedingungen einer Meldepflicht seien nicht erfüllt gewesen. Die Meldepflicht entstand mit dem Abschluss des Pfandaustausches am 20. Dezember 1990 (vgl. BODMER/KLEINER/LUTZ, a.a.O., N. 59 zu Art. 4bis). Die Meldung selbst konnte allerdings nur unter Beilage des Beschlusses des Bankausschusses erfolgen, der das Geschäft nachträglich am 10. Januar 1991 genehmigte (Art. 21 Abs. 1 BankV). Dass zu diesem Zeitpunkt keine Unterdeckung mehr bestand, da die Eigenmittel der KBB infolge der Fusion mit der Hypothekarkasse angewachsen waren, ändert daran nichts: Die Meldepflicht besteht auch bei einer bloss vorübergehenden Plafondüberschreitung, ansonsten die Bankenkommission nie davon Kenntnis erhielte und somit auch nicht eingreifen könnte, was Art. 4bis Abs. 1 BankG entgegenläuft (BODMER/KLEINER/LUTZ, a.a.O., N. 70 zu Art. 4bis).
d) Auch die Erfüllung des subjektiven Tatbestands bejaht die Vorinstanz zu Recht.
aa) Der Beschwerdeführer wusste von den hohen Gesamtengagements der O.-Gruppe. Der Pfandaustausch verlangte von ihm schon deshalb besondere Aufmerksamkeit, wie die Vorinstanz richtig ausführt. Dieses Geschäft fand zudem wenige Tage vor dem Abgang von Generaldirektor M. statt. Der Beschwerdeführer, dem das Problem der Risikoverteilung von der Ausbildung her bekannt war, durfte sich deshalb nicht darauf verlassen, dass die entsprechenden Abklärungen noch von Generaldirektor M. veranlasst würden. Ob die übrigen Generaldirektoren, welche den Antrag auf Genehmigung des Pfandaustausches mitunterschrieben hatten, oder der am Pfandaustausch beteiligte Buchhalter ebenfalls verpflichtet gewesen wären, die Risikoverteilung abzuklären, kann dahingestellt bleiben. Als Verantwortlicher für die Pfandprüfung und insbesondere als Nachfolger von Generaldirektor M. bezüglich dieses Geschäfts, war es jedenfalls auch die Pflicht des Beschwerdeführers, für die entsprechende Prüfung zu sorgen. Spätestens als er das Geschäft am 10. Januar 1991 - unterdessen als Generaldirektor - vor dem Bankausschuss vertrat, hätte er die Risikoverteilung abklären und eine Meldung veranlassen müssen; fehlten ihm die notwendigen Kenntnisse dazu, hätte er die entsprechenden Fachleute der Bank zuziehen müssen. Sein Einwand, er könne nicht als einziger für die fehlende Meldung verantwortlich gemacht werden, verfängt deshalb nicht. Denn auch wenn strukturelle und organisatorische Mängel bei der KBB diese Unterlassung überhaupt erst ermöglichten, lag es doch in erster Linie an ihm, der vor dem Bankausschuss den Pfandaustausch zu vertreten hatte, die sich aus diesem Geschäft ergebenden Nebenpflichten wahrzunehmen. Der Beschwerdeführer war zwar soeben erst zum Generaldirektor befördert worden, doch war er zuvor über zwei Jahre lang Hauptsitzdirektor der KBB und somit alles andere als ein Neuling im Bankgeschäft. Nicht zu entschuldigen vermag den Beschwerdeführer, dass am 31. Januar 1991 schliesslich eine Meldung erstattet worden ist; denn es sind keine Gründe ersichtlich, weshalb diese nicht schon früher hätte erfolgen können. Dadurch, dass er nicht abgeklärt hat, ob die Verpflichtungen hinreichend gedeckt waren, und dass er nicht rechtzeitig Meldung an die Bankenkommission veranlasst hat, hat er die Sorgfalt verletzt, zu der er nach den Umständen und seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet war.
bb) Der Beschwerdeführer macht geltend, selbst wenn er die Risikoverteilung abgeklärt hätte, hätte er keine Unterdeckung festgestellt, insbesondere weil er nicht habe wissen können, dass die persönlichen Kredite an R. und die Unterbeteiligung der Hypothekarkasse nicht von den Verpflichtungen abgezogen werden könnten.
Die Vorinstanz hat betreffend die persönlichen Kredite an R. für das Bundesgericht verbindlich (Art. 277bis Abs. 1 BStP) festgestellt, dass faktisch ein Konsens zwischen der EBK und der Praxis bestand, wonach nicht ausschliesslich auf die finanzielle Mehrheitsbeteiligung abzustellen sei. Wenn dennoch eine Unsicherheit darüber bestanden hätte, wie die persönlichen Kredite in bezug auf die Deckung zu betrachten seien, hätte der Beschwerdeführer allenfalls bei der EBK selbst nachfragen müssen. Eine solche Nachfrage wäre auch bei der "Unterbeteiligung" der Hypothekarkasse angezeigt gewesen, nachdem die EBK und die Lehre eine entsprechende Meldepflicht nur unter ganz bestimmten Bedingungen verneinen, die in diesem Fall fraglos nicht erfüllt waren (vgl. dazu E. 2b/bb hievor). Selbst wenn, wie der Beschwerdeführer einwendet, die EBK aufgrund der "Unterbeteiligung" auf die Anordnung einer Herabsetzung der Verpflichtungen verzichtet hätte, vermöchte dies nicht von der Meldepflicht zu entbinden (BODMER/KLEINER/LUTZ, a.a.O., N. 67 zu Art. 4bis).
cc) Die Vorinstanz hat nicht verkannt, dass sich der Beschwerdeführer im Dezember 1990 und Januar 1991 in einer anspruchsvollen und belastenden Situation befand, welche durch die unklare Kompetenzverteilung und mangelhafte Organisationsstruktur in der Bank noch vergrössert wurde. Auch kommt ihm zugute, dass die Art der Geschäftsbeziehungen mit R. überaus komplex waren und nur Generaldirektor M. zu einem gewissen Masse darüber informiert war. Auch wenn ihm vorgeworfen werden muss, fahrlässig eine Meldung der Verpflichtungen der O.-Gruppe unterlassen zu haben, ist sein Verschulden mit der Vorinstanz als leicht zu werten.
3. (Kostenfolgen). | de | Art. 4bis et 49 LB; art. 21 OB; devoir d'information de la banque s'agissant des risques importants. Même lorsque le lien de dépendance ne résulte que d'une majorité de voix, les personnes et sociétés liées au sens de l'art. 21 al. 5 OB (dans la version en vigueur jusqu'à la fin de 1995) doivent être considérées comme une seule entité (consid. 2b/aa).
La banque ne peut déduire des engagements non couverts de l'emprunteur une "sous-participation" d'une banque tierce que si celle-ci a repris le risque réellement et sans condition à concurrence de sa participation (consid. 2b/bb).
Violation par négligence du devoir d'information retenue à la charge d'un directeur de banque qui n'a pas vérifié la répartition des risques à la suite d'un échange de garanties (consid. 2d). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-380%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,351 | 121 IV 380 | 121 IV 380
Sachverhalt ab Seite 381
Das Wirtschaftsstrafgericht des Kantons Bern sprach L. mit Urteil vom 14. September 1994 von der Anschuldigung der ungetreuen Geschäftsführung frei, erkannte ihn der fahrlässigen Unterlassung einer Meldung an die Eidgenössische Bankenkommission gemäss Art. 49 BankG (SR 952.0) schuldig und bestrafte ihn mit einer Busse von Fr. 1'000.--. Es warf ihm vor, der Bankenkommission die Überschreitung der zulässigen Grenze für ungedeckte Verpflichtungen eines Kunden nicht gemeldet zu haben.
Gegen die Verurteilung zu einer Busse erhebt L. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei im Schuldpunkt aufzuheben und zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. a) Gemäss den verbindlichen Feststellungen (Art. 277bis Abs. 1 BStP) der Vorinstanz hatte der Beschwerdeführer von Generaldirektor M. den Auftrag erhalten, den Pfandaustausch vom Dezember 1990 beim Kreditgeschäft der Kantonalbank von Bern (KBB) mit der O. Holding zu überprüfen, wobei der Prüfungsauftrag beschränkt war. Der Beschwerdeführer gab die Einwilligung zu diesem Geschäft und hatte es nach dem Abgang von M. - obwohl es bereits abgewickelt war - am 10. Januar 1991 vor dem Bankausschuss zu vertreten, dem die Genehmigung oblag. Zu diesem Zeitpunkt war der Beschwerdeführer der Ansicht, es liege keine Überschreitung der zulässigen ungedeckten Verpflichtungen vor, da ein gleichwertiges Pfand eingebracht worden sei; dabei lag ihm eine - falsche - Zusammenstellung der Verpflichtungen der O. Holding vor, die von der Kreditabteilung des Hauptsitzes am 7. Januar 1991 erstellt worden war. In Wahrheit waren die von der O. Holding neu eingebrachten B.-Aktien im Gegensatz zu den verkauften SIS- und SCI-Aktien als gruppenintern anzusehen und konnten deshalb nicht als Deckung des Kredits gelten. Am 1. Januar 1991 fusionierte die KBB mit der Hypothekarkasse des Kantons Bern zur Berner Kantonalbank (BEKB), womit wieder genügend Eigenmittel zur Deckung der Verpflichtungen vorhanden waren. Am 31. Januar 1991 erfolgte eine auch vom Beschwerdeführer unterzeichnete Meldung an die Eidgenössische Bankenkommission (EBK), worin mitgeteilt wurde, im Zusammenhang mit dem Pfandaustausch sei vom 20. bis zum 31. Dezember 1990 das Ausmass der zulässigen Verpflichtungen um Fr. 40,7 Mio. überschritten worden. Am 1. März 1991 wurde diese Meldung in einem weiteren Schreiben an die EBK leicht modifiziert. Am 4. Februar 1992 erstattete die EBK Anzeige gegen die BEKB und die verantwortlichen Organe wegen Widerhandlungen im Sinne von Art. 49 Abs. 1 lit. e bzw. Abs. 2 BankG.
b) Die Vorinstanz wirft dem Beschwerdeführer vor, der Bankenkommission keine Meldung gemäss Art. 21 BankV (SR 952.02) erstattet zu haben, obwohl durch den Pfandaustausch, den er zu überprüfen hatte, die ungedeckten Verpflichtungen der O.-Gruppe auf Fr. 148,84 Mio. angestiegen seien und dadurch den Grenzwert von 20 Prozent des Eigenkapitals der KBB um Fr. 18,54 Mio. überschritten hätten.
Zwar sei der Vorgänger des Beschwerdeführers, M., als Generaldirektor für eine entsprechende Meldung verantwortlich gewesen, doch habe er nur noch bis zum 24. Dezember 1990 gehandelt. Nach seinem Abgang sei das ganze Engagement der O.-Gruppe in die Kompetenz des Beschwerdeführers gefallen. Bei der Überprüfung des Pfandaustausches hätte er auch abklären müssen, ob das Geschäft vom Bankengesetz aus als gedeckt zu betrachten gewesen sei.
c) Der Beschwerdeführer macht geltend, durch den Pfandaustausch sei die meldepflichtige Schwelle von ungedeckten Verpflichtungen nicht überschritten worden. Zum ersten habe die Vorinstanz Art. 21 Abs. 5 BankV verletzt, indem sie die persönlichen Kredite an R. und seine Frau dem Gesamtengagement der O. Holding zugerechnet habe, obwohl dieser nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil kapitalmässig nur zu 40% an der O. Holding beteiligt gewesen sei. Zweitens habe die Vorinstanz zu Unrecht die Unterbeteiligung von Fr. 19 Mio. der Hypothekarkasse des Kantons Bern am Kredit, den die KBB der O. Holding gewährte, zum ungedeckten Kreditanteil gezählt. Die Hypothekarkasse habe bereits im Sommer 1990 die Zahlung geleistet, so dass nicht mehr von einer ungedeckten Verpflichtung ausgegangen werden könne. Allenfalls habe eine Rückweisung an die Vorinstanz stattzufinden, damit sie die Frage abklären könne. Ungeachtet dessen sei eine Unterbeteiligung auch dann als gedeckter Kreditanteil zu berücksichtigen, wenn eine Verpflichtung und nicht eine Leistung vorliege. Die Meldepflicht von Unterbeteiligungen vermöge sich nur auf die Praxis der EBK abzustützen, was den Anforderungen einer gesetzlichen Grundlage nicht zu genügen vermöge. Eine Plafondüberschreitung durch Unterbeteiligung wäre von der EBK gemäss ständiger Praxis toleriert worden. Unter diesen Umständen erscheine eine Meldepflicht der durch den Pfandaustausch von Ende Dezember 1990 entstandenen Verpflichtungen als unbeachtlich, da per 1. Januar 1991 die KBB und die Hypothekarkasse fusioniert hätten, womit die ungedeckten Verpflichtungen wieder unter die meldepflichtige Schwelle zu liegen gekommen seien.
Selbst wenn eine Unterdeckung erstellt wäre, habe die Vorinstanz zu Unrecht eine Sorgfaltswidrigkeit bejaht, indem sie davon ausgegangen sei, die Überschreitung der meldepflichtigen Verpflichtungen hätte (erst) im Januar 1991 erfolgen können und müssen, da der Beschluss des Bankausschusses abzuwarten gewesen sei. Die Meldung hätte im Gegenteil sofort nach Abschluss des Geschäftes, also im Dezember 1990 erfolgen müssen; zu dieser Zeit sei aber nicht er für diese Meldung verantwortlich gewesen. Doch auch nach dem Abgang des Verantwortlichen M. am 24. Dezember 1990 sei es nicht am Beschwerdeführer gewesen, die Unterdeckung der Verpflichtungen zu melden, da die Kreditvorlage bei der Generaldirektion gewesen sei, die für die Meldung zuständig gewesen wäre. Selbst wenn erst nach dem 10. Januar 1991 Meldung an die EBK hätte erstattet werden müssen, habe er seine Sorgfaltspflicht nicht verletzt, da er bereits am 29. Januar 1991 telefonisch und am 31. Januar 1991 schriftlich die Meldung veranlasst habe. Auch sei der Erfolg nicht mit zumutbarem Aufwand vermeidbar gewesen, da selbst der Kreditabteilung nicht klar gewesen sei, wie die Ausleihungen bezüglich der Meldepflicht zu berechnen gewesen seien, und es nicht seine Aufgabe habe sein können, sich in dieses für ihn neue Gebiet einzuarbeiten. Auch wenn sofort eine Berechnung durchgeführt worden wäre, wäre man zum Resultat gekommen - namentlich wegen der Unterbeteiligung und der persönlichen Kredite -, die Verpflichtungen der O. Holding überstiegen die meldepflichtige Grenze der Eigenmittel nicht. Im weiteren könne er nicht als einziger für die fehlende Meldung verantwortlich gemacht werden, nachdem die Schwierigkeiten, die meldepflichtigen Beträge zu bestimmen, vor allem auf strukturelle und organisatorische Mängel bei der KBB zurückzuführen seien. Es könne ihm nicht angelastet werden, dass er bei seinem ersten R.-Geschäft bereits die Gefahr der Unterdeckung der Verpflichtungen und die Ungenauigkeit der ihm zur Verfügung stehenden Unterlagen hätte erkennen müssen.
2. a) Nach Art. 4bis Abs. 1 BankG müssen Ausleihungen einer Bank an einen einzelnen Kunden sowie die Beteiligungen an einem einzelnen Unternehmen in einem angemessenen Verhältnis zu ihren eigenen Mitteln stehen. Ungedeckte Verpflichtungen eines einzelnen Kunden dürfen dabei höchstens 20 Prozent der eigenen Mittel der Bank betragen (Art. 21 Abs. 4 BankV). Überschreiten die Verpflichtungen dieses Verhältnis, so hat die Bank die Bankenkommission unter Beilage des Beschlusses ihres Verwaltungsrates zu unterrichten (Art. 21 Abs. 1 BankV). Die vorsätzliche Unterlassung dieser Meldepflicht wird mit Haft oder mit Busse bis zu Fr. 20'000.-- bestraft, die fahrlässige mit Busse bis zu Fr. 10'000.-- (Art. 49 BankG).
b) Es ist zunächst zu prüfen, ob die persönlichen Kredite an R. und seine Frau von Fr. 29,4 Mio. sowie die "Unterbeteiligung" der Hypothekarkasse von Fr. 19 Mio. zu den ungedeckten Verpflichtungen der O.-Gruppe gezählt werden müssen.
aa) Gemäss dem Wortlaut von Art. 21 Abs. 5 BankV sind rechtlich selbständige Gesellschaften und Personen als Einheit zu behandeln, wenn sie über das Beteiligungskapital zu mehr als 50% miteinander verbunden sind. Nach BODMER/KLEINER/LUTZ (Kommentar zum schweizerischen Bankengesetz, N. 15 zu Art. 4bis) ist für die Beurteilung der Konzernbeziehungen im Rahmen von Art. 21 Abs. 5 BankV einzig auf das nominell verantwortliche Kapital abzustellen, nicht hingegen auf Beherrschungsverhältnisse auf stimmenmässiger, vertraglicher oder statutarischer Basis. Der Verordnungsgeber habe offensichtlich der Risikoakkumulation infolge einer einheitlichen Vermögenssphäre begegnen, nicht aber die einheitliche Willensbildung im Konzern diskriminieren wollen.
Eine Auslegung nach dem Sinn und Zweck der Bestimmung führt allerdings zu einem anderen Ergebnis: Art. 21 BankV i.V.m. Art. 4bis BankG dient der Risikoverteilung bei Krediten und Beteiligungen. Um dies zu gewährleisten, schreibt Abs. 5 von Art. 21 BankV vor, dass Verpflichtungen von rechtlich selbständigen Gesellschaften und Personen zu jenen der sie beherrschenden Gesellschaft oder Person addiert werden, da sie für die Bank kein unabhängiges Risiko darstellen. Dabei ist aber von untergeordneter Bedeutung, ob die Beherrschung bloss eine stimmenmässige oder auch eine kapitalmässige ist: In beiden Fällen besteht eine wirtschaftliche Verflechtung, mit der die Unabhängigkeit der einzelnen Gesellschaft in bezug auf das Kreditrisiko nicht mehr gegeben ist. Eine stimmenmässige Mehrheit gewährt in der Regel sogar ein noch grösseres Mass an Kontrolle über die beherrschte Gesellschaft, als dies bei einer rein kapitalmässigen Mehrheit - bei einer Minderheit an Stimmrechten - der Fall wäre. Es kommt hinzu, dass die Meldepflicht für Grossrisiken ihren Zweck nicht erfüllen kann, wenn sie dadurch umgangen werden kann, dass ein Kredit auf mehrere, stimmenmässig zu über 50% beherrschte Gesellschaften eines Konzerns aufgeteilt wird. Für die Berücksichtigung der stimmenmässigen Beherrschung spricht zudem, dass nach der Revision der BankV vom 29. November 1995, in Kraft ab 1. Januar 1996, neu zwei oder mehr natürliche oder juristische Personen auch dann als Einheit behandelt werden, wenn eine von ihnen direkt oder indirekt mit mehr als der Hälfte der Stimmen an der anderen beteiligt ist oder auf sie in anderer Weise einen beherrschenden Einfluss ausübt (Art. 21c Abs. 1 lit. a revBankV).
Dem steht Art. 1 StGB nicht entgegen, der jede Auslegung zulässt, die dem wahren Sinn des Gesetzes entspricht, wie er sich aus den dem Gesetz innewohnenden Wertungen und seinem Zweckgedanken logisch ergibt. Art. 1 StGB verbietet bloss, über den dem Gesetz bei richtiger Auslegung zukommenden Sinn hinauszugehen, also neue Straftatbestände zu schaffen oder bestehende derart zu erweitern, dass die Auslegung durch den Sinn des Gesetzes nicht mehr gedeckt wird (BGE 116 IV 134 E. 1a, BGE 111 IV 119 E. 4c S. 122, BGE 103 IV 129). Dies ist hier nicht der Fall.
Dem Sinn und Zweck von Art. 21 BankV i.V.m. Art. 4bis BankG entspricht demnach, rechtlich selbständige Gesellschaften und Personen auch dann als Einheit zu behandeln, wenn sie aufgrund einer stimmenmässigen Beherrschung von über 50% einander zuzurechnen sind. R. hielt an der O. Holding 40% des Kapitals, beherrschte sie jedoch stimmenmässig zu 76%. Die Auffassung der Vorinstanz, wonach die persönlichen Kredite von R. zu jenen der von ihm beherrschten O. Holding zu zählen sind, verletzt demnach Bundesrecht nicht.
bb) Die Vorinstanz lehnt es mit Hinweis auf die Praxis der Bankenkommission ab, eine "Unterbeteiligung" der Hypothekarkasse in Höhe von Fr. 19 Mio. für die Berechnung des Gesamtengagements in Abzug zu bringen. Denn nach ständiger Praxis der EBK ist für die Bestimmung, ob ein meldepflichtiges Klumpenrisiko vorliegt, von einer Bruttoberechnung auszugehen, d.h. "Unterbeteiligungen" dürfen von der federführenden Bank nicht als solche abgezogen werden. Sie können höchstens ein Grund dafür sein, dass die EBK auf eine Herabsetzung gemäss Art. 21 Abs. 6 BankV verzichtet, wenn netto keine Überschreitung vorliegt BODMER/KLEINER/LUTZ, a.a.O., N. 34 zu Art. 4bis; EMCH/RENZ/BÖSCH, Das Schweizerische Bankgeschäft, 4. Auflage, S. 231).
Um was es sich rechtlich gesehen bei dieser sogenannten "Unterbeteiligung" handelt, kann offenbleiben, da jedenfalls nur eine tatsächliche und unbedingte Ablösung des Risikos durch die unterbeteiligte Bank eine Meldung an die Bankenkommission erübrigen könnte (BODMER/KLEINER/LUTZ, a.a.O., N. 33 zu Art. 4bis). Die Vorinstanz hat für das Bundesgericht verbindlich (Art. 277bis Abs. 1 BStP) festgestellt, das Risiko der KBB sei faktisch nicht aufgelöst gewesen, da die Hypothekarkasse die Leistungen des Unterbeteiligungsvertrags nicht erfüllt habe. Hinzu kommt, dass sich die KBB gleichzeitig mit der Abtretung der "Unterbeteiligung" verpflichtete, allfällige Auszahlungen der Hypothekarkasse zu refinanzieren, weshalb sich die Frage aufdrängt, was eine solche "Unterbeteiligung" sinnvollerweise bezweckt. Es ist deshalb bundesrechtlich nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz die "Unterbeteiligung" nicht von den ungedeckten Verpflichtungen der KBB in Abzug bringt.
cc) Zusammenfassend ist somit davon auszugehen, dass zwischen dem 20. und dem 31. Dezember 1990 eine Unterdeckung an eigenen Mitteln der Bank bestand.
c) Zu Unrecht macht der Beschwerdeführer geltend, die andern objektiven Bedingungen einer Meldepflicht seien nicht erfüllt gewesen. Die Meldepflicht entstand mit dem Abschluss des Pfandaustausches am 20. Dezember 1990 (vgl. BODMER/KLEINER/LUTZ, a.a.O., N. 59 zu Art. 4bis). Die Meldung selbst konnte allerdings nur unter Beilage des Beschlusses des Bankausschusses erfolgen, der das Geschäft nachträglich am 10. Januar 1991 genehmigte (Art. 21 Abs. 1 BankV). Dass zu diesem Zeitpunkt keine Unterdeckung mehr bestand, da die Eigenmittel der KBB infolge der Fusion mit der Hypothekarkasse angewachsen waren, ändert daran nichts: Die Meldepflicht besteht auch bei einer bloss vorübergehenden Plafondüberschreitung, ansonsten die Bankenkommission nie davon Kenntnis erhielte und somit auch nicht eingreifen könnte, was Art. 4bis Abs. 1 BankG entgegenläuft (BODMER/KLEINER/LUTZ, a.a.O., N. 70 zu Art. 4bis).
d) Auch die Erfüllung des subjektiven Tatbestands bejaht die Vorinstanz zu Recht.
aa) Der Beschwerdeführer wusste von den hohen Gesamtengagements der O.-Gruppe. Der Pfandaustausch verlangte von ihm schon deshalb besondere Aufmerksamkeit, wie die Vorinstanz richtig ausführt. Dieses Geschäft fand zudem wenige Tage vor dem Abgang von Generaldirektor M. statt. Der Beschwerdeführer, dem das Problem der Risikoverteilung von der Ausbildung her bekannt war, durfte sich deshalb nicht darauf verlassen, dass die entsprechenden Abklärungen noch von Generaldirektor M. veranlasst würden. Ob die übrigen Generaldirektoren, welche den Antrag auf Genehmigung des Pfandaustausches mitunterschrieben hatten, oder der am Pfandaustausch beteiligte Buchhalter ebenfalls verpflichtet gewesen wären, die Risikoverteilung abzuklären, kann dahingestellt bleiben. Als Verantwortlicher für die Pfandprüfung und insbesondere als Nachfolger von Generaldirektor M. bezüglich dieses Geschäfts, war es jedenfalls auch die Pflicht des Beschwerdeführers, für die entsprechende Prüfung zu sorgen. Spätestens als er das Geschäft am 10. Januar 1991 - unterdessen als Generaldirektor - vor dem Bankausschuss vertrat, hätte er die Risikoverteilung abklären und eine Meldung veranlassen müssen; fehlten ihm die notwendigen Kenntnisse dazu, hätte er die entsprechenden Fachleute der Bank zuziehen müssen. Sein Einwand, er könne nicht als einziger für die fehlende Meldung verantwortlich gemacht werden, verfängt deshalb nicht. Denn auch wenn strukturelle und organisatorische Mängel bei der KBB diese Unterlassung überhaupt erst ermöglichten, lag es doch in erster Linie an ihm, der vor dem Bankausschuss den Pfandaustausch zu vertreten hatte, die sich aus diesem Geschäft ergebenden Nebenpflichten wahrzunehmen. Der Beschwerdeführer war zwar soeben erst zum Generaldirektor befördert worden, doch war er zuvor über zwei Jahre lang Hauptsitzdirektor der KBB und somit alles andere als ein Neuling im Bankgeschäft. Nicht zu entschuldigen vermag den Beschwerdeführer, dass am 31. Januar 1991 schliesslich eine Meldung erstattet worden ist; denn es sind keine Gründe ersichtlich, weshalb diese nicht schon früher hätte erfolgen können. Dadurch, dass er nicht abgeklärt hat, ob die Verpflichtungen hinreichend gedeckt waren, und dass er nicht rechtzeitig Meldung an die Bankenkommission veranlasst hat, hat er die Sorgfalt verletzt, zu der er nach den Umständen und seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet war.
bb) Der Beschwerdeführer macht geltend, selbst wenn er die Risikoverteilung abgeklärt hätte, hätte er keine Unterdeckung festgestellt, insbesondere weil er nicht habe wissen können, dass die persönlichen Kredite an R. und die Unterbeteiligung der Hypothekarkasse nicht von den Verpflichtungen abgezogen werden könnten.
Die Vorinstanz hat betreffend die persönlichen Kredite an R. für das Bundesgericht verbindlich (Art. 277bis Abs. 1 BStP) festgestellt, dass faktisch ein Konsens zwischen der EBK und der Praxis bestand, wonach nicht ausschliesslich auf die finanzielle Mehrheitsbeteiligung abzustellen sei. Wenn dennoch eine Unsicherheit darüber bestanden hätte, wie die persönlichen Kredite in bezug auf die Deckung zu betrachten seien, hätte der Beschwerdeführer allenfalls bei der EBK selbst nachfragen müssen. Eine solche Nachfrage wäre auch bei der "Unterbeteiligung" der Hypothekarkasse angezeigt gewesen, nachdem die EBK und die Lehre eine entsprechende Meldepflicht nur unter ganz bestimmten Bedingungen verneinen, die in diesem Fall fraglos nicht erfüllt waren (vgl. dazu E. 2b/bb hievor). Selbst wenn, wie der Beschwerdeführer einwendet, die EBK aufgrund der "Unterbeteiligung" auf die Anordnung einer Herabsetzung der Verpflichtungen verzichtet hätte, vermöchte dies nicht von der Meldepflicht zu entbinden (BODMER/KLEINER/LUTZ, a.a.O., N. 67 zu Art. 4bis).
cc) Die Vorinstanz hat nicht verkannt, dass sich der Beschwerdeführer im Dezember 1990 und Januar 1991 in einer anspruchsvollen und belastenden Situation befand, welche durch die unklare Kompetenzverteilung und mangelhafte Organisationsstruktur in der Bank noch vergrössert wurde. Auch kommt ihm zugute, dass die Art der Geschäftsbeziehungen mit R. überaus komplex waren und nur Generaldirektor M. zu einem gewissen Masse darüber informiert war. Auch wenn ihm vorgeworfen werden muss, fahrlässig eine Meldung der Verpflichtungen der O.-Gruppe unterlassen zu haben, ist sein Verschulden mit der Vorinstanz als leicht zu werten.
3. (Kostenfolgen). | de | Art. 4bis e 49 LBCR, art. 21 RBCR; dovere d'informazione della banca in caso di rischi importanti (rischio per mancata diversificazione). Anche qualora l'interdipendenza risulti da una maggioranza di voti, le persone e le società così legate vanno considerate come un ente unico ai sensi dell'art. 21 cpv. 5 RBCR, nella versione in vigore sino alla fine del 1995 (consid. 2b/aa).
La banca responsabile può dedurre dagli impegni scoperti di un cliente la sottopartecipazione di un'altra banca all'operazione di credito solo qualora quest'ultima abbia effettivamente e incondizionatamente assunto il rischio in proporzione alla sua partecipazione (consid. 2b/bb).
Violazione negligente del dovere d'informazione ammessa a carico di un direttore di banca che non ha verificato la ripartizione dei rischi in occasione di uno scambio di garanzie (consid. 2d). | it | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-380%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,352 | 121 IV 41 | 121 IV 41
Sachverhalt ab Seite 41
A.- Mit Telex vom 19. Januar 1995 ersuchte Interpol Wiesbaden die Schweizer Behörden um vorläufige Inhaftnahme des deutschen Staatsangehörigen M. zum Zweck der Auslieferung. Der Verfolgte war zu diesem Zeitpunkt im Kanton Obwalden in Untersuchungshaft.
Nachdem der Verfolgte mit einer vereinfachten Auslieferung an Deutschland im Sinne von Art. 54 IRSG (SR 351.1) nicht einverstanden war, erliess das Bundesamt für Polizeiwesen am 26. Januar 1995 einen Auslieferungshaftbefehl; gleichzeitig verfügte es im Auslieferungshaftbefehl die Sicherstellung von Gegenständen und Vermögenswerten, die als Beweismittel im deutschen Strafverfahren dienen können oder aus der strafbaren Handlung herrühren. Der Auslieferungshaftbefehl stützt sich auf einen Haftbefehl des Amtsgerichts München vom 9. September 1993 wegen Betruges im Zusammenhang mit dem Abschluss von Lebensversicherungsverträgen.
Mit Verfügung des Verhöramtes Obwalden vom 27. Januar 1995 wurde der Verfolgte aus der (kantonalen) Untersuchungshaft entlassen, da kein Haftgrund mehr bestand. Unverzüglich danach wurde er in Auslieferungshaft versetzt.
B.- Mit Beschwerde vom 6. Februar 1995 beantragt M. der Anklagekammer des Bundesgerichts, den Auslieferungshaftbefehl vollumfänglich aufzuheben und ihn in der Untersuchungshaft in Sarnen zu belassen.
Das Bundesamt für Polizeiwesen beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
In seiner Stellungnahme zur Vernehmlassung hält der Beschwerdeführer vollumfänglich an seiner Beschwerde fest.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. a) Der Beschwerdeführer weist darauf hin, bezüglich beschlagnahmter persönlicher Effekten und des bei ihm anlässlich der Verhaftung sichergestellten Geldbetrages von rund Fr. 29'000.-- sei bei der Obergerichtskommission Obwalden ein Beschwerdeverfahren hängig, dessen Ausgang abzuwarten sei. Im übrigen sei der Beschwerdegegner nicht befugt, eine Sicherstellung anzuordnen, wenn noch kein Sachauslieferungsbegehren gestellt worden sei.
b) Gemäss Art. 47 Abs. 3 IRSG verfügt das Bundesamt für Polizeiwesen allenfalls gleichzeitig mit dem Erlass des Auslieferungsbefehls, welche Gegenstände und Vermögenswerte sichergestellt bleiben oder sicherzustellen sind.
aa) Der Beschwerdeführer beanstandet - an sich zu Recht -, dass die sicherzustellenden Gegenstände und Vermögenswerte im Auslieferungshaftbefehl nicht bezeichnet sind. Den Parteien war indessen bekannt, dass beim Beschwerdeführer anlässlich seiner Festnahme am 17. Dezember 1994 persönliche Gegenstände und ein Geldbetrag von Fr. 29'670.-- sichergestellt worden sind. Auch bei der Befragung durch das Verhöramt Obwalden im Hinblick auf den Erlass eines Auslieferungshaftbefehls war ausdrücklich von diesem Betrag die Rede. Es liegt damit auf der Hand, dass durch die "besonderen Anordnungen" neben den persönlichen Gegenständen auch ein Geldbetrag von Fr. 29'670.-- sichergestellt wurde.
bb) Die Sicherstellung im Sinne von Art. 45 Abs. 1 und Art. 47 Abs. 3 IRSG ist eine vorläufige prozessuale Massnahme zur Beweissicherung bzw. zur Sicherung des durch die strafbare Handlung erzielten unrechtmässigen Gewinnes, die noch keinen materiellen Eingriff in Vermögensrechte des Betroffenen darstellt, sondern lediglich konservatorischen Charakter aufweist und unter Vorbehalt eines späteren Entscheides über die Sachauslieferung gemäss Art. 34 IRSG geschieht, dem sie in keiner Weise vorgreift.
Die Herausgabe von Gegenständen und Vermögenswerten ist zwar als eine Art von der Person auf das Deliktsgut ausgedehnte Auslieferung zu betrachten (BGE 115 Ib 517 E. 5a); als eigentliche Sachauslieferung ist sie aber eine vom Vollzug der Auslieferung des Verfolgten unabhängige Massnahme (vgl. Art. 34 Abs. 2 IRSG). Es ist daher grundsätzlich zu verlangen, dass auch für die Sachauslieferung ein Ersuchen des ausländischen Staates vorliegt (vgl. Art. 20 Ziff. 1 EAÜ; SR 0.353.1), denn die ersuchten schweizerischen Behörden dürfen grundsätzlich nicht über die im Rechtshilfegesuch ausdrücklich gestellten Begehren hinausgehen (BGE 111 Ib 129 E. 4). So verlangt denn auch Art. 18 IRSG für die Anordnung vorläufiger Massnahmen ein ausdrückliches Ersuchen des ersuchenden Staates. Dies indessen mit der Einschränkung, dass das Bundesamt für Polizeiwesen bei "Gefahr im Verzug", sobald ein Ersuchen angekündigt ist, solche anordnen kann, wenn ausreichende Angaben zur Beurteilung der Voraussetzungen vorliegen. Daraus ergibt sich, dass die formellen Bestimmungen über das Rechtshilfeersuchen bei der Anordnung vorläufiger Massnahmen noch nicht in jeder Hinsicht erfüllt sein müssen (BGE 116 Ib 96 E. 3a). So erlaubt Art. 22 IRSV (SR 351.11) sogar, die sichergestellten Gegenstände und Vermögenswerte - selbst wenn sie erst nach dem Vollzug der Auslieferung aufgefunden werden oder wenn die Auslieferung des Verfolgten nicht vollzogen werden kann - auch ohne besonderes Ersuchen den Behörden des ersuchenden Staates herauszugeben. Dies entspricht auch der generellen Zielsetzung des europäischen Auslieferungsübereinkommens, die Herausgabe von Gegenständen zu erleichtern und dem ersuchenden Staat eine weitgehende Unterstützung zu gewähren (vgl. BGE 112 Ib 610 E. 5b). Es ist daher nichts dagegen einzuwenden, wenn das Bundesamt für Polizeiwesen, nachdem das Telex-Ersuchen um Auslieferung des Verfolgten eingetroffen ist und ein Auslieferungshaftbefehl erlassen wurde, bei Gefahr im Verzuge - von der hier angesichts des Telexersuchens und der dem Verfolgten vorgeworfenen Vermögensdelikte ausgegangen werden darf - vorläufig von einem ausdrücklichen Ersuchen um Sachauslieferung absieht und dieses als im Auslieferungsbegehren eingeschlossen betrachtet, denn es darf vermutet werden, dass der um Auslieferung ersuchende Staat nicht auf Beweismittel und Beute verzichten will und die allfällige Unterlassung des Ersuchens um ihre Herausgabe auf einem Versehen beruht (MARKEES, Internationale Rechtshilfe in Strafsachen; Das Bundesgesetz vom 20. März 1981 [IRSG]; SJK Nr. 422 S. 20); denn Ersuchen sind so auszulegen, dass das Ziel der Rechtshilfe nicht durch überspitzten Formalismus unterlaufen wird. Nicht zulässig ist hingegen auch in solchen Ausnahmefällen, von Amtes wegen die Sicherstellung aller Gegenstände und Vermögenswerte, die der Verfolgte in der Schweiz besitzt oder über welche er verfügen kann, gesamthaft, wahllos und ohne Unterscheidungen zu treffen und damit ganz allgemein anzuordnen; sie muss sich vielmehr auf jene Gegenstände und Vermögenswerte beschränken, die als Beweismittel dienen können oder aus der strafbaren Handlung herrühren (vgl. BGE 112 Ib 610 E. 3b und 7a; vgl. auch unveröffentlichtes Urteil der Anklagekammer vom 8. September 1994 i.S. B. gegen Bundesamt für Polizeiwesen, E. 2d). Dies ist im vorliegenden Fall geschehen, sagte der Beschwerdeführer doch anlässlich seiner Befragung am 25. Januar 1995 in Sarnen aus, der von ihm mitgeführte und sichergestellte Geldbetrag setze sich teilweise aus seinem Vermögen und teilweise aus den Provisionen für die Versicherungsverträge zusammen.
Dass die gemäss Art. 18 IRSG erforderlichen ausreichenden Angaben vorliegen, bestreitet der Beschwerdeführer nicht.
c) Die Hängigkeit des kantonalen Beschwerdeverfahrens steht der Sicherstellung im Auslieferungsverfahren grundsätzlich nicht entgegen. Die sichergestellten Gegenstände und Vermögenswerte können ohnehin erst freigegeben werden, nachdem die zuständigen Gerichtsbehörden über allfällige Rechtsansprüche von Behörden oder Dritten befunden haben (Art. 34 Abs. 3 IRSG). | de | Art. 18, 45 Abs. 1, Art. 47 Abs. 3 IRSG. Sicherstellung von Gegenständen und Vermögenswerten. Die Sicherstellung von Gegenständen und Vermögenswerten eines Verfolgten kann nach Eintreffen des Telex-Ersuchens um dessen Auslieferung als vorläufige prozessuale Massnahme ausnahmsweise auch ohne ausdrückliches Ersuchen um Sachauslieferung mit dem Auslieferungshaftbefehl angeordnet werden, sofern die Voraussetzungen von Art. 18 IRSG erfüllt sind. | de | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-41%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,353 | 121 IV 41 | 121 IV 41
Sachverhalt ab Seite 41
A.- Mit Telex vom 19. Januar 1995 ersuchte Interpol Wiesbaden die Schweizer Behörden um vorläufige Inhaftnahme des deutschen Staatsangehörigen M. zum Zweck der Auslieferung. Der Verfolgte war zu diesem Zeitpunkt im Kanton Obwalden in Untersuchungshaft.
Nachdem der Verfolgte mit einer vereinfachten Auslieferung an Deutschland im Sinne von Art. 54 IRSG (SR 351.1) nicht einverstanden war, erliess das Bundesamt für Polizeiwesen am 26. Januar 1995 einen Auslieferungshaftbefehl; gleichzeitig verfügte es im Auslieferungshaftbefehl die Sicherstellung von Gegenständen und Vermögenswerten, die als Beweismittel im deutschen Strafverfahren dienen können oder aus der strafbaren Handlung herrühren. Der Auslieferungshaftbefehl stützt sich auf einen Haftbefehl des Amtsgerichts München vom 9. September 1993 wegen Betruges im Zusammenhang mit dem Abschluss von Lebensversicherungsverträgen.
Mit Verfügung des Verhöramtes Obwalden vom 27. Januar 1995 wurde der Verfolgte aus der (kantonalen) Untersuchungshaft entlassen, da kein Haftgrund mehr bestand. Unverzüglich danach wurde er in Auslieferungshaft versetzt.
B.- Mit Beschwerde vom 6. Februar 1995 beantragt M. der Anklagekammer des Bundesgerichts, den Auslieferungshaftbefehl vollumfänglich aufzuheben und ihn in der Untersuchungshaft in Sarnen zu belassen.
Das Bundesamt für Polizeiwesen beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
In seiner Stellungnahme zur Vernehmlassung hält der Beschwerdeführer vollumfänglich an seiner Beschwerde fest.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. a) Der Beschwerdeführer weist darauf hin, bezüglich beschlagnahmter persönlicher Effekten und des bei ihm anlässlich der Verhaftung sichergestellten Geldbetrages von rund Fr. 29'000.-- sei bei der Obergerichtskommission Obwalden ein Beschwerdeverfahren hängig, dessen Ausgang abzuwarten sei. Im übrigen sei der Beschwerdegegner nicht befugt, eine Sicherstellung anzuordnen, wenn noch kein Sachauslieferungsbegehren gestellt worden sei.
b) Gemäss Art. 47 Abs. 3 IRSG verfügt das Bundesamt für Polizeiwesen allenfalls gleichzeitig mit dem Erlass des Auslieferungsbefehls, welche Gegenstände und Vermögenswerte sichergestellt bleiben oder sicherzustellen sind.
aa) Der Beschwerdeführer beanstandet - an sich zu Recht -, dass die sicherzustellenden Gegenstände und Vermögenswerte im Auslieferungshaftbefehl nicht bezeichnet sind. Den Parteien war indessen bekannt, dass beim Beschwerdeführer anlässlich seiner Festnahme am 17. Dezember 1994 persönliche Gegenstände und ein Geldbetrag von Fr. 29'670.-- sichergestellt worden sind. Auch bei der Befragung durch das Verhöramt Obwalden im Hinblick auf den Erlass eines Auslieferungshaftbefehls war ausdrücklich von diesem Betrag die Rede. Es liegt damit auf der Hand, dass durch die "besonderen Anordnungen" neben den persönlichen Gegenständen auch ein Geldbetrag von Fr. 29'670.-- sichergestellt wurde.
bb) Die Sicherstellung im Sinne von Art. 45 Abs. 1 und Art. 47 Abs. 3 IRSG ist eine vorläufige prozessuale Massnahme zur Beweissicherung bzw. zur Sicherung des durch die strafbare Handlung erzielten unrechtmässigen Gewinnes, die noch keinen materiellen Eingriff in Vermögensrechte des Betroffenen darstellt, sondern lediglich konservatorischen Charakter aufweist und unter Vorbehalt eines späteren Entscheides über die Sachauslieferung gemäss Art. 34 IRSG geschieht, dem sie in keiner Weise vorgreift.
Die Herausgabe von Gegenständen und Vermögenswerten ist zwar als eine Art von der Person auf das Deliktsgut ausgedehnte Auslieferung zu betrachten (BGE 115 Ib 517 E. 5a); als eigentliche Sachauslieferung ist sie aber eine vom Vollzug der Auslieferung des Verfolgten unabhängige Massnahme (vgl. Art. 34 Abs. 2 IRSG). Es ist daher grundsätzlich zu verlangen, dass auch für die Sachauslieferung ein Ersuchen des ausländischen Staates vorliegt (vgl. Art. 20 Ziff. 1 EAÜ; SR 0.353.1), denn die ersuchten schweizerischen Behörden dürfen grundsätzlich nicht über die im Rechtshilfegesuch ausdrücklich gestellten Begehren hinausgehen (BGE 111 Ib 129 E. 4). So verlangt denn auch Art. 18 IRSG für die Anordnung vorläufiger Massnahmen ein ausdrückliches Ersuchen des ersuchenden Staates. Dies indessen mit der Einschränkung, dass das Bundesamt für Polizeiwesen bei "Gefahr im Verzug", sobald ein Ersuchen angekündigt ist, solche anordnen kann, wenn ausreichende Angaben zur Beurteilung der Voraussetzungen vorliegen. Daraus ergibt sich, dass die formellen Bestimmungen über das Rechtshilfeersuchen bei der Anordnung vorläufiger Massnahmen noch nicht in jeder Hinsicht erfüllt sein müssen (BGE 116 Ib 96 E. 3a). So erlaubt Art. 22 IRSV (SR 351.11) sogar, die sichergestellten Gegenstände und Vermögenswerte - selbst wenn sie erst nach dem Vollzug der Auslieferung aufgefunden werden oder wenn die Auslieferung des Verfolgten nicht vollzogen werden kann - auch ohne besonderes Ersuchen den Behörden des ersuchenden Staates herauszugeben. Dies entspricht auch der generellen Zielsetzung des europäischen Auslieferungsübereinkommens, die Herausgabe von Gegenständen zu erleichtern und dem ersuchenden Staat eine weitgehende Unterstützung zu gewähren (vgl. BGE 112 Ib 610 E. 5b). Es ist daher nichts dagegen einzuwenden, wenn das Bundesamt für Polizeiwesen, nachdem das Telex-Ersuchen um Auslieferung des Verfolgten eingetroffen ist und ein Auslieferungshaftbefehl erlassen wurde, bei Gefahr im Verzuge - von der hier angesichts des Telexersuchens und der dem Verfolgten vorgeworfenen Vermögensdelikte ausgegangen werden darf - vorläufig von einem ausdrücklichen Ersuchen um Sachauslieferung absieht und dieses als im Auslieferungsbegehren eingeschlossen betrachtet, denn es darf vermutet werden, dass der um Auslieferung ersuchende Staat nicht auf Beweismittel und Beute verzichten will und die allfällige Unterlassung des Ersuchens um ihre Herausgabe auf einem Versehen beruht (MARKEES, Internationale Rechtshilfe in Strafsachen; Das Bundesgesetz vom 20. März 1981 [IRSG]; SJK Nr. 422 S. 20); denn Ersuchen sind so auszulegen, dass das Ziel der Rechtshilfe nicht durch überspitzten Formalismus unterlaufen wird. Nicht zulässig ist hingegen auch in solchen Ausnahmefällen, von Amtes wegen die Sicherstellung aller Gegenstände und Vermögenswerte, die der Verfolgte in der Schweiz besitzt oder über welche er verfügen kann, gesamthaft, wahllos und ohne Unterscheidungen zu treffen und damit ganz allgemein anzuordnen; sie muss sich vielmehr auf jene Gegenstände und Vermögenswerte beschränken, die als Beweismittel dienen können oder aus der strafbaren Handlung herrühren (vgl. BGE 112 Ib 610 E. 3b und 7a; vgl. auch unveröffentlichtes Urteil der Anklagekammer vom 8. September 1994 i.S. B. gegen Bundesamt für Polizeiwesen, E. 2d). Dies ist im vorliegenden Fall geschehen, sagte der Beschwerdeführer doch anlässlich seiner Befragung am 25. Januar 1995 in Sarnen aus, der von ihm mitgeführte und sichergestellte Geldbetrag setze sich teilweise aus seinem Vermögen und teilweise aus den Provisionen für die Versicherungsverträge zusammen.
Dass die gemäss Art. 18 IRSG erforderlichen ausreichenden Angaben vorliegen, bestreitet der Beschwerdeführer nicht.
c) Die Hängigkeit des kantonalen Beschwerdeverfahrens steht der Sicherstellung im Auslieferungsverfahren grundsätzlich nicht entgegen. Die sichergestellten Gegenstände und Vermögenswerte können ohnehin erst freigegeben werden, nachdem die zuständigen Gerichtsbehörden über allfällige Rechtsansprüche von Behörden oder Dritten befunden haben (Art. 34 Abs. 3 IRSG). | de | Art. 18, 45 al. 1 et 47 al. 3 EIMP. Saisie d'objets et de valeurs. Exceptionnellement et pour autant que les conditions de l'art. 18 EIMP soient réunies, la saisie des objets en possession de la personne poursuivie peut être ordonnée provisoirement au moyen du mandat d'arrêt en vue d'extradition dès la réception de la demande d'extradition transmise par télex, même en l'absence d'une demande expresse de remise de ces objets. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-41%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,354 | 121 IV 41 | 121 IV 41
Sachverhalt ab Seite 41
A.- Mit Telex vom 19. Januar 1995 ersuchte Interpol Wiesbaden die Schweizer Behörden um vorläufige Inhaftnahme des deutschen Staatsangehörigen M. zum Zweck der Auslieferung. Der Verfolgte war zu diesem Zeitpunkt im Kanton Obwalden in Untersuchungshaft.
Nachdem der Verfolgte mit einer vereinfachten Auslieferung an Deutschland im Sinne von Art. 54 IRSG (SR 351.1) nicht einverstanden war, erliess das Bundesamt für Polizeiwesen am 26. Januar 1995 einen Auslieferungshaftbefehl; gleichzeitig verfügte es im Auslieferungshaftbefehl die Sicherstellung von Gegenständen und Vermögenswerten, die als Beweismittel im deutschen Strafverfahren dienen können oder aus der strafbaren Handlung herrühren. Der Auslieferungshaftbefehl stützt sich auf einen Haftbefehl des Amtsgerichts München vom 9. September 1993 wegen Betruges im Zusammenhang mit dem Abschluss von Lebensversicherungsverträgen.
Mit Verfügung des Verhöramtes Obwalden vom 27. Januar 1995 wurde der Verfolgte aus der (kantonalen) Untersuchungshaft entlassen, da kein Haftgrund mehr bestand. Unverzüglich danach wurde er in Auslieferungshaft versetzt.
B.- Mit Beschwerde vom 6. Februar 1995 beantragt M. der Anklagekammer des Bundesgerichts, den Auslieferungshaftbefehl vollumfänglich aufzuheben und ihn in der Untersuchungshaft in Sarnen zu belassen.
Das Bundesamt für Polizeiwesen beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
In seiner Stellungnahme zur Vernehmlassung hält der Beschwerdeführer vollumfänglich an seiner Beschwerde fest.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. a) Der Beschwerdeführer weist darauf hin, bezüglich beschlagnahmter persönlicher Effekten und des bei ihm anlässlich der Verhaftung sichergestellten Geldbetrages von rund Fr. 29'000.-- sei bei der Obergerichtskommission Obwalden ein Beschwerdeverfahren hängig, dessen Ausgang abzuwarten sei. Im übrigen sei der Beschwerdegegner nicht befugt, eine Sicherstellung anzuordnen, wenn noch kein Sachauslieferungsbegehren gestellt worden sei.
b) Gemäss Art. 47 Abs. 3 IRSG verfügt das Bundesamt für Polizeiwesen allenfalls gleichzeitig mit dem Erlass des Auslieferungsbefehls, welche Gegenstände und Vermögenswerte sichergestellt bleiben oder sicherzustellen sind.
aa) Der Beschwerdeführer beanstandet - an sich zu Recht -, dass die sicherzustellenden Gegenstände und Vermögenswerte im Auslieferungshaftbefehl nicht bezeichnet sind. Den Parteien war indessen bekannt, dass beim Beschwerdeführer anlässlich seiner Festnahme am 17. Dezember 1994 persönliche Gegenstände und ein Geldbetrag von Fr. 29'670.-- sichergestellt worden sind. Auch bei der Befragung durch das Verhöramt Obwalden im Hinblick auf den Erlass eines Auslieferungshaftbefehls war ausdrücklich von diesem Betrag die Rede. Es liegt damit auf der Hand, dass durch die "besonderen Anordnungen" neben den persönlichen Gegenständen auch ein Geldbetrag von Fr. 29'670.-- sichergestellt wurde.
bb) Die Sicherstellung im Sinne von Art. 45 Abs. 1 und Art. 47 Abs. 3 IRSG ist eine vorläufige prozessuale Massnahme zur Beweissicherung bzw. zur Sicherung des durch die strafbare Handlung erzielten unrechtmässigen Gewinnes, die noch keinen materiellen Eingriff in Vermögensrechte des Betroffenen darstellt, sondern lediglich konservatorischen Charakter aufweist und unter Vorbehalt eines späteren Entscheides über die Sachauslieferung gemäss Art. 34 IRSG geschieht, dem sie in keiner Weise vorgreift.
Die Herausgabe von Gegenständen und Vermögenswerten ist zwar als eine Art von der Person auf das Deliktsgut ausgedehnte Auslieferung zu betrachten (BGE 115 Ib 517 E. 5a); als eigentliche Sachauslieferung ist sie aber eine vom Vollzug der Auslieferung des Verfolgten unabhängige Massnahme (vgl. Art. 34 Abs. 2 IRSG). Es ist daher grundsätzlich zu verlangen, dass auch für die Sachauslieferung ein Ersuchen des ausländischen Staates vorliegt (vgl. Art. 20 Ziff. 1 EAÜ; SR 0.353.1), denn die ersuchten schweizerischen Behörden dürfen grundsätzlich nicht über die im Rechtshilfegesuch ausdrücklich gestellten Begehren hinausgehen (BGE 111 Ib 129 E. 4). So verlangt denn auch Art. 18 IRSG für die Anordnung vorläufiger Massnahmen ein ausdrückliches Ersuchen des ersuchenden Staates. Dies indessen mit der Einschränkung, dass das Bundesamt für Polizeiwesen bei "Gefahr im Verzug", sobald ein Ersuchen angekündigt ist, solche anordnen kann, wenn ausreichende Angaben zur Beurteilung der Voraussetzungen vorliegen. Daraus ergibt sich, dass die formellen Bestimmungen über das Rechtshilfeersuchen bei der Anordnung vorläufiger Massnahmen noch nicht in jeder Hinsicht erfüllt sein müssen (BGE 116 Ib 96 E. 3a). So erlaubt Art. 22 IRSV (SR 351.11) sogar, die sichergestellten Gegenstände und Vermögenswerte - selbst wenn sie erst nach dem Vollzug der Auslieferung aufgefunden werden oder wenn die Auslieferung des Verfolgten nicht vollzogen werden kann - auch ohne besonderes Ersuchen den Behörden des ersuchenden Staates herauszugeben. Dies entspricht auch der generellen Zielsetzung des europäischen Auslieferungsübereinkommens, die Herausgabe von Gegenständen zu erleichtern und dem ersuchenden Staat eine weitgehende Unterstützung zu gewähren (vgl. BGE 112 Ib 610 E. 5b). Es ist daher nichts dagegen einzuwenden, wenn das Bundesamt für Polizeiwesen, nachdem das Telex-Ersuchen um Auslieferung des Verfolgten eingetroffen ist und ein Auslieferungshaftbefehl erlassen wurde, bei Gefahr im Verzuge - von der hier angesichts des Telexersuchens und der dem Verfolgten vorgeworfenen Vermögensdelikte ausgegangen werden darf - vorläufig von einem ausdrücklichen Ersuchen um Sachauslieferung absieht und dieses als im Auslieferungsbegehren eingeschlossen betrachtet, denn es darf vermutet werden, dass der um Auslieferung ersuchende Staat nicht auf Beweismittel und Beute verzichten will und die allfällige Unterlassung des Ersuchens um ihre Herausgabe auf einem Versehen beruht (MARKEES, Internationale Rechtshilfe in Strafsachen; Das Bundesgesetz vom 20. März 1981 [IRSG]; SJK Nr. 422 S. 20); denn Ersuchen sind so auszulegen, dass das Ziel der Rechtshilfe nicht durch überspitzten Formalismus unterlaufen wird. Nicht zulässig ist hingegen auch in solchen Ausnahmefällen, von Amtes wegen die Sicherstellung aller Gegenstände und Vermögenswerte, die der Verfolgte in der Schweiz besitzt oder über welche er verfügen kann, gesamthaft, wahllos und ohne Unterscheidungen zu treffen und damit ganz allgemein anzuordnen; sie muss sich vielmehr auf jene Gegenstände und Vermögenswerte beschränken, die als Beweismittel dienen können oder aus der strafbaren Handlung herrühren (vgl. BGE 112 Ib 610 E. 3b und 7a; vgl. auch unveröffentlichtes Urteil der Anklagekammer vom 8. September 1994 i.S. B. gegen Bundesamt für Polizeiwesen, E. 2d). Dies ist im vorliegenden Fall geschehen, sagte der Beschwerdeführer doch anlässlich seiner Befragung am 25. Januar 1995 in Sarnen aus, der von ihm mitgeführte und sichergestellte Geldbetrag setze sich teilweise aus seinem Vermögen und teilweise aus den Provisionen für die Versicherungsverträge zusammen.
Dass die gemäss Art. 18 IRSG erforderlichen ausreichenden Angaben vorliegen, bestreitet der Beschwerdeführer nicht.
c) Die Hängigkeit des kantonalen Beschwerdeverfahrens steht der Sicherstellung im Auslieferungsverfahren grundsätzlich nicht entgegen. Die sichergestellten Gegenstände und Vermögenswerte können ohnehin erst freigegeben werden, nachdem die zuständigen Gerichtsbehörden über allfällige Rechtsansprüche von Behörden oder Dritten befunden haben (Art. 34 Abs. 3 IRSG). | de | Art. 18, 45 cpv. 1 e 47 cpv. 3 AIMP. Sequestro di oggetti e di beni. Eccezionalmente, e sempreché siano adempiuti i presupposti di cui all'art. 18 AIMP, il sequestro di oggetti in possesso della persona perseguita può essere ordinato provvisoriamente mediante l'ordine di arresto in vista di estradizione dal momento in cui è stata ricevuta la domanda di estradizione trasmessa per telex, e ciò anche laddove la consegna di tali oggetti non sia stata chiesta espressamente. | it | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-41%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,355 | 121 IV 45 | 121 IV 45
Sachverhalt ab Seite 45
A.- G. reichte am 5. Oktober 1993 Strafklage gegen Rechtsanwalt P. wegen Verletzung des Bankgeheimnisses ein mit der Begründung, dieser habe als Vertreter der Bank X. beim Bezirksgerichtspräsidium O. eine superprovisorische Verfügung beantragt, mit welcher die Abänderung des Exklusiv-Werbenutzungsvertrags zwischen G. und der Firma I. zum Nachteil der Bank X. verhindert werden sollte. In diesem Rechtsstreit, insbesondere in seiner Prozesseingabe vom 28. August 1992, habe P. detailliert über die Geschäftsbeziehungen zwischen G. und der Bank X. Auskunft gegeben. Zudem seien zahlreiche Schreiben der Bank X. an G. eingereicht worden, die nicht prozessrelevant gewesen seien und lediglich der Diskreditierung von G. hätten dienen sollen.
B.- Das Verhöramt des Kantons Appenzell A.Rh. stellte am 13. April 1994 das Verfahren gegen P. ein mit der Begründung, dessen Aufgabe habe sich auf die Führung eines Zivilprozesses beschränkt, bei der er die Bank als klägerischer Anwalt vertreten habe; die Erfüllung eines anwaltlichen Mandates zur Führung eines Zivilprozesses stelle keine bankbezogene Aufgabe dar, weshalb er nicht zu den dem Bankgeheimnis unterworfenen Personengruppen gehöre und sich somit einer Verletzung des Bankgeheimnisses gar nicht habe schuldig machen können. Damit könne offenbleiben, ob das Bankgeheimnis materiell verletzt worden sei.
C.- Einen von G. dagegen erhobenen Rekurs wies die Staatsanwaltschaft des Kantons Appenzell A.Rh. am 16. August 1994 ab. Eine Verletzung des Bankgeheimnisses verneinte sie mit der gleichen Begründung wie das Verhöramt. P. unterstehe einzig dem Berufsgeheimnis nach Massgabe von Art. 321 StGB; insoweit sei jedoch kein Strafantrag gestellt worden.
G. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den Rekursentscheid der Staatsanwaltschaft aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Gemäss Art. 47 Ziff. 1 des Bundesgesetzes über die Banken und Sparkassen vom 8. November 1934 (BankG; SR 952.0) macht sich strafbar, wer ein Geheimnis offenbart, das ihm in seiner Eigenschaft als Organ, Angestellter, Beauftragter, Liquidator oder Kommissär einer Bank, als Beobachter der Bankenkommission, als Organ oder Angestellter einer anerkannten Revisionsstelle anvertraut worden ist oder das er in dieser Eigenschaft wahrgenommen hat.
Dem Beschwerdegegner wird vorgeworfen, in seiner Eigenschaft als von einer Bank beauftragter Anwalt von Bankgeheimnissen Kenntnis erlangt und diese in der Folge in rechtswidriger Weise offenbart zu haben. Zu prüfen ist hier einzig, ob der Beschwerdegegner in bezug auf die Tatsachen, deren Offenbarung ihm angelastet wird, dem Bankgeheimnis unterstand (siehe E. c hiernach).
b) Die Beauftragten der Bank wurden bei der Revision des Bankengesetzes im Jahre 1971 in den Kreis jener Personen aufgenommen, die der Schweigepflicht unterliegen (BODMER/KLEINER/LUTZ, Kommentar zum schweizerischen Bankengesetz, Zürich 1993, Art. 47 N. 102). In der Botschaft des Bundesrates über die Revision des Bankengesetzes vom 13. Mai 1970 (BBl 1970 I, S. 1182) wird dazu ausgeführt: "Der Kreis der Personen, die dem Bankgeheimnis unterstehen, wird ausgedehnt auf den Beobachter der Bankenkommission, den Liquidator, Kommissär und Beauftragten einer Bank. Mit der Unterstellung des Beauftragten sollen insbesondere (Hervorhebung nicht im Original) auch Rechenzentren erfasst werden, die von Banken mit der elektronischen Datenverarbeitung betraut werden." Aus der Entstehungsgeschichte ergibt sich somit, dass die Erweiterung des Kreises der Geheimnispflichtigen erfolgte, weil Banken gegebenenfalls Aussenstehende für Dienstleistungen heranziehen müssen. Ausdrücklich angesprochen wurden zwar nur Rechenzentren, die von Banken mit der elektronischen Datenverarbeitung betraut werden. Es ist entgegen AUBERT/KERNEN/SCHÖNLE (Le secret bancaire suisse, 2. Aufl., Bern 1982, S. 67 f.) jedoch nicht ersichtlich, dass sich die Erweiterung ausschliesslich auf diesen besonderen Kreis von Beauftragten beschränken sollte. Eine derartige Beschränkung ergibt sich aus dem Gesetzeswortlaut nicht. Bei der Unterstellung des Beauftragten unter die Schweigepflicht ging es offenbar darum sicherzustellen, dass das Bankgeheimnis nicht durchlöchert werden kann dadurch, dass die Bank für bestimmte Dienstleistungen Dritte heranzieht (vgl. auch BODMER/KLEINER/LUTZ, a.a.O.).
Dafür, dass jedenfalls in einer Konstellation wie hier auch der von der Bank mit der Führung eines Zivilprozesses beauftragte Anwalt prinzipiell dem Bankgeheimnis untersteht, spricht auch die ratio legis von Art. 47 BankG: Das Bankgeheimnis würde durchlöchert, wenn Anwälte, die von einer Bank für die Führung eines Prozesses beigezogen werden, nicht an das Bankgeheimnis gebunden wären. Denn es liegt auf der Hand, dass die Bank im Rahmen der Instruktion für einen Zivilprozess dem Anwalt Tatsachen anvertrauen muss, die dem Bankgeheimnis unterstehen. Die Weitergabe derartiger Informationen an einen Anwalt ist nur dann gerechtfertigt und stellt keine strafbare Verletzung des Bankgeheimnisses dar, wenn nun der Anwalt seinerseits an die Wahrung des ihm übertragenen Geheimnisses gebunden ist, was bedeutet, dass der Anwalt im Rahmen der Prozessführung Geheimnisse nur insoweit offenbaren darf, als dies für die Führung des Prozesses notwendig ist. Auf Einzelheiten dazu ist beim gegenwärtigen Stand des Verfahrens nicht einzugehen.
Es entspricht einer Übung, dass auch juristische Personen mit eigenem Rechtsdienst, wie Versicherungen und Banken, Anwälte im Mandatsverhältnis beiziehen, wenn es um die Führung von Prozessen geht, nicht zuletzt deshalb, um von der forensischen Erfahrung der Anwälte zu profitieren. Dies erscheint zulässig, unter Umständen sogar geboten. Dann drängt es sich aber auf, jedenfalls in den Fällen, wo ein Anwalt in zulässiger Weise mit der Prozessführung beauftragt wurde, anzunehmen, dass er nun ebenfalls dem Bankgeheimnis untersteht. Ob und inwieweit in weiteren Fällen von der Bank für die Erbringung von Dienstleistungen beigezogene Aussenstehende als Beauftragte im Sinne von Art. 47 BankG angesehen werden können, braucht hier nicht entschieden zu werden.
c) Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen. Zur Frage, ob der Beschwerdegegner überdies unter dem Gesichtspunkt des Berufsgeheimnisses nach Art. 321 StGB für eine Geheimnisverletzung verantwortlich sein kann, hat sich das Bundesgericht nicht zu äussern, da der Beschwerdeführer den angefochtenen Entscheid insoweit nicht als bundesrechtswidrig rügt, wenn eine Verletzung des Bankgeheimnisses in Betracht kommt. | de | Art. 47 Ziff. 1 BankG; Verletzung des Bankgeheimnisses; Beauftragter. Wer als Anwalt von einer Bank in zulässiger Weise mit der Führung eines Zivilprozesses gegen einen Bankkunden beauftragt wird, untersteht in bezug auf Geheimnisse, die ihm in dieser Eigenschaft anvertraut worden sind oder die er in dieser Eigenschaft wahrgenommen hat, dem Bankgeheimnis. | de | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-45%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,356 | 121 IV 45 | 121 IV 45
Sachverhalt ab Seite 45
A.- G. reichte am 5. Oktober 1993 Strafklage gegen Rechtsanwalt P. wegen Verletzung des Bankgeheimnisses ein mit der Begründung, dieser habe als Vertreter der Bank X. beim Bezirksgerichtspräsidium O. eine superprovisorische Verfügung beantragt, mit welcher die Abänderung des Exklusiv-Werbenutzungsvertrags zwischen G. und der Firma I. zum Nachteil der Bank X. verhindert werden sollte. In diesem Rechtsstreit, insbesondere in seiner Prozesseingabe vom 28. August 1992, habe P. detailliert über die Geschäftsbeziehungen zwischen G. und der Bank X. Auskunft gegeben. Zudem seien zahlreiche Schreiben der Bank X. an G. eingereicht worden, die nicht prozessrelevant gewesen seien und lediglich der Diskreditierung von G. hätten dienen sollen.
B.- Das Verhöramt des Kantons Appenzell A.Rh. stellte am 13. April 1994 das Verfahren gegen P. ein mit der Begründung, dessen Aufgabe habe sich auf die Führung eines Zivilprozesses beschränkt, bei der er die Bank als klägerischer Anwalt vertreten habe; die Erfüllung eines anwaltlichen Mandates zur Führung eines Zivilprozesses stelle keine bankbezogene Aufgabe dar, weshalb er nicht zu den dem Bankgeheimnis unterworfenen Personengruppen gehöre und sich somit einer Verletzung des Bankgeheimnisses gar nicht habe schuldig machen können. Damit könne offenbleiben, ob das Bankgeheimnis materiell verletzt worden sei.
C.- Einen von G. dagegen erhobenen Rekurs wies die Staatsanwaltschaft des Kantons Appenzell A.Rh. am 16. August 1994 ab. Eine Verletzung des Bankgeheimnisses verneinte sie mit der gleichen Begründung wie das Verhöramt. P. unterstehe einzig dem Berufsgeheimnis nach Massgabe von Art. 321 StGB; insoweit sei jedoch kein Strafantrag gestellt worden.
G. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den Rekursentscheid der Staatsanwaltschaft aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Gemäss Art. 47 Ziff. 1 des Bundesgesetzes über die Banken und Sparkassen vom 8. November 1934 (BankG; SR 952.0) macht sich strafbar, wer ein Geheimnis offenbart, das ihm in seiner Eigenschaft als Organ, Angestellter, Beauftragter, Liquidator oder Kommissär einer Bank, als Beobachter der Bankenkommission, als Organ oder Angestellter einer anerkannten Revisionsstelle anvertraut worden ist oder das er in dieser Eigenschaft wahrgenommen hat.
Dem Beschwerdegegner wird vorgeworfen, in seiner Eigenschaft als von einer Bank beauftragter Anwalt von Bankgeheimnissen Kenntnis erlangt und diese in der Folge in rechtswidriger Weise offenbart zu haben. Zu prüfen ist hier einzig, ob der Beschwerdegegner in bezug auf die Tatsachen, deren Offenbarung ihm angelastet wird, dem Bankgeheimnis unterstand (siehe E. c hiernach).
b) Die Beauftragten der Bank wurden bei der Revision des Bankengesetzes im Jahre 1971 in den Kreis jener Personen aufgenommen, die der Schweigepflicht unterliegen (BODMER/KLEINER/LUTZ, Kommentar zum schweizerischen Bankengesetz, Zürich 1993, Art. 47 N. 102). In der Botschaft des Bundesrates über die Revision des Bankengesetzes vom 13. Mai 1970 (BBl 1970 I, S. 1182) wird dazu ausgeführt: "Der Kreis der Personen, die dem Bankgeheimnis unterstehen, wird ausgedehnt auf den Beobachter der Bankenkommission, den Liquidator, Kommissär und Beauftragten einer Bank. Mit der Unterstellung des Beauftragten sollen insbesondere (Hervorhebung nicht im Original) auch Rechenzentren erfasst werden, die von Banken mit der elektronischen Datenverarbeitung betraut werden." Aus der Entstehungsgeschichte ergibt sich somit, dass die Erweiterung des Kreises der Geheimnispflichtigen erfolgte, weil Banken gegebenenfalls Aussenstehende für Dienstleistungen heranziehen müssen. Ausdrücklich angesprochen wurden zwar nur Rechenzentren, die von Banken mit der elektronischen Datenverarbeitung betraut werden. Es ist entgegen AUBERT/KERNEN/SCHÖNLE (Le secret bancaire suisse, 2. Aufl., Bern 1982, S. 67 f.) jedoch nicht ersichtlich, dass sich die Erweiterung ausschliesslich auf diesen besonderen Kreis von Beauftragten beschränken sollte. Eine derartige Beschränkung ergibt sich aus dem Gesetzeswortlaut nicht. Bei der Unterstellung des Beauftragten unter die Schweigepflicht ging es offenbar darum sicherzustellen, dass das Bankgeheimnis nicht durchlöchert werden kann dadurch, dass die Bank für bestimmte Dienstleistungen Dritte heranzieht (vgl. auch BODMER/KLEINER/LUTZ, a.a.O.).
Dafür, dass jedenfalls in einer Konstellation wie hier auch der von der Bank mit der Führung eines Zivilprozesses beauftragte Anwalt prinzipiell dem Bankgeheimnis untersteht, spricht auch die ratio legis von Art. 47 BankG: Das Bankgeheimnis würde durchlöchert, wenn Anwälte, die von einer Bank für die Führung eines Prozesses beigezogen werden, nicht an das Bankgeheimnis gebunden wären. Denn es liegt auf der Hand, dass die Bank im Rahmen der Instruktion für einen Zivilprozess dem Anwalt Tatsachen anvertrauen muss, die dem Bankgeheimnis unterstehen. Die Weitergabe derartiger Informationen an einen Anwalt ist nur dann gerechtfertigt und stellt keine strafbare Verletzung des Bankgeheimnisses dar, wenn nun der Anwalt seinerseits an die Wahrung des ihm übertragenen Geheimnisses gebunden ist, was bedeutet, dass der Anwalt im Rahmen der Prozessführung Geheimnisse nur insoweit offenbaren darf, als dies für die Führung des Prozesses notwendig ist. Auf Einzelheiten dazu ist beim gegenwärtigen Stand des Verfahrens nicht einzugehen.
Es entspricht einer Übung, dass auch juristische Personen mit eigenem Rechtsdienst, wie Versicherungen und Banken, Anwälte im Mandatsverhältnis beiziehen, wenn es um die Führung von Prozessen geht, nicht zuletzt deshalb, um von der forensischen Erfahrung der Anwälte zu profitieren. Dies erscheint zulässig, unter Umständen sogar geboten. Dann drängt es sich aber auf, jedenfalls in den Fällen, wo ein Anwalt in zulässiger Weise mit der Prozessführung beauftragt wurde, anzunehmen, dass er nun ebenfalls dem Bankgeheimnis untersteht. Ob und inwieweit in weiteren Fällen von der Bank für die Erbringung von Dienstleistungen beigezogene Aussenstehende als Beauftragte im Sinne von Art. 47 BankG angesehen werden können, braucht hier nicht entschieden zu werden.
c) Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen. Zur Frage, ob der Beschwerdegegner überdies unter dem Gesichtspunkt des Berufsgeheimnisses nach Art. 321 StGB für eine Geheimnisverletzung verantwortlich sein kann, hat sich das Bundesgericht nicht zu äussern, da der Beschwerdeführer den angefochtenen Entscheid insoweit nicht als bundesrechtswidrig rügt, wenn eine Verletzung des Bankgeheimnisses in Betracht kommt. | de | Art. 47 ch. 1 LB; violation du secret bancaire; mandataire. L'avocat dûment mandaté par une banque pour soutenir un procès civil contre un client est soumis au secret bancaire pour les renseignements confidentiels qui lui ont été confiés ou dont il a pu prendre connaissance en cette qualité. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-45%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,357 | 121 IV 45 | 121 IV 45
Sachverhalt ab Seite 45
A.- G. reichte am 5. Oktober 1993 Strafklage gegen Rechtsanwalt P. wegen Verletzung des Bankgeheimnisses ein mit der Begründung, dieser habe als Vertreter der Bank X. beim Bezirksgerichtspräsidium O. eine superprovisorische Verfügung beantragt, mit welcher die Abänderung des Exklusiv-Werbenutzungsvertrags zwischen G. und der Firma I. zum Nachteil der Bank X. verhindert werden sollte. In diesem Rechtsstreit, insbesondere in seiner Prozesseingabe vom 28. August 1992, habe P. detailliert über die Geschäftsbeziehungen zwischen G. und der Bank X. Auskunft gegeben. Zudem seien zahlreiche Schreiben der Bank X. an G. eingereicht worden, die nicht prozessrelevant gewesen seien und lediglich der Diskreditierung von G. hätten dienen sollen.
B.- Das Verhöramt des Kantons Appenzell A.Rh. stellte am 13. April 1994 das Verfahren gegen P. ein mit der Begründung, dessen Aufgabe habe sich auf die Führung eines Zivilprozesses beschränkt, bei der er die Bank als klägerischer Anwalt vertreten habe; die Erfüllung eines anwaltlichen Mandates zur Führung eines Zivilprozesses stelle keine bankbezogene Aufgabe dar, weshalb er nicht zu den dem Bankgeheimnis unterworfenen Personengruppen gehöre und sich somit einer Verletzung des Bankgeheimnisses gar nicht habe schuldig machen können. Damit könne offenbleiben, ob das Bankgeheimnis materiell verletzt worden sei.
C.- Einen von G. dagegen erhobenen Rekurs wies die Staatsanwaltschaft des Kantons Appenzell A.Rh. am 16. August 1994 ab. Eine Verletzung des Bankgeheimnisses verneinte sie mit der gleichen Begründung wie das Verhöramt. P. unterstehe einzig dem Berufsgeheimnis nach Massgabe von Art. 321 StGB; insoweit sei jedoch kein Strafantrag gestellt worden.
G. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den Rekursentscheid der Staatsanwaltschaft aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Gemäss Art. 47 Ziff. 1 des Bundesgesetzes über die Banken und Sparkassen vom 8. November 1934 (BankG; SR 952.0) macht sich strafbar, wer ein Geheimnis offenbart, das ihm in seiner Eigenschaft als Organ, Angestellter, Beauftragter, Liquidator oder Kommissär einer Bank, als Beobachter der Bankenkommission, als Organ oder Angestellter einer anerkannten Revisionsstelle anvertraut worden ist oder das er in dieser Eigenschaft wahrgenommen hat.
Dem Beschwerdegegner wird vorgeworfen, in seiner Eigenschaft als von einer Bank beauftragter Anwalt von Bankgeheimnissen Kenntnis erlangt und diese in der Folge in rechtswidriger Weise offenbart zu haben. Zu prüfen ist hier einzig, ob der Beschwerdegegner in bezug auf die Tatsachen, deren Offenbarung ihm angelastet wird, dem Bankgeheimnis unterstand (siehe E. c hiernach).
b) Die Beauftragten der Bank wurden bei der Revision des Bankengesetzes im Jahre 1971 in den Kreis jener Personen aufgenommen, die der Schweigepflicht unterliegen (BODMER/KLEINER/LUTZ, Kommentar zum schweizerischen Bankengesetz, Zürich 1993, Art. 47 N. 102). In der Botschaft des Bundesrates über die Revision des Bankengesetzes vom 13. Mai 1970 (BBl 1970 I, S. 1182) wird dazu ausgeführt: "Der Kreis der Personen, die dem Bankgeheimnis unterstehen, wird ausgedehnt auf den Beobachter der Bankenkommission, den Liquidator, Kommissär und Beauftragten einer Bank. Mit der Unterstellung des Beauftragten sollen insbesondere (Hervorhebung nicht im Original) auch Rechenzentren erfasst werden, die von Banken mit der elektronischen Datenverarbeitung betraut werden." Aus der Entstehungsgeschichte ergibt sich somit, dass die Erweiterung des Kreises der Geheimnispflichtigen erfolgte, weil Banken gegebenenfalls Aussenstehende für Dienstleistungen heranziehen müssen. Ausdrücklich angesprochen wurden zwar nur Rechenzentren, die von Banken mit der elektronischen Datenverarbeitung betraut werden. Es ist entgegen AUBERT/KERNEN/SCHÖNLE (Le secret bancaire suisse, 2. Aufl., Bern 1982, S. 67 f.) jedoch nicht ersichtlich, dass sich die Erweiterung ausschliesslich auf diesen besonderen Kreis von Beauftragten beschränken sollte. Eine derartige Beschränkung ergibt sich aus dem Gesetzeswortlaut nicht. Bei der Unterstellung des Beauftragten unter die Schweigepflicht ging es offenbar darum sicherzustellen, dass das Bankgeheimnis nicht durchlöchert werden kann dadurch, dass die Bank für bestimmte Dienstleistungen Dritte heranzieht (vgl. auch BODMER/KLEINER/LUTZ, a.a.O.).
Dafür, dass jedenfalls in einer Konstellation wie hier auch der von der Bank mit der Führung eines Zivilprozesses beauftragte Anwalt prinzipiell dem Bankgeheimnis untersteht, spricht auch die ratio legis von Art. 47 BankG: Das Bankgeheimnis würde durchlöchert, wenn Anwälte, die von einer Bank für die Führung eines Prozesses beigezogen werden, nicht an das Bankgeheimnis gebunden wären. Denn es liegt auf der Hand, dass die Bank im Rahmen der Instruktion für einen Zivilprozess dem Anwalt Tatsachen anvertrauen muss, die dem Bankgeheimnis unterstehen. Die Weitergabe derartiger Informationen an einen Anwalt ist nur dann gerechtfertigt und stellt keine strafbare Verletzung des Bankgeheimnisses dar, wenn nun der Anwalt seinerseits an die Wahrung des ihm übertragenen Geheimnisses gebunden ist, was bedeutet, dass der Anwalt im Rahmen der Prozessführung Geheimnisse nur insoweit offenbaren darf, als dies für die Führung des Prozesses notwendig ist. Auf Einzelheiten dazu ist beim gegenwärtigen Stand des Verfahrens nicht einzugehen.
Es entspricht einer Übung, dass auch juristische Personen mit eigenem Rechtsdienst, wie Versicherungen und Banken, Anwälte im Mandatsverhältnis beiziehen, wenn es um die Führung von Prozessen geht, nicht zuletzt deshalb, um von der forensischen Erfahrung der Anwälte zu profitieren. Dies erscheint zulässig, unter Umständen sogar geboten. Dann drängt es sich aber auf, jedenfalls in den Fällen, wo ein Anwalt in zulässiger Weise mit der Prozessführung beauftragt wurde, anzunehmen, dass er nun ebenfalls dem Bankgeheimnis untersteht. Ob und inwieweit in weiteren Fällen von der Bank für die Erbringung von Dienstleistungen beigezogene Aussenstehende als Beauftragte im Sinne von Art. 47 BankG angesehen werden können, braucht hier nicht entschieden zu werden.
c) Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen. Zur Frage, ob der Beschwerdegegner überdies unter dem Gesichtspunkt des Berufsgeheimnisses nach Art. 321 StGB für eine Geheimnisverletzung verantwortlich sein kann, hat sich das Bundesgericht nicht zu äussern, da der Beschwerdeführer den angefochtenen Entscheid insoweit nicht als bundesrechtswidrig rügt, wenn eine Verletzung des Bankgeheimnisses in Betracht kommt. | de | Art. 47 n. 1 LBCR; violazione del segreto bancario; mandatario. L'avvocato che ha ricevuto debitamente da una banca il mandato di promuovere un processo civile contro un cliente è soggetto al segreto bancario per le informazioni confidenziali fornitegli o di cui ha potuto prendere conoscenza in tale sua qualità. | it | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-45%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,358 | 121 IV 49 | 121 IV 49
Sachverhalt ab Seite 50
A.- Am 14. Februar 1991, gegen 16.30 Uhr, begaben sich zwei zivile Fahnder der Stadtpolizei Zürich, A. und B., mit ihrem zivilen Dienstwagen zu einer Liegenschaft in der Bremgartnerstrasse in Zürich, um eine - mit X. nicht identische - Person, die sie dort vermuteten, zu verhaften. Als die beiden Polizeibeamten auf die Haustür zugingen, verliessen gerade ein Mann und eine Frau das Haus. A. merkte sofort, dass es sich beim Mann um X. handelte, der einige Wochen zuvor im Schweizerischen Polizeianzeiger wegen des Verdachts u.a. auf Veruntreuungen zur Verhaftung ausgeschrieben worden war. Als X. aufgefordert wurde, den beiden Beamten auf die Polizeiwache zu folgen, gab er vor, er habe in der Wohnung seiner Begleiterin, die sich im Haus befand, das er soeben verlassen hatte, ein Mäppchen mit Prozessakten zurückgelassen, welches er unbedingt benötige. X. und seine Begleiterin begaben sich gemeinsam mit den beiden Polizeibeamten in die Wohnung, um dort das angeblich zurückgelassene Mäppchen zu suchen. In der Wohnung gab X. vor, das Mäppchen befinde sich möglicherweise in dem in der Bremgartnerstrasse parkierten Fahrzeug von seiner Begleiterin. Die beiden Polizeibeamten begaben sich daher zusammen mit X. zu diesem Personenwagen. Da X. das Mäppchen dort ebenfalls nicht fand, kehrten die drei Männer in die Wohnung zurück. Danach begaben sie sich ein zweites Mal zum Fahrzeug und kehrten nach erfolgloser Suche wieder in die Wohnung zurück. Die Suche nach dem Mäppchen, an der sich stets auch der Polizeibeamte A. beteiligt hatte, blieb erfolglos. Schliesslich verliessen die beiden Polizeibeamten zusammen mit X. die Wohnung, um sich zu dem an der gegenüberliegenden Seite der Bremgartnerstrasse parkierten Dienstwagen zu begeben und in diesem gemeinsam auf die Polizeiwache zu fahren.
Der Polizeibeamte A. überquerte als erster die Strasse, um vom gegenüberliegenden Trottoir aus auf der Beifahrerseite in den Dienstwagen zu steigen. Als X. zusammen mit dem Polizeibeamten B. seinerseits an der Fahrerseite des Wagens angelangt war, führte er mit der linken Hand an der in der rechten Manteltasche mitgeführten Selbstladepistole "Beretta", deren Magazin ca. sieben Patronen enthielt, eine Ladebewegung durch. Er nahm die durchgeladene Waffe blitzschnell hervor und gab aus einer Entfernung von weniger als einem Meter einen Schuss ab, wobei die Waffe nicht gezielt auf den Polizeibeamten B. gerichtet war. Dieser hatte erfolglos versucht, X. mit der Aufforderung, "(X.), mach kei Seich", von der Schussabgabe abzuhalten. Die Kugel traf die Sportjacke von B. und die darunter getragene Pelzfaserjacke. Nach diesem Schuss versuchte der Polizeibeamte B., X. einen Schlag gegen die Schulter zu versetzen. X. gab aus einer Distanz von weniger als einem Meter, dem Polizeibeamten B. frontal gegenüberstehend und die durchgeladene Waffe auf den Bereich von dessen Oberkörper zielend, einen zweiten Schuss ab. Die Kugel durchbohrte die Lunge des B., verletzte die Leber und trat im Rücken aus dem Körper aus.
In der kurzen Zeit zwischen dem ersten und dem zweiten Schuss sprang der Polizeibeamte A. von der Beifahrerseite des Dienstwagens kommend auf die Strasse zu seinem Kollegen und zu X.. Als er dort ankam, hatte X. schon den zweiten Schuss abgegeben. X. richtete nun seine durchgeladene Waffe auf den Polizeibeamten A.. Dieser zog sich daher hinter das Polizeifahrzeug zurück und ging dort in Deckung. X. ergriff zu Fuss die Flucht.
