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42,800	126 IV 65	126 IV 65 Sachverhalt ab Seite 66 Par jugement du 27 avril 1998, le Tribunal du IIe arrondissement pour le district de Sion a notamment condamné X. pour divers faux dans les titres à huit mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans. Par jugement du 21 mai 1999, la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal valaisan a partiellement réformé le jugement du 27 avril 1998; elle a acquitté X. sur un point et a réduit sa peine à six mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans. X. était chef contrôleur de la Banque cantonale du Valais (BCV) depuis le 1er janvier 1985. A ce titre, il était non seulement contrôleur interne mais aussi réviseur indépendant au sens de la loi sur les banques. Dans sa fonction de réviseur, X. a notamment établi les rapports de révision des 26 avril 1989 et 22 mai 1990 relatifs aux exercices 1988 et 1989. Ces deux rapports de révision n'affirmaient rien d'inexact mais ils étaient lacunaires sur des points importants, ce qui était de nature à convaincre le lecteur de l'absence d'irrégularités. La Cour d'appel a estimé que X. avait, en rédigeant les rapports relatifs aux exercices 1988 et 1989, commis un faux dans les titres par omission au sens de l'art. 251 aCP. Elle a par contre abandonné l'accusation de violation de l'art. 46 al. 1 let. k de la loi sur les banques, cette infraction étant prescrite. X. a interjeté un pourvoi en nullité. Erwägungen Considérants: 1. Le pourvoi en nullité ne peut être formé que pour violation du droit fédéral (art. 269 PPF; RS 312.0). Le Tribunal fédéral n'est pas lié par les motifs invoqués dans le pourvoi mais il ne peut aller au-delà des conclusions (art. 277bis PPF), lesquelles doivent être interprétées à la lumière de leur motivation; celle-ci circonscrit donc les points litigieux que le Tribunal fédéral peut examiner (ATF 124 IV 53 consid. 1; ATF 123 IV 125 consid. 1). En l'espèce, le recourant ne se plaint que d'une violation de l'art. 251 aCP; il ne remet pas en cause l'application des art. 18 ss de la loi fédérale du 8 novembre 1934 sur les banques et les caisses d'épargne (LB; RS 952.0) et 43 ss de l'ordonnance du 17 mai 1972 sur les banques et les caisses d'épargne (OB; RS 952.02), dispositions fixant le contenu des rapports de révision bancaire; il n'y a donc pas à revenir sur cette question. Saisi d'un pourvoi en nullité, le Tribunal fédéral est lié par les constatations de fait contenues dans la décision attaquée (art. 277bis al. 1 PPF). Il est également lié par les constatations d'instances inférieures ou d'experts lorsque la dernière instance cantonale s'y réfère ou y renvoie, explicitement ou implicitement (ATF 118 IV 122 consid. 1). Le Tribunal fédéral ne peut pas lui-même compléter l'état de fait; il n'examine l'application du droit fédéral que sur la base de l'état de fait retenu (ATF 106 IV 338 consid. 1). Dans la mesure où l'argumentation du recourant serait fondée sur des faits qui ne sont pas constatés dans l'arrêt attaqué, il n'est pas possible d'en tenir compte; le pourvoi en nullité est une voie de recours qui provoque le contrôle de l'application du droit fédéral à un état de fait arrêté définitivement par l'autorité cantonale (ATF 124 IV 81 consid. 2a). 2. Le recourant invoque une violation de l'art. 251 aCP. Il estime que cette disposition n'est pas applicable aux faux rapports de révision bancaire litigieux, car ceux-ci ne sont pas aptes à prouver la véracité de leur contenu. a) Les infractions du droit pénal relatif aux titres protègent la confiance qui, dans les relations juridiques, est placée dans un titre comme moyen de preuve. C'est pourquoi parmi les titres on ne trouve notamment que les écrits destinés et propres à prouver un fait ayant une portée juridique (art. 110 ch. 5 al. 1 CP). Le caractère de titre d'un écrit est relatif. Par certains aspects il peut avoir ce caractère, par d'autres non. Selon la jurisprudence, la destination d'un écrit à prouver peut se déduire directement de la loi ou, à défaut, du sens et de la nature de l'écrit en question. Savoir si un écrit est propre à prouver se détermine en vertu de la loi ou, à défaut, des usages commerciaux (ATF 125 IV 17 consid. 2a/aa p. 22, 273 consid. 3a/aa). L'art. 251 ch. 1 aCP vise non seulement la création d'un titre faux ou la falsification d'un titre (faux matériel), mais aussi l'établissement d'un titre mensonger (faux intellectuel). Il y a création d'un titre faux lorsqu'une personne fabrique un titre dont l'auteur réel ne coïncide pas avec l'auteur apparent, alors que le faux intellectuel vise l'établissement d'un titre qui émane de son auteur apparent, mais qui est mensonger dans la mesure où son contenu ne correspond pas à la réalité (ATF 125 IV 17 consid. 2a/aa p. 22 et les arrêts cités). Il est toutefois généralement admis qu'un simple mensonge écrit ne constitue pas un faux intellectuel. La confiance que l'on peut avoir à ne pas être trompé sur la personne de l'auteur est plus grande que celle que l'on peut avoir à ce que l'auteur ne mente pas par écrit; pour cette raison, la jurisprudence exige, dans le cas du faux intellectuel, que le document ait une crédibilité accrue et que son destinataire puisse s'y fier raisonnablement. Une simple allégation, par nature sujette à vérification ou discussion, ne suffit pas; il doit résulter des circonstances concrètes ou de la loi que le document est digne de confiance, de telle sorte qu'une vérification par le destinataire n'est pas nécessaire et ne saurait être exigée (ATF 123 IV 61 consid. 5b p. 64 s.; ATF 122 IV 332 consid. 2c p. 339). Tel est le cas lorsque certaines assurances objectives garantissent aux tiers la véracité de la déclaration; il peut s'agir, par exemple, d'un devoir de vérification qui incombe à l'auteur du document ou encore de l'existence de dispositions légales comme les art. 958 ss CO relatifs au bilan, qui définissent le contenu du document en question. En revanche, le simple fait que l'expérience montre que certains écrits jouissent d'une crédibilité particulière ne suffit pas, même si dans la pratique des affaires il est admis que l'on se fie à de tels documents. Il faut noter, enfin, que la limite entre le mensonge écrit et le faux intellectuel dans les titres doit être fixée de cas en cas en fonction des circonstances concrètes de l'espèce (ATF 125 IV 17 consid. 2a/aa, 273 consid. 3a/aa et les arrêts cités). b) Le rapport de révision bancaire est exigé par la loi qui en définit le contenu (art. 21 LB et 43 ss OB). L'organe de révision, extérieur à la banque, doit être agréé par la Commission fédérale des banques (CFB, art. 20 LB et 35 ss OB); sous l'ancien droit, qui admettait que les rapports de révision relatifs à des banques cantonales soient établis par le service de révision de la banque même, la CFB contrôlait si ce service était suffisant et pouvait intervenir auprès de la banque si tel n'était pas le cas (art. 18 al. 2 aLB, RS 1848-1947, vol. 10 p. 325; art. 34 aOB du 17 mai 1972, RO 1972 832). Le but du rapport de révision est de permettre aux organes responsables de la banque et à la CFB de prendre les décisions nécessaires à l'application de la loi et de veiller au respect des prescriptions légales. La valeur probante d'un tel rapport s'impose à l'évidence. Le grief est donc infondé. 3. Le recourant soutient que l'art. 251 aCP n'entre pas en considération lorsqu'un rapport de révision bancaire est incomplet; seuls seraient applicables l'art. 46 al. 1 let. k LB et, subsidiairement, l'art. 49 al. 1 let. e LB. a) Les banques sont tenues de soumettre chaque année leur compte annuel au contrôle de réviseurs indépendants de l'établissement (art. 18 LB). Toutefois, jusqu'en 1994, les banques cantonales étaient dispensées de faire appel à un réviseur externe si elles possédaient un service de révision exercé par des personnes qualifiées (art. 18 al. 2 aLB). La CFB décidait si ce service de révision était suffisant et, le cas échéant, invitait la banque cantonale soit à le modifier soit à confier la révision à une institution reconnue extérieure (art. 34 aOB). Les réviseurs doivent s'assurer que les comptes annuels sont établis, tant à la forme qu'au fond, conformément aux prescriptions des lois, statuts et règlements (art. 19 al. 1 LB). Le rapport de révision doit notamment faire apparaître clairement la situation financière générale de la banque; il doit indiquer en premier lieu si les engagements, portés au bilan régulièrement établi, sont couverts par les actifs et si les fonds propres qui y figurent sont intacts; le rapport s'ouvre par un résumé des irrégularités constatées et des réserves émises, avec un renvoi aux passages y relatifs du rapport (art. 43 OB). Les art. 46 à 51bis LB contiennent des dispositions pénales. En vertu de l'art. 46 al. 1 let. k LB, est passible de l'emprisonnement jusqu'à six mois ou de l'amende jusqu'à 50'000 francs celui qui, intentionnellement, aura, en exécutant le contrôle ou en établissant le rapport y afférent, violé de manière grossière les obligations que cette loi ou les dispositions d'exécution lui assignent en qualité d'organe de révision agréé, et aura en particulier fourni dans le rapport de révision de fausses indications ou dissimulé des faits importants; s'il a agi par négligence, la peine est de 30'000 francs d'amende au plus (art. 46 al. 2 LB). Quant à l'art. 49 al. 1 let. e LB, il prévoit qu'est puni des arrêts ou de l'amende jusqu'à 20'000 francs celui qui, intentionnellement, aura omis de fournir à la CFB les informations qu'il était tenu de lui communiquer; en cas de négligence, la peine est de 10'000 francs d'amende au plus (art. 49 al. 2 LB). b) Comme l'ont relevé le Tribunal d'arrondissement et la Cour d'appel, lorsque des indications intentionnellement fausses ou incomplètes figurent dans les rapports que l'institution de révision d'une banque adresse au conseil d'administration ou à la CFB, se pose le problème du concours entre les art. 46 al. 1 let. k LB et 251 aCP, si ces avis inexacts ou ces faux rapports réunissent les éléments constitutifs objectifs et subjectifs des deux normes pénales. La Cour d'appel, en se référant aux motifs du Tribunal d'arrondissement, a estimé que le faux dans les titres au sens de l'art. 251 aCP n'était pas absorbé par une éventuelle infraction à l'art. 46 al. 1 let. k LB. Le Tribunal d'arrondissement s'est basé sur l'avis de NIKLAUS SCHMID. Cet auteur relève que la question du concours entre les deux dispositions est controversée mais qu'étant donné la différence entre les biens juridiques protégés, on tend à admettre le concours idéal parfait; il ajoute que cette solution s'impose lorsque les rapports de révision ne sont pas adressés seulement à la CFB en tant qu'instrument de surveillance, mais qu'ils sont aussi présentés au conseil d'administration et correspondent alors plutôt au rapport de l'organe de révision des art. 729 et 729b CO (NIKLAUS SCHMID, La responsabilité pénale du réviseur, Publications de la Chambre fiduciaire, vol. 149, Zurich 1997, p. 91 s.). Le Tribunal d'arrondissement a estimé que tel était le cas en l'espèce. Il a constaté que les rapports litigieux établis par le recourant n'avaient pas seulement servi au contrôle administratif par la CFB mais avaient aussi été communiqués au conseil d'administration et à la direction, que le recourant n'était pas seulement réviseur indépendant mais également responsable de l'inspectorat interne, que les rapports étaient mis en discussion avec les responsables concernés et que le recourant, lorsqu'il constatait des infractions ou manquements graves, était tenu d'en rapporter immédiatement, par oral et par écrit, à la direction, au président du conseil d'administration et au gouvernement cantonal. Le Tribunal d'arrondissement en a conclu que les rapports litigieux n'étaient pas uniquement destinés à la CFB en tant qu'instrument de surveillance des banques. Le recourant soutient en revanche que les art. 46 ss LB forment un corps de dispositions pénales cohérent et autonome, que les éléments constitutifs de l'art. 46 al. 1 let. k LB recouvrent complètement ceux de l'art. 251 aCP et que le concours idéal parfait aurait pour conséquence que toute violation de l'art. 46 al. 1 let. k LB serait aussi réprimée par l'art. 251 aCP, ce que le législateur ne peut avoir voulu. Les rapports de révision n'étant pas remis à des tiers hors de la CFB et de la banque, ils n'ont servi qu'à éluder une réglementation administrative, ce qui, par application de la jurisprudence rendue en matière de faux dans la procédure fiscale ou d'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger, exclut l'application de l'art. 251 aCP. c) Afin de déterminer si l'art. 46 al. 1 let. k LB entre en concours avec l'art. 251 aCP, il convient d'examiner l'évolution de la loi sur les banques depuis son adoption en 1934. Jusqu'en 1971, les dispositions pénales des art. 46 à 51 LB avaient la teneur reçue lors de l'adoption de la loi en 1934. L'art. 47 al. 1 let. a aLB/1934 prévoyait l'emprisonnement pour six mois au plus ou l'amende de 20'000 francs au plus pour celui qui, intentionnellement, en sa qualité de réviseur ou d'aide-réviseur, manquait gravement aux devoirs qui lui incombaient lorsqu'il procédait à une révision ou rédigeait le rapport de révision. L'art. 47 al. 2 aLB/1934 prévoyait une amende de 10'000 francs au plus en cas de négligence (RS 1848-1947, vol. 10 p. 342). Selon le message, cette disposition s'inspirait du projet de code pénal mais le maximum des peines était abaissé parce que ces dispositions spéciales visaient dans une large mesure des fautes administratives; il était néanmoins précisé que si les infractions à la loi sur les banques constituaient un délit de droit commun, le code pénal était applicable (FF 1934 I 189 s.). L'art. 50 al. 1 aLB/1934 renvoyait aux dispositions générales du code pénal fédéral du 4 février 1853 (RO III 1851/53 335); elles correspondaient aux art. 1 à 110 CP entrés en vigueur le 1er janvier 1942. Enfin, en vertu de l'art. 50 al. 2 aLB/1934, la poursuite de toutes les infractions prévues aux art. 46 ss aLB/1934 incombait aux cantons. Les art. 46 ss LB ont été une première fois révisés par la loi du 11 mars 1971 entrée en vigueur le 1er juillet 1971 (RO 1971 808). Selon le message, il s'agissait de les adapter à l'évolution de la législation pénale administrative, notamment par le groupement plus rigoureux des infractions en délits et contraventions selon la nature de l'élément constitutif, par le relèvement massif des amendes et par le transfert de la compétence pénale au Département fédéral des finances et des douanes (FF 1970 I 1158, 1173 ss et 1196 ss). Les nouveaux art. 46 à 49 sont, pour l'essentiel, toujours en vigueur; tel est notamment le cas de l'art. 46 al. 1 let. k LB. La loi du 11 mars 1971 a également modifié les dispositions relatives à la procédure. L'art. 51bis aLB/1971 prévoyait nouvellement que les infractions aux art. 46, 49 et 50 LB seraient poursuivies et jugées par le Département conformément à la loi fédérale du 15 juin 1934 sur la procédure pénale, tandis que les infractions aux art. 47 et 48 LB, relatives à la violation du secret bancaire et à l'atteinte au crédit d'une banque, resteraient de la compétence des cantons, pour le motif que ces dernières devaient plutôt être considérées comme relevant du droit commun. Les art. 46 ss LB ont été à nouveau révisés le 22 mars 1974 dans le cadre de l'adoption de la loi fédérale du 22 mars 1974 sur le droit pénal administratif (DPA; RS 313.0), entrée en vigueur le 1er janvier 1975 (RO 1974 1857). Selon le message, les modifications étaient avant tout d'ordre rédactionnel (FF 1971 I 1017, p. 1045). Néanmoins, à cette occasion a été introduit un nouvel article prévoyant que les art. 14 à 18 DPA seraient applicables (art. 50bis LB). L'art. 51 LB a été modifié en ce sens que les art. 2 à 13 DPA s'appliqueraient aux infractions prévues aux art. 46, 49, 50 et 50bis LB (art. 51 al. 2 LB), et que les art. 1 à 110 CP s'appliqueraient aux infractions prévues aux art. 47 et 48 LB (art. 51 al. 1 LB; RO 1974 1857, p. 1929). d) S'agissant de la question du concours, il apparaît que le législateur de 1934 n'entendait pas faire de l'art. 47 al. 1 let. a aLB/1934 une disposition régissant le faux rapport du réviseur bancaire de manière exclusive; selon son intention clairement exprimée, le droit pénal ordinaire devait rester applicable lorsque les éléments constitutifs d'une infraction étaient donnés (FF 1934 I 189 s.). Il n'y a pas de motif de retenir que cela ne s'appliquait pas, dès l'entrée en vigueur du nouveau code pénal en 1942, à l'art. 251 aCP réprimant le faux dans les titres. La situation a changé au 1er janvier 1975. L'art. 51 al. 2 LB alors entré en vigueur a défini l'infraction de l'art. 46 al. 1 let. k LB comme du droit pénal administratif (cf. BODMER/KLEINER/LUTZ, Kommentar zum Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen, 10e éd., Zurich 1999, remarques préliminaires ad art. 38-49, no 6); l'art. 50bis LB a déclaré les art. 14 à 18 DPA applicables. Selon l'art. 15 DPA, le faux dans les titres dont le but est de procurer un avantage illicite selon la législation administrative fédérale ou de porter atteinte aux intérêts pécuniaires ou à d'autres droits des pouvoirs publics est puni de l'emprisonnement ou d'une amende de 30'000 francs au plus. Cette norme spéciale, créée pour la législation administrative fédérale, exclut l'application de l'art. 251 aCP; l'application de l'art. 251 aCP est en particulier exclue en cas de faux intellectuel, que l'art. 15 DPA, à la différence de l'art. 251 aCP, ne rend pas punissable (ATF 113 II 181 consid. 3b/aa; ATF 108 IV 180 consid. 3b). Il en découle que la rédaction et la présentation d'un rapport de révision inexact ou incomplet ne tombent pas sous le coup de l'art. 251 aCP lorsque le réviseur agit dans le seul but d'éluder le contrôle prévu par le droit administratif fédéral (cf. aussi HANS WALDER, Die Technik und Taktik der Untersuchung in Strafsachen, dargestellt anhand von Beispielen aus der Praxis, Kriminalistik 1978, p. 265 i.f.; BODMER/KLEINER/LUTZ, op. cit., remarques préliminaires ad art. 38-49, no 9; de manière générale: STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil II, 4e éd., Berne 1995, § 36 no 60 i.f.). Dans ce cas, le réviseur tombe sous le coup de l'art. 15 DPA s'il falsifie un rapport et sous celui de l'art. 46 al. 1 let. k LB s'il établit un rapport faux. Par contre, si le réviseur agit également dans un autre but ou consent à tout le moins à une autre utilisation, par exemple s'il remet le rapport à un tiers qui n'en est pas le destinataire légal pour en retirer un avantage illicite, il y a, comme en cas de faux en matière fiscale (cf. ATF 122 IV 25 consid. 3 p. 30), concours entre l'infraction administrative et le faux ou l'usage de faux du droit ordinaire (cf. STRATENWERTH, op. cit., loc. cit.). e) Pour déterminer si les personnes auxquelles le recourant a remis ses rapports font partie des destinataires légaux au sens de la loi sur les banques, il est nécessaire d'examiner le système prévu par cette loi et son ordonnance. aa) L'art. 23bis al. 2 LB prévoit que la CFB peut demander que le rapport de révision lui soit remis (cf. art. 47a OB, introduit par ordonnance du 14 janvier 1976, RO 1976 91). Cette faculté a été introduite par loi du 11 mars 1971 afin d'améliorer l'information de la CFB (RO 1971 808); précédemment, la CFB n'avait normalement pas accès aux rapports de révision (FF 1970 I 1157, p. 1170). Il apparaît donc que l'art. 47 al. 1 let. a aLB/1934, correspondant à l'art. 46 al. 1 let. k LB, n'a pas été introduit pour sanctionner la confection d'un faux rapport destiné à la CFB; un tel rapport tombait sous cette disposition pénale indépendamment de sa connaissance par la CFB. bb) S'agissant des autres destinataires, l'art. 21 al. 2 LB prévoit que le rapport de révision est communiqué aux organes de la banque préposés à la haute direction, à la surveillance et au contrôle en vertu de la loi, des statuts, du contrat de société ou du règlement; si la banque a la personnalité juridique, il est également remis à l'organe de contrôle prévu par le code des obligations. Selon l'art. 48 al. 1 OB, les banques dotées de la personnalité juridique doivent faire circuler leur rapport de révision parmi les membres de l'organe responsable de la direction supérieure, de la surveillance et du contrôle; le rapport doit être discuté lors d'une séance de cet organe, avec établissement d'un procès-verbal; les comptes annuels ne peuvent être soumis à l'approbation de l'assemblée générale qu'après que les membres de cet organe ont pris connaissance du rapport de révision relatif à l'exercice précédent (art. 48 al. 2 OB). On peut se demander si l'ordonnance sur les banques, qui parle d'organe au singulier, entend restreindre la diffusion du rapport de révision à un seul organe ou si celui-ci doit être distribué à tous les organes chargés des tâches de haute direction, de surveillance et de contrôle comme le prévoit le texte de l'art. 21 al. 2 LB. L'art. 21 al. 2 aLB/1934 prévoyait, dans les trois langues, que le rapport de révision était communiqué "aux organes responsables de la direction supérieure, de la surveillance et du contrôle". Modifié par la loi du 11 mars 1971, l'art. 21 al. 2 LB, dans ses versions française et italienne, prévoit toujours la communication "aux organes préposés à la haute direction, à la surveillance et au contrôle"; en revanche, dans le texte en langue allemande, il est nouvellement question de la communication "dem ... Organ". Quant aux anciennes dispositions d'exécution, elles parlaient, dans les trois langues, d'organe au singulier (art. 41 al. 3 du règlement d'exécution de la LB du 26 février 1935, RS 184-1947, vol. 10 p. 344; art. 42 du règlement d'exécution de la LB du 30 août 1961, RO 1961 703, cf. RS 952.821). Les travaux préparatoires n'expliquent pas le remplacement du pluriel par le singulier dans le texte allemand de l'art. 21 al. 2 LB. Il faut en déduire que le législateur n'a matériellement rien voulu changer et que l'art. 21 al. 2 LB prévoit la communication à tous les organes remplissant les fonctions de la haute direction, de la surveillance et du contrôle afin que leurs membres en prennent connaissance et en discutent. Lorsque la banque est une société anonyme, cela a lieu par la remise d'un exemplaire du rapport au président du conseil d'administration (art. 47 al. 2 let. a OB); avec son accord, des exemplaires peuvent être directement envoyés à d'autres destinataires (BODMER/KLEINER/LUTZ, op. cit., art. 18-22, no 126). Il est à noter que le réviseur qui ne remet pas le rapport au président du conseil d'administration peut être puni en vertu de l'art. 50 LB, disposition pénale administrative (cf. art. 51 al. 2 LB). La remise du rapport de révision aux organes chargés de la haute direction, de la surveillance et du contrôle par l'entremise du président du conseil d'administration constitue donc l'exécution d'une obligation du réviseur découlant du droit administratif fédéral. f) Les organes de la BCV préposés à la haute direction, à la surveillance et au contrôle se déterminent selon la loi, les statuts et les règlements (art. 21 al. 2 LB). La BCV est une banque cantonale qui, au moment des faits, était régie par un décret du 24 juin 1969 sur la Banque cantonale du Valais, complété par un règlement du 19 février 1969, approuvé par le parlement le 24 juin 1969. Selon la législation précitée, le parlement cantonal exerçait la haute surveillance par l'intermédiaire du gouvernement cantonal; les organes de la BCV étaient le conseil d'administration, le comité de banque, la direction et l'office de contrôle. En vertu de l'art. 34 du règlement, la direction assistait aux séances du conseil d'administration et du comité avec voix consultative; il faut en déduire qu'elle était un organe chargé de la haute direction, de la surveillance et du contrôle de la BCV; le fait qu'elle recevait ainsi connaissance du rapport de révision lors de sa discussion par le conseil d'administration ne signifie pas que le rapport était remis à des tiers. La même conclusion s'impose à l'égard du membre du gouvernement qui participait aux séances du conseil d'administration en tant qu'observateur avec voix consultative, puisque le gouvernement valaisan était, en vertu de la législation, un organe préposé à la haute surveillance de la BCV. L'autorité cantonale n'a pas constaté que les deux rapports de révision litigieux auraient été communiqués à d'autres destinataires que ceux prévus aux art. 21 al. 2 LB, 47 al. 2 let. a et 47a al. 1 OB; le rapport du 26 avril 1989 mentionne d'ailleurs qu'il est adressé en quatorze exemplaires au siège de la BCV à l'attention de "Monsieur le Président du Conseil d'administration" et en un exemplaire à la CFB. Elle n'a pas non plus constaté que le recourant envisageait de remettre les rapports à d'autres personnes ou de les utiliser à des fins étrangères aux buts d'un rapport de révision. On ne saurait non plus retenir qu'il devait, de par la nature de ces rapports de révision ou pour d'autres motifs, s'attendre à ce qu'ils soient remis en mains de personnes autres que les destinataires prévus par la loi sur les banques. Quant au fait, relevé par l'autorité cantonale, que le recourant était aussi chef du service de contrôle interne, il est sans pertinence dès lors que cette double fonction, admise par l'art. 18 al. 2 aLB/1934 pour les réviseurs de banques cantonales, impliquait nécessairement la connaissance du rapport par l'organe responsable du contrôle de la banque. Au vu de ce qui précède, il apparaît que les omissions reprochées au recourant relèvent exclusivement des dispositions pénales de la loi sur les banques et que l'art. 251 aCP ne trouve donc pas application dans le cas d'espèce. La cour cantonale a par conséquent violé le droit fédéral en condamnant le recourant pour faux dans les titres au sens de l'art. 251 aCP et le pourvoi sera admis.	fr	Art. 68 n. 1 cpv. 1 CP, art. 251 vCP e art. 46 cpv. 1 lett. k LBCR, concorso. L'art. 251 vCP non si applica alla redazione e alla presentazione di un rapporto di revisione bancario inesatto o incompleto se il revisore ha agito esclusivamente ai fini di eludere il controllo previsto dalla legge federale sulle banche. Invece, se egli ha agito perseguendo un altro scopo o consentito per lo meno a un altro utilizzo del suo rapporto, l'infrazione amministrativa e il reato previsto dal codice penale di falsità in documenti - sempre che i presupposti di quest'ultimo siano adempiuti - possono essere in concorso reale (consid. 3).	it	criminal law and criminal procedure	2,000	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-IV-65%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
42,801	126 IV 76	126 IV 76 Sachverhalt ab Seite 76 A.- Das Kantonsgericht von Graubünden sprach mit Urteil vom 12./13. Juli 1999 A., B., C. sowie D. von der Anklage der mehrfachen Förderung der Prostitution im Sinne von Art. 195 Abs. 3 StGB i.V.m. Art. 200 StGB frei. A. und D. sprach es ferner von der Anklage der Förderung der Prostitution im Sinne von Art. 195 Abs. 2 StGB i.V.m. Art. 200 StGB frei. Hingegen erklärte das Kantonsgericht von Graubünden alle vier Angeklagten der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 23 Abs. 1 al. 5 und Abs. 4 ANAG schuldig und verurteilte sie zu je 10 Tagen Gefängnis, unter Anrechnung der jeweils ausgestandenen Untersuchungs- bzw. Polizeihaft und unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges mit einer Probezeit von 2 Jahren, sowie zu Bussen von je Fr. 1'000.-, bedingt löschbar nach Ablauf derselben Probezeit. B.- Gegen dieses Urteil führt die Staatsanwaltschaft Graubünden eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der sie beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben, soweit A., B., C. und D. von der Anklage der mehrfachen Förderung der Prostitution im Sinne von Art. 195 Abs. 3 StGB i.V.m. Art. 200 StGB freigesprochen wurden, und die Sache sei zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. a) Die Vorinstanz stellt für den Kassationshof verbindlich (Art. 277bis Abs. 1 BStP) fest, die vier Angeklagten hätten seit Mai 1998 durch die O. AG in Chur den Sauna-Club L. betrieben, welcher als Edelbordell konzipiert gewesen sei. Die unternehmerische Führung sei gemeinsam durch die O.-Aktionäre B., C. und D. erfolgt, wobei B. primär für Verwaltung und Buchhaltung und D. für Personalfragen zuständig gewesen seien, während C. als Verwaltungsratspräsident fungierte. A. sei mit Wirkung ab 20. Mai 1998 als Geschäftsführerin tätig gewesen. Die Art der Geschäftsführung, insbesondere die Regeln, nach welchen im Sauna-Club L. der Prostitution nachgegangen werden sollte, sei von den Angeklagten gemeinschaftlich festgelegt und A. sowohl schriftlich wie mündlich mitgeteilt worden. Die Betriebsordnung habe eine detaillierte, in Bezug auf die diversen angebotenen sexuellen Leistungen abgestufte Preisliste umfasst. Den erhaltenen Dirnenlohn hätten die Prostituierten nach erbrachter Dienstleistung vollständig der Geschäftsführung aushändigen müssen. Davon habe die Betreiberin des Sauna-Club L. 40% einbehalten und die übrigen 60% den Prostituierten nach Schluss jeden Arbeitstages überlassen. Ab Ende Juli/anfangs August 1998 hätten die Prostituierten ausser ihren Abgaben auf dem erwirtschafteten Dirnenlohn zusätzlich noch einen Eintrittspreis von Fr. 60.- pro Tag zu entrichten gehabt. b) Die Vorinstanz gelangt zum Schluss, der Tatbestand der Förderung der Prostitution im Sinne von Art. 195 Abs. 3 StGB sei von keinem der Angeklagten erfüllt worden. Den sich prostituierenden Frauen seien ihre Ausweispapiere belassen worden und ihre Bewegungsfreiheit sei in keiner Weise eingeschränkt gewesen. Es sei nicht erstellt, dass sie nicht jederzeit hätten weggehen oder das Etablissement nicht jederzeit hätten wechseln können. Auch seien sie weder durch Chauffeure noch durch andere "Helfer" der Angeklagten noch durch diese selbst überwacht oder kontrolliert worden. Die Prostituierten hätten auch nicht einen bestimmten Tagesumsatz erwirtschaften müssen. Die Frauen hätten längere Zeit im Sauna-Club L. verweilen können, ohne Freier zu bedienen. Dass sie deswegen bedrängt oder sonst wie von einem der Angeklagten angegangen worden wären, sei nicht erstellt. Es sei ihnen auch nicht vorgeschrieben worden, welche sexuellen Handlungen und Praktiken sie hätten ausführen müssen. Ebenfalls frei gewesen seien sie in der Auswahl ihrer Kunden. Wohl hätten sie gewöhnlich wie die Freier Fr. 60.- Eintritt bezahlen müssen, ansonsten seien sie aber in ihren Betätigungen frei gewesen. Schliesslich sei den Frauen auch nicht verwehrt gewesen, "Eigengeschäfte" abzuschliessen und mit Freiern das Lokal zu verlassen, um an einem anderen Ort sexuelle Dienste zu erbringen. Vor diesem Hintergrund sei die Erhebung eines Eintrittsgelds, welches als Gegenleistung für die Benützung der Infrastruktur gedacht gewesen sei, nicht zu beanstanden. Die den Frauen abgegebene Preisliste habe als Richt- und Leitlinie gedient. Eine Kontrolle darüber, ob die abgelieferten Einnahmen mit den tatsächlich vorgenommenen sexuellen Handlungen übereinstimmten, habe nicht bestanden. Zwar hätten die Prostituierten alle Einnahmen abliefern müssen und hätten sie ihren Anteil erst am Abend ausbezahlt erhalten, doch liege darin keine Einschränkung des sexuellen Selbstbestimmungsrechts der Prostituierten. Entscheidend sei, dass sie ihren Lohn vereinbarungsgemäss täglich ausbezahlt erhalten hätten. Die Preisliste sei ein ordnendes Element gewesen, das allen Prostituierten ermöglicht habe, die Preise gleich zu gestalten und so einem unerwünschten Preis-Dumping entgegenzuwirken. Sie habe somit im Interesse der Prostituierten selbst gelegen. Der von den Frauen abzuliefernde Anteil von 40% der erzielten Einnahmen erscheine nicht unangemessen, wenn berücksichtigt werde, wie hoch die Fixkosten mittlerweile in anderen freiberuflichen Dienstleistungsbetrieben zu Buche schlagen würden. Ausserdem sei mit dieser Regelung, die den Frauen nicht eine fixe, sondern eine anteilsmässige Beteiligung auferlegte, eine unterschiedliche Behandlung der Prostituierten verhindert worden, hätten sie doch ihren Beitrag nur dann abliefern müssen, wenn sie in den Räumen des Sauna-Clubs ihre Arbeit tatsächlich ausgeführt hätten. Wäre ein für alle Frauen einheitlicher Mietzins gefordert worden, so wären dadurch jene Prostituierten benachteiligt gewesen, welche aus irgendwelchen Gründen nur wenig oder gar keinen Umsatz erzielt hätten. Insgesamt seien die sich im Sauna-Club L. prostituierenden Frauen weder überwacht noch in ihrer Handlungsfähigkeit eingeschränkt worden. Zwar hätten die Angeklagten mit der Preisliste eine gewisse Ordnung und Reglementierung erlassen, doch reiche dies allein für die Erfüllung des Tatbestandes von Art. 195 Abs. 3 StGB nicht aus. c) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe sich in der Begründung ihres Entscheides mehrheitlich auf Umstände gestützt, welche für die Beurteilung nicht massgebend seien. So sei die Einschränkung der Bewegungsfreiheit der Prostituierten nicht angeklagt worden. Es werde in der Anklageschrift auch nicht geltend gemacht, dass die Frauen einen bestimmten Tagesumsatz hätten erwirtschaften müssen. Die Überwachung, welche bei objektiver Betrachtungsweise die Handlungsfreiheit der Prostituierten beeinträchtigte, habe aber darin bestanden, dass diese einer Art Betriebsreglement unterstellt worden seien. Danach hätten sie für den Fall, dass sie keine Freier bedient oder einen bestimmten Tagesumsatz nicht erreicht hätten, eine Eintrittsgebühr von Fr. 60.- pro Tag bezahlen müssen. Im Weiteren hätten die Prostituierten ihre Dienste nach einer von der Geschäftsführung festgelegten verbindlichen Tarifliste anbieten müssen, die eine freie Bestimmung der Preise nicht erlaubt habe. Eine weitere Kontrollmöglichkeit habe darin bestanden, dass die Frauen nach erbrachter Dienstleistung den gesamten Erlös der Geschäftsführerin des Sauna-Clubs hätten abliefern müssen, wodurch Art und Umfang der erbrachten Dienstleistung zumindest indirekt habe festgestellt werden können. Die Betriebsordnung habe demzufolge insofern eine Überwachung bewirkt, dass die Prostituierten regelmässig Rechenschaft über ihre Geschäftstätigkeit hätten ablegen müssen. Es habe ständig kontrolliert werden können, ob, wie und in welchem Masse eine Frau im Sauna-Club der Prostitution nachgegangen sei. Damit sei das Tatbestandsmerkmal des Überwachens erfüllt. Daneben sei aber auch das alternative Tatbestandselement der Bestimmung von Ort, Zeit, Ausmass oder anderer Umstände der Prostitution gegeben. Die Ortsbestimmung liege darin, dass die Prostituierten ihre Arbeit grundsätzlich im Sauna-Club L. auszuführen gehabt hätten. Zudem seien die Preise für die einzelnen Dienstleistungen festgelegt gewesen und hätten die Frauen zunächst den gesamten Ertrag abliefern müssen. Bei dieser Vorgehensweise sei die Gewinnbeteiligung direkt von der sexuellen Tätigkeit der Prostituierten abhängig gemacht worden. Unter dem Gesichtspunkt der Infrastrukturkosten könne es aber keinen Unterschied machen, welche sexuellen Dienstleistungen im Einzelnen erbracht würden. Eine prozentmässige Beteiligung am Dirnenlohn berge eine ungleich höhere Gefahr der Einflussnahme als die Zurverfügungstellung der Infrastruktur gegen eine fixe Gebühr. 2. Art. 195 StGB bedroht unter dem Untertitel "Ausnützen sexueller Handlungen" die Förderung der Prostitution mit Strafe. Danach macht sich strafbar, wer eine unmündige Person der Prostitution zuführt (Abs. 1), wer eine Person unter Ausnützung ihrer Abhängigkeit oder eines Vermögensvorteils wegen der Prostitution zuführt (Abs. 2), wer die Handlungsfreiheit einer Person, die Prostitution betreibt, dadurch beeinträchtigt, dass er sie bei dieser Tätigkeit überwacht oder Ort, Zeit, Ausmass oder andere Umstände der Prostitution bestimmt (Abs. 3) und wer eine Person in der Prostitution festhält (Abs. 4). Der Überwachung einer Prostituierten bei der Ausübung ihrer Tätigkeit nach Art. 195 Abs. 3 StGB macht sich somit schuldig, wer eine Kontrolle darüber ausübt, ob, wie und in welchem Ausmass die Prostituierte dem Gewerbe nachgeht, oder auch wer von ihr nur schon regelmässig über ihre Tätigkeit Rechenschaft fordert. Der Tatbestand erfasst mithin Fälle, in denen die Prostituierte aufgrund der Überwachung in ihrer Handlungsfreiheit beschränkt wird und ihre Tätigkeit nicht mehr ihrem eigenen Willen entsprechend ausüben kann. Der Handlungsalternative des Bestimmens von Ort, Zeit, Ausmass oder anderen Umständen der Prostitution kommt lediglich die Bedeutung einer näheren Umschreibung der Art und Weise zu, in welcher die Handlungsweise der betroffenen Person beeinträchtigt wird (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil I, 5. Aufl., Bern 1995, § 9 N. 11; JENNY, Kommentar zum Schweizerischen Strafrecht, Bern 1997, Art. 195 N. 11; REHBERG/SCHMID, Strafrecht III, 7. Aufl., Zürich 1997, S. 412; REHBERG, Das revidierte Sexualstrafrecht, AJP 1993, S. 26 f.; CORBOZ, Les principales infractions, vol. II, Art. 195 N. 46 f.; WIPRÄCHTIGER, Aktuelle Praxis des Bundesgerichts zum Sexualstrafrecht, ZStR 117/1999, S. 146 f. mit Hinweis auf den unveröffentlichten Entscheid des Kassationshofs vom 9.10.1997 i.S. M.). Von dieser Bestimmung wird erfasst, wer sich der Prostituierten gegenüber in einer Machtposition befindet, die es ihm erlaubt, deren Handlungsfreiheit einzuschränken und festzulegen, wie sie ihrer Tätigkeit im Einzelnen nachzugehen hat, in Einzelfällen gar bestimmte Verhaltensweisen zu erzwingen. Unter "andere Umstände" werden etwa der vom Freier zu bezahlende Dirnenlohn und der an den Täter abzuliefernde Anteil sowie die Art der zu erbringenden Leistung gezählt (TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, Art. 195 N. 9; JENNY, a.a.O., N. 11; REHBERG/SCHMID, a.a.O., S. 412 FN 112; REHBERG, AJP 1993, 27; CORBOZ, a.a.O., N. 47). Nach der Rechtsprechung setzt die Strafbarkeit nach Art. 195 Abs. 3 StGB voraus, dass auf die Prostituierte ein gewisser Druck ausgeübt wird, dem sie sich nicht ohne weiteres entziehen kann, so dass sie in ihrer Entscheidung, ob und wie sie dem Gewerbe nachgehen will, nicht mehr vollständig frei ist, und dass die Überwachung oder die bestimmende Einflussnahme ihrem Willen oder ihren Bedürfnissen zuwiderläuft (BGE 125 IV 269 E. 1; ferner WIPRÄCHTIGER, a.a.O., S. 146 f. mit Hinweis auf den unveröffentlichten Entscheid des Kassationshofs vom 9.10.1997 i.S. M.). Nach übereinstimmender Auffassung in der Lehre ist das Führen eines Bordells für sich allein nicht generell als Ausnützen der Abhängigkeit der darin tätigen Prostituierten anzusehen. Entscheidender Gesichtspunkt ist auch hier, ob und in welchem Mass die Handlungsfreiheit der Betroffenen eingeschränkt ist (TRECHSEL, a.a.O., N. 11; STRATENWERTH, a.a.O., N. 9; JENNY, a.a.O., N. 12; REHBERG/SCHMID, a.a.O., S. 412; CORBOZ, a.a.O., N. 49). 3. Der Freispruch der Angeklagten von der Anklage der Förderung der Prostitution im Sinne von Art. 195 Abs. 3 StGB verletzt kein Bundesrecht. Nach den Feststellungen der Vorinstanz war die Bewegungsfreiheit der Frauen im Sauna-Club nicht eingeschränkt. So konnten sie offenbar jederzeit weggehen oder das Etablissement wechseln. Sie mussten auch nicht einen bestimmten Tagesumsatz erwirtschaften und konnten sich ohne weiteres längere Zeit im Club aufhalten, ohne sich Freiern zur Verfügung zu halten. Schliesslich waren sie frei in der Wahl ihrer Kunden und war ihnen nicht vorgeschrieben, welche Handlungen und Praktiken sie ausüben mussten. Wohl trifft zu, wie die Beschwerdeführerin einwendet, dass sich die Anklageschrift nicht ausdrücklich auf diese Umstände stützt. Doch sind diese Gesichtspunkte für die Frage, ob die Frauen durch die Betriebsordnung des Sauna-Club L. in ihrer sexuellen Bestimmungsfreiheit eingeschränkt waren, nicht ohne Bedeutung. Die Funktion eines Betriebsreglements, insbesondere über die Art und Weise der Abrechnung, und einer von der Geschäftsführung festgelegten Tarifliste erscheint durchaus in einem anderen Licht, je nach dem wie sich das Umfeld, in welchem die Frauen ihre Dienste anbieten, im Einzelnen darstellt. Eine blosse "betriebswirtschaftliche Kontrolle", die mit der Prostituierten frei vereinbart worden ist und keine grössere Abhängigkeit als die eines normalen Arbeitnehmers begründet, erfüllt den Tatbestand des Überwachens nicht (HORN, Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, 6. Aufl., § 181a N. 11 f.). Das ergibt sich daraus, dass ein blosses Beobachten für ein Überwachen im Sinne des Gesetzes nicht ausreicht, sondern zusätzlich die Absicht erforderlich ist, im Falle einer Störung einzugreifen, d.h. gegebenfalls das fragliche Verhalten durchzusetzen (vgl. NITZE, Anm. zu BGH, Urt. v. 17.9.1985 1 StR 279/85, NStZ 1986, 359, 361; SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER, Strafgesetzbuch, Kommentar, 25. Aufl. 1997, § 181a N. 8). Ob dies der Fall ist, ergibt sich daraus, wie die Organisation des Etablissements im Einzelnen ausgestaltet ist. Wohl trifft zu, dass die Frauen im Sauna-Club ihrerseits einen Eintrittspreis von Fr. 60.- bezahlen mussten, die Preise für ihre Dienstleistungen nicht frei bestimmen konnten und zunächst den ganzen Erlös der Geschäftsleitung, die täglich abrechnete, abzuliefern hatten. Auf der anderen Seite konnten die Prostituierten ihre Anwesenheitszeiten, Art und Umfang ihrer Tätigkeit und die Wahl der Kunden aber jederzeit selbst bestimmen. Bei dieser Sachlage lässt sich nicht sagen, durch die Tarifliste und die Regelung der Gewinnbeteiligung sei ein derart bestimmender Einfluss auf die Frauen ausgeübt worden, dass ihr sexuelles Selbstbestimmungsrecht beeinträchtigt gewesen wäre. Wie die Vorinstanz ausführt, kam der Preisliste denn auch in erster Linie die Funktion einer Richt- und Leitlinie zu, die den Frauen erlaubte, die Preise gleich zu gestalten und so einem "unerwünschten Preis-Dumping" entgegenzuwirken. Zu einem anderen Ergebnis führt auch nicht, dass die Beteiligung der Geschäftsleitung sich anteilsmässig nach Art und Umfang der erbrachten Dienstleistung richtete und nicht in einer fixen Abgabe bestand, zumal die Frauen bei dieser Regelung - abgesehen freilich von der Eintrittsgebühr - nicht gezwungen waren, die fixe Gebühr abzuverdienen. Die tatsächlichen Verhältnisse im Sauna-Club L. unterscheiden sich somit erheblich von denjenigen, die den bisher vom Bundesgericht beurteilten Fällen zugrunde lagen. So war im BGE 125 IV 269 zugrunde liegenden Fall durch einen Begleitservice von vorneherein in allen Einzelheiten festgelegt, wo, mit wem und zu welchen Konditionen die Prostituierten welche Liebesdienste ausführen mussten. Darüber hinaus konnten sich die betroffenen Frauen, die sich praktisch rund um die Uhr zur Verfügung halten mussten, allfälligen, ihnen widerstrebenden sexuellen Wünschen der Kunden nicht widersetzen und wurden sie bei der Ausübung der Prostitution durch Chauffeure, die sie zum jeweiligen Einsatzort begleiteten, per Natel überwacht. Auch dem im unveröffentlichten Entscheid des Kassationshofs vom 9.10.1997 i.S. M. (vgl. WIPRÄCHTIGER, a.a.O., S. 146 f.) zugrunde liegenden Fall war die Freiheit der betroffenen Animierdamen dadurch erheblich eingeschränkt, dass sie schon aufgrund der ihnen auferlegten finanziellen Bedingungen gezwungen waren, sich der Prostitution hinzugeben, um ihren Lebensunterhalt bestreiten zu können, und sie ebenfalls strikten Weisungen hinsichtlich Arbeitszeit, Kundschaft etc. unterworfen waren. In diesen Fällen konnte eine Überwachung im Sinne von Art. 195 Abs. 3 StGB nicht ernsthaft in Zweifel stehen. Demgegenüber erscheint die blosse Möglichkeit, den Umfang der gegen Entgelt erbrachten sexuellen Dienstleistungen aufgrund des abzuliefernden Erlöses festzustellen, wie sie im zu beurteilenden Fall vorliegt, keine Überwachung im Sinne des Gesetzes, solange jedenfalls die Frauen in ihrem Entscheid, ob, wann, in welchem Umfang und mit wem sie sexuelle Handlungen vornehmen wollen, frei sind. Der Freispruch von der Anklage der Förderung der Prostitution im Sinne von Art. 195 Abs. 3 StGB verletzt daher kein Bundesrecht und die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet.	de	Art. 195 Abs. 3 StGB; Förderung der Prostitution. Die Tatbestandsalternative des Überwachens setzt voraus, dass auf die sich prostituierende Person ein gewisser Druck ausgeübt wird, dem sie sich nicht ohne weiteres entziehen kann. Die blosse Möglichkeit, den Umfang der gegen Entgelt erbrachten sexuellen Leistungen aufgrund des abzuliefernden Erlöses festzustellen, erfüllt den Tatbestand nicht.	de	criminal law and criminal procedure	2,000	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-IV-76%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
42,802	126 IV 76	126 IV 76 Sachverhalt ab Seite 76 A.- Das Kantonsgericht von Graubünden sprach mit Urteil vom 12./13. Juli 1999 A., B., C. sowie D. von der Anklage der mehrfachen Förderung der Prostitution im Sinne von Art. 195 Abs. 3 StGB i.V.m. Art. 200 StGB frei. A. und D. sprach es ferner von der Anklage der Förderung der Prostitution im Sinne von Art. 195 Abs. 2 StGB i.V.m. Art. 200 StGB frei. Hingegen erklärte das Kantonsgericht von Graubünden alle vier Angeklagten der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 23 Abs. 1 al. 5 und Abs. 4 ANAG schuldig und verurteilte sie zu je 10 Tagen Gefängnis, unter Anrechnung der jeweils ausgestandenen Untersuchungs- bzw. Polizeihaft und unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges mit einer Probezeit von 2 Jahren, sowie zu Bussen von je Fr. 1'000.-, bedingt löschbar nach Ablauf derselben Probezeit. B.- Gegen dieses Urteil führt die Staatsanwaltschaft Graubünden eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der sie beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben, soweit A., B., C. und D. von der Anklage der mehrfachen Förderung der Prostitution im Sinne von Art. 195 Abs. 3 StGB i.V.m. Art. 200 StGB freigesprochen wurden, und die Sache sei zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. a) Die Vorinstanz stellt für den Kassationshof verbindlich (Art. 277bis Abs. 1 BStP) fest, die vier Angeklagten hätten seit Mai 1998 durch die O. AG in Chur den Sauna-Club L. betrieben, welcher als Edelbordell konzipiert gewesen sei. Die unternehmerische Führung sei gemeinsam durch die O.-Aktionäre B., C. und D. erfolgt, wobei B. primär für Verwaltung und Buchhaltung und D. für Personalfragen zuständig gewesen seien, während C. als Verwaltungsratspräsident fungierte. A. sei mit Wirkung ab 20. Mai 1998 als Geschäftsführerin tätig gewesen. Die Art der Geschäftsführung, insbesondere die Regeln, nach welchen im Sauna-Club L. der Prostitution nachgegangen werden sollte, sei von den Angeklagten gemeinschaftlich festgelegt und A. sowohl schriftlich wie mündlich mitgeteilt worden. Die Betriebsordnung habe eine detaillierte, in Bezug auf die diversen angebotenen sexuellen Leistungen abgestufte Preisliste umfasst. Den erhaltenen Dirnenlohn hätten die Prostituierten nach erbrachter Dienstleistung vollständig der Geschäftsführung aushändigen müssen. Davon habe die Betreiberin des Sauna-Club L. 40% einbehalten und die übrigen 60% den Prostituierten nach Schluss jeden Arbeitstages überlassen. Ab Ende Juli/anfangs August 1998 hätten die Prostituierten ausser ihren Abgaben auf dem erwirtschafteten Dirnenlohn zusätzlich noch einen Eintrittspreis von Fr. 60.- pro Tag zu entrichten gehabt. b) Die Vorinstanz gelangt zum Schluss, der Tatbestand der Förderung der Prostitution im Sinne von Art. 195 Abs. 3 StGB sei von keinem der Angeklagten erfüllt worden. Den sich prostituierenden Frauen seien ihre Ausweispapiere belassen worden und ihre Bewegungsfreiheit sei in keiner Weise eingeschränkt gewesen. Es sei nicht erstellt, dass sie nicht jederzeit hätten weggehen oder das Etablissement nicht jederzeit hätten wechseln können. Auch seien sie weder durch Chauffeure noch durch andere "Helfer" der Angeklagten noch durch diese selbst überwacht oder kontrolliert worden. Die Prostituierten hätten auch nicht einen bestimmten Tagesumsatz erwirtschaften müssen. Die Frauen hätten längere Zeit im Sauna-Club L. verweilen können, ohne Freier zu bedienen. Dass sie deswegen bedrängt oder sonst wie von einem der Angeklagten angegangen worden wären, sei nicht erstellt. Es sei ihnen auch nicht vorgeschrieben worden, welche sexuellen Handlungen und Praktiken sie hätten ausführen müssen. Ebenfalls frei gewesen seien sie in der Auswahl ihrer Kunden. Wohl hätten sie gewöhnlich wie die Freier Fr. 60.- Eintritt bezahlen müssen, ansonsten seien sie aber in ihren Betätigungen frei gewesen. Schliesslich sei den Frauen auch nicht verwehrt gewesen, "Eigengeschäfte" abzuschliessen und mit Freiern das Lokal zu verlassen, um an einem anderen Ort sexuelle Dienste zu erbringen. Vor diesem Hintergrund sei die Erhebung eines Eintrittsgelds, welches als Gegenleistung für die Benützung der Infrastruktur gedacht gewesen sei, nicht zu beanstanden. Die den Frauen abgegebene Preisliste habe als Richt- und Leitlinie gedient. Eine Kontrolle darüber, ob die abgelieferten Einnahmen mit den tatsächlich vorgenommenen sexuellen Handlungen übereinstimmten, habe nicht bestanden. Zwar hätten die Prostituierten alle Einnahmen abliefern müssen und hätten sie ihren Anteil erst am Abend ausbezahlt erhalten, doch liege darin keine Einschränkung des sexuellen Selbstbestimmungsrechts der Prostituierten. Entscheidend sei, dass sie ihren Lohn vereinbarungsgemäss täglich ausbezahlt erhalten hätten. Die Preisliste sei ein ordnendes Element gewesen, das allen Prostituierten ermöglicht habe, die Preise gleich zu gestalten und so einem unerwünschten Preis-Dumping entgegenzuwirken. Sie habe somit im Interesse der Prostituierten selbst gelegen. Der von den Frauen abzuliefernde Anteil von 40% der erzielten Einnahmen erscheine nicht unangemessen, wenn berücksichtigt werde, wie hoch die Fixkosten mittlerweile in anderen freiberuflichen Dienstleistungsbetrieben zu Buche schlagen würden. Ausserdem sei mit dieser Regelung, die den Frauen nicht eine fixe, sondern eine anteilsmässige Beteiligung auferlegte, eine unterschiedliche Behandlung der Prostituierten verhindert worden, hätten sie doch ihren Beitrag nur dann abliefern müssen, wenn sie in den Räumen des Sauna-Clubs ihre Arbeit tatsächlich ausgeführt hätten. Wäre ein für alle Frauen einheitlicher Mietzins gefordert worden, so wären dadurch jene Prostituierten benachteiligt gewesen, welche aus irgendwelchen Gründen nur wenig oder gar keinen Umsatz erzielt hätten. Insgesamt seien die sich im Sauna-Club L. prostituierenden Frauen weder überwacht noch in ihrer Handlungsfähigkeit eingeschränkt worden. Zwar hätten die Angeklagten mit der Preisliste eine gewisse Ordnung und Reglementierung erlassen, doch reiche dies allein für die Erfüllung des Tatbestandes von Art. 195 Abs. 3 StGB nicht aus. c) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe sich in der Begründung ihres Entscheides mehrheitlich auf Umstände gestützt, welche für die Beurteilung nicht massgebend seien. So sei die Einschränkung der Bewegungsfreiheit der Prostituierten nicht angeklagt worden. Es werde in der Anklageschrift auch nicht geltend gemacht, dass die Frauen einen bestimmten Tagesumsatz hätten erwirtschaften müssen. Die Überwachung, welche bei objektiver Betrachtungsweise die Handlungsfreiheit der Prostituierten beeinträchtigte, habe aber darin bestanden, dass diese einer Art Betriebsreglement unterstellt worden seien. Danach hätten sie für den Fall, dass sie keine Freier bedient oder einen bestimmten Tagesumsatz nicht erreicht hätten, eine Eintrittsgebühr von Fr. 60.- pro Tag bezahlen müssen. Im Weiteren hätten die Prostituierten ihre Dienste nach einer von der Geschäftsführung festgelegten verbindlichen Tarifliste anbieten müssen, die eine freie Bestimmung der Preise nicht erlaubt habe. Eine weitere Kontrollmöglichkeit habe darin bestanden, dass die Frauen nach erbrachter Dienstleistung den gesamten Erlös der Geschäftsführerin des Sauna-Clubs hätten abliefern müssen, wodurch Art und Umfang der erbrachten Dienstleistung zumindest indirekt habe festgestellt werden können. Die Betriebsordnung habe demzufolge insofern eine Überwachung bewirkt, dass die Prostituierten regelmässig Rechenschaft über ihre Geschäftstätigkeit hätten ablegen müssen. Es habe ständig kontrolliert werden können, ob, wie und in welchem Masse eine Frau im Sauna-Club der Prostitution nachgegangen sei. Damit sei das Tatbestandsmerkmal des Überwachens erfüllt. Daneben sei aber auch das alternative Tatbestandselement der Bestimmung von Ort, Zeit, Ausmass oder anderer Umstände der Prostitution gegeben. Die Ortsbestimmung liege darin, dass die Prostituierten ihre Arbeit grundsätzlich im Sauna-Club L. auszuführen gehabt hätten. Zudem seien die Preise für die einzelnen Dienstleistungen festgelegt gewesen und hätten die Frauen zunächst den gesamten Ertrag abliefern müssen. Bei dieser Vorgehensweise sei die Gewinnbeteiligung direkt von der sexuellen Tätigkeit der Prostituierten abhängig gemacht worden. Unter dem Gesichtspunkt der Infrastrukturkosten könne es aber keinen Unterschied machen, welche sexuellen Dienstleistungen im Einzelnen erbracht würden. Eine prozentmässige Beteiligung am Dirnenlohn berge eine ungleich höhere Gefahr der Einflussnahme als die Zurverfügungstellung der Infrastruktur gegen eine fixe Gebühr. 2. Art. 195 StGB bedroht unter dem Untertitel "Ausnützen sexueller Handlungen" die Förderung der Prostitution mit Strafe. Danach macht sich strafbar, wer eine unmündige Person der Prostitution zuführt (Abs. 1), wer eine Person unter Ausnützung ihrer Abhängigkeit oder eines Vermögensvorteils wegen der Prostitution zuführt (Abs. 2), wer die Handlungsfreiheit einer Person, die Prostitution betreibt, dadurch beeinträchtigt, dass er sie bei dieser Tätigkeit überwacht oder Ort, Zeit, Ausmass oder andere Umstände der Prostitution bestimmt (Abs. 3) und wer eine Person in der Prostitution festhält (Abs. 4). Der Überwachung einer Prostituierten bei der Ausübung ihrer Tätigkeit nach Art. 195 Abs. 3 StGB macht sich somit schuldig, wer eine Kontrolle darüber ausübt, ob, wie und in welchem Ausmass die Prostituierte dem Gewerbe nachgeht, oder auch wer von ihr nur schon regelmässig über ihre Tätigkeit Rechenschaft fordert. Der Tatbestand erfasst mithin Fälle, in denen die Prostituierte aufgrund der Überwachung in ihrer Handlungsfreiheit beschränkt wird und ihre Tätigkeit nicht mehr ihrem eigenen Willen entsprechend ausüben kann. Der Handlungsalternative des Bestimmens von Ort, Zeit, Ausmass oder anderen Umständen der Prostitution kommt lediglich die Bedeutung einer näheren Umschreibung der Art und Weise zu, in welcher die Handlungsweise der betroffenen Person beeinträchtigt wird (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil I, 5. Aufl., Bern 1995, § 9 N. 11; JENNY, Kommentar zum Schweizerischen Strafrecht, Bern 1997, Art. 195 N. 11; REHBERG/SCHMID, Strafrecht III, 7. Aufl., Zürich 1997, S. 412; REHBERG, Das revidierte Sexualstrafrecht, AJP 1993, S. 26 f.; CORBOZ, Les principales infractions, vol. II, Art. 195 N. 46 f.; WIPRÄCHTIGER, Aktuelle Praxis des Bundesgerichts zum Sexualstrafrecht, ZStR 117/1999, S. 146 f. mit Hinweis auf den unveröffentlichten Entscheid des Kassationshofs vom 9.10.1997 i.S. M.). Von dieser Bestimmung wird erfasst, wer sich der Prostituierten gegenüber in einer Machtposition befindet, die es ihm erlaubt, deren Handlungsfreiheit einzuschränken und festzulegen, wie sie ihrer Tätigkeit im Einzelnen nachzugehen hat, in Einzelfällen gar bestimmte Verhaltensweisen zu erzwingen. Unter "andere Umstände" werden etwa der vom Freier zu bezahlende Dirnenlohn und der an den Täter abzuliefernde Anteil sowie die Art der zu erbringenden Leistung gezählt (TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, Art. 195 N. 9; JENNY, a.a.O., N. 11; REHBERG/SCHMID, a.a.O., S. 412 FN 112; REHBERG, AJP 1993, 27; CORBOZ, a.a.O., N. 47). Nach der Rechtsprechung setzt die Strafbarkeit nach Art. 195 Abs. 3 StGB voraus, dass auf die Prostituierte ein gewisser Druck ausgeübt wird, dem sie sich nicht ohne weiteres entziehen kann, so dass sie in ihrer Entscheidung, ob und wie sie dem Gewerbe nachgehen will, nicht mehr vollständig frei ist, und dass die Überwachung oder die bestimmende Einflussnahme ihrem Willen oder ihren Bedürfnissen zuwiderläuft (BGE 125 IV 269 E. 1; ferner WIPRÄCHTIGER, a.a.O., S. 146 f. mit Hinweis auf den unveröffentlichten Entscheid des Kassationshofs vom 9.10.1997 i.S. M.). Nach übereinstimmender Auffassung in der Lehre ist das Führen eines Bordells für sich allein nicht generell als Ausnützen der Abhängigkeit der darin tätigen Prostituierten anzusehen. Entscheidender Gesichtspunkt ist auch hier, ob und in welchem Mass die Handlungsfreiheit der Betroffenen eingeschränkt ist (TRECHSEL, a.a.O., N. 11; STRATENWERTH, a.a.O., N. 9; JENNY, a.a.O., N. 12; REHBERG/SCHMID, a.a.O., S. 412; CORBOZ, a.a.O., N. 49). 3. Der Freispruch der Angeklagten von der Anklage der Förderung der Prostitution im Sinne von Art. 195 Abs. 3 StGB verletzt kein Bundesrecht. Nach den Feststellungen der Vorinstanz war die Bewegungsfreiheit der Frauen im Sauna-Club nicht eingeschränkt. So konnten sie offenbar jederzeit weggehen oder das Etablissement wechseln. Sie mussten auch nicht einen bestimmten Tagesumsatz erwirtschaften und konnten sich ohne weiteres längere Zeit im Club aufhalten, ohne sich Freiern zur Verfügung zu halten. Schliesslich waren sie frei in der Wahl ihrer Kunden und war ihnen nicht vorgeschrieben, welche Handlungen und Praktiken sie ausüben mussten. Wohl trifft zu, wie die Beschwerdeführerin einwendet, dass sich die Anklageschrift nicht ausdrücklich auf diese Umstände stützt. Doch sind diese Gesichtspunkte für die Frage, ob die Frauen durch die Betriebsordnung des Sauna-Club L. in ihrer sexuellen Bestimmungsfreiheit eingeschränkt waren, nicht ohne Bedeutung. Die Funktion eines Betriebsreglements, insbesondere über die Art und Weise der Abrechnung, und einer von der Geschäftsführung festgelegten Tarifliste erscheint durchaus in einem anderen Licht, je nach dem wie sich das Umfeld, in welchem die Frauen ihre Dienste anbieten, im Einzelnen darstellt. Eine blosse "betriebswirtschaftliche Kontrolle", die mit der Prostituierten frei vereinbart worden ist und keine grössere Abhängigkeit als die eines normalen Arbeitnehmers begründet, erfüllt den Tatbestand des Überwachens nicht (HORN, Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, 6. Aufl., § 181a N. 11 f.). Das ergibt sich daraus, dass ein blosses Beobachten für ein Überwachen im Sinne des Gesetzes nicht ausreicht, sondern zusätzlich die Absicht erforderlich ist, im Falle einer Störung einzugreifen, d.h. gegebenfalls das fragliche Verhalten durchzusetzen (vgl. NITZE, Anm. zu BGH, Urt. v. 17.9.1985 1 StR 279/85, NStZ 1986, 359, 361; SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER, Strafgesetzbuch, Kommentar, 25. Aufl. 1997, § 181a N. 8). Ob dies der Fall ist, ergibt sich daraus, wie die Organisation des Etablissements im Einzelnen ausgestaltet ist. Wohl trifft zu, dass die Frauen im Sauna-Club ihrerseits einen Eintrittspreis von Fr. 60.- bezahlen mussten, die Preise für ihre Dienstleistungen nicht frei bestimmen konnten und zunächst den ganzen Erlös der Geschäftsleitung, die täglich abrechnete, abzuliefern hatten. Auf der anderen Seite konnten die Prostituierten ihre Anwesenheitszeiten, Art und Umfang ihrer Tätigkeit und die Wahl der Kunden aber jederzeit selbst bestimmen. Bei dieser Sachlage lässt sich nicht sagen, durch die Tarifliste und die Regelung der Gewinnbeteiligung sei ein derart bestimmender Einfluss auf die Frauen ausgeübt worden, dass ihr sexuelles Selbstbestimmungsrecht beeinträchtigt gewesen wäre. Wie die Vorinstanz ausführt, kam der Preisliste denn auch in erster Linie die Funktion einer Richt- und Leitlinie zu, die den Frauen erlaubte, die Preise gleich zu gestalten und so einem "unerwünschten Preis-Dumping" entgegenzuwirken. Zu einem anderen Ergebnis führt auch nicht, dass die Beteiligung der Geschäftsleitung sich anteilsmässig nach Art und Umfang der erbrachten Dienstleistung richtete und nicht in einer fixen Abgabe bestand, zumal die Frauen bei dieser Regelung - abgesehen freilich von der Eintrittsgebühr - nicht gezwungen waren, die fixe Gebühr abzuverdienen. Die tatsächlichen Verhältnisse im Sauna-Club L. unterscheiden sich somit erheblich von denjenigen, die den bisher vom Bundesgericht beurteilten Fällen zugrunde lagen. So war im BGE 125 IV 269 zugrunde liegenden Fall durch einen Begleitservice von vorneherein in allen Einzelheiten festgelegt, wo, mit wem und zu welchen Konditionen die Prostituierten welche Liebesdienste ausführen mussten. Darüber hinaus konnten sich die betroffenen Frauen, die sich praktisch rund um die Uhr zur Verfügung halten mussten, allfälligen, ihnen widerstrebenden sexuellen Wünschen der Kunden nicht widersetzen und wurden sie bei der Ausübung der Prostitution durch Chauffeure, die sie zum jeweiligen Einsatzort begleiteten, per Natel überwacht. Auch dem im unveröffentlichten Entscheid des Kassationshofs vom 9.10.1997 i.S. M. (vgl. WIPRÄCHTIGER, a.a.O., S. 146 f.) zugrunde liegenden Fall war die Freiheit der betroffenen Animierdamen dadurch erheblich eingeschränkt, dass sie schon aufgrund der ihnen auferlegten finanziellen Bedingungen gezwungen waren, sich der Prostitution hinzugeben, um ihren Lebensunterhalt bestreiten zu können, und sie ebenfalls strikten Weisungen hinsichtlich Arbeitszeit, Kundschaft etc. unterworfen waren. In diesen Fällen konnte eine Überwachung im Sinne von Art. 195 Abs. 3 StGB nicht ernsthaft in Zweifel stehen. Demgegenüber erscheint die blosse Möglichkeit, den Umfang der gegen Entgelt erbrachten sexuellen Dienstleistungen aufgrund des abzuliefernden Erlöses festzustellen, wie sie im zu beurteilenden Fall vorliegt, keine Überwachung im Sinne des Gesetzes, solange jedenfalls die Frauen in ihrem Entscheid, ob, wann, in welchem Umfang und mit wem sie sexuelle Handlungen vornehmen wollen, frei sind. Der Freispruch von der Anklage der Förderung der Prostitution im Sinne von Art. 195 Abs. 3 StGB verletzt daher kein Bundesrecht und die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet.	de	Art. 195 al. 3 CP; encouragement à la prostitution. Surveiller la personne s'adonnant à la prostitution dans ses activités implique une certaine pression à laquelle la victime ne peut pas se soustraire aisément. La simple possibilité de pouvoir contrôler, par le biais des montants à reverser, l'étendue de l'activité sexuelle rétribuée, ne suffit pas pour que l'infraction soit réalisée.	fr	criminal law and criminal procedure	2,000	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-IV-76%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
42,803	126 IV 76	126 IV 76 Sachverhalt ab Seite 76 A.- Das Kantonsgericht von Graubünden sprach mit Urteil vom 12./13. Juli 1999 A., B., C. sowie D. von der Anklage der mehrfachen Förderung der Prostitution im Sinne von Art. 195 Abs. 3 StGB i.V.m. Art. 200 StGB frei. A. und D. sprach es ferner von der Anklage der Förderung der Prostitution im Sinne von Art. 195 Abs. 2 StGB i.V.m. Art. 200 StGB frei. Hingegen erklärte das Kantonsgericht von Graubünden alle vier Angeklagten der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 23 Abs. 1 al. 5 und Abs. 4 ANAG schuldig und verurteilte sie zu je 10 Tagen Gefängnis, unter Anrechnung der jeweils ausgestandenen Untersuchungs- bzw. Polizeihaft und unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges mit einer Probezeit von 2 Jahren, sowie zu Bussen von je Fr. 1'000.-, bedingt löschbar nach Ablauf derselben Probezeit. B.- Gegen dieses Urteil führt die Staatsanwaltschaft Graubünden eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der sie beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben, soweit A., B., C. und D. von der Anklage der mehrfachen Förderung der Prostitution im Sinne von Art. 195 Abs. 3 StGB i.V.m. Art. 200 StGB freigesprochen wurden, und die Sache sei zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. a) Die Vorinstanz stellt für den Kassationshof verbindlich (Art. 277bis Abs. 1 BStP) fest, die vier Angeklagten hätten seit Mai 1998 durch die O. AG in Chur den Sauna-Club L. betrieben, welcher als Edelbordell konzipiert gewesen sei. Die unternehmerische Führung sei gemeinsam durch die O.-Aktionäre B., C. und D. erfolgt, wobei B. primär für Verwaltung und Buchhaltung und D. für Personalfragen zuständig gewesen seien, während C. als Verwaltungsratspräsident fungierte. A. sei mit Wirkung ab 20. Mai 1998 als Geschäftsführerin tätig gewesen. Die Art der Geschäftsführung, insbesondere die Regeln, nach welchen im Sauna-Club L. der Prostitution nachgegangen werden sollte, sei von den Angeklagten gemeinschaftlich festgelegt und A. sowohl schriftlich wie mündlich mitgeteilt worden. Die Betriebsordnung habe eine detaillierte, in Bezug auf die diversen angebotenen sexuellen Leistungen abgestufte Preisliste umfasst. Den erhaltenen Dirnenlohn hätten die Prostituierten nach erbrachter Dienstleistung vollständig der Geschäftsführung aushändigen müssen. Davon habe die Betreiberin des Sauna-Club L. 40% einbehalten und die übrigen 60% den Prostituierten nach Schluss jeden Arbeitstages überlassen. Ab Ende Juli/anfangs August 1998 hätten die Prostituierten ausser ihren Abgaben auf dem erwirtschafteten Dirnenlohn zusätzlich noch einen Eintrittspreis von Fr. 60.- pro Tag zu entrichten gehabt. b) Die Vorinstanz gelangt zum Schluss, der Tatbestand der Förderung der Prostitution im Sinne von Art. 195 Abs. 3 StGB sei von keinem der Angeklagten erfüllt worden. Den sich prostituierenden Frauen seien ihre Ausweispapiere belassen worden und ihre Bewegungsfreiheit sei in keiner Weise eingeschränkt gewesen. Es sei nicht erstellt, dass sie nicht jederzeit hätten weggehen oder das Etablissement nicht jederzeit hätten wechseln können. Auch seien sie weder durch Chauffeure noch durch andere "Helfer" der Angeklagten noch durch diese selbst überwacht oder kontrolliert worden. Die Prostituierten hätten auch nicht einen bestimmten Tagesumsatz erwirtschaften müssen. Die Frauen hätten längere Zeit im Sauna-Club L. verweilen können, ohne Freier zu bedienen. Dass sie deswegen bedrängt oder sonst wie von einem der Angeklagten angegangen worden wären, sei nicht erstellt. Es sei ihnen auch nicht vorgeschrieben worden, welche sexuellen Handlungen und Praktiken sie hätten ausführen müssen. Ebenfalls frei gewesen seien sie in der Auswahl ihrer Kunden. Wohl hätten sie gewöhnlich wie die Freier Fr. 60.- Eintritt bezahlen müssen, ansonsten seien sie aber in ihren Betätigungen frei gewesen. Schliesslich sei den Frauen auch nicht verwehrt gewesen, "Eigengeschäfte" abzuschliessen und mit Freiern das Lokal zu verlassen, um an einem anderen Ort sexuelle Dienste zu erbringen. Vor diesem Hintergrund sei die Erhebung eines Eintrittsgelds, welches als Gegenleistung für die Benützung der Infrastruktur gedacht gewesen sei, nicht zu beanstanden. Die den Frauen abgegebene Preisliste habe als Richt- und Leitlinie gedient. Eine Kontrolle darüber, ob die abgelieferten Einnahmen mit den tatsächlich vorgenommenen sexuellen Handlungen übereinstimmten, habe nicht bestanden. Zwar hätten die Prostituierten alle Einnahmen abliefern müssen und hätten sie ihren Anteil erst am Abend ausbezahlt erhalten, doch liege darin keine Einschränkung des sexuellen Selbstbestimmungsrechts der Prostituierten. Entscheidend sei, dass sie ihren Lohn vereinbarungsgemäss täglich ausbezahlt erhalten hätten. Die Preisliste sei ein ordnendes Element gewesen, das allen Prostituierten ermöglicht habe, die Preise gleich zu gestalten und so einem unerwünschten Preis-Dumping entgegenzuwirken. Sie habe somit im Interesse der Prostituierten selbst gelegen. Der von den Frauen abzuliefernde Anteil von 40% der erzielten Einnahmen erscheine nicht unangemessen, wenn berücksichtigt werde, wie hoch die Fixkosten mittlerweile in anderen freiberuflichen Dienstleistungsbetrieben zu Buche schlagen würden. Ausserdem sei mit dieser Regelung, die den Frauen nicht eine fixe, sondern eine anteilsmässige Beteiligung auferlegte, eine unterschiedliche Behandlung der Prostituierten verhindert worden, hätten sie doch ihren Beitrag nur dann abliefern müssen, wenn sie in den Räumen des Sauna-Clubs ihre Arbeit tatsächlich ausgeführt hätten. Wäre ein für alle Frauen einheitlicher Mietzins gefordert worden, so wären dadurch jene Prostituierten benachteiligt gewesen, welche aus irgendwelchen Gründen nur wenig oder gar keinen Umsatz erzielt hätten. Insgesamt seien die sich im Sauna-Club L. prostituierenden Frauen weder überwacht noch in ihrer Handlungsfähigkeit eingeschränkt worden. Zwar hätten die Angeklagten mit der Preisliste eine gewisse Ordnung und Reglementierung erlassen, doch reiche dies allein für die Erfüllung des Tatbestandes von Art. 195 Abs. 3 StGB nicht aus. c) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe sich in der Begründung ihres Entscheides mehrheitlich auf Umstände gestützt, welche für die Beurteilung nicht massgebend seien. So sei die Einschränkung der Bewegungsfreiheit der Prostituierten nicht angeklagt worden. Es werde in der Anklageschrift auch nicht geltend gemacht, dass die Frauen einen bestimmten Tagesumsatz hätten erwirtschaften müssen. Die Überwachung, welche bei objektiver Betrachtungsweise die Handlungsfreiheit der Prostituierten beeinträchtigte, habe aber darin bestanden, dass diese einer Art Betriebsreglement unterstellt worden seien. Danach hätten sie für den Fall, dass sie keine Freier bedient oder einen bestimmten Tagesumsatz nicht erreicht hätten, eine Eintrittsgebühr von Fr. 60.- pro Tag bezahlen müssen. Im Weiteren hätten die Prostituierten ihre Dienste nach einer von der Geschäftsführung festgelegten verbindlichen Tarifliste anbieten müssen, die eine freie Bestimmung der Preise nicht erlaubt habe. Eine weitere Kontrollmöglichkeit habe darin bestanden, dass die Frauen nach erbrachter Dienstleistung den gesamten Erlös der Geschäftsführerin des Sauna-Clubs hätten abliefern müssen, wodurch Art und Umfang der erbrachten Dienstleistung zumindest indirekt habe festgestellt werden können. Die Betriebsordnung habe demzufolge insofern eine Überwachung bewirkt, dass die Prostituierten regelmässig Rechenschaft über ihre Geschäftstätigkeit hätten ablegen müssen. Es habe ständig kontrolliert werden können, ob, wie und in welchem Masse eine Frau im Sauna-Club der Prostitution nachgegangen sei. Damit sei das Tatbestandsmerkmal des Überwachens erfüllt. Daneben sei aber auch das alternative Tatbestandselement der Bestimmung von Ort, Zeit, Ausmass oder anderer Umstände der Prostitution gegeben. Die Ortsbestimmung liege darin, dass die Prostituierten ihre Arbeit grundsätzlich im Sauna-Club L. auszuführen gehabt hätten. Zudem seien die Preise für die einzelnen Dienstleistungen festgelegt gewesen und hätten die Frauen zunächst den gesamten Ertrag abliefern müssen. Bei dieser Vorgehensweise sei die Gewinnbeteiligung direkt von der sexuellen Tätigkeit der Prostituierten abhängig gemacht worden. Unter dem Gesichtspunkt der Infrastrukturkosten könne es aber keinen Unterschied machen, welche sexuellen Dienstleistungen im Einzelnen erbracht würden. Eine prozentmässige Beteiligung am Dirnenlohn berge eine ungleich höhere Gefahr der Einflussnahme als die Zurverfügungstellung der Infrastruktur gegen eine fixe Gebühr. 2. Art. 195 StGB bedroht unter dem Untertitel "Ausnützen sexueller Handlungen" die Förderung der Prostitution mit Strafe. Danach macht sich strafbar, wer eine unmündige Person der Prostitution zuführt (Abs. 1), wer eine Person unter Ausnützung ihrer Abhängigkeit oder eines Vermögensvorteils wegen der Prostitution zuführt (Abs. 2), wer die Handlungsfreiheit einer Person, die Prostitution betreibt, dadurch beeinträchtigt, dass er sie bei dieser Tätigkeit überwacht oder Ort, Zeit, Ausmass oder andere Umstände der Prostitution bestimmt (Abs. 3) und wer eine Person in der Prostitution festhält (Abs. 4). Der Überwachung einer Prostituierten bei der Ausübung ihrer Tätigkeit nach Art. 195 Abs. 3 StGB macht sich somit schuldig, wer eine Kontrolle darüber ausübt, ob, wie und in welchem Ausmass die Prostituierte dem Gewerbe nachgeht, oder auch wer von ihr nur schon regelmässig über ihre Tätigkeit Rechenschaft fordert. Der Tatbestand erfasst mithin Fälle, in denen die Prostituierte aufgrund der Überwachung in ihrer Handlungsfreiheit beschränkt wird und ihre Tätigkeit nicht mehr ihrem eigenen Willen entsprechend ausüben kann. Der Handlungsalternative des Bestimmens von Ort, Zeit, Ausmass oder anderen Umständen der Prostitution kommt lediglich die Bedeutung einer näheren Umschreibung der Art und Weise zu, in welcher die Handlungsweise der betroffenen Person beeinträchtigt wird (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil I, 5. Aufl., Bern 1995, § 9 N. 11; JENNY, Kommentar zum Schweizerischen Strafrecht, Bern 1997, Art. 195 N. 11; REHBERG/SCHMID, Strafrecht III, 7. Aufl., Zürich 1997, S. 412; REHBERG, Das revidierte Sexualstrafrecht, AJP 1993, S. 26 f.; CORBOZ, Les principales infractions, vol. II, Art. 195 N. 46 f.; WIPRÄCHTIGER, Aktuelle Praxis des Bundesgerichts zum Sexualstrafrecht, ZStR 117/1999, S. 146 f. mit Hinweis auf den unveröffentlichten Entscheid des Kassationshofs vom 9.10.1997 i.S. M.). Von dieser Bestimmung wird erfasst, wer sich der Prostituierten gegenüber in einer Machtposition befindet, die es ihm erlaubt, deren Handlungsfreiheit einzuschränken und festzulegen, wie sie ihrer Tätigkeit im Einzelnen nachzugehen hat, in Einzelfällen gar bestimmte Verhaltensweisen zu erzwingen. Unter "andere Umstände" werden etwa der vom Freier zu bezahlende Dirnenlohn und der an den Täter abzuliefernde Anteil sowie die Art der zu erbringenden Leistung gezählt (TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, Art. 195 N. 9; JENNY, a.a.O., N. 11; REHBERG/SCHMID, a.a.O., S. 412 FN 112; REHBERG, AJP 1993, 27; CORBOZ, a.a.O., N. 47). Nach der Rechtsprechung setzt die Strafbarkeit nach Art. 195 Abs. 3 StGB voraus, dass auf die Prostituierte ein gewisser Druck ausgeübt wird, dem sie sich nicht ohne weiteres entziehen kann, so dass sie in ihrer Entscheidung, ob und wie sie dem Gewerbe nachgehen will, nicht mehr vollständig frei ist, und dass die Überwachung oder die bestimmende Einflussnahme ihrem Willen oder ihren Bedürfnissen zuwiderläuft (BGE 125 IV 269 E. 1; ferner WIPRÄCHTIGER, a.a.O., S. 146 f. mit Hinweis auf den unveröffentlichten Entscheid des Kassationshofs vom 9.10.1997 i.S. M.). Nach übereinstimmender Auffassung in der Lehre ist das Führen eines Bordells für sich allein nicht generell als Ausnützen der Abhängigkeit der darin tätigen Prostituierten anzusehen. Entscheidender Gesichtspunkt ist auch hier, ob und in welchem Mass die Handlungsfreiheit der Betroffenen eingeschränkt ist (TRECHSEL, a.a.O., N. 11; STRATENWERTH, a.a.O., N. 9; JENNY, a.a.O., N. 12; REHBERG/SCHMID, a.a.O., S. 412; CORBOZ, a.a.O., N. 49). 3. Der Freispruch der Angeklagten von der Anklage der Förderung der Prostitution im Sinne von Art. 195 Abs. 3 StGB verletzt kein Bundesrecht. Nach den Feststellungen der Vorinstanz war die Bewegungsfreiheit der Frauen im Sauna-Club nicht eingeschränkt. So konnten sie offenbar jederzeit weggehen oder das Etablissement wechseln. Sie mussten auch nicht einen bestimmten Tagesumsatz erwirtschaften und konnten sich ohne weiteres längere Zeit im Club aufhalten, ohne sich Freiern zur Verfügung zu halten. Schliesslich waren sie frei in der Wahl ihrer Kunden und war ihnen nicht vorgeschrieben, welche Handlungen und Praktiken sie ausüben mussten. Wohl trifft zu, wie die Beschwerdeführerin einwendet, dass sich die Anklageschrift nicht ausdrücklich auf diese Umstände stützt. Doch sind diese Gesichtspunkte für die Frage, ob die Frauen durch die Betriebsordnung des Sauna-Club L. in ihrer sexuellen Bestimmungsfreiheit eingeschränkt waren, nicht ohne Bedeutung. Die Funktion eines Betriebsreglements, insbesondere über die Art und Weise der Abrechnung, und einer von der Geschäftsführung festgelegten Tarifliste erscheint durchaus in einem anderen Licht, je nach dem wie sich das Umfeld, in welchem die Frauen ihre Dienste anbieten, im Einzelnen darstellt. Eine blosse "betriebswirtschaftliche Kontrolle", die mit der Prostituierten frei vereinbart worden ist und keine grössere Abhängigkeit als die eines normalen Arbeitnehmers begründet, erfüllt den Tatbestand des Überwachens nicht (HORN, Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, 6. Aufl., § 181a N. 11 f.). Das ergibt sich daraus, dass ein blosses Beobachten für ein Überwachen im Sinne des Gesetzes nicht ausreicht, sondern zusätzlich die Absicht erforderlich ist, im Falle einer Störung einzugreifen, d.h. gegebenfalls das fragliche Verhalten durchzusetzen (vgl. NITZE, Anm. zu BGH, Urt. v. 17.9.1985 1 StR 279/85, NStZ 1986, 359, 361; SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER, Strafgesetzbuch, Kommentar, 25. Aufl. 1997, § 181a N. 8). Ob dies der Fall ist, ergibt sich daraus, wie die Organisation des Etablissements im Einzelnen ausgestaltet ist. Wohl trifft zu, dass die Frauen im Sauna-Club ihrerseits einen Eintrittspreis von Fr. 60.- bezahlen mussten, die Preise für ihre Dienstleistungen nicht frei bestimmen konnten und zunächst den ganzen Erlös der Geschäftsleitung, die täglich abrechnete, abzuliefern hatten. Auf der anderen Seite konnten die Prostituierten ihre Anwesenheitszeiten, Art und Umfang ihrer Tätigkeit und die Wahl der Kunden aber jederzeit selbst bestimmen. Bei dieser Sachlage lässt sich nicht sagen, durch die Tarifliste und die Regelung der Gewinnbeteiligung sei ein derart bestimmender Einfluss auf die Frauen ausgeübt worden, dass ihr sexuelles Selbstbestimmungsrecht beeinträchtigt gewesen wäre. Wie die Vorinstanz ausführt, kam der Preisliste denn auch in erster Linie die Funktion einer Richt- und Leitlinie zu, die den Frauen erlaubte, die Preise gleich zu gestalten und so einem "unerwünschten Preis-Dumping" entgegenzuwirken. Zu einem anderen Ergebnis führt auch nicht, dass die Beteiligung der Geschäftsleitung sich anteilsmässig nach Art und Umfang der erbrachten Dienstleistung richtete und nicht in einer fixen Abgabe bestand, zumal die Frauen bei dieser Regelung - abgesehen freilich von der Eintrittsgebühr - nicht gezwungen waren, die fixe Gebühr abzuverdienen. Die tatsächlichen Verhältnisse im Sauna-Club L. unterscheiden sich somit erheblich von denjenigen, die den bisher vom Bundesgericht beurteilten Fällen zugrunde lagen. So war im BGE 125 IV 269 zugrunde liegenden Fall durch einen Begleitservice von vorneherein in allen Einzelheiten festgelegt, wo, mit wem und zu welchen Konditionen die Prostituierten welche Liebesdienste ausführen mussten. Darüber hinaus konnten sich die betroffenen Frauen, die sich praktisch rund um die Uhr zur Verfügung halten mussten, allfälligen, ihnen widerstrebenden sexuellen Wünschen der Kunden nicht widersetzen und wurden sie bei der Ausübung der Prostitution durch Chauffeure, die sie zum jeweiligen Einsatzort begleiteten, per Natel überwacht. Auch dem im unveröffentlichten Entscheid des Kassationshofs vom 9.10.1997 i.S. M. (vgl. WIPRÄCHTIGER, a.a.O., S. 146 f.) zugrunde liegenden Fall war die Freiheit der betroffenen Animierdamen dadurch erheblich eingeschränkt, dass sie schon aufgrund der ihnen auferlegten finanziellen Bedingungen gezwungen waren, sich der Prostitution hinzugeben, um ihren Lebensunterhalt bestreiten zu können, und sie ebenfalls strikten Weisungen hinsichtlich Arbeitszeit, Kundschaft etc. unterworfen waren. In diesen Fällen konnte eine Überwachung im Sinne von Art. 195 Abs. 3 StGB nicht ernsthaft in Zweifel stehen. Demgegenüber erscheint die blosse Möglichkeit, den Umfang der gegen Entgelt erbrachten sexuellen Dienstleistungen aufgrund des abzuliefernden Erlöses festzustellen, wie sie im zu beurteilenden Fall vorliegt, keine Überwachung im Sinne des Gesetzes, solange jedenfalls die Frauen in ihrem Entscheid, ob, wann, in welchem Umfang und mit wem sie sexuelle Handlungen vornehmen wollen, frei sind. Der Freispruch von der Anklage der Förderung der Prostitution im Sinne von Art. 195 Abs. 3 StGB verletzt daher kein Bundesrecht und die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet.	de	Art. 195 cpv. 3 CP; promovimento della prostituzione. Sorvegliare la persona dedita alla prostituzione in questa sua attività esige una certa pressione alla quale la vittima non può sottrarsi facilmente. La sola possibilità di controllare, tramite gli importi da retrocedere, la frequenza dell'attività sessuale a pagamento, non è sufficiente.	it	criminal law and criminal procedure	2,000	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-IV-76%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
42,804	126 IV 84	126 IV 84 Sachverhalt ab Seite 84 Par jugement du 23 décembre 1998, le Tribunal correctionnel du district de Lausanne a, notamment, condamné X. pour escroquerie par métier, induction de la justice en erreur et violation grave des règles de la circulation routière à la peine de trois ans d'emprisonnement. Il a également condamné Y. pour complicité d'escroquerie, escroquerie par métier, induction de la justice en erreur et violation grave des règles de la circulation routière à la peine de trois ans d'emprisonnement. Par arrêt du 11 mars 1999, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours de X. et a confirmé le jugement attaqué. Cet arrêt se fonde notamment sur les faits suivants: Y. et X. se sont associés durant le premier semestre de 1989 dans le commerce de véhicules d'occasion. Rapidement, les accusés ont décidé de commettre des escroqueries à l'assurance. Il appartenait à Y. de provoquer volontairement des accidents avec des tiers et de s'arranger pour ne pas commettre de fautes de circulation qui auraient eu pour effet d'interdire toute prestation d'assurance. Quant à X., sa tâche était d'assurer le financement de l'achat des véhicules d'occasion et de participer à l'élaboration des accidents. L'arrêt attaqué décrit plus de 60 accidents de la circulation provoqués intentionnellement par Y., pour lesquels la cour cantonale a retenu qu'il avait agi d'entente avec X. Ces accidents ont, dans la grande majorité des cas, conduit à l'encaissement d'indemnités de la part de plusieurs compagnies d'assurance. Ils se sont produits entre le 14 septembre 1989 et le 4 janvier 1993. X. a déposé un pourvoi en nullité, qui a été rejeté. Erwägungen Extraits des considérants: 1. a) Le recourant se plaint d'une violation de l'art. 90 ch. 2 LCR (RS 741.01). Selon cette disposition, celui qui, par une violation grave d'une règle de la circulation, aura créé un sérieux danger pour la sécurité d'autrui ou en aura pris le risque, sera puni de l'emprisonnement ou de l'amende. b) Le Tribunal correctionnel, suivi par la cour cantonale, a reconnu le recourant coupable d'escroquerie par métier et de violation grave des règles de la circulation routière. Il s'est déclaré convaincu que le recourant voulait pour siens les délits commis par Y. car il finançait totalement ou partiellement les véhicules achetés par son associé, qu'il tirait profit des prestations d'assurance qu'il savait indues, que les accidents étaient discutés à l'avance selon un stratagème préétabli et que le modus, arrêté d'entente entre Y. et le recourant, était connu de ce dernier et accepté par lui. Le Tribunal correctionnel a donc considéré que l'intention délictueuse du recourant était telle qu'il devait être considéré comme le coauteur des infractions commises par Y., même si, sous l'angle des délits relatifs à la circulation routière, il ne causait pas lui-même les accidents. c) Le recourant ne conteste pas s'être rendu coupable d'escroquerie par métier en coactivité avec Y. Il conteste en revanche s'être rendu coupable d'infraction grave aux règles de la circulation routière. Il soutient que la notion de coauteur intellectuel n'existe pas en matière de stricts délits de circulation routière car le but du législateur n'a jamais été de rendre responsable un tiers qui n'a pas pris le volant et n'était pas présent dans le véhicule, d'une violation d'une règle de la circulation commise par le conducteur. Le Ministère public rappelle que la partie générale du code pénal est applicable aux infractions prévues par d'autres lois fédérales, à moins que celles-ci ne contiennent des dispositions sur la matière; tel n'est pas le cas de la LCR. 2. a) Selon l'art. 102 ch. 1 LCR, à défaut de prescriptions contraires de cette loi, les dispositions générales du code pénal sont applicables. Aucune disposition spécifique de la LCR n'exclut la coactivité comme forme de participation. Celle-ci est donc en principe possible pour la violation grave des règles de la circulation au sens de l'art. 90 ch. 2 LCR. b) A l'appui de son grief, le recourant se réfère à la jurisprudence relative à la conduite en état d'ébriété (art. 91 al. 1 LCR). En effet, pour cette infraction, le Tribunal fédéral a jugé que seule la personne qui conduisait le véhicule pouvait être l'auteur de l'infraction de conduite en état d'ébriété. Celui qui n'avait pas pris une part déterminante à la conduite du véhicule ne pouvait se rendre coupable que d'instigation ou de complicité de conduite en état d'ébriété (ATF 116 IV 71). Cette jurisprudence a été confirmée (ATF 117 IV 186) mais a donné lieu à un vif débat au sein de la doctrine. REHBERG s'est prononcé en faveur de cette solution (REHBERG, Neuere Bundesgerichtsentscheide zum Thema "Alkohol am Steuer", recht 14/1996 p. 85) tandis que SCHUBARTH l'a critiquée (SCHUBARTH, Eigenhändiges Delikt und mittelbare Täterschaft, RPS 114/1996 p. 333/334). Ce dernier article a inspiré STRATENWERTH et WOHLERS qui y ont répondu dans la même revue (STRATENWERTH, Gibt es eigenhändige Delikte ?, RPS 115/1997 p. 86 s.; WOHLERS, Trunkenheitsfahrten als eigenhändige Delikte, RPS 116/1998 p. 95 s.). SCHUBARTH a encore publié deux articles relatifs à la question (SCHUBARTH, Binnenstrafrechtsdogmatik und ihre Grenzen, ZStW 1998 p. 827 s., spéc. p. 839/840 et N. N. wird verurteilt wegen Führens eines Motorfahrzeuges in angetrunkenem Zustand - Zur Strafbarkeit des Teilnehmers bei FiaZ, Collezione Assista, Genève 1998, p. 680 s.). En l'espèce toutefois, la seule question pertinente est de savoir si une personne qui présente les caractéristiques d'un coauteur (cf. ATF 125 IV 134 consid. 3a p. 136) peut être condamnée pour infraction à l'art. 90 ch. 2 LCR alors qu'elle n'a pas elle-même pris le volant. Le débat suscité par la jurisprudence relative à l'art. 91 LCR sera repris et discuté dans la mesure où il concerne aussi l'art. 90 ch. 2 LCR. c) aa) S'agissant tout d'abord de REHBERG, cet auteur soutient depuis de nombreuses années que seul le conducteur du véhicule peut être l'auteur de l'infraction de conduite en état d'ébriété (REHBERG, "Fremdhändige" Täterschaft bei Verkehrsdelikten ?, Festgabe für Hans Schultz, RPS 95/1977 p. 72, spéc. p. 82). En effet, les dispositions de la LCR régissent, au contraire de la partie spéciale du code pénal, une activité à but licite. Cette activité ne devient punissable qu'en raison de certaines circonstances qui en augmentent inutilement la dangerosité (op. cit., p. 75). L'illicéité ne résulte pas du but de l'activité mais de la manière dont elle est exécutée. Elle est donc intimement liée à l'exécution de l'activité de sorte que celui qui n'a pas conduit le véhicule ne saurait être auteur d'une violation d'une règle de la circulation (op. cit., p. 79). Il est exact que la LCR contient des injonctions et des interdictions régissant une activité licite, soit notamment la conduite d'un véhicule. Il est également exact que cette activité est illicite et réprimée pénalement lorsque des règles de la circulation sont violées. Toutefois, cela ne suffit pas à justifier l'exclusion de la notion de coactivité en ce qui concerne l'art. 90 ch. 2 LCR. REHBERG ajoute que l'art. 90 LCR ne fait aucune différence entre l'acte intentionnel et l'acte résultant d'une négligence. Cela démontre à son avis que le critère décisif pour déterminer qui est l'auteur de l'infraction n'est pas à rechercher dans la maîtrise de l'événement, mais dans la violation des devoirs qu'implique la conduite d'un véhicule (op. cit., p. 81). Il estime également que si l'on veut étendre la qualité d'auteur à d'autres personnes que le conducteur, cette extension doit logiquement s'appliquer tant à la violation intentionnelle des règles de la LCR qu'à leur violation par négligence. Cela aurait cependant pour conséquence que le piéton qui traverse imprudemment la rue et contraint ainsi un automobiliste à se déporter sur l'autre moitié de la route, se rendrait coupable par négligence de violation de l'art. 34 LCR. REHBERG ne peut admettre cette solution et estime qu'elle conduirait à la dissolution de la notion d'auteur (op. cit., p. 80). Cet argument ne saurait être suivi. En effet, la notion de coauteur présuppose que celui-ci collabore intentionnellement et de manière déterminante avec d'autres personnes à la décision de commettre une infraction, à son organisation ou à son exécution, au point d'apparaître comme l'un des participants principaux. La coactivité suppose une décision commune, mais qui n'est pas nécessairement expresse; elle peut aussi résulter d'actes concluants et le dol éventuel quant au résultat suffit (ATF 125 IV 134 consid. 3a p. 136 et les arrêts cités). Par conséquent, la coactivité par négligence n'est pas concevable. Ainsi, le fait que l'art. 90 ch. 2 LCR ne distingue pas en deux alinéas séparés l'infraction intentionnelle et l'infraction par négligence n'est pas en soi suffisant pour exclure la notion de coactivité lorsqu'un participant présente les qualités d'un coauteur. Certes le texte de l'art. 90 ch. 2 LCR ne vise que celui qui, par une violation grave d'une règle de la circulation, aura créé un sérieux danger pour la sécurité d'autrui ou en aura pris le risque. Il est également exact que les règles de la circulation sur la conduite d'un véhicule constituent des injonctions ou des interdictions adressées au conducteur. On peut toutefois relever que les infractions de la partie spéciale du code pénal ne semblent aussi s'adresser qu'à la personne qui commet personnellement l'infraction réprimée. Ainsi l'art. 137 CP ne semble à priori concerner que celui qui se sera approprié une chose mobilière appartenant à autrui. La notion de coactivité permet toutefois de punir celui qui a planifié l'infraction mais n'a pas pris part à son exécution proprement dite (ATF 120 IV 17 consid. 2d p. 22 s.). Le Tribunal fédéral a récemment admis que même si l'auteur direct d'un viol ne peut être que celui qui, par la contrainte, fait subir l'acte sexuel à une personne de sexe féminin, il est possible qu'une autre personne, aussi une femme, se rende coupable de cette infraction comme auteur médiat ou comme coauteur (ATF 125 IV 134 consid. 2 p. 135). Le fait que l'art. 90 ch. 2 LCR ne s'adresse qu'au conducteur ne justifie donc pas que la coactivité soit exclue et que le participant à l'infraction ne puisse être qualifié que de complice ou d'instigateur. bb) STRATENWERTH estime que le conducteur pris de boisson enfreint une norme de comportement qui est liée à un rôle et à la responsabilité particulière de celui qui crée une source de danger en conduisant un véhicule (STRATENWERTH, op. cit., p. 93). Si l'on considère l'art. 229 CP, qui régit la violation des règles de l'art de construire, il apparaît également que l'auteur de cette infraction est celui qui enfreint les règles de l'art en dirigeant ou en exécutant une construction ou une démolition. L'auteur de cette infraction enfreint donc également une norme de comportement (respecter les règles de l'art) liée à un rôle (direction ou exécution de travaux) et à la responsabilité particulière de celui qui crée une source de danger en construisant ou en démolissant un ouvrage. Il n'est cependant pas contesté que la notion de coauteur peut s'appliquer à cette infraction. STRATENWERTH considère que les dispositions légales confirment la relation entre le rôle de conducteur et la responsabilité pénale qu'elle engendre. Il prend pour exemple l'art. 93 ch. 2 LCR. Cette disposition prévoit que celui qui aura conduit un véhicule dont il savait ou devait savoir en prêtant toute l'attention commandée par les circonstances qu'il ne répondait pas aux prescriptions, sera puni des arrêts ou de l'amende. L'alinéa 2 précise que sera passible des mêmes peines le détenteur ou celui qui, responsable comme un détenteur de l'état de sécurité d'un véhicule, aura toléré intentionnellement ou par négligence l'emploi d'un véhicule ne répondant pas aux prescriptions. STRATENWERTH considère que si la punissabilité ne dépendait pas du rôle de la personne impliquée, il serait totalement superflu que la loi désigne, à l'art. 93 ch. 2 al. 2 LCR, quelles personnes, en plus du conducteur, peuvent être les auteurs de cette infraction. Punir une autre personne que celles décrites dans cette disposition constituerait une violation claire de l'art. 1 CP (STRATENWERTH, op. cit., p. 93). Ces conclusions ne peuvent être suivies. L'extension par le ch. 2 al. 2 du cercle des personnes susceptibles d'être auteur de l'infraction ne signifie pas que le ch. 2 al. 1 exclut le coauteur non conducteur. En effet, le ch. 2 al. 2 va au-delà de la notion de coauteur puisqu'il englobe le détenteur ou celui qui, responsable comme un détenteur de l'état de sécurité d'un véhicule, aura toléré intentionnellement ou par négligence l'emploi d'un véhicule ne répondant pas aux prescriptions. Le ch. 2 al. 2 n'est donc pas superflu comme l'affirme STRATENWERTH. cc) L'opinion émise par WOHLERS concerne principalement la conduite en état d'ébriété. Il considère que le but de l'art. 91 LCR ne s'oppose pas en soi à ce que la personne qui utilise le conducteur comme un objet dépourvu de volonté pour réaliser une infraction soit reconnue coupable de conduite en état d'ébriété en tant qu'auteur médiat. Il estime cependant que le texte de la loi exige que l'auteur conduise un véhicule et qu'il se trouve simultanément en état d'ébriété. La qualité d'auteur suppose donc que soient réunies, chez la même personne, la position de conducteur d'une part et l'incapacité de conduire d'autre part (WOHLERS, op. cit., p. 106-111). dd) De son côté, SCHUBARTH s'oppose à la thèse soutenue par REHBERG et par la jurisprudence (ATF 116 IV 71 et ATF 117 IV 186). Il estime que le but des dispositions pénales de la LCR n'est pas de donner du poids à un devoir hautement personnel du conducteur de conduire correctement ou de rester sobre. Elles ont pour objectif d'éviter la survenance d'accidents et donc de protéger en particulier la vie et l'intégrité corporelle. Personne ne songerait à exclure la notion d'auteur médiat en cas de délits contre la vie ou l'intégrité corporelle; dès lors, cette notion est également concevable pour l'infraction de conduite en état d'ébriété. Dans ce cas, la peine se justifie parce que la violation des règles de la circulation augmente le risque d'accidents. Il importe peu que l'augmentation du risque soit provoquée par celui qui conduit le véhicule ou par un tiers qui induit le conducteur en erreur et l'amène à violer une règle de la circulation. L'illicéité de l'ivresse au volant réside exclusivement dans le danger qu'elle engendre, de sorte que toute personne peut réaliser cette illicéité, également en qualité d'auteur médiat (SCHUBARTH, Eigenhändiges Delikt, p. 333/334; Binnenstrafrechtsdogmatik, p. 840; N. N. wird verurteilt, p. 680 s.). Le raisonnement de cet auteur concerne plus particulièrement la participation en qualité d'auteur médiat. Il n'y a toutefois aucun motif pour ne pas l'appliquer à la coactivité, autre forme de participation principale. L'interprétation de SCHUBARTH, fondée sur le but des dispositions pénales de la LCR, emporte la conviction. Comme il a été vu ci-dessus, le texte de l'art. 90 ch. 2 LCR ne justifie pas d'exclure la forme de la coactivité. L'objectif de cette norme en revanche justifie de la traiter, sous l'angle de la participation, de la même manière que les normes protégeant la vie (art. 111 ss CP) et l'intégrité corporelle (art. 122 ss CP) et d'admettre, par conséquent, qu'elle peut être commise par un coauteur, même lorsque celui-ci n'a pas pris part à la conduite du véhicule. d) Il résulte de la discussion qui précède que la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en reconnaissant le recourant coupable comme coauteur de violation grave des règles de la circulation (art. 90 ch. 2 LCR), alors même qu'il n'a pas pris part à l'exécution de l'infraction. Le grief du recourant est dès lors infondé. 3. (Circonstance atténuante).	fr	Art. 24 ff. StGB, Art. 90 Ziff. 2 SVG, Mittäterschaft bei Verkehrsdelikten. Mittäter einer groben Verletzung von Verkehrsregeln kann auch sein, wer das Fahrzeug nicht selbst gelenkt hat; so im Besonderen derjenige, welcher die im Zusammenhang mit Versicherungsbetrügen vom Fahrzeuglenker verschuldeten Verkehrsunfälle mitgeplant und gewollt hat (E. 1 und 2).	de	criminal law and criminal procedure	2,000	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-IV-84%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