Das Leben des Polizeibeamten B. konnte nur dank der sofortigen medizinischen Versorgung gerettet werden. B. war bis zum 6. März 1991 hospitalisiert und bis Anfang Mai 1991 arbeitsunfähig. Er erlitt keine bleibenden Nachteile.
Vier Tage nach der Schussabgabe, am 18. Februar 1991, stahl X. in Zürich einen Personenwagen.
Einen Monat danach, am 18. März 1991, geriet X. mit diesem Fahrzeug auf der Sattelegg/SZ in eine Polizeikontrolle. Er entzog sich dieser Kontrolle durch eine Fluchtfahrt, auf der er mehrmals Verkehrsregeln grob verletzte. So fuhr er auf der Umfahrungsstrasse von Einsiedeln bei einer zulässigen Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h mit ca. 140 bis 160 km/h. In Einsiedeln missachtete er ein Rotlicht. Auf kurvenreichen Strassenabschnitten zwischen Einsiedeln und Schindellegi überfuhr er mindestens dreimal die Sicherheitslinie. In Schindellegi Dorf fuhr er zweimal linksseitig an Verkehrsinseln vorbei. Er fuhr bei einer zulässigen Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h mit einer Geschwindigkeit von bis zu 120 km/h von Schindellegi nach Samstagern, durchquerte dieses Dorf bei einer zulässigen Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h mit ca. 90 km/h, überholte in Samstagern trotz Gegenverkehrs und fuhr in Richterswil unter gleichzeitigem unzulässigen Überholen von zwei Personenwagen linksseitig an einer Verkehrsinsel vorbei. In Richterswil konnte er schliesslich verhaftet werden.
B.- Das Geschworenengericht des Kantons Zürich sprach X. am 24. September 1993 wegen dieser Handlungen der versuchten vorsätzlichen Tötung (Art. 111 i.V.m. mit Art. 22 Abs. 1 StGB), der Gefährdung des Lebens (Art. 129 StGB), der Gewalt und Drohung gegen Beamte (Art. 285 Ziff. 1 StGB), des Diebstahls (Art. 137 Ziff. 1 StGB) sowie der mehrfachen groben Verletzung von Verkehrsregeln schuldig. Es sprach ihn zudem wegen anderer Handlungen, die X. vor seiner Verurteilung zu 18 Monaten Gefängnis (unbedingt) unter anderem wegen banden- und gewerbsmässigen Diebstahls durch den Berufungsentscheid des Zürcher Obergerichts vom 18. Januar 1991 begangen hatte, der mehrfachen Veruntreuung (durch Verkauf von zwei geleasten bzw. gemieteten Personenwagen) sowie des mehrfachen Missbrauchs von Ausweisen und Schildern und des mehrfachen Fahrens ohne Fahrzeugausweis schuldig. Das Geschworenengericht bestrafte ihn mit 7 1/2 Jahren Zuchthaus, unter Anrechnung von 336 Tagen Untersuchungshaft, sowie mit einer Busse von 800 Franken.
C.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Geschworenengerichts sei wegen Verletzung von Art. 63 und Art. 22 Abs. 1 StGB aufzuheben und die Sache zur Ausfällung einer schuldangemessenen Freiheitsstrafe an die Vorinstanz zurückzuweisen.
X. beantragt in seiner Vernehmlassung die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde. Zudem ersucht er um die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
D.- Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies am 22. August 1994 die von X. erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Gemäss den Ausführungen im angefochtenen Entscheid ist der Umstand, dass es lediglich beim Versuch blieb, nur wenig strafmildernd (Art. 22 Abs. 1 StGB i.V.m. Art. 65 StGB) zu beachten, da es nur dem Zufall und der raschen medizinischen Versorgung und nicht dem Verhalten des Beschwerdegegners zuzuschreiben sei, dass der Tod beim Opfer nicht eintrat.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, unter den gegebenen Umständen verstosse selbst eine geringfügige Strafmilderung wegen Ausbleibens des tatbestandsmässigen Tötungserfolgs gegen Bundesrecht. Gemäss Art. 63 StGB sei die Strafe grundsätzlich ausschliesslich nach dem Verschulden und nicht etwa auch nach dem Erfolg zu bemessen. Art. 22 Abs. 1 StGB enthalte eine Kann-Vorschrift, die Strafmilderung sei somit fakultativ. Das Ausbleiben des tatbestandsmässigen Erfolgs beim vollendeten Versuch könne somit "nicht zwingend" zu einer Strafmilderung führen. Entscheidend seien insoweit vielmehr die Umstände des konkreten Falles. Der Beschwerdegegner habe den zweiten Schuss gezielt, aus nächster Nähe und dem Opfer frontal gegenüberstehend, abgegeben. Die Kugel habe die Lunge durchschlagen und die Leber in Mitleidenschaft gezogen. Nur dank sofortiger medizinischer Versorgung in der Notfallabteilung des Stadtspitals Triemli habe das Leben des Polizeibeamten gerettet werden können. Die Wahrscheinlichkeit der Verwirklichung des tatbestandsmässigen Tötungserfolgs sei also extrem hoch gewesen. Unter diesen Umständen sei selbst eine geringfügige Strafmilderung wegen des Ausbleibens des tatbestandsmässigen Erfolgs bundesrechtswidrig.
b) Wird die strafbare Tätigkeit zu Ende geführt, tritt aber der zur Vollendung des Verbrechens oder des Vergehens gehörende Erfolg nicht ein, so kann der Täter gemäss Art. 22 Abs. 1 StGB i.V.m. Art. 65 StGB milder bestraft werden. Das Gesetz stellt es somit in das Ermessen des Richters, ob er die Strafe im Sinne von Art. 65 StGB mildern will. Der Richter, der die Strafe in Ausübung dieses Ermessens herabsetzt, verstösst dadurch nicht gegen Bundesrecht. Allerdings hängt das Mass der zulässigen Reduktion der Strafe beim vollendeten Versuch unter anderem von der Nähe des tatbestandsmässigen Erfolgs und den tatsächlichen Folgen der Tat ab. Die Reduktion der Strafe wird mit andern Worten umso geringer sein, je näher der tatbestandsmässige Erfolg und je schwerwiegender die tatsächliche Folge der Tat war. Stets aber ist eine Herabsetzung der Strafe wegen des Ausbleibens des tatbestandsmässigen Erfolgs zulässig.
Es stellt sich nun weiter die Frage, ob die Herabsetzung der Strafe innerhalb des ordentlichen Strafrahmens wegen des Ausbleibens des tatbestandsmässigen Erfolgs im übrigen nicht nur erlaubt, sondern bundesrechtlich geboten sei. Diese letztere Lösung wird - entsprechend der deutschen Doktrin (so LEIPZIGER KOMMENTAR [Vogler], 10. Aufl. 1985, § 23 dt.StGB N. 9, 20) - in der Schweiz vor allem von STRATENWERTH (Schweiz. Strafrecht Allg. Teil I, § 12 N. 41 f. und § 3 N. 22 f.) sowie von PETER ALBRECHT (Der untaugliche Versuch, Diss. Basel 1973, S. 77 f.) vertreten. Die gegenteilige Auffassung - vertreten von REHBERG (Strafrecht I, 5. Aufl. 1993, S. 83 unten) - nimmt demgegenüber im Einklang mit dem französischen Recht (BERNARD BOULOC, Droit pénal général, 15ème éd., Paris: Dalloz 1994, no. 251 p. 207) an, dass bei Versuch die Strafmilderung innerhalb des gesetzlichen Strafrahmens nur fakultativ sei und gegebenenfalls überhaupt (so das französische Recht) oder zumindest bei vollendetem Versuch (so REHBERG) auch ganz unterbleiben könne. Andere Autoren haben sich bezüglich dieser beiden möglichen Lösungen nicht eindeutig festgelegt oder scheinen im Ergebnis die fakultative Strafmilderung zu favorisieren (so - sich von STRATENWERTH diesbezüglich abgrenzend - SCHULTZ, Einführung in den Allg. Teil des Strafrechts, 4. Aufl. 1982, S. 274; ebenso - in deutlicher Anlehnung an die Lösung des französischen Rechts - GRAVEN, L'infraction pénale punissable, p. 269; weniger bestimmt NOLL/TRECHSEL, Schweiz. Strafrecht, Allg. Teil I, 4. Aufl. 1994, S. 154 f.).
Die beiden Positionen beruhen letztlich auf zwei unterschiedlichen Grundhaltungen gegenüber dem Versuchsproblem. Nach dem reinen Willensstrafrecht, wie es der Konzeption des Code pénal von 1810 zugrunde lag, sowie nach den Vorstellungen der Défense sociale konnte es auf den Erfolg nicht ankommen, sondern allein auf den (bösen) Willen des Täters oder dessen Gefährlichkeit (dazu BOULOC, a.a.O.). Nach der neoklassischen Schule und der stärker auf die Störung des Rechtsfriedens (vgl. NOLL/TRECHSEL, a.a.O.) ausgerichteten Konzeption macht es - im Hinblick auf den Unrechtsausgleich - indessen einen Unterschied, ob der Erfolg eingetreten ist oder nicht.
Das Bundesgericht hat sich zur Frage der obligatorischen oder bloss fakultativen Strafmilderung bei vollendetem Versuch bisher nicht geäussert, wohl aber generell in bezug auf die Strafmilderungsgründe des Art. 64 StGB sowie die verminderte Zurechnungsfähigkeit im Sinne von Art. 11 StGB erkannt (BGE 116 IV 11 S. 13/14, 300 E. 2 b/bb), dass beim Vorliegen derartiger Strafzumessungsfaktoren (wie auch beim Vorliegen von Strafschärfungsgründen) der gesetzliche Strafrahmen zwar nur fakultativ nach unten (bzw. nach oben) erweitert sei, der Richter aber den betreffenden Umstand mindestens im Rahmen von Art. 63 StGB strafmindernd (bzw. straferhöhend) zu berücksichtigen habe. Würde nun in bezug auf Art. 22 StGB anders entschieden, d.h. eine obligatorische Strafminderung (im Rahmen von Art. 63 StGB) verneint, so ergäbe sich eine sachlich nicht gerechtfertigte Differenzierung gegenüber anderen Strafmilderungsgründen.
Die Vorinstanz hat somit entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin Bundesrecht nicht verletzt, indem sie das Ausbleiben des tatbestandsmässigen Erfolgs "wenig strafmildernd" berücksichtigte.
2. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe "die im übrigen vollumfänglich erkannten Strafzumessungsgründe" in Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens allzu einseitig zugunsten des Beschwerdegegners gewichtet, wie bei der Lektüre der "eingehend und sorgfältig dargelegten Erwägungen zur Strafzumessung" sofort auffalle. Unter Berücksichtigung aller von der Vorinstanz erkannten Strafzumessungsgründe und vor dem Hintergrund der Tatsache, dass dem voll zurechnungsfähigen, massiv vorbestraften Beschwerdegegner unter anderem eine versuchte vorsätzliche Tötung zur Last gelegt werde, habe die Vorinstanz mit der Ausfällung einer Zuchthausstrafe von bloss 7 1/2 Jahren das ihr zustehende weite Ermessen unverkennbar eindeutig missbräuchlich unterschritten.
a) aa) Das Bundesgericht stellt in seiner neueren Rechtsprechung höhere Anforderungen an die Begründung der Strafzumessung durch den Sachrichter und greift häufiger in die Strafzumessung ein als früher. Der Sachrichter hat im Urteil die wesentlichen schuldrelevanten Tat- und Täterkomponenten so zu erörtern, dass festgestellt werden kann, ob alle rechtlich massgebenden Gesichtspunkte berücksichtigt und wie sie gewichtet wurden. Entsprechendes gilt für die im Gesetz genannten Strafschärfungs- und Strafmilderungsgründe. Die blosse Auflistung einiger Strafzumessungsfaktoren mit der anschliessenden Bemerkung, unter diesen Umständen sei die ausgefällte Strafe angemessen, reicht nicht aus. Der Sachrichter muss die Überlegungen, die er bei der Bemessung der Strafe angestellt hat, in seinem Urteil in den Grundzügen darstellen. Er muss die Strafzumessung so gut wie möglich nachvollziehbar machen. Dann ist es auch möglich zu prüfen, ob er sich von zutreffenden oder unzutreffenden Gesichtspunkten leiten liess und ob er sich bei der Gewichtung der relevanten Faktoren im Rahmen seines weiten Ermessens hielt. Besonders hohe Anforderungen an die Begründung der Strafzumessung werden unter anderem dann gestellt, wenn die ausgesprochene Strafe ungewöhnlich bzw. auffallend hoch oder auffallend milde ist (zum Ganzen BGE 116 IV 288, BGE 117 IV 112, 401 E. 4, BGE 118 IV 14, 119, 120 IV 136 E. 3a; GIUSEP NAY, Neue Entwicklungen in der Rechtsprechung des Kassationshofes des Bundesgerichts, ZStrR 112/1994 S. 175 ff., 179/80).
Der Richter ist, unter Vorbehalt gewisser Ausnahmen (s. BGE 118 IV 120 E. 2c betreffend die retrospektive Konkurrenz), aber nicht verpflichtet, im Urteil in absoluten Zahlen oder in Prozenten anzugeben, inwieweit er bestimmte strafzumessungsrelevante Tatsachen straferhöhend oder strafmindernd berücksichtigt hat (siehe die bereits zitierten Entscheide). Er muss von Bundesrechts wegen auch nicht etwa eine "Einsatzstrafe" beziffern, die er bei Fehlen bestimmter Strafschärfungs- und Strafmilderungsgründe sowie anderer gewichtiger Faktoren ausgefällt hätte. Zwar können derartige Angaben im Urteil die Begründung (und damit auch die Überprüfung) der Strafzumessung erleichtern, da sich aus ihnen ergeben kann, weshalb z.B. eine auf den ersten Blick auffallend hohe oder milde Strafe ausgesprochen worden ist. Doch ist der Richter bundesrechtlich nicht verpflichtet, sich bei den einzelnen Teilschritten der Urteilsbegründung auf bestimmte Zahlenangaben festzulegen. Es kommt insoweit allein darauf an, dass die gefundene Strafe insgesamt, d.h. unter gesamthafter Berücksichtigung aller massgeblichen Strafzumessungsgesichtspunkte, im Ergebnis bundesrechtlich vertretbar ist.
bb) Wenn gemäss den vorstehenden Ausführungen die Erwägungen betreffend die Strafzumessung so gut wie möglich nachvollziehbar sein sollen, so bedeutet dies insbesondere auch, dass sie die ausgefällte Strafe rechtfertigen müssen. Das Strafmass muss mit anderen Worten plausibel erscheinen. Der Kassationshof greift ein, wenn die ausgefällte Strafe angesichts der im Urteil festgestellten strafzumessungsrelevanten Tatsachen und der diese bewertenden Erwägungen der Vorinstanz als auffallend hoch oder milde erscheint, wenn also zwischen der Strafe und ihrer Begründung offensichtlich eine Diskrepanz besteht. Liegt eine solche Diskrepanz vor, so ist entweder die Strafe im Ergebnis unvertretbar oder aber ihre Begründung im Urteil mangelhaft bzw. unvollständig. Ob diese oder jene Alternative vorliege, ist oft nicht zweifelsfrei erkennbar (BGE 120 IV 136 E. 3a S. 143). Daher wird der Kassationshof bei auffallender Diskrepanz zwischen dem Strafmass und seiner Begründung die Sache in der Regel lediglich zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückweisen, ohne diese ausdrücklich anzuweisen, dass sie eine andere Strafe ausfälle. Denn es ist nicht ausgeschlossen, dass der Sachrichter bei der Strafzumessung auch Kriterien berücksichtigt hat, die in der Urteilsbegründung nicht ausdrücklich erwähnt oder missverständlich beschrieben bzw. gewichtet worden sind und bei deren Berücksichtigung die ausgefällte Strafe im Ergebnis als bundesrechtskonform erscheint (siehe zum Ganzen BERNARD CORBOZ, La motivation de la peine, ZBJV 131/1995 S. 1 ff., 28/29, 33).
cc) Eine bestimmte Strafe kann unter Umständen schon bei einer abstrakten Betrachtungsweise angesichts der Art der Straftaten, die ihr zugrunde liegen, auffallend hoch oder milde sein. So hat der Kassationshof in BGE 117 IV 401 erkannt, dass eine Zuchthausstrafe von fünfzehn Jahren für drei Vergewaltigungen ausserordentlich hart sei und sich nur bei Vorliegen ganz aussergewöhnlicher erschwerender Umstände rechtfertigen lasse; der angefochtene Entscheid wurde aufgehoben, weil die darin aufgeführten Kriterien eine solche Strafe nicht rechtfertigten. In BGE 120 IV 136 hat der Kassationshof eine Zuchthausstrafe von zwölf Jahren angesichts der ihr zugrunde liegenden Taten (u.a. bandenmässiger Raub und gewerbsmässiger Diebstahl) als ungewöhnlich hoch erachtet und das angefochtene Urteil aufgehoben, weil die vorinstanzliche Begründung diese Strafe nicht rechtfertigte. Der Kassationshof hat dabei abschliessend bemerkt, der Fehler liege wohl nicht in der Begründung, sondern wahrscheinlich darin, dass die Strafe zu hoch sei (S. 146 oben).
Auch wenn aber eine bestimmte Strafe nicht schon bei einer abstrakten Betrachtungsweise angesichts der Art der ihr zugrunde liegenden Delikte ungewöhnlich hoch oder milde ist, wird sie vom Kassationshof aufgehoben, wenn zwischen ihr und den sie begründenden Erwägungen im konkreten Fall eine auffallende Diskrepanz besteht.
b) Die von der Vorinstanz ausgefällte Strafe von 7 1/2 Jahren Zuchthaus u.a. für eine versuchte vorsätzliche Tötung ist nicht schon an sich ungewöhnlich. Sie ist aber angesichts der im angefochtenen Entscheid festgestellten strafzumessungsrelevanten Tatsachen und der diese bewertenden vorinstanzlichen Erwägungen aus nachstehenden Gründen auffallend milde. Zwischen dieser Strafe und ihrer Begründung besteht mit anderen Worten eine auffällige Diskrepanz. Zudem sind einzelne Umstände im angefochtenen Urteil erkennbar unzutreffend gewichtet worden. Im einzelnen ergibt sich folgendes.
c) aa) Die Vorinstanz geht bei der Strafzumessung vom vollendeten Versuch der vorsätzlichen Tötung als schwerste Tat aus. Sie bewertet das "objektive Tatverschulden" als "schwer". Der Beschwerdegegner habe aus ausschliesslich egoistischem Motiv in einer von ihm selbst verschuldeten Situation rücksichtslos auf einen Menschen, den er nicht gekannt und der ihm nichts getan habe, geschossen und ihm dadurch schwerste Verletzungen zugefügt. Danach habe er die Schusswaffe gegen einen weiteren Menschen gerichtet. Die beiden Polizeibeamten hätten ihm nicht den geringsten Anlass zu einem solchen Verhalten gegeben, ihn insbesondere weder bedrängt noch provoziert, sondern sie seien im Gegenteil ausgesprochen korrekt, hilfsbereit und langmütig gewesen. Die Vorinstanz geht auch mit Bezug auf die groben Verkehrsregelverletzungen von einem "schweren Verschulden" aus. Der Beschwerdegegner habe hierbei erneut ein ausgesprochen rücksichts- und hemmungsloses Verhalten an den Tag gelegt, indem er sich durch eine halsbrecherische und für die übrigen Verkehrsteilnehmer gefährliche Fluchtfahrt wiederum der drohenden Verhaftung zu entziehen versucht habe.
bb) Der Umstand, dass es beim Versuch blieb, ist nach Ansicht der Vorinstanz "nur wenig strafmildernd" (Art. 22 Abs. 1 i.V.m. Art. 65 StGB) zu beachten; denn es sei lediglich dem Zufall und der raschen medizinischen Versorgung und nicht dem Verhalten des Beschwerdegegners zuzuschreiben, dass der tatbestandsmässige Tötungserfolg nicht eingetreten sei. Die Vorinstanz geht in Übereinstimmung mit dem psychiatrischen Gutachter davon aus, dass der Beschwerdegegner im unmittelbaren Vorfeld der versuchten vorsätzlichen Tötung aus Angst vor einem neuerlichen Gefängnisaufenthalt und aus Bestürzung über seine unerwartete Verhaftung unter einem "starken Affektdruck" gestanden habe. Insoweit könne ihm eine heftige Gemütsbewegung zugebilligt werden, doch sei diese nicht im Sinne von Art. 113 StGB (Totschlag) entschuldbar, da der Beschwerdegegner die Konfliktsituation durch sein Verhalten, insbesondere das Mitführen einer geladenen Schusswaffe, selbst verschuldet habe. Der starke Affektdruck habe laut dem psychiatrischen Gutachten nicht zu einer Beeinträchtigung des Bewusstseins im Sinne von Art. 11 StGB geführt und sei daher auch nicht als Verminderung der Zurechnungsfähigkeit zu werten. Nach Ansicht der Vorinstanz ist diesem starken Affektdruck aber (im Rahmen der Strafzumessung nach Art. 63 StGB) "merklich strafmindernd" Rechnung zu tragen. Die Vorinstanz berücksichtigt schliesslich einige weitere Tatsachen "ebenfalls strafmindernd", nämlich die problematische Kindheit und Jugend des Beschwerdegegners, welche von Heimaufenthalten, Schul- und Lehrabbrüchen sowie ersten Straftaten geprägt war; das Teilgeständnis in bezug auf einige Tatbestände (nämlich Gewalt und Drohung gegen Beamte, grobe Verletzung von Verkehrsregeln sowie Diebstahl); die Tatsache, dass er sich seit rund einem Jahr freiwillig einer psychotherapeutischen Behandlung mit regelmässigen wöchentlichen Sitzungen unterziehe, sowie seine sehr guten Arbeitsleistungen während des Strafvollzugs.
cc) Gemäss den weiteren Ausführungen im angefochtenen Urteil wirken sich die Deliktsmehrheit, die mehrfache Tatbegehung sowie der "krasse" Rückfall im technischen Sinne strafschärfend aus. "Erheblich straferhöhend" seien die neun Vorstrafen des (im Jahre 1935 geborenen) Beschwerdegegners zu berücksichtigen, welche auf eine "hohe kriminelle Energie" schliessen liessen. Dass der Beschwerdegegner sich bis heute von keinem Strafverfahren und keinem Strafvollzug ausreichend und nachhaltig habe beeindrucken lassen, zeige sich auch darin, dass er die vorliegend zu beurteilenden Delikte teilweise während laufender Strafuntersuchung und laufender Probezeit aus der bedingten Entlassung begangen habe, was sich "ebenfalls straferhöhend" auswirke.
d) aa) Der Beschwerdegegner handelte aus dem egoistischen Motiv, sich der Verhaftung und einem erneuten Strafvollzug zu entziehen. Er täuschte den Polizeibeamten zunächst vor, dass er dringend benötigte Prozessakten mitnehmen müsse. Während der langwierigen Suche nach diesen Akten in der Wohnung und im Personenwagen seiner Begleiterin waren die Polizeibeamten äusserst geduldig und hilfsbereit. Da sich der Beschwerdegegner in dieser Zeit ruhig und unauffällig verhielt und gegen seine Verhaftung weder verbal noch auf andere Weise protestierte, hatten die Polizeibeamten auch keinen Anlass, ihn zum Beispiel nach Waffen zu durchsuchen. Als der Beschwerdegegner offenkundig erkannte, dass sich ihm während der vorgetäuschten Suche nach den Aktenstücken keine Gelegenheit bot, sich der Verhaftung etwa durch eine List zu entziehen, entschloss er sich zur Anwendung von Gewalt. Er entsicherte kurz vor dem Besteigen des Polizeifahrzeugs heimlich die in der Manteltasche mitgeführte Selbstladepistole "Beretta", zog diese plötzlich hervor und gab einen ersten und kurz darauf, dem Opfer in einer Entfernung von weniger als einem Meter frontal gegenüberstehend, einen gezielten, lebensgefährlichen zweiten Schuss auf den Polizeibeamten B. ab. Die Gewaltanwendung erfolgte nicht mittels irgendeines Gegenstandes, der zufällig gerade in Reichweite war, sondern durch gezielten Einsatz einer Schusswaffe, die der Beschwerdegegner, wie schon bei anderen Gelegenheiten, gewissermassen für alle Fälle mit sich führte. Auch wenn zugunsten des Beschwerdegegners davon auszugehen ist, dass er den Entschluss zur Schussabgabe erst unmittelbar vor dessen Ausführung in dem Moment fasste, als er keine andere Möglichkeit zur Flucht mehr sah, ist seine Tat angesichts der Motive, der Umstände und des Vorgehens als ein vergleichsweise schwerwiegender Tötungsversuch im Grenzbereich zwischen versuchter vorsätzlicher Tötung und versuchtem Mord zu qualifizieren. Das nach den zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil egoistische und rücksichtslose Verhalten des Beschwerdegegners enthält, auch wenn es nicht als "besonders skrupellos" im Sinne des Mordtatbestandes (Art. 112 StGB) zu qualifizieren ist, Elemente der Skrupellosigkeit, die sich bei der Strafzumessung innerhalb des in Art. 111 StGB für den Tatbestand der vorsätzlichen Tötung vorgesehenen Strafrahmens erheblich erschwerend auswirken müssen.
Das Gesetz droht für vorsätzliche Tötung Zuchthaus von fünf bis zwanzig Jahren (Art. 111 StGB) und für Mord Zuchthaus von zehn bis zwanzig Jahren oder lebenslänglich Zuchthaus (Art. 112 StGB) an. Die den voll zurechnungsfähigen Beschwerdegegner erheblich belastenden Umstände legen für die Tat zum Nachteil des Polizeibeamten B., wäre der tatbestandsmässige Tötungserfolg eingetreten, eine Zuchthausstrafe von mindestens zehn Jahren als Ausgangspunkt nahe.
bb) Die Vorinstanz hat dem Beschwerdegegner einen starken Affektdruck zugebilligt und diesen "merklich strafmindernd" berücksichtigt. Dem kann nicht gefolgt werden. Wohl ist, wie die Vorinstanz unter Hinweis auf das psychiatrische Gutachten ausführt, der Wunsch des Beschwerdegegners, sich der drohenden Verhaftung durch Flucht zu entziehen, "an sich normalpsychologisch verständlich", und ist es mit andern Worten "einfühlbar", dass der Beschwerdegegner "durch die Verhaftungssituation in einen Affekt geraten" sei. Ein durch die Angst vor dem Gefängnisaufenthalt und die Bestürzung über die Verhaftung begründeter sogenannter Affekt kann aber, wenn überhaupt, höchstens geringfügig strafmindernd berücksichtigt werden, jedenfalls dann, wenn ein Tötungsversuch zum Nachteil eines korrekt seine Aufgabe erfüllenden Polizeibeamten unter den beschriebenen Umständen begangen wird. Der Beschwerdegegner war trotz dieses "starken Affektdruckes" beispielsweise in der Lage, die beiden Polizeibeamten durch eine List, nämlich durch die vorgetäuschte Suche nach angeblich wichtigen Aktenstücken, hinzuhalten, und er war während der langwierigen Suche in der Wohnung und in dem vor dem Haus parkierten Personenwagen gefasst und unauffällig. Dem angefochtenen Urteil kann nicht entnommen werden, ob der dem Beschwerdegegner zugebilligte starke Affektdruck allenfalls nicht allein aus der an sich normalen Angst vor einem erneuten Gefängnisaufenthalt und aus der Bestürzung über die unerwartete Verhaftung resultierte, sondern auch aus speziellen, etwa durch die laut Gutachten "multifaktorielle Persönlichkeitsstörung" bedingten Umständen, welche eine "merkliche" Strafminderung rechtfertigen könnten.
Das Ausbleiben des tatbestandsmässigen Tötungserfolgs wurde von der Vorinstanz angesichts der Nähe dieses Erfolgs und der schwerwiegenden Folgen der Tat zu Recht "nur wenig strafmildernd" beachtet.
Die im angefochtenen Urteil aufgelisteten weiteren vier Kriterien können nur geringfügig strafmindernd berücksichtigt werden, wovon anscheinend auch die Vorinstanz ausgeht.
cc) Mit Recht hat die Vorinstanz die Tatmehrheit gemäss Art. 68 StGB straferhöhend berücksichtigt. Von Bedeutung ist dabei insbesondere der Tatbestand der Gefährdung des Lebens (Art. 129 StGB), den der Beschwerdegegner dadurch erfüllte, dass er die durchgeladene Schusswaffe gezielt auf den Kopf und auf den Oberkörper des Polizeibeamten A. richtete. Ins Gewicht fallen aber auch die zahlreichen groben Verkehrsregelverletzungen, die der Beschwerdegegner auf seiner Flucht vor einer Polizeikontrolle am 18. März 1991 beging und durch welche er erneut seine Rücksichtslosigkeit bekundete.
Zutreffend hat die Vorinstanz sodann den gemäss Strafregister neun Vorstrafen des Beschwerdegegners "erheblich straferhöhend" Rechnung getragen. Von Bedeutung sind dabei vor allem die (vom Bundesgericht am 8. Februar 1985 bestätigte) Verurteilung vom 2. Dezember 1983 zu sieben Jahren Zuchthaus u.a. wegen besonders gefährlichen Raubes mit einer Schusswaffe sowie die Verurteilung vom 8. Januar 1976 zu fünf Jahren Zuchthaus u.a. wegen gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls sowie fortgesetzter Widerhandlung gegen die Verordnung über den Handel mit Waffen und Munition, das Waffentragen und den Waffenbesitz. Daraus wird auch deutlich, dass der Beschwerdegegner schon wiederholt eine Schusswaffe mit sich führte mit der Bereitschaft, sie unter Umständen auch einzusetzen.
Mit Recht hat die Vorinstanz ferner "straferhöhend" berücksichtigt, dass der Beschwerdegegner die von ihr zu beurteilenden Delikte teilweise während laufender Strafuntersuchung und laufender Probezeit aus der bedingten Entlassung beging.
Dem "krassen" Rückfall im technischen Sinne von Art. 67 StGB, den die Vorinstanz ebenfalls berücksichtigte, kann dagegen nur eine geringe Bedeutung zukommen. Denn erstens ist dieser Strafschärfungsgrund ohnehin problematisch (siehe dazu statt vieler TRECHSEL, Kurzkommentar, Art. 67 N. 8), und zweitens überschneiden sich vorliegend die den Rückfall begründenden Tatsachen teilweise mit den Tatsachen, die von der Vorinstanz ohnehin schon, zu Recht, straferhöhend berücksichtigt worden sind.
e) Dem angefochtenen Urteil kann nicht entnommen werden, ob die Vorinstanz die darin ausdrücklich genannten Strafmilderungs- und Strafminderungsgründe gesamthaft stärker oder schwächer gewichtet habe als die von ihr ausdrücklich erwähnten Strafschärfungs- und Straferhöhungsgründe.
Die Strafreduktion, die infolge der im angefochtenen Urteil ausdrücklich strafmildernd und strafmindernd berücksichtigten Tatsachen (Ausbleiben des Tötungserfolgs, starker Affektdruck etc.) in Betracht kommt, kann bei deren nach den Umständen gebotenen Gewichtung jedenfalls nicht grösser sein als die Straferhöhung, die infolge der im angefochtenen Entscheid ausdrücklich strafschärfend und straferhöhend berücksichtigten Tatsachen (Tatmehrheit, Vorstrafen etc.) in Betracht fällt.
f) Zusammenfassend ergibt sich somit folgendes: Die Strafe, die gegen den voll zurechnungsfähigen Beschwerdegegner für die Schussabgabe im Falle des Eintritts des tatbestandsmässigen Tötungserfolgs auszufällen wäre, kann angesichts der Tatmotive sowie der Tatumstände und des Vorgehens nicht weniger als zehn Jahre Zuchthaus betragen. Das knappe Ausbleiben des tatbestandsmässigen Erfolgs, der sogenannte starke Affektdruck, wie er von der Vorinstanz begründet worden ist, und die im angefochtenen Urteil genannten weiteren entlastenden Tatsachen können jedenfalls nicht stärker ins Gewicht fallen als die Tatmehrheit, die Vorstrafen und die im angefochtenen Entscheid genannten weiteren belastenden Umstände. Daher erscheint eine Strafe von weniger als zehn Jahren Zuchthaus als unhaltbar milde.
g) Obschon somit manches dafür spricht, dass die von der Vorinstanz ausgefällte Zuchthausstrafe von 7 1/2 Jahren bundesrechtswidrig milde ist, wird die Sache in Gutheissung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht zur Ausfällung einer Zuchthausstrafe von mindestens zehn Jahren, sondern lediglich zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. Denn es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Vorinstanz bei der Bemessung der Strafe, insbesondere etwa im Zusammenhang mit dem von ihr merklich strafmindernd in Rechnung gestellten starken Affektdruck, auch Gesichtspunkte berücksichtigt hat, die im angefochtenen Urteil nicht oder nicht deutlich genug zum Ausdruck kommen und bei deren zulässigen Berücksichtigung eine Strafe von 7 1/2 Jahren Zuchthaus noch vertretbar sein könnte.
h) Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist somit teilweise gutzuheissen, das Urteil des Geschworenengerichts des Kantons Zürich vom 24. September 1993 aufzuheben und die Sache in bezug auf die Strafzumessung zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
3. (Kostenfolgen). | de | 1. Vollendeter Versuch; Strafmilderung (Art. 22, 63, 65 StGB). Tritt der tatbestandsmässige Erfolg nicht ein, so ist die Strafe jedenfalls zu mindern. Das Mass der zulässigen Reduktion hängt beim vollendeten Versuch unter anderem von der Nähe des tatbestandsmässigen Erfolges und von den tatsächlichen Folgen der Tat ab (E. 1).
2. Begründung des Strafmasses. Auffallende Diskrepanz zwischen der Strafe für eine versuchte vorsätzliche Tötung und ihrer Begründung (Art. 63 ff. und 111 StGB, Art. 277 und 277ter BStP).
Die ausgefällte Strafe muss aufgrund der Urteilsbegründung plausibel erscheinen. Dies ist unter anderem dann nicht der Fall, wenn die Strafe angesichts der im Urteil festgestellten Tatsachen und der diese bewertenden Erwägungen auffallend hoch oder milde ist. Ob im Falle einer solchen Diskrepanz die Strafe im Ergebnis unvertretbar oder ihre Begründung mangelhaft sei, ist oft nicht zweifelsfrei erkennbar. Daher weist der Kassationshof die Sache in der Regel lediglich zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurück, ohne diese ausdrücklich anzuweisen, dass sie eine bestimmte andere Strafe ausspreche (E. 2a).
Auffallende Diskrepanz zwischen dem Strafmass und der Begründung im konkreten Fall unter anderem einer versuchten vorsätzlichen Tötung angesichts der relevanten Gesichtspunkte bejaht (E. 2b-h). | de | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-49%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,359 | 121 IV 49 | 121 IV 49
Sachverhalt ab Seite 50
A.- Am 14. Februar 1991, gegen 16.30 Uhr, begaben sich zwei zivile Fahnder der Stadtpolizei Zürich, A. und B., mit ihrem zivilen Dienstwagen zu einer Liegenschaft in der Bremgartnerstrasse in Zürich, um eine - mit X. nicht identische - Person, die sie dort vermuteten, zu verhaften. Als die beiden Polizeibeamten auf die Haustür zugingen, verliessen gerade ein Mann und eine Frau das Haus. A. merkte sofort, dass es sich beim Mann um X. handelte, der einige Wochen zuvor im Schweizerischen Polizeianzeiger wegen des Verdachts u.a. auf Veruntreuungen zur Verhaftung ausgeschrieben worden war. Als X. aufgefordert wurde, den beiden Beamten auf die Polizeiwache zu folgen, gab er vor, er habe in der Wohnung seiner Begleiterin, die sich im Haus befand, das er soeben verlassen hatte, ein Mäppchen mit Prozessakten zurückgelassen, welches er unbedingt benötige. X. und seine Begleiterin begaben sich gemeinsam mit den beiden Polizeibeamten in die Wohnung, um dort das angeblich zurückgelassene Mäppchen zu suchen. In der Wohnung gab X. vor, das Mäppchen befinde sich möglicherweise in dem in der Bremgartnerstrasse parkierten Fahrzeug von seiner Begleiterin. Die beiden Polizeibeamten begaben sich daher zusammen mit X. zu diesem Personenwagen. Da X. das Mäppchen dort ebenfalls nicht fand, kehrten die drei Männer in die Wohnung zurück. Danach begaben sie sich ein zweites Mal zum Fahrzeug und kehrten nach erfolgloser Suche wieder in die Wohnung zurück. Die Suche nach dem Mäppchen, an der sich stets auch der Polizeibeamte A. beteiligt hatte, blieb erfolglos. Schliesslich verliessen die beiden Polizeibeamten zusammen mit X. die Wohnung, um sich zu dem an der gegenüberliegenden Seite der Bremgartnerstrasse parkierten Dienstwagen zu begeben und in diesem gemeinsam auf die Polizeiwache zu fahren.
Der Polizeibeamte A. überquerte als erster die Strasse, um vom gegenüberliegenden Trottoir aus auf der Beifahrerseite in den Dienstwagen zu steigen. Als X. zusammen mit dem Polizeibeamten B. seinerseits an der Fahrerseite des Wagens angelangt war, führte er mit der linken Hand an der in der rechten Manteltasche mitgeführten Selbstladepistole "Beretta", deren Magazin ca. sieben Patronen enthielt, eine Ladebewegung durch. Er nahm die durchgeladene Waffe blitzschnell hervor und gab aus einer Entfernung von weniger als einem Meter einen Schuss ab, wobei die Waffe nicht gezielt auf den Polizeibeamten B. gerichtet war. Dieser hatte erfolglos versucht, X. mit der Aufforderung, "(X.), mach kei Seich", von der Schussabgabe abzuhalten. Die Kugel traf die Sportjacke von B. und die darunter getragene Pelzfaserjacke. Nach diesem Schuss versuchte der Polizeibeamte B., X. einen Schlag gegen die Schulter zu versetzen. X. gab aus einer Distanz von weniger als einem Meter, dem Polizeibeamten B. frontal gegenüberstehend und die durchgeladene Waffe auf den Bereich von dessen Oberkörper zielend, einen zweiten Schuss ab. Die Kugel durchbohrte die Lunge des B., verletzte die Leber und trat im Rücken aus dem Körper aus.
In der kurzen Zeit zwischen dem ersten und dem zweiten Schuss sprang der Polizeibeamte A. von der Beifahrerseite des Dienstwagens kommend auf die Strasse zu seinem Kollegen und zu X.. Als er dort ankam, hatte X. schon den zweiten Schuss abgegeben. X. richtete nun seine durchgeladene Waffe auf den Polizeibeamten A.. Dieser zog sich daher hinter das Polizeifahrzeug zurück und ging dort in Deckung. X. ergriff zu Fuss die Flucht.
Das Leben des Polizeibeamten B. konnte nur dank der sofortigen medizinischen Versorgung gerettet werden. B. war bis zum 6. März 1991 hospitalisiert und bis Anfang Mai 1991 arbeitsunfähig. Er erlitt keine bleibenden Nachteile.
Vier Tage nach der Schussabgabe, am 18. Februar 1991, stahl X. in Zürich einen Personenwagen.
Einen Monat danach, am 18. März 1991, geriet X. mit diesem Fahrzeug auf der Sattelegg/SZ in eine Polizeikontrolle. Er entzog sich dieser Kontrolle durch eine Fluchtfahrt, auf der er mehrmals Verkehrsregeln grob verletzte. So fuhr er auf der Umfahrungsstrasse von Einsiedeln bei einer zulässigen Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h mit ca. 140 bis 160 km/h. In Einsiedeln missachtete er ein Rotlicht. Auf kurvenreichen Strassenabschnitten zwischen Einsiedeln und Schindellegi überfuhr er mindestens dreimal die Sicherheitslinie. In Schindellegi Dorf fuhr er zweimal linksseitig an Verkehrsinseln vorbei. Er fuhr bei einer zulässigen Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h mit einer Geschwindigkeit von bis zu 120 km/h von Schindellegi nach Samstagern, durchquerte dieses Dorf bei einer zulässigen Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h mit ca. 90 km/h, überholte in Samstagern trotz Gegenverkehrs und fuhr in Richterswil unter gleichzeitigem unzulässigen Überholen von zwei Personenwagen linksseitig an einer Verkehrsinsel vorbei. In Richterswil konnte er schliesslich verhaftet werden.
B.- Das Geschworenengericht des Kantons Zürich sprach X. am 24. September 1993 wegen dieser Handlungen der versuchten vorsätzlichen Tötung (Art. 111 i.V.m. mit Art. 22 Abs. 1 StGB), der Gefährdung des Lebens (Art. 129 StGB), der Gewalt und Drohung gegen Beamte (Art. 285 Ziff. 1 StGB), des Diebstahls (Art. 137 Ziff. 1 StGB) sowie der mehrfachen groben Verletzung von Verkehrsregeln schuldig. Es sprach ihn zudem wegen anderer Handlungen, die X. vor seiner Verurteilung zu 18 Monaten Gefängnis (unbedingt) unter anderem wegen banden- und gewerbsmässigen Diebstahls durch den Berufungsentscheid des Zürcher Obergerichts vom 18. Januar 1991 begangen hatte, der mehrfachen Veruntreuung (durch Verkauf von zwei geleasten bzw. gemieteten Personenwagen) sowie des mehrfachen Missbrauchs von Ausweisen und Schildern und des mehrfachen Fahrens ohne Fahrzeugausweis schuldig. Das Geschworenengericht bestrafte ihn mit 7 1/2 Jahren Zuchthaus, unter Anrechnung von 336 Tagen Untersuchungshaft, sowie mit einer Busse von 800 Franken.
C.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Geschworenengerichts sei wegen Verletzung von Art. 63 und Art. 22 Abs. 1 StGB aufzuheben und die Sache zur Ausfällung einer schuldangemessenen Freiheitsstrafe an die Vorinstanz zurückzuweisen.
X. beantragt in seiner Vernehmlassung die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde. Zudem ersucht er um die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
D.- Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies am 22. August 1994 die von X. erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Gemäss den Ausführungen im angefochtenen Entscheid ist der Umstand, dass es lediglich beim Versuch blieb, nur wenig strafmildernd (Art. 22 Abs. 1 StGB i.V.m. Art. 65 StGB) zu beachten, da es nur dem Zufall und der raschen medizinischen Versorgung und nicht dem Verhalten des Beschwerdegegners zuzuschreiben sei, dass der Tod beim Opfer nicht eintrat.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, unter den gegebenen Umständen verstosse selbst eine geringfügige Strafmilderung wegen Ausbleibens des tatbestandsmässigen Tötungserfolgs gegen Bundesrecht. Gemäss Art. 63 StGB sei die Strafe grundsätzlich ausschliesslich nach dem Verschulden und nicht etwa auch nach dem Erfolg zu bemessen. Art. 22 Abs. 1 StGB enthalte eine Kann-Vorschrift, die Strafmilderung sei somit fakultativ. Das Ausbleiben des tatbestandsmässigen Erfolgs beim vollendeten Versuch könne somit "nicht zwingend" zu einer Strafmilderung führen. Entscheidend seien insoweit vielmehr die Umstände des konkreten Falles. Der Beschwerdegegner habe den zweiten Schuss gezielt, aus nächster Nähe und dem Opfer frontal gegenüberstehend, abgegeben. Die Kugel habe die Lunge durchschlagen und die Leber in Mitleidenschaft gezogen. Nur dank sofortiger medizinischer Versorgung in der Notfallabteilung des Stadtspitals Triemli habe das Leben des Polizeibeamten gerettet werden können. Die Wahrscheinlichkeit der Verwirklichung des tatbestandsmässigen Tötungserfolgs sei also extrem hoch gewesen. Unter diesen Umständen sei selbst eine geringfügige Strafmilderung wegen des Ausbleibens des tatbestandsmässigen Erfolgs bundesrechtswidrig.
b) Wird die strafbare Tätigkeit zu Ende geführt, tritt aber der zur Vollendung des Verbrechens oder des Vergehens gehörende Erfolg nicht ein, so kann der Täter gemäss Art. 22 Abs. 1 StGB i.V.m. Art. 65 StGB milder bestraft werden. Das Gesetz stellt es somit in das Ermessen des Richters, ob er die Strafe im Sinne von Art. 65 StGB mildern will. Der Richter, der die Strafe in Ausübung dieses Ermessens herabsetzt, verstösst dadurch nicht gegen Bundesrecht. Allerdings hängt das Mass der zulässigen Reduktion der Strafe beim vollendeten Versuch unter anderem von der Nähe des tatbestandsmässigen Erfolgs und den tatsächlichen Folgen der Tat ab. Die Reduktion der Strafe wird mit andern Worten umso geringer sein, je näher der tatbestandsmässige Erfolg und je schwerwiegender die tatsächliche Folge der Tat war. Stets aber ist eine Herabsetzung der Strafe wegen des Ausbleibens des tatbestandsmässigen Erfolgs zulässig.
Es stellt sich nun weiter die Frage, ob die Herabsetzung der Strafe innerhalb des ordentlichen Strafrahmens wegen des Ausbleibens des tatbestandsmässigen Erfolgs im übrigen nicht nur erlaubt, sondern bundesrechtlich geboten sei. Diese letztere Lösung wird - entsprechend der deutschen Doktrin (so LEIPZIGER KOMMENTAR [Vogler], 10. Aufl. 1985, § 23 dt.StGB N. 9, 20) - in der Schweiz vor allem von STRATENWERTH (Schweiz. Strafrecht Allg. Teil I, § 12 N. 41 f. und § 3 N. 22 f.) sowie von PETER ALBRECHT (Der untaugliche Versuch, Diss. Basel 1973, S. 77 f.) vertreten. Die gegenteilige Auffassung - vertreten von REHBERG (Strafrecht I, 5. Aufl. 1993, S. 83 unten) - nimmt demgegenüber im Einklang mit dem französischen Recht (BERNARD BOULOC, Droit pénal général, 15ème éd., Paris: Dalloz 1994, no. 251 p. 207) an, dass bei Versuch die Strafmilderung innerhalb des gesetzlichen Strafrahmens nur fakultativ sei und gegebenenfalls überhaupt (so das französische Recht) oder zumindest bei vollendetem Versuch (so REHBERG) auch ganz unterbleiben könne. Andere Autoren haben sich bezüglich dieser beiden möglichen Lösungen nicht eindeutig festgelegt oder scheinen im Ergebnis die fakultative Strafmilderung zu favorisieren (so - sich von STRATENWERTH diesbezüglich abgrenzend - SCHULTZ, Einführung in den Allg. Teil des Strafrechts, 4. Aufl. 1982, S. 274; ebenso - in deutlicher Anlehnung an die Lösung des französischen Rechts - GRAVEN, L'infraction pénale punissable, p. 269; weniger bestimmt NOLL/TRECHSEL, Schweiz. Strafrecht, Allg. Teil I, 4. Aufl. 1994, S. 154 f.).
Die beiden Positionen beruhen letztlich auf zwei unterschiedlichen Grundhaltungen gegenüber dem Versuchsproblem. Nach dem reinen Willensstrafrecht, wie es der Konzeption des Code pénal von 1810 zugrunde lag, sowie nach den Vorstellungen der Défense sociale konnte es auf den Erfolg nicht ankommen, sondern allein auf den (bösen) Willen des Täters oder dessen Gefährlichkeit (dazu BOULOC, a.a.O.). Nach der neoklassischen Schule und der stärker auf die Störung des Rechtsfriedens (vgl. NOLL/TRECHSEL, a.a.O.) ausgerichteten Konzeption macht es - im Hinblick auf den Unrechtsausgleich - indessen einen Unterschied, ob der Erfolg eingetreten ist oder nicht.
Das Bundesgericht hat sich zur Frage der obligatorischen oder bloss fakultativen Strafmilderung bei vollendetem Versuch bisher nicht geäussert, wohl aber generell in bezug auf die Strafmilderungsgründe des Art. 64 StGB sowie die verminderte Zurechnungsfähigkeit im Sinne von Art. 11 StGB erkannt (BGE 116 IV 11 S. 13/14, 300 E. 2 b/bb), dass beim Vorliegen derartiger Strafzumessungsfaktoren (wie auch beim Vorliegen von Strafschärfungsgründen) der gesetzliche Strafrahmen zwar nur fakultativ nach unten (bzw. nach oben) erweitert sei, der Richter aber den betreffenden Umstand mindestens im Rahmen von Art. 63 StGB strafmindernd (bzw. straferhöhend) zu berücksichtigen habe. Würde nun in bezug auf Art. 22 StGB anders entschieden, d.h. eine obligatorische Strafminderung (im Rahmen von Art. 63 StGB) verneint, so ergäbe sich eine sachlich nicht gerechtfertigte Differenzierung gegenüber anderen Strafmilderungsgründen.
Die Vorinstanz hat somit entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin Bundesrecht nicht verletzt, indem sie das Ausbleiben des tatbestandsmässigen Erfolgs "wenig strafmildernd" berücksichtigte.
2. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe "die im übrigen vollumfänglich erkannten Strafzumessungsgründe" in Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens allzu einseitig zugunsten des Beschwerdegegners gewichtet, wie bei der Lektüre der "eingehend und sorgfältig dargelegten Erwägungen zur Strafzumessung" sofort auffalle. Unter Berücksichtigung aller von der Vorinstanz erkannten Strafzumessungsgründe und vor dem Hintergrund der Tatsache, dass dem voll zurechnungsfähigen, massiv vorbestraften Beschwerdegegner unter anderem eine versuchte vorsätzliche Tötung zur Last gelegt werde, habe die Vorinstanz mit der Ausfällung einer Zuchthausstrafe von bloss 7 1/2 Jahren das ihr zustehende weite Ermessen unverkennbar eindeutig missbräuchlich unterschritten.
a) aa) Das Bundesgericht stellt in seiner neueren Rechtsprechung höhere Anforderungen an die Begründung der Strafzumessung durch den Sachrichter und greift häufiger in die Strafzumessung ein als früher. Der Sachrichter hat im Urteil die wesentlichen schuldrelevanten Tat- und Täterkomponenten so zu erörtern, dass festgestellt werden kann, ob alle rechtlich massgebenden Gesichtspunkte berücksichtigt und wie sie gewichtet wurden. Entsprechendes gilt für die im Gesetz genannten Strafschärfungs- und Strafmilderungsgründe. Die blosse Auflistung einiger Strafzumessungsfaktoren mit der anschliessenden Bemerkung, unter diesen Umständen sei die ausgefällte Strafe angemessen, reicht nicht aus. Der Sachrichter muss die Überlegungen, die er bei der Bemessung der Strafe angestellt hat, in seinem Urteil in den Grundzügen darstellen. Er muss die Strafzumessung so gut wie möglich nachvollziehbar machen. Dann ist es auch möglich zu prüfen, ob er sich von zutreffenden oder unzutreffenden Gesichtspunkten leiten liess und ob er sich bei der Gewichtung der relevanten Faktoren im Rahmen seines weiten Ermessens hielt. Besonders hohe Anforderungen an die Begründung der Strafzumessung werden unter anderem dann gestellt, wenn die ausgesprochene Strafe ungewöhnlich bzw. auffallend hoch oder auffallend milde ist (zum Ganzen BGE 116 IV 288, BGE 117 IV 112, 401 E. 4, BGE 118 IV 14, 119, 120 IV 136 E. 3a; GIUSEP NAY, Neue Entwicklungen in der Rechtsprechung des Kassationshofes des Bundesgerichts, ZStrR 112/1994 S. 175 ff., 179/80).
Der Richter ist, unter Vorbehalt gewisser Ausnahmen (s. BGE 118 IV 120 E. 2c betreffend die retrospektive Konkurrenz), aber nicht verpflichtet, im Urteil in absoluten Zahlen oder in Prozenten anzugeben, inwieweit er bestimmte strafzumessungsrelevante Tatsachen straferhöhend oder strafmindernd berücksichtigt hat (siehe die bereits zitierten Entscheide). Er muss von Bundesrechts wegen auch nicht etwa eine "Einsatzstrafe" beziffern, die er bei Fehlen bestimmter Strafschärfungs- und Strafmilderungsgründe sowie anderer gewichtiger Faktoren ausgefällt hätte. Zwar können derartige Angaben im Urteil die Begründung (und damit auch die Überprüfung) der Strafzumessung erleichtern, da sich aus ihnen ergeben kann, weshalb z.B. eine auf den ersten Blick auffallend hohe oder milde Strafe ausgesprochen worden ist. Doch ist der Richter bundesrechtlich nicht verpflichtet, sich bei den einzelnen Teilschritten der Urteilsbegründung auf bestimmte Zahlenangaben festzulegen. Es kommt insoweit allein darauf an, dass die gefundene Strafe insgesamt, d.h. unter gesamthafter Berücksichtigung aller massgeblichen Strafzumessungsgesichtspunkte, im Ergebnis bundesrechtlich vertretbar ist.
bb) Wenn gemäss den vorstehenden Ausführungen die Erwägungen betreffend die Strafzumessung so gut wie möglich nachvollziehbar sein sollen, so bedeutet dies insbesondere auch, dass sie die ausgefällte Strafe rechtfertigen müssen. Das Strafmass muss mit anderen Worten plausibel erscheinen. Der Kassationshof greift ein, wenn die ausgefällte Strafe angesichts der im Urteil festgestellten strafzumessungsrelevanten Tatsachen und der diese bewertenden Erwägungen der Vorinstanz als auffallend hoch oder milde erscheint, wenn also zwischen der Strafe und ihrer Begründung offensichtlich eine Diskrepanz besteht. Liegt eine solche Diskrepanz vor, so ist entweder die Strafe im Ergebnis unvertretbar oder aber ihre Begründung im Urteil mangelhaft bzw. unvollständig. Ob diese oder jene Alternative vorliege, ist oft nicht zweifelsfrei erkennbar (BGE 120 IV 136 E. 3a S. 143). Daher wird der Kassationshof bei auffallender Diskrepanz zwischen dem Strafmass und seiner Begründung die Sache in der Regel lediglich zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückweisen, ohne diese ausdrücklich anzuweisen, dass sie eine andere Strafe ausfälle. Denn es ist nicht ausgeschlossen, dass der Sachrichter bei der Strafzumessung auch Kriterien berücksichtigt hat, die in der Urteilsbegründung nicht ausdrücklich erwähnt oder missverständlich beschrieben bzw. gewichtet worden sind und bei deren Berücksichtigung die ausgefällte Strafe im Ergebnis als bundesrechtskonform erscheint (siehe zum Ganzen BERNARD CORBOZ, La motivation de la peine, ZBJV 131/1995 S. 1 ff., 28/29, 33).
cc) Eine bestimmte Strafe kann unter Umständen schon bei einer abstrakten Betrachtungsweise angesichts der Art der Straftaten, die ihr zugrunde liegen, auffallend hoch oder milde sein. So hat der Kassationshof in BGE 117 IV 401 erkannt, dass eine Zuchthausstrafe von fünfzehn Jahren für drei Vergewaltigungen ausserordentlich hart sei und sich nur bei Vorliegen ganz aussergewöhnlicher erschwerender Umstände rechtfertigen lasse; der angefochtene Entscheid wurde aufgehoben, weil die darin aufgeführten Kriterien eine solche Strafe nicht rechtfertigten. In BGE 120 IV 136 hat der Kassationshof eine Zuchthausstrafe von zwölf Jahren angesichts der ihr zugrunde liegenden Taten (u.a. bandenmässiger Raub und gewerbsmässiger Diebstahl) als ungewöhnlich hoch erachtet und das angefochtene Urteil aufgehoben, weil die vorinstanzliche Begründung diese Strafe nicht rechtfertigte. Der Kassationshof hat dabei abschliessend bemerkt, der Fehler liege wohl nicht in der Begründung, sondern wahrscheinlich darin, dass die Strafe zu hoch sei (S. 146 oben).
Auch wenn aber eine bestimmte Strafe nicht schon bei einer abstrakten Betrachtungsweise angesichts der Art der ihr zugrunde liegenden Delikte ungewöhnlich hoch oder milde ist, wird sie vom Kassationshof aufgehoben, wenn zwischen ihr und den sie begründenden Erwägungen im konkreten Fall eine auffallende Diskrepanz besteht.
b) Die von der Vorinstanz ausgefällte Strafe von 7 1/2 Jahren Zuchthaus u.a. für eine versuchte vorsätzliche Tötung ist nicht schon an sich ungewöhnlich. Sie ist aber angesichts der im angefochtenen Entscheid festgestellten strafzumessungsrelevanten Tatsachen und der diese bewertenden vorinstanzlichen Erwägungen aus nachstehenden Gründen auffallend milde. Zwischen dieser Strafe und ihrer Begründung besteht mit anderen Worten eine auffällige Diskrepanz. Zudem sind einzelne Umstände im angefochtenen Urteil erkennbar unzutreffend gewichtet worden. Im einzelnen ergibt sich folgendes.
c) aa) Die Vorinstanz geht bei der Strafzumessung vom vollendeten Versuch der vorsätzlichen Tötung als schwerste Tat aus. Sie bewertet das "objektive Tatverschulden" als "schwer". Der Beschwerdegegner habe aus ausschliesslich egoistischem Motiv in einer von ihm selbst verschuldeten Situation rücksichtslos auf einen Menschen, den er nicht gekannt und der ihm nichts getan habe, geschossen und ihm dadurch schwerste Verletzungen zugefügt. Danach habe er die Schusswaffe gegen einen weiteren Menschen gerichtet. Die beiden Polizeibeamten hätten ihm nicht den geringsten Anlass zu einem solchen Verhalten gegeben, ihn insbesondere weder bedrängt noch provoziert, sondern sie seien im Gegenteil ausgesprochen korrekt, hilfsbereit und langmütig gewesen. Die Vorinstanz geht auch mit Bezug auf die groben Verkehrsregelverletzungen von einem "schweren Verschulden" aus. Der Beschwerdegegner habe hierbei erneut ein ausgesprochen rücksichts- und hemmungsloses Verhalten an den Tag gelegt, indem er sich durch eine halsbrecherische und für die übrigen Verkehrsteilnehmer gefährliche Fluchtfahrt wiederum der drohenden Verhaftung zu entziehen versucht habe.
bb) Der Umstand, dass es beim Versuch blieb, ist nach Ansicht der Vorinstanz "nur wenig strafmildernd" (Art. 22 Abs. 1 i.V.m. Art. 65 StGB) zu beachten; denn es sei lediglich dem Zufall und der raschen medizinischen Versorgung und nicht dem Verhalten des Beschwerdegegners zuzuschreiben, dass der tatbestandsmässige Tötungserfolg nicht eingetreten sei. Die Vorinstanz geht in Übereinstimmung mit dem psychiatrischen Gutachter davon aus, dass der Beschwerdegegner im unmittelbaren Vorfeld der versuchten vorsätzlichen Tötung aus Angst vor einem neuerlichen Gefängnisaufenthalt und aus Bestürzung über seine unerwartete Verhaftung unter einem "starken Affektdruck" gestanden habe. Insoweit könne ihm eine heftige Gemütsbewegung zugebilligt werden, doch sei diese nicht im Sinne von Art. 113 StGB (Totschlag) entschuldbar, da der Beschwerdegegner die Konfliktsituation durch sein Verhalten, insbesondere das Mitführen einer geladenen Schusswaffe, selbst verschuldet habe. Der starke Affektdruck habe laut dem psychiatrischen Gutachten nicht zu einer Beeinträchtigung des Bewusstseins im Sinne von Art. 11 StGB geführt und sei daher auch nicht als Verminderung der Zurechnungsfähigkeit zu werten. Nach Ansicht der Vorinstanz ist diesem starken Affektdruck aber (im Rahmen der Strafzumessung nach Art. 63 StGB) "merklich strafmindernd" Rechnung zu tragen. Die Vorinstanz berücksichtigt schliesslich einige weitere Tatsachen "ebenfalls strafmindernd", nämlich die problematische Kindheit und Jugend des Beschwerdegegners, welche von Heimaufenthalten, Schul- und Lehrabbrüchen sowie ersten Straftaten geprägt war; das Teilgeständnis in bezug auf einige Tatbestände (nämlich Gewalt und Drohung gegen Beamte, grobe Verletzung von Verkehrsregeln sowie Diebstahl); die Tatsache, dass er sich seit rund einem Jahr freiwillig einer psychotherapeutischen Behandlung mit regelmässigen wöchentlichen Sitzungen unterziehe, sowie seine sehr guten Arbeitsleistungen während des Strafvollzugs.
cc) Gemäss den weiteren Ausführungen im angefochtenen Urteil wirken sich die Deliktsmehrheit, die mehrfache Tatbegehung sowie der "krasse" Rückfall im technischen Sinne strafschärfend aus. "Erheblich straferhöhend" seien die neun Vorstrafen des (im Jahre 1935 geborenen) Beschwerdegegners zu berücksichtigen, welche auf eine "hohe kriminelle Energie" schliessen liessen. Dass der Beschwerdegegner sich bis heute von keinem Strafverfahren und keinem Strafvollzug ausreichend und nachhaltig habe beeindrucken lassen, zeige sich auch darin, dass er die vorliegend zu beurteilenden Delikte teilweise während laufender Strafuntersuchung und laufender Probezeit aus der bedingten Entlassung begangen habe, was sich "ebenfalls straferhöhend" auswirke.
d) aa) Der Beschwerdegegner handelte aus dem egoistischen Motiv, sich der Verhaftung und einem erneuten Strafvollzug zu entziehen. Er täuschte den Polizeibeamten zunächst vor, dass er dringend benötigte Prozessakten mitnehmen müsse. Während der langwierigen Suche nach diesen Akten in der Wohnung und im Personenwagen seiner Begleiterin waren die Polizeibeamten äusserst geduldig und hilfsbereit. Da sich der Beschwerdegegner in dieser Zeit ruhig und unauffällig verhielt und gegen seine Verhaftung weder verbal noch auf andere Weise protestierte, hatten die Polizeibeamten auch keinen Anlass, ihn zum Beispiel nach Waffen zu durchsuchen. Als der Beschwerdegegner offenkundig erkannte, dass sich ihm während der vorgetäuschten Suche nach den Aktenstücken keine Gelegenheit bot, sich der Verhaftung etwa durch eine List zu entziehen, entschloss er sich zur Anwendung von Gewalt. Er entsicherte kurz vor dem Besteigen des Polizeifahrzeugs heimlich die in der Manteltasche mitgeführte Selbstladepistole "Beretta", zog diese plötzlich hervor und gab einen ersten und kurz darauf, dem Opfer in einer Entfernung von weniger als einem Meter frontal gegenüberstehend, einen gezielten, lebensgefährlichen zweiten Schuss auf den Polizeibeamten B. ab. Die Gewaltanwendung erfolgte nicht mittels irgendeines Gegenstandes, der zufällig gerade in Reichweite war, sondern durch gezielten Einsatz einer Schusswaffe, die der Beschwerdegegner, wie schon bei anderen Gelegenheiten, gewissermassen für alle Fälle mit sich führte. Auch wenn zugunsten des Beschwerdegegners davon auszugehen ist, dass er den Entschluss zur Schussabgabe erst unmittelbar vor dessen Ausführung in dem Moment fasste, als er keine andere Möglichkeit zur Flucht mehr sah, ist seine Tat angesichts der Motive, der Umstände und des Vorgehens als ein vergleichsweise schwerwiegender Tötungsversuch im Grenzbereich zwischen versuchter vorsätzlicher Tötung und versuchtem Mord zu qualifizieren. Das nach den zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil egoistische und rücksichtslose Verhalten des Beschwerdegegners enthält, auch wenn es nicht als "besonders skrupellos" im Sinne des Mordtatbestandes (Art. 112 StGB) zu qualifizieren ist, Elemente der Skrupellosigkeit, die sich bei der Strafzumessung innerhalb des in Art. 111 StGB für den Tatbestand der vorsätzlichen Tötung vorgesehenen Strafrahmens erheblich erschwerend auswirken müssen.
Das Gesetz droht für vorsätzliche Tötung Zuchthaus von fünf bis zwanzig Jahren (Art. 111 StGB) und für Mord Zuchthaus von zehn bis zwanzig Jahren oder lebenslänglich Zuchthaus (Art. 112 StGB) an. Die den voll zurechnungsfähigen Beschwerdegegner erheblich belastenden Umstände legen für die Tat zum Nachteil des Polizeibeamten B., wäre der tatbestandsmässige Tötungserfolg eingetreten, eine Zuchthausstrafe von mindestens zehn Jahren als Ausgangspunkt nahe.
bb) Die Vorinstanz hat dem Beschwerdegegner einen starken Affektdruck zugebilligt und diesen "merklich strafmindernd" berücksichtigt. Dem kann nicht gefolgt werden. Wohl ist, wie die Vorinstanz unter Hinweis auf das psychiatrische Gutachten ausführt, der Wunsch des Beschwerdegegners, sich der drohenden Verhaftung durch Flucht zu entziehen, "an sich normalpsychologisch verständlich", und ist es mit andern Worten "einfühlbar", dass der Beschwerdegegner "durch die Verhaftungssituation in einen Affekt geraten" sei. Ein durch die Angst vor dem Gefängnisaufenthalt und die Bestürzung über die Verhaftung begründeter sogenannter Affekt kann aber, wenn überhaupt, höchstens geringfügig strafmindernd berücksichtigt werden, jedenfalls dann, wenn ein Tötungsversuch zum Nachteil eines korrekt seine Aufgabe erfüllenden Polizeibeamten unter den beschriebenen Umständen begangen wird. Der Beschwerdegegner war trotz dieses "starken Affektdruckes" beispielsweise in der Lage, die beiden Polizeibeamten durch eine List, nämlich durch die vorgetäuschte Suche nach angeblich wichtigen Aktenstücken, hinzuhalten, und er war während der langwierigen Suche in der Wohnung und in dem vor dem Haus parkierten Personenwagen gefasst und unauffällig. Dem angefochtenen Urteil kann nicht entnommen werden, ob der dem Beschwerdegegner zugebilligte starke Affektdruck allenfalls nicht allein aus der an sich normalen Angst vor einem erneuten Gefängnisaufenthalt und aus der Bestürzung über die unerwartete Verhaftung resultierte, sondern auch aus speziellen, etwa durch die laut Gutachten "multifaktorielle Persönlichkeitsstörung" bedingten Umständen, welche eine "merkliche" Strafminderung rechtfertigen könnten.
Das Ausbleiben des tatbestandsmässigen Tötungserfolgs wurde von der Vorinstanz angesichts der Nähe dieses Erfolgs und der schwerwiegenden Folgen der Tat zu Recht "nur wenig strafmildernd" beachtet.
Die im angefochtenen Urteil aufgelisteten weiteren vier Kriterien können nur geringfügig strafmindernd berücksichtigt werden, wovon anscheinend auch die Vorinstanz ausgeht.
cc) Mit Recht hat die Vorinstanz die Tatmehrheit gemäss Art. 68 StGB straferhöhend berücksichtigt. Von Bedeutung ist dabei insbesondere der Tatbestand der Gefährdung des Lebens (Art. 129 StGB), den der Beschwerdegegner dadurch erfüllte, dass er die durchgeladene Schusswaffe gezielt auf den Kopf und auf den Oberkörper des Polizeibeamten A. richtete. Ins Gewicht fallen aber auch die zahlreichen groben Verkehrsregelverletzungen, die der Beschwerdegegner auf seiner Flucht vor einer Polizeikontrolle am 18. März 1991 beging und durch welche er erneut seine Rücksichtslosigkeit bekundete.
Zutreffend hat die Vorinstanz sodann den gemäss Strafregister neun Vorstrafen des Beschwerdegegners "erheblich straferhöhend" Rechnung getragen. Von Bedeutung sind dabei vor allem die (vom Bundesgericht am 8. Februar 1985 bestätigte) Verurteilung vom 2. Dezember 1983 zu sieben Jahren Zuchthaus u.a. wegen besonders gefährlichen Raubes mit einer Schusswaffe sowie die Verurteilung vom 8. Januar 1976 zu fünf Jahren Zuchthaus u.a. wegen gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls sowie fortgesetzter Widerhandlung gegen die Verordnung über den Handel mit Waffen und Munition, das Waffentragen und den Waffenbesitz. Daraus wird auch deutlich, dass der Beschwerdegegner schon wiederholt eine Schusswaffe mit sich führte mit der Bereitschaft, sie unter Umständen auch einzusetzen.
Mit Recht hat die Vorinstanz ferner "straferhöhend" berücksichtigt, dass der Beschwerdegegner die von ihr zu beurteilenden Delikte teilweise während laufender Strafuntersuchung und laufender Probezeit aus der bedingten Entlassung beging.
Dem "krassen" Rückfall im technischen Sinne von Art. 67 StGB, den die Vorinstanz ebenfalls berücksichtigte, kann dagegen nur eine geringe Bedeutung zukommen. Denn erstens ist dieser Strafschärfungsgrund ohnehin problematisch (siehe dazu statt vieler TRECHSEL, Kurzkommentar, Art. 67 N. 8), und zweitens überschneiden sich vorliegend die den Rückfall begründenden Tatsachen teilweise mit den Tatsachen, die von der Vorinstanz ohnehin schon, zu Recht, straferhöhend berücksichtigt worden sind.
e) Dem angefochtenen Urteil kann nicht entnommen werden, ob die Vorinstanz die darin ausdrücklich genannten Strafmilderungs- und Strafminderungsgründe gesamthaft stärker oder schwächer gewichtet habe als die von ihr ausdrücklich erwähnten Strafschärfungs- und Straferhöhungsgründe.
Die Strafreduktion, die infolge der im angefochtenen Urteil ausdrücklich strafmildernd und strafmindernd berücksichtigten Tatsachen (Ausbleiben des Tötungserfolgs, starker Affektdruck etc.) in Betracht kommt, kann bei deren nach den Umständen gebotenen Gewichtung jedenfalls nicht grösser sein als die Straferhöhung, die infolge der im angefochtenen Entscheid ausdrücklich strafschärfend und straferhöhend berücksichtigten Tatsachen (Tatmehrheit, Vorstrafen etc.) in Betracht fällt.
f) Zusammenfassend ergibt sich somit folgendes: Die Strafe, die gegen den voll zurechnungsfähigen Beschwerdegegner für die Schussabgabe im Falle des Eintritts des tatbestandsmässigen Tötungserfolgs auszufällen wäre, kann angesichts der Tatmotive sowie der Tatumstände und des Vorgehens nicht weniger als zehn Jahre Zuchthaus betragen. Das knappe Ausbleiben des tatbestandsmässigen Erfolgs, der sogenannte starke Affektdruck, wie er von der Vorinstanz begründet worden ist, und die im angefochtenen Urteil genannten weiteren entlastenden Tatsachen können jedenfalls nicht stärker ins Gewicht fallen als die Tatmehrheit, die Vorstrafen und die im angefochtenen Entscheid genannten weiteren belastenden Umstände. Daher erscheint eine Strafe von weniger als zehn Jahren Zuchthaus als unhaltbar milde.
g) Obschon somit manches dafür spricht, dass die von der Vorinstanz ausgefällte Zuchthausstrafe von 7 1/2 Jahren bundesrechtswidrig milde ist, wird die Sache in Gutheissung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht zur Ausfällung einer Zuchthausstrafe von mindestens zehn Jahren, sondern lediglich zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. Denn es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Vorinstanz bei der Bemessung der Strafe, insbesondere etwa im Zusammenhang mit dem von ihr merklich strafmindernd in Rechnung gestellten starken Affektdruck, auch Gesichtspunkte berücksichtigt hat, die im angefochtenen Urteil nicht oder nicht deutlich genug zum Ausdruck kommen und bei deren zulässigen Berücksichtigung eine Strafe von 7 1/2 Jahren Zuchthaus noch vertretbar sein könnte.
h) Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist somit teilweise gutzuheissen, das Urteil des Geschworenengerichts des Kantons Zürich vom 24. September 1993 aufzuheben und die Sache in bezug auf die Strafzumessung zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
3. (Kostenfolgen). | de | 1. Délit manqué; atténuation de la peine (art. 22, 63, 65 CP). Lorsque le résultat de l'infraction ne s'est pas produit, la peine doit être de toute manière atténuée. La mesure de cette atténuation dépend notamment en cas de délit manqué, de la proximité du résultat et des conséquences effectives des actes commis (consid. 1).
2. Motivation de la peine. Discordance choquante entre la peine sanctionnant un délit manqué de meurtre et sa motivation (art. 63 ss et 111 CP, art. 277 et 277ter PPF).
La peine prononcée doit être motivée de manière plausible. Tel n'est notamment pas le cas, lorsqu'au regard des circonstances retenues et examinées dans le jugement, la peine apparaît comme exagérément sévère ou clémente. En présence d'une telle discordance, il est souvent difficile de déterminer avec certitude si c'est la peine qui est insoutenable quant au résultat, ou si c'est seulement la motivation qui en est insuffisante. C'est pourquoi, en règle générale, la Cour de cassation renvoie-t-elle la cause pour nouvelle décision à l'autorité cantonale sans lui prescrire expressément de prononcer une autre peine (consid. 2a).
Caractère choquant de la discordance existant entre la peine et sa motivation admis dans le cas particulier, s'agissant notamment d'un délit manqué de meurtre, compte tenu des circonstances déterminantes (consid. 2b-h). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-49%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,360 | 121 IV 49 | 121 IV 49
Sachverhalt ab Seite 50
A.- Am 14. Februar 1991, gegen 16.30 Uhr, begaben sich zwei zivile Fahnder der Stadtpolizei Zürich, A. und B., mit ihrem zivilen Dienstwagen zu einer Liegenschaft in der Bremgartnerstrasse in Zürich, um eine - mit X. nicht identische - Person, die sie dort vermuteten, zu verhaften. Als die beiden Polizeibeamten auf die Haustür zugingen, verliessen gerade ein Mann und eine Frau das Haus. A. merkte sofort, dass es sich beim Mann um X. handelte, der einige Wochen zuvor im Schweizerischen Polizeianzeiger wegen des Verdachts u.a. auf Veruntreuungen zur Verhaftung ausgeschrieben worden war. Als X. aufgefordert wurde, den beiden Beamten auf die Polizeiwache zu folgen, gab er vor, er habe in der Wohnung seiner Begleiterin, die sich im Haus befand, das er soeben verlassen hatte, ein Mäppchen mit Prozessakten zurückgelassen, welches er unbedingt benötige. X. und seine Begleiterin begaben sich gemeinsam mit den beiden Polizeibeamten in die Wohnung, um dort das angeblich zurückgelassene Mäppchen zu suchen. In der Wohnung gab X. vor, das Mäppchen befinde sich möglicherweise in dem in der Bremgartnerstrasse parkierten Fahrzeug von seiner Begleiterin. Die beiden Polizeibeamten begaben sich daher zusammen mit X. zu diesem Personenwagen. Da X. das Mäppchen dort ebenfalls nicht fand, kehrten die drei Männer in die Wohnung zurück. Danach begaben sie sich ein zweites Mal zum Fahrzeug und kehrten nach erfolgloser Suche wieder in die Wohnung zurück. Die Suche nach dem Mäppchen, an der sich stets auch der Polizeibeamte A. beteiligt hatte, blieb erfolglos. Schliesslich verliessen die beiden Polizeibeamten zusammen mit X. die Wohnung, um sich zu dem an der gegenüberliegenden Seite der Bremgartnerstrasse parkierten Dienstwagen zu begeben und in diesem gemeinsam auf die Polizeiwache zu fahren.
Der Polizeibeamte A. überquerte als erster die Strasse, um vom gegenüberliegenden Trottoir aus auf der Beifahrerseite in den Dienstwagen zu steigen. Als X. zusammen mit dem Polizeibeamten B. seinerseits an der Fahrerseite des Wagens angelangt war, führte er mit der linken Hand an der in der rechten Manteltasche mitgeführten Selbstladepistole "Beretta", deren Magazin ca. sieben Patronen enthielt, eine Ladebewegung durch. Er nahm die durchgeladene Waffe blitzschnell hervor und gab aus einer Entfernung von weniger als einem Meter einen Schuss ab, wobei die Waffe nicht gezielt auf den Polizeibeamten B. gerichtet war. Dieser hatte erfolglos versucht, X. mit der Aufforderung, "(X.), mach kei Seich", von der Schussabgabe abzuhalten. Die Kugel traf die Sportjacke von B. und die darunter getragene Pelzfaserjacke. Nach diesem Schuss versuchte der Polizeibeamte B., X. einen Schlag gegen die Schulter zu versetzen. X. gab aus einer Distanz von weniger als einem Meter, dem Polizeibeamten B. frontal gegenüberstehend und die durchgeladene Waffe auf den Bereich von dessen Oberkörper zielend, einen zweiten Schuss ab. Die Kugel durchbohrte die Lunge des B., verletzte die Leber und trat im Rücken aus dem Körper aus.
In der kurzen Zeit zwischen dem ersten und dem zweiten Schuss sprang der Polizeibeamte A. von der Beifahrerseite des Dienstwagens kommend auf die Strasse zu seinem Kollegen und zu X.. Als er dort ankam, hatte X. schon den zweiten Schuss abgegeben. X. richtete nun seine durchgeladene Waffe auf den Polizeibeamten A.. Dieser zog sich daher hinter das Polizeifahrzeug zurück und ging dort in Deckung. X. ergriff zu Fuss die Flucht.
Das Leben des Polizeibeamten B. konnte nur dank der sofortigen medizinischen Versorgung gerettet werden. B. war bis zum 6. März 1991 hospitalisiert und bis Anfang Mai 1991 arbeitsunfähig. Er erlitt keine bleibenden Nachteile.
Vier Tage nach der Schussabgabe, am 18. Februar 1991, stahl X. in Zürich einen Personenwagen.
Einen Monat danach, am 18. März 1991, geriet X. mit diesem Fahrzeug auf der Sattelegg/SZ in eine Polizeikontrolle. Er entzog sich dieser Kontrolle durch eine Fluchtfahrt, auf der er mehrmals Verkehrsregeln grob verletzte. So fuhr er auf der Umfahrungsstrasse von Einsiedeln bei einer zulässigen Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h mit ca. 140 bis 160 km/h. In Einsiedeln missachtete er ein Rotlicht. Auf kurvenreichen Strassenabschnitten zwischen Einsiedeln und Schindellegi überfuhr er mindestens dreimal die Sicherheitslinie. In Schindellegi Dorf fuhr er zweimal linksseitig an Verkehrsinseln vorbei. Er fuhr bei einer zulässigen Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h mit einer Geschwindigkeit von bis zu 120 km/h von Schindellegi nach Samstagern, durchquerte dieses Dorf bei einer zulässigen Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h mit ca. 90 km/h, überholte in Samstagern trotz Gegenverkehrs und fuhr in Richterswil unter gleichzeitigem unzulässigen Überholen von zwei Personenwagen linksseitig an einer Verkehrsinsel vorbei. In Richterswil konnte er schliesslich verhaftet werden.
B.- Das Geschworenengericht des Kantons Zürich sprach X. am 24. September 1993 wegen dieser Handlungen der versuchten vorsätzlichen Tötung (Art. 111 i.V.m. mit Art. 22 Abs. 1 StGB), der Gefährdung des Lebens (Art. 129 StGB), der Gewalt und Drohung gegen Beamte (Art. 285 Ziff. 1 StGB), des Diebstahls (Art. 137 Ziff. 1 StGB) sowie der mehrfachen groben Verletzung von Verkehrsregeln schuldig. Es sprach ihn zudem wegen anderer Handlungen, die X. vor seiner Verurteilung zu 18 Monaten Gefängnis (unbedingt) unter anderem wegen banden- und gewerbsmässigen Diebstahls durch den Berufungsentscheid des Zürcher Obergerichts vom 18. Januar 1991 begangen hatte, der mehrfachen Veruntreuung (durch Verkauf von zwei geleasten bzw. gemieteten Personenwagen) sowie des mehrfachen Missbrauchs von Ausweisen und Schildern und des mehrfachen Fahrens ohne Fahrzeugausweis schuldig. Das Geschworenengericht bestrafte ihn mit 7 1/2 Jahren Zuchthaus, unter Anrechnung von 336 Tagen Untersuchungshaft, sowie mit einer Busse von 800 Franken.
C.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Geschworenengerichts sei wegen Verletzung von Art. 63 und Art. 22 Abs. 1 StGB aufzuheben und die Sache zur Ausfällung einer schuldangemessenen Freiheitsstrafe an die Vorinstanz zurückzuweisen.
X. beantragt in seiner Vernehmlassung die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde. Zudem ersucht er um die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
D.- Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies am 22. August 1994 die von X. erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Gemäss den Ausführungen im angefochtenen Entscheid ist der Umstand, dass es lediglich beim Versuch blieb, nur wenig strafmildernd (Art. 22 Abs. 1 StGB i.V.m. Art. 65 StGB) zu beachten, da es nur dem Zufall und der raschen medizinischen Versorgung und nicht dem Verhalten des Beschwerdegegners zuzuschreiben sei, dass der Tod beim Opfer nicht eintrat.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, unter den gegebenen Umständen verstosse selbst eine geringfügige Strafmilderung wegen Ausbleibens des tatbestandsmässigen Tötungserfolgs gegen Bundesrecht. Gemäss Art. 63 StGB sei die Strafe grundsätzlich ausschliesslich nach dem Verschulden und nicht etwa auch nach dem Erfolg zu bemessen. Art. 22 Abs. 1 StGB enthalte eine Kann-Vorschrift, die Strafmilderung sei somit fakultativ. Das Ausbleiben des tatbestandsmässigen Erfolgs beim vollendeten Versuch könne somit "nicht zwingend" zu einer Strafmilderung führen. Entscheidend seien insoweit vielmehr die Umstände des konkreten Falles. Der Beschwerdegegner habe den zweiten Schuss gezielt, aus nächster Nähe und dem Opfer frontal gegenüberstehend, abgegeben. Die Kugel habe die Lunge durchschlagen und die Leber in Mitleidenschaft gezogen. Nur dank sofortiger medizinischer Versorgung in der Notfallabteilung des Stadtspitals Triemli habe das Leben des Polizeibeamten gerettet werden können. Die Wahrscheinlichkeit der Verwirklichung des tatbestandsmässigen Tötungserfolgs sei also extrem hoch gewesen. Unter diesen Umständen sei selbst eine geringfügige Strafmilderung wegen des Ausbleibens des tatbestandsmässigen Erfolgs bundesrechtswidrig.
b) Wird die strafbare Tätigkeit zu Ende geführt, tritt aber der zur Vollendung des Verbrechens oder des Vergehens gehörende Erfolg nicht ein, so kann der Täter gemäss Art. 22 Abs. 1 StGB i.V.m. Art. 65 StGB milder bestraft werden. Das Gesetz stellt es somit in das Ermessen des Richters, ob er die Strafe im Sinne von Art. 65 StGB mildern will. Der Richter, der die Strafe in Ausübung dieses Ermessens herabsetzt, verstösst dadurch nicht gegen Bundesrecht. Allerdings hängt das Mass der zulässigen Reduktion der Strafe beim vollendeten Versuch unter anderem von der Nähe des tatbestandsmässigen Erfolgs und den tatsächlichen Folgen der Tat ab. Die Reduktion der Strafe wird mit andern Worten umso geringer sein, je näher der tatbestandsmässige Erfolg und je schwerwiegender die tatsächliche Folge der Tat war. Stets aber ist eine Herabsetzung der Strafe wegen des Ausbleibens des tatbestandsmässigen Erfolgs zulässig.
Es stellt sich nun weiter die Frage, ob die Herabsetzung der Strafe innerhalb des ordentlichen Strafrahmens wegen des Ausbleibens des tatbestandsmässigen Erfolgs im übrigen nicht nur erlaubt, sondern bundesrechtlich geboten sei. Diese letztere Lösung wird - entsprechend der deutschen Doktrin (so LEIPZIGER KOMMENTAR [Vogler], 10. Aufl. 1985, § 23 dt.StGB N. 9, 20) - in der Schweiz vor allem von STRATENWERTH (Schweiz. Strafrecht Allg. Teil I, § 12 N. 41 f. und § 3 N. 22 f.) sowie von PETER ALBRECHT (Der untaugliche Versuch, Diss. Basel 1973, S. 77 f.) vertreten. Die gegenteilige Auffassung - vertreten von REHBERG (Strafrecht I, 5. Aufl. 1993, S. 83 unten) - nimmt demgegenüber im Einklang mit dem französischen Recht (BERNARD BOULOC, Droit pénal général, 15ème éd., Paris: Dalloz 1994, no. 251 p. 207) an, dass bei Versuch die Strafmilderung innerhalb des gesetzlichen Strafrahmens nur fakultativ sei und gegebenenfalls überhaupt (so das französische Recht) oder zumindest bei vollendetem Versuch (so REHBERG) auch ganz unterbleiben könne. Andere Autoren haben sich bezüglich dieser beiden möglichen Lösungen nicht eindeutig festgelegt oder scheinen im Ergebnis die fakultative Strafmilderung zu favorisieren (so - sich von STRATENWERTH diesbezüglich abgrenzend - SCHULTZ, Einführung in den Allg. Teil des Strafrechts, 4. Aufl. 1982, S. 274; ebenso - in deutlicher Anlehnung an die Lösung des französischen Rechts - GRAVEN, L'infraction pénale punissable, p. 269; weniger bestimmt NOLL/TRECHSEL, Schweiz. Strafrecht, Allg. Teil I, 4. Aufl. 1994, S. 154 f.).
Die beiden Positionen beruhen letztlich auf zwei unterschiedlichen Grundhaltungen gegenüber dem Versuchsproblem. Nach dem reinen Willensstrafrecht, wie es der Konzeption des Code pénal von 1810 zugrunde lag, sowie nach den Vorstellungen der Défense sociale konnte es auf den Erfolg nicht ankommen, sondern allein auf den (bösen) Willen des Täters oder dessen Gefährlichkeit (dazu BOULOC, a.a.O.). Nach der neoklassischen Schule und der stärker auf die Störung des Rechtsfriedens (vgl. NOLL/TRECHSEL, a.a.O.) ausgerichteten Konzeption macht es - im Hinblick auf den Unrechtsausgleich - indessen einen Unterschied, ob der Erfolg eingetreten ist oder nicht.
Das Bundesgericht hat sich zur Frage der obligatorischen oder bloss fakultativen Strafmilderung bei vollendetem Versuch bisher nicht geäussert, wohl aber generell in bezug auf die Strafmilderungsgründe des Art. 64 StGB sowie die verminderte Zurechnungsfähigkeit im Sinne von Art. 11 StGB erkannt (BGE 116 IV 11 S. 13/14, 300 E. 2 b/bb), dass beim Vorliegen derartiger Strafzumessungsfaktoren (wie auch beim Vorliegen von Strafschärfungsgründen) der gesetzliche Strafrahmen zwar nur fakultativ nach unten (bzw. nach oben) erweitert sei, der Richter aber den betreffenden Umstand mindestens im Rahmen von Art. 63 StGB strafmindernd (bzw. straferhöhend) zu berücksichtigen habe. Würde nun in bezug auf Art. 22 StGB anders entschieden, d.h. eine obligatorische Strafminderung (im Rahmen von Art. 63 StGB) verneint, so ergäbe sich eine sachlich nicht gerechtfertigte Differenzierung gegenüber anderen Strafmilderungsgründen.
Die Vorinstanz hat somit entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin Bundesrecht nicht verletzt, indem sie das Ausbleiben des tatbestandsmässigen Erfolgs "wenig strafmildernd" berücksichtigte.
2. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe "die im übrigen vollumfänglich erkannten Strafzumessungsgründe" in Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens allzu einseitig zugunsten des Beschwerdegegners gewichtet, wie bei der Lektüre der "eingehend und sorgfältig dargelegten Erwägungen zur Strafzumessung" sofort auffalle. Unter Berücksichtigung aller von der Vorinstanz erkannten Strafzumessungsgründe und vor dem Hintergrund der Tatsache, dass dem voll zurechnungsfähigen, massiv vorbestraften Beschwerdegegner unter anderem eine versuchte vorsätzliche Tötung zur Last gelegt werde, habe die Vorinstanz mit der Ausfällung einer Zuchthausstrafe von bloss 7 1/2 Jahren das ihr zustehende weite Ermessen unverkennbar eindeutig missbräuchlich unterschritten.
a) aa) Das Bundesgericht stellt in seiner neueren Rechtsprechung höhere Anforderungen an die Begründung der Strafzumessung durch den Sachrichter und greift häufiger in die Strafzumessung ein als früher. Der Sachrichter hat im Urteil die wesentlichen schuldrelevanten Tat- und Täterkomponenten so zu erörtern, dass festgestellt werden kann, ob alle rechtlich massgebenden Gesichtspunkte berücksichtigt und wie sie gewichtet wurden. Entsprechendes gilt für die im Gesetz genannten Strafschärfungs- und Strafmilderungsgründe. Die blosse Auflistung einiger Strafzumessungsfaktoren mit der anschliessenden Bemerkung, unter diesen Umständen sei die ausgefällte Strafe angemessen, reicht nicht aus. Der Sachrichter muss die Überlegungen, die er bei der Bemessung der Strafe angestellt hat, in seinem Urteil in den Grundzügen darstellen. Er muss die Strafzumessung so gut wie möglich nachvollziehbar machen. Dann ist es auch möglich zu prüfen, ob er sich von zutreffenden oder unzutreffenden Gesichtspunkten leiten liess und ob er sich bei der Gewichtung der relevanten Faktoren im Rahmen seines weiten Ermessens hielt. Besonders hohe Anforderungen an die Begründung der Strafzumessung werden unter anderem dann gestellt, wenn die ausgesprochene Strafe ungewöhnlich bzw. auffallend hoch oder auffallend milde ist (zum Ganzen BGE 116 IV 288, BGE 117 IV 112, 401 E. 4, BGE 118 IV 14, 119, 120 IV 136 E. 3a; GIUSEP NAY, Neue Entwicklungen in der Rechtsprechung des Kassationshofes des Bundesgerichts, ZStrR 112/1994 S. 175 ff., 179/80).
Der Richter ist, unter Vorbehalt gewisser Ausnahmen (s. BGE 118 IV 120 E. 2c betreffend die retrospektive Konkurrenz), aber nicht verpflichtet, im Urteil in absoluten Zahlen oder in Prozenten anzugeben, inwieweit er bestimmte strafzumessungsrelevante Tatsachen straferhöhend oder strafmindernd berücksichtigt hat (siehe die bereits zitierten Entscheide). Er muss von Bundesrechts wegen auch nicht etwa eine "Einsatzstrafe" beziffern, die er bei Fehlen bestimmter Strafschärfungs- und Strafmilderungsgründe sowie anderer gewichtiger Faktoren ausgefällt hätte. Zwar können derartige Angaben im Urteil die Begründung (und damit auch die Überprüfung) der Strafzumessung erleichtern, da sich aus ihnen ergeben kann, weshalb z.B. eine auf den ersten Blick auffallend hohe oder milde Strafe ausgesprochen worden ist. Doch ist der Richter bundesrechtlich nicht verpflichtet, sich bei den einzelnen Teilschritten der Urteilsbegründung auf bestimmte Zahlenangaben festzulegen. Es kommt insoweit allein darauf an, dass die gefundene Strafe insgesamt, d.h. unter gesamthafter Berücksichtigung aller massgeblichen Strafzumessungsgesichtspunkte, im Ergebnis bundesrechtlich vertretbar ist.
bb) Wenn gemäss den vorstehenden Ausführungen die Erwägungen betreffend die Strafzumessung so gut wie möglich nachvollziehbar sein sollen, so bedeutet dies insbesondere auch, dass sie die ausgefällte Strafe rechtfertigen müssen. Das Strafmass muss mit anderen Worten plausibel erscheinen. Der Kassationshof greift ein, wenn die ausgefällte Strafe angesichts der im Urteil festgestellten strafzumessungsrelevanten Tatsachen und der diese bewertenden Erwägungen der Vorinstanz als auffallend hoch oder milde erscheint, wenn also zwischen der Strafe und ihrer Begründung offensichtlich eine Diskrepanz besteht. Liegt eine solche Diskrepanz vor, so ist entweder die Strafe im Ergebnis unvertretbar oder aber ihre Begründung im Urteil mangelhaft bzw. unvollständig. Ob diese oder jene Alternative vorliege, ist oft nicht zweifelsfrei erkennbar (BGE 120 IV 136 E. 3a S. 143). Daher wird der Kassationshof bei auffallender Diskrepanz zwischen dem Strafmass und seiner Begründung die Sache in der Regel lediglich zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückweisen, ohne diese ausdrücklich anzuweisen, dass sie eine andere Strafe ausfälle. Denn es ist nicht ausgeschlossen, dass der Sachrichter bei der Strafzumessung auch Kriterien berücksichtigt hat, die in der Urteilsbegründung nicht ausdrücklich erwähnt oder missverständlich beschrieben bzw. gewichtet worden sind und bei deren Berücksichtigung die ausgefällte Strafe im Ergebnis als bundesrechtskonform erscheint (siehe zum Ganzen BERNARD CORBOZ, La motivation de la peine, ZBJV 131/1995 S. 1 ff., 28/29, 33).
cc) Eine bestimmte Strafe kann unter Umständen schon bei einer abstrakten Betrachtungsweise angesichts der Art der Straftaten, die ihr zugrunde liegen, auffallend hoch oder milde sein. So hat der Kassationshof in BGE 117 IV 401 erkannt, dass eine Zuchthausstrafe von fünfzehn Jahren für drei Vergewaltigungen ausserordentlich hart sei und sich nur bei Vorliegen ganz aussergewöhnlicher erschwerender Umstände rechtfertigen lasse; der angefochtene Entscheid wurde aufgehoben, weil die darin aufgeführten Kriterien eine solche Strafe nicht rechtfertigten. In BGE 120 IV 136 hat der Kassationshof eine Zuchthausstrafe von zwölf Jahren angesichts der ihr zugrunde liegenden Taten (u.a. bandenmässiger Raub und gewerbsmässiger Diebstahl) als ungewöhnlich hoch erachtet und das angefochtene Urteil aufgehoben, weil die vorinstanzliche Begründung diese Strafe nicht rechtfertigte. Der Kassationshof hat dabei abschliessend bemerkt, der Fehler liege wohl nicht in der Begründung, sondern wahrscheinlich darin, dass die Strafe zu hoch sei (S. 146 oben).
Auch wenn aber eine bestimmte Strafe nicht schon bei einer abstrakten Betrachtungsweise angesichts der Art der ihr zugrunde liegenden Delikte ungewöhnlich hoch oder milde ist, wird sie vom Kassationshof aufgehoben, wenn zwischen ihr und den sie begründenden Erwägungen im konkreten Fall eine auffallende Diskrepanz besteht.
b) Die von der Vorinstanz ausgefällte Strafe von 7 1/2 Jahren Zuchthaus u.a. für eine versuchte vorsätzliche Tötung ist nicht schon an sich ungewöhnlich. Sie ist aber angesichts der im angefochtenen Entscheid festgestellten strafzumessungsrelevanten Tatsachen und der diese bewertenden vorinstanzlichen Erwägungen aus nachstehenden Gründen auffallend milde. Zwischen dieser Strafe und ihrer Begründung besteht mit anderen Worten eine auffällige Diskrepanz. Zudem sind einzelne Umstände im angefochtenen Urteil erkennbar unzutreffend gewichtet worden. Im einzelnen ergibt sich folgendes.
c) aa) Die Vorinstanz geht bei der Strafzumessung vom vollendeten Versuch der vorsätzlichen Tötung als schwerste Tat aus. Sie bewertet das "objektive Tatverschulden" als "schwer". Der Beschwerdegegner habe aus ausschliesslich egoistischem Motiv in einer von ihm selbst verschuldeten Situation rücksichtslos auf einen Menschen, den er nicht gekannt und der ihm nichts getan habe, geschossen und ihm dadurch schwerste Verletzungen zugefügt. Danach habe er die Schusswaffe gegen einen weiteren Menschen gerichtet. Die beiden Polizeibeamten hätten ihm nicht den geringsten Anlass zu einem solchen Verhalten gegeben, ihn insbesondere weder bedrängt noch provoziert, sondern sie seien im Gegenteil ausgesprochen korrekt, hilfsbereit und langmütig gewesen. Die Vorinstanz geht auch mit Bezug auf die groben Verkehrsregelverletzungen von einem "schweren Verschulden" aus. Der Beschwerdegegner habe hierbei erneut ein ausgesprochen rücksichts- und hemmungsloses Verhalten an den Tag gelegt, indem er sich durch eine halsbrecherische und für die übrigen Verkehrsteilnehmer gefährliche Fluchtfahrt wiederum der drohenden Verhaftung zu entziehen versucht habe.
bb) Der Umstand, dass es beim Versuch blieb, ist nach Ansicht der Vorinstanz "nur wenig strafmildernd" (Art. 22 Abs. 1 i.V.m. Art. 65 StGB) zu beachten; denn es sei lediglich dem Zufall und der raschen medizinischen Versorgung und nicht dem Verhalten des Beschwerdegegners zuzuschreiben, dass der tatbestandsmässige Tötungserfolg nicht eingetreten sei. Die Vorinstanz geht in Übereinstimmung mit dem psychiatrischen Gutachter davon aus, dass der Beschwerdegegner im unmittelbaren Vorfeld der versuchten vorsätzlichen Tötung aus Angst vor einem neuerlichen Gefängnisaufenthalt und aus Bestürzung über seine unerwartete Verhaftung unter einem "starken Affektdruck" gestanden habe. Insoweit könne ihm eine heftige Gemütsbewegung zugebilligt werden, doch sei diese nicht im Sinne von Art. 113 StGB (Totschlag) entschuldbar, da der Beschwerdegegner die Konfliktsituation durch sein Verhalten, insbesondere das Mitführen einer geladenen Schusswaffe, selbst verschuldet habe. Der starke Affektdruck habe laut dem psychiatrischen Gutachten nicht zu einer Beeinträchtigung des Bewusstseins im Sinne von Art. 11 StGB geführt und sei daher auch nicht als Verminderung der Zurechnungsfähigkeit zu werten. Nach Ansicht der Vorinstanz ist diesem starken Affektdruck aber (im Rahmen der Strafzumessung nach Art. 63 StGB) "merklich strafmindernd" Rechnung zu tragen. Die Vorinstanz berücksichtigt schliesslich einige weitere Tatsachen "ebenfalls strafmindernd", nämlich die problematische Kindheit und Jugend des Beschwerdegegners, welche von Heimaufenthalten, Schul- und Lehrabbrüchen sowie ersten Straftaten geprägt war; das Teilgeständnis in bezug auf einige Tatbestände (nämlich Gewalt und Drohung gegen Beamte, grobe Verletzung von Verkehrsregeln sowie Diebstahl); die Tatsache, dass er sich seit rund einem Jahr freiwillig einer psychotherapeutischen Behandlung mit regelmässigen wöchentlichen Sitzungen unterziehe, sowie seine sehr guten Arbeitsleistungen während des Strafvollzugs.
cc) Gemäss den weiteren Ausführungen im angefochtenen Urteil wirken sich die Deliktsmehrheit, die mehrfache Tatbegehung sowie der "krasse" Rückfall im technischen Sinne strafschärfend aus. "Erheblich straferhöhend" seien die neun Vorstrafen des (im Jahre 1935 geborenen) Beschwerdegegners zu berücksichtigen, welche auf eine "hohe kriminelle Energie" schliessen liessen. Dass der Beschwerdegegner sich bis heute von keinem Strafverfahren und keinem Strafvollzug ausreichend und nachhaltig habe beeindrucken lassen, zeige sich auch darin, dass er die vorliegend zu beurteilenden Delikte teilweise während laufender Strafuntersuchung und laufender Probezeit aus der bedingten Entlassung begangen habe, was sich "ebenfalls straferhöhend" auswirke.
d) aa) Der Beschwerdegegner handelte aus dem egoistischen Motiv, sich der Verhaftung und einem erneuten Strafvollzug zu entziehen. Er täuschte den Polizeibeamten zunächst vor, dass er dringend benötigte Prozessakten mitnehmen müsse. Während der langwierigen Suche nach diesen Akten in der Wohnung und im Personenwagen seiner Begleiterin waren die Polizeibeamten äusserst geduldig und hilfsbereit. Da sich der Beschwerdegegner in dieser Zeit ruhig und unauffällig verhielt und gegen seine Verhaftung weder verbal noch auf andere Weise protestierte, hatten die Polizeibeamten auch keinen Anlass, ihn zum Beispiel nach Waffen zu durchsuchen. Als der Beschwerdegegner offenkundig erkannte, dass sich ihm während der vorgetäuschten Suche nach den Aktenstücken keine Gelegenheit bot, sich der Verhaftung etwa durch eine List zu entziehen, entschloss er sich zur Anwendung von Gewalt. Er entsicherte kurz vor dem Besteigen des Polizeifahrzeugs heimlich die in der Manteltasche mitgeführte Selbstladepistole "Beretta", zog diese plötzlich hervor und gab einen ersten und kurz darauf, dem Opfer in einer Entfernung von weniger als einem Meter frontal gegenüberstehend, einen gezielten, lebensgefährlichen zweiten Schuss auf den Polizeibeamten B. ab. Die Gewaltanwendung erfolgte nicht mittels irgendeines Gegenstandes, der zufällig gerade in Reichweite war, sondern durch gezielten Einsatz einer Schusswaffe, die der Beschwerdegegner, wie schon bei anderen Gelegenheiten, gewissermassen für alle Fälle mit sich führte. Auch wenn zugunsten des Beschwerdegegners davon auszugehen ist, dass er den Entschluss zur Schussabgabe erst unmittelbar vor dessen Ausführung in dem Moment fasste, als er keine andere Möglichkeit zur Flucht mehr sah, ist seine Tat angesichts der Motive, der Umstände und des Vorgehens als ein vergleichsweise schwerwiegender Tötungsversuch im Grenzbereich zwischen versuchter vorsätzlicher Tötung und versuchtem Mord zu qualifizieren. Das nach den zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil egoistische und rücksichtslose Verhalten des Beschwerdegegners enthält, auch wenn es nicht als "besonders skrupellos" im Sinne des Mordtatbestandes (Art. 112 StGB) zu qualifizieren ist, Elemente der Skrupellosigkeit, die sich bei der Strafzumessung innerhalb des in Art. 111 StGB für den Tatbestand der vorsätzlichen Tötung vorgesehenen Strafrahmens erheblich erschwerend auswirken müssen.
Das Gesetz droht für vorsätzliche Tötung Zuchthaus von fünf bis zwanzig Jahren (Art. 111 StGB) und für Mord Zuchthaus von zehn bis zwanzig Jahren oder lebenslänglich Zuchthaus (Art. 112 StGB) an. Die den voll zurechnungsfähigen Beschwerdegegner erheblich belastenden Umstände legen für die Tat zum Nachteil des Polizeibeamten B., wäre der tatbestandsmässige Tötungserfolg eingetreten, eine Zuchthausstrafe von mindestens zehn Jahren als Ausgangspunkt nahe.
bb) Die Vorinstanz hat dem Beschwerdegegner einen starken Affektdruck zugebilligt und diesen "merklich strafmindernd" berücksichtigt. Dem kann nicht gefolgt werden. Wohl ist, wie die Vorinstanz unter Hinweis auf das psychiatrische Gutachten ausführt, der Wunsch des Beschwerdegegners, sich der drohenden Verhaftung durch Flucht zu entziehen, "an sich normalpsychologisch verständlich", und ist es mit andern Worten "einfühlbar", dass der Beschwerdegegner "durch die Verhaftungssituation in einen Affekt geraten" sei. Ein durch die Angst vor dem Gefängnisaufenthalt und die Bestürzung über die Verhaftung begründeter sogenannter Affekt kann aber, wenn überhaupt, höchstens geringfügig strafmindernd berücksichtigt werden, jedenfalls dann, wenn ein Tötungsversuch zum Nachteil eines korrekt seine Aufgabe erfüllenden Polizeibeamten unter den beschriebenen Umständen begangen wird. Der Beschwerdegegner war trotz dieses "starken Affektdruckes" beispielsweise in der Lage, die beiden Polizeibeamten durch eine List, nämlich durch die vorgetäuschte Suche nach angeblich wichtigen Aktenstücken, hinzuhalten, und er war während der langwierigen Suche in der Wohnung und in dem vor dem Haus parkierten Personenwagen gefasst und unauffällig. Dem angefochtenen Urteil kann nicht entnommen werden, ob der dem Beschwerdegegner zugebilligte starke Affektdruck allenfalls nicht allein aus der an sich normalen Angst vor einem erneuten Gefängnisaufenthalt und aus der Bestürzung über die unerwartete Verhaftung resultierte, sondern auch aus speziellen, etwa durch die laut Gutachten "multifaktorielle Persönlichkeitsstörung" bedingten Umständen, welche eine "merkliche" Strafminderung rechtfertigen könnten.
Das Ausbleiben des tatbestandsmässigen Tötungserfolgs wurde von der Vorinstanz angesichts der Nähe dieses Erfolgs und der schwerwiegenden Folgen der Tat zu Recht "nur wenig strafmildernd" beachtet.
Die im angefochtenen Urteil aufgelisteten weiteren vier Kriterien können nur geringfügig strafmindernd berücksichtigt werden, wovon anscheinend auch die Vorinstanz ausgeht.
cc) Mit Recht hat die Vorinstanz die Tatmehrheit gemäss Art. 68 StGB straferhöhend berücksichtigt. Von Bedeutung ist dabei insbesondere der Tatbestand der Gefährdung des Lebens (Art. 129 StGB), den der Beschwerdegegner dadurch erfüllte, dass er die durchgeladene Schusswaffe gezielt auf den Kopf und auf den Oberkörper des Polizeibeamten A. richtete. Ins Gewicht fallen aber auch die zahlreichen groben Verkehrsregelverletzungen, die der Beschwerdegegner auf seiner Flucht vor einer Polizeikontrolle am 18. März 1991 beging und durch welche er erneut seine Rücksichtslosigkeit bekundete.
Zutreffend hat die Vorinstanz sodann den gemäss Strafregister neun Vorstrafen des Beschwerdegegners "erheblich straferhöhend" Rechnung getragen. Von Bedeutung sind dabei vor allem die (vom Bundesgericht am 8. Februar 1985 bestätigte) Verurteilung vom 2. Dezember 1983 zu sieben Jahren Zuchthaus u.a. wegen besonders gefährlichen Raubes mit einer Schusswaffe sowie die Verurteilung vom 8. Januar 1976 zu fünf Jahren Zuchthaus u.a. wegen gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls sowie fortgesetzter Widerhandlung gegen die Verordnung über den Handel mit Waffen und Munition, das Waffentragen und den Waffenbesitz. Daraus wird auch deutlich, dass der Beschwerdegegner schon wiederholt eine Schusswaffe mit sich führte mit der Bereitschaft, sie unter Umständen auch einzusetzen.
Mit Recht hat die Vorinstanz ferner "straferhöhend" berücksichtigt, dass der Beschwerdegegner die von ihr zu beurteilenden Delikte teilweise während laufender Strafuntersuchung und laufender Probezeit aus der bedingten Entlassung beging.
Dem "krassen" Rückfall im technischen Sinne von Art. 67 StGB, den die Vorinstanz ebenfalls berücksichtigte, kann dagegen nur eine geringe Bedeutung zukommen. Denn erstens ist dieser Strafschärfungsgrund ohnehin problematisch (siehe dazu statt vieler TRECHSEL, Kurzkommentar, Art. 67 N. 8), und zweitens überschneiden sich vorliegend die den Rückfall begründenden Tatsachen teilweise mit den Tatsachen, die von der Vorinstanz ohnehin schon, zu Recht, straferhöhend berücksichtigt worden sind.
e) Dem angefochtenen Urteil kann nicht entnommen werden, ob die Vorinstanz die darin ausdrücklich genannten Strafmilderungs- und Strafminderungsgründe gesamthaft stärker oder schwächer gewichtet habe als die von ihr ausdrücklich erwähnten Strafschärfungs- und Straferhöhungsgründe.
Die Strafreduktion, die infolge der im angefochtenen Urteil ausdrücklich strafmildernd und strafmindernd berücksichtigten Tatsachen (Ausbleiben des Tötungserfolgs, starker Affektdruck etc.) in Betracht kommt, kann bei deren nach den Umständen gebotenen Gewichtung jedenfalls nicht grösser sein als die Straferhöhung, die infolge der im angefochtenen Entscheid ausdrücklich strafschärfend und straferhöhend berücksichtigten Tatsachen (Tatmehrheit, Vorstrafen etc.) in Betracht fällt.
f) Zusammenfassend ergibt sich somit folgendes: Die Strafe, die gegen den voll zurechnungsfähigen Beschwerdegegner für die Schussabgabe im Falle des Eintritts des tatbestandsmässigen Tötungserfolgs auszufällen wäre, kann angesichts der Tatmotive sowie der Tatumstände und des Vorgehens nicht weniger als zehn Jahre Zuchthaus betragen. Das knappe Ausbleiben des tatbestandsmässigen Erfolgs, der sogenannte starke Affektdruck, wie er von der Vorinstanz begründet worden ist, und die im angefochtenen Urteil genannten weiteren entlastenden Tatsachen können jedenfalls nicht stärker ins Gewicht fallen als die Tatmehrheit, die Vorstrafen und die im angefochtenen Entscheid genannten weiteren belastenden Umstände. Daher erscheint eine Strafe von weniger als zehn Jahren Zuchthaus als unhaltbar milde.
g) Obschon somit manches dafür spricht, dass die von der Vorinstanz ausgefällte Zuchthausstrafe von 7 1/2 Jahren bundesrechtswidrig milde ist, wird die Sache in Gutheissung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht zur Ausfällung einer Zuchthausstrafe von mindestens zehn Jahren, sondern lediglich zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. Denn es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Vorinstanz bei der Bemessung der Strafe, insbesondere etwa im Zusammenhang mit dem von ihr merklich strafmindernd in Rechnung gestellten starken Affektdruck, auch Gesichtspunkte berücksichtigt hat, die im angefochtenen Urteil nicht oder nicht deutlich genug zum Ausdruck kommen und bei deren zulässigen Berücksichtigung eine Strafe von 7 1/2 Jahren Zuchthaus noch vertretbar sein könnte.
h) Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist somit teilweise gutzuheissen, das Urteil des Geschworenengerichts des Kantons Zürich vom 24. September 1993 aufzuheben und die Sache in bezug auf die Strafzumessung zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
3. (Kostenfolgen). | de | 1. Reato mancato; attenuazione della pena (art. 22, 63, 65 CP). Quando non subentra il risultato dell'infrazione, la pena deve comunque essere ridotta. In caso di reato mancato, l'entità di tale riduzione dipende, fra l'altro, dalla prossimità del risultato e dalle conseguenze effettive dell'atto commesso (consid. 1).
2. Motivazione della pena. Vistosa divergenza fra la pena per mancato omicidio intenzionale e la sua motivazione (art. 63 segg. e 111 CP, art. 277 e 277ter PP).
La pena pronunciata deve essere motivata in modo plausibile. Ciò non è il caso allorché, avuto riguardo ai fatti accertati e alle considerazioni giuridiche contenute nella sentenza, la pena appaia eccessivamente severa o mite. Sovente è difficile stabilire se tale divergenza sia dovuta ad una pena di per sé insostenibile o ad una motivazione insufficiente. Di norma, la Corte di cassazione del Tribunale federale rinvia pertanto la causa all'autorità cantonale per un nuovo giudizio, senza prescriverle espressamente di pronunciare un'altra pena (consid. 2a).
Carattere vistoso della divergenza fra la pena pronunciata e la sua motivazione ammesso nella fattispecie, ove si tratta, fra l'altro, di mancato omicidio intenzionale, tenuto conto delle circostanze determinanti (consid. 2b-h). | it | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-49%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 64
A.- Le 26 septembre 1992, à 9 h 58, J. circulait au volant de sa voiture sur l'autoroute entre Yverdon et Lausanne, où la vitesse est limitée à 120 km/h. Un appareil radar a mesuré sa vitesse à 150 km/h, de sorte que la vitesse retenue, après déduction d'une marge de sécurité de 6 km/h, est de 144 km/h.
B.- Par jugement du 5 août 1994, le Tribunal de police du district d'Echallens a reconnu J. coupable de violation simple des règles de la circulation et lui a infligé une amende de 500 fr.
C.- Par arrêt du 21 septembre 1994, dont le dispositif a été communiqué à J. le 29 septembre 1994, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours formé par le condamné contre ce jugement, qu'elle a confirmé.
D.- Contre cet arrêt, J. s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Se prévalant de la prescription absolue des faits qui lui sont reprochés, il conclut à ce que la cause soit rayée du rôle. A titre subsidiaire, il fait valoir que les mesures qui sont à l'origine de sa dénonciation n'ont pas été effectuées de manière conforme aux instructions du DFJP du 28 juin 1984 sur les contrôles de vitesse dans la circulation routière et conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle statue à nouveau. Le recourant sollicite par ailleurs l'effet suspensif.
Erwägungen
Considérant en droit:
2. A titre principal, le recourant soutient que la contravention qui lui est reprochée et qui remonte au 26 septembre 1992 était atteinte par la prescription absolue lorsque l'arrêt du 21 septembre 1994 lui a été communiqué en date du 29 septembre 1994. Invoquant l'art. 434 al. 3 CPP/VD, il fait valoir que l'arrêt attaqué n'est entré en force qu'au moment où il lui a été notifié, c'est-à-dire après que la prescription absolue ait été acquise.
Conformément à l'art. 72 ch. 2 CP, l'action pénale est en tout cas prescrite lorsque le délai ordinaire est dépassé de moitié, ou, pour les infractions contre l'honneur et pour les contraventions, à l'expiration d'un délai du double de la durée normale. S'agissant, en l'espèce, d'une contravention, pour laquelle l'action pénale se prescrit par une année (art. 109 CP), la prescription absolue était de 2 ans et le dernier jour du délai était le 26 septembre 1994 (voir ATF 97 IV 238; ATF 107 Ib 74 consid. 3a), de sorte que ledit délai est échu après que l'arrêt cantonal ait été rendu, mais avant que son dispositif ne soit parvenu au recourant.
Selon la jurisprudence, la prescription de l'action pénale cesse de courir après le prononcé d'un jugement de condamnation (ATF 116 IV 80 consid. 1, ATF 115 Ia 321 consid. 3e, ATF 101 IV 392 consid. 3, ATF 92 IV 172 consid. b) si celui-ci est exécutoire et ne peut plus faire l'objet que d'une voie de recours extraordinaire analogue au pourvoi en nullité fédéral (ATF 111 IV 87 consid. 3b, ATF 105 IV 98 consid. 2a et 307 consid. 1b). On peut dès lors en l'espèce se demander si le jugement du Tribunal de police du district d'Echallens n'a pas déjà interrompu la prescription de l'action pénale. Cette question, dont la solution dépend d'ailleurs de l'effet du recours porté devant la plus haute autorité cantonale et de son pouvoir dévolutif et relève donc de l'application du droit cantonal de procédure (ATF 105 IV 98 consid. 2a), peut demeurer ouverte en l'espèce. En effet, il a déjà été jugé que la prescription de l'action pénale cesse de courir au moment où la décision de dernière instance est prise et non à celui où elle est notifiée (ATF 101 IV 392 consid. 3). Un jugement doit être considéré comme formellement entré en force dès le moment où il ne peut plus être modifié par voie d'un recours ordinaire, de sorte que le jour déterminant est celui où le jugement a été rendu car, en vertu du principe "lata sententia iudex desinit iudex esse", le juge cesse d'être en mesure de revoir sa décision dès qu'il l'a prise et pas seulement lorsqu'il l'a communiquée. Ce qui compte est donc qu'une décision qui n'est plus susceptible de faire l'objet d'un recours ordinaire ait été rendue avant l'échéance du délai de prescription. Tel a bien été le cas en l'espèce, au plus tard en date du 21 septembre 1994 lorsque l'autorité cantonale a rendu le jugement attaqué. Peu importe dès lors que celui-ci, comme le prétend le recourant, ne soit entré en force que par sa notification, ce qui ne ressort au demeurant pas clairement de la disposition invoquée dans le pourvoi.
3. Subsidiairement, le recourant soutient que les mesures qui sont à l'origine de sa dénonciation n'ont pas été prises dans le respect des instructions du DFJP du 28 juin 1984 sur les contrôles de vitesse dans la circulation routière, de sorte que l'arrêt attaqué qui repose sur ces données viole le droit fédéral.
Les instructions du DFJP sur les contrôles de vitesse dans la circulation routière, qui n'ont pas le caractère de loi et sont dénuées de toute force obligatoire, ne sont pas considérées comme droit fédéral au sens de l'art. 269 al. 1 PPF (ATF 102 IV 271 et les références citées), de sorte que leur violation ne peut pas être invoquée à l'appui d'un pourvoi en nullité. Bien au contraire, le droit fédéral, à l'art. 249 PPF, consacre le principe de la libre appréciation des preuves et une directive émanant d'un département ne saurait faire échec à une telle disposition légale. Enfin, on peut relever de surcroît que la question de savoir si les instruments de mesure utilisés fonctionnaient correctement et si les mesures réalisées sont fiables relève du fait et ne peut donc pas être revue dans le cadre d'un pourvoi en nullité (art. 277bis al. 1 PPF). Le pourvoi doit donc être rejeté dans la mesure où il est recevable.
4. (frais). | fr | Art. 72 Ziff. 2 Abs. 2 StGB; absolute Verfolgungsverjährung. Die Verfolgungsverjährung hört schon mit der Ausfällung und nicht erst mit der Zustellung des verurteilenden Entscheides zu laufen auf (E. 2).
Art. 269 BStP; Verletzung eidgenössischen Rechts.
Die Weisungen des EJPD über die Geschwindigkeitskontrollen im Strassenverkehr sind nicht eidgenössisches Recht; deren Verletzung kann daher nicht mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde geltend gemacht werden (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 3). | de | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-64%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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A.- Le 26 septembre 1992, à 9 h 58, J. circulait au volant de sa voiture sur l'autoroute entre Yverdon et Lausanne, où la vitesse est limitée à 120 km/h. Un appareil radar a mesuré sa vitesse à 150 km/h, de sorte que la vitesse retenue, après déduction d'une marge de sécurité de 6 km/h, est de 144 km/h.
B.- Par jugement du 5 août 1994, le Tribunal de police du district d'Echallens a reconnu J. coupable de violation simple des règles de la circulation et lui a infligé une amende de 500 fr.
C.- Par arrêt du 21 septembre 1994, dont le dispositif a été communiqué à J. le 29 septembre 1994, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours formé par le condamné contre ce jugement, qu'elle a confirmé.
D.- Contre cet arrêt, J. s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Se prévalant de la prescription absolue des faits qui lui sont reprochés, il conclut à ce que la cause soit rayée du rôle. A titre subsidiaire, il fait valoir que les mesures qui sont à l'origine de sa dénonciation n'ont pas été effectuées de manière conforme aux instructions du DFJP du 28 juin 1984 sur les contrôles de vitesse dans la circulation routière et conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle statue à nouveau. Le recourant sollicite par ailleurs l'effet suspensif.
Erwägungen
Considérant en droit:
2. A titre principal, le recourant soutient que la contravention qui lui est reprochée et qui remonte au 26 septembre 1992 était atteinte par la prescription absolue lorsque l'arrêt du 21 septembre 1994 lui a été communiqué en date du 29 septembre 1994. Invoquant l'art. 434 al. 3 CPP/VD, il fait valoir que l'arrêt attaqué n'est entré en force qu'au moment où il lui a été notifié, c'est-à-dire après que la prescription absolue ait été acquise.
Conformément à l'art. 72 ch. 2 CP, l'action pénale est en tout cas prescrite lorsque le délai ordinaire est dépassé de moitié, ou, pour les infractions contre l'honneur et pour les contraventions, à l'expiration d'un délai du double de la durée normale. S'agissant, en l'espèce, d'une contravention, pour laquelle l'action pénale se prescrit par une année (art. 109 CP), la prescription absolue était de 2 ans et le dernier jour du délai était le 26 septembre 1994 (voir ATF 97 IV 238; ATF 107 Ib 74 consid. 3a), de sorte que ledit délai est échu après que l'arrêt cantonal ait été rendu, mais avant que son dispositif ne soit parvenu au recourant.
Selon la jurisprudence, la prescription de l'action pénale cesse de courir après le prononcé d'un jugement de condamnation (ATF 116 IV 80 consid. 1, ATF 115 Ia 321 consid. 3e, ATF 101 IV 392 consid. 3, ATF 92 IV 172 consid. b) si celui-ci est exécutoire et ne peut plus faire l'objet que d'une voie de recours extraordinaire analogue au pourvoi en nullité fédéral (ATF 111 IV 87 consid. 3b, ATF 105 IV 98 consid. 2a et 307 consid. 1b). On peut dès lors en l'espèce se demander si le jugement du Tribunal de police du district d'Echallens n'a pas déjà interrompu la prescription de l'action pénale. Cette question, dont la solution dépend d'ailleurs de l'effet du recours porté devant la plus haute autorité cantonale et de son pouvoir dévolutif et relève donc de l'application du droit cantonal de procédure (ATF 105 IV 98 consid. 2a), peut demeurer ouverte en l'espèce. En effet, il a déjà été jugé que la prescription de l'action pénale cesse de courir au moment où la décision de dernière instance est prise et non à celui où elle est notifiée (ATF 101 IV 392 consid. 3). Un jugement doit être considéré comme formellement entré en force dès le moment où il ne peut plus être modifié par voie d'un recours ordinaire, de sorte que le jour déterminant est celui où le jugement a été rendu car, en vertu du principe "lata sententia iudex desinit iudex esse", le juge cesse d'être en mesure de revoir sa décision dès qu'il l'a prise et pas seulement lorsqu'il l'a communiquée. Ce qui compte est donc qu'une décision qui n'est plus susceptible de faire l'objet d'un recours ordinaire ait été rendue avant l'échéance du délai de prescription. Tel a bien été le cas en l'espèce, au plus tard en date du 21 septembre 1994 lorsque l'autorité cantonale a rendu le jugement attaqué. Peu importe dès lors que celui-ci, comme le prétend le recourant, ne soit entré en force que par sa notification, ce qui ne ressort au demeurant pas clairement de la disposition invoquée dans le pourvoi.
3. Subsidiairement, le recourant soutient que les mesures qui sont à l'origine de sa dénonciation n'ont pas été prises dans le respect des instructions du DFJP du 28 juin 1984 sur les contrôles de vitesse dans la circulation routière, de sorte que l'arrêt attaqué qui repose sur ces données viole le droit fédéral.
Les instructions du DFJP sur les contrôles de vitesse dans la circulation routière, qui n'ont pas le caractère de loi et sont dénuées de toute force obligatoire, ne sont pas considérées comme droit fédéral au sens de l'art. 269 al. 1 PPF (ATF 102 IV 271 et les références citées), de sorte que leur violation ne peut pas être invoquée à l'appui d'un pourvoi en nullité. Bien au contraire, le droit fédéral, à l'art. 249 PPF, consacre le principe de la libre appréciation des preuves et une directive émanant d'un département ne saurait faire échec à une telle disposition légale. Enfin, on peut relever de surcroît que la question de savoir si les instruments de mesure utilisés fonctionnaient correctement et si les mesures réalisées sont fiables relève du fait et ne peut donc pas être revue dans le cadre d'un pourvoi en nullité (art. 277bis al. 1 PPF). Le pourvoi doit donc être rejeté dans la mesure où il est recevable.
4. (frais). | fr | Art. 72 ch. 2 al. 2 CP; prescription absolue de l'action pénale. La prescription de l'action pénale cesse de courir au moment où le jugement de condamnation est rendu et non à celui où il est notifié (consid. 2).
Art. 269 PPF; violation du droit fédéral.
Les instructions du DFJP sur les contrôles de vitesse dans la circulation routière ne constituent pas du droit fédéral, de sorte que leur violation ne peut pas être invoquée à l'appui d'un pourvoi en nullité (confirmation de jurisprudence; consid. 3). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-64%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 64
A.- Le 26 septembre 1992, à 9 h 58, J. circulait au volant de sa voiture sur l'autoroute entre Yverdon et Lausanne, où la vitesse est limitée à 120 km/h. Un appareil radar a mesuré sa vitesse à 150 km/h, de sorte que la vitesse retenue, après déduction d'une marge de sécurité de 6 km/h, est de 144 km/h.
B.- Par jugement du 5 août 1994, le Tribunal de police du district d'Echallens a reconnu J. coupable de violation simple des règles de la circulation et lui a infligé une amende de 500 fr.
C.- Par arrêt du 21 septembre 1994, dont le dispositif a été communiqué à J. le 29 septembre 1994, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours formé par le condamné contre ce jugement, qu'elle a confirmé.
D.- Contre cet arrêt, J. s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Se prévalant de la prescription absolue des faits qui lui sont reprochés, il conclut à ce que la cause soit rayée du rôle. A titre subsidiaire, il fait valoir que les mesures qui sont à l'origine de sa dénonciation n'ont pas été effectuées de manière conforme aux instructions du DFJP du 28 juin 1984 sur les contrôles de vitesse dans la circulation routière et conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle statue à nouveau. Le recourant sollicite par ailleurs l'effet suspensif.
Erwägungen
Considérant en droit:
2. A titre principal, le recourant soutient que la contravention qui lui est reprochée et qui remonte au 26 septembre 1992 était atteinte par la prescription absolue lorsque l'arrêt du 21 septembre 1994 lui a été communiqué en date du 29 septembre 1994. Invoquant l'art. 434 al. 3 CPP/VD, il fait valoir que l'arrêt attaqué n'est entré en force qu'au moment où il lui a été notifié, c'est-à-dire après que la prescription absolue ait été acquise.
Conformément à l'art. 72 ch. 2 CP, l'action pénale est en tout cas prescrite lorsque le délai ordinaire est dépassé de moitié, ou, pour les infractions contre l'honneur et pour les contraventions, à l'expiration d'un délai du double de la durée normale. S'agissant, en l'espèce, d'une contravention, pour laquelle l'action pénale se prescrit par une année (art. 109 CP), la prescription absolue était de 2 ans et le dernier jour du délai était le 26 septembre 1994 (voir ATF 97 IV 238; ATF 107 Ib 74 consid. 3a), de sorte que ledit délai est échu après que l'arrêt cantonal ait été rendu, mais avant que son dispositif ne soit parvenu au recourant.
Selon la jurisprudence, la prescription de l'action pénale cesse de courir après le prononcé d'un jugement de condamnation (ATF 116 IV 80 consid. 1, ATF 115 Ia 321 consid. 3e, ATF 101 IV 392 consid. 3, ATF 92 IV 172 consid. b) si celui-ci est exécutoire et ne peut plus faire l'objet que d'une voie de recours extraordinaire analogue au pourvoi en nullité fédéral (ATF 111 IV 87 consid. 3b, ATF 105 IV 98 consid. 2a et 307 consid. 1b). On peut dès lors en l'espèce se demander si le jugement du Tribunal de police du district d'Echallens n'a pas déjà interrompu la prescription de l'action pénale. Cette question, dont la solution dépend d'ailleurs de l'effet du recours porté devant la plus haute autorité cantonale et de son pouvoir dévolutif et relève donc de l'application du droit cantonal de procédure (ATF 105 IV 98 consid. 2a), peut demeurer ouverte en l'espèce. En effet, il a déjà été jugé que la prescription de l'action pénale cesse de courir au moment où la décision de dernière instance est prise et non à celui où elle est notifiée (ATF 101 IV 392 consid. 3). Un jugement doit être considéré comme formellement entré en force dès le moment où il ne peut plus être modifié par voie d'un recours ordinaire, de sorte que le jour déterminant est celui où le jugement a été rendu car, en vertu du principe "lata sententia iudex desinit iudex esse", le juge cesse d'être en mesure de revoir sa décision dès qu'il l'a prise et pas seulement lorsqu'il l'a communiquée. Ce qui compte est donc qu'une décision qui n'est plus susceptible de faire l'objet d'un recours ordinaire ait été rendue avant l'échéance du délai de prescription. Tel a bien été le cas en l'espèce, au plus tard en date du 21 septembre 1994 lorsque l'autorité cantonale a rendu le jugement attaqué. Peu importe dès lors que celui-ci, comme le prétend le recourant, ne soit entré en force que par sa notification, ce qui ne ressort au demeurant pas clairement de la disposition invoquée dans le pourvoi.
3. Subsidiairement, le recourant soutient que les mesures qui sont à l'origine de sa dénonciation n'ont pas été prises dans le respect des instructions du DFJP du 28 juin 1984 sur les contrôles de vitesse dans la circulation routière, de sorte que l'arrêt attaqué qui repose sur ces données viole le droit fédéral.
Les instructions du DFJP sur les contrôles de vitesse dans la circulation routière, qui n'ont pas le caractère de loi et sont dénuées de toute force obligatoire, ne sont pas considérées comme droit fédéral au sens de l'art. 269 al. 1 PPF (ATF 102 IV 271 et les références citées), de sorte que leur violation ne peut pas être invoquée à l'appui d'un pourvoi en nullité. Bien au contraire, le droit fédéral, à l'art. 249 PPF, consacre le principe de la libre appréciation des preuves et une directive émanant d'un département ne saurait faire échec à une telle disposition légale. Enfin, on peut relever de surcroît que la question de savoir si les instruments de mesure utilisés fonctionnaient correctement et si les mesures réalisées sont fiables relève du fait et ne peut donc pas être revue dans le cadre d'un pourvoi en nullité (art. 277bis al. 1 PPF). Le pourvoi doit donc être rejeté dans la mesure où il est recevable.
4. (frais). | fr | Art. 72 n. 2 cpv. 2 CP; prescrizione assoluta dell'azione penale. La prescrizione dell'azione penale cessa di correre al momento in cui è pronunciato il giudizio di condanna, e non quando tale giudizio è notificato (consid. 2).
Art. 269 PP; violazione del diritto federale.
Le istruzioni del DFGP sui controlli di velocità nell'ambito della circolazione stradale non costituiscono diritto federale, di guisa che la loro violazione non può essere fatta valere con ricorso per cassazione (conferma della giurisprudenza; consid. 3). | it | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-64%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,364 | 121 IV 67 | 121 IV 67
Sachverhalt ab Seite 67
A.- Par jugement du 8 juillet 1994, le Tribunal correctionnel du district de Morges a condamné L., pour mise en danger de la vie d'autrui, violence ou menace contre les autorités et les fonctionnaires, vols, vols d'usage, violations simple et grave des règles de la circulation, usage abusif de permis et de plaques, conduite sous retrait de permis, contravention à la LStup et faux dans les certificats, à la peine de trois ans de réclusion et à une amende de 500 fr., mettant à sa charge les frais de la procédure.
Il ressort de ce jugement que L., né en 1968, est sans emploi depuis octobre 1991; il a déjà été condamné à plusieurs reprises, notamment, le 29 mai 1990, pour mise en danger de la vie d'autrui. Entre le 27 juillet 1991 et le 18 août 1993, il a commis de nombreuses infractions qui sont relatées dans le jugement. En particulier, il a été reconnu coupable de mise en danger de la vie d'autrui pour avoir démarré brusquement, le 18 août 1993 à Bâle, au volant d'une voiture Ferrari qu'il avait volée, alors qu'il savait qu'un gendarme qui tentait de l'intercepter s'était accroché à la portière; en revanche, il a été libéré de cette même accusation pour avoir brusquement accéléré, au volant d'une Mercedes 500 qu'il avait volée, le 28 avril 1993 à Aigle, alors qu'un gendarme lui faisait signe de s'arrêter à la suite d'un excès de vitesse, le danger de mort pour le policier n'ayant pas été jugé imminent. Parmi les diverses infractions retenues, une seule reste litigieuse: la qualification de mise en danger de la vie d'autrui pour les faits qui vont être maintenant exposés.
Le 8 mai 1993, L. s'est inscrit sous un faux nom dans un hôtel de Villeneuve. La réceptionniste, ayant constaté que ses affaires contenaient des documents suspects, a fait appel à la police, qui a dépêché tout d'abord deux gendarmes, puis deux inspecteurs de la police de sûreté. La véritable identité de L. ayant été découverte, un dispositif fut mis en place en vue de l'interpeller lorsqu'il reviendrait à l'hôtel. Le 9 mai 1993 à 2 heures 05, L., rentrant à l'hôtel, a remarqué les deux inspecteurs et a pris la fuite, suivi immédiatement par les deux policiers. Il s'est retrouvé dans un cul-de-sac en sous-sol de l'hôtel, où il a été rejoint par les deux inspecteurs, l'un d'eux le tenant en joue avec son arme de service. L. s'est avancé vers les policiers, déclarant qu'ils n'avaient qu'à tirer. Une bagarre a alors éclaté, qui a pris fin lorsqu'un des inspecteurs a dit à L. que l'hôtel était cerné. Alors qu'ils s'apprêtaient à sortir les trois ensemble, L. a vu les deux gendarmes qui étaient restés à l'extérieur. Ne voulant pas se faire menotter ou maîtriser, L. a tenté de s'échapper et il en est résulté une violente bagarre, au cours de laquelle il a été fait usage de gaz lacrymogène. Pratiquant les arts martiaux et mesurant 1 m 92, L. a fait usage de sa force dans l'intention de s'échapper. A un certain moment, il a réussi à s'emparer de l'arme d'un gendarme, qui se trouvait dans son étui. Le pistolet, un Sigg P 226 calibre 9 mm parabellum, contenait 12 balles, dont une était engagée dans le canon. Ayant constaté que L. s'était emparé de son arme, le gendarme a avisé ses collègues. Ces derniers ont immédiatement lâché L.. Tout en reculant, celui-ci a pointé l'arme en direction de trois des policiers qui se trouvaient à très courte distance de lui et qui étaient proches les uns des autres. Ceux-ci ont pris le parti de ne pas fuir ou tenter de se mettre à couvert, mais de faire face. Pour que le coup parte, L., qui se doutait bien que l'arme était chargée, n'aurait eu qu'à presser sur la détente; cependant, le chien n'étant pas armé, une pression de 5,5 kg était nécessaire. Il a été retenu que L. avait le doigt sur la détente, qu'il était conscient du danger qu'il créait et mettait sciemment les policiers en danger de mort. Ayant la haine de l'uniforme et étant déterminé à s'échapper, il pouvait presser sur la détente à toute réaction des policiers, étant précisé qu'une pression de 5,5 kg n'avait rien de difficile pour un homme de sa force et qu'il était de surcroît encore sous les effets de l'héroïne qu'il avait consommée dans la soirée. Le quatrième policier, qui se tenait un peu à l'écart, ayant constaté que L. braquait ses trois collègues, a saisi son arme et a ouvert le feu sur L.; celui-ci, atteint à la cuisse gauche, s'est écroulé et a lâché son arme.
Il doit être encore relevé que pour l'ensemble des actes, le tribunal, s'écartant de l'expertise psychiatrique qui concluait à une responsabilité pleine et entière, a admis que l'accusé avait une responsabilité légèrement restreinte en raison d'une structure de personnalité pathologique, assimilable à un développement mental incomplet, qui diminuait sa faculté de se déterminer sainement.
Par arrêt du 22 septembre 1994, la Cour de cassation cantonale a rejeté à la fois le recours du condamné et le recours joint du Ministère public.
B.- Contre cet arrêt, L. s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Invoquant une violation de l'art. 129 CP, il soutient, en se référant à l' ATF 117 IV 419 ss, qu'il n'y avait pas de "danger de mort imminent", puisqu'une pression de 5,5 kg était nécessaire pour que le coup parte. Il conclut, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de l'arrêt attaqué et sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire.
La cour cantonale, qui n'a pas présenté d'observations, s'était appuyée dans son arrêt sur l'opinion divergente de l'Obergericht de Zurich (RSJ 1993 p. 104 ss) et avait considéré, dans les circonstances d'espèce, qu'une pression de 5,5 kg n'avait rien de difficile et que les policiers avaient été mis en danger de mort imminent.
Le Ministère public a conclu au rejet du pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. (Recevabilité).
2. a) La seule question à résoudre est de savoir si le recourant, en pointant le pistolet en direction des policiers le 9 mai 1993 à Villeneuve, a créé objectivement un "danger de mort imminent" selon les termes de l'art. 129 CP, étant donné qu'une pression de 5,5 kg était nécessaire sur la détente pour que le coup parte.
La cour cantonale et le recourant ont admis sans discussion que la notion de "danger de mort imminent" devait être interprétée de la même façon à l'art. 129 CP et à l'art. 139 ch. 3 CP (actuel art. 140 ch. 4 CP; dans cet arrêt, on se référera constamment à la numérotation en vigueur avant le 1er janvier 1995).
C'est la question qu'il convient maintenant d'examiner.
b) Les termes "danger de mort imminent" figurant dans le texte actuel de l'art. 129 CP entré en vigueur le 1er janvier 1990 (RO 1989 p. 2451) se trouvaient déjà dans la version d'origine du code pénal entrée en vigueur le 1er janvier 1942. Ces mots ont donné lieu à une jurisprudence qui s'est développée indépendamment de l'art. 139 CP, dont la version d'origine ne comportait pas cette expression.
aa) Dans le cadre de l'interprétation de l'art. 129 CP, il a été jugé que la notion de danger de mort imminent impliquait tout d'abord un danger concret, c'est-à-dire un état de fait dans lequel existe, d'après le cours ordinaire des choses, la probabilité ou un certain degré de possibilité que le bien juridique protégé soit lésé, sans toutefois qu'un degré de probabilité supérieur à 50% soit exigé; le danger de mort imminent représente cependant plus que cela. Il est réalisé lorsque le danger de mort apparaît si probable qu'il faut être dénué de scrupule pour négliger sciemment d'en tenir compte. Quant à la notion d'imminence, elle n'est pas aisée à définir; elle implique en tout cas, outre la probabilité sérieuse de la réalisation du danger concret, un élément d'immédiateté qui est défini moins par l'enchaînement chronologique des circonstances que par le lien de connexité directe unissant le danger et le comportement de l'auteur (ATF 106 IV 12 consid. 2a et les arrêts cités).
S'agissant plus précisément de l'utilisation d'une arme à feu, la jurisprudence a admis qu'il y avait danger de mort imminent lorsqu'un homme ivre et emporté dirige une arme à feu chargée et non assurée, le doigt sur la détente, sur une partie vitale du corps d'autrui, de sorte que la moindre réaction de l'auteur ou d'un tiers pourrait faire partir un coup de feu mortel (ATF 94 IV 60 consid. 2). De la même façon, il y a danger de mort imminent lorsque l'auteur sort un pistolet de sa poche en le saisissant à pleine crosse et en engageant le doigt dans la détente, sans se préoccuper de savoir s'il est prêt à faire feu, alors même qu'il l'a chargé et désassuré à peine quelques instants auparavant, dès lors que l'arme, immobile ou en mouvement, est à même d'envoyer une balle à proximité d'autrui en cas de départ inattendu du coup (ATF 100 IV 215 consid. 3). Un danger de mort imminent a également été retenu dans le cas d'un homme, aux prises avec un ou des adversaires, qui, au cours de la lutte, a sorti un pistolet prêt à tirer s'exposant ainsi à lâcher inopinément un coup de feu, alors que chacun sait qu'un coup de feu partant au hasard au milieu de combattants est de nature à blesser et par conséquent à tuer l'un d'eux (ATF ATF 107 IV 163 consid. 3). Dans tous ces arrêts, le risque qu'un coup de feu parte inopinément semble jouer un rôle déterminant. On constate un durcissement de la jurisprudence à l' ATF 111 IV 51 consid. 2 où, dans le cas d'une bagarre, on considère qu'il est sans pertinence de déterminer si l'auteur a pu ou non faire le mouvement de charge qui était nécessaire pour rendre l'arme prête à tirer. Bien que cet arrêt ne fasse aucune référence à l'art. 139 CP, on constate cependant une certaine similitude avec la jurisprudence rendue à la même époque au sujet du brigandage à l' ATF 111 IV 127.
bb) La version de l'art. 139 CP entrée en vigueur le 1er octobre 1982 institue une gradation dans la gravité du brigandage. L' infraction de base, prévue par l'art. 139 ch. 1 CP, est réalisée en cas de mise en danger abstraite de la vie d'autrui. Lorsque l'auteur s'est muni d'une arme à feu ou d'une autre arme dangereuse, il crée un danger abstrait accru, et l'infraction est qualifiée au sens du ch. 1bis de l'art. 139 CP; la réalisation de la qualification prévue au ch. 2, pour le cas où la manière d'agir de l'auteur dénote qu'il est particulièrement dangereux, suppose la réalisation d'un danger concret. Enfin, le ch. 3, qui rend passible de la réclusion pour 5 ans au moins l'auteur qui a mis sa victime en danger de mort, implique une mise en danger concrète fortement accrue ou encore un danger de mort particulièrement imminent (ATF 117 IV 419 consid. 4b). Analysant les travaux préparatoires, la jurisprudence, sans se référer en aucune façon à l'art. 129 CP, a estimé que la formule "si l'auteur a mis la victime en danger de mort", devrait être comprise dans le sens de la jurisprudence développée au sujet de la notion de "menaces de mort" (ATF 109 IV 106 consid. 2). Ainsi, la notion de "danger de mort" introduite à l'art. 139 ch. 3 CP n'a pas été interprétée pour elle-même ou par référence à l'art. 129 CP, mais selon une jurisprudence antérieure fondée sur des termes différents. Il apparaissait alors décisif que l'auteur soit en mesure, en un instant, de rendre l'arme prête à tirer et de réaliser le danger; le danger de mort a donc été admis même lorsque l'arme à feu chargée est assurée et qu'il n'y a pas de balle dans le canon (ATF 112 IV 14 consid. 4, ATF 109 IV 106 consid. 2a), lorsque le pistolet est assuré (ATF 111 IV 127 consid. 2 et 3) ou lorsqu'il est nécessaire d'actionner plusieurs fois la détente pour faire partir le coup (ATF 112 IV 16 consid. 2c).
Cette jurisprudence relative à l'art. 139 ch. 3 CP a été critiquée par la majorité de la doctrine. Une interprétation plus restrictive a été souhaitée, pour tenir compte de la lourde peine prévue par l'art. 139 ch. 3 CP, semblable à celle d'un meurtre (cf. en particulier: SCHUBARTH, Kommentar StGB, Bes.Teil., vol. 2, art. 139 no 85). Certains auteurs ont soutenu qu'il n'y avait danger de mort que si l'auteur avait créé volontairement une situation telle que la mort pouvait survenir indépendamment de sa volonté, par l'effet du hasard, d'un geste incontrôlé de sa part ou d'une réaction de la victime ou d'un tiers (cf. STRATENWERTH, Bes.Teil I, 5e éd., p. 289 no 134; TRECHSEL, Kurzkommentar StGB, art. 139 no 16).
Modifiant sa jurisprudence antérieure, la Cour de cassation s'est ralliée à cette manière de voir à l' ATF 117 IV 419 ss. Dans cet arrêt, sans faire aucune référence à l'art. 129 CP, il a été jugé que le danger de mort, au sens de l'art. 139 ch. 3 CP, devait être particulièrement imminent ("eine sehr nahe Lebensgefahr") (ATF 117 IV 419 consid. 4d). Cette condition n'est pas remplie lorsque l'auteur, pour rendre l'arme prête à tirer, doit préalablement la désassurer ou faire un mouvement de charge; dans les deux cas en effet, on peut exclure qu'un coup de feu parte sans la volonté de l'auteur (ATF 117 IV 419 consid. 4c). Dans le cas plus délicat où le chien n'a pas été tiré vers l'arrière et qu'il faut donc appuyer sur la détente avec une certaine force (une pression de 4,5 kg dans le cas de jurisprudence) pour que le coup parte, il a été jugé qu'il s'agissait là d'une résistance suffisante pour protéger contre un coup de feu inopiné, de sorte que, lorsque l'auteur ne se trouve pas pris dans une bagarre ou une mêlée, on peut encore admettre qu'il a le contrôle de la situation et que le coup ne peut pas partir indépendamment de sa volonté (ATF 117 IV 419 consid. 4c et 5). Appliquant cette jurisprudence, la Cour de cassation a admis qu'il y avait danger de mort, au sens de l'art. 139 ch. 3 CP, si l'auteur, ayant empoigné sa victime, maintient une lame à courte distance de la gorge de celle-ci, d'une manière telle qu'une réaction réflexe de la victime suffirait facilement à provoquer une lésion mortelle (ATF 117 IV 428 consid. 3b).
cc) Cette évolution récente invite, dans le cadre de l'art. 129 CP, à réexaminer la jurisprudence de l' ATF 111 IV 51, qui semble avoir été influencée par les idées qui étaient alors émises au sujet de l'art. 139 ch. 3 CP et qui sont aujourd'hui abandonnées.
Il faut cependant observer que la jurisprudence n'a jamais affirmé que la notion de "danger de mort" devait être interprétée de la même façon à l'art. 129 et à l'art. 139 ch. 3 CP. D'une part, ainsi qu'on l'a déjà relevé, la jurisprudence a développé les définitions de ces deux notions de manière tout à fait indépendante. Une interprétation distincte s'impose tout d'abord en raison des fonctions différentes qui sont les leurs. En effet, dans le cadre de l'art. 139 CP, la mise en danger de mort imminent, qui apparaît au ch. 3, marque l'aboutissement de la gradation prévue par cette disposition. En outre, cette qualification fait passer la peine minimale de deux à cinq ans de réclusion, ce qui implique que l'on en fasse une interprétation restrictive; cet aspect de la question a d'ailleurs joué un rôle non négligeable dans l'évolution de la jurisprudence (ATF 117 IV 419 consid. 4b, ATF 116 IV 312 consid. 2d). En revanche, dans le cadre de l'art. 129 CP, la mise en danger de mort est l'un des éléments constitutifs de l'infraction, étant toutefois précisé que l'on ne saurait méconnaître que cette infraction elle-même jouera dans bien des cas le rôle de qualification par rapport aux art. 180 et 181 CP notamment, qui prévoient des peines moins lourdes et dont les conditions d'application sont souvent réalisées en l'absence de mise en danger de mort. Les commentateurs présentent d'ailleurs ces notions indépendamment l'une de l'autre. Par exemple, Stratenwerth approuve la jurisprudence consistant à admettre, pour l'application de l'art. 129 CP, qu'il suffit de menacer autrui avec une arme prête à tirer (Stratenwerth, op.cit., p. 76 no 10) sans reprendre ici l'idée, exprimée au sujet de l'art. 139 ch. 3 CP, qu'il faut que le hasard, un mouvement inconsidéré ou l'intervention d'un tiers puisse suffire à causer la mort (STRATENWERTH, op.cit., p. 289 no 134).
On ne saurait donc dire que la notion de "danger de mort" doit être interprétée de la même façon à l'art. 129 et à l'art. 139 ch. 3 CP.
c) Il résulte assez clairement de ce qui précède que la conception de l'ATF 111 IV 51 était directement influencée par les idées qui étaient alors émises au sujet de l'art. 139 ch. 3 CP et qui ont été depuis lors abandonnées. Cette jurisprudence ne peut donc pas être maintenue, et il faut en revenir à la jurisprudence antérieure qui considérait essentiellement le risque que le coup de feu parte d'un instant à l'autre, même inopinément.
Selon le sens des mots, on ne peut pas dire que le danger de mort est imminent, comme le requiert l'art. 129 CP, si, pour que l'arme soit prête à tirer, l'auteur doit préalablement y introduire des balles, la désassurer ou effectuer un mouvement de charge. Dans tous ces cas en effet, l'auteur doit préalablement exécuter une manipulation volontaire avant que l'arme ne soit prête à tirer. Aussi longtemps qu'il ne l'effectue pas, il ne place pas la victime dans une situation de danger de mort immédiat.
Le problème est plus délicat lorsque, comme c'est le cas en l'espèce, il suffit d'appuyer sur la détente pour que le coup parte, mais que cela requiert une certaine force parce que le chien n'a pas été armé.
Ainsi qu'on l'a déjà relevé, la nouvelle jurisprudence, consacrant une interprétation restrictive de la notion de danger de mort, a été justifiée par la nécessité de distinguer soigneusement les différents degrés de qualification du brigandage (ATF 117 IV 419 consid. 4a et d). Ce souci n'est pas transposable au cas de l'art. 129 CP. En effet, le danger de mort imminent est un élément constitutif de l'art. 129 CP, et non une circonstance aggravante. Si cet élément n'est pas réalisé, l'infraction n'est tout simplement pas commise. Les faits ne tombent plus que sous le coup de l'art. 285 ch. 1 CP si la victime est un membre d'une autorité ou un fonctionnaire, ou des art. 180 ou 181 CP s'il s'agissait d'un particulier. Il en résulte que la peine maximum descendrait à trois ans d'emprisonnement, soit une peine inférieure à celle prévue pour un vol (art. 139 ch. 1 CP), un abus de confiance (art. 138 ch. 1 CP) ou un recel (art. 160 al. 1 CP).
d) La nouvelle jurisprudence restrictive a été également expliquée par l'importance de la peine prévue par la loi, en relevant qu'il s'agissait d'un argument d'un poids particulier dans l'interprétation (ATF 117 IV 419 consid. 4b). Or, l'art. 139 ch. 3 CP prévoit une peine de réclusion de 5 ans au minimum et de 20 ans au maximum; la peine prévue par la loi est donc la même que pour le meurtre au sens de l'art. 111 CP. L'importance de cette sanction justifie l'exigence d'une faute plus ou moins comparable. Cependant, il n'y a rien de semblable à l'art. 129 CP, où la peine prévue par la loi se situe entre 3 jours d'emprisonnement et cinq ans de réclusion. Une telle peine correspond par exemple à celle d'un vol simple (art. 137 ch. 1 CP).
Ainsi, les motifs qui ont justifié la nouvelle jurisprudence ne se retrouvent pas dans le cas de l'art. 129 CP. La peine prévue par la loi incite au contraire à une interprétation relativement large, pour correspondre au degré de gravité d'un vol. Que les actes commis en l'espèce, faute de réaliser les conditions de l'art. 129 CP, ne puissent plus être punis, en application de l'art. 285 ch. 1 CP, que d'une peine maximum de trois ans d'emprisonnement, soit d'une peine inférieure à celle prévue pour un vol simple, n'apparaît manifestement pas adéquat.
La genèse des art. 129 et 139 ch. 3 CP n'oblige nullement à une interprétation identique, qui n'est d'ailleurs consacrée ni dans la jurisprudence ni dans la doctrine. L'expression "danger de mort" a été introduite ultérieurement à l'art. 139 CP, sans aucune référence au texte de l'art. 129 CP, dans le seul but de mieux distinguer les degrés de qualification du brigandage. Les mêmes termes n'ont donc pas été conçus simultanément et dans le même esprit par le législateur, de sorte qu'ils peuvent recevoir une interprétation différente.
La peine prévue par la loi incite à se montrer un peu plus large à l'art. 129 CP et à admettre, dans le cas délicat de la résistance à vaincre en appuyant sur la détente pour faire partir le coup, que les circonstances d'espèce suffisent pour constituer un "danger de mort imminent" au sens de l'art. 129 CP. En effet, le pistolet chargé, une balle dans le canon, était pointé vers les policiers, à courte distance, et le recourant avait le doigt sur la détente, de sorte qu'il pouvait, par un seul et unique mouvement, en appuyant sur celle-ci, faire partir un coup de feu mortel; il suffisait d'une impulsion mal contrôlée d'un seul instant pour que son doigt se crispe sur la détente et que le coup parte, ce qui pouvait se produire d'autant plus facilement que le recourant est doté d'une force physique considérable; les circonstances du cas, en particulier la haine du recourant (qui était sous l'influence de la drogue) pour les policiers, rendait probable une telle réaction. Dans cette situation, on peut admettre que les policiers ont été mis objectivement dans une situation de "danger de mort imminent". Il faut relever ici que l'art. 129 CP exige seulement un danger de mort imminent, et non pas un danger de mort particulièrement imminent ("sehr naheliegend") comme la jurisprudence le requiert à l'art. 139 ch. 3 CP.
Sur le plan subjectif, il a été constaté en fait, d'une manière qui lie la Cour de cassation, que le recourant était conscient du danger qu'il créait et qu'il a sciemment mis les policiers en danger de mort, de sorte que sa condamnation pour infraction à l'art. 129 CP, dans les circonstances d'espèce, ne viole pas le droit fédéral.
3. (Suite de frais). | fr | Art. 129 StGB; Gefährdung des Lebens. Der Begriff der unmittelbaren Lebensgefahr gemäss Art. 129 StGB kann weiter gefasst werden als beim Raubtatbestand (Art. 140 Ziff. 4 StGB) (E. 2b und c).
Wer eine geladene Pistole mit der Kugel im Lauf auf nahestehende Personen richtet, erfüllt das Merkmal der unmittelbaren Lebensgefahr gemäss Art. 129 StGB, auch wenn er einen relativ grossen Widerstand überwinden muss, um den Abzugshahn durchzudrücken (der Widerstand betrug 5,5 kg; E. 2d). | de | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-67%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 67
A.- Par jugement du 8 juillet 1994, le Tribunal correctionnel du district de Morges a condamné L., pour mise en danger de la vie d'autrui, violence ou menace contre les autorités et les fonctionnaires, vols, vols d'usage, violations simple et grave des règles de la circulation, usage abusif de permis et de plaques, conduite sous retrait de permis, contravention à la LStup et faux dans les certificats, à la peine de trois ans de réclusion et à une amende de 500 fr., mettant à sa charge les frais de la procédure.
Il ressort de ce jugement que L., né en 1968, est sans emploi depuis octobre 1991; il a déjà été condamné à plusieurs reprises, notamment, le 29 mai 1990, pour mise en danger de la vie d'autrui. Entre le 27 juillet 1991 et le 18 août 1993, il a commis de nombreuses infractions qui sont relatées dans le jugement. En particulier, il a été reconnu coupable de mise en danger de la vie d'autrui pour avoir démarré brusquement, le 18 août 1993 à Bâle, au volant d'une voiture Ferrari qu'il avait volée, alors qu'il savait qu'un gendarme qui tentait de l'intercepter s'était accroché à la portière; en revanche, il a été libéré de cette même accusation pour avoir brusquement accéléré, au volant d'une Mercedes 500 qu'il avait volée, le 28 avril 1993 à Aigle, alors qu'un gendarme lui faisait signe de s'arrêter à la suite d'un excès de vitesse, le danger de mort pour le policier n'ayant pas été jugé imminent. Parmi les diverses infractions retenues, une seule reste litigieuse: la qualification de mise en danger de la vie d'autrui pour les faits qui vont être maintenant exposés.
Le 8 mai 1993, L. s'est inscrit sous un faux nom dans un hôtel de Villeneuve. La réceptionniste, ayant constaté que ses affaires contenaient des documents suspects, a fait appel à la police, qui a dépêché tout d'abord deux gendarmes, puis deux inspecteurs de la police de sûreté. La véritable identité de L. ayant été découverte, un dispositif fut mis en place en vue de l'interpeller lorsqu'il reviendrait à l'hôtel. Le 9 mai 1993 à 2 heures 05, L., rentrant à l'hôtel, a remarqué les deux inspecteurs et a pris la fuite, suivi immédiatement par les deux policiers. Il s'est retrouvé dans un cul-de-sac en sous-sol de l'hôtel, où il a été rejoint par les deux inspecteurs, l'un d'eux le tenant en joue avec son arme de service. L. s'est avancé vers les policiers, déclarant qu'ils n'avaient qu'à tirer. Une bagarre a alors éclaté, qui a pris fin lorsqu'un des inspecteurs a dit à L. que l'hôtel était cerné. Alors qu'ils s'apprêtaient à sortir les trois ensemble, L. a vu les deux gendarmes qui étaient restés à l'extérieur. Ne voulant pas se faire menotter ou maîtriser, L. a tenté de s'échapper et il en est résulté une violente bagarre, au cours de laquelle il a été fait usage de gaz lacrymogène. Pratiquant les arts martiaux et mesurant 1 m 92, L. a fait usage de sa force dans l'intention de s'échapper. A un certain moment, il a réussi à s'emparer de l'arme d'un gendarme, qui se trouvait dans son étui. Le pistolet, un Sigg P 226 calibre 9 mm parabellum, contenait 12 balles, dont une était engagée dans le canon. Ayant constaté que L. s'était emparé de son arme, le gendarme a avisé ses collègues. Ces derniers ont immédiatement lâché L.. Tout en reculant, celui-ci a pointé l'arme en direction de trois des policiers qui se trouvaient à très courte distance de lui et qui étaient proches les uns des autres. Ceux-ci ont pris le parti de ne pas fuir ou tenter de se mettre à couvert, mais de faire face. Pour que le coup parte, L., qui se doutait bien que l'arme était chargée, n'aurait eu qu'à presser sur la détente; cependant, le chien n'étant pas armé, une pression de 5,5 kg était nécessaire. Il a été retenu que L. avait le doigt sur la détente, qu'il était conscient du danger qu'il créait et mettait sciemment les policiers en danger de mort. Ayant la haine de l'uniforme et étant déterminé à s'échapper, il pouvait presser sur la détente à toute réaction des policiers, étant précisé qu'une pression de 5,5 kg n'avait rien de difficile pour un homme de sa force et qu'il était de surcroît encore sous les effets de l'héroïne qu'il avait consommée dans la soirée. Le quatrième policier, qui se tenait un peu à l'écart, ayant constaté que L. braquait ses trois collègues, a saisi son arme et a ouvert le feu sur L.; celui-ci, atteint à la cuisse gauche, s'est écroulé et a lâché son arme.
Il doit être encore relevé que pour l'ensemble des actes, le tribunal, s'écartant de l'expertise psychiatrique qui concluait à une responsabilité pleine et entière, a admis que l'accusé avait une responsabilité légèrement restreinte en raison d'une structure de personnalité pathologique, assimilable à un développement mental incomplet, qui diminuait sa faculté de se déterminer sainement.
Par arrêt du 22 septembre 1994, la Cour de cassation cantonale a rejeté à la fois le recours du condamné et le recours joint du Ministère public.
B.- Contre cet arrêt, L. s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Invoquant une violation de l'art. 129 CP, il soutient, en se référant à l' ATF 117 IV 419 ss, qu'il n'y avait pas de "danger de mort imminent", puisqu'une pression de 5,5 kg était nécessaire pour que le coup parte. Il conclut, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de l'arrêt attaqué et sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire.
La cour cantonale, qui n'a pas présenté d'observations, s'était appuyée dans son arrêt sur l'opinion divergente de l'Obergericht de Zurich (RSJ 1993 p. 104 ss) et avait considéré, dans les circonstances d'espèce, qu'une pression de 5,5 kg n'avait rien de difficile et que les policiers avaient été mis en danger de mort imminent.
Le Ministère public a conclu au rejet du pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. (Recevabilité).
2. a) La seule question à résoudre est de savoir si le recourant, en pointant le pistolet en direction des policiers le 9 mai 1993 à Villeneuve, a créé objectivement un "danger de mort imminent" selon les termes de l'art. 129 CP, étant donné qu'une pression de 5,5 kg était nécessaire sur la détente pour que le coup parte.
La cour cantonale et le recourant ont admis sans discussion que la notion de "danger de mort imminent" devait être interprétée de la même façon à l'art. 129 CP et à l'art. 139 ch. 3 CP (actuel art. 140 ch. 4 CP; dans cet arrêt, on se référera constamment à la numérotation en vigueur avant le 1er janvier 1995).
C'est la question qu'il convient maintenant d'examiner.
b) Les termes "danger de mort imminent" figurant dans le texte actuel de l'art. 129 CP entré en vigueur le 1er janvier 1990 (RO 1989 p. 2451) se trouvaient déjà dans la version d'origine du code pénal entrée en vigueur le 1er janvier 1942. Ces mots ont donné lieu à une jurisprudence qui s'est développée indépendamment de l'art. 139 CP, dont la version d'origine ne comportait pas cette expression.
aa) Dans le cadre de l'interprétation de l'art. 129 CP, il a été jugé que la notion de danger de mort imminent impliquait tout d'abord un danger concret, c'est-à-dire un état de fait dans lequel existe, d'après le cours ordinaire des choses, la probabilité ou un certain degré de possibilité que le bien juridique protégé soit lésé, sans toutefois qu'un degré de probabilité supérieur à 50% soit exigé; le danger de mort imminent représente cependant plus que cela. Il est réalisé lorsque le danger de mort apparaît si probable qu'il faut être dénué de scrupule pour négliger sciemment d'en tenir compte. Quant à la notion d'imminence, elle n'est pas aisée à définir; elle implique en tout cas, outre la probabilité sérieuse de la réalisation du danger concret, un élément d'immédiateté qui est défini moins par l'enchaînement chronologique des circonstances que par le lien de connexité directe unissant le danger et le comportement de l'auteur (ATF 106 IV 12 consid. 2a et les arrêts cités).
S'agissant plus précisément de l'utilisation d'une arme à feu, la jurisprudence a admis qu'il y avait danger de mort imminent lorsqu'un homme ivre et emporté dirige une arme à feu chargée et non assurée, le doigt sur la détente, sur une partie vitale du corps d'autrui, de sorte que la moindre réaction de l'auteur ou d'un tiers pourrait faire partir un coup de feu mortel (ATF 94 IV 60 consid. 2). De la même façon, il y a danger de mort imminent lorsque l'auteur sort un pistolet de sa poche en le saisissant à pleine crosse et en engageant le doigt dans la détente, sans se préoccuper de savoir s'il est prêt à faire feu, alors même qu'il l'a chargé et désassuré à peine quelques instants auparavant, dès lors que l'arme, immobile ou en mouvement, est à même d'envoyer une balle à proximité d'autrui en cas de départ inattendu du coup (ATF 100 IV 215 consid. 3). Un danger de mort imminent a également été retenu dans le cas d'un homme, aux prises avec un ou des adversaires, qui, au cours de la lutte, a sorti un pistolet prêt à tirer s'exposant ainsi à lâcher inopinément un coup de feu, alors que chacun sait qu'un coup de feu partant au hasard au milieu de combattants est de nature à blesser et par conséquent à tuer l'un d'eux (ATF ATF 107 IV 163 consid. 3). Dans tous ces arrêts, le risque qu'un coup de feu parte inopinément semble jouer un rôle déterminant. On constate un durcissement de la jurisprudence à l' ATF 111 IV 51 consid. 2 où, dans le cas d'une bagarre, on considère qu'il est sans pertinence de déterminer si l'auteur a pu ou non faire le mouvement de charge qui était nécessaire pour rendre l'arme prête à tirer. Bien que cet arrêt ne fasse aucune référence à l'art. 139 CP, on constate cependant une certaine similitude avec la jurisprudence rendue à la même époque au sujet du brigandage à l' ATF 111 IV 127.
bb) La version de l'art. 139 CP entrée en vigueur le 1er octobre 1982 institue une gradation dans la gravité du brigandage. L' infraction de base, prévue par l'art. 139 ch. 1 CP, est réalisée en cas de mise en danger abstraite de la vie d'autrui. Lorsque l'auteur s'est muni d'une arme à feu ou d'une autre arme dangereuse, il crée un danger abstrait accru, et l'infraction est qualifiée au sens du ch. 1bis de l'art. 139 CP; la réalisation de la qualification prévue au ch. 2, pour le cas où la manière d'agir de l'auteur dénote qu'il est particulièrement dangereux, suppose la réalisation d'un danger concret. Enfin, le ch. 3, qui rend passible de la réclusion pour 5 ans au moins l'auteur qui a mis sa victime en danger de mort, implique une mise en danger concrète fortement accrue ou encore un danger de mort particulièrement imminent (ATF 117 IV 419 consid. 4b). Analysant les travaux préparatoires, la jurisprudence, sans se référer en aucune façon à l'art. 129 CP, a estimé que la formule "si l'auteur a mis la victime en danger de mort", devrait être comprise dans le sens de la jurisprudence développée au sujet de la notion de "menaces de mort" (ATF 109 IV 106 consid. 2). Ainsi, la notion de "danger de mort" introduite à l'art. 139 ch. 3 CP n'a pas été interprétée pour elle-même ou par référence à l'art. 129 CP, mais selon une jurisprudence antérieure fondée sur des termes différents. Il apparaissait alors décisif que l'auteur soit en mesure, en un instant, de rendre l'arme prête à tirer et de réaliser le danger; le danger de mort a donc été admis même lorsque l'arme à feu chargée est assurée et qu'il n'y a pas de balle dans le canon (ATF 112 IV 14 consid. 4, ATF 109 IV 106 consid. 2a), lorsque le pistolet est assuré (ATF 111 IV 127 consid. 2 et 3) ou lorsqu'il est nécessaire d'actionner plusieurs fois la détente pour faire partir le coup (ATF 112 IV 16 consid. 2c).
Cette jurisprudence relative à l'art. 139 ch. 3 CP a été critiquée par la majorité de la doctrine. Une interprétation plus restrictive a été souhaitée, pour tenir compte de la lourde peine prévue par l'art. 139 ch. 3 CP, semblable à celle d'un meurtre (cf. en particulier: SCHUBARTH, Kommentar StGB, Bes.Teil., vol. 2, art. 139 no 85). Certains auteurs ont soutenu qu'il n'y avait danger de mort que si l'auteur avait créé volontairement une situation telle que la mort pouvait survenir indépendamment de sa volonté, par l'effet du hasard, d'un geste incontrôlé de sa part ou d'une réaction de la victime ou d'un tiers (cf. STRATENWERTH, Bes.Teil I, 5e éd., p. 289 no 134; TRECHSEL, Kurzkommentar StGB, art. 139 no 16).
Modifiant sa jurisprudence antérieure, la Cour de cassation s'est ralliée à cette manière de voir à l' ATF 117 IV 419 ss. Dans cet arrêt, sans faire aucune référence à l'art. 129 CP, il a été jugé que le danger de mort, au sens de l'art. 139 ch. 3 CP, devait être particulièrement imminent ("eine sehr nahe Lebensgefahr") (ATF 117 IV 419 consid. 4d). Cette condition n'est pas remplie lorsque l'auteur, pour rendre l'arme prête à tirer, doit préalablement la désassurer ou faire un mouvement de charge; dans les deux cas en effet, on peut exclure qu'un coup de feu parte sans la volonté de l'auteur (ATF 117 IV 419 consid. 4c). Dans le cas plus délicat où le chien n'a pas été tiré vers l'arrière et qu'il faut donc appuyer sur la détente avec une certaine force (une pression de 4,5 kg dans le cas de jurisprudence) pour que le coup parte, il a été jugé qu'il s'agissait là d'une résistance suffisante pour protéger contre un coup de feu inopiné, de sorte que, lorsque l'auteur ne se trouve pas pris dans une bagarre ou une mêlée, on peut encore admettre qu'il a le contrôle de la situation et que le coup ne peut pas partir indépendamment de sa volonté (ATF 117 IV 419 consid. 4c et 5). Appliquant cette jurisprudence, la Cour de cassation a admis qu'il y avait danger de mort, au sens de l'art. 139 ch. 3 CP, si l'auteur, ayant empoigné sa victime, maintient une lame à courte distance de la gorge de celle-ci, d'une manière telle qu'une réaction réflexe de la victime suffirait facilement à provoquer une lésion mortelle (ATF 117 IV 428 consid. 3b).
cc) Cette évolution récente invite, dans le cadre de l'art. 129 CP, à réexaminer la jurisprudence de l' ATF 111 IV 51, qui semble avoir été influencée par les idées qui étaient alors émises au sujet de l'art. 139 ch. 3 CP et qui sont aujourd'hui abandonnées.
Il faut cependant observer que la jurisprudence n'a jamais affirmé que la notion de "danger de mort" devait être interprétée de la même façon à l'art. 129 et à l'art. 139 ch. 3 CP. D'une part, ainsi qu'on l'a déjà relevé, la jurisprudence a développé les définitions de ces deux notions de manière tout à fait indépendante. Une interprétation distincte s'impose tout d'abord en raison des fonctions différentes qui sont les leurs. En effet, dans le cadre de l'art. 139 CP, la mise en danger de mort imminent, qui apparaît au ch. 3, marque l'aboutissement de la gradation prévue par cette disposition. En outre, cette qualification fait passer la peine minimale de deux à cinq ans de réclusion, ce qui implique que l'on en fasse une interprétation restrictive; cet aspect de la question a d'ailleurs joué un rôle non négligeable dans l'évolution de la jurisprudence (ATF 117 IV 419 consid. 4b, ATF 116 IV 312 consid. 2d). En revanche, dans le cadre de l'art. 129 CP, la mise en danger de mort est l'un des éléments constitutifs de l'infraction, étant toutefois précisé que l'on ne saurait méconnaître que cette infraction elle-même jouera dans bien des cas le rôle de qualification par rapport aux art. 180 et 181 CP notamment, qui prévoient des peines moins lourdes et dont les conditions d'application sont souvent réalisées en l'absence de mise en danger de mort. Les commentateurs présentent d'ailleurs ces notions indépendamment l'une de l'autre. Par exemple, Stratenwerth approuve la jurisprudence consistant à admettre, pour l'application de l'art. 129 CP, qu'il suffit de menacer autrui avec une arme prête à tirer (Stratenwerth, op.cit., p. 76 no 10) sans reprendre ici l'idée, exprimée au sujet de l'art. 139 ch. 3 CP, qu'il faut que le hasard, un mouvement inconsidéré ou l'intervention d'un tiers puisse suffire à causer la mort (STRATENWERTH, op.cit., p. 289 no 134).
On ne saurait donc dire que la notion de "danger de mort" doit être interprétée de la même façon à l'art. 129 et à l'art. 139 ch. 3 CP.
c) Il résulte assez clairement de ce qui précède que la conception de l'ATF 111 IV 51 était directement influencée par les idées qui étaient alors émises au sujet de l'art. 139 ch. 3 CP et qui ont été depuis lors abandonnées. Cette jurisprudence ne peut donc pas être maintenue, et il faut en revenir à la jurisprudence antérieure qui considérait essentiellement le risque que le coup de feu parte d'un instant à l'autre, même inopinément.
Selon le sens des mots, on ne peut pas dire que le danger de mort est imminent, comme le requiert l'art. 129 CP, si, pour que l'arme soit prête à tirer, l'auteur doit préalablement y introduire des balles, la désassurer ou effectuer un mouvement de charge. Dans tous ces cas en effet, l'auteur doit préalablement exécuter une manipulation volontaire avant que l'arme ne soit prête à tirer. Aussi longtemps qu'il ne l'effectue pas, il ne place pas la victime dans une situation de danger de mort immédiat.
Le problème est plus délicat lorsque, comme c'est le cas en l'espèce, il suffit d'appuyer sur la détente pour que le coup parte, mais que cela requiert une certaine force parce que le chien n'a pas été armé.