42,805	126 IV 84	126 IV 84 Sachverhalt ab Seite 84 Par jugement du 23 décembre 1998, le Tribunal correctionnel du district de Lausanne a, notamment, condamné X. pour escroquerie par métier, induction de la justice en erreur et violation grave des règles de la circulation routière à la peine de trois ans d'emprisonnement. Il a également condamné Y. pour complicité d'escroquerie, escroquerie par métier, induction de la justice en erreur et violation grave des règles de la circulation routière à la peine de trois ans d'emprisonnement. Par arrêt du 11 mars 1999, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours de X. et a confirmé le jugement attaqué. Cet arrêt se fonde notamment sur les faits suivants: Y. et X. se sont associés durant le premier semestre de 1989 dans le commerce de véhicules d'occasion. Rapidement, les accusés ont décidé de commettre des escroqueries à l'assurance. Il appartenait à Y. de provoquer volontairement des accidents avec des tiers et de s'arranger pour ne pas commettre de fautes de circulation qui auraient eu pour effet d'interdire toute prestation d'assurance. Quant à X., sa tâche était d'assurer le financement de l'achat des véhicules d'occasion et de participer à l'élaboration des accidents. L'arrêt attaqué décrit plus de 60 accidents de la circulation provoqués intentionnellement par Y., pour lesquels la cour cantonale a retenu qu'il avait agi d'entente avec X. Ces accidents ont, dans la grande majorité des cas, conduit à l'encaissement d'indemnités de la part de plusieurs compagnies d'assurance. Ils se sont produits entre le 14 septembre 1989 et le 4 janvier 1993. X. a déposé un pourvoi en nullité, qui a été rejeté. Erwägungen Extraits des considérants: 1. a) Le recourant se plaint d'une violation de l'art. 90 ch. 2 LCR (RS 741.01). Selon cette disposition, celui qui, par une violation grave d'une règle de la circulation, aura créé un sérieux danger pour la sécurité d'autrui ou en aura pris le risque, sera puni de l'emprisonnement ou de l'amende. b) Le Tribunal correctionnel, suivi par la cour cantonale, a reconnu le recourant coupable d'escroquerie par métier et de violation grave des règles de la circulation routière. Il s'est déclaré convaincu que le recourant voulait pour siens les délits commis par Y. car il finançait totalement ou partiellement les véhicules achetés par son associé, qu'il tirait profit des prestations d'assurance qu'il savait indues, que les accidents étaient discutés à l'avance selon un stratagème préétabli et que le modus, arrêté d'entente entre Y. et le recourant, était connu de ce dernier et accepté par lui. Le Tribunal correctionnel a donc considéré que l'intention délictueuse du recourant était telle qu'il devait être considéré comme le coauteur des infractions commises par Y., même si, sous l'angle des délits relatifs à la circulation routière, il ne causait pas lui-même les accidents. c) Le recourant ne conteste pas s'être rendu coupable d'escroquerie par métier en coactivité avec Y. Il conteste en revanche s'être rendu coupable d'infraction grave aux règles de la circulation routière. Il soutient que la notion de coauteur intellectuel n'existe pas en matière de stricts délits de circulation routière car le but du législateur n'a jamais été de rendre responsable un tiers qui n'a pas pris le volant et n'était pas présent dans le véhicule, d'une violation d'une règle de la circulation commise par le conducteur. Le Ministère public rappelle que la partie générale du code pénal est applicable aux infractions prévues par d'autres lois fédérales, à moins que celles-ci ne contiennent des dispositions sur la matière; tel n'est pas le cas de la LCR. 2. a) Selon l'art. 102 ch. 1 LCR, à défaut de prescriptions contraires de cette loi, les dispositions générales du code pénal sont applicables. Aucune disposition spécifique de la LCR n'exclut la coactivité comme forme de participation. Celle-ci est donc en principe possible pour la violation grave des règles de la circulation au sens de l'art. 90 ch. 2 LCR. b) A l'appui de son grief, le recourant se réfère à la jurisprudence relative à la conduite en état d'ébriété (art. 91 al. 1 LCR). En effet, pour cette infraction, le Tribunal fédéral a jugé que seule la personne qui conduisait le véhicule pouvait être l'auteur de l'infraction de conduite en état d'ébriété. Celui qui n'avait pas pris une part déterminante à la conduite du véhicule ne pouvait se rendre coupable que d'instigation ou de complicité de conduite en état d'ébriété (ATF 116 IV 71). Cette jurisprudence a été confirmée (ATF 117 IV 186) mais a donné lieu à un vif débat au sein de la doctrine. REHBERG s'est prononcé en faveur de cette solution (REHBERG, Neuere Bundesgerichtsentscheide zum Thema "Alkohol am Steuer", recht 14/1996 p. 85) tandis que SCHUBARTH l'a critiquée (SCHUBARTH, Eigenhändiges Delikt und mittelbare Täterschaft, RPS 114/1996 p. 333/334). Ce dernier article a inspiré STRATENWERTH et WOHLERS qui y ont répondu dans la même revue (STRATENWERTH, Gibt es eigenhändige Delikte ?, RPS 115/1997 p. 86 s.; WOHLERS, Trunkenheitsfahrten als eigenhändige Delikte, RPS 116/1998 p. 95 s.). SCHUBARTH a encore publié deux articles relatifs à la question (SCHUBARTH, Binnenstrafrechtsdogmatik und ihre Grenzen, ZStW 1998 p. 827 s., spéc. p. 839/840 et N. N. wird verurteilt wegen Führens eines Motorfahrzeuges in angetrunkenem Zustand - Zur Strafbarkeit des Teilnehmers bei FiaZ, Collezione Assista, Genève 1998, p. 680 s.). En l'espèce toutefois, la seule question pertinente est de savoir si une personne qui présente les caractéristiques d'un coauteur (cf. ATF 125 IV 134 consid. 3a p. 136) peut être condamnée pour infraction à l'art. 90 ch. 2 LCR alors qu'elle n'a pas elle-même pris le volant. Le débat suscité par la jurisprudence relative à l'art. 91 LCR sera repris et discuté dans la mesure où il concerne aussi l'art. 90 ch. 2 LCR. c) aa) S'agissant tout d'abord de REHBERG, cet auteur soutient depuis de nombreuses années que seul le conducteur du véhicule peut être l'auteur de l'infraction de conduite en état d'ébriété (REHBERG, "Fremdhändige" Täterschaft bei Verkehrsdelikten ?, Festgabe für Hans Schultz, RPS 95/1977 p. 72, spéc. p. 82). En effet, les dispositions de la LCR régissent, au contraire de la partie spéciale du code pénal, une activité à but licite. Cette activité ne devient punissable qu'en raison de certaines circonstances qui en augmentent inutilement la dangerosité (op. cit., p. 75). L'illicéité ne résulte pas du but de l'activité mais de la manière dont elle est exécutée. Elle est donc intimement liée à l'exécution de l'activité de sorte que celui qui n'a pas conduit le véhicule ne saurait être auteur d'une violation d'une règle de la circulation (op. cit., p. 79). Il est exact que la LCR contient des injonctions et des interdictions régissant une activité licite, soit notamment la conduite d'un véhicule. Il est également exact que cette activité est illicite et réprimée pénalement lorsque des règles de la circulation sont violées. Toutefois, cela ne suffit pas à justifier l'exclusion de la notion de coactivité en ce qui concerne l'art. 90 ch. 2 LCR. REHBERG ajoute que l'art. 90 LCR ne fait aucune différence entre l'acte intentionnel et l'acte résultant d'une négligence. Cela démontre à son avis que le critère décisif pour déterminer qui est l'auteur de l'infraction n'est pas à rechercher dans la maîtrise de l'événement, mais dans la violation des devoirs qu'implique la conduite d'un véhicule (op. cit., p. 81). Il estime également que si l'on veut étendre la qualité d'auteur à d'autres personnes que le conducteur, cette extension doit logiquement s'appliquer tant à la violation intentionnelle des règles de la LCR qu'à leur violation par négligence. Cela aurait cependant pour conséquence que le piéton qui traverse imprudemment la rue et contraint ainsi un automobiliste à se déporter sur l'autre moitié de la route, se rendrait coupable par négligence de violation de l'art. 34 LCR. REHBERG ne peut admettre cette solution et estime qu'elle conduirait à la dissolution de la notion d'auteur (op. cit., p. 80). Cet argument ne saurait être suivi. En effet, la notion de coauteur présuppose que celui-ci collabore intentionnellement et de manière déterminante avec d'autres personnes à la décision de commettre une infraction, à son organisation ou à son exécution, au point d'apparaître comme l'un des participants principaux. La coactivité suppose une décision commune, mais qui n'est pas nécessairement expresse; elle peut aussi résulter d'actes concluants et le dol éventuel quant au résultat suffit (ATF 125 IV 134 consid. 3a p. 136 et les arrêts cités). Par conséquent, la coactivité par négligence n'est pas concevable. Ainsi, le fait que l'art. 90 ch. 2 LCR ne distingue pas en deux alinéas séparés l'infraction intentionnelle et l'infraction par négligence n'est pas en soi suffisant pour exclure la notion de coactivité lorsqu'un participant présente les qualités d'un coauteur. Certes le texte de l'art. 90 ch. 2 LCR ne vise que celui qui, par une violation grave d'une règle de la circulation, aura créé un sérieux danger pour la sécurité d'autrui ou en aura pris le risque. Il est également exact que les règles de la circulation sur la conduite d'un véhicule constituent des injonctions ou des interdictions adressées au conducteur. On peut toutefois relever que les infractions de la partie spéciale du code pénal ne semblent aussi s'adresser qu'à la personne qui commet personnellement l'infraction réprimée. Ainsi l'art. 137 CP ne semble à priori concerner que celui qui se sera approprié une chose mobilière appartenant à autrui. La notion de coactivité permet toutefois de punir celui qui a planifié l'infraction mais n'a pas pris part à son exécution proprement dite (ATF 120 IV 17 consid. 2d p. 22 s.). Le Tribunal fédéral a récemment admis que même si l'auteur direct d'un viol ne peut être que celui qui, par la contrainte, fait subir l'acte sexuel à une personne de sexe féminin, il est possible qu'une autre personne, aussi une femme, se rende coupable de cette infraction comme auteur médiat ou comme coauteur (ATF 125 IV 134 consid. 2 p. 135). Le fait que l'art. 90 ch. 2 LCR ne s'adresse qu'au conducteur ne justifie donc pas que la coactivité soit exclue et que le participant à l'infraction ne puisse être qualifié que de complice ou d'instigateur. bb) STRATENWERTH estime que le conducteur pris de boisson enfreint une norme de comportement qui est liée à un rôle et à la responsabilité particulière de celui qui crée une source de danger en conduisant un véhicule (STRATENWERTH, op. cit., p. 93). Si l'on considère l'art. 229 CP, qui régit la violation des règles de l'art de construire, il apparaît également que l'auteur de cette infraction est celui qui enfreint les règles de l'art en dirigeant ou en exécutant une construction ou une démolition. L'auteur de cette infraction enfreint donc également une norme de comportement (respecter les règles de l'art) liée à un rôle (direction ou exécution de travaux) et à la responsabilité particulière de celui qui crée une source de danger en construisant ou en démolissant un ouvrage. Il n'est cependant pas contesté que la notion de coauteur peut s'appliquer à cette infraction. STRATENWERTH considère que les dispositions légales confirment la relation entre le rôle de conducteur et la responsabilité pénale qu'elle engendre. Il prend pour exemple l'art. 93 ch. 2 LCR. Cette disposition prévoit que celui qui aura conduit un véhicule dont il savait ou devait savoir en prêtant toute l'attention commandée par les circonstances qu'il ne répondait pas aux prescriptions, sera puni des arrêts ou de l'amende. L'alinéa 2 précise que sera passible des mêmes peines le détenteur ou celui qui, responsable comme un détenteur de l'état de sécurité d'un véhicule, aura toléré intentionnellement ou par négligence l'emploi d'un véhicule ne répondant pas aux prescriptions. STRATENWERTH considère que si la punissabilité ne dépendait pas du rôle de la personne impliquée, il serait totalement superflu que la loi désigne, à l'art. 93 ch. 2 al. 2 LCR, quelles personnes, en plus du conducteur, peuvent être les auteurs de cette infraction. Punir une autre personne que celles décrites dans cette disposition constituerait une violation claire de l'art. 1 CP (STRATENWERTH, op. cit., p. 93). Ces conclusions ne peuvent être suivies. L'extension par le ch. 2 al. 2 du cercle des personnes susceptibles d'être auteur de l'infraction ne signifie pas que le ch. 2 al. 1 exclut le coauteur non conducteur. En effet, le ch. 2 al. 2 va au-delà de la notion de coauteur puisqu'il englobe le détenteur ou celui qui, responsable comme un détenteur de l'état de sécurité d'un véhicule, aura toléré intentionnellement ou par négligence l'emploi d'un véhicule ne répondant pas aux prescriptions. Le ch. 2 al. 2 n'est donc pas superflu comme l'affirme STRATENWERTH. cc) L'opinion émise par WOHLERS concerne principalement la conduite en état d'ébriété. Il considère que le but de l'art. 91 LCR ne s'oppose pas en soi à ce que la personne qui utilise le conducteur comme un objet dépourvu de volonté pour réaliser une infraction soit reconnue coupable de conduite en état d'ébriété en tant qu'auteur médiat. Il estime cependant que le texte de la loi exige que l'auteur conduise un véhicule et qu'il se trouve simultanément en état d'ébriété. La qualité d'auteur suppose donc que soient réunies, chez la même personne, la position de conducteur d'une part et l'incapacité de conduire d'autre part (WOHLERS, op. cit., p. 106-111). dd) De son côté, SCHUBARTH s'oppose à la thèse soutenue par REHBERG et par la jurisprudence (ATF 116 IV 71 et ATF 117 IV 186). Il estime que le but des dispositions pénales de la LCR n'est pas de donner du poids à un devoir hautement personnel du conducteur de conduire correctement ou de rester sobre. Elles ont pour objectif d'éviter la survenance d'accidents et donc de protéger en particulier la vie et l'intégrité corporelle. Personne ne songerait à exclure la notion d'auteur médiat en cas de délits contre la vie ou l'intégrité corporelle; dès lors, cette notion est également concevable pour l'infraction de conduite en état d'ébriété. Dans ce cas, la peine se justifie parce que la violation des règles de la circulation augmente le risque d'accidents. Il importe peu que l'augmentation du risque soit provoquée par celui qui conduit le véhicule ou par un tiers qui induit le conducteur en erreur et l'amène à violer une règle de la circulation. L'illicéité de l'ivresse au volant réside exclusivement dans le danger qu'elle engendre, de sorte que toute personne peut réaliser cette illicéité, également en qualité d'auteur médiat (SCHUBARTH, Eigenhändiges Delikt, p. 333/334; Binnenstrafrechtsdogmatik, p. 840; N. N. wird verurteilt, p. 680 s.). Le raisonnement de cet auteur concerne plus particulièrement la participation en qualité d'auteur médiat. Il n'y a toutefois aucun motif pour ne pas l'appliquer à la coactivité, autre forme de participation principale. L'interprétation de SCHUBARTH, fondée sur le but des dispositions pénales de la LCR, emporte la conviction. Comme il a été vu ci-dessus, le texte de l'art. 90 ch. 2 LCR ne justifie pas d'exclure la forme de la coactivité. L'objectif de cette norme en revanche justifie de la traiter, sous l'angle de la participation, de la même manière que les normes protégeant la vie (art. 111 ss CP) et l'intégrité corporelle (art. 122 ss CP) et d'admettre, par conséquent, qu'elle peut être commise par un coauteur, même lorsque celui-ci n'a pas pris part à la conduite du véhicule. d) Il résulte de la discussion qui précède que la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en reconnaissant le recourant coupable comme coauteur de violation grave des règles de la circulation (art. 90 ch. 2 LCR), alors même qu'il n'a pas pris part à l'exécution de l'infraction. Le grief du recourant est dès lors infondé. 3. (Circonstance atténuante).	fr	Art. 24 ss CP, art. 90 ch. 2 LCR, coactivité en cas de violation grave des règles de la circulation routière. Peut être puni comme coauteur d'infraction à l'art. 90 ch. 2 LCR celui qui n'a pas personnellement pris part à la conduite du véhicule. Tel est en particulier le cas de celui qui a conçu et voulu pour siens les accidents de la circulation commis par son comparse dans le cadre d'escroqueries à l'assurance (consid. 1 et 2).	fr	criminal law and criminal procedure	2,000	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-IV-84%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
42,806	126 IV 84	126 IV 84 Sachverhalt ab Seite 84 Par jugement du 23 décembre 1998, le Tribunal correctionnel du district de Lausanne a, notamment, condamné X. pour escroquerie par métier, induction de la justice en erreur et violation grave des règles de la circulation routière à la peine de trois ans d'emprisonnement. Il a également condamné Y. pour complicité d'escroquerie, escroquerie par métier, induction de la justice en erreur et violation grave des règles de la circulation routière à la peine de trois ans d'emprisonnement. Par arrêt du 11 mars 1999, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours de X. et a confirmé le jugement attaqué. Cet arrêt se fonde notamment sur les faits suivants: Y. et X. se sont associés durant le premier semestre de 1989 dans le commerce de véhicules d'occasion. Rapidement, les accusés ont décidé de commettre des escroqueries à l'assurance. Il appartenait à Y. de provoquer volontairement des accidents avec des tiers et de s'arranger pour ne pas commettre de fautes de circulation qui auraient eu pour effet d'interdire toute prestation d'assurance. Quant à X., sa tâche était d'assurer le financement de l'achat des véhicules d'occasion et de participer à l'élaboration des accidents. L'arrêt attaqué décrit plus de 60 accidents de la circulation provoqués intentionnellement par Y., pour lesquels la cour cantonale a retenu qu'il avait agi d'entente avec X. Ces accidents ont, dans la grande majorité des cas, conduit à l'encaissement d'indemnités de la part de plusieurs compagnies d'assurance. Ils se sont produits entre le 14 septembre 1989 et le 4 janvier 1993. X. a déposé un pourvoi en nullité, qui a été rejeté. Erwägungen Extraits des considérants: 1. a) Le recourant se plaint d'une violation de l'art. 90 ch. 2 LCR (RS 741.01). Selon cette disposition, celui qui, par une violation grave d'une règle de la circulation, aura créé un sérieux danger pour la sécurité d'autrui ou en aura pris le risque, sera puni de l'emprisonnement ou de l'amende. b) Le Tribunal correctionnel, suivi par la cour cantonale, a reconnu le recourant coupable d'escroquerie par métier et de violation grave des règles de la circulation routière. Il s'est déclaré convaincu que le recourant voulait pour siens les délits commis par Y. car il finançait totalement ou partiellement les véhicules achetés par son associé, qu'il tirait profit des prestations d'assurance qu'il savait indues, que les accidents étaient discutés à l'avance selon un stratagème préétabli et que le modus, arrêté d'entente entre Y. et le recourant, était connu de ce dernier et accepté par lui. Le Tribunal correctionnel a donc considéré que l'intention délictueuse du recourant était telle qu'il devait être considéré comme le coauteur des infractions commises par Y., même si, sous l'angle des délits relatifs à la circulation routière, il ne causait pas lui-même les accidents. c) Le recourant ne conteste pas s'être rendu coupable d'escroquerie par métier en coactivité avec Y. Il conteste en revanche s'être rendu coupable d'infraction grave aux règles de la circulation routière. Il soutient que la notion de coauteur intellectuel n'existe pas en matière de stricts délits de circulation routière car le but du législateur n'a jamais été de rendre responsable un tiers qui n'a pas pris le volant et n'était pas présent dans le véhicule, d'une violation d'une règle de la circulation commise par le conducteur. Le Ministère public rappelle que la partie générale du code pénal est applicable aux infractions prévues par d'autres lois fédérales, à moins que celles-ci ne contiennent des dispositions sur la matière; tel n'est pas le cas de la LCR. 2. a) Selon l'art. 102 ch. 1 LCR, à défaut de prescriptions contraires de cette loi, les dispositions générales du code pénal sont applicables. Aucune disposition spécifique de la LCR n'exclut la coactivité comme forme de participation. Celle-ci est donc en principe possible pour la violation grave des règles de la circulation au sens de l'art. 90 ch. 2 LCR. b) A l'appui de son grief, le recourant se réfère à la jurisprudence relative à la conduite en état d'ébriété (art. 91 al. 1 LCR). En effet, pour cette infraction, le Tribunal fédéral a jugé que seule la personne qui conduisait le véhicule pouvait être l'auteur de l'infraction de conduite en état d'ébriété. Celui qui n'avait pas pris une part déterminante à la conduite du véhicule ne pouvait se rendre coupable que d'instigation ou de complicité de conduite en état d'ébriété (ATF 116 IV 71). Cette jurisprudence a été confirmée (ATF 117 IV 186) mais a donné lieu à un vif débat au sein de la doctrine. REHBERG s'est prononcé en faveur de cette solution (REHBERG, Neuere Bundesgerichtsentscheide zum Thema "Alkohol am Steuer", recht 14/1996 p. 85) tandis que SCHUBARTH l'a critiquée (SCHUBARTH, Eigenhändiges Delikt und mittelbare Täterschaft, RPS 114/1996 p. 333/334). Ce dernier article a inspiré STRATENWERTH et WOHLERS qui y ont répondu dans la même revue (STRATENWERTH, Gibt es eigenhändige Delikte ?, RPS 115/1997 p. 86 s.; WOHLERS, Trunkenheitsfahrten als eigenhändige Delikte, RPS 116/1998 p. 95 s.). SCHUBARTH a encore publié deux articles relatifs à la question (SCHUBARTH, Binnenstrafrechtsdogmatik und ihre Grenzen, ZStW 1998 p. 827 s., spéc. p. 839/840 et N. N. wird verurteilt wegen Führens eines Motorfahrzeuges in angetrunkenem Zustand - Zur Strafbarkeit des Teilnehmers bei FiaZ, Collezione Assista, Genève 1998, p. 680 s.). En l'espèce toutefois, la seule question pertinente est de savoir si une personne qui présente les caractéristiques d'un coauteur (cf. ATF 125 IV 134 consid. 3a p. 136) peut être condamnée pour infraction à l'art. 90 ch. 2 LCR alors qu'elle n'a pas elle-même pris le volant. Le débat suscité par la jurisprudence relative à l'art. 91 LCR sera repris et discuté dans la mesure où il concerne aussi l'art. 90 ch. 2 LCR. c) aa) S'agissant tout d'abord de REHBERG, cet auteur soutient depuis de nombreuses années que seul le conducteur du véhicule peut être l'auteur de l'infraction de conduite en état d'ébriété (REHBERG, "Fremdhändige" Täterschaft bei Verkehrsdelikten ?, Festgabe für Hans Schultz, RPS 95/1977 p. 72, spéc. p. 82). En effet, les dispositions de la LCR régissent, au contraire de la partie spéciale du code pénal, une activité à but licite. Cette activité ne devient punissable qu'en raison de certaines circonstances qui en augmentent inutilement la dangerosité (op. cit., p. 75). L'illicéité ne résulte pas du but de l'activité mais de la manière dont elle est exécutée. Elle est donc intimement liée à l'exécution de l'activité de sorte que celui qui n'a pas conduit le véhicule ne saurait être auteur d'une violation d'une règle de la circulation (op. cit., p. 79). Il est exact que la LCR contient des injonctions et des interdictions régissant une activité licite, soit notamment la conduite d'un véhicule. Il est également exact que cette activité est illicite et réprimée pénalement lorsque des règles de la circulation sont violées. Toutefois, cela ne suffit pas à justifier l'exclusion de la notion de coactivité en ce qui concerne l'art. 90 ch. 2 LCR. REHBERG ajoute que l'art. 90 LCR ne fait aucune différence entre l'acte intentionnel et l'acte résultant d'une négligence. Cela démontre à son avis que le critère décisif pour déterminer qui est l'auteur de l'infraction n'est pas à rechercher dans la maîtrise de l'événement, mais dans la violation des devoirs qu'implique la conduite d'un véhicule (op. cit., p. 81). Il estime également que si l'on veut étendre la qualité d'auteur à d'autres personnes que le conducteur, cette extension doit logiquement s'appliquer tant à la violation intentionnelle des règles de la LCR qu'à leur violation par négligence. Cela aurait cependant pour conséquence que le piéton qui traverse imprudemment la rue et contraint ainsi un automobiliste à se déporter sur l'autre moitié de la route, se rendrait coupable par négligence de violation de l'art. 34 LCR. REHBERG ne peut admettre cette solution et estime qu'elle conduirait à la dissolution de la notion d'auteur (op. cit., p. 80). Cet argument ne saurait être suivi. En effet, la notion de coauteur présuppose que celui-ci collabore intentionnellement et de manière déterminante avec d'autres personnes à la décision de commettre une infraction, à son organisation ou à son exécution, au point d'apparaître comme l'un des participants principaux. La coactivité suppose une décision commune, mais qui n'est pas nécessairement expresse; elle peut aussi résulter d'actes concluants et le dol éventuel quant au résultat suffit (ATF 125 IV 134 consid. 3a p. 136 et les arrêts cités). Par conséquent, la coactivité par négligence n'est pas concevable. Ainsi, le fait que l'art. 90 ch. 2 LCR ne distingue pas en deux alinéas séparés l'infraction intentionnelle et l'infraction par négligence n'est pas en soi suffisant pour exclure la notion de coactivité lorsqu'un participant présente les qualités d'un coauteur. Certes le texte de l'art. 90 ch. 2 LCR ne vise que celui qui, par une violation grave d'une règle de la circulation, aura créé un sérieux danger pour la sécurité d'autrui ou en aura pris le risque. Il est également exact que les règles de la circulation sur la conduite d'un véhicule constituent des injonctions ou des interdictions adressées au conducteur. On peut toutefois relever que les infractions de la partie spéciale du code pénal ne semblent aussi s'adresser qu'à la personne qui commet personnellement l'infraction réprimée. Ainsi l'art. 137 CP ne semble à priori concerner que celui qui se sera approprié une chose mobilière appartenant à autrui. La notion de coactivité permet toutefois de punir celui qui a planifié l'infraction mais n'a pas pris part à son exécution proprement dite (ATF 120 IV 17 consid. 2d p. 22 s.). Le Tribunal fédéral a récemment admis que même si l'auteur direct d'un viol ne peut être que celui qui, par la contrainte, fait subir l'acte sexuel à une personne de sexe féminin, il est possible qu'une autre personne, aussi une femme, se rende coupable de cette infraction comme auteur médiat ou comme coauteur (ATF 125 IV 134 consid. 2 p. 135). Le fait que l'art. 90 ch. 2 LCR ne s'adresse qu'au conducteur ne justifie donc pas que la coactivité soit exclue et que le participant à l'infraction ne puisse être qualifié que de complice ou d'instigateur. bb) STRATENWERTH estime que le conducteur pris de boisson enfreint une norme de comportement qui est liée à un rôle et à la responsabilité particulière de celui qui crée une source de danger en conduisant un véhicule (STRATENWERTH, op. cit., p. 93). Si l'on considère l'art. 229 CP, qui régit la violation des règles de l'art de construire, il apparaît également que l'auteur de cette infraction est celui qui enfreint les règles de l'art en dirigeant ou en exécutant une construction ou une démolition. L'auteur de cette infraction enfreint donc également une norme de comportement (respecter les règles de l'art) liée à un rôle (direction ou exécution de travaux) et à la responsabilité particulière de celui qui crée une source de danger en construisant ou en démolissant un ouvrage. Il n'est cependant pas contesté que la notion de coauteur peut s'appliquer à cette infraction. STRATENWERTH considère que les dispositions légales confirment la relation entre le rôle de conducteur et la responsabilité pénale qu'elle engendre. Il prend pour exemple l'art. 93 ch. 2 LCR. Cette disposition prévoit que celui qui aura conduit un véhicule dont il savait ou devait savoir en prêtant toute l'attention commandée par les circonstances qu'il ne répondait pas aux prescriptions, sera puni des arrêts ou de l'amende. L'alinéa 2 précise que sera passible des mêmes peines le détenteur ou celui qui, responsable comme un détenteur de l'état de sécurité d'un véhicule, aura toléré intentionnellement ou par négligence l'emploi d'un véhicule ne répondant pas aux prescriptions. STRATENWERTH considère que si la punissabilité ne dépendait pas du rôle de la personne impliquée, il serait totalement superflu que la loi désigne, à l'art. 93 ch. 2 al. 2 LCR, quelles personnes, en plus du conducteur, peuvent être les auteurs de cette infraction. Punir une autre personne que celles décrites dans cette disposition constituerait une violation claire de l'art. 1 CP (STRATENWERTH, op. cit., p. 93). Ces conclusions ne peuvent être suivies. L'extension par le ch. 2 al. 2 du cercle des personnes susceptibles d'être auteur de l'infraction ne signifie pas que le ch. 2 al. 1 exclut le coauteur non conducteur. En effet, le ch. 2 al. 2 va au-delà de la notion de coauteur puisqu'il englobe le détenteur ou celui qui, responsable comme un détenteur de l'état de sécurité d'un véhicule, aura toléré intentionnellement ou par négligence l'emploi d'un véhicule ne répondant pas aux prescriptions. Le ch. 2 al. 2 n'est donc pas superflu comme l'affirme STRATENWERTH. cc) L'opinion émise par WOHLERS concerne principalement la conduite en état d'ébriété. Il considère que le but de l'art. 91 LCR ne s'oppose pas en soi à ce que la personne qui utilise le conducteur comme un objet dépourvu de volonté pour réaliser une infraction soit reconnue coupable de conduite en état d'ébriété en tant qu'auteur médiat. Il estime cependant que le texte de la loi exige que l'auteur conduise un véhicule et qu'il se trouve simultanément en état d'ébriété. La qualité d'auteur suppose donc que soient réunies, chez la même personne, la position de conducteur d'une part et l'incapacité de conduire d'autre part (WOHLERS, op. cit., p. 106-111). dd) De son côté, SCHUBARTH s'oppose à la thèse soutenue par REHBERG et par la jurisprudence (ATF 116 IV 71 et ATF 117 IV 186). Il estime que le but des dispositions pénales de la LCR n'est pas de donner du poids à un devoir hautement personnel du conducteur de conduire correctement ou de rester sobre. Elles ont pour objectif d'éviter la survenance d'accidents et donc de protéger en particulier la vie et l'intégrité corporelle. Personne ne songerait à exclure la notion d'auteur médiat en cas de délits contre la vie ou l'intégrité corporelle; dès lors, cette notion est également concevable pour l'infraction de conduite en état d'ébriété. Dans ce cas, la peine se justifie parce que la violation des règles de la circulation augmente le risque d'accidents. Il importe peu que l'augmentation du risque soit provoquée par celui qui conduit le véhicule ou par un tiers qui induit le conducteur en erreur et l'amène à violer une règle de la circulation. L'illicéité de l'ivresse au volant réside exclusivement dans le danger qu'elle engendre, de sorte que toute personne peut réaliser cette illicéité, également en qualité d'auteur médiat (SCHUBARTH, Eigenhändiges Delikt, p. 333/334; Binnenstrafrechtsdogmatik, p. 840; N. N. wird verurteilt, p. 680 s.). Le raisonnement de cet auteur concerne plus particulièrement la participation en qualité d'auteur médiat. Il n'y a toutefois aucun motif pour ne pas l'appliquer à la coactivité, autre forme de participation principale. L'interprétation de SCHUBARTH, fondée sur le but des dispositions pénales de la LCR, emporte la conviction. Comme il a été vu ci-dessus, le texte de l'art. 90 ch. 2 LCR ne justifie pas d'exclure la forme de la coactivité. L'objectif de cette norme en revanche justifie de la traiter, sous l'angle de la participation, de la même manière que les normes protégeant la vie (art. 111 ss CP) et l'intégrité corporelle (art. 122 ss CP) et d'admettre, par conséquent, qu'elle peut être commise par un coauteur, même lorsque celui-ci n'a pas pris part à la conduite du véhicule. d) Il résulte de la discussion qui précède que la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en reconnaissant le recourant coupable comme coauteur de violation grave des règles de la circulation (art. 90 ch. 2 LCR), alors même qu'il n'a pas pris part à l'exécution de l'infraction. Le grief du recourant est dès lors infondé. 3. (Circonstance atténuante).	fr	Art. 24 segg. CP, art. 90 n. 2 LCStr, correità in caso di violazione grave delle norme sulla circolazione stradale. Può essere punito come correo di una violazione dell'art. 90 n. 2 LCStr chi non era personalmente al volante di un veicolo. In particolare, tale è il caso di chi ha concepito e voluto, come se fosse stato lui stesso il conducente, gli incidenti della circolazione provocati dal suo complice nell'ambito di una truffa ai danni dell'assicurazione (consid. 1 e 2).	it	criminal law and criminal procedure	2,000	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-IV-84%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
42,807	126 IV 91	126 IV 91 Sachverhalt ab Seite 91 Frau C. fuhr mit einer Beifahrerin am 20. April 1997, um ca. 00.20 Uhr, am Steuer eines Personenwagens Seat Ibiza auf der Normalspur der Autobahn von Gossau in Richtung Wil. Bei Oberbühren näherte sich von hinten der alkoholisierte D. mit seinem Personenwagen Volvo. Er kollidierte mit dem Auto von C., welches ins Schleudern geriet, mit der Mittelseilanlage zusammenstiess, umkippte, sich um 270 Grad drehte, mit dem Boden in Richtung auf die herannahenden Fahrzeuge auf der Fahrerseite liegen blieb und dabei mindestens zwei Meter in die Überholspur ragte. Die beiden Frauen befreiten sich aus dem Fahrzeug und hielten sich kurze Zeit unmittelbar hinter diesem (in der Fahrtrichtung gesehen) auf, als X., der soeben E. überholt hatte, mit seinem Personenwagen Mercedes und einer Geschwindigkeit von 130 km/h auf der Überholspur herannahte und mit dem liegenden Unfallfahrzeug zusammenstiess. Durch die Wucht des Aufpralls begann sich dieses zu drehen. Dabei wurden C. und ihre Beifahrerin erfasst und auf die Überholspur der Gegenfahrbahn geschleudert. C. zog sich einen Genickbruch zu, was zum sofortigen Tod führte. Die Beifahrerin erlitt Brüche an Oberarm, Schulterblatt, Rippen und an einem Finger. Auch X. wurde schwer verletzt. Die Gerichte des Kantons St. Gallen verurteilten X. wegen fahrlässiger Tötung und fahrlässiger Körperverletzung unter anderem zu einer bedingten Gefängnisstrafe von einer Woche. Dagegen richtet sich die vorliegende eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde des Verurteilten. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 4. a) aa) Art. 117 bzw. 125 StGB stellen die fahrlässige Tötung und die fahrlässige Körperverletzung unter Strafe. Nebst dem Eintritt des Erfolgs müssen für eine Verurteilung zwei Bedingungen erfüllt sein. Der Täter muss fahrlässig gehandelt haben, und es muss zwischen der Fahrlässigkeit und dem eingetretenen Erfolg ein Kausalzusammenhang bestehen. Gemäss Art. 18 Abs. 3 StGB handelt fahrlässig, wer die Folge seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedacht oder darauf nicht Rücksicht genommen hat; pflichtwidrig ist die Unvorsichtigkeit, wenn der Täter die Vorsicht nicht beobachtet, zu der er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet ist. Bei der Bestimmung des im Einzelfall zugrunde zu legenden Massstabes des sorgfaltsgemässen Verhaltens kann auf Bestimmungen zurückgegriffen werden, die - wie die Strassenverkehrsregeln - der Unfallverhütung und der Sicherheit dienen (BGE 122 IV 225 S. 227). bb) Die Geschwindigkeit eines Fahrzeugs ist stets den Umständen und insbesondere den Sichtverhältnissen anzupassen (Art. 32 Abs. 1 SVG; SR 741.01). Der Fahrzeuglenker darf nur so schnell fahren, dass er innerhalb der überblickbaren Strecke anhalten kann (Art. 4 Abs. 1 der Verkehrsregelnverordnung vom 13. November 1962 [VRV; SR 741.11]). Dies gilt auch auf Autobahnen (vgl. Art. 43 Abs. 3 Satz 3 SVG i.V. mit Art. 36 VRV), insbesondere nachts beim Fahren mit Abblendlicht (BGE 93 IV 115). An diesem Grundsatz ist festzuhalten und seine Bedeutung mit Nachdruck in Erinnerung zu rufen. cc) Das Bundesgericht hat bereits in BGE 93 IV 115 festgehalten, es sei nicht zu sehen, wie der in Art. 32 Abs. 1 SVG aufgestellte Grundsatz verwirklicht werden könnte, wenn nicht auch nachts und auf Autobahnen auf die Sichtweite abgestellt würde. In diesem Präjudiz ging es um einen Automobilisten, der mit Abblendlicht fuhr und einem Stuhl, der auf der Fahrbahn lag, ausweichen wollte, dabei aber ins Schleudern geriet und verunfallte. Das Bundesgericht führte dazu aus, auch auf Autobahnen sei die Gefahr des Zusammentreffens mit unbeleuchteten Hindernissen nicht so selten, dass ihre Möglichkeit unberücksichtigt bleiben dürfe; insbesondere gäben immer wieder Motorfahrzeuge, die nach einem Unfall die Fahrbahn versperrten und nicht oder nur schlecht beleuchtet seien, Anlass zu Kollisionen; es wäre unverantwortlich, trotz der Möglichkeit solcher Hindernisse um der Erreichung hoher Geschwindigkeiten willen auf das Gebot des Fahrens auf Sicht ganz oder teilweise zu verzichten, denn die Sicherheit des Verkehrs und insbesondere der Schutz von Menschenleben gehe dem Streben nach Zeitgewinn vor (vgl. BGE 93 IV 115 S. 117/118). Einige Jahre später bestätigte das Bundesgericht ausdrücklich, nachts sei die Geschwindigkeit eines mit Abblendlicht auf der Autobahn fahrenden Fahrzeugs nur dann den Verhältnissen angepasst, wenn der Lenker in der Lage sei, innert der kürzesten beleuchteten Strecke, "d.h. auf der linken Fahrbahnseite innert 50 m", anzuhalten (BGE 100 IV 279, worin zudem festgehalten wird, ein Lenker, der ein Hindernis, welches er auf 50 m hätte sehen können, erst auf 20 m wahrnehme, sei unaufmerksam). An dieser Rechtsprechung hat das Bundesgericht in seiner neuesten Rechtsprechung festgehalten (vgl. nicht amtlich publiziertes Urteil des Bundesgerichts vom 4. Juli 1997, veröffentlicht in SJ 1997 S. 668 und JdT 1997 I Nr. 43), in einem Fall, wo der Lenker mit Abblendlicht und 120 km/h auf der Autobahn fuhr und mit einem rechtwinklig zur Fahrbahn stehenden Auto, dessen Scheinwerfer nicht funktionierten und dessen Rücklichter für ihn nicht sichtbar waren, zusammenstiess. In Bestätigung der Verurteilung wegen fahrlässiger Tötung des ausgestiegenen Beifahrers führte es erneut aus, ein Fahrzeuglenker müsse auf der Autobahn immer damit rechnen, nachts auf unbeleuchtete Hindernisse und insbesondere auf unbeleuchtete und stehende Fahrzeuge zu stossen, und habe seine Fahrweise und Aufmerksamkeit dieser möglichen Gefahr anzupassen. Gegen diese Rechtsprechung wird gelegentlich der Vorwurf erhoben, sie trage der üblichen Fahrweise und den tatsächlichen Verhältnissen auf den Autobahnen keine Rechnung und sei überdies nicht praktikabel. Dem Einwand steht jedoch die klare und eindeutige gesetzliche Regelung entgegen, die, wie gesagt, der Verkehrssicherheit und dem Schutz von Menschenleben dient. Gerade der hier zu beurteilende Unfall mit seinen schwerwiegenden Folgen - im Übrigen kein Einzelfall - zeigt, wie berechtigt die gesetzliche Regelung ist. dd) Entsprechende Vorschriften bestehen in Frankreich und Deutschland. Wenn die Sichtweite weniger als 50 m beträgt, reduziert sich in Frankreich auf dem ganzen Strassennetz, also auch auf Autobahnen, die höchste zulässige Geschwindigkeit auf 50 km/h (COUVRAT/MASSÉ, Code de la route, Codes Dalloz, Paris 1996, S. 74). Auch in Deutschland darf ein Fahrzeuglenker nur so schnell fahren, dass er innerhalb der übersehbaren Strecke halten kann (§ 3 der deutschen Strassenverkehrsordnung StVO). Für das Fahren auf Autobahnen wird dieser Grundsatz wie folgt konkretisiert (§ 18 Abs. 6 StVO): Wer auf Autobahnen mit Abblendlicht fährt, braucht seine Geschwindigkeit nicht der Reichweite des Abblendlichts anzupassen, wenn (1) die Schlussleuchten des vorausfahrenden Kraftfahrzeugs klar erkennbar sind und ein ausreichender Abstand von ihm eingehalten wird, oder (2) der Verlauf der Fahrbahn durch Leiteinrichtungen mit Rückstrahlern und, zusammen mit fremdem Licht, Hindernisse rechtzeitig erkennbar sind. Nach der Rechtsprechung des deutschen Bundesgerichtshofes (BGH) zu den Pflichten der Verkehrsteilnehmer auf Autobahnen bei Dunkelheit ist es selbstverständlich, dass sie auf Sicht fahren müssen; es mache bezüglich des Verschuldens keinen Unterschied, ob es infolge Unachtsamkeit oder wegen zu schnellen Fahrens im Hinblick auf die überschaubare Strecke zu einem Auffahren selbst eines unbeleuchteten, gegebenenfalls auch haltenden bzw. stehenden Hindernisses komme; anders liege es unter ganz besonderen Umständen nur, wenn plötzlich von der Seite her ein Hindernis in den Fahrbereich gelange oder wenn wegen ihrer besonderen Beschaffenheit Hindernisse - etwa wegen fehlenden Kontrastes zur Fahrbahn oder wegen hoher Lichtabsorption - ungewöhnlich schwer zu erkennen seien; dies könne der Fall sein, wenn ein Baumstamm weit nach hinten aus einem unbeleuchteten Anhänger herausrage, wenn eine Absperrstange eines Weidenzaunes spitzwinklig in den Verkehrsbereich hineinrage sowie wenn ein Gegenstand von der Grösse etwa eines halben Lastwagenreifens auf der Fahrbahn liege; zu den aussergewöhnlich schwer erkennbaren Gegenständen gehörten jedoch Fahrzeuge nicht, und zwar auch dann nicht, wenn sie unbeleuchtet seien (vgl. BGH in Neue juristische Wochenschrift NJW 1984 S. 2412; bestätigt in Neue Zeitschrift für Verkehrsrecht NZV 1996 S. 235, 2000 S. 49; vgl. dazu auch JOACHIM BOHNERT, Sichtgeschwindigkeit auf Autobahnen, Deutsches Autorecht DAR 1986 S. 11 ff.). b) Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz fuhr der Beschwerdeführer mit 130 km/h, obwohl das Abblendlicht, das er wegen des vorangehenden Überholmanövers eingeschaltet hatte, die vor ihm liegende Strecke nur 50 Meter weit ausleuchtete. Er fuhr also viel zu schnell. Obwohl er den unbeleuchteten Seat Ibiza nach den Feststellungen der Vorinstanz spätestens dann hätte erkennen können, als dieser 50 Meter weiter vorn in den Lichtkegel des Abblendlichtes geriet, hat er ihn nach seinen eigenen Angaben erst aus einer Entfernung von 30 bis 35 Metern wahrgenommen. Er widmete der Fahrbahn folglich offensichtlich nicht genügend Aufmerksamkeit. Wäre er, wie es Art. 4 Abs. 1 VRV ausdrücklich vorschreibt, nur so schnell gefahren, dass er innerhalb der überblickbaren Strecke hätte anhalten können, und hätte er der vor ihm liegenden Fahrbahn genügend Aufmerksamkeit gewidmet, so dass er den Seat Ibiza sofort wahrgenommen hätte, als dieser in den Lichtkegel des Autos geriet, dann wäre der Unfall vermieden worden. Die vom Beschwerdeführer im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde hauptsächlich aufgeworfene Frage, ob er den Unfall bzw. den Erfolg hätte vermeiden können, ist zu bejahen.	de	Art. 32 Abs. 1 SVG, 4 Abs. 1 VRV; Anpassung der Geschwindigkeit an die Sichtweite. Diese Regel gilt auch auf Autobahnen, insbesondere nachts beim Fahren mit Abblendlicht (E. 4; Bestätigung der Rechtsprechung).	de	criminal law and criminal procedure	2,000	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-IV-91%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
42,808	126 IV 91	126 IV 91 Sachverhalt ab Seite 91 Frau C. fuhr mit einer Beifahrerin am 20. April 1997, um ca. 00.20 Uhr, am Steuer eines Personenwagens Seat Ibiza auf der Normalspur der Autobahn von Gossau in Richtung Wil. Bei Oberbühren näherte sich von hinten der alkoholisierte D. mit seinem Personenwagen Volvo. Er kollidierte mit dem Auto von C., welches ins Schleudern geriet, mit der Mittelseilanlage zusammenstiess, umkippte, sich um 270 Grad drehte, mit dem Boden in Richtung auf die herannahenden Fahrzeuge auf der Fahrerseite liegen blieb und dabei mindestens zwei Meter in die Überholspur ragte. Die beiden Frauen befreiten sich aus dem Fahrzeug und hielten sich kurze Zeit unmittelbar hinter diesem (in der Fahrtrichtung gesehen) auf, als X., der soeben E. überholt hatte, mit seinem Personenwagen Mercedes und einer Geschwindigkeit von 130 km/h auf der Überholspur herannahte und mit dem liegenden Unfallfahrzeug zusammenstiess. Durch die Wucht des Aufpralls begann sich dieses zu drehen. Dabei wurden C. und ihre Beifahrerin erfasst und auf die Überholspur der Gegenfahrbahn geschleudert. C. zog sich einen Genickbruch zu, was zum sofortigen Tod führte. Die Beifahrerin erlitt Brüche an Oberarm, Schulterblatt, Rippen und an einem Finger. Auch X. wurde schwer verletzt. Die Gerichte des Kantons St. Gallen verurteilten X. wegen fahrlässiger Tötung und fahrlässiger Körperverletzung unter anderem zu einer bedingten Gefängnisstrafe von einer Woche. Dagegen richtet sich die vorliegende eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde des Verurteilten. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 4. a) aa) Art. 117 bzw. 125 StGB stellen die fahrlässige Tötung und die fahrlässige Körperverletzung unter Strafe. Nebst dem Eintritt des Erfolgs müssen für eine Verurteilung zwei Bedingungen erfüllt sein. Der Täter muss fahrlässig gehandelt haben, und es muss zwischen der Fahrlässigkeit und dem eingetretenen Erfolg ein Kausalzusammenhang bestehen. Gemäss Art. 18 Abs. 3 StGB handelt fahrlässig, wer die Folge seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedacht oder darauf nicht Rücksicht genommen hat; pflichtwidrig ist die Unvorsichtigkeit, wenn der Täter die Vorsicht nicht beobachtet, zu der er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet ist. Bei der Bestimmung des im Einzelfall zugrunde zu legenden Massstabes des sorgfaltsgemässen Verhaltens kann auf Bestimmungen zurückgegriffen werden, die - wie die Strassenverkehrsregeln - der Unfallverhütung und der Sicherheit dienen (BGE 122 IV 225 S. 227). bb) Die Geschwindigkeit eines Fahrzeugs ist stets den Umständen und insbesondere den Sichtverhältnissen anzupassen (Art. 32 Abs. 1 SVG; SR 741.01). Der Fahrzeuglenker darf nur so schnell fahren, dass er innerhalb der überblickbaren Strecke anhalten kann (Art. 4 Abs. 1 der Verkehrsregelnverordnung vom 13. November 1962 [VRV; SR 741.11]). Dies gilt auch auf Autobahnen (vgl. Art. 43 Abs. 3 Satz 3 SVG i.V. mit Art. 36 VRV), insbesondere nachts beim Fahren mit Abblendlicht (BGE 93 IV 115). An diesem Grundsatz ist festzuhalten und seine Bedeutung mit Nachdruck in Erinnerung zu rufen. cc) Das Bundesgericht hat bereits in BGE 93 IV 115 festgehalten, es sei nicht zu sehen, wie der in Art. 32 Abs. 1 SVG aufgestellte Grundsatz verwirklicht werden könnte, wenn nicht auch nachts und auf Autobahnen auf die Sichtweite abgestellt würde. In diesem Präjudiz ging es um einen Automobilisten, der mit Abblendlicht fuhr und einem Stuhl, der auf der Fahrbahn lag, ausweichen wollte, dabei aber ins Schleudern geriet und verunfallte. Das Bundesgericht führte dazu aus, auch auf Autobahnen sei die Gefahr des Zusammentreffens mit unbeleuchteten Hindernissen nicht so selten, dass ihre Möglichkeit unberücksichtigt bleiben dürfe; insbesondere gäben immer wieder Motorfahrzeuge, die nach einem Unfall die Fahrbahn versperrten und nicht oder nur schlecht beleuchtet seien, Anlass zu Kollisionen; es wäre unverantwortlich, trotz der Möglichkeit solcher Hindernisse um der Erreichung hoher Geschwindigkeiten willen auf das Gebot des Fahrens auf Sicht ganz oder teilweise zu verzichten, denn die Sicherheit des Verkehrs und insbesondere der Schutz von Menschenleben gehe dem Streben nach Zeitgewinn vor (vgl. BGE 93 IV 115 S. 117/118). Einige Jahre später bestätigte das Bundesgericht ausdrücklich, nachts sei die Geschwindigkeit eines mit Abblendlicht auf der Autobahn fahrenden Fahrzeugs nur dann den Verhältnissen angepasst, wenn der Lenker in der Lage sei, innert der kürzesten beleuchteten Strecke, "d.h. auf der linken Fahrbahnseite innert 50 m", anzuhalten (BGE 100 IV 279, worin zudem festgehalten wird, ein Lenker, der ein Hindernis, welches er auf 50 m hätte sehen können, erst auf 20 m wahrnehme, sei unaufmerksam). An dieser Rechtsprechung hat das Bundesgericht in seiner neuesten Rechtsprechung festgehalten (vgl. nicht amtlich publiziertes Urteil des Bundesgerichts vom 4. Juli 1997, veröffentlicht in SJ 1997 S. 668 und JdT 1997 I Nr. 43), in einem Fall, wo der Lenker mit Abblendlicht und 120 km/h auf der Autobahn fuhr und mit einem rechtwinklig zur Fahrbahn stehenden Auto, dessen Scheinwerfer nicht funktionierten und dessen Rücklichter für ihn nicht sichtbar waren, zusammenstiess. In Bestätigung der Verurteilung wegen fahrlässiger Tötung des ausgestiegenen Beifahrers führte es erneut aus, ein Fahrzeuglenker müsse auf der Autobahn immer damit rechnen, nachts auf unbeleuchtete Hindernisse und insbesondere auf unbeleuchtete und stehende Fahrzeuge zu stossen, und habe seine Fahrweise und Aufmerksamkeit dieser möglichen Gefahr anzupassen. Gegen diese Rechtsprechung wird gelegentlich der Vorwurf erhoben, sie trage der üblichen Fahrweise und den tatsächlichen Verhältnissen auf den Autobahnen keine Rechnung und sei überdies nicht praktikabel. Dem Einwand steht jedoch die klare und eindeutige gesetzliche Regelung entgegen, die, wie gesagt, der Verkehrssicherheit und dem Schutz von Menschenleben dient. Gerade der hier zu beurteilende Unfall mit seinen schwerwiegenden Folgen - im Übrigen kein Einzelfall - zeigt, wie berechtigt die gesetzliche Regelung ist. dd) Entsprechende Vorschriften bestehen in Frankreich und Deutschland. Wenn die Sichtweite weniger als 50 m beträgt, reduziert sich in Frankreich auf dem ganzen Strassennetz, also auch auf Autobahnen, die höchste zulässige Geschwindigkeit auf 50 km/h (COUVRAT/MASSÉ, Code de la route, Codes Dalloz, Paris 1996, S. 74). Auch in Deutschland darf ein Fahrzeuglenker nur so schnell fahren, dass er innerhalb der übersehbaren Strecke halten kann (§ 3 der deutschen Strassenverkehrsordnung StVO). Für das Fahren auf Autobahnen wird dieser Grundsatz wie folgt konkretisiert (§ 18 Abs. 6 StVO): Wer auf Autobahnen mit Abblendlicht fährt, braucht seine Geschwindigkeit nicht der Reichweite des Abblendlichts anzupassen, wenn (1) die Schlussleuchten des vorausfahrenden Kraftfahrzeugs klar erkennbar sind und ein ausreichender Abstand von ihm eingehalten wird, oder (2) der Verlauf der Fahrbahn durch Leiteinrichtungen mit Rückstrahlern und, zusammen mit fremdem Licht, Hindernisse rechtzeitig erkennbar sind. Nach der Rechtsprechung des deutschen Bundesgerichtshofes (BGH) zu den Pflichten der Verkehrsteilnehmer auf Autobahnen bei Dunkelheit ist es selbstverständlich, dass sie auf Sicht fahren müssen; es mache bezüglich des Verschuldens keinen Unterschied, ob es infolge Unachtsamkeit oder wegen zu schnellen Fahrens im Hinblick auf die überschaubare Strecke zu einem Auffahren selbst eines unbeleuchteten, gegebenenfalls auch haltenden bzw. stehenden Hindernisses komme; anders liege es unter ganz besonderen Umständen nur, wenn plötzlich von der Seite her ein Hindernis in den Fahrbereich gelange oder wenn wegen ihrer besonderen Beschaffenheit Hindernisse - etwa wegen fehlenden Kontrastes zur Fahrbahn oder wegen hoher Lichtabsorption - ungewöhnlich schwer zu erkennen seien; dies könne der Fall sein, wenn ein Baumstamm weit nach hinten aus einem unbeleuchteten Anhänger herausrage, wenn eine Absperrstange eines Weidenzaunes spitzwinklig in den Verkehrsbereich hineinrage sowie wenn ein Gegenstand von der Grösse etwa eines halben Lastwagenreifens auf der Fahrbahn liege; zu den aussergewöhnlich schwer erkennbaren Gegenständen gehörten jedoch Fahrzeuge nicht, und zwar auch dann nicht, wenn sie unbeleuchtet seien (vgl. BGH in Neue juristische Wochenschrift NJW 1984 S. 2412; bestätigt in Neue Zeitschrift für Verkehrsrecht NZV 1996 S. 235, 2000 S. 49; vgl. dazu auch JOACHIM BOHNERT, Sichtgeschwindigkeit auf Autobahnen, Deutsches Autorecht DAR 1986 S. 11 ff.). b) Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz fuhr der Beschwerdeführer mit 130 km/h, obwohl das Abblendlicht, das er wegen des vorangehenden Überholmanövers eingeschaltet hatte, die vor ihm liegende Strecke nur 50 Meter weit ausleuchtete. Er fuhr also viel zu schnell. Obwohl er den unbeleuchteten Seat Ibiza nach den Feststellungen der Vorinstanz spätestens dann hätte erkennen können, als dieser 50 Meter weiter vorn in den Lichtkegel des Abblendlichtes geriet, hat er ihn nach seinen eigenen Angaben erst aus einer Entfernung von 30 bis 35 Metern wahrgenommen. Er widmete der Fahrbahn folglich offensichtlich nicht genügend Aufmerksamkeit. Wäre er, wie es Art. 4 Abs. 1 VRV ausdrücklich vorschreibt, nur so schnell gefahren, dass er innerhalb der überblickbaren Strecke hätte anhalten können, und hätte er der vor ihm liegenden Fahrbahn genügend Aufmerksamkeit gewidmet, so dass er den Seat Ibiza sofort wahrgenommen hätte, als dieser in den Lichtkegel des Autos geriet, dann wäre der Unfall vermieden worden. Die vom Beschwerdeführer im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde hauptsächlich aufgeworfene Frage, ob er den Unfall bzw. den Erfolg hätte vermeiden können, ist zu bejahen.	de	Art. 32 al. 1 LCR, art. 4 al. 1 OCR; adaptation de la vitesse à la distance de visibilité. Cette règle vaut également sur les autoroutes, en particulier lorsqu'on circule de nuit avec les feux de croisement (consid. 4; confirmation de la jurisprudence).	fr	criminal law and criminal procedure	2,000	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-IV-91%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
42,809	126 IV 91	126 IV 91 Sachverhalt ab Seite 91 Frau C. fuhr mit einer Beifahrerin am 20. April 1997, um ca. 00.20 Uhr, am Steuer eines Personenwagens Seat Ibiza auf der Normalspur der Autobahn von Gossau in Richtung Wil. Bei Oberbühren näherte sich von hinten der alkoholisierte D. mit seinem Personenwagen Volvo. Er kollidierte mit dem Auto von C., welches ins Schleudern geriet, mit der Mittelseilanlage zusammenstiess, umkippte, sich um 270 Grad drehte, mit dem Boden in Richtung auf die herannahenden Fahrzeuge auf der Fahrerseite liegen blieb und dabei mindestens zwei Meter in die Überholspur ragte. Die beiden Frauen befreiten sich aus dem Fahrzeug und hielten sich kurze Zeit unmittelbar hinter diesem (in der Fahrtrichtung gesehen) auf, als X., der soeben E. überholt hatte, mit seinem Personenwagen Mercedes und einer Geschwindigkeit von 130 km/h auf der Überholspur herannahte und mit dem liegenden Unfallfahrzeug zusammenstiess. Durch die Wucht des Aufpralls begann sich dieses zu drehen. Dabei wurden C. und ihre Beifahrerin erfasst und auf die Überholspur der Gegenfahrbahn geschleudert. C. zog sich einen Genickbruch zu, was zum sofortigen Tod führte. Die Beifahrerin erlitt Brüche an Oberarm, Schulterblatt, Rippen und an einem Finger. Auch X. wurde schwer verletzt. Die Gerichte des Kantons St. Gallen verurteilten X. wegen fahrlässiger Tötung und fahrlässiger Körperverletzung unter anderem zu einer bedingten Gefängnisstrafe von einer Woche. Dagegen richtet sich die vorliegende eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde des Verurteilten. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 4. a) aa) Art. 117 bzw. 125 StGB stellen die fahrlässige Tötung und die fahrlässige Körperverletzung unter Strafe. Nebst dem Eintritt des Erfolgs müssen für eine Verurteilung zwei Bedingungen erfüllt sein. Der Täter muss fahrlässig gehandelt haben, und es muss zwischen der Fahrlässigkeit und dem eingetretenen Erfolg ein Kausalzusammenhang bestehen. Gemäss Art. 18 Abs. 3 StGB handelt fahrlässig, wer die Folge seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedacht oder darauf nicht Rücksicht genommen hat; pflichtwidrig ist die Unvorsichtigkeit, wenn der Täter die Vorsicht nicht beobachtet, zu der er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet ist. Bei der Bestimmung des im Einzelfall zugrunde zu legenden Massstabes des sorgfaltsgemässen Verhaltens kann auf Bestimmungen zurückgegriffen werden, die - wie die Strassenverkehrsregeln - der Unfallverhütung und der Sicherheit dienen (BGE 122 IV 225 S. 227). bb) Die Geschwindigkeit eines Fahrzeugs ist stets den Umständen und insbesondere den Sichtverhältnissen anzupassen (Art. 32 Abs. 1 SVG; SR 741.01). Der Fahrzeuglenker darf nur so schnell fahren, dass er innerhalb der überblickbaren Strecke anhalten kann (Art. 4 Abs. 1 der Verkehrsregelnverordnung vom 13. November 1962 [VRV; SR 741.11]). Dies gilt auch auf Autobahnen (vgl. Art. 43 Abs. 3 Satz 3 SVG i.V. mit Art. 36 VRV), insbesondere nachts beim Fahren mit Abblendlicht (BGE 93 IV 115). An diesem Grundsatz ist festzuhalten und seine Bedeutung mit Nachdruck in Erinnerung zu rufen. cc) Das Bundesgericht hat bereits in BGE 93 IV 115 festgehalten, es sei nicht zu sehen, wie der in Art. 32 Abs. 1 SVG aufgestellte Grundsatz verwirklicht werden könnte, wenn nicht auch nachts und auf Autobahnen auf die Sichtweite abgestellt würde. In diesem Präjudiz ging es um einen Automobilisten, der mit Abblendlicht fuhr und einem Stuhl, der auf der Fahrbahn lag, ausweichen wollte, dabei aber ins Schleudern geriet und verunfallte. Das Bundesgericht führte dazu aus, auch auf Autobahnen sei die Gefahr des Zusammentreffens mit unbeleuchteten Hindernissen nicht so selten, dass ihre Möglichkeit unberücksichtigt bleiben dürfe; insbesondere gäben immer wieder Motorfahrzeuge, die nach einem Unfall die Fahrbahn versperrten und nicht oder nur schlecht beleuchtet seien, Anlass zu Kollisionen; es wäre unverantwortlich, trotz der Möglichkeit solcher Hindernisse um der Erreichung hoher Geschwindigkeiten willen auf das Gebot des Fahrens auf Sicht ganz oder teilweise zu verzichten, denn die Sicherheit des Verkehrs und insbesondere der Schutz von Menschenleben gehe dem Streben nach Zeitgewinn vor (vgl. BGE 93 IV 115 S. 117/118). Einige Jahre später bestätigte das Bundesgericht ausdrücklich, nachts sei die Geschwindigkeit eines mit Abblendlicht auf der Autobahn fahrenden Fahrzeugs nur dann den Verhältnissen angepasst, wenn der Lenker in der Lage sei, innert der kürzesten beleuchteten Strecke, "d.h. auf der linken Fahrbahnseite innert 50 m", anzuhalten (BGE 100 IV 279, worin zudem festgehalten wird, ein Lenker, der ein Hindernis, welches er auf 50 m hätte sehen können, erst auf 20 m wahrnehme, sei unaufmerksam). An dieser Rechtsprechung hat das Bundesgericht in seiner neuesten Rechtsprechung festgehalten (vgl. nicht amtlich publiziertes Urteil des Bundesgerichts vom 4. Juli 1997, veröffentlicht in SJ 1997 S. 668 und JdT 1997 I Nr. 43), in einem Fall, wo der Lenker mit Abblendlicht und 120 km/h auf der Autobahn fuhr und mit einem rechtwinklig zur Fahrbahn stehenden Auto, dessen Scheinwerfer nicht funktionierten und dessen Rücklichter für ihn nicht sichtbar waren, zusammenstiess. In Bestätigung der Verurteilung wegen fahrlässiger Tötung des ausgestiegenen Beifahrers führte es erneut aus, ein Fahrzeuglenker müsse auf der Autobahn immer damit rechnen, nachts auf unbeleuchtete Hindernisse und insbesondere auf unbeleuchtete und stehende Fahrzeuge zu stossen, und habe seine Fahrweise und Aufmerksamkeit dieser möglichen Gefahr anzupassen. Gegen diese Rechtsprechung wird gelegentlich der Vorwurf erhoben, sie trage der üblichen Fahrweise und den tatsächlichen Verhältnissen auf den Autobahnen keine Rechnung und sei überdies nicht praktikabel. Dem Einwand steht jedoch die klare und eindeutige gesetzliche Regelung entgegen, die, wie gesagt, der Verkehrssicherheit und dem Schutz von Menschenleben dient. Gerade der hier zu beurteilende Unfall mit seinen schwerwiegenden Folgen - im Übrigen kein Einzelfall - zeigt, wie berechtigt die gesetzliche Regelung ist. dd) Entsprechende Vorschriften bestehen in Frankreich und Deutschland. Wenn die Sichtweite weniger als 50 m beträgt, reduziert sich in Frankreich auf dem ganzen Strassennetz, also auch auf Autobahnen, die höchste zulässige Geschwindigkeit auf 50 km/h (COUVRAT/MASSÉ, Code de la route, Codes Dalloz, Paris 1996, S. 74). Auch in Deutschland darf ein Fahrzeuglenker nur so schnell fahren, dass er innerhalb der übersehbaren Strecke halten kann (§ 3 der deutschen Strassenverkehrsordnung StVO). Für das Fahren auf Autobahnen wird dieser Grundsatz wie folgt konkretisiert (§ 18 Abs. 6 StVO): Wer auf Autobahnen mit Abblendlicht fährt, braucht seine Geschwindigkeit nicht der Reichweite des Abblendlichts anzupassen, wenn (1) die Schlussleuchten des vorausfahrenden Kraftfahrzeugs klar erkennbar sind und ein ausreichender Abstand von ihm eingehalten wird, oder (2) der Verlauf der Fahrbahn durch Leiteinrichtungen mit Rückstrahlern und, zusammen mit fremdem Licht, Hindernisse rechtzeitig erkennbar sind. Nach der Rechtsprechung des deutschen Bundesgerichtshofes (BGH) zu den Pflichten der Verkehrsteilnehmer auf Autobahnen bei Dunkelheit ist es selbstverständlich, dass sie auf Sicht fahren müssen; es mache bezüglich des Verschuldens keinen Unterschied, ob es infolge Unachtsamkeit oder wegen zu schnellen Fahrens im Hinblick auf die überschaubare Strecke zu einem Auffahren selbst eines unbeleuchteten, gegebenenfalls auch haltenden bzw. stehenden Hindernisses komme; anders liege es unter ganz besonderen Umständen nur, wenn plötzlich von der Seite her ein Hindernis in den Fahrbereich gelange oder wenn wegen ihrer besonderen Beschaffenheit Hindernisse - etwa wegen fehlenden Kontrastes zur Fahrbahn oder wegen hoher Lichtabsorption - ungewöhnlich schwer zu erkennen seien; dies könne der Fall sein, wenn ein Baumstamm weit nach hinten aus einem unbeleuchteten Anhänger herausrage, wenn eine Absperrstange eines Weidenzaunes spitzwinklig in den Verkehrsbereich hineinrage sowie wenn ein Gegenstand von der Grösse etwa eines halben Lastwagenreifens auf der Fahrbahn liege; zu den aussergewöhnlich schwer erkennbaren Gegenständen gehörten jedoch Fahrzeuge nicht, und zwar auch dann nicht, wenn sie unbeleuchtet seien (vgl. BGH in Neue juristische Wochenschrift NJW 1984 S. 2412; bestätigt in Neue Zeitschrift für Verkehrsrecht NZV 1996 S. 235, 2000 S. 49; vgl. dazu auch JOACHIM BOHNERT, Sichtgeschwindigkeit auf Autobahnen, Deutsches Autorecht DAR 1986 S. 11 ff.). b) Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz fuhr der Beschwerdeführer mit 130 km/h, obwohl das Abblendlicht, das er wegen des vorangehenden Überholmanövers eingeschaltet hatte, die vor ihm liegende Strecke nur 50 Meter weit ausleuchtete. Er fuhr also viel zu schnell. Obwohl er den unbeleuchteten Seat Ibiza nach den Feststellungen der Vorinstanz spätestens dann hätte erkennen können, als dieser 50 Meter weiter vorn in den Lichtkegel des Abblendlichtes geriet, hat er ihn nach seinen eigenen Angaben erst aus einer Entfernung von 30 bis 35 Metern wahrgenommen. Er widmete der Fahrbahn folglich offensichtlich nicht genügend Aufmerksamkeit. Wäre er, wie es Art. 4 Abs. 1 VRV ausdrücklich vorschreibt, nur so schnell gefahren, dass er innerhalb der überblickbaren Strecke hätte anhalten können, und hätte er der vor ihm liegenden Fahrbahn genügend Aufmerksamkeit gewidmet, so dass er den Seat Ibiza sofort wahrgenommen hätte, als dieser in den Lichtkegel des Autos geriet, dann wäre der Unfall vermieden worden. Die vom Beschwerdeführer im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde hauptsächlich aufgeworfene Frage, ob er den Unfall bzw. den Erfolg hätte vermeiden können, ist zu bejahen.	de	Art. 32 cpv. 1 LCStr, art. 4 cpv. 1 ONC; la velocità deve essere adattata alle condizioni di visibilità. Questa regola vale anche sulle autostrade, in particolare quando si circola di notte con i fari a luce anabbagliante (consid. 4; conferma della giurisprudenza).	it	criminal law and criminal procedure	2,000	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-IV-91%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
42,810	126 IV 95	126 IV 95 Sachverhalt ab Seite 96 A.- X. a stationné son véhicule fautivement sur une case réservée aux handicapés, dans une ville vaudoise. Une amende d'ordre de 120 fr. lui a été infligée, avec l'avis qu'il pouvait verser ce montant immédiatement ou dans le délai de 30 jours au moyen du bulletin de versement postal joint (bulletin d'amende d'ordre avec délai de réflexion). Dans ce délai, le contrevenant a versé 120 fr. au moyen de 107 bulletins de versement postaux, la plupart d'un franc. Chaque versement postal a occasionné la perception d'un émolument de 1,20 fr. à la charge de la commune concernée, soit un total de 128,40 fr. Les numéros de référence indiqués ne correspondaient pas. B.- La commune a infligé au dénoncé une amende de 150 fr. plus 30 fr. de frais, auxquels furent ajoutés les frais postaux. Par une sentence municipale du 8 juin 1999, résultant de l'opposition du contrevenant, la Commission de police de la commune l'a condamné pour contravention à l'art. 79 al. 4 de l'Ordonnance du 5 septembre 1979 sur la signalisation routière (OSR; RS 741.21) à une amende de 150 fr. et aux frais par 30 fr. auxquels s'ajoutent les frais postaux par 128,40 fr. et 100 fr. au titre de frais de comptabilisation; le montant de 120 fr. déjà payé a été déduit des frais postaux. C.- Conformément à la Loi vaudoise sur les sentences municipales (abrégée LSM, cote 3.8.A du Recueil systématique de la législation vaudoise), le contrevenant a saisi le Tribunal de police du district d'un appel. Cette autorité a condamné l'appelant à une amende de 150 fr. et aux frais par 30 fr., auxquels s'ajoutent 128,40 fr. de frais postaux, sous déduction de la somme de 120 fr. déjà payée et couvrant une partie des frais postaux. D.- Le condamné se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il fait valoir une violation de la Loi fédérale sur les amendes d'ordre du 24 juin 1979 (LAO; RS 741.03) et demande l'annulation du jugement du Tribunal de police. Erwägungen Extrait des considérants: 1. a) Aux termes de l'art. 268 ch. 1 PPF (RS 312.0), le pourvoi en nullité est recevable contre les jugements qui ne peuvent pas donner lieu à un recours de droit cantonal pour violation du droit fédéral. Font exception les jugements des tribunaux inférieurs statuant en instance cantonale unique. Selon la jurisprudence, il peut y avoir une instance cantonale unique même lorsque l'affaire a déjà fait l'objet, dans un premier temps, d'un prononcé émanant d'une autorité inférieure. Le caractère provisoire de certains de ces prononcés, réduits à néant ou transformés en simple acte d'accusation par l'opposition du justiciable, a conduit le Tribunal fédéral à la conclusion qu'il ne s'agissait pas d'une décision de première instance; ainsi, le jugement du tribunal inférieur statuant dans un second temps a été considéré comme un jugement émanant d'une instance cantonale unique au sens de l'art. 268 ch. 1 PPF (ATF 117 IV 84 consid. 1b et la jurisprudence citée). Au contraire, en présence d'un prononcé d'amende émanant d'une autorité administrative susceptible d'appel devant un juge, le Tribunal fédéral a considéré que l'instance d'appel ne statuait pas en instance cantonale unique au sens de l'art. 268 ch. 1 PPF. Dès lors, il a été admis que le pourvoi en nullité au Tribunal fédéral est recevable contre le jugement rendu par un juge instructeur valaisan statuant sur un recours contre la condamnation à une amende prononcée en première instance par une autorité administrative; celle-ci était le Chef du Service cantonal des automobiles (ATF 117 IV 84 consid. 1c et d). b) En l'espèce, le recourant a été condamné dans un premier temps par la commune, sans citation (art. 24 LSM). Il a fait opposition puis il a été entendu par la Commission de police (art. 25 ss LSM). Cette autorité l'a condamné. Ensuite, il a saisi le Tribunal de police d'un appel (art. 41 LSM). Ce tribunal a entendu l'appelant et l'a condamné; son jugement sur appel est définitif et exécutoire (art. 54 LSM). Il n'y a pas de recours cantonal contre ce jugement. Dans ces circonstances, on doit considérer que la sentence municipale, rendue après une audience où le condamné était présent, n'a pas un caractère provisoire au sens de la jurisprudence précitée; elle constitue un jugement de première instance bien qu'elle émane d'une autorité administrative ou exécutive communale. Dès lors, le Tribunal de police - tribunal inférieur - a statué sur l'appel en seconde instance cantonale, non pas en instance cantonale unique.> Ainsi, le pourvoi en nullité au Tribunal fédéral est à cet égard recevable. 2. a) Sous le titre "principe", l'art. 1er al. 1 LAO dispose que les contraventions aux prescriptions fédérales sur la circulation routière peuvent être réprimées par une amende d'ordre infligée selon la procédure simplifiée prévue par la LAO. La volonté du législateur est clairement de simplifier la procédure dans ce domaine. La simplification est apportée notamment par la faculté laissée au contrevenant de payer l'amende immédiatement ou dans les 30 jours (art. 6 al. 1 LAO) et par le fait de ne pas percevoir de frais - art. 7 LAO. Sur ce dernier point, RUSCONI précise que la Commission permanente de la circulation routière avait recommandé de fixer les amendes de telle manière que les dépenses de la police soient comprises dans leur montant (RUSCONI, Code de la circulation routière, 3e éd. Lausanne 1996, art. 7 LAO n. 2.5 p. 1272). D'après la jurisprudence, si c'est la procédure ordinaire qui est suivie, le sort des frais est réglé par le droit cantonal applicable (ATF 121 IV 375 consid. 1c). b) Le recourant a choisi de verser 120 fr. au moyen de 107 bulletins de versement postaux; chacun d'eux a entraîné une taxe postale de 1,20 fr. à la charge de la commune titulaire du compte. Cette manière de faire n'est pas expressément interdite par la LAO mais cette loi ne l'autorise pas non plus. Il faut donc l'interpréter à la lumière des principes généraux. Le but de la loi, on l'a vu, est de simplifier la procédure de perception des amendes d'ordre et d'éviter les frais. Or, en choisissant délibérément, par esprit de revanche ou de chicane, de multiplier les bulletins de versement afin de causer des frais, le recourant s'est opposé frontalement au but de la loi. Il a compliqué la procédure qui doit rester simple et il a occasionné des frais alors que ceux-ci doivent être réduits au minimum. Dès lors, on ne saurait admettre que l'amende ait été payée conformément à la loi. Ainsi, le jugement attaqué ne viole pas le droit fédéral. Quant aux frais ajoutés à l'amende, ils relèvent du droit cantonal; des griefs à leur sujet seraient irrecevables dans le cadre du pourvoi en nullité (art. 269 al. 1 et 273 al. 1 let. b PPF). 3. (Suite de frais).	fr	Art. 268 Ziff. 1 BStP. Die Nichtigkeitsbeschwerde ans Bundesgericht ist zulässig gegen ein Urteil eines Waadtländer Bezirksgerichtspräsidenten, der im Berufungsverfahren einen Bussenbescheid einer kommunalen Polizeikommission zu beurteilen hatte (E. 1). Art. 1, 6 Abs. 2 und Art. 7 OBG; Zahlungsart einer Ordnungsbusse. Das Zahlen einer Ordnungsbusse von Fr. 120.- mittels 107 Einzahlungsscheinen widerspricht dem gesetzlichen Ziel, weil es unverhältnismässig hohe Kosten verursacht, und ist demnach unzulässig (E. 2).	de	criminal law and criminal procedure	2,000	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-IV-95%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
42,811	126 IV 95	126 IV 95 Sachverhalt ab Seite 96 A.- X. a stationné son véhicule fautivement sur une case réservée aux handicapés, dans une ville vaudoise. Une amende d'ordre de 120 fr. lui a été infligée, avec l'avis qu'il pouvait verser ce montant immédiatement ou dans le délai de 30 jours au moyen du bulletin de versement postal joint (bulletin d'amende d'ordre avec délai de réflexion). Dans ce délai, le contrevenant a versé 120 fr. au moyen de 107 bulletins de versement postaux, la plupart d'un franc. Chaque versement postal a occasionné la perception d'un émolument de 1,20 fr. à la charge de la commune concernée, soit un total de 128,40 fr. Les numéros de référence indiqués ne correspondaient pas. B.- La commune a infligé au dénoncé une amende de 150 fr. plus 30 fr. de frais, auxquels furent ajoutés les frais postaux. Par une sentence municipale du 8 juin 1999, résultant de l'opposition du contrevenant, la Commission de police de la commune l'a condamné pour contravention à l'art. 79 al. 4 de l'Ordonnance du 5 septembre 1979 sur la signalisation routière (OSR; RS 741.21) à une amende de 150 fr. et aux frais par 30 fr. auxquels s'ajoutent les frais postaux par 128,40 fr. et 100 fr. au titre de frais de comptabilisation; le montant de 120 fr. déjà payé a été déduit des frais postaux. C.- Conformément à la Loi vaudoise sur les sentences municipales (abrégée LSM, cote 3.8.A du Recueil systématique de la législation vaudoise), le contrevenant a saisi le Tribunal de police du district d'un appel. Cette autorité a condamné l'appelant à une amende de 150 fr. et aux frais par 30 fr., auxquels s'ajoutent 128,40 fr. de frais postaux, sous déduction de la somme de 120 fr. déjà payée et couvrant une partie des frais postaux. D.- Le condamné se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il fait valoir une violation de la Loi fédérale sur les amendes d'ordre du 24 juin 1979 (LAO; RS 741.03) et demande l'annulation du jugement du Tribunal de police. Erwägungen Extrait des considérants: 1. a) Aux termes de l'art. 268 ch. 1 PPF (RS 312.0), le pourvoi en nullité est recevable contre les jugements qui ne peuvent pas donner lieu à un recours de droit cantonal pour violation du droit fédéral. Font exception les jugements des tribunaux inférieurs statuant en instance cantonale unique. Selon la jurisprudence, il peut y avoir une instance cantonale unique même lorsque l'affaire a déjà fait l'objet, dans un premier temps, d'un prononcé émanant d'une autorité inférieure. Le caractère provisoire de certains de ces prononcés, réduits à néant ou transformés en simple acte d'accusation par l'opposition du justiciable, a conduit le Tribunal fédéral à la conclusion qu'il ne s'agissait pas d'une décision de première instance; ainsi, le jugement du tribunal inférieur statuant dans un second temps a été considéré comme un jugement émanant d'une instance cantonale unique au sens de l'art. 268 ch. 1 PPF (ATF 117 IV 84 consid. 1b et la jurisprudence citée). Au contraire, en présence d'un prononcé d'amende émanant d'une autorité administrative susceptible d'appel devant un juge, le Tribunal fédéral a considéré que l'instance d'appel ne statuait pas en instance cantonale unique au sens de l'art. 268 ch. 1 PPF. Dès lors, il a été admis que le pourvoi en nullité au Tribunal fédéral est recevable contre le jugement rendu par un juge instructeur valaisan statuant sur un recours contre la condamnation à une amende prononcée en première instance par une autorité administrative; celle-ci était le Chef du Service cantonal des automobiles (ATF 117 IV 84 consid. 1c et d). b) En l'espèce, le recourant a été condamné dans un premier temps par la commune, sans citation (art. 24 LSM). Il a fait opposition puis il a été entendu par la Commission de police (art. 25 ss LSM). Cette autorité l'a condamné. Ensuite, il a saisi le Tribunal de police d'un appel (art. 41 LSM). Ce tribunal a entendu l'appelant et l'a condamné; son jugement sur appel est définitif et exécutoire (art. 54 LSM). Il n'y a pas de recours cantonal contre ce jugement. Dans ces circonstances, on doit considérer que la sentence municipale, rendue après une audience où le condamné était présent, n'a pas un caractère provisoire au sens de la jurisprudence précitée; elle constitue un jugement de première instance bien qu'elle émane d'une autorité administrative ou exécutive communale. Dès lors, le Tribunal de police - tribunal inférieur - a statué sur l'appel en seconde instance cantonale, non pas en instance cantonale unique.> Ainsi, le pourvoi en nullité au Tribunal fédéral est à cet égard recevable. 2. a) Sous le titre "principe", l'art. 1er al. 1 LAO dispose que les contraventions aux prescriptions fédérales sur la circulation routière peuvent être réprimées par une amende d'ordre infligée selon la procédure simplifiée prévue par la LAO. La volonté du législateur est clairement de simplifier la procédure dans ce domaine. La simplification est apportée notamment par la faculté laissée au contrevenant de payer l'amende immédiatement ou dans les 30 jours (art. 6 al. 1 LAO) et par le fait de ne pas percevoir de frais - art. 7 LAO. Sur ce dernier point, RUSCONI précise que la Commission permanente de la circulation routière avait recommandé de fixer les amendes de telle manière que les dépenses de la police soient comprises dans leur montant (RUSCONI, Code de la circulation routière, 3e éd. Lausanne 1996, art. 7 LAO n. 2.5 p. 1272). D'après la jurisprudence, si c'est la procédure ordinaire qui est suivie, le sort des frais est réglé par le droit cantonal applicable (ATF 121 IV 375 consid. 1c). b) Le recourant a choisi de verser 120 fr. au moyen de 107 bulletins de versement postaux; chacun d'eux a entraîné une taxe postale de 1,20 fr. à la charge de la commune titulaire du compte. Cette manière de faire n'est pas expressément interdite par la LAO mais cette loi ne l'autorise pas non plus. Il faut donc l'interpréter à la lumière des principes généraux. Le but de la loi, on l'a vu, est de simplifier la procédure de perception des amendes d'ordre et d'éviter les frais. Or, en choisissant délibérément, par esprit de revanche ou de chicane, de multiplier les bulletins de versement afin de causer des frais, le recourant s'est opposé frontalement au but de la loi. Il a compliqué la procédure qui doit rester simple et il a occasionné des frais alors que ceux-ci doivent être réduits au minimum. Dès lors, on ne saurait admettre que l'amende ait été payée conformément à la loi. Ainsi, le jugement attaqué ne viole pas le droit fédéral. Quant aux frais ajoutés à l'amende, ils relèvent du droit cantonal; des griefs à leur sujet seraient irrecevables dans le cadre du pourvoi en nullité (art. 269 al. 1 et 273 al. 1 let. b PPF). 3. (Suite de frais).	fr	Art. 268 ch. 1 PPF. Le pourvoi en nullité au Tribunal fédéral est recevable contre le jugement rendu par le président d'un tribunal de district vaudois statuant sur l'appel contre une amende prononcée en première instance par la commission de police d'une commune (consid. 1). Art. 1er, 6 al. 1 et 7 LAO. Mode de paiement d'une amende d'ordre. Le paiement d'une amende d'ordre de 120 fr. au moyen de 107 bulletins de versement occasionnant des frais disproportionnés contrevient au but de la loi; il n'est dès lors pas valable (consid. 2).	fr	criminal law and criminal procedure	2,000	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-IV-95%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
42,812	126 IV 95	126 IV 95 Sachverhalt ab Seite 96 A.- X. a stationné son véhicule fautivement sur une case réservée aux handicapés, dans une ville vaudoise. Une amende d'ordre de 120 fr. lui a été infligée, avec l'avis qu'il pouvait verser ce montant immédiatement ou dans le délai de 30 jours au moyen du bulletin de versement postal joint (bulletin d'amende d'ordre avec délai de réflexion). Dans ce délai, le contrevenant a versé 120 fr. au moyen de 107 bulletins de versement postaux, la plupart d'un franc. Chaque versement postal a occasionné la perception d'un émolument de 1,20 fr. à la charge de la commune concernée, soit un total de 128,40 fr. Les numéros de référence indiqués ne correspondaient pas. B.- La commune a infligé au dénoncé une amende de 150 fr. plus 30 fr. de frais, auxquels furent ajoutés les frais postaux. Par une sentence municipale du 8 juin 1999, résultant de l'opposition du contrevenant, la Commission de police de la commune l'a condamné pour contravention à l'art. 79 al. 4 de l'Ordonnance du 5 septembre 1979 sur la signalisation routière (OSR; RS 741.21) à une amende de 150 fr. et aux frais par 30 fr. auxquels s'ajoutent les frais postaux par 128,40 fr. et 100 fr. au titre de frais de comptabilisation; le montant de 120 fr. déjà payé a été déduit des frais postaux. C.- Conformément à la Loi vaudoise sur les sentences municipales (abrégée LSM, cote 3.8.A du Recueil systématique de la législation vaudoise), le contrevenant a saisi le Tribunal de police du district d'un appel. Cette autorité a condamné l'appelant à une amende de 150 fr. et aux frais par 30 fr., auxquels s'ajoutent 128,40 fr. de frais postaux, sous déduction de la somme de 120 fr. déjà payée et couvrant une partie des frais postaux. D.- Le condamné se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il fait valoir une violation de la Loi fédérale sur les amendes d'ordre du 24 juin 1979 (LAO; RS 741.03) et demande l'annulation du jugement du Tribunal de police. Erwägungen Extrait des considérants: 1. a) Aux termes de l'art. 268 ch. 1 PPF (RS 312.0), le pourvoi en nullité est recevable contre les jugements qui ne peuvent pas donner lieu à un recours de droit cantonal pour violation du droit fédéral. Font exception les jugements des tribunaux inférieurs statuant en instance cantonale unique. Selon la jurisprudence, il peut y avoir une instance cantonale unique même lorsque l'affaire a déjà fait l'objet, dans un premier temps, d'un prononcé émanant d'une autorité inférieure. Le caractère provisoire de certains de ces prononcés, réduits à néant ou transformés en simple acte d'accusation par l'opposition du justiciable, a conduit le Tribunal fédéral à la conclusion qu'il ne s'agissait pas d'une décision de première instance; ainsi, le jugement du tribunal inférieur statuant dans un second temps a été considéré comme un jugement émanant d'une instance cantonale unique au sens de l'art. 268 ch. 1 PPF (ATF 117 IV 84 consid. 1b et la jurisprudence citée). Au contraire, en présence d'un prononcé d'amende émanant d'une autorité administrative susceptible d'appel devant un juge, le Tribunal fédéral a considéré que l'instance d'appel ne statuait pas en instance cantonale unique au sens de l'art. 268 ch. 1 PPF. Dès lors, il a été admis que le pourvoi en nullité au Tribunal fédéral est recevable contre le jugement rendu par un juge instructeur valaisan statuant sur un recours contre la condamnation à une amende prononcée en première instance par une autorité administrative; celle-ci était le Chef du Service cantonal des automobiles (ATF 117 IV 84 consid. 1c et d). b) En l'espèce, le recourant a été condamné dans un premier temps par la commune, sans citation (art. 24 LSM). Il a fait opposition puis il a été entendu par la Commission de police (art. 25 ss LSM). Cette autorité l'a condamné. Ensuite, il a saisi le Tribunal de police d'un appel (art. 41 LSM). Ce tribunal a entendu l'appelant et l'a condamné; son jugement sur appel est définitif et exécutoire (art. 54 LSM). Il n'y a pas de recours cantonal contre ce jugement. Dans ces circonstances, on doit considérer que la sentence municipale, rendue après une audience où le condamné était présent, n'a pas un caractère provisoire au sens de la jurisprudence précitée; elle constitue un jugement de première instance bien qu'elle émane d'une autorité administrative ou exécutive communale. Dès lors, le Tribunal de police - tribunal inférieur - a statué sur l'appel en seconde instance cantonale, non pas en instance cantonale unique.> Ainsi, le pourvoi en nullité au Tribunal fédéral est à cet égard recevable. 2. a) Sous le titre "principe", l'art. 1er al. 1 LAO dispose que les contraventions aux prescriptions fédérales sur la circulation routière peuvent être réprimées par une amende d'ordre infligée selon la procédure simplifiée prévue par la LAO. La volonté du législateur est clairement de simplifier la procédure dans ce domaine. La simplification est apportée notamment par la faculté laissée au contrevenant de payer l'amende immédiatement ou dans les 30 jours (art. 6 al. 1 LAO) et par le fait de ne pas percevoir de frais - art. 7 LAO. Sur ce dernier point, RUSCONI précise que la Commission permanente de la circulation routière avait recommandé de fixer les amendes de telle manière que les dépenses de la police soient comprises dans leur montant (RUSCONI, Code de la circulation routière, 3e éd. Lausanne 1996, art. 7 LAO n. 2.5 p. 1272). D'après la jurisprudence, si c'est la procédure ordinaire qui est suivie, le sort des frais est réglé par le droit cantonal applicable (ATF 121 IV 375 consid. 1c). b) Le recourant a choisi de verser 120 fr. au moyen de 107 bulletins de versement postaux; chacun d'eux a entraîné une taxe postale de 1,20 fr. à la charge de la commune titulaire du compte. Cette manière de faire n'est pas expressément interdite par la LAO mais cette loi ne l'autorise pas non plus. Il faut donc l'interpréter à la lumière des principes généraux. Le but de la loi, on l'a vu, est de simplifier la procédure de perception des amendes d'ordre et d'éviter les frais. Or, en choisissant délibérément, par esprit de revanche ou de chicane, de multiplier les bulletins de versement afin de causer des frais, le recourant s'est opposé frontalement au but de la loi. Il a compliqué la procédure qui doit rester simple et il a occasionné des frais alors que ceux-ci doivent être réduits au minimum. Dès lors, on ne saurait admettre que l'amende ait été payée conformément à la loi. Ainsi, le jugement attaqué ne viole pas le droit fédéral. Quant aux frais ajoutés à l'amende, ils relèvent du droit cantonal; des griefs à leur sujet seraient irrecevables dans le cadre du pourvoi en nullité (art. 269 al. 1 et 273 al. 1 let. b PPF). 3. (Suite de frais).	fr	Art. 268 n. 1 PP. Il ricorso per cassazione al Tribunale federale è ammissibile contro la sentenza emanata dal presidente di un tribunale di distretto vodese che decide su ricorso contro una multa pronunciata in prima istanza dalla commissione di polizia di un comune (consid. 1). Art. 1°, 6 cpv. 1 e 7 LMD. Modalità di pagamento di una multa disciplinare. Chi paga una multa disciplinare di 120 fr. per mezzo di 107 polizze di versamento e causa delle spese sproporzionate, contravviene allo scopo perseguito dalla legge; pertanto, siffatto pagamento non è valido (consid. 2).	it	criminal law and criminal procedure	2,000	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-IV-95%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
42,813	126 IV 99	126 IV 99 Sachverhalt ab Seite 99 K. fuhr am 27. November 1997 mit seinem Anhängerzug auf der Autobahn A2. In Erstfeld wurde er von der Polizei angehalten. Die angeordnete Gewichtskontrolle ergab ein Betriebsgewicht des Anhängerzuges von insgesamt 32'460 kg. Das zulässige Höchstgewicht von 28 t wurde somit um 4'460 kg (16%) überschritten. Mit Strafverfügung vom 9. Dezember 1997 büsste die Polizeidirektion Uri K. wegen Fahrens mit Überlast mit Fr. 480.-. Dagegen erhob K. Rekurs. Mit Strafbefehl vom 18. Dezember 1998 auferlegte ihm die Staatsanwaltschaft des Kantons Uri eine Busse von ebenfalls Fr. 480.-. Auf Einsprache von K. hin sprach ihn das Landgericht Uri am 27. April 1999 schuldig des Fahrens mit 11% Überlast (16% minus 5% Toleranz). Es bestrafte ihn mit Fr. 330.- Busse. In Gutheissung der von der Staatsanwaltschaft dagegen erhobenen Berufung büsste das Obergericht des Kantons Uri K. am 15. Juli 1999 mit Fr. 480.-. K. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes aufzuheben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. a) Die Vorinstanz führt aus, der Beschwerdeführer habe die Gewichtslimite von 28 t um 16% überschritten. Das stelle er nicht in Abrede. Umstritten sei, ob die Toleranzmarge von 5% gemäss Art. 67 Abs. 8 der Verkehrsregelnverordnung vom 13. November 1962 (VRV; SR 741.11) in Abzug gebracht werden könne. Es stelle sich die Frage, ob eine Überlast von 11% (16% minus 5%) oder 16% für die Strafzumessung rechtserheblich sei. Die Toleranzmarge von 5% dürfe gerade bei leicht einschätzbarer Ladung nicht zum Vornherein einberechnet werden. Die Sorgfaltspflicht des Fahrzeugführers müsse sich auf die Einhaltung der Limite von 28 t beziehen und nicht von 29,4 t. Angesichts der Tatsache, dass die Ladung häufig gewichtsmässig nur mit unverhältnismässigem Aufwand mit genügender Genauigkeit geschätzt werden könne, schütze Art. 67 Abs. 8 VRV den Chauffeur und gewähre ihm eine Toleranz bis zu 5%. Werde diese Toleranz überschritten, gehe der Gesetzgeber davon aus, dass der Fahrzeugführer es auch an der durch die Toleranzmarge herabgesetzten Sorgfaltspflicht, die sich auf die Einhaltung der Limite von 28 t beziehe, habe fehlen lassen. Er sei für die ganze Überschreitung zu bestrafen. Auf einen Verbotsirrtum nach Art. 20 StGB könne sich der Beschwerdeführer nicht berufen. Die Voraussetzung des fehlenden Unrechtsbewusstseins sei nicht gegeben. Der Beschwerdeführer hätte im Übrigen auch keine zureichenden Gründe gehabt zur Annahme, er tue nichts Unrechtes. Bei der Strafzumessung bemerkt die Vorinstanz, das Verschulden des Beschwerdeführers wiege nicht leicht. Er habe 22 Ballen Silofutter transportiert. Gemäss Auskunft des Lieferanten habe eine Balle ein Gewicht zwischen 500 und 800 kg aufgewiesen. Das Leergewicht des Anhängerzuges betrage 15,4 t. Damit sei noch eine Ladung von 12,6 t möglich gewesen. Wäre der Beschwerdeführer bei der Berechnung der Ladung nur vom Durchschnittsgewicht zwischen 500 und 800 kg ausgegangen, also von 650 kg pro Balle, hätte er feststellen müssen, dass er damit die Limite von 28 t bereits um 1,7 t bzw. um rund 6% überschreite und die Toleranzmarge von 5% verletze. Der Beschwerdeführer sei ein erfahrener Berufschauffeur. Es wäre ihm zuzumuten gewesen, vor Antritt der Fahrt über eine Waage zu fahren, um das genaue Gewicht der Ladung zu ermitteln. Dass er keine Wägemöglichkeit in zumutbarer Nähe gehabt habe, mache er nicht geltend. Straferhöhungs- und Strafmilderungsgründe seien nicht gegeben. Dass Strafminderungsgründe vorlägen, sei aus den Akten nicht ersichtlich; es würden auch keine geltend gemacht. Unter Berücksichtigung aller Umstände sei die von der Beschwerdegegnerin beantragte Busse von Fr. 480.- dem Verschulden angemessen, zumal die Höhe der Busse den kantonalen Richtlinien über das Strafmass und die Abnahme von Kautionen vom Juli 1996 entspreche. b) Der Beschwerdeführer macht ausschliesslich geltend, die Vorinstanz habe Art. 67 Abs. 8 VRV verletzt, indem sie es abgelehnt habe, die Toleranz von 5% in Abzug zu bringen. Auch bei Geschwindigkeitsüberschreitungen sei ein Toleranzwert ausdrücklich vorgesehen und dieser werde bei der Berechnung des strafbaren Masses abgezogen. In einem Schreiben vom 28. Oktober 1996 an einen Aargauer Anwalt führe der Chef der Abteilung Verkehrsregelung/Verkehrspolitik der Hauptabteilung Strassenverkehr des damaligen Bundesamtes für Polizeiwesen aus, die Gewichtstoleranzen nach Art. 67 Abs. 8 und 9 VRV bildeten einen straffreien Rahmen. Als Basis der Strafbarkeit sei das Gewicht massgebend, das die entsprechenden Toleranzwerte übersteige. Dieser Betrachtungsweise folgten auch die Weisungen des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements vom 7. Mai 1996 über die Gewichtsberechnung beim Transport von Stamm- und Schichtholz auf der Strasse. Aus Gründen der Rechtsgleichheit sei daher bei den Gewichtsüberschreitungen immer der anwendbare Toleranzwert abzuziehen. Weiter bringt der Beschwerdeführer vor, auch das Obergericht des Kantons Aargau sei in seinem Urteil vom 11. Dezember 1996 zum Schluss gekommen, dass bei einer Gewichtsüberschreitung die Toleranzmarge von 5% bei der Strafzumessung vom ermittelten Gesamtgewicht in Abzug zu bringen sei (AGVE 1996, S. 112 f., Nr. 34). Darauf habe er sich verlassen dürfen, zumal der Entscheid des Aargauer Obergerichtes und die Auskunft des Bundesamtes für Polizeiwesen sowohl bei den Transportunternehmern (ASTAG) als auch bei den Lastwagenfahrern (Routiers Suisses) bekannt gewesen seien. Er habe sich in einem Verbotsirrtum nach Art. 20 StGB befunden. Die unterschiedliche Auslegung von Art. 67 Abs. 8 VRV durch die Obergerichte der Kantone Aargau und Uri habe zur Folge, dass ein Chauffeur nicht in jedem Kanton gleich behandelt werde. Während er im Kanton Aargau mit der Anrechnung der 5% rechnen könne, werde ihm dies im Kanton Uri verweigert. 4. a) Fahrzeuge dürfen nicht überladen werden (Art. 30 Abs. 2 SVG; SR 741.01). Wer die mit dem Fahrzeugausweis oder der Bewilligung von Gesetzes wegen oder im Einzelfall verbundenen Beschränkungen oder Auflagen, namentlich über das zulässige Gesamtgewicht, missachtet, wird mit Haft oder mit Busse bestraft (Art. 96 Ziff. 1 Abs. 3 SVG). Das Gesamtgewicht darf bei Anhängerzügen höchstens 28 t betragen (Art. 9 Abs. 6 lit. c SVG, Art. 67 Abs. 1 lit. a VRV). Überschreitungen der nach Art. 67 Abs. 1 und 3 VRV zulässigen Gewichte der Fahrzeuge und Fahrzeugkombinationen und der zulässigen Gewichte der Motorräder bis zu 5% und der zulässigen Achsbelastungen nach Art. 67 Abs. 2 VRV bis zu 2%, in jedem Fall aber bis 100 kg, werden nicht geahndet (Art. 67 Abs. 8 VRV). Als Beweggründe für die Gesamtgewichtsbeschränkungen gelten etwa die Sicherheit und Flüssigkeit des Verkehrs, der Schutz der Strassen (für deren Beanspruchung auch die Zahl der Achsdurchläufe massgebend ist) und der Immissionsschutz. Da die Ausmasse und Gewichte der Motorfahrzeuge und Anhängerzüge für die Strasseneigentümer, Strassenbenützer, Fahrzeughalter, Verfrachter und damit für die gesamte Verkehrs- und Volkswirtschaft von grosser Bedeutung sind und deren Festlegung einen primär politischen Entscheid darstellt, sind sie im Strassenverkehrsgesetz selbst verankert (RENÉ SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Band I, Bern 1984, N. 124 und 121 mit Hinweis). b) Das Gesamtgewicht bei Anhängerzügen darf nach Art. 9 Abs. 6 lit. c SVG höchstens 28 t betragen. Gemäss Art. 9 Abs. 1 SVG erlässt der Bundesrat im Rahmen der folgenden Bestimmungen, d.h. unter anderem im Rahmen von Art. 9 Abs. 6 SVG, Vorschriften über Gewichte der Motorfahrzeuge und ihrer Anhänger. Das hat der Bundesrat getan in Art. 67 VRV. Danach darf das Betriebsgewicht bei Anhängerzügen höchstens 28 t betragen. Überschreitungen bis zu 5% werden nach Art. 67 Abs. 8 VRV nicht geahndet. Das ändert aber nichts daran, dass die massgebende Limite nach der klaren gesetzlichen Regelung 28 t beträgt. Die Limite liegt nicht bei 28 t plus 5%, also bei 29,4 t. Bereits ein Anhängerzug mit einem Betriebsgewicht von 28 t und 1 kg ist überladen. Wer einen solchen Anhängerzug lenkt, verstösst gegen Art. 30 Abs. 2 SVG. Der Beschwerdeführer hat die Limite von 28 t unstreitig um rund 16% überschritten. Der Schuldspruch hat für diese 16% zu erfolgen, nicht für 11%, wie das Landgericht angenommen hat. Wenn Art. 67 Abs. 8 VRV sagt, dass eine Gewichtsüberschreitung bis zu 5% nicht geahndet wird, so handelt es sich dabei der Sache nach um eine Strafbefreiung im Bagatellbereich. Der Grund für die Toleranz liegt darin, dass es in der Praxis oft schwierig ist, das Gewicht der Ladung abzuschätzen. Ein Irrtum insoweit ist deshalb leicht möglich. Art. 52 des Entwurfs zu einem Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches sieht nun generell eine Strafbefreiung vor, wenn Schuld und Tatfolgen gering sind. Wie dazu in der Botschaft gesagt wird, sollen mit Art. 52 Straftaten erfasst werden, die geringfügig sind in Bezug auf ihre Auswirkungen und in Bezug auf die Schuld des Täters. Das Verhalten des Täters muss zudem als unerheblich erscheinen im Vergleich zu anderen Taten, die nach derselben Gesetzesbestimmung zu verfolgen sind (Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes sowie zu einem Bundesgesetz über das Jugendstrafrecht vom 21. September 1998, BBl 1999 S. 2064). E contrario ergibt sich aus Art. 67 Abs. 8 VRV, dass Gewichtsüberschreitungen über 5% geahndet werden. Entsprechend wird nach Ziff. 300 des Anhangs 1 zur Ordnungsbussenverordnung vom 4. März 1996 (SR 741.031) das Überschreiten des zulässigen Gewichts um mehr als 5%, aber nicht mehr als 7% (mindestens mehr als 100 kg) bestraft mit Fr. 100.- Busse; das Überschreiten des zulässigen Gewichts um mehr als 7%, aber nicht mehr als 9% (mindestens mehr als 100 kg) mit Fr. 200.- Busse. Der Beschwerdeführer hat die Limite von 28 t um 16% und somit um mehr als 5% überschritten. Er ist zu bestrafen, und zwar für eine Gewichtsüberschreitung um 16%, da er die Limite um dieses Mass überschritten hat und nicht um 11%. Wenn die Vorinstanz den Abzug von 5% abgelehnt hat, hat sie kein Bundesrecht verletzt. Gegen die Höhe der Busse bringt der Beschwerdeführer nichts vor. Er beschränkt die Beschwerde vielmehr ausdrücklich auf die Frage des Abzugs der Toleranz. Damit hat sich das Bundesgericht zur Bussenhöhe nicht zu äussern (vgl. BGE 123 IV 125 E. 1). c) Soweit der Chef der Abteilung Verkehrsregelung/Verkehrspolitik der Hauptabteilung Strassenverkehr des damaligen Bundesamtes für Polizeiwesen in der vom Beschwerdeführer genannten Auskunft an einen Aargauer Anwalt eine vom vorliegenden Entscheid abweichende Auffassung vertreten hat, bindet dies das Bundesgericht nicht. Dasselbe gilt für die in der Auskunft erwähnten Weisungen des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements über die Gewichtsberechnung beim Transport von Stamm- und Schichtholz auf der Strasse vom 7. Mai 1996. Solche Weisungen haben keine Gesetzeskraft und binden ein Gericht nicht (BGE 102 IV 271). In einem Rundschreiben an die für den Strassenverkehr zuständigen Direktionen der Kantone vom 14. Juli 1972 hat im Übrigen das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement die gleiche Auffassung vertreten wie hier. Damals wurde ein Toleranzwert von 2% eingeführt. Wörtlich heisst es im Rundschreiben: "Wenn nun aber das Betriebsgewicht anlässlich einer Gewichtskontrolle die straffreie Toleranzgrenze übersteigt, so muss selbstverständlich die ganze Differenz zwischen dem tatsächlichen Betriebsgewicht und dem zulässigen Gesamtgewicht als strafbare Überladung gewertet werden. Beispiel: Ein Anhängerzug mit einem zulässigen Gesamtgewicht von 28'000 kg weist bei der Wägung 29'000 kg Betriebsgewicht auf und übersteigt also die tolerierte Grenze von 28'560 kg. Daher beträgt die strafbare, im Verzeigungsrapport anzugebende Überladung 1000 kg (29'000 kg-28'000 kg) und nicht bloss 440 kg (29'000 kg-28'560 kg)." d) Einen Abzug der Toleranz von damals 2% hat der Kassationshof unausgesprochen bereits abgelehnt im unveröffentlichten Urteil vom 29. April 1986 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Nidwalden gegen L. Der damalige Beschwerdegegner hatte mit seinem Anhängerzug einen Holztransport durchgeführt. Er überschritt die Limite von 28 t um 4'100 kg, was 14,6% entspricht. Der Kassationshof kam zum Schluss, die in den Weisungen des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements vom 26. Juni 1963 vorgesehene Toleranz von 15% bei der Gewichtsberechnung von Holz nach dem Raummass sei im zu beurteilenden Fall nicht anwendbar. Der Kassationshof führte sodann aus, mit einer Gewichtsüberschreitung von 14% sei der objektive Tatbestand der Widerhandlung gegen Art. 96 Ziff. 1 Abs. 3 SVG erfüllt (E. 6). Dass die Toleranz von 2% abzuziehen sei, sagte der Kassationshof nicht. e) Der Abzug der Sicherheitsmarge bei Geschwindigkeitsüberschreitungen ist, wie in Ziff. 303 des Anhangs 1 zur Ordnungsbussenverordnung ausdrücklich gesagt wird, technisch bedingt. Der Abzug erfolgt, weil allfällige Ungenauigkeiten und Störfaktoren der Messgeräte zu berücksichtigen sind. Es wird zu Gunsten des Betroffenen davon ausgegangen, dass er die Höchstgeschwindigkeit nur um das Mass überschritten hat, das sich nach Abzug der Sicherheitsmarge ergibt. Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1 BStP; SR 312.0) lässt sich das Gewicht eines Fahrzeuges technisch leicht ermitteln. Ziff. 300 des Anhangs 1 zur Ordnungsbussenverordnung sieht denn auch den Abzug einer technisch bedingten Sicherheitsmarge bei Überschreiten des zulässigen Gewichtes nicht vor. Die Toleranzmarge nach Art. 67 Abs. 8 VRV hat, wie dargelegt, einen anderen Grund. Sie wird gewährt, weil das Gewicht der Ladung häufig nur schwer geschätzt werden kann. Steht das Gewicht aufgrund der amtlichen Wägung fest und ist die Toleranzmarge überschritten, so ist der Täter für die ganze Überschreitung zu bestrafen. f) Nach den Darlegungen im angefochtenen Urteil fehlte dem Beschwerdeführer das Unrechtsbewusstsein nicht. Das ist eine verbindliche tatsächliche Feststellung (Art. 277bis Abs. 1 BStP; BGE 75 IV 150 E. 3). Die Annahme eines Verbotsirrtums fällt daher ausser Betracht.	de	Art. 9 Abs. 6 lit. c, Art. 30 Abs. 2 und Art. 96 Ziff. 1 Abs. 3 SVG; Art. 67 Abs. 1 lit. a und Abs. 8 VRV; Fahren mit Überlast, Gewichtslimite von 28 t bei Anhängerzügen, Toleranz von 5%. Wer die Gewichtslimite um mehr als 5% überschreitet, ist für die ganze Überschreitung zu bestrafen; die Toleranz von 5% ist nicht abzuziehen (E. 4).	de	criminal law and criminal procedure	2,000	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-IV-99%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