Ainsi qu'on l'a déjà relevé, la nouvelle jurisprudence, consacrant une interprétation restrictive de la notion de danger de mort, a été justifiée par la nécessité de distinguer soigneusement les différents degrés de qualification du brigandage (ATF 117 IV 419 consid. 4a et d). Ce souci n'est pas transposable au cas de l'art. 129 CP. En effet, le danger de mort imminent est un élément constitutif de l'art. 129 CP, et non une circonstance aggravante. Si cet élément n'est pas réalisé, l'infraction n'est tout simplement pas commise. Les faits ne tombent plus que sous le coup de l'art. 285 ch. 1 CP si la victime est un membre d'une autorité ou un fonctionnaire, ou des art. 180 ou 181 CP s'il s'agissait d'un particulier. Il en résulte que la peine maximum descendrait à trois ans d'emprisonnement, soit une peine inférieure à celle prévue pour un vol (art. 139 ch. 1 CP), un abus de confiance (art. 138 ch. 1 CP) ou un recel (art. 160 al. 1 CP).
d) La nouvelle jurisprudence restrictive a été également expliquée par l'importance de la peine prévue par la loi, en relevant qu'il s'agissait d'un argument d'un poids particulier dans l'interprétation (ATF 117 IV 419 consid. 4b). Or, l'art. 139 ch. 3 CP prévoit une peine de réclusion de 5 ans au minimum et de 20 ans au maximum; la peine prévue par la loi est donc la même que pour le meurtre au sens de l'art. 111 CP. L'importance de cette sanction justifie l'exigence d'une faute plus ou moins comparable. Cependant, il n'y a rien de semblable à l'art. 129 CP, où la peine prévue par la loi se situe entre 3 jours d'emprisonnement et cinq ans de réclusion. Une telle peine correspond par exemple à celle d'un vol simple (art. 137 ch. 1 CP).
Ainsi, les motifs qui ont justifié la nouvelle jurisprudence ne se retrouvent pas dans le cas de l'art. 129 CP. La peine prévue par la loi incite au contraire à une interprétation relativement large, pour correspondre au degré de gravité d'un vol. Que les actes commis en l'espèce, faute de réaliser les conditions de l'art. 129 CP, ne puissent plus être punis, en application de l'art. 285 ch. 1 CP, que d'une peine maximum de trois ans d'emprisonnement, soit d'une peine inférieure à celle prévue pour un vol simple, n'apparaît manifestement pas adéquat.
La genèse des art. 129 et 139 ch. 3 CP n'oblige nullement à une interprétation identique, qui n'est d'ailleurs consacrée ni dans la jurisprudence ni dans la doctrine. L'expression "danger de mort" a été introduite ultérieurement à l'art. 139 CP, sans aucune référence au texte de l'art. 129 CP, dans le seul but de mieux distinguer les degrés de qualification du brigandage. Les mêmes termes n'ont donc pas été conçus simultanément et dans le même esprit par le législateur, de sorte qu'ils peuvent recevoir une interprétation différente.
La peine prévue par la loi incite à se montrer un peu plus large à l'art. 129 CP et à admettre, dans le cas délicat de la résistance à vaincre en appuyant sur la détente pour faire partir le coup, que les circonstances d'espèce suffisent pour constituer un "danger de mort imminent" au sens de l'art. 129 CP. En effet, le pistolet chargé, une balle dans le canon, était pointé vers les policiers, à courte distance, et le recourant avait le doigt sur la détente, de sorte qu'il pouvait, par un seul et unique mouvement, en appuyant sur celle-ci, faire partir un coup de feu mortel; il suffisait d'une impulsion mal contrôlée d'un seul instant pour que son doigt se crispe sur la détente et que le coup parte, ce qui pouvait se produire d'autant plus facilement que le recourant est doté d'une force physique considérable; les circonstances du cas, en particulier la haine du recourant (qui était sous l'influence de la drogue) pour les policiers, rendait probable une telle réaction. Dans cette situation, on peut admettre que les policiers ont été mis objectivement dans une situation de "danger de mort imminent". Il faut relever ici que l'art. 129 CP exige seulement un danger de mort imminent, et non pas un danger de mort particulièrement imminent ("sehr naheliegend") comme la jurisprudence le requiert à l'art. 139 ch. 3 CP.
Sur le plan subjectif, il a été constaté en fait, d'une manière qui lie la Cour de cassation, que le recourant était conscient du danger qu'il créait et qu'il a sciemment mis les policiers en danger de mort, de sorte que sa condamnation pour infraction à l'art. 129 CP, dans les circonstances d'espèce, ne viole pas le droit fédéral.
3. (Suite de frais). | fr | Art. 129 CP; mise en danger de la vie d'autrui. La notion de mise en danger de mort imminent peut être interprétée de manière plus large dans le cadre de cette disposition qu'en matière de brigandage (art. 140 ch. 4 CP) (consid. 2b et c).
Celui qui pointe un pistolet chargé, une balle dans le canon, contre des personnes qui se trouvent à courte distance de lui met celles-ci en danger de mort imminent, au sens de l'art. 129 CP, même si la résistance à vaincre en appuyant sur la détente pour faire partir le coup de feu est relativement importante (une pression de 5,5 kg était nécessaire en l'espèce; consid. 2d). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-67%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,366 | 121 IV 67 | 121 IV 67
Sachverhalt ab Seite 67
A.- Par jugement du 8 juillet 1994, le Tribunal correctionnel du district de Morges a condamné L., pour mise en danger de la vie d'autrui, violence ou menace contre les autorités et les fonctionnaires, vols, vols d'usage, violations simple et grave des règles de la circulation, usage abusif de permis et de plaques, conduite sous retrait de permis, contravention à la LStup et faux dans les certificats, à la peine de trois ans de réclusion et à une amende de 500 fr., mettant à sa charge les frais de la procédure.
Il ressort de ce jugement que L., né en 1968, est sans emploi depuis octobre 1991; il a déjà été condamné à plusieurs reprises, notamment, le 29 mai 1990, pour mise en danger de la vie d'autrui. Entre le 27 juillet 1991 et le 18 août 1993, il a commis de nombreuses infractions qui sont relatées dans le jugement. En particulier, il a été reconnu coupable de mise en danger de la vie d'autrui pour avoir démarré brusquement, le 18 août 1993 à Bâle, au volant d'une voiture Ferrari qu'il avait volée, alors qu'il savait qu'un gendarme qui tentait de l'intercepter s'était accroché à la portière; en revanche, il a été libéré de cette même accusation pour avoir brusquement accéléré, au volant d'une Mercedes 500 qu'il avait volée, le 28 avril 1993 à Aigle, alors qu'un gendarme lui faisait signe de s'arrêter à la suite d'un excès de vitesse, le danger de mort pour le policier n'ayant pas été jugé imminent. Parmi les diverses infractions retenues, une seule reste litigieuse: la qualification de mise en danger de la vie d'autrui pour les faits qui vont être maintenant exposés.
Le 8 mai 1993, L. s'est inscrit sous un faux nom dans un hôtel de Villeneuve. La réceptionniste, ayant constaté que ses affaires contenaient des documents suspects, a fait appel à la police, qui a dépêché tout d'abord deux gendarmes, puis deux inspecteurs de la police de sûreté. La véritable identité de L. ayant été découverte, un dispositif fut mis en place en vue de l'interpeller lorsqu'il reviendrait à l'hôtel. Le 9 mai 1993 à 2 heures 05, L., rentrant à l'hôtel, a remarqué les deux inspecteurs et a pris la fuite, suivi immédiatement par les deux policiers. Il s'est retrouvé dans un cul-de-sac en sous-sol de l'hôtel, où il a été rejoint par les deux inspecteurs, l'un d'eux le tenant en joue avec son arme de service. L. s'est avancé vers les policiers, déclarant qu'ils n'avaient qu'à tirer. Une bagarre a alors éclaté, qui a pris fin lorsqu'un des inspecteurs a dit à L. que l'hôtel était cerné. Alors qu'ils s'apprêtaient à sortir les trois ensemble, L. a vu les deux gendarmes qui étaient restés à l'extérieur. Ne voulant pas se faire menotter ou maîtriser, L. a tenté de s'échapper et il en est résulté une violente bagarre, au cours de laquelle il a été fait usage de gaz lacrymogène. Pratiquant les arts martiaux et mesurant 1 m 92, L. a fait usage de sa force dans l'intention de s'échapper. A un certain moment, il a réussi à s'emparer de l'arme d'un gendarme, qui se trouvait dans son étui. Le pistolet, un Sigg P 226 calibre 9 mm parabellum, contenait 12 balles, dont une était engagée dans le canon. Ayant constaté que L. s'était emparé de son arme, le gendarme a avisé ses collègues. Ces derniers ont immédiatement lâché L.. Tout en reculant, celui-ci a pointé l'arme en direction de trois des policiers qui se trouvaient à très courte distance de lui et qui étaient proches les uns des autres. Ceux-ci ont pris le parti de ne pas fuir ou tenter de se mettre à couvert, mais de faire face. Pour que le coup parte, L., qui se doutait bien que l'arme était chargée, n'aurait eu qu'à presser sur la détente; cependant, le chien n'étant pas armé, une pression de 5,5 kg était nécessaire. Il a été retenu que L. avait le doigt sur la détente, qu'il était conscient du danger qu'il créait et mettait sciemment les policiers en danger de mort. Ayant la haine de l'uniforme et étant déterminé à s'échapper, il pouvait presser sur la détente à toute réaction des policiers, étant précisé qu'une pression de 5,5 kg n'avait rien de difficile pour un homme de sa force et qu'il était de surcroît encore sous les effets de l'héroïne qu'il avait consommée dans la soirée. Le quatrième policier, qui se tenait un peu à l'écart, ayant constaté que L. braquait ses trois collègues, a saisi son arme et a ouvert le feu sur L.; celui-ci, atteint à la cuisse gauche, s'est écroulé et a lâché son arme.
Il doit être encore relevé que pour l'ensemble des actes, le tribunal, s'écartant de l'expertise psychiatrique qui concluait à une responsabilité pleine et entière, a admis que l'accusé avait une responsabilité légèrement restreinte en raison d'une structure de personnalité pathologique, assimilable à un développement mental incomplet, qui diminuait sa faculté de se déterminer sainement.
Par arrêt du 22 septembre 1994, la Cour de cassation cantonale a rejeté à la fois le recours du condamné et le recours joint du Ministère public.
B.- Contre cet arrêt, L. s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Invoquant une violation de l'art. 129 CP, il soutient, en se référant à l' ATF 117 IV 419 ss, qu'il n'y avait pas de "danger de mort imminent", puisqu'une pression de 5,5 kg était nécessaire pour que le coup parte. Il conclut, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de l'arrêt attaqué et sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire.
La cour cantonale, qui n'a pas présenté d'observations, s'était appuyée dans son arrêt sur l'opinion divergente de l'Obergericht de Zurich (RSJ 1993 p. 104 ss) et avait considéré, dans les circonstances d'espèce, qu'une pression de 5,5 kg n'avait rien de difficile et que les policiers avaient été mis en danger de mort imminent.
Le Ministère public a conclu au rejet du pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. (Recevabilité).
2. a) La seule question à résoudre est de savoir si le recourant, en pointant le pistolet en direction des policiers le 9 mai 1993 à Villeneuve, a créé objectivement un "danger de mort imminent" selon les termes de l'art. 129 CP, étant donné qu'une pression de 5,5 kg était nécessaire sur la détente pour que le coup parte.
La cour cantonale et le recourant ont admis sans discussion que la notion de "danger de mort imminent" devait être interprétée de la même façon à l'art. 129 CP et à l'art. 139 ch. 3 CP (actuel art. 140 ch. 4 CP; dans cet arrêt, on se référera constamment à la numérotation en vigueur avant le 1er janvier 1995).
C'est la question qu'il convient maintenant d'examiner.
b) Les termes "danger de mort imminent" figurant dans le texte actuel de l'art. 129 CP entré en vigueur le 1er janvier 1990 (RO 1989 p. 2451) se trouvaient déjà dans la version d'origine du code pénal entrée en vigueur le 1er janvier 1942. Ces mots ont donné lieu à une jurisprudence qui s'est développée indépendamment de l'art. 139 CP, dont la version d'origine ne comportait pas cette expression.
aa) Dans le cadre de l'interprétation de l'art. 129 CP, il a été jugé que la notion de danger de mort imminent impliquait tout d'abord un danger concret, c'est-à-dire un état de fait dans lequel existe, d'après le cours ordinaire des choses, la probabilité ou un certain degré de possibilité que le bien juridique protégé soit lésé, sans toutefois qu'un degré de probabilité supérieur à 50% soit exigé; le danger de mort imminent représente cependant plus que cela. Il est réalisé lorsque le danger de mort apparaît si probable qu'il faut être dénué de scrupule pour négliger sciemment d'en tenir compte. Quant à la notion d'imminence, elle n'est pas aisée à définir; elle implique en tout cas, outre la probabilité sérieuse de la réalisation du danger concret, un élément d'immédiateté qui est défini moins par l'enchaînement chronologique des circonstances que par le lien de connexité directe unissant le danger et le comportement de l'auteur (ATF 106 IV 12 consid. 2a et les arrêts cités).
S'agissant plus précisément de l'utilisation d'une arme à feu, la jurisprudence a admis qu'il y avait danger de mort imminent lorsqu'un homme ivre et emporté dirige une arme à feu chargée et non assurée, le doigt sur la détente, sur une partie vitale du corps d'autrui, de sorte que la moindre réaction de l'auteur ou d'un tiers pourrait faire partir un coup de feu mortel (ATF 94 IV 60 consid. 2). De la même façon, il y a danger de mort imminent lorsque l'auteur sort un pistolet de sa poche en le saisissant à pleine crosse et en engageant le doigt dans la détente, sans se préoccuper de savoir s'il est prêt à faire feu, alors même qu'il l'a chargé et désassuré à peine quelques instants auparavant, dès lors que l'arme, immobile ou en mouvement, est à même d'envoyer une balle à proximité d'autrui en cas de départ inattendu du coup (ATF 100 IV 215 consid. 3). Un danger de mort imminent a également été retenu dans le cas d'un homme, aux prises avec un ou des adversaires, qui, au cours de la lutte, a sorti un pistolet prêt à tirer s'exposant ainsi à lâcher inopinément un coup de feu, alors que chacun sait qu'un coup de feu partant au hasard au milieu de combattants est de nature à blesser et par conséquent à tuer l'un d'eux (ATF ATF 107 IV 163 consid. 3). Dans tous ces arrêts, le risque qu'un coup de feu parte inopinément semble jouer un rôle déterminant. On constate un durcissement de la jurisprudence à l' ATF 111 IV 51 consid. 2 où, dans le cas d'une bagarre, on considère qu'il est sans pertinence de déterminer si l'auteur a pu ou non faire le mouvement de charge qui était nécessaire pour rendre l'arme prête à tirer. Bien que cet arrêt ne fasse aucune référence à l'art. 139 CP, on constate cependant une certaine similitude avec la jurisprudence rendue à la même époque au sujet du brigandage à l' ATF 111 IV 127.
bb) La version de l'art. 139 CP entrée en vigueur le 1er octobre 1982 institue une gradation dans la gravité du brigandage. L' infraction de base, prévue par l'art. 139 ch. 1 CP, est réalisée en cas de mise en danger abstraite de la vie d'autrui. Lorsque l'auteur s'est muni d'une arme à feu ou d'une autre arme dangereuse, il crée un danger abstrait accru, et l'infraction est qualifiée au sens du ch. 1bis de l'art. 139 CP; la réalisation de la qualification prévue au ch. 2, pour le cas où la manière d'agir de l'auteur dénote qu'il est particulièrement dangereux, suppose la réalisation d'un danger concret. Enfin, le ch. 3, qui rend passible de la réclusion pour 5 ans au moins l'auteur qui a mis sa victime en danger de mort, implique une mise en danger concrète fortement accrue ou encore un danger de mort particulièrement imminent (ATF 117 IV 419 consid. 4b). Analysant les travaux préparatoires, la jurisprudence, sans se référer en aucune façon à l'art. 129 CP, a estimé que la formule "si l'auteur a mis la victime en danger de mort", devrait être comprise dans le sens de la jurisprudence développée au sujet de la notion de "menaces de mort" (ATF 109 IV 106 consid. 2). Ainsi, la notion de "danger de mort" introduite à l'art. 139 ch. 3 CP n'a pas été interprétée pour elle-même ou par référence à l'art. 129 CP, mais selon une jurisprudence antérieure fondée sur des termes différents. Il apparaissait alors décisif que l'auteur soit en mesure, en un instant, de rendre l'arme prête à tirer et de réaliser le danger; le danger de mort a donc été admis même lorsque l'arme à feu chargée est assurée et qu'il n'y a pas de balle dans le canon (ATF 112 IV 14 consid. 4, ATF 109 IV 106 consid. 2a), lorsque le pistolet est assuré (ATF 111 IV 127 consid. 2 et 3) ou lorsqu'il est nécessaire d'actionner plusieurs fois la détente pour faire partir le coup (ATF 112 IV 16 consid. 2c).
Cette jurisprudence relative à l'art. 139 ch. 3 CP a été critiquée par la majorité de la doctrine. Une interprétation plus restrictive a été souhaitée, pour tenir compte de la lourde peine prévue par l'art. 139 ch. 3 CP, semblable à celle d'un meurtre (cf. en particulier: SCHUBARTH, Kommentar StGB, Bes.Teil., vol. 2, art. 139 no 85). Certains auteurs ont soutenu qu'il n'y avait danger de mort que si l'auteur avait créé volontairement une situation telle que la mort pouvait survenir indépendamment de sa volonté, par l'effet du hasard, d'un geste incontrôlé de sa part ou d'une réaction de la victime ou d'un tiers (cf. STRATENWERTH, Bes.Teil I, 5e éd., p. 289 no 134; TRECHSEL, Kurzkommentar StGB, art. 139 no 16).
Modifiant sa jurisprudence antérieure, la Cour de cassation s'est ralliée à cette manière de voir à l' ATF 117 IV 419 ss. Dans cet arrêt, sans faire aucune référence à l'art. 129 CP, il a été jugé que le danger de mort, au sens de l'art. 139 ch. 3 CP, devait être particulièrement imminent ("eine sehr nahe Lebensgefahr") (ATF 117 IV 419 consid. 4d). Cette condition n'est pas remplie lorsque l'auteur, pour rendre l'arme prête à tirer, doit préalablement la désassurer ou faire un mouvement de charge; dans les deux cas en effet, on peut exclure qu'un coup de feu parte sans la volonté de l'auteur (ATF 117 IV 419 consid. 4c). Dans le cas plus délicat où le chien n'a pas été tiré vers l'arrière et qu'il faut donc appuyer sur la détente avec une certaine force (une pression de 4,5 kg dans le cas de jurisprudence) pour que le coup parte, il a été jugé qu'il s'agissait là d'une résistance suffisante pour protéger contre un coup de feu inopiné, de sorte que, lorsque l'auteur ne se trouve pas pris dans une bagarre ou une mêlée, on peut encore admettre qu'il a le contrôle de la situation et que le coup ne peut pas partir indépendamment de sa volonté (ATF 117 IV 419 consid. 4c et 5). Appliquant cette jurisprudence, la Cour de cassation a admis qu'il y avait danger de mort, au sens de l'art. 139 ch. 3 CP, si l'auteur, ayant empoigné sa victime, maintient une lame à courte distance de la gorge de celle-ci, d'une manière telle qu'une réaction réflexe de la victime suffirait facilement à provoquer une lésion mortelle (ATF 117 IV 428 consid. 3b).
cc) Cette évolution récente invite, dans le cadre de l'art. 129 CP, à réexaminer la jurisprudence de l' ATF 111 IV 51, qui semble avoir été influencée par les idées qui étaient alors émises au sujet de l'art. 139 ch. 3 CP et qui sont aujourd'hui abandonnées.
Il faut cependant observer que la jurisprudence n'a jamais affirmé que la notion de "danger de mort" devait être interprétée de la même façon à l'art. 129 et à l'art. 139 ch. 3 CP. D'une part, ainsi qu'on l'a déjà relevé, la jurisprudence a développé les définitions de ces deux notions de manière tout à fait indépendante. Une interprétation distincte s'impose tout d'abord en raison des fonctions différentes qui sont les leurs. En effet, dans le cadre de l'art. 139 CP, la mise en danger de mort imminent, qui apparaît au ch. 3, marque l'aboutissement de la gradation prévue par cette disposition. En outre, cette qualification fait passer la peine minimale de deux à cinq ans de réclusion, ce qui implique que l'on en fasse une interprétation restrictive; cet aspect de la question a d'ailleurs joué un rôle non négligeable dans l'évolution de la jurisprudence (ATF 117 IV 419 consid. 4b, ATF 116 IV 312 consid. 2d). En revanche, dans le cadre de l'art. 129 CP, la mise en danger de mort est l'un des éléments constitutifs de l'infraction, étant toutefois précisé que l'on ne saurait méconnaître que cette infraction elle-même jouera dans bien des cas le rôle de qualification par rapport aux art. 180 et 181 CP notamment, qui prévoient des peines moins lourdes et dont les conditions d'application sont souvent réalisées en l'absence de mise en danger de mort. Les commentateurs présentent d'ailleurs ces notions indépendamment l'une de l'autre. Par exemple, Stratenwerth approuve la jurisprudence consistant à admettre, pour l'application de l'art. 129 CP, qu'il suffit de menacer autrui avec une arme prête à tirer (Stratenwerth, op.cit., p. 76 no 10) sans reprendre ici l'idée, exprimée au sujet de l'art. 139 ch. 3 CP, qu'il faut que le hasard, un mouvement inconsidéré ou l'intervention d'un tiers puisse suffire à causer la mort (STRATENWERTH, op.cit., p. 289 no 134).
On ne saurait donc dire que la notion de "danger de mort" doit être interprétée de la même façon à l'art. 129 et à l'art. 139 ch. 3 CP.
c) Il résulte assez clairement de ce qui précède que la conception de l'ATF 111 IV 51 était directement influencée par les idées qui étaient alors émises au sujet de l'art. 139 ch. 3 CP et qui ont été depuis lors abandonnées. Cette jurisprudence ne peut donc pas être maintenue, et il faut en revenir à la jurisprudence antérieure qui considérait essentiellement le risque que le coup de feu parte d'un instant à l'autre, même inopinément.
Selon le sens des mots, on ne peut pas dire que le danger de mort est imminent, comme le requiert l'art. 129 CP, si, pour que l'arme soit prête à tirer, l'auteur doit préalablement y introduire des balles, la désassurer ou effectuer un mouvement de charge. Dans tous ces cas en effet, l'auteur doit préalablement exécuter une manipulation volontaire avant que l'arme ne soit prête à tirer. Aussi longtemps qu'il ne l'effectue pas, il ne place pas la victime dans une situation de danger de mort immédiat.
Le problème est plus délicat lorsque, comme c'est le cas en l'espèce, il suffit d'appuyer sur la détente pour que le coup parte, mais que cela requiert une certaine force parce que le chien n'a pas été armé.
Ainsi qu'on l'a déjà relevé, la nouvelle jurisprudence, consacrant une interprétation restrictive de la notion de danger de mort, a été justifiée par la nécessité de distinguer soigneusement les différents degrés de qualification du brigandage (ATF 117 IV 419 consid. 4a et d). Ce souci n'est pas transposable au cas de l'art. 129 CP. En effet, le danger de mort imminent est un élément constitutif de l'art. 129 CP, et non une circonstance aggravante. Si cet élément n'est pas réalisé, l'infraction n'est tout simplement pas commise. Les faits ne tombent plus que sous le coup de l'art. 285 ch. 1 CP si la victime est un membre d'une autorité ou un fonctionnaire, ou des art. 180 ou 181 CP s'il s'agissait d'un particulier. Il en résulte que la peine maximum descendrait à trois ans d'emprisonnement, soit une peine inférieure à celle prévue pour un vol (art. 139 ch. 1 CP), un abus de confiance (art. 138 ch. 1 CP) ou un recel (art. 160 al. 1 CP).
d) La nouvelle jurisprudence restrictive a été également expliquée par l'importance de la peine prévue par la loi, en relevant qu'il s'agissait d'un argument d'un poids particulier dans l'interprétation (ATF 117 IV 419 consid. 4b). Or, l'art. 139 ch. 3 CP prévoit une peine de réclusion de 5 ans au minimum et de 20 ans au maximum; la peine prévue par la loi est donc la même que pour le meurtre au sens de l'art. 111 CP. L'importance de cette sanction justifie l'exigence d'une faute plus ou moins comparable. Cependant, il n'y a rien de semblable à l'art. 129 CP, où la peine prévue par la loi se situe entre 3 jours d'emprisonnement et cinq ans de réclusion. Une telle peine correspond par exemple à celle d'un vol simple (art. 137 ch. 1 CP).
Ainsi, les motifs qui ont justifié la nouvelle jurisprudence ne se retrouvent pas dans le cas de l'art. 129 CP. La peine prévue par la loi incite au contraire à une interprétation relativement large, pour correspondre au degré de gravité d'un vol. Que les actes commis en l'espèce, faute de réaliser les conditions de l'art. 129 CP, ne puissent plus être punis, en application de l'art. 285 ch. 1 CP, que d'une peine maximum de trois ans d'emprisonnement, soit d'une peine inférieure à celle prévue pour un vol simple, n'apparaît manifestement pas adéquat.
La genèse des art. 129 et 139 ch. 3 CP n'oblige nullement à une interprétation identique, qui n'est d'ailleurs consacrée ni dans la jurisprudence ni dans la doctrine. L'expression "danger de mort" a été introduite ultérieurement à l'art. 139 CP, sans aucune référence au texte de l'art. 129 CP, dans le seul but de mieux distinguer les degrés de qualification du brigandage. Les mêmes termes n'ont donc pas été conçus simultanément et dans le même esprit par le législateur, de sorte qu'ils peuvent recevoir une interprétation différente.
La peine prévue par la loi incite à se montrer un peu plus large à l'art. 129 CP et à admettre, dans le cas délicat de la résistance à vaincre en appuyant sur la détente pour faire partir le coup, que les circonstances d'espèce suffisent pour constituer un "danger de mort imminent" au sens de l'art. 129 CP. En effet, le pistolet chargé, une balle dans le canon, était pointé vers les policiers, à courte distance, et le recourant avait le doigt sur la détente, de sorte qu'il pouvait, par un seul et unique mouvement, en appuyant sur celle-ci, faire partir un coup de feu mortel; il suffisait d'une impulsion mal contrôlée d'un seul instant pour que son doigt se crispe sur la détente et que le coup parte, ce qui pouvait se produire d'autant plus facilement que le recourant est doté d'une force physique considérable; les circonstances du cas, en particulier la haine du recourant (qui était sous l'influence de la drogue) pour les policiers, rendait probable une telle réaction. Dans cette situation, on peut admettre que les policiers ont été mis objectivement dans une situation de "danger de mort imminent". Il faut relever ici que l'art. 129 CP exige seulement un danger de mort imminent, et non pas un danger de mort particulièrement imminent ("sehr naheliegend") comme la jurisprudence le requiert à l'art. 139 ch. 3 CP.
Sur le plan subjectif, il a été constaté en fait, d'une manière qui lie la Cour de cassation, que le recourant était conscient du danger qu'il créait et qu'il a sciemment mis les policiers en danger de mort, de sorte que sa condamnation pour infraction à l'art. 129 CP, dans les circonstances d'espèce, ne viole pas le droit fédéral.
3. (Suite de frais). | fr | Art. 129 CP; esposizione a pericolo della vita altrui. La nozione di esposizione a pericolo imminente della vita ai sensi dell'art. 129 CP può essere interpretata in modo più esteso che nell'ambito del reato di rapina (art. 140 n. 4 CP) (consid. 2b e c).
Chi punta una pistola carica, con proiettile in canna, contro persone che si trovano in prossimità, espone quest'ultime a pericolo imminente per la loro vita ai sensi dell'art. 129 CP, anche se la pressione che deve essere esercitata sul grilletto per far partire il colpo è relativamente importante (nella fattispecie era necessaria una pressione di 5,5 kg; consid. 2d). | it | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-67%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,367 | 121 IV 76 | 121 IV 76
Sachverhalt ab Seite 77
A.- 1. Im "Bieler Tagblatt" vom 12. Juni 1992 erschien unter der Überschrift
"Braune Mariette" will kämpfen die folgende redaktionelle Zusammenfassung einer Agenturmeldung:
Die wegen antisemitischer Äusserungen nicht zum MFD-Major beförderte Mariette (...X...) leistet vorläufig überhaupt keinen Militärdienst mehr. Sie wurde vom Generalstabschef suspendiert, bis die von ihr angestrengten Verleumdungsverfahren gegen mehrere Zeitungen und Zeitschriften entschieden sind, wie das EMD und die Betroffene gestern auf Anfrage erklärten. Die Geschichtslehrerin am Lausanner Gymnasium wurde 1986 vom Unterricht suspendiert, weil sie öffentlich an der Existenz der Gaskammern im Dritten Reich und an der sogenannten Endlösung zweifelte.
Y. übernahm als Redaktor die Verantwortung für diesen Artikel, auch für die Äusserung "Braune Mariette" im Titel, die er der Agenturmeldung entnommen hatte; in der Agenturmeldung war unter anderem über einen Artikel berichtet worden, der in der Wochenzeitung "Jüdische Rundschau" unter der Überschrift "Die 'braune Mariette' wird de facto doch befördert" erschienen war.
2. Am 15. Juli 1992 erhob Mariette X. Strafklage wegen Verleumdung, eventuell übler Nachrede, eventuell Beschimpfung. Sie machte geltend, sie werde mit der Äusserung "Braune Mariette" als eine Anhängerin oder Sympathisantin des Nationalsozialismus bezeichnet, was angesichts ihrer verschiedenen Stellungnahmen falsch sei.
B.- Der Gerichtspräsident III von Biel sprach Y. am 7. Mai 1993 ohne Zuerkennung einer staatlichen Entschädigung von dieser Anschuldigung mit der Begründung frei, dass der Gutglaubensbeweis gelungen sei. Er stellte gemäss Art. 173 Ziff. 5 StGB fest, dass der Wahrheitsbeweis nicht erbracht worden sei. Die Verfahrenskosten wurden dem Staat auferlegt. Mariette X. wurde verpflichtet, Y. die Verteidigungskosten von Fr. 6'490.-- zu ersetzen.
Gegen diesen Entscheid erhoben Mariette X. Appellation und Y. Anschlussappellation.
Die Generalprokurator-Stellvertreterin des Kantons Bern erklärte am 6. Oktober 1993, dass sich die Staatsanwaltschaft am weiteren Verfahren nicht beteilige, auf sämtliche Parteirechte unwiderruflich verzichte und die Vertretung der Anklage völlig der Privatklägerin überlasse.
Das Obergericht des Kantons Bern sprach Y. am 3. Februar 1994 von der Anschuldigung der Verleumdung, eventuell der üblen Nachrede, eventuell der Beschimpfung ohne Zuerkennung einer staatlichen Entschädigung frei. Die erstinstanzlichen Verfahrenskosten wurden dem Staat, die Verfahrenskosten oberer Instanz Mariette X. auferlegt. Diese wurde zudem verpflichtet, Y. die Verteidigungskosten für beide Instanzen, total Fr. 8'830.--, zu ersetzen. Das Urteilsdispositiv enthält keine Feststellung im Sinne von Art. 173 Ziff. 5 StGB.
C.- Mariette X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben.
Y. beantragt in seiner Vernehmlassung die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde. Das Obergericht hat keine Gegenbemerkungen eingereicht.
Erwägungen
Aus den Erwägungen
1. a) Gemäss Art. 270 Abs. 1 BStP n.F. ist zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde unter anderen der Geschädigte legitimiert, wenn er sich bereits vorher am Verfahren beteiligt hat und soweit sich der Entscheid auf die Beurteilung seiner Zivilforderung auswirken kann. Richtet sich die Nichtigkeitsbeschwerde des Geschädigten gegen ein freisprechendes Urteil, so ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zudem erforderlich, dass der Geschädigte, soweit zumutbar, im Strafverfahren adhäsionsweise eine Zivilforderung geltend gemacht hat (BGE 120 IV 44 E. 4 S. 51). Auch wenn diese sich aus Sinn und Zweck des Gesetzes ergebende Legitimationsvoraussetzung nicht erfüllt ist, tritt der Kassationshof während einer gewissen Übergangszeit auf die eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerden von Geschädigten ein, die nach dem alten Recht (Art. 270 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 3 aBStP) schon in ihrer Stellung als Strafantragsteller oder Privatstrafkläger zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert waren (BGE 120 IV 44 E. 9 S. 58).
Die in Art. 270 Abs. 1 BStP n.F. ausdrücklich genannten und daraus sich ergebenden Legitimationsvoraussetzungen müssen in gewissen Fällen nicht erfüllt sein. Der Privatstrafkläger ist ungeachtet dieser Voraussetzungen zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde befugt, wenn andernfalls mangels Beschwerdelegitimation der Anklagebehörden der Rechtsweg an das Bundesgericht allzu stark eingeschränkt wäre und dieses daher nicht mehr ausreichend für die einheitliche Anwendung des Bundesrechts sorgen könnte (BGE 120 IV 44 E. 3b S. 50/51).
b) aa) Die Beschwerdeführerin verlangte im erstinstanzlichen Verfahren adhäsionsweise eine Genugtuung in der Höhe von Fr. 2'000.--. Die erste Instanz hielt in ihren Urteilserwägungen fest, als Folge des Freispruchs (wegen des Gelingens des Gutglaubensbeweises) müsse die Genugtuungsforderung (sowie der Antrag auf Urteilspublikation) abgewiesen werden. Damit wurde die Genugtuungsforderung nicht etwa bloss auf den Zivilweg verwiesen, sondern vielmehr beurteilt, wozu der Strafrichter gemäss Art. 259 StrV/BE bei Fehlen einer der in Art. 3 StrV/BE genannten Voraussetzungen trotz des Freispruchs auch verpflichtet war. Daran ändert nichts, dass die Genugtuungsforderung nicht auch im Dispositiv des erstinstanzlichen Entscheides ausdrücklich abgewiesen wurde.
Die Beschwerdeführerin beschränkte ihre Appellation mit Schreiben vom 20. Oktober 1993 auf den Freispruch und auf ihre Verpflichtung zur Zahlung einer Parteientschädigung an den Beschwerdegegner. Somit ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin im Appellationsverfahren keine Genugtuungsforderung mehr geltend gemacht hat, obschon ihr dies ohne weiteres zumutbar gewesen wäre.
bb) Die Beschwerdeführerin wäre nach dem alten Recht (Art. 270 Abs. 1 Satz 2 aBStP) schon in ihrer Eigenschaft als Strafantragstellerin zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde gegen den Freispruch des Beschwerdegegners legitimiert gewesen. Sie wäre nach dem alten Recht (Art. 270 Abs. 3 aBStP) zudem auch als Privatstrafklägerin zur Nichtigkeitsbeschwerde befugt gewesen, nachdem die Staatsanwaltschaft mit Schreiben vom 6. Oktober 1993 unter Berufung auf Art. 311 Abs. 3 StrV/BE unwiderruflich erklärt hatte, dass sie auf eine Beteiligung am weiteren Verfahren verzichte und die Vertretung der Anklage völlig der Privatstrafklägerin überlasse (siehe dazu BGE 105 IV 278). Die Beschwerdeführerin ist daher im Sinne der vom Kassationshof getroffenen Übergangslösung (BGE 120 IV 44 E. 9 S. 58) auch unter der Herrschaft des vorliegend anwendbaren neuen Rechts zur Nichtigkeitsbeschwerde gegen den Freispruch legitimiert, obschon sie im Appellationsverfahren keine Genugtuungsforderung mehr geltend gemacht hat; denn eine Genugtuungsforderung war immerhin denkbar, und der Freispruch konnte sich auf die Beurteilung einer solchen Forderung auswirken.
cc) Die Beschwerdeführerin ist indessen unabhängig von dieser Übergangsregelung zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde befugt.
Dabei kann offenbleiben, ob sie in ihrer Eigenschaft als Privatstrafklägerin deshalb zur Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert sei, weil andernfalls mangels Beschwerdelegitimation der Anklagebehörden der Rechtsweg allzu stark eingeschränkt wäre und das Bundesgericht daher nicht mehr ausreichend für die einheitliche Anwendung des Bundesrechts sorgen könnte (siehe dazu BGE 120 IV 44 E. 3b S. 50/51).
Ihre Legitimation ist nämlich aus folgenden Gründen zu bejahen.
c) Der Begriff der "Zivilforderung" im Sinne von Art. 270 Abs. 1 BStP ist weit zu fassen. Darunter fallen nicht nur Schadenersatz- und Genugtuungsforderungen, sondern auch Ansprüche auf Unterlassung, Beseitigung und Feststellung einer widerrechtlichen Verletzung beispielsweise im Sinne von Art. 9 Abs. 1 UWG (SR 241; BGE 120 IV 154 E. 3c/aa S. 158). Bei verschiedenen Straftaten geht es den davon betroffenen Geschädigten oft weniger um den Ersatz eines - häufig ohnehin nur schwer nachweisbaren - Schadens oder um eine Genugtuungssumme, sondern vielmehr um die Feststellung und Beseitigung einer widerrechtlichen Verletzung und allenfalls um die Veröffentlichung des Urteils; auch der Gutheissung solcher Ansprüche kommt die Funktion einer Wiedergutmachung zu.
Dies gilt insbesondere für Ehrverletzungsklagen. Der strafrechtliche Ehrenschutz im Sinne von Art. 173 ff. StGB weist Parallelen zum zivilrechtlichen Persönlichkeitsschutz gemäss Art. 28 ff. ZGB auf. In der Strafklage betreffend Ehrverletzung ist implizit eine Zivilklage betreffend Persönlichkeitsverletzung im Sinne von Art. 28a ZGB enthalten. Dass die Strafklage auch auf die Wiedergutmachung der in der Ehrverletzung enthaltenen Persönlichkeitsverletzung zielt, ergibt sich auch aus Art. 173 Ziff. 5 StGB, wonach der Richter im Falle der Freisprechung des Beschuldigten wegen Gelingens des Gutglaubensbeweises im Urteil oder in einer andern Urkunde beispielsweise feststellen muss, dass der Beschuldigte den Wahrheitsbeweis nicht erbracht hat.
Aus diesen Gründen muss der durch eine behauptete Ehrverletzung Geschädigte zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein den Beschuldigten freisprechendes letztinstanzliches Urteil auch dann legitimiert sein, wenn er es unterlassen hat, im Strafverfahren ausdrücklich eine Zivilklage auf Schadenersatz, Genugtuung oder Feststellung bzw. Beseitigung der widerrechtlichen Persönlichkeitsverletzung einzureichen. Es genügt, dass sich der Geschädigte im Sinne von Art. 270 Abs. 1 BStP am kantonalen Verfahren beteiligt hat und durch den angefochtenen Entscheid beschwert ist. Der durch die behauptete Ehrverletzung Geschädigte kann dabei nicht nur den Freispruch als solchen anfechten, sondern auch geltend machen, der Richter habe in Verletzung von Bundesrecht keine Feststellung im Sinne von Art. 173 Ziff. 5 StGB bzw. diese Feststellung in Bundesrecht verletzender Weise getroffen. Denn nicht nur der Verurteilung, sondern auch der gehörigen Feststellung gemäss Art. 173 Ziff. 5 StGB kommt die Funktion einer Wiedergutmachung der in der Ehrverletzung enthaltenen Persönlichkeitsverletzung zu.
Auf die Nichtigkeitsbeschwerde, mit der erstens eine Verletzung von Art. 173 Ziff. 2 StGB und zweitens eine Verletzung von Art. 173 Ziff. 5 StGB gerügt wird, ist somit einzutreten.
2. Die Vorinstanz ist der Auffassung, dass die einzig eingeklagte Äusserung "Braune Mariette" ehrverletzend sei, dass der Beschwerdegegner zum Entlastungsbeweis zugelassen werden müsse, dass insoweit ein Wahrheitsbeweis nicht möglich sei, dass der Beschwerdegegner aber den Beweis des guten Glaubens erbracht habe und aus diesem Grunde freizusprechen sei und dass infolge Unmöglichkeit des Wahrheitsbeweises eine Feststellung im Sinne von Art. 173 Ziff. 5 StGB ausser Betracht falle.
Die Beschwerdeführerin macht im wesentlichen geltend, der Beschwerdegegner habe auch den Beweis des guten Glaubens im Sinne von Art. 173 Ziff. 2 StGB nicht erbracht. Unabhängig davon hätte die Vorinstanz gemäss Art. 173 Ziff. 5 StGB feststellen müssen, dass der Wahrheitsbeweis nicht erbracht worden sei. Die Begründung des angefochtenen Entscheides sei in verschiedenen Punkten widersprüchlich. Wenn nach der Ansicht der Vorinstanz der Wahrheitsbeweis wegen der Mehrdeutigkeit der inkriminierten Äusserung nicht möglich sei, dann könne konsequenterweise auch der Beweis des guten Glaubens nicht gelingen, da diese beiden Formen des Entlastungsbeweises dieselben Tatsachenbehauptungen betreffen.
a) aa) Die Vorinstanz hält zunächst fest, wer einer "braunen" Gesinnung verdächtigt werde, sei in seiner Ehre angegriffen. Denn der Ausdruck "braun" werde mit dem Nazitum bzw. dem Faschismus in Verbindung gebracht und sei belastet durch die bitteren Erfahrungen mit dem nationalsozialistischen Gedankengut und den entsetzlichen Folgen des Dritten Reiches. An einer anderen Stelle führt die Vorinstanz aus, der Ausdruck "braun" deute im Textzusammenhang zwar auf den Vorwurf der Sympathie für den Nationalsozialismus hin; der Ausdruck werde aber im heutigen Sprachgebrauch in einem weiteren Sinne verstanden. Die heutigen Exponenten rechtsextremer Ideen vermieden denn auch alle Bezüge zum Nationalsozialismus, sie würden aber dennoch dem "braunen" Spektrum zugeordnet. Nach Ansicht der Vorinstanz ist "braun" keine Tatsachenbehauptung, sondern ein gemischtes Werturteil. Daher könne der Wahrheitsbeweis nicht gleich erbracht werden, wie wenn jemand als "Nazi" bezeichnet werde. "Braun" bedeute im heutigen Sprachgebrauch zwar nach wie vor und vor allem "Nazi", sei darüber hinaus aber gleichbedeutend mit "rechtsextrem", mit "rechtsaussen" im politischen Spektrum. An einer anderen Stelle ihres Urteils führt die Vorinstanz aus, der Wahrheitsbeweis könne gar nicht geführt werden, da nicht genügend klar und eindeutig sei, was "braun" als Gesinnung überhaupt bedeute; der Wahrheitsbeweis könne je nachdem gelingen oder scheitern.
bb) Wohl wird im heutigen Sprachgebrauch unter einer "braunen" Gesinnung ganz allgemein eine rechtsextreme Haltung verstanden. Die Äusserung "Braune Mariette" nimmt aber im Gesamtzusammenhang angesichts der Hinweise auf das Dritte Reich, die Gaskammern und die sogenannte Endlösung im Zeitungsartikel nicht nur auf den Rechtsextremismus im allgemeinen, sondern auf das nationalsozialistische Regime im besonderen Bezug und wird auch vom interessierten Leser mit minimalen Geschichtskenntnissen in diesem Sinne verstanden. Mit der Äusserung "Braune Mariette" wird der Beschwerdeführerin im Gesamtzusammenhang zumindest eine Sympathie im Sinne einer gewissen Nähe zum nationalsozialistischen Regime vorgeworfen. Dieser Vorwurf ist ehrverletzend; denn wer heute eine Sympathie für das nationalsozialistische Regime hegt, ist angesichts der von diesem begangenen Greueltaten, die allgemein bekannt sind, kein ehrbarer Mensch.
Mit Recht und unangefochten hat die Vorinstanz den Beschwerdegegner zum Entlastungsbeweis zugelassen.
In bezug auf den Vorwurf der Sympathie für das nationalsozialistische Regime ist der Wahrheitsbeweis prinzipiell möglich. Dabei ist es unerheblich, ob die Äusserung "Braune Mariette" im Gesamtzusammenhang als eine reine Tatsachenbehauptung oder aber als ein gemischtes Werturteil betrachtet wird. Auch im letzteren Fall ist der Wahrheitsbeweis erbracht, wenn die im gemischten Werturteil enthaltene Tatsachenbehauptung (Bezweiflung der Existenz von Gaskammern im Dritten Reich) wahr und angesichts dieser erwiesenen Tatsache das Werturteil "Braune Mariette" sachlich vertretbar ist (BGE 74 IV 98 E. 2, 77 IV 94 E. 4; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 5. Aufl. 1995, § 11 N. 75; SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, N. 20 ff. zu Art. 177 StGB).
Selbst wenn man aber annehmen wollte, dass die inkriminierte Äusserung auch im Gesamtzusammenhang mehrere Bedeutungen haben kann, wäre entgegen der Ansicht der Vorinstanz der Wahrheitsbeweis nicht unmöglich. In diesem Fall müsste der Richter hinsichtlich jeder einzelnen möglichen Bedeutung der Äusserung, sofern der objektive und der subjektive Tatbestand überhaupt erfüllt sind, prüfen, ob der Wahrheitsbeweis erbracht sei.
b) aa) Gemäss den Ausführungen der Vorinstanz hat sich die Beschwerdeführerin in der Öffentlichkeit wiederholt als überzeugte Revisionistin geäussert. Sie habe die Dissertation des rechtsextremen Henri Roques als seriös, ehrlich und mässig verteidigt. Sie stelle öffentlich die Existenz von Gaskammern im Dritten Reich in Frage, fordere hiefür einen einzigen Beweis und behaupte andererseits, bei ihren Zweifeln gehe es nur um die technische Seite der Durchführung der sogenannten Endlösung. Wer solches wiederholt äussere, bestreite die Erkenntnisse der historischen Forschung und der Bearbeitung des Materials über das Dritte Reich und behaupte damit, das vorliegende Dokumentationsmaterial sei gefälscht, die Zeugenaussagen erfunden und erlogen. Zweck einer solchen Ungeheuerlichkeit könne nur die Reinwaschung des Nazi-Regimes sein. Solche Personen würden dem rechtsextremen Spektrum, der "braunen" Ecke zugerechnet. Die Beschwerdeführerin habe wegen ihrer Haltung denn auch die Lehrtätigkeit aufgeben müssen. Ihre Einstellung, ihr Beharren auf revisionistischen Ansichten sei Grund parlamentarischer Interventionen gewesen und habe offenbar ausgereicht, nun auch ihre militärische Beförderung zum Major zu sistieren und sie von weiteren militärischen Dienstleistungen zu suspendieren. Der Vorwurf der Zugehörigkeit zum Rechtsaussen-Spektrum sei also anerkannt und habe entsprechende Folgen gezeitigt. Diese Fakten seien eine überzeugende Basis für die Gutgläubigkeit des Beschwerdegegners. Er habe aufgrund der damaligen Situation (Aufschieben der Beförderung, Suspendierung vom Militärdienst) davon ausgehen können, dass tatsächlich aus den Äusserungen der Beschwerdeführerin auf eine Gesinnung geschlossen worden sei, welche die genannten Folgen gezeitigt habe. Wer sich in der Öffentlichkeit gegen diese Konsequenzen wehre, dürfe mit gutem Glauben als "braun" klassifiziert werden, wenn die Umstände es notwendig machten.
bb) Die Beschwerdeführerin darf nicht schon deshalb als "Braune Mariette" bezeichnet werden, weil sie sich gegen die Konsequenzen ihrer Äusserungen wehrt. Dass sie ihre Lehrtätigkeit aufgeben musste und militärisch nicht befördert und suspendiert wurde, besagt bloss, dass die hiefür zuständigen Behörden ihre Äusserungen als mit diesen Funktionen nicht vereinbar erachteten.
cc) Die Beschwerdeführerin beteuerte im kantonalen Verfahren, dass sie keinerlei Sympathien für das nationalsozialistische Regime hege. Sie bestreite die Massenvernichtung nicht. Sie stelle einzig die Frage, ob hiefür auch Gas eingesetzt bzw. Gaskammern verwendet worden seien. Es sei also nur eine Frage der Mittel, wie diese Endlösung habe durchgeführt werden sollen. Sie habe auch schon gelesen, dass weniger Juden umgekommen seien, als allgemein angenommen werde, was ebenfalls im Zusammenhang mit den fraglichen Gaskammern stehe. Sie stelle die furchtbaren Verbrechen der Nazis nicht in Zweifel. Sie stelle einfach die Frage nach der Existenz der Gaskammern. Die Endlösung sei durch Deportationen erfolgt. Die Nazis hätten entschieden, alle Juden auszumerzen, und sie hätten diese ermordet. Sie könne sich über die Zahl der ermordeten Juden nicht äussern, weil diese nicht bekannt sei. Sie wisse nicht, ob Gaskammern existierten. Sie wisse, dass die Juden auf andere Weise dezimiert worden seien, in den Konzentrationslagern, durch Typhus etc. Sie identifiziere sich nicht mit den Leuten, welche die Endlösung abstreiten. Henri Roques behandle dieses Thema in seiner Dissertation nicht; sie wisse nicht, ob er sich zu dieser Frage öffentlich geäussert habe. Was die Nazis getan hätten, sei ohne Zweifel unakzeptabel. Sie räume ein, es bestehe das Risiko, dass gewisse Personen die Taten der Nazis minimalisierten, wenn sie die Existenz von Gaskammern bezweifelten. Sie mache einen Unterschied zwischen der moralischen und der technischen Problematik dieser Frage. Sie interessiere sich für die technische Seite der Frage, wie die Juden vernichtet worden seien.
Die Forderung der Beschwerdeführerin nach einem einzigen Beweis für die Existenz von Gaskammern im Dritten Reich ist angesichts der vorhandenen zahlreichen Beweise absurd und läuft auf das Bestreiten der Gaskammern und damit der zur Vergasung der Juden speziell eingerichteten Vernichtungslager und somit eines wesentlichen Teils des Holocaust überhaupt hinaus. Indem die Beschwerdeführerin einen einzigen Beweis für die Existenz von Gaskammern im Dritten Reich fordert, bestreitet sie das schwerwiegendste Verbrechen des nationalsozialistischen Regimes, nämlich die systematische Vergasung von Juden in Gaskammern, welches dieses Regime unter anderem von andern Terror-Regimes unterscheidet. Wohl wird durch das Bestreiten der Existenz von Gaskammern im Dritten Reich im Prinzip nur behauptet, dass das nationalsozialistische Regime dieses besondere Verbrechen der systematischen Vergasung von Juden nicht begangen habe. Die Forderung nach einem einzigen Beweis für die Existenz von Gaskammern ist indessen angesichts des vorhandenen Beweismaterials derart absurd, dass sich, auch wenn andere Motive theoretisch immer denkbar sind, der Schluss auf eine Sympathie zum nationalsozialistischen Regime in einem Masse aufdrängt, welches für das Gelingen des Wahrheitsbeweises ausreicht, zumal der Schluss aus äusseren Umständen (Handlungen, Äusserungen) auf innere Tatsachen (Absichten, Motive) naturgemäss kein naturwissenschaftlich exakter sein kann. Der Beschwerdegegner hat somit in bezug auf die Äusserung "Braune Mariette" entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht nur den Beweis des guten Glaubens, sondern den Wahrheitsbeweis erbracht.
Davon geht im Grunde genommen auch das angefochtene Urteil aus, wenn es festhält, Zweck einer solchen Ungeheuerlichkeit (d.h. des Bezweifelns der Existenz von Gaskammern und der Forderung nach einem einzigen Beweis) könne nur die Reinwaschung des Nazi-Regimes sein. Damit hat die Vorinstanz aus den Äusserungen der Beschwerdeführerin auf ein bestimmtes Motiv geschlossen und dieses somit festgestellt. Dass sie dennoch annahm, es sei bloss der Gutglaubensbeweis gelungen, ist darauf zurückzuführen, dass sie den Wahrheitsbeweis in unrichtiger Anwendung des Bundesrechts (siehe vorn E. 2a/bb) als unmöglich erachtete.
c) Das angefochtene Urteil ist somit zwar in der Begründung teilweise unzutreffend, im Ergebnis aber richtig. Mit Recht hat die Vorinstanz den Beschwerdegegner freigesprochen und auf eine Feststellung im Sinne von Art. 173 Ziff. 5 StGB verzichtet. Der Beschwerdegegner hat nicht nur den Gutglaubensbeweis, sondern den Wahrheitsbeweis erbracht, und aus diesem Grunde, nicht wegen Unmöglichkeit des Wahrheitsbeweises, fällt eine Feststellung im Sinne von Art. 173 Ziff. 5 StGB ausser Betracht.
Der Kassationshof kann im vorliegenden Verfahren den Freispruch des Beschwerdegegners mit der für die Beschwerdeführerin an sich ungünstigeren Begründung bestätigen, dass entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht bloss der Gutglaubensbeweis, sondern angesichts der tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid der Wahrheitsbeweis erbracht ist. Denn Gegenstand auch des Verfahrens vor dem Bundesgericht ist nicht nur der Freispruch des Beschwerdegegners vom Vorwurf der Ehrverletzung, sondern auch die Wahrheit der inkriminierten Äusserung, da die Beschwerdeführerin unter anderem geltend machte, die Vorinstanz habe auf die Feststellung, der Wahrheitsbeweis sei nicht erbracht worden, in Verletzung von Art. 173 Ziff. 5 StGB zu Unrecht verzichtet.
3. (Kostenfolgen) | de | Art. 270 Abs. 1 BStP, Art. 173 ff. StGB. Legitimation der Geschädigten zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde bei Delikten gegen die Ehre. Die durch eine behauptete Ehrverletzung Geschädigte ist zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein freisprechendes Urteil auch dann legitimiert, wenn sie im Strafverfahren nicht ausdrücklich ein Begehren auf Schadenersatz, Genugtuung oder Feststellung bzw. Beseitigung der Persönlichkeitsverletzung eingereicht hat (Klarstellung der Rechtsprechung). Sie kann auch den Verzicht auf eine Feststellung im Sinne von Art. 173 Ziff. 5 StGB anfechten (E. 1c).
Art. 173 StGB. "Braune Mariette"; Wahrheitsbeweis in bezug auf gemischtes Werturteil.
"Braune Mariette"; Bedeutung des Ausdrucks im konkreten Kontext (E. 2a).
Wahrheitsbeweis: Dieser ist erbracht, wenn die im gemischten Werturteil enthaltene Tatsachenbehauptung (hier: Bezweifeln der Existenz von Gaskammern im Dritten Reich) wahr und deshalb das Werturteil sachlich vertretbar ist (E. 2a/bb). | de | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-76%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,368 | 121 IV 76 | 121 IV 76
Sachverhalt ab Seite 77
A.- 1. Im "Bieler Tagblatt" vom 12. Juni 1992 erschien unter der Überschrift
"Braune Mariette" will kämpfen die folgende redaktionelle Zusammenfassung einer Agenturmeldung:
Die wegen antisemitischer Äusserungen nicht zum MFD-Major beförderte Mariette (...X...) leistet vorläufig überhaupt keinen Militärdienst mehr. Sie wurde vom Generalstabschef suspendiert, bis die von ihr angestrengten Verleumdungsverfahren gegen mehrere Zeitungen und Zeitschriften entschieden sind, wie das EMD und die Betroffene gestern auf Anfrage erklärten. Die Geschichtslehrerin am Lausanner Gymnasium wurde 1986 vom Unterricht suspendiert, weil sie öffentlich an der Existenz der Gaskammern im Dritten Reich und an der sogenannten Endlösung zweifelte.
Y. übernahm als Redaktor die Verantwortung für diesen Artikel, auch für die Äusserung "Braune Mariette" im Titel, die er der Agenturmeldung entnommen hatte; in der Agenturmeldung war unter anderem über einen Artikel berichtet worden, der in der Wochenzeitung "Jüdische Rundschau" unter der Überschrift "Die 'braune Mariette' wird de facto doch befördert" erschienen war.
2. Am 15. Juli 1992 erhob Mariette X. Strafklage wegen Verleumdung, eventuell übler Nachrede, eventuell Beschimpfung. Sie machte geltend, sie werde mit der Äusserung "Braune Mariette" als eine Anhängerin oder Sympathisantin des Nationalsozialismus bezeichnet, was angesichts ihrer verschiedenen Stellungnahmen falsch sei.
B.- Der Gerichtspräsident III von Biel sprach Y. am 7. Mai 1993 ohne Zuerkennung einer staatlichen Entschädigung von dieser Anschuldigung mit der Begründung frei, dass der Gutglaubensbeweis gelungen sei. Er stellte gemäss Art. 173 Ziff. 5 StGB fest, dass der Wahrheitsbeweis nicht erbracht worden sei. Die Verfahrenskosten wurden dem Staat auferlegt. Mariette X. wurde verpflichtet, Y. die Verteidigungskosten von Fr. 6'490.-- zu ersetzen.
Gegen diesen Entscheid erhoben Mariette X. Appellation und Y. Anschlussappellation.
Die Generalprokurator-Stellvertreterin des Kantons Bern erklärte am 6. Oktober 1993, dass sich die Staatsanwaltschaft am weiteren Verfahren nicht beteilige, auf sämtliche Parteirechte unwiderruflich verzichte und die Vertretung der Anklage völlig der Privatklägerin überlasse.
Das Obergericht des Kantons Bern sprach Y. am 3. Februar 1994 von der Anschuldigung der Verleumdung, eventuell der üblen Nachrede, eventuell der Beschimpfung ohne Zuerkennung einer staatlichen Entschädigung frei. Die erstinstanzlichen Verfahrenskosten wurden dem Staat, die Verfahrenskosten oberer Instanz Mariette X. auferlegt. Diese wurde zudem verpflichtet, Y. die Verteidigungskosten für beide Instanzen, total Fr. 8'830.--, zu ersetzen. Das Urteilsdispositiv enthält keine Feststellung im Sinne von Art. 173 Ziff. 5 StGB.
C.- Mariette X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben.
Y. beantragt in seiner Vernehmlassung die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde. Das Obergericht hat keine Gegenbemerkungen eingereicht.
Erwägungen
Aus den Erwägungen
1. a) Gemäss Art. 270 Abs. 1 BStP n.F. ist zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde unter anderen der Geschädigte legitimiert, wenn er sich bereits vorher am Verfahren beteiligt hat und soweit sich der Entscheid auf die Beurteilung seiner Zivilforderung auswirken kann. Richtet sich die Nichtigkeitsbeschwerde des Geschädigten gegen ein freisprechendes Urteil, so ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zudem erforderlich, dass der Geschädigte, soweit zumutbar, im Strafverfahren adhäsionsweise eine Zivilforderung geltend gemacht hat (BGE 120 IV 44 E. 4 S. 51). Auch wenn diese sich aus Sinn und Zweck des Gesetzes ergebende Legitimationsvoraussetzung nicht erfüllt ist, tritt der Kassationshof während einer gewissen Übergangszeit auf die eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerden von Geschädigten ein, die nach dem alten Recht (Art. 270 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 3 aBStP) schon in ihrer Stellung als Strafantragsteller oder Privatstrafkläger zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert waren (BGE 120 IV 44 E. 9 S. 58).
Die in Art. 270 Abs. 1 BStP n.F. ausdrücklich genannten und daraus sich ergebenden Legitimationsvoraussetzungen müssen in gewissen Fällen nicht erfüllt sein. Der Privatstrafkläger ist ungeachtet dieser Voraussetzungen zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde befugt, wenn andernfalls mangels Beschwerdelegitimation der Anklagebehörden der Rechtsweg an das Bundesgericht allzu stark eingeschränkt wäre und dieses daher nicht mehr ausreichend für die einheitliche Anwendung des Bundesrechts sorgen könnte (BGE 120 IV 44 E. 3b S. 50/51).
b) aa) Die Beschwerdeführerin verlangte im erstinstanzlichen Verfahren adhäsionsweise eine Genugtuung in der Höhe von Fr. 2'000.--. Die erste Instanz hielt in ihren Urteilserwägungen fest, als Folge des Freispruchs (wegen des Gelingens des Gutglaubensbeweises) müsse die Genugtuungsforderung (sowie der Antrag auf Urteilspublikation) abgewiesen werden. Damit wurde die Genugtuungsforderung nicht etwa bloss auf den Zivilweg verwiesen, sondern vielmehr beurteilt, wozu der Strafrichter gemäss Art. 259 StrV/BE bei Fehlen einer der in Art. 3 StrV/BE genannten Voraussetzungen trotz des Freispruchs auch verpflichtet war. Daran ändert nichts, dass die Genugtuungsforderung nicht auch im Dispositiv des erstinstanzlichen Entscheides ausdrücklich abgewiesen wurde.
Die Beschwerdeführerin beschränkte ihre Appellation mit Schreiben vom 20. Oktober 1993 auf den Freispruch und auf ihre Verpflichtung zur Zahlung einer Parteientschädigung an den Beschwerdegegner. Somit ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin im Appellationsverfahren keine Genugtuungsforderung mehr geltend gemacht hat, obschon ihr dies ohne weiteres zumutbar gewesen wäre.
bb) Die Beschwerdeführerin wäre nach dem alten Recht (Art. 270 Abs. 1 Satz 2 aBStP) schon in ihrer Eigenschaft als Strafantragstellerin zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde gegen den Freispruch des Beschwerdegegners legitimiert gewesen. Sie wäre nach dem alten Recht (Art. 270 Abs. 3 aBStP) zudem auch als Privatstrafklägerin zur Nichtigkeitsbeschwerde befugt gewesen, nachdem die Staatsanwaltschaft mit Schreiben vom 6. Oktober 1993 unter Berufung auf Art. 311 Abs. 3 StrV/BE unwiderruflich erklärt hatte, dass sie auf eine Beteiligung am weiteren Verfahren verzichte und die Vertretung der Anklage völlig der Privatstrafklägerin überlasse (siehe dazu BGE 105 IV 278). Die Beschwerdeführerin ist daher im Sinne der vom Kassationshof getroffenen Übergangslösung (BGE 120 IV 44 E. 9 S. 58) auch unter der Herrschaft des vorliegend anwendbaren neuen Rechts zur Nichtigkeitsbeschwerde gegen den Freispruch legitimiert, obschon sie im Appellationsverfahren keine Genugtuungsforderung mehr geltend gemacht hat; denn eine Genugtuungsforderung war immerhin denkbar, und der Freispruch konnte sich auf die Beurteilung einer solchen Forderung auswirken.
cc) Die Beschwerdeführerin ist indessen unabhängig von dieser Übergangsregelung zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde befugt.
Dabei kann offenbleiben, ob sie in ihrer Eigenschaft als Privatstrafklägerin deshalb zur Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert sei, weil andernfalls mangels Beschwerdelegitimation der Anklagebehörden der Rechtsweg allzu stark eingeschränkt wäre und das Bundesgericht daher nicht mehr ausreichend für die einheitliche Anwendung des Bundesrechts sorgen könnte (siehe dazu BGE 120 IV 44 E. 3b S. 50/51).
Ihre Legitimation ist nämlich aus folgenden Gründen zu bejahen.
c) Der Begriff der "Zivilforderung" im Sinne von Art. 270 Abs. 1 BStP ist weit zu fassen. Darunter fallen nicht nur Schadenersatz- und Genugtuungsforderungen, sondern auch Ansprüche auf Unterlassung, Beseitigung und Feststellung einer widerrechtlichen Verletzung beispielsweise im Sinne von Art. 9 Abs. 1 UWG (SR 241; BGE 120 IV 154 E. 3c/aa S. 158). Bei verschiedenen Straftaten geht es den davon betroffenen Geschädigten oft weniger um den Ersatz eines - häufig ohnehin nur schwer nachweisbaren - Schadens oder um eine Genugtuungssumme, sondern vielmehr um die Feststellung und Beseitigung einer widerrechtlichen Verletzung und allenfalls um die Veröffentlichung des Urteils; auch der Gutheissung solcher Ansprüche kommt die Funktion einer Wiedergutmachung zu.
Dies gilt insbesondere für Ehrverletzungsklagen. Der strafrechtliche Ehrenschutz im Sinne von Art. 173 ff. StGB weist Parallelen zum zivilrechtlichen Persönlichkeitsschutz gemäss Art. 28 ff. ZGB auf. In der Strafklage betreffend Ehrverletzung ist implizit eine Zivilklage betreffend Persönlichkeitsverletzung im Sinne von Art. 28a ZGB enthalten. Dass die Strafklage auch auf die Wiedergutmachung der in der Ehrverletzung enthaltenen Persönlichkeitsverletzung zielt, ergibt sich auch aus Art. 173 Ziff. 5 StGB, wonach der Richter im Falle der Freisprechung des Beschuldigten wegen Gelingens des Gutglaubensbeweises im Urteil oder in einer andern Urkunde beispielsweise feststellen muss, dass der Beschuldigte den Wahrheitsbeweis nicht erbracht hat.
Aus diesen Gründen muss der durch eine behauptete Ehrverletzung Geschädigte zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein den Beschuldigten freisprechendes letztinstanzliches Urteil auch dann legitimiert sein, wenn er es unterlassen hat, im Strafverfahren ausdrücklich eine Zivilklage auf Schadenersatz, Genugtuung oder Feststellung bzw. Beseitigung der widerrechtlichen Persönlichkeitsverletzung einzureichen. Es genügt, dass sich der Geschädigte im Sinne von Art. 270 Abs. 1 BStP am kantonalen Verfahren beteiligt hat und durch den angefochtenen Entscheid beschwert ist. Der durch die behauptete Ehrverletzung Geschädigte kann dabei nicht nur den Freispruch als solchen anfechten, sondern auch geltend machen, der Richter habe in Verletzung von Bundesrecht keine Feststellung im Sinne von Art. 173 Ziff. 5 StGB bzw. diese Feststellung in Bundesrecht verletzender Weise getroffen. Denn nicht nur der Verurteilung, sondern auch der gehörigen Feststellung gemäss Art. 173 Ziff. 5 StGB kommt die Funktion einer Wiedergutmachung der in der Ehrverletzung enthaltenen Persönlichkeitsverletzung zu.
Auf die Nichtigkeitsbeschwerde, mit der erstens eine Verletzung von Art. 173 Ziff. 2 StGB und zweitens eine Verletzung von Art. 173 Ziff. 5 StGB gerügt wird, ist somit einzutreten.
2. Die Vorinstanz ist der Auffassung, dass die einzig eingeklagte Äusserung "Braune Mariette" ehrverletzend sei, dass der Beschwerdegegner zum Entlastungsbeweis zugelassen werden müsse, dass insoweit ein Wahrheitsbeweis nicht möglich sei, dass der Beschwerdegegner aber den Beweis des guten Glaubens erbracht habe und aus diesem Grunde freizusprechen sei und dass infolge Unmöglichkeit des Wahrheitsbeweises eine Feststellung im Sinne von Art. 173 Ziff. 5 StGB ausser Betracht falle.
Die Beschwerdeführerin macht im wesentlichen geltend, der Beschwerdegegner habe auch den Beweis des guten Glaubens im Sinne von Art. 173 Ziff. 2 StGB nicht erbracht. Unabhängig davon hätte die Vorinstanz gemäss Art. 173 Ziff. 5 StGB feststellen müssen, dass der Wahrheitsbeweis nicht erbracht worden sei. Die Begründung des angefochtenen Entscheides sei in verschiedenen Punkten widersprüchlich. Wenn nach der Ansicht der Vorinstanz der Wahrheitsbeweis wegen der Mehrdeutigkeit der inkriminierten Äusserung nicht möglich sei, dann könne konsequenterweise auch der Beweis des guten Glaubens nicht gelingen, da diese beiden Formen des Entlastungsbeweises dieselben Tatsachenbehauptungen betreffen.
a) aa) Die Vorinstanz hält zunächst fest, wer einer "braunen" Gesinnung verdächtigt werde, sei in seiner Ehre angegriffen. Denn der Ausdruck "braun" werde mit dem Nazitum bzw. dem Faschismus in Verbindung gebracht und sei belastet durch die bitteren Erfahrungen mit dem nationalsozialistischen Gedankengut und den entsetzlichen Folgen des Dritten Reiches. An einer anderen Stelle führt die Vorinstanz aus, der Ausdruck "braun" deute im Textzusammenhang zwar auf den Vorwurf der Sympathie für den Nationalsozialismus hin; der Ausdruck werde aber im heutigen Sprachgebrauch in einem weiteren Sinne verstanden. Die heutigen Exponenten rechtsextremer Ideen vermieden denn auch alle Bezüge zum Nationalsozialismus, sie würden aber dennoch dem "braunen" Spektrum zugeordnet. Nach Ansicht der Vorinstanz ist "braun" keine Tatsachenbehauptung, sondern ein gemischtes Werturteil. Daher könne der Wahrheitsbeweis nicht gleich erbracht werden, wie wenn jemand als "Nazi" bezeichnet werde. "Braun" bedeute im heutigen Sprachgebrauch zwar nach wie vor und vor allem "Nazi", sei darüber hinaus aber gleichbedeutend mit "rechtsextrem", mit "rechtsaussen" im politischen Spektrum. An einer anderen Stelle ihres Urteils führt die Vorinstanz aus, der Wahrheitsbeweis könne gar nicht geführt werden, da nicht genügend klar und eindeutig sei, was "braun" als Gesinnung überhaupt bedeute; der Wahrheitsbeweis könne je nachdem gelingen oder scheitern.
bb) Wohl wird im heutigen Sprachgebrauch unter einer "braunen" Gesinnung ganz allgemein eine rechtsextreme Haltung verstanden. Die Äusserung "Braune Mariette" nimmt aber im Gesamtzusammenhang angesichts der Hinweise auf das Dritte Reich, die Gaskammern und die sogenannte Endlösung im Zeitungsartikel nicht nur auf den Rechtsextremismus im allgemeinen, sondern auf das nationalsozialistische Regime im besonderen Bezug und wird auch vom interessierten Leser mit minimalen Geschichtskenntnissen in diesem Sinne verstanden. Mit der Äusserung "Braune Mariette" wird der Beschwerdeführerin im Gesamtzusammenhang zumindest eine Sympathie im Sinne einer gewissen Nähe zum nationalsozialistischen Regime vorgeworfen. Dieser Vorwurf ist ehrverletzend; denn wer heute eine Sympathie für das nationalsozialistische Regime hegt, ist angesichts der von diesem begangenen Greueltaten, die allgemein bekannt sind, kein ehrbarer Mensch.
Mit Recht und unangefochten hat die Vorinstanz den Beschwerdegegner zum Entlastungsbeweis zugelassen.
In bezug auf den Vorwurf der Sympathie für das nationalsozialistische Regime ist der Wahrheitsbeweis prinzipiell möglich. Dabei ist es unerheblich, ob die Äusserung "Braune Mariette" im Gesamtzusammenhang als eine reine Tatsachenbehauptung oder aber als ein gemischtes Werturteil betrachtet wird. Auch im letzteren Fall ist der Wahrheitsbeweis erbracht, wenn die im gemischten Werturteil enthaltene Tatsachenbehauptung (Bezweiflung der Existenz von Gaskammern im Dritten Reich) wahr und angesichts dieser erwiesenen Tatsache das Werturteil "Braune Mariette" sachlich vertretbar ist (BGE 74 IV 98 E. 2, 77 IV 94 E. 4; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 5. Aufl. 1995, § 11 N. 75; SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, N. 20 ff. zu Art. 177 StGB).
Selbst wenn man aber annehmen wollte, dass die inkriminierte Äusserung auch im Gesamtzusammenhang mehrere Bedeutungen haben kann, wäre entgegen der Ansicht der Vorinstanz der Wahrheitsbeweis nicht unmöglich. In diesem Fall müsste der Richter hinsichtlich jeder einzelnen möglichen Bedeutung der Äusserung, sofern der objektive und der subjektive Tatbestand überhaupt erfüllt sind, prüfen, ob der Wahrheitsbeweis erbracht sei.
b) aa) Gemäss den Ausführungen der Vorinstanz hat sich die Beschwerdeführerin in der Öffentlichkeit wiederholt als überzeugte Revisionistin geäussert. Sie habe die Dissertation des rechtsextremen Henri Roques als seriös, ehrlich und mässig verteidigt. Sie stelle öffentlich die Existenz von Gaskammern im Dritten Reich in Frage, fordere hiefür einen einzigen Beweis und behaupte andererseits, bei ihren Zweifeln gehe es nur um die technische Seite der Durchführung der sogenannten Endlösung. Wer solches wiederholt äussere, bestreite die Erkenntnisse der historischen Forschung und der Bearbeitung des Materials über das Dritte Reich und behaupte damit, das vorliegende Dokumentationsmaterial sei gefälscht, die Zeugenaussagen erfunden und erlogen. Zweck einer solchen Ungeheuerlichkeit könne nur die Reinwaschung des Nazi-Regimes sein. Solche Personen würden dem rechtsextremen Spektrum, der "braunen" Ecke zugerechnet. Die Beschwerdeführerin habe wegen ihrer Haltung denn auch die Lehrtätigkeit aufgeben müssen. Ihre Einstellung, ihr Beharren auf revisionistischen Ansichten sei Grund parlamentarischer Interventionen gewesen und habe offenbar ausgereicht, nun auch ihre militärische Beförderung zum Major zu sistieren und sie von weiteren militärischen Dienstleistungen zu suspendieren. Der Vorwurf der Zugehörigkeit zum Rechtsaussen-Spektrum sei also anerkannt und habe entsprechende Folgen gezeitigt. Diese Fakten seien eine überzeugende Basis für die Gutgläubigkeit des Beschwerdegegners. Er habe aufgrund der damaligen Situation (Aufschieben der Beförderung, Suspendierung vom Militärdienst) davon ausgehen können, dass tatsächlich aus den Äusserungen der Beschwerdeführerin auf eine Gesinnung geschlossen worden sei, welche die genannten Folgen gezeitigt habe. Wer sich in der Öffentlichkeit gegen diese Konsequenzen wehre, dürfe mit gutem Glauben als "braun" klassifiziert werden, wenn die Umstände es notwendig machten.
bb) Die Beschwerdeführerin darf nicht schon deshalb als "Braune Mariette" bezeichnet werden, weil sie sich gegen die Konsequenzen ihrer Äusserungen wehrt. Dass sie ihre Lehrtätigkeit aufgeben musste und militärisch nicht befördert und suspendiert wurde, besagt bloss, dass die hiefür zuständigen Behörden ihre Äusserungen als mit diesen Funktionen nicht vereinbar erachteten.
cc) Die Beschwerdeführerin beteuerte im kantonalen Verfahren, dass sie keinerlei Sympathien für das nationalsozialistische Regime hege. Sie bestreite die Massenvernichtung nicht. Sie stelle einzig die Frage, ob hiefür auch Gas eingesetzt bzw. Gaskammern verwendet worden seien. Es sei also nur eine Frage der Mittel, wie diese Endlösung habe durchgeführt werden sollen. Sie habe auch schon gelesen, dass weniger Juden umgekommen seien, als allgemein angenommen werde, was ebenfalls im Zusammenhang mit den fraglichen Gaskammern stehe. Sie stelle die furchtbaren Verbrechen der Nazis nicht in Zweifel. Sie stelle einfach die Frage nach der Existenz der Gaskammern. Die Endlösung sei durch Deportationen erfolgt. Die Nazis hätten entschieden, alle Juden auszumerzen, und sie hätten diese ermordet. Sie könne sich über die Zahl der ermordeten Juden nicht äussern, weil diese nicht bekannt sei. Sie wisse nicht, ob Gaskammern existierten. Sie wisse, dass die Juden auf andere Weise dezimiert worden seien, in den Konzentrationslagern, durch Typhus etc. Sie identifiziere sich nicht mit den Leuten, welche die Endlösung abstreiten. Henri Roques behandle dieses Thema in seiner Dissertation nicht; sie wisse nicht, ob er sich zu dieser Frage öffentlich geäussert habe. Was die Nazis getan hätten, sei ohne Zweifel unakzeptabel. Sie räume ein, es bestehe das Risiko, dass gewisse Personen die Taten der Nazis minimalisierten, wenn sie die Existenz von Gaskammern bezweifelten. Sie mache einen Unterschied zwischen der moralischen und der technischen Problematik dieser Frage. Sie interessiere sich für die technische Seite der Frage, wie die Juden vernichtet worden seien.
Die Forderung der Beschwerdeführerin nach einem einzigen Beweis für die Existenz von Gaskammern im Dritten Reich ist angesichts der vorhandenen zahlreichen Beweise absurd und läuft auf das Bestreiten der Gaskammern und damit der zur Vergasung der Juden speziell eingerichteten Vernichtungslager und somit eines wesentlichen Teils des Holocaust überhaupt hinaus. Indem die Beschwerdeführerin einen einzigen Beweis für die Existenz von Gaskammern im Dritten Reich fordert, bestreitet sie das schwerwiegendste Verbrechen des nationalsozialistischen Regimes, nämlich die systematische Vergasung von Juden in Gaskammern, welches dieses Regime unter anderem von andern Terror-Regimes unterscheidet. Wohl wird durch das Bestreiten der Existenz von Gaskammern im Dritten Reich im Prinzip nur behauptet, dass das nationalsozialistische Regime dieses besondere Verbrechen der systematischen Vergasung von Juden nicht begangen habe. Die Forderung nach einem einzigen Beweis für die Existenz von Gaskammern ist indessen angesichts des vorhandenen Beweismaterials derart absurd, dass sich, auch wenn andere Motive theoretisch immer denkbar sind, der Schluss auf eine Sympathie zum nationalsozialistischen Regime in einem Masse aufdrängt, welches für das Gelingen des Wahrheitsbeweises ausreicht, zumal der Schluss aus äusseren Umständen (Handlungen, Äusserungen) auf innere Tatsachen (Absichten, Motive) naturgemäss kein naturwissenschaftlich exakter sein kann. Der Beschwerdegegner hat somit in bezug auf die Äusserung "Braune Mariette" entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht nur den Beweis des guten Glaubens, sondern den Wahrheitsbeweis erbracht.
Davon geht im Grunde genommen auch das angefochtene Urteil aus, wenn es festhält, Zweck einer solchen Ungeheuerlichkeit (d.h. des Bezweifelns der Existenz von Gaskammern und der Forderung nach einem einzigen Beweis) könne nur die Reinwaschung des Nazi-Regimes sein. Damit hat die Vorinstanz aus den Äusserungen der Beschwerdeführerin auf ein bestimmtes Motiv geschlossen und dieses somit festgestellt. Dass sie dennoch annahm, es sei bloss der Gutglaubensbeweis gelungen, ist darauf zurückzuführen, dass sie den Wahrheitsbeweis in unrichtiger Anwendung des Bundesrechts (siehe vorn E. 2a/bb) als unmöglich erachtete.
c) Das angefochtene Urteil ist somit zwar in der Begründung teilweise unzutreffend, im Ergebnis aber richtig. Mit Recht hat die Vorinstanz den Beschwerdegegner freigesprochen und auf eine Feststellung im Sinne von Art. 173 Ziff. 5 StGB verzichtet. Der Beschwerdegegner hat nicht nur den Gutglaubensbeweis, sondern den Wahrheitsbeweis erbracht, und aus diesem Grunde, nicht wegen Unmöglichkeit des Wahrheitsbeweises, fällt eine Feststellung im Sinne von Art. 173 Ziff. 5 StGB ausser Betracht.
Der Kassationshof kann im vorliegenden Verfahren den Freispruch des Beschwerdegegners mit der für die Beschwerdeführerin an sich ungünstigeren Begründung bestätigen, dass entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht bloss der Gutglaubensbeweis, sondern angesichts der tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid der Wahrheitsbeweis erbracht ist. Denn Gegenstand auch des Verfahrens vor dem Bundesgericht ist nicht nur der Freispruch des Beschwerdegegners vom Vorwurf der Ehrverletzung, sondern auch die Wahrheit der inkriminierten Äusserung, da die Beschwerdeführerin unter anderem geltend machte, die Vorinstanz habe auf die Feststellung, der Wahrheitsbeweis sei nicht erbracht worden, in Verletzung von Art. 173 Ziff. 5 StGB zu Unrecht verzichtet.
3. (Kostenfolgen) | de | Art. 270 al. 1 PPF, art. 173 ss CP. Qualité du lésé pour déposer un pourvoi en nullité de droit fédéral en matière d'infractions contre l'honneur. Celui qui est lésé par une prétendue atteinte à l'honneur a qualité pour former un pourvoi en nullité de droit fédéral contre un jugement libératoire, même s'il n'a pas expressément déposé dans le cadre du procès pénal de conclusions civiles en dommages-intérêts, en indemnité pour tort moral, en constatation ou le cas échéant en suppression de l'atteinte aux droits de la personnalité (précision de la jurisprudence). Il peut également attaquer la renonciation à la constatation prévue à l'art. 173 ch. 5 CP (consid. 1c).
Art. 173 CP. "Braune Mariette"; preuve de la vérité en cas d'expression comportant d'une part l'allégué d'un fait et, d'autre part, un jugement de valeur.
Portée de l'expression "braune Mariette", dans le cas concret (consid. 2a).
Preuve de la vérité: celle-ci est apportée lorsque l'allégation de fait contenue dans l'expression (ici: les doutes exprimés sur l'existence de chambres à gaz à l'époque du IIIe Reich) est conforme à la vérité et que par conséquent le jugement de valeur est objectivement justifiable (consid. 2a/bb). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-76%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 77
A.- 1. Im "Bieler Tagblatt" vom 12. Juni 1992 erschien unter der Überschrift
"Braune Mariette" will kämpfen die folgende redaktionelle Zusammenfassung einer Agenturmeldung:
Die wegen antisemitischer Äusserungen nicht zum MFD-Major beförderte Mariette (...X...) leistet vorläufig überhaupt keinen Militärdienst mehr. Sie wurde vom Generalstabschef suspendiert, bis die von ihr angestrengten Verleumdungsverfahren gegen mehrere Zeitungen und Zeitschriften entschieden sind, wie das EMD und die Betroffene gestern auf Anfrage erklärten. Die Geschichtslehrerin am Lausanner Gymnasium wurde 1986 vom Unterricht suspendiert, weil sie öffentlich an der Existenz der Gaskammern im Dritten Reich und an der sogenannten Endlösung zweifelte.
Y. übernahm als Redaktor die Verantwortung für diesen Artikel, auch für die Äusserung "Braune Mariette" im Titel, die er der Agenturmeldung entnommen hatte; in der Agenturmeldung war unter anderem über einen Artikel berichtet worden, der in der Wochenzeitung "Jüdische Rundschau" unter der Überschrift "Die 'braune Mariette' wird de facto doch befördert" erschienen war.
2. Am 15. Juli 1992 erhob Mariette X. Strafklage wegen Verleumdung, eventuell übler Nachrede, eventuell Beschimpfung. Sie machte geltend, sie werde mit der Äusserung "Braune Mariette" als eine Anhängerin oder Sympathisantin des Nationalsozialismus bezeichnet, was angesichts ihrer verschiedenen Stellungnahmen falsch sei.
B.- Der Gerichtspräsident III von Biel sprach Y. am 7. Mai 1993 ohne Zuerkennung einer staatlichen Entschädigung von dieser Anschuldigung mit der Begründung frei, dass der Gutglaubensbeweis gelungen sei. Er stellte gemäss Art. 173 Ziff. 5 StGB fest, dass der Wahrheitsbeweis nicht erbracht worden sei. Die Verfahrenskosten wurden dem Staat auferlegt. Mariette X. wurde verpflichtet, Y. die Verteidigungskosten von Fr. 6'490.-- zu ersetzen.
Gegen diesen Entscheid erhoben Mariette X. Appellation und Y. Anschlussappellation.
Die Generalprokurator-Stellvertreterin des Kantons Bern erklärte am 6. Oktober 1993, dass sich die Staatsanwaltschaft am weiteren Verfahren nicht beteilige, auf sämtliche Parteirechte unwiderruflich verzichte und die Vertretung der Anklage völlig der Privatklägerin überlasse.
Das Obergericht des Kantons Bern sprach Y. am 3. Februar 1994 von der Anschuldigung der Verleumdung, eventuell der üblen Nachrede, eventuell der Beschimpfung ohne Zuerkennung einer staatlichen Entschädigung frei. Die erstinstanzlichen Verfahrenskosten wurden dem Staat, die Verfahrenskosten oberer Instanz Mariette X. auferlegt. Diese wurde zudem verpflichtet, Y. die Verteidigungskosten für beide Instanzen, total Fr. 8'830.--, zu ersetzen. Das Urteilsdispositiv enthält keine Feststellung im Sinne von Art. 173 Ziff. 5 StGB.
C.- Mariette X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben.
Y. beantragt in seiner Vernehmlassung die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde. Das Obergericht hat keine Gegenbemerkungen eingereicht.
Erwägungen
Aus den Erwägungen
1. a) Gemäss Art. 270 Abs. 1 BStP n.F. ist zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde unter anderen der Geschädigte legitimiert, wenn er sich bereits vorher am Verfahren beteiligt hat und soweit sich der Entscheid auf die Beurteilung seiner Zivilforderung auswirken kann. Richtet sich die Nichtigkeitsbeschwerde des Geschädigten gegen ein freisprechendes Urteil, so ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zudem erforderlich, dass der Geschädigte, soweit zumutbar, im Strafverfahren adhäsionsweise eine Zivilforderung geltend gemacht hat (BGE 120 IV 44 E. 4 S. 51). Auch wenn diese sich aus Sinn und Zweck des Gesetzes ergebende Legitimationsvoraussetzung nicht erfüllt ist, tritt der Kassationshof während einer gewissen Übergangszeit auf die eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerden von Geschädigten ein, die nach dem alten Recht (Art. 270 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 3 aBStP) schon in ihrer Stellung als Strafantragsteller oder Privatstrafkläger zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert waren (BGE 120 IV 44 E. 9 S. 58).
Die in Art. 270 Abs. 1 BStP n.F. ausdrücklich genannten und daraus sich ergebenden Legitimationsvoraussetzungen müssen in gewissen Fällen nicht erfüllt sein. Der Privatstrafkläger ist ungeachtet dieser Voraussetzungen zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde befugt, wenn andernfalls mangels Beschwerdelegitimation der Anklagebehörden der Rechtsweg an das Bundesgericht allzu stark eingeschränkt wäre und dieses daher nicht mehr ausreichend für die einheitliche Anwendung des Bundesrechts sorgen könnte (BGE 120 IV 44 E. 3b S. 50/51).
b) aa) Die Beschwerdeführerin verlangte im erstinstanzlichen Verfahren adhäsionsweise eine Genugtuung in der Höhe von Fr. 2'000.--. Die erste Instanz hielt in ihren Urteilserwägungen fest, als Folge des Freispruchs (wegen des Gelingens des Gutglaubensbeweises) müsse die Genugtuungsforderung (sowie der Antrag auf Urteilspublikation) abgewiesen werden. Damit wurde die Genugtuungsforderung nicht etwa bloss auf den Zivilweg verwiesen, sondern vielmehr beurteilt, wozu der Strafrichter gemäss Art. 259 StrV/BE bei Fehlen einer der in Art. 3 StrV/BE genannten Voraussetzungen trotz des Freispruchs auch verpflichtet war. Daran ändert nichts, dass die Genugtuungsforderung nicht auch im Dispositiv des erstinstanzlichen Entscheides ausdrücklich abgewiesen wurde.
Die Beschwerdeführerin beschränkte ihre Appellation mit Schreiben vom 20. Oktober 1993 auf den Freispruch und auf ihre Verpflichtung zur Zahlung einer Parteientschädigung an den Beschwerdegegner. Somit ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin im Appellationsverfahren keine Genugtuungsforderung mehr geltend gemacht hat, obschon ihr dies ohne weiteres zumutbar gewesen wäre.
bb) Die Beschwerdeführerin wäre nach dem alten Recht (Art. 270 Abs. 1 Satz 2 aBStP) schon in ihrer Eigenschaft als Strafantragstellerin zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde gegen den Freispruch des Beschwerdegegners legitimiert gewesen. Sie wäre nach dem alten Recht (Art. 270 Abs. 3 aBStP) zudem auch als Privatstrafklägerin zur Nichtigkeitsbeschwerde befugt gewesen, nachdem die Staatsanwaltschaft mit Schreiben vom 6. Oktober 1993 unter Berufung auf Art. 311 Abs. 3 StrV/BE unwiderruflich erklärt hatte, dass sie auf eine Beteiligung am weiteren Verfahren verzichte und die Vertretung der Anklage völlig der Privatstrafklägerin überlasse (siehe dazu BGE 105 IV 278). Die Beschwerdeführerin ist daher im Sinne der vom Kassationshof getroffenen Übergangslösung (BGE 120 IV 44 E. 9 S. 58) auch unter der Herrschaft des vorliegend anwendbaren neuen Rechts zur Nichtigkeitsbeschwerde gegen den Freispruch legitimiert, obschon sie im Appellationsverfahren keine Genugtuungsforderung mehr geltend gemacht hat; denn eine Genugtuungsforderung war immerhin denkbar, und der Freispruch konnte sich auf die Beurteilung einer solchen Forderung auswirken.
cc) Die Beschwerdeführerin ist indessen unabhängig von dieser Übergangsregelung zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde befugt.
Dabei kann offenbleiben, ob sie in ihrer Eigenschaft als Privatstrafklägerin deshalb zur Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert sei, weil andernfalls mangels Beschwerdelegitimation der Anklagebehörden der Rechtsweg allzu stark eingeschränkt wäre und das Bundesgericht daher nicht mehr ausreichend für die einheitliche Anwendung des Bundesrechts sorgen könnte (siehe dazu BGE 120 IV 44 E. 3b S. 50/51).
Ihre Legitimation ist nämlich aus folgenden Gründen zu bejahen.
c) Der Begriff der "Zivilforderung" im Sinne von Art. 270 Abs. 1 BStP ist weit zu fassen. Darunter fallen nicht nur Schadenersatz- und Genugtuungsforderungen, sondern auch Ansprüche auf Unterlassung, Beseitigung und Feststellung einer widerrechtlichen Verletzung beispielsweise im Sinne von Art. 9 Abs. 1 UWG (SR 241; BGE 120 IV 154 E. 3c/aa S. 158). Bei verschiedenen Straftaten geht es den davon betroffenen Geschädigten oft weniger um den Ersatz eines - häufig ohnehin nur schwer nachweisbaren - Schadens oder um eine Genugtuungssumme, sondern vielmehr um die Feststellung und Beseitigung einer widerrechtlichen Verletzung und allenfalls um die Veröffentlichung des Urteils; auch der Gutheissung solcher Ansprüche kommt die Funktion einer Wiedergutmachung zu.
Dies gilt insbesondere für Ehrverletzungsklagen. Der strafrechtliche Ehrenschutz im Sinne von Art. 173 ff. StGB weist Parallelen zum zivilrechtlichen Persönlichkeitsschutz gemäss Art. 28 ff. ZGB auf. In der Strafklage betreffend Ehrverletzung ist implizit eine Zivilklage betreffend Persönlichkeitsverletzung im Sinne von Art. 28a ZGB enthalten. Dass die Strafklage auch auf die Wiedergutmachung der in der Ehrverletzung enthaltenen Persönlichkeitsverletzung zielt, ergibt sich auch aus Art. 173 Ziff. 5 StGB, wonach der Richter im Falle der Freisprechung des Beschuldigten wegen Gelingens des Gutglaubensbeweises im Urteil oder in einer andern Urkunde beispielsweise feststellen muss, dass der Beschuldigte den Wahrheitsbeweis nicht erbracht hat.
Aus diesen Gründen muss der durch eine behauptete Ehrverletzung Geschädigte zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein den Beschuldigten freisprechendes letztinstanzliches Urteil auch dann legitimiert sein, wenn er es unterlassen hat, im Strafverfahren ausdrücklich eine Zivilklage auf Schadenersatz, Genugtuung oder Feststellung bzw. Beseitigung der widerrechtlichen Persönlichkeitsverletzung einzureichen. Es genügt, dass sich der Geschädigte im Sinne von Art. 270 Abs. 1 BStP am kantonalen Verfahren beteiligt hat und durch den angefochtenen Entscheid beschwert ist. Der durch die behauptete Ehrverletzung Geschädigte kann dabei nicht nur den Freispruch als solchen anfechten, sondern auch geltend machen, der Richter habe in Verletzung von Bundesrecht keine Feststellung im Sinne von Art. 173 Ziff. 5 StGB bzw. diese Feststellung in Bundesrecht verletzender Weise getroffen. Denn nicht nur der Verurteilung, sondern auch der gehörigen Feststellung gemäss Art. 173 Ziff. 5 StGB kommt die Funktion einer Wiedergutmachung der in der Ehrverletzung enthaltenen Persönlichkeitsverletzung zu.
Auf die Nichtigkeitsbeschwerde, mit der erstens eine Verletzung von Art. 173 Ziff. 2 StGB und zweitens eine Verletzung von Art. 173 Ziff. 5 StGB gerügt wird, ist somit einzutreten.
2. Die Vorinstanz ist der Auffassung, dass die einzig eingeklagte Äusserung "Braune Mariette" ehrverletzend sei, dass der Beschwerdegegner zum Entlastungsbeweis zugelassen werden müsse, dass insoweit ein Wahrheitsbeweis nicht möglich sei, dass der Beschwerdegegner aber den Beweis des guten Glaubens erbracht habe und aus diesem Grunde freizusprechen sei und dass infolge Unmöglichkeit des Wahrheitsbeweises eine Feststellung im Sinne von Art. 173 Ziff. 5 StGB ausser Betracht falle.
Die Beschwerdeführerin macht im wesentlichen geltend, der Beschwerdegegner habe auch den Beweis des guten Glaubens im Sinne von Art. 173 Ziff. 2 StGB nicht erbracht. Unabhängig davon hätte die Vorinstanz gemäss Art. 173 Ziff. 5 StGB feststellen müssen, dass der Wahrheitsbeweis nicht erbracht worden sei. Die Begründung des angefochtenen Entscheides sei in verschiedenen Punkten widersprüchlich. Wenn nach der Ansicht der Vorinstanz der Wahrheitsbeweis wegen der Mehrdeutigkeit der inkriminierten Äusserung nicht möglich sei, dann könne konsequenterweise auch der Beweis des guten Glaubens nicht gelingen, da diese beiden Formen des Entlastungsbeweises dieselben Tatsachenbehauptungen betreffen.
a) aa) Die Vorinstanz hält zunächst fest, wer einer "braunen" Gesinnung verdächtigt werde, sei in seiner Ehre angegriffen. Denn der Ausdruck "braun" werde mit dem Nazitum bzw. dem Faschismus in Verbindung gebracht und sei belastet durch die bitteren Erfahrungen mit dem nationalsozialistischen Gedankengut und den entsetzlichen Folgen des Dritten Reiches. An einer anderen Stelle führt die Vorinstanz aus, der Ausdruck "braun" deute im Textzusammenhang zwar auf den Vorwurf der Sympathie für den Nationalsozialismus hin; der Ausdruck werde aber im heutigen Sprachgebrauch in einem weiteren Sinne verstanden. Die heutigen Exponenten rechtsextremer Ideen vermieden denn auch alle Bezüge zum Nationalsozialismus, sie würden aber dennoch dem "braunen" Spektrum zugeordnet. Nach Ansicht der Vorinstanz ist "braun" keine Tatsachenbehauptung, sondern ein gemischtes Werturteil. Daher könne der Wahrheitsbeweis nicht gleich erbracht werden, wie wenn jemand als "Nazi" bezeichnet werde. "Braun" bedeute im heutigen Sprachgebrauch zwar nach wie vor und vor allem "Nazi", sei darüber hinaus aber gleichbedeutend mit "rechtsextrem", mit "rechtsaussen" im politischen Spektrum. An einer anderen Stelle ihres Urteils führt die Vorinstanz aus, der Wahrheitsbeweis könne gar nicht geführt werden, da nicht genügend klar und eindeutig sei, was "braun" als Gesinnung überhaupt bedeute; der Wahrheitsbeweis könne je nachdem gelingen oder scheitern.
bb) Wohl wird im heutigen Sprachgebrauch unter einer "braunen" Gesinnung ganz allgemein eine rechtsextreme Haltung verstanden. Die Äusserung "Braune Mariette" nimmt aber im Gesamtzusammenhang angesichts der Hinweise auf das Dritte Reich, die Gaskammern und die sogenannte Endlösung im Zeitungsartikel nicht nur auf den Rechtsextremismus im allgemeinen, sondern auf das nationalsozialistische Regime im besonderen Bezug und wird auch vom interessierten Leser mit minimalen Geschichtskenntnissen in diesem Sinne verstanden. Mit der Äusserung "Braune Mariette" wird der Beschwerdeführerin im Gesamtzusammenhang zumindest eine Sympathie im Sinne einer gewissen Nähe zum nationalsozialistischen Regime vorgeworfen. Dieser Vorwurf ist ehrverletzend; denn wer heute eine Sympathie für das nationalsozialistische Regime hegt, ist angesichts der von diesem begangenen Greueltaten, die allgemein bekannt sind, kein ehrbarer Mensch.
Mit Recht und unangefochten hat die Vorinstanz den Beschwerdegegner zum Entlastungsbeweis zugelassen.
In bezug auf den Vorwurf der Sympathie für das nationalsozialistische Regime ist der Wahrheitsbeweis prinzipiell möglich. Dabei ist es unerheblich, ob die Äusserung "Braune Mariette" im Gesamtzusammenhang als eine reine Tatsachenbehauptung oder aber als ein gemischtes Werturteil betrachtet wird. Auch im letzteren Fall ist der Wahrheitsbeweis erbracht, wenn die im gemischten Werturteil enthaltene Tatsachenbehauptung (Bezweiflung der Existenz von Gaskammern im Dritten Reich) wahr und angesichts dieser erwiesenen Tatsache das Werturteil "Braune Mariette" sachlich vertretbar ist (BGE 74 IV 98 E. 2, 77 IV 94 E. 4; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 5. Aufl. 1995, § 11 N. 75; SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, N. 20 ff. zu Art. 177 StGB).
Selbst wenn man aber annehmen wollte, dass die inkriminierte Äusserung auch im Gesamtzusammenhang mehrere Bedeutungen haben kann, wäre entgegen der Ansicht der Vorinstanz der Wahrheitsbeweis nicht unmöglich. In diesem Fall müsste der Richter hinsichtlich jeder einzelnen möglichen Bedeutung der Äusserung, sofern der objektive und der subjektive Tatbestand überhaupt erfüllt sind, prüfen, ob der Wahrheitsbeweis erbracht sei.
b) aa) Gemäss den Ausführungen der Vorinstanz hat sich die Beschwerdeführerin in der Öffentlichkeit wiederholt als überzeugte Revisionistin geäussert. Sie habe die Dissertation des rechtsextremen Henri Roques als seriös, ehrlich und mässig verteidigt. Sie stelle öffentlich die Existenz von Gaskammern im Dritten Reich in Frage, fordere hiefür einen einzigen Beweis und behaupte andererseits, bei ihren Zweifeln gehe es nur um die technische Seite der Durchführung der sogenannten Endlösung. Wer solches wiederholt äussere, bestreite die Erkenntnisse der historischen Forschung und der Bearbeitung des Materials über das Dritte Reich und behaupte damit, das vorliegende Dokumentationsmaterial sei gefälscht, die Zeugenaussagen erfunden und erlogen. Zweck einer solchen Ungeheuerlichkeit könne nur die Reinwaschung des Nazi-Regimes sein. Solche Personen würden dem rechtsextremen Spektrum, der "braunen" Ecke zugerechnet. Die Beschwerdeführerin habe wegen ihrer Haltung denn auch die Lehrtätigkeit aufgeben müssen. Ihre Einstellung, ihr Beharren auf revisionistischen Ansichten sei Grund parlamentarischer Interventionen gewesen und habe offenbar ausgereicht, nun auch ihre militärische Beförderung zum Major zu sistieren und sie von weiteren militärischen Dienstleistungen zu suspendieren. Der Vorwurf der Zugehörigkeit zum Rechtsaussen-Spektrum sei also anerkannt und habe entsprechende Folgen gezeitigt. Diese Fakten seien eine überzeugende Basis für die Gutgläubigkeit des Beschwerdegegners. Er habe aufgrund der damaligen Situation (Aufschieben der Beförderung, Suspendierung vom Militärdienst) davon ausgehen können, dass tatsächlich aus den Äusserungen der Beschwerdeführerin auf eine Gesinnung geschlossen worden sei, welche die genannten Folgen gezeitigt habe. Wer sich in der Öffentlichkeit gegen diese Konsequenzen wehre, dürfe mit gutem Glauben als "braun" klassifiziert werden, wenn die Umstände es notwendig machten.
bb) Die Beschwerdeführerin darf nicht schon deshalb als "Braune Mariette" bezeichnet werden, weil sie sich gegen die Konsequenzen ihrer Äusserungen wehrt. Dass sie ihre Lehrtätigkeit aufgeben musste und militärisch nicht befördert und suspendiert wurde, besagt bloss, dass die hiefür zuständigen Behörden ihre Äusserungen als mit diesen Funktionen nicht vereinbar erachteten.
cc) Die Beschwerdeführerin beteuerte im kantonalen Verfahren, dass sie keinerlei Sympathien für das nationalsozialistische Regime hege. Sie bestreite die Massenvernichtung nicht. Sie stelle einzig die Frage, ob hiefür auch Gas eingesetzt bzw. Gaskammern verwendet worden seien. Es sei also nur eine Frage der Mittel, wie diese Endlösung habe durchgeführt werden sollen. Sie habe auch schon gelesen, dass weniger Juden umgekommen seien, als allgemein angenommen werde, was ebenfalls im Zusammenhang mit den fraglichen Gaskammern stehe. Sie stelle die furchtbaren Verbrechen der Nazis nicht in Zweifel. Sie stelle einfach die Frage nach der Existenz der Gaskammern. Die Endlösung sei durch Deportationen erfolgt. Die Nazis hätten entschieden, alle Juden auszumerzen, und sie hätten diese ermordet. Sie könne sich über die Zahl der ermordeten Juden nicht äussern, weil diese nicht bekannt sei. Sie wisse nicht, ob Gaskammern existierten. Sie wisse, dass die Juden auf andere Weise dezimiert worden seien, in den Konzentrationslagern, durch Typhus etc. Sie identifiziere sich nicht mit den Leuten, welche die Endlösung abstreiten. Henri Roques behandle dieses Thema in seiner Dissertation nicht; sie wisse nicht, ob er sich zu dieser Frage öffentlich geäussert habe. Was die Nazis getan hätten, sei ohne Zweifel unakzeptabel. Sie räume ein, es bestehe das Risiko, dass gewisse Personen die Taten der Nazis minimalisierten, wenn sie die Existenz von Gaskammern bezweifelten. Sie mache einen Unterschied zwischen der moralischen und der technischen Problematik dieser Frage. Sie interessiere sich für die technische Seite der Frage, wie die Juden vernichtet worden seien.
Die Forderung der Beschwerdeführerin nach einem einzigen Beweis für die Existenz von Gaskammern im Dritten Reich ist angesichts der vorhandenen zahlreichen Beweise absurd und läuft auf das Bestreiten der Gaskammern und damit der zur Vergasung der Juden speziell eingerichteten Vernichtungslager und somit eines wesentlichen Teils des Holocaust überhaupt hinaus. Indem die Beschwerdeführerin einen einzigen Beweis für die Existenz von Gaskammern im Dritten Reich fordert, bestreitet sie das schwerwiegendste Verbrechen des nationalsozialistischen Regimes, nämlich die systematische Vergasung von Juden in Gaskammern, welches dieses Regime unter anderem von andern Terror-Regimes unterscheidet. Wohl wird durch das Bestreiten der Existenz von Gaskammern im Dritten Reich im Prinzip nur behauptet, dass das nationalsozialistische Regime dieses besondere Verbrechen der systematischen Vergasung von Juden nicht begangen habe. Die Forderung nach einem einzigen Beweis für die Existenz von Gaskammern ist indessen angesichts des vorhandenen Beweismaterials derart absurd, dass sich, auch wenn andere Motive theoretisch immer denkbar sind, der Schluss auf eine Sympathie zum nationalsozialistischen Regime in einem Masse aufdrängt, welches für das Gelingen des Wahrheitsbeweises ausreicht, zumal der Schluss aus äusseren Umständen (Handlungen, Äusserungen) auf innere Tatsachen (Absichten, Motive) naturgemäss kein naturwissenschaftlich exakter sein kann. Der Beschwerdegegner hat somit in bezug auf die Äusserung "Braune Mariette" entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht nur den Beweis des guten Glaubens, sondern den Wahrheitsbeweis erbracht.
Davon geht im Grunde genommen auch das angefochtene Urteil aus, wenn es festhält, Zweck einer solchen Ungeheuerlichkeit (d.h. des Bezweifelns der Existenz von Gaskammern und der Forderung nach einem einzigen Beweis) könne nur die Reinwaschung des Nazi-Regimes sein. Damit hat die Vorinstanz aus den Äusserungen der Beschwerdeführerin auf ein bestimmtes Motiv geschlossen und dieses somit festgestellt. Dass sie dennoch annahm, es sei bloss der Gutglaubensbeweis gelungen, ist darauf zurückzuführen, dass sie den Wahrheitsbeweis in unrichtiger Anwendung des Bundesrechts (siehe vorn E. 2a/bb) als unmöglich erachtete.
c) Das angefochtene Urteil ist somit zwar in der Begründung teilweise unzutreffend, im Ergebnis aber richtig. Mit Recht hat die Vorinstanz den Beschwerdegegner freigesprochen und auf eine Feststellung im Sinne von Art. 173 Ziff. 5 StGB verzichtet. Der Beschwerdegegner hat nicht nur den Gutglaubensbeweis, sondern den Wahrheitsbeweis erbracht, und aus diesem Grunde, nicht wegen Unmöglichkeit des Wahrheitsbeweises, fällt eine Feststellung im Sinne von Art. 173 Ziff. 5 StGB ausser Betracht.
Der Kassationshof kann im vorliegenden Verfahren den Freispruch des Beschwerdegegners mit der für die Beschwerdeführerin an sich ungünstigeren Begründung bestätigen, dass entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht bloss der Gutglaubensbeweis, sondern angesichts der tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid der Wahrheitsbeweis erbracht ist. Denn Gegenstand auch des Verfahrens vor dem Bundesgericht ist nicht nur der Freispruch des Beschwerdegegners vom Vorwurf der Ehrverletzung, sondern auch die Wahrheit der inkriminierten Äusserung, da die Beschwerdeführerin unter anderem geltend machte, die Vorinstanz habe auf die Feststellung, der Wahrheitsbeweis sei nicht erbracht worden, in Verletzung von Art. 173 Ziff. 5 StGB zu Unrecht verzichtet.
3. (Kostenfolgen) | de | Art. 270 cpv. 1 PP, art. 173 segg. CP. Legittimazione del danneggiato a proporre ricorso per cassazione federale in materia di reati contro l'onore. Chi pretende essere leso nel suo onore è legittimato a presentare ricorso per cassazione al Tribunale federale contro una decisione assolutoria anche se, nell'ambito del procedimento penale, non ha fatto valere pretese civili di risarcimento del danno, di riparazione morale o concernenti, rispettivamente, l'accertamento o la cessazione della lesione della personalità (precisazione della giurisprudenza). Egli può pure censurare la rinuncia da parte dell'autorità ad una constatazione ai sensi dell'art. 173 cpv. 5 CP (consid. 1c).
Art. 173 CP. "Braune Mariette"; prova della verità nel caso di un'espressione consistente, da un lato, nell'allegazione di un fatto e, dall'altro, in un giudizio di valore.
Portata dell'espressione "braune Mariette" nella fattispecie (consid. 2a).
Prova della verità: essa è apportata allorché l'allegazione di fatto contenuta nell'espressione (in concreto: i dubbi concernenti l'esistenza delle camere a gas all'epoca del terzo Reich) è veritiera e, di conseguenza, il giudizio di valore è oggettivamente giustificabile (consid. 2a/bb). | it | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-76%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,370 | 121 IV 86 | 121 IV 86
Sachverhalt ab Seite 86
A.- Entre 1990 et 1992, M. a engagé plusieurs jeunes femmes en qualité de masseuses, pour pratiquer, à E., G. ou B., des massages érotiques se terminant par une masturbation du client; dans certains cas, la masseuse travaillait le torse nu et se livrait à une fellation. La moitié ou les deux tiers de la somme versée par le client revenait à M.; il fut retenu qu'elle retira de cette activité un bénéfice s'élevant au moins à 116'000 fr. Trois de ces masseuses n'avaient pas d'autorisation de séjour ou de travail en Suisse, ce que M. savait.
Le 12 décembre 1992, M. déroba dans un centre commercial de L. une blouse d'une valeur de 129 fr. et un parfum Chanel valant 175 fr. 65.
B.- Par jugement du 16 décembre 1993, le Tribunal de police de Genève a condamné M., pour avoir commis les infractions prévues par les art. 198 al. 1 aCP, 23 al. 4 LSEE (RS 142.20) et 137 ch. 1 aCP, à la peine de 6 mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans et 2'000 fr. d'amende, prononçant par ailleurs diverses confiscations et mettant les frais de la procédure à la charge de la condamnée.
Statuant sur appel le 5 septembre 1994, la Chambre pénale de la Cour de justice genevoise a confirmé le jugement attaqué, sauf en ce qui concerne la confiscation de trois comptes bancaires pour lesquels elle a considéré qu'il n'était pas établi qu'ils aient été alimentés par l'activité délictueuse de M.
C.- Contre cet arrêt, M. s'est pourvue en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Elle soutient que la cour cantonale a méconnu la notion de "prostitution" figurant dans le nouvel art. 195 CP, ce qui l'a conduite à violer l'art. 2 al. 2 CP en refusant d'appliquer cette disposition qui constituait en réalité la lex mitior; elle estime d'autre part que la confiscation des fonds qu'elle a déposés auprès d'une banque à M. viole l'art. 58 CP. Elle conclut à l'annulation totale ou partielle de l'arrêt attaqué, avec suite de frais et dépens, ainsi qu'à son acquittement.
Erwägungen
Considérant en droit:
2. a) Le nouvel art. 195 CP (RO 1992 p. 1673) est entré en vigueur le 1er octobre 1992 (RO 1992 p. 1678), soit postérieurement aux actes reprochés à la recourante; le juge de répression, statuant après l'entrée en vigueur du nouveau droit, devait néanmoins appliquer cette disposition, en tant que lex mitior, si elle aboutissait à un résultat plus favorable à l'accusée (art. 2 al. 2 CP; ATF 118 IV 122 consid. 2a, ATF 114 IV 81 consid. 3b, ATF 101 IV 359 consid. 1).
La recourante soutient que la masturbation des clients, à laquelle procédaient les masseuses, n'entre pas dans la notion de "prostitution" introduite par le nouvel art. 195 CP, de sorte que l'application du nouveau droit doit conduire à son acquittement.
Il est vrai que le nouvel art. 195 CP, à la différence de l'ancien art. 198 CP, emploie le terme de "prostitution", que l'on trouvait déjà, dans l'ancien droit, aux art. 201 al. 1 et 207 CP. Le message du Conseil fédéral à l'appui du nouveau droit précise ce qu'il faut entendre par "prostitution" en disant que celle-ci "peut être tant hétéro- qu'homosexuelle et consiste à livrer son corps, occasionnellement ou par métier, aux plaisirs sexuels d'autrui pour de l'argent ou d'autres avantages matériels. Point n'est besoin qu'il y ait véritablement acte sexuel" (FF 1985 II 1099). Il n'est donc pas décisif qu'il y ait acte sexuel proprement dit ou non, que la relation soit hétérosexuelle ou homosexuelle, que la personne qui se livre à la prostitution reçoive de l'argent ou d'autres avantages matériels, qu'elle exerce cette activité occasionnellement ou par métier. Cette conception est manifestement très large et va peut-être, s'agissant des actes occasionnels, au-delà du sens habituellement donné au terme employé. La notion de prostitution doit donc être comprise de manière large (dans ce sens: STRATENWERTH, Bes.Teil I, 5e éd., p. 171 no 6).
Par une interprétation littérale du passage cité (FF 1985 II 1099), la recourante s'efforce de montrer que la masturbation des clients dans un salon de massage n'entre pas dans la notion de prostitution. En analysant ainsi mot à mot le message du Conseil fédéral, elle perd de vue que celui-ci n'a pas force de loi. Seul le texte régulièrement adopté par les Chambres fédérales doit être interprété et appliqué; dans la mesure où il correspond au projet du Conseil fédéral, les explications contenues dans le message constituent tout au plus un élément à prendre en considération dans l'interprétation (voir ATF 118 IV 262 consid. 2b).
Or, même en analysant le message du Conseil fédéral, on ne parvient pas à la conclusion que la recourante voudrait tirer. En effet, on trouve à la page suivante que l'exploitation des maisons de prostitution reste punissable comme sous l'empire du droit précédent et que plusieurs établissements peuvent être considérés comme des maisons de prostitution, y compris, selon les circonstances, un salon de massage (FF 1985 II 1100). Le message se réfère ici expressément à l' ATF 98 IV 255 où il s'agissait précisément de massages sexuels, prodigués dans un salon de massage, et consistant à masturber le client. On ne saurait donc dire que, selon la volonté résultant du message, l'exploitation de tels salons ne serait plus punissable d'après le nouveau droit ou que la masturbation des clients dans un salon de massage n'entre pas dans la notion de prostitution.
Si l'on songe à la notion très large qui résulte du message, on ne voit pas qu'il y ait lieu de faire une distinction lorsque l'un des partenaires reste passif. Certes, les actes de nature sexuelle impliquent le plus souvent des gestes réciproques. Il n'est cependant pas exclu que l'un des partenaires choisisse de rester passif, voire même de se faire ligoter, sans que cela ne change la nature du rapport selon le sens ordinaire des mots. Il ressort par exemple de la formulation du nouvel art. 195 al. 1 CP qu'il n'y a pas à faire de distinction suivant qu'une personne a commis ou a subi un acte d'ordre sexuel.
Si l'on se réfère par comparaison au droit allemand, qui emploie également le terme de prostitution (§ 180a al. 1 StGB), il est admis que le terme englobe aussi bien le fait de commettre des actes de nature sexuelle que celui d'en tolérer sur soi-même (DREHER/TRÖNDLE, Strafgesetzbuch, 46.A., Munich 1993 § 180a N.3). La situation est encore plus claire en droit français où il a été admis, au sujet de l'art. 334 aCP qui se réfère à la notion de prostitution, que cette notion englobe également le fait, par des masseuses, de pratiquer sur leurs clients, même sans rapports sexuels, des attouchements ou des caresses allant jusqu'à l'éjaculation (Code pénal, nouveau code pénal, ancien code pénal, DALLOZ 1994-1995, p. 2110 no 1). On ne saurait donc dire que des actes de ce genre sont exclus de la notion de prostitution, puisque c'est le contraire qui est communément admis.
Sous l'empire de l'ancien droit, la jurisprudence constante avait admis que la masturbation des clients dans des salons de massage entrait dans la qualification de "débauche" (ATF 98 IV 255 consid. 1, ATF 76 IV 237 consid. 2, 71 IV 95) et il résulte clairement du message du Conseil fédéral que l'on n'entendait pas modifier cette situation en adoptant le mot de prostitution (FF 1985 II 1100).
Dès lors qu'une personne accepte de façon répétée, moyennant de l'argent ou d'autres avantages matériels, d'accomplir ou de subir des actes impliquant les organes génitaux et tendant à une forme d'assouvissement sexuel, il faut admettre qu'il y a prostitution au sens de l'art. 195 CP. Tel est manifestement le cas en l'espèce.
b) Pour le surplus, la recourante ne prétend pas que considérer qu'elle a poussé autrui, au sens de l'art. 195 al. 2 CP, à commettre les actes incriminés violerait le droit fédéral, de sorte qu'il n'y a pas lieu d'examiner cette question et que l'on doit admettre que les faits qui lui sont reprochés remplissent les conditions d'application de la nouvelle disposition.
c) Selon l'ancien art. 198 al. 1 CP, "celui qui, dans un dessein de lucre, aura favorisé la débauche, sera puni de l'emprisonnement".
Selon la jurisprudence constante, la masturbation constitue un acte de débauche (ATF 98 IV 255 consid. 1, ATF 76 IV 237 consid. 2, ATF 71 IV 95); la recourante ne le conteste pas et il n'y a pas lieu d'y revenir.
En organisant les salons, en engageant les masseuses et en leur enseignant ces pratiques érotiques, la recourante a volontairement favorisé les actes de débauche qui ont eu lieu entre les masseuses et les clients (cf. ATF 98 IV 255 consid. 2).
Elle a agi par appât du gain, en recherchant un enrichissement particulièrement répréhensible sur le plan moral puisqu'il supposait des comportements mettant en cause des valeurs touchant la dignité humaine; la recourante a donc agi dans un dessein de lucre au sens de l'art. 198 al. 1 aCP (cf. ATF 118 IV 57 consid. 1b).
En conséquence, la recourante a commis l'infraction prévue et punie par l'art. 198 al. 1 aCP, ce qu'elle ne conteste d'ailleurs pas.
d) Comme cette infraction n'est passible que de l'emprisonnement, tandis que le nouvel art. 195 CP - dont les conditions sont également réalisées - prévoit au maximum la réclusion pour dix ans, il n'est pas douteux que le nouveau droit n'est pas plus favorable à l'accusée, de sorte que la cour cantonale n'a pas violé l'art. 2 al. 2 CP, en la reconnaissant coupable de proxénétisme au sens de l'ancien art. 198 al. 1 CP. Le pourvoi doit donc être rejeté. | fr | Art. 195 StGB; Förderung der Prostitution. Feinmassage, die durch Masseusen an Kunden ausgeführt wird, fällt unter den Begriff der Prostitution im Sinne des neuen Art. 195 StGB (E. 2a). | de | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-86%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,371 | 121 IV 86 | 121 IV 86
Sachverhalt ab Seite 86
A.- Entre 1990 et 1992, M. a engagé plusieurs jeunes femmes en qualité de masseuses, pour pratiquer, à E., G. ou B., des massages érotiques se terminant par une masturbation du client; dans certains cas, la masseuse travaillait le torse nu et se livrait à une fellation. La moitié ou les deux tiers de la somme versée par le client revenait à M.; il fut retenu qu'elle retira de cette activité un bénéfice s'élevant au moins à 116'000 fr. Trois de ces masseuses n'avaient pas d'autorisation de séjour ou de travail en Suisse, ce que M. savait.
Le 12 décembre 1992, M. déroba dans un centre commercial de L. une blouse d'une valeur de 129 fr. et un parfum Chanel valant 175 fr. 65.
B.- Par jugement du 16 décembre 1993, le Tribunal de police de Genève a condamné M., pour avoir commis les infractions prévues par les art. 198 al. 1 aCP, 23 al. 4 LSEE (RS 142.20) et 137 ch. 1 aCP, à la peine de 6 mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans et 2'000 fr. d'amende, prononçant par ailleurs diverses confiscations et mettant les frais de la procédure à la charge de la condamnée.
Statuant sur appel le 5 septembre 1994, la Chambre pénale de la Cour de justice genevoise a confirmé le jugement attaqué, sauf en ce qui concerne la confiscation de trois comptes bancaires pour lesquels elle a considéré qu'il n'était pas établi qu'ils aient été alimentés par l'activité délictueuse de M.
C.- Contre cet arrêt, M. s'est pourvue en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Elle soutient que la cour cantonale a méconnu la notion de "prostitution" figurant dans le nouvel art. 195 CP, ce qui l'a conduite à violer l'art. 2 al. 2 CP en refusant d'appliquer cette disposition qui constituait en réalité la lex mitior; elle estime d'autre part que la confiscation des fonds qu'elle a déposés auprès d'une banque à M. viole l'art. 58 CP. Elle conclut à l'annulation totale ou partielle de l'arrêt attaqué, avec suite de frais et dépens, ainsi qu'à son acquittement.
Erwägungen
Considérant en droit:
2. a) Le nouvel art. 195 CP (RO 1992 p. 1673) est entré en vigueur le 1er octobre 1992 (RO 1992 p. 1678), soit postérieurement aux actes reprochés à la recourante; le juge de répression, statuant après l'entrée en vigueur du nouveau droit, devait néanmoins appliquer cette disposition, en tant que lex mitior, si elle aboutissait à un résultat plus favorable à l'accusée (art. 2 al. 2 CP; ATF 118 IV 122 consid. 2a, ATF 114 IV 81 consid. 3b, ATF 101 IV 359 consid. 1).
La recourante soutient que la masturbation des clients, à laquelle procédaient les masseuses, n'entre pas dans la notion de "prostitution" introduite par le nouvel art. 195 CP, de sorte que l'application du nouveau droit doit conduire à son acquittement.
Il est vrai que le nouvel art. 195 CP, à la différence de l'ancien art. 198 CP, emploie le terme de "prostitution", que l'on trouvait déjà, dans l'ancien droit, aux art. 201 al. 1 et 207 CP. Le message du Conseil fédéral à l'appui du nouveau droit précise ce qu'il faut entendre par "prostitution" en disant que celle-ci "peut être tant hétéro- qu'homosexuelle et consiste à livrer son corps, occasionnellement ou par métier, aux plaisirs sexuels d'autrui pour de l'argent ou d'autres avantages matériels. Point n'est besoin qu'il y ait véritablement acte sexuel" (FF 1985 II 1099). Il n'est donc pas décisif qu'il y ait acte sexuel proprement dit ou non, que la relation soit hétérosexuelle ou homosexuelle, que la personne qui se livre à la prostitution reçoive de l'argent ou d'autres avantages matériels, qu'elle exerce cette activité occasionnellement ou par métier. Cette conception est manifestement très large et va peut-être, s'agissant des actes occasionnels, au-delà du sens habituellement donné au terme employé. La notion de prostitution doit donc être comprise de manière large (dans ce sens: STRATENWERTH, Bes.Teil I, 5e éd., p. 171 no 6).
Par une interprétation littérale du passage cité (FF 1985 II 1099), la recourante s'efforce de montrer que la masturbation des clients dans un salon de massage n'entre pas dans la notion de prostitution. En analysant ainsi mot à mot le message du Conseil fédéral, elle perd de vue que celui-ci n'a pas force de loi. Seul le texte régulièrement adopté par les Chambres fédérales doit être interprété et appliqué; dans la mesure où il correspond au projet du Conseil fédéral, les explications contenues dans le message constituent tout au plus un élément à prendre en considération dans l'interprétation (voir ATF 118 IV 262 consid. 2b).
Or, même en analysant le message du Conseil fédéral, on ne parvient pas à la conclusion que la recourante voudrait tirer. En effet, on trouve à la page suivante que l'exploitation des maisons de prostitution reste punissable comme sous l'empire du droit précédent et que plusieurs établissements peuvent être considérés comme des maisons de prostitution, y compris, selon les circonstances, un salon de massage (FF 1985 II 1100). Le message se réfère ici expressément à l' ATF 98 IV 255 où il s'agissait précisément de massages sexuels, prodigués dans un salon de massage, et consistant à masturber le client. On ne saurait donc dire que, selon la volonté résultant du message, l'exploitation de tels salons ne serait plus punissable d'après le nouveau droit ou que la masturbation des clients dans un salon de massage n'entre pas dans la notion de prostitution.
Si l'on songe à la notion très large qui résulte du message, on ne voit pas qu'il y ait lieu de faire une distinction lorsque l'un des partenaires reste passif. Certes, les actes de nature sexuelle impliquent le plus souvent des gestes réciproques. Il n'est cependant pas exclu que l'un des partenaires choisisse de rester passif, voire même de se faire ligoter, sans que cela ne change la nature du rapport selon le sens ordinaire des mots. Il ressort par exemple de la formulation du nouvel art. 195 al. 1 CP qu'il n'y a pas à faire de distinction suivant qu'une personne a commis ou a subi un acte d'ordre sexuel.
Si l'on se réfère par comparaison au droit allemand, qui emploie également le terme de prostitution (§ 180a al. 1 StGB), il est admis que le terme englobe aussi bien le fait de commettre des actes de nature sexuelle que celui d'en tolérer sur soi-même (DREHER/TRÖNDLE, Strafgesetzbuch, 46.A., Munich 1993 § 180a N.3). La situation est encore plus claire en droit français où il a été admis, au sujet de l'art. 334 aCP qui se réfère à la notion de prostitution, que cette notion englobe également le fait, par des masseuses, de pratiquer sur leurs clients, même sans rapports sexuels, des attouchements ou des caresses allant jusqu'à l'éjaculation (Code pénal, nouveau code pénal, ancien code pénal, DALLOZ 1994-1995, p. 2110 no 1). On ne saurait donc dire que des actes de ce genre sont exclus de la notion de prostitution, puisque c'est le contraire qui est communément admis.
Sous l'empire de l'ancien droit, la jurisprudence constante avait admis que la masturbation des clients dans des salons de massage entrait dans la qualification de "débauche" (ATF 98 IV 255 consid. 1, ATF 76 IV 237 consid. 2, 71 IV 95) et il résulte clairement du message du Conseil fédéral que l'on n'entendait pas modifier cette situation en adoptant le mot de prostitution (FF 1985 II 1100).
Dès lors qu'une personne accepte de façon répétée, moyennant de l'argent ou d'autres avantages matériels, d'accomplir ou de subir des actes impliquant les organes génitaux et tendant à une forme d'assouvissement sexuel, il faut admettre qu'il y a prostitution au sens de l'art. 195 CP. Tel est manifestement le cas en l'espèce.
b) Pour le surplus, la recourante ne prétend pas que considérer qu'elle a poussé autrui, au sens de l'art. 195 al. 2 CP, à commettre les actes incriminés violerait le droit fédéral, de sorte qu'il n'y a pas lieu d'examiner cette question et que l'on doit admettre que les faits qui lui sont reprochés remplissent les conditions d'application de la nouvelle disposition.
c) Selon l'ancien art. 198 al. 1 CP, "celui qui, dans un dessein de lucre, aura favorisé la débauche, sera puni de l'emprisonnement".
Selon la jurisprudence constante, la masturbation constitue un acte de débauche (ATF 98 IV 255 consid. 1, ATF 76 IV 237 consid. 2, ATF 71 IV 95); la recourante ne le conteste pas et il n'y a pas lieu d'y revenir.
En organisant les salons, en engageant les masseuses et en leur enseignant ces pratiques érotiques, la recourante a volontairement favorisé les actes de débauche qui ont eu lieu entre les masseuses et les clients (cf. ATF 98 IV 255 consid. 2).
Elle a agi par appât du gain, en recherchant un enrichissement particulièrement répréhensible sur le plan moral puisqu'il supposait des comportements mettant en cause des valeurs touchant la dignité humaine; la recourante a donc agi dans un dessein de lucre au sens de l'art. 198 al. 1 aCP (cf. ATF 118 IV 57 consid. 1b).
En conséquence, la recourante a commis l'infraction prévue et punie par l'art. 198 al. 1 aCP, ce qu'elle ne conteste d'ailleurs pas.
d) Comme cette infraction n'est passible que de l'emprisonnement, tandis que le nouvel art. 195 CP - dont les conditions sont également réalisées - prévoit au maximum la réclusion pour dix ans, il n'est pas douteux que le nouveau droit n'est pas plus favorable à l'accusée, de sorte que la cour cantonale n'a pas violé l'art. 2 al. 2 CP, en la reconnaissant coupable de proxénétisme au sens de l'ancien art. 198 al. 1 CP. Le pourvoi doit donc être rejeté. | fr | Art. 195 CP; encouragement à la prostitution. La masturbation de clients par des masseuses constitue un acte de prostitution au sens du nouvel art. 195 CP (consid. 2a). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-86%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 86
A.- Entre 1990 et 1992, M. a engagé plusieurs jeunes femmes en qualité de masseuses, pour pratiquer, à E., G. ou B., des massages érotiques se terminant par une masturbation du client; dans certains cas, la masseuse travaillait le torse nu et se livrait à une fellation. La moitié ou les deux tiers de la somme versée par le client revenait à M.; il fut retenu qu'elle retira de cette activité un bénéfice s'élevant au moins à 116'000 fr. Trois de ces masseuses n'avaient pas d'autorisation de séjour ou de travail en Suisse, ce que M. savait.
Le 12 décembre 1992, M. déroba dans un centre commercial de L. une blouse d'une valeur de 129 fr. et un parfum Chanel valant 175 fr. 65.
B.- Par jugement du 16 décembre 1993, le Tribunal de police de Genève a condamné M., pour avoir commis les infractions prévues par les art. 198 al. 1 aCP, 23 al. 4 LSEE (RS 142.20) et 137 ch. 1 aCP, à la peine de 6 mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans et 2'000 fr. d'amende, prononçant par ailleurs diverses confiscations et mettant les frais de la procédure à la charge de la condamnée.
Statuant sur appel le 5 septembre 1994, la Chambre pénale de la Cour de justice genevoise a confirmé le jugement attaqué, sauf en ce qui concerne la confiscation de trois comptes bancaires pour lesquels elle a considéré qu'il n'était pas établi qu'ils aient été alimentés par l'activité délictueuse de M.
C.- Contre cet arrêt, M. s'est pourvue en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Elle soutient que la cour cantonale a méconnu la notion de "prostitution" figurant dans le nouvel art. 195 CP, ce qui l'a conduite à violer l'art. 2 al. 2 CP en refusant d'appliquer cette disposition qui constituait en réalité la lex mitior; elle estime d'autre part que la confiscation des fonds qu'elle a déposés auprès d'une banque à M. viole l'art. 58 CP. Elle conclut à l'annulation totale ou partielle de l'arrêt attaqué, avec suite de frais et dépens, ainsi qu'à son acquittement.
Erwägungen
Considérant en droit:
2. a) Le nouvel art. 195 CP (RO 1992 p. 1673) est entré en vigueur le 1er octobre 1992 (RO 1992 p. 1678), soit postérieurement aux actes reprochés à la recourante; le juge de répression, statuant après l'entrée en vigueur du nouveau droit, devait néanmoins appliquer cette disposition, en tant que lex mitior, si elle aboutissait à un résultat plus favorable à l'accusée (art. 2 al. 2 CP; ATF 118 IV 122 consid. 2a, ATF 114 IV 81 consid. 3b, ATF 101 IV 359 consid. 1).
La recourante soutient que la masturbation des clients, à laquelle procédaient les masseuses, n'entre pas dans la notion de "prostitution" introduite par le nouvel art. 195 CP, de sorte que l'application du nouveau droit doit conduire à son acquittement.
Il est vrai que le nouvel art. 195 CP, à la différence de l'ancien art. 198 CP, emploie le terme de "prostitution", que l'on trouvait déjà, dans l'ancien droit, aux art. 201 al. 1 et 207 CP. Le message du Conseil fédéral à l'appui du nouveau droit précise ce qu'il faut entendre par "prostitution" en disant que celle-ci "peut être tant hétéro- qu'homosexuelle et consiste à livrer son corps, occasionnellement ou par métier, aux plaisirs sexuels d'autrui pour de l'argent ou d'autres avantages matériels. Point n'est besoin qu'il y ait véritablement acte sexuel" (FF 1985 II 1099). Il n'est donc pas décisif qu'il y ait acte sexuel proprement dit ou non, que la relation soit hétérosexuelle ou homosexuelle, que la personne qui se livre à la prostitution reçoive de l'argent ou d'autres avantages matériels, qu'elle exerce cette activité occasionnellement ou par métier. Cette conception est manifestement très large et va peut-être, s'agissant des actes occasionnels, au-delà du sens habituellement donné au terme employé. La notion de prostitution doit donc être comprise de manière large (dans ce sens: STRATENWERTH, Bes.Teil I, 5e éd., p. 171 no 6).
Par une interprétation littérale du passage cité (FF 1985 II 1099), la recourante s'efforce de montrer que la masturbation des clients dans un salon de massage n'entre pas dans la notion de prostitution. En analysant ainsi mot à mot le message du Conseil fédéral, elle perd de vue que celui-ci n'a pas force de loi. Seul le texte régulièrement adopté par les Chambres fédérales doit être interprété et appliqué; dans la mesure où il correspond au projet du Conseil fédéral, les explications contenues dans le message constituent tout au plus un élément à prendre en considération dans l'interprétation (voir ATF 118 IV 262 consid. 2b).
Or, même en analysant le message du Conseil fédéral, on ne parvient pas à la conclusion que la recourante voudrait tirer. En effet, on trouve à la page suivante que l'exploitation des maisons de prostitution reste punissable comme sous l'empire du droit précédent et que plusieurs établissements peuvent être considérés comme des maisons de prostitution, y compris, selon les circonstances, un salon de massage (FF 1985 II 1100). Le message se réfère ici expressément à l' ATF 98 IV 255 où il s'agissait précisément de massages sexuels, prodigués dans un salon de massage, et consistant à masturber le client. On ne saurait donc dire que, selon la volonté résultant du message, l'exploitation de tels salons ne serait plus punissable d'après le nouveau droit ou que la masturbation des clients dans un salon de massage n'entre pas dans la notion de prostitution.
Si l'on songe à la notion très large qui résulte du message, on ne voit pas qu'il y ait lieu de faire une distinction lorsque l'un des partenaires reste passif. Certes, les actes de nature sexuelle impliquent le plus souvent des gestes réciproques. Il n'est cependant pas exclu que l'un des partenaires choisisse de rester passif, voire même de se faire ligoter, sans que cela ne change la nature du rapport selon le sens ordinaire des mots. Il ressort par exemple de la formulation du nouvel art. 195 al. 1 CP qu'il n'y a pas à faire de distinction suivant qu'une personne a commis ou a subi un acte d'ordre sexuel.
Si l'on se réfère par comparaison au droit allemand, qui emploie également le terme de prostitution (§ 180a al. 1 StGB), il est admis que le terme englobe aussi bien le fait de commettre des actes de nature sexuelle que celui d'en tolérer sur soi-même (DREHER/TRÖNDLE, Strafgesetzbuch, 46.A., Munich 1993 § 180a N.3). La situation est encore plus claire en droit français où il a été admis, au sujet de l'art. 334 aCP qui se réfère à la notion de prostitution, que cette notion englobe également le fait, par des masseuses, de pratiquer sur leurs clients, même sans rapports sexuels, des attouchements ou des caresses allant jusqu'à l'éjaculation (Code pénal, nouveau code pénal, ancien code pénal, DALLOZ 1994-1995, p. 2110 no 1). On ne saurait donc dire que des actes de ce genre sont exclus de la notion de prostitution, puisque c'est le contraire qui est communément admis.
Sous l'empire de l'ancien droit, la jurisprudence constante avait admis que la masturbation des clients dans des salons de massage entrait dans la qualification de "débauche" (ATF 98 IV 255 consid. 1, ATF 76 IV 237 consid. 2, 71 IV 95) et il résulte clairement du message du Conseil fédéral que l'on n'entendait pas modifier cette situation en adoptant le mot de prostitution (FF 1985 II 1100).
Dès lors qu'une personne accepte de façon répétée, moyennant de l'argent ou d'autres avantages matériels, d'accomplir ou de subir des actes impliquant les organes génitaux et tendant à une forme d'assouvissement sexuel, il faut admettre qu'il y a prostitution au sens de l'art. 195 CP. Tel est manifestement le cas en l'espèce.
b) Pour le surplus, la recourante ne prétend pas que considérer qu'elle a poussé autrui, au sens de l'art. 195 al. 2 CP, à commettre les actes incriminés violerait le droit fédéral, de sorte qu'il n'y a pas lieu d'examiner cette question et que l'on doit admettre que les faits qui lui sont reprochés remplissent les conditions d'application de la nouvelle disposition.
c) Selon l'ancien art. 198 al. 1 CP, "celui qui, dans un dessein de lucre, aura favorisé la débauche, sera puni de l'emprisonnement".
Selon la jurisprudence constante, la masturbation constitue un acte de débauche (ATF 98 IV 255 consid. 1, ATF 76 IV 237 consid. 2, ATF 71 IV 95); la recourante ne le conteste pas et il n'y a pas lieu d'y revenir.
En organisant les salons, en engageant les masseuses et en leur enseignant ces pratiques érotiques, la recourante a volontairement favorisé les actes de débauche qui ont eu lieu entre les masseuses et les clients (cf. ATF 98 IV 255 consid. 2).
Elle a agi par appât du gain, en recherchant un enrichissement particulièrement répréhensible sur le plan moral puisqu'il supposait des comportements mettant en cause des valeurs touchant la dignité humaine; la recourante a donc agi dans un dessein de lucre au sens de l'art. 198 al. 1 aCP (cf. ATF 118 IV 57 consid. 1b).
En conséquence, la recourante a commis l'infraction prévue et punie par l'art. 198 al. 1 aCP, ce qu'elle ne conteste d'ailleurs pas.
d) Comme cette infraction n'est passible que de l'emprisonnement, tandis que le nouvel art. 195 CP - dont les conditions sont également réalisées - prévoit au maximum la réclusion pour dix ans, il n'est pas douteux que le nouveau droit n'est pas plus favorable à l'accusée, de sorte que la cour cantonale n'a pas violé l'art. 2 al. 2 CP, en la reconnaissant coupable de proxénétisme au sens de l'ancien art. 198 al. 1 CP. Le pourvoi doit donc être rejeté. | fr | Art. 195 CP; promovimento della prostituzione. La masturbazione di clienti da parte di massaggiatrici costituisce un atto di prostituzione ai sensi dell'art. 195 CP attualmente in vigore (consid. 2a). | it | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-86%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,373 | 121 IV 90 | 121 IV 90
Sachverhalt ab Seite 91
A.- Le 26 août 1992, C. établit un fax à l'en-tête de la compagnie d'assurances, dont il était l'un des collaborateurs, en le signant au nom de E. qui travaillait au service maladie-collective de cette compagnie; ce document confirmait une couverture d'assurance-maladie collective pour une police souscrite par la société en nom collectif "Les Fils de B.", ainsi que le règlement d'une perte de gain qui devait intervenir pour un sinistre déclaré par cette entreprise. C. remit ce fax à B. qui crut à son authenticité.
Les 28 septembre et 17 décembre 1992, C. a fabriqué à deux reprises une lettre écrite à l'en-tête de la compagnie d'assurances qui l'employait. Ces courriers confirmaient aux époux X., l'augmentation d'un prêt hypothécaire grevant leur villa en premier rang, la première lettre pour un montant de 204'000 fr. et la seconde pour un montant de 112'000 fr.; la deuxième page de ces lettres, qui portait la signature des personnes habilitées, était une photocopie d'un document qui était destiné à des tiers. C. remit ces deux lettres aux époux X., qui crurent à leur authenticité et les transmirent à leur notaire. Au début 1993, le couple X. fut informé que les crédits convoités avaient été en réalité refusés.
C. avait, pendant une période, négligé de suivre de manière diligente certains dossiers, dont le dossier B. et le dossier X., et il avait voulu ainsi se prémunir contre les conséquences de sa négligence, en envoyant aux clients des documents de nature à les satisfaire, agissant avec la volonté de les tromper sur leur authenticité. A cette époque, C., qui n'a pas d'antécédents judiciaires, connaissait de gros soucis financiers qui l'avaient perturbé.
B.- Par jugement du 31 août 1994, le Juge II des districts de Martigny et St-Maurice a condamné C., pour faux dans les titres (art. 251 ch. 1 CP), à la peine d'un mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans, mettant à sa charge les frais de la procédure et renvoyant les prétentions civiles au juge civil.
Statuant sur appel le 22 décembre 1994, le Tribunal du IIIe arrondissement pour les districts de Martigny et St-Maurice a confirmé cette décision avec suite de frais.
C.- Contre cet arrêt, C. s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral. Soutenant qu'il n'avait pas agi dans le dessein de se procurer un avantage illicite et surtout que l'illicéité de l'avantage ne pouvait pas découler du seul fait qu'il était recherché au moyen d'un titre faux, il estime que l'autorité cantonale a violé le droit fédéral en le reconnaissant coupable de faux dans les titres au sens de l'art. 251 ch. 1 CP. Il conclut, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision attaquée et à sa libération.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. (Recevabilité).
2. a) Le recourant conteste s'être rendu coupable de faux dans les titres, au sens de l'art. 251 ch. 1 CP, pour le motif qu'il n'aurait pas agi dans le dessein de se procurer un avantage illicite.
b) Pour que la création d'un titre faux ou l'abus de la signature réelle d'autrui pour fabriquer un titre supposé soit punissable, il faut, selon l'art. 251 ch. 1 CP, que l'auteur ait agi dans un dessein spécial, qui peut être alternativement le dessein de nuire à autrui (porter atteinte aux intérêts pécuniaires ou aux droits d'autrui) ou le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un avantage illicite.
L'autorité cantonale a retenu en l'espèce que le recourant avait le dessein de se procurer un avantage illicite.
Déterminer le dessein ou les mobiles de l'auteur relève des constatations de fait qui lient la Cour de cassation (ATF 118 IV 122 consid. 1, ATF 115 IV 221 consid. 1, ATF 107 IV 29 consid. 2a), de même que déterminer ce que l'auteur sait, veut ou l'éventualité à laquelle il consent (ATF 119 IV 1 consid. 5a p. 3, 242 consid. 2c, 309 consid. 7b p. 312). En revanche, qualifier juridiquement le dessein retenu est une question de droit (ATF 118 IV 233 consid. 2a p. 238, ATF 112 IV 16 consid. 1b, ATF 107 IV 29 consid. 2a).
En l'espèce, il a été retenu en fait que le recourant avait négligé son travail et qu'il redoutait de perdre des clients. Eviter de perdre des clients constitue en soi un avantage au sens de l'art. 251 ch. 1 CP (ATF 115 IV 51 consid. 7). Il apparaît plus précisément que le recourant voulait, par les fausses lettres, éviter que la compagnie d'assurances qui l'employait ait connaissance du fait qu'il avait négligé de traiter certains dossiers. Celui qui crée des titres faux dans le but d'échapper aux conséquences de ses fautes agit dans le dessein de se procurer un avantage illicite (cf. ATF 115 IV 51 consid. 7). En réprimant la création de titres faux, le législateur a voulu protéger la force probante reconnue à de tels documents et il a rendu illicites de tels procédés; le caractère illicite de l'avantage recherché peut résulter non pas du but, mais aussi des moyens utilisés (ATF 119 IV 234 consid. 2c p. 237 s. et les références citées). En créant des titres faux pour échapper à ses responsabilités, le recourant a agi dans le dessein de se procurer un avantage illicite.
Sa condamnation pour faux dans les titres ne viole donc pas le droit fédéral.
3. (suite de frais). | fr | Art. 251 Ziff. 1 StGB; Urkundenfälschung, Absicht unrechtmässiger Vorteilsverschaffung. Die Unrechtmässigkeit der Vorteilsverschaffung kann sich nicht nur aus dem angestrebten Ziel, sondern auch aus den eingesetzten Mitteln ergeben. Wer Urkunden fälscht, um seiner Verantwortlichkeit zu entgehen, handelt in der Absicht, sich einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen. Dies ist der Fall bei einem Versicherungsagenten, der Urkunden fälscht, um sich gegen die Folgen seiner Pflichtverletzungen zu wappnen (E. 2). | de | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-90%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,374 | 121 IV 90 | 121 IV 90
Sachverhalt ab Seite 91
A.- Le 26 août 1992, C. établit un fax à l'en-tête de la compagnie d'assurances, dont il était l'un des collaborateurs, en le signant au nom de E. qui travaillait au service maladie-collective de cette compagnie; ce document confirmait une couverture d'assurance-maladie collective pour une police souscrite par la société en nom collectif "Les Fils de B.", ainsi que le règlement d'une perte de gain qui devait intervenir pour un sinistre déclaré par cette entreprise. C. remit ce fax à B. qui crut à son authenticité.
Les 28 septembre et 17 décembre 1992, C. a fabriqué à deux reprises une lettre écrite à l'en-tête de la compagnie d'assurances qui l'employait. Ces courriers confirmaient aux époux X., l'augmentation d'un prêt hypothécaire grevant leur villa en premier rang, la première lettre pour un montant de 204'000 fr. et la seconde pour un montant de 112'000 fr.; la deuxième page de ces lettres, qui portait la signature des personnes habilitées, était une photocopie d'un document qui était destiné à des tiers. C. remit ces deux lettres aux époux X., qui crurent à leur authenticité et les transmirent à leur notaire. Au début 1993, le couple X. fut informé que les crédits convoités avaient été en réalité refusés.
C. avait, pendant une période, négligé de suivre de manière diligente certains dossiers, dont le dossier B. et le dossier X., et il avait voulu ainsi se prémunir contre les conséquences de sa négligence, en envoyant aux clients des documents de nature à les satisfaire, agissant avec la volonté de les tromper sur leur authenticité. A cette époque, C., qui n'a pas d'antécédents judiciaires, connaissait de gros soucis financiers qui l'avaient perturbé.
B.- Par jugement du 31 août 1994, le Juge II des districts de Martigny et St-Maurice a condamné C., pour faux dans les titres (art. 251 ch. 1 CP), à la peine d'un mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans, mettant à sa charge les frais de la procédure et renvoyant les prétentions civiles au juge civil.
Statuant sur appel le 22 décembre 1994, le Tribunal du IIIe arrondissement pour les districts de Martigny et St-Maurice a confirmé cette décision avec suite de frais.
C.- Contre cet arrêt, C. s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral. Soutenant qu'il n'avait pas agi dans le dessein de se procurer un avantage illicite et surtout que l'illicéité de l'avantage ne pouvait pas découler du seul fait qu'il était recherché au moyen d'un titre faux, il estime que l'autorité cantonale a violé le droit fédéral en le reconnaissant coupable de faux dans les titres au sens de l'art. 251 ch. 1 CP. Il conclut, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision attaquée et à sa libération.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. (Recevabilité).
2. a) Le recourant conteste s'être rendu coupable de faux dans les titres, au sens de l'art. 251 ch. 1 CP, pour le motif qu'il n'aurait pas agi dans le dessein de se procurer un avantage illicite.
b) Pour que la création d'un titre faux ou l'abus de la signature réelle d'autrui pour fabriquer un titre supposé soit punissable, il faut, selon l'art. 251 ch. 1 CP, que l'auteur ait agi dans un dessein spécial, qui peut être alternativement le dessein de nuire à autrui (porter atteinte aux intérêts pécuniaires ou aux droits d'autrui) ou le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un avantage illicite.
L'autorité cantonale a retenu en l'espèce que le recourant avait le dessein de se procurer un avantage illicite.
Déterminer le dessein ou les mobiles de l'auteur relève des constatations de fait qui lient la Cour de cassation (ATF 118 IV 122 consid. 1, ATF 115 IV 221 consid. 1, ATF 107 IV 29 consid. 2a), de même que déterminer ce que l'auteur sait, veut ou l'éventualité à laquelle il consent (ATF 119 IV 1 consid. 5a p. 3, 242 consid. 2c, 309 consid. 7b p. 312). En revanche, qualifier juridiquement le dessein retenu est une question de droit (ATF 118 IV 233 consid. 2a p. 238, ATF 112 IV 16 consid. 1b, ATF 107 IV 29 consid. 2a).
En l'espèce, il a été retenu en fait que le recourant avait négligé son travail et qu'il redoutait de perdre des clients. Eviter de perdre des clients constitue en soi un avantage au sens de l'art. 251 ch. 1 CP (ATF 115 IV 51 consid. 7). Il apparaît plus précisément que le recourant voulait, par les fausses lettres, éviter que la compagnie d'assurances qui l'employait ait connaissance du fait qu'il avait négligé de traiter certains dossiers. Celui qui crée des titres faux dans le but d'échapper aux conséquences de ses fautes agit dans le dessein de se procurer un avantage illicite (cf. ATF 115 IV 51 consid. 7). En réprimant la création de titres faux, le législateur a voulu protéger la force probante reconnue à de tels documents et il a rendu illicites de tels procédés; le caractère illicite de l'avantage recherché peut résulter non pas du but, mais aussi des moyens utilisés (ATF 119 IV 234 consid. 2c p. 237 s. et les références citées). En créant des titres faux pour échapper à ses responsabilités, le recourant a agi dans le dessein de se procurer un avantage illicite.
Sa condamnation pour faux dans les titres ne viole donc pas le droit fédéral.
3. (suite de frais). | fr | Art. 251 ch. 1 CP; faux dans les titres, dessein de se procurer un avantage illicite. Le caractère illicite de l'avantage recherché par le titre faux peut résulter non seulement du but, mais aussi des moyens utilisés. Celui qui crée des titres faux pour échapper à ses responsabilités agit dans le dessein de se procurer un avantage illicite. Tel est le cas d'un agent d'assurances qui, pour se prémunir contre les conséquences de ses négligences, établit de faux titres (consid. 2). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-90%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,375 | 121 IV 90 | 121 IV 90
Sachverhalt ab Seite 91
A.- Le 26 août 1992, C. établit un fax à l'en-tête de la compagnie d'assurances, dont il était l'un des collaborateurs, en le signant au nom de E. qui travaillait au service maladie-collective de cette compagnie; ce document confirmait une couverture d'assurance-maladie collective pour une police souscrite par la société en nom collectif "Les Fils de B.", ainsi que le règlement d'une perte de gain qui devait intervenir pour un sinistre déclaré par cette entreprise. C. remit ce fax à B. qui crut à son authenticité.
Les 28 septembre et 17 décembre 1992, C. a fabriqué à deux reprises une lettre écrite à l'en-tête de la compagnie d'assurances qui l'employait. Ces courriers confirmaient aux époux X., l'augmentation d'un prêt hypothécaire grevant leur villa en premier rang, la première lettre pour un montant de 204'000 fr. et la seconde pour un montant de 112'000 fr.; la deuxième page de ces lettres, qui portait la signature des personnes habilitées, était une photocopie d'un document qui était destiné à des tiers. C. remit ces deux lettres aux époux X., qui crurent à leur authenticité et les transmirent à leur notaire. Au début 1993, le couple X. fut informé que les crédits convoités avaient été en réalité refusés.
C. avait, pendant une période, négligé de suivre de manière diligente certains dossiers, dont le dossier B. et le dossier X., et il avait voulu ainsi se prémunir contre les conséquences de sa négligence, en envoyant aux clients des documents de nature à les satisfaire, agissant avec la volonté de les tromper sur leur authenticité. A cette époque, C., qui n'a pas d'antécédents judiciaires, connaissait de gros soucis financiers qui l'avaient perturbé.
B.- Par jugement du 31 août 1994, le Juge II des districts de Martigny et St-Maurice a condamné C., pour faux dans les titres (art. 251 ch. 1 CP), à la peine d'un mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans, mettant à sa charge les frais de la procédure et renvoyant les prétentions civiles au juge civil.
Statuant sur appel le 22 décembre 1994, le Tribunal du IIIe arrondissement pour les districts de Martigny et St-Maurice a confirmé cette décision avec suite de frais.
C.- Contre cet arrêt, C. s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral. Soutenant qu'il n'avait pas agi dans le dessein de se procurer un avantage illicite et surtout que l'illicéité de l'avantage ne pouvait pas découler du seul fait qu'il était recherché au moyen d'un titre faux, il estime que l'autorité cantonale a violé le droit fédéral en le reconnaissant coupable de faux dans les titres au sens de l'art. 251 ch. 1 CP. Il conclut, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision attaquée et à sa libération.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. (Recevabilité).
2. a) Le recourant conteste s'être rendu coupable de faux dans les titres, au sens de l'art. 251 ch. 1 CP, pour le motif qu'il n'aurait pas agi dans le dessein de se procurer un avantage illicite.
b) Pour que la création d'un titre faux ou l'abus de la signature réelle d'autrui pour fabriquer un titre supposé soit punissable, il faut, selon l'art. 251 ch. 1 CP, que l'auteur ait agi dans un dessein spécial, qui peut être alternativement le dessein de nuire à autrui (porter atteinte aux intérêts pécuniaires ou aux droits d'autrui) ou le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un avantage illicite.
L'autorité cantonale a retenu en l'espèce que le recourant avait le dessein de se procurer un avantage illicite.
Déterminer le dessein ou les mobiles de l'auteur relève des constatations de fait qui lient la Cour de cassation (ATF 118 IV 122 consid. 1, ATF 115 IV 221 consid. 1, ATF 107 IV 29 consid. 2a), de même que déterminer ce que l'auteur sait, veut ou l'éventualité à laquelle il consent (ATF 119 IV 1 consid. 5a p. 3, 242 consid. 2c, 309 consid. 7b p. 312). En revanche, qualifier juridiquement le dessein retenu est une question de droit (ATF 118 IV 233 consid. 2a p. 238, ATF 112 IV 16 consid. 1b, ATF 107 IV 29 consid. 2a).
En l'espèce, il a été retenu en fait que le recourant avait négligé son travail et qu'il redoutait de perdre des clients. Eviter de perdre des clients constitue en soi un avantage au sens de l'art. 251 ch. 1 CP (ATF 115 IV 51 consid. 7). Il apparaît plus précisément que le recourant voulait, par les fausses lettres, éviter que la compagnie d'assurances qui l'employait ait connaissance du fait qu'il avait négligé de traiter certains dossiers. Celui qui crée des titres faux dans le but d'échapper aux conséquences de ses fautes agit dans le dessein de se procurer un avantage illicite (cf. ATF 115 IV 51 consid. 7). En réprimant la création de titres faux, le législateur a voulu protéger la force probante reconnue à de tels documents et il a rendu illicites de tels procédés; le caractère illicite de l'avantage recherché peut résulter non pas du but, mais aussi des moyens utilisés (ATF 119 IV 234 consid. 2c p. 237 s. et les références citées). En créant des titres faux pour échapper à ses responsabilités, le recourant a agi dans le dessein de se procurer un avantage illicite.
Sa condamnation pour faux dans les titres ne viole donc pas le droit fédéral.
3. (suite de frais). | fr | Art. 251 n. 1 CP; falsità in documenti, intenzione di procacciarsi un indebito profitto. Il carattere indebito del profitto può risultare non solo dallo scopo, bensì pure dai mezzi impiegati. Chi forma un documento falso allo scopo di sottrarsi alle proprie responsabilità agisce al fine di procacciarsi un indebito profitto. Ciò è il caso di un agente d'assicurazioni che, per cautelarsi dalle conseguenze delle sue mancanze, redige documenti falsi (consid. 2). | it | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-90%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,376 | 121 IV 94 | 121 IV 94
Sachverhalt ab Seite 94
Am 23. Juni 1994 verurteilte der Einzelrichter in Strafsachen am Bezirksgericht Zürich M. wegen Verletzung von Verkehrsregeln zu einer Busse von Fr. 120.--. Eine von M. dagegen erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das Obergericht des Kantons Zürich am 14. Dezember 1994 ab.
M. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den Beschluss des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Der angefochtene Beschluss beruht auf einer Haupt- und einer Eventualbegründung. Nach der Hauptbegründung hätte der Beschwerdeführer auf den Tramschienen warten müssen, bis er die Gegenfahrbahn ohne Behinderung der vortrittsberechtigten Automobilisten hätte überqueren können. Indem er losgefahren sei, obwohl noch mehrere vortrittsberechtigte Auto- und Velofahrer auf der Gegenfahrbahn verkehrten, und zudem keineswegs sicher gewesen sei, dass er hinter dem letzten Fahrzeug und noch vor den Velofahrern würde durchfahren können, habe er das Vortrittsrecht verletzt. Er hätte nur wegfahren dürfen, wenn er die Gewissheit gehabt hätte, die Gegenfahrbahn nach dem letzten vortrittsberechtigten Fahrzeug und vor den von ihm ebenfalls bemerkten Velofahrern zu überqueren. Nach der Eventualbegründung hätte der Beschwerdeführer das Vortrittsrecht selbst dann verletzt, wenn man annehmen würde, er habe sich bis zu seinem zweiten Halt, als er sich bereits auf der Gegenfahrbahn befand, korrekt verhalten, was im einzelnen ausgeführt wird.
b) Beruht der angefochtene Entscheid auf zwei selbständigen Begründungen, so müssen beide angefochten werden, und zwar mit dem jeweils richtigen Rechtsmittel. Es muss also entweder in der Nichtigkeitsbeschwerde dargelegt werden, dass jede der beiden Begründungen Bundesrecht verletze; oder es muss gegebenenfalls, wenn eine Bundesrechtswidrigkeit nur in bezug auf eine der beiden Begründungen geltend gemacht wird, die zweite Begründung mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden (analog für die Berufung BGE 111 II 397 E. 2b und 398 E. 2b; BGE 115 II 300 E. 2). Ficht der Beschwerdeführer nur eine von zwei selbständigen Begründungen an, bleibt der angefochtene Entscheid gestützt auf die unangefochtene Begründung im Ergebnis auch dann bestehen, wenn die in der Beschwerde erhobenen Einwände begründet sind. Die Beschwerde läuft in diesem Fall auf einen blossen Streit über Entscheidungsgründe hinaus, die für sich allein keine Beschwer bedeuten (BGE a.a.O.; SCHUBARTH, AJP 7/92, S. 854 N. 17; SCHWERI, Eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen, Bern 1993, S. 140 N. 443).
c) Der angefochtene Beschluss beruht, wie gesagt, auf einer Haupt- und einer Eventualbegründung. Der Beschwerdeführer legt nicht dar, dass und weshalb jede dieser beiden Alternativbegründungen Bundesrecht verletze. Auf die Beschwerde ist deshalb nicht einzutreten.
2. (Kostenfolgen). | de | Art. 273 Abs. 1 BStP, Art. 90 Abs. 1 OG; Begründungsanforderungen, wenn der kantonale Entscheid zwei selbständige Begründungen enthält. Beruht der kantonale Entscheid auf zwei selbständigen Begründungen, so müssen beide angefochten werden, gegebenenfalls die eine mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde, die andere mit staatsrechtlicher Beschwerde (E. 1b). | de | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-94%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,377 | 121 IV 94 | 121 IV 94
Sachverhalt ab Seite 94
Am 23. Juni 1994 verurteilte der Einzelrichter in Strafsachen am Bezirksgericht Zürich M. wegen Verletzung von Verkehrsregeln zu einer Busse von Fr. 120.--. Eine von M. dagegen erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das Obergericht des Kantons Zürich am 14. Dezember 1994 ab.
M. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den Beschluss des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Der angefochtene Beschluss beruht auf einer Haupt- und einer Eventualbegründung. Nach der Hauptbegründung hätte der Beschwerdeführer auf den Tramschienen warten müssen, bis er die Gegenfahrbahn ohne Behinderung der vortrittsberechtigten Automobilisten hätte überqueren können. Indem er losgefahren sei, obwohl noch mehrere vortrittsberechtigte Auto- und Velofahrer auf der Gegenfahrbahn verkehrten, und zudem keineswegs sicher gewesen sei, dass er hinter dem letzten Fahrzeug und noch vor den Velofahrern würde durchfahren können, habe er das Vortrittsrecht verletzt. Er hätte nur wegfahren dürfen, wenn er die Gewissheit gehabt hätte, die Gegenfahrbahn nach dem letzten vortrittsberechtigten Fahrzeug und vor den von ihm ebenfalls bemerkten Velofahrern zu überqueren. Nach der Eventualbegründung hätte der Beschwerdeführer das Vortrittsrecht selbst dann verletzt, wenn man annehmen würde, er habe sich bis zu seinem zweiten Halt, als er sich bereits auf der Gegenfahrbahn befand, korrekt verhalten, was im einzelnen ausgeführt wird.
b) Beruht der angefochtene Entscheid auf zwei selbständigen Begründungen, so müssen beide angefochten werden, und zwar mit dem jeweils richtigen Rechtsmittel. Es muss also entweder in der Nichtigkeitsbeschwerde dargelegt werden, dass jede der beiden Begründungen Bundesrecht verletze; oder es muss gegebenenfalls, wenn eine Bundesrechtswidrigkeit nur in bezug auf eine der beiden Begründungen geltend gemacht wird, die zweite Begründung mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden (analog für die Berufung BGE 111 II 397 E. 2b und 398 E. 2b; BGE 115 II 300 E. 2). Ficht der Beschwerdeführer nur eine von zwei selbständigen Begründungen an, bleibt der angefochtene Entscheid gestützt auf die unangefochtene Begründung im Ergebnis auch dann bestehen, wenn die in der Beschwerde erhobenen Einwände begründet sind. Die Beschwerde läuft in diesem Fall auf einen blossen Streit über Entscheidungsgründe hinaus, die für sich allein keine Beschwer bedeuten (BGE a.a.O.; SCHUBARTH, AJP 7/92, S. 854 N. 17; SCHWERI, Eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen, Bern 1993, S. 140 N. 443).
c) Der angefochtene Beschluss beruht, wie gesagt, auf einer Haupt- und einer Eventualbegründung. Der Beschwerdeführer legt nicht dar, dass und weshalb jede dieser beiden Alternativbegründungen Bundesrecht verletze. Auf die Beschwerde ist deshalb nicht einzutreten.
2. (Kostenfolgen). | de | Art. 273 al. 1 PPF, art. 90 al. 1 OJ; exigences quant à la motivation du recours, lorsque la décision cantonale contient deux motivations indépendantes. Lorsque la décision cantonale est fondée sur deux motivations indépendantes, chacune d'elles doit être attaquée (pour elle-même), le cas échéant l'une par le pourvoi en nullité, l'autre par le recours de droit public (consid. 1b). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-94%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,378 | 121 IV 94 | 121 IV 94
Sachverhalt ab Seite 94
Am 23. Juni 1994 verurteilte der Einzelrichter in Strafsachen am Bezirksgericht Zürich M. wegen Verletzung von Verkehrsregeln zu einer Busse von Fr. 120.--. Eine von M. dagegen erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das Obergericht des Kantons Zürich am 14. Dezember 1994 ab.
M. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den Beschluss des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Der angefochtene Beschluss beruht auf einer Haupt- und einer Eventualbegründung. Nach der Hauptbegründung hätte der Beschwerdeführer auf den Tramschienen warten müssen, bis er die Gegenfahrbahn ohne Behinderung der vortrittsberechtigten Automobilisten hätte überqueren können. Indem er losgefahren sei, obwohl noch mehrere vortrittsberechtigte Auto- und Velofahrer auf der Gegenfahrbahn verkehrten, und zudem keineswegs sicher gewesen sei, dass er hinter dem letzten Fahrzeug und noch vor den Velofahrern würde durchfahren können, habe er das Vortrittsrecht verletzt. Er hätte nur wegfahren dürfen, wenn er die Gewissheit gehabt hätte, die Gegenfahrbahn nach dem letzten vortrittsberechtigten Fahrzeug und vor den von ihm ebenfalls bemerkten Velofahrern zu überqueren. Nach der Eventualbegründung hätte der Beschwerdeführer das Vortrittsrecht selbst dann verletzt, wenn man annehmen würde, er habe sich bis zu seinem zweiten Halt, als er sich bereits auf der Gegenfahrbahn befand, korrekt verhalten, was im einzelnen ausgeführt wird.
b) Beruht der angefochtene Entscheid auf zwei selbständigen Begründungen, so müssen beide angefochten werden, und zwar mit dem jeweils richtigen Rechtsmittel. Es muss also entweder in der Nichtigkeitsbeschwerde dargelegt werden, dass jede der beiden Begründungen Bundesrecht verletze; oder es muss gegebenenfalls, wenn eine Bundesrechtswidrigkeit nur in bezug auf eine der beiden Begründungen geltend gemacht wird, die zweite Begründung mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden (analog für die Berufung BGE 111 II 397 E. 2b und 398 E. 2b; BGE 115 II 300 E. 2). Ficht der Beschwerdeführer nur eine von zwei selbständigen Begründungen an, bleibt der angefochtene Entscheid gestützt auf die unangefochtene Begründung im Ergebnis auch dann bestehen, wenn die in der Beschwerde erhobenen Einwände begründet sind. Die Beschwerde läuft in diesem Fall auf einen blossen Streit über Entscheidungsgründe hinaus, die für sich allein keine Beschwer bedeuten (BGE a.a.O.; SCHUBARTH, AJP 7/92, S. 854 N. 17; SCHWERI, Eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen, Bern 1993, S. 140 N. 443).
c) Der angefochtene Beschluss beruht, wie gesagt, auf einer Haupt- und einer Eventualbegründung. Der Beschwerdeführer legt nicht dar, dass und weshalb jede dieser beiden Alternativbegründungen Bundesrecht verletze. Auf die Beschwerde ist deshalb nicht einzutreten.
2. (Kostenfolgen). | de | Art. 273 cpv. 1 PP, art. 90 cpv. 1 OG; requisiti relativi alla motivazione del ricorso, quando la decisione cantonale contiene due motivazioni indipendenti. Allorché la decisione cantonale si fonda su due motivazioni indipendenti, entrambe devono essere impugnate, se del caso l'una mediante ricorso per cassazione e l'altra con ricorso di diritto pubblico (consid. 1b). | it | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-94%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,379 | 121 IV 97 | 121 IV 97
Sachverhalt ab Seite 98
A.- Am 19. Februar 1987 bestrafte das Kreisgericht Suot-Tasna S. wegen ungetreuer Geschäftsführung und wiederholter Urkundenfälschung, begangen von März 1978 bis April 1984, mit 18 Monaten Gefängnis, bedingt bei einer Probezeit von 3 Jahren. Eine dagegen eingereichte Berufung wies der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden am 15. Juli 1987 ab. Die dagegen erhobene staatsrechtliche Beschwerde und eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wies das Bundesgericht am 22. Februar 1988 ab.
Am 18. Mai 1989 verurteilte das Kreisgericht Suot-Tasna S. wegen ungetreuer Amtsführung und wiederholter Urkundenfälschung zu 4 Monaten Gefängnis und Fr. 1'000.-- Busse als Zusatzstrafe zum Urteil vom 19. Februar 1987. Eine dagegen erhobene Berufung wies der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden am 16. August 1989 ab.
B.- Am 21. Juni 1994 verurteilte das Kreisgericht Suot-Tasna S. wegen Betrugs und Urkundenfälschung zu 8 Monaten Gefängnis teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil vom 19. Februar 1987. Es verzichtete auf den Widerruf der bedingten Vorstrafe von 18 Monaten Gefängnis, verlängerte aber die Probezeit um 1 1/2 Jahre.
Dagegen erhob S. Berufung mit dem Antrag, er sei mit höchstens 6 Monaten Gefängnis zu bestrafen. Am 16. November 1994 wies der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden die Berufung ab.
C.- S. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichtsausschusses vom 16. November 1994 aufzuheben; die Sache sei an die Vorinstanz zurückzuweisen zur Aussprechung einer Strafe von höchstens 6 Monaten Gefängnis.
D.- Der Kantonsgerichtsausschuss beantragt unter Hinweis auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Die Staatsanwaltschaft hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. a) Der Beschwerdeführer war von März 1978 bis April 1984 nebenamtlicher Kassier der Gemeinde F. Dabei schädigte er die Gemeinde im Betrag von rund Fr. 600'000.--. Dies führte zur Verurteilung zu 18 Monaten Gefängnis (bedingt).
Anfangs März 1983 hatte der Beschwerdeführer zwei fiktive Rechnungen auf Formularen der Einzelfirma B. verfasst und gestützt darauf dem sich in Zahlungsschwierigkeiten befindenden B. insgesamt Fr. 17'700.-- in bar ausbezahlt, obwohl der Genannte keinen Anspruch darauf hatte. Aufgrund dieses Sachverhalts wurde der Beschwerdeführer zur Zusatzstrafe von 4 Monaten Gefängnis und Fr. 1'000.-- Busse verurteilt.
Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist ein Betrug zum Nachteil von D. im Betrag von Fr. 100'000.-- sowie eine zur Beschwichtigung des D. begangene Urkundenfälschung. Der Betrug wurde im März 1986, die Urkundenfälschung im Juli 1987 begangen. Der Schadensbetrag wurde weitgehend zurückbezahlt.
b) aa) Das Kreisgericht berücksichtigte, dass der Betrug im Gegensatz zum Vergehenstatbestand der ungetreuen Geschäftsführung nach Art. 159 StGB (a.F.) ein Verbrechen darstellt. Im Unterschied zur ungetreuen Geschäftsführung, die auf die Überforderung des Beschwerdeführers bei der Führung der Gemeindebuchhaltung zurückzuführen gewesen sei, habe er hier dem Geschädigten einen Vermögensschaden zugefügt, um sich unrechtmässig zu bereichern. Erschwerend falle die Blankettfälschung ins Gewicht, um den Geschädigten von einer Strafanzeige abzuhalten. Hätte der Richter im ersten Verfahren sowohl von der ungetreuen Amtsführung als auch vom neu zu beurteilenden Straftatbestand des Betruges Kenntnis gehabt, hätte die Gefängnisstrafe weit mehr als 18 Monate betragen. Eine solche von 30 Monaten erscheine gerechtfertigt, womit sich unter Berücksichtigung der ersten Zusatzstrafe von 4 Monaten neu eine solche von 8 Monaten Gefängnis ergebe.
bb) Die Vorinstanz folgt dem. Der Beschwerdeführer habe das Vertrauen und die Gutmütigkeit des Geschädigten, den er seit vielen Jahren gekannt habe, schamlos ausgenützt. Dazu habe er Versprechungen gemacht und sei Verpflichtungen eingegangen, von denen er gewusst habe, dass er sie nicht werde erfüllen können. Straferhöhend falle ins Gewicht, dass er während laufender Untersuchung delinquiert habe. Strafmindernd seien das Geständnis und der gute Leumund zu berücksichtigen.
Zum Einwand, eine Gefängnisstrafe von mehr als 6 Monaten könne nicht in der Form der Halbgefangenschaft verbüsst werden mit schwerwiegenden Folgen für die Arbeitsstelle, bemerkt die Vorinstanz, die Strafe hätte mit Sicherheit mehr als 18 Monate betragen, wenn sämtliche Straftaten zum Zeitpunkt des ersten Urteils bekannt gewesen wären. Diesfalls hätte der bedingte Strafvollzug nicht mehr gewährt werden können. Ebenso wäre die Halbgefangenschaft ausgeschlossen gewesen. Der Beschwerdeführer profitiere daher davon, dass seine strafbaren Handlungen zum Teil erst nachträglich bekannt geworden seien, in mehrfacher Hinsicht. Er werde von der Gesamtstrafe von 30 Monaten lediglich deren 12 verbüssen müssen, wovon 4 Monate nur in Halbgefangenschaft. Würde die neue Strafe von 8 auf 6 Monate reduziert, um dem Beschwerdeführer erneut die Möglichkeit der Halbgefangenschaft zu geben, würde er ein weiteres Mal bessergestellt, was dem Grundgedanken von Art. 68 Ziff. 2 StGB krass widerspräche. Eine massive Kürzung der Strafe von 8 auf 6 Monate komme nicht in Frage.
c) Der Beschwerdeführer macht geltend, nach der neueren Rechtsprechung seien bei der Strafzumessung auch die Rechtsfolgen, die sich aus einem bestimmten Strafmass ergeben, zu berücksichtigen. So seien die Grenze von 18 Monaten für die Gewährung des bedingten Strafvollzugs und jene von 3 Monaten (unbedingt) für den Widerruf eines bedingt erlassenen Strafrestes zu beachten. Die kantonalen Instanzen hätten sich nicht mit der Frage auseinandergesetzt, ob eine Strafe, die nicht mehr in Halbgefangenschaft verbüsst werden könne, angesichts der persönlichen Verhältnisse des Schuldigen dem Zweck der Verbrechensverhütung zuwiderlaufe. Die von der Vorinstanz ausgesprochene Freiheitsstrafe widerspreche dem Resozialisierungsgedanken. Trotz seiner Vorstrafen geniesse der Beschwerdeführer in H. einen guten Ruf. Seit Juni 1990 arbeite er bei einer Grossmetzgerei als Disponent und befinde er sich somit in einer gefestigten beruflichen Stellung, aus der er bei einer Strafe von mehr als 6 Monaten herausgerissen würde. Eine Strafe von 8 Monaten Gefängnis übersteige die Grenze von 6 Monaten nicht erheblich. Jedoch würden sich daraus andere für den Beschwerdeführer einschneidende Folgen ergeben.