42,814	126 IV 99	126 IV 99 Sachverhalt ab Seite 99 K. fuhr am 27. November 1997 mit seinem Anhängerzug auf der Autobahn A2. In Erstfeld wurde er von der Polizei angehalten. Die angeordnete Gewichtskontrolle ergab ein Betriebsgewicht des Anhängerzuges von insgesamt 32'460 kg. Das zulässige Höchstgewicht von 28 t wurde somit um 4'460 kg (16%) überschritten. Mit Strafverfügung vom 9. Dezember 1997 büsste die Polizeidirektion Uri K. wegen Fahrens mit Überlast mit Fr. 480.-. Dagegen erhob K. Rekurs. Mit Strafbefehl vom 18. Dezember 1998 auferlegte ihm die Staatsanwaltschaft des Kantons Uri eine Busse von ebenfalls Fr. 480.-. Auf Einsprache von K. hin sprach ihn das Landgericht Uri am 27. April 1999 schuldig des Fahrens mit 11% Überlast (16% minus 5% Toleranz). Es bestrafte ihn mit Fr. 330.- Busse. In Gutheissung der von der Staatsanwaltschaft dagegen erhobenen Berufung büsste das Obergericht des Kantons Uri K. am 15. Juli 1999 mit Fr. 480.-. K. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes aufzuheben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. a) Die Vorinstanz führt aus, der Beschwerdeführer habe die Gewichtslimite von 28 t um 16% überschritten. Das stelle er nicht in Abrede. Umstritten sei, ob die Toleranzmarge von 5% gemäss Art. 67 Abs. 8 der Verkehrsregelnverordnung vom 13. November 1962 (VRV; SR 741.11) in Abzug gebracht werden könne. Es stelle sich die Frage, ob eine Überlast von 11% (16% minus 5%) oder 16% für die Strafzumessung rechtserheblich sei. Die Toleranzmarge von 5% dürfe gerade bei leicht einschätzbarer Ladung nicht zum Vornherein einberechnet werden. Die Sorgfaltspflicht des Fahrzeugführers müsse sich auf die Einhaltung der Limite von 28 t beziehen und nicht von 29,4 t. Angesichts der Tatsache, dass die Ladung häufig gewichtsmässig nur mit unverhältnismässigem Aufwand mit genügender Genauigkeit geschätzt werden könne, schütze Art. 67 Abs. 8 VRV den Chauffeur und gewähre ihm eine Toleranz bis zu 5%. Werde diese Toleranz überschritten, gehe der Gesetzgeber davon aus, dass der Fahrzeugführer es auch an der durch die Toleranzmarge herabgesetzten Sorgfaltspflicht, die sich auf die Einhaltung der Limite von 28 t beziehe, habe fehlen lassen. Er sei für die ganze Überschreitung zu bestrafen. Auf einen Verbotsirrtum nach Art. 20 StGB könne sich der Beschwerdeführer nicht berufen. Die Voraussetzung des fehlenden Unrechtsbewusstseins sei nicht gegeben. Der Beschwerdeführer hätte im Übrigen auch keine zureichenden Gründe gehabt zur Annahme, er tue nichts Unrechtes. Bei der Strafzumessung bemerkt die Vorinstanz, das Verschulden des Beschwerdeführers wiege nicht leicht. Er habe 22 Ballen Silofutter transportiert. Gemäss Auskunft des Lieferanten habe eine Balle ein Gewicht zwischen 500 und 800 kg aufgewiesen. Das Leergewicht des Anhängerzuges betrage 15,4 t. Damit sei noch eine Ladung von 12,6 t möglich gewesen. Wäre der Beschwerdeführer bei der Berechnung der Ladung nur vom Durchschnittsgewicht zwischen 500 und 800 kg ausgegangen, also von 650 kg pro Balle, hätte er feststellen müssen, dass er damit die Limite von 28 t bereits um 1,7 t bzw. um rund 6% überschreite und die Toleranzmarge von 5% verletze. Der Beschwerdeführer sei ein erfahrener Berufschauffeur. Es wäre ihm zuzumuten gewesen, vor Antritt der Fahrt über eine Waage zu fahren, um das genaue Gewicht der Ladung zu ermitteln. Dass er keine Wägemöglichkeit in zumutbarer Nähe gehabt habe, mache er nicht geltend. Straferhöhungs- und Strafmilderungsgründe seien nicht gegeben. Dass Strafminderungsgründe vorlägen, sei aus den Akten nicht ersichtlich; es würden auch keine geltend gemacht. Unter Berücksichtigung aller Umstände sei die von der Beschwerdegegnerin beantragte Busse von Fr. 480.- dem Verschulden angemessen, zumal die Höhe der Busse den kantonalen Richtlinien über das Strafmass und die Abnahme von Kautionen vom Juli 1996 entspreche. b) Der Beschwerdeführer macht ausschliesslich geltend, die Vorinstanz habe Art. 67 Abs. 8 VRV verletzt, indem sie es abgelehnt habe, die Toleranz von 5% in Abzug zu bringen. Auch bei Geschwindigkeitsüberschreitungen sei ein Toleranzwert ausdrücklich vorgesehen und dieser werde bei der Berechnung des strafbaren Masses abgezogen. In einem Schreiben vom 28. Oktober 1996 an einen Aargauer Anwalt führe der Chef der Abteilung Verkehrsregelung/Verkehrspolitik der Hauptabteilung Strassenverkehr des damaligen Bundesamtes für Polizeiwesen aus, die Gewichtstoleranzen nach Art. 67 Abs. 8 und 9 VRV bildeten einen straffreien Rahmen. Als Basis der Strafbarkeit sei das Gewicht massgebend, das die entsprechenden Toleranzwerte übersteige. Dieser Betrachtungsweise folgten auch die Weisungen des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements vom 7. Mai 1996 über die Gewichtsberechnung beim Transport von Stamm- und Schichtholz auf der Strasse. Aus Gründen der Rechtsgleichheit sei daher bei den Gewichtsüberschreitungen immer der anwendbare Toleranzwert abzuziehen. Weiter bringt der Beschwerdeführer vor, auch das Obergericht des Kantons Aargau sei in seinem Urteil vom 11. Dezember 1996 zum Schluss gekommen, dass bei einer Gewichtsüberschreitung die Toleranzmarge von 5% bei der Strafzumessung vom ermittelten Gesamtgewicht in Abzug zu bringen sei (AGVE 1996, S. 112 f., Nr. 34). Darauf habe er sich verlassen dürfen, zumal der Entscheid des Aargauer Obergerichtes und die Auskunft des Bundesamtes für Polizeiwesen sowohl bei den Transportunternehmern (ASTAG) als auch bei den Lastwagenfahrern (Routiers Suisses) bekannt gewesen seien. Er habe sich in einem Verbotsirrtum nach Art. 20 StGB befunden. Die unterschiedliche Auslegung von Art. 67 Abs. 8 VRV durch die Obergerichte der Kantone Aargau und Uri habe zur Folge, dass ein Chauffeur nicht in jedem Kanton gleich behandelt werde. Während er im Kanton Aargau mit der Anrechnung der 5% rechnen könne, werde ihm dies im Kanton Uri verweigert. 4. a) Fahrzeuge dürfen nicht überladen werden (Art. 30 Abs. 2 SVG; SR 741.01). Wer die mit dem Fahrzeugausweis oder der Bewilligung von Gesetzes wegen oder im Einzelfall verbundenen Beschränkungen oder Auflagen, namentlich über das zulässige Gesamtgewicht, missachtet, wird mit Haft oder mit Busse bestraft (Art. 96 Ziff. 1 Abs. 3 SVG). Das Gesamtgewicht darf bei Anhängerzügen höchstens 28 t betragen (Art. 9 Abs. 6 lit. c SVG, Art. 67 Abs. 1 lit. a VRV). Überschreitungen der nach Art. 67 Abs. 1 und 3 VRV zulässigen Gewichte der Fahrzeuge und Fahrzeugkombinationen und der zulässigen Gewichte der Motorräder bis zu 5% und der zulässigen Achsbelastungen nach Art. 67 Abs. 2 VRV bis zu 2%, in jedem Fall aber bis 100 kg, werden nicht geahndet (Art. 67 Abs. 8 VRV). Als Beweggründe für die Gesamtgewichtsbeschränkungen gelten etwa die Sicherheit und Flüssigkeit des Verkehrs, der Schutz der Strassen (für deren Beanspruchung auch die Zahl der Achsdurchläufe massgebend ist) und der Immissionsschutz. Da die Ausmasse und Gewichte der Motorfahrzeuge und Anhängerzüge für die Strasseneigentümer, Strassenbenützer, Fahrzeughalter, Verfrachter und damit für die gesamte Verkehrs- und Volkswirtschaft von grosser Bedeutung sind und deren Festlegung einen primär politischen Entscheid darstellt, sind sie im Strassenverkehrsgesetz selbst verankert (RENÉ SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Band I, Bern 1984, N. 124 und 121 mit Hinweis). b) Das Gesamtgewicht bei Anhängerzügen darf nach Art. 9 Abs. 6 lit. c SVG höchstens 28 t betragen. Gemäss Art. 9 Abs. 1 SVG erlässt der Bundesrat im Rahmen der folgenden Bestimmungen, d.h. unter anderem im Rahmen von Art. 9 Abs. 6 SVG, Vorschriften über Gewichte der Motorfahrzeuge und ihrer Anhänger. Das hat der Bundesrat getan in Art. 67 VRV. Danach darf das Betriebsgewicht bei Anhängerzügen höchstens 28 t betragen. Überschreitungen bis zu 5% werden nach Art. 67 Abs. 8 VRV nicht geahndet. Das ändert aber nichts daran, dass die massgebende Limite nach der klaren gesetzlichen Regelung 28 t beträgt. Die Limite liegt nicht bei 28 t plus 5%, also bei 29,4 t. Bereits ein Anhängerzug mit einem Betriebsgewicht von 28 t und 1 kg ist überladen. Wer einen solchen Anhängerzug lenkt, verstösst gegen Art. 30 Abs. 2 SVG. Der Beschwerdeführer hat die Limite von 28 t unstreitig um rund 16% überschritten. Der Schuldspruch hat für diese 16% zu erfolgen, nicht für 11%, wie das Landgericht angenommen hat. Wenn Art. 67 Abs. 8 VRV sagt, dass eine Gewichtsüberschreitung bis zu 5% nicht geahndet wird, so handelt es sich dabei der Sache nach um eine Strafbefreiung im Bagatellbereich. Der Grund für die Toleranz liegt darin, dass es in der Praxis oft schwierig ist, das Gewicht der Ladung abzuschätzen. Ein Irrtum insoweit ist deshalb leicht möglich. Art. 52 des Entwurfs zu einem Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches sieht nun generell eine Strafbefreiung vor, wenn Schuld und Tatfolgen gering sind. Wie dazu in der Botschaft gesagt wird, sollen mit Art. 52 Straftaten erfasst werden, die geringfügig sind in Bezug auf ihre Auswirkungen und in Bezug auf die Schuld des Täters. Das Verhalten des Täters muss zudem als unerheblich erscheinen im Vergleich zu anderen Taten, die nach derselben Gesetzesbestimmung zu verfolgen sind (Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes sowie zu einem Bundesgesetz über das Jugendstrafrecht vom 21. September 1998, BBl 1999 S. 2064). E contrario ergibt sich aus Art. 67 Abs. 8 VRV, dass Gewichtsüberschreitungen über 5% geahndet werden. Entsprechend wird nach Ziff. 300 des Anhangs 1 zur Ordnungsbussenverordnung vom 4. März 1996 (SR 741.031) das Überschreiten des zulässigen Gewichts um mehr als 5%, aber nicht mehr als 7% (mindestens mehr als 100 kg) bestraft mit Fr. 100.- Busse; das Überschreiten des zulässigen Gewichts um mehr als 7%, aber nicht mehr als 9% (mindestens mehr als 100 kg) mit Fr. 200.- Busse. Der Beschwerdeführer hat die Limite von 28 t um 16% und somit um mehr als 5% überschritten. Er ist zu bestrafen, und zwar für eine Gewichtsüberschreitung um 16%, da er die Limite um dieses Mass überschritten hat und nicht um 11%. Wenn die Vorinstanz den Abzug von 5% abgelehnt hat, hat sie kein Bundesrecht verletzt. Gegen die Höhe der Busse bringt der Beschwerdeführer nichts vor. Er beschränkt die Beschwerde vielmehr ausdrücklich auf die Frage des Abzugs der Toleranz. Damit hat sich das Bundesgericht zur Bussenhöhe nicht zu äussern (vgl. BGE 123 IV 125 E. 1). c) Soweit der Chef der Abteilung Verkehrsregelung/Verkehrspolitik der Hauptabteilung Strassenverkehr des damaligen Bundesamtes für Polizeiwesen in der vom Beschwerdeführer genannten Auskunft an einen Aargauer Anwalt eine vom vorliegenden Entscheid abweichende Auffassung vertreten hat, bindet dies das Bundesgericht nicht. Dasselbe gilt für die in der Auskunft erwähnten Weisungen des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements über die Gewichtsberechnung beim Transport von Stamm- und Schichtholz auf der Strasse vom 7. Mai 1996. Solche Weisungen haben keine Gesetzeskraft und binden ein Gericht nicht (BGE 102 IV 271). In einem Rundschreiben an die für den Strassenverkehr zuständigen Direktionen der Kantone vom 14. Juli 1972 hat im Übrigen das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement die gleiche Auffassung vertreten wie hier. Damals wurde ein Toleranzwert von 2% eingeführt. Wörtlich heisst es im Rundschreiben: "Wenn nun aber das Betriebsgewicht anlässlich einer Gewichtskontrolle die straffreie Toleranzgrenze übersteigt, so muss selbstverständlich die ganze Differenz zwischen dem tatsächlichen Betriebsgewicht und dem zulässigen Gesamtgewicht als strafbare Überladung gewertet werden. Beispiel: Ein Anhängerzug mit einem zulässigen Gesamtgewicht von 28'000 kg weist bei der Wägung 29'000 kg Betriebsgewicht auf und übersteigt also die tolerierte Grenze von 28'560 kg. Daher beträgt die strafbare, im Verzeigungsrapport anzugebende Überladung 1000 kg (29'000 kg-28'000 kg) und nicht bloss 440 kg (29'000 kg-28'560 kg)." d) Einen Abzug der Toleranz von damals 2% hat der Kassationshof unausgesprochen bereits abgelehnt im unveröffentlichten Urteil vom 29. April 1986 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Nidwalden gegen L. Der damalige Beschwerdegegner hatte mit seinem Anhängerzug einen Holztransport durchgeführt. Er überschritt die Limite von 28 t um 4'100 kg, was 14,6% entspricht. Der Kassationshof kam zum Schluss, die in den Weisungen des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements vom 26. Juni 1963 vorgesehene Toleranz von 15% bei der Gewichtsberechnung von Holz nach dem Raummass sei im zu beurteilenden Fall nicht anwendbar. Der Kassationshof führte sodann aus, mit einer Gewichtsüberschreitung von 14% sei der objektive Tatbestand der Widerhandlung gegen Art. 96 Ziff. 1 Abs. 3 SVG erfüllt (E. 6). Dass die Toleranz von 2% abzuziehen sei, sagte der Kassationshof nicht. e) Der Abzug der Sicherheitsmarge bei Geschwindigkeitsüberschreitungen ist, wie in Ziff. 303 des Anhangs 1 zur Ordnungsbussenverordnung ausdrücklich gesagt wird, technisch bedingt. Der Abzug erfolgt, weil allfällige Ungenauigkeiten und Störfaktoren der Messgeräte zu berücksichtigen sind. Es wird zu Gunsten des Betroffenen davon ausgegangen, dass er die Höchstgeschwindigkeit nur um das Mass überschritten hat, das sich nach Abzug der Sicherheitsmarge ergibt. Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1 BStP; SR 312.0) lässt sich das Gewicht eines Fahrzeuges technisch leicht ermitteln. Ziff. 300 des Anhangs 1 zur Ordnungsbussenverordnung sieht denn auch den Abzug einer technisch bedingten Sicherheitsmarge bei Überschreiten des zulässigen Gewichtes nicht vor. Die Toleranzmarge nach Art. 67 Abs. 8 VRV hat, wie dargelegt, einen anderen Grund. Sie wird gewährt, weil das Gewicht der Ladung häufig nur schwer geschätzt werden kann. Steht das Gewicht aufgrund der amtlichen Wägung fest und ist die Toleranzmarge überschritten, so ist der Täter für die ganze Überschreitung zu bestrafen. f) Nach den Darlegungen im angefochtenen Urteil fehlte dem Beschwerdeführer das Unrechtsbewusstsein nicht. Das ist eine verbindliche tatsächliche Feststellung (Art. 277bis Abs. 1 BStP; BGE 75 IV 150 E. 3). Die Annahme eines Verbotsirrtums fällt daher ausser Betracht.	de	Art. 9 al. 6 let. c, 30 al. 2 et 96 ch. 1 al. 3 LCR; art. 67 al. 1 let. a et al. 8 OCR; dépassement du poids autorisé, limite de 28 t. pour les trains routiers, tolérance de 5%. Celui qui se rend coupable d'un dépassement supérieur à 5% du poids autorisé est punissable en fonction de l'entier du dépassement; il n'y a pas lieu de déduire la tolérance de 5% (consid. 4).	fr	criminal law and criminal procedure	2,000	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-IV-99%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
42,815	126 IV 99	126 IV 99 Sachverhalt ab Seite 99 K. fuhr am 27. November 1997 mit seinem Anhängerzug auf der Autobahn A2. In Erstfeld wurde er von der Polizei angehalten. Die angeordnete Gewichtskontrolle ergab ein Betriebsgewicht des Anhängerzuges von insgesamt 32'460 kg. Das zulässige Höchstgewicht von 28 t wurde somit um 4'460 kg (16%) überschritten. Mit Strafverfügung vom 9. Dezember 1997 büsste die Polizeidirektion Uri K. wegen Fahrens mit Überlast mit Fr. 480.-. Dagegen erhob K. Rekurs. Mit Strafbefehl vom 18. Dezember 1998 auferlegte ihm die Staatsanwaltschaft des Kantons Uri eine Busse von ebenfalls Fr. 480.-. Auf Einsprache von K. hin sprach ihn das Landgericht Uri am 27. April 1999 schuldig des Fahrens mit 11% Überlast (16% minus 5% Toleranz). Es bestrafte ihn mit Fr. 330.- Busse. In Gutheissung der von der Staatsanwaltschaft dagegen erhobenen Berufung büsste das Obergericht des Kantons Uri K. am 15. Juli 1999 mit Fr. 480.-. K. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes aufzuheben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. a) Die Vorinstanz führt aus, der Beschwerdeführer habe die Gewichtslimite von 28 t um 16% überschritten. Das stelle er nicht in Abrede. Umstritten sei, ob die Toleranzmarge von 5% gemäss Art. 67 Abs. 8 der Verkehrsregelnverordnung vom 13. November 1962 (VRV; SR 741.11) in Abzug gebracht werden könne. Es stelle sich die Frage, ob eine Überlast von 11% (16% minus 5%) oder 16% für die Strafzumessung rechtserheblich sei. Die Toleranzmarge von 5% dürfe gerade bei leicht einschätzbarer Ladung nicht zum Vornherein einberechnet werden. Die Sorgfaltspflicht des Fahrzeugführers müsse sich auf die Einhaltung der Limite von 28 t beziehen und nicht von 29,4 t. Angesichts der Tatsache, dass die Ladung häufig gewichtsmässig nur mit unverhältnismässigem Aufwand mit genügender Genauigkeit geschätzt werden könne, schütze Art. 67 Abs. 8 VRV den Chauffeur und gewähre ihm eine Toleranz bis zu 5%. Werde diese Toleranz überschritten, gehe der Gesetzgeber davon aus, dass der Fahrzeugführer es auch an der durch die Toleranzmarge herabgesetzten Sorgfaltspflicht, die sich auf die Einhaltung der Limite von 28 t beziehe, habe fehlen lassen. Er sei für die ganze Überschreitung zu bestrafen. Auf einen Verbotsirrtum nach Art. 20 StGB könne sich der Beschwerdeführer nicht berufen. Die Voraussetzung des fehlenden Unrechtsbewusstseins sei nicht gegeben. Der Beschwerdeführer hätte im Übrigen auch keine zureichenden Gründe gehabt zur Annahme, er tue nichts Unrechtes. Bei der Strafzumessung bemerkt die Vorinstanz, das Verschulden des Beschwerdeführers wiege nicht leicht. Er habe 22 Ballen Silofutter transportiert. Gemäss Auskunft des Lieferanten habe eine Balle ein Gewicht zwischen 500 und 800 kg aufgewiesen. Das Leergewicht des Anhängerzuges betrage 15,4 t. Damit sei noch eine Ladung von 12,6 t möglich gewesen. Wäre der Beschwerdeführer bei der Berechnung der Ladung nur vom Durchschnittsgewicht zwischen 500 und 800 kg ausgegangen, also von 650 kg pro Balle, hätte er feststellen müssen, dass er damit die Limite von 28 t bereits um 1,7 t bzw. um rund 6% überschreite und die Toleranzmarge von 5% verletze. Der Beschwerdeführer sei ein erfahrener Berufschauffeur. Es wäre ihm zuzumuten gewesen, vor Antritt der Fahrt über eine Waage zu fahren, um das genaue Gewicht der Ladung zu ermitteln. Dass er keine Wägemöglichkeit in zumutbarer Nähe gehabt habe, mache er nicht geltend. Straferhöhungs- und Strafmilderungsgründe seien nicht gegeben. Dass Strafminderungsgründe vorlägen, sei aus den Akten nicht ersichtlich; es würden auch keine geltend gemacht. Unter Berücksichtigung aller Umstände sei die von der Beschwerdegegnerin beantragte Busse von Fr. 480.- dem Verschulden angemessen, zumal die Höhe der Busse den kantonalen Richtlinien über das Strafmass und die Abnahme von Kautionen vom Juli 1996 entspreche. b) Der Beschwerdeführer macht ausschliesslich geltend, die Vorinstanz habe Art. 67 Abs. 8 VRV verletzt, indem sie es abgelehnt habe, die Toleranz von 5% in Abzug zu bringen. Auch bei Geschwindigkeitsüberschreitungen sei ein Toleranzwert ausdrücklich vorgesehen und dieser werde bei der Berechnung des strafbaren Masses abgezogen. In einem Schreiben vom 28. Oktober 1996 an einen Aargauer Anwalt führe der Chef der Abteilung Verkehrsregelung/Verkehrspolitik der Hauptabteilung Strassenverkehr des damaligen Bundesamtes für Polizeiwesen aus, die Gewichtstoleranzen nach Art. 67 Abs. 8 und 9 VRV bildeten einen straffreien Rahmen. Als Basis der Strafbarkeit sei das Gewicht massgebend, das die entsprechenden Toleranzwerte übersteige. Dieser Betrachtungsweise folgten auch die Weisungen des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements vom 7. Mai 1996 über die Gewichtsberechnung beim Transport von Stamm- und Schichtholz auf der Strasse. Aus Gründen der Rechtsgleichheit sei daher bei den Gewichtsüberschreitungen immer der anwendbare Toleranzwert abzuziehen. Weiter bringt der Beschwerdeführer vor, auch das Obergericht des Kantons Aargau sei in seinem Urteil vom 11. Dezember 1996 zum Schluss gekommen, dass bei einer Gewichtsüberschreitung die Toleranzmarge von 5% bei der Strafzumessung vom ermittelten Gesamtgewicht in Abzug zu bringen sei (AGVE 1996, S. 112 f., Nr. 34). Darauf habe er sich verlassen dürfen, zumal der Entscheid des Aargauer Obergerichtes und die Auskunft des Bundesamtes für Polizeiwesen sowohl bei den Transportunternehmern (ASTAG) als auch bei den Lastwagenfahrern (Routiers Suisses) bekannt gewesen seien. Er habe sich in einem Verbotsirrtum nach Art. 20 StGB befunden. Die unterschiedliche Auslegung von Art. 67 Abs. 8 VRV durch die Obergerichte der Kantone Aargau und Uri habe zur Folge, dass ein Chauffeur nicht in jedem Kanton gleich behandelt werde. Während er im Kanton Aargau mit der Anrechnung der 5% rechnen könne, werde ihm dies im Kanton Uri verweigert. 4. a) Fahrzeuge dürfen nicht überladen werden (Art. 30 Abs. 2 SVG; SR 741.01). Wer die mit dem Fahrzeugausweis oder der Bewilligung von Gesetzes wegen oder im Einzelfall verbundenen Beschränkungen oder Auflagen, namentlich über das zulässige Gesamtgewicht, missachtet, wird mit Haft oder mit Busse bestraft (Art. 96 Ziff. 1 Abs. 3 SVG). Das Gesamtgewicht darf bei Anhängerzügen höchstens 28 t betragen (Art. 9 Abs. 6 lit. c SVG, Art. 67 Abs. 1 lit. a VRV). Überschreitungen der nach Art. 67 Abs. 1 und 3 VRV zulässigen Gewichte der Fahrzeuge und Fahrzeugkombinationen und der zulässigen Gewichte der Motorräder bis zu 5% und der zulässigen Achsbelastungen nach Art. 67 Abs. 2 VRV bis zu 2%, in jedem Fall aber bis 100 kg, werden nicht geahndet (Art. 67 Abs. 8 VRV). Als Beweggründe für die Gesamtgewichtsbeschränkungen gelten etwa die Sicherheit und Flüssigkeit des Verkehrs, der Schutz der Strassen (für deren Beanspruchung auch die Zahl der Achsdurchläufe massgebend ist) und der Immissionsschutz. Da die Ausmasse und Gewichte der Motorfahrzeuge und Anhängerzüge für die Strasseneigentümer, Strassenbenützer, Fahrzeughalter, Verfrachter und damit für die gesamte Verkehrs- und Volkswirtschaft von grosser Bedeutung sind und deren Festlegung einen primär politischen Entscheid darstellt, sind sie im Strassenverkehrsgesetz selbst verankert (RENÉ SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Band I, Bern 1984, N. 124 und 121 mit Hinweis). b) Das Gesamtgewicht bei Anhängerzügen darf nach Art. 9 Abs. 6 lit. c SVG höchstens 28 t betragen. Gemäss Art. 9 Abs. 1 SVG erlässt der Bundesrat im Rahmen der folgenden Bestimmungen, d.h. unter anderem im Rahmen von Art. 9 Abs. 6 SVG, Vorschriften über Gewichte der Motorfahrzeuge und ihrer Anhänger. Das hat der Bundesrat getan in Art. 67 VRV. Danach darf das Betriebsgewicht bei Anhängerzügen höchstens 28 t betragen. Überschreitungen bis zu 5% werden nach Art. 67 Abs. 8 VRV nicht geahndet. Das ändert aber nichts daran, dass die massgebende Limite nach der klaren gesetzlichen Regelung 28 t beträgt. Die Limite liegt nicht bei 28 t plus 5%, also bei 29,4 t. Bereits ein Anhängerzug mit einem Betriebsgewicht von 28 t und 1 kg ist überladen. Wer einen solchen Anhängerzug lenkt, verstösst gegen Art. 30 Abs. 2 SVG. Der Beschwerdeführer hat die Limite von 28 t unstreitig um rund 16% überschritten. Der Schuldspruch hat für diese 16% zu erfolgen, nicht für 11%, wie das Landgericht angenommen hat. Wenn Art. 67 Abs. 8 VRV sagt, dass eine Gewichtsüberschreitung bis zu 5% nicht geahndet wird, so handelt es sich dabei der Sache nach um eine Strafbefreiung im Bagatellbereich. Der Grund für die Toleranz liegt darin, dass es in der Praxis oft schwierig ist, das Gewicht der Ladung abzuschätzen. Ein Irrtum insoweit ist deshalb leicht möglich. Art. 52 des Entwurfs zu einem Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches sieht nun generell eine Strafbefreiung vor, wenn Schuld und Tatfolgen gering sind. Wie dazu in der Botschaft gesagt wird, sollen mit Art. 52 Straftaten erfasst werden, die geringfügig sind in Bezug auf ihre Auswirkungen und in Bezug auf die Schuld des Täters. Das Verhalten des Täters muss zudem als unerheblich erscheinen im Vergleich zu anderen Taten, die nach derselben Gesetzesbestimmung zu verfolgen sind (Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes sowie zu einem Bundesgesetz über das Jugendstrafrecht vom 21. September 1998, BBl 1999 S. 2064). E contrario ergibt sich aus Art. 67 Abs. 8 VRV, dass Gewichtsüberschreitungen über 5% geahndet werden. Entsprechend wird nach Ziff. 300 des Anhangs 1 zur Ordnungsbussenverordnung vom 4. März 1996 (SR 741.031) das Überschreiten des zulässigen Gewichts um mehr als 5%, aber nicht mehr als 7% (mindestens mehr als 100 kg) bestraft mit Fr. 100.- Busse; das Überschreiten des zulässigen Gewichts um mehr als 7%, aber nicht mehr als 9% (mindestens mehr als 100 kg) mit Fr. 200.- Busse. Der Beschwerdeführer hat die Limite von 28 t um 16% und somit um mehr als 5% überschritten. Er ist zu bestrafen, und zwar für eine Gewichtsüberschreitung um 16%, da er die Limite um dieses Mass überschritten hat und nicht um 11%. Wenn die Vorinstanz den Abzug von 5% abgelehnt hat, hat sie kein Bundesrecht verletzt. Gegen die Höhe der Busse bringt der Beschwerdeführer nichts vor. Er beschränkt die Beschwerde vielmehr ausdrücklich auf die Frage des Abzugs der Toleranz. Damit hat sich das Bundesgericht zur Bussenhöhe nicht zu äussern (vgl. BGE 123 IV 125 E. 1). c) Soweit der Chef der Abteilung Verkehrsregelung/Verkehrspolitik der Hauptabteilung Strassenverkehr des damaligen Bundesamtes für Polizeiwesen in der vom Beschwerdeführer genannten Auskunft an einen Aargauer Anwalt eine vom vorliegenden Entscheid abweichende Auffassung vertreten hat, bindet dies das Bundesgericht nicht. Dasselbe gilt für die in der Auskunft erwähnten Weisungen des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements über die Gewichtsberechnung beim Transport von Stamm- und Schichtholz auf der Strasse vom 7. Mai 1996. Solche Weisungen haben keine Gesetzeskraft und binden ein Gericht nicht (BGE 102 IV 271). In einem Rundschreiben an die für den Strassenverkehr zuständigen Direktionen der Kantone vom 14. Juli 1972 hat im Übrigen das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement die gleiche Auffassung vertreten wie hier. Damals wurde ein Toleranzwert von 2% eingeführt. Wörtlich heisst es im Rundschreiben: "Wenn nun aber das Betriebsgewicht anlässlich einer Gewichtskontrolle die straffreie Toleranzgrenze übersteigt, so muss selbstverständlich die ganze Differenz zwischen dem tatsächlichen Betriebsgewicht und dem zulässigen Gesamtgewicht als strafbare Überladung gewertet werden. Beispiel: Ein Anhängerzug mit einem zulässigen Gesamtgewicht von 28'000 kg weist bei der Wägung 29'000 kg Betriebsgewicht auf und übersteigt also die tolerierte Grenze von 28'560 kg. Daher beträgt die strafbare, im Verzeigungsrapport anzugebende Überladung 1000 kg (29'000 kg-28'000 kg) und nicht bloss 440 kg (29'000 kg-28'560 kg)." d) Einen Abzug der Toleranz von damals 2% hat der Kassationshof unausgesprochen bereits abgelehnt im unveröffentlichten Urteil vom 29. April 1986 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Nidwalden gegen L. Der damalige Beschwerdegegner hatte mit seinem Anhängerzug einen Holztransport durchgeführt. Er überschritt die Limite von 28 t um 4'100 kg, was 14,6% entspricht. Der Kassationshof kam zum Schluss, die in den Weisungen des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements vom 26. Juni 1963 vorgesehene Toleranz von 15% bei der Gewichtsberechnung von Holz nach dem Raummass sei im zu beurteilenden Fall nicht anwendbar. Der Kassationshof führte sodann aus, mit einer Gewichtsüberschreitung von 14% sei der objektive Tatbestand der Widerhandlung gegen Art. 96 Ziff. 1 Abs. 3 SVG erfüllt (E. 6). Dass die Toleranz von 2% abzuziehen sei, sagte der Kassationshof nicht. e) Der Abzug der Sicherheitsmarge bei Geschwindigkeitsüberschreitungen ist, wie in Ziff. 303 des Anhangs 1 zur Ordnungsbussenverordnung ausdrücklich gesagt wird, technisch bedingt. Der Abzug erfolgt, weil allfällige Ungenauigkeiten und Störfaktoren der Messgeräte zu berücksichtigen sind. Es wird zu Gunsten des Betroffenen davon ausgegangen, dass er die Höchstgeschwindigkeit nur um das Mass überschritten hat, das sich nach Abzug der Sicherheitsmarge ergibt. Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1 BStP; SR 312.0) lässt sich das Gewicht eines Fahrzeuges technisch leicht ermitteln. Ziff. 300 des Anhangs 1 zur Ordnungsbussenverordnung sieht denn auch den Abzug einer technisch bedingten Sicherheitsmarge bei Überschreiten des zulässigen Gewichtes nicht vor. Die Toleranzmarge nach Art. 67 Abs. 8 VRV hat, wie dargelegt, einen anderen Grund. Sie wird gewährt, weil das Gewicht der Ladung häufig nur schwer geschätzt werden kann. Steht das Gewicht aufgrund der amtlichen Wägung fest und ist die Toleranzmarge überschritten, so ist der Täter für die ganze Überschreitung zu bestrafen. f) Nach den Darlegungen im angefochtenen Urteil fehlte dem Beschwerdeführer das Unrechtsbewusstsein nicht. Das ist eine verbindliche tatsächliche Feststellung (Art. 277bis Abs. 1 BStP; BGE 75 IV 150 E. 3). Die Annahme eines Verbotsirrtums fällt daher ausser Betracht.	de	Art. 9 cpv. 6 lett. c, 30 cpv. 2 e 96 no 1 cpv. 3; art. 67 cpv. 1 lett. a e cpv. 8 ONC; superamento del peso autorizzato, limite di 28 t per gli autotreni, tolleranza del 5 per cento. Chi deve rispondere di un superamento maggiore del 5 per cento del peso autorizzato, è punibile per il superamento globale; il margine di tolleranza del 5 per cento non può essere dedotto (consid. 4).	it	criminal law and criminal procedure	2,000	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-IV-99%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
42,816	126 V 1	126 V 1 Erwägungen ab Seite 1 Aus den Erwägungen: 2. In BGE 125 V 245 hat das Eidg. Versicherungsgericht dargelegt, dass der Gesetzgeber den Anspruch auf Anrechnung von Erziehungsgutschriften nicht auf Pflegekindverhältnisse ausdehnen wollte und der Anspruch grundsätzlich davon abhängig ist, dass der Versicherte über eines oder mehrere Kinder die elterliche Gewalt im Sinne von Art. 296 ff. ZGB ausgeübt hat. Nach diesen Bestimmungen haben Pflegeeltern keine elterliche Gewalt, sondern lediglich die Befugnis, die leiblichen Eltern in der elterlichen Gewalt zu vertreten, soweit es zur gehörigen Erfüllung ihrer Aufgaben angezeigt ist (Art. 300 Abs. 1 ZGB). Eine Ausnahme von der Voraussetzung der elterlichen Gewalt sieht das AHVG lediglich insofern vor, als der Bundesrat Vorschriften über die Anrechnung von Erziehungsgutschriften u.a. für den Fall erlassen kann, dass Eltern Kinder unter ihrer Obhut haben, ohne die elterliche Gewalt über sie auszuüben (Art. 29sexies Abs. 1 lit. a AHVG). Die vom Bundesrat gestützt hierauf erlassene Bestimmung von Art. 52e AHVV beschränkt sich darauf, einen Anspruch auf Anrechnung von Erziehungsgutschriften auch für Jahre vorzusehen, in denen Eltern Kinder in ihrer Obhut hatten, ohne dass ihnen die elterliche Gewalt zustand. Geregelt wird damit der Fall, dass den leiblichen Eltern, Stief- oder Adoptiveltern die elterliche Gewalt entzogen wurde, die Kinder jedoch einem Elternteil zur Pflege und Erziehung überlassen werden (Art. 311 ff. ZGB; vgl. hiezu BGE 112 II 21 Erw. 5). 3. a) Gesetz und Verordnung enthalten keine Bestimmung darüber, wie es sich hinsichtlich des Anspruchs auf Anrechnung von Erziehungsgutschriften verhält, wenn ein Kind nach Art. 368 Abs. 1 ZGB bevormundet ist und faktisch unter der Obhut eines Vormundes oder einer Vormundin lebt. Nach Auffassung der Vorinstanz liegt diesbezüglich eine Lücke im Gesetz vor. Die Beschwerdeführerin bestreitet das Vorliegen einer Gesetzeslücke und macht geltend, sie habe als Vormundin seit dem 10. Mai 1968 im Sinne von Art. 29sexies AHVG die elterliche Gewalt über das Kind ausgeübt. Aus dem Gesetz ergäben sich keine Hinweise, dass nur leibliche Kinder einen Anspruch auf Erziehungsgutschriften zu begründen vermöchten. b) Gemäss Art. 29sexies Abs. 1 AHVG werden den Versicherten Erziehungsgutschriften für Jahre angerechnet, in welchen sie die elterliche Gewalt über eines oder mehrere Kinder ausgeübt haben, die das 16. Altersjahr noch nicht erreicht haben. Der Begriff der elterlichen Gewalt ist im Sinne von Art. 296 ff. ZGB zu verstehen. Nach dem Wortlaut des Gesetzes und den Materialien beruht der Anspruch auf Anrechnung von Erziehungsgutschriften grundsätzlich auf einem Kindesverhältnis im Sinne von Art. 252 ff. ZGB. Anspruchsberechtigt sind daher nicht nur die leiblichen Eltern, sondern auch Adoptiveltern, nicht dagegen die Pflegeeltern (BGE 125 V 246 Erw. 2a). Entgegen der von der Beschwerdeführerin vertretenen Meinung folgt aus dem Wortlaut des Gesetzes nicht, dass ein Anspruch auf Anrechnung von Erziehungsgutschriften auch dann besteht, wenn ein Kind in der Obhut (Pflege und Erziehung) eines Vormundes steht. Anderseits schliesst das Gesetz einen solchen Anspruch auch nicht aus. Zwar knüpft Art. 29sexies Abs. 1 AHVG an ein Kindesverhältnis an, setzt ein solches jedoch nicht ausdrücklich voraus. Massgebendes Abgrenzungskriterium bildet die elterliche Gewalt. Unter diesem Gesichtspunkt ist aber nicht von vornherein auszuschliessen, dass ein Anspruch auf Erziehungsgutschriften auch dann gegeben ist, wenn das nach Art. 368 Abs. 1 ZGB bevormundete Kind in der Obhut eines Vormundes steht, welchem nach Art. 405 Abs. 2 ZGB, unter Vorbehalt der Mitwirkung der Vormundschaftsbehörde, die gleichen Rechte zustehen wie den Eltern. Es liegt diesbezüglich auch kein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers vor, wie es für den Anspruch auf Erziehungsgutschriften bei Pflegeverhältnissen anzunehmen ist (BGE 125 V 248 Erw. 3). 4. a) Nach Auffassung der Vorinstanz lässt es der klare Wille des Gesetzgebers nicht zu, der Beschwerdeführerin, welche nicht die elterliche Gewalt über ihren Neffen innegehabt und zudem ein Kostgeld erhalten habe, Erziehungsgutschriften anzurechnen. Das Bundesamt für Sozialversicherung hält dem zu Recht entgegen, dass - im Gegensatz zu den Pflegeeltern, welche lediglich die Befugnis haben, die Eltern in der elterlichen Gewalt zu vertreten, soweit es zur gehörigen Erfüllung ihrer Aufgaben angezeigt ist (Art. 300 Abs. 1 ZGB) - dem Vormund bei Unmündigkeit des Bevormundeten grundsätzlich die gleichen Rechte wie den Eltern zustehen, unter Vorbehalt der Mitwirkung der vormundschaftlichen Behörden (Art. 405 Abs. 2 ZGB). Aus Sinn und Zweck dieser Bestimmung ergibt sich, dass die Vormundschaft die elterliche Gewalt ersetzt und der Vormund (als Elternersatz) auch für den Aufgabenbereich der Eltern einzustehen hat, soweit dieser nicht unmittelbar von einer besonderen Beziehungsnähe oder dem rechtlichen Kindesverhältnis abhängig ist (AFFOLTER, in: Kommentar zum schweiz. Privatrecht, N 4 zu Art. 405 ZGB). Der Vormund hat zwar nicht die elterliche Gewalt, verfügt jedoch über Befugnisse, welche der elterlichen Gewalt gleichkommen. Er übt diese nicht bloss vertretungsweise, sondern grundsätzlich selbstständig aus, weil die elterliche Gewalt den leiblichen Eltern entzogen worden ist oder aus anderen Gründen (insbesondere wegen des Todes) nicht mehr ausgeübt werden kann. Lebt das Kind - wie im vorliegenden Fall - auch faktisch in der Obhut des Vormundes, so verhält es sich nicht wesentlich anders, als wenn das Kind unter der elterlichen Gewalt der leiblichen Eltern oder eines Elternteils als alleinigen Inhabers der elterlichen Gewalt steht. Anderseits besteht gegenüber einem einfachen Pflegekindverhältnis insofern ein wesentlicher Unterschied, als der Vormund die Rechte und Pflichten des Kindes grundsätzlich selbstständig und nicht wie die Pflegeeltern neben dem Inhaber oder den Inhabern der elterlichen Gewalt (oder einem Vormund) wahrnimmt. Damit entfällt auch die Gefahr eines doppelten Anspruchs auf Erziehungsgutschriften, wie sie der Gesetzgeber mit dem Ausschluss der Pflegekindverhältnisse von der Anspruchsberechtigung verhindern wollte (Amtl. Bull. 1994 S 550). Insgesamt rechtfertigt es sich daher, den Vormund, welcher ein unmündiges Kind in seiner persönlichen Obhut hat, dem Inhaber der elterlichen Gewalt im Sinne von Art. 29sexies Abs. 1 AHVG gleichzustellen. Dementsprechend ist sein Anspruch auf Erziehungsgutschriften zu bejahen, so lange das nach Art. 368 Abs. 1 ZGB bevormundete Kind in seiner Obhut gelebt hat. b) Nach dem Gesagten hat die Beschwerdeführerin für die Jahre ab 1969 (Art. 52f AHVV) Anspruch auf Erziehungsgutschriften nach Art. 29sexies AHVG. Hieran ändert nichts, dass die Beschwerdeführerin vom leiblichen Vater des Kindes vorübergehend ein Kostgeld bezogen hat. So werden auch bei geschiedenen Frauen Erziehungsgutschriften unabhängig davon angerechnet, ob und gegebenenfalls inwieweit der geschiedene Mann zu Unterhaltsbeiträgen verpflichtet war.	de	Art. 29sexies Abs. 1 AHVG: Erziehungsgutschriften. Der Vormund, welcher ein unmündiges Kind in seiner persönlichen Obhut hat, ist dem Inhaber der elterlichen Gewalt im Sinne von Art. 29sexies Abs. 1 AHVG gleichzustellen. Er hat daher Anspruch auf Erziehungsgutschriften für die Zeit, während welcher das Kind in seiner Obhut gelebt hat.	de	social security law	2,000	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-V-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
42,817	126 V 1	126 V 1 Erwägungen ab Seite 1 Aus den Erwägungen: 2. In BGE 125 V 245 hat das Eidg. Versicherungsgericht dargelegt, dass der Gesetzgeber den Anspruch auf Anrechnung von Erziehungsgutschriften nicht auf Pflegekindverhältnisse ausdehnen wollte und der Anspruch grundsätzlich davon abhängig ist, dass der Versicherte über eines oder mehrere Kinder die elterliche Gewalt im Sinne von Art. 296 ff. ZGB ausgeübt hat. Nach diesen Bestimmungen haben Pflegeeltern keine elterliche Gewalt, sondern lediglich die Befugnis, die leiblichen Eltern in der elterlichen Gewalt zu vertreten, soweit es zur gehörigen Erfüllung ihrer Aufgaben angezeigt ist (Art. 300 Abs. 1 ZGB). Eine Ausnahme von der Voraussetzung der elterlichen Gewalt sieht das AHVG lediglich insofern vor, als der Bundesrat Vorschriften über die Anrechnung von Erziehungsgutschriften u.a. für den Fall erlassen kann, dass Eltern Kinder unter ihrer Obhut haben, ohne die elterliche Gewalt über sie auszuüben (Art. 29sexies Abs. 1 lit. a AHVG). Die vom Bundesrat gestützt hierauf erlassene Bestimmung von Art. 52e AHVV beschränkt sich darauf, einen Anspruch auf Anrechnung von Erziehungsgutschriften auch für Jahre vorzusehen, in denen Eltern Kinder in ihrer Obhut hatten, ohne dass ihnen die elterliche Gewalt zustand. Geregelt wird damit der Fall, dass den leiblichen Eltern, Stief- oder Adoptiveltern die elterliche Gewalt entzogen wurde, die Kinder jedoch einem Elternteil zur Pflege und Erziehung überlassen werden (Art. 311 ff. ZGB; vgl. hiezu BGE 112 II 21 Erw. 5). 3. a) Gesetz und Verordnung enthalten keine Bestimmung darüber, wie es sich hinsichtlich des Anspruchs auf Anrechnung von Erziehungsgutschriften verhält, wenn ein Kind nach Art. 368 Abs. 1 ZGB bevormundet ist und faktisch unter der Obhut eines Vormundes oder einer Vormundin lebt. Nach Auffassung der Vorinstanz liegt diesbezüglich eine Lücke im Gesetz vor. Die Beschwerdeführerin bestreitet das Vorliegen einer Gesetzeslücke und macht geltend, sie habe als Vormundin seit dem 10. Mai 1968 im Sinne von Art. 29sexies AHVG die elterliche Gewalt über das Kind ausgeübt. Aus dem Gesetz ergäben sich keine Hinweise, dass nur leibliche Kinder einen Anspruch auf Erziehungsgutschriften zu begründen vermöchten. b) Gemäss Art. 29sexies Abs. 1 AHVG werden den Versicherten Erziehungsgutschriften für Jahre angerechnet, in welchen sie die elterliche Gewalt über eines oder mehrere Kinder ausgeübt haben, die das 16. Altersjahr noch nicht erreicht haben. Der Begriff der elterlichen Gewalt ist im Sinne von Art. 296 ff. ZGB zu verstehen. Nach dem Wortlaut des Gesetzes und den Materialien beruht der Anspruch auf Anrechnung von Erziehungsgutschriften grundsätzlich auf einem Kindesverhältnis im Sinne von Art. 252 ff. ZGB. Anspruchsberechtigt sind daher nicht nur die leiblichen Eltern, sondern auch Adoptiveltern, nicht dagegen die Pflegeeltern (BGE 125 V 246 Erw. 2a). Entgegen der von der Beschwerdeführerin vertretenen Meinung folgt aus dem Wortlaut des Gesetzes nicht, dass ein Anspruch auf Anrechnung von Erziehungsgutschriften auch dann besteht, wenn ein Kind in der Obhut (Pflege und Erziehung) eines Vormundes steht. Anderseits schliesst das Gesetz einen solchen Anspruch auch nicht aus. Zwar knüpft Art. 29sexies Abs. 1 AHVG an ein Kindesverhältnis an, setzt ein solches jedoch nicht ausdrücklich voraus. Massgebendes Abgrenzungskriterium bildet die elterliche Gewalt. Unter diesem Gesichtspunkt ist aber nicht von vornherein auszuschliessen, dass ein Anspruch auf Erziehungsgutschriften auch dann gegeben ist, wenn das nach Art. 368 Abs. 1 ZGB bevormundete Kind in der Obhut eines Vormundes steht, welchem nach Art. 405 Abs. 2 ZGB, unter Vorbehalt der Mitwirkung der Vormundschaftsbehörde, die gleichen Rechte zustehen wie den Eltern. Es liegt diesbezüglich auch kein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers vor, wie es für den Anspruch auf Erziehungsgutschriften bei Pflegeverhältnissen anzunehmen ist (BGE 125 V 248 Erw. 3). 4. a) Nach Auffassung der Vorinstanz lässt es der klare Wille des Gesetzgebers nicht zu, der Beschwerdeführerin, welche nicht die elterliche Gewalt über ihren Neffen innegehabt und zudem ein Kostgeld erhalten habe, Erziehungsgutschriften anzurechnen. Das Bundesamt für Sozialversicherung hält dem zu Recht entgegen, dass - im Gegensatz zu den Pflegeeltern, welche lediglich die Befugnis haben, die Eltern in der elterlichen Gewalt zu vertreten, soweit es zur gehörigen Erfüllung ihrer Aufgaben angezeigt ist (Art. 300 Abs. 1 ZGB) - dem Vormund bei Unmündigkeit des Bevormundeten grundsätzlich die gleichen Rechte wie den Eltern zustehen, unter Vorbehalt der Mitwirkung der vormundschaftlichen Behörden (Art. 405 Abs. 2 ZGB). Aus Sinn und Zweck dieser Bestimmung ergibt sich, dass die Vormundschaft die elterliche Gewalt ersetzt und der Vormund (als Elternersatz) auch für den Aufgabenbereich der Eltern einzustehen hat, soweit dieser nicht unmittelbar von einer besonderen Beziehungsnähe oder dem rechtlichen Kindesverhältnis abhängig ist (AFFOLTER, in: Kommentar zum schweiz. Privatrecht, N 4 zu Art. 405 ZGB). Der Vormund hat zwar nicht die elterliche Gewalt, verfügt jedoch über Befugnisse, welche der elterlichen Gewalt gleichkommen. Er übt diese nicht bloss vertretungsweise, sondern grundsätzlich selbstständig aus, weil die elterliche Gewalt den leiblichen Eltern entzogen worden ist oder aus anderen Gründen (insbesondere wegen des Todes) nicht mehr ausgeübt werden kann. Lebt das Kind - wie im vorliegenden Fall - auch faktisch in der Obhut des Vormundes, so verhält es sich nicht wesentlich anders, als wenn das Kind unter der elterlichen Gewalt der leiblichen Eltern oder eines Elternteils als alleinigen Inhabers der elterlichen Gewalt steht. Anderseits besteht gegenüber einem einfachen Pflegekindverhältnis insofern ein wesentlicher Unterschied, als der Vormund die Rechte und Pflichten des Kindes grundsätzlich selbstständig und nicht wie die Pflegeeltern neben dem Inhaber oder den Inhabern der elterlichen Gewalt (oder einem Vormund) wahrnimmt. Damit entfällt auch die Gefahr eines doppelten Anspruchs auf Erziehungsgutschriften, wie sie der Gesetzgeber mit dem Ausschluss der Pflegekindverhältnisse von der Anspruchsberechtigung verhindern wollte (Amtl. Bull. 1994 S 550). Insgesamt rechtfertigt es sich daher, den Vormund, welcher ein unmündiges Kind in seiner persönlichen Obhut hat, dem Inhaber der elterlichen Gewalt im Sinne von Art. 29sexies Abs. 1 AHVG gleichzustellen. Dementsprechend ist sein Anspruch auf Erziehungsgutschriften zu bejahen, so lange das nach Art. 368 Abs. 1 ZGB bevormundete Kind in seiner Obhut gelebt hat. b) Nach dem Gesagten hat die Beschwerdeführerin für die Jahre ab 1969 (Art. 52f AHVV) Anspruch auf Erziehungsgutschriften nach Art. 29sexies AHVG. Hieran ändert nichts, dass die Beschwerdeführerin vom leiblichen Vater des Kindes vorübergehend ein Kostgeld bezogen hat. So werden auch bei geschiedenen Frauen Erziehungsgutschriften unabhängig davon angerechnet, ob und gegebenenfalls inwieweit der geschiedene Mann zu Unterhaltsbeiträgen verpflichtet war.	de	Art. 29sexies al. 1 LAVS : Bonifications pour tâches éducatives. Le tuteur, à qui a été confiée la garde d'un enfant mineur, doit être assimilé au détenteur de l'autorité parentale au sens de l'art. 29sexies al. 1 LAVS. Dès lors, il a droit à des bonifications pour tâches éducatives pour les années durant lesquelles l'enfant a vécu sous sa garde.	fr	social security law	2,000	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-V-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
42,818	126 V 1	126 V 1 Erwägungen ab Seite 1 Aus den Erwägungen: 2. In BGE 125 V 245 hat das Eidg. Versicherungsgericht dargelegt, dass der Gesetzgeber den Anspruch auf Anrechnung von Erziehungsgutschriften nicht auf Pflegekindverhältnisse ausdehnen wollte und der Anspruch grundsätzlich davon abhängig ist, dass der Versicherte über eines oder mehrere Kinder die elterliche Gewalt im Sinne von Art. 296 ff. ZGB ausgeübt hat. Nach diesen Bestimmungen haben Pflegeeltern keine elterliche Gewalt, sondern lediglich die Befugnis, die leiblichen Eltern in der elterlichen Gewalt zu vertreten, soweit es zur gehörigen Erfüllung ihrer Aufgaben angezeigt ist (Art. 300 Abs. 1 ZGB). Eine Ausnahme von der Voraussetzung der elterlichen Gewalt sieht das AHVG lediglich insofern vor, als der Bundesrat Vorschriften über die Anrechnung von Erziehungsgutschriften u.a. für den Fall erlassen kann, dass Eltern Kinder unter ihrer Obhut haben, ohne die elterliche Gewalt über sie auszuüben (Art. 29sexies Abs. 1 lit. a AHVG). Die vom Bundesrat gestützt hierauf erlassene Bestimmung von Art. 52e AHVV beschränkt sich darauf, einen Anspruch auf Anrechnung von Erziehungsgutschriften auch für Jahre vorzusehen, in denen Eltern Kinder in ihrer Obhut hatten, ohne dass ihnen die elterliche Gewalt zustand. Geregelt wird damit der Fall, dass den leiblichen Eltern, Stief- oder Adoptiveltern die elterliche Gewalt entzogen wurde, die Kinder jedoch einem Elternteil zur Pflege und Erziehung überlassen werden (Art. 311 ff. ZGB; vgl. hiezu BGE 112 II 21 Erw. 5). 3. a) Gesetz und Verordnung enthalten keine Bestimmung darüber, wie es sich hinsichtlich des Anspruchs auf Anrechnung von Erziehungsgutschriften verhält, wenn ein Kind nach Art. 368 Abs. 1 ZGB bevormundet ist und faktisch unter der Obhut eines Vormundes oder einer Vormundin lebt. Nach Auffassung der Vorinstanz liegt diesbezüglich eine Lücke im Gesetz vor. Die Beschwerdeführerin bestreitet das Vorliegen einer Gesetzeslücke und macht geltend, sie habe als Vormundin seit dem 10. Mai 1968 im Sinne von Art. 29sexies AHVG die elterliche Gewalt über das Kind ausgeübt. Aus dem Gesetz ergäben sich keine Hinweise, dass nur leibliche Kinder einen Anspruch auf Erziehungsgutschriften zu begründen vermöchten. b) Gemäss Art. 29sexies Abs. 1 AHVG werden den Versicherten Erziehungsgutschriften für Jahre angerechnet, in welchen sie die elterliche Gewalt über eines oder mehrere Kinder ausgeübt haben, die das 16. Altersjahr noch nicht erreicht haben. Der Begriff der elterlichen Gewalt ist im Sinne von Art. 296 ff. ZGB zu verstehen. Nach dem Wortlaut des Gesetzes und den Materialien beruht der Anspruch auf Anrechnung von Erziehungsgutschriften grundsätzlich auf einem Kindesverhältnis im Sinne von Art. 252 ff. ZGB. Anspruchsberechtigt sind daher nicht nur die leiblichen Eltern, sondern auch Adoptiveltern, nicht dagegen die Pflegeeltern (BGE 125 V 246 Erw. 2a). Entgegen der von der Beschwerdeführerin vertretenen Meinung folgt aus dem Wortlaut des Gesetzes nicht, dass ein Anspruch auf Anrechnung von Erziehungsgutschriften auch dann besteht, wenn ein Kind in der Obhut (Pflege und Erziehung) eines Vormundes steht. Anderseits schliesst das Gesetz einen solchen Anspruch auch nicht aus. Zwar knüpft Art. 29sexies Abs. 1 AHVG an ein Kindesverhältnis an, setzt ein solches jedoch nicht ausdrücklich voraus. Massgebendes Abgrenzungskriterium bildet die elterliche Gewalt. Unter diesem Gesichtspunkt ist aber nicht von vornherein auszuschliessen, dass ein Anspruch auf Erziehungsgutschriften auch dann gegeben ist, wenn das nach Art. 368 Abs. 1 ZGB bevormundete Kind in der Obhut eines Vormundes steht, welchem nach Art. 405 Abs. 2 ZGB, unter Vorbehalt der Mitwirkung der Vormundschaftsbehörde, die gleichen Rechte zustehen wie den Eltern. Es liegt diesbezüglich auch kein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers vor, wie es für den Anspruch auf Erziehungsgutschriften bei Pflegeverhältnissen anzunehmen ist (BGE 125 V 248 Erw. 3). 4. a) Nach Auffassung der Vorinstanz lässt es der klare Wille des Gesetzgebers nicht zu, der Beschwerdeführerin, welche nicht die elterliche Gewalt über ihren Neffen innegehabt und zudem ein Kostgeld erhalten habe, Erziehungsgutschriften anzurechnen. Das Bundesamt für Sozialversicherung hält dem zu Recht entgegen, dass - im Gegensatz zu den Pflegeeltern, welche lediglich die Befugnis haben, die Eltern in der elterlichen Gewalt zu vertreten, soweit es zur gehörigen Erfüllung ihrer Aufgaben angezeigt ist (Art. 300 Abs. 1 ZGB) - dem Vormund bei Unmündigkeit des Bevormundeten grundsätzlich die gleichen Rechte wie den Eltern zustehen, unter Vorbehalt der Mitwirkung der vormundschaftlichen Behörden (Art. 405 Abs. 2 ZGB). Aus Sinn und Zweck dieser Bestimmung ergibt sich, dass die Vormundschaft die elterliche Gewalt ersetzt und der Vormund (als Elternersatz) auch für den Aufgabenbereich der Eltern einzustehen hat, soweit dieser nicht unmittelbar von einer besonderen Beziehungsnähe oder dem rechtlichen Kindesverhältnis abhängig ist (AFFOLTER, in: Kommentar zum schweiz. Privatrecht, N 4 zu Art. 405 ZGB). Der Vormund hat zwar nicht die elterliche Gewalt, verfügt jedoch über Befugnisse, welche der elterlichen Gewalt gleichkommen. Er übt diese nicht bloss vertretungsweise, sondern grundsätzlich selbstständig aus, weil die elterliche Gewalt den leiblichen Eltern entzogen worden ist oder aus anderen Gründen (insbesondere wegen des Todes) nicht mehr ausgeübt werden kann. Lebt das Kind - wie im vorliegenden Fall - auch faktisch in der Obhut des Vormundes, so verhält es sich nicht wesentlich anders, als wenn das Kind unter der elterlichen Gewalt der leiblichen Eltern oder eines Elternteils als alleinigen Inhabers der elterlichen Gewalt steht. Anderseits besteht gegenüber einem einfachen Pflegekindverhältnis insofern ein wesentlicher Unterschied, als der Vormund die Rechte und Pflichten des Kindes grundsätzlich selbstständig und nicht wie die Pflegeeltern neben dem Inhaber oder den Inhabern der elterlichen Gewalt (oder einem Vormund) wahrnimmt. Damit entfällt auch die Gefahr eines doppelten Anspruchs auf Erziehungsgutschriften, wie sie der Gesetzgeber mit dem Ausschluss der Pflegekindverhältnisse von der Anspruchsberechtigung verhindern wollte (Amtl. Bull. 1994 S 550). Insgesamt rechtfertigt es sich daher, den Vormund, welcher ein unmündiges Kind in seiner persönlichen Obhut hat, dem Inhaber der elterlichen Gewalt im Sinne von Art. 29sexies Abs. 1 AHVG gleichzustellen. Dementsprechend ist sein Anspruch auf Erziehungsgutschriften zu bejahen, so lange das nach Art. 368 Abs. 1 ZGB bevormundete Kind in seiner Obhut gelebt hat. b) Nach dem Gesagten hat die Beschwerdeführerin für die Jahre ab 1969 (Art. 52f AHVV) Anspruch auf Erziehungsgutschriften nach Art. 29sexies AHVG. Hieran ändert nichts, dass die Beschwerdeführerin vom leiblichen Vater des Kindes vorübergehend ein Kostgeld bezogen hat. So werden auch bei geschiedenen Frauen Erziehungsgutschriften unabhängig davon angerechnet, ob und gegebenenfalls inwieweit der geschiedene Mann zu Unterhaltsbeiträgen verpflichtet war.	de	Art. 29sexies cpv. 1 LAVS: Accrediti per compiti educativi. Il tutore che ha in custodia un minorenne va assimilato a chi esercita l'autorità parentale ai sensi dell'art. 29sexies cpv. 1 LAVS; ha quindi diritto ad accrediti per compiti educativi per il tempo in cui il minorenne è stato in sua custodia.	it	social security law	2,000	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-V-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
42,819	126 V 103	126 V 103 Sachverhalt ab Seite 103 A.- I., geboren 1995, reiste im September 1997 mit seinen Eltern in die Schweiz ein, wo sie ein Asylgesuch stellten. Der wegen eines Infektes um die Jahreswende 1997/98 konsultierte Kinderarzt erkannte bei I. eine Blaufärbung, weshalb er ihn an den Kinderkardiologen überwies. Die spezialärztliche Abklärung ergab, dass das Kind an einem angeborenen Herzfehler leidet, der sobald als möglich operiert werden sollte. Die durch das Schweizerische Rote Kreuz, Zentrum für Asylbewerber in X, verlangte Kostengutsprache wies die Concordia, Schweizerische Kranken- und Unfallversicherung, welcher die Mitglieder der Familie I. im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zugewiesen worden waren, mangels gesetzlicher Leistungspflicht ab (Schreiben vom 20. Februar 1998). Auf Ersuchen des Sozialdienstes des Spitals Y vom 17. März 1998 erliess die Concordia am 30. März 1998 eine ablehnende Verfügung, woran sie auf Einsprache hin mit Entscheid vom 29. April 1998 festhielt. B.- Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern, nach Durchführung eines doppelten Schriftenwechsels, in dessen Verlauf die Parteien an ihren abweichenden Standpunkten festgehalten hatten, ab (Entscheid vom 3. Dezember 1998). C.- I., gesetzlich vertreten durch seinen Vater, lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, in Aufhebung des kantonalen Gerichts- und des Einspracheentscheides sei die Concordia zu verpflichten, ihm die für die Behandlung seines Herzleidens erforderlichen Leistungen im Rahmen der gesetzlichen Krankenpflegeversicherung zu erbringen. Während die Concordia auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) deren Gutheissung. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin für das Herzleiden des Beschwerdeführers die gesetzlichen Leistungen zu dessen Diagnostizierung und Behandlung nach Massgabe des Art. 25 KVG zu erbringen hat. In sachverhaltsmässiger Hinsicht ist unbestritten und steht auf Grund der Akten fest, dass der Beschwerdeführer an einem grossen Defekt im Vorhofseptum leidet, zu dessen definitiver Diagnostizierung noch eine Herzkatheteruntersuchung durchgeführt werden muss. Die Verfahrensbeteiligten stimmen zu Recht darin überein, dass dieses Herzleiden unter Ziff. 313 des Anhanges zur Geburtsgebrechensverordnung (angeborene Herz- und Gefässmissbildungen) fällt und die Pflicht der Invalidenversicherung, hiefür medizinische Massnahmen nach Art. 13 IVG zu leisten, einzig daran scheitert, dass der Anfang September 1997 in die Schweiz eingereiste, damals knapp zweijährige Beschwerdeführer, die versicherungsmässigen Voraussetzungen, somit die Versicherungsklausel nach Art. 6 IVG, nicht erfüllt. Denn das Kind, bei welchem ärztlicherseits am 9. Januar 1998 der beschriebene Defekt festgestellt wurde, hat sich bei Eintritt seiner Invalidität weder ununterbrochen während mindestens zehn Jahren in der Schweiz aufgehalten, noch während mindestens eines vollen Jahres Beiträge geleistet (Art. 6 Abs. 2 IVG, in der seit 1. Januar 1997 geltenden Fassung). Der in der genannten Bestimmung vorbehaltene Art. 9 Abs. 3 IVG führt ebenfalls nicht zur Erfüllung der Versicherungsklausel, weil der Beschwerdeführer weder in der Schweiz invalid geboren wurde noch sich bei Eintritt der Invalidität seit mindestens einem Jahr in der Schweiz aufgehalten hatte (lit. b), noch Eltern hat, welche die gesetzlichen Erfordernisse (lit. a) erfüllen. 2. Nach Art. 27 KVG übernimmt die obligatorische Krankenpflegeversicherung bei Geburtsgebrechen, die nicht durch die Invalidenversicherung gedeckt sind, die Kosten für die gleichen Leistungen wie bei Krankheit. Anders als in weiteren vom Gesetz umschriebenen Leistungsbereichen ist die Leistungspflicht der obligatorischen Krankenpflegeversicherung im Rahmen von Art. 27 KVG nicht näher konkretisiert worden, insbesondere nicht allgemein in der Krankenpflege-Leistungsverordnung (KLV), bezieht sich doch deren Art. 19a ausschliesslich auf die Übernahme der Kosten zahnärztlicher Behandlungen, die durch ein Geburtsgebrechen nach Abs. 2 Ziff. 1-53 unter den Voraussetzungen der lit. a und b des Abs. 1 bedingt sind. Während Vorinstanz und Beschwerdegegnerin aus dieser Rechtslage und namentlich unter Verweis auf die Materialien zu Art. 27 KVG sowie die Gesetzessystematik schliessen, mangelnde Versicherteneigenschaft nach IVG stehe einer Leistungspflicht nach KVG entgegen, vertreten Beschwerdeführer und BSV die Auffassung, die obligatorische Krankenpflegeversicherung sei in Fällen wie dem hier zu beurteilenden leistungspflichtig. Sie stützen sich dabei insbesondere auf den Wortlaut des Art. 27 KVG, berufen sich weiter auf die Entstehungsgeschichte dieser Norm und machen schliesslich geltend, das von ihnen vertretene Auslegungsergebnis trage dem Gleichbehandlungsgrundsatz Rechnung. 3. Das Gesetz ist in erster Linie nach seinem Wortlaut auszulegen. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich des Zwecks, des Sinnes und der dem Text zu Grunde liegenden Wertung. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, u.a. dann nämlich, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (BGE 125 II 196 Erw. 3a, 244 Erw. 5a, BGE 125 V 130 Erw. 5, 180 Erw. 2a, je mit Hinweisen). Im Rahmen verfassungskonformer oder verfassungsbezogener Auslegung ist sodann, soweit mit den erwähnten normunmittelbaren Auslegungselementen vereinbar, rechtsprechungsgemäss der Gleichbehandlungsgrundsatz zu beachten, wobei der klare Sinn einer Gesetzesnorm nicht durch eine verfassungskonforme Auslegung beiseite geschoben werden darf (BGE 121 V 352 Erw. 5, BGE 119 V 130 Erw. 5b, je mit Hinweisen). Begründet wird die verfassungskonforme Auslegung hauptsächlich mit der Einheit der Rechtsordnung und der Überordnung der Verfassung (ULRICH HÄFELIN, Die verfassungskonforme Auslegung und ihre Grenzen, in: Recht und Prozess als Gefüge, Festschrift für Hans Huber zum 80. Geburtstag, Bern 1981, S. 241-259, insbes. S. 242). Da die neue Bundesverfassung am Stufenbau der landesinternen Rechtsordnung grundsätzlich nichts geändert hat (GEORG MÜLLER, Formen der Rechtssetzung, in: ULRICH ZIMMERLI [Hrsg.], Die neue Bundesverfassung, Konsequenzen für Praxis und Wissenschaft, Berner Tage für die juristische Praxis [BTJP] 1999, Bern 2000, S. 249-266, insbes. S. 250; vgl. auch Art. 182 Abs. 1 BV), sind die Normen auch unter Geltung der neuen Bundesverfassung so auszulegen, dass sie mit deren Grundwerten übereinstimmen. a) Der Wortlaut des deutschen Textes von Art. 27 KVG, namentlich die Formulierung "bei Geburtsgebrechen, die nicht durch die Invalidenversicherung gedeckt sind", weist nach dem gewöhnlichen Sprachverständnis darauf hin, dass bei einem weniger als zwanzig Jahre alten Leistungsansprecher, der an einem anerkannten Geburtsgebrechen leidet, die Leistungspflicht der obligatorischen Krankenpflegeversicherung nicht deswegen entfällt, weil er die Versicherungsklausel gemäss Art. 6 IVG nicht erfüllt. Mit Blick darauf, dass bei der grammatikalischen Auslegung von der grundsätzlichen Gleichwertigkeit der drei Amtssprachen auszugehen ist (Art. 9 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 21. März 1986 über die Gesetzessammlungen und das Bundesblatt; SR 170.512) und dass diesem Auslegungselement nur untergeordnete Bedeutung zukommt, wenn die drei verschiedenen sprachlichen Versionen nicht vollständig übereinstimmen oder sich gar widersprechen (BGE 119 V 127 Erw. 4a mit Hinweis), ist zu prüfen, wie es sich mit der französischen und der italienischen Fassung verhält. Die französische Version lautet: "En cas d'infirmité congénitale non couverte par l'assurance-invalidité...". Der italienische Wortlaut ist wie folgt: "Per le infermità congenite che non sono coperte dall'assicurazione invalidità...". Die französische wie die italienische Fassung weisen somit wie die deutsche Version in die von Beschwerdeführer und BSV vertretene Richtung. Auf Grund der Übereinstimmung der drei sprachlichen Fassungen ist von einem hohen Indizwert für die Richtigkeit der entsprechenden Interpretation auszugehen. Es gilt indes zu berücksichtigen, dass der Wortlaut in allen drei sprachlichen Fassungen den von Vorinstanz und Beschwerdegegnerin angenommenen Rechtssinn nicht geradezu ausschliesst und dass sich namentlich aus dem historischen Auslegungselement (Erw. 3b hienach) einiges für deren abweichenden Standpunkt ergibt. Da die vom Gesetzgeber gewählte Formulierung jedenfalls nicht in erkennbarer Weise auf eine bewusste Ablehnung der von kantonalem Gericht und Beschwerdegegnerin vertretenen Auffassung hinweist und der Gesetz gewordene Text deren Schlussfolgerung nicht ausdrücklich verneint, ist der Auslegungsvorgang fortzusetzen, obwohl der Wortlaut in erheblicher Weise dafür spricht, dass bei einem weniger als zwanzig Jahre alten Leistungsansprecher, der an einem anerkannten Geburtsgebrechen leidet, die (subsidiäre) Leistungspflicht der obligatorischen Krankenpflegeversicherung nicht schon an der Versicherungsklausel gemäss Art. 6 IVG scheitert. b) Zu prüfen ist, ob die Materialien zuverlässigen Aufschluss über die vorliegend strittige Auslegung des Art. 27 KVG geben. Nach ständiger Rechtsprechung stellen sie, gerade bei jüngeren Gesetzen, ein wichtiges Erkenntnismittel dar, von dem im Rahmen der Auslegung stets Gebrauch zu machen ist. Nach ebenso gefestigter Rechtsprechung sind sie aber für sich allein nicht geeignet, direkt auf den Rechtssinn einer Gesetzesbestimmung schliessen zu lassen, weil das Gesetz mit seinem Erlass sich von seinen Schöpfern löst und ein eigenständiges rechtliches Dasein entfaltet (BGE 124 V 189 Erw. 3a). Insbesondere hat es die Rechtsprechung wiederholt abgelehnt, einer mit den Materialien übereinstimmenden Auslegung den Vorzug zu geben, wenn eine Lösung vom Bundesrat, in den vorberatenden Kommissionen oder in den Räten diskutiert worden ist, jedoch im Gesetz gewordenen Text keinen Niederschlag gefunden hat. Schliesslich sind die Materialien als Auslegungshilfe nicht dienlich, wo sie keine klare Antwort geben (BGE 124 V 190 Erw. 3a mit Hinweisen). aa) In der bundesrätlichen Botschaft über die Revision der Krankenversicherung vom 6. November 1991 (BBl 1992 I 93 ff., 154 f.) heisst es u.a.: "Die obligatorische Krankenversicherung übernimmt die Kosten der erforderlichen Leistungen, sobald das Geburtsgebrechen nicht mehr unter die Invalidenversicherung fällt, sei es, weil der Versicherte volljährig wird (...) oder weil das Geburtsgebrechen als geringfügig gilt und daher aus der GgV gestrichen worden ist (Art. 13 Abs. 2 IVG). Diese letztere Bestimmung gilt für minderjährige Versicherte. Mit anderen Worten, die obligatorische Krankenpflegeversicherung löst in zwei Fällen die Invalidenversicherung ab, wovon der eine hypothetischen Charakter hat, aber trotzdem geregelt werden muss." Vorinstanz und Beschwerdegegnerin haben aus dem Umstand, dass in der Botschaft nur zwei Sachverhalte genannt werden, in denen die obligatorische Krankenpflegeversicherung nach Art. 27 KVG leistungspflichtig ist, geschlossen, es gäbe keine weiteren anspruchsbegründende Geschehnisse. Fälle wie der vorliegende seien nach dem Willen des historischen Gesetzgebers durch Art. 27 KVG nicht abgedeckt. bb) Die Botschaft bezweckt mit der Darlegung der beiden Sachverhalte ausdrücklich, die neu auf Gesetzesstufe und nicht mehr wie bisher auf Verordnungsebene (Art. 14 Abs. 1 der Verordnung III vom 15. Januar 1965 über die Krankenversicherung betreffend die Leistungen der vom Bund anerkannten Krankenkassen und Rückversicherungsverbände [Vo III; SR 832.140]) geregelte Leistungspflicht der obligatorischen Krankenpflegeversicherung bei Geburtsgebrechen zu verdeutlichen (BBl 1992 I 154 f.). Ob ihr dabei - wofür der Wortlaut des Textes spricht - die Auffassung zu Grunde liegt, andere anspruchsbegründende Geschehnisse als die von ihr genannten seien ausgeschlossen, braucht nicht abschliessend erörtert zu werden. Selbst wenn dem so wäre, ist zu berücksichtigen, dass aus den nachfolgenden Beratungen in den Kommissionen der Räte ein entsprechender, einschränkender Wille nicht ersichtlich ist: Auf die Auslegung der in Frage stehenden Bestimmung angesprochen, erklärte der Vertreter des BSV anlässlich der Sitzung der Kommission des Nationalrates vom 1. und 2. April 1993 in unbestimmter Weise, "es könnte Fälle geben, die nicht (durch die Invalidenversicherung) gedeckt (sind), aber trotzdem als Krankheit zu definieren sind" (Protokoll der Sitzung vom 1. und 2. April 1993, S. 30). Anlässlich der Kommissionssitzung vom 12. und 13. Oktober 1992 votierte ein Ständerat dafür, es sei zweitrangig, welcher Sozialversicherungsträger leistungspflichtig werde, vorrangig sei, dass im Bereich der Geburtsgebrechen keine Leistungslücken bestünden (Protokoll der Sitzung vom 12. und 13. Oktober 1992, S. 42). Ob daraus - in den Räten gab der Art. 21, welcher dem heutigen Art. 27 KVG entspricht, keinen Anlass zu weiteren Diskussionen (Amtl. Bull. 1992 S 1300 und N 1842) - mit dem BSV zu folgern ist, dass in sämtlichen denkbaren Konstellationen bei Geburtsgebrechen, die durch die Invalidenversicherung nicht gedeckt sind, die obligatorische Krankenpflegeversicherung die Kosten für die gleichen Leistungen wie bei Krankheit zu übernehmen hat, braucht vorliegend nicht entschieden zu werden. Da die Materialien in ihrer Gesamtheit hinsichtlich der vorliegend massgeblichen Frage, ob die nicht erfüllte Versicherungsklausel gemäss Art. 6 IVG bei einer minderjährigen Person, die an einem anerkannten Geburtsgebrechen leidet, der Leistungspflicht der obligatorischen Krankenpflegeversicherung entgegensteht, keine klare Antwort geben, sind sie in casu als Auslegungshilfe nicht dienlich (BGE 124 V 190 Erw. 3a mit Hinweisen). Hätte seitens der gesetzgebenden Organe der Wille bestanden, die Leistungspflicht der obligatorischen Krankenpflegeversicherung im Leistungsbereich der Geburtsgebrechen auf die beiden in der bundesrätlichen Botschaft erwähnten Tatbestände zu beschränken, hätte dies zudem auch bei einer - vorliegend nicht gegebenen - klaren Lage der Materialien überdies im Gesetz gesagt werden müssen (BGE 124 V 190 Erw. 3a). c) Der im 1. Abschnitt (Umschreibung des Leistungsbereichs) des 3. Kapitels des Gesetzes (Leistungen) unter der Marginalie "Geburtsgebrechen" stehende Art. 27 KVG bezweckt, die Leistungspflicht der obligatorischen Krankenpflegeversicherung bei Geburtsgebrechen zu regeln. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird mit Recht geltend gemacht, die Betrachtungsweise der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin würde bedeuten, dass ein geburtsgebrechliches, folglich schon zur Zeit seiner Einreise in die Schweiz mit diesem Leiden behaftetes Kind von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung ausgeschlossen wäre, dies im Gegensatz zu einem Kind, das - vor oder nach seiner Einreise in die Schweiz - an einem nach der Geburt erworbenen Gebrechen leidet, für welches die Krankenkasse fraglos aufzukommen hätte. Damit würde die vom historischen Gesetzgeber durch Art. 13 IVG angestrebte Besserstellung der Geburtsgebrechlichen in ihr Gegenteil verkehrt, indem allein das Kriterium des Angeborenseins der Schädigung zum Anlass genommen würde, sie aus dem Kreise der leistungsbegründenden Krankheiten auszugrenzen. Sinn und Zweck des Art. 27 KVG liegt nicht darin, bei einem weniger als zwanzig Jahre alten Leistungsansprecher, der an einem anerkannten Geburtsgebrechen leidet, die Leistungspflicht der obligatorischen Krankenpflegeversicherung deswegen zu verneinen, weil er die Versicherungsklausel gemäss Art. 6 IVG nicht erfüllt. d) Die in Art. 27 KVG statuierte Leistungspflicht der obligatorischen Krankenpflegeversicherung bei Geburtsgebrechen wird weder auf Gesetzes- noch auf Verordnungsstufe näher konkretisiert (Erw. 2 hievor). Die Systematik ist insoweit vorliegend kein taugliches Auslegungselement. Bedeutungslos ist, wenn Vorinstanz und Beschwerdegegnerin darauf hinweisen, gemäss Art. 10a Abs. 2 der Asylverordnung 2 über Finanzierungsfragen vom 22. Mai 1991, in Kraft gestanden bis 30. September 1999 (SR 142.312), trage der Bund ungedeckte Krankenpflegekosten von Asylbewerbern. Diese Verpflichtung lässt keinen Rückschluss auf die hier allein interessierende Antwort auf die Frage zu, unter welchen Voraussetzungen in einem bestimmten Leistungsbereich der Krankenpflegeversicherung eine Leistungslücke entsteht. Dafür ist allein auf die massgeblichen krankenversicherungsrechtlichen Grundlagen gemäss KVG, KVV und KLV abzustellen. In systematischer Hinsicht würde es sich weiter anbieten, auf die bisher einschlägige Bestimmung des Art. 14 Abs. 1 VO III und die hiezu ergangene Rechtsprechung zurückzukommen, da gemäss der Botschaft Art. 27 KVG an der bisher auf Verordnungsstufe geregelten Normierung nichts ändern sollte (BBl 1992 I 154 f.). Unter dem bisherigen Recht war die vorliegend strittige Frage indes weder ausdrücklich geregelt noch höchstrichterlich zu entscheiden gewesen. 4. Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die bisher geprüften, normunmittelbaren Auslegungselemente die auf den Wortlaut des Art. 27 KVG gestützte Auslegung weit überwiegend stützen. Dieses Auslegungsergebnis wird durch die Grundsätze der verfassungskonformen oder verfassungsbezogenen Auslegung bestätigt, da die von Vorinstanz und Beschwerdegegnerin vertretene Interpretation zu einer sachlich nicht gerechtfertigten krankenversicherungsrechtlichen Ungleichbehandlung führen würde zwischen einem Kind, das mit einem Geburtsgebrechen in die Schweiz einreist und einem Kind, das - vor oder nach seiner Einreise in die Schweiz - an einem nach der Geburt erworbenen Gebrechen leidet (Erw. 3c hievor).	de	Art. 27 KVG: Leistungen bei Geburtsgebrechen. Leistungspflicht der obligatorischen Krankenpflegeversicherung bei einem geburtsgebrechlichen Kind, das die invalidenversicherungsrechtliche Versicherungsklausel gemäss Art. 6 IVG nicht erfüllt.	de	social security law	2,000	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-V-103%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
42,820	126 V 103	126 V 103 Sachverhalt ab Seite 103 A.- I., geboren 1995, reiste im September 1997 mit seinen Eltern in die Schweiz ein, wo sie ein Asylgesuch stellten. Der wegen eines Infektes um die Jahreswende 1997/98 konsultierte Kinderarzt erkannte bei I. eine Blaufärbung, weshalb er ihn an den Kinderkardiologen überwies. Die spezialärztliche Abklärung ergab, dass das Kind an einem angeborenen Herzfehler leidet, der sobald als möglich operiert werden sollte. Die durch das Schweizerische Rote Kreuz, Zentrum für Asylbewerber in X, verlangte Kostengutsprache wies die Concordia, Schweizerische Kranken- und Unfallversicherung, welcher die Mitglieder der Familie I. im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zugewiesen worden waren, mangels gesetzlicher Leistungspflicht ab (Schreiben vom 20. Februar 1998). Auf Ersuchen des Sozialdienstes des Spitals Y vom 17. März 1998 erliess die Concordia am 30. März 1998 eine ablehnende Verfügung, woran sie auf Einsprache hin mit Entscheid vom 29. April 1998 festhielt. B.- Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern, nach Durchführung eines doppelten Schriftenwechsels, in dessen Verlauf die Parteien an ihren abweichenden Standpunkten festgehalten hatten, ab (Entscheid vom 3. Dezember 1998). C.- I., gesetzlich vertreten durch seinen Vater, lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, in Aufhebung des kantonalen Gerichts- und des Einspracheentscheides sei die Concordia zu verpflichten, ihm die für die Behandlung seines Herzleidens erforderlichen Leistungen im Rahmen der gesetzlichen Krankenpflegeversicherung zu erbringen. Während die Concordia auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) deren Gutheissung. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin für das Herzleiden des Beschwerdeführers die gesetzlichen Leistungen zu dessen Diagnostizierung und Behandlung nach Massgabe des Art. 25 KVG zu erbringen hat. In sachverhaltsmässiger Hinsicht ist unbestritten und steht auf Grund der Akten fest, dass der Beschwerdeführer an einem grossen Defekt im Vorhofseptum leidet, zu dessen definitiver Diagnostizierung noch eine Herzkatheteruntersuchung durchgeführt werden muss. Die Verfahrensbeteiligten stimmen zu Recht darin überein, dass dieses Herzleiden unter Ziff. 313 des Anhanges zur Geburtsgebrechensverordnung (angeborene Herz- und Gefässmissbildungen) fällt und die Pflicht der Invalidenversicherung, hiefür medizinische Massnahmen nach Art. 13 IVG zu leisten, einzig daran scheitert, dass der Anfang September 1997 in die Schweiz eingereiste, damals knapp zweijährige Beschwerdeführer, die versicherungsmässigen Voraussetzungen, somit die Versicherungsklausel nach Art. 6 IVG, nicht erfüllt. Denn das Kind, bei welchem ärztlicherseits am 9. Januar 1998 der beschriebene Defekt festgestellt wurde, hat sich bei Eintritt seiner Invalidität weder ununterbrochen während mindestens zehn Jahren in der Schweiz aufgehalten, noch während mindestens eines vollen Jahres Beiträge geleistet (Art. 6 Abs. 2 IVG, in der seit 1. Januar 1997 geltenden Fassung). Der in der genannten Bestimmung vorbehaltene Art. 9 Abs. 3 IVG führt ebenfalls nicht zur Erfüllung der Versicherungsklausel, weil der Beschwerdeführer weder in der Schweiz invalid geboren wurde noch sich bei Eintritt der Invalidität seit mindestens einem Jahr in der Schweiz aufgehalten hatte (lit. b), noch Eltern hat, welche die gesetzlichen Erfordernisse (lit. a) erfüllen. 2. Nach Art. 27 KVG übernimmt die obligatorische Krankenpflegeversicherung bei Geburtsgebrechen, die nicht durch die Invalidenversicherung gedeckt sind, die Kosten für die gleichen Leistungen wie bei Krankheit. Anders als in weiteren vom Gesetz umschriebenen Leistungsbereichen ist die Leistungspflicht der obligatorischen Krankenpflegeversicherung im Rahmen von Art. 27 KVG nicht näher konkretisiert worden, insbesondere nicht allgemein in der Krankenpflege-Leistungsverordnung (KLV), bezieht sich doch deren Art. 19a ausschliesslich auf die Übernahme der Kosten zahnärztlicher Behandlungen, die durch ein Geburtsgebrechen nach Abs. 2 Ziff. 1-53 unter den Voraussetzungen der lit. a und b des Abs. 1 bedingt sind. Während Vorinstanz und Beschwerdegegnerin aus dieser Rechtslage und namentlich unter Verweis auf die Materialien zu Art. 27 KVG sowie die Gesetzessystematik schliessen, mangelnde Versicherteneigenschaft nach IVG stehe einer Leistungspflicht nach KVG entgegen, vertreten Beschwerdeführer und BSV die Auffassung, die obligatorische Krankenpflegeversicherung sei in Fällen wie dem hier zu beurteilenden leistungspflichtig. Sie stützen sich dabei insbesondere auf den Wortlaut des Art. 27 KVG, berufen sich weiter auf die Entstehungsgeschichte dieser Norm und machen schliesslich geltend, das von ihnen vertretene Auslegungsergebnis trage dem Gleichbehandlungsgrundsatz Rechnung. 3. Das Gesetz ist in erster Linie nach seinem Wortlaut auszulegen. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich des Zwecks, des Sinnes und der dem Text zu Grunde liegenden Wertung. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, u.a. dann nämlich, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (BGE 125 II 196 Erw. 3a, 244 Erw. 5a, BGE 125 V 130 Erw. 5, 180 Erw. 2a, je mit Hinweisen). Im Rahmen verfassungskonformer oder verfassungsbezogener Auslegung ist sodann, soweit mit den erwähnten normunmittelbaren Auslegungselementen vereinbar, rechtsprechungsgemäss der Gleichbehandlungsgrundsatz zu beachten, wobei der klare Sinn einer Gesetzesnorm nicht durch eine verfassungskonforme Auslegung beiseite geschoben werden darf (BGE 121 V 352 Erw. 5, BGE 119 V 130 Erw. 5b, je mit Hinweisen). Begründet wird die verfassungskonforme Auslegung hauptsächlich mit der Einheit der Rechtsordnung und der Überordnung der Verfassung (ULRICH HÄFELIN, Die verfassungskonforme Auslegung und ihre Grenzen, in: Recht und Prozess als Gefüge, Festschrift für Hans Huber zum 80. Geburtstag, Bern 1981, S. 241-259, insbes. S. 242). Da die neue Bundesverfassung am Stufenbau der landesinternen Rechtsordnung grundsätzlich nichts geändert hat (GEORG MÜLLER, Formen der Rechtssetzung, in: ULRICH ZIMMERLI [Hrsg.], Die neue Bundesverfassung, Konsequenzen für Praxis und Wissenschaft, Berner Tage für die juristische Praxis [BTJP] 1999, Bern 2000, S. 249-266, insbes. S. 250; vgl. auch Art. 182 Abs. 1 BV), sind die Normen auch unter Geltung der neuen Bundesverfassung so auszulegen, dass sie mit deren Grundwerten übereinstimmen. a) Der Wortlaut des deutschen Textes von Art. 27 KVG, namentlich die Formulierung "bei Geburtsgebrechen, die nicht durch die Invalidenversicherung gedeckt sind", weist nach dem gewöhnlichen Sprachverständnis darauf hin, dass bei einem weniger als zwanzig Jahre alten Leistungsansprecher, der an einem anerkannten Geburtsgebrechen leidet, die Leistungspflicht der obligatorischen Krankenpflegeversicherung nicht deswegen entfällt, weil er die Versicherungsklausel gemäss Art. 6 IVG nicht erfüllt. Mit Blick darauf, dass bei der grammatikalischen Auslegung von der grundsätzlichen Gleichwertigkeit der drei Amtssprachen auszugehen ist (Art. 9 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 21. März 1986 über die Gesetzessammlungen und das Bundesblatt; SR 170.512) und dass diesem Auslegungselement nur untergeordnete Bedeutung zukommt, wenn die drei verschiedenen sprachlichen Versionen nicht vollständig übereinstimmen oder sich gar widersprechen (BGE 119 V 127 Erw. 4a mit Hinweis), ist zu prüfen, wie es sich mit der französischen und der italienischen Fassung verhält. Die französische Version lautet: "En cas d'infirmité congénitale non couverte par l'assurance-invalidité...". Der italienische Wortlaut ist wie folgt: "Per le infermità congenite che non sono coperte dall'assicurazione invalidità...". Die französische wie die italienische Fassung weisen somit wie die deutsche Version in die von Beschwerdeführer und BSV vertretene Richtung. Auf Grund der Übereinstimmung der drei sprachlichen Fassungen ist von einem hohen Indizwert für die Richtigkeit der entsprechenden Interpretation auszugehen. Es gilt indes zu berücksichtigen, dass der Wortlaut in allen drei sprachlichen Fassungen den von Vorinstanz und Beschwerdegegnerin angenommenen Rechtssinn nicht geradezu ausschliesst und dass sich namentlich aus dem historischen Auslegungselement (Erw. 3b hienach) einiges für deren abweichenden Standpunkt ergibt. Da die vom Gesetzgeber gewählte Formulierung jedenfalls nicht in erkennbarer Weise auf eine bewusste Ablehnung der von kantonalem Gericht und Beschwerdegegnerin vertretenen Auffassung hinweist und der Gesetz gewordene Text deren Schlussfolgerung nicht ausdrücklich verneint, ist der Auslegungsvorgang fortzusetzen, obwohl der Wortlaut in erheblicher Weise dafür spricht, dass bei einem weniger als zwanzig Jahre alten Leistungsansprecher, der an einem anerkannten Geburtsgebrechen leidet, die (subsidiäre) Leistungspflicht der obligatorischen Krankenpflegeversicherung nicht schon an der Versicherungsklausel gemäss Art. 6 IVG scheitert. b) Zu prüfen ist, ob die Materialien zuverlässigen Aufschluss über die vorliegend strittige Auslegung des Art. 27 KVG geben. Nach ständiger Rechtsprechung stellen sie, gerade bei jüngeren Gesetzen, ein wichtiges Erkenntnismittel dar, von dem im Rahmen der Auslegung stets Gebrauch zu machen ist. Nach ebenso gefestigter Rechtsprechung sind sie aber für sich allein nicht geeignet, direkt auf den Rechtssinn einer Gesetzesbestimmung schliessen zu lassen, weil das Gesetz mit seinem Erlass sich von seinen Schöpfern löst und ein eigenständiges rechtliches Dasein entfaltet (BGE 124 V 189 Erw. 3a). Insbesondere hat es die Rechtsprechung wiederholt abgelehnt, einer mit den Materialien übereinstimmenden Auslegung den Vorzug zu geben, wenn eine Lösung vom Bundesrat, in den vorberatenden Kommissionen oder in den Räten diskutiert worden ist, jedoch im Gesetz gewordenen Text keinen Niederschlag gefunden hat. Schliesslich sind die Materialien als Auslegungshilfe nicht dienlich, wo sie keine klare Antwort geben (BGE 124 V 190 Erw. 3a mit Hinweisen). aa) In der bundesrätlichen Botschaft über die Revision der Krankenversicherung vom 6. November 1991 (BBl 1992 I 93 ff., 154 f.) heisst es u.a.: "Die obligatorische Krankenversicherung übernimmt die Kosten der erforderlichen Leistungen, sobald das Geburtsgebrechen nicht mehr unter die Invalidenversicherung fällt, sei es, weil der Versicherte volljährig wird (...) oder weil das Geburtsgebrechen als geringfügig gilt und daher aus der GgV gestrichen worden ist (Art. 13 Abs. 2 IVG). Diese letztere Bestimmung gilt für minderjährige Versicherte. Mit anderen Worten, die obligatorische Krankenpflegeversicherung löst in zwei Fällen die Invalidenversicherung ab, wovon der eine hypothetischen Charakter hat, aber trotzdem geregelt werden muss." Vorinstanz und Beschwerdegegnerin haben aus dem Umstand, dass in der Botschaft nur zwei Sachverhalte genannt werden, in denen die obligatorische Krankenpflegeversicherung nach Art. 27 KVG leistungspflichtig ist, geschlossen, es gäbe keine weiteren anspruchsbegründende Geschehnisse. Fälle wie der vorliegende seien nach dem Willen des historischen Gesetzgebers durch Art. 27 KVG nicht abgedeckt. bb) Die Botschaft bezweckt mit der Darlegung der beiden Sachverhalte ausdrücklich, die neu auf Gesetzesstufe und nicht mehr wie bisher auf Verordnungsebene (Art. 14 Abs. 1 der Verordnung III vom 15. Januar 1965 über die Krankenversicherung betreffend die Leistungen der vom Bund anerkannten Krankenkassen und Rückversicherungsverbände [Vo III; SR 832.140]) geregelte Leistungspflicht der obligatorischen Krankenpflegeversicherung bei Geburtsgebrechen zu verdeutlichen (BBl 1992 I 154 f.). Ob ihr dabei - wofür der Wortlaut des Textes spricht - die Auffassung zu Grunde liegt, andere anspruchsbegründende Geschehnisse als die von ihr genannten seien ausgeschlossen, braucht nicht abschliessend erörtert zu werden. Selbst wenn dem so wäre, ist zu berücksichtigen, dass aus den nachfolgenden Beratungen in den Kommissionen der Räte ein entsprechender, einschränkender Wille nicht ersichtlich ist: Auf die Auslegung der in Frage stehenden Bestimmung angesprochen, erklärte der Vertreter des BSV anlässlich der Sitzung der Kommission des Nationalrates vom 1. und 2. April 1993 in unbestimmter Weise, "es könnte Fälle geben, die nicht (durch die Invalidenversicherung) gedeckt (sind), aber trotzdem als Krankheit zu definieren sind" (Protokoll der Sitzung vom 1. und 2. April 1993, S. 30). Anlässlich der Kommissionssitzung vom 12. und 13. Oktober 1992 votierte ein Ständerat dafür, es sei zweitrangig, welcher Sozialversicherungsträger leistungspflichtig werde, vorrangig sei, dass im Bereich der Geburtsgebrechen keine Leistungslücken bestünden (Protokoll der Sitzung vom 12. und 13. Oktober 1992, S. 42). Ob daraus - in den Räten gab der Art. 21, welcher dem heutigen Art. 27 KVG entspricht, keinen Anlass zu weiteren Diskussionen (Amtl. Bull. 1992 S 1300 und N 1842) - mit dem BSV zu folgern ist, dass in sämtlichen denkbaren Konstellationen bei Geburtsgebrechen, die durch die Invalidenversicherung nicht gedeckt sind, die obligatorische Krankenpflegeversicherung die Kosten für die gleichen Leistungen wie bei Krankheit zu übernehmen hat, braucht vorliegend nicht entschieden zu werden. Da die Materialien in ihrer Gesamtheit hinsichtlich der vorliegend massgeblichen Frage, ob die nicht erfüllte Versicherungsklausel gemäss Art. 6 IVG bei einer minderjährigen Person, die an einem anerkannten Geburtsgebrechen leidet, der Leistungspflicht der obligatorischen Krankenpflegeversicherung entgegensteht, keine klare Antwort geben, sind sie in casu als Auslegungshilfe nicht dienlich (BGE 124 V 190 Erw. 3a mit Hinweisen). Hätte seitens der gesetzgebenden Organe der Wille bestanden, die Leistungspflicht der obligatorischen Krankenpflegeversicherung im Leistungsbereich der Geburtsgebrechen auf die beiden in der bundesrätlichen Botschaft erwähnten Tatbestände zu beschränken, hätte dies zudem auch bei einer - vorliegend nicht gegebenen - klaren Lage der Materialien überdies im Gesetz gesagt werden müssen (BGE 124 V 190 Erw. 3a). c) Der im 1. Abschnitt (Umschreibung des Leistungsbereichs) des 3. Kapitels des Gesetzes (Leistungen) unter der Marginalie "Geburtsgebrechen" stehende Art. 27 KVG bezweckt, die Leistungspflicht der obligatorischen Krankenpflegeversicherung bei Geburtsgebrechen zu regeln. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird mit Recht geltend gemacht, die Betrachtungsweise der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin würde bedeuten, dass ein geburtsgebrechliches, folglich schon zur Zeit seiner Einreise in die Schweiz mit diesem Leiden behaftetes Kind von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung ausgeschlossen wäre, dies im Gegensatz zu einem Kind, das - vor oder nach seiner Einreise in die Schweiz - an einem nach der Geburt erworbenen Gebrechen leidet, für welches die Krankenkasse fraglos aufzukommen hätte. Damit würde die vom historischen Gesetzgeber durch Art. 13 IVG angestrebte Besserstellung der Geburtsgebrechlichen in ihr Gegenteil verkehrt, indem allein das Kriterium des Angeborenseins der Schädigung zum Anlass genommen würde, sie aus dem Kreise der leistungsbegründenden Krankheiten auszugrenzen. Sinn und Zweck des Art. 27 KVG liegt nicht darin, bei einem weniger als zwanzig Jahre alten Leistungsansprecher, der an einem anerkannten Geburtsgebrechen leidet, die Leistungspflicht der obligatorischen Krankenpflegeversicherung deswegen zu verneinen, weil er die Versicherungsklausel gemäss Art. 6 IVG nicht erfüllt. d) Die in Art. 27 KVG statuierte Leistungspflicht der obligatorischen Krankenpflegeversicherung bei Geburtsgebrechen wird weder auf Gesetzes- noch auf Verordnungsstufe näher konkretisiert (Erw. 2 hievor). Die Systematik ist insoweit vorliegend kein taugliches Auslegungselement. Bedeutungslos ist, wenn Vorinstanz und Beschwerdegegnerin darauf hinweisen, gemäss Art. 10a Abs. 2 der Asylverordnung 2 über Finanzierungsfragen vom 22. Mai 1991, in Kraft gestanden bis 30. September 1999 (SR 142.312), trage der Bund ungedeckte Krankenpflegekosten von Asylbewerbern. Diese Verpflichtung lässt keinen Rückschluss auf die hier allein interessierende Antwort auf die Frage zu, unter welchen Voraussetzungen in einem bestimmten Leistungsbereich der Krankenpflegeversicherung eine Leistungslücke entsteht. Dafür ist allein auf die massgeblichen krankenversicherungsrechtlichen Grundlagen gemäss KVG, KVV und KLV abzustellen. In systematischer Hinsicht würde es sich weiter anbieten, auf die bisher einschlägige Bestimmung des Art. 14 Abs. 1 VO III und die hiezu ergangene Rechtsprechung zurückzukommen, da gemäss der Botschaft Art. 27 KVG an der bisher auf Verordnungsstufe geregelten Normierung nichts ändern sollte (BBl 1992 I 154 f.). Unter dem bisherigen Recht war die vorliegend strittige Frage indes weder ausdrücklich geregelt noch höchstrichterlich zu entscheiden gewesen. 4. Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die bisher geprüften, normunmittelbaren Auslegungselemente die auf den Wortlaut des Art. 27 KVG gestützte Auslegung weit überwiegend stützen. Dieses Auslegungsergebnis wird durch die Grundsätze der verfassungskonformen oder verfassungsbezogenen Auslegung bestätigt, da die von Vorinstanz und Beschwerdegegnerin vertretene Interpretation zu einer sachlich nicht gerechtfertigten krankenversicherungsrechtlichen Ungleichbehandlung führen würde zwischen einem Kind, das mit einem Geburtsgebrechen in die Schweiz einreist und einem Kind, das - vor oder nach seiner Einreise in die Schweiz - an einem nach der Geburt erworbenen Gebrechen leidet (Erw. 3c hievor).	de	Art. 27 LAMal: Prestations en cas d'infirmité congénitale. Prestations de l'assurance obligatoire des soins pour un enfant atteint d'infirmité congénitale, lorsque les conditions d'assurance prévues à l'art. 6 LAI ne sont pas remplies.	fr	social security law	2,000	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-V-103%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