2. a) Nach Art. 4 Abs. 1 der Verordnung 1 zum Schweizerischen Strafgesetzbuch vom 13. November 1973 (VStGB 1; SR 311.01) ist es den Kantonen gestattet, für Freiheitsstrafen bis zu 3 Monaten den Vollzug in der Form der Halbgefangenschaft einzuführen. Bei dieser Vollzugsform setzt der Verurteilte beim Strafantritt seine bisherige Arbeit oder eine begonnene Ausbildung ausserhalb der Anstalt fort und verbringt nur die Ruhezeit und die Freizeit in der Anstalt (Art. 4 Abs. 3 VStGB 1). Gemäss Art. 1 Abs. 1 der Verordnung 3 zum Schweizerischen Strafgesetzbuch vom 16. Dezember 1985 (VStGB 3; SR 311.03) kann das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement einem Kanton bewilligen, auch Gefängnisstrafen von 3 bis 6 Monaten in der Form der Halbgefangenschaft zu vollziehen.
Im Kanton Graubünden besteht die Möglichkeit der Halbgefangenschaft bei Gefängnisstrafen bis zu 6 Monaten (Art. 22 Abs. 1 der Bündner Verordnung über den Straf- und Massnahmenvollzug; Bündner Rechtsbuch, Band 2, 350.460).
b) Der Sache nach geht es hier darum, ob eine Gesamtstrafe von 30 oder 28 Monaten angemessen sei. Dieser Unterschied fällt bei der Überprüfung der Strafzumessung durch das Bundesgericht im allgemeinen nicht ins Gewicht. Ob eine Strafe von 30 oder von 28 Monaten Gefängnis auszusprechen sei, ist in der Regel eine Ermessensentscheidung des kantonalen Richters, in die das Bundesgericht nicht eingreift. Unter den besonderen Umständen des vorliegenden Falles, die sich aus dem System der Zusatzstrafen ergeben, stellt sich jedoch die Frage, ob die Vorinstanz hätte berücksichtigen müssen, dass die Möglichkeit der Halbgefangenschaft für die neue Zusatzstrafe nur bei einer Gesamtstrafe von höchstens 28 Monaten besteht.
c) Nach der Rechtsprechung ist die Grenze von 18 Monaten für die Gewährung des bedingten Strafvollzugs bei der Strafzumessung zu berücksichtigen, wenn eine Freiheitsstrafe von nicht erheblich längerer Dauer in Betracht fällt und die Voraussetzungen des bedingten Vollzugs im übrigen erfüllt sind (BGE 118 IV 337 E. 2c). Sanktionen, die den Verurteilten aus einer günstigen Entwicklung herausreissen, sind nach Möglichkeit zu vermeiden (BGE 118 IV 342 E. 2f). Entsprechend ist bei der Beurteilung eines bedingt aus dem Strafvollzug Entlassenen nach einem Rückfall innerhalb der Probezeit zu beachten, dass eine neue Strafe von 4 Monaten (unbedingt) zwingend zum Widerruf der bedingten Entlassung führt und von der Rückversetzung nur Umgang genommen werden kann, wenn die neue unbedingte Freiheitsstrafe 3 Monate nicht übersteigt (BGE 119 IV 125). Die neuere Rechtsprechung folgt damit dem Grundsatz "nil nocere" (SCHULTZ, ZBJV 130/1994, S. 730/1).
Die hier zu entscheidende Frage ist offensichtlich mit diesen Präjudizien vergleichbar: Die Strafe muss auf der Grundlage der Schuld nach Möglichkeit so bemessen werden, dass sie einen bisher sozial ausreichend eingeordneten Täter aus der sozialen Ordnung nicht herausreisst (GRIBBOHM, Leipziger Kommentar, 11. Aufl., 1995, § 46 N. 22; HORN, Systematischer Kommentar zum deutschen Strafgesetzbuch, § 46 N. 16 und N. 35 f.); bei der Strafzumessung ist zu berücksichtigen, welche Auswirkungen die Strafe auf das künftige Berufsleben des Täters haben wird (GRIBBOHM, a.a.O., N. 24).
d) Diesen Grundsätzen hat die Vorinstanz nicht hinreichend Rechnung getragen.
aa) Zunächst ist klarzustellen, dass es hier nicht um eine Reduktion einer Hauptstrafe von 8 auf 6 Monate geht. Es geht, wie dargelegt, vorab darum, ob eine Gesamtstrafe von 30 oder 28 Monaten angemessen sei. Im Rahmen dieser Fragestellung ist zu prüfen, ob eine Zusatzstrafe von 8 oder von 6 Monaten angesichts der Besonderheiten des Falles sachgerecht ist.
bb) Der Beschwerdeführer ist heute 58 Jahre alt. Er verliess F. nach seiner ersten Verurteilung, wohnt seither in H. und arbeitet als Disponent bei einer Grossmetzgerei. Er hat somit trotz seiner Vorstrafe Arbeit gefunden und befindet sich in einer gefestigten beruflichen Stellung. Dem hätte die Vorinstanz Rechnung tragen müssen. Sie hätte berücksichtigen müssen, dass der Beschwerdeführer bei einer Gesamtstrafe von 30 Monaten und damit einer Zusatzstrafe von 8 Monaten aus seiner beruflichen Stellung herausgerissen würde, was für ihn im Hinblick auf sein Alter und die derzeit angespannte Arbeitsmarktlage eine erhebliche Härte bedeuten würde. Sie hätte beachten müssen, dass eine Beeinträchtigung seiner beruflichen Integration bei einer Gesamtstrafe von 28 Monaten vermieden werden kann. Indem sie das nicht getan hat, hat sie Bundesrecht verletzt.
cc) Nicht gefolgt werden kann der Ansicht der Vorinstanz, eine Zusatzstrafe von 6 Monaten hätte eine erneute Besserstellung des Beschwerdeführers zur Folge, was dem Grundgedanken von Art. 68 Ziff. 2 StGB widerspräche. Art. 68 Ziff. 2 StGB will im wesentlichen nur das Asperationsprinzip auch bei retrospektiver Konkurrenz gewährleisten. Es handelt sich bei dieser Bestimmung um eine Strafzumessungsregel, die verhindern will, dass der Betroffene bei einer nachträglichen Beurteilung schlechter fährt, als wenn alle Taten auf einmal beurteilt worden wären (BGE 116 IV 14 E. 2a). Die Ausfällung einer Zusatzstrafe kann nie bewirken, dass der Täter genau gleich dasteht wie bei einer gleichzeitigen Beurteilung. So hat der Zweitrichter bei der Würdigung der persönlichen Verhältnisse auf den Zeitpunkt der Zusatzstrafe abzustellen. Haben sich die persönlichen Verhältnisse seit der Grundstrafe verändert, führt das zu einer abweichenden Beurteilung. Welche Unterschiede zwischen einer gleichzeitigen und einer nachträglichen Beurteilung bestehen können, macht gerade der vorliegende Fall deutlich. So hat die Aufteilung in mehrere Verfahren für den Beschwerdeführer den Vorteil, dass es beim bedingten Vollzug für die Grundstrafe von 18 Monaten Gefängnis bleibt und er nur die beiden Zusatzstrafen zu verbüssen hat. Die nachträgliche Beurteilung hat für ihn aber auch Nachteile: Er war mehrmals der Belastung eines Strafverfahrens ausgesetzt. Zudem muss er sich heute für Straftaten verantworten, die rund 9 bzw. 8 Jahre zurückliegen, und er wird sich - auch wenn er die Möglichkeit der Halbgefangenschaft erhält - zur Verbüssung der zweiten Zusatzstrafe erneut in den Strafvollzug begeben müssen. Wären alle Taten noch in den achtziger Jahren auf einmal beurteilt worden, wäre die Sache für ihn demgegenüber längst abgeschlossen. Er hätte sich diesfalls nach einem Strafvollzug schon vor Jahren wieder integrieren können, und zwar zu einer Zeit, wo das für ihn aufgrund seines Alters und der allgemeinen Wirtschaftslage leichter gewesen wäre, als wenn er heute nach Verbüssung von 8 Monaten Gefängnis allenfalls eine neue Stelle suchen müsste. Es geht deshalb an der Sache vorbei, wenn die Vorinstanz eine Gesamtstrafe von 28 Monaten ablehnt mit dem Hinweis, der Beschwerdeführer dürfe jetzt nicht ein weiteres Mal bessergestellt werden.
Ob die Halbgefangenschaft unter dem Gesichtspunkt der mit dem Vollzug an sich verbundenen Belastung überhaupt eine wesentliche Besserstellung bedeutet, ist im übrigen fraglich. Der Verurteilte muss auch bei dieser Vollzugsform arbeiten, und er verbringt die gesamte Ruhe- und Freizeit in der Anstalt. Das stellt erhebliche Anforderungen, die nicht selten unterschätzt werden.
3. (Kostenfolgen) | de | Art. 63 und 68 Ziff. 2 StGB, Art. 4 Abs. 1 und 3 VStGB 1, Art. 1 Abs. 1 VStGB 3; Strafzumessung, Berücksichtigung der Grenze von 6 Monaten für die Halbgefangenschaft, Zusatzstrafe. Bei der Strafzumessung sind die Auswirkungen der Strafe auf das Berufsleben des Täters zu berücksichtigen (E. 2c). Ist gegenüber einem 58jährigen Täter, der trotz einer Vorstrafe Arbeit gefunden hat und sich in einer gefestigten beruflichen Stellung befindet, zu einer Grundstrafe von 18 Monaten Gefängnis (bedingt) und einer ersten unbedingten Zusatzstrafe von 4 Monaten Gefängnis eine zweite unbedingte Zusatzstrafe auszusprechen, so ist der beruflichen Integration Rechnung zu tragen und - soweit schuldangemessen - eine Strafe zu verhängen, die in Halbgefangenschaft vollzogen werden kann (E. 2d/bb). | de | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-97%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,380 | 121 IV 97 | 121 IV 97
Sachverhalt ab Seite 98
A.- Am 19. Februar 1987 bestrafte das Kreisgericht Suot-Tasna S. wegen ungetreuer Geschäftsführung und wiederholter Urkundenfälschung, begangen von März 1978 bis April 1984, mit 18 Monaten Gefängnis, bedingt bei einer Probezeit von 3 Jahren. Eine dagegen eingereichte Berufung wies der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden am 15. Juli 1987 ab. Die dagegen erhobene staatsrechtliche Beschwerde und eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wies das Bundesgericht am 22. Februar 1988 ab.
Am 18. Mai 1989 verurteilte das Kreisgericht Suot-Tasna S. wegen ungetreuer Amtsführung und wiederholter Urkundenfälschung zu 4 Monaten Gefängnis und Fr. 1'000.-- Busse als Zusatzstrafe zum Urteil vom 19. Februar 1987. Eine dagegen erhobene Berufung wies der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden am 16. August 1989 ab.
B.- Am 21. Juni 1994 verurteilte das Kreisgericht Suot-Tasna S. wegen Betrugs und Urkundenfälschung zu 8 Monaten Gefängnis teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil vom 19. Februar 1987. Es verzichtete auf den Widerruf der bedingten Vorstrafe von 18 Monaten Gefängnis, verlängerte aber die Probezeit um 1 1/2 Jahre.
Dagegen erhob S. Berufung mit dem Antrag, er sei mit höchstens 6 Monaten Gefängnis zu bestrafen. Am 16. November 1994 wies der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden die Berufung ab.
C.- S. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichtsausschusses vom 16. November 1994 aufzuheben; die Sache sei an die Vorinstanz zurückzuweisen zur Aussprechung einer Strafe von höchstens 6 Monaten Gefängnis.
D.- Der Kantonsgerichtsausschuss beantragt unter Hinweis auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Die Staatsanwaltschaft hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. a) Der Beschwerdeführer war von März 1978 bis April 1984 nebenamtlicher Kassier der Gemeinde F. Dabei schädigte er die Gemeinde im Betrag von rund Fr. 600'000.--. Dies führte zur Verurteilung zu 18 Monaten Gefängnis (bedingt).
Anfangs März 1983 hatte der Beschwerdeführer zwei fiktive Rechnungen auf Formularen der Einzelfirma B. verfasst und gestützt darauf dem sich in Zahlungsschwierigkeiten befindenden B. insgesamt Fr. 17'700.-- in bar ausbezahlt, obwohl der Genannte keinen Anspruch darauf hatte. Aufgrund dieses Sachverhalts wurde der Beschwerdeführer zur Zusatzstrafe von 4 Monaten Gefängnis und Fr. 1'000.-- Busse verurteilt.
Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist ein Betrug zum Nachteil von D. im Betrag von Fr. 100'000.-- sowie eine zur Beschwichtigung des D. begangene Urkundenfälschung. Der Betrug wurde im März 1986, die Urkundenfälschung im Juli 1987 begangen. Der Schadensbetrag wurde weitgehend zurückbezahlt.
b) aa) Das Kreisgericht berücksichtigte, dass der Betrug im Gegensatz zum Vergehenstatbestand der ungetreuen Geschäftsführung nach Art. 159 StGB (a.F.) ein Verbrechen darstellt. Im Unterschied zur ungetreuen Geschäftsführung, die auf die Überforderung des Beschwerdeführers bei der Führung der Gemeindebuchhaltung zurückzuführen gewesen sei, habe er hier dem Geschädigten einen Vermögensschaden zugefügt, um sich unrechtmässig zu bereichern. Erschwerend falle die Blankettfälschung ins Gewicht, um den Geschädigten von einer Strafanzeige abzuhalten. Hätte der Richter im ersten Verfahren sowohl von der ungetreuen Amtsführung als auch vom neu zu beurteilenden Straftatbestand des Betruges Kenntnis gehabt, hätte die Gefängnisstrafe weit mehr als 18 Monate betragen. Eine solche von 30 Monaten erscheine gerechtfertigt, womit sich unter Berücksichtigung der ersten Zusatzstrafe von 4 Monaten neu eine solche von 8 Monaten Gefängnis ergebe.
bb) Die Vorinstanz folgt dem. Der Beschwerdeführer habe das Vertrauen und die Gutmütigkeit des Geschädigten, den er seit vielen Jahren gekannt habe, schamlos ausgenützt. Dazu habe er Versprechungen gemacht und sei Verpflichtungen eingegangen, von denen er gewusst habe, dass er sie nicht werde erfüllen können. Straferhöhend falle ins Gewicht, dass er während laufender Untersuchung delinquiert habe. Strafmindernd seien das Geständnis und der gute Leumund zu berücksichtigen.
Zum Einwand, eine Gefängnisstrafe von mehr als 6 Monaten könne nicht in der Form der Halbgefangenschaft verbüsst werden mit schwerwiegenden Folgen für die Arbeitsstelle, bemerkt die Vorinstanz, die Strafe hätte mit Sicherheit mehr als 18 Monate betragen, wenn sämtliche Straftaten zum Zeitpunkt des ersten Urteils bekannt gewesen wären. Diesfalls hätte der bedingte Strafvollzug nicht mehr gewährt werden können. Ebenso wäre die Halbgefangenschaft ausgeschlossen gewesen. Der Beschwerdeführer profitiere daher davon, dass seine strafbaren Handlungen zum Teil erst nachträglich bekannt geworden seien, in mehrfacher Hinsicht. Er werde von der Gesamtstrafe von 30 Monaten lediglich deren 12 verbüssen müssen, wovon 4 Monate nur in Halbgefangenschaft. Würde die neue Strafe von 8 auf 6 Monate reduziert, um dem Beschwerdeführer erneut die Möglichkeit der Halbgefangenschaft zu geben, würde er ein weiteres Mal bessergestellt, was dem Grundgedanken von Art. 68 Ziff. 2 StGB krass widerspräche. Eine massive Kürzung der Strafe von 8 auf 6 Monate komme nicht in Frage.
c) Der Beschwerdeführer macht geltend, nach der neueren Rechtsprechung seien bei der Strafzumessung auch die Rechtsfolgen, die sich aus einem bestimmten Strafmass ergeben, zu berücksichtigen. So seien die Grenze von 18 Monaten für die Gewährung des bedingten Strafvollzugs und jene von 3 Monaten (unbedingt) für den Widerruf eines bedingt erlassenen Strafrestes zu beachten. Die kantonalen Instanzen hätten sich nicht mit der Frage auseinandergesetzt, ob eine Strafe, die nicht mehr in Halbgefangenschaft verbüsst werden könne, angesichts der persönlichen Verhältnisse des Schuldigen dem Zweck der Verbrechensverhütung zuwiderlaufe. Die von der Vorinstanz ausgesprochene Freiheitsstrafe widerspreche dem Resozialisierungsgedanken. Trotz seiner Vorstrafen geniesse der Beschwerdeführer in H. einen guten Ruf. Seit Juni 1990 arbeite er bei einer Grossmetzgerei als Disponent und befinde er sich somit in einer gefestigten beruflichen Stellung, aus der er bei einer Strafe von mehr als 6 Monaten herausgerissen würde. Eine Strafe von 8 Monaten Gefängnis übersteige die Grenze von 6 Monaten nicht erheblich. Jedoch würden sich daraus andere für den Beschwerdeführer einschneidende Folgen ergeben.
2. a) Nach Art. 4 Abs. 1 der Verordnung 1 zum Schweizerischen Strafgesetzbuch vom 13. November 1973 (VStGB 1; SR 311.01) ist es den Kantonen gestattet, für Freiheitsstrafen bis zu 3 Monaten den Vollzug in der Form der Halbgefangenschaft einzuführen. Bei dieser Vollzugsform setzt der Verurteilte beim Strafantritt seine bisherige Arbeit oder eine begonnene Ausbildung ausserhalb der Anstalt fort und verbringt nur die Ruhezeit und die Freizeit in der Anstalt (Art. 4 Abs. 3 VStGB 1). Gemäss Art. 1 Abs. 1 der Verordnung 3 zum Schweizerischen Strafgesetzbuch vom 16. Dezember 1985 (VStGB 3; SR 311.03) kann das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement einem Kanton bewilligen, auch Gefängnisstrafen von 3 bis 6 Monaten in der Form der Halbgefangenschaft zu vollziehen.
Im Kanton Graubünden besteht die Möglichkeit der Halbgefangenschaft bei Gefängnisstrafen bis zu 6 Monaten (Art. 22 Abs. 1 der Bündner Verordnung über den Straf- und Massnahmenvollzug; Bündner Rechtsbuch, Band 2, 350.460).
b) Der Sache nach geht es hier darum, ob eine Gesamtstrafe von 30 oder 28 Monaten angemessen sei. Dieser Unterschied fällt bei der Überprüfung der Strafzumessung durch das Bundesgericht im allgemeinen nicht ins Gewicht. Ob eine Strafe von 30 oder von 28 Monaten Gefängnis auszusprechen sei, ist in der Regel eine Ermessensentscheidung des kantonalen Richters, in die das Bundesgericht nicht eingreift. Unter den besonderen Umständen des vorliegenden Falles, die sich aus dem System der Zusatzstrafen ergeben, stellt sich jedoch die Frage, ob die Vorinstanz hätte berücksichtigen müssen, dass die Möglichkeit der Halbgefangenschaft für die neue Zusatzstrafe nur bei einer Gesamtstrafe von höchstens 28 Monaten besteht.
c) Nach der Rechtsprechung ist die Grenze von 18 Monaten für die Gewährung des bedingten Strafvollzugs bei der Strafzumessung zu berücksichtigen, wenn eine Freiheitsstrafe von nicht erheblich längerer Dauer in Betracht fällt und die Voraussetzungen des bedingten Vollzugs im übrigen erfüllt sind (BGE 118 IV 337 E. 2c). Sanktionen, die den Verurteilten aus einer günstigen Entwicklung herausreissen, sind nach Möglichkeit zu vermeiden (BGE 118 IV 342 E. 2f). Entsprechend ist bei der Beurteilung eines bedingt aus dem Strafvollzug Entlassenen nach einem Rückfall innerhalb der Probezeit zu beachten, dass eine neue Strafe von 4 Monaten (unbedingt) zwingend zum Widerruf der bedingten Entlassung führt und von der Rückversetzung nur Umgang genommen werden kann, wenn die neue unbedingte Freiheitsstrafe 3 Monate nicht übersteigt (BGE 119 IV 125). Die neuere Rechtsprechung folgt damit dem Grundsatz "nil nocere" (SCHULTZ, ZBJV 130/1994, S. 730/1).
Die hier zu entscheidende Frage ist offensichtlich mit diesen Präjudizien vergleichbar: Die Strafe muss auf der Grundlage der Schuld nach Möglichkeit so bemessen werden, dass sie einen bisher sozial ausreichend eingeordneten Täter aus der sozialen Ordnung nicht herausreisst (GRIBBOHM, Leipziger Kommentar, 11. Aufl., 1995, § 46 N. 22; HORN, Systematischer Kommentar zum deutschen Strafgesetzbuch, § 46 N. 16 und N. 35 f.); bei der Strafzumessung ist zu berücksichtigen, welche Auswirkungen die Strafe auf das künftige Berufsleben des Täters haben wird (GRIBBOHM, a.a.O., N. 24).
d) Diesen Grundsätzen hat die Vorinstanz nicht hinreichend Rechnung getragen.
aa) Zunächst ist klarzustellen, dass es hier nicht um eine Reduktion einer Hauptstrafe von 8 auf 6 Monate geht. Es geht, wie dargelegt, vorab darum, ob eine Gesamtstrafe von 30 oder 28 Monaten angemessen sei. Im Rahmen dieser Fragestellung ist zu prüfen, ob eine Zusatzstrafe von 8 oder von 6 Monaten angesichts der Besonderheiten des Falles sachgerecht ist.
bb) Der Beschwerdeführer ist heute 58 Jahre alt. Er verliess F. nach seiner ersten Verurteilung, wohnt seither in H. und arbeitet als Disponent bei einer Grossmetzgerei. Er hat somit trotz seiner Vorstrafe Arbeit gefunden und befindet sich in einer gefestigten beruflichen Stellung. Dem hätte die Vorinstanz Rechnung tragen müssen. Sie hätte berücksichtigen müssen, dass der Beschwerdeführer bei einer Gesamtstrafe von 30 Monaten und damit einer Zusatzstrafe von 8 Monaten aus seiner beruflichen Stellung herausgerissen würde, was für ihn im Hinblick auf sein Alter und die derzeit angespannte Arbeitsmarktlage eine erhebliche Härte bedeuten würde. Sie hätte beachten müssen, dass eine Beeinträchtigung seiner beruflichen Integration bei einer Gesamtstrafe von 28 Monaten vermieden werden kann. Indem sie das nicht getan hat, hat sie Bundesrecht verletzt.
cc) Nicht gefolgt werden kann der Ansicht der Vorinstanz, eine Zusatzstrafe von 6 Monaten hätte eine erneute Besserstellung des Beschwerdeführers zur Folge, was dem Grundgedanken von Art. 68 Ziff. 2 StGB widerspräche. Art. 68 Ziff. 2 StGB will im wesentlichen nur das Asperationsprinzip auch bei retrospektiver Konkurrenz gewährleisten. Es handelt sich bei dieser Bestimmung um eine Strafzumessungsregel, die verhindern will, dass der Betroffene bei einer nachträglichen Beurteilung schlechter fährt, als wenn alle Taten auf einmal beurteilt worden wären (BGE 116 IV 14 E. 2a). Die Ausfällung einer Zusatzstrafe kann nie bewirken, dass der Täter genau gleich dasteht wie bei einer gleichzeitigen Beurteilung. So hat der Zweitrichter bei der Würdigung der persönlichen Verhältnisse auf den Zeitpunkt der Zusatzstrafe abzustellen. Haben sich die persönlichen Verhältnisse seit der Grundstrafe verändert, führt das zu einer abweichenden Beurteilung. Welche Unterschiede zwischen einer gleichzeitigen und einer nachträglichen Beurteilung bestehen können, macht gerade der vorliegende Fall deutlich. So hat die Aufteilung in mehrere Verfahren für den Beschwerdeführer den Vorteil, dass es beim bedingten Vollzug für die Grundstrafe von 18 Monaten Gefängnis bleibt und er nur die beiden Zusatzstrafen zu verbüssen hat. Die nachträgliche Beurteilung hat für ihn aber auch Nachteile: Er war mehrmals der Belastung eines Strafverfahrens ausgesetzt. Zudem muss er sich heute für Straftaten verantworten, die rund 9 bzw. 8 Jahre zurückliegen, und er wird sich - auch wenn er die Möglichkeit der Halbgefangenschaft erhält - zur Verbüssung der zweiten Zusatzstrafe erneut in den Strafvollzug begeben müssen. Wären alle Taten noch in den achtziger Jahren auf einmal beurteilt worden, wäre die Sache für ihn demgegenüber längst abgeschlossen. Er hätte sich diesfalls nach einem Strafvollzug schon vor Jahren wieder integrieren können, und zwar zu einer Zeit, wo das für ihn aufgrund seines Alters und der allgemeinen Wirtschaftslage leichter gewesen wäre, als wenn er heute nach Verbüssung von 8 Monaten Gefängnis allenfalls eine neue Stelle suchen müsste. Es geht deshalb an der Sache vorbei, wenn die Vorinstanz eine Gesamtstrafe von 28 Monaten ablehnt mit dem Hinweis, der Beschwerdeführer dürfe jetzt nicht ein weiteres Mal bessergestellt werden.
Ob die Halbgefangenschaft unter dem Gesichtspunkt der mit dem Vollzug an sich verbundenen Belastung überhaupt eine wesentliche Besserstellung bedeutet, ist im übrigen fraglich. Der Verurteilte muss auch bei dieser Vollzugsform arbeiten, und er verbringt die gesamte Ruhe- und Freizeit in der Anstalt. Das stellt erhebliche Anforderungen, die nicht selten unterschätzt werden.
3. (Kostenfolgen) | de | Art. 63 et 68 ch. 2 CP, art. 4 al. 1 et 3 OCP 1, art. 1 al. 1 OCP 3; fixation de la peine, prise en considération de la limite des six mois concernant la semi-détention; peine complémentaire. Lors de la fixation de la peine, les effets de celle-ci sur la vie professionnelle de l'auteur doivent être pris en considération (consid. 2c). Dans le cas d'un auteur âgé de 58 ans, qui a trouvé du travail malgré une précédente condamnation et qui a acquis une situation professionnelle stable, lorsqu'il faut prononcer une deuxième peine complémentaire ferme, après une condamnation à 18 mois d'emprisonnement avec sursis et une première peine complémentaire ferme de 4 mois d'emprisonnement, l'insertion professionnelle doit être prise en considération et, pour autant que cela corresponde à la culpabilité, une peine qu'il est possible de subir en semi-détention doit être prononcée (consid. 2d/bb). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-97%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,381 | 121 IV 97 | 121 IV 97
Sachverhalt ab Seite 98
A.- Am 19. Februar 1987 bestrafte das Kreisgericht Suot-Tasna S. wegen ungetreuer Geschäftsführung und wiederholter Urkundenfälschung, begangen von März 1978 bis April 1984, mit 18 Monaten Gefängnis, bedingt bei einer Probezeit von 3 Jahren. Eine dagegen eingereichte Berufung wies der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden am 15. Juli 1987 ab. Die dagegen erhobene staatsrechtliche Beschwerde und eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wies das Bundesgericht am 22. Februar 1988 ab.
Am 18. Mai 1989 verurteilte das Kreisgericht Suot-Tasna S. wegen ungetreuer Amtsführung und wiederholter Urkundenfälschung zu 4 Monaten Gefängnis und Fr. 1'000.-- Busse als Zusatzstrafe zum Urteil vom 19. Februar 1987. Eine dagegen erhobene Berufung wies der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden am 16. August 1989 ab.
B.- Am 21. Juni 1994 verurteilte das Kreisgericht Suot-Tasna S. wegen Betrugs und Urkundenfälschung zu 8 Monaten Gefängnis teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil vom 19. Februar 1987. Es verzichtete auf den Widerruf der bedingten Vorstrafe von 18 Monaten Gefängnis, verlängerte aber die Probezeit um 1 1/2 Jahre.
Dagegen erhob S. Berufung mit dem Antrag, er sei mit höchstens 6 Monaten Gefängnis zu bestrafen. Am 16. November 1994 wies der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden die Berufung ab.
C.- S. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichtsausschusses vom 16. November 1994 aufzuheben; die Sache sei an die Vorinstanz zurückzuweisen zur Aussprechung einer Strafe von höchstens 6 Monaten Gefängnis.
D.- Der Kantonsgerichtsausschuss beantragt unter Hinweis auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Die Staatsanwaltschaft hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. a) Der Beschwerdeführer war von März 1978 bis April 1984 nebenamtlicher Kassier der Gemeinde F. Dabei schädigte er die Gemeinde im Betrag von rund Fr. 600'000.--. Dies führte zur Verurteilung zu 18 Monaten Gefängnis (bedingt).
Anfangs März 1983 hatte der Beschwerdeführer zwei fiktive Rechnungen auf Formularen der Einzelfirma B. verfasst und gestützt darauf dem sich in Zahlungsschwierigkeiten befindenden B. insgesamt Fr. 17'700.-- in bar ausbezahlt, obwohl der Genannte keinen Anspruch darauf hatte. Aufgrund dieses Sachverhalts wurde der Beschwerdeführer zur Zusatzstrafe von 4 Monaten Gefängnis und Fr. 1'000.-- Busse verurteilt.
Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist ein Betrug zum Nachteil von D. im Betrag von Fr. 100'000.-- sowie eine zur Beschwichtigung des D. begangene Urkundenfälschung. Der Betrug wurde im März 1986, die Urkundenfälschung im Juli 1987 begangen. Der Schadensbetrag wurde weitgehend zurückbezahlt.
b) aa) Das Kreisgericht berücksichtigte, dass der Betrug im Gegensatz zum Vergehenstatbestand der ungetreuen Geschäftsführung nach Art. 159 StGB (a.F.) ein Verbrechen darstellt. Im Unterschied zur ungetreuen Geschäftsführung, die auf die Überforderung des Beschwerdeführers bei der Führung der Gemeindebuchhaltung zurückzuführen gewesen sei, habe er hier dem Geschädigten einen Vermögensschaden zugefügt, um sich unrechtmässig zu bereichern. Erschwerend falle die Blankettfälschung ins Gewicht, um den Geschädigten von einer Strafanzeige abzuhalten. Hätte der Richter im ersten Verfahren sowohl von der ungetreuen Amtsführung als auch vom neu zu beurteilenden Straftatbestand des Betruges Kenntnis gehabt, hätte die Gefängnisstrafe weit mehr als 18 Monate betragen. Eine solche von 30 Monaten erscheine gerechtfertigt, womit sich unter Berücksichtigung der ersten Zusatzstrafe von 4 Monaten neu eine solche von 8 Monaten Gefängnis ergebe.
bb) Die Vorinstanz folgt dem. Der Beschwerdeführer habe das Vertrauen und die Gutmütigkeit des Geschädigten, den er seit vielen Jahren gekannt habe, schamlos ausgenützt. Dazu habe er Versprechungen gemacht und sei Verpflichtungen eingegangen, von denen er gewusst habe, dass er sie nicht werde erfüllen können. Straferhöhend falle ins Gewicht, dass er während laufender Untersuchung delinquiert habe. Strafmindernd seien das Geständnis und der gute Leumund zu berücksichtigen.
Zum Einwand, eine Gefängnisstrafe von mehr als 6 Monaten könne nicht in der Form der Halbgefangenschaft verbüsst werden mit schwerwiegenden Folgen für die Arbeitsstelle, bemerkt die Vorinstanz, die Strafe hätte mit Sicherheit mehr als 18 Monate betragen, wenn sämtliche Straftaten zum Zeitpunkt des ersten Urteils bekannt gewesen wären. Diesfalls hätte der bedingte Strafvollzug nicht mehr gewährt werden können. Ebenso wäre die Halbgefangenschaft ausgeschlossen gewesen. Der Beschwerdeführer profitiere daher davon, dass seine strafbaren Handlungen zum Teil erst nachträglich bekannt geworden seien, in mehrfacher Hinsicht. Er werde von der Gesamtstrafe von 30 Monaten lediglich deren 12 verbüssen müssen, wovon 4 Monate nur in Halbgefangenschaft. Würde die neue Strafe von 8 auf 6 Monate reduziert, um dem Beschwerdeführer erneut die Möglichkeit der Halbgefangenschaft zu geben, würde er ein weiteres Mal bessergestellt, was dem Grundgedanken von Art. 68 Ziff. 2 StGB krass widerspräche. Eine massive Kürzung der Strafe von 8 auf 6 Monate komme nicht in Frage.
c) Der Beschwerdeführer macht geltend, nach der neueren Rechtsprechung seien bei der Strafzumessung auch die Rechtsfolgen, die sich aus einem bestimmten Strafmass ergeben, zu berücksichtigen. So seien die Grenze von 18 Monaten für die Gewährung des bedingten Strafvollzugs und jene von 3 Monaten (unbedingt) für den Widerruf eines bedingt erlassenen Strafrestes zu beachten. Die kantonalen Instanzen hätten sich nicht mit der Frage auseinandergesetzt, ob eine Strafe, die nicht mehr in Halbgefangenschaft verbüsst werden könne, angesichts der persönlichen Verhältnisse des Schuldigen dem Zweck der Verbrechensverhütung zuwiderlaufe. Die von der Vorinstanz ausgesprochene Freiheitsstrafe widerspreche dem Resozialisierungsgedanken. Trotz seiner Vorstrafen geniesse der Beschwerdeführer in H. einen guten Ruf. Seit Juni 1990 arbeite er bei einer Grossmetzgerei als Disponent und befinde er sich somit in einer gefestigten beruflichen Stellung, aus der er bei einer Strafe von mehr als 6 Monaten herausgerissen würde. Eine Strafe von 8 Monaten Gefängnis übersteige die Grenze von 6 Monaten nicht erheblich. Jedoch würden sich daraus andere für den Beschwerdeführer einschneidende Folgen ergeben.
2. a) Nach Art. 4 Abs. 1 der Verordnung 1 zum Schweizerischen Strafgesetzbuch vom 13. November 1973 (VStGB 1; SR 311.01) ist es den Kantonen gestattet, für Freiheitsstrafen bis zu 3 Monaten den Vollzug in der Form der Halbgefangenschaft einzuführen. Bei dieser Vollzugsform setzt der Verurteilte beim Strafantritt seine bisherige Arbeit oder eine begonnene Ausbildung ausserhalb der Anstalt fort und verbringt nur die Ruhezeit und die Freizeit in der Anstalt (Art. 4 Abs. 3 VStGB 1). Gemäss Art. 1 Abs. 1 der Verordnung 3 zum Schweizerischen Strafgesetzbuch vom 16. Dezember 1985 (VStGB 3; SR 311.03) kann das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement einem Kanton bewilligen, auch Gefängnisstrafen von 3 bis 6 Monaten in der Form der Halbgefangenschaft zu vollziehen.
Im Kanton Graubünden besteht die Möglichkeit der Halbgefangenschaft bei Gefängnisstrafen bis zu 6 Monaten (Art. 22 Abs. 1 der Bündner Verordnung über den Straf- und Massnahmenvollzug; Bündner Rechtsbuch, Band 2, 350.460).
b) Der Sache nach geht es hier darum, ob eine Gesamtstrafe von 30 oder 28 Monaten angemessen sei. Dieser Unterschied fällt bei der Überprüfung der Strafzumessung durch das Bundesgericht im allgemeinen nicht ins Gewicht. Ob eine Strafe von 30 oder von 28 Monaten Gefängnis auszusprechen sei, ist in der Regel eine Ermessensentscheidung des kantonalen Richters, in die das Bundesgericht nicht eingreift. Unter den besonderen Umständen des vorliegenden Falles, die sich aus dem System der Zusatzstrafen ergeben, stellt sich jedoch die Frage, ob die Vorinstanz hätte berücksichtigen müssen, dass die Möglichkeit der Halbgefangenschaft für die neue Zusatzstrafe nur bei einer Gesamtstrafe von höchstens 28 Monaten besteht.
c) Nach der Rechtsprechung ist die Grenze von 18 Monaten für die Gewährung des bedingten Strafvollzugs bei der Strafzumessung zu berücksichtigen, wenn eine Freiheitsstrafe von nicht erheblich längerer Dauer in Betracht fällt und die Voraussetzungen des bedingten Vollzugs im übrigen erfüllt sind (BGE 118 IV 337 E. 2c). Sanktionen, die den Verurteilten aus einer günstigen Entwicklung herausreissen, sind nach Möglichkeit zu vermeiden (BGE 118 IV 342 E. 2f). Entsprechend ist bei der Beurteilung eines bedingt aus dem Strafvollzug Entlassenen nach einem Rückfall innerhalb der Probezeit zu beachten, dass eine neue Strafe von 4 Monaten (unbedingt) zwingend zum Widerruf der bedingten Entlassung führt und von der Rückversetzung nur Umgang genommen werden kann, wenn die neue unbedingte Freiheitsstrafe 3 Monate nicht übersteigt (BGE 119 IV 125). Die neuere Rechtsprechung folgt damit dem Grundsatz "nil nocere" (SCHULTZ, ZBJV 130/1994, S. 730/1).
Die hier zu entscheidende Frage ist offensichtlich mit diesen Präjudizien vergleichbar: Die Strafe muss auf der Grundlage der Schuld nach Möglichkeit so bemessen werden, dass sie einen bisher sozial ausreichend eingeordneten Täter aus der sozialen Ordnung nicht herausreisst (GRIBBOHM, Leipziger Kommentar, 11. Aufl., 1995, § 46 N. 22; HORN, Systematischer Kommentar zum deutschen Strafgesetzbuch, § 46 N. 16 und N. 35 f.); bei der Strafzumessung ist zu berücksichtigen, welche Auswirkungen die Strafe auf das künftige Berufsleben des Täters haben wird (GRIBBOHM, a.a.O., N. 24).
d) Diesen Grundsätzen hat die Vorinstanz nicht hinreichend Rechnung getragen.
aa) Zunächst ist klarzustellen, dass es hier nicht um eine Reduktion einer Hauptstrafe von 8 auf 6 Monate geht. Es geht, wie dargelegt, vorab darum, ob eine Gesamtstrafe von 30 oder 28 Monaten angemessen sei. Im Rahmen dieser Fragestellung ist zu prüfen, ob eine Zusatzstrafe von 8 oder von 6 Monaten angesichts der Besonderheiten des Falles sachgerecht ist.
bb) Der Beschwerdeführer ist heute 58 Jahre alt. Er verliess F. nach seiner ersten Verurteilung, wohnt seither in H. und arbeitet als Disponent bei einer Grossmetzgerei. Er hat somit trotz seiner Vorstrafe Arbeit gefunden und befindet sich in einer gefestigten beruflichen Stellung. Dem hätte die Vorinstanz Rechnung tragen müssen. Sie hätte berücksichtigen müssen, dass der Beschwerdeführer bei einer Gesamtstrafe von 30 Monaten und damit einer Zusatzstrafe von 8 Monaten aus seiner beruflichen Stellung herausgerissen würde, was für ihn im Hinblick auf sein Alter und die derzeit angespannte Arbeitsmarktlage eine erhebliche Härte bedeuten würde. Sie hätte beachten müssen, dass eine Beeinträchtigung seiner beruflichen Integration bei einer Gesamtstrafe von 28 Monaten vermieden werden kann. Indem sie das nicht getan hat, hat sie Bundesrecht verletzt.
cc) Nicht gefolgt werden kann der Ansicht der Vorinstanz, eine Zusatzstrafe von 6 Monaten hätte eine erneute Besserstellung des Beschwerdeführers zur Folge, was dem Grundgedanken von Art. 68 Ziff. 2 StGB widerspräche. Art. 68 Ziff. 2 StGB will im wesentlichen nur das Asperationsprinzip auch bei retrospektiver Konkurrenz gewährleisten. Es handelt sich bei dieser Bestimmung um eine Strafzumessungsregel, die verhindern will, dass der Betroffene bei einer nachträglichen Beurteilung schlechter fährt, als wenn alle Taten auf einmal beurteilt worden wären (BGE 116 IV 14 E. 2a). Die Ausfällung einer Zusatzstrafe kann nie bewirken, dass der Täter genau gleich dasteht wie bei einer gleichzeitigen Beurteilung. So hat der Zweitrichter bei der Würdigung der persönlichen Verhältnisse auf den Zeitpunkt der Zusatzstrafe abzustellen. Haben sich die persönlichen Verhältnisse seit der Grundstrafe verändert, führt das zu einer abweichenden Beurteilung. Welche Unterschiede zwischen einer gleichzeitigen und einer nachträglichen Beurteilung bestehen können, macht gerade der vorliegende Fall deutlich. So hat die Aufteilung in mehrere Verfahren für den Beschwerdeführer den Vorteil, dass es beim bedingten Vollzug für die Grundstrafe von 18 Monaten Gefängnis bleibt und er nur die beiden Zusatzstrafen zu verbüssen hat. Die nachträgliche Beurteilung hat für ihn aber auch Nachteile: Er war mehrmals der Belastung eines Strafverfahrens ausgesetzt. Zudem muss er sich heute für Straftaten verantworten, die rund 9 bzw. 8 Jahre zurückliegen, und er wird sich - auch wenn er die Möglichkeit der Halbgefangenschaft erhält - zur Verbüssung der zweiten Zusatzstrafe erneut in den Strafvollzug begeben müssen. Wären alle Taten noch in den achtziger Jahren auf einmal beurteilt worden, wäre die Sache für ihn demgegenüber längst abgeschlossen. Er hätte sich diesfalls nach einem Strafvollzug schon vor Jahren wieder integrieren können, und zwar zu einer Zeit, wo das für ihn aufgrund seines Alters und der allgemeinen Wirtschaftslage leichter gewesen wäre, als wenn er heute nach Verbüssung von 8 Monaten Gefängnis allenfalls eine neue Stelle suchen müsste. Es geht deshalb an der Sache vorbei, wenn die Vorinstanz eine Gesamtstrafe von 28 Monaten ablehnt mit dem Hinweis, der Beschwerdeführer dürfe jetzt nicht ein weiteres Mal bessergestellt werden.
Ob die Halbgefangenschaft unter dem Gesichtspunkt der mit dem Vollzug an sich verbundenen Belastung überhaupt eine wesentliche Besserstellung bedeutet, ist im übrigen fraglich. Der Verurteilte muss auch bei dieser Vollzugsform arbeiten, und er verbringt die gesamte Ruhe- und Freizeit in der Anstalt. Das stellt erhebliche Anforderungen, die nicht selten unterschätzt werden.
3. (Kostenfolgen) | de | Art. 63 e 68 n. 2 CP, art. 4 cpv. 1 e 3 OCP 1, art. 1 cpv. 1 OCP 3; commisurazione della pena, considerazione del limite di sei mesi per la semiprigionia, pena complementare. Nell'ambito della commisurazione della pena deve essere tenuto conto degli effetti di quest'ultima sulla vita professionale dell'autore del reato (consid. 2c). Allorché, dopo una pena di 18 mesi di detenzione sospesa condizionalmente ed una prima pena complementare incondizionata di 4 mesi di detenzione, va pronunciata una seconda pena complementare incondizionata nei confronti di un autore di cinquantotto anni che ha trovato un lavoro malgrado la precedente condanna e che ha acquisito una situazione professionale stabile, deve essere preso in considerazione il suo reinserimento professionale e, nella misura in cui ciò sia conforme al suo grado di colpa, deve essere pronunciata una pena eseguibile nella forma della semiprigionia (consid. 2d/bb). | it | criminal law and criminal procedure | 1,995 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-97%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,382 | 121 V 1 | 121 V 1
Erwägungen ab Seite 2
Aus den Erwägungen:
5. a) Die Ausgleichskasse Basel-Stadt hat mit in Rechtskraft erwachsenen Verfügungen vom 14. März 1990 vom Beschwerdegegner persönliche Sozialversicherungsbeiträge aus selbständiger Erwerbstätigkeit von Fr. 309.-- für das Jahr 1987, Fr. 3'600.40 für 1988 und Fr. 312.-- für das Jahr 1989 gefordert. Dabei ging sie, gestützt auf eine Meldung der Steuerverwaltung des Kantons Basel-Stadt vom 19. Dezember 1989, von einem 1987 erlittenen Verlust von Fr. 37'642.-- und einem 1988 erzielten Einkommen von Fr. 38'172.-- sowie einem am 1. Januar 1989 im Betrieb investierten Eigenkapital von Fr. 31'284.-- aus und setzte die Beiträge für 1987 und 1988 aufgrund des im jeweiligen Jahr erzielten Verlustes respektive Einkommens und jene für 1989 aufgrund des Durchschnittseinkommens aus den Jahren 1987 und 1988 fest. Die der Steuermeldung zugrunde liegende Erfolgsrechnung für das Jahr 1988 zeigt ferner, dass der Beschwerdegegner unter dem Titel "Einnahmen Computer" die ihm in diesem Jahr von der Firma H. ausbezahlten Fr. 114'155.-- als Einnahmen verbucht hatte.
Daraus ergibt sich, dass über die Sozialversicherungsbeiträge auf den durch die Firma H. dem Beschwerdegegner im Jahr 1988 ausgerichteten Zahlungen von Fr. 114'155.-- durch die Ausgleichskasse Basel-Stadt am 14. März 1990 rechtskräftig verfügt worden war. Es fragt sich daher, ob und unter welchen Voraussetzungen die Ausgleichskasse des Kantons Bern die gleichen Entgelte zum Gegenstand einer erneuten, anderslautenden Verwaltungsverfügung machen durfte.
b) Die bisherige Rechtsprechung zu dieser Frage ist uneinheitlich. In EVGE 1960 S. 312 Erw. 1 in fine hat das Eidg. Versicherungsgericht unter Hinweis auf EVGE 1956 S. 35 (recte S. 41) und 1959 S. 29 ausgeführt, dass mit der Änderung des Beitragsstatuts frühere rechtskräftige Verfügungen über persönliche Beiträge hinfällig werden, "d.h. die neu verfügte Qualifikation hebt die früheren Verfügungen zwangsläufig auf, soweit diese damit in Widerspruch stehen".
In der nicht publizierten Erwägung 5 von BGE 104 V 126 hat das Eidg. Versicherungsgericht an dieser Rechtsprechung, welche inzwischen in der Wegleitung des BSV über den Bezug der Beiträge (in der Fassung von 1974) Niederschlag gefunden hatte, im wesentlichen festgehalten und ergänzt, rechtlich könne es keinen Unterschied machen, ob die sich widersprechenden Verfügungen von einer und derselben oder von verschiedenen Ausgleichskassen stammen, weil die AHV-Verwaltung hinsichtlich der Beitragsbestimmung als Einheit aufzufassen sei. Weiter hat es indes hinzugefügt: "Im Interesse der Rechtssicherheit ist aber auch zu beachten, dass die Ausgleichskassen nur dann auf ein durch rechtskräftige Verfügung geregeltes Beitragsverhältnis zurückkommen dürfen, wenn sich jene Verfügung als zweifellos falsch erweist und ausserdem ein praktisch ins Gewicht fallender Betrag auf dem Spiele steht, wobei dem Umstand, dass die Berechnungsjahre für die paritätischen Beiträge und die persönlichen Beiträge aus selbständiger Tätigkeit in der Regel nicht übereinstimmen, Rechnung zu tragen ist".
Dieser Grundsatz wurde in der Folge nicht mehr konsequent angewandt. Im Urteil ZAK 1981 S. 384 Erw. 4 hat das Eidg. Versicherungsgericht erneut dargelegt, dass die Änderung des Beitragsstatuts jede frühere rechtskräftige Beitragsverfügung für persönliche Beiträge ungültig werden lasse, somit jede neue Beurteilung notwendigerweise alle früheren Verfügungen aufhebe, soweit sie im Widerspruch zur neuen Rechtslage stünden und im Rahmen der Vorschriften noch korrigiert werden könnten. Die gleiche Auffassung hat es in den nicht publizierten Urteilen W. vom 25. Oktober 1984 und B. vom 9. Dezember 1985 vertreten.
In ZAK 1985 S. 315 Erw. 3c hat das Eidg. Versicherungsgericht unter Hinweis auf die nicht veröffentlichte Erw. 5 von BGE 104 V 126 ausgeführt: "Beim Vorliegen eines die beitragsrechtliche Statusfrage betreffenden Grenzfalles erscheint es als gerechtfertigt, in der Vornahme eines Wechsels des Beitragsstatuts eine gewisse Zurückhaltung zu üben. Hiefür sprechen insbesondere der Grundsatz der Verfahrensökonomie und gegebenenfalls die Möglichkeit, dass die bereits unter dem Titel der früheren beitragsrechtlichen Qualifikation bezahlten Beiträge unter Umständen gar nicht mehr zurückgefordert werden könnten wegen Ablaufs der absoluten Verjährungsfrist des Art. 16 Abs. 3 AHVG. Abgesehen davon könnte im Falle der Wiedererwägung einer rechtskräftigen Verfügung der in einem Grenzfall getroffene Entscheid ohnehin kaum je als zweifellos unrichtig bezeichnet werden".
An der Aussage, in Grenzfällen sei in der Vornahme eines Wechsels des Beitragsstatuts eine gewisse Zurückhaltung zu üben, hielt das Eidg. Versicherungsgericht in der Folge fest, wobei es diese Rechtsprechung nicht nur dann anwandte, wenn über die streitigen Sozialversicherungsbeiträge bereits eine rechtskräftige Verfügung vorlag, sondern auch beim Wechsel des Beitragsstatuts für die Zukunft (ZAK 1989 S. 439, 1986 S. 577 Erw. 3c; nicht publiziertes Urteil A. vom 30. Dezember 1988).
6. Gemäss einem allgemeinen Grundsatz des Sozialversicherungsrechts kann die Verwaltung eine formell rechtskräftige Verfügung, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet hat, in Wiedererwägung ziehen, wenn sie zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (BGE 119 V 183 Erw. 3a, 477 Erw. 1, je mit Hinweisen).
Von der Wiedererwägung ist die sogenannte prozessuale Revision von Verwaltungsverfügungen zu unterscheiden. Danach ist die Verwaltung verpflichtet, auf eine formell rechtskräftige Verfügung zurückzukommen, wenn neue Tatsachen oder neue Beweismittel entdeckt werden, die geeignet sind, zu einer andern rechtlichen Beurteilung zu führen (BGE 119 V 184 Erw. 3a, 477 Erw. 1a, je mit Hinweisen).
Aus diesen im Sozialversicherungs- und allgemein im Verwaltungsrecht geltenden Grundsätzen folgt, dass die Verwaltung nicht frei ist, formell rechtskräftige Verfügungen aufzuheben, sondern dass es hiefür der Voraussetzungen für die Wiedererwägung oder die prozessuale Revision bedarf. Für den Wechsel des Beitragsstatuts braucht es somit in jenen Fällen, wo über die in Frage stehenden Sozialversicherungsbeiträge bereits eine formell rechtskräftige Verfügung vorliegt, einen Rückkommenstitel (Wiedererwägung oder prozessuale Revision). In diesem Sinne ist die Rechtsprechung gemäss der nicht publizierten Erwägung 5 von BGE 104 V 126 wieder aufzunehmen. Nur wenn sich die formell rechtskräftige Verfügung, mit welcher bestimmte Entgelte als Einkommen aus selbständiger oder unselbständiger Erwerbstätigkeit qualifiziert wurden, als zweifellos unrichtig erweist und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist, oder wenn neue Tatsachen oder neue Beweismittel entdeckt werden, die geeignet sind, zu einer andern rechtlichen Beurteilung zu führen, ist es zulässig, eine rückwirkende Änderung des Beitragsstatuts betreffend die gleichen Entgelte vorzunehmen. Geht es indes nicht um einen rückwirkenden, sondern um einen nur für die Zukunft wirkenden Wechsel des Beitragsstatuts, greift grundsätzlich die freie erstmalige Prüfung der Statusfrage Platz unter Beachtung der gebotenen Zurückhaltung in Grenzfällen (ZAK 1989 S. 440 Erw. 2b). Betrifft die Frage des Statutswechsels sowohl Entgelte, auf welchen bereits Sozialversicherungsbeiträge erhoben wurden, als auch solche, die noch nicht Gegenstand einer Verfügung waren, ist für jenen Teil, über den eine formell rechtskräftige Verfügung vorliegt, zu prüfen, ob die Voraussetzungen für eine Wiedererwägung oder für eine prozessuale Revision gegeben sind, während das Beitragsstatut für die übrigen bisher nicht erfassten Entgelte frei zu prüfen ist. | de | Art. 5, 8 und 9 AHVG, Art. 39 AHVV. - Für den Wechsel des Beitragsstatuts in jenen Fällen, wo über die in Frage stehenden Sozialversicherungsbeiträge bereits eine formell rechtskräftige Verfügung vorliegt, bedarf es eines Rückkommenstitels (Wiedererwägung oder prozessuale Revision).
- Geht es nicht um einen rückwirkenden, sondern um einen für die Zukunft wirkenden Wechsel des Beitragsstatuts, greift grundsätzlich die freie erstmalige Prüfung der Statutsfrage Platz unter Beachtung der gebotenen Zurückhaltung in Grenzfällen.
- Betrifft die Frage des Statutswechsels sowohl Entgelte, auf welchen bereits Sozialversicherungsbeiträge erhoben wurden, als auch solche, die noch nicht Gegenstand einer Verfügung waren, ist für jenen Teil, über den eine formell rechtskräftige Verfügung vorliegt, zu prüfen, ob die Voraussetzungen für eine Wiedererwägung oder für eine prozessuale Revision gegeben sind, während das Beitragsstatut für die übrigen bisher nicht erfassten Entgelte frei zu prüfen ist. | de | social security law | 1,995 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-V-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,383 | 121 V 1 | 121 V 1
Erwägungen ab Seite 2
Aus den Erwägungen:
5. a) Die Ausgleichskasse Basel-Stadt hat mit in Rechtskraft erwachsenen Verfügungen vom 14. März 1990 vom Beschwerdegegner persönliche Sozialversicherungsbeiträge aus selbständiger Erwerbstätigkeit von Fr. 309.-- für das Jahr 1987, Fr. 3'600.40 für 1988 und Fr. 312.-- für das Jahr 1989 gefordert. Dabei ging sie, gestützt auf eine Meldung der Steuerverwaltung des Kantons Basel-Stadt vom 19. Dezember 1989, von einem 1987 erlittenen Verlust von Fr. 37'642.-- und einem 1988 erzielten Einkommen von Fr. 38'172.-- sowie einem am 1. Januar 1989 im Betrieb investierten Eigenkapital von Fr. 31'284.-- aus und setzte die Beiträge für 1987 und 1988 aufgrund des im jeweiligen Jahr erzielten Verlustes respektive Einkommens und jene für 1989 aufgrund des Durchschnittseinkommens aus den Jahren 1987 und 1988 fest. Die der Steuermeldung zugrunde liegende Erfolgsrechnung für das Jahr 1988 zeigt ferner, dass der Beschwerdegegner unter dem Titel "Einnahmen Computer" die ihm in diesem Jahr von der Firma H. ausbezahlten Fr. 114'155.-- als Einnahmen verbucht hatte.
Daraus ergibt sich, dass über die Sozialversicherungsbeiträge auf den durch die Firma H. dem Beschwerdegegner im Jahr 1988 ausgerichteten Zahlungen von Fr. 114'155.-- durch die Ausgleichskasse Basel-Stadt am 14. März 1990 rechtskräftig verfügt worden war. Es fragt sich daher, ob und unter welchen Voraussetzungen die Ausgleichskasse des Kantons Bern die gleichen Entgelte zum Gegenstand einer erneuten, anderslautenden Verwaltungsverfügung machen durfte.
b) Die bisherige Rechtsprechung zu dieser Frage ist uneinheitlich. In EVGE 1960 S. 312 Erw. 1 in fine hat das Eidg. Versicherungsgericht unter Hinweis auf EVGE 1956 S. 35 (recte S. 41) und 1959 S. 29 ausgeführt, dass mit der Änderung des Beitragsstatuts frühere rechtskräftige Verfügungen über persönliche Beiträge hinfällig werden, "d.h. die neu verfügte Qualifikation hebt die früheren Verfügungen zwangsläufig auf, soweit diese damit in Widerspruch stehen".
In der nicht publizierten Erwägung 5 von BGE 104 V 126 hat das Eidg. Versicherungsgericht an dieser Rechtsprechung, welche inzwischen in der Wegleitung des BSV über den Bezug der Beiträge (in der Fassung von 1974) Niederschlag gefunden hatte, im wesentlichen festgehalten und ergänzt, rechtlich könne es keinen Unterschied machen, ob die sich widersprechenden Verfügungen von einer und derselben oder von verschiedenen Ausgleichskassen stammen, weil die AHV-Verwaltung hinsichtlich der Beitragsbestimmung als Einheit aufzufassen sei. Weiter hat es indes hinzugefügt: "Im Interesse der Rechtssicherheit ist aber auch zu beachten, dass die Ausgleichskassen nur dann auf ein durch rechtskräftige Verfügung geregeltes Beitragsverhältnis zurückkommen dürfen, wenn sich jene Verfügung als zweifellos falsch erweist und ausserdem ein praktisch ins Gewicht fallender Betrag auf dem Spiele steht, wobei dem Umstand, dass die Berechnungsjahre für die paritätischen Beiträge und die persönlichen Beiträge aus selbständiger Tätigkeit in der Regel nicht übereinstimmen, Rechnung zu tragen ist".
Dieser Grundsatz wurde in der Folge nicht mehr konsequent angewandt. Im Urteil ZAK 1981 S. 384 Erw. 4 hat das Eidg. Versicherungsgericht erneut dargelegt, dass die Änderung des Beitragsstatuts jede frühere rechtskräftige Beitragsverfügung für persönliche Beiträge ungültig werden lasse, somit jede neue Beurteilung notwendigerweise alle früheren Verfügungen aufhebe, soweit sie im Widerspruch zur neuen Rechtslage stünden und im Rahmen der Vorschriften noch korrigiert werden könnten. Die gleiche Auffassung hat es in den nicht publizierten Urteilen W. vom 25. Oktober 1984 und B. vom 9. Dezember 1985 vertreten.
In ZAK 1985 S. 315 Erw. 3c hat das Eidg. Versicherungsgericht unter Hinweis auf die nicht veröffentlichte Erw. 5 von BGE 104 V 126 ausgeführt: "Beim Vorliegen eines die beitragsrechtliche Statusfrage betreffenden Grenzfalles erscheint es als gerechtfertigt, in der Vornahme eines Wechsels des Beitragsstatuts eine gewisse Zurückhaltung zu üben. Hiefür sprechen insbesondere der Grundsatz der Verfahrensökonomie und gegebenenfalls die Möglichkeit, dass die bereits unter dem Titel der früheren beitragsrechtlichen Qualifikation bezahlten Beiträge unter Umständen gar nicht mehr zurückgefordert werden könnten wegen Ablaufs der absoluten Verjährungsfrist des Art. 16 Abs. 3 AHVG. Abgesehen davon könnte im Falle der Wiedererwägung einer rechtskräftigen Verfügung der in einem Grenzfall getroffene Entscheid ohnehin kaum je als zweifellos unrichtig bezeichnet werden".
An der Aussage, in Grenzfällen sei in der Vornahme eines Wechsels des Beitragsstatuts eine gewisse Zurückhaltung zu üben, hielt das Eidg. Versicherungsgericht in der Folge fest, wobei es diese Rechtsprechung nicht nur dann anwandte, wenn über die streitigen Sozialversicherungsbeiträge bereits eine rechtskräftige Verfügung vorlag, sondern auch beim Wechsel des Beitragsstatuts für die Zukunft (ZAK 1989 S. 439, 1986 S. 577 Erw. 3c; nicht publiziertes Urteil A. vom 30. Dezember 1988).
6. Gemäss einem allgemeinen Grundsatz des Sozialversicherungsrechts kann die Verwaltung eine formell rechtskräftige Verfügung, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet hat, in Wiedererwägung ziehen, wenn sie zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (BGE 119 V 183 Erw. 3a, 477 Erw. 1, je mit Hinweisen).
Von der Wiedererwägung ist die sogenannte prozessuale Revision von Verwaltungsverfügungen zu unterscheiden. Danach ist die Verwaltung verpflichtet, auf eine formell rechtskräftige Verfügung zurückzukommen, wenn neue Tatsachen oder neue Beweismittel entdeckt werden, die geeignet sind, zu einer andern rechtlichen Beurteilung zu führen (BGE 119 V 184 Erw. 3a, 477 Erw. 1a, je mit Hinweisen).
Aus diesen im Sozialversicherungs- und allgemein im Verwaltungsrecht geltenden Grundsätzen folgt, dass die Verwaltung nicht frei ist, formell rechtskräftige Verfügungen aufzuheben, sondern dass es hiefür der Voraussetzungen für die Wiedererwägung oder die prozessuale Revision bedarf. Für den Wechsel des Beitragsstatuts braucht es somit in jenen Fällen, wo über die in Frage stehenden Sozialversicherungsbeiträge bereits eine formell rechtskräftige Verfügung vorliegt, einen Rückkommenstitel (Wiedererwägung oder prozessuale Revision). In diesem Sinne ist die Rechtsprechung gemäss der nicht publizierten Erwägung 5 von BGE 104 V 126 wieder aufzunehmen. Nur wenn sich die formell rechtskräftige Verfügung, mit welcher bestimmte Entgelte als Einkommen aus selbständiger oder unselbständiger Erwerbstätigkeit qualifiziert wurden, als zweifellos unrichtig erweist und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist, oder wenn neue Tatsachen oder neue Beweismittel entdeckt werden, die geeignet sind, zu einer andern rechtlichen Beurteilung zu führen, ist es zulässig, eine rückwirkende Änderung des Beitragsstatuts betreffend die gleichen Entgelte vorzunehmen. Geht es indes nicht um einen rückwirkenden, sondern um einen nur für die Zukunft wirkenden Wechsel des Beitragsstatuts, greift grundsätzlich die freie erstmalige Prüfung der Statusfrage Platz unter Beachtung der gebotenen Zurückhaltung in Grenzfällen (ZAK 1989 S. 440 Erw. 2b). Betrifft die Frage des Statutswechsels sowohl Entgelte, auf welchen bereits Sozialversicherungsbeiträge erhoben wurden, als auch solche, die noch nicht Gegenstand einer Verfügung waren, ist für jenen Teil, über den eine formell rechtskräftige Verfügung vorliegt, zu prüfen, ob die Voraussetzungen für eine Wiedererwägung oder für eine prozessuale Revision gegeben sind, während das Beitragsstatut für die übrigen bisher nicht erfassten Entgelte frei zu prüfen ist. | de | Art. 5, 8 et 9 LAVS, art. 39 RAVS. - Un changement de statut de cotisant, impliquant la remise en cause de décisions de cotisations antérieures passées en force, est soumis aux conditions qui président à la révocation des décisions, par la voie de la reconsidération ou de la révision (procédurale).
- Si le changement de statut n'est pas de nature à produire ses effets dans le passé, mais au contraire dans le futur, il convient, en principe, d'examiner librement la question du statut de cotisant, tout en observant une certaine retenue dans les cas limites.
- Lorsque la question du changement de statut concerne à la fois des rémunérations sur lesquelles des cotisations d'assurance sociale ont déjà été prélevées, ainsi que des rémunérations qui n'ont pas encore fait l'objet d'une décision, il faut examiner, en ce qui concerne la part des rémunérations visées par une décision passée en force, si les conditions de la reconsidération ou de la révision (procédurale) sont réalisées. En revanche, la question du statut de cotisant doit être examinée librement s'agissant de la part des rémunérations au sujet desquelles aucune décision n'a été rendue. | fr | social security law | 1,995 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-V-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,384 | 121 V 1 | 121 V 1
Erwägungen ab Seite 2
Aus den Erwägungen:
5. a) Die Ausgleichskasse Basel-Stadt hat mit in Rechtskraft erwachsenen Verfügungen vom 14. März 1990 vom Beschwerdegegner persönliche Sozialversicherungsbeiträge aus selbständiger Erwerbstätigkeit von Fr. 309.-- für das Jahr 1987, Fr. 3'600.40 für 1988 und Fr. 312.-- für das Jahr 1989 gefordert. Dabei ging sie, gestützt auf eine Meldung der Steuerverwaltung des Kantons Basel-Stadt vom 19. Dezember 1989, von einem 1987 erlittenen Verlust von Fr. 37'642.-- und einem 1988 erzielten Einkommen von Fr. 38'172.-- sowie einem am 1. Januar 1989 im Betrieb investierten Eigenkapital von Fr. 31'284.-- aus und setzte die Beiträge für 1987 und 1988 aufgrund des im jeweiligen Jahr erzielten Verlustes respektive Einkommens und jene für 1989 aufgrund des Durchschnittseinkommens aus den Jahren 1987 und 1988 fest. Die der Steuermeldung zugrunde liegende Erfolgsrechnung für das Jahr 1988 zeigt ferner, dass der Beschwerdegegner unter dem Titel "Einnahmen Computer" die ihm in diesem Jahr von der Firma H. ausbezahlten Fr. 114'155.-- als Einnahmen verbucht hatte.
Daraus ergibt sich, dass über die Sozialversicherungsbeiträge auf den durch die Firma H. dem Beschwerdegegner im Jahr 1988 ausgerichteten Zahlungen von Fr. 114'155.-- durch die Ausgleichskasse Basel-Stadt am 14. März 1990 rechtskräftig verfügt worden war. Es fragt sich daher, ob und unter welchen Voraussetzungen die Ausgleichskasse des Kantons Bern die gleichen Entgelte zum Gegenstand einer erneuten, anderslautenden Verwaltungsverfügung machen durfte.
b) Die bisherige Rechtsprechung zu dieser Frage ist uneinheitlich. In EVGE 1960 S. 312 Erw. 1 in fine hat das Eidg. Versicherungsgericht unter Hinweis auf EVGE 1956 S. 35 (recte S. 41) und 1959 S. 29 ausgeführt, dass mit der Änderung des Beitragsstatuts frühere rechtskräftige Verfügungen über persönliche Beiträge hinfällig werden, "d.h. die neu verfügte Qualifikation hebt die früheren Verfügungen zwangsläufig auf, soweit diese damit in Widerspruch stehen".
In der nicht publizierten Erwägung 5 von BGE 104 V 126 hat das Eidg. Versicherungsgericht an dieser Rechtsprechung, welche inzwischen in der Wegleitung des BSV über den Bezug der Beiträge (in der Fassung von 1974) Niederschlag gefunden hatte, im wesentlichen festgehalten und ergänzt, rechtlich könne es keinen Unterschied machen, ob die sich widersprechenden Verfügungen von einer und derselben oder von verschiedenen Ausgleichskassen stammen, weil die AHV-Verwaltung hinsichtlich der Beitragsbestimmung als Einheit aufzufassen sei. Weiter hat es indes hinzugefügt: "Im Interesse der Rechtssicherheit ist aber auch zu beachten, dass die Ausgleichskassen nur dann auf ein durch rechtskräftige Verfügung geregeltes Beitragsverhältnis zurückkommen dürfen, wenn sich jene Verfügung als zweifellos falsch erweist und ausserdem ein praktisch ins Gewicht fallender Betrag auf dem Spiele steht, wobei dem Umstand, dass die Berechnungsjahre für die paritätischen Beiträge und die persönlichen Beiträge aus selbständiger Tätigkeit in der Regel nicht übereinstimmen, Rechnung zu tragen ist".
Dieser Grundsatz wurde in der Folge nicht mehr konsequent angewandt. Im Urteil ZAK 1981 S. 384 Erw. 4 hat das Eidg. Versicherungsgericht erneut dargelegt, dass die Änderung des Beitragsstatuts jede frühere rechtskräftige Beitragsverfügung für persönliche Beiträge ungültig werden lasse, somit jede neue Beurteilung notwendigerweise alle früheren Verfügungen aufhebe, soweit sie im Widerspruch zur neuen Rechtslage stünden und im Rahmen der Vorschriften noch korrigiert werden könnten. Die gleiche Auffassung hat es in den nicht publizierten Urteilen W. vom 25. Oktober 1984 und B. vom 9. Dezember 1985 vertreten.
In ZAK 1985 S. 315 Erw. 3c hat das Eidg. Versicherungsgericht unter Hinweis auf die nicht veröffentlichte Erw. 5 von BGE 104 V 126 ausgeführt: "Beim Vorliegen eines die beitragsrechtliche Statusfrage betreffenden Grenzfalles erscheint es als gerechtfertigt, in der Vornahme eines Wechsels des Beitragsstatuts eine gewisse Zurückhaltung zu üben. Hiefür sprechen insbesondere der Grundsatz der Verfahrensökonomie und gegebenenfalls die Möglichkeit, dass die bereits unter dem Titel der früheren beitragsrechtlichen Qualifikation bezahlten Beiträge unter Umständen gar nicht mehr zurückgefordert werden könnten wegen Ablaufs der absoluten Verjährungsfrist des Art. 16 Abs. 3 AHVG. Abgesehen davon könnte im Falle der Wiedererwägung einer rechtskräftigen Verfügung der in einem Grenzfall getroffene Entscheid ohnehin kaum je als zweifellos unrichtig bezeichnet werden".
An der Aussage, in Grenzfällen sei in der Vornahme eines Wechsels des Beitragsstatuts eine gewisse Zurückhaltung zu üben, hielt das Eidg. Versicherungsgericht in der Folge fest, wobei es diese Rechtsprechung nicht nur dann anwandte, wenn über die streitigen Sozialversicherungsbeiträge bereits eine rechtskräftige Verfügung vorlag, sondern auch beim Wechsel des Beitragsstatuts für die Zukunft (ZAK 1989 S. 439, 1986 S. 577 Erw. 3c; nicht publiziertes Urteil A. vom 30. Dezember 1988).
6. Gemäss einem allgemeinen Grundsatz des Sozialversicherungsrechts kann die Verwaltung eine formell rechtskräftige Verfügung, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet hat, in Wiedererwägung ziehen, wenn sie zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (BGE 119 V 183 Erw. 3a, 477 Erw. 1, je mit Hinweisen).
Von der Wiedererwägung ist die sogenannte prozessuale Revision von Verwaltungsverfügungen zu unterscheiden. Danach ist die Verwaltung verpflichtet, auf eine formell rechtskräftige Verfügung zurückzukommen, wenn neue Tatsachen oder neue Beweismittel entdeckt werden, die geeignet sind, zu einer andern rechtlichen Beurteilung zu führen (BGE 119 V 184 Erw. 3a, 477 Erw. 1a, je mit Hinweisen).
Aus diesen im Sozialversicherungs- und allgemein im Verwaltungsrecht geltenden Grundsätzen folgt, dass die Verwaltung nicht frei ist, formell rechtskräftige Verfügungen aufzuheben, sondern dass es hiefür der Voraussetzungen für die Wiedererwägung oder die prozessuale Revision bedarf. Für den Wechsel des Beitragsstatuts braucht es somit in jenen Fällen, wo über die in Frage stehenden Sozialversicherungsbeiträge bereits eine formell rechtskräftige Verfügung vorliegt, einen Rückkommenstitel (Wiedererwägung oder prozessuale Revision). In diesem Sinne ist die Rechtsprechung gemäss der nicht publizierten Erwägung 5 von BGE 104 V 126 wieder aufzunehmen. Nur wenn sich die formell rechtskräftige Verfügung, mit welcher bestimmte Entgelte als Einkommen aus selbständiger oder unselbständiger Erwerbstätigkeit qualifiziert wurden, als zweifellos unrichtig erweist und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist, oder wenn neue Tatsachen oder neue Beweismittel entdeckt werden, die geeignet sind, zu einer andern rechtlichen Beurteilung zu führen, ist es zulässig, eine rückwirkende Änderung des Beitragsstatuts betreffend die gleichen Entgelte vorzunehmen. Geht es indes nicht um einen rückwirkenden, sondern um einen nur für die Zukunft wirkenden Wechsel des Beitragsstatuts, greift grundsätzlich die freie erstmalige Prüfung der Statusfrage Platz unter Beachtung der gebotenen Zurückhaltung in Grenzfällen (ZAK 1989 S. 440 Erw. 2b). Betrifft die Frage des Statutswechsels sowohl Entgelte, auf welchen bereits Sozialversicherungsbeiträge erhoben wurden, als auch solche, die noch nicht Gegenstand einer Verfügung waren, ist für jenen Teil, über den eine formell rechtskräftige Verfügung vorliegt, zu prüfen, ob die Voraussetzungen für eine Wiedererwägung oder für eine prozessuale Revision gegeben sind, während das Beitragsstatut für die übrigen bisher nicht erfassten Entgelte frei zu prüfen ist. | de | Art. 5, 8 e 9 LAVS, art. 39 OAVS. - Il cambiamento dello statuto contributivo nei casi in cui i contributi assicurativi in lite sono già stati oggetto di decisione formalmente cresciuta in giudicato è solo possibile quando siano dati i presupposti del riesame o della revisione processuale.
- Se non si tratta di un cambiamento dello statuto contributivo con effetto retroattivo, ma con effetto per il futuro, la questione dello statuto viene di principio esaminata liberamente come per la prima volta, con il dovuto riserbo nei casi limiti.
- Se la questione del cambiamento dello statuto concerne sia rimunerazioni dalle quali sono già stati prelevati contributi assicurativi, sia rimunerazioni non ancora oggetto di decisione, deve essere esaminato, per la parte già considerata da provvedimento formalmente cresciuto in giudicato, se sono dati i presupposti del riesame o della revisione processuale, mentre lo statuto contributivo per le rimanenti rimunerazioni, non ancora contemplate da decisione, è apprezzato liberamente. | it | social security law | 1,995 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-V-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,385 | 121 V 104 | 121 V 104
Erwägungen ab Seite 104
Aus den Erwägungen:
2. a) Nach Art. 24 Abs. 1 BVG hat der Versicherte Anspruch auf eine volle Invalidenrente, wenn er im Sinne der Invalidenversicherung mindestens zu zwei Dritteln, auf eine halbe Rente, wenn er mindestens zur Hälfte invalid ist. Die Rente wird nach den gleichen Regeln berechnet wie die Altersrente (Art. 24 Abs. 2 BVG).
Gemäss Art. 25 BVG haben Versicherte, denen eine Invalidenrente zusteht, für jedes Kind, das im Falle ihres Todes eine Waisenrente beanspruchen könnte, Anspruch auf eine Kinderrente in Höhe der Waisenrente. Für die Kinderrente gelten die gleichen Berechnungsregeln wie für die Invalidenrente.
b) Das Reglement der Personalfürsorgestiftung der S. (Ausgabe Januar 1985) sieht in Art. 11 vor, dass Versicherte, die infolge von Krankheit länger als 24 Monate ununterbrochen erwerbsunfähig sind, nach Ablauf dieser Wartefrist Anspruch auf eine Invalidenrente haben (Ziff. 1).
Der Anspruch auf die volle Invalidenrente besteht bei einem Erwerbsunfähigkeitsgrad von 66 2/3% und mehr. Bei Erwerbsunfähigkeit unter 66 2/3% wird die Rente entsprechend dem Grad der Erwerbsunfähigkeit festgesetzt. Bei Erwerbsunfähigkeit von weniger als 25% besteht kein Anspruch auf eine Rente (Ziff. 2).
Die Höhe der Rente beträgt jährlich 50% des koordinierten Gehaltes, mindestens jedoch Fr. 3'000.-- (Ziff. 4).
3. Es ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin für die am 15. Juni 1990 geborene Tochter grundsätzlich Anspruch auf eine Invaliden-Kinderrente gemäss Art. 25 BVG hat. Fest steht des weitern, dass das Reglement der Personalfürsorgestiftung keine Invaliden-Kinderrenten vorsieht. Streitig ist, ob der Anspruch auf die Invaliden-Kinderrente gemäss BVG dadurch abgegolten ist, dass der Beschwerdeführerin eine reglementarische Invalidenrente von jährlich Fr. 3'780.-- ausgerichtet wird, was unbestrittenermassen über dem Anspruch auf Invalidenrente und Invaliden-Kinderrente gemäss BVG liegt.
a) Die Beschwerdegegnerin beruft sich auf ihren Selbständigkeitsbereich (Art. 49 BVG) und macht geltend, das Vorsorgereglement verzichte bewusst auf das Institut der Invaliden-Kinderrente, weil der reglementarische Invalidenrentenanspruch grosszügig bemessen sei und infolge seiner umhüllenden Ausgestaltung weit über die gesetzlichen Mindestleistungen hinausgehe. Die Regelung gemäss Vorsorgereglement erweise sich für die Versicherten als weitaus günstigere Lösung und stelle daher auch im Sinne von Art. 49 Abs. 1 BVG eine zulässige Ordnung dar. Dazu komme, dass die Invaliden-Kinderrente keine eigene Leistungskategorie bilde und es sich nicht um einen selbständigen Anspruch handle. Weil die Leistungen aus Art. 23 ff. BVG nicht nur hinsichtlich ihrer Natur und der Art des versicherten Ereignisses, sondern auch bezüglich ihrer Adressaten eine einheitliche Ausgestaltung erfahren hätten, sei ein "Günstigkeitsvergleich", wie ihn die Vorsorgeeinrichtung vorgenommen habe, durchaus zulässig.
b) Die Beschwerdeführerin vertritt demgegenüber die Auffassung, das BVG schreibe den auch im überobligatorischen Bereich tätigen Vorsorgeeinrichtungen (umhüllende Kassen) die im Obligatoriumsbereich zu erbringenden Leistungen zwingend vor. Es gehe deshalb nicht an, gesamthaft zu prüfen, ob die Leistungen höher, gleich oder niedriger seien als die im Gesetz vorgeschriebenen obligatorischen Leistungen. Eine Verrechnung der vom Gesetz ausdrücklich genannten Leistungen mit andern Leistungen sei unzulässig. Dass die Vorsorgeeinrichtung Invalidenrenten vorsehe, die das BVG-Minimum überstiegen, ändere nichts an der Pflicht, gegebenenfalls auch Invaliden-Kinderrenten auszurichten. Mit Art. 25 BVG habe der Gesetzgeber verbindlich vorgeschrieben, dass dem Umstand, ob ein Rentenbezüger Kinder zu unterhalten habe, bei der Festsetzung der Leistungen Rechnung zu tragen sei.
4. a) Nach Art. 6 BVG enthält der zweite Teil dieses Gesetzes Mindestvorschriften. Dazu gehören die im 3. Kapitel (Art. 13 ff.) enthaltenen Bestimmungen über die Versicherungsleistungen. Mit diesen Bestimmungen hat der Gesetzgeber insbesondere auch die Leistungsarten und die hiefür geltenden Anspruchsvoraussetzungen geregelt, woran die Vorsorgeeinrichtungen im Sinne von Mindestvorschriften gebunden sind (vgl. BGE 118 V 38 Erw. 2a).
Nichts anderes folgt aus Art. 49 BVG, welcher den Selbständigkeitsbereich der Vorsorgeeinrichtungen umschreibt. Nach Abs. 1 der Bestimmung sind die Vorsorgeeinrichtungen im Rahmen dieses Gesetzes in der Gestaltung ihrer Leistungen, in deren Finanzierung und in ihrer Organisation frei. Der Passus "im Rahmen dieses Gesetzes" bedeutet, dass die Vorsorgeeinrichtungen u.a. die im zweiten Teil des BVG enthaltenen Mindestvorschriften zu beachten haben. Insofern bestätigt Art. 49 Abs. 2 BVG, was sich bereits aus Art. 6 BVG ergibt.
Art. 49 Abs. 2 BVG bestimmt, dass für die weitergehende Vorsorge nur die Vorschriften über die paritätische Verwaltung (Art. 51), die Verantwortlichkeit (Art. 52), die Kontrolle (Art. 53), die Aufsicht (Art. 61, 62 und 64), die finanzielle Sicherheit (Art. 65 Abs. 1, 67, 69 und 71) und die Rechtspflege (Art. 73 und 74) Geltung haben. Die damit normierte erweiterte Gestaltungsfreiheit der Vorsorgeeinrichtungen gilt nur für die weitergehende berufliche Vorsorge. Im obligatorischen Bereich sind nach Abs. 1 der Bestimmung u.a. die Mindestvorschriften des zweiten Teils des BVG zu beachten, wozu nicht nur die Bestimmungen über die Leistungshöhe, sondern auch diejenigen über die Leistungsarten gehören.
b) Aufgrund dieser gesetzlichen Regelung kann der Auffassung von Beschwerdegegnerin und Vorinstanz nicht gefolgt werden, wonach die im obligatorischen und überobligatorischen Bereich tätige Vorsorgeeinrichtung (umhüllende Kasse) ihrer Leistungspflicht genügt, wenn sie insgesamt Leistungen in Höhe der BVG-Mindestleistungen erbringt. Hätte der Gesetzgeber nur Mindestleistungen im Sinne einer betragsmässigen Garantie vorschreiben und den umhüllenden Kassen darüber hinaus den erweiterten Gestaltungsfreiraum zugestehen wollen, hätte er insbesondere Art. 49 Abs. 2 BVG anders formuliert und nicht ausdrücklich auf die weitergehende Vorsorge bezogen. Damit wird klar zum Ausdruck gebracht, dass der erweiterte Autonomiebereich nur für die weitergehende Vorsorge gilt und für den obligatorischen Bereich die Mindestvorschriften des zweiten Teils des BVG anwendbar sind. Daraus folgt u.a., dass umhüllende Vorsorgeeinrichtungen im Rahmen des obligatorischen Bereichs sämtliche Leistungsarten vorzusehen haben, die das BVG vorschreibt. Dies gilt insbesondere auch hinsichtlich des hier streitigen Anspruchs auf Invaliden-Kinderrente nach Art. 25 BVG.
c) Mit der gesetzlichen Regelung lässt sich die von der Beschwerdegegnerin vorgenommene Verrechnung der Ansprüche nicht vereinbaren. Fehl geht zunächst der Einwand, wonach es sich bei der Invaliden-Kinderrente nicht um eine eigene Leistungskategorie handle. Richtig ist zwar, dass der Kinderrente insofern akzessorischer Charakter zukommt, als sie nur zur Ausrichtung gelangt, wenn Anspruch auf eine Invalidenrente besteht (vgl. BGE 101 V 207). Auch trifft es zu, dass das Kind kein eigenes Forderungsrecht hat und für die Kinderrente grundsätzlich die gleichen Berechnungsregeln gelten wie für die Invalidenrente (Art. 25 Satz 2 BVG). Hierauf kommt es indessen nicht entscheidend an. Massgebend ist, dass das BVG beide Leistungen vorsieht und der invalidenrentenberechtigte Versicherte nach dem klaren Willen des Gesetzgebers für jedes Kind, das im Falle seines Todes eine Waisenrente beanspruchen könnte, Anspruch auf eine Kinderrente hat, welche zusätzlich zur Invalidenrente auszurichten ist. Wie in der ersten Säule (Art. 22ter AHVG, Art. 35 IVG) soll damit beim Anspruch auf Versicherungsleistungen dem Umstand Rechnung getragen werden, dass der invalide Versicherte Kinder zu unterhalten hat. Mit dieser Zielsetzung lässt sich die von der Beschwerdegegnerin getroffene Regelung nicht vereinbaren, welche - im Gegensatz zum reglementarischen Anspruch bei den Altersleistungen (Art. 10 des Vorsorge-Reglementes) - die Unterhaltspflicht für Kinder unberücksichtigt lässt. Hieran ändert nichts, dass die reglementarische Invalidenrente den Mindestbetrag für die Gesamtleistung gemäss BVG übersteigt.
5. a) Nach dem Gesagten ist das Reglement der Beschwerdegegnerin bundesrechtswidrig, soweit es keinen Anspruch auf Invaliden-Kinderrente vorsieht. Aufgrund der zwingenden Bestimmungen des BVG, welche dem Reglement vorgehen (Art. 50 Abs. 3 BVG), hat die Beschwerdeführerin Anspruch auf die vom Bundesrecht vorgeschriebene Invaliden-Kinderrente.
b) Die Beschwerdeführerin beansprucht eine Invaliden-Kinderrente von Fr. 756.-- jährlich. Sie begründet den geforderten Betrag damit, dass die Kinderrente nach Art. 25 BVG gleich hoch sei wie die Waisenrente, welche im vorliegenden Fall gemäss Reglement und Vorsorge-Ausweis Fr. 756.-- betrage.
Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden. Die versicherte Waisenrente ist zum Teil überobligatorischer Natur. Das BVG garantiert indessen nur die BVG-Waisenrente, welche nach der von der Beschwerdegegnerin aufgelegten "Schattenrechnung" unbestrittenermassen Fr. 486.45 im Jahr (20% des Invalidenrentenanspruchs gemäss BVG von Fr. 2'432.25) beträgt.