42,821	126 V 103	126 V 103 Sachverhalt ab Seite 103 A.- I., geboren 1995, reiste im September 1997 mit seinen Eltern in die Schweiz ein, wo sie ein Asylgesuch stellten. Der wegen eines Infektes um die Jahreswende 1997/98 konsultierte Kinderarzt erkannte bei I. eine Blaufärbung, weshalb er ihn an den Kinderkardiologen überwies. Die spezialärztliche Abklärung ergab, dass das Kind an einem angeborenen Herzfehler leidet, der sobald als möglich operiert werden sollte. Die durch das Schweizerische Rote Kreuz, Zentrum für Asylbewerber in X, verlangte Kostengutsprache wies die Concordia, Schweizerische Kranken- und Unfallversicherung, welcher die Mitglieder der Familie I. im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zugewiesen worden waren, mangels gesetzlicher Leistungspflicht ab (Schreiben vom 20. Februar 1998). Auf Ersuchen des Sozialdienstes des Spitals Y vom 17. März 1998 erliess die Concordia am 30. März 1998 eine ablehnende Verfügung, woran sie auf Einsprache hin mit Entscheid vom 29. April 1998 festhielt. B.- Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern, nach Durchführung eines doppelten Schriftenwechsels, in dessen Verlauf die Parteien an ihren abweichenden Standpunkten festgehalten hatten, ab (Entscheid vom 3. Dezember 1998). C.- I., gesetzlich vertreten durch seinen Vater, lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, in Aufhebung des kantonalen Gerichts- und des Einspracheentscheides sei die Concordia zu verpflichten, ihm die für die Behandlung seines Herzleidens erforderlichen Leistungen im Rahmen der gesetzlichen Krankenpflegeversicherung zu erbringen. Während die Concordia auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) deren Gutheissung. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin für das Herzleiden des Beschwerdeführers die gesetzlichen Leistungen zu dessen Diagnostizierung und Behandlung nach Massgabe des Art. 25 KVG zu erbringen hat. In sachverhaltsmässiger Hinsicht ist unbestritten und steht auf Grund der Akten fest, dass der Beschwerdeführer an einem grossen Defekt im Vorhofseptum leidet, zu dessen definitiver Diagnostizierung noch eine Herzkatheteruntersuchung durchgeführt werden muss. Die Verfahrensbeteiligten stimmen zu Recht darin überein, dass dieses Herzleiden unter Ziff. 313 des Anhanges zur Geburtsgebrechensverordnung (angeborene Herz- und Gefässmissbildungen) fällt und die Pflicht der Invalidenversicherung, hiefür medizinische Massnahmen nach Art. 13 IVG zu leisten, einzig daran scheitert, dass der Anfang September 1997 in die Schweiz eingereiste, damals knapp zweijährige Beschwerdeführer, die versicherungsmässigen Voraussetzungen, somit die Versicherungsklausel nach Art. 6 IVG, nicht erfüllt. Denn das Kind, bei welchem ärztlicherseits am 9. Januar 1998 der beschriebene Defekt festgestellt wurde, hat sich bei Eintritt seiner Invalidität weder ununterbrochen während mindestens zehn Jahren in der Schweiz aufgehalten, noch während mindestens eines vollen Jahres Beiträge geleistet (Art. 6 Abs. 2 IVG, in der seit 1. Januar 1997 geltenden Fassung). Der in der genannten Bestimmung vorbehaltene Art. 9 Abs. 3 IVG führt ebenfalls nicht zur Erfüllung der Versicherungsklausel, weil der Beschwerdeführer weder in der Schweiz invalid geboren wurde noch sich bei Eintritt der Invalidität seit mindestens einem Jahr in der Schweiz aufgehalten hatte (lit. b), noch Eltern hat, welche die gesetzlichen Erfordernisse (lit. a) erfüllen. 2. Nach Art. 27 KVG übernimmt die obligatorische Krankenpflegeversicherung bei Geburtsgebrechen, die nicht durch die Invalidenversicherung gedeckt sind, die Kosten für die gleichen Leistungen wie bei Krankheit. Anders als in weiteren vom Gesetz umschriebenen Leistungsbereichen ist die Leistungspflicht der obligatorischen Krankenpflegeversicherung im Rahmen von Art. 27 KVG nicht näher konkretisiert worden, insbesondere nicht allgemein in der Krankenpflege-Leistungsverordnung (KLV), bezieht sich doch deren Art. 19a ausschliesslich auf die Übernahme der Kosten zahnärztlicher Behandlungen, die durch ein Geburtsgebrechen nach Abs. 2 Ziff. 1-53 unter den Voraussetzungen der lit. a und b des Abs. 1 bedingt sind. Während Vorinstanz und Beschwerdegegnerin aus dieser Rechtslage und namentlich unter Verweis auf die Materialien zu Art. 27 KVG sowie die Gesetzessystematik schliessen, mangelnde Versicherteneigenschaft nach IVG stehe einer Leistungspflicht nach KVG entgegen, vertreten Beschwerdeführer und BSV die Auffassung, die obligatorische Krankenpflegeversicherung sei in Fällen wie dem hier zu beurteilenden leistungspflichtig. Sie stützen sich dabei insbesondere auf den Wortlaut des Art. 27 KVG, berufen sich weiter auf die Entstehungsgeschichte dieser Norm und machen schliesslich geltend, das von ihnen vertretene Auslegungsergebnis trage dem Gleichbehandlungsgrundsatz Rechnung. 3. Das Gesetz ist in erster Linie nach seinem Wortlaut auszulegen. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich des Zwecks, des Sinnes und der dem Text zu Grunde liegenden Wertung. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, u.a. dann nämlich, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (BGE 125 II 196 Erw. 3a, 244 Erw. 5a, BGE 125 V 130 Erw. 5, 180 Erw. 2a, je mit Hinweisen). Im Rahmen verfassungskonformer oder verfassungsbezogener Auslegung ist sodann, soweit mit den erwähnten normunmittelbaren Auslegungselementen vereinbar, rechtsprechungsgemäss der Gleichbehandlungsgrundsatz zu beachten, wobei der klare Sinn einer Gesetzesnorm nicht durch eine verfassungskonforme Auslegung beiseite geschoben werden darf (BGE 121 V 352 Erw. 5, BGE 119 V 130 Erw. 5b, je mit Hinweisen). Begründet wird die verfassungskonforme Auslegung hauptsächlich mit der Einheit der Rechtsordnung und der Überordnung der Verfassung (ULRICH HÄFELIN, Die verfassungskonforme Auslegung und ihre Grenzen, in: Recht und Prozess als Gefüge, Festschrift für Hans Huber zum 80. Geburtstag, Bern 1981, S. 241-259, insbes. S. 242). Da die neue Bundesverfassung am Stufenbau der landesinternen Rechtsordnung grundsätzlich nichts geändert hat (GEORG MÜLLER, Formen der Rechtssetzung, in: ULRICH ZIMMERLI [Hrsg.], Die neue Bundesverfassung, Konsequenzen für Praxis und Wissenschaft, Berner Tage für die juristische Praxis [BTJP] 1999, Bern 2000, S. 249-266, insbes. S. 250; vgl. auch Art. 182 Abs. 1 BV), sind die Normen auch unter Geltung der neuen Bundesverfassung so auszulegen, dass sie mit deren Grundwerten übereinstimmen. a) Der Wortlaut des deutschen Textes von Art. 27 KVG, namentlich die Formulierung "bei Geburtsgebrechen, die nicht durch die Invalidenversicherung gedeckt sind", weist nach dem gewöhnlichen Sprachverständnis darauf hin, dass bei einem weniger als zwanzig Jahre alten Leistungsansprecher, der an einem anerkannten Geburtsgebrechen leidet, die Leistungspflicht der obligatorischen Krankenpflegeversicherung nicht deswegen entfällt, weil er die Versicherungsklausel gemäss Art. 6 IVG nicht erfüllt. Mit Blick darauf, dass bei der grammatikalischen Auslegung von der grundsätzlichen Gleichwertigkeit der drei Amtssprachen auszugehen ist (Art. 9 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 21. März 1986 über die Gesetzessammlungen und das Bundesblatt; SR 170.512) und dass diesem Auslegungselement nur untergeordnete Bedeutung zukommt, wenn die drei verschiedenen sprachlichen Versionen nicht vollständig übereinstimmen oder sich gar widersprechen (BGE 119 V 127 Erw. 4a mit Hinweis), ist zu prüfen, wie es sich mit der französischen und der italienischen Fassung verhält. Die französische Version lautet: "En cas d'infirmité congénitale non couverte par l'assurance-invalidité...". Der italienische Wortlaut ist wie folgt: "Per le infermità congenite che non sono coperte dall'assicurazione invalidità...". Die französische wie die italienische Fassung weisen somit wie die deutsche Version in die von Beschwerdeführer und BSV vertretene Richtung. Auf Grund der Übereinstimmung der drei sprachlichen Fassungen ist von einem hohen Indizwert für die Richtigkeit der entsprechenden Interpretation auszugehen. Es gilt indes zu berücksichtigen, dass der Wortlaut in allen drei sprachlichen Fassungen den von Vorinstanz und Beschwerdegegnerin angenommenen Rechtssinn nicht geradezu ausschliesst und dass sich namentlich aus dem historischen Auslegungselement (Erw. 3b hienach) einiges für deren abweichenden Standpunkt ergibt. Da die vom Gesetzgeber gewählte Formulierung jedenfalls nicht in erkennbarer Weise auf eine bewusste Ablehnung der von kantonalem Gericht und Beschwerdegegnerin vertretenen Auffassung hinweist und der Gesetz gewordene Text deren Schlussfolgerung nicht ausdrücklich verneint, ist der Auslegungsvorgang fortzusetzen, obwohl der Wortlaut in erheblicher Weise dafür spricht, dass bei einem weniger als zwanzig Jahre alten Leistungsansprecher, der an einem anerkannten Geburtsgebrechen leidet, die (subsidiäre) Leistungspflicht der obligatorischen Krankenpflegeversicherung nicht schon an der Versicherungsklausel gemäss Art. 6 IVG scheitert. b) Zu prüfen ist, ob die Materialien zuverlässigen Aufschluss über die vorliegend strittige Auslegung des Art. 27 KVG geben. Nach ständiger Rechtsprechung stellen sie, gerade bei jüngeren Gesetzen, ein wichtiges Erkenntnismittel dar, von dem im Rahmen der Auslegung stets Gebrauch zu machen ist. Nach ebenso gefestigter Rechtsprechung sind sie aber für sich allein nicht geeignet, direkt auf den Rechtssinn einer Gesetzesbestimmung schliessen zu lassen, weil das Gesetz mit seinem Erlass sich von seinen Schöpfern löst und ein eigenständiges rechtliches Dasein entfaltet (BGE 124 V 189 Erw. 3a). Insbesondere hat es die Rechtsprechung wiederholt abgelehnt, einer mit den Materialien übereinstimmenden Auslegung den Vorzug zu geben, wenn eine Lösung vom Bundesrat, in den vorberatenden Kommissionen oder in den Räten diskutiert worden ist, jedoch im Gesetz gewordenen Text keinen Niederschlag gefunden hat. Schliesslich sind die Materialien als Auslegungshilfe nicht dienlich, wo sie keine klare Antwort geben (BGE 124 V 190 Erw. 3a mit Hinweisen). aa) In der bundesrätlichen Botschaft über die Revision der Krankenversicherung vom 6. November 1991 (BBl 1992 I 93 ff., 154 f.) heisst es u.a.: "Die obligatorische Krankenversicherung übernimmt die Kosten der erforderlichen Leistungen, sobald das Geburtsgebrechen nicht mehr unter die Invalidenversicherung fällt, sei es, weil der Versicherte volljährig wird (...) oder weil das Geburtsgebrechen als geringfügig gilt und daher aus der GgV gestrichen worden ist (Art. 13 Abs. 2 IVG). Diese letztere Bestimmung gilt für minderjährige Versicherte. Mit anderen Worten, die obligatorische Krankenpflegeversicherung löst in zwei Fällen die Invalidenversicherung ab, wovon der eine hypothetischen Charakter hat, aber trotzdem geregelt werden muss." Vorinstanz und Beschwerdegegnerin haben aus dem Umstand, dass in der Botschaft nur zwei Sachverhalte genannt werden, in denen die obligatorische Krankenpflegeversicherung nach Art. 27 KVG leistungspflichtig ist, geschlossen, es gäbe keine weiteren anspruchsbegründende Geschehnisse. Fälle wie der vorliegende seien nach dem Willen des historischen Gesetzgebers durch Art. 27 KVG nicht abgedeckt. bb) Die Botschaft bezweckt mit der Darlegung der beiden Sachverhalte ausdrücklich, die neu auf Gesetzesstufe und nicht mehr wie bisher auf Verordnungsebene (Art. 14 Abs. 1 der Verordnung III vom 15. Januar 1965 über die Krankenversicherung betreffend die Leistungen der vom Bund anerkannten Krankenkassen und Rückversicherungsverbände [Vo III; SR 832.140]) geregelte Leistungspflicht der obligatorischen Krankenpflegeversicherung bei Geburtsgebrechen zu verdeutlichen (BBl 1992 I 154 f.). Ob ihr dabei - wofür der Wortlaut des Textes spricht - die Auffassung zu Grunde liegt, andere anspruchsbegründende Geschehnisse als die von ihr genannten seien ausgeschlossen, braucht nicht abschliessend erörtert zu werden. Selbst wenn dem so wäre, ist zu berücksichtigen, dass aus den nachfolgenden Beratungen in den Kommissionen der Räte ein entsprechender, einschränkender Wille nicht ersichtlich ist: Auf die Auslegung der in Frage stehenden Bestimmung angesprochen, erklärte der Vertreter des BSV anlässlich der Sitzung der Kommission des Nationalrates vom 1. und 2. April 1993 in unbestimmter Weise, "es könnte Fälle geben, die nicht (durch die Invalidenversicherung) gedeckt (sind), aber trotzdem als Krankheit zu definieren sind" (Protokoll der Sitzung vom 1. und 2. April 1993, S. 30). Anlässlich der Kommissionssitzung vom 12. und 13. Oktober 1992 votierte ein Ständerat dafür, es sei zweitrangig, welcher Sozialversicherungsträger leistungspflichtig werde, vorrangig sei, dass im Bereich der Geburtsgebrechen keine Leistungslücken bestünden (Protokoll der Sitzung vom 12. und 13. Oktober 1992, S. 42). Ob daraus - in den Räten gab der Art. 21, welcher dem heutigen Art. 27 KVG entspricht, keinen Anlass zu weiteren Diskussionen (Amtl. Bull. 1992 S 1300 und N 1842) - mit dem BSV zu folgern ist, dass in sämtlichen denkbaren Konstellationen bei Geburtsgebrechen, die durch die Invalidenversicherung nicht gedeckt sind, die obligatorische Krankenpflegeversicherung die Kosten für die gleichen Leistungen wie bei Krankheit zu übernehmen hat, braucht vorliegend nicht entschieden zu werden. Da die Materialien in ihrer Gesamtheit hinsichtlich der vorliegend massgeblichen Frage, ob die nicht erfüllte Versicherungsklausel gemäss Art. 6 IVG bei einer minderjährigen Person, die an einem anerkannten Geburtsgebrechen leidet, der Leistungspflicht der obligatorischen Krankenpflegeversicherung entgegensteht, keine klare Antwort geben, sind sie in casu als Auslegungshilfe nicht dienlich (BGE 124 V 190 Erw. 3a mit Hinweisen). Hätte seitens der gesetzgebenden Organe der Wille bestanden, die Leistungspflicht der obligatorischen Krankenpflegeversicherung im Leistungsbereich der Geburtsgebrechen auf die beiden in der bundesrätlichen Botschaft erwähnten Tatbestände zu beschränken, hätte dies zudem auch bei einer - vorliegend nicht gegebenen - klaren Lage der Materialien überdies im Gesetz gesagt werden müssen (BGE 124 V 190 Erw. 3a). c) Der im 1. Abschnitt (Umschreibung des Leistungsbereichs) des 3. Kapitels des Gesetzes (Leistungen) unter der Marginalie "Geburtsgebrechen" stehende Art. 27 KVG bezweckt, die Leistungspflicht der obligatorischen Krankenpflegeversicherung bei Geburtsgebrechen zu regeln. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird mit Recht geltend gemacht, die Betrachtungsweise der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin würde bedeuten, dass ein geburtsgebrechliches, folglich schon zur Zeit seiner Einreise in die Schweiz mit diesem Leiden behaftetes Kind von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung ausgeschlossen wäre, dies im Gegensatz zu einem Kind, das - vor oder nach seiner Einreise in die Schweiz - an einem nach der Geburt erworbenen Gebrechen leidet, für welches die Krankenkasse fraglos aufzukommen hätte. Damit würde die vom historischen Gesetzgeber durch Art. 13 IVG angestrebte Besserstellung der Geburtsgebrechlichen in ihr Gegenteil verkehrt, indem allein das Kriterium des Angeborenseins der Schädigung zum Anlass genommen würde, sie aus dem Kreise der leistungsbegründenden Krankheiten auszugrenzen. Sinn und Zweck des Art. 27 KVG liegt nicht darin, bei einem weniger als zwanzig Jahre alten Leistungsansprecher, der an einem anerkannten Geburtsgebrechen leidet, die Leistungspflicht der obligatorischen Krankenpflegeversicherung deswegen zu verneinen, weil er die Versicherungsklausel gemäss Art. 6 IVG nicht erfüllt. d) Die in Art. 27 KVG statuierte Leistungspflicht der obligatorischen Krankenpflegeversicherung bei Geburtsgebrechen wird weder auf Gesetzes- noch auf Verordnungsstufe näher konkretisiert (Erw. 2 hievor). Die Systematik ist insoweit vorliegend kein taugliches Auslegungselement. Bedeutungslos ist, wenn Vorinstanz und Beschwerdegegnerin darauf hinweisen, gemäss Art. 10a Abs. 2 der Asylverordnung 2 über Finanzierungsfragen vom 22. Mai 1991, in Kraft gestanden bis 30. September 1999 (SR 142.312), trage der Bund ungedeckte Krankenpflegekosten von Asylbewerbern. Diese Verpflichtung lässt keinen Rückschluss auf die hier allein interessierende Antwort auf die Frage zu, unter welchen Voraussetzungen in einem bestimmten Leistungsbereich der Krankenpflegeversicherung eine Leistungslücke entsteht. Dafür ist allein auf die massgeblichen krankenversicherungsrechtlichen Grundlagen gemäss KVG, KVV und KLV abzustellen. In systematischer Hinsicht würde es sich weiter anbieten, auf die bisher einschlägige Bestimmung des Art. 14 Abs. 1 VO III und die hiezu ergangene Rechtsprechung zurückzukommen, da gemäss der Botschaft Art. 27 KVG an der bisher auf Verordnungsstufe geregelten Normierung nichts ändern sollte (BBl 1992 I 154 f.). Unter dem bisherigen Recht war die vorliegend strittige Frage indes weder ausdrücklich geregelt noch höchstrichterlich zu entscheiden gewesen. 4. Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die bisher geprüften, normunmittelbaren Auslegungselemente die auf den Wortlaut des Art. 27 KVG gestützte Auslegung weit überwiegend stützen. Dieses Auslegungsergebnis wird durch die Grundsätze der verfassungskonformen oder verfassungsbezogenen Auslegung bestätigt, da die von Vorinstanz und Beschwerdegegnerin vertretene Interpretation zu einer sachlich nicht gerechtfertigten krankenversicherungsrechtlichen Ungleichbehandlung führen würde zwischen einem Kind, das mit einem Geburtsgebrechen in die Schweiz einreist und einem Kind, das - vor oder nach seiner Einreise in die Schweiz - an einem nach der Geburt erworbenen Gebrechen leidet (Erw. 3c hievor).	de	Art. 27 LAMal: Prestazioni in caso di infermità congenite. Obbligo di prestare dell'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie nel caso di un bambino portatore di un'infermità congenita ove il requisito assicurativo di cui all'art. 6 LAI non sia adempiuto.	it	social security law	2,000	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-V-103%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
42,822	126 V 11	126 V 11 Erwägungen ab Seite 11 Extrait des considérants : 1. Il s'agit d'examiner si un assuré qui obtient gain de cause devant l'autorité cantonale de recours peut prétendre une indemnité de dépens, en vertu de l'art. 85 al. 2 let. f LAVS, lorsqu'il est représenté en justice par l'Hospice général, Institution genevoise d'action sociale (ci-après: l'Hospice général). A cet égard, il y aura lieu de prendre également en considération la pratique du Tribunal fédéral des assurances en matière de dépens (art. 159 OJ). 2. Dans un arrêt du 12 juillet 1996 (ATF 122 V 278), le Tribunal fédéral des assurances a changé sa jurisprudence en matière de droit aux dépens. Il a jugé qu'une partie représentée par l'Association suisse des invalides (ASI) et qui obtient gain de cause a droit à une indemnité de dépens, tant pour la procédure de recours fédérale (ATF 122 V 280 consid. 3e/aa) que pour la procédure cantonale (VSI 1997 p. 36 consid. 5). A cette occasion, la Cour de céans a laissé indécis le point de savoir si cette réglementation est applicable lorsque d'autres organismes offrent une représentation qualifiée aux assurés (ATF 122 V 280 consid. 3e/bb). Selon la jurisprudence, peuvent également prétendre des dépens les assurés qui sont représentés par le Service juridique de la Fédération suisse pour l'intégration des handicapés (SVR 1997 IV no 110 p. 341), Pro Infirmis (arrêt non publié K. du 30 avril 1998), l'Union Helvetia (arrêt non publié B. du 3 février 1995), le Syndicat industrie et bâtiment (arrêt non publié S. du 18 octobre 1982), un médecin (consid. 7 non publié de l'arrêt ATF 122 V 230), la rédaction du Schweizerischer Beobachter (arrêt non publié H. du 15 février 1999), le Patronato INCA (arrêt non publié G. du 19 novembre 1998), CARITAS (arrêt non publié P. du 28 mai 1998), diverses communautés de travail de malades et d'invalides (consid. 4 non publié dans Praxis 1998 no 59 p. 374; arrêts non publiés S. du 28 novembre 1989 et H. du 7 mars 1986), l'avocat d'une assurance de protection juridique (arrêt non publié H. du 27 janvier 1992), le Centro Consulenze (arrêt non publié F. du 6 avril 1990) et l'association Schweizerische Multiple Sklerose (arrêt non publié S. du 3 février 1999). En revanche, postérieurement à l'arrêt ATF 122 V 278, la Cour de céans n'a pas alloué de dépens à un assuré qui avait confié la défense de ses intérêts à l'Hospice général et qui avait obtenu gain de cause dans un litige qui l'opposait à un assureur-accidents (arrêt du 19 août 1996, publié dans la SVR 1997 UV no 91 p. 331). 3. La Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS/AI a justifié l'allocation de dépens en se fondant sur les considérants de l'arrêt ATF 122 V 278. Elle a rappelé que si un membre d'une association ne supporte pas de frais judiciaires personnellement (comme c'est le cas en l'espèce), outre les cotisations éventuelles dont il s'acquitte, l'association qui le représente doit néanmoins rémunérer ses juristes ou avocats. Aussi l'allocation d'une indemnité en faveur du mandataire, l'Hospice général, lui a-t-elle paru équitable. Dans ses observations sur le recours, la commission a précisé que l'Hospice général emploie ses propres avocats et que les assurés ne peuvent alors pas bénéficier de l'assistance juridique. 4. A l'appui de ses conclusions, l'office recourant allègue que selon l'art. 169 de la Constitution de la République et canton de Genève, l'Hospice général est un organisme chargé de l'assistance publique. L'art. 1 al. 1 de la loi genevoise sur l'assistance publique (RS/GE J 4 05, LAP/GE) stipule que la famille pourvoit à l'entretien de ses membres; à défaut, l'Etat, soit pour lui les organismes chargés de l'assistance publique, intervient de façon appropriée. L'assistance publique s'étend à toutes les personnes séjournant dans le canton de Genève (art. 2 LAP/GE). L'Hospice général est placé sous la direction générale et la surveillance du département de l'action sociale et de la santé (art. 3 al. 1 LAP/GE). Cet organisme est un établissement de droit public qui est chargé d'appliquer la politique sociale définie par la Grand Conseil et le Conseil d'Etat (art. 14 LAP/GE). Compte tenu de ce qui précède, l'office recourant soutient que le but et le fonctionnement de l'Hospice général, qui est une institution publique et générale d'aide sociale, sont très différents de ceux poursuivis par l'ASI. Il estime en conséquence qu'il ne se justifie pas d'appliquer aux assurés représentés par l'Hospice général la nouvelle jurisprudence de l'arrêt ATF 122 V 278. 5. Les arguments du recourant sont pertinents. Contrairement aux représentants qualifiés énoncés au consid. 2, dont le champ d'activité ressortit au droit privé, l'Hospice général est une institution de droit public. Celle-ci ne tire pas ses ressources des cotisations ou du soutien financier de ses membres, mais essentiellement de subventions étatiques destinées à lui permettre de mener à bien sa fonction d'organisme d'assistance publique du canton de Genève. Faute de justification économique, il n'y a donc pas lieu d'appliquer les principes exposés dans l'arrêt ATF 122 V 278 au cas de l'assuré représenté par une institution publique d'assistance. En l'espèce, l'intimé n'a pas engagé de frais pour la défense de ses intérêts et son mandataire l'assiste gratuitement (le contraire n'est ni allégué ni établi) en vertu de la législation genevoise sur l'assistance publique. Dans ces conditions, l'allocation d'une indemnité de dépens n'était pas justifiée.	fr	Art. 85 Abs. 2 lit. f AHVG: Parteientschädigung. Der durch eine Institution der öffentlichen Sozialhilfe vertretene obsiegende Versicherte hat keinen Anspruch auf Parteientschädigung.	de	social security law	2,000	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-V-11%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
42,823	126 V 11	126 V 11 Erwägungen ab Seite 11 Extrait des considérants : 1. Il s'agit d'examiner si un assuré qui obtient gain de cause devant l'autorité cantonale de recours peut prétendre une indemnité de dépens, en vertu de l'art. 85 al. 2 let. f LAVS, lorsqu'il est représenté en justice par l'Hospice général, Institution genevoise d'action sociale (ci-après: l'Hospice général). A cet égard, il y aura lieu de prendre également en considération la pratique du Tribunal fédéral des assurances en matière de dépens (art. 159 OJ). 2. Dans un arrêt du 12 juillet 1996 (ATF 122 V 278), le Tribunal fédéral des assurances a changé sa jurisprudence en matière de droit aux dépens. Il a jugé qu'une partie représentée par l'Association suisse des invalides (ASI) et qui obtient gain de cause a droit à une indemnité de dépens, tant pour la procédure de recours fédérale (ATF 122 V 280 consid. 3e/aa) que pour la procédure cantonale (VSI 1997 p. 36 consid. 5). A cette occasion, la Cour de céans a laissé indécis le point de savoir si cette réglementation est applicable lorsque d'autres organismes offrent une représentation qualifiée aux assurés (ATF 122 V 280 consid. 3e/bb). Selon la jurisprudence, peuvent également prétendre des dépens les assurés qui sont représentés par le Service juridique de la Fédération suisse pour l'intégration des handicapés (SVR 1997 IV no 110 p. 341), Pro Infirmis (arrêt non publié K. du 30 avril 1998), l'Union Helvetia (arrêt non publié B. du 3 février 1995), le Syndicat industrie et bâtiment (arrêt non publié S. du 18 octobre 1982), un médecin (consid. 7 non publié de l'arrêt ATF 122 V 230), la rédaction du Schweizerischer Beobachter (arrêt non publié H. du 15 février 1999), le Patronato INCA (arrêt non publié G. du 19 novembre 1998), CARITAS (arrêt non publié P. du 28 mai 1998), diverses communautés de travail de malades et d'invalides (consid. 4 non publié dans Praxis 1998 no 59 p. 374; arrêts non publiés S. du 28 novembre 1989 et H. du 7 mars 1986), l'avocat d'une assurance de protection juridique (arrêt non publié H. du 27 janvier 1992), le Centro Consulenze (arrêt non publié F. du 6 avril 1990) et l'association Schweizerische Multiple Sklerose (arrêt non publié S. du 3 février 1999). En revanche, postérieurement à l'arrêt ATF 122 V 278, la Cour de céans n'a pas alloué de dépens à un assuré qui avait confié la défense de ses intérêts à l'Hospice général et qui avait obtenu gain de cause dans un litige qui l'opposait à un assureur-accidents (arrêt du 19 août 1996, publié dans la SVR 1997 UV no 91 p. 331). 3. La Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS/AI a justifié l'allocation de dépens en se fondant sur les considérants de l'arrêt ATF 122 V 278. Elle a rappelé que si un membre d'une association ne supporte pas de frais judiciaires personnellement (comme c'est le cas en l'espèce), outre les cotisations éventuelles dont il s'acquitte, l'association qui le représente doit néanmoins rémunérer ses juristes ou avocats. Aussi l'allocation d'une indemnité en faveur du mandataire, l'Hospice général, lui a-t-elle paru équitable. Dans ses observations sur le recours, la commission a précisé que l'Hospice général emploie ses propres avocats et que les assurés ne peuvent alors pas bénéficier de l'assistance juridique. 4. A l'appui de ses conclusions, l'office recourant allègue que selon l'art. 169 de la Constitution de la République et canton de Genève, l'Hospice général est un organisme chargé de l'assistance publique. L'art. 1 al. 1 de la loi genevoise sur l'assistance publique (RS/GE J 4 05, LAP/GE) stipule que la famille pourvoit à l'entretien de ses membres; à défaut, l'Etat, soit pour lui les organismes chargés de l'assistance publique, intervient de façon appropriée. L'assistance publique s'étend à toutes les personnes séjournant dans le canton de Genève (art. 2 LAP/GE). L'Hospice général est placé sous la direction générale et la surveillance du département de l'action sociale et de la santé (art. 3 al. 1 LAP/GE). Cet organisme est un établissement de droit public qui est chargé d'appliquer la politique sociale définie par la Grand Conseil et le Conseil d'Etat (art. 14 LAP/GE). Compte tenu de ce qui précède, l'office recourant soutient que le but et le fonctionnement de l'Hospice général, qui est une institution publique et générale d'aide sociale, sont très différents de ceux poursuivis par l'ASI. Il estime en conséquence qu'il ne se justifie pas d'appliquer aux assurés représentés par l'Hospice général la nouvelle jurisprudence de l'arrêt ATF 122 V 278. 5. Les arguments du recourant sont pertinents. Contrairement aux représentants qualifiés énoncés au consid. 2, dont le champ d'activité ressortit au droit privé, l'Hospice général est une institution de droit public. Celle-ci ne tire pas ses ressources des cotisations ou du soutien financier de ses membres, mais essentiellement de subventions étatiques destinées à lui permettre de mener à bien sa fonction d'organisme d'assistance publique du canton de Genève. Faute de justification économique, il n'y a donc pas lieu d'appliquer les principes exposés dans l'arrêt ATF 122 V 278 au cas de l'assuré représenté par une institution publique d'assistance. En l'espèce, l'intimé n'a pas engagé de frais pour la défense de ses intérêts et son mandataire l'assiste gratuitement (le contraire n'est ni allégué ni établi) en vertu de la législation genevoise sur l'assistance publique. Dans ces conditions, l'allocation d'une indemnité de dépens n'était pas justifiée.	fr	Art. 85 al. 2 let. f LAVS: Indemnité de dépens. Un assuré représenté par un organisme chargé de l'assistance publique qui obtient gain de cause n'a pas droit à une indemnité de dépens.	fr	social security law	2,000	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-V-11%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
42,824	126 V 11	126 V 11 Erwägungen ab Seite 11 Extrait des considérants : 1. Il s'agit d'examiner si un assuré qui obtient gain de cause devant l'autorité cantonale de recours peut prétendre une indemnité de dépens, en vertu de l'art. 85 al. 2 let. f LAVS, lorsqu'il est représenté en justice par l'Hospice général, Institution genevoise d'action sociale (ci-après: l'Hospice général). A cet égard, il y aura lieu de prendre également en considération la pratique du Tribunal fédéral des assurances en matière de dépens (art. 159 OJ). 2. Dans un arrêt du 12 juillet 1996 (ATF 122 V 278), le Tribunal fédéral des assurances a changé sa jurisprudence en matière de droit aux dépens. Il a jugé qu'une partie représentée par l'Association suisse des invalides (ASI) et qui obtient gain de cause a droit à une indemnité de dépens, tant pour la procédure de recours fédérale (ATF 122 V 280 consid. 3e/aa) que pour la procédure cantonale (VSI 1997 p. 36 consid. 5). A cette occasion, la Cour de céans a laissé indécis le point de savoir si cette réglementation est applicable lorsque d'autres organismes offrent une représentation qualifiée aux assurés (ATF 122 V 280 consid. 3e/bb). Selon la jurisprudence, peuvent également prétendre des dépens les assurés qui sont représentés par le Service juridique de la Fédération suisse pour l'intégration des handicapés (SVR 1997 IV no 110 p. 341), Pro Infirmis (arrêt non publié K. du 30 avril 1998), l'Union Helvetia (arrêt non publié B. du 3 février 1995), le Syndicat industrie et bâtiment (arrêt non publié S. du 18 octobre 1982), un médecin (consid. 7 non publié de l'arrêt ATF 122 V 230), la rédaction du Schweizerischer Beobachter (arrêt non publié H. du 15 février 1999), le Patronato INCA (arrêt non publié G. du 19 novembre 1998), CARITAS (arrêt non publié P. du 28 mai 1998), diverses communautés de travail de malades et d'invalides (consid. 4 non publié dans Praxis 1998 no 59 p. 374; arrêts non publiés S. du 28 novembre 1989 et H. du 7 mars 1986), l'avocat d'une assurance de protection juridique (arrêt non publié H. du 27 janvier 1992), le Centro Consulenze (arrêt non publié F. du 6 avril 1990) et l'association Schweizerische Multiple Sklerose (arrêt non publié S. du 3 février 1999). En revanche, postérieurement à l'arrêt ATF 122 V 278, la Cour de céans n'a pas alloué de dépens à un assuré qui avait confié la défense de ses intérêts à l'Hospice général et qui avait obtenu gain de cause dans un litige qui l'opposait à un assureur-accidents (arrêt du 19 août 1996, publié dans la SVR 1997 UV no 91 p. 331). 3. La Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS/AI a justifié l'allocation de dépens en se fondant sur les considérants de l'arrêt ATF 122 V 278. Elle a rappelé que si un membre d'une association ne supporte pas de frais judiciaires personnellement (comme c'est le cas en l'espèce), outre les cotisations éventuelles dont il s'acquitte, l'association qui le représente doit néanmoins rémunérer ses juristes ou avocats. Aussi l'allocation d'une indemnité en faveur du mandataire, l'Hospice général, lui a-t-elle paru équitable. Dans ses observations sur le recours, la commission a précisé que l'Hospice général emploie ses propres avocats et que les assurés ne peuvent alors pas bénéficier de l'assistance juridique. 4. A l'appui de ses conclusions, l'office recourant allègue que selon l'art. 169 de la Constitution de la République et canton de Genève, l'Hospice général est un organisme chargé de l'assistance publique. L'art. 1 al. 1 de la loi genevoise sur l'assistance publique (RS/GE J 4 05, LAP/GE) stipule que la famille pourvoit à l'entretien de ses membres; à défaut, l'Etat, soit pour lui les organismes chargés de l'assistance publique, intervient de façon appropriée. L'assistance publique s'étend à toutes les personnes séjournant dans le canton de Genève (art. 2 LAP/GE). L'Hospice général est placé sous la direction générale et la surveillance du département de l'action sociale et de la santé (art. 3 al. 1 LAP/GE). Cet organisme est un établissement de droit public qui est chargé d'appliquer la politique sociale définie par la Grand Conseil et le Conseil d'Etat (art. 14 LAP/GE). Compte tenu de ce qui précède, l'office recourant soutient que le but et le fonctionnement de l'Hospice général, qui est une institution publique et générale d'aide sociale, sont très différents de ceux poursuivis par l'ASI. Il estime en conséquence qu'il ne se justifie pas d'appliquer aux assurés représentés par l'Hospice général la nouvelle jurisprudence de l'arrêt ATF 122 V 278. 5. Les arguments du recourant sont pertinents. Contrairement aux représentants qualifiés énoncés au consid. 2, dont le champ d'activité ressortit au droit privé, l'Hospice général est une institution de droit public. Celle-ci ne tire pas ses ressources des cotisations ou du soutien financier de ses membres, mais essentiellement de subventions étatiques destinées à lui permettre de mener à bien sa fonction d'organisme d'assistance publique du canton de Genève. Faute de justification économique, il n'y a donc pas lieu d'appliquer les principes exposés dans l'arrêt ATF 122 V 278 au cas de l'assuré représenté par une institution publique d'assistance. En l'espèce, l'intimé n'a pas engagé de frais pour la défense de ses intérêts et son mandataire l'assiste gratuitement (le contraire n'est ni allégué ni établi) en vertu de la législation genevoise sur l'assistance publique. Dans ces conditions, l'allocation d'une indemnité de dépens n'était pas justifiée.	fr	Art. 85 cpv. 2 lett. f LAVS: Indennità di parte. Un assicurato patrocinato da un ente incaricato dell'assistenza pubblica vincente in causa non ha diritto a indennità di parte.	it	social security law	2,000	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-V-11%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
42,825	126 V 111	126 V 111 Sachverhalt ab Seite 111 A.- C. est affiliée à la Caisse-maladie SUPRA (ci-après: la SUPRA). Elle a été hospitalisée à l'Hôpital X le 27 mars 1997, où elle a accouché le lendemain. Le 29 mars suivant, elle a été transférée au Centre hospitalier Y, où elle a séjourné jusqu'au 2 avril 1997. M., sage-femme, a effectué cinq visites post-partum à domicile les 3, 4, 5, 6 et 7 avril 1997, ainsi que trois "deuxièmes visites" les 4, 5 et 7 avril 1997. Elle a également prodigué trois conseils en allaitement. Elle a établi une note d'honoraires d'un montant de 921 fr. 20, fondée sur les tarifs pour les prestations des sages-femmes, annexés à la convention passée entre l'Association suisse des sages-femmes (ASSF) et le Concordat des assureurs-maladie suisses (CAMS). Cette note d'honoraires a été prise en charge entièrement par la SUPRA. Celle-ci a toutefois mis à la charge de l'assurée un montant de 174 fr. 40 au titre de sa participation aux coûts (franchise et quote-part) des soins prodigués par la sage-femme, à l'exception des conseils en allaitement. C. ayant contesté ce mode de règlement du cas, la SUPRA a confirmé sa position par décision du 10 novembre 1998. Saisie d'une opposition, elle l'a rejetée par décision du 24 novembre 1998. B.- Par jugement du 4 mai 1999, le Tribunal des assurances du canton de Vaud, par son président, a rejeté le recours formé contre cette décision sur opposition. C.- C. interjette recours de droit administratif contre ce jugement, dont elle requiert l'annulation, en concluant, sous suite de dépens, à ce que le montant de 174 fr. 40 (à savoir 121 fr. 80 au titre de la franchise et 52 fr. 60 au titre de la quote-part) soit pris en charge par la SUPRA. Celle-ci conclut au rejet du recours. L'Office fédéral des assurances sociales n'a pas présenté de détermination. Erwägungen Considérant en droit: 1. Selon l'art. 64 LAMal, les assurés participent aux coûts des prestations dont ils bénéficient (al. 1). Leur participation comprend un montant fixe par année (franchise), ainsi que dix pour cent des coûts qui dépassent la franchise (quote-part; al. 2). L'assureur ne peut toutefois exiger aucune participation s'il s'agit de prestations en cas de maternité (al. 7). Le litige porte donc sur le point de savoir si les visites post-partum effectuées par la sage-femme du 3 au 7 avril 1997 entrent dans la catégorie des prestations en cas de maternité au sens de l'art. 64 al. 7 LAMal. 2. Aux termes de l'art. 2 al. 3 LAMal, la maternité comprend la grossesse et l'accouchement ainsi que la convalescence qui s'ensuit pour la mère. L'art. 29 al. 2 LAMal définit les prestations spécifiques de maternité. En ce qui concerne les prestations pouvant entrer en considération dans le cas particulier, il s'agit des examens de contrôle, effectués par une sage-femme après la grossesse (let. a). Faisant usage de la faculté conférée par le législateur de désigner en détail les prestations prévues à l'art. 29 al. 2 let. a et c LAMal (art. 33 al. 2 LAMal), le Conseil fédéral a confié cette tâche au Département fédéral de l'intérieur (art. 33 let. d OAMal), lequel a énuméré aux art. 13 à 16 de l'ordonnance sur les prestations dans l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie (OPAS) les prestations spécifiques de maternité à la charge des assureurs-maladie. En ce qui concerne les soins prodigués par une sage-femme après la grossesse, il faut mentionner un examen de contrôle post-partum effectué entre la sixième et la dixième semaine après l'accouchement (art. 16 al. 1 let. c en liaison avec l'art. 13 let. e OPAS). En outre, après un accouchement à domicile, après un accouchement ambulatoire ou après la sortie anticipée d'un hôpital ou d'une institution de soins semi-hospitaliers, l'assureur prend en charge les prestations de soins énumérées à l'art. 7 al. 2 OPAS, qui sont fournies par une sage-femme (art. 16 al. 2 OPAS). En l'espèce, les visites effectuées par la sage-femme M. n'ont pas été prises en charge par la caisse au titre de l'examen de contrôle post-partum prévu à l'art. 13 let. e OPAS, puisqu'elles ont eu lieu bien avant la période de la sixième à la dixième semaine après l'accouchement. Dans la mesure où elles ressortissent à la catégorie des prestations visées à l'art. 7 al. 2 OPAS, il convient donc d'examiner si les prestations de la sage-femme prénommée ont été fournies après la sortie anticipée d'un hôpital (art. 16 al. 2 OPAS). 3. La juridiction cantonale a jugé que tel n'est pas le cas, dans la mesure où le séjour hospitalier de la recourante a duré six jours (du 27 mars au 2 avril 1997), ce qui est une durée courante en cas d'accouchement normal. De son côté, la recourante fait valoir que, si un assureur-maladie prend en charge, comme en l'espèce, des prestations fournies par une sage-femme sur la base de la convention tarifaire passée entre l'ASSF et le CAMS (ci-après: la convention ASSF-CAMS), il s'agit forcément de prestations en cas de maternité, non soumises à participation de l'assurée. Par ailleurs, elle soutient, en se fondant sur les avis - versés au dossier - de différents médecins spécialistes en gynécologie et obstétrique, qu'une sortie d'hôpital doit être qualifiée d'anticipée au sens de l'art. 16 al. 2 OPAS lorsque, comme en l'espèce, elle a lieu dans les dix jours qui ont suivi un accouchement, même si celui-ci s'est déroulé sans problème. 4. a) Au chapitre "suites de couches", le tarif pour les prestations des sages-femmes, annexé à la convention ASSF-CAMS, contient les dispositions suivantes: 1. visites post-partum, une fois par jour (dès le onzième jour après l'accouchement, sur prescription médicale) par visite ... 78 P 2. secondes visites au cours des dix jours suivant l'accouchement par visite ... 39 P. Aux termes des directives annexées à la convention précitée, si la sage-femme commence sa prise en charge dans le courant des dix premiers jours, les visites post-partum seront payées à partir du premier jour de visite jusqu'au dixième jour suivant l'accouchement. Les visites ont pour but la surveillance des suites de couches, et comprennent en particulier: conseils, assistance et soins pour la mère et l'enfant, y compris toutes les prestations s'y rattachant. En ce qui concerne les secondes visites, les directives précisent que le montant est payé au maximum cinq fois par cas, sans ordonnance médicale. Enfin, le jour de l'accouchement est considéré comme jour zéro. b) En l'occurrence, il est incontestable et incontesté que la recourante a droit à la prise en charge, au titre des prestations pour les suites de couches ci-dessus exposées, des soins prodigués par la sage-femme M. du 3 au 7 avril 1997. D'ailleurs, la caisse s'est acquittée de ces frais en sa qualité de tiers payant (art. 7 al. 2 convention ASSF-CAMS). Pour ce motif déjà, et dans la mesure où ils n'avaient pas pour but le traitement d'une atteinte à la santé (cf. GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], vol. Soziale Sicherheit, ch. 343 ss), on doit admettre que ces soins représentent des prestations en cas de maternité. En outre, il y a lieu de tenir compte des conditions posées à l'art. 16 al. 2 OPAS quant à la prise en charge par les assureurs-maladie des prestations énumérées à l'art. 7 al. 2 OPAS, fournies par une sage-femme. Il faut en effet que l'accouchement ait eu lieu à domicile ou de manière ambulatoire, ou encore que ces prestations aient été fournies après la sortie anticipée d'un hôpital ou d'une institution de soins semi-hospitaliers. Dans ces trois éventualités (accouchement à domicile, accouchement ambulatoire et sortie anticipée), la convention ASSF-CAMS limite à dix jours - à compter du jour qui suit l'accouchement - la période durant laquelle l'accouchée a droit aux soins administrés par une sage-femme, sans prescription médicale (cf. EUGSTER, op. cit., n. 249 ad ch. 122). Selon la convention en cause, une accouchée qui quitte l'hôpital ou une institution de soins semi-hospitaliers après dix jours, à compter du jour qui suit l'accouchement, n'a pas droit à la prise en charge des soins précités sans une prescription médicale, ce qui permet d'inférer que les soins encore nécessaires après cette période ont pour but principalement le traitement d'une atteinte à la santé. Le texte de la convention ASSF-CAMS propose donc une interprétation convaincante de la notion imprécise de "sortie anticipée" au sens de l'art. 16 al. 2 OPAS: on doit considérer qu'il y a sortie anticipée d'un hôpital ou d'une institution de soins semi-hospitaliers lorsque l'accouchée quitte un tel établissement avant l'échéance d'une période de dix jours à compter du jour qui suit l'accouchement. Dans ce cas, l'assurée a droit, pour le reste de la période en cause, aux prestations prévues à l'art. 16 al. 2 OPAS, et aucune participation ne peut être exigée par l'assureur-maladie, conformément à l'art. 64 al. 7 LAMal. Une telle interprétation permet de garantir l'égalité de traitement entre les assurées ayant subi un accouchement à domicile ou ambulatoire, d'une part, et celles qui séjournent dans un hôpital ou une institution de soins semi-hospitaliers, d'autre part. 5. En l'espèce, la recourante a accouché le 28 mars 1997 et a quitté l'hôpital le 2 avril suivant. Dans la mesure où elle a eu lieu avant l'expiration d'une période de dix jours à compter du jour suivant l'accouchement, cette sortie doit être qualifiée d'anticipée au sens de l'art. 16 al. 2 OPAS. La prise en charge des visites post-partum effectuées par la sage-femme M. du 3 au 7 avril 1997, soit durant la période de dix jours à compter du jour suivant l'accouchement, constitue donc une prestation en cas de maternité, de sorte qu'en vertu de l'art. 64 al. 7 LAMal, l'assureur ne peut exiger aucune participation aux coûts occasionnés par ces soins. Le recours se révèle dès lors bien fondé. 6. (Dépens)	fr	Art. 29 Abs. 2 und Art. 64 Abs. 7 KVG; Art. 7 Abs. 2 und Art. 16 Abs. 2 KLV: Leistungen bei Mutterschaft ohne Kostenbeteiligung der Versicherten. Ein vorzeitiger Austritt aus einem Spital oder einer Einrichtung der teilstationären Krankenpflege im Sinne von Art. 16 Abs. 2 KLV liegt vor, wenn die Wöchnerin eine solche Stelle vor Ablauf von zehn Tagen ab dem der Geburt folgenden Tag verlässt. In einem solchen Fall hat die Versicherte für den Rest dieses Zeitraumes Anspruch auf die - in Art. 7 Abs. 2 KLV aufgeführten - Leistungen einer Hebamme, ohne dass, nach der Regelung von Art. 64 Abs. 7 KVG, der Krankenversicherer eine Kostenbeteiligung verlangen könnte.	de	social security law	2,000	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-V-111%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
42,826	126 V 111	126 V 111 Sachverhalt ab Seite 111 A.- C. est affiliée à la Caisse-maladie SUPRA (ci-après: la SUPRA). Elle a été hospitalisée à l'Hôpital X le 27 mars 1997, où elle a accouché le lendemain. Le 29 mars suivant, elle a été transférée au Centre hospitalier Y, où elle a séjourné jusqu'au 2 avril 1997. M., sage-femme, a effectué cinq visites post-partum à domicile les 3, 4, 5, 6 et 7 avril 1997, ainsi que trois "deuxièmes visites" les 4, 5 et 7 avril 1997. Elle a également prodigué trois conseils en allaitement. Elle a établi une note d'honoraires d'un montant de 921 fr. 20, fondée sur les tarifs pour les prestations des sages-femmes, annexés à la convention passée entre l'Association suisse des sages-femmes (ASSF) et le Concordat des assureurs-maladie suisses (CAMS). Cette note d'honoraires a été prise en charge entièrement par la SUPRA. Celle-ci a toutefois mis à la charge de l'assurée un montant de 174 fr. 40 au titre de sa participation aux coûts (franchise et quote-part) des soins prodigués par la sage-femme, à l'exception des conseils en allaitement. C. ayant contesté ce mode de règlement du cas, la SUPRA a confirmé sa position par décision du 10 novembre 1998. Saisie d'une opposition, elle l'a rejetée par décision du 24 novembre 1998. B.- Par jugement du 4 mai 1999, le Tribunal des assurances du canton de Vaud, par son président, a rejeté le recours formé contre cette décision sur opposition. C.- C. interjette recours de droit administratif contre ce jugement, dont elle requiert l'annulation, en concluant, sous suite de dépens, à ce que le montant de 174 fr. 40 (à savoir 121 fr. 80 au titre de la franchise et 52 fr. 60 au titre de la quote-part) soit pris en charge par la SUPRA. Celle-ci conclut au rejet du recours. L'Office fédéral des assurances sociales n'a pas présenté de détermination. Erwägungen Considérant en droit: 1. Selon l'art. 64 LAMal, les assurés participent aux coûts des prestations dont ils bénéficient (al. 1). Leur participation comprend un montant fixe par année (franchise), ainsi que dix pour cent des coûts qui dépassent la franchise (quote-part; al. 2). L'assureur ne peut toutefois exiger aucune participation s'il s'agit de prestations en cas de maternité (al. 7). Le litige porte donc sur le point de savoir si les visites post-partum effectuées par la sage-femme du 3 au 7 avril 1997 entrent dans la catégorie des prestations en cas de maternité au sens de l'art. 64 al. 7 LAMal. 2. Aux termes de l'art. 2 al. 3 LAMal, la maternité comprend la grossesse et l'accouchement ainsi que la convalescence qui s'ensuit pour la mère. L'art. 29 al. 2 LAMal définit les prestations spécifiques de maternité. En ce qui concerne les prestations pouvant entrer en considération dans le cas particulier, il s'agit des examens de contrôle, effectués par une sage-femme après la grossesse (let. a). Faisant usage de la faculté conférée par le législateur de désigner en détail les prestations prévues à l'art. 29 al. 2 let. a et c LAMal (art. 33 al. 2 LAMal), le Conseil fédéral a confié cette tâche au Département fédéral de l'intérieur (art. 33 let. d OAMal), lequel a énuméré aux art. 13 à 16 de l'ordonnance sur les prestations dans l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie (OPAS) les prestations spécifiques de maternité à la charge des assureurs-maladie. En ce qui concerne les soins prodigués par une sage-femme après la grossesse, il faut mentionner un examen de contrôle post-partum effectué entre la sixième et la dixième semaine après l'accouchement (art. 16 al. 1 let. c en liaison avec l'art. 13 let. e OPAS). En outre, après un accouchement à domicile, après un accouchement ambulatoire ou après la sortie anticipée d'un hôpital ou d'une institution de soins semi-hospitaliers, l'assureur prend en charge les prestations de soins énumérées à l'art. 7 al. 2 OPAS, qui sont fournies par une sage-femme (art. 16 al. 2 OPAS). En l'espèce, les visites effectuées par la sage-femme M. n'ont pas été prises en charge par la caisse au titre de l'examen de contrôle post-partum prévu à l'art. 13 let. e OPAS, puisqu'elles ont eu lieu bien avant la période de la sixième à la dixième semaine après l'accouchement. Dans la mesure où elles ressortissent à la catégorie des prestations visées à l'art. 7 al. 2 OPAS, il convient donc d'examiner si les prestations de la sage-femme prénommée ont été fournies après la sortie anticipée d'un hôpital (art. 16 al. 2 OPAS). 3. La juridiction cantonale a jugé que tel n'est pas le cas, dans la mesure où le séjour hospitalier de la recourante a duré six jours (du 27 mars au 2 avril 1997), ce qui est une durée courante en cas d'accouchement normal. De son côté, la recourante fait valoir que, si un assureur-maladie prend en charge, comme en l'espèce, des prestations fournies par une sage-femme sur la base de la convention tarifaire passée entre l'ASSF et le CAMS (ci-après: la convention ASSF-CAMS), il s'agit forcément de prestations en cas de maternité, non soumises à participation de l'assurée. Par ailleurs, elle soutient, en se fondant sur les avis - versés au dossier - de différents médecins spécialistes en gynécologie et obstétrique, qu'une sortie d'hôpital doit être qualifiée d'anticipée au sens de l'art. 16 al. 2 OPAS lorsque, comme en l'espèce, elle a lieu dans les dix jours qui ont suivi un accouchement, même si celui-ci s'est déroulé sans problème. 4. a) Au chapitre "suites de couches", le tarif pour les prestations des sages-femmes, annexé à la convention ASSF-CAMS, contient les dispositions suivantes: 1. visites post-partum, une fois par jour (dès le onzième jour après l'accouchement, sur prescription médicale) par visite ... 78 P 2. secondes visites au cours des dix jours suivant l'accouchement par visite ... 39 P. Aux termes des directives annexées à la convention précitée, si la sage-femme commence sa prise en charge dans le courant des dix premiers jours, les visites post-partum seront payées à partir du premier jour de visite jusqu'au dixième jour suivant l'accouchement. Les visites ont pour but la surveillance des suites de couches, et comprennent en particulier: conseils, assistance et soins pour la mère et l'enfant, y compris toutes les prestations s'y rattachant. En ce qui concerne les secondes visites, les directives précisent que le montant est payé au maximum cinq fois par cas, sans ordonnance médicale. Enfin, le jour de l'accouchement est considéré comme jour zéro. b) En l'occurrence, il est incontestable et incontesté que la recourante a droit à la prise en charge, au titre des prestations pour les suites de couches ci-dessus exposées, des soins prodigués par la sage-femme M. du 3 au 7 avril 1997. D'ailleurs, la caisse s'est acquittée de ces frais en sa qualité de tiers payant (art. 7 al. 2 convention ASSF-CAMS). Pour ce motif déjà, et dans la mesure où ils n'avaient pas pour but le traitement d'une atteinte à la santé (cf. GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], vol. Soziale Sicherheit, ch. 343 ss), on doit admettre que ces soins représentent des prestations en cas de maternité. En outre, il y a lieu de tenir compte des conditions posées à l'art. 16 al. 2 OPAS quant à la prise en charge par les assureurs-maladie des prestations énumérées à l'art. 7 al. 2 OPAS, fournies par une sage-femme. Il faut en effet que l'accouchement ait eu lieu à domicile ou de manière ambulatoire, ou encore que ces prestations aient été fournies après la sortie anticipée d'un hôpital ou d'une institution de soins semi-hospitaliers. Dans ces trois éventualités (accouchement à domicile, accouchement ambulatoire et sortie anticipée), la convention ASSF-CAMS limite à dix jours - à compter du jour qui suit l'accouchement - la période durant laquelle l'accouchée a droit aux soins administrés par une sage-femme, sans prescription médicale (cf. EUGSTER, op. cit., n. 249 ad ch. 122). Selon la convention en cause, une accouchée qui quitte l'hôpital ou une institution de soins semi-hospitaliers après dix jours, à compter du jour qui suit l'accouchement, n'a pas droit à la prise en charge des soins précités sans une prescription médicale, ce qui permet d'inférer que les soins encore nécessaires après cette période ont pour but principalement le traitement d'une atteinte à la santé. Le texte de la convention ASSF-CAMS propose donc une interprétation convaincante de la notion imprécise de "sortie anticipée" au sens de l'art. 16 al. 2 OPAS: on doit considérer qu'il y a sortie anticipée d'un hôpital ou d'une institution de soins semi-hospitaliers lorsque l'accouchée quitte un tel établissement avant l'échéance d'une période de dix jours à compter du jour qui suit l'accouchement. Dans ce cas, l'assurée a droit, pour le reste de la période en cause, aux prestations prévues à l'art. 16 al. 2 OPAS, et aucune participation ne peut être exigée par l'assureur-maladie, conformément à l'art. 64 al. 7 LAMal. Une telle interprétation permet de garantir l'égalité de traitement entre les assurées ayant subi un accouchement à domicile ou ambulatoire, d'une part, et celles qui séjournent dans un hôpital ou une institution de soins semi-hospitaliers, d'autre part. 5. En l'espèce, la recourante a accouché le 28 mars 1997 et a quitté l'hôpital le 2 avril suivant. Dans la mesure où elle a eu lieu avant l'expiration d'une période de dix jours à compter du jour suivant l'accouchement, cette sortie doit être qualifiée d'anticipée au sens de l'art. 16 al. 2 OPAS. La prise en charge des visites post-partum effectuées par la sage-femme M. du 3 au 7 avril 1997, soit durant la période de dix jours à compter du jour suivant l'accouchement, constitue donc une prestation en cas de maternité, de sorte qu'en vertu de l'art. 64 al. 7 LAMal, l'assureur ne peut exiger aucune participation aux coûts occasionnés par ces soins. Le recours se révèle dès lors bien fondé. 6. (Dépens)	fr	Art. 29 al. 2 et art. 64 al. 7 LAMal; art. 7 al. 2 et art. 16 al. 2 OPAS: Prestations en cas de maternité non soumises à participation de l'assurée. Il y a sortie anticipée d'un hôpital ou d'une institution de soins semi-hospitaliers, au sens de l'art. 16 al. 2 OPAS, lorsque l'accouchée quitte un tel établissement avant l'échéance d'une période de dix jours à compter du jour qui suit l'accouchement. Dans ce cas, l'assurée a droit, pour le reste de la période en cause, aux prestations - énumérées à l'art. 7 al. 2 OPAS - fournies par une sage-femme et aucune participation ne peut être exigée par l'assureur-maladie, conformément à l'art. 64 al. 7 LAMal.	fr	social security law	2,000	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-V-111%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
42,827	126 V 111	126 V 111 Sachverhalt ab Seite 111 A.- C. est affiliée à la Caisse-maladie SUPRA (ci-après: la SUPRA). Elle a été hospitalisée à l'Hôpital X le 27 mars 1997, où elle a accouché le lendemain. Le 29 mars suivant, elle a été transférée au Centre hospitalier Y, où elle a séjourné jusqu'au 2 avril 1997. M., sage-femme, a effectué cinq visites post-partum à domicile les 3, 4, 5, 6 et 7 avril 1997, ainsi que trois "deuxièmes visites" les 4, 5 et 7 avril 1997. Elle a également prodigué trois conseils en allaitement. Elle a établi une note d'honoraires d'un montant de 921 fr. 20, fondée sur les tarifs pour les prestations des sages-femmes, annexés à la convention passée entre l'Association suisse des sages-femmes (ASSF) et le Concordat des assureurs-maladie suisses (CAMS). Cette note d'honoraires a été prise en charge entièrement par la SUPRA. Celle-ci a toutefois mis à la charge de l'assurée un montant de 174 fr. 40 au titre de sa participation aux coûts (franchise et quote-part) des soins prodigués par la sage-femme, à l'exception des conseils en allaitement. C. ayant contesté ce mode de règlement du cas, la SUPRA a confirmé sa position par décision du 10 novembre 1998. Saisie d'une opposition, elle l'a rejetée par décision du 24 novembre 1998. B.- Par jugement du 4 mai 1999, le Tribunal des assurances du canton de Vaud, par son président, a rejeté le recours formé contre cette décision sur opposition. C.- C. interjette recours de droit administratif contre ce jugement, dont elle requiert l'annulation, en concluant, sous suite de dépens, à ce que le montant de 174 fr. 40 (à savoir 121 fr. 80 au titre de la franchise et 52 fr. 60 au titre de la quote-part) soit pris en charge par la SUPRA. Celle-ci conclut au rejet du recours. L'Office fédéral des assurances sociales n'a pas présenté de détermination. Erwägungen Considérant en droit: 1. Selon l'art. 64 LAMal, les assurés participent aux coûts des prestations dont ils bénéficient (al. 1). Leur participation comprend un montant fixe par année (franchise), ainsi que dix pour cent des coûts qui dépassent la franchise (quote-part; al. 2). L'assureur ne peut toutefois exiger aucune participation s'il s'agit de prestations en cas de maternité (al. 7). Le litige porte donc sur le point de savoir si les visites post-partum effectuées par la sage-femme du 3 au 7 avril 1997 entrent dans la catégorie des prestations en cas de maternité au sens de l'art. 64 al. 7 LAMal. 2. Aux termes de l'art. 2 al. 3 LAMal, la maternité comprend la grossesse et l'accouchement ainsi que la convalescence qui s'ensuit pour la mère. L'art. 29 al. 2 LAMal définit les prestations spécifiques de maternité. En ce qui concerne les prestations pouvant entrer en considération dans le cas particulier, il s'agit des examens de contrôle, effectués par une sage-femme après la grossesse (let. a). Faisant usage de la faculté conférée par le législateur de désigner en détail les prestations prévues à l'art. 29 al. 2 let. a et c LAMal (art. 33 al. 2 LAMal), le Conseil fédéral a confié cette tâche au Département fédéral de l'intérieur (art. 33 let. d OAMal), lequel a énuméré aux art. 13 à 16 de l'ordonnance sur les prestations dans l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie (OPAS) les prestations spécifiques de maternité à la charge des assureurs-maladie. En ce qui concerne les soins prodigués par une sage-femme après la grossesse, il faut mentionner un examen de contrôle post-partum effectué entre la sixième et la dixième semaine après l'accouchement (art. 16 al. 1 let. c en liaison avec l'art. 13 let. e OPAS). En outre, après un accouchement à domicile, après un accouchement ambulatoire ou après la sortie anticipée d'un hôpital ou d'une institution de soins semi-hospitaliers, l'assureur prend en charge les prestations de soins énumérées à l'art. 7 al. 2 OPAS, qui sont fournies par une sage-femme (art. 16 al. 2 OPAS). En l'espèce, les visites effectuées par la sage-femme M. n'ont pas été prises en charge par la caisse au titre de l'examen de contrôle post-partum prévu à l'art. 13 let. e OPAS, puisqu'elles ont eu lieu bien avant la période de la sixième à la dixième semaine après l'accouchement. Dans la mesure où elles ressortissent à la catégorie des prestations visées à l'art. 7 al. 2 OPAS, il convient donc d'examiner si les prestations de la sage-femme prénommée ont été fournies après la sortie anticipée d'un hôpital (art. 16 al. 2 OPAS). 3. La juridiction cantonale a jugé que tel n'est pas le cas, dans la mesure où le séjour hospitalier de la recourante a duré six jours (du 27 mars au 2 avril 1997), ce qui est une durée courante en cas d'accouchement normal. De son côté, la recourante fait valoir que, si un assureur-maladie prend en charge, comme en l'espèce, des prestations fournies par une sage-femme sur la base de la convention tarifaire passée entre l'ASSF et le CAMS (ci-après: la convention ASSF-CAMS), il s'agit forcément de prestations en cas de maternité, non soumises à participation de l'assurée. Par ailleurs, elle soutient, en se fondant sur les avis - versés au dossier - de différents médecins spécialistes en gynécologie et obstétrique, qu'une sortie d'hôpital doit être qualifiée d'anticipée au sens de l'art. 16 al. 2 OPAS lorsque, comme en l'espèce, elle a lieu dans les dix jours qui ont suivi un accouchement, même si celui-ci s'est déroulé sans problème. 4. a) Au chapitre "suites de couches", le tarif pour les prestations des sages-femmes, annexé à la convention ASSF-CAMS, contient les dispositions suivantes: 1. visites post-partum, une fois par jour (dès le onzième jour après l'accouchement, sur prescription médicale) par visite ... 78 P 2. secondes visites au cours des dix jours suivant l'accouchement par visite ... 39 P. Aux termes des directives annexées à la convention précitée, si la sage-femme commence sa prise en charge dans le courant des dix premiers jours, les visites post-partum seront payées à partir du premier jour de visite jusqu'au dixième jour suivant l'accouchement. Les visites ont pour but la surveillance des suites de couches, et comprennent en particulier: conseils, assistance et soins pour la mère et l'enfant, y compris toutes les prestations s'y rattachant. En ce qui concerne les secondes visites, les directives précisent que le montant est payé au maximum cinq fois par cas, sans ordonnance médicale. Enfin, le jour de l'accouchement est considéré comme jour zéro. b) En l'occurrence, il est incontestable et incontesté que la recourante a droit à la prise en charge, au titre des prestations pour les suites de couches ci-dessus exposées, des soins prodigués par la sage-femme M. du 3 au 7 avril 1997. D'ailleurs, la caisse s'est acquittée de ces frais en sa qualité de tiers payant (art. 7 al. 2 convention ASSF-CAMS). Pour ce motif déjà, et dans la mesure où ils n'avaient pas pour but le traitement d'une atteinte à la santé (cf. GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], vol. Soziale Sicherheit, ch. 343 ss), on doit admettre que ces soins représentent des prestations en cas de maternité. En outre, il y a lieu de tenir compte des conditions posées à l'art. 16 al. 2 OPAS quant à la prise en charge par les assureurs-maladie des prestations énumérées à l'art. 7 al. 2 OPAS, fournies par une sage-femme. Il faut en effet que l'accouchement ait eu lieu à domicile ou de manière ambulatoire, ou encore que ces prestations aient été fournies après la sortie anticipée d'un hôpital ou d'une institution de soins semi-hospitaliers. Dans ces trois éventualités (accouchement à domicile, accouchement ambulatoire et sortie anticipée), la convention ASSF-CAMS limite à dix jours - à compter du jour qui suit l'accouchement - la période durant laquelle l'accouchée a droit aux soins administrés par une sage-femme, sans prescription médicale (cf. EUGSTER, op. cit., n. 249 ad ch. 122). Selon la convention en cause, une accouchée qui quitte l'hôpital ou une institution de soins semi-hospitaliers après dix jours, à compter du jour qui suit l'accouchement, n'a pas droit à la prise en charge des soins précités sans une prescription médicale, ce qui permet d'inférer que les soins encore nécessaires après cette période ont pour but principalement le traitement d'une atteinte à la santé. Le texte de la convention ASSF-CAMS propose donc une interprétation convaincante de la notion imprécise de "sortie anticipée" au sens de l'art. 16 al. 2 OPAS: on doit considérer qu'il y a sortie anticipée d'un hôpital ou d'une institution de soins semi-hospitaliers lorsque l'accouchée quitte un tel établissement avant l'échéance d'une période de dix jours à compter du jour qui suit l'accouchement. Dans ce cas, l'assurée a droit, pour le reste de la période en cause, aux prestations prévues à l'art. 16 al. 2 OPAS, et aucune participation ne peut être exigée par l'assureur-maladie, conformément à l'art. 64 al. 7 LAMal. Une telle interprétation permet de garantir l'égalité de traitement entre les assurées ayant subi un accouchement à domicile ou ambulatoire, d'une part, et celles qui séjournent dans un hôpital ou une institution de soins semi-hospitaliers, d'autre part. 5. En l'espèce, la recourante a accouché le 28 mars 1997 et a quitté l'hôpital le 2 avril suivant. Dans la mesure où elle a eu lieu avant l'expiration d'une période de dix jours à compter du jour suivant l'accouchement, cette sortie doit être qualifiée d'anticipée au sens de l'art. 16 al. 2 OPAS. La prise en charge des visites post-partum effectuées par la sage-femme M. du 3 au 7 avril 1997, soit durant la période de dix jours à compter du jour suivant l'accouchement, constitue donc une prestation en cas de maternité, de sorte qu'en vertu de l'art. 64 al. 7 LAMal, l'assureur ne peut exiger aucune participation aux coûts occasionnés par ces soins. Le recours se révèle dès lors bien fondé. 6. (Dépens)	fr	Art. 29 cpv. 2 e art. 64 cpv. 7 LAMal; art. 7 cpv. 2 e art. 16 cpv. 2 OPre: Prestazioni in caso di maternità non soggette a partecipazioni ai costi a carico dell'assicurata. Configura uscita anticipata dall'ospedale oppure da un istituto di cure semiospedaliere giusta l'art. 16 cpv. 2 OPre il fatto per la puerpera di lasciare simile stabilimento prima della scadenza di un periodo di dieci giorni a decorrere dal giorno successivo al parto. In tal caso l'assicurata ha diritto, per il resto del periodo in questione, alle prestazioni - elencate all'art. 7 cpv. 2 OPre - fornite da una levatrice e, conformemente all'art. 64 cpv. 7 LAMal, alcuna partecipazione ai costi può essere riscossa da parte dell'assicuratore contro le malattie.	it	social security law	2,000	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-V-111%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
42,828	126 V 116	126 V 116 Erwägungen ab Seite 116 Aus den Erwägungen: 3. a) Nach Art. 36 Abs. 2 UVG werden die Invalidenrenten, Integritätsentschädigungen und die Hinterlassenenrenten angemessen gekürzt, wenn die Gesundheitsschädigung oder der Tod nur teilweise die Folge eines Unfalles ist (Satz 1). Gesundheitsschädigungen vor dem Unfall, die zu keiner Verminderung der Erwerbsfähigkeit geführt haben, werden dabei nicht berücksichtigt (Satz 2). Art. 36 UVG geht von der Annahme aus, dass nicht bloss ein Unfall, sondern zusammen mit ihm auch andere (unfallfremde) Faktoren eine bestimmte Gesundheitsschädigung bewirken können. Entsprechend dem Grundsatz, wonach die Unfallversicherung nur für die Folgen von Unfällen aufzukommen hat, sieht Art. 36 Abs. 2 Satz 1 UVG u.a. bei den Invalidenrenten eine Leistungskürzung bei Einwirkung unfallfremder Faktoren vor. Das Kausalitätsprinzip wird in Art. 36 Abs. 2 Satz 2 UVG eingeschränkt im Bestreben, die Schadensabwicklung bei - in Bezug auf den versicherten Unfall - unfallfremden Vorzuständen zu erleichtern und um zu vermeiden, dass der Versicherte sich für den gleichen Unfall an mehrere Versicherungsträger wenden muss. Dabei kann es sich um somatische oder psychische Vorzustände handeln (BGE 121 V 331 Erw. 3a mit Hinweisen). Art. 36 Abs. 2 Satz 2 UVG findet nicht nur Anwendung, wenn die unfallfremden Faktoren im Verhältnis zu den allein dem Unfall zuzuschreibenden Beschwerden als sekundär erscheinen. Art. 36 UVG kommt gerade dann zur Anwendung, wenn der Unfall und das nicht versicherte Ereignis einen bestimmten Gesundheitsschaden gemeinsam verursacht haben, die Krankheitsbilder sich also überschneiden. Art. 36 Abs. 2 UVG ist lediglich dann nicht anwendbar, wenn die beiden Einwirkungen einander nicht beeinflussende Schäden verursacht haben, so etwa wenn der Unfall und das nicht versicherte Ereignis verschiedene Körperteile betreffen und sich damit die Krankheitsbilder nicht überschneiden. Diesfalls sind die Folgen des versicherten Unfalls für sich allein zu bewerten (BGE 121 V 333 Erw. 3c mit Hinweisen). b) Wie das Eidg. Versicherungsgericht in BGE 115 V 413 festgestellt hat, ändert Art. 36 Abs. 2 UVG am Erfordernis des adäquaten Kausalzusammenhangs nichts. Die Frage der Kürzung nach Art. 36 Abs. 2 UVG stellt sich erst, wenn überhaupt ein leistungsbegründender adäquater Kausalzusammenhang zwischen einem Unfall und einer Gesundheitsschädigung zu bejahen ist. Die Leistungskürzung setzt mithin das Bestehen eines adäquaten Kausalzusammenhangs voraus (BGE 115 V 415 Erw. 12c/bb). Von diesem Grundsatz ist das Eidg. Versicherungsgericht in BGE 121 V 326 nicht abgerückt. Die Feststellung, wonach Art. 36 Abs. 2 UVG immer dann zur Anwendung gelangt, wenn der Unfall und das nicht versicherte Ereignis eine Gesundheitsschädigung gemeinsam verursacht haben, bedeutet nicht, dass eine Leistungskürzung in solchen Fällen regelmässig zu entfallen hat. Art. 36 Abs. 2 UVG schränkt das Kausalitätsprinzip lediglich insofern ein, als ein Vorzustand, welcher vor dem Unfall zu keiner Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit geführt hat, zu keiner Leistungskürzung Anlass geben soll. Die Bestimmung ändert nichts daran, dass die Gesundheitsschädigung, auf welche sich der unfallfremde Vorzustand bezieht, in einem adäquat kausalen Zusammenhang mit dem Unfall zu stehen hat. Nur wenn die Gesundheitsschädigung adäquat kausal auf den Unfall zurückzuführen ist, kann sich überhaupt die Frage stellen, ob gemäss Art. 36 Abs. 2 Satz 2 UVG von einer Leistungskürzung abzusehen ist. Hievon ist das Eidg. Versicherungsgericht auch in BGE 121 V 326 ausgegangen, indem es auf die Erwägung der Vorinstanz, wonach der Zusammenhang zwischen dem Unfall und den Unfallfolgen im konkreten Fall als derart locker, ja zufällig erscheine, dass Satz 2 von Art. 36 Abs. 2 UVG nicht mehr anwendbar sei, ausgeführt hat, diese Aussage betreffe die Frage, ob zwischen dem versicherten Unfall und der in der Folge eingetretenen psychisch bedingten Arbeits- bzw. Erwerbsunfähigkeit der für die Haftung des Unfallversicherers vorausgesetzte adäquate Kausalzusammenhang gegeben sei. Sei dies - wie im beurteilten Fall - zu bejahen, könne darauf nicht bei der Anwendung der Kürzungsbestimmung des Art. 36 Abs. 2 UVG, welche das Bestehen eines adäquaten Kausalzusammenhangs voraussetze, zurückgekommen werden (BGE 121 V 333 f. Erw. 3c). In BGE 123 V 103 Erw. 3c hat das Gericht erneut festgestellt, dass die Leistungskürzung nach Art. 36 Abs. 2 UVG das Bestehen eines adäquaten Kausalzusammenhangs voraussetze. c) Die Vorinstanz stellt sich auf den Standpunkt, im vorliegenden Fall könnten die beiden Gesundheitsschädigungen, nämlich die somatische und die psychische, nicht auseinander gehalten werden, sodass eine "einheitliche Gesundheitsstörung" anzunehmen sei und der Unfallversicherer nach Art. 36 Abs. 2 Satz 2 UVG mangels eines die Erwerbsfähigkeit beeinträchtigenden Vorzustandes ungekürzte Leistungen zu erbringen habe. Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden. Die bestehenden somatischen Befunde (chronisches Zervikalsyndrom und chronische Periarthropathia humeroscapularis) und die psychischen Störungen (depressive Entwicklung mit ausgeprägter Somatisierung und Symptomausweitung) stehen zwar in einem innern Zusammenhang, stellen jedoch selbstständige Gesundheitsschädigungen dar. Sie sind im Rahmen der Adäquanzprüfung getrennt zu betrachten, zumal für die Adäquanz psychischer Unfallfolgen besondere Regeln gelten. Die Vorinstanz hat für die somatischen und die psychischen Befunde denn auch separate Adäquanzbeurteilungen vorgenommen. Nach dem Gesagten geht es aber nicht an, das Ergebnis der Adäquanzbeurteilung nachträglich dadurch zu umgehen, dass die somatischen und psychischen Störungen im Rahmen von Art. 36 Abs. 2 UVG als einheitliche Gesundheitsschädigung aufgefasst werden. Würde der Auffassung der Vorinstanz gefolgt, hätte der Unfallversicherer auch für nicht adäquate psychische Unfallfolgen einzustehen, wenn gleichzeitig adäquat kausale somatische Unfallfolgen vorliegen, welche durch die psychischen Störungen beeinflusst werden. Ein solches Ergebnis liesse sich mit dem in der obligatorischen Unfallversicherung herrschenden Kausalitätsprinzip und insbesondere auch mit Art. 36 Abs. 2 Satz 2 UVG nicht vereinbaren, welcher lediglich eine Milderung des Kausalitätsprinzips in dem Sinne bezweckt, dass krankhafte Vorzustände, die zu keiner Verminderung der Erwerbsfähigkeit geführt haben, nicht zu einer Leistungskürzung Anlass geben.	de	Art. 18 und 36 Abs. 2 UVG: Bestätigung der Rechtsprechung, wonach die Anwendung von Art. 36 Abs. 2 UVG das Vorliegen adäquat kausaler Unfallfolgen voraussetzt. Es geht nicht an, das Ergebnis der Adäquanzbeurteilung nachträglich dadurch zu umgehen, dass die somatischen und psychischen Störungen im Rahmen von Art. 36 Abs. 2 UVG als einheitliche Gesundheitsschädigung aufgefasst werden. Obwohl sie in einem inneren Zusammenhang stehen können, stellen sie selbstständige Gesundheitsschädigungen dar.	de	social security law	2,000	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-V-116%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
42,829	126 V 116	126 V 116 Erwägungen ab Seite 116 Aus den Erwägungen: 3. a) Nach Art. 36 Abs. 2 UVG werden die Invalidenrenten, Integritätsentschädigungen und die Hinterlassenenrenten angemessen gekürzt, wenn die Gesundheitsschädigung oder der Tod nur teilweise die Folge eines Unfalles ist (Satz 1). Gesundheitsschädigungen vor dem Unfall, die zu keiner Verminderung der Erwerbsfähigkeit geführt haben, werden dabei nicht berücksichtigt (Satz 2). Art. 36 UVG geht von der Annahme aus, dass nicht bloss ein Unfall, sondern zusammen mit ihm auch andere (unfallfremde) Faktoren eine bestimmte Gesundheitsschädigung bewirken können. Entsprechend dem Grundsatz, wonach die Unfallversicherung nur für die Folgen von Unfällen aufzukommen hat, sieht Art. 36 Abs. 2 Satz 1 UVG u.a. bei den Invalidenrenten eine Leistungskürzung bei Einwirkung unfallfremder Faktoren vor. Das Kausalitätsprinzip wird in Art. 36 Abs. 2 Satz 2 UVG eingeschränkt im Bestreben, die Schadensabwicklung bei - in Bezug auf den versicherten Unfall - unfallfremden Vorzuständen zu erleichtern und um zu vermeiden, dass der Versicherte sich für den gleichen Unfall an mehrere Versicherungsträger wenden muss. Dabei kann es sich um somatische oder psychische Vorzustände handeln (BGE 121 V 331 Erw. 3a mit Hinweisen). Art. 36 Abs. 2 Satz 2 UVG findet nicht nur Anwendung, wenn die unfallfremden Faktoren im Verhältnis zu den allein dem Unfall zuzuschreibenden Beschwerden als sekundär erscheinen. Art. 36 UVG kommt gerade dann zur Anwendung, wenn der Unfall und das nicht versicherte Ereignis einen bestimmten Gesundheitsschaden gemeinsam verursacht haben, die Krankheitsbilder sich also überschneiden. Art. 36 Abs. 2 UVG ist lediglich dann nicht anwendbar, wenn die beiden Einwirkungen einander nicht beeinflussende Schäden verursacht haben, so etwa wenn der Unfall und das nicht versicherte Ereignis verschiedene Körperteile betreffen und sich damit die Krankheitsbilder nicht überschneiden. Diesfalls sind die Folgen des versicherten Unfalls für sich allein zu bewerten (BGE 121 V 333 Erw. 3c mit Hinweisen). b) Wie das Eidg. Versicherungsgericht in BGE 115 V 413 festgestellt hat, ändert Art. 36 Abs. 2 UVG am Erfordernis des adäquaten Kausalzusammenhangs nichts. Die Frage der Kürzung nach Art. 36 Abs. 2 UVG stellt sich erst, wenn überhaupt ein leistungsbegründender adäquater Kausalzusammenhang zwischen einem Unfall und einer Gesundheitsschädigung zu bejahen ist. Die Leistungskürzung setzt mithin das Bestehen eines adäquaten Kausalzusammenhangs voraus (BGE 115 V 415 Erw. 12c/bb). Von diesem Grundsatz ist das Eidg. Versicherungsgericht in BGE 121 V 326 nicht abgerückt. Die Feststellung, wonach Art. 36 Abs. 2 UVG immer dann zur Anwendung gelangt, wenn der Unfall und das nicht versicherte Ereignis eine Gesundheitsschädigung gemeinsam verursacht haben, bedeutet nicht, dass eine Leistungskürzung in solchen Fällen regelmässig zu entfallen hat. Art. 36 Abs. 2 UVG schränkt das Kausalitätsprinzip lediglich insofern ein, als ein Vorzustand, welcher vor dem Unfall zu keiner Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit geführt hat, zu keiner Leistungskürzung Anlass geben soll. Die Bestimmung ändert nichts daran, dass die Gesundheitsschädigung, auf welche sich der unfallfremde Vorzustand bezieht, in einem adäquat kausalen Zusammenhang mit dem Unfall zu stehen hat. Nur wenn die Gesundheitsschädigung adäquat kausal auf den Unfall zurückzuführen ist, kann sich überhaupt die Frage stellen, ob gemäss Art. 36 Abs. 2 Satz 2 UVG von einer Leistungskürzung abzusehen ist. Hievon ist das Eidg. Versicherungsgericht auch in BGE 121 V 326 ausgegangen, indem es auf die Erwägung der Vorinstanz, wonach der Zusammenhang zwischen dem Unfall und den Unfallfolgen im konkreten Fall als derart locker, ja zufällig erscheine, dass Satz 2 von Art. 36 Abs. 2 UVG nicht mehr anwendbar sei, ausgeführt hat, diese Aussage betreffe die Frage, ob zwischen dem versicherten Unfall und der in der Folge eingetretenen psychisch bedingten Arbeits- bzw. Erwerbsunfähigkeit der für die Haftung des Unfallversicherers vorausgesetzte adäquate Kausalzusammenhang gegeben sei. Sei dies - wie im beurteilten Fall - zu bejahen, könne darauf nicht bei der Anwendung der Kürzungsbestimmung des Art. 36 Abs. 2 UVG, welche das Bestehen eines adäquaten Kausalzusammenhangs voraussetze, zurückgekommen werden (BGE 121 V 333 f. Erw. 3c). In BGE 123 V 103 Erw. 3c hat das Gericht erneut festgestellt, dass die Leistungskürzung nach Art. 36 Abs. 2 UVG das Bestehen eines adäquaten Kausalzusammenhangs voraussetze. c) Die Vorinstanz stellt sich auf den Standpunkt, im vorliegenden Fall könnten die beiden Gesundheitsschädigungen, nämlich die somatische und die psychische, nicht auseinander gehalten werden, sodass eine "einheitliche Gesundheitsstörung" anzunehmen sei und der Unfallversicherer nach Art. 36 Abs. 2 Satz 2 UVG mangels eines die Erwerbsfähigkeit beeinträchtigenden Vorzustandes ungekürzte Leistungen zu erbringen habe. Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden. Die bestehenden somatischen Befunde (chronisches Zervikalsyndrom und chronische Periarthropathia humeroscapularis) und die psychischen Störungen (depressive Entwicklung mit ausgeprägter Somatisierung und Symptomausweitung) stehen zwar in einem innern Zusammenhang, stellen jedoch selbstständige Gesundheitsschädigungen dar. Sie sind im Rahmen der Adäquanzprüfung getrennt zu betrachten, zumal für die Adäquanz psychischer Unfallfolgen besondere Regeln gelten. Die Vorinstanz hat für die somatischen und die psychischen Befunde denn auch separate Adäquanzbeurteilungen vorgenommen. Nach dem Gesagten geht es aber nicht an, das Ergebnis der Adäquanzbeurteilung nachträglich dadurch zu umgehen, dass die somatischen und psychischen Störungen im Rahmen von Art. 36 Abs. 2 UVG als einheitliche Gesundheitsschädigung aufgefasst werden. Würde der Auffassung der Vorinstanz gefolgt, hätte der Unfallversicherer auch für nicht adäquate psychische Unfallfolgen einzustehen, wenn gleichzeitig adäquat kausale somatische Unfallfolgen vorliegen, welche durch die psychischen Störungen beeinflusst werden. Ein solches Ergebnis liesse sich mit dem in der obligatorischen Unfallversicherung herrschenden Kausalitätsprinzip und insbesondere auch mit Art. 36 Abs. 2 Satz 2 UVG nicht vereinbaren, welcher lediglich eine Milderung des Kausalitätsprinzips in dem Sinne bezweckt, dass krankhafte Vorzustände, die zu keiner Verminderung der Erwerbsfähigkeit geführt haben, nicht zu einer Leistungskürzung Anlass geben.	de	Art. 18 et 36 al. 2 LAA: Confirmation de la jurisprudence selon laquelle l'application de l'art. 36 al. 2 LAA suppose une relation de causalité adéquate entre l'accident et l'atteinte à la santé. Il n'est pas admissible de s'écarter après coup des conclusions qui s'imposent à l'issue d'un examen du caractère adéquat du lien de causalité et de considérer, sous l'angle de l'art. 36 al. 2 LAA, les troubles physiques et psychiques comme une seule atteinte à la santé. Bien qu'ils soient dans un rapport de connexité étroit, ces troubles représentent des atteintes à la santé distinctes.	fr	social security law	2,000	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-V-116%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
42,830	126 V 116	126 V 116 Erwägungen ab Seite 116 Aus den Erwägungen: 3. a) Nach Art. 36 Abs. 2 UVG werden die Invalidenrenten, Integritätsentschädigungen und die Hinterlassenenrenten angemessen gekürzt, wenn die Gesundheitsschädigung oder der Tod nur teilweise die Folge eines Unfalles ist (Satz 1). Gesundheitsschädigungen vor dem Unfall, die zu keiner Verminderung der Erwerbsfähigkeit geführt haben, werden dabei nicht berücksichtigt (Satz 2). Art. 36 UVG geht von der Annahme aus, dass nicht bloss ein Unfall, sondern zusammen mit ihm auch andere (unfallfremde) Faktoren eine bestimmte Gesundheitsschädigung bewirken können. Entsprechend dem Grundsatz, wonach die Unfallversicherung nur für die Folgen von Unfällen aufzukommen hat, sieht Art. 36 Abs. 2 Satz 1 UVG u.a. bei den Invalidenrenten eine Leistungskürzung bei Einwirkung unfallfremder Faktoren vor. Das Kausalitätsprinzip wird in Art. 36 Abs. 2 Satz 2 UVG eingeschränkt im Bestreben, die Schadensabwicklung bei - in Bezug auf den versicherten Unfall - unfallfremden Vorzuständen zu erleichtern und um zu vermeiden, dass der Versicherte sich für den gleichen Unfall an mehrere Versicherungsträger wenden muss. Dabei kann es sich um somatische oder psychische Vorzustände handeln (BGE 121 V 331 Erw. 3a mit Hinweisen). Art. 36 Abs. 2 Satz 2 UVG findet nicht nur Anwendung, wenn die unfallfremden Faktoren im Verhältnis zu den allein dem Unfall zuzuschreibenden Beschwerden als sekundär erscheinen. Art. 36 UVG kommt gerade dann zur Anwendung, wenn der Unfall und das nicht versicherte Ereignis einen bestimmten Gesundheitsschaden gemeinsam verursacht haben, die Krankheitsbilder sich also überschneiden. Art. 36 Abs. 2 UVG ist lediglich dann nicht anwendbar, wenn die beiden Einwirkungen einander nicht beeinflussende Schäden verursacht haben, so etwa wenn der Unfall und das nicht versicherte Ereignis verschiedene Körperteile betreffen und sich damit die Krankheitsbilder nicht überschneiden. Diesfalls sind die Folgen des versicherten Unfalls für sich allein zu bewerten (BGE 121 V 333 Erw. 3c mit Hinweisen). b) Wie das Eidg. Versicherungsgericht in BGE 115 V 413 festgestellt hat, ändert Art. 36 Abs. 2 UVG am Erfordernis des adäquaten Kausalzusammenhangs nichts. Die Frage der Kürzung nach Art. 36 Abs. 2 UVG stellt sich erst, wenn überhaupt ein leistungsbegründender adäquater Kausalzusammenhang zwischen einem Unfall und einer Gesundheitsschädigung zu bejahen ist. Die Leistungskürzung setzt mithin das Bestehen eines adäquaten Kausalzusammenhangs voraus (BGE 115 V 415 Erw. 12c/bb). Von diesem Grundsatz ist das Eidg. Versicherungsgericht in BGE 121 V 326 nicht abgerückt. Die Feststellung, wonach Art. 36 Abs. 2 UVG immer dann zur Anwendung gelangt, wenn der Unfall und das nicht versicherte Ereignis eine Gesundheitsschädigung gemeinsam verursacht haben, bedeutet nicht, dass eine Leistungskürzung in solchen Fällen regelmässig zu entfallen hat. Art. 36 Abs. 2 UVG schränkt das Kausalitätsprinzip lediglich insofern ein, als ein Vorzustand, welcher vor dem Unfall zu keiner Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit geführt hat, zu keiner Leistungskürzung Anlass geben soll. Die Bestimmung ändert nichts daran, dass die Gesundheitsschädigung, auf welche sich der unfallfremde Vorzustand bezieht, in einem adäquat kausalen Zusammenhang mit dem Unfall zu stehen hat. Nur wenn die Gesundheitsschädigung adäquat kausal auf den Unfall zurückzuführen ist, kann sich überhaupt die Frage stellen, ob gemäss Art. 36 Abs. 2 Satz 2 UVG von einer Leistungskürzung abzusehen ist. Hievon ist das Eidg. Versicherungsgericht auch in BGE 121 V 326 ausgegangen, indem es auf die Erwägung der Vorinstanz, wonach der Zusammenhang zwischen dem Unfall und den Unfallfolgen im konkreten Fall als derart locker, ja zufällig erscheine, dass Satz 2 von Art. 36 Abs. 2 UVG nicht mehr anwendbar sei, ausgeführt hat, diese Aussage betreffe die Frage, ob zwischen dem versicherten Unfall und der in der Folge eingetretenen psychisch bedingten Arbeits- bzw. Erwerbsunfähigkeit der für die Haftung des Unfallversicherers vorausgesetzte adäquate Kausalzusammenhang gegeben sei. Sei dies - wie im beurteilten Fall - zu bejahen, könne darauf nicht bei der Anwendung der Kürzungsbestimmung des Art. 36 Abs. 2 UVG, welche das Bestehen eines adäquaten Kausalzusammenhangs voraussetze, zurückgekommen werden (BGE 121 V 333 f. Erw. 3c). In BGE 123 V 103 Erw. 3c hat das Gericht erneut festgestellt, dass die Leistungskürzung nach Art. 36 Abs. 2 UVG das Bestehen eines adäquaten Kausalzusammenhangs voraussetze. c) Die Vorinstanz stellt sich auf den Standpunkt, im vorliegenden Fall könnten die beiden Gesundheitsschädigungen, nämlich die somatische und die psychische, nicht auseinander gehalten werden, sodass eine "einheitliche Gesundheitsstörung" anzunehmen sei und der Unfallversicherer nach Art. 36 Abs. 2 Satz 2 UVG mangels eines die Erwerbsfähigkeit beeinträchtigenden Vorzustandes ungekürzte Leistungen zu erbringen habe. Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden. Die bestehenden somatischen Befunde (chronisches Zervikalsyndrom und chronische Periarthropathia humeroscapularis) und die psychischen Störungen (depressive Entwicklung mit ausgeprägter Somatisierung und Symptomausweitung) stehen zwar in einem innern Zusammenhang, stellen jedoch selbstständige Gesundheitsschädigungen dar. Sie sind im Rahmen der Adäquanzprüfung getrennt zu betrachten, zumal für die Adäquanz psychischer Unfallfolgen besondere Regeln gelten. Die Vorinstanz hat für die somatischen und die psychischen Befunde denn auch separate Adäquanzbeurteilungen vorgenommen. Nach dem Gesagten geht es aber nicht an, das Ergebnis der Adäquanzbeurteilung nachträglich dadurch zu umgehen, dass die somatischen und psychischen Störungen im Rahmen von Art. 36 Abs. 2 UVG als einheitliche Gesundheitsschädigung aufgefasst werden. Würde der Auffassung der Vorinstanz gefolgt, hätte der Unfallversicherer auch für nicht adäquate psychische Unfallfolgen einzustehen, wenn gleichzeitig adäquat kausale somatische Unfallfolgen vorliegen, welche durch die psychischen Störungen beeinflusst werden. Ein solches Ergebnis liesse sich mit dem in der obligatorischen Unfallversicherung herrschenden Kausalitätsprinzip und insbesondere auch mit Art. 36 Abs. 2 Satz 2 UVG nicht vereinbaren, welcher lediglich eine Milderung des Kausalitätsprinzips in dem Sinne bezweckt, dass krankhafte Vorzustände, die zu keiner Verminderung der Erwerbsfähigkeit geführt haben, nicht zu einer Leistungskürzung Anlass geben.	de	Art. 18 e 36 cpv. 2 LAINF: Conferma della giurisprudenza secondo cui l'applicazione dell'art. 36 cpv. 2 LAINF presuppone la sussistenza di un nesso di causalità adeguata tra infortunio e danno alla salute. Non è lecito disattendere successivamente le risultanze dell'esame della causalità adeguata considerando nell'ambito d'applicazione dell'art. 36 cpv. 2 LAINF costituire le turbe fisiche e le turbe psichiche un unico danno alla salute. Benché siano strettamente connesse, queste turbe configurano danni alla salute distinti.	it	social security law	2,000	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-V-116%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
42,831	126 V 119	126 V 119 Sachverhalt ab Seite 119 A.- Mit Verfügung vom 4. Juli 1996 erachtete die Ersatzkasse UVG eine unfallbedingte weitere Behandlung der H. als nicht notwendig und lehnte eine Leistungspflicht über den 13. Oktober 1995 (Geld- und Sachleistungen) ab. Am 5. September 1996 erhob H. Einsprache, auf welche die Ersatzkasse UVG mit Entscheid vom 11. Dezember 1996 wegen Verspätung nicht eintrat. B.- Auf Beschwerde der H. hin hob das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 13. April 1999 den Nichteintretensentscheid vom 11. Dezember 1996 auf und wies die Sache an die Ersatzkasse UVG zurück, damit diese über die Einsprache vom 5. September 1996 materiell entscheide. C.- Die Ersatzkasse UVG lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei der Einspracheentscheid vom 11. Dezember 1996 zu bestätigen. H., Vorinstanz und Bundesamt für Sozialversicherung verzichten auf eine Vernehmlassung. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. (Eingeschränkte Kognition; vgl. BGE 125 V 34 Erw. 1b) 2. a) Die Verfügung der Ersatzkasse UVG, bei welcher es sich um eine privatrechtliche Stiftung handelt (Art. 72 Abs. 1 UVG, Art. 80 ZGB), ist der früheren Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin nach der verbindlichen Feststellung des kantonalen Gerichts am 5. Juli 1996 zugestellt worden. Die Einsprachefrist von 30 Tagen gemäss Art. 105 Abs. 1 UVG lief am Montag, 5. August 1996, ab. Soweit der in Art. 22a VwVG (lit. b: vom 15. Juli bis und mit 15. August) geregelte Fristenstillstand auf Verfügungen der Ersatzkasse UVG Anwendung findet, ist die am 5. September 1996 der Post übergebene Einsprache als rechtzeitig zu betrachten, andernfalls wäre sie verspätet. b) Das Eidg. Versicherungsgericht hat in BGE 124 V 372 die Frage der Anwendbarkeit von Art. 22a VwVG auf nicht dem VwVG unterstellte Unfallversicherer offen gelassen, die Gründe, die für oder gegen eine Anwendbarkeit der Fristenstillstandsbestimmung sprechen, indessen eingehend dargelegt (vgl. dazu auch die Urteilsbesprechung von UELI KIESER in AJP 1999 S. 339 f.). Für die Beantwortung der umstrittenen Frage ist davon auszugehen, dass die übrigen registrierten Versicherer und die Ersatzkasse UVG - im Unterschied zur Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) - nicht dem VwVG unterstellt worden sind (Art. 96 UVG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 2 lit. e und Art. 3 lit. a VwVG; BGE 115 V 299 Erw. 2b; vgl. auch RKUV 1994 Nr. U 194 S. 209 Erw. 2b). Die sich an und für sich daraus ergebende Nichtanwendbarkeit von Art. 22a VwVG entspricht der in verschiedenen Sozialversicherungszweigen herrschenden Rechtslage, wo es eidgenössische, kantonale oder private Durchführungsstellen gibt, auf welche das VwVG, kantonales Verwaltungsverfahrensrecht oder lediglich die allgemeinen, aus der Bundesverfassung oder aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK abgeleiteten Verfahrensgrundsätze anwendbar sind (BGE 125 V 401; MEYER-BLASER, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, in: BJM 1989 S. 21 f.; UELI KIESER, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, Zürich 1999, S. 126 ff., insbes. S. 134 Rz. 296). Was den Bereich der Unfallversicherung anbelangt, hat der Gesetzgeber in Art. 96 UVG die Verfahrensbestimmungen des UVG auch für diejenigen Versicherer anwendbar erklärt, die nicht dem VwVG unterstehen. In den folgenden Artikeln (Art. 97 ff.) hat er einen Mindeststandard aufgestellt, z.B. in Art. 97 Abs. 1 UVG (Fristwahrung), Art. 97 Abs. 2 UVG (Fristwiederherstellung), Art. 99 UVG (Verfügung) und Art. 105 Abs. 1 UVG (30-tägige Einsprachefrist), welche für alle Versicherer - SUVA und übrige registrierte Unfallversicherer - gelten. Gerade keinen solchen Mindeststandard hat der Gesetzgeber für den Fristenstillstand vorgesehen, was im Übrigen mit der Rechtslage hinsichtlich des kantonalen Beschwerdeverfahrens übereinstimmt: Dort ist die Regelung des Fristenstillstandes den Kantonen überlassen, was zur Folge hat, dass eine Partei im kantonalen Gerichtsverfahren, je nach örtlichem Gerichtsstand, vom Fristenstillstand profitieren kann oder nicht. Dementsprechend hat das Eidg. Versicherungsgericht Art. 22a VwVG auf die kantonalen Beschwerdeverfahren als nicht anwendbar erklärt (BGE 116 V 265; RKUV 1994 Nr. U 194 S. 208; für den Bereich der Krankenversicherung [Art. 86 Abs. 1 KVG]: nicht veröffentlichtes Urteil C. vom 9. April 1998). c) Diese Rechtslage ist unter dem Gesichtswinkel der verfassungsmässigen Rechtsgleichheit (Art. 8 Abs. 1 BV) als unbefriedigend zu betrachten, weil die Anwendbarkeit des Fristenstillstandes nach Art. 22a VwVG ausschliesslich vom Umstand abhängig gemacht wird, welcher Unfallversicherer die mit Einsprache anfechtbare Verfügung erlassen hat, und diese prozessuale Eigenheit den Rechtsuchenden in der Regel nicht bekannt ist. Dies erscheint umso bedenklicher, als der Gesetzgeber mit dem Erlass der Verfahrensvorschriften nach Art. 96 ff. UVG - im Unterschied zu anderen Sozialversicherungszweigen - bereits auf der Stufe des Verwaltungsverfahrens einen gewissen Mindeststandard setzen wollte. Insbesondere strebte er mit Art. 97 UVG "die Gleichbehandlung der Arbeitgeber und Versicherten hinsichtlich der Fristen bei allen Versicherungsträgern" an (Botschaft des Bundesrates vom 18. August 1976, BBl 1976 III 222). Nicht nur fasste er den Wortlaut von Art. 97 UVG entsprechend den Art. 20 Abs. 3, Art. 21 und Art. 24 VwVG, sondern er vertrat auch die Auffassung - obgleich dies im Gesetzestext keinen Niederschlag gefunden hat - dass die Art. 20 Abs. 1 und 2, Art. 22 und Art. 23 VwVG sinngemäss anwendbar sein sollen (bundesrätliche Botschaft, a.a.O.). Nach seinem klaren Willen sollte mithin gerade im Bereich der Fristen im Verwaltungsverfahren vor den Versicherern eine einheitliche und rechtsgleiche Regelung im Sinne eines Mindeststandards gelten. Nach Inkrafttreten des UVG wurde im Zusammenhang mit der Teilrevision des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG) vom 4. Oktober 1991, in Kraft seit 15. Februar 1992 (AS 1992 S. 288), neu Art. 22a VwVG über den Stillstand der Fristen ins VwVG eingefügt und damit erstmals in diesem Gesetz eine Fristenstillstandsregelung getroffen. Diese Gesetzesänderung geht auf einen parlamentarischen Vorstoss in Form eines Postulats durch Nationalrätin Josi Meier zurück (Amtl.Bull. 1979 N 352 f.), wonach zum Schutze der Rechtsuchenden für die in bundesrechtlich geordneten Verwaltungsverfahren vorgesehenen gesetzlichen Fristen ein Stillstand (Gerichtsferien) vorzusehen sei, der zeitlich an die entsprechenden Bestimmungen des OG anknüpfe. Anlässlich dieser Gesetzesrevision unterblieb eine Angleichung von Art. 97 UVG an die neue Rechtslage. Dass dies bewusst geschehen sein könnte, lässt sich den Materialien nicht entnehmen. In diesem Zusammenhang ist auch zu beachten, dass für andere Sozialversicherungszweige angesichts der in Art. 96 AHVG enthaltenen generellen Verweisung auf die Art. 20-24 VwVG eine Gesetzesanpassung nicht nötig war (vgl. dazu auch BGE 122 V 65 und ZAK 1992 S. 154). Unter diesen Umständen ist auf eine vom Gericht nach Massgabe des Art. 1 Abs. 2 ZGB zu füllende echte Gesetzeslücke (zu diesem Begriff vgl. BGE 125 V 11 f. Erw. 3 mit Hinweisen) zu schliessen. Angesichts der vom Gesetzgeber mit Art. 97 UVG angestrebten Gleichbehandlung der Rechtsuchenden im Bereich des Fristenwesens ist die Anwendung von Art. 22a VwVG im Verfahren vor sämtlichen Unfallversicherern zu bejahen, wie dies auch im Schrifttum (GHÉLEW/RAMELET/RITTER, Commentaire de la loi sur l'assurance-accidents [LAA], S. 264 und 338) und in der kantonalen Rechtsprechung (Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Waadt vom 15. März 1994, publiziert in SVR 1995 UV Nr. 18 S. 49 f.) vertreten wird. d) Nach dem Gesagten ist die Einsprache der Beschwerdegegnerin rechtzeitig, wie das kantonale Gericht zutreffend entschieden hat. 3. (Gerichtskosten)	de	Art. 68 Abs. 1, Art. 72 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 1 UVG; Art. 22a VwVG: Fristenstillstand. Der in Art. 22a VwVG geregelte Fristenstillstand ist auf die Frist zur Einsprache gegen Verfügungen sämtlicher Unfallversicherer anwendbar.	de	social security law	2,000	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-V-119%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
42,832	126 V 119	126 V 119 Sachverhalt ab Seite 119 A.- Mit Verfügung vom 4. Juli 1996 erachtete die Ersatzkasse UVG eine unfallbedingte weitere Behandlung der H. als nicht notwendig und lehnte eine Leistungspflicht über den 13. Oktober 1995 (Geld- und Sachleistungen) ab. Am 5. September 1996 erhob H. Einsprache, auf welche die Ersatzkasse UVG mit Entscheid vom 11. Dezember 1996 wegen Verspätung nicht eintrat. B.- Auf Beschwerde der H. hin hob das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 13. April 1999 den Nichteintretensentscheid vom 11. Dezember 1996 auf und wies die Sache an die Ersatzkasse UVG zurück, damit diese über die Einsprache vom 5. September 1996 materiell entscheide. C.- Die Ersatzkasse UVG lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei der Einspracheentscheid vom 11. Dezember 1996 zu bestätigen. H., Vorinstanz und Bundesamt für Sozialversicherung verzichten auf eine Vernehmlassung. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. (Eingeschränkte Kognition; vgl. BGE 125 V 34 Erw. 1b) 2. a) Die Verfügung der Ersatzkasse UVG, bei welcher es sich um eine privatrechtliche Stiftung handelt (Art. 72 Abs. 1 UVG, Art. 80 ZGB), ist der früheren Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin nach der verbindlichen Feststellung des kantonalen Gerichts am 5. Juli 1996 zugestellt worden. Die Einsprachefrist von 30 Tagen gemäss Art. 105 Abs. 1 UVG lief am Montag, 5. August 1996, ab. Soweit der in Art. 22a VwVG (lit. b: vom 15. Juli bis und mit 15. August) geregelte Fristenstillstand auf Verfügungen der Ersatzkasse UVG Anwendung findet, ist die am 5. September 1996 der Post übergebene Einsprache als rechtzeitig zu betrachten, andernfalls wäre sie verspätet. b) Das Eidg. Versicherungsgericht hat in BGE 124 V 372 die Frage der Anwendbarkeit von Art. 22a VwVG auf nicht dem VwVG unterstellte Unfallversicherer offen gelassen, die Gründe, die für oder gegen eine Anwendbarkeit der Fristenstillstandsbestimmung sprechen, indessen eingehend dargelegt (vgl. dazu auch die Urteilsbesprechung von UELI KIESER in AJP 1999 S. 339 f.). Für die Beantwortung der umstrittenen Frage ist davon auszugehen, dass die übrigen registrierten Versicherer und die Ersatzkasse UVG - im Unterschied zur Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) - nicht dem VwVG unterstellt worden sind (Art. 96 UVG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 2 lit. e und Art. 3 lit. a VwVG; BGE 115 V 299 Erw. 2b; vgl. auch RKUV 1994 Nr. U 194 S. 209 Erw. 2b). Die sich an und für sich daraus ergebende Nichtanwendbarkeit von Art. 22a VwVG entspricht der in verschiedenen Sozialversicherungszweigen herrschenden Rechtslage, wo es eidgenössische, kantonale oder private Durchführungsstellen gibt, auf welche das VwVG, kantonales Verwaltungsverfahrensrecht oder lediglich die allgemeinen, aus der Bundesverfassung oder aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK abgeleiteten Verfahrensgrundsätze anwendbar sind (BGE 125 V 401; MEYER-BLASER, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, in: BJM 1989 S. 21 f.; UELI KIESER, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, Zürich 1999, S. 126 ff., insbes. S. 134 Rz. 296). Was den Bereich der Unfallversicherung anbelangt, hat der Gesetzgeber in Art. 96 UVG die Verfahrensbestimmungen des UVG auch für diejenigen Versicherer anwendbar erklärt, die nicht dem VwVG unterstehen. In den folgenden Artikeln (Art. 97 ff.) hat er einen Mindeststandard aufgestellt, z.B. in Art. 97 Abs. 1 UVG (Fristwahrung), Art. 97 Abs. 2 UVG (Fristwiederherstellung), Art. 99 UVG (Verfügung) und Art. 105 Abs. 1 UVG (30-tägige Einsprachefrist), welche für alle Versicherer - SUVA und übrige registrierte Unfallversicherer - gelten. Gerade keinen solchen Mindeststandard hat der Gesetzgeber für den Fristenstillstand vorgesehen, was im Übrigen mit der Rechtslage hinsichtlich des kantonalen Beschwerdeverfahrens übereinstimmt: Dort ist die Regelung des Fristenstillstandes den Kantonen überlassen, was zur Folge hat, dass eine Partei im kantonalen Gerichtsverfahren, je nach örtlichem Gerichtsstand, vom Fristenstillstand profitieren kann oder nicht. Dementsprechend hat das Eidg. Versicherungsgericht Art. 22a VwVG auf die kantonalen Beschwerdeverfahren als nicht anwendbar erklärt (BGE 116 V 265; RKUV 1994 Nr. U 194 S. 208; für den Bereich der Krankenversicherung [Art. 86 Abs. 1 KVG]: nicht veröffentlichtes Urteil C. vom 9. April 1998). c) Diese Rechtslage ist unter dem Gesichtswinkel der verfassungsmässigen Rechtsgleichheit (Art. 8 Abs. 1 BV) als unbefriedigend zu betrachten, weil die Anwendbarkeit des Fristenstillstandes nach Art. 22a VwVG ausschliesslich vom Umstand abhängig gemacht wird, welcher Unfallversicherer die mit Einsprache anfechtbare Verfügung erlassen hat, und diese prozessuale Eigenheit den Rechtsuchenden in der Regel nicht bekannt ist. Dies erscheint umso bedenklicher, als der Gesetzgeber mit dem Erlass der Verfahrensvorschriften nach Art. 96 ff. UVG - im Unterschied zu anderen Sozialversicherungszweigen - bereits auf der Stufe des Verwaltungsverfahrens einen gewissen Mindeststandard setzen wollte. Insbesondere strebte er mit Art. 97 UVG "die Gleichbehandlung der Arbeitgeber und Versicherten hinsichtlich der Fristen bei allen Versicherungsträgern" an (Botschaft des Bundesrates vom 18. August 1976, BBl 1976 III 222). Nicht nur fasste er den Wortlaut von Art. 97 UVG entsprechend den Art. 20 Abs. 3, Art. 21 und Art. 24 VwVG, sondern er vertrat auch die Auffassung - obgleich dies im Gesetzestext keinen Niederschlag gefunden hat - dass die Art. 20 Abs. 1 und 2, Art. 22 und Art. 23 VwVG sinngemäss anwendbar sein sollen (bundesrätliche Botschaft, a.a.O.). Nach seinem klaren Willen sollte mithin gerade im Bereich der Fristen im Verwaltungsverfahren vor den Versicherern eine einheitliche und rechtsgleiche Regelung im Sinne eines Mindeststandards gelten. Nach Inkrafttreten des UVG wurde im Zusammenhang mit der Teilrevision des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG) vom 4. Oktober 1991, in Kraft seit 15. Februar 1992 (AS 1992 S. 288), neu Art. 22a VwVG über den Stillstand der Fristen ins VwVG eingefügt und damit erstmals in diesem Gesetz eine Fristenstillstandsregelung getroffen. Diese Gesetzesänderung geht auf einen parlamentarischen Vorstoss in Form eines Postulats durch Nationalrätin Josi Meier zurück (Amtl.Bull. 1979 N 352 f.), wonach zum Schutze der Rechtsuchenden für die in bundesrechtlich geordneten Verwaltungsverfahren vorgesehenen gesetzlichen Fristen ein Stillstand (Gerichtsferien) vorzusehen sei, der zeitlich an die entsprechenden Bestimmungen des OG anknüpfe. Anlässlich dieser Gesetzesrevision unterblieb eine Angleichung von Art. 97 UVG an die neue Rechtslage. Dass dies bewusst geschehen sein könnte, lässt sich den Materialien nicht entnehmen. In diesem Zusammenhang ist auch zu beachten, dass für andere Sozialversicherungszweige angesichts der in Art. 96 AHVG enthaltenen generellen Verweisung auf die Art. 20-24 VwVG eine Gesetzesanpassung nicht nötig war (vgl. dazu auch BGE 122 V 65 und ZAK 1992 S. 154). Unter diesen Umständen ist auf eine vom Gericht nach Massgabe des Art. 1 Abs. 2 ZGB zu füllende echte Gesetzeslücke (zu diesem Begriff vgl. BGE 125 V 11 f. Erw. 3 mit Hinweisen) zu schliessen. Angesichts der vom Gesetzgeber mit Art. 97 UVG angestrebten Gleichbehandlung der Rechtsuchenden im Bereich des Fristenwesens ist die Anwendung von Art. 22a VwVG im Verfahren vor sämtlichen Unfallversicherern zu bejahen, wie dies auch im Schrifttum (GHÉLEW/RAMELET/RITTER, Commentaire de la loi sur l'assurance-accidents [LAA], S. 264 und 338) und in der kantonalen Rechtsprechung (Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Waadt vom 15. März 1994, publiziert in SVR 1995 UV Nr. 18 S. 49 f.) vertreten wird. d) Nach dem Gesagten ist die Einsprache der Beschwerdegegnerin rechtzeitig, wie das kantonale Gericht zutreffend entschieden hat. 3. (Gerichtskosten)	de	Art. 68 al. 1, art. 72 al. 1 et art. 105 al. 1 LAA; art. 22a PA: Féries. La réglementation sur les féries contenue à l'art. 22a PA s'applique au délai d'opposition aux décisions de tous les assureurs-accidents.	fr	social security law	2,000	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-V-119%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
42,833	126 V 119	126 V 119 Sachverhalt ab Seite 119 A.- Mit Verfügung vom 4. Juli 1996 erachtete die Ersatzkasse UVG eine unfallbedingte weitere Behandlung der H. als nicht notwendig und lehnte eine Leistungspflicht über den 13. Oktober 1995 (Geld- und Sachleistungen) ab. Am 5. September 1996 erhob H. Einsprache, auf welche die Ersatzkasse UVG mit Entscheid vom 11. Dezember 1996 wegen Verspätung nicht eintrat. B.- Auf Beschwerde der H. hin hob das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 13. April 1999 den Nichteintretensentscheid vom 11. Dezember 1996 auf und wies die Sache an die Ersatzkasse UVG zurück, damit diese über die Einsprache vom 5. September 1996 materiell entscheide. C.- Die Ersatzkasse UVG lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei der Einspracheentscheid vom 11. Dezember 1996 zu bestätigen. H., Vorinstanz und Bundesamt für Sozialversicherung verzichten auf eine Vernehmlassung. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. (Eingeschränkte Kognition; vgl. BGE 125 V 34 Erw. 1b) 2. a) Die Verfügung der Ersatzkasse UVG, bei welcher es sich um eine privatrechtliche Stiftung handelt (Art. 72 Abs. 1 UVG, Art. 80 ZGB), ist der früheren Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin nach der verbindlichen Feststellung des kantonalen Gerichts am 5. Juli 1996 zugestellt worden. Die Einsprachefrist von 30 Tagen gemäss Art. 105 Abs. 1 UVG lief am Montag, 5. August 1996, ab. Soweit der in Art. 22a VwVG (lit. b: vom 15. Juli bis und mit 15. August) geregelte Fristenstillstand auf Verfügungen der Ersatzkasse UVG Anwendung findet, ist die am 5. September 1996 der Post übergebene Einsprache als rechtzeitig zu betrachten, andernfalls wäre sie verspätet. b) Das Eidg. Versicherungsgericht hat in BGE 124 V 372 die Frage der Anwendbarkeit von Art. 22a VwVG auf nicht dem VwVG unterstellte Unfallversicherer offen gelassen, die Gründe, die für oder gegen eine Anwendbarkeit der Fristenstillstandsbestimmung sprechen, indessen eingehend dargelegt (vgl. dazu auch die Urteilsbesprechung von UELI KIESER in AJP 1999 S. 339 f.). Für die Beantwortung der umstrittenen Frage ist davon auszugehen, dass die übrigen registrierten Versicherer und die Ersatzkasse UVG - im Unterschied zur Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) - nicht dem VwVG unterstellt worden sind (Art. 96 UVG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 2 lit. e und Art. 3 lit. a VwVG; BGE 115 V 299 Erw. 2b; vgl. auch RKUV 1994 Nr. U 194 S. 209 Erw. 2b). Die sich an und für sich daraus ergebende Nichtanwendbarkeit von Art. 22a VwVG entspricht der in verschiedenen Sozialversicherungszweigen herrschenden Rechtslage, wo es eidgenössische, kantonale oder private Durchführungsstellen gibt, auf welche das VwVG, kantonales Verwaltungsverfahrensrecht oder lediglich die allgemeinen, aus der Bundesverfassung oder aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK abgeleiteten Verfahrensgrundsätze anwendbar sind (BGE 125 V 401; MEYER-BLASER, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, in: BJM 1989 S. 21 f.; UELI KIESER, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, Zürich 1999, S. 126 ff., insbes. S. 134 Rz. 296). Was den Bereich der Unfallversicherung anbelangt, hat der Gesetzgeber in Art. 96 UVG die Verfahrensbestimmungen des UVG auch für diejenigen Versicherer anwendbar erklärt, die nicht dem VwVG unterstehen. In den folgenden Artikeln (Art. 97 ff.) hat er einen Mindeststandard aufgestellt, z.B. in Art. 97 Abs. 1 UVG (Fristwahrung), Art. 97 Abs. 2 UVG (Fristwiederherstellung), Art. 99 UVG (Verfügung) und Art. 105 Abs. 1 UVG (30-tägige Einsprachefrist), welche für alle Versicherer - SUVA und übrige registrierte Unfallversicherer - gelten. Gerade keinen solchen Mindeststandard hat der Gesetzgeber für den Fristenstillstand vorgesehen, was im Übrigen mit der Rechtslage hinsichtlich des kantonalen Beschwerdeverfahrens übereinstimmt: Dort ist die Regelung des Fristenstillstandes den Kantonen überlassen, was zur Folge hat, dass eine Partei im kantonalen Gerichtsverfahren, je nach örtlichem Gerichtsstand, vom Fristenstillstand profitieren kann oder nicht. Dementsprechend hat das Eidg. Versicherungsgericht Art. 22a VwVG auf die kantonalen Beschwerdeverfahren als nicht anwendbar erklärt (BGE 116 V 265; RKUV 1994 Nr. U 194 S. 208; für den Bereich der Krankenversicherung [Art. 86 Abs. 1 KVG]: nicht veröffentlichtes Urteil C. vom 9. April 1998). c) Diese Rechtslage ist unter dem Gesichtswinkel der verfassungsmässigen Rechtsgleichheit (Art. 8 Abs. 1 BV) als unbefriedigend zu betrachten, weil die Anwendbarkeit des Fristenstillstandes nach Art. 22a VwVG ausschliesslich vom Umstand abhängig gemacht wird, welcher Unfallversicherer die mit Einsprache anfechtbare Verfügung erlassen hat, und diese prozessuale Eigenheit den Rechtsuchenden in der Regel nicht bekannt ist. Dies erscheint umso bedenklicher, als der Gesetzgeber mit dem Erlass der Verfahrensvorschriften nach Art. 96 ff. UVG - im Unterschied zu anderen Sozialversicherungszweigen - bereits auf der Stufe des Verwaltungsverfahrens einen gewissen Mindeststandard setzen wollte. Insbesondere strebte er mit Art. 97 UVG "die Gleichbehandlung der Arbeitgeber und Versicherten hinsichtlich der Fristen bei allen Versicherungsträgern" an (Botschaft des Bundesrates vom 18. August 1976, BBl 1976 III 222). Nicht nur fasste er den Wortlaut von Art. 97 UVG entsprechend den Art. 20 Abs. 3, Art. 21 und Art. 24 VwVG, sondern er vertrat auch die Auffassung - obgleich dies im Gesetzestext keinen Niederschlag gefunden hat - dass die Art. 20 Abs. 1 und 2, Art. 22 und Art. 23 VwVG sinngemäss anwendbar sein sollen (bundesrätliche Botschaft, a.a.O.). Nach seinem klaren Willen sollte mithin gerade im Bereich der Fristen im Verwaltungsverfahren vor den Versicherern eine einheitliche und rechtsgleiche Regelung im Sinne eines Mindeststandards gelten. Nach Inkrafttreten des UVG wurde im Zusammenhang mit der Teilrevision des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG) vom 4. Oktober 1991, in Kraft seit 15. Februar 1992 (AS 1992 S. 288), neu Art. 22a VwVG über den Stillstand der Fristen ins VwVG eingefügt und damit erstmals in diesem Gesetz eine Fristenstillstandsregelung getroffen. Diese Gesetzesänderung geht auf einen parlamentarischen Vorstoss in Form eines Postulats durch Nationalrätin Josi Meier zurück (Amtl.Bull. 1979 N 352 f.), wonach zum Schutze der Rechtsuchenden für die in bundesrechtlich geordneten Verwaltungsverfahren vorgesehenen gesetzlichen Fristen ein Stillstand (Gerichtsferien) vorzusehen sei, der zeitlich an die entsprechenden Bestimmungen des OG anknüpfe. Anlässlich dieser Gesetzesrevision unterblieb eine Angleichung von Art. 97 UVG an die neue Rechtslage. Dass dies bewusst geschehen sein könnte, lässt sich den Materialien nicht entnehmen. In diesem Zusammenhang ist auch zu beachten, dass für andere Sozialversicherungszweige angesichts der in Art. 96 AHVG enthaltenen generellen Verweisung auf die Art. 20-24 VwVG eine Gesetzesanpassung nicht nötig war (vgl. dazu auch BGE 122 V 65 und ZAK 1992 S. 154). Unter diesen Umständen ist auf eine vom Gericht nach Massgabe des Art. 1 Abs. 2 ZGB zu füllende echte Gesetzeslücke (zu diesem Begriff vgl. BGE 125 V 11 f. Erw. 3 mit Hinweisen) zu schliessen. Angesichts der vom Gesetzgeber mit Art. 97 UVG angestrebten Gleichbehandlung der Rechtsuchenden im Bereich des Fristenwesens ist die Anwendung von Art. 22a VwVG im Verfahren vor sämtlichen Unfallversicherern zu bejahen, wie dies auch im Schrifttum (GHÉLEW/RAMELET/RITTER, Commentaire de la loi sur l'assurance-accidents [LAA], S. 264 und 338) und in der kantonalen Rechtsprechung (Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Waadt vom 15. März 1994, publiziert in SVR 1995 UV Nr. 18 S. 49 f.) vertreten wird. d) Nach dem Gesagten ist die Einsprache der Beschwerdegegnerin rechtzeitig, wie das kantonale Gericht zutreffend entschieden hat. 3. (Gerichtskosten)	de	Art. 68 cpv. 1, art. 72 cpv. 1 e art. 105 cpv. 1 LAINF; art. 22a PA: Sospensione dei termini. La normativa in materia di sospensione dei termini di cui all'art. 22a PA è applicabile al termine per proporre opposizione avverso le decisioni di tutti gli assicuratori contro gli infortuni.	it	social security law	2,000	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-V-119%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
42,834	126 V 124	126 V 124 Sachverhalt ab Seite 125 A.- P. a été victime d'un accident le 12 juillet 1995. Son employeur a résilié les rapports de travail pour le 31 mars 1996. En raison des suites de l'accident, la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA) a alloué au prénommé des indemnités journalières. Elle a mis fin à leur versement à partir du 26 septembre 1996, au motif que l'assuré, à dire de médecin, avait alors recouvré une capacité de travail de 75 pour cent. Le même jour, P. s'est annoncé à l'assurance-chômage, qui lui a versé les indemnités prétendues. Par décision du 26 janvier 1998, la Caisse d'assurance-chômage de la Fédération suisse des travailleurs de la métallurgie et de l'horlogerie (FTMH) a réclamé à l'assuré la restitution d'un montant de 10'664 fr. 65. A l'appui de sa décision, elle a exposé ce qui suit: "Depuis le 26.09.1996, vous bénéficiez d'un délai-cadre pour indemnités de l'assurance-chômage. Lors de l'ouverture de votre dossier, vous avez déclaré être apte au placement à 100%. Votre droit aux indemnités de l'assurance-chômage a été, dès l'ouverture de votre délai-cadre, calculé sur cette base. Lors d'une révision effectuée auprès de notre office de paiement, nous avons constaté que vous avez, en date du 25.09.1996, été informé par la Caisse nationale d'accidents CNA que vous pouviez reprendre le travail à 75%. Un certificat médical daté du 13.11.1996 atteste également une incapacité de travail de 25%. Nous basant sur cet état de fait, nous avons corrigé dans le système informatique votre degré d'aptitude au placement dès l'ouverture de votre droit et constaté que vous avez, de septembre 1996 à octobre 1997, touché des indemnités de l'assurance-chômage pour un montant total de Fr. 46'773.95, alors que vous n'aviez droit qu'à Fr. 36'109.30. Les indemnités touchées en trop, soit le montant de Fr. 10'664.65, doivent (...) être remboursées à la Caisse de chômage". B.- P. a recouru contre cette décision devant le Service cantonal vaudois de l'emploi (dont dépend l'Office cantonal de l'assurance-chômage). Par décision du 20 octobre 1998, celui-ci a partiellement admis le recours en ramenant à 8'095 fr. 70 le montant soumis à restitution. Il a considéré, en effet, que le droit de la caisse de réclamer le remboursement d'indemnités plus d'une année avant le prononcé de sa décision du 26 janvier 1998 était périmé. Seules devaient ainsi être remboursées les prestations indûment perçues de janvier à octobre 1997, ce qui représentait 8'095 fr. 70. C.- Par jugement du 14 février 2000, le Tribunal administratif du canton de Vaud a rejeté le recours formé contre cette décision par P. D.- P. interjette un recours de droit administratif dans lequel il conclut, sous suite de frais et dépens, à la réforme du jugement cantonal, en demandant au Tribunal fédéral des assurances de dire qu'il a droit "à des indemnités de chômage pleines" et qu'il n'est pas tenu à restitution. La caisse d'assurance-chômage s'en remet à justice. Quant au Service cantonal de l'emploi, il déclare renoncer à se déterminer sur le recours. Enfin, le Secrétariat d'Etat à l'économie (seco) ne s'est pas prononcé à son sujet. E.- Le 2 avril 1998, la CNA a accordé à l'assuré une indemnité pour atteinte à l'intégrité fondée sur un taux d'atteinte à l'intégrité de 5 pour cent. En revanche, elle a considéré que les conditions mises à l'allocation d'une rente n'étaient pas remplies. Erwägungen Considérant en droit: 1. Est seule litigieuse la question de la restitution par l'assuré du montant de 8'095 fr. 70. 2. Il convient tout d'abord de préciser que, contrairement à ce que suggèrent aussi bien le jugement attaqué que les décisions administratives précédentes, l'aptitude au placement (art. 8 al. 1 let. f et art. 15 LACI) n'est pas sujette à fractionnement en ce sens qu'il existerait des situations intermédiaires entre l'aptitude et l'inaptitude au placement (par exemple une aptitude seulement "partielle"), auxquelles la loi attacherait des conséquences particulières (cf. ATF 120 V 390 consid. 4c/aa in fine; arrêts non publiés L. du 22 octobre 1998 et B. du 24 mars 1998). En effet, c'est sous l'angle de la perte de travail à prendre en considération (art. 11 al. 1 LACI) qu'il faut, le cas échéant, tenir compte du fait qu'un assuré au chômage ne peut ou ne veut pas travailler à plein temps (cf. ATF 121 V 346 consid. 2a; SVR 1995 ALV no 47 p. 138 consid. 2a). Par exemple, s'il exerçait une activité à plein temps avant le chômage et qu'il ne désire ensuite travailler qu'à mi-temps, l'assuré subit une perte de travail de moitié seulement, qui se traduit par la prise en considération de la moitié également de son gain assuré. En l'espèce toutefois, si la caisse d'assurance-chômage a fait appel à une notion de l'aptitude au placement qui est étrangère à l'assurance-chômage, cela ne change rien au résultat de la décision litigieuse, puisque la caisse a semble-t-il calculé les indemnités de chômage litigieuses en fonction d'un emploi à 75 pour cent que l'assuré était censé pouvoir occuper durant la période de chômage en cause. 3. a) Selon l'art. 8 al. 1 let. f LACI, l'assuré a droit à l'indemnité de chômage s'il est apte au placement. Le handicapé physique ou mental est réputé apte à être placé lorsque, compte tenu de son infirmité et dans l'hypothèse d'une situation équilibrée du marché de l'emploi, un travail convenable pourrait lui être procuré sur ce marché (art. 15 al. 2, première phrase, LACI). Lorsque, dans cette éventualité, l'assuré s'est annoncé à l'assurance-invalidité ou à une autre assurance selon le deuxième alinéa, il est réputé apte au placement jusqu'à la décision de l'autre assurance. Cette reconnaissance n'a aucune incidence sur l'appréciation, par les autres assurances, de son aptitude au travail ou à l'exercice d'une activité lucrative (art. 15 al. 3 OACI). Ces dispositions s'appliquent en cas d'atteinte durable et importante à la capacité de travail et de gain (DTA 1995 no 30 p. 174 consid. 3a, 1989 no 1 p. 55 sv. consid. 2; THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, ch. 225). L'art. 15 al. 3 OACI consacre une obligation pour l'assurance-chômage d'avancer des prestations à titre préalable. Ces prestations sont sujettes à répétition (art. 95 LACI), dans l'hypothèse où l'assurance-invalidité alloue ultérieurement une rente (NUSSBAUMER, op. cit., ch. 228; DTA 1999 no 39 p. 229 ss consid. 2 et 3, ainsi que les références citées). b) Le droit à l'indemnité de chômage en cas d'incapacité de travail passagère est réglé à l'art. 28 LACI (DTA 1995 no 30 p. 174 consid. 3a/bb, 1989 no 1 p. 55 sv. consid. 2b; PHILIPPE GNAEGI, Le droit du travailleur au salaire en cas de maladie, thèse Neuchâtel 1995, p. 306, n. 19). C'est ainsi que les assurés qui, passagèrement, ne sont aptes ni à travailler ni à être placés ou ne le sont que partiellement en raison de maladie, d'accident ou de maternité, et qui de ce fait ne peuvent satisfaire aux prescriptions de contrôle, ont droit à la pleine indemnité journalière, s'ils remplissent les autres conditions dont dépend le droit à l'indemnité; leur droit persiste au mieux jusqu'au trentième jour suivant le début de l'incapacité totale ou partielle de travail et se limite à 34 indemnités journalières durant le délai-cadre (al. 1). Les indemnités journalières de l'assurance-maladie ou de l'assurance-accidents qui représentent une compensation de la perte de revenu sont déduites des prestations selon l'art. 7 al. 2 let. a ou b (al. 2). Conformément à l'art. 28 al. 4 LACI, les chômeurs qui ont épuisé leur droit selon le premier alinéa et sont encore passagèrement frappés d'une capacité restreinte de travail, ont droit, dans la mesure où cette incapacité partielle n'entrave pas leur placement et où ils remplissent toutes les autres conditions dont dépend le droit à l'indemnité, à la pleine indemnité journalière s'ils sont aptes au travail à raison de 75 pour cent au moins et à une demi-indemnité s'ils le sont à raison de 50 pour cent au moins. Cette réglementation est applicable à tous les cas où la capacité de travail est de 50 pour cent au moins: elle ne suppose pas que l'assuré ait d'abord épuisé son droit à l'indemnité en vertu de l'art. 28 al. 1 LACI et elle s'applique sans égard au fait que le début de l'incapacité de travail est antérieur ou postérieur au chômage (NUSSBAUMER, op. cit., ch. 215; GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, n. 10 ad art. 28; cf. aussi THOMAS LOCHER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 2ème éd., Berne 1997, p. 199 n. 22 et p. 197 n. 10; RUDOLF WIPF, Koordinationsrechtliche Fragen des UVG, in: SZS 1994 p. 8). La pratique administrative s'exprime dans le même sens (ch. 202 de la circulaire relative à l'indemnité de chômage [IC] de l'ex-Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail). c) Afin, précisément, d'établir une coordination entre l'assurance-chômage (art. 28 al. 4 LACI) et l'assurance-accidents, en matière d'indemnités journalières (voir GHÉLEW/RAMELET/RITTER, Commentaire de la loi sur l'assurance-accidents [LAA], p. 94), l'OLAA, dans sa version initiale déjà (entrée en vigueur le 1er janvier 1984), contenait une réglementation, à l'art. 25 al. 3, qui prévoyait que l'assureur-accidents versait l'intégralité de la prestation (c'est-à-dire l'indemnité journalière selon la LAA) lorsque l'incapacité de travail d'un assuré au chômage dépassait 50 pour cent; il versait la moitié de la prestation lorsque l'incapacité de travail dépassait 25 pour cent, mais n'excédait pas 50 pour cent; une incapacité de travail de 25 pour cent ou moins ne donnait pas droit à l'indemnité journalière de l'assurance-accidents (RO 1983 46). Par la suite, le 1er janvier 1996, est entrée en vigueur l'ordonnance sur l'assurance-accidents des personnes au chômage (OAAC; RS 837.171), qui a repris la même réglementation à son art. 5 al. 4. L'OAAC a par ailleurs abrogé, à son art. 11, l'art. 25 al. 3 OLAA, jugé désormais superflu (voir RAMA 1996 p. 59). Lors d'une modification ultérieure de l'OLAA, du 15 décembre 1997, entrée en vigueur le 1er janvier 1998 (RO 1998 151), le Conseil fédéral a réintroduit l'art. 25 al. 3 OLAA, précédemment abrogé. Il a constaté, en effet, que l'art. 5 al. 4 OAAC s'appliquait seulement aux personnes qui étaient au chômage au moment de la survenance d'un accident et qu'il convenait, par conséquent, de réglementer de la même manière - dans l'OLAA - le droit à l'indemnité des personnes victimes d'un accident avant le chômage (voir RAMA 1998 p. 129). Certains auteurs ont mis en doute la légalité de l'art. 25 al. 3 OLAA dans la mesure où il permet à l'assureur-accidents de ne pas verser l'indemnité journalière quand la capacité de travail atteint 75 pour cent; ils relèvent que l'art. 17 al. 1 LAA prévoit - sans réserve - que si l'incapacité de travail n'est que partielle, l'indemnité journalière doit être réduite en conséquence (UELI KIESER, Die Taggeldkoordination im Sozialversicherungsrecht, in: PJA 3/2000 p. 255; FRANZ SCHLAURI, Beiträge zum Koordinationsrecht der Sozialversicherungen, St-Gall 1995, p. 111). 4. En l'espèce, comme cela ressort du dossier, c'est en application de l'art. 25 al. 3 OLAA que la CNA a mis fin au versement de l'indemnité journalière à partir du moment où la capacité de travail de l'assuré était de 75 pour cent (26 septembre 1996). Le point de savoir si cette mesure, au demeurant non contestée par le recourant, était ou non justifiée, n'a pas à être examiné ici puisque seules sont en cause des indemnités de chômage. La question de la légalité de l'art. 25 al. 3 OLAA n'a donc pas à être tranchée. Du reste, dans le cas particulier, les indemnités dont la restitution est demandée couvrent une période (janvier à octobre 1997) pendant laquelle l'art. 25 al. 3 OLAA n'était momentanément plus en vigueur, par suite de son abrogation par le Conseil fédéral, qui, on l'a vu, était parti de l'idée inexacte que l'art. 5 al. 4 OAAC réglait la coordination avec l'assurance-chômage, en matière d'indemnités journalières, également dans les cas où l'accident était antérieur à la période chômage. Il est d'autre part indéniable que le recourant a subi une incapacité de travail qui doit être qualifiée de passagère. On relèvera, dans ce contexte, que selon la décision de la CNA du 2 avril 1998 - qui n'a, selon toute apparence, pas été attaquée - il n'a pas été mis au bénéfice d'une rente, ce qui montre qu'il n'a pas subi une diminution permanente ou de longue durée de sa capacité de gain (art. 18 al. 2 LAA). En conséquence, le recourant avait droit au versement d'une pleine indemnité de chômage en application de l'art. 28 al. 4 LACI. Il n'a donc pas reçu de prestations indues. C'est dès lors à tort que la caisse a rendu la décision de restitution litigieuse.	fr	Art. 28 AVIG; Art. 25 Abs. 3 UVV; Art. 5 Abs. 4 der Verordnung vom 24. Januar 1996 über die Unfallversicherung von arbeitslosen Personen: Koordination von Arbeitslosenentschädigung der Arbeitslosenversicherung mit Taggeldern der Unfallversicherung. - Anspruch eines Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung, der einen Unfall erlitten hat und zu 75 Prozent arbeitsfähig ist. - Frage nach der Gesetzmässigkeit von Art. 25 Abs. 3 Satz 2 UVV, wonach bei einer Arbeitsunfähigkeit von 25 und weniger Prozent kein Taggeldanspruch besteht, im konkreten Fall offen gelassen.	de	social security law	2,000	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-V-124%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
42,835	126 V 124	126 V 124 Sachverhalt ab Seite 125 A.- P. a été victime d'un accident le 12 juillet 1995. Son employeur a résilié les rapports de travail pour le 31 mars 1996. En raison des suites de l'accident, la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA) a alloué au prénommé des indemnités journalières. Elle a mis fin à leur versement à partir du 26 septembre 1996, au motif que l'assuré, à dire de médecin, avait alors recouvré une capacité de travail de 75 pour cent. Le même jour, P. s'est annoncé à l'assurance-chômage, qui lui a versé les indemnités prétendues. Par décision du 26 janvier 1998, la Caisse d'assurance-chômage de la Fédération suisse des travailleurs de la métallurgie et de l'horlogerie (FTMH) a réclamé à l'assuré la restitution d'un montant de 10'664 fr. 65. A l'appui de sa décision, elle a exposé ce qui suit: "Depuis le 26.09.1996, vous bénéficiez d'un délai-cadre pour indemnités de l'assurance-chômage. Lors de l'ouverture de votre dossier, vous avez déclaré être apte au placement à 100%. Votre droit aux indemnités de l'assurance-chômage a été, dès l'ouverture de votre délai-cadre, calculé sur cette base. Lors d'une révision effectuée auprès de notre office de paiement, nous avons constaté que vous avez, en date du 25.09.1996, été informé par la Caisse nationale d'accidents CNA que vous pouviez reprendre le travail à 75%. Un certificat médical daté du 13.11.1996 atteste également une incapacité de travail de 25%. Nous basant sur cet état de fait, nous avons corrigé dans le système informatique votre degré d'aptitude au placement dès l'ouverture de votre droit et constaté que vous avez, de septembre 1996 à octobre 1997, touché des indemnités de l'assurance-chômage pour un montant total de Fr. 46'773.95, alors que vous n'aviez droit qu'à Fr. 36'109.30. Les indemnités touchées en trop, soit le montant de Fr. 10'664.65, doivent (...) être remboursées à la Caisse de chômage". B.- P. a recouru contre cette décision devant le Service cantonal vaudois de l'emploi (dont dépend l'Office cantonal de l'assurance-chômage). Par décision du 20 octobre 1998, celui-ci a partiellement admis le recours en ramenant à 8'095 fr. 70 le montant soumis à restitution. Il a considéré, en effet, que le droit de la caisse de réclamer le remboursement d'indemnités plus d'une année avant le prononcé de sa décision du 26 janvier 1998 était périmé. Seules devaient ainsi être remboursées les prestations indûment perçues de janvier à octobre 1997, ce qui représentait 8'095 fr. 70. C.- Par jugement du 14 février 2000, le Tribunal administratif du canton de Vaud a rejeté le recours formé contre cette décision par P. D.- P. interjette un recours de droit administratif dans lequel il conclut, sous suite de frais et dépens, à la réforme du jugement cantonal, en demandant au Tribunal fédéral des assurances de dire qu'il a droit "à des indemnités de chômage pleines" et qu'il n'est pas tenu à restitution. La caisse d'assurance-chômage s'en remet à justice. Quant au Service cantonal de l'emploi, il déclare renoncer à se déterminer sur le recours. Enfin, le Secrétariat d'Etat à l'économie (seco) ne s'est pas prononcé à son sujet. E.- Le 2 avril 1998, la CNA a accordé à l'assuré une indemnité pour atteinte à l'intégrité fondée sur un taux d'atteinte à l'intégrité de 5 pour cent. En revanche, elle a considéré que les conditions mises à l'allocation d'une rente n'étaient pas remplies. Erwägungen Considérant en droit: 1. Est seule litigieuse la question de la restitution par l'assuré du montant de 8'095 fr. 70. 2. Il convient tout d'abord de préciser que, contrairement à ce que suggèrent aussi bien le jugement attaqué que les décisions administratives précédentes, l'aptitude au placement (art. 8 al. 1 let. f et art. 15 LACI) n'est pas sujette à fractionnement en ce sens qu'il existerait des situations intermédiaires entre l'aptitude et l'inaptitude au placement (par exemple une aptitude seulement "partielle"), auxquelles la loi attacherait des conséquences particulières (cf. ATF 120 V 390 consid. 4c/aa in fine; arrêts non publiés L. du 22 octobre 1998 et B. du 24 mars 1998). En effet, c'est sous l'angle de la perte de travail à prendre en considération (art. 11 al. 1 LACI) qu'il faut, le cas échéant, tenir compte du fait qu'un assuré au chômage ne peut ou ne veut pas travailler à plein temps (cf. ATF 121 V 346 consid. 2a; SVR 1995 ALV no 47 p. 138 consid. 2a). Par exemple, s'il exerçait une activité à plein temps avant le chômage et qu'il ne désire ensuite travailler qu'à mi-temps, l'assuré subit une perte de travail de moitié seulement, qui se traduit par la prise en considération de la moitié également de son gain assuré. En l'espèce toutefois, si la caisse d'assurance-chômage a fait appel à une notion de l'aptitude au placement qui est étrangère à l'assurance-chômage, cela ne change rien au résultat de la décision litigieuse, puisque la caisse a semble-t-il calculé les indemnités de chômage litigieuses en fonction d'un emploi à 75 pour cent que l'assuré était censé pouvoir occuper durant la période de chômage en cause. 3. a) Selon l'art. 8 al. 1 let. f LACI, l'assuré a droit à l'indemnité de chômage s'il est apte au placement. Le handicapé physique ou mental est réputé apte à être placé lorsque, compte tenu de son infirmité et dans l'hypothèse d'une situation équilibrée du marché de l'emploi, un travail convenable pourrait lui être procuré sur ce marché (art. 15 al. 2, première phrase, LACI). Lorsque, dans cette éventualité, l'assuré s'est annoncé à l'assurance-invalidité ou à une autre assurance selon le deuxième alinéa, il est réputé apte au placement jusqu'à la décision de l'autre assurance. Cette reconnaissance n'a aucune incidence sur l'appréciation, par les autres assurances, de son aptitude au travail ou à l'exercice d'une activité lucrative (art. 15 al. 3 OACI). Ces dispositions s'appliquent en cas d'atteinte durable et importante à la capacité de travail et de gain (DTA 1995 no 30 p. 174 consid. 3a, 1989 no 1 p. 55 sv. consid. 2; THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, ch. 225). L'art. 15 al. 3 OACI consacre une obligation pour l'assurance-chômage d'avancer des prestations à titre préalable. Ces prestations sont sujettes à répétition (art. 95 LACI), dans l'hypothèse où l'assurance-invalidité alloue ultérieurement une rente (NUSSBAUMER, op. cit., ch. 228; DTA 1999 no 39 p. 229 ss consid. 2 et 3, ainsi que les références citées). b) Le droit à l'indemnité de chômage en cas d'incapacité de travail passagère est réglé à l'art. 28 LACI (DTA 1995 no 30 p. 174 consid. 3a/bb, 1989 no 1 p. 55 sv. consid. 2b; PHILIPPE GNAEGI, Le droit du travailleur au salaire en cas de maladie, thèse Neuchâtel 1995, p. 306, n. 19). C'est ainsi que les assurés qui, passagèrement, ne sont aptes ni à travailler ni à être placés ou ne le sont que partiellement en raison de maladie, d'accident ou de maternité, et qui de ce fait ne peuvent satisfaire aux prescriptions de contrôle, ont droit à la pleine indemnité journalière, s'ils remplissent les autres conditions dont dépend le droit à l'indemnité; leur droit persiste au mieux jusqu'au trentième jour suivant le début de l'incapacité totale ou partielle de travail et se limite à 34 indemnités journalières durant le délai-cadre (al. 1). Les indemnités journalières de l'assurance-maladie ou de l'assurance-accidents qui représentent une compensation de la perte de revenu sont déduites des prestations selon l'art. 7 al. 2 let. a ou b (al. 2). Conformément à l'art. 28 al. 4 LACI, les chômeurs qui ont épuisé leur droit selon le premier alinéa et sont encore passagèrement frappés d'une capacité restreinte de travail, ont droit, dans la mesure où cette incapacité partielle n'entrave pas leur placement et où ils remplissent toutes les autres conditions dont dépend le droit à l'indemnité, à la pleine indemnité journalière s'ils sont aptes au travail à raison de 75 pour cent au moins et à une demi-indemnité s'ils le sont à raison de 50 pour cent au moins. Cette réglementation est applicable à tous les cas où la capacité de travail est de 50 pour cent au moins: elle ne suppose pas que l'assuré ait d'abord épuisé son droit à l'indemnité en vertu de l'art. 28 al. 1 LACI et elle s'applique sans égard au fait que le début de l'incapacité de travail est antérieur ou postérieur au chômage (NUSSBAUMER, op. cit., ch. 215; GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, n. 10 ad art. 28; cf. aussi THOMAS LOCHER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 2ème éd., Berne 1997, p. 199 n. 22 et p. 197 n. 10; RUDOLF WIPF, Koordinationsrechtliche Fragen des UVG, in: SZS 1994 p. 8). La pratique administrative s'exprime dans le même sens (ch. 202 de la circulaire relative à l'indemnité de chômage [IC] de l'ex-Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail). c) Afin, précisément, d'établir une coordination entre l'assurance-chômage (art. 28 al. 4 LACI) et l'assurance-accidents, en matière d'indemnités journalières (voir GHÉLEW/RAMELET/RITTER, Commentaire de la loi sur l'assurance-accidents [LAA], p. 94), l'OLAA, dans sa version initiale déjà (entrée en vigueur le 1er janvier 1984), contenait une réglementation, à l'art. 25 al. 3, qui prévoyait que l'assureur-accidents versait l'intégralité de la prestation (c'est-à-dire l'indemnité journalière selon la LAA) lorsque l'incapacité de travail d'un assuré au chômage dépassait 50 pour cent; il versait la moitié de la prestation lorsque l'incapacité de travail dépassait 25 pour cent, mais n'excédait pas 50 pour cent; une incapacité de travail de 25 pour cent ou moins ne donnait pas droit à l'indemnité journalière de l'assurance-accidents (RO 1983 46). Par la suite, le 1er janvier 1996, est entrée en vigueur l'ordonnance sur l'assurance-accidents des personnes au chômage (OAAC; RS 837.171), qui a repris la même réglementation à son art. 5 al. 4. L'OAAC a par ailleurs abrogé, à son art. 11, l'art. 25 al. 3 OLAA, jugé désormais superflu (voir RAMA 1996 p. 59). Lors d'une modification ultérieure de l'OLAA, du 15 décembre 1997, entrée en vigueur le 1er janvier 1998 (RO 1998 151), le Conseil fédéral a réintroduit l'art. 25 al. 3 OLAA, précédemment abrogé. Il a constaté, en effet, que l'art. 5 al. 4 OAAC s'appliquait seulement aux personnes qui étaient au chômage au moment de la survenance d'un accident et qu'il convenait, par conséquent, de réglementer de la même manière - dans l'OLAA - le droit à l'indemnité des personnes victimes d'un accident avant le chômage (voir RAMA 1998 p. 129). Certains auteurs ont mis en doute la légalité de l'art. 25 al. 3 OLAA dans la mesure où il permet à l'assureur-accidents de ne pas verser l'indemnité journalière quand la capacité de travail atteint 75 pour cent; ils relèvent que l'art. 17 al. 1 LAA prévoit - sans réserve - que si l'incapacité de travail n'est que partielle, l'indemnité journalière doit être réduite en conséquence (UELI KIESER, Die Taggeldkoordination im Sozialversicherungsrecht, in: PJA 3/2000 p. 255; FRANZ SCHLAURI, Beiträge zum Koordinationsrecht der Sozialversicherungen, St-Gall 1995, p. 111). 4. En l'espèce, comme cela ressort du dossier, c'est en application de l'art. 25 al. 3 OLAA que la CNA a mis fin au versement de l'indemnité journalière à partir du moment où la capacité de travail de l'assuré était de 75 pour cent (26 septembre 1996). Le point de savoir si cette mesure, au demeurant non contestée par le recourant, était ou non justifiée, n'a pas à être examiné ici puisque seules sont en cause des indemnités de chômage. La question de la légalité de l'art. 25 al. 3 OLAA n'a donc pas à être tranchée. Du reste, dans le cas particulier, les indemnités dont la restitution est demandée couvrent une période (janvier à octobre 1997) pendant laquelle l'art. 25 al. 3 OLAA n'était momentanément plus en vigueur, par suite de son abrogation par le Conseil fédéral, qui, on l'a vu, était parti de l'idée inexacte que l'art. 5 al. 4 OAAC réglait la coordination avec l'assurance-chômage, en matière d'indemnités journalières, également dans les cas où l'accident était antérieur à la période chômage. Il est d'autre part indéniable que le recourant a subi une incapacité de travail qui doit être qualifiée de passagère. On relèvera, dans ce contexte, que selon la décision de la CNA du 2 avril 1998 - qui n'a, selon toute apparence, pas été attaquée - il n'a pas été mis au bénéfice d'une rente, ce qui montre qu'il n'a pas subi une diminution permanente ou de longue durée de sa capacité de gain (art. 18 al. 2 LAA). En conséquence, le recourant avait droit au versement d'une pleine indemnité de chômage en application de l'art. 28 al. 4 LACI. Il n'a donc pas reçu de prestations indues. C'est dès lors à tort que la caisse a rendu la décision de restitution litigieuse.	fr	Art. 28 LACI; art. 25 al. 3 OLAA; art. 5 al. 4 de l'ordonnance du 24 janvier 1996 sur l'assurance-accidents des personnes au chômage: Coordination entre les indemnités de chômage de l'assurance-chômage et les indemnités journalières de l'assurance-accidents. - Droit à l'indemnité de chômage d'un assuré ayant été victime d'un accident et qui est capable de travailler à 75 pour cent. - L'art. 25 al. 3, dernière phrase, OLAA est-il conforme à la loi dans la mesure où il prévoit qu'une incapacité de travail inférieure ou égale à 25 pour cent ne donne pas droit à l'indemnité journalière? Question laissée indécise en l'espèce.	fr	social security law	2,000	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-V-124%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
42,836	126 V 124	126 V 124 Sachverhalt ab Seite 125 A.- P. a été victime d'un accident le 12 juillet 1995. Son employeur a résilié les rapports de travail pour le 31 mars 1996. En raison des suites de l'accident, la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA) a alloué au prénommé des indemnités journalières. Elle a mis fin à leur versement à partir du 26 septembre 1996, au motif que l'assuré, à dire de médecin, avait alors recouvré une capacité de travail de 75 pour cent. Le même jour, P. s'est annoncé à l'assurance-chômage, qui lui a versé les indemnités prétendues. Par décision du 26 janvier 1998, la Caisse d'assurance-chômage de la Fédération suisse des travailleurs de la métallurgie et de l'horlogerie (FTMH) a réclamé à l'assuré la restitution d'un montant de 10'664 fr. 65. A l'appui de sa décision, elle a exposé ce qui suit: "Depuis le 26.09.1996, vous bénéficiez d'un délai-cadre pour indemnités de l'assurance-chômage. Lors de l'ouverture de votre dossier, vous avez déclaré être apte au placement à 100%. Votre droit aux indemnités de l'assurance-chômage a été, dès l'ouverture de votre délai-cadre, calculé sur cette base. Lors d'une révision effectuée auprès de notre office de paiement, nous avons constaté que vous avez, en date du 25.09.1996, été informé par la Caisse nationale d'accidents CNA que vous pouviez reprendre le travail à 75%. Un certificat médical daté du 13.11.1996 atteste également une incapacité de travail de 25%. Nous basant sur cet état de fait, nous avons corrigé dans le système informatique votre degré d'aptitude au placement dès l'ouverture de votre droit et constaté que vous avez, de septembre 1996 à octobre 1997, touché des indemnités de l'assurance-chômage pour un montant total de Fr. 46'773.95, alors que vous n'aviez droit qu'à Fr. 36'109.30. Les indemnités touchées en trop, soit le montant de Fr. 10'664.65, doivent (...) être remboursées à la Caisse de chômage". B.- P. a recouru contre cette décision devant le Service cantonal vaudois de l'emploi (dont dépend l'Office cantonal de l'assurance-chômage). Par décision du 20 octobre 1998, celui-ci a partiellement admis le recours en ramenant à 8'095 fr. 70 le montant soumis à restitution. Il a considéré, en effet, que le droit de la caisse de réclamer le remboursement d'indemnités plus d'une année avant le prononcé de sa décision du 26 janvier 1998 était périmé. Seules devaient ainsi être remboursées les prestations indûment perçues de janvier à octobre 1997, ce qui représentait 8'095 fr. 70. C.- Par jugement du 14 février 2000, le Tribunal administratif du canton de Vaud a rejeté le recours formé contre cette décision par P. D.- P. interjette un recours de droit administratif dans lequel il conclut, sous suite de frais et dépens, à la réforme du jugement cantonal, en demandant au Tribunal fédéral des assurances de dire qu'il a droit "à des indemnités de chômage pleines" et qu'il n'est pas tenu à restitution. La caisse d'assurance-chômage s'en remet à justice. Quant au Service cantonal de l'emploi, il déclare renoncer à se déterminer sur le recours. Enfin, le Secrétariat d'Etat à l'économie (seco) ne s'est pas prononcé à son sujet. E.- Le 2 avril 1998, la CNA a accordé à l'assuré une indemnité pour atteinte à l'intégrité fondée sur un taux d'atteinte à l'intégrité de 5 pour cent. En revanche, elle a considéré que les conditions mises à l'allocation d'une rente n'étaient pas remplies. Erwägungen Considérant en droit: 1. Est seule litigieuse la question de la restitution par l'assuré du montant de 8'095 fr. 70. 2. Il convient tout d'abord de préciser que, contrairement à ce que suggèrent aussi bien le jugement attaqué que les décisions administratives précédentes, l'aptitude au placement (art. 8 al. 1 let. f et art. 15 LACI) n'est pas sujette à fractionnement en ce sens qu'il existerait des situations intermédiaires entre l'aptitude et l'inaptitude au placement (par exemple une aptitude seulement "partielle"), auxquelles la loi attacherait des conséquences particulières (cf. ATF 120 V 390 consid. 4c/aa in fine; arrêts non publiés L. du 22 octobre 1998 et B. du 24 mars 1998). En effet, c'est sous l'angle de la perte de travail à prendre en considération (art. 11 al. 1 LACI) qu'il faut, le cas échéant, tenir compte du fait qu'un assuré au chômage ne peut ou ne veut pas travailler à plein temps (cf. ATF 121 V 346 consid. 2a; SVR 1995 ALV no 47 p. 138 consid. 2a). Par exemple, s'il exerçait une activité à plein temps avant le chômage et qu'il ne désire ensuite travailler qu'à mi-temps, l'assuré subit une perte de travail de moitié seulement, qui se traduit par la prise en considération de la moitié également de son gain assuré. En l'espèce toutefois, si la caisse d'assurance-chômage a fait appel à une notion de l'aptitude au placement qui est étrangère à l'assurance-chômage, cela ne change rien au résultat de la décision litigieuse, puisque la caisse a semble-t-il calculé les indemnités de chômage litigieuses en fonction d'un emploi à 75 pour cent que l'assuré était censé pouvoir occuper durant la période de chômage en cause. 3. a) Selon l'art. 8 al. 1 let. f LACI, l'assuré a droit à l'indemnité de chômage s'il est apte au placement. Le handicapé physique ou mental est réputé apte à être placé lorsque, compte tenu de son infirmité et dans l'hypothèse d'une situation équilibrée du marché de l'emploi, un travail convenable pourrait lui être procuré sur ce marché (art. 15 al. 2, première phrase, LACI). Lorsque, dans cette éventualité, l'assuré s'est annoncé à l'assurance-invalidité ou à une autre assurance selon le deuxième alinéa, il est réputé apte au placement jusqu'à la décision de l'autre assurance. Cette reconnaissance n'a aucune incidence sur l'appréciation, par les autres assurances, de son aptitude au travail ou à l'exercice d'une activité lucrative (art. 15 al. 3 OACI). Ces dispositions s'appliquent en cas d'atteinte durable et importante à la capacité de travail et de gain (DTA 1995 no 30 p. 174 consid. 3a, 1989 no 1 p. 55 sv. consid. 2; THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, ch. 225). L'art. 15 al. 3 OACI consacre une obligation pour l'assurance-chômage d'avancer des prestations à titre préalable. Ces prestations sont sujettes à répétition (art. 95 LACI), dans l'hypothèse où l'assurance-invalidité alloue ultérieurement une rente (NUSSBAUMER, op. cit., ch. 228; DTA 1999 no 39 p. 229 ss consid. 2 et 3, ainsi que les références citées). b) Le droit à l'indemnité de chômage en cas d'incapacité de travail passagère est réglé à l'art. 28 LACI (DTA 1995 no 30 p. 174 consid. 3a/bb, 1989 no 1 p. 55 sv. consid. 2b; PHILIPPE GNAEGI, Le droit du travailleur au salaire en cas de maladie, thèse Neuchâtel 1995, p. 306, n. 19). C'est ainsi que les assurés qui, passagèrement, ne sont aptes ni à travailler ni à être placés ou ne le sont que partiellement en raison de maladie, d'accident ou de maternité, et qui de ce fait ne peuvent satisfaire aux prescriptions de contrôle, ont droit à la pleine indemnité journalière, s'ils remplissent les autres conditions dont dépend le droit à l'indemnité; leur droit persiste au mieux jusqu'au trentième jour suivant le début de l'incapacité totale ou partielle de travail et se limite à 34 indemnités journalières durant le délai-cadre (al. 1). Les indemnités journalières de l'assurance-maladie ou de l'assurance-accidents qui représentent une compensation de la perte de revenu sont déduites des prestations selon l'art. 7 al. 2 let. a ou b (al. 2). Conformément à l'art. 28 al. 4 LACI, les chômeurs qui ont épuisé leur droit selon le premier alinéa et sont encore passagèrement frappés d'une capacité restreinte de travail, ont droit, dans la mesure où cette incapacité partielle n'entrave pas leur placement et où ils remplissent toutes les autres conditions dont dépend le droit à l'indemnité, à la pleine indemnité journalière s'ils sont aptes au travail à raison de 75 pour cent au moins et à une demi-indemnité s'ils le sont à raison de 50 pour cent au moins. Cette réglementation est applicable à tous les cas où la capacité de travail est de 50 pour cent au moins: elle ne suppose pas que l'assuré ait d'abord épuisé son droit à l'indemnité en vertu de l'art. 28 al. 1 LACI et elle s'applique sans égard au fait que le début de l'incapacité de travail est antérieur ou postérieur au chômage (NUSSBAUMER, op. cit., ch. 215; GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, n. 10 ad art. 28; cf. aussi THOMAS LOCHER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 2ème éd., Berne 1997, p. 199 n. 22 et p. 197 n. 10; RUDOLF WIPF, Koordinationsrechtliche Fragen des UVG, in: SZS 1994 p. 8). La pratique administrative s'exprime dans le même sens (ch. 202 de la circulaire relative à l'indemnité de chômage [IC] de l'ex-Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail). c) Afin, précisément, d'établir une coordination entre l'assurance-chômage (art. 28 al. 4 LACI) et l'assurance-accidents, en matière d'indemnités journalières (voir GHÉLEW/RAMELET/RITTER, Commentaire de la loi sur l'assurance-accidents [LAA], p. 94), l'OLAA, dans sa version initiale déjà (entrée en vigueur le 1er janvier 1984), contenait une réglementation, à l'art. 25 al. 3, qui prévoyait que l'assureur-accidents versait l'intégralité de la prestation (c'est-à-dire l'indemnité journalière selon la LAA) lorsque l'incapacité de travail d'un assuré au chômage dépassait 50 pour cent; il versait la moitié de la prestation lorsque l'incapacité de travail dépassait 25 pour cent, mais n'excédait pas 50 pour cent; une incapacité de travail de 25 pour cent ou moins ne donnait pas droit à l'indemnité journalière de l'assurance-accidents (RO 1983 46). Par la suite, le 1er janvier 1996, est entrée en vigueur l'ordonnance sur l'assurance-accidents des personnes au chômage (OAAC; RS 837.171), qui a repris la même réglementation à son art. 5 al. 4. L'OAAC a par ailleurs abrogé, à son art. 11, l'art. 25 al. 3 OLAA, jugé désormais superflu (voir RAMA 1996 p. 59). Lors d'une modification ultérieure de l'OLAA, du 15 décembre 1997, entrée en vigueur le 1er janvier 1998 (RO 1998 151), le Conseil fédéral a réintroduit l'art. 25 al. 3 OLAA, précédemment abrogé. Il a constaté, en effet, que l'art. 5 al. 4 OAAC s'appliquait seulement aux personnes qui étaient au chômage au moment de la survenance d'un accident et qu'il convenait, par conséquent, de réglementer de la même manière - dans l'OLAA - le droit à l'indemnité des personnes victimes d'un accident avant le chômage (voir RAMA 1998 p. 129). Certains auteurs ont mis en doute la légalité de l'art. 25 al. 3 OLAA dans la mesure où il permet à l'assureur-accidents de ne pas verser l'indemnité journalière quand la capacité de travail atteint 75 pour cent; ils relèvent que l'art. 17 al. 1 LAA prévoit - sans réserve - que si l'incapacité de travail n'est que partielle, l'indemnité journalière doit être réduite en conséquence (UELI KIESER, Die Taggeldkoordination im Sozialversicherungsrecht, in: PJA 3/2000 p. 255; FRANZ SCHLAURI, Beiträge zum Koordinationsrecht der Sozialversicherungen, St-Gall 1995, p. 111). 4. En l'espèce, comme cela ressort du dossier, c'est en application de l'art. 25 al. 3 OLAA que la CNA a mis fin au versement de l'indemnité journalière à partir du moment où la capacité de travail de l'assuré était de 75 pour cent (26 septembre 1996). Le point de savoir si cette mesure, au demeurant non contestée par le recourant, était ou non justifiée, n'a pas à être examiné ici puisque seules sont en cause des indemnités de chômage. La question de la légalité de l'art. 25 al. 3 OLAA n'a donc pas à être tranchée. Du reste, dans le cas particulier, les indemnités dont la restitution est demandée couvrent une période (janvier à octobre 1997) pendant laquelle l'art. 25 al. 3 OLAA n'était momentanément plus en vigueur, par suite de son abrogation par le Conseil fédéral, qui, on l'a vu, était parti de l'idée inexacte que l'art. 5 al. 4 OAAC réglait la coordination avec l'assurance-chômage, en matière d'indemnités journalières, également dans les cas où l'accident était antérieur à la période chômage. Il est d'autre part indéniable que le recourant a subi une incapacité de travail qui doit être qualifiée de passagère. On relèvera, dans ce contexte, que selon la décision de la CNA du 2 avril 1998 - qui n'a, selon toute apparence, pas été attaquée - il n'a pas été mis au bénéfice d'une rente, ce qui montre qu'il n'a pas subi une diminution permanente ou de longue durée de sa capacité de gain (art. 18 al. 2 LAA). En conséquence, le recourant avait droit au versement d'une pleine indemnité de chômage en application de l'art. 28 al. 4 LACI. Il n'a donc pas reçu de prestations indues. C'est dès lors à tort que la caisse a rendu la décision de restitution litigieuse.	fr	Art. 28 LADI; art. 25 cpv. 3 OAINF; art. 5 cpv. 4 dell'ordinanza sull'assicurazione contro gli infortuni dei disoccupati: Coordinamento tra indennità di disoccupazione dell'assicurazione contro la disoccupazione e indennità giornaliere dell'assicurazione contro gli infortuni. - Diritto all'indennità di disoccupazione di un assicurato che dopo essere stato vittima di un infortunio è capace al lavoro nella misura del 75%. - Tema di sapere se l'art. 25 cpv. 3 ultima frase OAINF sia conforme a legge nella misura in cui dispone che un'incapacità lavorativa inferiore o pari al 25% non conferisce un diritto all'indennità giornaliera lasciato insoluto in concreto.	it	social security law	2,000	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-V-124%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
42,837	126 V 130	126 V 130 Erwägungen ab Seite 130 Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Nach Art. 17 Abs. 1 AVIG muss der Versicherte, unterstützt durch das Arbeitsamt, alles Zumutbare unternehmen, um Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen. Insbesondere ist er verpflichtet, Arbeit zu suchen, wenn nötig auch ausserhalb seines bisherigen Berufes. Er muss seine Bemühungen nachweisen können. Nach Art. 30 Abs. 1 lit. c AVIG ist er in der Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn er sich persönlich nicht genügend um zumutbare Arbeit bemüht. Art. 30 Abs. 1 lit. c AVIG sanktioniert eine Verletzung der in Art. 17 Abs. 1 AVIG statuierten Schadenminderungspflicht, insbesondere auch der Pflicht, sich genügend um Arbeit zu bemühen. Mittels Einstellung in der Anspruchsberechtigung soll dieser Pflicht zum Durchbruch verholfen werden. Praxisgemäss handelt es sich dabei nicht um eine strafrechtliche, sondern um eine verwaltungsrechtliche Sanktion (BGE 124 V 227 Erw. 2b mit Hinweisen). 2. a) Nach Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (AS 1999 2556) haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Die unter der Marginalie "Allgemeine Verfahrensgarantien" stehende Regelung des Art. 29 BV bezweckt namentlich, verschiedene durch die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Art. 4 der Bundesverfassung vom 29. Mai 1874 (aBV) konkretisierte Teilaspekte des Verbots der formellen Rechtsverweigerung in einem Verfassungsartikel zusammenzufassen (Botschaft über eine neue Bundesverfassung vom 20. November 1996 [BBl 1997 I 181]). Hinsichtlich des in Art. 29 Abs. 2 BV nicht näher umschriebenen Anspruchs auf rechtliches Gehör ergibt sich daraus, dass die unter der Herrschaft der aBV hiezu ergangene Rechtsprechung (vgl. etwa BGE 124 I 51 Erw. 3a, 242 Erw. 2, BGE 124 II 137 Erw. 2b, BGE 124 V 181 Erw. 1a, 375 Erw. 3b, je mit Hinweisen) nach wie vor massgebend ist (nicht veröffentlichtes Urteil I. vom 9. Mai 2000). Die BV bringt insoweit keine materiellen Neuerungen, sondern eine Anpassung an die Verfassungswirklichkeit (DIETER BIEDERMANN, Die neue Bundesverfassung: Übergangs- und Schlussbestimmungen sowie Anpassungen auf Gesetzesstufe, in: AJP 1999 S. 744; JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz: im Rahmen der Bundesverfassung von 1999, der UNO-Pakte und der EMRK, 3. Aufl., Bern 1999, S. 493 ff.). Die diesbezügliche Nachführung war in den Räten denn auch unbestritten (Amtl.Bull. BV 1998 [Separatdruck] N 234 und S 50 f.). Die BV ist gemäss Art. 1 des Bundesbeschlusses vom 28. September 1999 (AS 1999 2555; BBl 1999 VIII 7922) auf den 1. Januar 2000 in Kraft getreten. Die aBV ist von einigen Ausnahmen abgesehen (vgl. Art. 2 des eben genannten Bundesbeschlusses, worin auf Ziff. II Abs. 2 des Bundesbeschlusses vom 18. Dezember 1998 verwiesen wird) formell aufgehoben worden. Ob die BV vorbehältlich abweichender Übergangsbestimmungen darüber hinaus auf sämtliche hängigen Verfahren Anwendung findet, ist nicht geregelt. Dagegen liesse sich anführen, die Rechtmässigkeit eines Verwaltungsaktes sei grundsätzlich nach der Rechtslage zur Zeit seines Erlasses zu beurteilen (BGE 122 V 89 Erw. 3 mit Hinweisen). Dies würde vorliegend zur Massgeblichkeit der aBV führen. Umgekehrt sind die Verhältnisse bei einer Verfassungsnovelle insoweit speziell, als die Natur der Verfassung als wichtigste und grundlegendste Rechtsquelle des innerstaatlichen Rechts indiziert, neues Recht - soweit keine abweichende Regelung besteht - grundsätzlich ab Inkrafttreten integral, mithin auch auf hängige Verfahren, zur Anwendung zu bringen. Da sich für den Anspruch auf rechtliches Gehör kein Unterschied daraus ergibt, ob die aBV oder die BV massgebend ist, kann diese Frage vorliegend indes offen bleiben (erwähntes Urteil I. vom 9. Mai 2000). b) Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst die Rechte der Parteien auf Teilnahme am Verfahren und auf Einflussnahme auf den Prozess der Entscheidfindung. Bevor die Behörde einen Entscheid trifft, der in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift, hat sie ihn davon in Kenntnis zu setzen und ihm Gelegenheit zu geben, sich vorgängig zu äussern (BGE 120 Ib 383 Erw. 3b mit Hinweisen). Das Recht, angehört zu werden, ist formeller Natur. Die Verletzung des rechtlichen Gehörs führt ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Es kommt mit andern Worten nicht darauf an, ob die Anhörung im konkreten Fall für den Ausgang der materiellen Streitentscheidung von Bedeutung ist, d.h. die Behörde zu einer Änderung ihres Entscheides veranlasst wird oder nicht (BGE 125 I 118 Erw. 3, BGE 124 V 389 Erw. 1, 183 Erw. 4a mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung kann eine - nicht besonders schwer wiegende - Verletzung des rechtlichen Gehörs als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann. Die Heilung eines - allfälligen - Mangels soll aber die Ausnahme bleiben (BGE 125 V 371 Erw. 4c/aa, BGE 124 V 392 Erw. 5a und 183 Erw. 4a, je mit Hinweisen). 3. Der Beschwerdeführer macht in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zur Hauptsache wie bereits im kantonalen Beschwerdeverfahren geltend, es sei ihm das rechtliche Gehör vor Erlass der Einstellungsverfügung nicht gewährt worden. a) Aus den Akten geht hervor, dass der Beschwerdeführer am 29. Mai 1997 der Arbeitslosenkasse das Formular "Nachweis der persönlichen Arbeitsbemühungen" ohne Angabe einer Arbeitsbemühung unterschrieben eingereicht hat. Daraufhin hat ihn die Arbeitslosenkasse mit Verfügung vom 6. Juni 1997 für 9 Tage "wegen erstmals ungenügenden persönlichen Arbeitsbemühungen" in der Anspruchsberechtigung eingestellt, ohne ihn vor Erlass der Verfügung anzuhören. Arbeitslosenkasse und Vorinstanz sind im Wesentlichen der Auffassung, dem Beschwerdeführer sei das rechtliche Gehör durch das Einreichen des von ihm selbst ausgefüllten Formulars "Nachweis der persönlichen Arbeitsbemühungen" gewährt worden. b) Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung ist eine verwaltungsrechtliche Sanktion (vgl. Erw. 1 hievor), die erheblich in die Rechtsstellung der versicherten Person eingreift. Ob vor einer solchen Sanktion das rechtliche Gehör zu gewähren ist, regelt das AVIG nicht. Immerhin schreibt Art. 16 Abs. 2 AVIV der zuständigen Amtsstelle vor, der versicherten Person Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben, wenn sie abklärt, ob ein Einstellungsgrund in den in Art. 16 Abs. 1 AVIV genannten Fällen im Zusammenhang mit der zumutbaren Arbeit vorliegt. Diese Vorschrift bezieht sich indessen lediglich auf einzelne Einstellungstatbestände. Die Arbeitslosenversicherung kennt im Unterschied zu anderen Sozialversicherungszweigen auch nicht ein Vorbescheid- oder ein Einspracheverfahren. Das Verwaltungsverfahren findet direkt mit dem Erlass einer (förmlichen) Verfügung seinen Abschluss (Art. 100 AVIG), so dass die Wahrung des rechtlichen Gehörs auch nicht in einem vorgeschalteten Verfahren erfolgen kann. Angesichts dieser verfahrensrechtlichen Ausgestaltung des Verwaltungsverfahrens in der Arbeitslosenversicherung gebietet der verfassungsrechtliche Anspruch auf rechtliches Gehör, dass einer betroffenen Person vor Erlass der Verfügung Gelegenheit gegeben wird, sich zur beabsichtigten Einstellung in der Anspruchsberechtigung zu äussern. Nach der Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts ist denn auch einer versicherten Person vor Erlass einer Einstellungsverfügung das rechtliche Gehör zu gewähren (nicht veröffentlichte Urteile P. vom 27. Juni 1996 und G. vom 9. Oktober 1985). Im Schrifttum wird der Anspruch auf rechtliches Gehör angesichts des erheblichen Eingriffs in die Rechtsstellung der versicherten Person ebenfalls generell bei allen Einstellungstatbeständen bejaht (THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Bd. Soziale Sicherheit, Rz. 719; vgl. auch THOMAS LOCHER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 2. Aufl., Bern 1997, S. 342 N 14). c) Entgegen der Auffassung der Vorinstanz und der Arbeitslosenkasse ist die Einreichung des Formulars über die im vergangenen Monat getätigten Arbeitsbemühungen nicht gleichbedeutend mit der Gewährung des rechtlichen Gehörs. Abgesehen davon, dass der Beschwerdeführer zuvor bereits mehrmals ein solches Formular eingereicht hatte, verlangt der Anspruch auf rechtliches Gehör, dass sich eine Person zur in Aussicht genommenen Sanktion - hier zur Einstellung in der Anspruchsberechtigung - äussern und gegebenenfalls zusätzliche entlastende Gründe vorbringen kann. Da es sich bei der verwaltungsrechtlichen Sanktion der Einstellung fraglos um einen erheblichen Eingriff in die Rechtsstellung der betroffenen Person handelt, stellt der Erlass einer Einstellungsverfügung ohne vorherige Anhörung eine schwer wiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs dar, welche im nachfolgenden Beschwerdeverfahren grundsätzlich nicht geheilt werden kann (vgl. Erw. 2b hievor). Die Sache geht daher an die Arbeitslosenkasse zurück, damit diese dem Beschwerdeführer das rechtliche Gehör gewähre und hernach erneut über eine allfällige Einstellung in der Anspruchsberechtigung wegen ungenügender Arbeitsbemühungen befinde.	de	Art. 30 Abs. 1 AVIG; Art. 16 Abs. 2 AVIV; Art. 4 aBV; Art. 29 Abs. 2 BV: Rechtliches Gehör. Vor Erlass einer Verfügung über die Einstellung in der Anspruchsberechtigung ist der versicherten Person das rechtliche Gehör zur beabsichtigten Sanktion zu gewähren.	de	social security law	2,000	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-V-130%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
42,838	126 V 130	126 V 130 Erwägungen ab Seite 130 Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Nach Art. 17 Abs. 1 AVIG muss der Versicherte, unterstützt durch das Arbeitsamt, alles Zumutbare unternehmen, um Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen. Insbesondere ist er verpflichtet, Arbeit zu suchen, wenn nötig auch ausserhalb seines bisherigen Berufes. Er muss seine Bemühungen nachweisen können. Nach Art. 30 Abs. 1 lit. c AVIG ist er in der Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn er sich persönlich nicht genügend um zumutbare Arbeit bemüht. Art. 30 Abs. 1 lit. c AVIG sanktioniert eine Verletzung der in Art. 17 Abs. 1 AVIG statuierten Schadenminderungspflicht, insbesondere auch der Pflicht, sich genügend um Arbeit zu bemühen. Mittels Einstellung in der Anspruchsberechtigung soll dieser Pflicht zum Durchbruch verholfen werden. Praxisgemäss handelt es sich dabei nicht um eine strafrechtliche, sondern um eine verwaltungsrechtliche Sanktion (BGE 124 V 227 Erw. 2b mit Hinweisen). 2. a) Nach Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (AS 1999 2556) haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Die unter der Marginalie "Allgemeine Verfahrensgarantien" stehende Regelung des Art. 29 BV bezweckt namentlich, verschiedene durch die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Art. 4 der Bundesverfassung vom 29. Mai 1874 (aBV) konkretisierte Teilaspekte des Verbots der formellen Rechtsverweigerung in einem Verfassungsartikel zusammenzufassen (Botschaft über eine neue Bundesverfassung vom 20. November 1996 [BBl 1997 I 181]). Hinsichtlich des in Art. 29 Abs. 2 BV nicht näher umschriebenen Anspruchs auf rechtliches Gehör ergibt sich daraus, dass die unter der Herrschaft der aBV hiezu ergangene Rechtsprechung (vgl. etwa BGE 124 I 51 Erw. 3a, 242 Erw. 2, BGE 124 II 137 Erw. 2b, BGE 124 V 181 Erw. 1a, 375 Erw. 3b, je mit Hinweisen) nach wie vor massgebend ist (nicht veröffentlichtes Urteil I. vom 9. Mai 2000). Die BV bringt insoweit keine materiellen Neuerungen, sondern eine Anpassung an die Verfassungswirklichkeit (DIETER BIEDERMANN, Die neue Bundesverfassung: Übergangs- und Schlussbestimmungen sowie Anpassungen auf Gesetzesstufe, in: AJP 1999 S. 744; JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz: im Rahmen der Bundesverfassung von 1999, der UNO-Pakte und der EMRK, 3. Aufl., Bern 1999, S. 493 ff.). Die diesbezügliche Nachführung war in den Räten denn auch unbestritten (Amtl.Bull. BV 1998 [Separatdruck] N 234 und S 50 f.). Die BV ist gemäss Art. 1 des Bundesbeschlusses vom 28. September 1999 (AS 1999 2555; BBl 1999 VIII 7922) auf den 1. Januar 2000 in Kraft getreten. Die aBV ist von einigen Ausnahmen abgesehen (vgl. Art. 2 des eben genannten Bundesbeschlusses, worin auf Ziff. II Abs. 2 des Bundesbeschlusses vom 18. Dezember 1998 verwiesen wird) formell aufgehoben worden. Ob die BV vorbehältlich abweichender Übergangsbestimmungen darüber hinaus auf sämtliche hängigen Verfahren Anwendung findet, ist nicht geregelt. Dagegen liesse sich anführen, die Rechtmässigkeit eines Verwaltungsaktes sei grundsätzlich nach der Rechtslage zur Zeit seines Erlasses zu beurteilen (BGE 122 V 89 Erw. 3 mit Hinweisen). Dies würde vorliegend zur Massgeblichkeit der aBV führen. Umgekehrt sind die Verhältnisse bei einer Verfassungsnovelle insoweit speziell, als die Natur der Verfassung als wichtigste und grundlegendste Rechtsquelle des innerstaatlichen Rechts indiziert, neues Recht - soweit keine abweichende Regelung besteht - grundsätzlich ab Inkrafttreten integral, mithin auch auf hängige Verfahren, zur Anwendung zu bringen. Da sich für den Anspruch auf rechtliches Gehör kein Unterschied daraus ergibt, ob die aBV oder die BV massgebend ist, kann diese Frage vorliegend indes offen bleiben (erwähntes Urteil I. vom 9. Mai 2000). b) Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst die Rechte der Parteien auf Teilnahme am Verfahren und auf Einflussnahme auf den Prozess der Entscheidfindung. Bevor die Behörde einen Entscheid trifft, der in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift, hat sie ihn davon in Kenntnis zu setzen und ihm Gelegenheit zu geben, sich vorgängig zu äussern (BGE 120 Ib 383 Erw. 3b mit Hinweisen). Das Recht, angehört zu werden, ist formeller Natur. Die Verletzung des rechtlichen Gehörs führt ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Es kommt mit andern Worten nicht darauf an, ob die Anhörung im konkreten Fall für den Ausgang der materiellen Streitentscheidung von Bedeutung ist, d.h. die Behörde zu einer Änderung ihres Entscheides veranlasst wird oder nicht (BGE 125 I 118 Erw. 3, BGE 124 V 389 Erw. 1, 183 Erw. 4a mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung kann eine - nicht besonders schwer wiegende - Verletzung des rechtlichen Gehörs als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann. Die Heilung eines - allfälligen - Mangels soll aber die Ausnahme bleiben (BGE 125 V 371 Erw. 4c/aa, BGE 124 V 392 Erw. 5a und 183 Erw. 4a, je mit Hinweisen). 3. Der Beschwerdeführer macht in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zur Hauptsache wie bereits im kantonalen Beschwerdeverfahren geltend, es sei ihm das rechtliche Gehör vor Erlass der Einstellungsverfügung nicht gewährt worden. a) Aus den Akten geht hervor, dass der Beschwerdeführer am 29. Mai 1997 der Arbeitslosenkasse das Formular "Nachweis der persönlichen Arbeitsbemühungen" ohne Angabe einer Arbeitsbemühung unterschrieben eingereicht hat. Daraufhin hat ihn die Arbeitslosenkasse mit Verfügung vom 6. Juni 1997 für 9 Tage "wegen erstmals ungenügenden persönlichen Arbeitsbemühungen" in der Anspruchsberechtigung eingestellt, ohne ihn vor Erlass der Verfügung anzuhören. Arbeitslosenkasse und Vorinstanz sind im Wesentlichen der Auffassung, dem Beschwerdeführer sei das rechtliche Gehör durch das Einreichen des von ihm selbst ausgefüllten Formulars "Nachweis der persönlichen Arbeitsbemühungen" gewährt worden. b) Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung ist eine verwaltungsrechtliche Sanktion (vgl. Erw. 1 hievor), die erheblich in die Rechtsstellung der versicherten Person eingreift. Ob vor einer solchen Sanktion das rechtliche Gehör zu gewähren ist, regelt das AVIG nicht. Immerhin schreibt Art. 16 Abs. 2 AVIV der zuständigen Amtsstelle vor, der versicherten Person Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben, wenn sie abklärt, ob ein Einstellungsgrund in den in Art. 16 Abs. 1 AVIV genannten Fällen im Zusammenhang mit der zumutbaren Arbeit vorliegt. Diese Vorschrift bezieht sich indessen lediglich auf einzelne Einstellungstatbestände. Die Arbeitslosenversicherung kennt im Unterschied zu anderen Sozialversicherungszweigen auch nicht ein Vorbescheid- oder ein Einspracheverfahren. Das Verwaltungsverfahren findet direkt mit dem Erlass einer (förmlichen) Verfügung seinen Abschluss (Art. 100 AVIG), so dass die Wahrung des rechtlichen Gehörs auch nicht in einem vorgeschalteten Verfahren erfolgen kann. Angesichts dieser verfahrensrechtlichen Ausgestaltung des Verwaltungsverfahrens in der Arbeitslosenversicherung gebietet der verfassungsrechtliche Anspruch auf rechtliches Gehör, dass einer betroffenen Person vor Erlass der Verfügung Gelegenheit gegeben wird, sich zur beabsichtigten Einstellung in der Anspruchsberechtigung zu äussern. Nach der Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts ist denn auch einer versicherten Person vor Erlass einer Einstellungsverfügung das rechtliche Gehör zu gewähren (nicht veröffentlichte Urteile P. vom 27. Juni 1996 und G. vom 9. Oktober 1985). Im Schrifttum wird der Anspruch auf rechtliches Gehör angesichts des erheblichen Eingriffs in die Rechtsstellung der versicherten Person ebenfalls generell bei allen Einstellungstatbeständen bejaht (THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Bd. Soziale Sicherheit, Rz. 719; vgl. auch THOMAS LOCHER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 2. Aufl., Bern 1997, S. 342 N 14). c) Entgegen der Auffassung der Vorinstanz und der Arbeitslosenkasse ist die Einreichung des Formulars über die im vergangenen Monat getätigten Arbeitsbemühungen nicht gleichbedeutend mit der Gewährung des rechtlichen Gehörs. Abgesehen davon, dass der Beschwerdeführer zuvor bereits mehrmals ein solches Formular eingereicht hatte, verlangt der Anspruch auf rechtliches Gehör, dass sich eine Person zur in Aussicht genommenen Sanktion - hier zur Einstellung in der Anspruchsberechtigung - äussern und gegebenenfalls zusätzliche entlastende Gründe vorbringen kann. Da es sich bei der verwaltungsrechtlichen Sanktion der Einstellung fraglos um einen erheblichen Eingriff in die Rechtsstellung der betroffenen Person handelt, stellt der Erlass einer Einstellungsverfügung ohne vorherige Anhörung eine schwer wiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs dar, welche im nachfolgenden Beschwerdeverfahren grundsätzlich nicht geheilt werden kann (vgl. Erw. 2b hievor). Die Sache geht daher an die Arbeitslosenkasse zurück, damit diese dem Beschwerdeführer das rechtliche Gehör gewähre und hernach erneut über eine allfällige Einstellung in der Anspruchsberechtigung wegen ungenügender Arbeitsbemühungen befinde.	de	Art. 30 al. 1 LACI; art. 16 al. 2 OACI; art. 4 aCst.; art. 29 al. 2 Cst.: Droit d'être entendu. Avant qu'elle rende une décision de suspension du droit à l'indemnité de chômage, l'autorité compétente doit donner à l'assuré l'occasion de s'exprimer sur la sanction envisagée.	fr	social security law	2,000	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-V-130%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
42,839	126 V 130	126 V 130 Erwägungen ab Seite 130 Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Nach Art. 17 Abs. 1 AVIG muss der Versicherte, unterstützt durch das Arbeitsamt, alles Zumutbare unternehmen, um Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen. Insbesondere ist er verpflichtet, Arbeit zu suchen, wenn nötig auch ausserhalb seines bisherigen Berufes. Er muss seine Bemühungen nachweisen können. Nach Art. 30 Abs. 1 lit. c AVIG ist er in der Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn er sich persönlich nicht genügend um zumutbare Arbeit bemüht. Art. 30 Abs. 1 lit. c AVIG sanktioniert eine Verletzung der in Art. 17 Abs. 1 AVIG statuierten Schadenminderungspflicht, insbesondere auch der Pflicht, sich genügend um Arbeit zu bemühen. Mittels Einstellung in der Anspruchsberechtigung soll dieser Pflicht zum Durchbruch verholfen werden. Praxisgemäss handelt es sich dabei nicht um eine strafrechtliche, sondern um eine verwaltungsrechtliche Sanktion (BGE 124 V 227 Erw. 2b mit Hinweisen). 2. a) Nach Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (AS 1999 2556) haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Die unter der Marginalie "Allgemeine Verfahrensgarantien" stehende Regelung des Art. 29 BV bezweckt namentlich, verschiedene durch die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Art. 4 der Bundesverfassung vom 29. Mai 1874 (aBV) konkretisierte Teilaspekte des Verbots der formellen Rechtsverweigerung in einem Verfassungsartikel zusammenzufassen (Botschaft über eine neue Bundesverfassung vom 20. November 1996 [BBl 1997 I 181]). Hinsichtlich des in Art. 29 Abs. 2 BV nicht näher umschriebenen Anspruchs auf rechtliches Gehör ergibt sich daraus, dass die unter der Herrschaft der aBV hiezu ergangene Rechtsprechung (vgl. etwa BGE 124 I 51 Erw. 3a, 242 Erw. 2, BGE 124 II 137 Erw. 2b, BGE 124 V 181 Erw. 1a, 375 Erw. 3b, je mit Hinweisen) nach wie vor massgebend ist (nicht veröffentlichtes Urteil I. vom 9. Mai 2000). Die BV bringt insoweit keine materiellen Neuerungen, sondern eine Anpassung an die Verfassungswirklichkeit (DIETER BIEDERMANN, Die neue Bundesverfassung: Übergangs- und Schlussbestimmungen sowie Anpassungen auf Gesetzesstufe, in: AJP 1999 S. 744; JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz: im Rahmen der Bundesverfassung von 1999, der UNO-Pakte und der EMRK, 3. Aufl., Bern 1999, S. 493 ff.). Die diesbezügliche Nachführung war in den Räten denn auch unbestritten (Amtl.Bull. BV 1998 [Separatdruck] N 234 und S 50 f.). Die BV ist gemäss Art. 1 des Bundesbeschlusses vom 28. September 1999 (AS 1999 2555; BBl 1999 VIII 7922) auf den 1. Januar 2000 in Kraft getreten. Die aBV ist von einigen Ausnahmen abgesehen (vgl. Art. 2 des eben genannten Bundesbeschlusses, worin auf Ziff. II Abs. 2 des Bundesbeschlusses vom 18. Dezember 1998 verwiesen wird) formell aufgehoben worden. Ob die BV vorbehältlich abweichender Übergangsbestimmungen darüber hinaus auf sämtliche hängigen Verfahren Anwendung findet, ist nicht geregelt. Dagegen liesse sich anführen, die Rechtmässigkeit eines Verwaltungsaktes sei grundsätzlich nach der Rechtslage zur Zeit seines Erlasses zu beurteilen (BGE 122 V 89 Erw. 3 mit Hinweisen). Dies würde vorliegend zur Massgeblichkeit der aBV führen. Umgekehrt sind die Verhältnisse bei einer Verfassungsnovelle insoweit speziell, als die Natur der Verfassung als wichtigste und grundlegendste Rechtsquelle des innerstaatlichen Rechts indiziert, neues Recht - soweit keine abweichende Regelung besteht - grundsätzlich ab Inkrafttreten integral, mithin auch auf hängige Verfahren, zur Anwendung zu bringen. Da sich für den Anspruch auf rechtliches Gehör kein Unterschied daraus ergibt, ob die aBV oder die BV massgebend ist, kann diese Frage vorliegend indes offen bleiben (erwähntes Urteil I. vom 9. Mai 2000). b) Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst die Rechte der Parteien auf Teilnahme am Verfahren und auf Einflussnahme auf den Prozess der Entscheidfindung. Bevor die Behörde einen Entscheid trifft, der in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift, hat sie ihn davon in Kenntnis zu setzen und ihm Gelegenheit zu geben, sich vorgängig zu äussern (BGE 120 Ib 383 Erw. 3b mit Hinweisen). Das Recht, angehört zu werden, ist formeller Natur. Die Verletzung des rechtlichen Gehörs führt ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Es kommt mit andern Worten nicht darauf an, ob die Anhörung im konkreten Fall für den Ausgang der materiellen Streitentscheidung von Bedeutung ist, d.h. die Behörde zu einer Änderung ihres Entscheides veranlasst wird oder nicht (BGE 125 I 118 Erw. 3, BGE 124 V 389 Erw. 1, 183 Erw. 4a mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung kann eine - nicht besonders schwer wiegende - Verletzung des rechtlichen Gehörs als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann. Die Heilung eines - allfälligen - Mangels soll aber die Ausnahme bleiben (BGE 125 V 371 Erw. 4c/aa, BGE 124 V 392 Erw. 5a und 183 Erw. 4a, je mit Hinweisen). 3. Der Beschwerdeführer macht in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zur Hauptsache wie bereits im kantonalen Beschwerdeverfahren geltend, es sei ihm das rechtliche Gehör vor Erlass der Einstellungsverfügung nicht gewährt worden. a) Aus den Akten geht hervor, dass der Beschwerdeführer am 29. Mai 1997 der Arbeitslosenkasse das Formular "Nachweis der persönlichen Arbeitsbemühungen" ohne Angabe einer Arbeitsbemühung unterschrieben eingereicht hat. Daraufhin hat ihn die Arbeitslosenkasse mit Verfügung vom 6. Juni 1997 für 9 Tage "wegen erstmals ungenügenden persönlichen Arbeitsbemühungen" in der Anspruchsberechtigung eingestellt, ohne ihn vor Erlass der Verfügung anzuhören. Arbeitslosenkasse und Vorinstanz sind im Wesentlichen der Auffassung, dem Beschwerdeführer sei das rechtliche Gehör durch das Einreichen des von ihm selbst ausgefüllten Formulars "Nachweis der persönlichen Arbeitsbemühungen" gewährt worden. b) Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung ist eine verwaltungsrechtliche Sanktion (vgl. Erw. 1 hievor), die erheblich in die Rechtsstellung der versicherten Person eingreift. Ob vor einer solchen Sanktion das rechtliche Gehör zu gewähren ist, regelt das AVIG nicht. Immerhin schreibt Art. 16 Abs. 2 AVIV der zuständigen Amtsstelle vor, der versicherten Person Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben, wenn sie abklärt, ob ein Einstellungsgrund in den in Art. 16 Abs. 1 AVIV genannten Fällen im Zusammenhang mit der zumutbaren Arbeit vorliegt. Diese Vorschrift bezieht sich indessen lediglich auf einzelne Einstellungstatbestände. Die Arbeitslosenversicherung kennt im Unterschied zu anderen Sozialversicherungszweigen auch nicht ein Vorbescheid- oder ein Einspracheverfahren. Das Verwaltungsverfahren findet direkt mit dem Erlass einer (förmlichen) Verfügung seinen Abschluss (Art. 100 AVIG), so dass die Wahrung des rechtlichen Gehörs auch nicht in einem vorgeschalteten Verfahren erfolgen kann. Angesichts dieser verfahrensrechtlichen Ausgestaltung des Verwaltungsverfahrens in der Arbeitslosenversicherung gebietet der verfassungsrechtliche Anspruch auf rechtliches Gehör, dass einer betroffenen Person vor Erlass der Verfügung Gelegenheit gegeben wird, sich zur beabsichtigten Einstellung in der Anspruchsberechtigung zu äussern. Nach der Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts ist denn auch einer versicherten Person vor Erlass einer Einstellungsverfügung das rechtliche Gehör zu gewähren (nicht veröffentlichte Urteile P. vom 27. Juni 1996 und G. vom 9. Oktober 1985). Im Schrifttum wird der Anspruch auf rechtliches Gehör angesichts des erheblichen Eingriffs in die Rechtsstellung der versicherten Person ebenfalls generell bei allen Einstellungstatbeständen bejaht (THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Bd. Soziale Sicherheit, Rz. 719; vgl. auch THOMAS LOCHER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 2. Aufl., Bern 1997, S. 342 N 14). c) Entgegen der Auffassung der Vorinstanz und der Arbeitslosenkasse ist die Einreichung des Formulars über die im vergangenen Monat getätigten Arbeitsbemühungen nicht gleichbedeutend mit der Gewährung des rechtlichen Gehörs. Abgesehen davon, dass der Beschwerdeführer zuvor bereits mehrmals ein solches Formular eingereicht hatte, verlangt der Anspruch auf rechtliches Gehör, dass sich eine Person zur in Aussicht genommenen Sanktion - hier zur Einstellung in der Anspruchsberechtigung - äussern und gegebenenfalls zusätzliche entlastende Gründe vorbringen kann. Da es sich bei der verwaltungsrechtlichen Sanktion der Einstellung fraglos um einen erheblichen Eingriff in die Rechtsstellung der betroffenen Person handelt, stellt der Erlass einer Einstellungsverfügung ohne vorherige Anhörung eine schwer wiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs dar, welche im nachfolgenden Beschwerdeverfahren grundsätzlich nicht geheilt werden kann (vgl. Erw. 2b hievor). Die Sache geht daher an die Arbeitslosenkasse zurück, damit diese dem Beschwerdeführer das rechtliche Gehör gewähre und hernach erneut über eine allfällige Einstellung in der Anspruchsberechtigung wegen ungenügender Arbeitsbemühungen befinde.	de	Art. 30 cpv. 1 LADI; art. 16 cpv. 2 OADI; art. 4 vCost.; art. 29 cpv. 2 Cost.: Diritto di essere sentito. Prima di emanare una decisione di sospensione del diritto all'indennità di disoccupazione l'autorità competente deve dare all'assicurato la possibilità di esprimersi sulla prospettata sanzione.	it	social security law	2,000	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-V-130%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
42,840	126 V 134	126 V 134 Erwägungen ab Seite 135 Aus den Erwägungen: 2. Nach Art. 51 Abs. 1 lit. a AVIG haben beitragspflichtige Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen. Keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung haben laut Abs. 2 derselben Bestimmung, in Kraft seit 1. Januar 1996, Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Die Insolvenzentschädigung deckt Lohnforderungen für die letzten sechs Monate (bis 31. Dezember 1995: drei Monate) des Arbeitsverhältnisses, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 1 AVIG (Art. 52 Abs. 1 Satz 1 AVIG in der ab 1. Januar 1996 geltenden Fassung). 4. Zu prüfen ist zunächst, ob das AVIG in seiner alten, bis Ende 1995 geltenden Fassung oder aber der am 1. Januar 1996 in Kraft getretene Art. 51 Abs. 2 AVIG anwendbar ist, somit die Frage nach der intertemporalrechtlichen Anwendbarkeit der neuen Gesetzesbestimmung. a) Nach der Rechtsprechung ist eine gesetzliche Ordnung dann rückwirkend, wenn sie auf Sachverhalte angewendet wird, die sich abschliessend vor Inkrafttreten des neuen Rechts verwirklicht haben. Eine solche Rückwirkung ist ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage nur möglich, wenn sich die Rückwirkung aus dem Gesetzesinhalt als klar gewollt ergibt und wenn sie durch triftige Gründe veranlasst und zeitlich beschränkt ist (BGE 122 V 408 Erw. 3b/aa, BGE 120 V 329 Erw. 8b, je mit Hinweisen). Von dieser Rückwirkung im eigentlichen Sinne zu unterscheiden ist die so genannte unechte Rückwirkung. Hier findet das neue Recht - gestützt auf Sachverhalte, die früher eingetreten sind und noch andauern - lediglich für die Zeit seit Inkrafttreten (ex nunc et pro futuro) Anwendung. Diese Rückwirkung ist bei kantonalen Erlassen und bundesrechtlichen Verordnungen grundsätzlich als zulässig zu erachten, sofern ihr nicht wohlerworbene Rechte entgegenstehen (BGE 124 III 271 Erw. 4e, BGE 122 II 124 Erw. 3b/dd, BGE 122 V 8 Erw. 3a, 408 Erw. 3b/aa, je mit Hinweisen). Sieht hingegen ein Bundesgesetz ausdrücklich oder sinngemäss die unechte Rückwirkung vor oder untersagt es eine solche, ist diese Anordnung gemäss Art. 113 Abs. 3 und 114bis Abs. 3 aBV für den Richter zum Vornherein verbindlich und kann nicht überprüft werden. Ob einer neuen bundesgesetzlichen Bestimmung die Bedeutung unechter Rückwirkung zukommt, muss sich aus dem Wortlaut (insbesondere der Übergangsbestimmungen), der sinngemässen Auslegung oder durch Lückenfüllung ergeben (BGE 122 V 8 Erw. 3a mit Hinweis). b) Das Eidg. Versicherungsgericht hat in seiner Rechtsprechung - in Übereinstimmung mit jener des Bundesgerichts und der Doktrin - immer wieder den intertemporalen Grundsatz bestätigt, dass der Beurteilung einer Sache jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die in Geltung standen, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende und somit rechtserhebliche Sachverhalt verwirklichte (vgl. BGE 125 V 128 Erw. 1, BGE 123 V 28 Erw. 3a, BGE 122 V 36 Erw. 1 mit Hinweis). Bei zusammengesetzten Tatbeständen, d.h. bei Rechtsnormen, welche den Eintritt der in ihr vorgesehenen Rechtsfolge von der Verwirklichung mehrerer subsumtionsrelevanter Sachverhaltselemente abhängig machen, hat die Rechtsprechung erkannt, dass für die Entscheidung der intertemporalrechtlichen Anwendbarkeit massgeblich ist, unter der Herrschaft welcher Norm sich der Sachverhaltskomplex schwergewichtig, überwiegend ereignet hat (BGE 123 V 28 Erw. 3a; AHI 1995 S. 3 ff., 1994 S. 140 f. Erw. 5, je mit Hinweisen). c) Bei diesen Regeln handelt es sich um Richtlinien, die nicht stereotyp anzuwenden sind. Vielmehr entscheidet sich auch die Frage der intertemporalrechtlichen Geltung einer Norm primär nach den allgemein anerkannten Auslegungsgrundsätzen (BGE 123 V 29 Erw. 3b). 5. a) Art. 51 Abs. 2 AVIG schliesst einen bestimmten Kreis von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern und damit von Versicherten im Sinne des Arbeitslosenversicherungsrechts (Art. 2 Abs. 1 AVIG) vom Anspruch auf Insolvenzentschädigung aus. Demgegenüber waren die in dieser Bestimmung genannten Personengruppen unter dem alten, bis 31. Dezember 1995 gültig gewesenen Recht nicht grundsätzlich von der Anspruchsberechtigung ausgeschlossen (BGE 112 V 55; ARV 1986 Nr. 14 S. 53; Botschaft des Bundesrates zur zweiten Teilrevision des AVIG, BBl 1994 I 361, 379). Diese Schlechterstellung einer bestimmten Kategorie von an sich Versicherten spricht gegen die rückwirkende Anwendung des Art. 51 Abs. 2 AVIG in dem Sinne, dass es für die intertemporalrechtliche Frage einzig auf den Zeitpunkt der Konkurseröffnung ankommen könnte. Es kommt dazu, dass das Datum des Konkurserkenntnisses oft von Zufälligkeiten abhängt, auf welche die Versicherten praktisch keinen Einfluss haben (vgl. BGE 114 V 58 Erw. 3c). Dieser Gesichtspunkt hat in Art. 52 Abs. 1 AVIG (in den ab 1. Januar 1992 geltenden Fassungen) seinen Niederschlag gefunden, indem für die zeitliche Bemessung der Insolvenzentschädigung nicht, wie unter früherem Recht, der Tag der Konkurseröffnung (vgl. BGE 114 V 56), sondern der Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses massgebend ist (vgl. BGE 119 V 61 Erw. 4b). Auf Grund der vorstehenden Ausführungen widerspricht es Bundesrecht, für die Frage nach der intertemporalen Geltung des Art. 51 Abs. 2 AVIG einzig auf den - mehr oder weniger zufälligen - Zeitpunkt der Konkurseröffnung abzustellen. Vielmehr sind weitere Umstände mit zuberücksichtigen, insbesondere der Zeitpunkt des Eintritts der Insolvenz des Arbeitgebers, welcher nicht mit dem Konkurs zusammenfallen muss, und der Beendigung des Arbeitsverhältnisses (BGE 114 V 59 Erw. 3d). b) Die Vorinstanz hat erwogen, dass der Beschwerdeführer per 12. November 1995 aus dem Verwaltungsrat der Arbeitgeberin ausgeschieden ist, dies ungeachtet des Umstandes, dass die Änderung im Handelsregister nicht eingetragen worden ist. Das Eidg. Versicherungsgericht hat bisher offen gelassen, ob es im Rahmen des Art. 51 Abs. 2 AVIG auf den Zeitpunkt des tatsächlichen Rücktritts oder auf die Löschung im Handelsregister ankommt (unveröffentlichtes Urteil G. vom 12. Mai 1998). Diese Frage ist nunmehr entsprechend der Praxis zur Haftbarkeit der Verwaltungsräte für Schadenersatz nach Art. 52 AHVG zu beantworten. Eine parallele Betrachtungsweise drängt sich auf, weil es in beiden Bereichen um die Frage geht, bis wann der Verwaltungsrat tatsächlich auf die Tätigkeit der Gesellschaft Einfluss nehmen kann. Dies ist der Zeitpunkt des effektiven Rücktritts, welcher unmittelbar wirksam ist, und nicht die Löschung im Handelsregister oder das Datum der Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt (BGE 112 V 5 Erw. 3c mit Hinweisen; vgl. FORSTMOSER, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2. Aufl., S. 238 Rz. 769; THOMAS NUSSBAUMER, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in: AJP 1996 S. 1081; JEAN-MAURICE FRÉSARD, La responsabilité de l'employeur pour le non-paiement de cotisations d'assurances sociales selon l'art. 52 LAVS, in: SVZ 1987 S. 11). c) Die massgebliche Einflussmöglichkeit als Verwaltungsrat als wesentliches Sachverhaltselement hat sich demzufolge vorliegend vor dem 1. Januar 1996 verwirklicht. Ebenso haben die finanziellen Schwierigkeiten, die schliesslich zum Konkurs geführt haben, bereits beim Austritt aus dem Verwaltungsrat und somit vor dem 1. Januar 1996 bestanden, wurde doch bereits im Schreiben der I. AG vom 22. November 1995 erwähnt, dass möglicherweise die Bilanz der Arbeitgeberfirma hinterlegt werden müsse, und erfolgte die Kündigung am 28. November 1995 aus wirtschaftlichen Gründen. Der Beschwerdeführer äusserte denn auch in seinem Rücktrittsschreiben vom 12. November 1995, vom bevorstehenden Verkauf der Firma gehört zu haben. Bis ins Jahr 1996 hinein, nämlich bis 20. Februar 1996 und somit bis einen Tag vor der Konkurseröffnung, dauerte indessen sein Arbeitsverhältnis als Bauführer. Wohl fiel demzufolge der Zeitraum der Einflussmöglichkeit des Beschwerdeführers ins Jahr 1995 (10. Februar bis 12. November 1995) und war der in Art. 51 Abs. 2 AVIG angesprochene Sachverhalt an sich vor dem 1. Januar 1996 abgeschlossen, doch dauerten die Folgen, nämlich die misslichen finanziellen Verhältnisse, die schliesslich zum Konkurs führten und für die ein in der Firma selber mitarbeitender Verwaltungsrat ohne weitere Prüfung seiner effektiven Einflussmöglichkeiten einzustehen hat (vgl. ARV 1997 Nr. 41 S. 226 Erw. 1b), über den Austritt aus dem Verwaltungsrat an. Dieser Sachverhalt ist nach den erwähnten Grundsätzen der unechten Rückwirkung auch unter der Herrschaft des neuen Art. 51 Abs. 2 AVIG zu berücksichtigen. Der Beschwerdeführer hat daher ab 1. Januar 1996 für den vorher verwirklichten Sachverhalt einzustehen. d) Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass in Übereinstimmung mit den Verfügungen der Arbeitslosenkasse und dem vorinstanzlichen Entscheid ein Anspruch auf Insolvenzentschädigung zu verneinen ist, soweit es um Lohn ab 1. Januar 1996 geht. Wie aus den Akten hervorgeht, sind vorliegend jedoch auch Löhne für das Jahr 1995 streitig, nämlich Entschädigung für nicht bezogene Ferientage. Diesbezüglich besteht auf Grund der Rechtslage bis Ende 1995 grundsätzlich ein Entschädigungsanspruch, der näher abzuklären und verfügungsweise zu erledigen sein wird.	de	Art. 51 Abs. 2 AVIG: Ausschluss vom Anspruch auf Insolvenzentschädigung. - Massgebend für das Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft ist in Angleichung an die Praxis zu Art. 52 AHVG der Zeitpunkt des tatsächlichen Rücktritts aus dem Verwaltungsrat und nicht derjenige der Löschung des Eintrages im Handelsregister oder der Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt. - Der Ausschluss vom Anspruch auf Insolvenzentschädigung nach Massgabe von Art. 51 Abs. 2 AVIG fällt auch für Zeiten nach dem Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat in Betracht, wenn die finanziellen Schwierigkeiten, die schliesslich zum Konkurs geführt haben, schon vorher bestanden und das Arbeitsverhältnis weiterdauert.	de	social security law	2,000	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-V-134%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