Die Rente ist ab 1. Juni 1990 nachzuzahlen (Art. 26 Abs. 1 BVG in Verbindung mit Art. 29 Abs. 2 IVG) und für die Folgezeit nach den bundesrechtlichen Bestimmungen der Preisentwicklung anzupassen (Art. 36 BVG; Verordnung über die Anpassung der laufenden Hinterlassenen- und Invalidenrenten an die Preisentwicklung vom 16. September 1987, SR 831.426.3). | de | Art. 6 und 49 BVG, Art. 23, 24 Abs. 1 und Art. 25 BVG. Die Regelung einer im obligatorischen und überobligatorischen Bereich tätigen Vorsorgeeinrichtung (umhüllende Kasse), wonach der Anspruch auf Invaliden-Kinderrente nach Art. 25 BVG dadurch abgegolten ist, dass der reglementarische Anspruch auf Invalidenrente den Mindestbetrag für Invalidenrente und Invaliden-Kinderrente gemäss BVG übersteigt, ist bundesrechtswidrig. | de | social security law | 1,995 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-V-104%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,386 | 121 V 104 | 121 V 104
Erwägungen ab Seite 104
Aus den Erwägungen:
2. a) Nach Art. 24 Abs. 1 BVG hat der Versicherte Anspruch auf eine volle Invalidenrente, wenn er im Sinne der Invalidenversicherung mindestens zu zwei Dritteln, auf eine halbe Rente, wenn er mindestens zur Hälfte invalid ist. Die Rente wird nach den gleichen Regeln berechnet wie die Altersrente (Art. 24 Abs. 2 BVG).
Gemäss Art. 25 BVG haben Versicherte, denen eine Invalidenrente zusteht, für jedes Kind, das im Falle ihres Todes eine Waisenrente beanspruchen könnte, Anspruch auf eine Kinderrente in Höhe der Waisenrente. Für die Kinderrente gelten die gleichen Berechnungsregeln wie für die Invalidenrente.
b) Das Reglement der Personalfürsorgestiftung der S. (Ausgabe Januar 1985) sieht in Art. 11 vor, dass Versicherte, die infolge von Krankheit länger als 24 Monate ununterbrochen erwerbsunfähig sind, nach Ablauf dieser Wartefrist Anspruch auf eine Invalidenrente haben (Ziff. 1).
Der Anspruch auf die volle Invalidenrente besteht bei einem Erwerbsunfähigkeitsgrad von 66 2/3% und mehr. Bei Erwerbsunfähigkeit unter 66 2/3% wird die Rente entsprechend dem Grad der Erwerbsunfähigkeit festgesetzt. Bei Erwerbsunfähigkeit von weniger als 25% besteht kein Anspruch auf eine Rente (Ziff. 2).
Die Höhe der Rente beträgt jährlich 50% des koordinierten Gehaltes, mindestens jedoch Fr. 3'000.-- (Ziff. 4).
3. Es ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin für die am 15. Juni 1990 geborene Tochter grundsätzlich Anspruch auf eine Invaliden-Kinderrente gemäss Art. 25 BVG hat. Fest steht des weitern, dass das Reglement der Personalfürsorgestiftung keine Invaliden-Kinderrenten vorsieht. Streitig ist, ob der Anspruch auf die Invaliden-Kinderrente gemäss BVG dadurch abgegolten ist, dass der Beschwerdeführerin eine reglementarische Invalidenrente von jährlich Fr. 3'780.-- ausgerichtet wird, was unbestrittenermassen über dem Anspruch auf Invalidenrente und Invaliden-Kinderrente gemäss BVG liegt.
a) Die Beschwerdegegnerin beruft sich auf ihren Selbständigkeitsbereich (Art. 49 BVG) und macht geltend, das Vorsorgereglement verzichte bewusst auf das Institut der Invaliden-Kinderrente, weil der reglementarische Invalidenrentenanspruch grosszügig bemessen sei und infolge seiner umhüllenden Ausgestaltung weit über die gesetzlichen Mindestleistungen hinausgehe. Die Regelung gemäss Vorsorgereglement erweise sich für die Versicherten als weitaus günstigere Lösung und stelle daher auch im Sinne von Art. 49 Abs. 1 BVG eine zulässige Ordnung dar. Dazu komme, dass die Invaliden-Kinderrente keine eigene Leistungskategorie bilde und es sich nicht um einen selbständigen Anspruch handle. Weil die Leistungen aus Art. 23 ff. BVG nicht nur hinsichtlich ihrer Natur und der Art des versicherten Ereignisses, sondern auch bezüglich ihrer Adressaten eine einheitliche Ausgestaltung erfahren hätten, sei ein "Günstigkeitsvergleich", wie ihn die Vorsorgeeinrichtung vorgenommen habe, durchaus zulässig.
b) Die Beschwerdeführerin vertritt demgegenüber die Auffassung, das BVG schreibe den auch im überobligatorischen Bereich tätigen Vorsorgeeinrichtungen (umhüllende Kassen) die im Obligatoriumsbereich zu erbringenden Leistungen zwingend vor. Es gehe deshalb nicht an, gesamthaft zu prüfen, ob die Leistungen höher, gleich oder niedriger seien als die im Gesetz vorgeschriebenen obligatorischen Leistungen. Eine Verrechnung der vom Gesetz ausdrücklich genannten Leistungen mit andern Leistungen sei unzulässig. Dass die Vorsorgeeinrichtung Invalidenrenten vorsehe, die das BVG-Minimum überstiegen, ändere nichts an der Pflicht, gegebenenfalls auch Invaliden-Kinderrenten auszurichten. Mit Art. 25 BVG habe der Gesetzgeber verbindlich vorgeschrieben, dass dem Umstand, ob ein Rentenbezüger Kinder zu unterhalten habe, bei der Festsetzung der Leistungen Rechnung zu tragen sei.
4. a) Nach Art. 6 BVG enthält der zweite Teil dieses Gesetzes Mindestvorschriften. Dazu gehören die im 3. Kapitel (Art. 13 ff.) enthaltenen Bestimmungen über die Versicherungsleistungen. Mit diesen Bestimmungen hat der Gesetzgeber insbesondere auch die Leistungsarten und die hiefür geltenden Anspruchsvoraussetzungen geregelt, woran die Vorsorgeeinrichtungen im Sinne von Mindestvorschriften gebunden sind (vgl. BGE 118 V 38 Erw. 2a).
Nichts anderes folgt aus Art. 49 BVG, welcher den Selbständigkeitsbereich der Vorsorgeeinrichtungen umschreibt. Nach Abs. 1 der Bestimmung sind die Vorsorgeeinrichtungen im Rahmen dieses Gesetzes in der Gestaltung ihrer Leistungen, in deren Finanzierung und in ihrer Organisation frei. Der Passus "im Rahmen dieses Gesetzes" bedeutet, dass die Vorsorgeeinrichtungen u.a. die im zweiten Teil des BVG enthaltenen Mindestvorschriften zu beachten haben. Insofern bestätigt Art. 49 Abs. 2 BVG, was sich bereits aus Art. 6 BVG ergibt.
Art. 49 Abs. 2 BVG bestimmt, dass für die weitergehende Vorsorge nur die Vorschriften über die paritätische Verwaltung (Art. 51), die Verantwortlichkeit (Art. 52), die Kontrolle (Art. 53), die Aufsicht (Art. 61, 62 und 64), die finanzielle Sicherheit (Art. 65 Abs. 1, 67, 69 und 71) und die Rechtspflege (Art. 73 und 74) Geltung haben. Die damit normierte erweiterte Gestaltungsfreiheit der Vorsorgeeinrichtungen gilt nur für die weitergehende berufliche Vorsorge. Im obligatorischen Bereich sind nach Abs. 1 der Bestimmung u.a. die Mindestvorschriften des zweiten Teils des BVG zu beachten, wozu nicht nur die Bestimmungen über die Leistungshöhe, sondern auch diejenigen über die Leistungsarten gehören.
b) Aufgrund dieser gesetzlichen Regelung kann der Auffassung von Beschwerdegegnerin und Vorinstanz nicht gefolgt werden, wonach die im obligatorischen und überobligatorischen Bereich tätige Vorsorgeeinrichtung (umhüllende Kasse) ihrer Leistungspflicht genügt, wenn sie insgesamt Leistungen in Höhe der BVG-Mindestleistungen erbringt. Hätte der Gesetzgeber nur Mindestleistungen im Sinne einer betragsmässigen Garantie vorschreiben und den umhüllenden Kassen darüber hinaus den erweiterten Gestaltungsfreiraum zugestehen wollen, hätte er insbesondere Art. 49 Abs. 2 BVG anders formuliert und nicht ausdrücklich auf die weitergehende Vorsorge bezogen. Damit wird klar zum Ausdruck gebracht, dass der erweiterte Autonomiebereich nur für die weitergehende Vorsorge gilt und für den obligatorischen Bereich die Mindestvorschriften des zweiten Teils des BVG anwendbar sind. Daraus folgt u.a., dass umhüllende Vorsorgeeinrichtungen im Rahmen des obligatorischen Bereichs sämtliche Leistungsarten vorzusehen haben, die das BVG vorschreibt. Dies gilt insbesondere auch hinsichtlich des hier streitigen Anspruchs auf Invaliden-Kinderrente nach Art. 25 BVG.
c) Mit der gesetzlichen Regelung lässt sich die von der Beschwerdegegnerin vorgenommene Verrechnung der Ansprüche nicht vereinbaren. Fehl geht zunächst der Einwand, wonach es sich bei der Invaliden-Kinderrente nicht um eine eigene Leistungskategorie handle. Richtig ist zwar, dass der Kinderrente insofern akzessorischer Charakter zukommt, als sie nur zur Ausrichtung gelangt, wenn Anspruch auf eine Invalidenrente besteht (vgl. BGE 101 V 207). Auch trifft es zu, dass das Kind kein eigenes Forderungsrecht hat und für die Kinderrente grundsätzlich die gleichen Berechnungsregeln gelten wie für die Invalidenrente (Art. 25 Satz 2 BVG). Hierauf kommt es indessen nicht entscheidend an. Massgebend ist, dass das BVG beide Leistungen vorsieht und der invalidenrentenberechtigte Versicherte nach dem klaren Willen des Gesetzgebers für jedes Kind, das im Falle seines Todes eine Waisenrente beanspruchen könnte, Anspruch auf eine Kinderrente hat, welche zusätzlich zur Invalidenrente auszurichten ist. Wie in der ersten Säule (Art. 22ter AHVG, Art. 35 IVG) soll damit beim Anspruch auf Versicherungsleistungen dem Umstand Rechnung getragen werden, dass der invalide Versicherte Kinder zu unterhalten hat. Mit dieser Zielsetzung lässt sich die von der Beschwerdegegnerin getroffene Regelung nicht vereinbaren, welche - im Gegensatz zum reglementarischen Anspruch bei den Altersleistungen (Art. 10 des Vorsorge-Reglementes) - die Unterhaltspflicht für Kinder unberücksichtigt lässt. Hieran ändert nichts, dass die reglementarische Invalidenrente den Mindestbetrag für die Gesamtleistung gemäss BVG übersteigt.
5. a) Nach dem Gesagten ist das Reglement der Beschwerdegegnerin bundesrechtswidrig, soweit es keinen Anspruch auf Invaliden-Kinderrente vorsieht. Aufgrund der zwingenden Bestimmungen des BVG, welche dem Reglement vorgehen (Art. 50 Abs. 3 BVG), hat die Beschwerdeführerin Anspruch auf die vom Bundesrecht vorgeschriebene Invaliden-Kinderrente.
b) Die Beschwerdeführerin beansprucht eine Invaliden-Kinderrente von Fr. 756.-- jährlich. Sie begründet den geforderten Betrag damit, dass die Kinderrente nach Art. 25 BVG gleich hoch sei wie die Waisenrente, welche im vorliegenden Fall gemäss Reglement und Vorsorge-Ausweis Fr. 756.-- betrage.
Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden. Die versicherte Waisenrente ist zum Teil überobligatorischer Natur. Das BVG garantiert indessen nur die BVG-Waisenrente, welche nach der von der Beschwerdegegnerin aufgelegten "Schattenrechnung" unbestrittenermassen Fr. 486.45 im Jahr (20% des Invalidenrentenanspruchs gemäss BVG von Fr. 2'432.25) beträgt.
Die Rente ist ab 1. Juni 1990 nachzuzahlen (Art. 26 Abs. 1 BVG in Verbindung mit Art. 29 Abs. 2 IVG) und für die Folgezeit nach den bundesrechtlichen Bestimmungen der Preisentwicklung anzupassen (Art. 36 BVG; Verordnung über die Anpassung der laufenden Hinterlassenen- und Invalidenrenten an die Preisentwicklung vom 16. September 1987, SR 831.426.3). | de | Art. 6 et 49 LPP, art. 23, 24 al. 1 et art. 25 LPP. Institution de prévoyance pratiquant la prévoyance obligatoire et plus étendue (institution dite enveloppante), dont le règlement accorde, en lieu et place d'une rente complémentaire d'invalidité pour enfant au sens de l'art. 25 LPP, une rente d'invalidité supérieure au montant minimum de la rente d'invalidité et de la rente complémentaire d'invalidité pour enfant prévues par la LPP. Une telle réglementation est contraire au droit fédéral. | fr | social security law | 1,995 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-V-104%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 104
Aus den Erwägungen:
2. a) Nach Art. 24 Abs. 1 BVG hat der Versicherte Anspruch auf eine volle Invalidenrente, wenn er im Sinne der Invalidenversicherung mindestens zu zwei Dritteln, auf eine halbe Rente, wenn er mindestens zur Hälfte invalid ist. Die Rente wird nach den gleichen Regeln berechnet wie die Altersrente (Art. 24 Abs. 2 BVG).
Gemäss Art. 25 BVG haben Versicherte, denen eine Invalidenrente zusteht, für jedes Kind, das im Falle ihres Todes eine Waisenrente beanspruchen könnte, Anspruch auf eine Kinderrente in Höhe der Waisenrente. Für die Kinderrente gelten die gleichen Berechnungsregeln wie für die Invalidenrente.
b) Das Reglement der Personalfürsorgestiftung der S. (Ausgabe Januar 1985) sieht in Art. 11 vor, dass Versicherte, die infolge von Krankheit länger als 24 Monate ununterbrochen erwerbsunfähig sind, nach Ablauf dieser Wartefrist Anspruch auf eine Invalidenrente haben (Ziff. 1).
Der Anspruch auf die volle Invalidenrente besteht bei einem Erwerbsunfähigkeitsgrad von 66 2/3% und mehr. Bei Erwerbsunfähigkeit unter 66 2/3% wird die Rente entsprechend dem Grad der Erwerbsunfähigkeit festgesetzt. Bei Erwerbsunfähigkeit von weniger als 25% besteht kein Anspruch auf eine Rente (Ziff. 2).
Die Höhe der Rente beträgt jährlich 50% des koordinierten Gehaltes, mindestens jedoch Fr. 3'000.-- (Ziff. 4).
3. Es ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin für die am 15. Juni 1990 geborene Tochter grundsätzlich Anspruch auf eine Invaliden-Kinderrente gemäss Art. 25 BVG hat. Fest steht des weitern, dass das Reglement der Personalfürsorgestiftung keine Invaliden-Kinderrenten vorsieht. Streitig ist, ob der Anspruch auf die Invaliden-Kinderrente gemäss BVG dadurch abgegolten ist, dass der Beschwerdeführerin eine reglementarische Invalidenrente von jährlich Fr. 3'780.-- ausgerichtet wird, was unbestrittenermassen über dem Anspruch auf Invalidenrente und Invaliden-Kinderrente gemäss BVG liegt.
a) Die Beschwerdegegnerin beruft sich auf ihren Selbständigkeitsbereich (Art. 49 BVG) und macht geltend, das Vorsorgereglement verzichte bewusst auf das Institut der Invaliden-Kinderrente, weil der reglementarische Invalidenrentenanspruch grosszügig bemessen sei und infolge seiner umhüllenden Ausgestaltung weit über die gesetzlichen Mindestleistungen hinausgehe. Die Regelung gemäss Vorsorgereglement erweise sich für die Versicherten als weitaus günstigere Lösung und stelle daher auch im Sinne von Art. 49 Abs. 1 BVG eine zulässige Ordnung dar. Dazu komme, dass die Invaliden-Kinderrente keine eigene Leistungskategorie bilde und es sich nicht um einen selbständigen Anspruch handle. Weil die Leistungen aus Art. 23 ff. BVG nicht nur hinsichtlich ihrer Natur und der Art des versicherten Ereignisses, sondern auch bezüglich ihrer Adressaten eine einheitliche Ausgestaltung erfahren hätten, sei ein "Günstigkeitsvergleich", wie ihn die Vorsorgeeinrichtung vorgenommen habe, durchaus zulässig.
b) Die Beschwerdeführerin vertritt demgegenüber die Auffassung, das BVG schreibe den auch im überobligatorischen Bereich tätigen Vorsorgeeinrichtungen (umhüllende Kassen) die im Obligatoriumsbereich zu erbringenden Leistungen zwingend vor. Es gehe deshalb nicht an, gesamthaft zu prüfen, ob die Leistungen höher, gleich oder niedriger seien als die im Gesetz vorgeschriebenen obligatorischen Leistungen. Eine Verrechnung der vom Gesetz ausdrücklich genannten Leistungen mit andern Leistungen sei unzulässig. Dass die Vorsorgeeinrichtung Invalidenrenten vorsehe, die das BVG-Minimum überstiegen, ändere nichts an der Pflicht, gegebenenfalls auch Invaliden-Kinderrenten auszurichten. Mit Art. 25 BVG habe der Gesetzgeber verbindlich vorgeschrieben, dass dem Umstand, ob ein Rentenbezüger Kinder zu unterhalten habe, bei der Festsetzung der Leistungen Rechnung zu tragen sei.
4. a) Nach Art. 6 BVG enthält der zweite Teil dieses Gesetzes Mindestvorschriften. Dazu gehören die im 3. Kapitel (Art. 13 ff.) enthaltenen Bestimmungen über die Versicherungsleistungen. Mit diesen Bestimmungen hat der Gesetzgeber insbesondere auch die Leistungsarten und die hiefür geltenden Anspruchsvoraussetzungen geregelt, woran die Vorsorgeeinrichtungen im Sinne von Mindestvorschriften gebunden sind (vgl. BGE 118 V 38 Erw. 2a).
Nichts anderes folgt aus Art. 49 BVG, welcher den Selbständigkeitsbereich der Vorsorgeeinrichtungen umschreibt. Nach Abs. 1 der Bestimmung sind die Vorsorgeeinrichtungen im Rahmen dieses Gesetzes in der Gestaltung ihrer Leistungen, in deren Finanzierung und in ihrer Organisation frei. Der Passus "im Rahmen dieses Gesetzes" bedeutet, dass die Vorsorgeeinrichtungen u.a. die im zweiten Teil des BVG enthaltenen Mindestvorschriften zu beachten haben. Insofern bestätigt Art. 49 Abs. 2 BVG, was sich bereits aus Art. 6 BVG ergibt.
Art. 49 Abs. 2 BVG bestimmt, dass für die weitergehende Vorsorge nur die Vorschriften über die paritätische Verwaltung (Art. 51), die Verantwortlichkeit (Art. 52), die Kontrolle (Art. 53), die Aufsicht (Art. 61, 62 und 64), die finanzielle Sicherheit (Art. 65 Abs. 1, 67, 69 und 71) und die Rechtspflege (Art. 73 und 74) Geltung haben. Die damit normierte erweiterte Gestaltungsfreiheit der Vorsorgeeinrichtungen gilt nur für die weitergehende berufliche Vorsorge. Im obligatorischen Bereich sind nach Abs. 1 der Bestimmung u.a. die Mindestvorschriften des zweiten Teils des BVG zu beachten, wozu nicht nur die Bestimmungen über die Leistungshöhe, sondern auch diejenigen über die Leistungsarten gehören.
b) Aufgrund dieser gesetzlichen Regelung kann der Auffassung von Beschwerdegegnerin und Vorinstanz nicht gefolgt werden, wonach die im obligatorischen und überobligatorischen Bereich tätige Vorsorgeeinrichtung (umhüllende Kasse) ihrer Leistungspflicht genügt, wenn sie insgesamt Leistungen in Höhe der BVG-Mindestleistungen erbringt. Hätte der Gesetzgeber nur Mindestleistungen im Sinne einer betragsmässigen Garantie vorschreiben und den umhüllenden Kassen darüber hinaus den erweiterten Gestaltungsfreiraum zugestehen wollen, hätte er insbesondere Art. 49 Abs. 2 BVG anders formuliert und nicht ausdrücklich auf die weitergehende Vorsorge bezogen. Damit wird klar zum Ausdruck gebracht, dass der erweiterte Autonomiebereich nur für die weitergehende Vorsorge gilt und für den obligatorischen Bereich die Mindestvorschriften des zweiten Teils des BVG anwendbar sind. Daraus folgt u.a., dass umhüllende Vorsorgeeinrichtungen im Rahmen des obligatorischen Bereichs sämtliche Leistungsarten vorzusehen haben, die das BVG vorschreibt. Dies gilt insbesondere auch hinsichtlich des hier streitigen Anspruchs auf Invaliden-Kinderrente nach Art. 25 BVG.
c) Mit der gesetzlichen Regelung lässt sich die von der Beschwerdegegnerin vorgenommene Verrechnung der Ansprüche nicht vereinbaren. Fehl geht zunächst der Einwand, wonach es sich bei der Invaliden-Kinderrente nicht um eine eigene Leistungskategorie handle. Richtig ist zwar, dass der Kinderrente insofern akzessorischer Charakter zukommt, als sie nur zur Ausrichtung gelangt, wenn Anspruch auf eine Invalidenrente besteht (vgl. BGE 101 V 207). Auch trifft es zu, dass das Kind kein eigenes Forderungsrecht hat und für die Kinderrente grundsätzlich die gleichen Berechnungsregeln gelten wie für die Invalidenrente (Art. 25 Satz 2 BVG). Hierauf kommt es indessen nicht entscheidend an. Massgebend ist, dass das BVG beide Leistungen vorsieht und der invalidenrentenberechtigte Versicherte nach dem klaren Willen des Gesetzgebers für jedes Kind, das im Falle seines Todes eine Waisenrente beanspruchen könnte, Anspruch auf eine Kinderrente hat, welche zusätzlich zur Invalidenrente auszurichten ist. Wie in der ersten Säule (Art. 22ter AHVG, Art. 35 IVG) soll damit beim Anspruch auf Versicherungsleistungen dem Umstand Rechnung getragen werden, dass der invalide Versicherte Kinder zu unterhalten hat. Mit dieser Zielsetzung lässt sich die von der Beschwerdegegnerin getroffene Regelung nicht vereinbaren, welche - im Gegensatz zum reglementarischen Anspruch bei den Altersleistungen (Art. 10 des Vorsorge-Reglementes) - die Unterhaltspflicht für Kinder unberücksichtigt lässt. Hieran ändert nichts, dass die reglementarische Invalidenrente den Mindestbetrag für die Gesamtleistung gemäss BVG übersteigt.
5. a) Nach dem Gesagten ist das Reglement der Beschwerdegegnerin bundesrechtswidrig, soweit es keinen Anspruch auf Invaliden-Kinderrente vorsieht. Aufgrund der zwingenden Bestimmungen des BVG, welche dem Reglement vorgehen (Art. 50 Abs. 3 BVG), hat die Beschwerdeführerin Anspruch auf die vom Bundesrecht vorgeschriebene Invaliden-Kinderrente.
b) Die Beschwerdeführerin beansprucht eine Invaliden-Kinderrente von Fr. 756.-- jährlich. Sie begründet den geforderten Betrag damit, dass die Kinderrente nach Art. 25 BVG gleich hoch sei wie die Waisenrente, welche im vorliegenden Fall gemäss Reglement und Vorsorge-Ausweis Fr. 756.-- betrage.
Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden. Die versicherte Waisenrente ist zum Teil überobligatorischer Natur. Das BVG garantiert indessen nur die BVG-Waisenrente, welche nach der von der Beschwerdegegnerin aufgelegten "Schattenrechnung" unbestrittenermassen Fr. 486.45 im Jahr (20% des Invalidenrentenanspruchs gemäss BVG von Fr. 2'432.25) beträgt.
Die Rente ist ab 1. Juni 1990 nachzuzahlen (Art. 26 Abs. 1 BVG in Verbindung mit Art. 29 Abs. 2 IVG) und für die Folgezeit nach den bundesrechtlichen Bestimmungen der Preisentwicklung anzupassen (Art. 36 BVG; Verordnung über die Anpassung der laufenden Hinterlassenen- und Invalidenrenten an die Preisentwicklung vom 16. September 1987, SR 831.426.3). | de | Art. 6 e 49 LPP, art. 23, 24 cpv. 1 e art. 25 LPP. Ordinamento di un istituto previdenziale attivo nell'ambito della previdenza obbligatoria e di quella più estesa, secondo cui invece di una rendita complementare d'invalidità per i figli giusta l'art. 25 LPP viene riconosciuta una rendita d'invalidità eccedente l'importo minimo previsto dalla LPP per la rendita d'invalidità e per la rendita complementare per i figli. Una simile regolamentazione è contraria al diritto federale. | it | social security law | 1,995 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-V-104%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 109
A.- F. est assuré contre la maladie auprès de la Caisse maladie et accident Assura. Celle-ci lui a fait notifier, par l'intermédiaire de l'Office des poursuites de X, des commandements de payer pour des cotisations arriérées, avec intérêts, pour les sommes suivantes (frais non compris):
- 685 fr. 80 (poursuite no 483507)
- 1'352 fr. (poursuite no 483508)
- 685 fr. 80 (poursuite no 483510)
- 1'496 fr. (poursuite no 483509)
Le 31 mai 1994, le débiteur a formé opposition à ces commandements de payer. Par décisions du 24 juin 1994, la caisse a levé les oppositions et déclaré l'assuré débiteur des montants précités.
B.- Par jugement du 11 octobre 1994, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté le recours formé contre ces décisions par F.
C.- F. interjette un recours de droit administratif en concluant à l'annulation du jugement cantonal et au "maintien" de ses oppositions aux commandements de payer notifiés par l'Office des poursuites de X.
La Caisse maladie et accident Assura conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. (Pouvoir d'examen)
2. Selon la jurisprudence, une caisse-maladie est en droit, postérieurement à la notification d'un commandement de payer frappé d'opposition, de rendre une décision levant formellement cette opposition; si ladite décision est devenue définitive et exécutoire (parce qu'elle n'a pas été contestée ou parce qu'elle a été confirmée par le juge des assurances sociales), l'Office des poursuites doit, sur simple réquisition de la caisse, continuer la poursuite (ATF 119 V 331 consid. 2b, ATF 109 V 49 consid. 3b, ATF 107 III 64 consid. 3; RAMA 1984 no K 577 p. 102).
3. Le recourant s'en prend à cette jurisprudence. Invoquant l'art. 6 par. 1 CEDH et l'art. 58 al. 1 Cst., il fait valoir que la caisse-maladie, en levant l'opposition formée par un assuré, agit à la fois en tant que juge et partie, procédé qui serait inconciliable avec ces dispositions.
a) Selon la jurisprudence fédérale actuelle, l'art. 6 par. 1 CEDH est applicable aux litiges concernant tous les régimes fédéraux d'assurances sociales en Suisse, en matière de prestations (ATF 120 V 6 consid. 3a, ATF 119 V 379 consid. 4a/aa). Ces litiges portent en effet sur des droits et obligations de caractère civil selon la notion large qu'adopte la Cour européenne des droits de l'homme (ACEDH Schuler-Zgraggen, du 7 avril 1992, Série A, vol. 263).
Une jurisprudence plus récente de cette même Cour a étendu l'applicabilité de l'art. 6 par. 1 CEDH aux contestations portant sur des cotisations prévues par les régimes de sécurité sociale en général (ACEDH Schouten et Meldrum, du 9 décembre 1994, Série A, vol. 304). La question de l'application de cette disposition conventionnelle aux litiges en matière de cotisations aux assurances sociales fédérales a été jusqu'à présent laissée indécise par le Tribunal fédéral des assurances (ATF 120 V 6 consid. 3a, ATF 119 V 379 consid. 4 a/aa; arrêt M. du 15 mars 1994 publié dans la SZS 1994 p. 370). Sur le vu des derniers développements de la jurisprudence européenne, cette question doit aujourd'hui être résolue par l'affirmative (dans ce sens également: VILLIGER, Probleme der Anwendung von Art. 6 Abs. 1 EMRK auf verwaltungs- und sozialgerichtliche Verfahren, PJA 2/95, p. 165; MEYER-BLASER, Der Einfluss der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK] auf das schweizerische Sozialversicherungsrecht, RDS 113 [1994] I, p. 405; FRÉSARD, L'applicabilité de l'art. 6 par. 1 CEDH au contentieux de l'assurance sociale et ses conséquences sous l'angle du principe de la publicité des débats, RSA 62 [1994], p. 193). Le grief tiré d'une violation de l'art. 6 par. 1 CEDH - dont la portée, en tant qu'elle garantit l'indépendance et l'impartialité du tribunal, se recouvre avec celle de l'art. 58 Cst. (ATF 119 V 377 consid. 4a, ATF 119 Ia 83 consid. 3, 117 Ia 191 consid. 6b) - peut donc être examiné dans le cadre du présent litige, portant sur des cotisations d'assurance-maladie.
b) Pour autant, il n'y a pas de motif de remettre en cause la jurisprudence exposée ci-dessus, au consid. 2, cela en dépit des critiques que lui adresse une partie de la doctrine et que le recourant fait siennes (REYMOND, Mainlevée et continuation de la poursuite, RSJ 1982, pp. 306 ss, ainsi que la note de GILLIÉRON, in JT 1985 II 95; ADLER, La mainlevée de l'opposition par une caisse-maladie dans une poursuite pour dettes, Droit privé et assurances sociales, Fribourg 1990, p. 241 ss). Les garanties offertes par les art. 58 al. 1 Cst. et 6 par. 1 CEDH ne sauraient être invoquées à l'encontre d'une caisse-maladie. Celle-ci agit en qualité d'institution habilitée par la loi (art. 30 al. 4 LAMA), au même titre qu'un organe administratif, à rendre à l'égard des assurés des décisions susceptibles de passer en force (ATF 117 V 58 consid. 3a et ATF 115 III 95). Elle ne peut donc pas être assimilée à un tribunal (ATF 119 V 377 consid. 4a, ATF 119 Ia 83 consid. 3 et les références).
c) L'art. 6 par. 1 CEDH exige certes que l'accès à un tribunal, au sens de cette disposition, soit garanti en cas de décision sur le fond et de levée simultanée de l'opposition par la caisse-maladie (à propos de cette garantie en général, voir ATF 118 Ia 478 consid. 5a; ACEDH Jacobsson du 28 juin 1990, série A, vol. 180-A). Mais cet accès est sauvegardé, en l'occurrence, par la possibilité pour le débiteur de saisir le tribunal cantonal des assurances compétent (art. 30 LAMA), s'il entend contester la décision de la caisse. Un tel tribunal offre toutes les garanties d'indépendance et d'impartialité requises par les art. 58 al. 1 Cst. et 6 par. 1 CEDH. Il jouit en outre d'un plein pouvoir d'examen, comme l'exige d'ailleurs cette norme conventionnelle à propos du droit d'accès à un tribunal (cf. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], notes 423 ss; ACEDH Belilos, du 29 avril 1988, série A, vol. 132).
Le moyen doit être écarté. | fr | Art. 6 Ziff. 1 EMRK: Zivilrechtlicher Anspruch. Nach jüngster Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte ist Art. 6 Ziff. 1 EMRK bei Beitragsstreitigkeiten im Sozialversicherungsbereich anwendbar. Art. 58 Abs. 1 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK, Art. 30 KUVG, Art. 79 und 80 SchKG: Entscheid in der Sache bei gleichzeitiger Beseitigung des Rechtsvorschlages durch die Krankenkasse. Dieses Vorgehen widerspricht Art. 58 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht. | de | social security law | 1,995 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-V-109%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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A.- F. est assuré contre la maladie auprès de la Caisse maladie et accident Assura. Celle-ci lui a fait notifier, par l'intermédiaire de l'Office des poursuites de X, des commandements de payer pour des cotisations arriérées, avec intérêts, pour les sommes suivantes (frais non compris):
- 685 fr. 80 (poursuite no 483507)
- 1'352 fr. (poursuite no 483508)
- 685 fr. 80 (poursuite no 483510)
- 1'496 fr. (poursuite no 483509)
Le 31 mai 1994, le débiteur a formé opposition à ces commandements de payer. Par décisions du 24 juin 1994, la caisse a levé les oppositions et déclaré l'assuré débiteur des montants précités.
B.- Par jugement du 11 octobre 1994, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté le recours formé contre ces décisions par F.
C.- F. interjette un recours de droit administratif en concluant à l'annulation du jugement cantonal et au "maintien" de ses oppositions aux commandements de payer notifiés par l'Office des poursuites de X.
La Caisse maladie et accident Assura conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. (Pouvoir d'examen)
2. Selon la jurisprudence, une caisse-maladie est en droit, postérieurement à la notification d'un commandement de payer frappé d'opposition, de rendre une décision levant formellement cette opposition; si ladite décision est devenue définitive et exécutoire (parce qu'elle n'a pas été contestée ou parce qu'elle a été confirmée par le juge des assurances sociales), l'Office des poursuites doit, sur simple réquisition de la caisse, continuer la poursuite (ATF 119 V 331 consid. 2b, ATF 109 V 49 consid. 3b, ATF 107 III 64 consid. 3; RAMA 1984 no K 577 p. 102).
3. Le recourant s'en prend à cette jurisprudence. Invoquant l'art. 6 par. 1 CEDH et l'art. 58 al. 1 Cst., il fait valoir que la caisse-maladie, en levant l'opposition formée par un assuré, agit à la fois en tant que juge et partie, procédé qui serait inconciliable avec ces dispositions.
a) Selon la jurisprudence fédérale actuelle, l'art. 6 par. 1 CEDH est applicable aux litiges concernant tous les régimes fédéraux d'assurances sociales en Suisse, en matière de prestations (ATF 120 V 6 consid. 3a, ATF 119 V 379 consid. 4a/aa). Ces litiges portent en effet sur des droits et obligations de caractère civil selon la notion large qu'adopte la Cour européenne des droits de l'homme (ACEDH Schuler-Zgraggen, du 7 avril 1992, Série A, vol. 263).
Une jurisprudence plus récente de cette même Cour a étendu l'applicabilité de l'art. 6 par. 1 CEDH aux contestations portant sur des cotisations prévues par les régimes de sécurité sociale en général (ACEDH Schouten et Meldrum, du 9 décembre 1994, Série A, vol. 304). La question de l'application de cette disposition conventionnelle aux litiges en matière de cotisations aux assurances sociales fédérales a été jusqu'à présent laissée indécise par le Tribunal fédéral des assurances (ATF 120 V 6 consid. 3a, ATF 119 V 379 consid. 4 a/aa; arrêt M. du 15 mars 1994 publié dans la SZS 1994 p. 370). Sur le vu des derniers développements de la jurisprudence européenne, cette question doit aujourd'hui être résolue par l'affirmative (dans ce sens également: VILLIGER, Probleme der Anwendung von Art. 6 Abs. 1 EMRK auf verwaltungs- und sozialgerichtliche Verfahren, PJA 2/95, p. 165; MEYER-BLASER, Der Einfluss der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK] auf das schweizerische Sozialversicherungsrecht, RDS 113 [1994] I, p. 405; FRÉSARD, L'applicabilité de l'art. 6 par. 1 CEDH au contentieux de l'assurance sociale et ses conséquences sous l'angle du principe de la publicité des débats, RSA 62 [1994], p. 193). Le grief tiré d'une violation de l'art. 6 par. 1 CEDH - dont la portée, en tant qu'elle garantit l'indépendance et l'impartialité du tribunal, se recouvre avec celle de l'art. 58 Cst. (ATF 119 V 377 consid. 4a, ATF 119 Ia 83 consid. 3, 117 Ia 191 consid. 6b) - peut donc être examiné dans le cadre du présent litige, portant sur des cotisations d'assurance-maladie.
b) Pour autant, il n'y a pas de motif de remettre en cause la jurisprudence exposée ci-dessus, au consid. 2, cela en dépit des critiques que lui adresse une partie de la doctrine et que le recourant fait siennes (REYMOND, Mainlevée et continuation de la poursuite, RSJ 1982, pp. 306 ss, ainsi que la note de GILLIÉRON, in JT 1985 II 95; ADLER, La mainlevée de l'opposition par une caisse-maladie dans une poursuite pour dettes, Droit privé et assurances sociales, Fribourg 1990, p. 241 ss). Les garanties offertes par les art. 58 al. 1 Cst. et 6 par. 1 CEDH ne sauraient être invoquées à l'encontre d'une caisse-maladie. Celle-ci agit en qualité d'institution habilitée par la loi (art. 30 al. 4 LAMA), au même titre qu'un organe administratif, à rendre à l'égard des assurés des décisions susceptibles de passer en force (ATF 117 V 58 consid. 3a et ATF 115 III 95). Elle ne peut donc pas être assimilée à un tribunal (ATF 119 V 377 consid. 4a, ATF 119 Ia 83 consid. 3 et les références).
c) L'art. 6 par. 1 CEDH exige certes que l'accès à un tribunal, au sens de cette disposition, soit garanti en cas de décision sur le fond et de levée simultanée de l'opposition par la caisse-maladie (à propos de cette garantie en général, voir ATF 118 Ia 478 consid. 5a; ACEDH Jacobsson du 28 juin 1990, série A, vol. 180-A). Mais cet accès est sauvegardé, en l'occurrence, par la possibilité pour le débiteur de saisir le tribunal cantonal des assurances compétent (art. 30 LAMA), s'il entend contester la décision de la caisse. Un tel tribunal offre toutes les garanties d'indépendance et d'impartialité requises par les art. 58 al. 1 Cst. et 6 par. 1 CEDH. Il jouit en outre d'un plein pouvoir d'examen, comme l'exige d'ailleurs cette norme conventionnelle à propos du droit d'accès à un tribunal (cf. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], notes 423 ss; ACEDH Belilos, du 29 avril 1988, série A, vol. 132).
Le moyen doit être écarté. | fr | Art. 6 par. 1 CEDH: contestation de caractère civil. Conformément à la jurisprudence récente de la Cour européenne des droits de l'homme, l'art. 6 par. 1 CEDH est applicable aux litiges en matière de cotisations aux régimes d'assurances sociales. Art. 58 al. 1 Cst., art. 6 par. 1 CEDH, art. 30 LAMA, art. 79 et 80 LP: décision sur le fond et levée simultanée de l'opposition par une caisse-maladie. Ce procédé n'est pas contraire aux art. 58 al. 1 Cst. et 6 par. 1 CEDH. | fr | social security law | 1,995 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-V-109%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 109
A.- F. est assuré contre la maladie auprès de la Caisse maladie et accident Assura. Celle-ci lui a fait notifier, par l'intermédiaire de l'Office des poursuites de X, des commandements de payer pour des cotisations arriérées, avec intérêts, pour les sommes suivantes (frais non compris):
- 685 fr. 80 (poursuite no 483507)
- 1'352 fr. (poursuite no 483508)
- 685 fr. 80 (poursuite no 483510)
- 1'496 fr. (poursuite no 483509)
Le 31 mai 1994, le débiteur a formé opposition à ces commandements de payer. Par décisions du 24 juin 1994, la caisse a levé les oppositions et déclaré l'assuré débiteur des montants précités.
B.- Par jugement du 11 octobre 1994, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté le recours formé contre ces décisions par F.
C.- F. interjette un recours de droit administratif en concluant à l'annulation du jugement cantonal et au "maintien" de ses oppositions aux commandements de payer notifiés par l'Office des poursuites de X.
La Caisse maladie et accident Assura conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. (Pouvoir d'examen)
2. Selon la jurisprudence, une caisse-maladie est en droit, postérieurement à la notification d'un commandement de payer frappé d'opposition, de rendre une décision levant formellement cette opposition; si ladite décision est devenue définitive et exécutoire (parce qu'elle n'a pas été contestée ou parce qu'elle a été confirmée par le juge des assurances sociales), l'Office des poursuites doit, sur simple réquisition de la caisse, continuer la poursuite (ATF 119 V 331 consid. 2b, ATF 109 V 49 consid. 3b, ATF 107 III 64 consid. 3; RAMA 1984 no K 577 p. 102).
3. Le recourant s'en prend à cette jurisprudence. Invoquant l'art. 6 par. 1 CEDH et l'art. 58 al. 1 Cst., il fait valoir que la caisse-maladie, en levant l'opposition formée par un assuré, agit à la fois en tant que juge et partie, procédé qui serait inconciliable avec ces dispositions.
a) Selon la jurisprudence fédérale actuelle, l'art. 6 par. 1 CEDH est applicable aux litiges concernant tous les régimes fédéraux d'assurances sociales en Suisse, en matière de prestations (ATF 120 V 6 consid. 3a, ATF 119 V 379 consid. 4a/aa). Ces litiges portent en effet sur des droits et obligations de caractère civil selon la notion large qu'adopte la Cour européenne des droits de l'homme (ACEDH Schuler-Zgraggen, du 7 avril 1992, Série A, vol. 263).
Une jurisprudence plus récente de cette même Cour a étendu l'applicabilité de l'art. 6 par. 1 CEDH aux contestations portant sur des cotisations prévues par les régimes de sécurité sociale en général (ACEDH Schouten et Meldrum, du 9 décembre 1994, Série A, vol. 304). La question de l'application de cette disposition conventionnelle aux litiges en matière de cotisations aux assurances sociales fédérales a été jusqu'à présent laissée indécise par le Tribunal fédéral des assurances (ATF 120 V 6 consid. 3a, ATF 119 V 379 consid. 4 a/aa; arrêt M. du 15 mars 1994 publié dans la SZS 1994 p. 370). Sur le vu des derniers développements de la jurisprudence européenne, cette question doit aujourd'hui être résolue par l'affirmative (dans ce sens également: VILLIGER, Probleme der Anwendung von Art. 6 Abs. 1 EMRK auf verwaltungs- und sozialgerichtliche Verfahren, PJA 2/95, p. 165; MEYER-BLASER, Der Einfluss der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK] auf das schweizerische Sozialversicherungsrecht, RDS 113 [1994] I, p. 405; FRÉSARD, L'applicabilité de l'art. 6 par. 1 CEDH au contentieux de l'assurance sociale et ses conséquences sous l'angle du principe de la publicité des débats, RSA 62 [1994], p. 193). Le grief tiré d'une violation de l'art. 6 par. 1 CEDH - dont la portée, en tant qu'elle garantit l'indépendance et l'impartialité du tribunal, se recouvre avec celle de l'art. 58 Cst. (ATF 119 V 377 consid. 4a, ATF 119 Ia 83 consid. 3, 117 Ia 191 consid. 6b) - peut donc être examiné dans le cadre du présent litige, portant sur des cotisations d'assurance-maladie.
b) Pour autant, il n'y a pas de motif de remettre en cause la jurisprudence exposée ci-dessus, au consid. 2, cela en dépit des critiques que lui adresse une partie de la doctrine et que le recourant fait siennes (REYMOND, Mainlevée et continuation de la poursuite, RSJ 1982, pp. 306 ss, ainsi que la note de GILLIÉRON, in JT 1985 II 95; ADLER, La mainlevée de l'opposition par une caisse-maladie dans une poursuite pour dettes, Droit privé et assurances sociales, Fribourg 1990, p. 241 ss). Les garanties offertes par les art. 58 al. 1 Cst. et 6 par. 1 CEDH ne sauraient être invoquées à l'encontre d'une caisse-maladie. Celle-ci agit en qualité d'institution habilitée par la loi (art. 30 al. 4 LAMA), au même titre qu'un organe administratif, à rendre à l'égard des assurés des décisions susceptibles de passer en force (ATF 117 V 58 consid. 3a et ATF 115 III 95). Elle ne peut donc pas être assimilée à un tribunal (ATF 119 V 377 consid. 4a, ATF 119 Ia 83 consid. 3 et les références).
c) L'art. 6 par. 1 CEDH exige certes que l'accès à un tribunal, au sens de cette disposition, soit garanti en cas de décision sur le fond et de levée simultanée de l'opposition par la caisse-maladie (à propos de cette garantie en général, voir ATF 118 Ia 478 consid. 5a; ACEDH Jacobsson du 28 juin 1990, série A, vol. 180-A). Mais cet accès est sauvegardé, en l'occurrence, par la possibilité pour le débiteur de saisir le tribunal cantonal des assurances compétent (art. 30 LAMA), s'il entend contester la décision de la caisse. Un tel tribunal offre toutes les garanties d'indépendance et d'impartialité requises par les art. 58 al. 1 Cst. et 6 par. 1 CEDH. Il jouit en outre d'un plein pouvoir d'examen, comme l'exige d'ailleurs cette norme conventionnelle à propos du droit d'accès à un tribunal (cf. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], notes 423 ss; ACEDH Belilos, du 29 avril 1988, série A, vol. 132).
Le moyen doit être écarté. | fr | Art. 6 n. 1 CEDU: controversia di carattere civile. Secondo la più recente giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo, l'art. 6 n. 1 CEDU trova applicazione nelle cause in materia di contributi alle assicurazioni sociali. Art. 58 cpv. 1 Cost., art. 6 n. 1 CEDU, art. 30 LAMI, art. 79 e 80 LEF: decisione di merito e rigetto simultaneo dell'opposizione da parte di una cassa malati. Tale modo di procedere non è contrario agli art. 58 cpv. 1 Cost. e 6 n. 1 CEDU. | it | social security law | 1,995 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-V-109%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 11
Aus den Erwägungen:
1. Aktenmässig belegt und überdies unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer an einem frühkindlichen psychoorganischen Syndrom (POS; Geburtsgebrechen Nr. 404) leidet, deswegen behandlungsbedürftig ist und hiefür grundsätzlich Leistungen der Invalidenversicherung beanspruchen kann. Mit Sekretariatsbeschluss vom 3. Juni 1992 wurden ihm die notwendigen medizinischen Massnahmen zur Behandlung des Geburtsgebrechens Nr. 404, inklusive die psychomotorische Therapie für zwei Jahre, zugesprochen. Als Durchführungsstellen wurden die Kinderklinik des Kantonsspitals X und Dr. med. D., Kantonsspital X, bezeichnet. Die Eltern des Beschwerdeführers liessen die psychomotorische Therapie durch P. durchführen. Da diese unbestrittenermassen nicht im Besitze einer kantonalen Berufsausübungsbewilligung ist, verweigerte die Ausgleichskasse des Kantons Solothurn die Übernahme der Kosten im Betrage von Fr. 880.-- (Verfügung vom 15. September 1993).
2. b) Zur Sonderschulung gehören neben der eigentlichen Schulausbildung Massnahmen pädagogisch-therapeutischer Art (Art. 19 Abs. 1 und Abs. 2 lit. c IVG). Darunter fallen auch Massnahmen, die zur Ermöglichung der Teilnahme am Volksschulunterricht notwendig sind (Art. 8 Abs. 1 lit. c in Verbindung mit Art. 10bis IVV).
aa) Institutionen und Einzelpersonen, die im Rahmen der Invalidenversicherung invalide Minderjährige unterrichten oder auf den Volks- oder Sonderschulunterricht vorbereiten, gelten als Sonderschulen und bedürfen einer Zulassung (Art. 1 der Verordnung über die Zulassung von Sonderschulen in der Invalidenversicherung vom 11. September 1972 [SZV]) der zuständigen Behörde (Art. 10 SZV). Personen, die mit der Schulung, Erziehung sowie der Durchführung pädagogisch-therapeutischer Massnahmen betraut sind, sowie medizinische Hilfspersonen müssen über die für ihre Tätigkeit erforderliche Ausbildung verfügen (Art. 3 Abs. 1 SZV), wobei das Bundesamt für Sozialversicherung befugt ist, nach Anhören der Kantone und der zuständigen Organisationen Mindestanforderungen für die Ausbildung festzulegen (Art. 3 Abs. 2 SZV).
bb) Im Kanton Solothurn steht das gesamte Gesundheitswesen unter der Leitung des Regierungsrates (§ 1 des Gesetzes über die Organisation des Sanitätswesens vom 30. Mai 1857; GS 811.11), welcher mit der Vollziehung und dem Erlass der nötigen Verordnungen beauftragt ist (§ 19 Abs. 1 des Gesetzes). Gestützt u.a. auf diese Delegationsnorm erliess er am 19. Dezember 1938 die Verordnung über die Organisation des Sanitätswesens (Sanitäts-Verordnung; SanV; GS 811.12). Der erste Abschnitt dieser Verordnung befasst sich mit den Behörden und Beamten. Der zweite Abschnitt ist den Medizinalpersonen, der dritte deren Assistenten und Stellvertretern gewidmet. Der vierte Abschnitt (§§ 33-42 SanV) enthält die Bestimmungen über das medizinische Hilfspersonal.
Als medizinische Hilfspersonen im Sinne dieser Verordnung gelten solche Personen, die gewerbsmässig einzelne krankhafte oder störende Erscheinungen im menschlichen Organismus durch Anwendung äusserlicher Heilmethoden, zu denen eine allgemeine medizinische Ausbildung nicht erforderlich ist, zu beseitigen suchen (§ 33 SanV). Zu diesen Heilmethoden gehören insbesondere die Fusspflege, Massage, Schröpfen, Heilgymnastik, Anordnung von Heilbädern, Anwendung medizinischer Apparate und ähnliche Betätigungen (§ 34 Abs. 1 SanV), wobei der Regierungsrat befugt ist, neue Arten äusserlicher Heilmethoden den Vorschriften der Verordnung zu unterwerfen (§ 34 Abs. 2 SanV). Sodann wird angeordnet, dass die Ausübung des Berufs einer medizinischen Hilfsperson einer Bewilligung des Sanitätsdepartementes bedarf (§ 35 SanV).
3. Zu prüfen ist zunächst, ob die von Frau P. durchgeführte Therapie, wovon Kasse und Vorinstanz ausgehen, eine medizinische Eingliederungs- oder aber eine pädagogisch-therapeutische Massnahme ist.
a) Im Rahmen der nach Art. 12 oder 13 IVG zuzusprechenden Massnahmen machte die psychomotorische Therapie in der Verwaltungspraxis eine gewisse Wandlung durch. Sie galt anfänglich als eine pädagogisch-therapeutische Massnahme (Sondergymnastik), die ausnahmsweise in Ergänzung anderer medizinischer Massnahmen zur Behandlung gewisser Geburtsgebrechen auch als medizinische Massnahme zugesprochen werden konnte (Rz. 191.1 des ab 1. September 1981 gültigen Nachtrages 3 zum Kreisschreiben über die medizinischen Eingliederungsmassnahmen [KSME] vom 1. Januar 1979). Das überarbeitete KSME in der Fassung vom 1. Juni 1986 bestätigte noch deren grundsätzlich pädagogisch-therapeutischen Charakter (Rz. 1043.1, 2. Absatz), präzisierte jedoch unter Berücksichtigung von BGE 110 V 158 deren ausnahmsweise Anerkennung als medizinische Eingliederungsmassnahme bei gewissen Geburtsgebrechen, namentlich Ziff. 404 GgV (Rz. 1043.5). Die Kostenübernahme durch die Invalidenversicherung blieb aber auf jene Fälle beschränkt, in denen sie Bestandteil eines umfassenden Behandlungsplanes war (Rz. 404.11). Mit Urteil M. vom 9. März 1988 (ZAK 1988 S. 609) erklärte das Eidg. Versicherungsgericht diese Einschränkung, insoweit sie einen umfassenden Plan verlangte, als verordnungswidrig.
In Rz. 1043.1 KSME vom 1. Januar 1994 fehlt nunmehr der bisherige Hinweis auf den pädagogisch-therapeutischen Charakter, und es wird die psychomotorische Therapie ausschliesslich als medizinische Massnahme dargestellt. Weiter wird festgehalten, dass bei kongenitalen Hirnstörungen im Sinne von Ziff. 404 GgV die Kosten dann übernommen werden können, wenn die Therapie Teil eines Behandlungsplanes sei sowie Indikationsstellung, Behandlungsplanung und Überwachung durch einen Kinderpsychiater oder Neuropädiater erfolgten (Rz. 404.11).
b) Psychomotorische Therapie ist daneben indessen stets auch als Behandlung pädagogisch-therapeutischer Art verstanden worden. Der Begriff "therapeutisch" verdeutlicht, dass die Behandlung des Leidens im Vordergrund steht; mit der zusätzlichen Beschreibung als "pädagogisch" wird die Abgrenzung gegenüber den medizinischen Massnahmen vorgenommen (BGE 114 V 27 Erw. 3a mit zahlreichen Hinweisen). Als pädagogisch-therapeutische Massnahmen gelten sämtliche Vorkehren, die nicht unmittelbar der Vermittlung von Kenntnissen und Fertigkeiten in schulischen Belangen dienen. Sie sind hauptsächlich darauf ausgerichtet, die die Schulung beeinträchtigenden Auswirkungen der Invalidität zu mildern oder zu beseitigen. Es geht vornehmlich darum, gewisse körperliche oder psychische Funktionen im Hinblick auf die Schulung zu verbessern. Gegenüber dem Sonderschulunterricht erfolgt die Abgrenzung darin, dass die Vorkehr eine pädagogisch-therapeutische "Extraleistung" ist (ZAK 1980 S. 502 Erw. 4). Die Aufzählung in Art. 8 Abs. 1 lit. c IVV hat beispielhaften, nicht abschliessenden Charakter. Die psychomotorische Therapie wird in der Praxis zu Art. 19 IVG zu den pädagogisch-therapeutischen Massnahmen, als Sondergymnastik im Sinne von Rz. 2.3 des Kreisschreibens über die pädagogisch-therapeutischen Massnahmen in der Invalidenversicherung vom 1. März 1975, gezählt (unveröffentlichtes Urteil H. vom 23. April 1982).
c) Nach dem Gesagten kann die psychomotorische Therapie somit eine medizinische oder eine pädagogisch-therapeutische Massnahme darstellen. Welcher Gesichtspunkt überwiegt, beurteilt sich nach den konkreten Umständen des Einzelfalls (BGE 114 V 27 Erw. 3a mit zahlreichen Hinweisen).
4. In seinem Arztbericht vom 27. April 1992 weist Dr. med. D. auf verschiedene, vor allem auch neurologische Defizite hin. Aufgrund seiner Befunde erachtet er eine psychomotorische Therapie als indiziert, verlangt jedoch, dass daneben weiterhin auch ärztliche Kontrollen durchzuführen sind. Dieser Behandlungsplan verdeutlicht, dass mit der Therapie vorwiegend wohl pädagogisch-verhaltensorientierte Ziele erreicht werden sollen. Die gewählte behandelnde Therapeutin ferner ist in organisch-rhythmischer Gymnastik nach Meldau ausgebildet. Diese Methode will ausgeprägt pädagogisch wirken, was sich darin zeigt, dass sie als Ziel eine harmonisierende und tonisierende Einwirkung auf das Zusammenspiel der menschlichen Funktionssysteme anstrebt. Gesamthaft betrachtet überwiegen damit unter den Gesichtspunkten von Indikation und Therapie die pädagogischen Elemente der Behandlung. Es ist deshalb davon auszugehen, dass die im Streite liegende psychomotorische Therapie als pädagogisch-therapeutische, also als nicht-medizinische Massnahme im invalidenversicherungsrechtlichen Sinne zu qualifizieren ist.
5. a) Handelt es sich in casu somit um eine pädagogisch-therapeutische Massnahme der Sonderschulung im invalidenversicherungsrechtlichen Sinne, sind hiefür, was die Frage des Leistungserbringers anbelangt, die dargelegten Vorschriften (Erw. 2b/aa, bb) beachtlich. Allerdings bieten diese über die Zulassung von Sonderschulen keine taugliche rechtliche Grundlage, da diese nur den eigentlichen Sonderschulunterricht und die unterrichtsmässige Vorbereitung auf den Volks- oder Sonderschulunterricht beschlagen; alle übrigen Arten von Sonderschulmassnahmen, insbesondere pädagogisch-therapeutische Vorkehren, unterliegen hingegen dem bundesrechtlichen Zulassungserfordernis nicht (unveröffentlichte Urteile H. vom 12. September 1994 und A. vom 12. November 1993; MEYER-BLASER, Die Bedeutung der Sonderschulzulassung für den Leistungsanspruch gegenüber der Invalidenversicherung, in SZS 1986 S. 65 ff., insbesondere S. 74). Bezüglich der übrigen Sonderschulmassnahmen, namentlich derjenigen therapeutisch-pädagogischer Art, kann das Erfordernis einer Berufsausübungsbewilligung für die beigezogene Durchführungsstelle oder -person nicht auf Bundesrecht abgestützt werden. Vorbehalten bleibt lediglich eine - allfällige - Bewilligungspflicht nach kantonalem Recht, was hier vorfrageweise zu prüfen ist (unveröffentlichtes Urteil H. vom 12. September 1994).
b) Das dargelegte Recht des Kantons Solothurn (Erw. 2b/bb in fine) wählt für medizinische Hilfspersonen eine sehr umfassende Definition. Die in § 34 SanV aufgezählten Heilmethoden machen deutlich, dass auch Tätigkeiten wie jene der Frau P. unter die Bewilligungspflicht fallen. Ferner ist ein förmlich normiertes Zulassungsverfahren für medizinische Hilfspersonen vorgesehen. Der Regierungsrat hat daher die Kompetenz, eine Berufsausübungsbewilligung auch für die Tätigkeit einer Psychomotorik-Therapeutin vorzusehen. Eine solche ist der von den Eltern des Beschwerdeführers gewählten Frau P. nicht erteilt worden, weshalb die Invalidenversicherung an die von ihr erteilte psychomotorische Therapie nicht beitragspflichtig ist. | de | Art. 19 Abs. 2 lit. c IVG, Art. 8 Abs. 1 lit. c IVV. Zur Qualifizierung der psychomotorischen Therapie (in casu: Gymnastik nach Meldau) als medizinische oder pädagogisch-therapeutische Massnahme. Art. 26bis IVG, Art. 24 IVV, SZV. Zur Bedeutung des Erfordernisses, dass der Leistungserbringer über eine Zulassung verfügen muss. | de | social security law | 1,995 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-V-11%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 11
Aus den Erwägungen:
1. Aktenmässig belegt und überdies unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer an einem frühkindlichen psychoorganischen Syndrom (POS; Geburtsgebrechen Nr. 404) leidet, deswegen behandlungsbedürftig ist und hiefür grundsätzlich Leistungen der Invalidenversicherung beanspruchen kann. Mit Sekretariatsbeschluss vom 3. Juni 1992 wurden ihm die notwendigen medizinischen Massnahmen zur Behandlung des Geburtsgebrechens Nr. 404, inklusive die psychomotorische Therapie für zwei Jahre, zugesprochen. Als Durchführungsstellen wurden die Kinderklinik des Kantonsspitals X und Dr. med. D., Kantonsspital X, bezeichnet. Die Eltern des Beschwerdeführers liessen die psychomotorische Therapie durch P. durchführen. Da diese unbestrittenermassen nicht im Besitze einer kantonalen Berufsausübungsbewilligung ist, verweigerte die Ausgleichskasse des Kantons Solothurn die Übernahme der Kosten im Betrage von Fr. 880.-- (Verfügung vom 15. September 1993).
2. b) Zur Sonderschulung gehören neben der eigentlichen Schulausbildung Massnahmen pädagogisch-therapeutischer Art (Art. 19 Abs. 1 und Abs. 2 lit. c IVG). Darunter fallen auch Massnahmen, die zur Ermöglichung der Teilnahme am Volksschulunterricht notwendig sind (Art. 8 Abs. 1 lit. c in Verbindung mit Art. 10bis IVV).
aa) Institutionen und Einzelpersonen, die im Rahmen der Invalidenversicherung invalide Minderjährige unterrichten oder auf den Volks- oder Sonderschulunterricht vorbereiten, gelten als Sonderschulen und bedürfen einer Zulassung (Art. 1 der Verordnung über die Zulassung von Sonderschulen in der Invalidenversicherung vom 11. September 1972 [SZV]) der zuständigen Behörde (Art. 10 SZV). Personen, die mit der Schulung, Erziehung sowie der Durchführung pädagogisch-therapeutischer Massnahmen betraut sind, sowie medizinische Hilfspersonen müssen über die für ihre Tätigkeit erforderliche Ausbildung verfügen (Art. 3 Abs. 1 SZV), wobei das Bundesamt für Sozialversicherung befugt ist, nach Anhören der Kantone und der zuständigen Organisationen Mindestanforderungen für die Ausbildung festzulegen (Art. 3 Abs. 2 SZV).
bb) Im Kanton Solothurn steht das gesamte Gesundheitswesen unter der Leitung des Regierungsrates (§ 1 des Gesetzes über die Organisation des Sanitätswesens vom 30. Mai 1857; GS 811.11), welcher mit der Vollziehung und dem Erlass der nötigen Verordnungen beauftragt ist (§ 19 Abs. 1 des Gesetzes). Gestützt u.a. auf diese Delegationsnorm erliess er am 19. Dezember 1938 die Verordnung über die Organisation des Sanitätswesens (Sanitäts-Verordnung; SanV; GS 811.12). Der erste Abschnitt dieser Verordnung befasst sich mit den Behörden und Beamten. Der zweite Abschnitt ist den Medizinalpersonen, der dritte deren Assistenten und Stellvertretern gewidmet. Der vierte Abschnitt (§§ 33-42 SanV) enthält die Bestimmungen über das medizinische Hilfspersonal.
Als medizinische Hilfspersonen im Sinne dieser Verordnung gelten solche Personen, die gewerbsmässig einzelne krankhafte oder störende Erscheinungen im menschlichen Organismus durch Anwendung äusserlicher Heilmethoden, zu denen eine allgemeine medizinische Ausbildung nicht erforderlich ist, zu beseitigen suchen (§ 33 SanV). Zu diesen Heilmethoden gehören insbesondere die Fusspflege, Massage, Schröpfen, Heilgymnastik, Anordnung von Heilbädern, Anwendung medizinischer Apparate und ähnliche Betätigungen (§ 34 Abs. 1 SanV), wobei der Regierungsrat befugt ist, neue Arten äusserlicher Heilmethoden den Vorschriften der Verordnung zu unterwerfen (§ 34 Abs. 2 SanV). Sodann wird angeordnet, dass die Ausübung des Berufs einer medizinischen Hilfsperson einer Bewilligung des Sanitätsdepartementes bedarf (§ 35 SanV).
3. Zu prüfen ist zunächst, ob die von Frau P. durchgeführte Therapie, wovon Kasse und Vorinstanz ausgehen, eine medizinische Eingliederungs- oder aber eine pädagogisch-therapeutische Massnahme ist.
a) Im Rahmen der nach Art. 12 oder 13 IVG zuzusprechenden Massnahmen machte die psychomotorische Therapie in der Verwaltungspraxis eine gewisse Wandlung durch. Sie galt anfänglich als eine pädagogisch-therapeutische Massnahme (Sondergymnastik), die ausnahmsweise in Ergänzung anderer medizinischer Massnahmen zur Behandlung gewisser Geburtsgebrechen auch als medizinische Massnahme zugesprochen werden konnte (Rz. 191.1 des ab 1. September 1981 gültigen Nachtrages 3 zum Kreisschreiben über die medizinischen Eingliederungsmassnahmen [KSME] vom 1. Januar 1979). Das überarbeitete KSME in der Fassung vom 1. Juni 1986 bestätigte noch deren grundsätzlich pädagogisch-therapeutischen Charakter (Rz. 1043.1, 2. Absatz), präzisierte jedoch unter Berücksichtigung von BGE 110 V 158 deren ausnahmsweise Anerkennung als medizinische Eingliederungsmassnahme bei gewissen Geburtsgebrechen, namentlich Ziff. 404 GgV (Rz. 1043.5). Die Kostenübernahme durch die Invalidenversicherung blieb aber auf jene Fälle beschränkt, in denen sie Bestandteil eines umfassenden Behandlungsplanes war (Rz. 404.11). Mit Urteil M. vom 9. März 1988 (ZAK 1988 S. 609) erklärte das Eidg. Versicherungsgericht diese Einschränkung, insoweit sie einen umfassenden Plan verlangte, als verordnungswidrig.
In Rz. 1043.1 KSME vom 1. Januar 1994 fehlt nunmehr der bisherige Hinweis auf den pädagogisch-therapeutischen Charakter, und es wird die psychomotorische Therapie ausschliesslich als medizinische Massnahme dargestellt. Weiter wird festgehalten, dass bei kongenitalen Hirnstörungen im Sinne von Ziff. 404 GgV die Kosten dann übernommen werden können, wenn die Therapie Teil eines Behandlungsplanes sei sowie Indikationsstellung, Behandlungsplanung und Überwachung durch einen Kinderpsychiater oder Neuropädiater erfolgten (Rz. 404.11).
b) Psychomotorische Therapie ist daneben indessen stets auch als Behandlung pädagogisch-therapeutischer Art verstanden worden. Der Begriff "therapeutisch" verdeutlicht, dass die Behandlung des Leidens im Vordergrund steht; mit der zusätzlichen Beschreibung als "pädagogisch" wird die Abgrenzung gegenüber den medizinischen Massnahmen vorgenommen (BGE 114 V 27 Erw. 3a mit zahlreichen Hinweisen). Als pädagogisch-therapeutische Massnahmen gelten sämtliche Vorkehren, die nicht unmittelbar der Vermittlung von Kenntnissen und Fertigkeiten in schulischen Belangen dienen. Sie sind hauptsächlich darauf ausgerichtet, die die Schulung beeinträchtigenden Auswirkungen der Invalidität zu mildern oder zu beseitigen. Es geht vornehmlich darum, gewisse körperliche oder psychische Funktionen im Hinblick auf die Schulung zu verbessern. Gegenüber dem Sonderschulunterricht erfolgt die Abgrenzung darin, dass die Vorkehr eine pädagogisch-therapeutische "Extraleistung" ist (ZAK 1980 S. 502 Erw. 4). Die Aufzählung in Art. 8 Abs. 1 lit. c IVV hat beispielhaften, nicht abschliessenden Charakter. Die psychomotorische Therapie wird in der Praxis zu Art. 19 IVG zu den pädagogisch-therapeutischen Massnahmen, als Sondergymnastik im Sinne von Rz. 2.3 des Kreisschreibens über die pädagogisch-therapeutischen Massnahmen in der Invalidenversicherung vom 1. März 1975, gezählt (unveröffentlichtes Urteil H. vom 23. April 1982).
c) Nach dem Gesagten kann die psychomotorische Therapie somit eine medizinische oder eine pädagogisch-therapeutische Massnahme darstellen. Welcher Gesichtspunkt überwiegt, beurteilt sich nach den konkreten Umständen des Einzelfalls (BGE 114 V 27 Erw. 3a mit zahlreichen Hinweisen).
4. In seinem Arztbericht vom 27. April 1992 weist Dr. med. D. auf verschiedene, vor allem auch neurologische Defizite hin. Aufgrund seiner Befunde erachtet er eine psychomotorische Therapie als indiziert, verlangt jedoch, dass daneben weiterhin auch ärztliche Kontrollen durchzuführen sind. Dieser Behandlungsplan verdeutlicht, dass mit der Therapie vorwiegend wohl pädagogisch-verhaltensorientierte Ziele erreicht werden sollen. Die gewählte behandelnde Therapeutin ferner ist in organisch-rhythmischer Gymnastik nach Meldau ausgebildet. Diese Methode will ausgeprägt pädagogisch wirken, was sich darin zeigt, dass sie als Ziel eine harmonisierende und tonisierende Einwirkung auf das Zusammenspiel der menschlichen Funktionssysteme anstrebt. Gesamthaft betrachtet überwiegen damit unter den Gesichtspunkten von Indikation und Therapie die pädagogischen Elemente der Behandlung. Es ist deshalb davon auszugehen, dass die im Streite liegende psychomotorische Therapie als pädagogisch-therapeutische, also als nicht-medizinische Massnahme im invalidenversicherungsrechtlichen Sinne zu qualifizieren ist.
5. a) Handelt es sich in casu somit um eine pädagogisch-therapeutische Massnahme der Sonderschulung im invalidenversicherungsrechtlichen Sinne, sind hiefür, was die Frage des Leistungserbringers anbelangt, die dargelegten Vorschriften (Erw. 2b/aa, bb) beachtlich. Allerdings bieten diese über die Zulassung von Sonderschulen keine taugliche rechtliche Grundlage, da diese nur den eigentlichen Sonderschulunterricht und die unterrichtsmässige Vorbereitung auf den Volks- oder Sonderschulunterricht beschlagen; alle übrigen Arten von Sonderschulmassnahmen, insbesondere pädagogisch-therapeutische Vorkehren, unterliegen hingegen dem bundesrechtlichen Zulassungserfordernis nicht (unveröffentlichte Urteile H. vom 12. September 1994 und A. vom 12. November 1993; MEYER-BLASER, Die Bedeutung der Sonderschulzulassung für den Leistungsanspruch gegenüber der Invalidenversicherung, in SZS 1986 S. 65 ff., insbesondere S. 74). Bezüglich der übrigen Sonderschulmassnahmen, namentlich derjenigen therapeutisch-pädagogischer Art, kann das Erfordernis einer Berufsausübungsbewilligung für die beigezogene Durchführungsstelle oder -person nicht auf Bundesrecht abgestützt werden. Vorbehalten bleibt lediglich eine - allfällige - Bewilligungspflicht nach kantonalem Recht, was hier vorfrageweise zu prüfen ist (unveröffentlichtes Urteil H. vom 12. September 1994).
b) Das dargelegte Recht des Kantons Solothurn (Erw. 2b/bb in fine) wählt für medizinische Hilfspersonen eine sehr umfassende Definition. Die in § 34 SanV aufgezählten Heilmethoden machen deutlich, dass auch Tätigkeiten wie jene der Frau P. unter die Bewilligungspflicht fallen. Ferner ist ein förmlich normiertes Zulassungsverfahren für medizinische Hilfspersonen vorgesehen. Der Regierungsrat hat daher die Kompetenz, eine Berufsausübungsbewilligung auch für die Tätigkeit einer Psychomotorik-Therapeutin vorzusehen. Eine solche ist der von den Eltern des Beschwerdeführers gewählten Frau P. nicht erteilt worden, weshalb die Invalidenversicherung an die von ihr erteilte psychomotorische Therapie nicht beitragspflichtig ist. | de | Art. 19 al. 2 let. c LAI, art. 8 al. 1 let. c RAI. De la qualification de la thérapie psychomotrice (in casu: gymnastique d'après Meldau) en tant que mesure médicale ou mesure de nature pédago-thérapeutique. Art. 26bis LAI, art. 24 RAI; ORE. De la portée de l'exigence en vertu de laquelle le fournisseur de prestations doit être autorisé à exercer son activité à la charge de l'assurance. | fr | social security law | 1,995 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-V-11%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 11
Aus den Erwägungen:
1. Aktenmässig belegt und überdies unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer an einem frühkindlichen psychoorganischen Syndrom (POS; Geburtsgebrechen Nr. 404) leidet, deswegen behandlungsbedürftig ist und hiefür grundsätzlich Leistungen der Invalidenversicherung beanspruchen kann. Mit Sekretariatsbeschluss vom 3. Juni 1992 wurden ihm die notwendigen medizinischen Massnahmen zur Behandlung des Geburtsgebrechens Nr. 404, inklusive die psychomotorische Therapie für zwei Jahre, zugesprochen. Als Durchführungsstellen wurden die Kinderklinik des Kantonsspitals X und Dr. med. D., Kantonsspital X, bezeichnet. Die Eltern des Beschwerdeführers liessen die psychomotorische Therapie durch P. durchführen. Da diese unbestrittenermassen nicht im Besitze einer kantonalen Berufsausübungsbewilligung ist, verweigerte die Ausgleichskasse des Kantons Solothurn die Übernahme der Kosten im Betrage von Fr. 880.-- (Verfügung vom 15. September 1993).
2. b) Zur Sonderschulung gehören neben der eigentlichen Schulausbildung Massnahmen pädagogisch-therapeutischer Art (Art. 19 Abs. 1 und Abs. 2 lit. c IVG). Darunter fallen auch Massnahmen, die zur Ermöglichung der Teilnahme am Volksschulunterricht notwendig sind (Art. 8 Abs. 1 lit. c in Verbindung mit Art. 10bis IVV).
aa) Institutionen und Einzelpersonen, die im Rahmen der Invalidenversicherung invalide Minderjährige unterrichten oder auf den Volks- oder Sonderschulunterricht vorbereiten, gelten als Sonderschulen und bedürfen einer Zulassung (Art. 1 der Verordnung über die Zulassung von Sonderschulen in der Invalidenversicherung vom 11. September 1972 [SZV]) der zuständigen Behörde (Art. 10 SZV). Personen, die mit der Schulung, Erziehung sowie der Durchführung pädagogisch-therapeutischer Massnahmen betraut sind, sowie medizinische Hilfspersonen müssen über die für ihre Tätigkeit erforderliche Ausbildung verfügen (Art. 3 Abs. 1 SZV), wobei das Bundesamt für Sozialversicherung befugt ist, nach Anhören der Kantone und der zuständigen Organisationen Mindestanforderungen für die Ausbildung festzulegen (Art. 3 Abs. 2 SZV).
bb) Im Kanton Solothurn steht das gesamte Gesundheitswesen unter der Leitung des Regierungsrates (§ 1 des Gesetzes über die Organisation des Sanitätswesens vom 30. Mai 1857; GS 811.11), welcher mit der Vollziehung und dem Erlass der nötigen Verordnungen beauftragt ist (§ 19 Abs. 1 des Gesetzes). Gestützt u.a. auf diese Delegationsnorm erliess er am 19. Dezember 1938 die Verordnung über die Organisation des Sanitätswesens (Sanitäts-Verordnung; SanV; GS 811.12). Der erste Abschnitt dieser Verordnung befasst sich mit den Behörden und Beamten. Der zweite Abschnitt ist den Medizinalpersonen, der dritte deren Assistenten und Stellvertretern gewidmet. Der vierte Abschnitt (§§ 33-42 SanV) enthält die Bestimmungen über das medizinische Hilfspersonal.
Als medizinische Hilfspersonen im Sinne dieser Verordnung gelten solche Personen, die gewerbsmässig einzelne krankhafte oder störende Erscheinungen im menschlichen Organismus durch Anwendung äusserlicher Heilmethoden, zu denen eine allgemeine medizinische Ausbildung nicht erforderlich ist, zu beseitigen suchen (§ 33 SanV). Zu diesen Heilmethoden gehören insbesondere die Fusspflege, Massage, Schröpfen, Heilgymnastik, Anordnung von Heilbädern, Anwendung medizinischer Apparate und ähnliche Betätigungen (§ 34 Abs. 1 SanV), wobei der Regierungsrat befugt ist, neue Arten äusserlicher Heilmethoden den Vorschriften der Verordnung zu unterwerfen (§ 34 Abs. 2 SanV). Sodann wird angeordnet, dass die Ausübung des Berufs einer medizinischen Hilfsperson einer Bewilligung des Sanitätsdepartementes bedarf (§ 35 SanV).
3. Zu prüfen ist zunächst, ob die von Frau P. durchgeführte Therapie, wovon Kasse und Vorinstanz ausgehen, eine medizinische Eingliederungs- oder aber eine pädagogisch-therapeutische Massnahme ist.
a) Im Rahmen der nach Art. 12 oder 13 IVG zuzusprechenden Massnahmen machte die psychomotorische Therapie in der Verwaltungspraxis eine gewisse Wandlung durch. Sie galt anfänglich als eine pädagogisch-therapeutische Massnahme (Sondergymnastik), die ausnahmsweise in Ergänzung anderer medizinischer Massnahmen zur Behandlung gewisser Geburtsgebrechen auch als medizinische Massnahme zugesprochen werden konnte (Rz. 191.1 des ab 1. September 1981 gültigen Nachtrages 3 zum Kreisschreiben über die medizinischen Eingliederungsmassnahmen [KSME] vom 1. Januar 1979). Das überarbeitete KSME in der Fassung vom 1. Juni 1986 bestätigte noch deren grundsätzlich pädagogisch-therapeutischen Charakter (Rz. 1043.1, 2. Absatz), präzisierte jedoch unter Berücksichtigung von BGE 110 V 158 deren ausnahmsweise Anerkennung als medizinische Eingliederungsmassnahme bei gewissen Geburtsgebrechen, namentlich Ziff. 404 GgV (Rz. 1043.5). Die Kostenübernahme durch die Invalidenversicherung blieb aber auf jene Fälle beschränkt, in denen sie Bestandteil eines umfassenden Behandlungsplanes war (Rz. 404.11). Mit Urteil M. vom 9. März 1988 (ZAK 1988 S. 609) erklärte das Eidg. Versicherungsgericht diese Einschränkung, insoweit sie einen umfassenden Plan verlangte, als verordnungswidrig.
In Rz. 1043.1 KSME vom 1. Januar 1994 fehlt nunmehr der bisherige Hinweis auf den pädagogisch-therapeutischen Charakter, und es wird die psychomotorische Therapie ausschliesslich als medizinische Massnahme dargestellt. Weiter wird festgehalten, dass bei kongenitalen Hirnstörungen im Sinne von Ziff. 404 GgV die Kosten dann übernommen werden können, wenn die Therapie Teil eines Behandlungsplanes sei sowie Indikationsstellung, Behandlungsplanung und Überwachung durch einen Kinderpsychiater oder Neuropädiater erfolgten (Rz. 404.11).
b) Psychomotorische Therapie ist daneben indessen stets auch als Behandlung pädagogisch-therapeutischer Art verstanden worden. Der Begriff "therapeutisch" verdeutlicht, dass die Behandlung des Leidens im Vordergrund steht; mit der zusätzlichen Beschreibung als "pädagogisch" wird die Abgrenzung gegenüber den medizinischen Massnahmen vorgenommen (BGE 114 V 27 Erw. 3a mit zahlreichen Hinweisen). Als pädagogisch-therapeutische Massnahmen gelten sämtliche Vorkehren, die nicht unmittelbar der Vermittlung von Kenntnissen und Fertigkeiten in schulischen Belangen dienen. Sie sind hauptsächlich darauf ausgerichtet, die die Schulung beeinträchtigenden Auswirkungen der Invalidität zu mildern oder zu beseitigen. Es geht vornehmlich darum, gewisse körperliche oder psychische Funktionen im Hinblick auf die Schulung zu verbessern. Gegenüber dem Sonderschulunterricht erfolgt die Abgrenzung darin, dass die Vorkehr eine pädagogisch-therapeutische "Extraleistung" ist (ZAK 1980 S. 502 Erw. 4). Die Aufzählung in Art. 8 Abs. 1 lit. c IVV hat beispielhaften, nicht abschliessenden Charakter. Die psychomotorische Therapie wird in der Praxis zu Art. 19 IVG zu den pädagogisch-therapeutischen Massnahmen, als Sondergymnastik im Sinne von Rz. 2.3 des Kreisschreibens über die pädagogisch-therapeutischen Massnahmen in der Invalidenversicherung vom 1. März 1975, gezählt (unveröffentlichtes Urteil H. vom 23. April 1982).
c) Nach dem Gesagten kann die psychomotorische Therapie somit eine medizinische oder eine pädagogisch-therapeutische Massnahme darstellen. Welcher Gesichtspunkt überwiegt, beurteilt sich nach den konkreten Umständen des Einzelfalls (BGE 114 V 27 Erw. 3a mit zahlreichen Hinweisen).
4. In seinem Arztbericht vom 27. April 1992 weist Dr. med. D. auf verschiedene, vor allem auch neurologische Defizite hin. Aufgrund seiner Befunde erachtet er eine psychomotorische Therapie als indiziert, verlangt jedoch, dass daneben weiterhin auch ärztliche Kontrollen durchzuführen sind. Dieser Behandlungsplan verdeutlicht, dass mit der Therapie vorwiegend wohl pädagogisch-verhaltensorientierte Ziele erreicht werden sollen. Die gewählte behandelnde Therapeutin ferner ist in organisch-rhythmischer Gymnastik nach Meldau ausgebildet. Diese Methode will ausgeprägt pädagogisch wirken, was sich darin zeigt, dass sie als Ziel eine harmonisierende und tonisierende Einwirkung auf das Zusammenspiel der menschlichen Funktionssysteme anstrebt. Gesamthaft betrachtet überwiegen damit unter den Gesichtspunkten von Indikation und Therapie die pädagogischen Elemente der Behandlung. Es ist deshalb davon auszugehen, dass die im Streite liegende psychomotorische Therapie als pädagogisch-therapeutische, also als nicht-medizinische Massnahme im invalidenversicherungsrechtlichen Sinne zu qualifizieren ist.