42,841	126 V 134	126 V 134 Erwägungen ab Seite 135 Aus den Erwägungen: 2. Nach Art. 51 Abs. 1 lit. a AVIG haben beitragspflichtige Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen. Keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung haben laut Abs. 2 derselben Bestimmung, in Kraft seit 1. Januar 1996, Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Die Insolvenzentschädigung deckt Lohnforderungen für die letzten sechs Monate (bis 31. Dezember 1995: drei Monate) des Arbeitsverhältnisses, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 1 AVIG (Art. 52 Abs. 1 Satz 1 AVIG in der ab 1. Januar 1996 geltenden Fassung). 4. Zu prüfen ist zunächst, ob das AVIG in seiner alten, bis Ende 1995 geltenden Fassung oder aber der am 1. Januar 1996 in Kraft getretene Art. 51 Abs. 2 AVIG anwendbar ist, somit die Frage nach der intertemporalrechtlichen Anwendbarkeit der neuen Gesetzesbestimmung. a) Nach der Rechtsprechung ist eine gesetzliche Ordnung dann rückwirkend, wenn sie auf Sachverhalte angewendet wird, die sich abschliessend vor Inkrafttreten des neuen Rechts verwirklicht haben. Eine solche Rückwirkung ist ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage nur möglich, wenn sich die Rückwirkung aus dem Gesetzesinhalt als klar gewollt ergibt und wenn sie durch triftige Gründe veranlasst und zeitlich beschränkt ist (BGE 122 V 408 Erw. 3b/aa, BGE 120 V 329 Erw. 8b, je mit Hinweisen). Von dieser Rückwirkung im eigentlichen Sinne zu unterscheiden ist die so genannte unechte Rückwirkung. Hier findet das neue Recht - gestützt auf Sachverhalte, die früher eingetreten sind und noch andauern - lediglich für die Zeit seit Inkrafttreten (ex nunc et pro futuro) Anwendung. Diese Rückwirkung ist bei kantonalen Erlassen und bundesrechtlichen Verordnungen grundsätzlich als zulässig zu erachten, sofern ihr nicht wohlerworbene Rechte entgegenstehen (BGE 124 III 271 Erw. 4e, BGE 122 II 124 Erw. 3b/dd, BGE 122 V 8 Erw. 3a, 408 Erw. 3b/aa, je mit Hinweisen). Sieht hingegen ein Bundesgesetz ausdrücklich oder sinngemäss die unechte Rückwirkung vor oder untersagt es eine solche, ist diese Anordnung gemäss Art. 113 Abs. 3 und 114bis Abs. 3 aBV für den Richter zum Vornherein verbindlich und kann nicht überprüft werden. Ob einer neuen bundesgesetzlichen Bestimmung die Bedeutung unechter Rückwirkung zukommt, muss sich aus dem Wortlaut (insbesondere der Übergangsbestimmungen), der sinngemässen Auslegung oder durch Lückenfüllung ergeben (BGE 122 V 8 Erw. 3a mit Hinweis). b) Das Eidg. Versicherungsgericht hat in seiner Rechtsprechung - in Übereinstimmung mit jener des Bundesgerichts und der Doktrin - immer wieder den intertemporalen Grundsatz bestätigt, dass der Beurteilung einer Sache jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die in Geltung standen, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende und somit rechtserhebliche Sachverhalt verwirklichte (vgl. BGE 125 V 128 Erw. 1, BGE 123 V 28 Erw. 3a, BGE 122 V 36 Erw. 1 mit Hinweis). Bei zusammengesetzten Tatbeständen, d.h. bei Rechtsnormen, welche den Eintritt der in ihr vorgesehenen Rechtsfolge von der Verwirklichung mehrerer subsumtionsrelevanter Sachverhaltselemente abhängig machen, hat die Rechtsprechung erkannt, dass für die Entscheidung der intertemporalrechtlichen Anwendbarkeit massgeblich ist, unter der Herrschaft welcher Norm sich der Sachverhaltskomplex schwergewichtig, überwiegend ereignet hat (BGE 123 V 28 Erw. 3a; AHI 1995 S. 3 ff., 1994 S. 140 f. Erw. 5, je mit Hinweisen). c) Bei diesen Regeln handelt es sich um Richtlinien, die nicht stereotyp anzuwenden sind. Vielmehr entscheidet sich auch die Frage der intertemporalrechtlichen Geltung einer Norm primär nach den allgemein anerkannten Auslegungsgrundsätzen (BGE 123 V 29 Erw. 3b). 5. a) Art. 51 Abs. 2 AVIG schliesst einen bestimmten Kreis von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern und damit von Versicherten im Sinne des Arbeitslosenversicherungsrechts (Art. 2 Abs. 1 AVIG) vom Anspruch auf Insolvenzentschädigung aus. Demgegenüber waren die in dieser Bestimmung genannten Personengruppen unter dem alten, bis 31. Dezember 1995 gültig gewesenen Recht nicht grundsätzlich von der Anspruchsberechtigung ausgeschlossen (BGE 112 V 55; ARV 1986 Nr. 14 S. 53; Botschaft des Bundesrates zur zweiten Teilrevision des AVIG, BBl 1994 I 361, 379). Diese Schlechterstellung einer bestimmten Kategorie von an sich Versicherten spricht gegen die rückwirkende Anwendung des Art. 51 Abs. 2 AVIG in dem Sinne, dass es für die intertemporalrechtliche Frage einzig auf den Zeitpunkt der Konkurseröffnung ankommen könnte. Es kommt dazu, dass das Datum des Konkurserkenntnisses oft von Zufälligkeiten abhängt, auf welche die Versicherten praktisch keinen Einfluss haben (vgl. BGE 114 V 58 Erw. 3c). Dieser Gesichtspunkt hat in Art. 52 Abs. 1 AVIG (in den ab 1. Januar 1992 geltenden Fassungen) seinen Niederschlag gefunden, indem für die zeitliche Bemessung der Insolvenzentschädigung nicht, wie unter früherem Recht, der Tag der Konkurseröffnung (vgl. BGE 114 V 56), sondern der Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses massgebend ist (vgl. BGE 119 V 61 Erw. 4b). Auf Grund der vorstehenden Ausführungen widerspricht es Bundesrecht, für die Frage nach der intertemporalen Geltung des Art. 51 Abs. 2 AVIG einzig auf den - mehr oder weniger zufälligen - Zeitpunkt der Konkurseröffnung abzustellen. Vielmehr sind weitere Umstände mit zuberücksichtigen, insbesondere der Zeitpunkt des Eintritts der Insolvenz des Arbeitgebers, welcher nicht mit dem Konkurs zusammenfallen muss, und der Beendigung des Arbeitsverhältnisses (BGE 114 V 59 Erw. 3d). b) Die Vorinstanz hat erwogen, dass der Beschwerdeführer per 12. November 1995 aus dem Verwaltungsrat der Arbeitgeberin ausgeschieden ist, dies ungeachtet des Umstandes, dass die Änderung im Handelsregister nicht eingetragen worden ist. Das Eidg. Versicherungsgericht hat bisher offen gelassen, ob es im Rahmen des Art. 51 Abs. 2 AVIG auf den Zeitpunkt des tatsächlichen Rücktritts oder auf die Löschung im Handelsregister ankommt (unveröffentlichtes Urteil G. vom 12. Mai 1998). Diese Frage ist nunmehr entsprechend der Praxis zur Haftbarkeit der Verwaltungsräte für Schadenersatz nach Art. 52 AHVG zu beantworten. Eine parallele Betrachtungsweise drängt sich auf, weil es in beiden Bereichen um die Frage geht, bis wann der Verwaltungsrat tatsächlich auf die Tätigkeit der Gesellschaft Einfluss nehmen kann. Dies ist der Zeitpunkt des effektiven Rücktritts, welcher unmittelbar wirksam ist, und nicht die Löschung im Handelsregister oder das Datum der Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt (BGE 112 V 5 Erw. 3c mit Hinweisen; vgl. FORSTMOSER, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2. Aufl., S. 238 Rz. 769; THOMAS NUSSBAUMER, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in: AJP 1996 S. 1081; JEAN-MAURICE FRÉSARD, La responsabilité de l'employeur pour le non-paiement de cotisations d'assurances sociales selon l'art. 52 LAVS, in: SVZ 1987 S. 11). c) Die massgebliche Einflussmöglichkeit als Verwaltungsrat als wesentliches Sachverhaltselement hat sich demzufolge vorliegend vor dem 1. Januar 1996 verwirklicht. Ebenso haben die finanziellen Schwierigkeiten, die schliesslich zum Konkurs geführt haben, bereits beim Austritt aus dem Verwaltungsrat und somit vor dem 1. Januar 1996 bestanden, wurde doch bereits im Schreiben der I. AG vom 22. November 1995 erwähnt, dass möglicherweise die Bilanz der Arbeitgeberfirma hinterlegt werden müsse, und erfolgte die Kündigung am 28. November 1995 aus wirtschaftlichen Gründen. Der Beschwerdeführer äusserte denn auch in seinem Rücktrittsschreiben vom 12. November 1995, vom bevorstehenden Verkauf der Firma gehört zu haben. Bis ins Jahr 1996 hinein, nämlich bis 20. Februar 1996 und somit bis einen Tag vor der Konkurseröffnung, dauerte indessen sein Arbeitsverhältnis als Bauführer. Wohl fiel demzufolge der Zeitraum der Einflussmöglichkeit des Beschwerdeführers ins Jahr 1995 (10. Februar bis 12. November 1995) und war der in Art. 51 Abs. 2 AVIG angesprochene Sachverhalt an sich vor dem 1. Januar 1996 abgeschlossen, doch dauerten die Folgen, nämlich die misslichen finanziellen Verhältnisse, die schliesslich zum Konkurs führten und für die ein in der Firma selber mitarbeitender Verwaltungsrat ohne weitere Prüfung seiner effektiven Einflussmöglichkeiten einzustehen hat (vgl. ARV 1997 Nr. 41 S. 226 Erw. 1b), über den Austritt aus dem Verwaltungsrat an. Dieser Sachverhalt ist nach den erwähnten Grundsätzen der unechten Rückwirkung auch unter der Herrschaft des neuen Art. 51 Abs. 2 AVIG zu berücksichtigen. Der Beschwerdeführer hat daher ab 1. Januar 1996 für den vorher verwirklichten Sachverhalt einzustehen. d) Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass in Übereinstimmung mit den Verfügungen der Arbeitslosenkasse und dem vorinstanzlichen Entscheid ein Anspruch auf Insolvenzentschädigung zu verneinen ist, soweit es um Lohn ab 1. Januar 1996 geht. Wie aus den Akten hervorgeht, sind vorliegend jedoch auch Löhne für das Jahr 1995 streitig, nämlich Entschädigung für nicht bezogene Ferientage. Diesbezüglich besteht auf Grund der Rechtslage bis Ende 1995 grundsätzlich ein Entschädigungsanspruch, der näher abzuklären und verfügungsweise zu erledigen sein wird.	de	Art. 51 al. 2 LACI: Refus du droit à l'indemnité en cas d'insolvabilité. - Pour fixer le moment de la sortie du conseil d'administration d'une SA, il y a lieu de prendre en considération, par analogie avec la jurisprudence concernant l'art. 52 LAVS, non pas la date de la radiation de l'inscription au registre du commerce ou celle de la publication dans la Feuille officielle suisse du commerce, mais le moment de la démission effective du conseil d'administration. - Le droit à l'indemnité en cas d'insolvabilité doit être nié en vertu de l'art. 51 al. 2 LACI également pour les périodes postérieures à la sortie du conseil d'administration, lorsque les difficultés financières, qui ont finalement entraîné la faillite, existaient déjà auparavant et que les rapports de travail ont été maintenus.	fr	social security law	2,000	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-V-134%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
42,842	126 V 134	126 V 134 Erwägungen ab Seite 135 Aus den Erwägungen: 2. Nach Art. 51 Abs. 1 lit. a AVIG haben beitragspflichtige Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen. Keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung haben laut Abs. 2 derselben Bestimmung, in Kraft seit 1. Januar 1996, Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Die Insolvenzentschädigung deckt Lohnforderungen für die letzten sechs Monate (bis 31. Dezember 1995: drei Monate) des Arbeitsverhältnisses, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 1 AVIG (Art. 52 Abs. 1 Satz 1 AVIG in der ab 1. Januar 1996 geltenden Fassung). 4. Zu prüfen ist zunächst, ob das AVIG in seiner alten, bis Ende 1995 geltenden Fassung oder aber der am 1. Januar 1996 in Kraft getretene Art. 51 Abs. 2 AVIG anwendbar ist, somit die Frage nach der intertemporalrechtlichen Anwendbarkeit der neuen Gesetzesbestimmung. a) Nach der Rechtsprechung ist eine gesetzliche Ordnung dann rückwirkend, wenn sie auf Sachverhalte angewendet wird, die sich abschliessend vor Inkrafttreten des neuen Rechts verwirklicht haben. Eine solche Rückwirkung ist ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage nur möglich, wenn sich die Rückwirkung aus dem Gesetzesinhalt als klar gewollt ergibt und wenn sie durch triftige Gründe veranlasst und zeitlich beschränkt ist (BGE 122 V 408 Erw. 3b/aa, BGE 120 V 329 Erw. 8b, je mit Hinweisen). Von dieser Rückwirkung im eigentlichen Sinne zu unterscheiden ist die so genannte unechte Rückwirkung. Hier findet das neue Recht - gestützt auf Sachverhalte, die früher eingetreten sind und noch andauern - lediglich für die Zeit seit Inkrafttreten (ex nunc et pro futuro) Anwendung. Diese Rückwirkung ist bei kantonalen Erlassen und bundesrechtlichen Verordnungen grundsätzlich als zulässig zu erachten, sofern ihr nicht wohlerworbene Rechte entgegenstehen (BGE 124 III 271 Erw. 4e, BGE 122 II 124 Erw. 3b/dd, BGE 122 V 8 Erw. 3a, 408 Erw. 3b/aa, je mit Hinweisen). Sieht hingegen ein Bundesgesetz ausdrücklich oder sinngemäss die unechte Rückwirkung vor oder untersagt es eine solche, ist diese Anordnung gemäss Art. 113 Abs. 3 und 114bis Abs. 3 aBV für den Richter zum Vornherein verbindlich und kann nicht überprüft werden. Ob einer neuen bundesgesetzlichen Bestimmung die Bedeutung unechter Rückwirkung zukommt, muss sich aus dem Wortlaut (insbesondere der Übergangsbestimmungen), der sinngemässen Auslegung oder durch Lückenfüllung ergeben (BGE 122 V 8 Erw. 3a mit Hinweis). b) Das Eidg. Versicherungsgericht hat in seiner Rechtsprechung - in Übereinstimmung mit jener des Bundesgerichts und der Doktrin - immer wieder den intertemporalen Grundsatz bestätigt, dass der Beurteilung einer Sache jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die in Geltung standen, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende und somit rechtserhebliche Sachverhalt verwirklichte (vgl. BGE 125 V 128 Erw. 1, BGE 123 V 28 Erw. 3a, BGE 122 V 36 Erw. 1 mit Hinweis). Bei zusammengesetzten Tatbeständen, d.h. bei Rechtsnormen, welche den Eintritt der in ihr vorgesehenen Rechtsfolge von der Verwirklichung mehrerer subsumtionsrelevanter Sachverhaltselemente abhängig machen, hat die Rechtsprechung erkannt, dass für die Entscheidung der intertemporalrechtlichen Anwendbarkeit massgeblich ist, unter der Herrschaft welcher Norm sich der Sachverhaltskomplex schwergewichtig, überwiegend ereignet hat (BGE 123 V 28 Erw. 3a; AHI 1995 S. 3 ff., 1994 S. 140 f. Erw. 5, je mit Hinweisen). c) Bei diesen Regeln handelt es sich um Richtlinien, die nicht stereotyp anzuwenden sind. Vielmehr entscheidet sich auch die Frage der intertemporalrechtlichen Geltung einer Norm primär nach den allgemein anerkannten Auslegungsgrundsätzen (BGE 123 V 29 Erw. 3b). 5. a) Art. 51 Abs. 2 AVIG schliesst einen bestimmten Kreis von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern und damit von Versicherten im Sinne des Arbeitslosenversicherungsrechts (Art. 2 Abs. 1 AVIG) vom Anspruch auf Insolvenzentschädigung aus. Demgegenüber waren die in dieser Bestimmung genannten Personengruppen unter dem alten, bis 31. Dezember 1995 gültig gewesenen Recht nicht grundsätzlich von der Anspruchsberechtigung ausgeschlossen (BGE 112 V 55; ARV 1986 Nr. 14 S. 53; Botschaft des Bundesrates zur zweiten Teilrevision des AVIG, BBl 1994 I 361, 379). Diese Schlechterstellung einer bestimmten Kategorie von an sich Versicherten spricht gegen die rückwirkende Anwendung des Art. 51 Abs. 2 AVIG in dem Sinne, dass es für die intertemporalrechtliche Frage einzig auf den Zeitpunkt der Konkurseröffnung ankommen könnte. Es kommt dazu, dass das Datum des Konkurserkenntnisses oft von Zufälligkeiten abhängt, auf welche die Versicherten praktisch keinen Einfluss haben (vgl. BGE 114 V 58 Erw. 3c). Dieser Gesichtspunkt hat in Art. 52 Abs. 1 AVIG (in den ab 1. Januar 1992 geltenden Fassungen) seinen Niederschlag gefunden, indem für die zeitliche Bemessung der Insolvenzentschädigung nicht, wie unter früherem Recht, der Tag der Konkurseröffnung (vgl. BGE 114 V 56), sondern der Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses massgebend ist (vgl. BGE 119 V 61 Erw. 4b). Auf Grund der vorstehenden Ausführungen widerspricht es Bundesrecht, für die Frage nach der intertemporalen Geltung des Art. 51 Abs. 2 AVIG einzig auf den - mehr oder weniger zufälligen - Zeitpunkt der Konkurseröffnung abzustellen. Vielmehr sind weitere Umstände mit zuberücksichtigen, insbesondere der Zeitpunkt des Eintritts der Insolvenz des Arbeitgebers, welcher nicht mit dem Konkurs zusammenfallen muss, und der Beendigung des Arbeitsverhältnisses (BGE 114 V 59 Erw. 3d). b) Die Vorinstanz hat erwogen, dass der Beschwerdeführer per 12. November 1995 aus dem Verwaltungsrat der Arbeitgeberin ausgeschieden ist, dies ungeachtet des Umstandes, dass die Änderung im Handelsregister nicht eingetragen worden ist. Das Eidg. Versicherungsgericht hat bisher offen gelassen, ob es im Rahmen des Art. 51 Abs. 2 AVIG auf den Zeitpunkt des tatsächlichen Rücktritts oder auf die Löschung im Handelsregister ankommt (unveröffentlichtes Urteil G. vom 12. Mai 1998). Diese Frage ist nunmehr entsprechend der Praxis zur Haftbarkeit der Verwaltungsräte für Schadenersatz nach Art. 52 AHVG zu beantworten. Eine parallele Betrachtungsweise drängt sich auf, weil es in beiden Bereichen um die Frage geht, bis wann der Verwaltungsrat tatsächlich auf die Tätigkeit der Gesellschaft Einfluss nehmen kann. Dies ist der Zeitpunkt des effektiven Rücktritts, welcher unmittelbar wirksam ist, und nicht die Löschung im Handelsregister oder das Datum der Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt (BGE 112 V 5 Erw. 3c mit Hinweisen; vgl. FORSTMOSER, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2. Aufl., S. 238 Rz. 769; THOMAS NUSSBAUMER, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in: AJP 1996 S. 1081; JEAN-MAURICE FRÉSARD, La responsabilité de l'employeur pour le non-paiement de cotisations d'assurances sociales selon l'art. 52 LAVS, in: SVZ 1987 S. 11). c) Die massgebliche Einflussmöglichkeit als Verwaltungsrat als wesentliches Sachverhaltselement hat sich demzufolge vorliegend vor dem 1. Januar 1996 verwirklicht. Ebenso haben die finanziellen Schwierigkeiten, die schliesslich zum Konkurs geführt haben, bereits beim Austritt aus dem Verwaltungsrat und somit vor dem 1. Januar 1996 bestanden, wurde doch bereits im Schreiben der I. AG vom 22. November 1995 erwähnt, dass möglicherweise die Bilanz der Arbeitgeberfirma hinterlegt werden müsse, und erfolgte die Kündigung am 28. November 1995 aus wirtschaftlichen Gründen. Der Beschwerdeführer äusserte denn auch in seinem Rücktrittsschreiben vom 12. November 1995, vom bevorstehenden Verkauf der Firma gehört zu haben. Bis ins Jahr 1996 hinein, nämlich bis 20. Februar 1996 und somit bis einen Tag vor der Konkurseröffnung, dauerte indessen sein Arbeitsverhältnis als Bauführer. Wohl fiel demzufolge der Zeitraum der Einflussmöglichkeit des Beschwerdeführers ins Jahr 1995 (10. Februar bis 12. November 1995) und war der in Art. 51 Abs. 2 AVIG angesprochene Sachverhalt an sich vor dem 1. Januar 1996 abgeschlossen, doch dauerten die Folgen, nämlich die misslichen finanziellen Verhältnisse, die schliesslich zum Konkurs führten und für die ein in der Firma selber mitarbeitender Verwaltungsrat ohne weitere Prüfung seiner effektiven Einflussmöglichkeiten einzustehen hat (vgl. ARV 1997 Nr. 41 S. 226 Erw. 1b), über den Austritt aus dem Verwaltungsrat an. Dieser Sachverhalt ist nach den erwähnten Grundsätzen der unechten Rückwirkung auch unter der Herrschaft des neuen Art. 51 Abs. 2 AVIG zu berücksichtigen. Der Beschwerdeführer hat daher ab 1. Januar 1996 für den vorher verwirklichten Sachverhalt einzustehen. d) Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass in Übereinstimmung mit den Verfügungen der Arbeitslosenkasse und dem vorinstanzlichen Entscheid ein Anspruch auf Insolvenzentschädigung zu verneinen ist, soweit es um Lohn ab 1. Januar 1996 geht. Wie aus den Akten hervorgeht, sind vorliegend jedoch auch Löhne für das Jahr 1995 streitig, nämlich Entschädigung für nicht bezogene Ferientage. Diesbezüglich besteht auf Grund der Rechtslage bis Ende 1995 grundsätzlich ein Entschädigungsanspruch, der näher abzuklären und verfügungsweise zu erledigen sein wird.	de	Art. 51 cpv. 2 LADI: Diniego del diritto all'indennità per insolvenza. - Ai fini di determinare il momento dell'uscita dal consiglio di amministrazione di una società anonima decisiva è la data, per analogia con la giurisprudenza relativa all'art. 52 LAVS, delle effettive dimissioni dal consiglio di amministrazione, e non quella della cancellazione dell'iscrizione nel registro di commercio o quella della pubblicazione nel Foglio ufficiale svizzero di commercio. - Il diritto all'indennità per insolvenza dev'essere negato giusta l'art. 51 cpv. 2 LADI pure per i periodi posteriori all'uscita dal consiglio di amministrazione qualora le difficoltà finanziarie cui è riconducibile il fallimento siano esistite già in precedenza e il rapporto di lavoro sia stato mantenuto.	it	social security law	2,000	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-V-134%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
42,843	126 V 139	126 V 139 Erwägungen ab Seite 139 Aus den Erwägungen: 3. a) Die Vorinstanz begründet die angenommene Verwirkung der Anspruchsberechtigung damit, dass das Entschädigungsgesuch Lohnansprüche betreffe, die vor Stellung des Pfändungsbegehrens bestanden hätten und dass solche Ansprüche nicht nochmals nach der Konkurseröffnung erhoben werden könnten. Sie verweist dabei zu Recht auf BGE 123 V 107 f. Erw. 2b, wo das Eidg. Versicherungsgericht erkannt hat, dass im Gegensatz zur früheren Regelung der Anspruch auf Insolvenzentschädigung bereits mit der Bewilligung der Nachlassstundung entsteht. Wird später über den Arbeitgeber der Konkurs eröffnet, so lebt ein im Zeitpunkt der Nachlassstundung entstandener, aber nicht oder nicht rechtzeitig geltend gemachter und damit verwirkter Insolvenzentschädigungsanspruch nicht wieder auf. Im genannten Urteil waren die nach der Nachlassstundung verspätet geltend gemachten Lohnansprüche und die nach der später erfolgten Konkurseröffnung (nochmals) erhobenen identisch. Das Eidg. Versicherungsgericht erachtete es daher nicht als zulässig, den mit einer ersten Verfügung bereits rechtskräftig verneinten Anspruch auf Insolvenzentschädigung zum Gegenstand eines zweiten Gesuches zu machen (siehe auch die in ARV 1998 Nr. 27 S. 151 f. veröffentlichte Erw. 3 des genannten Urteils). b) Im hier zu entscheidenden Fall liegen die Dinge mit Ausnahme des den Entschädigungsanspruch auslösenden Tatbestandes gleich. Während in BGE 123 V 106 eine Nachlassstundung den Anspruch eröffnete (Art. 58 AVIG), gründet dieser vorliegend auf der Stellung des Pfändungsbegehrens für Lohnforderungen gegen den Arbeitgeber (Art. 51 Abs. 1 lit. c AVIG). Bei der durch die Nachlassstundung eröffneten Anspruchsberechtigung waren sämtliche Lohnansprüche, welche der Versicherte vor der Nachlassstundung gegenüber seinem Arbeitgeber ausstehend hatte, zu berücksichtigen (BGE 123 V 108 Erw. 2b). Nach dem klaren Wortlaut von Art. 51 Abs. 1 AVIG ("in diesem Zeitpunkt") deckt die Insolvenzentschädigung einzig vor der Konkurseröffnung oder vor der Einreichung des Pfändungsbegehrens entstandene Lohnforderungen (THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Bd. Soziale Sicherheit, Rz. 522 mit weiteren Hinweisen). Massgebender Stichtag ist vorliegend demnach das Datum der Einreichung des Pfändungsbegehrens. Wie bei der Nachlassstundung, wo Stichtag das Datum ihrer Bewilligung ist, bilden demzufolge Gegenstand des durch die Stellung des Pfändungsbegehrens ausgelösten Entschädigungsanspruchs sämtliche Lohnansprüche, welche der Versicherte vor dem Stichtag gegenüber seinem Arbeitgeber ausstehend hatte. Würde der Überlegung des Beschwerdeführers gefolgt, dass nur im Pfändungsbegehren enthaltene Forderungen durch die Insolvenzentschädigung gedeckt sein könnten, würde ein Versicherter, dessen Arbeitgeber keinen weiteren Versicherungsfall auslöst, beispielsweise nicht in Konkurs fällt, für die zwischen der in Betreibung gesetzten Forderung und der Stellung des Pfändungsbegehrens entstandenen Lohnausstände überhaupt nie Insolvenzentschädigung beanspruchen können, was klar dem Sinn der gesetzlichen Regelung (Lohnausfallversicherung bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers; vgl. BGE 114 V 58 Erw. 3c mit Hinweisen) widersprechen würde. Wenn der Arbeitgeber gegen die Betreibungsbemühungen des Arbeitnehmers opponiert, das Arbeitsverhältnis indessen noch nicht aufgelöst wird, wäre es im Übrigen sogar möglich, dass die Lohnforderung, für die ein Versicherter das Pfändungsbegehren gestellt hat, mehr als sechs Monate vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses entstanden ist. Da die Insolvenzentschädigung Lohnforderungen für die letzten sechs Monate vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses deckt (Art. 52 Abs. 1 AVIG in der bis 31. August 1999 gültig gewesenen Fassung), würde die Lohnforderung, für die das erforderliche zwangsvollstreckungsrechtliche Stadium erreicht wird, nicht Gegenstand des Insolvenzentschädigungsanspruchs sein. Dieser Fall kann wegen der seit 1. September 1999 in Kraft stehenden Deckungsbeschränkung auf vier Monate sogar noch vermehrt eintreten. c) Es steht aktenmässig fest, dass die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Insolvenzentschädigung sich ausschliesslich auf Forderungen bezieht, die vor der Stellung des Pfändungsbegehrens (24. Januar 1997) liegen. Der Beschwerdeführer hatte zwar nur ein den Lohn für Juni 1996 betreffendes Pfändungsbegehren gestellt. Nach dem Pfändungsvollzug hätte er indessen nach dem in Erw. 3b Gesagten und entgegen seinen Ausführungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht nur für diesen Lohn ein Insolvenzentschädigungsgesuch stellen können (und müssen), sondern für sämtliche ausstehenden Lohnforderungen für die letzten sechs Monate des (bis 31. August 1996 dauernden) Arbeitsverhältnisses (Art. 52 Abs. 1 AVIG in der bis 31. August 1999 gültig gewesenen Fassung). d) Wohl wäre es grundsätzlich möglich, dass die spätere Konkurseröffnung einen neuen Versicherungsfall darstellen kann (vgl. BGE 123 V 108 Erw. 2b). Da indessen aus den Akten klar hervorgeht, dass die am 19. November 1997 und damit nach erfolgter Konkurseröffnung (14. Oktober 1997) geltend gemachten Lohnansprüche aus der Zeit vor der Stellung des Pfändungsbegehrens stammen, ist es rechtlich ausgeschlossen, diese Lohnansprüche zum Gegenstand der nun durch die Konkurseröffnung ausgelösten potenziellen Anspruchsberechtigung zu machen. e) Soweit der Beschwerdeführer einwendet, es wäre ihm mangels gerichtlicher Abklärung über den Bestand der Lohnforderung nicht möglich gewesen, den vorliegend zu beurteilenden Insolvenzentschädigungsanspruch rechtzeitig (nach Pfändungsvollzug) zu stellen, übersieht er, dass nach Art. 74 AVIV die Lohnforderung lediglich glaubhaft zu machen ist. Dafür reichen im Einzelfall beispielsweise Verdienstangaben in schriftlichen Arbeitsverträgen, frühere Lohnabrechnungen, die Schuldanerkennung des früheren Arbeitgebers oder die Bescheinigung des Konkurs- oder Betreibungsamtes aus (NUSSBAUMER, a.a.O., Rz. 520).	de	Art. 51 Abs. 1, Art. 52 Abs. 1, Art. 53 AVIG: Insolvenzentschädigung nach Stellung des Pfändungsbegehrens. - Gegenstand des durch die Stellung des Pfändungsbegehrens ausgelösten Entschädigungsanspruchs bilden nicht nur die im Pfändungsbegehren enthaltenen Forderungen, sondern sämtliche Lohnansprüche, welche die versicherte Person vor dem Stichtag gegenüber seinem Arbeitgeber ausstehend hatte. - Stammen die nach erfolgter Konkurseröffnung geltend gemachten Lohnansprüche aus der Zeit vor der Stellung des Pfändungsbegehrens, ist es rechtlich ausgeschlossen, diese zum Gegenstand der durch die Konkurseröffnung ausgelösten potenziellen Anspruchsberechtigung zu machen.	de	social security law	2,000	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-V-139%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
42,844	126 V 139	126 V 139 Erwägungen ab Seite 139 Aus den Erwägungen: 3. a) Die Vorinstanz begründet die angenommene Verwirkung der Anspruchsberechtigung damit, dass das Entschädigungsgesuch Lohnansprüche betreffe, die vor Stellung des Pfändungsbegehrens bestanden hätten und dass solche Ansprüche nicht nochmals nach der Konkurseröffnung erhoben werden könnten. Sie verweist dabei zu Recht auf BGE 123 V 107 f. Erw. 2b, wo das Eidg. Versicherungsgericht erkannt hat, dass im Gegensatz zur früheren Regelung der Anspruch auf Insolvenzentschädigung bereits mit der Bewilligung der Nachlassstundung entsteht. Wird später über den Arbeitgeber der Konkurs eröffnet, so lebt ein im Zeitpunkt der Nachlassstundung entstandener, aber nicht oder nicht rechtzeitig geltend gemachter und damit verwirkter Insolvenzentschädigungsanspruch nicht wieder auf. Im genannten Urteil waren die nach der Nachlassstundung verspätet geltend gemachten Lohnansprüche und die nach der später erfolgten Konkurseröffnung (nochmals) erhobenen identisch. Das Eidg. Versicherungsgericht erachtete es daher nicht als zulässig, den mit einer ersten Verfügung bereits rechtskräftig verneinten Anspruch auf Insolvenzentschädigung zum Gegenstand eines zweiten Gesuches zu machen (siehe auch die in ARV 1998 Nr. 27 S. 151 f. veröffentlichte Erw. 3 des genannten Urteils). b) Im hier zu entscheidenden Fall liegen die Dinge mit Ausnahme des den Entschädigungsanspruch auslösenden Tatbestandes gleich. Während in BGE 123 V 106 eine Nachlassstundung den Anspruch eröffnete (Art. 58 AVIG), gründet dieser vorliegend auf der Stellung des Pfändungsbegehrens für Lohnforderungen gegen den Arbeitgeber (Art. 51 Abs. 1 lit. c AVIG). Bei der durch die Nachlassstundung eröffneten Anspruchsberechtigung waren sämtliche Lohnansprüche, welche der Versicherte vor der Nachlassstundung gegenüber seinem Arbeitgeber ausstehend hatte, zu berücksichtigen (BGE 123 V 108 Erw. 2b). Nach dem klaren Wortlaut von Art. 51 Abs. 1 AVIG ("in diesem Zeitpunkt") deckt die Insolvenzentschädigung einzig vor der Konkurseröffnung oder vor der Einreichung des Pfändungsbegehrens entstandene Lohnforderungen (THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Bd. Soziale Sicherheit, Rz. 522 mit weiteren Hinweisen). Massgebender Stichtag ist vorliegend demnach das Datum der Einreichung des Pfändungsbegehrens. Wie bei der Nachlassstundung, wo Stichtag das Datum ihrer Bewilligung ist, bilden demzufolge Gegenstand des durch die Stellung des Pfändungsbegehrens ausgelösten Entschädigungsanspruchs sämtliche Lohnansprüche, welche der Versicherte vor dem Stichtag gegenüber seinem Arbeitgeber ausstehend hatte. Würde der Überlegung des Beschwerdeführers gefolgt, dass nur im Pfändungsbegehren enthaltene Forderungen durch die Insolvenzentschädigung gedeckt sein könnten, würde ein Versicherter, dessen Arbeitgeber keinen weiteren Versicherungsfall auslöst, beispielsweise nicht in Konkurs fällt, für die zwischen der in Betreibung gesetzten Forderung und der Stellung des Pfändungsbegehrens entstandenen Lohnausstände überhaupt nie Insolvenzentschädigung beanspruchen können, was klar dem Sinn der gesetzlichen Regelung (Lohnausfallversicherung bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers; vgl. BGE 114 V 58 Erw. 3c mit Hinweisen) widersprechen würde. Wenn der Arbeitgeber gegen die Betreibungsbemühungen des Arbeitnehmers opponiert, das Arbeitsverhältnis indessen noch nicht aufgelöst wird, wäre es im Übrigen sogar möglich, dass die Lohnforderung, für die ein Versicherter das Pfändungsbegehren gestellt hat, mehr als sechs Monate vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses entstanden ist. Da die Insolvenzentschädigung Lohnforderungen für die letzten sechs Monate vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses deckt (Art. 52 Abs. 1 AVIG in der bis 31. August 1999 gültig gewesenen Fassung), würde die Lohnforderung, für die das erforderliche zwangsvollstreckungsrechtliche Stadium erreicht wird, nicht Gegenstand des Insolvenzentschädigungsanspruchs sein. Dieser Fall kann wegen der seit 1. September 1999 in Kraft stehenden Deckungsbeschränkung auf vier Monate sogar noch vermehrt eintreten. c) Es steht aktenmässig fest, dass die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Insolvenzentschädigung sich ausschliesslich auf Forderungen bezieht, die vor der Stellung des Pfändungsbegehrens (24. Januar 1997) liegen. Der Beschwerdeführer hatte zwar nur ein den Lohn für Juni 1996 betreffendes Pfändungsbegehren gestellt. Nach dem Pfändungsvollzug hätte er indessen nach dem in Erw. 3b Gesagten und entgegen seinen Ausführungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht nur für diesen Lohn ein Insolvenzentschädigungsgesuch stellen können (und müssen), sondern für sämtliche ausstehenden Lohnforderungen für die letzten sechs Monate des (bis 31. August 1996 dauernden) Arbeitsverhältnisses (Art. 52 Abs. 1 AVIG in der bis 31. August 1999 gültig gewesenen Fassung). d) Wohl wäre es grundsätzlich möglich, dass die spätere Konkurseröffnung einen neuen Versicherungsfall darstellen kann (vgl. BGE 123 V 108 Erw. 2b). Da indessen aus den Akten klar hervorgeht, dass die am 19. November 1997 und damit nach erfolgter Konkurseröffnung (14. Oktober 1997) geltend gemachten Lohnansprüche aus der Zeit vor der Stellung des Pfändungsbegehrens stammen, ist es rechtlich ausgeschlossen, diese Lohnansprüche zum Gegenstand der nun durch die Konkurseröffnung ausgelösten potenziellen Anspruchsberechtigung zu machen. e) Soweit der Beschwerdeführer einwendet, es wäre ihm mangels gerichtlicher Abklärung über den Bestand der Lohnforderung nicht möglich gewesen, den vorliegend zu beurteilenden Insolvenzentschädigungsanspruch rechtzeitig (nach Pfändungsvollzug) zu stellen, übersieht er, dass nach Art. 74 AVIV die Lohnforderung lediglich glaubhaft zu machen ist. Dafür reichen im Einzelfall beispielsweise Verdienstangaben in schriftlichen Arbeitsverträgen, frühere Lohnabrechnungen, die Schuldanerkennung des früheren Arbeitgebers oder die Bescheinigung des Konkurs- oder Betreibungsamtes aus (NUSSBAUMER, a.a.O., Rz. 520).	de	Art. 51 al. 1, art. 52 al. 1, art. 53 LACI: Indemnité en cas d'insolvabilité après le dépôt de la réquisition de saisie. - Sont l'objet de la créance en indemnisation née ensuite du dépôt de la réquisition de saisie non seulement les créances mentionnées dans la réquisition mais toutes les créances de salaire que l'assuré pouvait faire valoir à l'encontre de l'employeur avant le jour déterminant. - Si les créances de salaire invoquées après l'ouverture de la faillite se rapportent à une période antérieure au dépôt de la réquisition de saisie, elles ne peuvent pas, du point de vue juridique, faire l'objet de la prétention éventuelle née ensuite de l'ouverture de la faillite.	fr	social security law	2,000	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-V-139%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
42,845	126 V 139	126 V 139 Erwägungen ab Seite 139 Aus den Erwägungen: 3. a) Die Vorinstanz begründet die angenommene Verwirkung der Anspruchsberechtigung damit, dass das Entschädigungsgesuch Lohnansprüche betreffe, die vor Stellung des Pfändungsbegehrens bestanden hätten und dass solche Ansprüche nicht nochmals nach der Konkurseröffnung erhoben werden könnten. Sie verweist dabei zu Recht auf BGE 123 V 107 f. Erw. 2b, wo das Eidg. Versicherungsgericht erkannt hat, dass im Gegensatz zur früheren Regelung der Anspruch auf Insolvenzentschädigung bereits mit der Bewilligung der Nachlassstundung entsteht. Wird später über den Arbeitgeber der Konkurs eröffnet, so lebt ein im Zeitpunkt der Nachlassstundung entstandener, aber nicht oder nicht rechtzeitig geltend gemachter und damit verwirkter Insolvenzentschädigungsanspruch nicht wieder auf. Im genannten Urteil waren die nach der Nachlassstundung verspätet geltend gemachten Lohnansprüche und die nach der später erfolgten Konkurseröffnung (nochmals) erhobenen identisch. Das Eidg. Versicherungsgericht erachtete es daher nicht als zulässig, den mit einer ersten Verfügung bereits rechtskräftig verneinten Anspruch auf Insolvenzentschädigung zum Gegenstand eines zweiten Gesuches zu machen (siehe auch die in ARV 1998 Nr. 27 S. 151 f. veröffentlichte Erw. 3 des genannten Urteils). b) Im hier zu entscheidenden Fall liegen die Dinge mit Ausnahme des den Entschädigungsanspruch auslösenden Tatbestandes gleich. Während in BGE 123 V 106 eine Nachlassstundung den Anspruch eröffnete (Art. 58 AVIG), gründet dieser vorliegend auf der Stellung des Pfändungsbegehrens für Lohnforderungen gegen den Arbeitgeber (Art. 51 Abs. 1 lit. c AVIG). Bei der durch die Nachlassstundung eröffneten Anspruchsberechtigung waren sämtliche Lohnansprüche, welche der Versicherte vor der Nachlassstundung gegenüber seinem Arbeitgeber ausstehend hatte, zu berücksichtigen (BGE 123 V 108 Erw. 2b). Nach dem klaren Wortlaut von Art. 51 Abs. 1 AVIG ("in diesem Zeitpunkt") deckt die Insolvenzentschädigung einzig vor der Konkurseröffnung oder vor der Einreichung des Pfändungsbegehrens entstandene Lohnforderungen (THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Bd. Soziale Sicherheit, Rz. 522 mit weiteren Hinweisen). Massgebender Stichtag ist vorliegend demnach das Datum der Einreichung des Pfändungsbegehrens. Wie bei der Nachlassstundung, wo Stichtag das Datum ihrer Bewilligung ist, bilden demzufolge Gegenstand des durch die Stellung des Pfändungsbegehrens ausgelösten Entschädigungsanspruchs sämtliche Lohnansprüche, welche der Versicherte vor dem Stichtag gegenüber seinem Arbeitgeber ausstehend hatte. Würde der Überlegung des Beschwerdeführers gefolgt, dass nur im Pfändungsbegehren enthaltene Forderungen durch die Insolvenzentschädigung gedeckt sein könnten, würde ein Versicherter, dessen Arbeitgeber keinen weiteren Versicherungsfall auslöst, beispielsweise nicht in Konkurs fällt, für die zwischen der in Betreibung gesetzten Forderung und der Stellung des Pfändungsbegehrens entstandenen Lohnausstände überhaupt nie Insolvenzentschädigung beanspruchen können, was klar dem Sinn der gesetzlichen Regelung (Lohnausfallversicherung bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers; vgl. BGE 114 V 58 Erw. 3c mit Hinweisen) widersprechen würde. Wenn der Arbeitgeber gegen die Betreibungsbemühungen des Arbeitnehmers opponiert, das Arbeitsverhältnis indessen noch nicht aufgelöst wird, wäre es im Übrigen sogar möglich, dass die Lohnforderung, für die ein Versicherter das Pfändungsbegehren gestellt hat, mehr als sechs Monate vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses entstanden ist. Da die Insolvenzentschädigung Lohnforderungen für die letzten sechs Monate vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses deckt (Art. 52 Abs. 1 AVIG in der bis 31. August 1999 gültig gewesenen Fassung), würde die Lohnforderung, für die das erforderliche zwangsvollstreckungsrechtliche Stadium erreicht wird, nicht Gegenstand des Insolvenzentschädigungsanspruchs sein. Dieser Fall kann wegen der seit 1. September 1999 in Kraft stehenden Deckungsbeschränkung auf vier Monate sogar noch vermehrt eintreten. c) Es steht aktenmässig fest, dass die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Insolvenzentschädigung sich ausschliesslich auf Forderungen bezieht, die vor der Stellung des Pfändungsbegehrens (24. Januar 1997) liegen. Der Beschwerdeführer hatte zwar nur ein den Lohn für Juni 1996 betreffendes Pfändungsbegehren gestellt. Nach dem Pfändungsvollzug hätte er indessen nach dem in Erw. 3b Gesagten und entgegen seinen Ausführungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht nur für diesen Lohn ein Insolvenzentschädigungsgesuch stellen können (und müssen), sondern für sämtliche ausstehenden Lohnforderungen für die letzten sechs Monate des (bis 31. August 1996 dauernden) Arbeitsverhältnisses (Art. 52 Abs. 1 AVIG in der bis 31. August 1999 gültig gewesenen Fassung). d) Wohl wäre es grundsätzlich möglich, dass die spätere Konkurseröffnung einen neuen Versicherungsfall darstellen kann (vgl. BGE 123 V 108 Erw. 2b). Da indessen aus den Akten klar hervorgeht, dass die am 19. November 1997 und damit nach erfolgter Konkurseröffnung (14. Oktober 1997) geltend gemachten Lohnansprüche aus der Zeit vor der Stellung des Pfändungsbegehrens stammen, ist es rechtlich ausgeschlossen, diese Lohnansprüche zum Gegenstand der nun durch die Konkurseröffnung ausgelösten potenziellen Anspruchsberechtigung zu machen. e) Soweit der Beschwerdeführer einwendet, es wäre ihm mangels gerichtlicher Abklärung über den Bestand der Lohnforderung nicht möglich gewesen, den vorliegend zu beurteilenden Insolvenzentschädigungsanspruch rechtzeitig (nach Pfändungsvollzug) zu stellen, übersieht er, dass nach Art. 74 AVIV die Lohnforderung lediglich glaubhaft zu machen ist. Dafür reichen im Einzelfall beispielsweise Verdienstangaben in schriftlichen Arbeitsverträgen, frühere Lohnabrechnungen, die Schuldanerkennung des früheren Arbeitgebers oder die Bescheinigung des Konkurs- oder Betreibungsamtes aus (NUSSBAUMER, a.a.O., Rz. 520).	de	Art. 51 cpv. 1, art. 52 cpv. 1, art. 53 LADI: Indennità per insolvenza dopo la presentazione della domanda di pignoramento. - Oggetto del diritto all'indennità per insolvenza insorto a seguito della presentazione della domanda di pignoramento sono non solo le pretese menzionate nella domanda medesima, bensì tutti i crediti salariali che l'assicurato poteva far valere nei confronti del datore di lavoro prima del giorno determinante. - Se i crediti salariali fatti valere dopo la dichiarazione di fallimento si riferiscono a un periodo anteriore alla presentazione della domanda di pignoramento, essi non possono sotto il profilo giuridico essere oggetto dei diritti potenziali insorti a seguito della dichiarazione di fallimento.	it	social security law	2,000	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-V-139%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
42,846	126 V 14	126 V 14 Sachverhalt ab Seite 14 A.- Die 1944 geborene, in Basel wohnhafte und dort auch arbeitende X war vom 15. Juli bis 8. August 1996 im basellandschaftlichen Kantonsspital Bruderholz hospitalisiert, wo sie sich einem chirurgischen Eingriff mit anschliessender Chemotherapie unterzog. Die ambulante Nachbehandlung wurde in derselben Klinik (Ambulatorium Onkologie) durchgeführt. Für die sechs Sitzungen zwischen dem 15. August und 26. September 1996 stellte das Spital Bruderholz Fr. 854.50 in Rechnung. Daran leistete die Unitas Schweizerische Kranken- und Unfallkasse, bei welcher X obligatorisch krankenpflegeversichert war, einen Beitrag von Fr. 518.40 entsprechend dem im Kanton Basel-Stadt geltenden niedrigeren Tarif. (...). Eine weitergehende Kostenübernahme lehnte der Krankenversicherer mit der Begründung ab, das Krankenversicherungsgesetz begrenze die Leistungspflicht bei ambulanten Behandlungen auf die am Wohn- oder am Arbeitsort der versicherten Person geltenden Tarife (...). Am 9. April 1997 erliess die Unitas eine entsprechende Verfügung, an welcher sie mit Einspracheentscheid vom 12. Mai 1997 festhielt. B.- Die von X hiegegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt mit Entscheid vom 26. September 1997 ab. C.- X führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, "die Unitas sei zu verpflichten, die Kosten der Behandlung im Kantonsspital Bruderholz vom 15.07.1996 - 09.01.1997 vollumfänglich zu übernehmen". Die Unitas schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, desgleichen das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV). Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet die Leistungspflicht der Unitas im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung für die ambulante Nachbehandlung ab 15. August 1996 am Kantonsspital Bruderholz. Dabei stellt sich in erster Linie die Frage, ob die Vergütung auf Grund des im Kanton Basel-Stadt, dem Wohn- und Arbeitsort der Beschwerdeführerin, oder aber des im Nachbarkanton Basel-Landschaft, wo der Behandlungsort liegt, geltenden Arzttarifs zu berechnen ist. 2. a) Gemäss Art. 25 KVG übernimmt die obligatorische Krankenpflegeversicherung die Kosten für die Leistungen, die der Diagnose oder Behandlung einer Krankheit und ihrer Folgen dienen (Abs. 1). Diese Leistungen umfassen u.a. die Untersuchungen, Behandlungen und Pflegemassnahmen, die von Ärzten oder Ärztinnen, Chiropraktoren oder Chiropraktorinnen oder Personen, die auf Anordnung oder im Auftrag eines Arztes oder einer Ärztin Leistungen erbringen, durchgeführt werden (Abs. 2 lit. a). Nach Art. 41 Abs. 1 KVG können die Versicherten unter den zugelassenen Leistungserbringern, die für die Behandlung ihrer Krankheit geeignet sind, frei wählen (Satz 1). Bei ambulanter Behandlung muss der Versicherer die Kosten höchstens nach dem Tarif übernehmen, der am Wohn- oder Arbeitsort der versicherten Person oder in deren Umgebung gilt (Satz 2). Beanspruchen Versicherte aus medizinischen Gründen einen anderen Leistungserbringer, so richtet sich laut Art. 41 Abs. 2 KVG die Kostenübernahme nach dem Tarif, der für diesen Leistungserbringer gilt (Satz 1). Medizinische Gründe liegen bei einem Notfall vor oder bei ambulanter Behandlung, wenn die erforderlichen Leistungen am Wohn- oder Arbeitsort der versicherten Person oder in deren Umgebung nicht angeboten werden (lit. a). b) Das kantonale Gericht hat den Standpunkt des Krankenversicherers geschützt, dass für die Berechnung der Vergütung der Kosten der ambulanten Nachbehandlung an dem im Kanton Basel-Landschaft gelegenen Spital Bruderholz der im Kanton Basel-Stadt, wo die Versicherte wohnt und arbeitet, geltende Tarif massgebend ist. Zur Begründung führt die Vorinstanz im Wesentlichen an, nach der Rechtsprechung zum alten Recht (Art. 15 Abs. 1 KUVG, Art. 20 Abs. 1 der Verordnung III vom 15. Januar 1965 über die Krankenversicherung betreffend die Leistungen der vom Bund anerkannten Krankenkassen und Rückversicherungsverbände [Vo III]) müsse der Begriff "Wohnort und Umgebung" des Art. 41 Abs. 1 KVG eng interpretiert werden. Mit Blick darauf, dass Basel zu den medizinisch bestversorgten Gebieten der Schweiz gehöre und hier die Ärztedichte hoch sei, könne das im Nachbarkanton Basel-Landschaft gelegene Bruderholzspital nicht mehr zur Umgebung von Basel gerechnet werden. Im Übrigen sei es eine Grundentscheidung des neuen Krankenversicherungsgesetzes, die Leistungen aus der obligatorischen Krankenpflegeversicherung auf das medizinisch Nötige zu beschränken und bei Überschreitung der vom Gesetz gezogenen örtlichen Grenzen bei der medizinischen Versorgung nur noch einen reduzierten Tarifschutz zu gewähren. Demgegenüber bringt die Beschwerdeführerin vor, die vom kantonalen Gericht angerufene Rechtsprechung sei unter dem neuen Recht nicht mehr anwendbar. Im alten Recht sei die Umgebung immer nur die Umgebung innerhalb eines Kantons gewesen. Für ausserkantonale Behandlungen habe es überhaupt keine Leistungen gegeben. Im neuen Recht treffe beides nicht mehr zu. Als Versicherte dürfe sie davon ausgehen, dass die Arzttarife in den verschiedenen Kantonen wirtschaftlich seien. Es sei daher nicht einsehbar, weshalb sie nur nach dem Wohnortstarif entschädigt werden könne, wenn die Krankenkassen für die exakt gleiche Leistung "ennet" der Kantonsgrenze - nur drei oder vier Kilometer von ihrer Wohnung entfernt - einen höheren Preis bezahlten als in ihrem Wohnkanton. Für wirtschaftliche Tarife zu sorgen sei im Übrigen Sache der Kassen ebenso wie die bei richtigem Verständnis der Umgebung notwendigen Prämien zu verlangen. 3. a) (Auslegung des Gesetzes, vgl. BGE 125 V 130 f. Erw. 5, 180 Erw. 2, 486 Erw. 4a und BGE 124 V 189 Erw. 3a, je mit Hinweisen). b) In der Botschaft des Bundesrates vom 6. November 1991 über die Revision der Krankenversicherung (BBl 1992 I 93 ff.) wird zur Regelung der "Wahl des Leistungserbringers und Kostenübernahme" (vgl. Zwischentitel vor Art. 41 KVG) bei ambulanter Behandlung, insbesondere zur Bedeutung der Wendung "am Wohn- oder Arbeitsort der versicherten Person oder in deren Umgebung", nicht viel gesagt. Ausser der Wiedergabe des Wortlautes der fraglichen Bestimmung (Art. 35 des Entwurfs) wird im Wesentlichen lediglich darauf hingewiesen, dass im Unterschied zum bisherigen Recht auch dann eine allerdings beschränkte Leistungspflicht besteht, wenn der Versicherte, ohne dass dies medizinische Gründe erforderten, einen auswärtigen Leistungserbringer wähle (BBl 1992 I 168 f.). Auch in den Ratsprotokollen finden sich keine weitergehenden Ausführungen zur Kostenübernahmepflicht im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung bei ambulanter Behandlung (vgl. Amtl. Bull. 1992 S 1307 ff. und 1993 N 1857). Beizufügen ist, dass bei der Beratung des Vorentwurfs des Bundesamtes durch die Expertenkommission u.a. vom Vertreter der Verwaltung darauf hingewiesen worden war, dass der Begriff der "Umgebung" dem bisherigen Recht entnommen und "wohl je nach Dichte der Besiedlung und der Versorgung mit Leistungserbringern geographisch weiter oder enger zu verstehen" sei. Im Weitern wurde erst auf Antrag eines Kommissionsmitgliedes, welches auf die Tatsache aufmerksam machte, dass es sehr viele Pendler gebe, einstimmig beschlossen, dass auch bei ambulanter Behandlung am Arbeitsort die Kosten nach dem dort geltenden Tarif übernommen werden sollten. Entsprechend wurde "Wohnort des Versicherten oder in dessen Umgebung" gemäss Vorentwurf ersetzt durch "Wohn- oder Arbeitsort des Versicherten und dessen Umgebung" (Protokolle der Sitzungen vom 23./24. April und 5./6. Juli 1990). c) aa) Unter dem alten Recht galt das System der bedingt freien Arztwahl. Das Wahlrecht der Mitglieder einer Kasse war auf Ärzte beschränkt, die an ihrem Aufenthaltsort oder in dessen Umgebung praktizierten und die einen entsprechenden Vertrag mit den Krankenkassen abgeschlossen hatten oder allenfalls nachträglich einem solchen Vertrag beigetreten waren. Das Wahlrecht erstreckte sich anderseits auf auswärtige Spezialärzte, wenn der Versicherte einer spezialärztlichen Behandlung bedurfte, die keiner der an seinem Wohnort oder in dessen Umgebung praktizierenden Ärzte zu gewähren in der Lage war (vgl. Art. 15 Abs. 1 und Art. 16 Abs. 1 KUVG sowie Art. 20 Abs. 1 Vo III). Einer der Zwecke, das Arztwahlrecht auf Vertragsärzte einzuschränken, diesen gleichsam das Monopol für die ambulante Behandlung der Mitglieder der betreffenden Krankenkasse einzuräumen (RKUV 1984 Nr. K 593 S. 226 Erw. 2b), bestand darin, den Kassen die Möglichkeit zu geben, den Ärzten, sowohl den Allgemeinpraktikern wie den Spezialärzten, einen Vorteil einzuräumen als Ausgleich zur übernommenen Verpflichtung, die Versicherten zu bestimmten Bedingungen zu behandeln (vgl. BGE 101 V 68 oben). Stand der behandelnde Arzt nicht im Wahlrecht des Versicherten, entfiel grundsätzlich eine Leistungspflicht der Krankenkasse (vgl. BGE 111 V 337 , BGE 101 V 65 und RSKV 1976 Nr. 254 S. 123). Ausserkantonale Versicherte hatten daher in der Regel überhaupt keinen Leistungsanspruch, weil es an einer vertraglichen Beziehung zwischen der am Wohn- oder Aufenthaltsort tätigen Krankenkasse der Versicherten und dem betreffenden Arzt fehlte (GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Bd. Soziale Sicherheit, Rz 315 Fn 740 und dortige Hinweise auf die Rechtsprechung, sowie RKUV 1984 Nr. K 593 S. 225 Erw. 2a). Diese Grundsätze erklärte das Eidg. Versicherungsgericht in lückenfüllender Rechtsfortbildung (Art. 1 Abs. 2 ZGB) sinngemäss auch in Bezug auf die Behandlung in Ambulatorien von Heilanstalten durch angestellte Spitalärzte für anwendbar ( BGE 111 V 337 , RKUV 1985 Nr. K 620 S. 71). bb) Als Aufenthaltsort im Sinne von Art. 15 Abs. 1 KUVG (in Art. 20 Abs. 1 Vo III wurde im Unterschied zur französischen und italienischen Fassung, welche den Gesetzesbegriff ["lieu de séjour" bzw. "luogo di (sua) dimora"] verwenden, ungenau von Wohnort gesprochen) wurde der Ort verstanden, an dem eine Person zur Zeit verweilt, gleichgültig ob nur vorübergehend oder für längere Zeit. Unter diesen (weiten) Begriff fällt zunächst der (engere) Begriff des Wohnortes des Versicherten, sodann aber auch der vorübergehende auswärtige Aufenthaltsort in der Schweiz, z.B. während der Ferien oder auf einer Reise (vgl. RSKV 1977 Nr. 288 S. 104 ff. Erw. 3b). Der Begriff der Umgebung war demgegenüber relativ und je nach Versorgungsdichte mit allgemein praktizierenden Ärzten und/oder Spezialärzten am Wohn- oder Aufenthaltsort im Einzelfall enger oder weiter gefasst. cc) So verneinte das Eidg. Versicherungsgericht bei einer in Zürich wohnhaften Frau, die sich im aargauischen Baden spezialärztlich hatte behandeln lassen, eine Leistungspflicht der Krankenkasse, weil davon auszugehen sei, "dass in der Stadt und Agglomeration Zürich ein besonders grosses Ärzteangebot besteht, so dass jegliche spezialärztliche Behandlung am Wohnort des Versicherten oder in dessen Umgebung gewährt werden kann". Baden könne daher "nicht als im Rechtssinn 'in der Umgebung' von Zürich liegend bezeichnet werden. Andernfalls würde die in Art. 15 Abs. 1 KUVG vorgesehene Einschränkung des Wahlrechts in räumlicher Hinsicht gerade in Fällen, in denen am Wohnort des Versicherten ein genügendes Ärzteangebot zur Verfügung steht, illusorisch." (RSKV 1976 Nr. 254 S. 125 Erw. 3b). Bei einem in Fleurier im Val-de-Travers wohnhaften Versicherten, welcher wegen eines Hüftleidens einen Rheumatologen in Basel aufgesucht hatte, stellte das Eidg. Versicherungsgericht fest, dass es im Kanton Neuenburg (genügend) "rhumatologues conventionnés" gebe, die die Behandlung ebenfalls hätten durchführen können. "Or, vu la nature de l'affection de l'assuré, on peut admettre que les médecins qualifiés à disposition dans le canton, soit à Neuchâtel, soit à La Chaux-de-Fonds, pratiquaient encore dans les environs du lieu de séjour de l'intéressé. Définir restrictivement la notion légale d'environs du lieu de séjour ignorerait les phénomènes de la spécialisation de la médecine ainsi que de la concentration des médecins spécialistes dans les centres urbains." ( BGE 101 V 67 Erw. 3). Im Falle einer in Ueberstorf/FR wohnhaften Versicherten, die sich in Bern gynäkologisch hatte behandeln lassen, schützte das Eidg. Versicherungsgericht den Standpunkt der Krankenkasse, welche mit der Begründung, der betreffende Arzt sei nicht Vertragsarzt und stehe daher nicht im Wahlrecht des Mitglieds, lediglich einen Teil der Kosten vergütet hatte, da "in der Stadt Freiburg, die zur Umgebung von Ueberstorf gehört", genügend Gynäkologen praktizierten, welche diese Behandlung ebenfalls hätten durchführen können (RKUV 1984 Nr. K 593 S. 227 oben). Im nicht veröffentlichten Urteil M. vom 16. November 1993 schliesslich bezeichnete das Eidg. Versicherungsgericht, Bezug nehmend auf den in RSKV 1969 Nr. 49 S. 106 beurteilten Fall, Delsberg als noch zur Umgebung von Alle, einer Nachbargemeinde von Pruntrut, gehörend, hingegen nicht mehr Biel. d) Es besteht kein Grund, die Rechtsprechung zum Begriff des Aufenthaltsortes oder dessen Umgebung im Sinne von Art. 15 Abs. 1 KUVG und Art. 20 Abs. 1 Vo III nicht auch unter dem neuen Krankenversicherungsrecht als nunmehr gleichsam räumliches Kriterium zur Bemessung der Kostenübernahmepflicht bei ambulanter Behandlung im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung nach Art. 41 Abs. 1 KVG heranzuziehen (vgl. auch EUGSTER, a.a.O., Rz 316 Fn 742). Der Gesetzgeber wollte, wie dargelegt, die unbefriedigende Rechtslage der Versicherten, wonach die Krankenkassen im Falle der Behandlung durch einen ausserhalb des Wahlrechts stehenden Arzt überhaupt keine Leistungen zu erbringen hatten, verbessern, indem neu grundsätzlich die Zulassung des gewählten Arztes zur Tätigkeit für die obligatorische Krankenpflegeversicherung und seine Eignung zur Behandlung der Krankheit genügen sollen, um eine wenn auch allenfalls beschränkte Leistungspflicht des Krankenversicherers zu begründen. Dass darüber hinaus gleichzeitig auch der durch den "Wohn- oder Arbeitsort der versicherten Person oder deren Umgebung" räumlich begrenzte Bereich mit voller Leistungspflicht ausgedehnt werden sollte, ist auf Grund des im Wesentlichen mit der altrechtlichen Wendung "Aufenthaltsort oder dessen Umgebung" nach Art. 15 Abs. 1 KUVG übereinstimmenden Wortlautes von Art. 41 Abs. 1 KVG sowie auf Grund der Art. 20 Abs. 1 Vo III entsprechenden Ausnahmeklausel nach Art. 41 Abs. 2 lit. a KVG (volle Kostenübernahme bei Beanspruchung eines anderen Leistungserbringers aus medizinischen Gründen) und der Entstehungsgeschichte von Art. 41 KVG nicht anzunehmen. 4. a) Im vorliegenden Fall steht fest, dass das im Kanton Basel-Landschaft gelegene Spital Bruderholz, wo sich die Beschwerdeführerin nach ihrer Operation im Juli 1996 ambulant nachbehandeln liess, weniger als ein Kilometer von der baselstädtischen Grenze entfernt liegt. Im Lichte der nach wie vor grundsätzlich geltenden Rechtsprechung wäre der Behandlungsort lediglich dann nicht zur Umgebung ihres Wohn- und Arbeitsortes Basel zu zählen, wenn diese nur zum Kanton Basel-Stadt gehörendes Gebiet umfassen könnte. Das Bundesamt scheint diese von EUGSTER (a.a.O., Rz 316 Fn 744) ausdrücklich verworfene Auffassung zu vertreten, wenn es einer restriktiven Auslegung des Begriffs "Wohnort und Umgebung" das Wort redet, "weil die Versicherten die Prämien entsprechend den an ihrem Wohnort ausgewiesenen (auf dem kantonalen Tarif beruhenden) Kosten zu bezahlen haben". Diese Sichtweise trägt indessen der bei der Konkretisierung des Umgebungsbegriffs im Einzelfall zu beachtenden Rechtstatsache zu wenig Rechnung, dass im Unterschied zum alten Recht nicht mehr entscheidend ist, ob der behandelnde Arzt oder die behandelnde Ärztin im Wahlrecht der versicherten Person steht; Zulassung zur Tätigkeit für die obligatorische Krankenpflegeversicherung und Eignung zur Behandlung der Krankheit genügen grundsätzlich, um eine allenfalls beschränkte Kostenübernahmepflicht des Krankenversicherers zu begründen. Wenn in den erwähnten altrechtlichen Anwendungsfällen die Umgebung jeweils lediglich Gebiete umfasste, die im Kanton des Wohn- oder Aufenthaltsorts lagen, erklärt sich dies damit, dass die häufig durch ihre Sektionen lokal tätigen Krankenkassen in der Regel nur mit Ärzten und Ärztinnen resp. Spezialärzten und Spezialärztinnen im betreffenden Kanton entsprechende Vereinbarungen abgeschlossen hatten (vgl. z.B. RKUV 1984 Nr. K 593 S. 225 Erw. 2a). Daraus kann indessen nicht gefolgert werden, der Aufenthaltsort des Versicherten oder dessen Umgebung sei von Gesetzes wegen auf das dazugehörige Kantonsgebiet beschränkt gewesen (in diesem Sinne auch EUGSTER, a.a.O., Rz 315 Fn 740). Das Eidg. Versicherungsgericht hat denn auch beispielsweise im geschilderten Fall einer in Zürich wohnhaften Frau, die sich in Baden hatte behandeln lassen (RSKV 1976 Nr. 254 S. 123), nicht etwa argumentiert, dieser Ort liege im Kanton Aargau und könne, da im übrigen stadtnahen Kantonsgebiet (Winterthur, Kilchberg, Uster und andere) genügend Behandlungsmöglichkeiten bestanden hätten, von vornherein nicht in der Umgebung der Stadt Zürich liegen. b) Entgegen dem Bundesamt kommt sodann allfälligen Prämienunterschieden zwischen Wohn- oder Arbeitsort einerseits und Behandlungsort anderseits keine entscheidende Bedeutung zu für die Festlegung der Umgebung mit voller Kostenübernahme für ambulante Behandlungen im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung nach Art. 41 Abs. 1 Satz 2 KVG. Zu erinnern ist zunächst daran, dass das Eidg. Versicherungsgericht schon unter altem Recht das Prinzip der Äquivalenz zwischen Versichertenbeitrag und Versicherungsleistung relativierte und feststellte, es entspreche den Anforderungen des modernen Lebens, den Versicherten grundsätzlich das Recht zuzuerkennen, sich am Ort der Erkrankung in Spitalpflege zu begeben, ohne dass ihnen daraus ein wirtschaftlicher Nachteil entstehe, und zwar ungeachtet, ob die entrichteten Prämien im Hinblick auf die anwendbaren Taxen festgesetzt worden seien (RSKV 1977 Nr. 288 S. 99). Im konkreten Fall einer Versicherten mit Wohnsitz in La Chaux-de-Fonds, die sich im Tessin aufhielt und dort niederkam, bejahte das Gericht unter den gegebenen Umständen die Leistungspflicht der Krankenkasse nach Massgabe der dort geltenden Tarife (RSKV 1977 Nr. 288 S. 106 Erw. 3c). (...). Für die vorliegenden Belange ist ausschlaggebend, dass nach Art. 41 Abs. 1 Satz 2 KVG auch die Kosten ambulanter Behandlungen am Arbeitsort der versicherten Person (oder in dessen Umgebung) zu den dort geltenden Tarifen im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung übernommen werden. Damit hat der Gesetzgeber bewusst in den häufigen Fällen, wo der Arbeitsort in einem anderen Kanton liegt als der Wohnort, ein allfälliges Missverhältnis zwischen Versichertenbeitrag und Versicherungsleistung in Kauf genommen. Auf Grund dieser gesetzgeberischen Entscheidung, welche sich übrigens keineswegs immer zu Ungunsten der Krankenversicherer auswirken muss, zumal das Verhältnis Prämie am Wohnort/ambulanter Arzttarif am Arbeitsort auch günstiger sein kann als bei einer Behandlung am Wohnort, kommt den Kantonsgrenzen bei der Festlegung der Umgebung im Sinne von Art. 41 Abs. 1 Satz 2 KVG im Einzelfall wenn überhaupt, dann lediglich untergeordnete Bedeutung zu. c) Beschränkt nach dem Gesagten das Gesetz die Umgebung des Wohn- oder Arbeitsortes der versicherten Person nicht auf das jeweilige Kantonsgebiet, durfte sich die Beschwerdeführerin in das in unmittelbarer Nähe von Basel, aber im Nachbarkanton Basel-Landschaft gelegene Spital Bruderholz in die ambulante Nachbehandlung begeben und genoss volle Kostendeckung zu den dort geltenden Tarifen.	de	Art. 41 Abs. 1 und Abs. 2 lit. a KVG: Leistungspflicht bei ambulanter Behandlung. - Zum Begriff "am Wohn- oder Arbeitsort der versicherten Person oder in deren Umgebung" als räumlicher Bereich mit voller Kostenübernahme bei ambulanter Behandlung im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung. - Das Gesetz beschränkt "die Umgebung" nicht auf das Kantonsgebiet, in welchem der Wohn- oder Arbeitsort der versicherten Person liegt.	de	social security law	2,000	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-V-14%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
42,847	126 V 14	126 V 14 Sachverhalt ab Seite 14 A.- Die 1944 geborene, in Basel wohnhafte und dort auch arbeitende X war vom 15. Juli bis 8. August 1996 im basellandschaftlichen Kantonsspital Bruderholz hospitalisiert, wo sie sich einem chirurgischen Eingriff mit anschliessender Chemotherapie unterzog. Die ambulante Nachbehandlung wurde in derselben Klinik (Ambulatorium Onkologie) durchgeführt. Für die sechs Sitzungen zwischen dem 15. August und 26. September 1996 stellte das Spital Bruderholz Fr. 854.50 in Rechnung. Daran leistete die Unitas Schweizerische Kranken- und Unfallkasse, bei welcher X obligatorisch krankenpflegeversichert war, einen Beitrag von Fr. 518.40 entsprechend dem im Kanton Basel-Stadt geltenden niedrigeren Tarif. (...). Eine weitergehende Kostenübernahme lehnte der Krankenversicherer mit der Begründung ab, das Krankenversicherungsgesetz begrenze die Leistungspflicht bei ambulanten Behandlungen auf die am Wohn- oder am Arbeitsort der versicherten Person geltenden Tarife (...). Am 9. April 1997 erliess die Unitas eine entsprechende Verfügung, an welcher sie mit Einspracheentscheid vom 12. Mai 1997 festhielt. B.- Die von X hiegegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt mit Entscheid vom 26. September 1997 ab. C.- X führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, "die Unitas sei zu verpflichten, die Kosten der Behandlung im Kantonsspital Bruderholz vom 15.07.1996 - 09.01.1997 vollumfänglich zu übernehmen". Die Unitas schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, desgleichen das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV). Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet die Leistungspflicht der Unitas im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung für die ambulante Nachbehandlung ab 15. August 1996 am Kantonsspital Bruderholz. Dabei stellt sich in erster Linie die Frage, ob die Vergütung auf Grund des im Kanton Basel-Stadt, dem Wohn- und Arbeitsort der Beschwerdeführerin, oder aber des im Nachbarkanton Basel-Landschaft, wo der Behandlungsort liegt, geltenden Arzttarifs zu berechnen ist. 2. a) Gemäss Art. 25 KVG übernimmt die obligatorische Krankenpflegeversicherung die Kosten für die Leistungen, die der Diagnose oder Behandlung einer Krankheit und ihrer Folgen dienen (Abs. 1). Diese Leistungen umfassen u.a. die Untersuchungen, Behandlungen und Pflegemassnahmen, die von Ärzten oder Ärztinnen, Chiropraktoren oder Chiropraktorinnen oder Personen, die auf Anordnung oder im Auftrag eines Arztes oder einer Ärztin Leistungen erbringen, durchgeführt werden (Abs. 2 lit. a). Nach Art. 41 Abs. 1 KVG können die Versicherten unter den zugelassenen Leistungserbringern, die für die Behandlung ihrer Krankheit geeignet sind, frei wählen (Satz 1). Bei ambulanter Behandlung muss der Versicherer die Kosten höchstens nach dem Tarif übernehmen, der am Wohn- oder Arbeitsort der versicherten Person oder in deren Umgebung gilt (Satz 2). Beanspruchen Versicherte aus medizinischen Gründen einen anderen Leistungserbringer, so richtet sich laut Art. 41 Abs. 2 KVG die Kostenübernahme nach dem Tarif, der für diesen Leistungserbringer gilt (Satz 1). Medizinische Gründe liegen bei einem Notfall vor oder bei ambulanter Behandlung, wenn die erforderlichen Leistungen am Wohn- oder Arbeitsort der versicherten Person oder in deren Umgebung nicht angeboten werden (lit. a). b) Das kantonale Gericht hat den Standpunkt des Krankenversicherers geschützt, dass für die Berechnung der Vergütung der Kosten der ambulanten Nachbehandlung an dem im Kanton Basel-Landschaft gelegenen Spital Bruderholz der im Kanton Basel-Stadt, wo die Versicherte wohnt und arbeitet, geltende Tarif massgebend ist. Zur Begründung führt die Vorinstanz im Wesentlichen an, nach der Rechtsprechung zum alten Recht (Art. 15 Abs. 1 KUVG, Art. 20 Abs. 1 der Verordnung III vom 15. Januar 1965 über die Krankenversicherung betreffend die Leistungen der vom Bund anerkannten Krankenkassen und Rückversicherungsverbände [Vo III]) müsse der Begriff "Wohnort und Umgebung" des Art. 41 Abs. 1 KVG eng interpretiert werden. Mit Blick darauf, dass Basel zu den medizinisch bestversorgten Gebieten der Schweiz gehöre und hier die Ärztedichte hoch sei, könne das im Nachbarkanton Basel-Landschaft gelegene Bruderholzspital nicht mehr zur Umgebung von Basel gerechnet werden. Im Übrigen sei es eine Grundentscheidung des neuen Krankenversicherungsgesetzes, die Leistungen aus der obligatorischen Krankenpflegeversicherung auf das medizinisch Nötige zu beschränken und bei Überschreitung der vom Gesetz gezogenen örtlichen Grenzen bei der medizinischen Versorgung nur noch einen reduzierten Tarifschutz zu gewähren. Demgegenüber bringt die Beschwerdeführerin vor, die vom kantonalen Gericht angerufene Rechtsprechung sei unter dem neuen Recht nicht mehr anwendbar. Im alten Recht sei die Umgebung immer nur die Umgebung innerhalb eines Kantons gewesen. Für ausserkantonale Behandlungen habe es überhaupt keine Leistungen gegeben. Im neuen Recht treffe beides nicht mehr zu. Als Versicherte dürfe sie davon ausgehen, dass die Arzttarife in den verschiedenen Kantonen wirtschaftlich seien. Es sei daher nicht einsehbar, weshalb sie nur nach dem Wohnortstarif entschädigt werden könne, wenn die Krankenkassen für die exakt gleiche Leistung "ennet" der Kantonsgrenze - nur drei oder vier Kilometer von ihrer Wohnung entfernt - einen höheren Preis bezahlten als in ihrem Wohnkanton. Für wirtschaftliche Tarife zu sorgen sei im Übrigen Sache der Kassen ebenso wie die bei richtigem Verständnis der Umgebung notwendigen Prämien zu verlangen. 3. a) (Auslegung des Gesetzes, vgl. BGE 125 V 130 f. Erw. 5, 180 Erw. 2, 486 Erw. 4a und BGE 124 V 189 Erw. 3a, je mit Hinweisen). b) In der Botschaft des Bundesrates vom 6. November 1991 über die Revision der Krankenversicherung (BBl 1992 I 93 ff.) wird zur Regelung der "Wahl des Leistungserbringers und Kostenübernahme" (vgl. Zwischentitel vor Art. 41 KVG) bei ambulanter Behandlung, insbesondere zur Bedeutung der Wendung "am Wohn- oder Arbeitsort der versicherten Person oder in deren Umgebung", nicht viel gesagt. Ausser der Wiedergabe des Wortlautes der fraglichen Bestimmung (Art. 35 des Entwurfs) wird im Wesentlichen lediglich darauf hingewiesen, dass im Unterschied zum bisherigen Recht auch dann eine allerdings beschränkte Leistungspflicht besteht, wenn der Versicherte, ohne dass dies medizinische Gründe erforderten, einen auswärtigen Leistungserbringer wähle (BBl 1992 I 168 f.). Auch in den Ratsprotokollen finden sich keine weitergehenden Ausführungen zur Kostenübernahmepflicht im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung bei ambulanter Behandlung (vgl. Amtl. Bull. 1992 S 1307 ff. und 1993 N 1857). Beizufügen ist, dass bei der Beratung des Vorentwurfs des Bundesamtes durch die Expertenkommission u.a. vom Vertreter der Verwaltung darauf hingewiesen worden war, dass der Begriff der "Umgebung" dem bisherigen Recht entnommen und "wohl je nach Dichte der Besiedlung und der Versorgung mit Leistungserbringern geographisch weiter oder enger zu verstehen" sei. Im Weitern wurde erst auf Antrag eines Kommissionsmitgliedes, welches auf die Tatsache aufmerksam machte, dass es sehr viele Pendler gebe, einstimmig beschlossen, dass auch bei ambulanter Behandlung am Arbeitsort die Kosten nach dem dort geltenden Tarif übernommen werden sollten. Entsprechend wurde "Wohnort des Versicherten oder in dessen Umgebung" gemäss Vorentwurf ersetzt durch "Wohn- oder Arbeitsort des Versicherten und dessen Umgebung" (Protokolle der Sitzungen vom 23./24. April und 5./6. Juli 1990). c) aa) Unter dem alten Recht galt das System der bedingt freien Arztwahl. Das Wahlrecht der Mitglieder einer Kasse war auf Ärzte beschränkt, die an ihrem Aufenthaltsort oder in dessen Umgebung praktizierten und die einen entsprechenden Vertrag mit den Krankenkassen abgeschlossen hatten oder allenfalls nachträglich einem solchen Vertrag beigetreten waren. Das Wahlrecht erstreckte sich anderseits auf auswärtige Spezialärzte, wenn der Versicherte einer spezialärztlichen Behandlung bedurfte, die keiner der an seinem Wohnort oder in dessen Umgebung praktizierenden Ärzte zu gewähren in der Lage war (vgl. Art. 15 Abs. 1 und Art. 16 Abs. 1 KUVG sowie Art. 20 Abs. 1 Vo III). Einer der Zwecke, das Arztwahlrecht auf Vertragsärzte einzuschränken, diesen gleichsam das Monopol für die ambulante Behandlung der Mitglieder der betreffenden Krankenkasse einzuräumen (RKUV 1984 Nr. K 593 S. 226 Erw. 2b), bestand darin, den Kassen die Möglichkeit zu geben, den Ärzten, sowohl den Allgemeinpraktikern wie den Spezialärzten, einen Vorteil einzuräumen als Ausgleich zur übernommenen Verpflichtung, die Versicherten zu bestimmten Bedingungen zu behandeln (vgl. BGE 101 V 68 oben). Stand der behandelnde Arzt nicht im Wahlrecht des Versicherten, entfiel grundsätzlich eine Leistungspflicht der Krankenkasse (vgl. BGE 111 V 337 , BGE 101 V 65 und RSKV 1976 Nr. 254 S. 123). Ausserkantonale Versicherte hatten daher in der Regel überhaupt keinen Leistungsanspruch, weil es an einer vertraglichen Beziehung zwischen der am Wohn- oder Aufenthaltsort tätigen Krankenkasse der Versicherten und dem betreffenden Arzt fehlte (GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Bd. Soziale Sicherheit, Rz 315 Fn 740 und dortige Hinweise auf die Rechtsprechung, sowie RKUV 1984 Nr. K 593 S. 225 Erw. 2a). Diese Grundsätze erklärte das Eidg. Versicherungsgericht in lückenfüllender Rechtsfortbildung (Art. 1 Abs. 2 ZGB) sinngemäss auch in Bezug auf die Behandlung in Ambulatorien von Heilanstalten durch angestellte Spitalärzte für anwendbar ( BGE 111 V 337 , RKUV 1985 Nr. K 620 S. 71). bb) Als Aufenthaltsort im Sinne von Art. 15 Abs. 1 KUVG (in Art. 20 Abs. 1 Vo III wurde im Unterschied zur französischen und italienischen Fassung, welche den Gesetzesbegriff ["lieu de séjour" bzw. "luogo di (sua) dimora"] verwenden, ungenau von Wohnort gesprochen) wurde der Ort verstanden, an dem eine Person zur Zeit verweilt, gleichgültig ob nur vorübergehend oder für längere Zeit. Unter diesen (weiten) Begriff fällt zunächst der (engere) Begriff des Wohnortes des Versicherten, sodann aber auch der vorübergehende auswärtige Aufenthaltsort in der Schweiz, z.B. während der Ferien oder auf einer Reise (vgl. RSKV 1977 Nr. 288 S. 104 ff. Erw. 3b). Der Begriff der Umgebung war demgegenüber relativ und je nach Versorgungsdichte mit allgemein praktizierenden Ärzten und/oder Spezialärzten am Wohn- oder Aufenthaltsort im Einzelfall enger oder weiter gefasst. cc) So verneinte das Eidg. Versicherungsgericht bei einer in Zürich wohnhaften Frau, die sich im aargauischen Baden spezialärztlich hatte behandeln lassen, eine Leistungspflicht der Krankenkasse, weil davon auszugehen sei, "dass in der Stadt und Agglomeration Zürich ein besonders grosses Ärzteangebot besteht, so dass jegliche spezialärztliche Behandlung am Wohnort des Versicherten oder in dessen Umgebung gewährt werden kann". Baden könne daher "nicht als im Rechtssinn 'in der Umgebung' von Zürich liegend bezeichnet werden. Andernfalls würde die in Art. 15 Abs. 1 KUVG vorgesehene Einschränkung des Wahlrechts in räumlicher Hinsicht gerade in Fällen, in denen am Wohnort des Versicherten ein genügendes Ärzteangebot zur Verfügung steht, illusorisch." (RSKV 1976 Nr. 254 S. 125 Erw. 3b). Bei einem in Fleurier im Val-de-Travers wohnhaften Versicherten, welcher wegen eines Hüftleidens einen Rheumatologen in Basel aufgesucht hatte, stellte das Eidg. Versicherungsgericht fest, dass es im Kanton Neuenburg (genügend) "rhumatologues conventionnés" gebe, die die Behandlung ebenfalls hätten durchführen können. "Or, vu la nature de l'affection de l'assuré, on peut admettre que les médecins qualifiés à disposition dans le canton, soit à Neuchâtel, soit à La Chaux-de-Fonds, pratiquaient encore dans les environs du lieu de séjour de l'intéressé. Définir restrictivement la notion légale d'environs du lieu de séjour ignorerait les phénomènes de la spécialisation de la médecine ainsi que de la concentration des médecins spécialistes dans les centres urbains." ( BGE 101 V 67 Erw. 3). Im Falle einer in Ueberstorf/FR wohnhaften Versicherten, die sich in Bern gynäkologisch hatte behandeln lassen, schützte das Eidg. Versicherungsgericht den Standpunkt der Krankenkasse, welche mit der Begründung, der betreffende Arzt sei nicht Vertragsarzt und stehe daher nicht im Wahlrecht des Mitglieds, lediglich einen Teil der Kosten vergütet hatte, da "in der Stadt Freiburg, die zur Umgebung von Ueberstorf gehört", genügend Gynäkologen praktizierten, welche diese Behandlung ebenfalls hätten durchführen können (RKUV 1984 Nr. K 593 S. 227 oben). Im nicht veröffentlichten Urteil M. vom 16. November 1993 schliesslich bezeichnete das Eidg. Versicherungsgericht, Bezug nehmend auf den in RSKV 1969 Nr. 49 S. 106 beurteilten Fall, Delsberg als noch zur Umgebung von Alle, einer Nachbargemeinde von Pruntrut, gehörend, hingegen nicht mehr Biel. d) Es besteht kein Grund, die Rechtsprechung zum Begriff des Aufenthaltsortes oder dessen Umgebung im Sinne von Art. 15 Abs. 1 KUVG und Art. 20 Abs. 1 Vo III nicht auch unter dem neuen Krankenversicherungsrecht als nunmehr gleichsam räumliches Kriterium zur Bemessung der Kostenübernahmepflicht bei ambulanter Behandlung im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung nach Art. 41 Abs. 1 KVG heranzuziehen (vgl. auch EUGSTER, a.a.O., Rz 316 Fn 742). Der Gesetzgeber wollte, wie dargelegt, die unbefriedigende Rechtslage der Versicherten, wonach die Krankenkassen im Falle der Behandlung durch einen ausserhalb des Wahlrechts stehenden Arzt überhaupt keine Leistungen zu erbringen hatten, verbessern, indem neu grundsätzlich die Zulassung des gewählten Arztes zur Tätigkeit für die obligatorische Krankenpflegeversicherung und seine Eignung zur Behandlung der Krankheit genügen sollen, um eine wenn auch allenfalls beschränkte Leistungspflicht des Krankenversicherers zu begründen. Dass darüber hinaus gleichzeitig auch der durch den "Wohn- oder Arbeitsort der versicherten Person oder deren Umgebung" räumlich begrenzte Bereich mit voller Leistungspflicht ausgedehnt werden sollte, ist auf Grund des im Wesentlichen mit der altrechtlichen Wendung "Aufenthaltsort oder dessen Umgebung" nach Art. 15 Abs. 1 KUVG übereinstimmenden Wortlautes von Art. 41 Abs. 1 KVG sowie auf Grund der Art. 20 Abs. 1 Vo III entsprechenden Ausnahmeklausel nach Art. 41 Abs. 2 lit. a KVG (volle Kostenübernahme bei Beanspruchung eines anderen Leistungserbringers aus medizinischen Gründen) und der Entstehungsgeschichte von Art. 41 KVG nicht anzunehmen. 4. a) Im vorliegenden Fall steht fest, dass das im Kanton Basel-Landschaft gelegene Spital Bruderholz, wo sich die Beschwerdeführerin nach ihrer Operation im Juli 1996 ambulant nachbehandeln liess, weniger als ein Kilometer von der baselstädtischen Grenze entfernt liegt. Im Lichte der nach wie vor grundsätzlich geltenden Rechtsprechung wäre der Behandlungsort lediglich dann nicht zur Umgebung ihres Wohn- und Arbeitsortes Basel zu zählen, wenn diese nur zum Kanton Basel-Stadt gehörendes Gebiet umfassen könnte. Das Bundesamt scheint diese von EUGSTER (a.a.O., Rz 316 Fn 744) ausdrücklich verworfene Auffassung zu vertreten, wenn es einer restriktiven Auslegung des Begriffs "Wohnort und Umgebung" das Wort redet, "weil die Versicherten die Prämien entsprechend den an ihrem Wohnort ausgewiesenen (auf dem kantonalen Tarif beruhenden) Kosten zu bezahlen haben". Diese Sichtweise trägt indessen der bei der Konkretisierung des Umgebungsbegriffs im Einzelfall zu beachtenden Rechtstatsache zu wenig Rechnung, dass im Unterschied zum alten Recht nicht mehr entscheidend ist, ob der behandelnde Arzt oder die behandelnde Ärztin im Wahlrecht der versicherten Person steht; Zulassung zur Tätigkeit für die obligatorische Krankenpflegeversicherung und Eignung zur Behandlung der Krankheit genügen grundsätzlich, um eine allenfalls beschränkte Kostenübernahmepflicht des Krankenversicherers zu begründen. Wenn in den erwähnten altrechtlichen Anwendungsfällen die Umgebung jeweils lediglich Gebiete umfasste, die im Kanton des Wohn- oder Aufenthaltsorts lagen, erklärt sich dies damit, dass die häufig durch ihre Sektionen lokal tätigen Krankenkassen in der Regel nur mit Ärzten und Ärztinnen resp. Spezialärzten und Spezialärztinnen im betreffenden Kanton entsprechende Vereinbarungen abgeschlossen hatten (vgl. z.B. RKUV 1984 Nr. K 593 S. 225 Erw. 2a). Daraus kann indessen nicht gefolgert werden, der Aufenthaltsort des Versicherten oder dessen Umgebung sei von Gesetzes wegen auf das dazugehörige Kantonsgebiet beschränkt gewesen (in diesem Sinne auch EUGSTER, a.a.O., Rz 315 Fn 740). Das Eidg. Versicherungsgericht hat denn auch beispielsweise im geschilderten Fall einer in Zürich wohnhaften Frau, die sich in Baden hatte behandeln lassen (RSKV 1976 Nr. 254 S. 123), nicht etwa argumentiert, dieser Ort liege im Kanton Aargau und könne, da im übrigen stadtnahen Kantonsgebiet (Winterthur, Kilchberg, Uster und andere) genügend Behandlungsmöglichkeiten bestanden hätten, von vornherein nicht in der Umgebung der Stadt Zürich liegen. b) Entgegen dem Bundesamt kommt sodann allfälligen Prämienunterschieden zwischen Wohn- oder Arbeitsort einerseits und Behandlungsort anderseits keine entscheidende Bedeutung zu für die Festlegung der Umgebung mit voller Kostenübernahme für ambulante Behandlungen im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung nach Art. 41 Abs. 1 Satz 2 KVG. Zu erinnern ist zunächst daran, dass das Eidg. Versicherungsgericht schon unter altem Recht das Prinzip der Äquivalenz zwischen Versichertenbeitrag und Versicherungsleistung relativierte und feststellte, es entspreche den Anforderungen des modernen Lebens, den Versicherten grundsätzlich das Recht zuzuerkennen, sich am Ort der Erkrankung in Spitalpflege zu begeben, ohne dass ihnen daraus ein wirtschaftlicher Nachteil entstehe, und zwar ungeachtet, ob die entrichteten Prämien im Hinblick auf die anwendbaren Taxen festgesetzt worden seien (RSKV 1977 Nr. 288 S. 99). Im konkreten Fall einer Versicherten mit Wohnsitz in La Chaux-de-Fonds, die sich im Tessin aufhielt und dort niederkam, bejahte das Gericht unter den gegebenen Umständen die Leistungspflicht der Krankenkasse nach Massgabe der dort geltenden Tarife (RSKV 1977 Nr. 288 S. 106 Erw. 3c). (...). Für die vorliegenden Belange ist ausschlaggebend, dass nach Art. 41 Abs. 1 Satz 2 KVG auch die Kosten ambulanter Behandlungen am Arbeitsort der versicherten Person (oder in dessen Umgebung) zu den dort geltenden Tarifen im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung übernommen werden. Damit hat der Gesetzgeber bewusst in den häufigen Fällen, wo der Arbeitsort in einem anderen Kanton liegt als der Wohnort, ein allfälliges Missverhältnis zwischen Versichertenbeitrag und Versicherungsleistung in Kauf genommen. Auf Grund dieser gesetzgeberischen Entscheidung, welche sich übrigens keineswegs immer zu Ungunsten der Krankenversicherer auswirken muss, zumal das Verhältnis Prämie am Wohnort/ambulanter Arzttarif am Arbeitsort auch günstiger sein kann als bei einer Behandlung am Wohnort, kommt den Kantonsgrenzen bei der Festlegung der Umgebung im Sinne von Art. 41 Abs. 1 Satz 2 KVG im Einzelfall wenn überhaupt, dann lediglich untergeordnete Bedeutung zu. c) Beschränkt nach dem Gesagten das Gesetz die Umgebung des Wohn- oder Arbeitsortes der versicherten Person nicht auf das jeweilige Kantonsgebiet, durfte sich die Beschwerdeführerin in das in unmittelbarer Nähe von Basel, aber im Nachbarkanton Basel-Landschaft gelegene Spital Bruderholz in die ambulante Nachbehandlung begeben und genoss volle Kostendeckung zu den dort geltenden Tarifen.	de	Art. 41 al. 1 et al. 2 let. a LAMal : Prestations en cas de traitement ambulatoire. - Notion de "lieu de résidence ou de travail de l'assuré ou dans les environs", en tant que critère permettant de définir les cas dans lesquels les coûts d'un traitement ambulatoire sont pris en charge entièrement dans le cadre de l'assurance obligatoire des soins. - La loi ne restreint pas "les environs" au territoire du canton dans lequel se situe le lieu de résidence ou de travail de l'assuré.	fr	social security law	2,000	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-V-14%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
42,848	126 V 14	126 V 14 Sachverhalt ab Seite 14 A.- Die 1944 geborene, in Basel wohnhafte und dort auch arbeitende X war vom 15. Juli bis 8. August 1996 im basellandschaftlichen Kantonsspital Bruderholz hospitalisiert, wo sie sich einem chirurgischen Eingriff mit anschliessender Chemotherapie unterzog. Die ambulante Nachbehandlung wurde in derselben Klinik (Ambulatorium Onkologie) durchgeführt. Für die sechs Sitzungen zwischen dem 15. August und 26. September 1996 stellte das Spital Bruderholz Fr. 854.50 in Rechnung. Daran leistete die Unitas Schweizerische Kranken- und Unfallkasse, bei welcher X obligatorisch krankenpflegeversichert war, einen Beitrag von Fr. 518.40 entsprechend dem im Kanton Basel-Stadt geltenden niedrigeren Tarif. (...). Eine weitergehende Kostenübernahme lehnte der Krankenversicherer mit der Begründung ab, das Krankenversicherungsgesetz begrenze die Leistungspflicht bei ambulanten Behandlungen auf die am Wohn- oder am Arbeitsort der versicherten Person geltenden Tarife (...). Am 9. April 1997 erliess die Unitas eine entsprechende Verfügung, an welcher sie mit Einspracheentscheid vom 12. Mai 1997 festhielt. B.- Die von X hiegegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt mit Entscheid vom 26. September 1997 ab. C.- X führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, "die Unitas sei zu verpflichten, die Kosten der Behandlung im Kantonsspital Bruderholz vom 15.07.1996 - 09.01.1997 vollumfänglich zu übernehmen". Die Unitas schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, desgleichen das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV). Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet die Leistungspflicht der Unitas im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung für die ambulante Nachbehandlung ab 15. August 1996 am Kantonsspital Bruderholz. Dabei stellt sich in erster Linie die Frage, ob die Vergütung auf Grund des im Kanton Basel-Stadt, dem Wohn- und Arbeitsort der Beschwerdeführerin, oder aber des im Nachbarkanton Basel-Landschaft, wo der Behandlungsort liegt, geltenden Arzttarifs zu berechnen ist. 2. a) Gemäss Art. 25 KVG übernimmt die obligatorische Krankenpflegeversicherung die Kosten für die Leistungen, die der Diagnose oder Behandlung einer Krankheit und ihrer Folgen dienen (Abs. 1). Diese Leistungen umfassen u.a. die Untersuchungen, Behandlungen und Pflegemassnahmen, die von Ärzten oder Ärztinnen, Chiropraktoren oder Chiropraktorinnen oder Personen, die auf Anordnung oder im Auftrag eines Arztes oder einer Ärztin Leistungen erbringen, durchgeführt werden (Abs. 2 lit. a). Nach Art. 41 Abs. 1 KVG können die Versicherten unter den zugelassenen Leistungserbringern, die für die Behandlung ihrer Krankheit geeignet sind, frei wählen (Satz 1). Bei ambulanter Behandlung muss der Versicherer die Kosten höchstens nach dem Tarif übernehmen, der am Wohn- oder Arbeitsort der versicherten Person oder in deren Umgebung gilt (Satz 2). Beanspruchen Versicherte aus medizinischen Gründen einen anderen Leistungserbringer, so richtet sich laut Art. 41 Abs. 2 KVG die Kostenübernahme nach dem Tarif, der für diesen Leistungserbringer gilt (Satz 1). Medizinische Gründe liegen bei einem Notfall vor oder bei ambulanter Behandlung, wenn die erforderlichen Leistungen am Wohn- oder Arbeitsort der versicherten Person oder in deren Umgebung nicht angeboten werden (lit. a). b) Das kantonale Gericht hat den Standpunkt des Krankenversicherers geschützt, dass für die Berechnung der Vergütung der Kosten der ambulanten Nachbehandlung an dem im Kanton Basel-Landschaft gelegenen Spital Bruderholz der im Kanton Basel-Stadt, wo die Versicherte wohnt und arbeitet, geltende Tarif massgebend ist. Zur Begründung führt die Vorinstanz im Wesentlichen an, nach der Rechtsprechung zum alten Recht (Art. 15 Abs. 1 KUVG, Art. 20 Abs. 1 der Verordnung III vom 15. Januar 1965 über die Krankenversicherung betreffend die Leistungen der vom Bund anerkannten Krankenkassen und Rückversicherungsverbände [Vo III]) müsse der Begriff "Wohnort und Umgebung" des Art. 41 Abs. 1 KVG eng interpretiert werden. Mit Blick darauf, dass Basel zu den medizinisch bestversorgten Gebieten der Schweiz gehöre und hier die Ärztedichte hoch sei, könne das im Nachbarkanton Basel-Landschaft gelegene Bruderholzspital nicht mehr zur Umgebung von Basel gerechnet werden. Im Übrigen sei es eine Grundentscheidung des neuen Krankenversicherungsgesetzes, die Leistungen aus der obligatorischen Krankenpflegeversicherung auf das medizinisch Nötige zu beschränken und bei Überschreitung der vom Gesetz gezogenen örtlichen Grenzen bei der medizinischen Versorgung nur noch einen reduzierten Tarifschutz zu gewähren. Demgegenüber bringt die Beschwerdeführerin vor, die vom kantonalen Gericht angerufene Rechtsprechung sei unter dem neuen Recht nicht mehr anwendbar. Im alten Recht sei die Umgebung immer nur die Umgebung innerhalb eines Kantons gewesen. Für ausserkantonale Behandlungen habe es überhaupt keine Leistungen gegeben. Im neuen Recht treffe beides nicht mehr zu. Als Versicherte dürfe sie davon ausgehen, dass die Arzttarife in den verschiedenen Kantonen wirtschaftlich seien. Es sei daher nicht einsehbar, weshalb sie nur nach dem Wohnortstarif entschädigt werden könne, wenn die Krankenkassen für die exakt gleiche Leistung "ennet" der Kantonsgrenze - nur drei oder vier Kilometer von ihrer Wohnung entfernt - einen höheren Preis bezahlten als in ihrem Wohnkanton. Für wirtschaftliche Tarife zu sorgen sei im Übrigen Sache der Kassen ebenso wie die bei richtigem Verständnis der Umgebung notwendigen Prämien zu verlangen. 3. a) (Auslegung des Gesetzes, vgl. BGE 125 V 130 f. Erw. 5, 180 Erw. 2, 486 Erw. 4a und BGE 124 V 189 Erw. 3a, je mit Hinweisen). b) In der Botschaft des Bundesrates vom 6. November 1991 über die Revision der Krankenversicherung (BBl 1992 I 93 ff.) wird zur Regelung der "Wahl des Leistungserbringers und Kostenübernahme" (vgl. Zwischentitel vor Art. 41 KVG) bei ambulanter Behandlung, insbesondere zur Bedeutung der Wendung "am Wohn- oder Arbeitsort der versicherten Person oder in deren Umgebung", nicht viel gesagt. Ausser der Wiedergabe des Wortlautes der fraglichen Bestimmung (Art. 35 des Entwurfs) wird im Wesentlichen lediglich darauf hingewiesen, dass im Unterschied zum bisherigen Recht auch dann eine allerdings beschränkte Leistungspflicht besteht, wenn der Versicherte, ohne dass dies medizinische Gründe erforderten, einen auswärtigen Leistungserbringer wähle (BBl 1992 I 168 f.). Auch in den Ratsprotokollen finden sich keine weitergehenden Ausführungen zur Kostenübernahmepflicht im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung bei ambulanter Behandlung (vgl. Amtl. Bull. 1992 S 1307 ff. und 1993 N 1857). Beizufügen ist, dass bei der Beratung des Vorentwurfs des Bundesamtes durch die Expertenkommission u.a. vom Vertreter der Verwaltung darauf hingewiesen worden war, dass der Begriff der "Umgebung" dem bisherigen Recht entnommen und "wohl je nach Dichte der Besiedlung und der Versorgung mit Leistungserbringern geographisch weiter oder enger zu verstehen" sei. Im Weitern wurde erst auf Antrag eines Kommissionsmitgliedes, welches auf die Tatsache aufmerksam machte, dass es sehr viele Pendler gebe, einstimmig beschlossen, dass auch bei ambulanter Behandlung am Arbeitsort die Kosten nach dem dort geltenden Tarif übernommen werden sollten. Entsprechend wurde "Wohnort des Versicherten oder in dessen Umgebung" gemäss Vorentwurf ersetzt durch "Wohn- oder Arbeitsort des Versicherten und dessen Umgebung" (Protokolle der Sitzungen vom 23./24. April und 5./6. Juli 1990). c) aa) Unter dem alten Recht galt das System der bedingt freien Arztwahl. Das Wahlrecht der Mitglieder einer Kasse war auf Ärzte beschränkt, die an ihrem Aufenthaltsort oder in dessen Umgebung praktizierten und die einen entsprechenden Vertrag mit den Krankenkassen abgeschlossen hatten oder allenfalls nachträglich einem solchen Vertrag beigetreten waren. Das Wahlrecht erstreckte sich anderseits auf auswärtige Spezialärzte, wenn der Versicherte einer spezialärztlichen Behandlung bedurfte, die keiner der an seinem Wohnort oder in dessen Umgebung praktizierenden Ärzte zu gewähren in der Lage war (vgl. Art. 15 Abs. 1 und Art. 16 Abs. 1 KUVG sowie Art. 20 Abs. 1 Vo III). Einer der Zwecke, das Arztwahlrecht auf Vertragsärzte einzuschränken, diesen gleichsam das Monopol für die ambulante Behandlung der Mitglieder der betreffenden Krankenkasse einzuräumen (RKUV 1984 Nr. K 593 S. 226 Erw. 2b), bestand darin, den Kassen die Möglichkeit zu geben, den Ärzten, sowohl den Allgemeinpraktikern wie den Spezialärzten, einen Vorteil einzuräumen als Ausgleich zur übernommenen Verpflichtung, die Versicherten zu bestimmten Bedingungen zu behandeln (vgl. BGE 101 V 68 oben). Stand der behandelnde Arzt nicht im Wahlrecht des Versicherten, entfiel grundsätzlich eine Leistungspflicht der Krankenkasse (vgl. BGE 111 V 337 , BGE 101 V 65 und RSKV 1976 Nr. 254 S. 123). Ausserkantonale Versicherte hatten daher in der Regel überhaupt keinen Leistungsanspruch, weil es an einer vertraglichen Beziehung zwischen der am Wohn- oder Aufenthaltsort tätigen Krankenkasse der Versicherten und dem betreffenden Arzt fehlte (GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Bd. Soziale Sicherheit, Rz 315 Fn 740 und dortige Hinweise auf die Rechtsprechung, sowie RKUV 1984 Nr. K 593 S. 225 Erw. 2a). Diese Grundsätze erklärte das Eidg. Versicherungsgericht in lückenfüllender Rechtsfortbildung (Art. 1 Abs. 2 ZGB) sinngemäss auch in Bezug auf die Behandlung in Ambulatorien von Heilanstalten durch angestellte Spitalärzte für anwendbar ( BGE 111 V 337 , RKUV 1985 Nr. K 620 S. 71). bb) Als Aufenthaltsort im Sinne von Art. 15 Abs. 1 KUVG (in Art. 20 Abs. 1 Vo III wurde im Unterschied zur französischen und italienischen Fassung, welche den Gesetzesbegriff ["lieu de séjour" bzw. "luogo di (sua) dimora"] verwenden, ungenau von Wohnort gesprochen) wurde der Ort verstanden, an dem eine Person zur Zeit verweilt, gleichgültig ob nur vorübergehend oder für längere Zeit. Unter diesen (weiten) Begriff fällt zunächst der (engere) Begriff des Wohnortes des Versicherten, sodann aber auch der vorübergehende auswärtige Aufenthaltsort in der Schweiz, z.B. während der Ferien oder auf einer Reise (vgl. RSKV 1977 Nr. 288 S. 104 ff. Erw. 3b). Der Begriff der Umgebung war demgegenüber relativ und je nach Versorgungsdichte mit allgemein praktizierenden Ärzten und/oder Spezialärzten am Wohn- oder Aufenthaltsort im Einzelfall enger oder weiter gefasst. cc) So verneinte das Eidg. Versicherungsgericht bei einer in Zürich wohnhaften Frau, die sich im aargauischen Baden spezialärztlich hatte behandeln lassen, eine Leistungspflicht der Krankenkasse, weil davon auszugehen sei, "dass in der Stadt und Agglomeration Zürich ein besonders grosses Ärzteangebot besteht, so dass jegliche spezialärztliche Behandlung am Wohnort des Versicherten oder in dessen Umgebung gewährt werden kann". Baden könne daher "nicht als im Rechtssinn 'in der Umgebung' von Zürich liegend bezeichnet werden. Andernfalls würde die in Art. 15 Abs. 1 KUVG vorgesehene Einschränkung des Wahlrechts in räumlicher Hinsicht gerade in Fällen, in denen am Wohnort des Versicherten ein genügendes Ärzteangebot zur Verfügung steht, illusorisch." (RSKV 1976 Nr. 254 S. 125 Erw. 3b). Bei einem in Fleurier im Val-de-Travers wohnhaften Versicherten, welcher wegen eines Hüftleidens einen Rheumatologen in Basel aufgesucht hatte, stellte das Eidg. Versicherungsgericht fest, dass es im Kanton Neuenburg (genügend) "rhumatologues conventionnés" gebe, die die Behandlung ebenfalls hätten durchführen können. "Or, vu la nature de l'affection de l'assuré, on peut admettre que les médecins qualifiés à disposition dans le canton, soit à Neuchâtel, soit à La Chaux-de-Fonds, pratiquaient encore dans les environs du lieu de séjour de l'intéressé. Définir restrictivement la notion légale d'environs du lieu de séjour ignorerait les phénomènes de la spécialisation de la médecine ainsi que de la concentration des médecins spécialistes dans les centres urbains." ( BGE 101 V 67 Erw. 3). Im Falle einer in Ueberstorf/FR wohnhaften Versicherten, die sich in Bern gynäkologisch hatte behandeln lassen, schützte das Eidg. Versicherungsgericht den Standpunkt der Krankenkasse, welche mit der Begründung, der betreffende Arzt sei nicht Vertragsarzt und stehe daher nicht im Wahlrecht des Mitglieds, lediglich einen Teil der Kosten vergütet hatte, da "in der Stadt Freiburg, die zur Umgebung von Ueberstorf gehört", genügend Gynäkologen praktizierten, welche diese Behandlung ebenfalls hätten durchführen können (RKUV 1984 Nr. K 593 S. 227 oben). Im nicht veröffentlichten Urteil M. vom 16. November 1993 schliesslich bezeichnete das Eidg. Versicherungsgericht, Bezug nehmend auf den in RSKV 1969 Nr. 49 S. 106 beurteilten Fall, Delsberg als noch zur Umgebung von Alle, einer Nachbargemeinde von Pruntrut, gehörend, hingegen nicht mehr Biel. d) Es besteht kein Grund, die Rechtsprechung zum Begriff des Aufenthaltsortes oder dessen Umgebung im Sinne von Art. 15 Abs. 1 KUVG und Art. 20 Abs. 1 Vo III nicht auch unter dem neuen Krankenversicherungsrecht als nunmehr gleichsam räumliches Kriterium zur Bemessung der Kostenübernahmepflicht bei ambulanter Behandlung im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung nach Art. 41 Abs. 1 KVG heranzuziehen (vgl. auch EUGSTER, a.a.O., Rz 316 Fn 742). Der Gesetzgeber wollte, wie dargelegt, die unbefriedigende Rechtslage der Versicherten, wonach die Krankenkassen im Falle der Behandlung durch einen ausserhalb des Wahlrechts stehenden Arzt überhaupt keine Leistungen zu erbringen hatten, verbessern, indem neu grundsätzlich die Zulassung des gewählten Arztes zur Tätigkeit für die obligatorische Krankenpflegeversicherung und seine Eignung zur Behandlung der Krankheit genügen sollen, um eine wenn auch allenfalls beschränkte Leistungspflicht des Krankenversicherers zu begründen. Dass darüber hinaus gleichzeitig auch der durch den "Wohn- oder Arbeitsort der versicherten Person oder deren Umgebung" räumlich begrenzte Bereich mit voller Leistungspflicht ausgedehnt werden sollte, ist auf Grund des im Wesentlichen mit der altrechtlichen Wendung "Aufenthaltsort oder dessen Umgebung" nach Art. 15 Abs. 1 KUVG übereinstimmenden Wortlautes von Art. 41 Abs. 1 KVG sowie auf Grund der Art. 20 Abs. 1 Vo III entsprechenden Ausnahmeklausel nach Art. 41 Abs. 2 lit. a KVG (volle Kostenübernahme bei Beanspruchung eines anderen Leistungserbringers aus medizinischen Gründen) und der Entstehungsgeschichte von Art. 41 KVG nicht anzunehmen. 4. a) Im vorliegenden Fall steht fest, dass das im Kanton Basel-Landschaft gelegene Spital Bruderholz, wo sich die Beschwerdeführerin nach ihrer Operation im Juli 1996 ambulant nachbehandeln liess, weniger als ein Kilometer von der baselstädtischen Grenze entfernt liegt. Im Lichte der nach wie vor grundsätzlich geltenden Rechtsprechung wäre der Behandlungsort lediglich dann nicht zur Umgebung ihres Wohn- und Arbeitsortes Basel zu zählen, wenn diese nur zum Kanton Basel-Stadt gehörendes Gebiet umfassen könnte. Das Bundesamt scheint diese von EUGSTER (a.a.O., Rz 316 Fn 744) ausdrücklich verworfene Auffassung zu vertreten, wenn es einer restriktiven Auslegung des Begriffs "Wohnort und Umgebung" das Wort redet, "weil die Versicherten die Prämien entsprechend den an ihrem Wohnort ausgewiesenen (auf dem kantonalen Tarif beruhenden) Kosten zu bezahlen haben". Diese Sichtweise trägt indessen der bei der Konkretisierung des Umgebungsbegriffs im Einzelfall zu beachtenden Rechtstatsache zu wenig Rechnung, dass im Unterschied zum alten Recht nicht mehr entscheidend ist, ob der behandelnde Arzt oder die behandelnde Ärztin im Wahlrecht der versicherten Person steht; Zulassung zur Tätigkeit für die obligatorische Krankenpflegeversicherung und Eignung zur Behandlung der Krankheit genügen grundsätzlich, um eine allenfalls beschränkte Kostenübernahmepflicht des Krankenversicherers zu begründen. Wenn in den erwähnten altrechtlichen Anwendungsfällen die Umgebung jeweils lediglich Gebiete umfasste, die im Kanton des Wohn- oder Aufenthaltsorts lagen, erklärt sich dies damit, dass die häufig durch ihre Sektionen lokal tätigen Krankenkassen in der Regel nur mit Ärzten und Ärztinnen resp. Spezialärzten und Spezialärztinnen im betreffenden Kanton entsprechende Vereinbarungen abgeschlossen hatten (vgl. z.B. RKUV 1984 Nr. K 593 S. 225 Erw. 2a). Daraus kann indessen nicht gefolgert werden, der Aufenthaltsort des Versicherten oder dessen Umgebung sei von Gesetzes wegen auf das dazugehörige Kantonsgebiet beschränkt gewesen (in diesem Sinne auch EUGSTER, a.a.O., Rz 315 Fn 740). Das Eidg. Versicherungsgericht hat denn auch beispielsweise im geschilderten Fall einer in Zürich wohnhaften Frau, die sich in Baden hatte behandeln lassen (RSKV 1976 Nr. 254 S. 123), nicht etwa argumentiert, dieser Ort liege im Kanton Aargau und könne, da im übrigen stadtnahen Kantonsgebiet (Winterthur, Kilchberg, Uster und andere) genügend Behandlungsmöglichkeiten bestanden hätten, von vornherein nicht in der Umgebung der Stadt Zürich liegen. b) Entgegen dem Bundesamt kommt sodann allfälligen Prämienunterschieden zwischen Wohn- oder Arbeitsort einerseits und Behandlungsort anderseits keine entscheidende Bedeutung zu für die Festlegung der Umgebung mit voller Kostenübernahme für ambulante Behandlungen im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung nach Art. 41 Abs. 1 Satz 2 KVG. Zu erinnern ist zunächst daran, dass das Eidg. Versicherungsgericht schon unter altem Recht das Prinzip der Äquivalenz zwischen Versichertenbeitrag und Versicherungsleistung relativierte und feststellte, es entspreche den Anforderungen des modernen Lebens, den Versicherten grundsätzlich das Recht zuzuerkennen, sich am Ort der Erkrankung in Spitalpflege zu begeben, ohne dass ihnen daraus ein wirtschaftlicher Nachteil entstehe, und zwar ungeachtet, ob die entrichteten Prämien im Hinblick auf die anwendbaren Taxen festgesetzt worden seien (RSKV 1977 Nr. 288 S. 99). Im konkreten Fall einer Versicherten mit Wohnsitz in La Chaux-de-Fonds, die sich im Tessin aufhielt und dort niederkam, bejahte das Gericht unter den gegebenen Umständen die Leistungspflicht der Krankenkasse nach Massgabe der dort geltenden Tarife (RSKV 1977 Nr. 288 S. 106 Erw. 3c). (...). Für die vorliegenden Belange ist ausschlaggebend, dass nach Art. 41 Abs. 1 Satz 2 KVG auch die Kosten ambulanter Behandlungen am Arbeitsort der versicherten Person (oder in dessen Umgebung) zu den dort geltenden Tarifen im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung übernommen werden. Damit hat der Gesetzgeber bewusst in den häufigen Fällen, wo der Arbeitsort in einem anderen Kanton liegt als der Wohnort, ein allfälliges Missverhältnis zwischen Versichertenbeitrag und Versicherungsleistung in Kauf genommen. Auf Grund dieser gesetzgeberischen Entscheidung, welche sich übrigens keineswegs immer zu Ungunsten der Krankenversicherer auswirken muss, zumal das Verhältnis Prämie am Wohnort/ambulanter Arzttarif am Arbeitsort auch günstiger sein kann als bei einer Behandlung am Wohnort, kommt den Kantonsgrenzen bei der Festlegung der Umgebung im Sinne von Art. 41 Abs. 1 Satz 2 KVG im Einzelfall wenn überhaupt, dann lediglich untergeordnete Bedeutung zu. c) Beschränkt nach dem Gesagten das Gesetz die Umgebung des Wohn- oder Arbeitsortes der versicherten Person nicht auf das jeweilige Kantonsgebiet, durfte sich die Beschwerdeführerin in das in unmittelbarer Nähe von Basel, aber im Nachbarkanton Basel-Landschaft gelegene Spital Bruderholz in die ambulante Nachbehandlung begeben und genoss volle Kostendeckung zu den dort geltenden Tarifen.	de	Art. 41 cpv. 1 e cpv. 2 lett. a LAMal: Prestazioni in caso di cura ambulatoriale. - Nozione di "luogo di domicilio o di lavoro dell'assicurato oppure nei dintorni" quale criterio che permette di definire i casi in cui i costi di una cura ambulatoriale sono presi interamente a carico dall'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie. - La legge non limita i "dintorni" al territorio del Cantone nel quale è situato il luogo di domicilio o di lavoro dell'assicurato.	it	social security law	2,000	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-V-14%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
42,849	126 V 143	126 V 143 Sachverhalt ab Seite 144 A.- Mit Eingabe vom 24. September 1996 klagte L. beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern gegen die Personalfürsorgestiftung X auf Bezahlung von Vorsorgeleistungen im Betrag von Fr. 95'622.40 nebst Zins zu 5%. Das Verwaltungsgericht trat mit Entscheid vom 12. Dezember 1997 auf die Klage mangels sachlicher Zuständigkeit nicht ein, soweit es das Verfahren nicht infolge Klagerückzug als erledigt abschrieb. Ferner verpflichtete es die Klägerin, der Beklagten eine Parteientschädigung von Fr. 14'750.15 zu bezahlen. B.- Hiegegen reichte L. staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht ein mit dem Antrag, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben, soweit sie zur Ausrichtung einer Parteientschädigung verpflichtet worden sei. Mit Verfügung vom 24. Februar 1998 wies der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts das Gesuch um aufschiebende Wirkung der staatsrechtlichen Beschwerde ab und ordnete im Hinblick auf einen beim Eidg. Versicherungsgericht hängigen Fall die Sistierung des Beschwerdeverfahrens an. C.- Gestützt auf einen zweifachen Meinungsaustausch zwischen dem Bundesgericht und dem Eidg. Versicherungsgericht zur Frage des zulässigen Rechtsweges gegen kantonale Gerichtsentscheide betreffend Parteientschädigung an obsiegende Pensionskassen erklärte sich das Eidg. Versicherungsgericht für zuständig, die staatsrechtliche Beschwerde als Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu behandeln. Daraufhin schrieb das Bundesgericht das staatsrechtliche Beschwerdeverfahren infolge Überweisung der Sache an das Eidg. Versicherungsgericht mit Verfügung vom 29. November 1999 ab. In der Folge gab das Eidg. Versicherungsgericht den Parteien nochmals Gelegenheit zur Stellungnahme. L. hält an ihren Rechtsbegehren fest, soweit diese nicht bereits beurteilt worden sind. Die Personalfürsorgestiftung schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesamt für Sozialversicherung enthält sich eines Antrags. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. a) Gemäss Art. 128 OG beurteilt das Eidg. Versicherungsgericht letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 97, 98 lit. b-h und 98a OG auf dem Gebiet der Sozialversicherung. Hinsichtlich des Begriffs der mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbaren Verfügungen verweist Art. 97 OG auf Art. 5 VwVG. Nach Art. 5 Abs. 1 VwVG gelten als Verfügungen Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen (und im Übrigen noch weitere, nach dem Verfügungsgegenstand näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen). b) Nach ständiger Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts beruhen Entscheide auf dem Gebiet der beruflichen Vorsorge und der Arbeitslosenversicherung, mit welchen kantonale Versicherungsgerichte obsiegenden Versicherten eine Parteientschädigung zusprechen, auf kantonalem Recht, weil die Art. 73 BVG und Art. 103 AVIG im Unterschied zu den andern Sozialversicherungszweigen keinen bundesrechtlichen Anspruch auf Parteientschädigung einräumen ( BGE 124 V 286 Erw. 2 mit Hinweisen, BGE 112 V 111 Erw. 2c; ARV 1990 Nr. 11 S. 64 Erw. 2a). Hinsichtlich Art. 103 AVIG geht diese Praxis auf einen Meinungsaustausch vom 28. September 1995 mit der II. Öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts zurück (nicht veröffentlichtes Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts vom 9. April 1996 i.S. G.). Darüber hinaus tritt das Eidg. Versicherungsgericht ebenfalls nach ständiger Rechtsprechung auf Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Entscheide nicht ein, die sich auf kantonales Verfahrensrecht stützen ( BGE 112 V 111 Erw. 2b). So hat es beispielsweise die bundesrechtliche Verfügungsgrundlage verneint bei Fristenstillstandsbestimmungen ( BGE 116 V 271 Erw. 5a; RKUV 1994 Nr. U 194 S. 208, 1992 Nr. K 885 S. 3; ZAK 1992 S. 154; ARV 1983 Nr. 10 S. 45), bei der Frist zur Stellung des Gesuchs um Revision eines kantonalen Urteils (BGE 110 V 395 Erw. 2b) oder bei Ordnungsbussen ( BGE 112 V 112 Erw. 2c). Hingegen steht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde dann offen, wenn ein auf kantonalem Prozessrecht beruhender Nichteintretensentscheid Bundesrecht verletzt oder die Anwendung des materiellen Bundesrechts verunmöglicht (BGE 120 Ib 382 Erw. 1b, BGE 114 V 205 Erw. 1a, BGE 112 V 112 , je mit Hinweisen; SVR 1998 UV Nr. 10 S. 25) oder die Rüge erhoben wird, es hätte statt kantonales richtigerweise eidgenössisches Recht angewandt werden müssen ( BGE 109 V 232 Erw. 2a; SVR 1998 UV Nr. 10 S. 25). c) Demgegenüber kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts bei einem sich in der Sache auf Bundesverwaltungsrecht stützenden kantonalen Entscheid mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kraft Sachzusammenhangs auch die mit dem Entscheid verbundene, auf selbstständigem kantonalen Recht beruhende Kosten- und Entschädigungsregelung wegen Verletzung von Bundes(verfassungs)recht mitangefochten werden, ohne dass es darauf ankommt, ob über diese prozessualen Nebenfolgen bundesverwaltungsrechtliche Normen bestehen oder die Einhaltung solcher Normen streitig ist ( BGE 123 II 361 Erw. 1a/aa [sog. gemischtrechtliche Verfügungen], BGE 122 II 277 Erw. 1b/aa mit Hinweisen). Voraussetzung ist, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde auch in der Sache selber ergriffen wird, andernfalls bei selbstständigem kantonalen Verfahrensrecht nur die staatsrechtliche Beschwerde offen steht ( BGE 122 II 278 Erw. 1b/bb; vgl. auch BGE 123 I 276 Erw. 2 in Zusammenhang mit der unentgeltlichen Rechtspflege). 2. a) Ausgangspunkt der bisherigen Rechtsprechung bildet die Anknüpfung an das für die sachliche Zuständigkeit des Eidg. Versicherungsgerichts ausschlaggebende Erfordernis, wonach die Verfügungsgrundlage auf Bundessozialversicherungsrecht beruhen muss (Art. 128 OG in Verbindung mit Art. 97, 98 lit. b-h und 98a OG und Art. 5 VwVG). Diese bundesrechtliche Verfügungsbasis als Eintretensvoraussetzung bezieht sich nicht nur auf Entscheidungen in der Sache selbst, sei dies im Hauptpunkt (z.B. Prämienverbilligung in der Krankenversicherung, BGE 125 V 183 , BGE 124 V 19 ) oder in einem Nebenpunkt (z.B. Schadenersatz für entgangene Beiträge an die Familienausgleichskasse, BGE 119 V 80 Erw. 1b, BGE 118 V 69 Erw. 1 mit Hinweis), sondern auch auf verfahrensrechtliche Fragen. Dabei wird nicht danach unterschieden, ob die verfahrensrechtlichen Fragen im Rahmen eines Sachentscheids oder in einer eigenständigen prozessualen End- oder Zwischenverfügung beurteilt worden sind. Es stellt sich die Frage, ob an der bisherigen Rechtsprechung insoweit festgehalten werden kann, als es auch für die verfahrensrechtlichen Entscheide einer ausdrücklichen bundesrechtlichen Verfügungsgrundlage bedarf. b) Im Sozialversicherungsprozess als Teil der Bundesverwaltungsrechtspflege gilt der Grundsatz der Einheit des Prozesses ( BGE 125 V 341 Erw. 3a, BGE 123 V 114 Erw. 3, BGE 123 I 278 Erw. 2e, BGE 122 II 277 Erw. 1b/aa, BGE 114 V 202 Erw. 2c). Dieser Grundsatz, der auch in Art. 101 OG verankert ist ( BGE 125 II 311 Erw. 4j, 122 II 190 Erw. 1d/aa, BGE 111 Ib 75 Erw. 2a; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl., Bern 1994, S. 301), findet nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sinngemäss u.a. dann Anwendung, wenn eine auf öffentliches Recht des Bundes gestützte Verfügung nicht nur in der Hauptsache, sondern auch in Bezug auf die kantonalrechtliche Kostenverlegung angefochten wird; die strittigen prozessualen Nebenfolgen werden zufolge ihres engen Sachzusammenhangs mit den zu beurteilenden Fragen des Bundesverwaltungsrechts im verwaltungsgerichtlichen und nicht im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren beurteilt. Anders verhält es sich, wenn vor Bundesgericht ausschliesslich der Kostenpunkt beanstandet wird und sich dieser auf kantonales Recht stützt ( BGE 122 II 277 f. Erw. 1b/aa und bb). Eine weiter gehende Auffassung wird im Schrifttum vertreten. Danach folgt aus dem Grundsatz der Einheit des Prozesses, dass der Streitgegenstand des Verfahrens dem öffentlichen Recht des Bundes angehört, selbst wenn es um die Anfechtung eines reinen kantonalrechtlichen Prozessentscheides geht. Die sachliche Zuständigkeit richtet sich nach dem Recht, das für den eigentlichen Streitgegenstand bestimmend ist (GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., 1983, S. 87; derselbe, Zur sachlichen Zuständigkeit in der Bundesverwaltungsrechtspflege, in: recht 1987 S. 89 f.). Diese weiter gehende Lösung erscheint für den Sozialversicherungsprozess, der in allen Zweigen bundesrechtliche Mindestanforderungen an das kantonale Verfahren enthält und nebst dem Untersuchungsprinzip vom Grundsatz der Einfachheit, Raschheit und Kostenlosigkeit geprägt ist (vgl. z.B. Art. 85 Abs. 2 lit. a AHVG, Art. 103 Abs. 4 AVIG, Art. 73 Abs. 2 BVG), als sachgerechter. Durch diese bundesverwaltungsrechtlichen Prozessnormen hat der eidg. Gesetzgeber die kantonale Organisations- und Verfahrenshoheit in der Sozialversicherungsrechtspflege erheblich eingeschränkt (vgl. die Anforderungskataloge in Art. 85 Abs. 2 AHVG, Art. 108 Abs. 1 UVG, Art. 87 KVG, Art. 106 Abs. 2 MVG). Es lässt sich denn auch nicht übersehen, dass sich bei Entscheiden, die sich auf kantonales Verfahrensrecht stützen, meistens die Frage der Vereinbarkeit mit den bundesrechtlichen Mindestanforderungen stellt (vgl. etwa BGE 114 V 207 Erw. 2). Diese Mindestanforderungen sind - nebst den allgemeinen Rechtsgrundsätzen des Sozialversicherungsprozesses - vor allem Ausdruck für das in der Sozialversicherungsrechtspflege bestehende Bedürfnis, durch eine weit gehende Angleichung der Verfahrensvorschriften eine einheitliche Durchsetzung des materiellen Sozialversicherungsrechts des Bundes zu ermöglichen (RÜEDI, Allgemeine Rechtsgrundsätze des Sozialversicherungsprozesses, in: Recht, Staat und Politik am Ende des zweiten Jahrtausends, Festschrift zum 60. Geburtstag von Bundesrat Arnold Koller, Bern 1993, S. 456 f.). So hat das Eidg. Versicherungsgericht Art. 97 Abs. 2 AHVG über die aufschiebende Wirkung der Beschwerde im Sinne einer möglichst weit gehenden Vereinheitlichung der bundesrechtlichen Verfahrensvorschriften auf dem Gebiete der Arbeitslosenversicherung ebenfalls für sinngemäss anwendbar erklärt, weil nur so eine Gabelung des Rechtsweges vermieden werden könne, die sich mit dem nicht nur für das einzelne Verfahrensstadium, sondern für den Verfahrensablauf insgesamt geltenden Einfachheitsgebot im Sinne von Art. 103 Abs. 4 AVIG nicht vereinbaren liesse ( BGE 124 V 86 Erw. 3b). Die Erweiterung der Zuständigkeit des Eidg. Versicherungsgerichts zur Überprüfung von auf kantonalem Prozessrecht beruhenden Entscheiden bedeutet auch eine Vereinfachung des Rechtsweges für die Rechtsuchenden und steht damit in Einklang mit dem für alle Beschwerde- oder Klageverfahren geltenden Grundsatz der Einfachheit und Raschheit des Verfahrens, weil die bisherige Gabelung des Rechtswegs wegfällt. Sodann erscheint es als angezeigt, dass das Eidg. Versicherungsgericht als oberste Instanz zur Verwirklichung des materiellen Bundessozialversicherungsrechts für die einheitliche Anwendung des Verfahrensrechts sorgt, dies auch im Hinblick auf die dienende Funktion des Verfahrensrechts. Die weit reichenden bundesverwaltungsrechtlichen Normen über die prozessuale Ausgestaltung des kantonalen Sozialversicherungsprozesses sprechen mithin zusammen mit den Grundsätzen des Sachzusammenhangs und der Einheit des Prozesses für eine Änderung der bisherigen Rechtsprechung und für die sachliche Zuständigkeit des Eidg. Versicherungsgerichts zur Überprüfung kantonalen Verfahrensrechts, und zwar auch dann, wenn es - im Unterschied zur Rechtsprechung des Bundesgerichts - allein um die Anfechtung eines reinen kantonalrechtlichen Prozess(zwischen)entscheides geht, und unabhängig davon, ob das Rechtsmittel in der Sache selbst ergriffen wird. Für die Annahme einer bundesrechtlichen Verfügungsgrundlage genügt es daher, wenn der dem Verfahren zu Grunde liegende materiellrechtliche Streitgegenstand dem Bundessozialversicherungsrecht angehört. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher einzutreten. 3. Da es sich bei der angefochtenen Verfügung nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen handelt, hat das Eidg. Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG). 4. Das kantonale Gericht hat die Beschwerdeführerin verpflichtet, der Vorsorgeeinrichtung eine Parteientschädigung in Höhe von Fr. 14'750.15 zu bezahlen. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gerügt, dieser Parteikostenentscheid unterlaufe die bundesrechtliche Minimalgarantie eines kostenlosen Verfahrens nach Art. 73 Abs. 2 BVG. a) Das Bundesrecht schreibt den Kantonen in sämtlichen Sozialversicherungszweigen als Regel ein kostenloses Verfahren vor; ausnahmsweise können in Fällen leichtsinniger oder mutwilliger Beschwerdeführung die Verfahrenskosten auferlegt werden (Art. 85 Abs. 2 lit. a AHVG, Art. 103 Abs. 4 AVIG [nur bei mutwilliger Beschwerdeführung], Art. 108 Abs. 1 lit. a UVG, Art. 87 lit. a KVG, Art. 106 Abs. 2 lit. a MVG). Bei der Möglichkeit zur Kostenauflage im kantonalen Verfahren wegen mutwilliger oder leichtsinniger Prozessführung handelt es sich um einen allgemeinen prozessualen Grundsatz des Bundessozialversicherungsrechts, der auch im Rahmen von Art. 73 Abs. 2 BVG zur Anwendung gelangt ( BGE 118 V 316 ; AHI 1998 S. 189 Erw. 2b). Ferner hat der obsiegende Beschwerdeführer - ausser in der Arbeitslosenversicherung und in der beruflichen Vorsorge - einen bundesrechtlich vorgesehenen Anspruch auf Ersatz der Kosten der Prozessführung und Vertretung (Art. 85 Abs. 2 lit. f AHVG, Art. 108 Abs. 1 lit. g UVG, Art. 87 lit. g KVG, Art. 106 Abs. 2 lit. g MVG). Der in den jeweiligen Gesetzesbestimmungen enthaltenen Wendung "obsiegende Beschwerdeführer" liegt die gesetzgeberische Absicht zu Grunde, den Sozialversicherern keinen Anspruch auf Parteientschädigung einzuräumen (RKUV 1990 Nr. U 98 S. 195; vgl. auch BGE 108 V 111 ). Nach Art. 159 Abs. 2 OG darf im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde obsiegenden Behörden oder mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen werden. In Anwendung dieser Bestimmung hat das Eidg. Versicherungsgericht der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt und den privaten UVG-Versicherern sowie - von Sonderfällen abgesehen - den Krankenkassen keine Parteientschädigungen zugesprochen, weil sie als Organisationen mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben zu qualifizieren sind ( BGE 112 V 361 Erw. 6 mit Hinweisen). Das hat grundsätzlich auch für die Trägerinnen oder Versicherer der beruflichen Vorsorge gemäss BVG zu gelten ( BGE 118 V 169 Erw. 7, BGE 117 V 349 Erw. 8 mit Hinweis). b) Der nach geltendem Recht in allen Sozialversicherungszweigen gesetzlich festgeschriebene Grundsatz der Kostenfreiheit ist ein tragendes Prinzip des Sozialversicherungsprozesses, das der oft sozial schwachen Partei die Möglichkeit einräumen will, ihre Rechte oder Ansprüche auf Leistungen der Sozialversicherung gegen einen öffentlich-rechtliche Aufgaben wahrnehmenden Sozialversicherer gerichtlich durchzusetzen. Die auch in Art. 73 Abs. 2 BVG und Art. 103 Abs. 4 AVIG angeordnete Kostenfreiheit würde weitgehend ihres Gehaltes entleert, wenn die versicherte Person im Unterliegensfall damit rechnen muss, zwar keine Gerichtskosten, hingegen eine - wie im vorliegenden Fall - hohe Parteientschädigung an den obsiegenden Sozialversicherer zu bezahlen (vgl. auch BGE 124 II 510 Erw. 3 zu Art. 16 Abs. 1 OHG). Es rechtfertigt sich daher, den in den meisten Sozialversicherungszweigen und im letztinstanzlichen Verfahren geltenden Grundsatz, wonach der obsiegende Sozialversicherungsträger keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung zu Lasten der Versicherten hat, auch im erstinstanzlichen Verfahren der beruflichen Vorsorge und der Arbeitslosenversicherung anzuwenden. Eine Ausnahme von diesem allgemeinen Prozessgrundsatz ist analog zur Kostenfreiheit und in Präzisierung der bisherigen Rechtsprechung für sämtliche Sozialversicherungszweige für Fälle vorzusehen, in denen Versicherten mutwillige oder leichtsinnige Prozessführung vorzuwerfen ist. c) Nach dem Gesagten hält die vorinstanzliche Zusprechung einer Parteientschädigung an die im kantonalen Verfahren obsiegende Vorsorgeeinrichtung vor Bundesrecht nicht stand, zumal die Klage der Beschwerdeführerin nicht als mutwillig oder leichtsinnig zu qualifizieren ist, weil die Abgrenzung zwischen Berufsvorsorge-, Zivil- und Aufsichtsrechtsweg schwer zu überblicken ist, wie das kantonale Gericht zu Recht festhält. 5. (Gerichtskosten und Parteientschädigung).	de	Art. 73 Abs. 2 BVG; Art. 103 Abs. 4 AVIG; Art. 97, Art. 101 und Art. 128 OG; Art. 5 Abs. 1 VwVG: Anfechtbarkeit von auf kantonalem Verfahrensrecht beruhenden Entscheiden. Die bundesrechtliche Verfügungsgrundlage bestimmt sich danach, ob der materiellrechtliche Streitgegenstand dem Bundessozialversicherungsrecht angehört. Zwischen- und Endentscheide kantonaler Gerichte in Bundessozialversicherungsstreitigkeiten über kantonales Verfahrensrecht sind daher mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Eidg. Versicherungsgericht anfechtbar, unabhängig davon, ob in der Hauptsache selbst Beschwerde geführt wird (Änderung der Rechtsprechung). Art. 85 Abs. 2 lit. f AHVG; Art. 108 Abs. 1 lit. g UVG; Art. 87 lit. g KVG; Art. 106 Abs. 2 lit. g MVG; Art. 73 Abs. 2 BVG; Art. 103 Abs. 4 AVIG: Kein Anspruch des Sozialversicherungsträgers auf Parteientschädigung. Im erstinstanzlichen Verfahren obsiegende Sozialversicherer haben in allen Zweigen der Bundessozialversicherung keinen Anspruch auf Parteientschädigung, ausser bei mutwilliger oder leichtsinniger Beschwerdeführung durch die versicherte Person.	de	social security law	2,000	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-V-143%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
42,850	126 V 143	126 V 143 Sachverhalt ab Seite 144 A.- Mit Eingabe vom 24. September 1996 klagte L. beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern gegen die Personalfürsorgestiftung X auf Bezahlung von Vorsorgeleistungen im Betrag von Fr. 95'622.40 nebst Zins zu 5%. Das Verwaltungsgericht trat mit Entscheid vom 12. Dezember 1997 auf die Klage mangels sachlicher Zuständigkeit nicht ein, soweit es das Verfahren nicht infolge Klagerückzug als erledigt abschrieb. Ferner verpflichtete es die Klägerin, der Beklagten eine Parteientschädigung von Fr. 14'750.15 zu bezahlen. B.- Hiegegen reichte L. staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht ein mit dem Antrag, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben, soweit sie zur Ausrichtung einer Parteientschädigung verpflichtet worden sei. Mit Verfügung vom 24. Februar 1998 wies der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts das Gesuch um aufschiebende Wirkung der staatsrechtlichen Beschwerde ab und ordnete im Hinblick auf einen beim Eidg. Versicherungsgericht hängigen Fall die Sistierung des Beschwerdeverfahrens an. C.- Gestützt auf einen zweifachen Meinungsaustausch zwischen dem Bundesgericht und dem Eidg. Versicherungsgericht zur Frage des zulässigen Rechtsweges gegen kantonale Gerichtsentscheide betreffend Parteientschädigung an obsiegende Pensionskassen erklärte sich das Eidg. Versicherungsgericht für zuständig, die staatsrechtliche Beschwerde als Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu behandeln. Daraufhin schrieb das Bundesgericht das staatsrechtliche Beschwerdeverfahren infolge Überweisung der Sache an das Eidg. Versicherungsgericht mit Verfügung vom 29. November 1999 ab. In der Folge gab das Eidg. Versicherungsgericht den Parteien nochmals Gelegenheit zur Stellungnahme. L. hält an ihren Rechtsbegehren fest, soweit diese nicht bereits beurteilt worden sind. Die Personalfürsorgestiftung schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesamt für Sozialversicherung enthält sich eines Antrags. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. a) Gemäss Art. 128 OG beurteilt das Eidg. Versicherungsgericht letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 97, 98 lit. b-h und 98a OG auf dem Gebiet der Sozialversicherung. Hinsichtlich des Begriffs der mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbaren Verfügungen verweist Art. 97 OG auf Art. 5 VwVG. Nach Art. 5 Abs. 1 VwVG gelten als Verfügungen Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen (und im Übrigen noch weitere, nach dem Verfügungsgegenstand näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen). b) Nach ständiger Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts beruhen Entscheide auf dem Gebiet der beruflichen Vorsorge und der Arbeitslosenversicherung, mit welchen kantonale Versicherungsgerichte obsiegenden Versicherten eine Parteientschädigung zusprechen, auf kantonalem Recht, weil die Art. 73 BVG und Art. 103 AVIG im Unterschied zu den andern Sozialversicherungszweigen keinen bundesrechtlichen Anspruch auf Parteientschädigung einräumen ( BGE 124 V 286 Erw. 2 mit Hinweisen, BGE 112 V 111 Erw. 2c; ARV 1990 Nr. 11 S. 64 Erw. 2a). Hinsichtlich Art. 103 AVIG geht diese Praxis auf einen Meinungsaustausch vom 28. September 1995 mit der II. Öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts zurück (nicht veröffentlichtes Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts vom 9. April 1996 i.S. G.). Darüber hinaus tritt das Eidg. Versicherungsgericht ebenfalls nach ständiger Rechtsprechung auf Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Entscheide nicht ein, die sich auf kantonales Verfahrensrecht stützen ( BGE 112 V 111 Erw. 2b). So hat es beispielsweise die bundesrechtliche Verfügungsgrundlage verneint bei Fristenstillstandsbestimmungen ( BGE 116 V 271 Erw. 5a; RKUV 1994 Nr. U 194 S. 208, 1992 Nr. K 885 S. 3; ZAK 1992 S. 154; ARV 1983 Nr. 10 S. 45), bei der Frist zur Stellung des Gesuchs um Revision eines kantonalen Urteils (BGE 110 V 395 Erw. 2b) oder bei Ordnungsbussen ( BGE 112 V 112 Erw. 2c). Hingegen steht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde dann offen, wenn ein auf kantonalem Prozessrecht beruhender Nichteintretensentscheid Bundesrecht verletzt oder die Anwendung des materiellen Bundesrechts verunmöglicht (BGE 120 Ib 382 Erw. 1b, BGE 114 V 205 Erw. 1a, BGE 112 V 112 , je mit Hinweisen; SVR 1998 UV Nr. 10 S. 25) oder die Rüge erhoben wird, es hätte statt kantonales richtigerweise eidgenössisches Recht angewandt werden müssen ( BGE 109 V 232 Erw. 2a; SVR 1998 UV Nr. 10 S. 25). c) Demgegenüber kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts bei einem sich in der Sache auf Bundesverwaltungsrecht stützenden kantonalen Entscheid mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kraft Sachzusammenhangs auch die mit dem Entscheid verbundene, auf selbstständigem kantonalen Recht beruhende Kosten- und Entschädigungsregelung wegen Verletzung von Bundes(verfassungs)recht mitangefochten werden, ohne dass es darauf ankommt, ob über diese prozessualen Nebenfolgen bundesverwaltungsrechtliche Normen bestehen oder die Einhaltung solcher Normen streitig ist ( BGE 123 II 361 Erw. 1a/aa [sog. gemischtrechtliche Verfügungen], BGE 122 II 277 Erw. 1b/aa mit Hinweisen). Voraussetzung ist, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde auch in der Sache selber ergriffen wird, andernfalls bei selbstständigem kantonalen Verfahrensrecht nur die staatsrechtliche Beschwerde offen steht ( BGE 122 II 278 Erw. 1b/bb; vgl. auch BGE 123 I 276 Erw. 2 in Zusammenhang mit der unentgeltlichen Rechtspflege). 2. a) Ausgangspunkt der bisherigen Rechtsprechung bildet die Anknüpfung an das für die sachliche Zuständigkeit des Eidg. Versicherungsgerichts ausschlaggebende Erfordernis, wonach die Verfügungsgrundlage auf Bundessozialversicherungsrecht beruhen muss (Art. 128 OG in Verbindung mit Art. 97, 98 lit. b-h und 98a OG und Art. 5 VwVG). Diese bundesrechtliche Verfügungsbasis als Eintretensvoraussetzung bezieht sich nicht nur auf Entscheidungen in der Sache selbst, sei dies im Hauptpunkt (z.B. Prämienverbilligung in der Krankenversicherung, BGE 125 V 183 , BGE 124 V 19 ) oder in einem Nebenpunkt (z.B. Schadenersatz für entgangene Beiträge an die Familienausgleichskasse, BGE 119 V 80 Erw. 1b, BGE 118 V 69 Erw. 1 mit Hinweis), sondern auch auf verfahrensrechtliche Fragen. Dabei wird nicht danach unterschieden, ob die verfahrensrechtlichen Fragen im Rahmen eines Sachentscheids oder in einer eigenständigen prozessualen End- oder Zwischenverfügung beurteilt worden sind. Es stellt sich die Frage, ob an der bisherigen Rechtsprechung insoweit festgehalten werden kann, als es auch für die verfahrensrechtlichen Entscheide einer ausdrücklichen bundesrechtlichen Verfügungsgrundlage bedarf. b) Im Sozialversicherungsprozess als Teil der Bundesverwaltungsrechtspflege gilt der Grundsatz der Einheit des Prozesses ( BGE 125 V 341 Erw. 3a, BGE 123 V 114 Erw. 3, BGE 123 I 278 Erw. 2e, BGE 122 II 277 Erw. 1b/aa, BGE 114 V 202 Erw. 2c). Dieser Grundsatz, der auch in Art. 101 OG verankert ist ( BGE 125 II 311 Erw. 4j, 122 II 190 Erw. 1d/aa, BGE 111 Ib 75 Erw. 2a; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl., Bern 1994, S. 301), findet nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sinngemäss u.a. dann Anwendung, wenn eine auf öffentliches Recht des Bundes gestützte Verfügung nicht nur in der Hauptsache, sondern auch in Bezug auf die kantonalrechtliche Kostenverlegung angefochten wird; die strittigen prozessualen Nebenfolgen werden zufolge ihres engen Sachzusammenhangs mit den zu beurteilenden Fragen des Bundesverwaltungsrechts im verwaltungsgerichtlichen und nicht im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren beurteilt. Anders verhält es sich, wenn vor Bundesgericht ausschliesslich der Kostenpunkt beanstandet wird und sich dieser auf kantonales Recht stützt ( BGE 122 II 277 f. Erw. 1b/aa und bb). Eine weiter gehende Auffassung wird im Schrifttum vertreten. Danach folgt aus dem Grundsatz der Einheit des Prozesses, dass der Streitgegenstand des Verfahrens dem öffentlichen Recht des Bundes angehört, selbst wenn es um die Anfechtung eines reinen kantonalrechtlichen Prozessentscheides geht. Die sachliche Zuständigkeit richtet sich nach dem Recht, das für den eigentlichen Streitgegenstand bestimmend ist (GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., 1983, S. 87; derselbe, Zur sachlichen Zuständigkeit in der Bundesverwaltungsrechtspflege, in: recht 1987 S. 89 f.). Diese weiter gehende Lösung erscheint für den Sozialversicherungsprozess, der in allen Zweigen bundesrechtliche Mindestanforderungen an das kantonale Verfahren enthält und nebst dem Untersuchungsprinzip vom Grundsatz der Einfachheit, Raschheit und Kostenlosigkeit geprägt ist (vgl. z.B. Art. 85 Abs. 2 lit. a AHVG, Art. 103 Abs. 4 AVIG, Art. 73 Abs. 2 BVG), als sachgerechter. Durch diese bundesverwaltungsrechtlichen Prozessnormen hat der eidg. Gesetzgeber die kantonale Organisations- und Verfahrenshoheit in der Sozialversicherungsrechtspflege erheblich eingeschränkt (vgl. die Anforderungskataloge in Art. 85 Abs. 2 AHVG, Art. 108 Abs. 1 UVG, Art. 87 KVG, Art. 106 Abs. 2 MVG). Es lässt sich denn auch nicht übersehen, dass sich bei Entscheiden, die sich auf kantonales Verfahrensrecht stützen, meistens die Frage der Vereinbarkeit mit den bundesrechtlichen Mindestanforderungen stellt (vgl. etwa BGE 114 V 207 Erw. 2). Diese Mindestanforderungen sind - nebst den allgemeinen Rechtsgrundsätzen des Sozialversicherungsprozesses - vor allem Ausdruck für das in der Sozialversicherungsrechtspflege bestehende Bedürfnis, durch eine weit gehende Angleichung der Verfahrensvorschriften eine einheitliche Durchsetzung des materiellen Sozialversicherungsrechts des Bundes zu ermöglichen (RÜEDI, Allgemeine Rechtsgrundsätze des Sozialversicherungsprozesses, in: Recht, Staat und Politik am Ende des zweiten Jahrtausends, Festschrift zum 60. Geburtstag von Bundesrat Arnold Koller, Bern 1993, S. 456 f.). So hat das Eidg. Versicherungsgericht Art. 97 Abs. 2 AHVG über die aufschiebende Wirkung der Beschwerde im Sinne einer möglichst weit gehenden Vereinheitlichung der bundesrechtlichen Verfahrensvorschriften auf dem Gebiete der Arbeitslosenversicherung ebenfalls für sinngemäss anwendbar erklärt, weil nur so eine Gabelung des Rechtsweges vermieden werden könne, die sich mit dem nicht nur für das einzelne Verfahrensstadium, sondern für den Verfahrensablauf insgesamt geltenden Einfachheitsgebot im Sinne von Art. 103 Abs. 4 AVIG nicht vereinbaren liesse ( BGE 124 V 86 Erw. 3b). Die Erweiterung der Zuständigkeit des Eidg. Versicherungsgerichts zur Überprüfung von auf kantonalem Prozessrecht beruhenden Entscheiden bedeutet auch eine Vereinfachung des Rechtsweges für die Rechtsuchenden und steht damit in Einklang mit dem für alle Beschwerde- oder Klageverfahren geltenden Grundsatz der Einfachheit und Raschheit des Verfahrens, weil die bisherige Gabelung des Rechtswegs wegfällt. Sodann erscheint es als angezeigt, dass das Eidg. Versicherungsgericht als oberste Instanz zur Verwirklichung des materiellen Bundessozialversicherungsrechts für die einheitliche Anwendung des Verfahrensrechts sorgt, dies auch im Hinblick auf die dienende Funktion des Verfahrensrechts. Die weit reichenden bundesverwaltungsrechtlichen Normen über die prozessuale Ausgestaltung des kantonalen Sozialversicherungsprozesses sprechen mithin zusammen mit den Grundsätzen des Sachzusammenhangs und der Einheit des Prozesses für eine Änderung der bisherigen Rechtsprechung und für die sachliche Zuständigkeit des Eidg. Versicherungsgerichts zur Überprüfung kantonalen Verfahrensrechts, und zwar auch dann, wenn es - im Unterschied zur Rechtsprechung des Bundesgerichts - allein um die Anfechtung eines reinen kantonalrechtlichen Prozess(zwischen)entscheides geht, und unabhängig davon, ob das Rechtsmittel in der Sache selbst ergriffen wird. Für die Annahme einer bundesrechtlichen Verfügungsgrundlage genügt es daher, wenn der dem Verfahren zu Grunde liegende materiellrechtliche Streitgegenstand dem Bundessozialversicherungsrecht angehört. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher einzutreten. 3. Da es sich bei der angefochtenen Verfügung nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen handelt, hat das Eidg. Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG). 4. Das kantonale Gericht hat die Beschwerdeführerin verpflichtet, der Vorsorgeeinrichtung eine Parteientschädigung in Höhe von Fr. 14'750.15 zu bezahlen. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gerügt, dieser Parteikostenentscheid unterlaufe die bundesrechtliche Minimalgarantie eines kostenlosen Verfahrens nach Art. 73 Abs. 2 BVG. a) Das Bundesrecht schreibt den Kantonen in sämtlichen Sozialversicherungszweigen als Regel ein kostenloses Verfahren vor; ausnahmsweise können in Fällen leichtsinniger oder mutwilliger Beschwerdeführung die Verfahrenskosten auferlegt werden (Art. 85 Abs. 2 lit. a AHVG, Art. 103 Abs. 4 AVIG [nur bei mutwilliger Beschwerdeführung], Art. 108 Abs. 1 lit. a UVG, Art. 87 lit. a KVG, Art. 106 Abs. 2 lit. a MVG). Bei der Möglichkeit zur Kostenauflage im kantonalen Verfahren wegen mutwilliger oder leichtsinniger Prozessführung handelt es sich um einen allgemeinen prozessualen Grundsatz des Bundessozialversicherungsrechts, der auch im Rahmen von Art. 73 Abs. 2 BVG zur Anwendung gelangt ( BGE 118 V 316 ; AHI 1998 S. 189 Erw. 2b). Ferner hat der obsiegende Beschwerdeführer - ausser in der Arbeitslosenversicherung und in der beruflichen Vorsorge - einen bundesrechtlich vorgesehenen Anspruch auf Ersatz der Kosten der Prozessführung und Vertretung (Art. 85 Abs. 2 lit. f AHVG, Art. 108 Abs. 1 lit. g UVG, Art. 87 lit. g KVG, Art. 106 Abs. 2 lit. g MVG). Der in den jeweiligen Gesetzesbestimmungen enthaltenen Wendung "obsiegende Beschwerdeführer" liegt die gesetzgeberische Absicht zu Grunde, den Sozialversicherern keinen Anspruch auf Parteientschädigung einzuräumen (RKUV 1990 Nr. U 98 S. 195; vgl. auch BGE 108 V 111 ). Nach Art. 159 Abs. 2 OG darf im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde obsiegenden Behörden oder mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen werden. In Anwendung dieser Bestimmung hat das Eidg. Versicherungsgericht der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt und den privaten UVG-Versicherern sowie - von Sonderfällen abgesehen - den Krankenkassen keine Parteientschädigungen zugesprochen, weil sie als Organisationen mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben zu qualifizieren sind ( BGE 112 V 361 Erw. 6 mit Hinweisen). Das hat grundsätzlich auch für die Trägerinnen oder Versicherer der beruflichen Vorsorge gemäss BVG zu gelten ( BGE 118 V 169 Erw. 7, BGE 117 V 349 Erw. 8 mit Hinweis). b) Der nach geltendem Recht in allen Sozialversicherungszweigen gesetzlich festgeschriebene Grundsatz der Kostenfreiheit ist ein tragendes Prinzip des Sozialversicherungsprozesses, das der oft sozial schwachen Partei die Möglichkeit einräumen will, ihre Rechte oder Ansprüche auf Leistungen der Sozialversicherung gegen einen öffentlich-rechtliche Aufgaben wahrnehmenden Sozialversicherer gerichtlich durchzusetzen. Die auch in Art. 73 Abs. 2 BVG und Art. 103 Abs. 4 AVIG angeordnete Kostenfreiheit würde weitgehend ihres Gehaltes entleert, wenn die versicherte Person im Unterliegensfall damit rechnen muss, zwar keine Gerichtskosten, hingegen eine - wie im vorliegenden Fall - hohe Parteientschädigung an den obsiegenden Sozialversicherer zu bezahlen (vgl. auch BGE 124 II 510 Erw. 3 zu Art. 16 Abs. 1 OHG). Es rechtfertigt sich daher, den in den meisten Sozialversicherungszweigen und im letztinstanzlichen Verfahren geltenden Grundsatz, wonach der obsiegende Sozialversicherungsträger keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung zu Lasten der Versicherten hat, auch im erstinstanzlichen Verfahren der beruflichen Vorsorge und der Arbeitslosenversicherung anzuwenden. Eine Ausnahme von diesem allgemeinen Prozessgrundsatz ist analog zur Kostenfreiheit und in Präzisierung der bisherigen Rechtsprechung für sämtliche Sozialversicherungszweige für Fälle vorzusehen, in denen Versicherten mutwillige oder leichtsinnige Prozessführung vorzuwerfen ist. c) Nach dem Gesagten hält die vorinstanzliche Zusprechung einer Parteientschädigung an die im kantonalen Verfahren obsiegende Vorsorgeeinrichtung vor Bundesrecht nicht stand, zumal die Klage der Beschwerdeführerin nicht als mutwillig oder leichtsinnig zu qualifizieren ist, weil die Abgrenzung zwischen Berufsvorsorge-, Zivil- und Aufsichtsrechtsweg schwer zu überblicken ist, wie das kantonale Gericht zu Recht festhält. 5. (Gerichtskosten und Parteientschädigung).	de	Art. 73 al. 2 LPP; art. 103 al. 4 LACI; art. 97, art. 101 et art. 128 OJ; art. 5 al. 1 PA: Recevabilité d'un recours contre un jugement fondé sur le droit de procédure cantonal. Pour savoir si une décision est fondée sur le droit fédéral, il faut examiner si l'objet du litige au fond concerne le droit fédéral des assurances sociales. Les jugements incidents et finaux rendus par des tribunaux cantonaux dans des litiges ressortissant au droit fédéral des assurances sociales et tranchant une question de droit de procédure cantonal peuvent ainsi être déférés au Tribunal fédéral des assurances par la voie du recours de droit administratif, indépendamment du point de savoir si un recours est interjeté sur la question de fond (changement de jurisprudence). Art. 85 al. 2 let. f LAVS; art. 108 al. 1 let. g LAA; art. 87 let. g LAMal; art. 106 al. 2 let. g LAM; art. 73 al. 2 LPP; art. 103 al. 4 LACI: Les institutions d'assurance sociale ne peuvent prétendre des dépens. Les assureurs sociaux qui obtiennent gain de cause devant une juridiction de première instance n'ont droit à une indemnité de dépens dans aucune des branches de l'assurance sociale fédérale, sauf en cas de recours téméraire ou interjeté à la légère par l'assuré.	fr	social security law	2,000	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-V-143%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
42,851	126 V 143	126 V 143 Sachverhalt ab Seite 144 A.- Mit Eingabe vom 24. September 1996 klagte L. beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern gegen die Personalfürsorgestiftung X auf Bezahlung von Vorsorgeleistungen im Betrag von Fr. 95'622.40 nebst Zins zu 5%. Das Verwaltungsgericht trat mit Entscheid vom 12. Dezember 1997 auf die Klage mangels sachlicher Zuständigkeit nicht ein, soweit es das Verfahren nicht infolge Klagerückzug als erledigt abschrieb. Ferner verpflichtete es die Klägerin, der Beklagten eine Parteientschädigung von Fr. 14'750.15 zu bezahlen. B.- Hiegegen reichte L. staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht ein mit dem Antrag, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben, soweit sie zur Ausrichtung einer Parteientschädigung verpflichtet worden sei. Mit Verfügung vom 24. Februar 1998 wies der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts das Gesuch um aufschiebende Wirkung der staatsrechtlichen Beschwerde ab und ordnete im Hinblick auf einen beim Eidg. Versicherungsgericht hängigen Fall die Sistierung des Beschwerdeverfahrens an. C.- Gestützt auf einen zweifachen Meinungsaustausch zwischen dem Bundesgericht und dem Eidg. Versicherungsgericht zur Frage des zulässigen Rechtsweges gegen kantonale Gerichtsentscheide betreffend Parteientschädigung an obsiegende Pensionskassen erklärte sich das Eidg. Versicherungsgericht für zuständig, die staatsrechtliche Beschwerde als Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu behandeln. Daraufhin schrieb das Bundesgericht das staatsrechtliche Beschwerdeverfahren infolge Überweisung der Sache an das Eidg. Versicherungsgericht mit Verfügung vom 29. November 1999 ab. In der Folge gab das Eidg. Versicherungsgericht den Parteien nochmals Gelegenheit zur Stellungnahme. L. hält an ihren Rechtsbegehren fest, soweit diese nicht bereits beurteilt worden sind. Die Personalfürsorgestiftung schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesamt für Sozialversicherung enthält sich eines Antrags. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. a) Gemäss Art. 128 OG beurteilt das Eidg. Versicherungsgericht letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 97, 98 lit. b-h und 98a OG auf dem Gebiet der Sozialversicherung. Hinsichtlich des Begriffs der mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbaren Verfügungen verweist Art. 97 OG auf Art. 5 VwVG. Nach Art. 5 Abs. 1 VwVG gelten als Verfügungen Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen (und im Übrigen noch weitere, nach dem Verfügungsgegenstand näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen). b) Nach ständiger Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts beruhen Entscheide auf dem Gebiet der beruflichen Vorsorge und der Arbeitslosenversicherung, mit welchen kantonale Versicherungsgerichte obsiegenden Versicherten eine Parteientschädigung zusprechen, auf kantonalem Recht, weil die Art. 73 BVG und Art. 103 AVIG im Unterschied zu den andern Sozialversicherungszweigen keinen bundesrechtlichen Anspruch auf Parteientschädigung einräumen ( BGE 124 V 286 Erw. 2 mit Hinweisen, BGE 112 V 111 Erw. 2c; ARV 1990 Nr. 11 S. 64 Erw. 2a). Hinsichtlich Art. 103 AVIG geht diese Praxis auf einen Meinungsaustausch vom 28. September 1995 mit der II. Öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts zurück (nicht veröffentlichtes Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts vom 9. April 1996 i.S. G.). Darüber hinaus tritt das Eidg. Versicherungsgericht ebenfalls nach ständiger Rechtsprechung auf Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Entscheide nicht ein, die sich auf kantonales Verfahrensrecht stützen ( BGE 112 V 111 Erw. 2b). So hat es beispielsweise die bundesrechtliche Verfügungsgrundlage verneint bei Fristenstillstandsbestimmungen ( BGE 116 V 271 Erw. 5a; RKUV 1994 Nr. U 194 S. 208, 1992 Nr. K 885 S. 3; ZAK 1992 S. 154; ARV 1983 Nr. 10 S. 45), bei der Frist zur Stellung des Gesuchs um Revision eines kantonalen Urteils (BGE 110 V 395 Erw. 2b) oder bei Ordnungsbussen ( BGE 112 V 112 Erw. 2c). Hingegen steht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde dann offen, wenn ein auf kantonalem Prozessrecht beruhender Nichteintretensentscheid Bundesrecht verletzt oder die Anwendung des materiellen Bundesrechts verunmöglicht (BGE 120 Ib 382 Erw. 1b, BGE 114 V 205 Erw. 1a, BGE 112 V 112 , je mit Hinweisen; SVR 1998 UV Nr. 10 S. 25) oder die Rüge erhoben wird, es hätte statt kantonales richtigerweise eidgenössisches Recht angewandt werden müssen ( BGE 109 V 232 Erw. 2a; SVR 1998 UV Nr. 10 S. 25). c) Demgegenüber kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts bei einem sich in der Sache auf Bundesverwaltungsrecht stützenden kantonalen Entscheid mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kraft Sachzusammenhangs auch die mit dem Entscheid verbundene, auf selbstständigem kantonalen Recht beruhende Kosten- und Entschädigungsregelung wegen Verletzung von Bundes(verfassungs)recht mitangefochten werden, ohne dass es darauf ankommt, ob über diese prozessualen Nebenfolgen bundesverwaltungsrechtliche Normen bestehen oder die Einhaltung solcher Normen streitig ist ( BGE 123 II 361 Erw. 1a/aa [sog. gemischtrechtliche Verfügungen], BGE 122 II 277 Erw. 1b/aa mit Hinweisen). Voraussetzung ist, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde auch in der Sache selber ergriffen wird, andernfalls bei selbstständigem kantonalen Verfahrensrecht nur die staatsrechtliche Beschwerde offen steht ( BGE 122 II 278 Erw. 1b/bb; vgl. auch BGE 123 I 276 Erw. 2 in Zusammenhang mit der unentgeltlichen Rechtspflege). 2. a) Ausgangspunkt der bisherigen Rechtsprechung bildet die Anknüpfung an das für die sachliche Zuständigkeit des Eidg. Versicherungsgerichts ausschlaggebende Erfordernis, wonach die Verfügungsgrundlage auf Bundessozialversicherungsrecht beruhen muss (Art. 128 OG in Verbindung mit Art. 97, 98 lit. b-h und 98a OG und Art. 5 VwVG). Diese bundesrechtliche Verfügungsbasis als Eintretensvoraussetzung bezieht sich nicht nur auf Entscheidungen in der Sache selbst, sei dies im Hauptpunkt (z.B. Prämienverbilligung in der Krankenversicherung, BGE 125 V 183 , BGE 124 V 19 ) oder in einem Nebenpunkt (z.B. Schadenersatz für entgangene Beiträge an die Familienausgleichskasse, BGE 119 V 80 Erw. 1b, BGE 118 V 69 Erw. 1 mit Hinweis), sondern auch auf verfahrensrechtliche Fragen. Dabei wird nicht danach unterschieden, ob die verfahrensrechtlichen Fragen im Rahmen eines Sachentscheids oder in einer eigenständigen prozessualen End- oder Zwischenverfügung beurteilt worden sind. Es stellt sich die Frage, ob an der bisherigen Rechtsprechung insoweit festgehalten werden kann, als es auch für die verfahrensrechtlichen Entscheide einer ausdrücklichen bundesrechtlichen Verfügungsgrundlage bedarf. b) Im Sozialversicherungsprozess als Teil der Bundesverwaltungsrechtspflege gilt der Grundsatz der Einheit des Prozesses ( BGE 125 V 341 Erw. 3a, BGE 123 V 114 Erw. 3, BGE 123 I 278 Erw. 2e, BGE 122 II 277 Erw. 1b/aa, BGE 114 V 202 Erw. 2c). Dieser Grundsatz, der auch in Art. 101 OG verankert ist ( BGE 125 II 311 Erw. 4j, 122 II 190 Erw. 1d/aa, BGE 111 Ib 75 Erw. 2a; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl., Bern 1994, S. 301), findet nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sinngemäss u.a. dann Anwendung, wenn eine auf öffentliches Recht des Bundes gestützte Verfügung nicht nur in der Hauptsache, sondern auch in Bezug auf die kantonalrechtliche Kostenverlegung angefochten wird; die strittigen prozessualen Nebenfolgen werden zufolge ihres engen Sachzusammenhangs mit den zu beurteilenden Fragen des Bundesverwaltungsrechts im verwaltungsgerichtlichen und nicht im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren beurteilt. Anders verhält es sich, wenn vor Bundesgericht ausschliesslich der Kostenpunkt beanstandet wird und sich dieser auf kantonales Recht stützt ( BGE 122 II 277 f. Erw. 1b/aa und bb). Eine weiter gehende Auffassung wird im Schrifttum vertreten. Danach folgt aus dem Grundsatz der Einheit des Prozesses, dass der Streitgegenstand des Verfahrens dem öffentlichen Recht des Bundes angehört, selbst wenn es um die Anfechtung eines reinen kantonalrechtlichen Prozessentscheides geht. Die sachliche Zuständigkeit richtet sich nach dem Recht, das für den eigentlichen Streitgegenstand bestimmend ist (GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., 1983, S. 87; derselbe, Zur sachlichen Zuständigkeit in der Bundesverwaltungsrechtspflege, in: recht 1987 S. 89 f.). Diese weiter gehende Lösung erscheint für den Sozialversicherungsprozess, der in allen Zweigen bundesrechtliche Mindestanforderungen an das kantonale Verfahren enthält und nebst dem Untersuchungsprinzip vom Grundsatz der Einfachheit, Raschheit und Kostenlosigkeit geprägt ist (vgl. z.B. Art. 85 Abs. 2 lit. a AHVG, Art. 103 Abs. 4 AVIG, Art. 73 Abs. 2 BVG), als sachgerechter. Durch diese bundesverwaltungsrechtlichen Prozessnormen hat der eidg. Gesetzgeber die kantonale Organisations- und Verfahrenshoheit in der Sozialversicherungsrechtspflege erheblich eingeschränkt (vgl. die Anforderungskataloge in Art. 85 Abs. 2 AHVG, Art. 108 Abs. 1 UVG, Art. 87 KVG, Art. 106 Abs. 2 MVG). Es lässt sich denn auch nicht übersehen, dass sich bei Entscheiden, die sich auf kantonales Verfahrensrecht stützen, meistens die Frage der Vereinbarkeit mit den bundesrechtlichen Mindestanforderungen stellt (vgl. etwa BGE 114 V 207 Erw. 2). Diese Mindestanforderungen sind - nebst den allgemeinen Rechtsgrundsätzen des Sozialversicherungsprozesses - vor allem Ausdruck für das in der Sozialversicherungsrechtspflege bestehende Bedürfnis, durch eine weit gehende Angleichung der Verfahrensvorschriften eine einheitliche Durchsetzung des materiellen Sozialversicherungsrechts des Bundes zu ermöglichen (RÜEDI, Allgemeine Rechtsgrundsätze des Sozialversicherungsprozesses, in: Recht, Staat und Politik am Ende des zweiten Jahrtausends, Festschrift zum 60. Geburtstag von Bundesrat Arnold Koller, Bern 1993, S. 456 f.). So hat das Eidg. Versicherungsgericht Art. 97 Abs. 2 AHVG über die aufschiebende Wirkung der Beschwerde im Sinne einer möglichst weit gehenden Vereinheitlichung der bundesrechtlichen Verfahrensvorschriften auf dem Gebiete der Arbeitslosenversicherung ebenfalls für sinngemäss anwendbar erklärt, weil nur so eine Gabelung des Rechtsweges vermieden werden könne, die sich mit dem nicht nur für das einzelne Verfahrensstadium, sondern für den Verfahrensablauf insgesamt geltenden Einfachheitsgebot im Sinne von Art. 103 Abs. 4 AVIG nicht vereinbaren liesse ( BGE 124 V 86 Erw. 3b). Die Erweiterung der Zuständigkeit des Eidg. Versicherungsgerichts zur Überprüfung von auf kantonalem Prozessrecht beruhenden Entscheiden bedeutet auch eine Vereinfachung des Rechtsweges für die Rechtsuchenden und steht damit in Einklang mit dem für alle Beschwerde- oder Klageverfahren geltenden Grundsatz der Einfachheit und Raschheit des Verfahrens, weil die bisherige Gabelung des Rechtswegs wegfällt. Sodann erscheint es als angezeigt, dass das Eidg. Versicherungsgericht als oberste Instanz zur Verwirklichung des materiellen Bundessozialversicherungsrechts für die einheitliche Anwendung des Verfahrensrechts sorgt, dies auch im Hinblick auf die dienende Funktion des Verfahrensrechts. Die weit reichenden bundesverwaltungsrechtlichen Normen über die prozessuale Ausgestaltung des kantonalen Sozialversicherungsprozesses sprechen mithin zusammen mit den Grundsätzen des Sachzusammenhangs und der Einheit des Prozesses für eine Änderung der bisherigen Rechtsprechung und für die sachliche Zuständigkeit des Eidg. Versicherungsgerichts zur Überprüfung kantonalen Verfahrensrechts, und zwar auch dann, wenn es - im Unterschied zur Rechtsprechung des Bundesgerichts - allein um die Anfechtung eines reinen kantonalrechtlichen Prozess(zwischen)entscheides geht, und unabhängig davon, ob das Rechtsmittel in der Sache selbst ergriffen wird. Für die Annahme einer bundesrechtlichen Verfügungsgrundlage genügt es daher, wenn der dem Verfahren zu Grunde liegende materiellrechtliche Streitgegenstand dem Bundessozialversicherungsrecht angehört. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher einzutreten. 3. Da es sich bei der angefochtenen Verfügung nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen handelt, hat das Eidg. Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG). 4. Das kantonale Gericht hat die Beschwerdeführerin verpflichtet, der Vorsorgeeinrichtung eine Parteientschädigung in Höhe von Fr. 14'750.15 zu bezahlen. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gerügt, dieser Parteikostenentscheid unterlaufe die bundesrechtliche Minimalgarantie eines kostenlosen Verfahrens nach Art. 73 Abs. 2 BVG. a) Das Bundesrecht schreibt den Kantonen in sämtlichen Sozialversicherungszweigen als Regel ein kostenloses Verfahren vor; ausnahmsweise können in Fällen leichtsinniger oder mutwilliger Beschwerdeführung die Verfahrenskosten auferlegt werden (Art. 85 Abs. 2 lit. a AHVG, Art. 103 Abs. 4 AVIG [nur bei mutwilliger Beschwerdeführung], Art. 108 Abs. 1 lit. a UVG, Art. 87 lit. a KVG, Art. 106 Abs. 2 lit. a MVG). Bei der Möglichkeit zur Kostenauflage im kantonalen Verfahren wegen mutwilliger oder leichtsinniger Prozessführung handelt es sich um einen allgemeinen prozessualen Grundsatz des Bundessozialversicherungsrechts, der auch im Rahmen von Art. 73 Abs. 2 BVG zur Anwendung gelangt ( BGE 118 V 316 ; AHI 1998 S. 189 Erw. 2b). Ferner hat der obsiegende Beschwerdeführer - ausser in der Arbeitslosenversicherung und in der beruflichen Vorsorge - einen bundesrechtlich vorgesehenen Anspruch auf Ersatz der Kosten der Prozessführung und Vertretung (Art. 85 Abs. 2 lit. f AHVG, Art. 108 Abs. 1 lit. g UVG, Art. 87 lit. g KVG, Art. 106 Abs. 2 lit. g MVG). Der in den jeweiligen Gesetzesbestimmungen enthaltenen Wendung "obsiegende Beschwerdeführer" liegt die gesetzgeberische Absicht zu Grunde, den Sozialversicherern keinen Anspruch auf Parteientschädigung einzuräumen (RKUV 1990 Nr. U 98 S. 195; vgl. auch BGE 108 V 111 ). Nach Art. 159 Abs. 2 OG darf im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde obsiegenden Behörden oder mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen werden. In Anwendung dieser Bestimmung hat das Eidg. Versicherungsgericht der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt und den privaten UVG-Versicherern sowie - von Sonderfällen abgesehen - den Krankenkassen keine Parteientschädigungen zugesprochen, weil sie als Organisationen mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben zu qualifizieren sind ( BGE 112 V 361 Erw. 6 mit Hinweisen). Das hat grundsätzlich auch für die Trägerinnen oder Versicherer der beruflichen Vorsorge gemäss BVG zu gelten ( BGE 118 V 169 Erw. 7, BGE 117 V 349 Erw. 8 mit Hinweis). b) Der nach geltendem Recht in allen Sozialversicherungszweigen gesetzlich festgeschriebene Grundsatz der Kostenfreiheit ist ein tragendes Prinzip des Sozialversicherungsprozesses, das der oft sozial schwachen Partei die Möglichkeit einräumen will, ihre Rechte oder Ansprüche auf Leistungen der Sozialversicherung gegen einen öffentlich-rechtliche Aufgaben wahrnehmenden Sozialversicherer gerichtlich durchzusetzen. Die auch in Art. 73 Abs. 2 BVG und Art. 103 Abs. 4 AVIG angeordnete Kostenfreiheit würde weitgehend ihres Gehaltes entleert, wenn die versicherte Person im Unterliegensfall damit rechnen muss, zwar keine Gerichtskosten, hingegen eine - wie im vorliegenden Fall - hohe Parteientschädigung an den obsiegenden Sozialversicherer zu bezahlen (vgl. auch BGE 124 II 510 Erw. 3 zu Art. 16 Abs. 1 OHG). Es rechtfertigt sich daher, den in den meisten Sozialversicherungszweigen und im letztinstanzlichen Verfahren geltenden Grundsatz, wonach der obsiegende Sozialversicherungsträger keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung zu Lasten der Versicherten hat, auch im erstinstanzlichen Verfahren der beruflichen Vorsorge und der Arbeitslosenversicherung anzuwenden. Eine Ausnahme von diesem allgemeinen Prozessgrundsatz ist analog zur Kostenfreiheit und in Präzisierung der bisherigen Rechtsprechung für sämtliche Sozialversicherungszweige für Fälle vorzusehen, in denen Versicherten mutwillige oder leichtsinnige Prozessführung vorzuwerfen ist. c) Nach dem Gesagten hält die vorinstanzliche Zusprechung einer Parteientschädigung an die im kantonalen Verfahren obsiegende Vorsorgeeinrichtung vor Bundesrecht nicht stand, zumal die Klage der Beschwerdeführerin nicht als mutwillig oder leichtsinnig zu qualifizieren ist, weil die Abgrenzung zwischen Berufsvorsorge-, Zivil- und Aufsichtsrechtsweg schwer zu überblicken ist, wie das kantonale Gericht zu Recht festhält. 5. (Gerichtskosten und Parteientschädigung).	de	Art. 73 cpv. 2 LPP; art. 103 cpv. 4 LADI; art. 97, art. 101 e art. 128 OG; art. 5 cpv. 1 PA: Impugnabilità di un giudizio fondato sul diritto di procedura cantonale. Per stabilire se una decisione sia fondata sul diritto federale occorre esaminare se nel merito l'oggetto della lite riguarda il diritto federale delle assicurazioni sociali. I giudizi incidentali e finali resi da tribunali cantonali in liti rientranti nel diritto federale delle assicurazioni sociali che dirimono quesiti di procedura cantonale sono quindi impugnabili con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni a prescindere dalla questione di sapere se sia stato interposto ricorso sul tema di merito (cambiamento di giurisprudenza). Art. 85 cpv. 2 lett. f LAVS; art. 108 cpv. 1 lett. g LAINF; art. 87 lett. g LAMal; art. 106 cpv. 2 lett. g LAM; art. 73 cpv. 2 LPP; art. 103 cpv. 4 LADI: Insussistenza di un diritto a ripetibili a favore di un istituto d'assicurazioni sociali. Gli assicuratori sociali vincenti in causa innanzi a un'autorità giudiziaria di prima istanza non hanno diritto a indennità di parte in tutti i rami delle assicurazioni sociali federali, fatta eccezione dell'evenienza di ricorso temerario o interposto con leggerezza dall'assicurato.	it	social security law	2,000	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-V-143%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
42,852	126 V 153	126 V 153 Sachverhalt ab Seite 153 A.- Die 1946 geborene G. ersuchte die Ausgleichskasse Schwyz am 22. und 27. Februar 1999 um die Anrechnung einer Betreuungsgutschrift, da sie den in ihrer Hausgemeinschaft lebenden Onkel ihres Ehemannes pflege. Mit Verfügung vom 12. März 1999 lehnte die Ausgleichskasse das Gesuch ab mit der Begründung, die Voraussetzung der nahen Verwandtschaft sei nicht erfüllt. B.- Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz ab (Entscheid vom 19. Mai 1999). C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt G., es sei ihr eine Betreuungsgutschrift anzurechnen. Das kantonale Gericht und die Ausgleichskasse schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung lässt sich nicht vernehmen. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss dem mit der 10. AHV-Revision am 1. Januar 1997 in Kraft getretenen Art. 29septies Abs. 1 AHVG haben Versicherte, welche im gemeinsamen Haushalt Verwandte in auf- oder absteigender Linie oder Geschwister mit einem Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung der AHV oder der IV für mindestens mittlere Hilflosigkeit betreuen, Anspruch auf Anrechnung einer Betreuungsgutschrift (Satz 1). Sie müssen diesen Anspruch jährlich schriftlich anmelden (Satz 2). Verwandten sind Ehegatten, Schwiegereltern und Stiefkinder gleichgestellt (Satz 3). 2. Streitig ist, ob Betreuungsgutschriften - über den Wortlaut der Bestimmung von Art. 29septies Abs. 1 Satz 1 und 3 AHVG hinausgehend - auch anzurechnen sind, wenn die versicherte Person einen Onkel ihres Ehepartners betreut. Während Vorinstanz und Verwaltung dies verneinen, vertritt die Beschwerdeführerin die Auffassung, die Nichtanrechnung von Betreuungsgutschriften führe unter den vorliegenden Umständen zu einer Verletzung des Rechtsgleichheitsgebotes. 3. (Auslegung des Gesetzes; vgl. BGE 125 II 196 Erw. 3a, 244 Erw. 5a, BGE 125 V 130 Erw. 5, 180 Erw. 2a, je mit Hinweisen). 4. In der bundesrätlichen Botschaft über die zehnte Revision der Alters- und Hinterlassenenversicherung vom 5. März 1990 (BBl 1990 II 1) war das Institut der Betreuungsgutschriften noch nicht vorgesehen. Erst im Verlaufe der parlamentarischen Beratung wurde es gestützt auf die Vorarbeiten der Kommission des Nationalrates als Bestandteil des neuen, grundsätzlich zivilstands- und geschlechtsunabhängigen Individual-Rentensystems mit Beitragssplitting aufgenommen (Amtl.Bull. 1993 N 207 ff.). Zur Vermeidung von Abgrenzungsschwierigkeiten und aufwändigen Abklärungen legte man Wert auf die Schaffung präziser Anspruchsvoraussetzungen und fand diese in der "Begrenzung des Personenkreises auf enge Verwandte und den zusätzlichen Anspruchsvoraussetzungen Hilflosenentschädigung mittleren Grades und Hausgemeinschaft" (Amtl.Bull. 1993 N 215, vgl. auch 233; Amtl.Bull. 1994 S 560). Sinn und Zweck von Art. 29septies AHVG besteht darin, die Betreuung pflegebedürftiger Angehöriger, die regelmässig zu einer Beeinträchtigung der Erwerbsmöglichkeiten führt, als fiktives Einkommen bei der Rentenberechnung zu berücksichtigen und damit zu verhindern, dass die unentgeltliche Verrichtung von Betreuungsarbeit für nahe Angehörige den individuellen Rentenanspruch schmälert (Amtl.Bull. 1993 N 209; THOMAS LOCHER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 2. Aufl., Bern 1997, § 36 N 34 f.). Aus dem Wortlaut, den Materialien sowie dem Sinn und Zweck der Bestimmung ergibt sich somit, dass die Anrechnung von Betreuungsgutschriften lediglich für die Betreuung naher Angehöriger vorgesehen wurde. Dies wird gestützt durch die Regelung des Kreises der Unterstützungspflichtigen in Art. 328 Abs. 1 und 2 ZGB in der bis 31. Dezember 1999 geltenden Fassung, wonach Verwandte in auf- und absteigender Linie (und Geschwister, wenn sie sich in günstigen Verhältnissen befinden) verpflichtet sind, einander zu unterstützen, sobald sie ohne diesen Beistand in Not geraten würden. Auch Art. 328 Abs. 1 ZGB in der seit 1. Januar 2000 in Kraft stehenden Fassung statuiert für in günstigen Verhältnissen lebende Personen die Pflicht, Verwandte in auf- und absteigender Linie zu unterstützen, die ohne diesen Beistand in Not geraten würden (vgl. zur Bedeutung des Privatrechts bei der Auslegung des Sozialversicherungsrechts: BGE 121 V 127 f. Erw. 2c/bb und 2c/cc mit weiteren Hinweisen). 5. Es steht fest und ist im Übrigen auch nicht bestritten, dass der rechtliche Wortsinn vom Rechtssinn der vorliegend relevanten gesetzlichen Regelung nicht abweicht. a) Zu prüfen bleibt, ob das Gesetz eine Lücke aufweist, welche das Gericht zu schliessen hätte. Das Fehlen einer Regelung, welche der versicherten Person ein Recht auf Anrechnung von Betreuungsgutschriften für die Pflege eines Onkels des Ehepartners einräumte, ist Ausdruck der vom Gesetzgeber gewollten abschliessenden Normierung der Anspruchsvoraussetzungen durch das formelle Gesetz. Damit liegt von vornherein keine vom Gericht auszufüllende echte Gesetzeslücke vor (BGE 125 V 11 f. Erw. 3, BGE 124 V 307 Erw. 4c, BGE 119 V 255 Erw. 3b, je mit Hinweisen). b) Des Weiteren stellt sich die Frage, ob eine unechte oder Wertungslücke, ein rechtspolitischer Mangel, vorliegt, den das rechtsanwendende Organ im Allgemeinen hinzunehmen hat. Eine solche Lücke regelbildend zu schliessen steht dem Gericht nur dort zu, wo der Gesetzgeber sich offenkundig über gewisse Tatsachen geirrt hat oder wo sich die Verhältnisse seit Erlass des Gesetzes in einem Masse gewandelt haben, dass die Vorschrift unter gewissen Gesichtspunkten nicht oder nicht mehr befriedigt und ihre Anwendung rechtsmissbräuchlich wird (BGE 99 V 23 Erw. 4; vgl. auch BGE 125 V 11 f. Erw. 3, BGE 124 V 164 f. Erw. 4c und 275 Erw. 2a, 122 V 98 Erw. 5c und 329 Erw. 4 in fine, BGE 121 V 176 Erw. 4d, je mit Hinweisen). Die Verweigerung der Anrechnung von Betreuungsgutschriften bei versicherten Personen in der Lage der Beschwerdeführerin entspricht der ratio legis, wonach lediglich die Betreuung naher Angehöriger als fiktives Einkommen bei der Rentenberechnung zu berücksichtigen ist. Es liegt weder ein offensichtlicher Irrtum des Gesetzgebers vor, noch widerspricht die Ablehnung der Anrechnung von Betreuungsgutschriften einer Rechtsauffassung, derzufolge im Vergleich zu den vom Gesetz als anspruchsbegründend anerkannten Fällen von einer Diskriminierung gesprochen werden müsste. Selbst wenn der Einwand der Versicherten, die Nichtanrechnung von Betreuungsgutschriften führe im konkreten Fall zu einem rechtsungleichen und damit verfassungswidrigen Ergebnis, begründet wäre, dürfte das Gericht mit Blick auf das in Art. 191 der neuen, auf den 1. Januar 2000 in Kraft getretenen Bundesverfassung vom 18. April 1999 für Bundesgesetze und Völkerrecht statuierte Anwendungsgebot nicht von der Regelung des Art. 29septies Abs. 1 AHVG abweichen (zur Massgeblichkeit der neuen Bundesverfassung in anhängigen Verfahren, in welchen der angefochtene Entscheid - wie im vorliegenden Fall - vor dem 1. Januar 2000 ergangen ist: BGE 126 V 53 Erw. 3b).	de	Art. 29septies Abs. 1 AHVG: Betreuungsgutschriften. Die versicherte Person, welche den Onkel ihres Ehepartners betreut, hat nach Art. 29septies Abs. 1 AHVG keinen Anspruch auf Anrechnung von Betreuungsgutschriften. Das Fehlen einer Regelung, welche ihr ein Recht auf Anrechnung von Betreuungsgutschriften einräumte, ist Ausdruck der abschliessenden Normierung der Anspruchsvoraussetzungen durch das formelle Gesetz.	de	social security law	2,000	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-V-153%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
42,853	126 V 153	126 V 153 Sachverhalt ab Seite 153 A.- Die 1946 geborene G. ersuchte die Ausgleichskasse Schwyz am 22. und 27. Februar 1999 um die Anrechnung einer Betreuungsgutschrift, da sie den in ihrer Hausgemeinschaft lebenden Onkel ihres Ehemannes pflege. Mit Verfügung vom 12. März 1999 lehnte die Ausgleichskasse das Gesuch ab mit der Begründung, die Voraussetzung der nahen Verwandtschaft sei nicht erfüllt. B.- Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz ab (Entscheid vom 19. Mai 1999). C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt G., es sei ihr eine Betreuungsgutschrift anzurechnen. Das kantonale Gericht und die Ausgleichskasse schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung lässt sich nicht vernehmen. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss dem mit der 10. AHV-Revision am 1. Januar 1997 in Kraft getretenen Art. 29septies Abs. 1 AHVG haben Versicherte, welche im gemeinsamen Haushalt Verwandte in auf- oder absteigender Linie oder Geschwister mit einem Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung der AHV oder der IV für mindestens mittlere Hilflosigkeit betreuen, Anspruch auf Anrechnung einer Betreuungsgutschrift (Satz 1). Sie müssen diesen Anspruch jährlich schriftlich anmelden (Satz 2). Verwandten sind Ehegatten, Schwiegereltern und Stiefkinder gleichgestellt (Satz 3). 2. Streitig ist, ob Betreuungsgutschriften - über den Wortlaut der Bestimmung von Art. 29septies Abs. 1 Satz 1 und 3 AHVG hinausgehend - auch anzurechnen sind, wenn die versicherte Person einen Onkel ihres Ehepartners betreut. Während Vorinstanz und Verwaltung dies verneinen, vertritt die Beschwerdeführerin die Auffassung, die Nichtanrechnung von Betreuungsgutschriften führe unter den vorliegenden Umständen zu einer Verletzung des Rechtsgleichheitsgebotes. 3. (Auslegung des Gesetzes; vgl. BGE 125 II 196 Erw. 3a, 244 Erw. 5a, BGE 125 V 130 Erw. 5, 180 Erw. 2a, je mit Hinweisen). 4. In der bundesrätlichen Botschaft über die zehnte Revision der Alters- und Hinterlassenenversicherung vom 5. März 1990 (BBl 1990 II 1) war das Institut der Betreuungsgutschriften noch nicht vorgesehen. Erst im Verlaufe der parlamentarischen Beratung wurde es gestützt auf die Vorarbeiten der Kommission des Nationalrates als Bestandteil des neuen, grundsätzlich zivilstands- und geschlechtsunabhängigen Individual-Rentensystems mit Beitragssplitting aufgenommen (Amtl.Bull. 1993 N 207 ff.). Zur Vermeidung von Abgrenzungsschwierigkeiten und aufwändigen Abklärungen legte man Wert auf die Schaffung präziser Anspruchsvoraussetzungen und fand diese in der "Begrenzung des Personenkreises auf enge Verwandte und den zusätzlichen Anspruchsvoraussetzungen Hilflosenentschädigung mittleren Grades und Hausgemeinschaft" (Amtl.Bull. 1993 N 215, vgl. auch 233; Amtl.Bull. 1994 S 560). Sinn und Zweck von Art. 29septies AHVG besteht darin, die Betreuung pflegebedürftiger Angehöriger, die regelmässig zu einer Beeinträchtigung der Erwerbsmöglichkeiten führt, als fiktives Einkommen bei der Rentenberechnung zu berücksichtigen und damit zu verhindern, dass die unentgeltliche Verrichtung von Betreuungsarbeit für nahe Angehörige den individuellen Rentenanspruch schmälert (Amtl.Bull. 1993 N 209; THOMAS LOCHER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 2. Aufl., Bern 1997, § 36 N 34 f.). Aus dem Wortlaut, den Materialien sowie dem Sinn und Zweck der Bestimmung ergibt sich somit, dass die Anrechnung von Betreuungsgutschriften lediglich für die Betreuung naher Angehöriger vorgesehen wurde. Dies wird gestützt durch die Regelung des Kreises der Unterstützungspflichtigen in Art. 328 Abs. 1 und 2 ZGB in der bis 31. Dezember 1999 geltenden Fassung, wonach Verwandte in auf- und absteigender Linie (und Geschwister, wenn sie sich in günstigen Verhältnissen befinden) verpflichtet sind, einander zu unterstützen, sobald sie ohne diesen Beistand in Not geraten würden. Auch Art. 328 Abs. 1 ZGB in der seit 1. Januar 2000 in Kraft stehenden Fassung statuiert für in günstigen Verhältnissen lebende Personen die Pflicht, Verwandte in auf- und absteigender Linie zu unterstützen, die ohne diesen Beistand in Not geraten würden (vgl. zur Bedeutung des Privatrechts bei der Auslegung des Sozialversicherungsrechts: BGE 121 V 127 f. Erw. 2c/bb und 2c/cc mit weiteren Hinweisen). 5. Es steht fest und ist im Übrigen auch nicht bestritten, dass der rechtliche Wortsinn vom Rechtssinn der vorliegend relevanten gesetzlichen Regelung nicht abweicht. a) Zu prüfen bleibt, ob das Gesetz eine Lücke aufweist, welche das Gericht zu schliessen hätte. Das Fehlen einer Regelung, welche der versicherten Person ein Recht auf Anrechnung von Betreuungsgutschriften für die Pflege eines Onkels des Ehepartners einräumte, ist Ausdruck der vom Gesetzgeber gewollten abschliessenden Normierung der Anspruchsvoraussetzungen durch das formelle Gesetz. Damit liegt von vornherein keine vom Gericht auszufüllende echte Gesetzeslücke vor (BGE 125 V 11 f. Erw. 3, BGE 124 V 307 Erw. 4c, BGE 119 V 255 Erw. 3b, je mit Hinweisen). b) Des Weiteren stellt sich die Frage, ob eine unechte oder Wertungslücke, ein rechtspolitischer Mangel, vorliegt, den das rechtsanwendende Organ im Allgemeinen hinzunehmen hat. Eine solche Lücke regelbildend zu schliessen steht dem Gericht nur dort zu, wo der Gesetzgeber sich offenkundig über gewisse Tatsachen geirrt hat oder wo sich die Verhältnisse seit Erlass des Gesetzes in einem Masse gewandelt haben, dass die Vorschrift unter gewissen Gesichtspunkten nicht oder nicht mehr befriedigt und ihre Anwendung rechtsmissbräuchlich wird (BGE 99 V 23 Erw. 4; vgl. auch BGE 125 V 11 f. Erw. 3, BGE 124 V 164 f. Erw. 4c und 275 Erw. 2a, 122 V 98 Erw. 5c und 329 Erw. 4 in fine, BGE 121 V 176 Erw. 4d, je mit Hinweisen). Die Verweigerung der Anrechnung von Betreuungsgutschriften bei versicherten Personen in der Lage der Beschwerdeführerin entspricht der ratio legis, wonach lediglich die Betreuung naher Angehöriger als fiktives Einkommen bei der Rentenberechnung zu berücksichtigen ist. Es liegt weder ein offensichtlicher Irrtum des Gesetzgebers vor, noch widerspricht die Ablehnung der Anrechnung von Betreuungsgutschriften einer Rechtsauffassung, derzufolge im Vergleich zu den vom Gesetz als anspruchsbegründend anerkannten Fällen von einer Diskriminierung gesprochen werden müsste. Selbst wenn der Einwand der Versicherten, die Nichtanrechnung von Betreuungsgutschriften führe im konkreten Fall zu einem rechtsungleichen und damit verfassungswidrigen Ergebnis, begründet wäre, dürfte das Gericht mit Blick auf das in Art. 191 der neuen, auf den 1. Januar 2000 in Kraft getretenen Bundesverfassung vom 18. April 1999 für Bundesgesetze und Völkerrecht statuierte Anwendungsgebot nicht von der Regelung des Art. 29septies Abs. 1 AHVG abweichen (zur Massgeblichkeit der neuen Bundesverfassung in anhängigen Verfahren, in welchen der angefochtene Entscheid - wie im vorliegenden Fall - vor dem 1. Januar 2000 ergangen ist: BGE 126 V 53 Erw. 3b).	de	Art. 29septies al. 1 LAVS: Bonifications pour tâches d'assistance. L'assuré qui prend en charge l'oncle de son conjoint ne peut prétendre une bonification pour tâches d'assistance selon l'art. 29septies al. 1 LAVS. L'absence d'une norme lui conférant un droit à la bonification pour tâches d'assistance résulte de la formulation exhaustive des conditions du droit à cette prestation contenue dans la loi au sens formel.	fr	social security law	2,000	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-V-153%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
42,854	126 V 153	126 V 153 Sachverhalt ab Seite 153 A.- Die 1946 geborene G. ersuchte die Ausgleichskasse Schwyz am 22. und 27. Februar 1999 um die Anrechnung einer Betreuungsgutschrift, da sie den in ihrer Hausgemeinschaft lebenden Onkel ihres Ehemannes pflege. Mit Verfügung vom 12. März 1999 lehnte die Ausgleichskasse das Gesuch ab mit der Begründung, die Voraussetzung der nahen Verwandtschaft sei nicht erfüllt. B.- Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz ab (Entscheid vom 19. Mai 1999). C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt G., es sei ihr eine Betreuungsgutschrift anzurechnen. Das kantonale Gericht und die Ausgleichskasse schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung lässt sich nicht vernehmen. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss dem mit der 10. AHV-Revision am 1. Januar 1997 in Kraft getretenen Art. 29septies Abs. 1 AHVG haben Versicherte, welche im gemeinsamen Haushalt Verwandte in auf- oder absteigender Linie oder Geschwister mit einem Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung der AHV oder der IV für mindestens mittlere Hilflosigkeit betreuen, Anspruch auf Anrechnung einer Betreuungsgutschrift (Satz 1). Sie müssen diesen Anspruch jährlich schriftlich anmelden (Satz 2). Verwandten sind Ehegatten, Schwiegereltern und Stiefkinder gleichgestellt (Satz 3). 2. Streitig ist, ob Betreuungsgutschriften - über den Wortlaut der Bestimmung von Art. 29septies Abs. 1 Satz 1 und 3 AHVG hinausgehend - auch anzurechnen sind, wenn die versicherte Person einen Onkel ihres Ehepartners betreut. Während Vorinstanz und Verwaltung dies verneinen, vertritt die Beschwerdeführerin die Auffassung, die Nichtanrechnung von Betreuungsgutschriften führe unter den vorliegenden Umständen zu einer Verletzung des Rechtsgleichheitsgebotes. 3. (Auslegung des Gesetzes; vgl. BGE 125 II 196 Erw. 3a, 244 Erw. 5a, BGE 125 V 130 Erw. 5, 180 Erw. 2a, je mit Hinweisen). 4. In der bundesrätlichen Botschaft über die zehnte Revision der Alters- und Hinterlassenenversicherung vom 5. März 1990 (BBl 1990 II 1) war das Institut der Betreuungsgutschriften noch nicht vorgesehen. Erst im Verlaufe der parlamentarischen Beratung wurde es gestützt auf die Vorarbeiten der Kommission des Nationalrates als Bestandteil des neuen, grundsätzlich zivilstands- und geschlechtsunabhängigen Individual-Rentensystems mit Beitragssplitting aufgenommen (Amtl.Bull. 1993 N 207 ff.). Zur Vermeidung von Abgrenzungsschwierigkeiten und aufwändigen Abklärungen legte man Wert auf die Schaffung präziser Anspruchsvoraussetzungen und fand diese in der "Begrenzung des Personenkreises auf enge Verwandte und den zusätzlichen Anspruchsvoraussetzungen Hilflosenentschädigung mittleren Grades und Hausgemeinschaft" (Amtl.Bull. 1993 N 215, vgl. auch 233; Amtl.Bull. 1994 S 560). Sinn und Zweck von Art. 29septies AHVG besteht darin, die Betreuung pflegebedürftiger Angehöriger, die regelmässig zu einer Beeinträchtigung der Erwerbsmöglichkeiten führt, als fiktives Einkommen bei der Rentenberechnung zu berücksichtigen und damit zu verhindern, dass die unentgeltliche Verrichtung von Betreuungsarbeit für nahe Angehörige den individuellen Rentenanspruch schmälert (Amtl.Bull. 1993 N 209; THOMAS LOCHER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 2. Aufl., Bern 1997, § 36 N 34 f.). Aus dem Wortlaut, den Materialien sowie dem Sinn und Zweck der Bestimmung ergibt sich somit, dass die Anrechnung von Betreuungsgutschriften lediglich für die Betreuung naher Angehöriger vorgesehen wurde. Dies wird gestützt durch die Regelung des Kreises der Unterstützungspflichtigen in Art. 328 Abs. 1 und 2 ZGB in der bis 31. Dezember 1999 geltenden Fassung, wonach Verwandte in auf- und absteigender Linie (und Geschwister, wenn sie sich in günstigen Verhältnissen befinden) verpflichtet sind, einander zu unterstützen, sobald sie ohne diesen Beistand in Not geraten würden. Auch Art. 328 Abs. 1 ZGB in der seit 1. Januar 2000 in Kraft stehenden Fassung statuiert für in günstigen Verhältnissen lebende Personen die Pflicht, Verwandte in auf- und absteigender Linie zu unterstützen, die ohne diesen Beistand in Not geraten würden (vgl. zur Bedeutung des Privatrechts bei der Auslegung des Sozialversicherungsrechts: BGE 121 V 127 f. Erw. 2c/bb und 2c/cc mit weiteren Hinweisen). 5. Es steht fest und ist im Übrigen auch nicht bestritten, dass der rechtliche Wortsinn vom Rechtssinn der vorliegend relevanten gesetzlichen Regelung nicht abweicht. a) Zu prüfen bleibt, ob das Gesetz eine Lücke aufweist, welche das Gericht zu schliessen hätte. Das Fehlen einer Regelung, welche der versicherten Person ein Recht auf Anrechnung von Betreuungsgutschriften für die Pflege eines Onkels des Ehepartners einräumte, ist Ausdruck der vom Gesetzgeber gewollten abschliessenden Normierung der Anspruchsvoraussetzungen durch das formelle Gesetz. Damit liegt von vornherein keine vom Gericht auszufüllende echte Gesetzeslücke vor (BGE 125 V 11 f. Erw. 3, BGE 124 V 307 Erw. 4c, BGE 119 V 255 Erw. 3b, je mit Hinweisen). b) Des Weiteren stellt sich die Frage, ob eine unechte oder Wertungslücke, ein rechtspolitischer Mangel, vorliegt, den das rechtsanwendende Organ im Allgemeinen hinzunehmen hat. Eine solche Lücke regelbildend zu schliessen steht dem Gericht nur dort zu, wo der Gesetzgeber sich offenkundig über gewisse Tatsachen geirrt hat oder wo sich die Verhältnisse seit Erlass des Gesetzes in einem Masse gewandelt haben, dass die Vorschrift unter gewissen Gesichtspunkten nicht oder nicht mehr befriedigt und ihre Anwendung rechtsmissbräuchlich wird (BGE 99 V 23 Erw. 4; vgl. auch BGE 125 V 11 f. Erw. 3, BGE 124 V 164 f. Erw. 4c und 275 Erw. 2a, 122 V 98 Erw. 5c und 329 Erw. 4 in fine, BGE 121 V 176 Erw. 4d, je mit Hinweisen). Die Verweigerung der Anrechnung von Betreuungsgutschriften bei versicherten Personen in der Lage der Beschwerdeführerin entspricht der ratio legis, wonach lediglich die Betreuung naher Angehöriger als fiktives Einkommen bei der Rentenberechnung zu berücksichtigen ist. Es liegt weder ein offensichtlicher Irrtum des Gesetzgebers vor, noch widerspricht die Ablehnung der Anrechnung von Betreuungsgutschriften einer Rechtsauffassung, derzufolge im Vergleich zu den vom Gesetz als anspruchsbegründend anerkannten Fällen von einer Diskriminierung gesprochen werden müsste. Selbst wenn der Einwand der Versicherten, die Nichtanrechnung von Betreuungsgutschriften führe im konkreten Fall zu einem rechtsungleichen und damit verfassungswidrigen Ergebnis, begründet wäre, dürfte das Gericht mit Blick auf das in Art. 191 der neuen, auf den 1. Januar 2000 in Kraft getretenen Bundesverfassung vom 18. April 1999 für Bundesgesetze und Völkerrecht statuierte Anwendungsgebot nicht von der Regelung des Art. 29septies Abs. 1 AHVG abweichen (zur Massgeblichkeit der neuen Bundesverfassung in anhängigen Verfahren, in welchen der angefochtene Entscheid - wie im vorliegenden Fall - vor dem 1. Januar 2000 ergangen ist: BGE 126 V 53 Erw. 3b).	de	Art. 29septies cpv. 1 LAVS: Accrediti per compiti assistenziali. L'assicurato che si occupa dello zio del coniuge non ha diritto ad accrediti per compiti assistenziali ai sensi dell'art. 29septies cpv. 1 LAVS. L'assenza di una normativa che gli riconosca un diritto ad accrediti educativi è l'espressione dell'enumerazione esaustiva delle condizioni del diritto a simili prestazioni nella legge in senso formale.	it	social security law	2,000	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-V-153%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
42,855	126 V 157	126 V 157 Sachverhalt ab Seite 158 A.- M. a été victime le 26 février 1990 d'une rupture du biceps droit et le 7 janvier 1991 d'une récidive de la déchirure de tendons. Il en est résulté une invalidité totale pendant la période du 1er janvier au 31 octobre 1992, réduite selon une communication à la caisse de compensation de l'Office cantonal AI du canton de Genève, du 29 mai 1996, à 50% dès le 1er novembre 1992. Pour calculer le montant de la demi-rente allouée à l'assuré, l'office AI, dans une décision du 1er juillet 1996, s'est fondé sur un revenu annuel moyen déterminant de 48'888 francs, une durée de cotisations de 27 ans et 4 mois et l'échelle de rente 43. Le 4 novembre 1996, M. fut victime d'une fracture comminutive du calcanéum du pied droit. Présentant une importante limitation fonctionnelle de la cheville, il sollicita le 13 octobre 1997 l'allocation d'une rente entière d'invalidité. Dans une communication à la caisse de compensation du 5 novembre 1997, l'office AI retint une invalidité de 100%. Par décision du 22 décembre 1997, cet office alloua à l'assuré, dès le 1er octobre 1997, une rente entière de 1'665 francs par mois, assortie d'une rente complémentaire pour épouse s'élevant à 499 francs et d'une rente complémentaire pour enfant de 666 francs. Appliquant l'échelle de rente 43, il se fondait sur un revenu annuel moyen déterminant de 50'148 francs et sur une durée de cotisations de 27 ans et 4 mois. B.- M. a recouru contre cette décision devant la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS/AI, en demandant que soient prises en compte dans le calcul de la rente entière toutes les années de cotisations, y compris celles pendant lesquelles il était invalide à 50%. Par jugement du 22 septembre 1998, la juridiction cantonale a admis le recours en ce sens qu'elle a renvoyé la cause à la caisse pour qu'elle rassemble les comptes individuels de M. jusqu'à l'événement du 4 novembre 1996 et qu'elle procède sur cette base à un calcul comparatif du montant de la rente entière. C.- La Caisse interprofessionnelle d'AVS de la Fédération romande des syndicats patronaux interjette recours de droit administratif contre ce jugement, en concluant à l'annulation de celui-ci. M. conclut, sous suite de frais et dépens, au rejet du recours. De leur côté, l'Office cantonal AI du canton de Genève et l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) proposent de l'admettre. Erwägungen Considérant en droit: 1. a) Dans la décision administrative litigieuse du 22 décembre 1997, l'office AI s'est fondé sur une durée de cotisations de 27 ans et 4 mois. Il a donc repris pour le calcul de la rente entière les mêmes bases que celles de la demi-rente versée du 1er novembre 1992 au 30 septembre 1997. b) Selon les premiers juges, il y a lieu, en vertu de l'art. 51 al. 3 RAVS en corrélation avec l'art. 30bis LAVS, de comparer le calcul sur lequel se fonde la décision du 22 décembre 1997 avec un nouveau calcul de la rente entière "après rassemblement des comptes individuels de cotisations s'agissant de la période entre les deux accidents". En effet, d'après le jugement cantonal, "le but visé par le législateur consiste manifestement à ne pas pénaliser l'assuré car à l'évidence, les revenus réalisés en tant qu'invalide seront vraisemblablement plus faibles que ceux qu'il aurait pu gagner en bonne santé et risquent de conduire à l'octroi d'une rente plus faible (cf. RCC 1970, 599)". c) De son côté, la recourante se fonde sur le ch. m. 5627 des directives de l'OFAS concernant les rentes (DR) dont le contenu est le suivant: "Si une modification du degré de l'invalidité influe également (sur) le droit à la rente (rente entière, demie ou quart de rente), les mêmes bases de calcul que celles applicables à la rente versée jusque-là continuent de s'appliquer à la nouvelle rente (échelle de rentes et revenu annuel moyen déterminant). Si l'autre conjoint est également au bénéfice d'une rente, il y a lieu de réexaminer le plafond". D'après la recourante, on se trouve dans un cas où la modification du degré d'invalidité a entraîné la révision du droit à une rente en cours selon l'art. 41 LAI et le passage d'une demi-rente à une rente entière, de sorte que cette directive s'applique en l'espèce et que la nouvelle rente doit être calculée sur les mêmes bases que la demi-rente versée jusque-là. Elle en conclut que la question du calcul comparatif ne se pose pas. 2. Selon l'art. 36 al. 2 première phrase LAI, sous réserve de l'art. 36 al. 3 LAI, les dispositions de la LAVS sont applicables par analogie au calcul des rentes ordinaires (cf. ATF 124 V 159 ). L'art. 29bis al. 1 LAVS, dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 1997 (dixième révision de l'AVS), dispose que le calcul de la rente est déterminé par les années de cotisations, les revenus provenant d'une activité lucrative ainsi que les bonifications pour tâches éducatives ou pour tâches d'assistance entre le 1er janvier qui suit la date où l'ayant droit a eu 20 ans révolus et le 31 décembre qui précède la réalisation du risque assuré (âge de la retraite ou décès). En vertu de l'art. 30bis troisième phrase LAVS, le Conseil fédéral peut régler la prise en compte des fractions d'années de cotisations et des revenus d'une activité lucrative y afférente et prévoir que la période de cotisations durant laquelle l'assuré a touché une rente d'invalidité et les revenus obtenus durant cette période ne seront pas pris en compte. Édicté sur la base de cette délégation de compétence, l'art. 51 al. 3 RAVS, applicable par analogie au calcul des rentes ordinaires de l'assurance-invalidité (art. 32 al. 1 RAI), prévoit que pour le calcul d'une rente de vieillesse ou de survivant ne succédant pas immédiatement à une rente d'invalidité, les années civiles durant lesquelles une rente d'invalidité a été accordée, ainsi que le revenu de l'activité lucrative y afférent, ne sont pas pris en compte pour la fixation du revenu annuel moyen, lorsque cela est plus avantageux pour les ayants droit. 3. En l'espèce, l'intimé était invalide à 50%, avant de le devenir à 100% à la suite de la survenance d'une nouvelle affection. Se pose dès lors la question de savoir si la part d'augmentation de l'invalidité constitue un nouveau cas d'assurance, ce qui est décisif pour le calcul de la rente entière succédant à une demi-rente. a) Selon l'art. 4 al. 2 LAI, l'invalidité est réputée survenue dès qu'elle est, par sa nature et sa gravité, propre à ouvrir droit aux prestations entrant en considération. Ce moment doit être déterminé objectivement, d'après l'état de santé; des facteurs externes fortuits n'ont pas d'importance. Il ne dépend en particulier ni de la date à laquelle une demande a été présentée, ni de celle à partir de laquelle une prestation a été requise, et ne coïncide pas non plus nécessairement avec le moment où l'assuré apprend, pour la première fois, que l'atteinte à sa santé peut ouvrir droit à des prestations d'assurance ( ATF 118 V 82 consid. 3a et les références). En vertu de l'art. 28 al. 1 LAI, l'assuré a droit à une rente entière s'il est invalide à 66 2/3% au moins, à une demi-rente s'il est invalide à 50% au moins, ou à un quart de rente s'il est invalide à 40% au moins; dans les cas pénibles, l'assuré peut, d'après l'art. 28 al. 1bis LAI, prétendre une demi-rente s'il est invalide à 40% au moins. Aux termes de l'art. 29 al. 1 LAI, le droit à la rente au sens de l'art. 28 LAI prend naissance au plus tôt à la date à partir de laquelle l'assuré présente une incapacité de gain durable de 40% au moins (let. a) ou à partir de laquelle il a présenté, en moyenne, une incapacité de travail de 40% au moins pendant une année sans interruption notable (let. b). b) Dans un arrêt publié aux ATF 96 V 42 , où il s'agissait d'appliquer par analogie, dans la procédure de révision prévue à l'art. 41 LAI, la variante 2 de l'ancien art. 29 al. 1 LAI (dans sa teneur en vigueur depuis 1968), le Tribunal fédéral des assurances avait réservé l'éventualité suivante: lors de l'examen rétrospectif de l'incapacité de travail, contrairement à la règle générale selon laquelle les périodes durant lesquelles une rente courait devaient être prises en compte, celles-ci ne devaient pas l'être si l'augmentation du taux d'invalidité était indépendante de l'atteinte à la santé originaire ( ATF 96 V 46 consid. 3). Cet arrêt n'envisage que cette éventualité, laquelle n'est pas décisive en ce qui concerne le point de savoir si la part d'augmentation de l'invalidité constitue un nouveau cas d'assurance, ou si, au contraire, c'est la procédure de révision de l'art. 41 LAI qui s'applique. Pour cette raison, il faut trancher le présent litige indépendamment de l'arrêt précité. c) Dans un arrêt non publié A. du 23 avril 1991, la Cour de céans a laissé indécis le point de savoir si l'augmentation du taux d'invalidité due à une atteinte à la santé complètement différente (par ex. un assuré cardiaque au bénéfice d'une demi-rente est victime d'un accident qui le rend paraplégique, de sorte qu'il a droit désormais à une rente entière), constituait un nouveau cas d'assurance. 4. Lorsque l'augmentation du taux d'invalidité justifiant le passage à une rente plus élevée (art. 28 al. 1 en corrélation avec l'art. 41 LAI) est la conséquence d'une aggravation de l'atteinte à la santé originaire, il n'y a pas de nouveau cas d'assurance (arrêt non publié K. du 30 mai 1995). Dans cet arrêt, le litige avait trait au point de savoir si le passage de la demi-rente à la rente entière constituait un nouveau cas d'assurance et si celui-ci donnait lieu à un calcul comparatif. Le Tribunal fédéral des assurances, constatant que l'aggravation de l'invalidité n'était pas due à une atteinte à la santé complètement différente de celle existant à l'origine, a nié tout nouveau cas d'assurance. Dès lors, la question du calcul comparatif ne se posait pas et la rente entière devait être calculée sur les mêmes bases que la demi-rente. 5. Il ne saurait en aller autrement lorsque l'augmentation du taux d'invalidité justifiant le passage à une rente plus élevée (art. 28 al. 1 LAI) n'est pas la conséquence d'une aggravation de l'atteinte à la santé originaire. En effet, que l'augmentation de l'invalidité justifiant le passage à une rente plus élevée soit la conséquence d'une aggravation de l'atteinte à la santé originaire ou qu'elle ne le soit pas, la loi ne fait sur ce point aucune distinction. Selon l'art. 4 al. 1 LAI, l'invalidité au sens de la loi est la diminution de la capacité de gain, présumée permanente ou de longue durée, qui résulte d'une atteinte à la santé physique ou mentale provenant d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident. D'autre part, en vertu de l'art. 41 LAI, si l'invalidité d'un bénéficiaire de rente se modifie de manière à influencer le droit à la rente, celle-ci est, pour l'avenir, augmentée, réduite ou supprimée. Au regard de ces dispositions légales, l'augmentation du taux d'invalidité justifiant le passage à une rente plus élevée (art. 28 al. 1 LAI) constitue donc un cas de révision du droit à la rente au sens de l'art. 41 LAI, sans qu'il y ait lieu de se demander si elle est la conséquence d'une aggravation de l'atteinte à la santé originaire ou si elle ne l'est pas. 6. En l'espèce, il faut donc nier l'existence d'un nouveau cas d'assurance. Selon le ch. m. 5627 DR, qui est sur ce point conforme à la loi, les bases de calcul de la demi-rente s'appliquent aussi à la nouvelle rente entière, à laquelle a droit l'intimé depuis le 1er octobre 1997. Le recours est bien fondé. 7. (Dépens)	fr	Art. 4 Abs. 1 und Art. 41 IVG: Rentenrevision. Eine die Gewährung einer höheren Rente rechtfertigende Zunahme des Invaliditätsgrades stellt einen Rentenrevisionsfall dar, ohne dass danach zu fragen wäre, ob sie auf eine Verschlimmerung der ursprünglichen Gesundheitsschädigung zurückzuführen ist. Art. 29bis Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 36 Abs. 2 IVG: Rentenberechnung. Gesetzmässigkeit der Verwaltungspraxis (Rz 5627 der Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherung über die Renten), wonach die Berechnungsgrundlagen für die halbe Rente auch für die neue ganze Rente massgebend bleiben, auf die der Versicherte, dessen Invalidität zugenommen hat, Anspruch hat.	de	social security law	2,000	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-V-157%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
42,856	126 V 157	126 V 157 Sachverhalt ab Seite 158 A.- M. a été victime le 26 février 1990 d'une rupture du biceps droit et le 7 janvier 1991 d'une récidive de la déchirure de tendons. Il en est résulté une invalidité totale pendant la période du 1er janvier au 31 octobre 1992, réduite selon une communication à la caisse de compensation de l'Office cantonal AI du canton de Genève, du 29 mai 1996, à 50% dès le 1er novembre 1992. Pour calculer le montant de la demi-rente allouée à l'assuré, l'office AI, dans une décision du 1er juillet 1996, s'est fondé sur un revenu annuel moyen déterminant de 48'888 francs, une durée de cotisations de 27 ans et 4 mois et l'échelle de rente 43. Le 4 novembre 1996, M. fut victime d'une fracture comminutive du calcanéum du pied droit. Présentant une importante limitation fonctionnelle de la cheville, il sollicita le 13 octobre 1997 l'allocation d'une rente entière d'invalidité. Dans une communication à la caisse de compensation du 5 novembre 1997, l'office AI retint une invalidité de 100%. Par décision du 22 décembre 1997, cet office alloua à l'assuré, dès le 1er octobre 1997, une rente entière de 1'665 francs par mois, assortie d'une rente complémentaire pour épouse s'élevant à 499 francs et d'une rente complémentaire pour enfant de 666 francs. Appliquant l'échelle de rente 43, il se fondait sur un revenu annuel moyen déterminant de 50'148 francs et sur une durée de cotisations de 27 ans et 4 mois. B.- M. a recouru contre cette décision devant la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS/AI, en demandant que soient prises en compte dans le calcul de la rente entière toutes les années de cotisations, y compris celles pendant lesquelles il était invalide à 50%. Par jugement du 22 septembre 1998, la juridiction cantonale a admis le recours en ce sens qu'elle a renvoyé la cause à la caisse pour qu'elle rassemble les comptes individuels de M. jusqu'à l'événement du 4 novembre 1996 et qu'elle procède sur cette base à un calcul comparatif du montant de la rente entière. C.- La Caisse interprofessionnelle d'AVS de la Fédération romande des syndicats patronaux interjette recours de droit administratif contre ce jugement, en concluant à l'annulation de celui-ci. M. conclut, sous suite de frais et dépens, au rejet du recours. De leur côté, l'Office cantonal AI du canton de Genève et l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) proposent de l'admettre. Erwägungen Considérant en droit: 1. a) Dans la décision administrative litigieuse du 22 décembre 1997, l'office AI s'est fondé sur une durée de cotisations de 27 ans et 4 mois. Il a donc repris pour le calcul de la rente entière les mêmes bases que celles de la demi-rente versée du 1er novembre 1992 au 30 septembre 1997. b) Selon les premiers juges, il y a lieu, en vertu de l'art. 51 al. 3 RAVS en corrélation avec l'art. 30bis LAVS, de comparer le calcul sur lequel se fonde la décision du 22 décembre 1997 avec un nouveau calcul de la rente entière "après rassemblement des comptes individuels de cotisations s'agissant de la période entre les deux accidents". En effet, d'après le jugement cantonal, "le but visé par le législateur consiste manifestement à ne pas pénaliser l'assuré car à l'évidence, les revenus réalisés en tant qu'invalide seront vraisemblablement plus faibles que ceux qu'il aurait pu gagner en bonne santé et risquent de conduire à l'octroi d'une rente plus faible (cf. RCC 1970, 599)". c) De son côté, la recourante se fonde sur le ch. m. 5627 des directives de l'OFAS concernant les rentes (DR) dont le contenu est le suivant: "Si une modification du degré de l'invalidité influe également (sur) le droit à la rente (rente entière, demie ou quart de rente), les mêmes bases de calcul que celles applicables à la rente versée jusque-là continuent de s'appliquer à la nouvelle rente (échelle de rentes et revenu annuel moyen déterminant). Si l'autre conjoint est également au bénéfice d'une rente, il y a lieu de réexaminer le plafond". D'après la recourante, on se trouve dans un cas où la modification du degré d'invalidité a entraîné la révision du droit à une rente en cours selon l'art. 41 LAI et le passage d'une demi-rente à une rente entière, de sorte que cette directive s'applique en l'espèce et que la nouvelle rente doit être calculée sur les mêmes bases que la demi-rente versée jusque-là. Elle en conclut que la question du calcul comparatif ne se pose pas. 2. Selon l'art. 36 al. 2 première phrase LAI, sous réserve de l'art. 36 al. 3 LAI, les dispositions de la LAVS sont applicables par analogie au calcul des rentes ordinaires (cf. ATF 124 V 159 ). L'art. 29bis al. 1 LAVS, dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 1997 (dixième révision de l'AVS), dispose que le calcul de la rente est déterminé par les années de cotisations, les revenus provenant d'une activité lucrative ainsi que les bonifications pour tâches éducatives ou pour tâches d'assistance entre le 1er janvier qui suit la date où l'ayant droit a eu 20 ans révolus et le 31 décembre qui précède la réalisation du risque assuré (âge de la retraite ou décès). En vertu de l'art. 30bis troisième phrase LAVS, le Conseil fédéral peut régler la prise en compte des fractions d'années de cotisations et des revenus d'une activité lucrative y afférente et prévoir que la période de cotisations durant laquelle l'assuré a touché une rente d'invalidité et les revenus obtenus durant cette période ne seront pas pris en compte. Édicté sur la base de cette délégation de compétence, l'art. 51 al. 3 RAVS, applicable par analogie au calcul des rentes ordinaires de l'assurance-invalidité (art. 32 al. 1 RAI), prévoit que pour le calcul d'une rente de vieillesse ou de survivant ne succédant pas immédiatement à une rente d'invalidité, les années civiles durant lesquelles une rente d'invalidité a été accordée, ainsi que le revenu de l'activité lucrative y afférent, ne sont pas pris en compte pour la fixation du revenu annuel moyen, lorsque cela est plus avantageux pour les ayants droit. 3. En l'espèce, l'intimé était invalide à 50%, avant de le devenir à 100% à la suite de la survenance d'une nouvelle affection. Se pose dès lors la question de savoir si la part d'augmentation de l'invalidité constitue un nouveau cas d'assurance, ce qui est décisif pour le calcul de la rente entière succédant à une demi-rente. a) Selon l'art. 4 al. 2 LAI, l'invalidité est réputée survenue dès qu'elle est, par sa nature et sa gravité, propre à ouvrir droit aux prestations entrant en considération. Ce moment doit être déterminé objectivement, d'après l'état de santé; des facteurs externes fortuits n'ont pas d'importance. Il ne dépend en particulier ni de la date à laquelle une demande a été présentée, ni de celle à partir de laquelle une prestation a été requise, et ne coïncide pas non plus nécessairement avec le moment où l'assuré apprend, pour la première fois, que l'atteinte à sa santé peut ouvrir droit à des prestations d'assurance ( ATF 118 V 82 consid. 3a et les références). En vertu de l'art. 28 al. 1 LAI, l'assuré a droit à une rente entière s'il est invalide à 66 2/3% au moins, à une demi-rente s'il est invalide à 50% au moins, ou à un quart de rente s'il est invalide à 40% au moins; dans les cas pénibles, l'assuré peut, d'après l'art. 28 al. 1bis LAI, prétendre une demi-rente s'il est invalide à 40% au moins. Aux termes de l'art. 29 al. 1 LAI, le droit à la rente au sens de l'art. 28 LAI prend naissance au plus tôt à la date à partir de laquelle l'assuré présente une incapacité de gain durable de 40% au moins (let. a) ou à partir de laquelle il a présenté, en moyenne, une incapacité de travail de 40% au moins pendant une année sans interruption notable (let. b). b) Dans un arrêt publié aux ATF 96 V 42 , où il s'agissait d'appliquer par analogie, dans la procédure de révision prévue à l'art. 41 LAI, la variante 2 de l'ancien art. 29 al. 1 LAI (dans sa teneur en vigueur depuis 1968), le Tribunal fédéral des assurances avait réservé l'éventualité suivante: lors de l'examen rétrospectif de l'incapacité de travail, contrairement à la règle générale selon laquelle les périodes durant lesquelles une rente courait devaient être prises en compte, celles-ci ne devaient pas l'être si l'augmentation du taux d'invalidité était indépendante de l'atteinte à la santé originaire ( ATF 96 V 46 consid. 3). Cet arrêt n'envisage que cette éventualité, laquelle n'est pas décisive en ce qui concerne le point de savoir si la part d'augmentation de l'invalidité constitue un nouveau cas d'assurance, ou si, au contraire, c'est la procédure de révision de l'art. 41 LAI qui s'applique. Pour cette raison, il faut trancher le présent litige indépendamment de l'arrêt précité. c) Dans un arrêt non publié A. du 23 avril 1991, la Cour de céans a laissé indécis le point de savoir si l'augmentation du taux d'invalidité due à une atteinte à la santé complètement différente (par ex. un assuré cardiaque au bénéfice d'une demi-rente est victime d'un accident qui le rend paraplégique, de sorte qu'il a droit désormais à une rente entière), constituait un nouveau cas d'assurance. 4. Lorsque l'augmentation du taux d'invalidité justifiant le passage à une rente plus élevée (art. 28 al. 1 en corrélation avec l'art. 41 LAI) est la conséquence d'une aggravation de l'atteinte à la santé originaire, il n'y a pas de nouveau cas d'assurance (arrêt non publié K. du 30 mai 1995). Dans cet arrêt, le litige avait trait au point de savoir si le passage de la demi-rente à la rente entière constituait un nouveau cas d'assurance et si celui-ci donnait lieu à un calcul comparatif. Le Tribunal fédéral des assurances, constatant que l'aggravation de l'invalidité n'était pas due à une atteinte à la santé complètement différente de celle existant à l'origine, a nié tout nouveau cas d'assurance. Dès lors, la question du calcul comparatif ne se posait pas et la rente entière devait être calculée sur les mêmes bases que la demi-rente. 5. Il ne saurait en aller autrement lorsque l'augmentation du taux d'invalidité justifiant le passage à une rente plus élevée (art. 28 al. 1 LAI) n'est pas la conséquence d'une aggravation de l'atteinte à la santé originaire. En effet, que l'augmentation de l'invalidité justifiant le passage à une rente plus élevée soit la conséquence d'une aggravation de l'atteinte à la santé originaire ou qu'elle ne le soit pas, la loi ne fait sur ce point aucune distinction. Selon l'art. 4 al. 1 LAI, l'invalidité au sens de la loi est la diminution de la capacité de gain, présumée permanente ou de longue durée, qui résulte d'une atteinte à la santé physique ou mentale provenant d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident. D'autre part, en vertu de l'art. 41 LAI, si l'invalidité d'un bénéficiaire de rente se modifie de manière à influencer le droit à la rente, celle-ci est, pour l'avenir, augmentée, réduite ou supprimée. Au regard de ces dispositions légales, l'augmentation du taux d'invalidité justifiant le passage à une rente plus élevée (art. 28 al. 1 LAI) constitue donc un cas de révision du droit à la rente au sens de l'art. 41 LAI, sans qu'il y ait lieu de se demander si elle est la conséquence d'une aggravation de l'atteinte à la santé originaire ou si elle ne l'est pas. 6. En l'espèce, il faut donc nier l'existence d'un nouveau cas d'assurance. Selon le ch. m. 5627 DR, qui est sur ce point conforme à la loi, les bases de calcul de la demi-rente s'appliquent aussi à la nouvelle rente entière, à laquelle a droit l'intimé depuis le 1er octobre 1997. Le recours est bien fondé. 7. (Dépens)	fr	Art. 4 al. 1 et art. 41 LAI: Révision de la rente. L'augmentation du taux d'invalidité justifiant le passage à une rente plus élevée constitue un cas de révision du droit à la rente, sans qu'il y ait lieu de se demander si elle est la conséquence d'une aggravation de l'atteinte à la santé originaire ou si elle ne l'est pas. Art. 29bis al. 1 LAVS en corrélation avec l'art. 36 al. 2 LAI: Calcul de la rente. Légalité de la pratique administrative (ch. m. 5627 des directives de l'Office fédéral des assurances sociales concernant les rentes) d'après laquelle les bases de calcul de la demi-rente s'appliquent aussi à la nouvelle rente entière à laquelle a droit l'assuré dont l'invalidité s'est aggravée.	fr	social security law	2,000	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-V-157%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