5. a) Handelt es sich in casu somit um eine pädagogisch-therapeutische Massnahme der Sonderschulung im invalidenversicherungsrechtlichen Sinne, sind hiefür, was die Frage des Leistungserbringers anbelangt, die dargelegten Vorschriften (Erw. 2b/aa, bb) beachtlich. Allerdings bieten diese über die Zulassung von Sonderschulen keine taugliche rechtliche Grundlage, da diese nur den eigentlichen Sonderschulunterricht und die unterrichtsmässige Vorbereitung auf den Volks- oder Sonderschulunterricht beschlagen; alle übrigen Arten von Sonderschulmassnahmen, insbesondere pädagogisch-therapeutische Vorkehren, unterliegen hingegen dem bundesrechtlichen Zulassungserfordernis nicht (unveröffentlichte Urteile H. vom 12. September 1994 und A. vom 12. November 1993; MEYER-BLASER, Die Bedeutung der Sonderschulzulassung für den Leistungsanspruch gegenüber der Invalidenversicherung, in SZS 1986 S. 65 ff., insbesondere S. 74). Bezüglich der übrigen Sonderschulmassnahmen, namentlich derjenigen therapeutisch-pädagogischer Art, kann das Erfordernis einer Berufsausübungsbewilligung für die beigezogene Durchführungsstelle oder -person nicht auf Bundesrecht abgestützt werden. Vorbehalten bleibt lediglich eine - allfällige - Bewilligungspflicht nach kantonalem Recht, was hier vorfrageweise zu prüfen ist (unveröffentlichtes Urteil H. vom 12. September 1994).
b) Das dargelegte Recht des Kantons Solothurn (Erw. 2b/bb in fine) wählt für medizinische Hilfspersonen eine sehr umfassende Definition. Die in § 34 SanV aufgezählten Heilmethoden machen deutlich, dass auch Tätigkeiten wie jene der Frau P. unter die Bewilligungspflicht fallen. Ferner ist ein förmlich normiertes Zulassungsverfahren für medizinische Hilfspersonen vorgesehen. Der Regierungsrat hat daher die Kompetenz, eine Berufsausübungsbewilligung auch für die Tätigkeit einer Psychomotorik-Therapeutin vorzusehen. Eine solche ist der von den Eltern des Beschwerdeführers gewählten Frau P. nicht erteilt worden, weshalb die Invalidenversicherung an die von ihr erteilte psychomotorische Therapie nicht beitragspflichtig ist. | de | Art. 19 cpv. 2 lett. c LAI, art. 8 cpv. 1 lett. c OAI. Della qualificazione della terapia psicomotoria (in casu ginnastica secondo Meldau) come provvedimento sanitario o come provvedimento di natura pedagogico-terapeutica. Art. 26bis LAI, art. 24 OAI; ORS. Del significato del requisito per il quale il fornitore di prestazioni deve essere autorizzato ad esercitare la sua attività a carico dell'assicurazione. | it | social security law | 1,995 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-V-11%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,394 | 121 V 112 | 121 V 112
Erwägungen ab Seite 113
In Erwägung:
dass die Risikoausgleichsstelle des Konkordats der Schweizerischen Krankenkassen (nachfolgend: Stelle) der Artisana Kranken- und Unfallversicherung (nachfolgend: Krankenkasse) am 3. August 1994 im Rahmen des definitiven Risikoausgleichs 1993 eine Differenzabrechnung zustellte;
dass die Krankenkasse, dem Hinweis auf den Rechtsbehelf folgend, sich mit Eingabe vom 5. September 1994 an die Schlichtungsstelle des Konkordats wandte "betreffend definitiver Risikoausgleich 1993" und den "Verfahrensantrag" stellte, es "sei dieser Fall umgehend dem Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) zwecks Einleitung eines vollständigen erstinstanzlichen Verwaltungsverfahrens" im Sinne von Art. 16 Vo IX/KUVG zu überweisen, ferner in materieller Hinsicht Anträge stellte, in welcher Weise der definitive Risikoausgleich 1993 festzulegen sei;
dass die Krankenkasse sich mit Schreiben vom 2. Dezember 1994 (nicht bei den Akten) an das BSV wandte, worin sie mit einem Begehren die Feststellung des Umfangs ihrer Pflicht zur Teilnahme am Risikoausgleich für die Jahre ab 1994 verlangte und mit einem weiteren Begehren um Erlass vorsorglicher Massnahmen nachsuchte, indem ein einstweiliger Rückbehalt von 30% der auszuzahlenden Risikoausgleichsgelder ab sofort, d.h. ab der definitiven Schlusszahlung für 1993, fällig am 31. Januar 1995 (Art. 13 Abs. 2 Vo IX), anzuordnen sei, dies zur Sicherung der Urteilsvollstreckung für den Fall, dass sie mit ihren Begehren betreffend die definitive Veranlagung 1993 und die Veranlagungen ab 1994 im Feststellungsverfahren durchdringe;
dass das BSV auf beide Begehren gemäss Eingabe vom 2. Dezember 1994 (Erlass einer Feststellungsverfügung, Erlass einer vorsorglichen Massnahme) nicht eintrat, weil, laut amtlicher Erkundigung beim Konkordat, die Schlichtungsstelle den am 5. September 1994 anhängig gemachten Streitfall noch nicht beurteilt, insbesondere noch keine Einigungsverhandlung durchgeführt habe, folglich das Schlichtungsverfahren im Sinne der Art. 16 Vo IX/KUVG noch anhängig sei, weshalb das BSV noch nicht als für einen Entscheid in der vorliegenden Sache zuständige Behörde betrachtet werden könne, schreibe doch Art. 16 Vo IX/KUVG zwingend vor, dass ein Streitfall über die Festlegung der definitiven Ausgleichsbeiträge und Risikoabgaben gemäss Art. 7 Abs. 3 Vo IX/KUVG erst von der Schlichtungsstelle an das Bundesamt zum Entscheid überwiesen werden könne, wenn das Schlichtungsverfahren abgeschlossen sei und nicht zu einer Einigung geführt habe, woran die generelle Aufsichtsbefugnis des Bundesamtes auf dem Gebiet der sozialen Krankenversicherung nichts ändere (Nichteintretensverfügung des BSV vom 4. Januar 1995);
dass die Krankenkasse dagegen Verwaltungsbeschwerde an das Eidg. Departement des Innern (EDI) erhob und darin - nebst beantragten materiellrechtlichen Feststellungen, wie eine rechtskonforme Ausgestaltung des Risikoausgleichs anzusetzen sei - folgendes Begehren um Erlass einer vorsorglichen Massnahme stellte:
"Es sei der Nichteintretensentscheid der Vorinstanz gemäss Ziff. 1 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung vom 4. Januar 1995 aufzuheben, und es sei im Sinne des Antrags an die Vorinstanz wie folgt zu entscheiden: Die Risikoausgleichsstelle des Konkordats der Schweizerischen Krankenkassen, Solothurn ("KSK-Risikoausgleichsstelle") wird im Sinne einer vorsorglichen Massnahme angewiesen, ab sofort von den provisorischen oder definitiven Auszahlungen nach Art. 6 Abs. 1 und Art. 13 der Verordnung IX über die Krankenversicherung betreffend den Risikoausgleich unter den Krankenkassen ("VO IX") 30 Prozent einzubehalten und zinsbringend im Sinne der Anlagevorschriften von Art. 9 der Verordnung I über die Krankenversicherung betreffend das Rechnungswesen und die Kontrolle der vom Bund anerkannten Krankenkassen und Rückversicherungsverbände sowie die Berechnung der Bundesbeiträge ("VO I") anzulegen, bis über die Rechtmässigkeit der Art. 3, 4, 5 und 13 Abs. 4 VO IX rechtskräftig entschieden ist";
dass das BSV dem mit Vernehmlassung vom 30. Januar 1995 opponierte und insbesondere die Abweisung des Begehrens um Erlass vorsorglicher Massnahmen beantragte;
dass das EDI mit Zwischenverfügung vom 31. Januar 1995 das Begehren um Erlass einer vorsorglichen Massnahme abwies;
dass die Krankenkasse mit am 10. Februar 1995 der Post übergebener Verwaltungsgerichtsbeschwerde sich gegen die Zwischenverfügung vom 31. Januar 1995 wendet und erneut das Begehren um Erlass einer vorsorglichen Massnahme stellt;
dass die Krankenkasse an einer gerichtlichen Beurteilung der Eröffnung des angefochtenen Departementsentscheides - am 31. Januar 1995 mit FAX, am 1. Februar 1995 postalisch - kein schutzwürdiges Interesse (Art. 103 lit. a OG) hat, nachdem die Verwaltungsgerichtsbeschwerde rechtzeitig eingereicht worden ist, sich ein allfälliger Eröffnungsfehler somit in keiner Weise auf die prozessuale Stellung der Krankenkasse ausgewirkt hat;
dass dem Begehren um Durchführung eines 2. Schriftenwechsels nicht stattzugeben ist (Art. 110 Abs. 4 OG; RKUV 1985 Nr. K 646 S. 239 Erw. 3b);
dass der angefochtene Entscheid insoweit verfahrensrechtlich widersprüchlich ist, als er in den Erwägungen Unzuständigkeit des BSV zum Erlass vorsorglicher Massnahmen annimmt und damit das Nichteintreten des Bundesamtes schützt, anderseits aber die Beschwerde der Krankenkasse betreffend vorsorgliche Massnahme materiell (ablehnend) beurteilt, was in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an sich zu Recht gerügt wird;
dass die richtige Behandlung der Eintretensvoraussetzungen durch die Vorinstanzen vom Eidg. Versicherungsgericht zu prüfen ist (in RKUV 1993 Nr. U 175 S. 200 nicht publizierte Erw. 2 des Urteiles K. vom 5. Mai 1993);
dass das BSV als erst- und das EDI als beschwerdeinstanzliche Behörde im Sinne des VwVG auf dem Gebiet der sozialen Krankenversicherung zu betrachten sind (Art. 1 Abs. 2 lit. a VwVG), woran Art. 16 Vo IX/KUVG nichts geändert hat, weshalb grundsätzlich durchaus die Möglichkeit besteht, während eines laufenden Administrativverfahrens beim BSV oder, wenn es sich weigert, beim Departement um den Erlass vorsorglicher Massnahmen nachzusuchen (Art. 45 Abs. 2 lit. g VwVG; Art. 4 VwVG in Verbindung mit Art. 79 BZP);
dass demnach das Departement an sich die Sache hätte an das BSV zurückweisen müssen, damit es über das Begehren um den Erlass der beantragten vorsorglichen Massnahmen verfüge;
dass es indes, in Anbetracht des gesamten bisherigen Verfahrensablaufs, ein Verstoss gegen den zentralen Grundsatz der Prozessökonomie (GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 68) wäre, deswegen den angefochtenen Departementsentscheid aufzuheben und die Sache an das BSV zurückzuweisen, nachdem dieses in seinen Rechtsschriften klar zum Ausdruck brachte, dass es den beantragten vorsorglichen Massnahmen opponiert;
dass es demnach im Ergebnis nicht bundesrechtswidrig (Art. 104 lit. a OG) ist, wenn das Departement selber auf Beschwerde hin den verfahrensrechtlichen Entscheid über die beantragte vorsorgliche Massnahme getroffen hat;
dass der angefochtene Departementsentscheid eine selbständig anfechtbare Zwischenverfügung betreffend vorsorgliche Massnahmen darstellt (Art. 45 Abs. 2 lit. g VwVG), welche nur dann mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Eidg. Versicherungsgericht weitergezogen werden kann, wenn die Zwischenverfügung einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 45 Abs. 1 VwVG), gilt doch dieser grundsätzliche Vorbehalt des nicht wieder gutzumachenden Nachteils als Voraussetzung für die Zulässigkeit eines selbständigen, der Endverfügung vorangehenden Beschwerdeverfahrens insbesondere für alle in Art. 45 Abs. 2 VwVG - nicht abschliessend - aufgezählten Zwischenverfügungen (BGE 117 V 187 Erw. 1a, 116 V 132 Erw. 1, 110 V 354 Erw. 1a, 109 V 231 Erw. 1, 105 V 267 Erw. 1, 104 V 176 Erw. 1, 98 V 220 f. mit Hinweisen; GYGI, a.a.O., S. 140 ff.; KNAPP, Précis de droit administratif, 4. Aufl., S. 236 Nr. 1059);
dass nach der Rechtsprechung sich das Vorliegen eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils nicht nur anhand eines einzigen Kriteriums beurteilt. Vielmehr prüft das Gericht jenes Merkmal, das dem angefochtenen Entscheid am besten entspricht. Namentlich beschränkt sich das Gericht nicht nur darauf, allein den Nachteil als nicht wieder gutzumachend zu betrachten, den auch ein für den Beschwerdeführer günstiges Endurteil nicht vollständig zu beseitigen vermöchte (BGE 117 V 190 Erw. 1d, BGE 110 V 355 Erw. 1c; ZAK 1992 S. 369 Erw. 1c);
dass diese Eintretensvoraussetzung für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde von Amtes wegen zu prüfen ist;
dass sich der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zur Frage des nicht wieder gutzumachenden Nachteils im wesentlichen folgende Vorbringen - wenn auch in anderem Zusammenhang, nämlich der für die vorsorglichen Massnahmen durchzuführenden Interessenabwägung (BGE 117 V 191 Erw. 2) erhoben - entnehmen lassen:
- die anbegehrte vorsorgliche Massnahme betreffe weder die Berechnung von Ausgleichsbeiträgen und Risikoabgaben der Art. 4 f. Vo IX/KUVG noch die Einzahlungen der ausgleichspflichtigen Kassen an den Risikoausgleich, sondern einzig und allein die Reduktion der Auszahlungsbeträge an die gemäss den provisorischen oder definitiven Berechnungen ausgleichsberechtigten Kassen,
- die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes bedeute, dass der Risikoausgleich unter Umständen für mehrere Jahre neu festgesetzt und neu abgerechnet werden müsse, was aufgrund des bei der Stelle vorhandenen Datenmaterials unproblematisch und mit relativ geringem administrativen Aufwand verbunden sei, da keine neuen Daten erhoben werden müssen,
- diese Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes bei einem Obsiegen in der Sache sei ohne Erlass der vorsorglichen Massnahme gefährdet, weil in der Zukunft am Risikoausgleich beteiligte Kassen aufgrund finanzieller Schwierigkeiten möglicherweise nicht mehr zu Rückerstattungen fähig seien, ferner dass, aufgrund des fortschreitenden Konzentrationsprozesses, im Zeitpunkt allfälliger Rückzahlungen erstattungspflichtige Kassen möglicherweise nicht mehr existieren würden,
- im Falle eines Obsiegens der Kasse würden die anderen neu oder in vermehrtem Masse rückerstattungspflichtig werdenden Krankenkassen voraussichtlich Zahlungen verweigern, weil sie sich auf den Vertrauensschutz berufen könnten; deshalb sei der einstweilige teilweise Rückbehalt von Risikoausgleichsgeldern (in Höhe von 30%) der einzig gangbare Weg zur Sicherung der Urteilsvollstreckung: schon aufgrund der massgeblichen Datenschutzbestimmungen sei der Kasse nicht bekannt, welche anderen Krankenkassen in welchem Umfang vom Risikoausgleich begünstigt würden; die Stelle sei eine reine Clearingstelle ohne eigene Mittel; obsiege die Krankenkasse in der Hauptsache (Feststellungsprozess), stünden, ohne Anordnung der vorsorglichen Massnahme, keine Mittel zur Befriedigung ihrer Ansprüche zur Verfügung, wodurch sie einen erheblichen finanziellen Ausfall und damit einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil erleide;
dass alle diese Vorbringen keinen nicht wieder gutzumachenden Nachteil belegen: Sollte sich die derzeitige Berechnung des Risikoausgleichs als rechtswidrig herausstellen, hätte eine Neuberechnung und Neufestsetzung des Risikoausgleichs - nach den eigenen Ausführungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde unproblematisch und mit relativ geringem administrativem Aufwand verbunden - so zu erfolgen, dass Rückerstattungsansprüche der Krankenkasse gedeckt wären und durch Verrechnung getilgt werden könnten; denn nach Art. 5 Abs. 2 Vo IX/KUVG sind die Abgaben so zu bemessen, dass dadurch die Finanzierung der Ausgleichsbeiträge gesichert und die anderen mit der Durchführung des Risikoausgleichs verbundenen Kosten gedeckt sind, worunter auch allfällige Rückerstattungen fallen, weshalb nicht einzusehen ist, dass die Krankenkasse dereinst nicht zu ihren Rückerstattungsforderungen aus einem allfällig modifizierten Berechnungssystem kommen sollte;
dass die Annahme, die anderen am Risikoausgleichssystem beteiligten Kassen könnten sich im Falle einer Rückerstattung auf den öffentlichrechtlichen Vertrauensschutz berufen, rechtlich ausscheidet, nachdem diese Eventualität den beteiligten Kassen durch Rundschreiben des Konkordats vom 20. Dezember 1994 mitgeteilt wurde und sie ausdrücklich auf die Möglichkeit einer späteren Umverteilung mit damit einhergehenden Rückerstattungsverpflichtungen hingewiesen worden sind;
dass die weitere Befürchtung in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, rückerstattungspflichtige Kassen, die nach dem bisher praktizierten Abrechnungssystem zuviel an Ausgleichsbeiträgen erhalten oder zuwenig an Risikobeiträgen bezahlt hätten, würden als rückerstattungspflichtige Schuldnerinnen ausfallen, unwahrscheinlich ist, nachdem es sich bei diesen Rückerstattungsverpflichtungen um Verbindlichkeiten handelt, für die im Rahmen einer Liquidation ohne Rechtsnachfolge Rückstellungen zu machen oder die im Falle von, wie in den letzten Jahren häufig aufgetretenen, Fusionen durch die absorbierende Kasse als Verpflichtung mitzuübernehmen wären;
dass schliesslich die beantragte Sicherstellung eines allfälligen Rückerstattungsanspruches - würde auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingetreten - deswegen nicht in Frage käme, weil sie auf Geldzahlung lautet, folglich nach SchKG zu vollstrecken ist (Art. 43 SchKG; vgl. auch Art. 40 VwVG), was - mangels eines ersichtlichen Arrestgrundes - vorsorgliche Verfügungen ausschliesst (Art. 4 VwVG in Verbindung mit Art. 79 Abs. 2 BZP);
dass dieses Urteil im Hinblick auf seine Tragweite auch dem Konkordat zu eröffnen ist mit der Auflage, die am Risikoausgleichssystem beteiligten Kassen über dessen wesentlichen Inhalt unter Beachtung der Datenschutzbestimmungen zu informieren,
Dispositiv
erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
... | de | Art. 1, Art. 16 Vo IX KUVG, Art. 1 Abs. 2 lit. a, Art. 4, 45 Abs. 2 lit. g VwVG, Art. 79 BZP, Art. 43 SchKG. - Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) als erst- und das Eidg. Departement des Innern als beschwerdeinstanzliche Behörde im Sinne des VwVG auf dem Gebiet der sozialen Krankenversicherung sind bereits während der Dauer des Verfahrens vor der Schlichtungsstelle des Krankenkassenkonkordates zuständig zum Erlass vorsorglicher Massnahmen.
- Der Grundsatz der Prozessökonomie rechtfertigt, dass das Departement selber das Begehren um vorsorgliche Massnahmen materiell behandelt hat, nachdem das BSV darauf zu Unrecht nicht eingetreten war.
- Nicht wieder gutzumachender Nachteil im Zusammenhang mit der beantragten Sicherstellung allfälliger Rückerstattungsansprüche aus dem Risikoausgleich verneint. | de | social security law | 1,995 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-V-112%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 113
In Erwägung:
dass die Risikoausgleichsstelle des Konkordats der Schweizerischen Krankenkassen (nachfolgend: Stelle) der Artisana Kranken- und Unfallversicherung (nachfolgend: Krankenkasse) am 3. August 1994 im Rahmen des definitiven Risikoausgleichs 1993 eine Differenzabrechnung zustellte;
dass die Krankenkasse, dem Hinweis auf den Rechtsbehelf folgend, sich mit Eingabe vom 5. September 1994 an die Schlichtungsstelle des Konkordats wandte "betreffend definitiver Risikoausgleich 1993" und den "Verfahrensantrag" stellte, es "sei dieser Fall umgehend dem Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) zwecks Einleitung eines vollständigen erstinstanzlichen Verwaltungsverfahrens" im Sinne von Art. 16 Vo IX/KUVG zu überweisen, ferner in materieller Hinsicht Anträge stellte, in welcher Weise der definitive Risikoausgleich 1993 festzulegen sei;
dass die Krankenkasse sich mit Schreiben vom 2. Dezember 1994 (nicht bei den Akten) an das BSV wandte, worin sie mit einem Begehren die Feststellung des Umfangs ihrer Pflicht zur Teilnahme am Risikoausgleich für die Jahre ab 1994 verlangte und mit einem weiteren Begehren um Erlass vorsorglicher Massnahmen nachsuchte, indem ein einstweiliger Rückbehalt von 30% der auszuzahlenden Risikoausgleichsgelder ab sofort, d.h. ab der definitiven Schlusszahlung für 1993, fällig am 31. Januar 1995 (Art. 13 Abs. 2 Vo IX), anzuordnen sei, dies zur Sicherung der Urteilsvollstreckung für den Fall, dass sie mit ihren Begehren betreffend die definitive Veranlagung 1993 und die Veranlagungen ab 1994 im Feststellungsverfahren durchdringe;
dass das BSV auf beide Begehren gemäss Eingabe vom 2. Dezember 1994 (Erlass einer Feststellungsverfügung, Erlass einer vorsorglichen Massnahme) nicht eintrat, weil, laut amtlicher Erkundigung beim Konkordat, die Schlichtungsstelle den am 5. September 1994 anhängig gemachten Streitfall noch nicht beurteilt, insbesondere noch keine Einigungsverhandlung durchgeführt habe, folglich das Schlichtungsverfahren im Sinne der Art. 16 Vo IX/KUVG noch anhängig sei, weshalb das BSV noch nicht als für einen Entscheid in der vorliegenden Sache zuständige Behörde betrachtet werden könne, schreibe doch Art. 16 Vo IX/KUVG zwingend vor, dass ein Streitfall über die Festlegung der definitiven Ausgleichsbeiträge und Risikoabgaben gemäss Art. 7 Abs. 3 Vo IX/KUVG erst von der Schlichtungsstelle an das Bundesamt zum Entscheid überwiesen werden könne, wenn das Schlichtungsverfahren abgeschlossen sei und nicht zu einer Einigung geführt habe, woran die generelle Aufsichtsbefugnis des Bundesamtes auf dem Gebiet der sozialen Krankenversicherung nichts ändere (Nichteintretensverfügung des BSV vom 4. Januar 1995);
dass die Krankenkasse dagegen Verwaltungsbeschwerde an das Eidg. Departement des Innern (EDI) erhob und darin - nebst beantragten materiellrechtlichen Feststellungen, wie eine rechtskonforme Ausgestaltung des Risikoausgleichs anzusetzen sei - folgendes Begehren um Erlass einer vorsorglichen Massnahme stellte:
"Es sei der Nichteintretensentscheid der Vorinstanz gemäss Ziff. 1 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung vom 4. Januar 1995 aufzuheben, und es sei im Sinne des Antrags an die Vorinstanz wie folgt zu entscheiden: Die Risikoausgleichsstelle des Konkordats der Schweizerischen Krankenkassen, Solothurn ("KSK-Risikoausgleichsstelle") wird im Sinne einer vorsorglichen Massnahme angewiesen, ab sofort von den provisorischen oder definitiven Auszahlungen nach Art. 6 Abs. 1 und Art. 13 der Verordnung IX über die Krankenversicherung betreffend den Risikoausgleich unter den Krankenkassen ("VO IX") 30 Prozent einzubehalten und zinsbringend im Sinne der Anlagevorschriften von Art. 9 der Verordnung I über die Krankenversicherung betreffend das Rechnungswesen und die Kontrolle der vom Bund anerkannten Krankenkassen und Rückversicherungsverbände sowie die Berechnung der Bundesbeiträge ("VO I") anzulegen, bis über die Rechtmässigkeit der Art. 3, 4, 5 und 13 Abs. 4 VO IX rechtskräftig entschieden ist";
dass das BSV dem mit Vernehmlassung vom 30. Januar 1995 opponierte und insbesondere die Abweisung des Begehrens um Erlass vorsorglicher Massnahmen beantragte;
dass das EDI mit Zwischenverfügung vom 31. Januar 1995 das Begehren um Erlass einer vorsorglichen Massnahme abwies;
dass die Krankenkasse mit am 10. Februar 1995 der Post übergebener Verwaltungsgerichtsbeschwerde sich gegen die Zwischenverfügung vom 31. Januar 1995 wendet und erneut das Begehren um Erlass einer vorsorglichen Massnahme stellt;
dass die Krankenkasse an einer gerichtlichen Beurteilung der Eröffnung des angefochtenen Departementsentscheides - am 31. Januar 1995 mit FAX, am 1. Februar 1995 postalisch - kein schutzwürdiges Interesse (Art. 103 lit. a OG) hat, nachdem die Verwaltungsgerichtsbeschwerde rechtzeitig eingereicht worden ist, sich ein allfälliger Eröffnungsfehler somit in keiner Weise auf die prozessuale Stellung der Krankenkasse ausgewirkt hat;
dass dem Begehren um Durchführung eines 2. Schriftenwechsels nicht stattzugeben ist (Art. 110 Abs. 4 OG; RKUV 1985 Nr. K 646 S. 239 Erw. 3b);
dass der angefochtene Entscheid insoweit verfahrensrechtlich widersprüchlich ist, als er in den Erwägungen Unzuständigkeit des BSV zum Erlass vorsorglicher Massnahmen annimmt und damit das Nichteintreten des Bundesamtes schützt, anderseits aber die Beschwerde der Krankenkasse betreffend vorsorgliche Massnahme materiell (ablehnend) beurteilt, was in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an sich zu Recht gerügt wird;
dass die richtige Behandlung der Eintretensvoraussetzungen durch die Vorinstanzen vom Eidg. Versicherungsgericht zu prüfen ist (in RKUV 1993 Nr. U 175 S. 200 nicht publizierte Erw. 2 des Urteiles K. vom 5. Mai 1993);
dass das BSV als erst- und das EDI als beschwerdeinstanzliche Behörde im Sinne des VwVG auf dem Gebiet der sozialen Krankenversicherung zu betrachten sind (Art. 1 Abs. 2 lit. a VwVG), woran Art. 16 Vo IX/KUVG nichts geändert hat, weshalb grundsätzlich durchaus die Möglichkeit besteht, während eines laufenden Administrativverfahrens beim BSV oder, wenn es sich weigert, beim Departement um den Erlass vorsorglicher Massnahmen nachzusuchen (Art. 45 Abs. 2 lit. g VwVG; Art. 4 VwVG in Verbindung mit Art. 79 BZP);
dass demnach das Departement an sich die Sache hätte an das BSV zurückweisen müssen, damit es über das Begehren um den Erlass der beantragten vorsorglichen Massnahmen verfüge;
dass es indes, in Anbetracht des gesamten bisherigen Verfahrensablaufs, ein Verstoss gegen den zentralen Grundsatz der Prozessökonomie (GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 68) wäre, deswegen den angefochtenen Departementsentscheid aufzuheben und die Sache an das BSV zurückzuweisen, nachdem dieses in seinen Rechtsschriften klar zum Ausdruck brachte, dass es den beantragten vorsorglichen Massnahmen opponiert;
dass es demnach im Ergebnis nicht bundesrechtswidrig (Art. 104 lit. a OG) ist, wenn das Departement selber auf Beschwerde hin den verfahrensrechtlichen Entscheid über die beantragte vorsorgliche Massnahme getroffen hat;
dass der angefochtene Departementsentscheid eine selbständig anfechtbare Zwischenverfügung betreffend vorsorgliche Massnahmen darstellt (Art. 45 Abs. 2 lit. g VwVG), welche nur dann mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Eidg. Versicherungsgericht weitergezogen werden kann, wenn die Zwischenverfügung einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 45 Abs. 1 VwVG), gilt doch dieser grundsätzliche Vorbehalt des nicht wieder gutzumachenden Nachteils als Voraussetzung für die Zulässigkeit eines selbständigen, der Endverfügung vorangehenden Beschwerdeverfahrens insbesondere für alle in Art. 45 Abs. 2 VwVG - nicht abschliessend - aufgezählten Zwischenverfügungen (BGE 117 V 187 Erw. 1a, 116 V 132 Erw. 1, 110 V 354 Erw. 1a, 109 V 231 Erw. 1, 105 V 267 Erw. 1, 104 V 176 Erw. 1, 98 V 220 f. mit Hinweisen; GYGI, a.a.O., S. 140 ff.; KNAPP, Précis de droit administratif, 4. Aufl., S. 236 Nr. 1059);
dass nach der Rechtsprechung sich das Vorliegen eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils nicht nur anhand eines einzigen Kriteriums beurteilt. Vielmehr prüft das Gericht jenes Merkmal, das dem angefochtenen Entscheid am besten entspricht. Namentlich beschränkt sich das Gericht nicht nur darauf, allein den Nachteil als nicht wieder gutzumachend zu betrachten, den auch ein für den Beschwerdeführer günstiges Endurteil nicht vollständig zu beseitigen vermöchte (BGE 117 V 190 Erw. 1d, BGE 110 V 355 Erw. 1c; ZAK 1992 S. 369 Erw. 1c);
dass diese Eintretensvoraussetzung für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde von Amtes wegen zu prüfen ist;
dass sich der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zur Frage des nicht wieder gutzumachenden Nachteils im wesentlichen folgende Vorbringen - wenn auch in anderem Zusammenhang, nämlich der für die vorsorglichen Massnahmen durchzuführenden Interessenabwägung (BGE 117 V 191 Erw. 2) erhoben - entnehmen lassen:
- die anbegehrte vorsorgliche Massnahme betreffe weder die Berechnung von Ausgleichsbeiträgen und Risikoabgaben der Art. 4 f. Vo IX/KUVG noch die Einzahlungen der ausgleichspflichtigen Kassen an den Risikoausgleich, sondern einzig und allein die Reduktion der Auszahlungsbeträge an die gemäss den provisorischen oder definitiven Berechnungen ausgleichsberechtigten Kassen,
- die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes bedeute, dass der Risikoausgleich unter Umständen für mehrere Jahre neu festgesetzt und neu abgerechnet werden müsse, was aufgrund des bei der Stelle vorhandenen Datenmaterials unproblematisch und mit relativ geringem administrativen Aufwand verbunden sei, da keine neuen Daten erhoben werden müssen,
- diese Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes bei einem Obsiegen in der Sache sei ohne Erlass der vorsorglichen Massnahme gefährdet, weil in der Zukunft am Risikoausgleich beteiligte Kassen aufgrund finanzieller Schwierigkeiten möglicherweise nicht mehr zu Rückerstattungen fähig seien, ferner dass, aufgrund des fortschreitenden Konzentrationsprozesses, im Zeitpunkt allfälliger Rückzahlungen erstattungspflichtige Kassen möglicherweise nicht mehr existieren würden,
- im Falle eines Obsiegens der Kasse würden die anderen neu oder in vermehrtem Masse rückerstattungspflichtig werdenden Krankenkassen voraussichtlich Zahlungen verweigern, weil sie sich auf den Vertrauensschutz berufen könnten; deshalb sei der einstweilige teilweise Rückbehalt von Risikoausgleichsgeldern (in Höhe von 30%) der einzig gangbare Weg zur Sicherung der Urteilsvollstreckung: schon aufgrund der massgeblichen Datenschutzbestimmungen sei der Kasse nicht bekannt, welche anderen Krankenkassen in welchem Umfang vom Risikoausgleich begünstigt würden; die Stelle sei eine reine Clearingstelle ohne eigene Mittel; obsiege die Krankenkasse in der Hauptsache (Feststellungsprozess), stünden, ohne Anordnung der vorsorglichen Massnahme, keine Mittel zur Befriedigung ihrer Ansprüche zur Verfügung, wodurch sie einen erheblichen finanziellen Ausfall und damit einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil erleide;
dass alle diese Vorbringen keinen nicht wieder gutzumachenden Nachteil belegen: Sollte sich die derzeitige Berechnung des Risikoausgleichs als rechtswidrig herausstellen, hätte eine Neuberechnung und Neufestsetzung des Risikoausgleichs - nach den eigenen Ausführungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde unproblematisch und mit relativ geringem administrativem Aufwand verbunden - so zu erfolgen, dass Rückerstattungsansprüche der Krankenkasse gedeckt wären und durch Verrechnung getilgt werden könnten; denn nach Art. 5 Abs. 2 Vo IX/KUVG sind die Abgaben so zu bemessen, dass dadurch die Finanzierung der Ausgleichsbeiträge gesichert und die anderen mit der Durchführung des Risikoausgleichs verbundenen Kosten gedeckt sind, worunter auch allfällige Rückerstattungen fallen, weshalb nicht einzusehen ist, dass die Krankenkasse dereinst nicht zu ihren Rückerstattungsforderungen aus einem allfällig modifizierten Berechnungssystem kommen sollte;
dass die Annahme, die anderen am Risikoausgleichssystem beteiligten Kassen könnten sich im Falle einer Rückerstattung auf den öffentlichrechtlichen Vertrauensschutz berufen, rechtlich ausscheidet, nachdem diese Eventualität den beteiligten Kassen durch Rundschreiben des Konkordats vom 20. Dezember 1994 mitgeteilt wurde und sie ausdrücklich auf die Möglichkeit einer späteren Umverteilung mit damit einhergehenden Rückerstattungsverpflichtungen hingewiesen worden sind;
dass die weitere Befürchtung in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, rückerstattungspflichtige Kassen, die nach dem bisher praktizierten Abrechnungssystem zuviel an Ausgleichsbeiträgen erhalten oder zuwenig an Risikobeiträgen bezahlt hätten, würden als rückerstattungspflichtige Schuldnerinnen ausfallen, unwahrscheinlich ist, nachdem es sich bei diesen Rückerstattungsverpflichtungen um Verbindlichkeiten handelt, für die im Rahmen einer Liquidation ohne Rechtsnachfolge Rückstellungen zu machen oder die im Falle von, wie in den letzten Jahren häufig aufgetretenen, Fusionen durch die absorbierende Kasse als Verpflichtung mitzuübernehmen wären;
dass schliesslich die beantragte Sicherstellung eines allfälligen Rückerstattungsanspruches - würde auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingetreten - deswegen nicht in Frage käme, weil sie auf Geldzahlung lautet, folglich nach SchKG zu vollstrecken ist (Art. 43 SchKG; vgl. auch Art. 40 VwVG), was - mangels eines ersichtlichen Arrestgrundes - vorsorgliche Verfügungen ausschliesst (Art. 4 VwVG in Verbindung mit Art. 79 Abs. 2 BZP);
dass dieses Urteil im Hinblick auf seine Tragweite auch dem Konkordat zu eröffnen ist mit der Auflage, die am Risikoausgleichssystem beteiligten Kassen über dessen wesentlichen Inhalt unter Beachtung der Datenschutzbestimmungen zu informieren,
Dispositiv
erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
... | de | Art. 1, art. 16 Ord. IX LAMA, art. 1 al. 2 let. a, art. 4, 45 al. 2 let. g PA, art. 79 PCF, art. 43 LP. - En leur qualité, respectivement d'autorité de première instance et d'autorité de recours au sens de la PA dans le domaine de l'assurance-maladie sociale, l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) et le Département fédéral de l'Intérieur sont compétents pour ordonner des mesures provisionnelles déjà au stade de la procédure devant l'organe de conciliation du Concordat des caisses-maladie.
- Il est conforme au principe de l'économie de procédure que le Département examine au fond la requête de mesures provisionnelles, après que l'OFAS eut refusé à tort d'entrer en matière sur ladite requête.
- Une décision incidente sur une requête tendant à la garantie d'éventuelles prétentions en restitution fondées sur la compensation des risques n'est pas susceptible de causer un préjudice irréparable. | fr | social security law | 1,995 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-V-112%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,396 | 121 V 112 | 121 V 112
Erwägungen ab Seite 113
In Erwägung:
dass die Risikoausgleichsstelle des Konkordats der Schweizerischen Krankenkassen (nachfolgend: Stelle) der Artisana Kranken- und Unfallversicherung (nachfolgend: Krankenkasse) am 3. August 1994 im Rahmen des definitiven Risikoausgleichs 1993 eine Differenzabrechnung zustellte;
dass die Krankenkasse, dem Hinweis auf den Rechtsbehelf folgend, sich mit Eingabe vom 5. September 1994 an die Schlichtungsstelle des Konkordats wandte "betreffend definitiver Risikoausgleich 1993" und den "Verfahrensantrag" stellte, es "sei dieser Fall umgehend dem Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) zwecks Einleitung eines vollständigen erstinstanzlichen Verwaltungsverfahrens" im Sinne von Art. 16 Vo IX/KUVG zu überweisen, ferner in materieller Hinsicht Anträge stellte, in welcher Weise der definitive Risikoausgleich 1993 festzulegen sei;
dass die Krankenkasse sich mit Schreiben vom 2. Dezember 1994 (nicht bei den Akten) an das BSV wandte, worin sie mit einem Begehren die Feststellung des Umfangs ihrer Pflicht zur Teilnahme am Risikoausgleich für die Jahre ab 1994 verlangte und mit einem weiteren Begehren um Erlass vorsorglicher Massnahmen nachsuchte, indem ein einstweiliger Rückbehalt von 30% der auszuzahlenden Risikoausgleichsgelder ab sofort, d.h. ab der definitiven Schlusszahlung für 1993, fällig am 31. Januar 1995 (Art. 13 Abs. 2 Vo IX), anzuordnen sei, dies zur Sicherung der Urteilsvollstreckung für den Fall, dass sie mit ihren Begehren betreffend die definitive Veranlagung 1993 und die Veranlagungen ab 1994 im Feststellungsverfahren durchdringe;
dass das BSV auf beide Begehren gemäss Eingabe vom 2. Dezember 1994 (Erlass einer Feststellungsverfügung, Erlass einer vorsorglichen Massnahme) nicht eintrat, weil, laut amtlicher Erkundigung beim Konkordat, die Schlichtungsstelle den am 5. September 1994 anhängig gemachten Streitfall noch nicht beurteilt, insbesondere noch keine Einigungsverhandlung durchgeführt habe, folglich das Schlichtungsverfahren im Sinne der Art. 16 Vo IX/KUVG noch anhängig sei, weshalb das BSV noch nicht als für einen Entscheid in der vorliegenden Sache zuständige Behörde betrachtet werden könne, schreibe doch Art. 16 Vo IX/KUVG zwingend vor, dass ein Streitfall über die Festlegung der definitiven Ausgleichsbeiträge und Risikoabgaben gemäss Art. 7 Abs. 3 Vo IX/KUVG erst von der Schlichtungsstelle an das Bundesamt zum Entscheid überwiesen werden könne, wenn das Schlichtungsverfahren abgeschlossen sei und nicht zu einer Einigung geführt habe, woran die generelle Aufsichtsbefugnis des Bundesamtes auf dem Gebiet der sozialen Krankenversicherung nichts ändere (Nichteintretensverfügung des BSV vom 4. Januar 1995);
dass die Krankenkasse dagegen Verwaltungsbeschwerde an das Eidg. Departement des Innern (EDI) erhob und darin - nebst beantragten materiellrechtlichen Feststellungen, wie eine rechtskonforme Ausgestaltung des Risikoausgleichs anzusetzen sei - folgendes Begehren um Erlass einer vorsorglichen Massnahme stellte:
"Es sei der Nichteintretensentscheid der Vorinstanz gemäss Ziff. 1 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung vom 4. Januar 1995 aufzuheben, und es sei im Sinne des Antrags an die Vorinstanz wie folgt zu entscheiden: Die Risikoausgleichsstelle des Konkordats der Schweizerischen Krankenkassen, Solothurn ("KSK-Risikoausgleichsstelle") wird im Sinne einer vorsorglichen Massnahme angewiesen, ab sofort von den provisorischen oder definitiven Auszahlungen nach Art. 6 Abs. 1 und Art. 13 der Verordnung IX über die Krankenversicherung betreffend den Risikoausgleich unter den Krankenkassen ("VO IX") 30 Prozent einzubehalten und zinsbringend im Sinne der Anlagevorschriften von Art. 9 der Verordnung I über die Krankenversicherung betreffend das Rechnungswesen und die Kontrolle der vom Bund anerkannten Krankenkassen und Rückversicherungsverbände sowie die Berechnung der Bundesbeiträge ("VO I") anzulegen, bis über die Rechtmässigkeit der Art. 3, 4, 5 und 13 Abs. 4 VO IX rechtskräftig entschieden ist";
dass das BSV dem mit Vernehmlassung vom 30. Januar 1995 opponierte und insbesondere die Abweisung des Begehrens um Erlass vorsorglicher Massnahmen beantragte;
dass das EDI mit Zwischenverfügung vom 31. Januar 1995 das Begehren um Erlass einer vorsorglichen Massnahme abwies;
dass die Krankenkasse mit am 10. Februar 1995 der Post übergebener Verwaltungsgerichtsbeschwerde sich gegen die Zwischenverfügung vom 31. Januar 1995 wendet und erneut das Begehren um Erlass einer vorsorglichen Massnahme stellt;
dass die Krankenkasse an einer gerichtlichen Beurteilung der Eröffnung des angefochtenen Departementsentscheides - am 31. Januar 1995 mit FAX, am 1. Februar 1995 postalisch - kein schutzwürdiges Interesse (Art. 103 lit. a OG) hat, nachdem die Verwaltungsgerichtsbeschwerde rechtzeitig eingereicht worden ist, sich ein allfälliger Eröffnungsfehler somit in keiner Weise auf die prozessuale Stellung der Krankenkasse ausgewirkt hat;
dass dem Begehren um Durchführung eines 2. Schriftenwechsels nicht stattzugeben ist (Art. 110 Abs. 4 OG; RKUV 1985 Nr. K 646 S. 239 Erw. 3b);
dass der angefochtene Entscheid insoweit verfahrensrechtlich widersprüchlich ist, als er in den Erwägungen Unzuständigkeit des BSV zum Erlass vorsorglicher Massnahmen annimmt und damit das Nichteintreten des Bundesamtes schützt, anderseits aber die Beschwerde der Krankenkasse betreffend vorsorgliche Massnahme materiell (ablehnend) beurteilt, was in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an sich zu Recht gerügt wird;
dass die richtige Behandlung der Eintretensvoraussetzungen durch die Vorinstanzen vom Eidg. Versicherungsgericht zu prüfen ist (in RKUV 1993 Nr. U 175 S. 200 nicht publizierte Erw. 2 des Urteiles K. vom 5. Mai 1993);
dass das BSV als erst- und das EDI als beschwerdeinstanzliche Behörde im Sinne des VwVG auf dem Gebiet der sozialen Krankenversicherung zu betrachten sind (Art. 1 Abs. 2 lit. a VwVG), woran Art. 16 Vo IX/KUVG nichts geändert hat, weshalb grundsätzlich durchaus die Möglichkeit besteht, während eines laufenden Administrativverfahrens beim BSV oder, wenn es sich weigert, beim Departement um den Erlass vorsorglicher Massnahmen nachzusuchen (Art. 45 Abs. 2 lit. g VwVG; Art. 4 VwVG in Verbindung mit Art. 79 BZP);
dass demnach das Departement an sich die Sache hätte an das BSV zurückweisen müssen, damit es über das Begehren um den Erlass der beantragten vorsorglichen Massnahmen verfüge;
dass es indes, in Anbetracht des gesamten bisherigen Verfahrensablaufs, ein Verstoss gegen den zentralen Grundsatz der Prozessökonomie (GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 68) wäre, deswegen den angefochtenen Departementsentscheid aufzuheben und die Sache an das BSV zurückzuweisen, nachdem dieses in seinen Rechtsschriften klar zum Ausdruck brachte, dass es den beantragten vorsorglichen Massnahmen opponiert;
dass es demnach im Ergebnis nicht bundesrechtswidrig (Art. 104 lit. a OG) ist, wenn das Departement selber auf Beschwerde hin den verfahrensrechtlichen Entscheid über die beantragte vorsorgliche Massnahme getroffen hat;
dass der angefochtene Departementsentscheid eine selbständig anfechtbare Zwischenverfügung betreffend vorsorgliche Massnahmen darstellt (Art. 45 Abs. 2 lit. g VwVG), welche nur dann mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Eidg. Versicherungsgericht weitergezogen werden kann, wenn die Zwischenverfügung einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 45 Abs. 1 VwVG), gilt doch dieser grundsätzliche Vorbehalt des nicht wieder gutzumachenden Nachteils als Voraussetzung für die Zulässigkeit eines selbständigen, der Endverfügung vorangehenden Beschwerdeverfahrens insbesondere für alle in Art. 45 Abs. 2 VwVG - nicht abschliessend - aufgezählten Zwischenverfügungen (BGE 117 V 187 Erw. 1a, 116 V 132 Erw. 1, 110 V 354 Erw. 1a, 109 V 231 Erw. 1, 105 V 267 Erw. 1, 104 V 176 Erw. 1, 98 V 220 f. mit Hinweisen; GYGI, a.a.O., S. 140 ff.; KNAPP, Précis de droit administratif, 4. Aufl., S. 236 Nr. 1059);
dass nach der Rechtsprechung sich das Vorliegen eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils nicht nur anhand eines einzigen Kriteriums beurteilt. Vielmehr prüft das Gericht jenes Merkmal, das dem angefochtenen Entscheid am besten entspricht. Namentlich beschränkt sich das Gericht nicht nur darauf, allein den Nachteil als nicht wieder gutzumachend zu betrachten, den auch ein für den Beschwerdeführer günstiges Endurteil nicht vollständig zu beseitigen vermöchte (BGE 117 V 190 Erw. 1d, BGE 110 V 355 Erw. 1c; ZAK 1992 S. 369 Erw. 1c);
dass diese Eintretensvoraussetzung für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde von Amtes wegen zu prüfen ist;
dass sich der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zur Frage des nicht wieder gutzumachenden Nachteils im wesentlichen folgende Vorbringen - wenn auch in anderem Zusammenhang, nämlich der für die vorsorglichen Massnahmen durchzuführenden Interessenabwägung (BGE 117 V 191 Erw. 2) erhoben - entnehmen lassen:
- die anbegehrte vorsorgliche Massnahme betreffe weder die Berechnung von Ausgleichsbeiträgen und Risikoabgaben der Art. 4 f. Vo IX/KUVG noch die Einzahlungen der ausgleichspflichtigen Kassen an den Risikoausgleich, sondern einzig und allein die Reduktion der Auszahlungsbeträge an die gemäss den provisorischen oder definitiven Berechnungen ausgleichsberechtigten Kassen,
- die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes bedeute, dass der Risikoausgleich unter Umständen für mehrere Jahre neu festgesetzt und neu abgerechnet werden müsse, was aufgrund des bei der Stelle vorhandenen Datenmaterials unproblematisch und mit relativ geringem administrativen Aufwand verbunden sei, da keine neuen Daten erhoben werden müssen,
- diese Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes bei einem Obsiegen in der Sache sei ohne Erlass der vorsorglichen Massnahme gefährdet, weil in der Zukunft am Risikoausgleich beteiligte Kassen aufgrund finanzieller Schwierigkeiten möglicherweise nicht mehr zu Rückerstattungen fähig seien, ferner dass, aufgrund des fortschreitenden Konzentrationsprozesses, im Zeitpunkt allfälliger Rückzahlungen erstattungspflichtige Kassen möglicherweise nicht mehr existieren würden,
- im Falle eines Obsiegens der Kasse würden die anderen neu oder in vermehrtem Masse rückerstattungspflichtig werdenden Krankenkassen voraussichtlich Zahlungen verweigern, weil sie sich auf den Vertrauensschutz berufen könnten; deshalb sei der einstweilige teilweise Rückbehalt von Risikoausgleichsgeldern (in Höhe von 30%) der einzig gangbare Weg zur Sicherung der Urteilsvollstreckung: schon aufgrund der massgeblichen Datenschutzbestimmungen sei der Kasse nicht bekannt, welche anderen Krankenkassen in welchem Umfang vom Risikoausgleich begünstigt würden; die Stelle sei eine reine Clearingstelle ohne eigene Mittel; obsiege die Krankenkasse in der Hauptsache (Feststellungsprozess), stünden, ohne Anordnung der vorsorglichen Massnahme, keine Mittel zur Befriedigung ihrer Ansprüche zur Verfügung, wodurch sie einen erheblichen finanziellen Ausfall und damit einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil erleide;
dass alle diese Vorbringen keinen nicht wieder gutzumachenden Nachteil belegen: Sollte sich die derzeitige Berechnung des Risikoausgleichs als rechtswidrig herausstellen, hätte eine Neuberechnung und Neufestsetzung des Risikoausgleichs - nach den eigenen Ausführungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde unproblematisch und mit relativ geringem administrativem Aufwand verbunden - so zu erfolgen, dass Rückerstattungsansprüche der Krankenkasse gedeckt wären und durch Verrechnung getilgt werden könnten; denn nach Art. 5 Abs. 2 Vo IX/KUVG sind die Abgaben so zu bemessen, dass dadurch die Finanzierung der Ausgleichsbeiträge gesichert und die anderen mit der Durchführung des Risikoausgleichs verbundenen Kosten gedeckt sind, worunter auch allfällige Rückerstattungen fallen, weshalb nicht einzusehen ist, dass die Krankenkasse dereinst nicht zu ihren Rückerstattungsforderungen aus einem allfällig modifizierten Berechnungssystem kommen sollte;
dass die Annahme, die anderen am Risikoausgleichssystem beteiligten Kassen könnten sich im Falle einer Rückerstattung auf den öffentlichrechtlichen Vertrauensschutz berufen, rechtlich ausscheidet, nachdem diese Eventualität den beteiligten Kassen durch Rundschreiben des Konkordats vom 20. Dezember 1994 mitgeteilt wurde und sie ausdrücklich auf die Möglichkeit einer späteren Umverteilung mit damit einhergehenden Rückerstattungsverpflichtungen hingewiesen worden sind;
dass die weitere Befürchtung in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, rückerstattungspflichtige Kassen, die nach dem bisher praktizierten Abrechnungssystem zuviel an Ausgleichsbeiträgen erhalten oder zuwenig an Risikobeiträgen bezahlt hätten, würden als rückerstattungspflichtige Schuldnerinnen ausfallen, unwahrscheinlich ist, nachdem es sich bei diesen Rückerstattungsverpflichtungen um Verbindlichkeiten handelt, für die im Rahmen einer Liquidation ohne Rechtsnachfolge Rückstellungen zu machen oder die im Falle von, wie in den letzten Jahren häufig aufgetretenen, Fusionen durch die absorbierende Kasse als Verpflichtung mitzuübernehmen wären;
dass schliesslich die beantragte Sicherstellung eines allfälligen Rückerstattungsanspruches - würde auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingetreten - deswegen nicht in Frage käme, weil sie auf Geldzahlung lautet, folglich nach SchKG zu vollstrecken ist (Art. 43 SchKG; vgl. auch Art. 40 VwVG), was - mangels eines ersichtlichen Arrestgrundes - vorsorgliche Verfügungen ausschliesst (Art. 4 VwVG in Verbindung mit Art. 79 Abs. 2 BZP);
dass dieses Urteil im Hinblick auf seine Tragweite auch dem Konkordat zu eröffnen ist mit der Auflage, die am Risikoausgleichssystem beteiligten Kassen über dessen wesentlichen Inhalt unter Beachtung der Datenschutzbestimmungen zu informieren,
Dispositiv
erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
... | de | Art. 1, art. 16 O IX LAMI, art. 1 cpv. 2 lett. a, art. 4, 45 cpv. 2 lett. g PA, art. 79 PC, art. 43 LEF. - L'Ufficio federale delle assicurazioni sociali (UFAS) quale autorità di primo grado e il Dipartimento federale dell'interno quale istanza di ricorso ai sensi della PA nel settore dell'assicurazione sociale contro le malattie sono competenti a emanare provvedimenti d'urgenza già in fase della procedura innanzi all'organo di conciliazione nominato dal Concordato delle casse malati.
- Il principio dell'economia processuale giustifica che lo stesso Dipartimento abbia in casu provveduto all'evasione materiale della domanda di provvedimenti d'urgenza, dal momento che l'UFAS a torto non era entrato nel merito della medesima.
- Pregiudizio irreparabile negato per quel che concerne la richiesta garanzia di eventuali pretese di restituzione dalla compensazione dei rischi. | it | social security law | 1,995 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-V-112%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,397 | 121 V 119 | 121 V 119
Sachverhalt ab Seite 119
A.- H., né en 1964, est assuré contre la maladie auprès de la Caisse Vaudoise, Assurance en cas de maladie et d'accidents (ci-après: la caisse), notamment pour l'assurance de base des soins médicaux et pharmaceutiques et pour une assurance complémentaire combinée d'hospitalisation en division privée. Souffrant d'un séminome (tumeur maligne des glandes génitales), il a subi une hémi-castration élargie le 18 février 1992. Les frais nécessités par cette opération ont été pris en charge par la caisse.
Dès le 28 mai 1993, l'assuré a été hospitalisé, et il a été opéré par B., qui a mis en place une prothèse testiculaire droite. Les frais de cette intervention se sont élevés, au total, à 5'419 fr. 85.
Par décision du 8 octobre 1993, la caisse a refusé de rembourser à l'assuré ces frais, au motif que le traitement en question relevait de la chirurgie esthétique et, par conséquent, qu'il ne pouvait pas être pris en charge par les caisses-maladie au titre des prestations obligatoires.
B.- H. a déposé un recours contre cette décision, que le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté par jugement du 15 mars 1994. Le tribunal a considéré que la seconde opération subie par l'assuré avait pour but de pallier un pur préjudice esthétique. Il incombe certes aux caisses-maladie de prendre en charge les corrections d'un préjudice esthétique consécutif à une maladie, mais à la condition que ce préjudice affecte des parties du corps visibles et particulièrement sensibles sur le plan esthétique. A cet égard, il n'y a pas de comparaison possible avec la reconstruction d'un sein - élément essentiel de la silhouette féminine - consécutive à une amputation mammaire et qui, pour sa part, est une mesure obligatoirement à la charge des caisses-maladie.
C.- H. interjette un recours de droit administratif contre ce jugement en concluant au paiement par la caisse des frais de traitement litigieux. La caisse conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. En vertu de l'art. 12 al. 2 LAMA, les prestations à la charge des caisses-maladie, au titre de l'assurance des soins médicaux et pharmaceutiques, sont dues en cas de traitement médical. Par traitement médical, il faut entendre, notamment, les soins donnés par un médecin. Ceux-ci comprennent, selon l'art. 21 al. 1 Ord. III, toute mesure diagnostique ou thérapeutique, reconnue scientifiquement, qui est appliquée par un médecin. Ces mesures doivent être appropriées à leur but et économiques. Au sujet des traitements chirurgicaux, le Tribunal fédéral des assurances, dans une jurisprudence qui n'a jamais été démentie (ATF 102 V 71 consid. 3), a jugé qu'une opération servait non seulement à la guérison proprement dite de la maladie ou des suites immédiates d'un accident, mais aussi à l'élimination d'autres atteintes, secondaires, dues à la maladie ou à un accident, notamment en permettant de corriger des altérations externes de certaines parties du corps - en particulier le visage - visibles et spécialement sensibles sur le plan esthétique; aussi longtemps que subsiste une imperfection de ce genre due à la maladie ou à un accident, ayant une certaine ampleur et à laquelle une opération de chirurgie esthétique peut remédier, l'assurance doit prendre en charge cette intervention, à condition qu'elle eût à répondre également des suites immédiates de l'accident ou de la maladie et pour autant que fussent respectées les limites usuelles ainsi que le caractère économique du traitement.
2. Le Tribunal fédéral des assurances n'a pas encore eu l'occasion de se prononcer sur l'obligation des caisses-maladie de prendre en charge les frais de mise en place d'une prothèse testiculaire, par suite d'une ablation chirurgicale due à la présence d'une tumeur cancéreuse. Dans une affaire déjà ancienne (arrêt non publié H. du 11 mai 1983), il a simplement relevé, en obiter dictum, qu'une telle obligation était discutable. Il n'a pas eu à trancher la question dans cette affaire, qui concernait une opération de reconstruction mammaire (à cette époque il ne s'agissait pas encore d'une prestation obligatoire) et où l'assurée tentait vainement d'établir un parallèle avec l'implantation d'une prothèse testiculaire.
En revanche, revenant sur sa jurisprudence antérieure, relative à l'opération de changement de sexe, le Tribunal fédéral des assurances a récemment jugé que les caisses-maladie, une fois établie la nécessité d'un traitement, doivent prendre en charge, à titre de prestations obligatoires, non seulement les frais médicaux relatifs à l'ablation des organes génitaux existants (ATF 114 V 153 et 162), mais également les actes de chirurgie plastique et reconstructive tendant à pourvoir l'assuré(e) d'organes génitaux du sexe opposé. Il en va de même des interventions complémentaires destinées à modifier les caractères sexuels secondaires (notamment l'adamectomie et la dermabrasion), s'il existe une indication médicale clairement posée et si le principe de l'économie du traitement est respecté (ATF 120 V 463).
En matière d'implantation de prothèses mammaires, la jurisprudence a également évolué. Dans le passé, elle considérait que l'implantation d'une prothèse mammaire, à la suite de l'ablation d'un sein, avait pour but de supprimer un préjudice esthétique et que ce but pouvait aussi être atteint avec une prothèse mammaire démontable, laquelle était sensiblement moins coûteuse que l'opération de plastique mammaire reconstructive; l'implantation de seins artificiels ne satisfaisait donc pas à l'exigence du caractère économique du traitement, au sens de l'art. 23 LAMA (ATF 104 V 96 consid. 1; RJAM 1980 no 429 p. 257 consid. 2). Dans l'arrêt ATF 111 V 229, le tribunal a modifié cette jurisprudence, en ce sens que la reconstruction de seins par voie chirurgicale, après amputation, représente désormais une mesure thérapeutique propre à rétablir le mieux possible l'intégrité physique de l'assurée et, par conséquent, une mesure obligatoirement à la charge des caisses-maladie. Cette mesure est maintenant mentionnée comme prestation obligatoire sous ch. 1.1 de l'annexe à l'ordonnance 9 du Département fédéral de l'intérieur, du 18 décembre 1990, concernant certaines mesures diagnostiques ou thérapeutiques à la charge des caisses-maladie reconnues (pour la dernière version de l'ordonnance: RO 1994 I 743).
Enfin, dans le cas d'un syndrome adréno-génital (ou pseudo-hermaphrodisme), nécessitant également une opération de changement de sexe, le Tribunal fédéral des assurances a jugé que la totalité des frais de l'intervention chirurgicale, comportant une mastectomie, une hystérectomie et la plastie d'organes génitaux masculins, faisait partie des prestations obligatoires (RAMA 1985 no K 630 p. 147).
3. a) L'implantation d'une prothèse testiculaire par suite d'une ablation chirurgicale a pour but, indiscutablement, de remédier aux conséquences immédiates d'une maladie. Certes, la mesure ne vise pas à corriger une altération d'une partie du corps visible et particulièrement sensible sur le plan esthétique. Mais il faut admettre que la jurisprudence susmentionnée (consid. 1) vaut aussi en présence d'une opération visant à rétablir l'apparence d'un organe caractéristique de l'appartenance à un sexe. S'agissant d'une altération qui touche les caractères sexuels primaires d'une personne - et donc le sentiment profond de l'identité personnelle - cette jurisprudence s'impose en tout cas avec la même force qu'en présence d'une imperfection esthétique du corps, même visible. On ne voit pas de motif sérieux qui justifierait une distinction, sous l'angle du droit aux prestations, avec l'opération de plastique mammaire reconstructive ou la reconstruction d'organes génitaux en cas de transsexualisme.
b) A l'appui de son refus, la caisse invoque la jurisprudence relative à l'opération de réduction des seins. Selon cette jurisprudence (voir en particulier RAMA 1994 no K 931 p. 55), une telle réduction est une prestation obligatoirement à la charge des caisses-maladie si l'hypertrophie mammaire est à l'origine de troubles ayant eux-mêmes valeur de maladie. La jurisprudence considère toutefois, dans ce cadre, qu'une simple "gêne psychologique" ne constitue pas, comme telle, une véritable atteinte à la santé ayant valeur de maladie (à la différence, par exemple, d'une affection dorsale liée à l'hypertrophie mammaire). Or, dit la caisse, le seul fait que le recourant affirme ressentir une gêne dans certaines circonstances (par exemple en prenant une douche dans le cadre d'activités sportives ou militaires) ne suffit pas non plus à fonder une obligation des caisses-maladie d'assumer le traitement qui permettrait de supprimer ce sentiment de gêne.
La comparaison que voudrait établir la caisse n'est toutefois pas pertinente. Dans le cas d'une réduction mammaire, il ne s'agit pas d'éliminer une atteinte secondaire à la santé due à la maladie, car c'est l'hypertrophie mammaire comme telle qui est la cause de l'atteinte à la santé. Il est donc nécessaire, dans ce cas, d'adopter des critères permettant de distinguer les interventions qui relèvent de la chirurgie esthétique - dont les frais ne sont pas remboursés par les caisses-maladie - de celles qui, bien qu'ayant des effets sur le plan esthétique, sont nécessitées par des raisons de santé. Considérer, dans ce contexte, un sentiment de gêne comme une atteinte à la santé mentale ayant valeur de maladie reviendrait en fait à reconnaître un droit à des prestations de l'assurance dans tous les cas où, indépendamment de toute maladie, il existe un défaut esthétique relativement important (cf. RAMA 1994 no K 931 p. 60 consid. 3e). La situation est tout à fait différente s'agissant, comme en l'espèce, d'une intervention chirurgicale servant à éliminer une atteinte à l'intégrité corporelle qui est elle-même la conséquence d'une maladie.
4. a) A titre subsidiaire, la caisse fait valoir que même si l'opération litigieuse devait être mise à sa charge, elle ne devrait verser que les prestations dues au titre de l'assurance de base des soins médicaux et pharmaceutiques et non, en plus, les prestations de l'assurance complémentaire combinée d'hospitalisation. Elle invoque l'art. 7 des conditions générales de cette assurance, selon lequel les prestations pour l'hospitalisation en division privée ne sont pas dues en cas "de chirurgie comportant une part esthétique même partielle" (sont en outre exclus d'autres traitements, notamment ceux en relation avec la grossesse ainsi que le traitement de la stérilité et les cures de désintoxication).
Une disposition réglementaire qui exclut les prestations de l'assurance complémentaire d'hospitalisation pour certaines maladies ou traitements n'est, a priori, pas contraire à la loi et aux principes généraux (RAMA 1992 no K 904 p. 233). Il convient donc d'examiner si le traitement litigieux répond à la définition susmentionnée de l'art. 7 des conditions générales.
b) Selon une jurisprudence constante, en matière d'assurance-maladie, comme dans les autres domaines des assurances sociales, les rapports entre intéressés sont régis par le principe de la bonne foi. Conformément à celui-ci, les termes utilisés dans les certificats d'assurance et les dispositions internes des caisses-maladie (statuts, règlement d'assurance, etc.) doivent être interprétés comme un assuré peut et doit les comprendre en faisant preuve de l'attention qu'on est en droit d'attendre de lui. Ce dernier ne saurait donc subir de préjudice en raison du manque de clarté ou de l'imprécision d'une clause rédigée par la caisse (ATF 119 V 152 consid. 4, ATF 118 V 51 consid. 3 et les références).
Selon le sens commun, la chirurgie esthétique est définie comme la thérapeutique par laquelle on change les formes du corps, du visage, dans ce qu'elles ont de plus disgracieux (Le Grand Robert de la langue française). La mise en place d'une prothèse testiculaire est une mesure qui vise à restituer l'apparence sexuellement masculine de l'intéressé. Le but de l'intervention est dépourvu de caractère esthétique. Il ne s'agit pas de corriger ou de modifier une partie disgracieuse et bien visible du corps, mais, on l'a vu, de rétablir un élément de l'intégrité physique profondément lié au sentiment de l'identité personnelle. Que la mesure rétablisse en même temps une apparence extérieure et joue, par conséquent, un certain rôle sur le plan esthétique, n'est qu'une conséquence indirecte de l'opération, qui n'enlève pas à celle-ci son caractère thérapeutique exclusif (voir à propos de l'implantation d'une prothèse mammaire, ATF 111 V 234 consid. 3b). La disposition statutaire invoquée n'est donc pas applicable en pareil cas.
5. Par conséquent, le jugement attaqué et la décision litigieuse doivent être annulés et la cause renvoyée à la caisse pour qu'elle fixe, par une nouvelle décision et conformément à ses dispositions internes, le montant des prestations dues à l'assuré. | fr | Art. 3 Abs. 5 und 12 Abs. 2 KUVG, Art. 21 Abs. 1 Vo III KUVG: Einsetzen einer Hodenprothese. - Das Einsetzen einer Hodenprothese nach chirurgischer Hodenentfernung zufolge einer Krebskrankheit stellt eine Pflichtleistung der Krankenkasse dar.
- Die Krankenkasse kann ihre Leistungen aus der Spitalzusatzversicherung für den Aufenthalt in der privaten Abteilung nicht mit der Begründung verweigern, dass das Reglement für diese Zusatzversicherung Leistungen für kosmetische Eingriffe verweigert. | de | social security law | 1,995 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-V-119%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,398 | 121 V 119 | 121 V 119
Sachverhalt ab Seite 119
A.- H., né en 1964, est assuré contre la maladie auprès de la Caisse Vaudoise, Assurance en cas de maladie et d'accidents (ci-après: la caisse), notamment pour l'assurance de base des soins médicaux et pharmaceutiques et pour une assurance complémentaire combinée d'hospitalisation en division privée. Souffrant d'un séminome (tumeur maligne des glandes génitales), il a subi une hémi-castration élargie le 18 février 1992. Les frais nécessités par cette opération ont été pris en charge par la caisse.
Dès le 28 mai 1993, l'assuré a été hospitalisé, et il a été opéré par B., qui a mis en place une prothèse testiculaire droite. Les frais de cette intervention se sont élevés, au total, à 5'419 fr. 85.
Par décision du 8 octobre 1993, la caisse a refusé de rembourser à l'assuré ces frais, au motif que le traitement en question relevait de la chirurgie esthétique et, par conséquent, qu'il ne pouvait pas être pris en charge par les caisses-maladie au titre des prestations obligatoires.
B.- H. a déposé un recours contre cette décision, que le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté par jugement du 15 mars 1994. Le tribunal a considéré que la seconde opération subie par l'assuré avait pour but de pallier un pur préjudice esthétique. Il incombe certes aux caisses-maladie de prendre en charge les corrections d'un préjudice esthétique consécutif à une maladie, mais à la condition que ce préjudice affecte des parties du corps visibles et particulièrement sensibles sur le plan esthétique. A cet égard, il n'y a pas de comparaison possible avec la reconstruction d'un sein - élément essentiel de la silhouette féminine - consécutive à une amputation mammaire et qui, pour sa part, est une mesure obligatoirement à la charge des caisses-maladie.
C.- H. interjette un recours de droit administratif contre ce jugement en concluant au paiement par la caisse des frais de traitement litigieux. La caisse conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. En vertu de l'art. 12 al. 2 LAMA, les prestations à la charge des caisses-maladie, au titre de l'assurance des soins médicaux et pharmaceutiques, sont dues en cas de traitement médical. Par traitement médical, il faut entendre, notamment, les soins donnés par un médecin. Ceux-ci comprennent, selon l'art. 21 al. 1 Ord. III, toute mesure diagnostique ou thérapeutique, reconnue scientifiquement, qui est appliquée par un médecin. Ces mesures doivent être appropriées à leur but et économiques. Au sujet des traitements chirurgicaux, le Tribunal fédéral des assurances, dans une jurisprudence qui n'a jamais été démentie (ATF 102 V 71 consid. 3), a jugé qu'une opération servait non seulement à la guérison proprement dite de la maladie ou des suites immédiates d'un accident, mais aussi à l'élimination d'autres atteintes, secondaires, dues à la maladie ou à un accident, notamment en permettant de corriger des altérations externes de certaines parties du corps - en particulier le visage - visibles et spécialement sensibles sur le plan esthétique; aussi longtemps que subsiste une imperfection de ce genre due à la maladie ou à un accident, ayant une certaine ampleur et à laquelle une opération de chirurgie esthétique peut remédier, l'assurance doit prendre en charge cette intervention, à condition qu'elle eût à répondre également des suites immédiates de l'accident ou de la maladie et pour autant que fussent respectées les limites usuelles ainsi que le caractère économique du traitement.
2. Le Tribunal fédéral des assurances n'a pas encore eu l'occasion de se prononcer sur l'obligation des caisses-maladie de prendre en charge les frais de mise en place d'une prothèse testiculaire, par suite d'une ablation chirurgicale due à la présence d'une tumeur cancéreuse. Dans une affaire déjà ancienne (arrêt non publié H. du 11 mai 1983), il a simplement relevé, en obiter dictum, qu'une telle obligation était discutable. Il n'a pas eu à trancher la question dans cette affaire, qui concernait une opération de reconstruction mammaire (à cette époque il ne s'agissait pas encore d'une prestation obligatoire) et où l'assurée tentait vainement d'établir un parallèle avec l'implantation d'une prothèse testiculaire.
En revanche, revenant sur sa jurisprudence antérieure, relative à l'opération de changement de sexe, le Tribunal fédéral des assurances a récemment jugé que les caisses-maladie, une fois établie la nécessité d'un traitement, doivent prendre en charge, à titre de prestations obligatoires, non seulement les frais médicaux relatifs à l'ablation des organes génitaux existants (ATF 114 V 153 et 162), mais également les actes de chirurgie plastique et reconstructive tendant à pourvoir l'assuré(e) d'organes génitaux du sexe opposé. Il en va de même des interventions complémentaires destinées à modifier les caractères sexuels secondaires (notamment l'adamectomie et la dermabrasion), s'il existe une indication médicale clairement posée et si le principe de l'économie du traitement est respecté (ATF 120 V 463).
En matière d'implantation de prothèses mammaires, la jurisprudence a également évolué. Dans le passé, elle considérait que l'implantation d'une prothèse mammaire, à la suite de l'ablation d'un sein, avait pour but de supprimer un préjudice esthétique et que ce but pouvait aussi être atteint avec une prothèse mammaire démontable, laquelle était sensiblement moins coûteuse que l'opération de plastique mammaire reconstructive; l'implantation de seins artificiels ne satisfaisait donc pas à l'exigence du caractère économique du traitement, au sens de l'art. 23 LAMA (ATF 104 V 96 consid. 1; RJAM 1980 no 429 p. 257 consid. 2). Dans l'arrêt ATF 111 V 229, le tribunal a modifié cette jurisprudence, en ce sens que la reconstruction de seins par voie chirurgicale, après amputation, représente désormais une mesure thérapeutique propre à rétablir le mieux possible l'intégrité physique de l'assurée et, par conséquent, une mesure obligatoirement à la charge des caisses-maladie. Cette mesure est maintenant mentionnée comme prestation obligatoire sous ch. 1.1 de l'annexe à l'ordonnance 9 du Département fédéral de l'intérieur, du 18 décembre 1990, concernant certaines mesures diagnostiques ou thérapeutiques à la charge des caisses-maladie reconnues (pour la dernière version de l'ordonnance: RO 1994 I 743).
Enfin, dans le cas d'un syndrome adréno-génital (ou pseudo-hermaphrodisme), nécessitant également une opération de changement de sexe, le Tribunal fédéral des assurances a jugé que la totalité des frais de l'intervention chirurgicale, comportant une mastectomie, une hystérectomie et la plastie d'organes génitaux masculins, faisait partie des prestations obligatoires (RAMA 1985 no K 630 p. 147).
3. a) L'implantation d'une prothèse testiculaire par suite d'une ablation chirurgicale a pour but, indiscutablement, de remédier aux conséquences immédiates d'une maladie. Certes, la mesure ne vise pas à corriger une altération d'une partie du corps visible et particulièrement sensible sur le plan esthétique. Mais il faut admettre que la jurisprudence susmentionnée (consid. 1) vaut aussi en présence d'une opération visant à rétablir l'apparence d'un organe caractéristique de l'appartenance à un sexe. S'agissant d'une altération qui touche les caractères sexuels primaires d'une personne - et donc le sentiment profond de l'identité personnelle - cette jurisprudence s'impose en tout cas avec la même force qu'en présence d'une imperfection esthétique du corps, même visible. On ne voit pas de motif sérieux qui justifierait une distinction, sous l'angle du droit aux prestations, avec l'opération de plastique mammaire reconstructive ou la reconstruction d'organes génitaux en cas de transsexualisme.
b) A l'appui de son refus, la caisse invoque la jurisprudence relative à l'opération de réduction des seins. Selon cette jurisprudence (voir en particulier RAMA 1994 no K 931 p. 55), une telle réduction est une prestation obligatoirement à la charge des caisses-maladie si l'hypertrophie mammaire est à l'origine de troubles ayant eux-mêmes valeur de maladie. La jurisprudence considère toutefois, dans ce cadre, qu'une simple "gêne psychologique" ne constitue pas, comme telle, une véritable atteinte à la santé ayant valeur de maladie (à la différence, par exemple, d'une affection dorsale liée à l'hypertrophie mammaire). Or, dit la caisse, le seul fait que le recourant affirme ressentir une gêne dans certaines circonstances (par exemple en prenant une douche dans le cadre d'activités sportives ou militaires) ne suffit pas non plus à fonder une obligation des caisses-maladie d'assumer le traitement qui permettrait de supprimer ce sentiment de gêne.
La comparaison que voudrait établir la caisse n'est toutefois pas pertinente. Dans le cas d'une réduction mammaire, il ne s'agit pas d'éliminer une atteinte secondaire à la santé due à la maladie, car c'est l'hypertrophie mammaire comme telle qui est la cause de l'atteinte à la santé. Il est donc nécessaire, dans ce cas, d'adopter des critères permettant de distinguer les interventions qui relèvent de la chirurgie esthétique - dont les frais ne sont pas remboursés par les caisses-maladie - de celles qui, bien qu'ayant des effets sur le plan esthétique, sont nécessitées par des raisons de santé. Considérer, dans ce contexte, un sentiment de gêne comme une atteinte à la santé mentale ayant valeur de maladie reviendrait en fait à reconnaître un droit à des prestations de l'assurance dans tous les cas où, indépendamment de toute maladie, il existe un défaut esthétique relativement important (cf. RAMA 1994 no K 931 p. 60 consid. 3e). La situation est tout à fait différente s'agissant, comme en l'espèce, d'une intervention chirurgicale servant à éliminer une atteinte à l'intégrité corporelle qui est elle-même la conséquence d'une maladie.
4. a) A titre subsidiaire, la caisse fait valoir que même si l'opération litigieuse devait être mise à sa charge, elle ne devrait verser que les prestations dues au titre de l'assurance de base des soins médicaux et pharmaceutiques et non, en plus, les prestations de l'assurance complémentaire combinée d'hospitalisation. Elle invoque l'art. 7 des conditions générales de cette assurance, selon lequel les prestations pour l'hospitalisation en division privée ne sont pas dues en cas "de chirurgie comportant une part esthétique même partielle" (sont en outre exclus d'autres traitements, notamment ceux en relation avec la grossesse ainsi que le traitement de la stérilité et les cures de désintoxication).
Une disposition réglementaire qui exclut les prestations de l'assurance complémentaire d'hospitalisation pour certaines maladies ou traitements n'est, a priori, pas contraire à la loi et aux principes généraux (RAMA 1992 no K 904 p. 233). Il convient donc d'examiner si le traitement litigieux répond à la définition susmentionnée de l'art. 7 des conditions générales.
b) Selon une jurisprudence constante, en matière d'assurance-maladie, comme dans les autres domaines des assurances sociales, les rapports entre intéressés sont régis par le principe de la bonne foi. Conformément à celui-ci, les termes utilisés dans les certificats d'assurance et les dispositions internes des caisses-maladie (statuts, règlement d'assurance, etc.) doivent être interprétés comme un assuré peut et doit les comprendre en faisant preuve de l'attention qu'on est en droit d'attendre de lui. Ce dernier ne saurait donc subir de préjudice en raison du manque de clarté ou de l'imprécision d'une clause rédigée par la caisse (ATF 119 V 152 consid. 4, ATF 118 V 51 consid. 3 et les références).
Selon le sens commun, la chirurgie esthétique est définie comme la thérapeutique par laquelle on change les formes du corps, du visage, dans ce qu'elles ont de plus disgracieux (Le Grand Robert de la langue française). La mise en place d'une prothèse testiculaire est une mesure qui vise à restituer l'apparence sexuellement masculine de l'intéressé. Le but de l'intervention est dépourvu de caractère esthétique. Il ne s'agit pas de corriger ou de modifier une partie disgracieuse et bien visible du corps, mais, on l'a vu, de rétablir un élément de l'intégrité physique profondément lié au sentiment de l'identité personnelle. Que la mesure rétablisse en même temps une apparence extérieure et joue, par conséquent, un certain rôle sur le plan esthétique, n'est qu'une conséquence indirecte de l'opération, qui n'enlève pas à celle-ci son caractère thérapeutique exclusif (voir à propos de l'implantation d'une prothèse mammaire, ATF 111 V 234 consid. 3b). La disposition statutaire invoquée n'est donc pas applicable en pareil cas.
5. Par conséquent, le jugement attaqué et la décision litigieuse doivent être annulés et la cause renvoyée à la caisse pour qu'elle fixe, par une nouvelle décision et conformément à ses dispositions internes, le montant des prestations dues à l'assuré. | fr | Art. 3 al. 5 et 12 al. 2 LAMA, art. 21 al. 1 Ord. III: pose d'une prothèse testiculaire. - Constitue une prestation obligatoire à la charge des caisses-maladie la pose d'une prothèse testiculaire, par suite d'une ablation chirurgicale due à la présence d'une tumeur cancéreuse.
- Pour cette opération, la caisse ne peut pas refuser les prestations d'une assurance complémentaire en cas d'hospitalisation en division privée au motif que le règlement relatif à cette assurance exclut la prise en charge de traitements à caractère esthétique. | fr | social security law | 1,995 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-V-119%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
38,399 | 121 V 119 | 121 V 119
Sachverhalt ab Seite 119
A.- H., né en 1964, est assuré contre la maladie auprès de la Caisse Vaudoise, Assurance en cas de maladie et d'accidents (ci-après: la caisse), notamment pour l'assurance de base des soins médicaux et pharmaceutiques et pour une assurance complémentaire combinée d'hospitalisation en division privée. Souffrant d'un séminome (tumeur maligne des glandes génitales), il a subi une hémi-castration élargie le 18 février 1992. Les frais nécessités par cette opération ont été pris en charge par la caisse.
Dès le 28 mai 1993, l'assuré a été hospitalisé, et il a été opéré par B., qui a mis en place une prothèse testiculaire droite. Les frais de cette intervention se sont élevés, au total, à 5'419 fr. 85.
Par décision du 8 octobre 1993, la caisse a refusé de rembourser à l'assuré ces frais, au motif que le traitement en question relevait de la chirurgie esthétique et, par conséquent, qu'il ne pouvait pas être pris en charge par les caisses-maladie au titre des prestations obligatoires.
B.- H. a déposé un recours contre cette décision, que le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté par jugement du 15 mars 1994. Le tribunal a considéré que la seconde opération subie par l'assuré avait pour but de pallier un pur préjudice esthétique. Il incombe certes aux caisses-maladie de prendre en charge les corrections d'un préjudice esthétique consécutif à une maladie, mais à la condition que ce préjudice affecte des parties du corps visibles et particulièrement sensibles sur le plan esthétique. A cet égard, il n'y a pas de comparaison possible avec la reconstruction d'un sein - élément essentiel de la silhouette féminine - consécutive à une amputation mammaire et qui, pour sa part, est une mesure obligatoirement à la charge des caisses-maladie.
C.- H. interjette un recours de droit administratif contre ce jugement en concluant au paiement par la caisse des frais de traitement litigieux. La caisse conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. En vertu de l'art. 12 al. 2 LAMA, les prestations à la charge des caisses-maladie, au titre de l'assurance des soins médicaux et pharmaceutiques, sont dues en cas de traitement médical. Par traitement médical, il faut entendre, notamment, les soins donnés par un médecin. Ceux-ci comprennent, selon l'art. 21 al. 1 Ord. III, toute mesure diagnostique ou thérapeutique, reconnue scientifiquement, qui est appliquée par un médecin. Ces mesures doivent être appropriées à leur but et économiques. Au sujet des traitements chirurgicaux, le Tribunal fédéral des assurances, dans une jurisprudence qui n'a jamais été démentie (ATF 102 V 71 consid. 3), a jugé qu'une opération servait non seulement à la guérison proprement dite de la maladie ou des suites immédiates d'un accident, mais aussi à l'élimination d'autres atteintes, secondaires, dues à la maladie ou à un accident, notamment en permettant de corriger des altérations externes de certaines parties du corps - en particulier le visage - visibles et spécialement sensibles sur le plan esthétique; aussi longtemps que subsiste une imperfection de ce genre due à la maladie ou à un accident, ayant une certaine ampleur et à laquelle une opération de chirurgie esthétique peut remédier, l'assurance doit prendre en charge cette intervention, à condition qu'elle eût à répondre également des suites immédiates de l'accident ou de la maladie et pour autant que fussent respectées les limites usuelles ainsi que le caractère économique du traitement.
2. Le Tribunal fédéral des assurances n'a pas encore eu l'occasion de se prononcer sur l'obligation des caisses-maladie de prendre en charge les frais de mise en place d'une prothèse testiculaire, par suite d'une ablation chirurgicale due à la présence d'une tumeur cancéreuse. Dans une affaire déjà ancienne (arrêt non publié H. du 11 mai 1983), il a simplement relevé, en obiter dictum, qu'une telle obligation était discutable. Il n'a pas eu à trancher la question dans cette affaire, qui concernait une opération de reconstruction mammaire (à cette époque il ne s'agissait pas encore d'une prestation obligatoire) et où l'assurée tentait vainement d'établir un parallèle avec l'implantation d'une prothèse testiculaire.
En revanche, revenant sur sa jurisprudence antérieure, relative à l'opération de changement de sexe, le Tribunal fédéral des assurances a récemment jugé que les caisses-maladie, une fois établie la nécessité d'un traitement, doivent prendre en charge, à titre de prestations obligatoires, non seulement les frais médicaux relatifs à l'ablation des organes génitaux existants (ATF 114 V 153 et 162), mais également les actes de chirurgie plastique et reconstructive tendant à pourvoir l'assuré(e) d'organes génitaux du sexe opposé. Il en va de même des interventions complémentaires destinées à modifier les caractères sexuels secondaires (notamment l'adamectomie et la dermabrasion), s'il existe une indication médicale clairement posée et si le principe de l'économie du traitement est respecté (ATF 120 V 463).
En matière d'implantation de prothèses mammaires, la jurisprudence a également évolué. Dans le passé, elle considérait que l'implantation d'une prothèse mammaire, à la suite de l'ablation d'un sein, avait pour but de supprimer un préjudice esthétique et que ce but pouvait aussi être atteint avec une prothèse mammaire démontable, laquelle était sensiblement moins coûteuse que l'opération de plastique mammaire reconstructive; l'implantation de seins artificiels ne satisfaisait donc pas à l'exigence du caractère économique du traitement, au sens de l'art. 23 LAMA (ATF 104 V 96 consid. 1; RJAM 1980 no 429 p. 257 consid. 2). Dans l'arrêt ATF 111 V 229, le tribunal a modifié cette jurisprudence, en ce sens que la reconstruction de seins par voie chirurgicale, après amputation, représente désormais une mesure thérapeutique propre à rétablir le mieux possible l'intégrité physique de l'assurée et, par conséquent, une mesure obligatoirement à la charge des caisses-maladie. Cette mesure est maintenant mentionnée comme prestation obligatoire sous ch. 1.1 de l'annexe à l'ordonnance 9 du Département fédéral de l'intérieur, du 18 décembre 1990, concernant certaines mesures diagnostiques ou thérapeutiques à la charge des caisses-maladie reconnues (pour la dernière version de l'ordonnance: RO 1994 I 743).
Enfin, dans le cas d'un syndrome adréno-génital (ou pseudo-hermaphrodisme), nécessitant également une opération de changement de sexe, le Tribunal fédéral des assurances a jugé que la totalité des frais de l'intervention chirurgicale, comportant une mastectomie, une hystérectomie et la plastie d'organes génitaux masculins, faisait partie des prestations obligatoires (RAMA 1985 no K 630 p. 147).
3. a) L'implantation d'une prothèse testiculaire par suite d'une ablation chirurgicale a pour but, indiscutablement, de remédier aux conséquences immédiates d'une maladie. Certes, la mesure ne vise pas à corriger une altération d'une partie du corps visible et particulièrement sensible sur le plan esthétique. Mais il faut admettre que la jurisprudence susmentionnée (consid. 1) vaut aussi en présence d'une opération visant à rétablir l'apparence d'un organe caractéristique de l'appartenance à un sexe. S'agissant d'une altération qui touche les caractères sexuels primaires d'une personne - et donc le sentiment profond de l'identité personnelle - cette jurisprudence s'impose en tout cas avec la même force qu'en présence d'une imperfection esthétique du corps, même visible. On ne voit pas de motif sérieux qui justifierait une distinction, sous l'angle du droit aux prestations, avec l'opération de plastique mammaire reconstructive ou la reconstruction d'organes génitaux en cas de transsexualisme.
b) A l'appui de son refus, la caisse invoque la jurisprudence relative à l'opération de réduction des seins. Selon cette jurisprudence (voir en particulier RAMA 1994 no K 931 p. 55), une telle réduction est une prestation obligatoirement à la charge des caisses-maladie si l'hypertrophie mammaire est à l'origine de troubles ayant eux-mêmes valeur de maladie. La jurisprudence considère toutefois, dans ce cadre, qu'une simple "gêne psychologique" ne constitue pas, comme telle, une véritable atteinte à la santé ayant valeur de maladie (à la différence, par exemple, d'une affection dorsale liée à l'hypertrophie mammaire). Or, dit la caisse, le seul fait que le recourant affirme ressentir une gêne dans certaines circonstances (par exemple en prenant une douche dans le cadre d'activités sportives ou militaires) ne suffit pas non plus à fonder une obligation des caisses-maladie d'assumer le traitement qui permettrait de supprimer ce sentiment de gêne.
La comparaison que voudrait établir la caisse n'est toutefois pas pertinente. Dans le cas d'une réduction mammaire, il ne s'agit pas d'éliminer une atteinte secondaire à la santé due à la maladie, car c'est l'hypertrophie mammaire comme telle qui est la cause de l'atteinte à la santé. Il est donc nécessaire, dans ce cas, d'adopter des critères permettant de distinguer les interventions qui relèvent de la chirurgie esthétique - dont les frais ne sont pas remboursés par les caisses-maladie - de celles qui, bien qu'ayant des effets sur le plan esthétique, sont nécessitées par des raisons de santé. Considérer, dans ce contexte, un sentiment de gêne comme une atteinte à la santé mentale ayant valeur de maladie reviendrait en fait à reconnaître un droit à des prestations de l'assurance dans tous les cas où, indépendamment de toute maladie, il existe un défaut esthétique relativement important (cf. RAMA 1994 no K 931 p. 60 consid. 3e). La situation est tout à fait différente s'agissant, comme en l'espèce, d'une intervention chirurgicale servant à éliminer une atteinte à l'intégrité corporelle qui est elle-même la conséquence d'une maladie.
4. a) A titre subsidiaire, la caisse fait valoir que même si l'opération litigieuse devait être mise à sa charge, elle ne devrait verser que les prestations dues au titre de l'assurance de base des soins médicaux et pharmaceutiques et non, en plus, les prestations de l'assurance complémentaire combinée d'hospitalisation. Elle invoque l'art. 7 des conditions générales de cette assurance, selon lequel les prestations pour l'hospitalisation en division privée ne sont pas dues en cas "de chirurgie comportant une part esthétique même partielle" (sont en outre exclus d'autres traitements, notamment ceux en relation avec la grossesse ainsi que le traitement de la stérilité et les cures de désintoxication).
Une disposition réglementaire qui exclut les prestations de l'assurance complémentaire d'hospitalisation pour certaines maladies ou traitements n'est, a priori, pas contraire à la loi et aux principes généraux (RAMA 1992 no K 904 p. 233). Il convient donc d'examiner si le traitement litigieux répond à la définition susmentionnée de l'art. 7 des conditions générales.
b) Selon une jurisprudence constante, en matière d'assurance-maladie, comme dans les autres domaines des assurances sociales, les rapports entre intéressés sont régis par le principe de la bonne foi. Conformément à celui-ci, les termes utilisés dans les certificats d'assurance et les dispositions internes des caisses-maladie (statuts, règlement d'assurance, etc.) doivent être interprétés comme un assuré peut et doit les comprendre en faisant preuve de l'attention qu'on est en droit d'attendre de lui. Ce dernier ne saurait donc subir de préjudice en raison du manque de clarté ou de l'imprécision d'une clause rédigée par la caisse (ATF 119 V 152 consid. 4, ATF 118 V 51 consid. 3 et les références).
Selon le sens commun, la chirurgie esthétique est définie comme la thérapeutique par laquelle on change les formes du corps, du visage, dans ce qu'elles ont de plus disgracieux (Le Grand Robert de la langue française). La mise en place d'une prothèse testiculaire est une mesure qui vise à restituer l'apparence sexuellement masculine de l'intéressé. Le but de l'intervention est dépourvu de caractère esthétique. Il ne s'agit pas de corriger ou de modifier une partie disgracieuse et bien visible du corps, mais, on l'a vu, de rétablir un élément de l'intégrité physique profondément lié au sentiment de l'identité personnelle. Que la mesure rétablisse en même temps une apparence extérieure et joue, par conséquent, un certain rôle sur le plan esthétique, n'est qu'une conséquence indirecte de l'opération, qui n'enlève pas à celle-ci son caractère thérapeutique exclusif (voir à propos de l'implantation d'une prothèse mammaire, ATF 111 V 234 consid. 3b). La disposition statutaire invoquée n'est donc pas applicable en pareil cas.
5. Par conséquent, le jugement attaqué et la décision litigieuse doivent être annulés et la cause renvoyée à la caisse pour qu'elle fixe, par une nouvelle décision et conformément à ses dispositions internes, le montant des prestations dues à l'assuré. | fr | Art. 3 cpv. 5 e 12 cpv. 2 LAMI, art. 21 cpv. 1 O III: innesto di una protesi testicolare. - L'innesto di una protesi testicolare in seguito ad ablazione chirurgica dovuta alla presenza di un tumore maligno costituisce una prestazione obbligatoria delle casse malati.
- Per questa operazione la cassa non può rifiutare le prestazioni di un'assicurazione complementare in caso di spedalizzazione in reparto privato per il motivo che il relativo regolamento esclude l'assunzione di trattamenti di carattere estetico. | it | social security law | 1,995 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-V-119%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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