42,857	126 V 157	126 V 157 Sachverhalt ab Seite 158 A.- M. a été victime le 26 février 1990 d'une rupture du biceps droit et le 7 janvier 1991 d'une récidive de la déchirure de tendons. Il en est résulté une invalidité totale pendant la période du 1er janvier au 31 octobre 1992, réduite selon une communication à la caisse de compensation de l'Office cantonal AI du canton de Genève, du 29 mai 1996, à 50% dès le 1er novembre 1992. Pour calculer le montant de la demi-rente allouée à l'assuré, l'office AI, dans une décision du 1er juillet 1996, s'est fondé sur un revenu annuel moyen déterminant de 48'888 francs, une durée de cotisations de 27 ans et 4 mois et l'échelle de rente 43. Le 4 novembre 1996, M. fut victime d'une fracture comminutive du calcanéum du pied droit. Présentant une importante limitation fonctionnelle de la cheville, il sollicita le 13 octobre 1997 l'allocation d'une rente entière d'invalidité. Dans une communication à la caisse de compensation du 5 novembre 1997, l'office AI retint une invalidité de 100%. Par décision du 22 décembre 1997, cet office alloua à l'assuré, dès le 1er octobre 1997, une rente entière de 1'665 francs par mois, assortie d'une rente complémentaire pour épouse s'élevant à 499 francs et d'une rente complémentaire pour enfant de 666 francs. Appliquant l'échelle de rente 43, il se fondait sur un revenu annuel moyen déterminant de 50'148 francs et sur une durée de cotisations de 27 ans et 4 mois. B.- M. a recouru contre cette décision devant la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS/AI, en demandant que soient prises en compte dans le calcul de la rente entière toutes les années de cotisations, y compris celles pendant lesquelles il était invalide à 50%. Par jugement du 22 septembre 1998, la juridiction cantonale a admis le recours en ce sens qu'elle a renvoyé la cause à la caisse pour qu'elle rassemble les comptes individuels de M. jusqu'à l'événement du 4 novembre 1996 et qu'elle procède sur cette base à un calcul comparatif du montant de la rente entière. C.- La Caisse interprofessionnelle d'AVS de la Fédération romande des syndicats patronaux interjette recours de droit administratif contre ce jugement, en concluant à l'annulation de celui-ci. M. conclut, sous suite de frais et dépens, au rejet du recours. De leur côté, l'Office cantonal AI du canton de Genève et l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) proposent de l'admettre. Erwägungen Considérant en droit: 1. a) Dans la décision administrative litigieuse du 22 décembre 1997, l'office AI s'est fondé sur une durée de cotisations de 27 ans et 4 mois. Il a donc repris pour le calcul de la rente entière les mêmes bases que celles de la demi-rente versée du 1er novembre 1992 au 30 septembre 1997. b) Selon les premiers juges, il y a lieu, en vertu de l'art. 51 al. 3 RAVS en corrélation avec l'art. 30bis LAVS, de comparer le calcul sur lequel se fonde la décision du 22 décembre 1997 avec un nouveau calcul de la rente entière "après rassemblement des comptes individuels de cotisations s'agissant de la période entre les deux accidents". En effet, d'après le jugement cantonal, "le but visé par le législateur consiste manifestement à ne pas pénaliser l'assuré car à l'évidence, les revenus réalisés en tant qu'invalide seront vraisemblablement plus faibles que ceux qu'il aurait pu gagner en bonne santé et risquent de conduire à l'octroi d'une rente plus faible (cf. RCC 1970, 599)". c) De son côté, la recourante se fonde sur le ch. m. 5627 des directives de l'OFAS concernant les rentes (DR) dont le contenu est le suivant: "Si une modification du degré de l'invalidité influe également (sur) le droit à la rente (rente entière, demie ou quart de rente), les mêmes bases de calcul que celles applicables à la rente versée jusque-là continuent de s'appliquer à la nouvelle rente (échelle de rentes et revenu annuel moyen déterminant). Si l'autre conjoint est également au bénéfice d'une rente, il y a lieu de réexaminer le plafond". D'après la recourante, on se trouve dans un cas où la modification du degré d'invalidité a entraîné la révision du droit à une rente en cours selon l'art. 41 LAI et le passage d'une demi-rente à une rente entière, de sorte que cette directive s'applique en l'espèce et que la nouvelle rente doit être calculée sur les mêmes bases que la demi-rente versée jusque-là. Elle en conclut que la question du calcul comparatif ne se pose pas. 2. Selon l'art. 36 al. 2 première phrase LAI, sous réserve de l'art. 36 al. 3 LAI, les dispositions de la LAVS sont applicables par analogie au calcul des rentes ordinaires (cf. ATF 124 V 159 ). L'art. 29bis al. 1 LAVS, dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 1997 (dixième révision de l'AVS), dispose que le calcul de la rente est déterminé par les années de cotisations, les revenus provenant d'une activité lucrative ainsi que les bonifications pour tâches éducatives ou pour tâches d'assistance entre le 1er janvier qui suit la date où l'ayant droit a eu 20 ans révolus et le 31 décembre qui précède la réalisation du risque assuré (âge de la retraite ou décès). En vertu de l'art. 30bis troisième phrase LAVS, le Conseil fédéral peut régler la prise en compte des fractions d'années de cotisations et des revenus d'une activité lucrative y afférente et prévoir que la période de cotisations durant laquelle l'assuré a touché une rente d'invalidité et les revenus obtenus durant cette période ne seront pas pris en compte. Édicté sur la base de cette délégation de compétence, l'art. 51 al. 3 RAVS, applicable par analogie au calcul des rentes ordinaires de l'assurance-invalidité (art. 32 al. 1 RAI), prévoit que pour le calcul d'une rente de vieillesse ou de survivant ne succédant pas immédiatement à une rente d'invalidité, les années civiles durant lesquelles une rente d'invalidité a été accordée, ainsi que le revenu de l'activité lucrative y afférent, ne sont pas pris en compte pour la fixation du revenu annuel moyen, lorsque cela est plus avantageux pour les ayants droit. 3. En l'espèce, l'intimé était invalide à 50%, avant de le devenir à 100% à la suite de la survenance d'une nouvelle affection. Se pose dès lors la question de savoir si la part d'augmentation de l'invalidité constitue un nouveau cas d'assurance, ce qui est décisif pour le calcul de la rente entière succédant à une demi-rente. a) Selon l'art. 4 al. 2 LAI, l'invalidité est réputée survenue dès qu'elle est, par sa nature et sa gravité, propre à ouvrir droit aux prestations entrant en considération. Ce moment doit être déterminé objectivement, d'après l'état de santé; des facteurs externes fortuits n'ont pas d'importance. Il ne dépend en particulier ni de la date à laquelle une demande a été présentée, ni de celle à partir de laquelle une prestation a été requise, et ne coïncide pas non plus nécessairement avec le moment où l'assuré apprend, pour la première fois, que l'atteinte à sa santé peut ouvrir droit à des prestations d'assurance ( ATF 118 V 82 consid. 3a et les références). En vertu de l'art. 28 al. 1 LAI, l'assuré a droit à une rente entière s'il est invalide à 66 2/3% au moins, à une demi-rente s'il est invalide à 50% au moins, ou à un quart de rente s'il est invalide à 40% au moins; dans les cas pénibles, l'assuré peut, d'après l'art. 28 al. 1bis LAI, prétendre une demi-rente s'il est invalide à 40% au moins. Aux termes de l'art. 29 al. 1 LAI, le droit à la rente au sens de l'art. 28 LAI prend naissance au plus tôt à la date à partir de laquelle l'assuré présente une incapacité de gain durable de 40% au moins (let. a) ou à partir de laquelle il a présenté, en moyenne, une incapacité de travail de 40% au moins pendant une année sans interruption notable (let. b). b) Dans un arrêt publié aux ATF 96 V 42 , où il s'agissait d'appliquer par analogie, dans la procédure de révision prévue à l'art. 41 LAI, la variante 2 de l'ancien art. 29 al. 1 LAI (dans sa teneur en vigueur depuis 1968), le Tribunal fédéral des assurances avait réservé l'éventualité suivante: lors de l'examen rétrospectif de l'incapacité de travail, contrairement à la règle générale selon laquelle les périodes durant lesquelles une rente courait devaient être prises en compte, celles-ci ne devaient pas l'être si l'augmentation du taux d'invalidité était indépendante de l'atteinte à la santé originaire ( ATF 96 V 46 consid. 3). Cet arrêt n'envisage que cette éventualité, laquelle n'est pas décisive en ce qui concerne le point de savoir si la part d'augmentation de l'invalidité constitue un nouveau cas d'assurance, ou si, au contraire, c'est la procédure de révision de l'art. 41 LAI qui s'applique. Pour cette raison, il faut trancher le présent litige indépendamment de l'arrêt précité. c) Dans un arrêt non publié A. du 23 avril 1991, la Cour de céans a laissé indécis le point de savoir si l'augmentation du taux d'invalidité due à une atteinte à la santé complètement différente (par ex. un assuré cardiaque au bénéfice d'une demi-rente est victime d'un accident qui le rend paraplégique, de sorte qu'il a droit désormais à une rente entière), constituait un nouveau cas d'assurance. 4. Lorsque l'augmentation du taux d'invalidité justifiant le passage à une rente plus élevée (art. 28 al. 1 en corrélation avec l'art. 41 LAI) est la conséquence d'une aggravation de l'atteinte à la santé originaire, il n'y a pas de nouveau cas d'assurance (arrêt non publié K. du 30 mai 1995). Dans cet arrêt, le litige avait trait au point de savoir si le passage de la demi-rente à la rente entière constituait un nouveau cas d'assurance et si celui-ci donnait lieu à un calcul comparatif. Le Tribunal fédéral des assurances, constatant que l'aggravation de l'invalidité n'était pas due à une atteinte à la santé complètement différente de celle existant à l'origine, a nié tout nouveau cas d'assurance. Dès lors, la question du calcul comparatif ne se posait pas et la rente entière devait être calculée sur les mêmes bases que la demi-rente. 5. Il ne saurait en aller autrement lorsque l'augmentation du taux d'invalidité justifiant le passage à une rente plus élevée (art. 28 al. 1 LAI) n'est pas la conséquence d'une aggravation de l'atteinte à la santé originaire. En effet, que l'augmentation de l'invalidité justifiant le passage à une rente plus élevée soit la conséquence d'une aggravation de l'atteinte à la santé originaire ou qu'elle ne le soit pas, la loi ne fait sur ce point aucune distinction. Selon l'art. 4 al. 1 LAI, l'invalidité au sens de la loi est la diminution de la capacité de gain, présumée permanente ou de longue durée, qui résulte d'une atteinte à la santé physique ou mentale provenant d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident. D'autre part, en vertu de l'art. 41 LAI, si l'invalidité d'un bénéficiaire de rente se modifie de manière à influencer le droit à la rente, celle-ci est, pour l'avenir, augmentée, réduite ou supprimée. Au regard de ces dispositions légales, l'augmentation du taux d'invalidité justifiant le passage à une rente plus élevée (art. 28 al. 1 LAI) constitue donc un cas de révision du droit à la rente au sens de l'art. 41 LAI, sans qu'il y ait lieu de se demander si elle est la conséquence d'une aggravation de l'atteinte à la santé originaire ou si elle ne l'est pas. 6. En l'espèce, il faut donc nier l'existence d'un nouveau cas d'assurance. Selon le ch. m. 5627 DR, qui est sur ce point conforme à la loi, les bases de calcul de la demi-rente s'appliquent aussi à la nouvelle rente entière, à laquelle a droit l'intimé depuis le 1er octobre 1997. Le recours est bien fondé. 7. (Dépens)	fr	Art. 4 cpv. 1 e art. 41 LAI: Revisione della rendita. L'aumento del tasso d'invalidità giustificante il riconoscimento di una rendita più elevata configura un caso di revisione del diritto alla prestazione a prescindere dal sapere se esso sia o non sia la conseguenza di un aggravamento del danno alla salute iniziale. Art. 29bis cpv. 1 LAVS in relazione con l'art. 36 cpv. 2 LAI: Calcolo della rendita. Legalità della prassi amministrativa (cifra marginale 5627 delle direttive dell'Ufficio federale delle assicurazioni sociali sulle rendite) giusta la quale le basi di calcolo della mezza rendita si applicano pure alla nuova rendita intera spettante all'assicurato la cui invalidità si è aggravata.	it	social security law	2,000	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-V-157%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
42,858	126 V 163	126 V 163 Sachverhalt ab Seite 164 A.- P. a travaillé pour l'entreprise M. SA de 1970 à fin juillet 1995. En matière de prévoyance professionnelle, il était alors affilié à la Fondation d'assurances et de prestations sociales en faveur des métiers groupés par la Fédération romande de métiers du bâtiment (la fondation). Celle-ci a conclu à son tour un contrat d'assurance collective auprès d'un pool d'assurances, dont l'ELVIA-vie, société suisse d'assurance sur la vie (ELVIA), assure la gérance. La fondation a communiqué à P., par lettre du 20 octobre 1995, que sa prestation de sortie s'élevait au 31 juillet 1995 à 108'022 francs, montant qu'elle lui a versé le 1er novembre avec intérêt à cinq pour cent l'an dès le 25 juillet 1995. B.- Après un échange de correspondance infructueux, P. a ouvert action contre la fondation devant le Tribunal administratif du canton de Genève qui a ordonné une expertise. Celle-ci a été confiée à H., docteur en sciences actuarielles et expert diplômé fédéral en assurances de pension. Au terme de la procédure, P. a précisé ses conclusions, demandant la condamnation de la fondation à lui verser le montant déterminé par l'expert avec intérêt moratoire et sous suite de dépens. La fondation a pour sa part produit un rapport de son expert agréé, B., et a conclu au rejet de la demande. Par jugement du 6 juillet 1999, le Tribunal administratif a condamné la fondation à verser à P., en plus de la somme déjà payée, le montant de 59'788 francs avec intérêt à cinq pour cent l'an dès le 26 juillet 1995. Il a mis à la charge de la fondation les frais d'expertise, ainsi qu'une indemnité de dépens de 2'500 francs. C.- La fondation interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont elle demande l'annulation, subsidiairement le renvoi à la juridiction cantonale pour instruction complémentaire et nouveau jugement. P. conclut au rejet du recours avec suite de dépens. Pour sa part, l'Office fédéral des assurances sociales propose de l'admettre. Erwägungen Considérant en droit: 1. Le procès concernant le montant d'une prestation de sortie est un litige en matière de prestations d'assurance, de sorte que le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral des assurances est déterminé par l'art. 132 OJ. Il n'est ainsi pas limité à la violation du droit fédéral - y compris par l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation - mais il s'étend également à l'opportunité de la décision attaquée. Le Tribunal n'est alors pas lié par l'état de fait constaté par la juridiction inférieure et il peut s'écarter des conclusions des parties, à l'avantage ou au détriment de celles-ci. 2. Selon l'art. 27 LFLP, les prestations d'entrée et de sortie sont déterminées selon le droit en vigueur au moment de l'entrée dans une institution, respectivement de la sortie d'une institution. La prétention de l'intimé doit être examinée à la lumière de la LFLP, entrée en vigueur le 1er janvier 1995, dès l'instant où la sortie de l'institution de prévoyance (26 juillet 1995) est postérieure à cette date. 3. a) En vertu de l'art. 2 LFLP, si l'assuré quitte l'institution de prévoyance avant la survenance d'un cas de prévoyance (cas de libre passage), il a droit à une prestation de sortie (al. 1). L'institution de prévoyance fixe le montant de la prestation de sortie dans son règlement; cette prestation de sortie doit être au moins égale à la prestation de sortie calculée selon les dispositions de la section 4 de la loi (al. 2). La prestation de sortie est exigible lorsque l'assuré quitte l'institution de prévoyance. Elle est affectée d'intérêts moratoires à partir de ce moment-là (al. 3). b) Le montant minimum de la prestation versée lors de la sortie d'une institution de prévoyance est fixé selon la disposition de l'art. 17 LFLP. Selon la jurisprudence, ce montant est comparé au montant déterminé en vertu du règlement, la somme la plus élevée étant allouée à l'assuré (RSAS 1998 p. 117 consid. 4). Dans le cas particulier, l'expert judiciaire a confirmé que la prestation de sortie calculée conformément à l'art. 17 LFLP s'élevait à 83'719 francs. Il n'est à juste titre pas contesté par les parties que ce montant est, en toutes hypothèses, inférieur à celui qui peut être déterminé sur la base réglementaire, si bien que le litige doit être tranché par application du règlement de la fondation. 4. a) Avant l'entrée en vigueur de la LPP, la prévoyance professionnelle de l'intimé était régie par le règlement de 1971 de l'Assurance professionnelle complémentaire à l'AVS concernant le métier de serrurier et constructeur dans le canton de Genève puis, dès le 1er janvier 1973, par le règlement de 1973 de l'assurance professionnelle complémentaire à l'AVS et AI concernant différents métiers. Depuis le 1er janvier 1985, s'est appliqué le règlement LPP de 1985 de la Caisse de pension de la Fondation romande de métiers du bâtiment. Ce règlement a été abrogé et remplacé dès le 1er juillet 1990 par le règlement de la Fondation d'assurances et de prestations sociales en faveur des métiers groupés par la Fédération romande de métiers du bâtiment (FRMB), concernant la métallurgie du bâtiment de Genève et Neuchâtel; ce texte a été complété par l'avenant du 15 novembre 1990, entré en vigueur le 1er janvier 1991. Le conseil paritaire de la fondation a approuvé le 6 décembre 1995 un nouveau règlement concernant les métiers de ferblantiers, installateurs sanitaires, installateurs électriciens, installateurs de chauffages centraux et couvreurs du canton de Vaud, daté du 18 octobre 1995. Selon son art. 93, ce règlement entre en vigueur avec effet rétroactif au 1er janvier 1995 et remplace le règlement entré en vigueur le 1er juillet 1990, qu'il abroge. b) Après avoir constaté que l'intimé était sorti de l'institution de prévoyance avant l'adoption du règlement de 1995, les premiers juges ont d'abord considéré que ce règlement n'avait pas d'effet rétroactif; puis, dès lors que la fondation avait manifesté son intention de l'appliquer depuis le 1er janvier 1995, l'assuré pouvait néanmoins s'en prévaloir selon le principe de l'égalité dans l'illégalité. Selon les principes généraux, l'on applique, en cas de changement de règles de droit, les dispositions en vigueur lors de la réalisation de l'état de fait qui doit être apprécié juridiquement ou qui a des conséquences juridiques. Ces principes valent également en cas de changement de dispositions réglementaires ou statutaires des institutions de prévoyance. Leur application ne soulève pas de difficultés en présence d'un événement unique, qui peut être facilement isolé dans le temps. S'agissant par exemple des prestations de survivants, l'on applique les règles en vigueur au moment du décès de l'assuré, c'est-à-dire la date à laquelle naît le droit aux prestations du bénéficiaire (ATF 121 V 100 consid. 1a et les références). En matière de prévoyance professionnelle, si par suite de l'entrée en vigueur rétroactive d'un règlement, la rétroactivité peut, à certaines conditions, être admise quant aux personnes affiliées à la date de l'adoption du règlement, elle ne saurait être envisagée pour un assuré qui a quitté l'institution, à moins que les modifications apportées n'améliorent la situation du bénéficiaire (GRISEL, Traité de droit administratif, vol. I, p. 148; cf. ATF 115 V 100 consid. 4b). L'intimé ayant quitté l'institution de prévoyance avant l'adoption du règlement de 1995, sa prestation de sortie doit être fixée en principe selon le règlement de 1990. Toutefois, si le règlement de 1995, dont l'entrée en vigueur a été fixée rétroactivement au 1er janvier 1995, devait lui être plus favorable, celui-ci serait applicable. c) Le règlement de 1995 adopte un régime de prévoyance fondé sur la primauté des cotisations sous la forme d'un capital-épargne et d'assurances complémentaires. Selon l'art. 63 du règlement, le montant de la prestation de libre passage est égal au montant du compte d'épargne de l'assuré constitué au jour de la fin des rapports de service. Au 1er janvier 1995, ce compte correspond à la réserve mathématique déterminée au 31 décembre 1994 selon les dispositions réglementaires et les bases techniques en vigueur à cette date (art. 84 du règlement de 1995, dispositions transitoires). A la date de sortie de l'assuré, la prestation de libre passage comprend donc le montant du capital-épargne au 31 décembre 1994 (égal à la réserve mathématique), augmenté des intérêts et de la bonification d'épargne (selon l'art. 24 du règlement) du 1er janvier 1995 au 26 juillet 1995. Tant l'expert judiciaire que l'expert agréé retiennent ainsi qu'au capital-épargne au 1er janvier 1995 s'ajoutent les intérêts à 4 pour cent l'an sur ce montant pendant 206 jours ainsi que la bonification de vieillesse portant sur la même période et représentant un montant de 3'678 francs. Sur la base de ces avis d'experts, les premiers juges sont justement arrivés à la conclusion que le règlement de 1995, plus favorable pour ce motif dans son résultat, était applicable. 5. Le litige porte en définitive uniquement sur le montant de la réserve mathématique au 31 décembre 1994. Alors que l'expert judiciaire a retenu le montant de 160'459 francs, l'expert agréé, sur les conclusions duquel s'appuie la recourante, ne retient qu'un montant de 101'311 francs. Cette question doit être examinée à la lumière des dispositions légales et réglementaires en vigueur jusqu'au 31 décembre 1994, du moment qu'il s'agit d'établir à cette date le montant de la réserve mathématique (cf. au demeurant l'art. 84 des dispositions transitoires du règlement de 1995). La LFLP du 17 décembre 1993, entrée en vigueur le 1er janvier 1995, n'est donc pas directement applicable dans le cas de cette question particulière. S'appliquent en revanche les dispositions des anciens art. 28 et 29 LPP (en vigueur jusqu'au 31 décembre 1994) ainsi que les dispositions du code des obligations relatives à la prévoyance en faveur du personnel (anciens art. 331a et ss CO dans leur teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 1994). En outre s'appliquent le règlement de 1990 de la fondation recourante et son avenant. 6. a) Selon l'ancien art. 28 al. 1 LPP (abrogé par l'annexe à la LFLP), le montant de la prestation de libre passage équivaut à l'avoir de vieillesse acquis par l'assuré au moment du transfert. L'avoir de vieillesse, selon l'ancien art. 15 al. 1 LPP (dans sa version en vigueur jusqu'au 31 décembre 1994) comprend les bonifications de vieillesse afférentes à la période durant laquelle l'assuré a appartenu à l'institution de prévoyance, avec les intérêts, et les prestations de libre passage portées au crédit de l'assuré, conformément à l'ancien art. 29 al. 1 LPP, avec les intérêts. En ce qui concerne la prévoyance plus étendue, qui est ici en cause, la créance du travailleur est réglée différemment selon qu'il s'agit d'un fonds d'épargne (ancien art. 331a CO) ou d'une institution d'assurance (ancien art. 331b CO). Dans le premier cas, le travailleur dispose d'un compte particulier dans le fonds d'épargne pour le capital qu'il a constitué; dans le second, les institutions d'assurance réunissent les cotisations qui sont versées en un fonds unique. Contrairement à ce qui se passe dans le fonds d'épargne, la protection contre les risques assurés intervient au moyen de prestations définies selon un plan d'assurance préétabli. Les deux systèmes peuvent être combinés: en particulier, l'ancien art. 331a al. 4 CO prévoit une variante selon laquelle le fonds d'épargne est combiné avec une assurance de risque. Il est également possible pour une institution de prévoyance d'assurer ou de réassurer certains risques élevés auprès d'assurances de groupe (FRANK VISCHER, Le contrat de travail, in: Traité de droit privé suisse, volume VII, tome I,2, p. 132 sv.; RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, Berne 1985, p. 53 sv.) b) Contrairement à ce qu'elle soutient dans son recours, la fondation doit être qualifiée d'institution d'assurance au regard de sa réglementation propre. D'une part, le travailleur ne bénéficie pas d'un compte individuel pour le capital d'épargne constitué, les cotisations étant, selon l'art. 17 du règlement de 1990, affectées globalement, au moyen d'un fonds unique, au financement des prestations assurées (cf. par comparaison l'art. 23 du règlement de 1995 relatif à la constitution d'un fonds d'épargne). D'autre part, celles-ci ne sont pas en rapport direct avec la seule épargne constituée dès lors que le règlement fait appel à d'autres critères. En particulier, la prestation de retraite est fixée par un barème dépendant du montant du salaire selon l'âge. Enfin la référence à la réserve mathématique de la fondation parle également en faveur de cette interprétation. c) Dans le cas d'une institution d'assurance, comme en l'espèce, la créance du travailleur correspond au moins aux contributions de ce dernier, déduction faite des prestations versées en couverture d'un risque pour la durée des rapports de travail (ancien art. 331b al. 1 CO). Si les cotisations du travailleur et de l'employeur ou, en vertu d'un accord, de l'employeur seulement, ont porté sur cinq années ou davantage, la créance du travailleur comprend une part équitable, eu égard aux années de cotisations, de la réserve mathématique calculée au moment de la fin du contrat (ancien art. 331b al. 2 CO). La réserve mathématique doit être calculée de manière telle que la contre-valeur des contributions futures du travailleur et de l'employeur fixées par règlement vienne en déduction de la contre-valeur des prestations futures, compte tenu d'un éventuel déficit technique (ancien art. 331b al. 4 CO). L'ancien art. 331b al. 5 CO permet toutefois à l'institution de prévoyance d'instaurer une réglementation différente pour déterminer la créance du travailleur à condition qu'elle soit au moins équivalente pour lui. 7. a) Selon l'art. 51 du règlement de 1990, le montant de la créance de libre passage est déterminé en pour-cent de la réserve mathématique calculée au jour de la sortie de la fondation, selon les bases techniques de cette dernière, compte tenu du nombre d'années révolues depuis le jour de l'affiliation à la fondation, et conformément au barème ci-après: Années Créance de libre-passage d'affiliation en % de la révolues réserve mathématique 1 60 2 63 3 66 4 70 5 74 6 78 7 82 8 88 9 94 10 100 Une fraction d'année d'affiliation est prise en compte pro rata temporis. Le règlement de la fondation n'indique cependant pas les bases techniques qui permettent à la fondation de déterminer la réserve mathématique si bien que, comme on l'a vu, l'expert judiciaire et l'expert privé ont donné des appréciations divergentes quant au calcul de cette réserve. b) Les institutions de prévoyance disposent d'une certaine marge d'appréciation en ce qui concerne le choix de leurs bases techniques de calcul (WILLI HUMMEL-PUERTA, Die Freizügigkeit in der freiwilligen Beruflichen Vorsorge, thèse St-Gall 1983, p. 184 sv.; GERHARD GERHARDS, Grundriss Zweite Säule, Berne/Stuttgart 1990, p. 102; RSAS 1998 p. 461 consid. 4b; SVR 1995 BVG no 39 p. 116 consid. 4e). Ce choix a une incidence sur le montant des prestations de libre passage, car le montant de la réserve mathématique varie en raison inverse du taux technique: la prestation de libre passage sera d'autant plus élevée que les bases techniques retenues par l'institution seront prudentes (HUMMEL-PUERTA, op. cit., p. 185). Sous l'empire de l'ancien droit, la liberté ainsi reconnue aux institutions de prévoyance ne devait cependant pas vider de leur contenu les dispositions sur le libre passage ou conduire à des manipulations actuarielles en raison de l'application de bases de calcul insolites ou contraires aux règles actuarielles largement reconnues (HUMMEL-PUERTA, op. cit., p. 185 sv.). De manière plus générale, une institution de prévoyance doit aussi veiller à assurer l'égalité de traitement entre les assurés sortants. Dans le cas d'espèce, la fondation a choisi de faire couvrir le risque invalidité-décès par le biais d'une assurance collective. La prime de risque prélevée sur la cotisation permet d'en couvrir le coût. La fondation n'a constitué une réserve mathématique que pour assurer la retraite de ses affiliés. Elle n'en a en revanche pas constitué pour les prestations en cas de décès ou d'invalidité avant que le risque ne soit réalisé. Ce mode de procéder n'apparaît pas critiquable dès lors que, comme on l'a vu, il est loisible de combiner le système de prévoyance avec une assurance collective de certains risques. D'autre part, n'apparaît pas davantage comme contraire à la loi le fait de ne pas constituer de réserve pour ces risques spécifiques, même si c'est souvent le cas (cf. dans ce sens le message du Conseil fédéral concernant le projet de loi fédérale sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, du 26 février 1992, FF 1992 III 585). En réalité, usant de la marge d'appréciation dont elle dispose, la fondation a choisi des bases techniques conformes au cadre légal et sur lesquelles il y a lieu de se fonder pour calculer la réserve mathématique. Dans son rapport, l'expert judiciaire a présenté une variante de calcul dont on ne voit pas la relation directe avec le règlement de la fondation. Au terme de cet examen, il a proposé de prendre en compte la réserve mathématique constituée par l'assurance collective pour les risques décès et invalidité qu'il a ajoutée au capital constitué pour la retraite. Repris par les premiers juges, ce mode de calcul apparaît erroné à un double titre: d'une part, on ne voit pas comment on pourrait ajouter à la réserve mathématique de la fondation celle de l'assurance collective dès lors que l'intimé n'y a aucun droit direct. D'autre part, comme le plan d'assurance choisi n'est en soi pas critiquable, il n'y a pas lieu de se fonder sur un état de fait et des bases techniques différents de ceux choisis réellement par la fondation. Le jugement doit en conséquence être annulé et la cause renvoyée à la juridiction cantonale pour qu'elle procède à un complément d'instruction. Le dossier ne permet en effet pas de fixer de manière certaine la réserve mathématique au 31 décembre 1994 en raison d'une part des divergences entre les deux experts et du choix, parfois erroné, des bases légales et réglementaires. Ce n'est qu'une fois ce calcul effectué que la prestation de sortie pourra être définitivement établie. 8. (Frais et dépens)	fr	Art. 2 und 17 FZG; Art. 331a und 331b OR (in der bis 31. Dezember 1994 gültig gewesenen Fassung): Berechnung einer Austrittsleistung. Im konkreten Fall ist der Mindestbetrag der Austrittsleistung geringer als die nach Massgabe des Reglements geschuldete Leistung, weshalb die reglementarischen Bestimmungen zur Anwendung gelangen. Anwendung eines nach dem Austritt des Versicherten (26. Juli 1995) angenommenen Reglements, dessen Inkrafttreten indessen rückwirkend auf den 1. Januar 1995 festgelegt worden ist. Im Zeitpunkt des Austritts aus der Vorsorgeeinrichtung bestand die Austrittsleistung aus dem Betrag des Deckungskapitals am 31. Dezember 1994, erhöht um die Zinsen und Spargutschriften ab 1. Januar 1995 bis 26. Juli 1995. Bestimmung des Deckungskapitals. Diesbezügliche Uneinigkeit des gerichtlichen und des von der Vorsorgeeinrichtung gewählten Experten.	de	social security law	2,000	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-V-163%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
42,859	126 V 163	126 V 163 Sachverhalt ab Seite 164 A.- P. a travaillé pour l'entreprise M. SA de 1970 à fin juillet 1995. En matière de prévoyance professionnelle, il était alors affilié à la Fondation d'assurances et de prestations sociales en faveur des métiers groupés par la Fédération romande de métiers du bâtiment (la fondation). Celle-ci a conclu à son tour un contrat d'assurance collective auprès d'un pool d'assurances, dont l'ELVIA-vie, société suisse d'assurance sur la vie (ELVIA), assure la gérance. La fondation a communiqué à P., par lettre du 20 octobre 1995, que sa prestation de sortie s'élevait au 31 juillet 1995 à 108'022 francs, montant qu'elle lui a versé le 1er novembre avec intérêt à cinq pour cent l'an dès le 25 juillet 1995. B.- Après un échange de correspondance infructueux, P. a ouvert action contre la fondation devant le Tribunal administratif du canton de Genève qui a ordonné une expertise. Celle-ci a été confiée à H., docteur en sciences actuarielles et expert diplômé fédéral en assurances de pension. Au terme de la procédure, P. a précisé ses conclusions, demandant la condamnation de la fondation à lui verser le montant déterminé par l'expert avec intérêt moratoire et sous suite de dépens. La fondation a pour sa part produit un rapport de son expert agréé, B., et a conclu au rejet de la demande. Par jugement du 6 juillet 1999, le Tribunal administratif a condamné la fondation à verser à P., en plus de la somme déjà payée, le montant de 59'788 francs avec intérêt à cinq pour cent l'an dès le 26 juillet 1995. Il a mis à la charge de la fondation les frais d'expertise, ainsi qu'une indemnité de dépens de 2'500 francs. C.- La fondation interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont elle demande l'annulation, subsidiairement le renvoi à la juridiction cantonale pour instruction complémentaire et nouveau jugement. P. conclut au rejet du recours avec suite de dépens. Pour sa part, l'Office fédéral des assurances sociales propose de l'admettre. Erwägungen Considérant en droit: 1. Le procès concernant le montant d'une prestation de sortie est un litige en matière de prestations d'assurance, de sorte que le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral des assurances est déterminé par l'art. 132 OJ. Il n'est ainsi pas limité à la violation du droit fédéral - y compris par l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation - mais il s'étend également à l'opportunité de la décision attaquée. Le Tribunal n'est alors pas lié par l'état de fait constaté par la juridiction inférieure et il peut s'écarter des conclusions des parties, à l'avantage ou au détriment de celles-ci. 2. Selon l'art. 27 LFLP, les prestations d'entrée et de sortie sont déterminées selon le droit en vigueur au moment de l'entrée dans une institution, respectivement de la sortie d'une institution. La prétention de l'intimé doit être examinée à la lumière de la LFLP, entrée en vigueur le 1er janvier 1995, dès l'instant où la sortie de l'institution de prévoyance (26 juillet 1995) est postérieure à cette date. 3. a) En vertu de l'art. 2 LFLP, si l'assuré quitte l'institution de prévoyance avant la survenance d'un cas de prévoyance (cas de libre passage), il a droit à une prestation de sortie (al. 1). L'institution de prévoyance fixe le montant de la prestation de sortie dans son règlement; cette prestation de sortie doit être au moins égale à la prestation de sortie calculée selon les dispositions de la section 4 de la loi (al. 2). La prestation de sortie est exigible lorsque l'assuré quitte l'institution de prévoyance. Elle est affectée d'intérêts moratoires à partir de ce moment-là (al. 3). b) Le montant minimum de la prestation versée lors de la sortie d'une institution de prévoyance est fixé selon la disposition de l'art. 17 LFLP. Selon la jurisprudence, ce montant est comparé au montant déterminé en vertu du règlement, la somme la plus élevée étant allouée à l'assuré (RSAS 1998 p. 117 consid. 4). Dans le cas particulier, l'expert judiciaire a confirmé que la prestation de sortie calculée conformément à l'art. 17 LFLP s'élevait à 83'719 francs. Il n'est à juste titre pas contesté par les parties que ce montant est, en toutes hypothèses, inférieur à celui qui peut être déterminé sur la base réglementaire, si bien que le litige doit être tranché par application du règlement de la fondation. 4. a) Avant l'entrée en vigueur de la LPP, la prévoyance professionnelle de l'intimé était régie par le règlement de 1971 de l'Assurance professionnelle complémentaire à l'AVS concernant le métier de serrurier et constructeur dans le canton de Genève puis, dès le 1er janvier 1973, par le règlement de 1973 de l'assurance professionnelle complémentaire à l'AVS et AI concernant différents métiers. Depuis le 1er janvier 1985, s'est appliqué le règlement LPP de 1985 de la Caisse de pension de la Fondation romande de métiers du bâtiment. Ce règlement a été abrogé et remplacé dès le 1er juillet 1990 par le règlement de la Fondation d'assurances et de prestations sociales en faveur des métiers groupés par la Fédération romande de métiers du bâtiment (FRMB), concernant la métallurgie du bâtiment de Genève et Neuchâtel; ce texte a été complété par l'avenant du 15 novembre 1990, entré en vigueur le 1er janvier 1991. Le conseil paritaire de la fondation a approuvé le 6 décembre 1995 un nouveau règlement concernant les métiers de ferblantiers, installateurs sanitaires, installateurs électriciens, installateurs de chauffages centraux et couvreurs du canton de Vaud, daté du 18 octobre 1995. Selon son art. 93, ce règlement entre en vigueur avec effet rétroactif au 1er janvier 1995 et remplace le règlement entré en vigueur le 1er juillet 1990, qu'il abroge. b) Après avoir constaté que l'intimé était sorti de l'institution de prévoyance avant l'adoption du règlement de 1995, les premiers juges ont d'abord considéré que ce règlement n'avait pas d'effet rétroactif; puis, dès lors que la fondation avait manifesté son intention de l'appliquer depuis le 1er janvier 1995, l'assuré pouvait néanmoins s'en prévaloir selon le principe de l'égalité dans l'illégalité. Selon les principes généraux, l'on applique, en cas de changement de règles de droit, les dispositions en vigueur lors de la réalisation de l'état de fait qui doit être apprécié juridiquement ou qui a des conséquences juridiques. Ces principes valent également en cas de changement de dispositions réglementaires ou statutaires des institutions de prévoyance. Leur application ne soulève pas de difficultés en présence d'un événement unique, qui peut être facilement isolé dans le temps. S'agissant par exemple des prestations de survivants, l'on applique les règles en vigueur au moment du décès de l'assuré, c'est-à-dire la date à laquelle naît le droit aux prestations du bénéficiaire (ATF 121 V 100 consid. 1a et les références). En matière de prévoyance professionnelle, si par suite de l'entrée en vigueur rétroactive d'un règlement, la rétroactivité peut, à certaines conditions, être admise quant aux personnes affiliées à la date de l'adoption du règlement, elle ne saurait être envisagée pour un assuré qui a quitté l'institution, à moins que les modifications apportées n'améliorent la situation du bénéficiaire (GRISEL, Traité de droit administratif, vol. I, p. 148; cf. ATF 115 V 100 consid. 4b). L'intimé ayant quitté l'institution de prévoyance avant l'adoption du règlement de 1995, sa prestation de sortie doit être fixée en principe selon le règlement de 1990. Toutefois, si le règlement de 1995, dont l'entrée en vigueur a été fixée rétroactivement au 1er janvier 1995, devait lui être plus favorable, celui-ci serait applicable. c) Le règlement de 1995 adopte un régime de prévoyance fondé sur la primauté des cotisations sous la forme d'un capital-épargne et d'assurances complémentaires. Selon l'art. 63 du règlement, le montant de la prestation de libre passage est égal au montant du compte d'épargne de l'assuré constitué au jour de la fin des rapports de service. Au 1er janvier 1995, ce compte correspond à la réserve mathématique déterminée au 31 décembre 1994 selon les dispositions réglementaires et les bases techniques en vigueur à cette date (art. 84 du règlement de 1995, dispositions transitoires). A la date de sortie de l'assuré, la prestation de libre passage comprend donc le montant du capital-épargne au 31 décembre 1994 (égal à la réserve mathématique), augmenté des intérêts et de la bonification d'épargne (selon l'art. 24 du règlement) du 1er janvier 1995 au 26 juillet 1995. Tant l'expert judiciaire que l'expert agréé retiennent ainsi qu'au capital-épargne au 1er janvier 1995 s'ajoutent les intérêts à 4 pour cent l'an sur ce montant pendant 206 jours ainsi que la bonification de vieillesse portant sur la même période et représentant un montant de 3'678 francs. Sur la base de ces avis d'experts, les premiers juges sont justement arrivés à la conclusion que le règlement de 1995, plus favorable pour ce motif dans son résultat, était applicable. 5. Le litige porte en définitive uniquement sur le montant de la réserve mathématique au 31 décembre 1994. Alors que l'expert judiciaire a retenu le montant de 160'459 francs, l'expert agréé, sur les conclusions duquel s'appuie la recourante, ne retient qu'un montant de 101'311 francs. Cette question doit être examinée à la lumière des dispositions légales et réglementaires en vigueur jusqu'au 31 décembre 1994, du moment qu'il s'agit d'établir à cette date le montant de la réserve mathématique (cf. au demeurant l'art. 84 des dispositions transitoires du règlement de 1995). La LFLP du 17 décembre 1993, entrée en vigueur le 1er janvier 1995, n'est donc pas directement applicable dans le cas de cette question particulière. S'appliquent en revanche les dispositions des anciens art. 28 et 29 LPP (en vigueur jusqu'au 31 décembre 1994) ainsi que les dispositions du code des obligations relatives à la prévoyance en faveur du personnel (anciens art. 331a et ss CO dans leur teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 1994). En outre s'appliquent le règlement de 1990 de la fondation recourante et son avenant. 6. a) Selon l'ancien art. 28 al. 1 LPP (abrogé par l'annexe à la LFLP), le montant de la prestation de libre passage équivaut à l'avoir de vieillesse acquis par l'assuré au moment du transfert. L'avoir de vieillesse, selon l'ancien art. 15 al. 1 LPP (dans sa version en vigueur jusqu'au 31 décembre 1994) comprend les bonifications de vieillesse afférentes à la période durant laquelle l'assuré a appartenu à l'institution de prévoyance, avec les intérêts, et les prestations de libre passage portées au crédit de l'assuré, conformément à l'ancien art. 29 al. 1 LPP, avec les intérêts. En ce qui concerne la prévoyance plus étendue, qui est ici en cause, la créance du travailleur est réglée différemment selon qu'il s'agit d'un fonds d'épargne (ancien art. 331a CO) ou d'une institution d'assurance (ancien art. 331b CO). Dans le premier cas, le travailleur dispose d'un compte particulier dans le fonds d'épargne pour le capital qu'il a constitué; dans le second, les institutions d'assurance réunissent les cotisations qui sont versées en un fonds unique. Contrairement à ce qui se passe dans le fonds d'épargne, la protection contre les risques assurés intervient au moyen de prestations définies selon un plan d'assurance préétabli. Les deux systèmes peuvent être combinés: en particulier, l'ancien art. 331a al. 4 CO prévoit une variante selon laquelle le fonds d'épargne est combiné avec une assurance de risque. Il est également possible pour une institution de prévoyance d'assurer ou de réassurer certains risques élevés auprès d'assurances de groupe (FRANK VISCHER, Le contrat de travail, in: Traité de droit privé suisse, volume VII, tome I,2, p. 132 sv.; RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, Berne 1985, p. 53 sv.) b) Contrairement à ce qu'elle soutient dans son recours, la fondation doit être qualifiée d'institution d'assurance au regard de sa réglementation propre. D'une part, le travailleur ne bénéficie pas d'un compte individuel pour le capital d'épargne constitué, les cotisations étant, selon l'art. 17 du règlement de 1990, affectées globalement, au moyen d'un fonds unique, au financement des prestations assurées (cf. par comparaison l'art. 23 du règlement de 1995 relatif à la constitution d'un fonds d'épargne). D'autre part, celles-ci ne sont pas en rapport direct avec la seule épargne constituée dès lors que le règlement fait appel à d'autres critères. En particulier, la prestation de retraite est fixée par un barème dépendant du montant du salaire selon l'âge. Enfin la référence à la réserve mathématique de la fondation parle également en faveur de cette interprétation. c) Dans le cas d'une institution d'assurance, comme en l'espèce, la créance du travailleur correspond au moins aux contributions de ce dernier, déduction faite des prestations versées en couverture d'un risque pour la durée des rapports de travail (ancien art. 331b al. 1 CO). Si les cotisations du travailleur et de l'employeur ou, en vertu d'un accord, de l'employeur seulement, ont porté sur cinq années ou davantage, la créance du travailleur comprend une part équitable, eu égard aux années de cotisations, de la réserve mathématique calculée au moment de la fin du contrat (ancien art. 331b al. 2 CO). La réserve mathématique doit être calculée de manière telle que la contre-valeur des contributions futures du travailleur et de l'employeur fixées par règlement vienne en déduction de la contre-valeur des prestations futures, compte tenu d'un éventuel déficit technique (ancien art. 331b al. 4 CO). L'ancien art. 331b al. 5 CO permet toutefois à l'institution de prévoyance d'instaurer une réglementation différente pour déterminer la créance du travailleur à condition qu'elle soit au moins équivalente pour lui. 7. a) Selon l'art. 51 du règlement de 1990, le montant de la créance de libre passage est déterminé en pour-cent de la réserve mathématique calculée au jour de la sortie de la fondation, selon les bases techniques de cette dernière, compte tenu du nombre d'années révolues depuis le jour de l'affiliation à la fondation, et conformément au barème ci-après: Années Créance de libre-passage d'affiliation en % de la révolues réserve mathématique 1 60 2 63 3 66 4 70 5 74 6 78 7 82 8 88 9 94 10 100 Une fraction d'année d'affiliation est prise en compte pro rata temporis. Le règlement de la fondation n'indique cependant pas les bases techniques qui permettent à la fondation de déterminer la réserve mathématique si bien que, comme on l'a vu, l'expert judiciaire et l'expert privé ont donné des appréciations divergentes quant au calcul de cette réserve. b) Les institutions de prévoyance disposent d'une certaine marge d'appréciation en ce qui concerne le choix de leurs bases techniques de calcul (WILLI HUMMEL-PUERTA, Die Freizügigkeit in der freiwilligen Beruflichen Vorsorge, thèse St-Gall 1983, p. 184 sv.; GERHARD GERHARDS, Grundriss Zweite Säule, Berne/Stuttgart 1990, p. 102; RSAS 1998 p. 461 consid. 4b; SVR 1995 BVG no 39 p. 116 consid. 4e). Ce choix a une incidence sur le montant des prestations de libre passage, car le montant de la réserve mathématique varie en raison inverse du taux technique: la prestation de libre passage sera d'autant plus élevée que les bases techniques retenues par l'institution seront prudentes (HUMMEL-PUERTA, op. cit., p. 185). Sous l'empire de l'ancien droit, la liberté ainsi reconnue aux institutions de prévoyance ne devait cependant pas vider de leur contenu les dispositions sur le libre passage ou conduire à des manipulations actuarielles en raison de l'application de bases de calcul insolites ou contraires aux règles actuarielles largement reconnues (HUMMEL-PUERTA, op. cit., p. 185 sv.). De manière plus générale, une institution de prévoyance doit aussi veiller à assurer l'égalité de traitement entre les assurés sortants. Dans le cas d'espèce, la fondation a choisi de faire couvrir le risque invalidité-décès par le biais d'une assurance collective. La prime de risque prélevée sur la cotisation permet d'en couvrir le coût. La fondation n'a constitué une réserve mathématique que pour assurer la retraite de ses affiliés. Elle n'en a en revanche pas constitué pour les prestations en cas de décès ou d'invalidité avant que le risque ne soit réalisé. Ce mode de procéder n'apparaît pas critiquable dès lors que, comme on l'a vu, il est loisible de combiner le système de prévoyance avec une assurance collective de certains risques. D'autre part, n'apparaît pas davantage comme contraire à la loi le fait de ne pas constituer de réserve pour ces risques spécifiques, même si c'est souvent le cas (cf. dans ce sens le message du Conseil fédéral concernant le projet de loi fédérale sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, du 26 février 1992, FF 1992 III 585). En réalité, usant de la marge d'appréciation dont elle dispose, la fondation a choisi des bases techniques conformes au cadre légal et sur lesquelles il y a lieu de se fonder pour calculer la réserve mathématique. Dans son rapport, l'expert judiciaire a présenté une variante de calcul dont on ne voit pas la relation directe avec le règlement de la fondation. Au terme de cet examen, il a proposé de prendre en compte la réserve mathématique constituée par l'assurance collective pour les risques décès et invalidité qu'il a ajoutée au capital constitué pour la retraite. Repris par les premiers juges, ce mode de calcul apparaît erroné à un double titre: d'une part, on ne voit pas comment on pourrait ajouter à la réserve mathématique de la fondation celle de l'assurance collective dès lors que l'intimé n'y a aucun droit direct. D'autre part, comme le plan d'assurance choisi n'est en soi pas critiquable, il n'y a pas lieu de se fonder sur un état de fait et des bases techniques différents de ceux choisis réellement par la fondation. Le jugement doit en conséquence être annulé et la cause renvoyée à la juridiction cantonale pour qu'elle procède à un complément d'instruction. Le dossier ne permet en effet pas de fixer de manière certaine la réserve mathématique au 31 décembre 1994 en raison d'une part des divergences entre les deux experts et du choix, parfois erroné, des bases légales et réglementaires. Ce n'est qu'une fois ce calcul effectué que la prestation de sortie pourra être définitivement établie. 8. (Frais et dépens)	fr	Art. 2 et 17 LFLP; art. 331a et 331b CO (dans leur teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 1994): Calcul d'une prestation de sortie. En l'espèce, le montant minimum de la prestation de sortie est inférieur à la prestation due en vertu du règlement, ce qui entraîne l'application des dispositions réglementaires. Application d'un règlement adopté après la sortie de l'assuré (26 juillet 1995), mais dont l'entrée en vigueur a été fixée rétroactivement au 1er janvier 1995. Au moment de la sortie de l'institution de prévoyance, la prestation de sortie comprend le montant de la réserve mathématique au 31 décembre 1994, augmenté des intérêts et des bonifications d'épargne du 1er janvier 1995 au 26 juillet 1995. Détermination de la réserve mathématique. Divergences à ce sujet entre l'expert judiciaire et l'expert agréé de l'institution de prévoyance.	fr	social security law	2,000	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-V-163%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
42,860	126 V 163	126 V 163 Sachverhalt ab Seite 164 A.- P. a travaillé pour l'entreprise M. SA de 1970 à fin juillet 1995. En matière de prévoyance professionnelle, il était alors affilié à la Fondation d'assurances et de prestations sociales en faveur des métiers groupés par la Fédération romande de métiers du bâtiment (la fondation). Celle-ci a conclu à son tour un contrat d'assurance collective auprès d'un pool d'assurances, dont l'ELVIA-vie, société suisse d'assurance sur la vie (ELVIA), assure la gérance. La fondation a communiqué à P., par lettre du 20 octobre 1995, que sa prestation de sortie s'élevait au 31 juillet 1995 à 108'022 francs, montant qu'elle lui a versé le 1er novembre avec intérêt à cinq pour cent l'an dès le 25 juillet 1995. B.- Après un échange de correspondance infructueux, P. a ouvert action contre la fondation devant le Tribunal administratif du canton de Genève qui a ordonné une expertise. Celle-ci a été confiée à H., docteur en sciences actuarielles et expert diplômé fédéral en assurances de pension. Au terme de la procédure, P. a précisé ses conclusions, demandant la condamnation de la fondation à lui verser le montant déterminé par l'expert avec intérêt moratoire et sous suite de dépens. La fondation a pour sa part produit un rapport de son expert agréé, B., et a conclu au rejet de la demande. Par jugement du 6 juillet 1999, le Tribunal administratif a condamné la fondation à verser à P., en plus de la somme déjà payée, le montant de 59'788 francs avec intérêt à cinq pour cent l'an dès le 26 juillet 1995. Il a mis à la charge de la fondation les frais d'expertise, ainsi qu'une indemnité de dépens de 2'500 francs. C.- La fondation interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont elle demande l'annulation, subsidiairement le renvoi à la juridiction cantonale pour instruction complémentaire et nouveau jugement. P. conclut au rejet du recours avec suite de dépens. Pour sa part, l'Office fédéral des assurances sociales propose de l'admettre. Erwägungen Considérant en droit: 1. Le procès concernant le montant d'une prestation de sortie est un litige en matière de prestations d'assurance, de sorte que le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral des assurances est déterminé par l'art. 132 OJ. Il n'est ainsi pas limité à la violation du droit fédéral - y compris par l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation - mais il s'étend également à l'opportunité de la décision attaquée. Le Tribunal n'est alors pas lié par l'état de fait constaté par la juridiction inférieure et il peut s'écarter des conclusions des parties, à l'avantage ou au détriment de celles-ci. 2. Selon l'art. 27 LFLP, les prestations d'entrée et de sortie sont déterminées selon le droit en vigueur au moment de l'entrée dans une institution, respectivement de la sortie d'une institution. La prétention de l'intimé doit être examinée à la lumière de la LFLP, entrée en vigueur le 1er janvier 1995, dès l'instant où la sortie de l'institution de prévoyance (26 juillet 1995) est postérieure à cette date. 3. a) En vertu de l'art. 2 LFLP, si l'assuré quitte l'institution de prévoyance avant la survenance d'un cas de prévoyance (cas de libre passage), il a droit à une prestation de sortie (al. 1). L'institution de prévoyance fixe le montant de la prestation de sortie dans son règlement; cette prestation de sortie doit être au moins égale à la prestation de sortie calculée selon les dispositions de la section 4 de la loi (al. 2). La prestation de sortie est exigible lorsque l'assuré quitte l'institution de prévoyance. Elle est affectée d'intérêts moratoires à partir de ce moment-là (al. 3). b) Le montant minimum de la prestation versée lors de la sortie d'une institution de prévoyance est fixé selon la disposition de l'art. 17 LFLP. Selon la jurisprudence, ce montant est comparé au montant déterminé en vertu du règlement, la somme la plus élevée étant allouée à l'assuré (RSAS 1998 p. 117 consid. 4). Dans le cas particulier, l'expert judiciaire a confirmé que la prestation de sortie calculée conformément à l'art. 17 LFLP s'élevait à 83'719 francs. Il n'est à juste titre pas contesté par les parties que ce montant est, en toutes hypothèses, inférieur à celui qui peut être déterminé sur la base réglementaire, si bien que le litige doit être tranché par application du règlement de la fondation. 4. a) Avant l'entrée en vigueur de la LPP, la prévoyance professionnelle de l'intimé était régie par le règlement de 1971 de l'Assurance professionnelle complémentaire à l'AVS concernant le métier de serrurier et constructeur dans le canton de Genève puis, dès le 1er janvier 1973, par le règlement de 1973 de l'assurance professionnelle complémentaire à l'AVS et AI concernant différents métiers. Depuis le 1er janvier 1985, s'est appliqué le règlement LPP de 1985 de la Caisse de pension de la Fondation romande de métiers du bâtiment. Ce règlement a été abrogé et remplacé dès le 1er juillet 1990 par le règlement de la Fondation d'assurances et de prestations sociales en faveur des métiers groupés par la Fédération romande de métiers du bâtiment (FRMB), concernant la métallurgie du bâtiment de Genève et Neuchâtel; ce texte a été complété par l'avenant du 15 novembre 1990, entré en vigueur le 1er janvier 1991. Le conseil paritaire de la fondation a approuvé le 6 décembre 1995 un nouveau règlement concernant les métiers de ferblantiers, installateurs sanitaires, installateurs électriciens, installateurs de chauffages centraux et couvreurs du canton de Vaud, daté du 18 octobre 1995. Selon son art. 93, ce règlement entre en vigueur avec effet rétroactif au 1er janvier 1995 et remplace le règlement entré en vigueur le 1er juillet 1990, qu'il abroge. b) Après avoir constaté que l'intimé était sorti de l'institution de prévoyance avant l'adoption du règlement de 1995, les premiers juges ont d'abord considéré que ce règlement n'avait pas d'effet rétroactif; puis, dès lors que la fondation avait manifesté son intention de l'appliquer depuis le 1er janvier 1995, l'assuré pouvait néanmoins s'en prévaloir selon le principe de l'égalité dans l'illégalité. Selon les principes généraux, l'on applique, en cas de changement de règles de droit, les dispositions en vigueur lors de la réalisation de l'état de fait qui doit être apprécié juridiquement ou qui a des conséquences juridiques. Ces principes valent également en cas de changement de dispositions réglementaires ou statutaires des institutions de prévoyance. Leur application ne soulève pas de difficultés en présence d'un événement unique, qui peut être facilement isolé dans le temps. S'agissant par exemple des prestations de survivants, l'on applique les règles en vigueur au moment du décès de l'assuré, c'est-à-dire la date à laquelle naît le droit aux prestations du bénéficiaire (ATF 121 V 100 consid. 1a et les références). En matière de prévoyance professionnelle, si par suite de l'entrée en vigueur rétroactive d'un règlement, la rétroactivité peut, à certaines conditions, être admise quant aux personnes affiliées à la date de l'adoption du règlement, elle ne saurait être envisagée pour un assuré qui a quitté l'institution, à moins que les modifications apportées n'améliorent la situation du bénéficiaire (GRISEL, Traité de droit administratif, vol. I, p. 148; cf. ATF 115 V 100 consid. 4b). L'intimé ayant quitté l'institution de prévoyance avant l'adoption du règlement de 1995, sa prestation de sortie doit être fixée en principe selon le règlement de 1990. Toutefois, si le règlement de 1995, dont l'entrée en vigueur a été fixée rétroactivement au 1er janvier 1995, devait lui être plus favorable, celui-ci serait applicable. c) Le règlement de 1995 adopte un régime de prévoyance fondé sur la primauté des cotisations sous la forme d'un capital-épargne et d'assurances complémentaires. Selon l'art. 63 du règlement, le montant de la prestation de libre passage est égal au montant du compte d'épargne de l'assuré constitué au jour de la fin des rapports de service. Au 1er janvier 1995, ce compte correspond à la réserve mathématique déterminée au 31 décembre 1994 selon les dispositions réglementaires et les bases techniques en vigueur à cette date (art. 84 du règlement de 1995, dispositions transitoires). A la date de sortie de l'assuré, la prestation de libre passage comprend donc le montant du capital-épargne au 31 décembre 1994 (égal à la réserve mathématique), augmenté des intérêts et de la bonification d'épargne (selon l'art. 24 du règlement) du 1er janvier 1995 au 26 juillet 1995. Tant l'expert judiciaire que l'expert agréé retiennent ainsi qu'au capital-épargne au 1er janvier 1995 s'ajoutent les intérêts à 4 pour cent l'an sur ce montant pendant 206 jours ainsi que la bonification de vieillesse portant sur la même période et représentant un montant de 3'678 francs. Sur la base de ces avis d'experts, les premiers juges sont justement arrivés à la conclusion que le règlement de 1995, plus favorable pour ce motif dans son résultat, était applicable. 5. Le litige porte en définitive uniquement sur le montant de la réserve mathématique au 31 décembre 1994. Alors que l'expert judiciaire a retenu le montant de 160'459 francs, l'expert agréé, sur les conclusions duquel s'appuie la recourante, ne retient qu'un montant de 101'311 francs. Cette question doit être examinée à la lumière des dispositions légales et réglementaires en vigueur jusqu'au 31 décembre 1994, du moment qu'il s'agit d'établir à cette date le montant de la réserve mathématique (cf. au demeurant l'art. 84 des dispositions transitoires du règlement de 1995). La LFLP du 17 décembre 1993, entrée en vigueur le 1er janvier 1995, n'est donc pas directement applicable dans le cas de cette question particulière. S'appliquent en revanche les dispositions des anciens art. 28 et 29 LPP (en vigueur jusqu'au 31 décembre 1994) ainsi que les dispositions du code des obligations relatives à la prévoyance en faveur du personnel (anciens art. 331a et ss CO dans leur teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 1994). En outre s'appliquent le règlement de 1990 de la fondation recourante et son avenant. 6. a) Selon l'ancien art. 28 al. 1 LPP (abrogé par l'annexe à la LFLP), le montant de la prestation de libre passage équivaut à l'avoir de vieillesse acquis par l'assuré au moment du transfert. L'avoir de vieillesse, selon l'ancien art. 15 al. 1 LPP (dans sa version en vigueur jusqu'au 31 décembre 1994) comprend les bonifications de vieillesse afférentes à la période durant laquelle l'assuré a appartenu à l'institution de prévoyance, avec les intérêts, et les prestations de libre passage portées au crédit de l'assuré, conformément à l'ancien art. 29 al. 1 LPP, avec les intérêts. En ce qui concerne la prévoyance plus étendue, qui est ici en cause, la créance du travailleur est réglée différemment selon qu'il s'agit d'un fonds d'épargne (ancien art. 331a CO) ou d'une institution d'assurance (ancien art. 331b CO). Dans le premier cas, le travailleur dispose d'un compte particulier dans le fonds d'épargne pour le capital qu'il a constitué; dans le second, les institutions d'assurance réunissent les cotisations qui sont versées en un fonds unique. Contrairement à ce qui se passe dans le fonds d'épargne, la protection contre les risques assurés intervient au moyen de prestations définies selon un plan d'assurance préétabli. Les deux systèmes peuvent être combinés: en particulier, l'ancien art. 331a al. 4 CO prévoit une variante selon laquelle le fonds d'épargne est combiné avec une assurance de risque. Il est également possible pour une institution de prévoyance d'assurer ou de réassurer certains risques élevés auprès d'assurances de groupe (FRANK VISCHER, Le contrat de travail, in: Traité de droit privé suisse, volume VII, tome I,2, p. 132 sv.; RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, Berne 1985, p. 53 sv.) b) Contrairement à ce qu'elle soutient dans son recours, la fondation doit être qualifiée d'institution d'assurance au regard de sa réglementation propre. D'une part, le travailleur ne bénéficie pas d'un compte individuel pour le capital d'épargne constitué, les cotisations étant, selon l'art. 17 du règlement de 1990, affectées globalement, au moyen d'un fonds unique, au financement des prestations assurées (cf. par comparaison l'art. 23 du règlement de 1995 relatif à la constitution d'un fonds d'épargne). D'autre part, celles-ci ne sont pas en rapport direct avec la seule épargne constituée dès lors que le règlement fait appel à d'autres critères. En particulier, la prestation de retraite est fixée par un barème dépendant du montant du salaire selon l'âge. Enfin la référence à la réserve mathématique de la fondation parle également en faveur de cette interprétation. c) Dans le cas d'une institution d'assurance, comme en l'espèce, la créance du travailleur correspond au moins aux contributions de ce dernier, déduction faite des prestations versées en couverture d'un risque pour la durée des rapports de travail (ancien art. 331b al. 1 CO). Si les cotisations du travailleur et de l'employeur ou, en vertu d'un accord, de l'employeur seulement, ont porté sur cinq années ou davantage, la créance du travailleur comprend une part équitable, eu égard aux années de cotisations, de la réserve mathématique calculée au moment de la fin du contrat (ancien art. 331b al. 2 CO). La réserve mathématique doit être calculée de manière telle que la contre-valeur des contributions futures du travailleur et de l'employeur fixées par règlement vienne en déduction de la contre-valeur des prestations futures, compte tenu d'un éventuel déficit technique (ancien art. 331b al. 4 CO). L'ancien art. 331b al. 5 CO permet toutefois à l'institution de prévoyance d'instaurer une réglementation différente pour déterminer la créance du travailleur à condition qu'elle soit au moins équivalente pour lui. 7. a) Selon l'art. 51 du règlement de 1990, le montant de la créance de libre passage est déterminé en pour-cent de la réserve mathématique calculée au jour de la sortie de la fondation, selon les bases techniques de cette dernière, compte tenu du nombre d'années révolues depuis le jour de l'affiliation à la fondation, et conformément au barème ci-après: Années Créance de libre-passage d'affiliation en % de la révolues réserve mathématique 1 60 2 63 3 66 4 70 5 74 6 78 7 82 8 88 9 94 10 100 Une fraction d'année d'affiliation est prise en compte pro rata temporis. Le règlement de la fondation n'indique cependant pas les bases techniques qui permettent à la fondation de déterminer la réserve mathématique si bien que, comme on l'a vu, l'expert judiciaire et l'expert privé ont donné des appréciations divergentes quant au calcul de cette réserve. b) Les institutions de prévoyance disposent d'une certaine marge d'appréciation en ce qui concerne le choix de leurs bases techniques de calcul (WILLI HUMMEL-PUERTA, Die Freizügigkeit in der freiwilligen Beruflichen Vorsorge, thèse St-Gall 1983, p. 184 sv.; GERHARD GERHARDS, Grundriss Zweite Säule, Berne/Stuttgart 1990, p. 102; RSAS 1998 p. 461 consid. 4b; SVR 1995 BVG no 39 p. 116 consid. 4e). Ce choix a une incidence sur le montant des prestations de libre passage, car le montant de la réserve mathématique varie en raison inverse du taux technique: la prestation de libre passage sera d'autant plus élevée que les bases techniques retenues par l'institution seront prudentes (HUMMEL-PUERTA, op. cit., p. 185). Sous l'empire de l'ancien droit, la liberté ainsi reconnue aux institutions de prévoyance ne devait cependant pas vider de leur contenu les dispositions sur le libre passage ou conduire à des manipulations actuarielles en raison de l'application de bases de calcul insolites ou contraires aux règles actuarielles largement reconnues (HUMMEL-PUERTA, op. cit., p. 185 sv.). De manière plus générale, une institution de prévoyance doit aussi veiller à assurer l'égalité de traitement entre les assurés sortants. Dans le cas d'espèce, la fondation a choisi de faire couvrir le risque invalidité-décès par le biais d'une assurance collective. La prime de risque prélevée sur la cotisation permet d'en couvrir le coût. La fondation n'a constitué une réserve mathématique que pour assurer la retraite de ses affiliés. Elle n'en a en revanche pas constitué pour les prestations en cas de décès ou d'invalidité avant que le risque ne soit réalisé. Ce mode de procéder n'apparaît pas critiquable dès lors que, comme on l'a vu, il est loisible de combiner le système de prévoyance avec une assurance collective de certains risques. D'autre part, n'apparaît pas davantage comme contraire à la loi le fait de ne pas constituer de réserve pour ces risques spécifiques, même si c'est souvent le cas (cf. dans ce sens le message du Conseil fédéral concernant le projet de loi fédérale sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, du 26 février 1992, FF 1992 III 585). En réalité, usant de la marge d'appréciation dont elle dispose, la fondation a choisi des bases techniques conformes au cadre légal et sur lesquelles il y a lieu de se fonder pour calculer la réserve mathématique. Dans son rapport, l'expert judiciaire a présenté une variante de calcul dont on ne voit pas la relation directe avec le règlement de la fondation. Au terme de cet examen, il a proposé de prendre en compte la réserve mathématique constituée par l'assurance collective pour les risques décès et invalidité qu'il a ajoutée au capital constitué pour la retraite. Repris par les premiers juges, ce mode de calcul apparaît erroné à un double titre: d'une part, on ne voit pas comment on pourrait ajouter à la réserve mathématique de la fondation celle de l'assurance collective dès lors que l'intimé n'y a aucun droit direct. D'autre part, comme le plan d'assurance choisi n'est en soi pas critiquable, il n'y a pas lieu de se fonder sur un état de fait et des bases techniques différents de ceux choisis réellement par la fondation. Le jugement doit en conséquence être annulé et la cause renvoyée à la juridiction cantonale pour qu'elle procède à un complément d'instruction. Le dossier ne permet en effet pas de fixer de manière certaine la réserve mathématique au 31 décembre 1994 en raison d'une part des divergences entre les deux experts et du choix, parfois erroné, des bases légales et réglementaires. Ce n'est qu'une fois ce calcul effectué que la prestation de sortie pourra être définitivement établie. 8. (Frais et dépens)	fr	Art. 2 e 17 LFLP; art. 331a e 331b CO (nel loro tenore vigente fino al 31 dicembre 1994): Calcolo della prestazione d'uscita. Ammontare minimo della prestazione d'uscita inferiore in concreto alla prestazione dovuta in virtù del regolamento, circostanza comportante l'applicazione delle disposizioni regolamentari. Applicazione di un regolamento adottato dopo l'uscita dell'assicurato (26 luglio 1995), ma la cui entrata in vigore è stata retroattivamente fissata al 1o gennaio 1995. Al momento dell'uscita dall'istituto previdenziale la prestazione d'uscita comprende l'importo della riserva matematica al 31 dicembre 1994, aumentato degli interessi e degli accrediti di risparmio dal 1o gennaio 1995 al 26 luglio 1995. Determinazione della riserva matematica. Divergenze al riguardo fra perito giudiziario e perito riconosciuto dall'istituto previdenziale.	it	social security law	2,000	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-V-163%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
42,861	126 V 172	126 V 172 Sachverhalt ab Seite 173 A.- Das Schweizer Paraplegiker-Zentrum Nottwil (nachfolgend: Zentrum), eine im Kanton Luzern domizilierte und in der Spitalliste dieses Kantons aufgeführte nicht öffentlich subventionierte Privatklinik für die Akutbehandlung und Rehabilitation von Querschnittgelähmten, stellte mit Eingaben vom 16. November 1995 und 4. Dezember 1996 das Gesuch um Aufnahme in die Spitalliste des Kantons Zürich. Auf der Grundlage der Zürcher Spitalplanung vom Juni 1997 erliess der Regierungsrat des Kantons Zürich die Spitalliste 1998, in der er das Zentrum nicht aufführte (Regierungsratsbeschluss Nr. 1347 vom 25. Juni 1997). B.- Der Bundesrat wies die dagegen gerichtete Beschwerde mit Entscheid vom 3. November 1999 ab (Dispositiv-Ziffer 1) mit der Feststellung, dass das Spital seit 1. Januar 1998 zur Versorgung von KVG-Versicherten aus dem Kanton Zürich in der privaten und halbprivaten Abteilung zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zugelassen sei, wenn es in der Spitalliste des Standortkantons figuriere oder dort auf Grund von Artikel 101 Absatz 2 KVG zugelassen sei. Hinsichtlich des Zeitpunkts der Wirksamkeit der Beschwerdeabweisung bestimmte der Bundesrat, dass für das Zentrum ab 1. Januar 1998 bis sechs Monate ab Ende des Monats der Entscheidpublikation im kantonalen Amtsblatt die Zulassungsregelung von Artikel 101 Absatz 2 KVG gelte (Dispositiv-Ziffer 2). Die Publikation erfolgte am 19. November 1999. C.- Das Zentrum erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Anträgen: "1. Es sei vorab die Frage des Eintretens auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu entscheiden; 2. Es sei allenfalls ein Beschluss im Sinne von Art. 127 Abs. 2 OG in Verbindung mit Art. 16 OG über die Frage der Zuständigkeit zu fassen; 3. Die Beschwerde sei wie folgt gutzuheissen: a) Der Entscheid des Schweizerischen Bundesrates vom 3. November 1999 sei aufzuheben und b) das Schweizer Paraplegiker-Zentrum Nottwil sei in die Spitalliste A des Kantons Zürich aufzunehmen; 4. Es sei festzustellen, dass das Schweizer Paraplegiker-Zentrum Nottwil infolge und im Umfang der Aufnahme in die integrale Spitalliste des Standortkantons als Leistungserbringer für obligatorisch krankenpflegeversicherte Patientinnen und Patienten aus dem Kanton Zürich im Sinne von Art. 35 ff. KVG zugelassen ist; 5. Der Beschwerde sei in dem Sinn aufschiebende Wirkung zu gewähren, als der Beschwerdeführer für die Dauer des vorliegenden Verfahrens als Leistungserbringer gemäss Krankenversicherungsgesetz für Zürcher Patientinnen und Patienten anerkannt wird, sofern und soweit die in Ziff. 2 des Dispositivs des angefochtenen Bundesratsentscheides festgelegte Übergangsfrist im vorliegenden Verfahren überschritten wird; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Schweizerischen Eidgenossenschaft." Der Regierungsrat des Kantons Zürich, der Bundesrat und der als Mitinteressierter beigeladene Verband Zürcher Krankenversicherer (VZKV) beantragen in erster Linie, es sei auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht einzutreten. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Vorab ist zu prüfen, ob die beim Eidg. Versicherungsgericht eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid des Bundesrates, mit dem dieser die Nichtaufnahme des Beschwerdeführers in die Spitalliste des Kantons Zürich durch den Regierungsrat dieses Kantons bestätigte, zulässig ist. Andernfalls kann auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht eingetreten werden. Zur Beurteilung der Zulässigkeit, insbesondere im Hinblick auf den Anspruch auf gerichtliche Beurteilung gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK (vgl. Erw. 6), sind zunächst Rechtsnatur und Tragweite des streitigen kantonalen Regierungsratsbeschlusses zu charakterisieren. 2. a) Die gemäss Krankenversicherungsgesetz obligatorisch Versicherten können unter den zugelassenen Leistungserbringern, die für die Behandlung ihrer Krankheit geeignet sind, frei wählen (Art. 41 Abs. 1 Satz 1 KVG). b) Anstalten oder deren Abteilungen, die der stationären Behandlung akuter Krankheiten oder der stationären Durchführung von Massnahmen der medizinischen Rehabilitation dienen (Spitäler), sind gemäss Art. 35 Abs. 1 und 2 lit. h sowie Art. 39 Abs. 1 KVG zur Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zugelassen, wenn sie, nebst der Erfüllung weiterer - hier nicht interessierender - Voraussetzungen, der von einem oder mehreren Kantonen gemeinsam aufgestellten Planung für eine bedarfsgerechte Spitalversorgung entsprechen, wobei private Trägerschaften angemessen in die Planung einzubeziehen sind (Art. 39 Abs. 1 lit. d KVG; Bedarfsdeckungs- und Koordinationsvoraussetzung; vgl. Botschaft des Bundesrates über die Revision der Krankenversicherung vom 6. November 1991, BBl 1992 I 166), und auf der nach Leistungsaufträgen in Kategorien gegliederten Spitalliste des Kantons aufgeführt sind (Art. 39 Abs. 1 lit. e KVG; Publizitäts- und Transparenzvoraussetzung; vgl. bundesrätliche Botschaft, a.a.O., S. 167). Gegenüber dem früheren, bis 31. Dezember 1995 geltenden Recht, das den Versicherten die Wahl unter den inländischen Heilanstalten frei liess (Art. 19bis Abs. 1 KUVG), verschärfte das neue Recht die Voraussetzungen der Zulassung der Spitäler zur Kassenpraxis, indem die Versicherer für die Krankenpflege in einem Spital, das in keiner kantonalen Spitalliste aufgeführt ist, keine Leistungen zu erbringen haben. Immerhin ist die Aufnahme in die Spitalliste des Wohnkantons der behandelten Person nicht erforderlich; als Zulassungsvoraussetzung genügt jedenfalls die Aufnahme in diejenige des Standortkantons (BGE 125 V 448). Ist ein Spital aber in keine Spitalliste aufgenommen, führt dies dazu, dass obligatorisch Versicherte sich nicht in dieser Klinik behandeln lassen werden, was bei dieser Einnahmenausfälle verursachen kann. 3. Ist ein Spital als Leistungserbringer zugelassen, kommt es für den Umfang der vom Versicherer geschuldeten Leistung darauf an, ob es in der Spitalliste des Wohnkantons der behandelten Person oder "nur" im Standortkanton aufgeführt ist. Bei (teil-)stationärer Behandlung muss der Versicherer - vorbehältlich der Beanspruchung aus medizinischen Gründen - die Kosten nämlich höchstens nach dem Tarif übernehmen, der im Wohnkanton der versicherten Person gilt (Art. 41 Abs. 1 Satz 3 KVG), wobei Versicherer und Leistungserbringer Pauschalen vereinbaren (Art. 43 Abs. 4 Satz 1 und Art. 49 Abs. 1 Satz 1 KVG), die für Kantonseinwohner und -einwohnerinnen bei öffentlichen oder öffentlich subventionierten Spitälern höchstens 50 Prozent der anrechenbaren Kosten in der allgemeinen Abteilung betragen (Art. 49 Abs. 1 Satz 2 KVG). Beanspruchen Versicherte aus medizinischen Gründen - wenn die erforderlichen Leistungen bei (teil-)stationärer Behandlung im Wohnkanton oder in einem auf der Spitalliste des Wohnkantons aufgeführten ausserkantonalen Spital nicht angeboten werden - einen anderen Leistungserbringer, so richtet sich die Kostenübernahme nach dem Tarif, der für diesen Leistungserbringer gilt (Art. 41 Abs. 2 KVG). Diesfalls hat der Wohnkanton die Differenz zwischen den in Rechnung gestellten Kosten und den Tarifen des betreffenden Spitals für Einwohner und Einwohnerinnen des Kantons zu übernehmen (Art. 41 Abs. 3 Satz 1 KVG). Da die versicherte Person, die sich - ausser beim Vorliegen medizinischer Gründe - in einem nicht auf der Spitalliste ihres Wohnkantons aufgeführten Spital behandeln lässt, keinen Tarifschutz gemäss Art. 44 KVG geniesst, und gelegentlich eine erhebliche Tarifdifferenz für Kantonseinwohner und -fremde besteht (vgl. Art. 41 Abs. 1 Satz 3 und Abs. 3 KVG), werden sich Versicherte eher an Spitäler, die auf der Spitalliste ihres Wohnkantons aufgeführt sind, halten. Immerhin ist darauf hinzuweisen, dass bereits nach dem früheren Recht Tarifunterschiede zwischen Heilanstalten am Wohnort der Versicherten und ausserhalb bestanden (vgl. Art. 19bis Abs. 2-5 KUVG). 4. a) Die Kantone waren verpflichtet, bis zum 1. Januar 1998 die Planung für eine bedarfsgerechte Spitalversorgung und die Spitallisten zu erstellen (Art. 2 Abs. 2 der Verordnung vom 12. April 1995 über die Inkraftsetzung und Einführung des KVG [SR 832.101]). Auch wenn die Spitalplanung ein wichtiges Instrument für eine bessere Koordination, eine optimale Ressourcennutzung und eine Kosteneindämmung in der (bundesrechtlich geregelten) Krankenversicherung ist (bundesrätliche Botschaft, a.a.O., S. 167), steht fest, dass ihre Ausgestaltung und Durchführung in der Kompetenz der Kantone liegt und damit durch das kantonale Recht geregelt wird (BGE 125 V 453 Erw. 3b; vgl. BGE 121 I 221 Erw. 3a; RKUV 1997 Nr. KV 10 S. 262 Erw. 4.2). Die Kantone haben denn auch bereits vor Inkrafttreten des Krankenversicherungsgesetzes in Ausübung ihrer verfassungsmässigen Kompetenz im Gesundheitswesen sowie als Träger und Subventionsbehörden von Spitälern Spitalplanung betrieben (SPIRA, Les compétences des cantons en matière d'assurance obligatoire des soins, in: DUC, [Hrsg.], LAMal-KVG, Recueil de travaux en l'honneur de la Société suisse de droit des assurances, Lausanne 1997, S. 75; WALTER SEILER, Kurz- und längerfristige Konsequenzen des KVG für die Spitäler, in: Soziale Sicherheit [CHSS] 1995 S. 247 ff.; FRANZ WYSS, Vorbereitung des Vollzugs des neuen KVG in den Kantonen, in: Soziale Sicherheit [CHSS] 1995 S. 243). Im Rahmen seiner Aufgabe, die Gesundheit des Volkes zu fördern und ihre Gefährdung zu verhüten (§ 1 des Gesetzes über das Gesundheitswesen [Gesundheitsgesetz] des Kantons Zürich), errichtet und betreibt der Kanton Zürich Spitäler (§ 39 Gesundheitsgesetz) und leistet Kostenanteile an die Investitionen und den Betrieb der den Bedürfnissen der Bevölkerung dienenden Krankenhäuser (§ 40 Gesundheitsgesetz; Verordnung über die kantonalen Krankenhäuser, Verordnung über die Staatsbeiträge an die Krankenpflege, vgl. ZBl 1987 S. 121 Erw. 2). Trotzdem hat Art. 39 KVG in den Kantonen eine eigentliche Strukturbereinigung ausgelöst (vgl. ZBl 1998 S. 21). Ob die Verpflichtung zur Planung und zur Erstellung der Spitallisten auf Bundessozialversicherungsrecht basiert - was für die Zuständigkeit des Eidg. Versicherungsgerichts von Bedeutung wäre (BGE 112 V 113 Erw. 2d) - braucht aber aus den nachfolgend genannten Gründen nicht entschieden zu werden. b) Der am Recht stehende Kanton Zürich hat seine Spitalliste innert der den Kantonen aufgegebenen Frist erstellt. An bundesrechtlichen Bestimmungen hatte er nebst den allgemeinen Rechtsgrundsätzen des Verfassungs- und Verwaltungsrechts (vgl. Art. 35 Abs. 2 BV) die Vorgaben von Art. 39 KVG zu beachten, insbesondere den Bedarf an Spitälern abzuklären, die dem ermittelten Bedarf gerecht werdende Spitalversorgung zu planen - wobei private Trägerschaften in die Planung einzubeziehen waren -, eine Spitalliste zu erstellen und diese nach Kategorien von Leistungsaufträgen zu gliedern (vgl. PAUL RICHLI, Die Spitalliste - Ein Planungsinstrument mit staats- und verwaltungsrechtlichen Geburtsgebrechen?, in: Recht in Raum und Zeit: Festschrift für Martin Lendi, Zürich 1998, S. 407 ff.). Die im Zeitpunkt des Erlasses der Spitalliste geltende kantonale Einführungsverordnung zum Krankenversicherungsgesetz enthält keine Ausführungsbestimmungen zur Aufnahme von Spitälern in die Spitalliste. Die Bestimmungen zur Leistung von Kostenbeiträgen an Spitäler sind hiefür nicht von Bedeutung. Wie das Bundesgericht in einem Beschwerdeentscheid gegen einen Subventionsentscheid betreffend ein im betreffenden Kanton gelegenes Spital festgestellt hat, geht es bei diesem nicht um einen Entscheid über die Aufnahme in die Spitalliste. Wohl beruhen der Entscheid, eine Subvention für ein bestimmtes Spital zu streichen, und der Entscheid, dieses Spital nicht in die Spitalliste aufzunehmen, auf dem nämlichen politischen Grundentscheid, das betreffende Krankenhaus schliessen zu wollen. Das ändert aber nichts daran, dass es juristisch um zwei verschiedene Fragen geht. Rechtlich ist es möglich, dass ein Spital, das nicht auf der Spitalliste figuriert, trotzdem weiter besteht und sogar Staatsbeiträge erhält, oder umgekehrt, dass es, obwohl auf der Spitalliste aufgeführt, keine Staatsbeiträge erhält (ZBl 1999 S. 273 Erw. 1a). Diese Unterscheidung gilt auch für den Fall der Aufnahme eines ausserkantonalen Spitals in die Spitalliste. Im Sinne eines Zwischenergebnisses ist festzustellen, dass sich weder dem Bundesrecht noch dem kantonalen Recht Leitlinien für die Spitalplanung und den Entscheid, welchem Spital im Falle eines Überangebots der Vorzug zu geben sei, entnehmen lassen. 5. a) Hinsichtlich des Rechtsweges bestimmt Art. 53 Abs. 1 KVG, dass unter anderem gegen Beschlüsse der Kantonsregierung nach Art. 39 Beschwerde an den Bundesrat erhoben werden kann. Eine Möglichkeit des Weiterzugs an eine weitere Beschwerdeinstanz ist spezialgesetzlich nicht vorgesehen. b) Zwar hatte der Bundesrat die Beschwerde an ihn lediglich gegen Beschlüsse der Kantonsregierung im Bereich von Tarifen und Preisen vorgesehen (bundesrätliche Botschaft, a.a.O., S. 188 und 272) - weshalb sich die erwähnte Rechtswegbestimmung auch heute im 4. Abschnitt (Tarife und Preise) findet -, während sich über ein allfälliges Rechtsmittel betreffend Spitallisten keine ausdrückliche Regelung findet (Art. 45 des KVG-Entwurfs); die Tragweite der Erläuterung zu Art. 33 des Entwurfs (Zulassung der Spitäler und anderen Einrichtungen), wonach die Gerichte für die Auslegung von Art. 33 Sorge zu tragen hätten (bundesrätliche Botschaft, a.a.O., S. 168), ist nicht ganz klar. Erst der Nationalrat als Zweitrat beschloss die Einführung des Beschwerderechts an den Bundesrat gegen kantonale Spitallistenentscheide. Dabei hatte sich die vorberatende Kommission des Nationalrates vom kurz zuvor veröffentlichten Bericht der Kartellkommission "Krankenkassen und Tarifverträge" inspirieren lassen, in dem empfohlen worden war, dem Bund Planungskompetenzen insbesondere im Bereich der Spitzenmedizin und der Spitäler einzuräumen. Wie der Bundesrat, wollte die Kommission aus verfassungsrechtlichen Erwägungen nicht so weit gehen, sah aber das erwähnte Beschwerderecht vor, insbesondere für den Fall, dass ein Versicherer der Auffassung sei, ein in der kantonalen Spitalliste genanntes Spital sei nicht planungskonform oder die zu Grunde liegende Spitalplanung sei nicht bedarfsgerecht, sondern schaffe Überkapazitäten (Amtl.Bull. 1993 N 1727 f., 1863 f.). Im Ständerat wurde ausgeführt, dass die kantonale Spitalplanung betreffend den stationären Bereich nach der Bundesverfassung (Art. 34bis aBV) ganz klar in der Hoheit der Kantone liege. Eine beschwerdeweise Überprüfung durch den Bundesrat sei verfassungswidrig und unzweckmässig. Es wurde auch die Frage aufgeworfen, wie der Bundesrat Spitalplanungen überprüfen wolle, wenn er selber über keine Beurteilungskriterien, z.B. in Form einer bundesweiten Spitalplanung, verfüge. Anderseits sah auch der Ständerat in der bundesrätlichen Überprüfungskompetenz eine Möglichkeit der Kosteneindämmung im besonders kostenintensiven stationären Gesundheitswesen, sodass das Beschwerderecht mit Stichentscheid des Präsidenten auch in diesem Rat angenommen wurde (Amtl.Bull. 1993 S 1077 f.). Eine Weiterzugsmöglichkeit an ein Gericht wurde von den Räten weder statuiert noch verworfen, sodass diese Frage auf Grund des allgemeinen Verfahrensrechts zu beantworten ist. c) Das Eidg. Versicherungsgericht beurteilt auf dem Gebiete der Sozialversicherung - unter Vorbehalt der in Art. 129 OG genannten Ausnahmen, wozu Verfügungen über Spitallisten nicht gehören - letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und die Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten zum Gegenstand haben (sowie entsprechende Feststellungen und die Abweisung bzw. das Nichteintreten auf solche Begehren; Art. 128 in Verbindung mit Art. 97 Abs. 1 OG; zum Verfügungscharakter des Entscheids über die Zulassung als Leistungserbringer vgl. SVR 1998 KV Nr. 14 S. 49 f. Erw. 1 und 3; zur bundessozialversicherungsrechtlichen Verfügungsgrundlage vgl. Erw. 4a). Zulässig sind Verwaltungsgerichtsbeschwerden indessen nur, wenn sie sich gegen Verfügungen von Vorinstanzen, die in Art. 98 lit. b-h OG abschliessend genannt sind, richten (Art. 128 OG; BGE 125 II 424 Erw. 4c). Dazu gehört der Bundesrat nicht. Auch die staatsrechtliche Beschwerde steht nicht offen (Art. 84 Abs. 1 und 2 OG). d) Mit der am 12. März 2000 von Volk und Ständen angenommenen Justizreform wurde in die Bundesverfassung die Rechtsweggarantie aufgenommen. Danach hat jede Person bei Rechtsstreitigkeiten Anspruch auf Beurteilung durch eine richterliche Behörde, wobei Bund und Kantone durch Gesetz die richterliche Beurteilung in Ausnahmefällen ausschliessen können (Art. 29a BV). Unter Rechtsstreitigkeiten sind nicht nur "civil rights" im Sinne der EMRK zu verstehen (Botschaft des Bundesrates vom 20. November 1996 über eine neue Bundesverfassung, Separatdruck, S. 503). Nachdem die einschlägigen Verfahrensordnungen (KVG, OG) den Weiterzug an ein Gericht nicht vorsehen und dieser Umstand keine echte Gesetzeslücke darstellt, kann die Zuständigkeit einer Gerichtsinstanz nicht auf dem Weg verfassungskonformer Auslegung oder Lückenfüllung geschaffen werden (vgl. BGE 126 V 97 Erw. 4b mit Hinweisen auf die unter der alten Bundesverfassung zur Frage der Grenzen der verfassungskonformen Auslegung entwickelte Rechtsprechung). Die Umsetzung der Rechtsweggarantie ist vielmehr Sache der Gesetzgebung. e) Es ergibt sich damit, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde auf Grund des geltenden innerstaatlichen Rechts unzulässig ist. 6. a) Zu prüfen bleibt indessen, ob der Beschwerdeführer - wie er geltend macht - auf Grund von Art. 6 Ziff. 1 EMRK Anspruch auf gerichtliche Beurteilung seiner Nichtaufnahme in die kantonale Spitalliste hat. Dem steht nicht von vornherein entgegen, dass, wie dargelegt, das Landesrecht diesen Rechtsweg nicht kennt. Fällt die vorliegende Streitigkeit in den Anwendungsbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK, muss gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts die oberste Gerichtsinstanz auf die Beschwerde eintreten, um eine Verletzung der Konventionsrechte zu vermeiden (BGE 125 II 424 Erw. 4d mit Hinweisen). b) Gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jede Person ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen (determination of his civil rights and obligations; contestations sur des droits et obligations de caractère civil) von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht entschieden wird. Die Anwendbarkeit von Art. 6 EMRK hängt in sachlicher Hinsicht vom Vorliegen der Kriterien Streitigkeit, Anspruch und zivilrechtlicher Charakter ab (FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, 2. Aufl., KEHL/STRASSBURG/ARLINGTON 1996, Rz. 5 ff. zu Art. 6; HAEFLIGER/SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl., Bern 1999, S. 134 ff.; VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], 2. Aufl., Zürich 1999, Rz. 376 ff.). In Fragen der Sozialversicherung erachtete der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte diesbezüglich als wesentlich, ob privatrechtliche Merkmale (vertragliche Ausgestaltung, vermögensrechtliche Aspekte usw.) gegenüber den öffentlichrechtlichen, insbesondere dem hoheitlichen Tätigwerden des Staates, überwogen (Urteile Feldbrugge vom 29. Mai 1986, Publications de la Cour Européenne des Droits de l'Homme, Série A, vol. 99 [EuGRZ 1988 S. 14] und Deumeland vom 29. Mai 1986, Série A, vol. 100 [EuGRZ 1988 S. 20]). Im Urteil Schuler-Zgraggen vom 24. Juni 1993 (Série A, vol. 263) wurde nebst dem vermögensrechtlichen Aspekt darauf abgestellt, dass die geltend gemachte Leistung gesetzlich geregelt war und nicht vom Ermessen staatlicher Behörden abhing. In den Urteilen Lombardo vom 26. November 1992 (Série A, vol. 249 B) und Salesi vom 26. Februar 1993 (Série A, vol. 257 C [hier betreffend Sozialhilfe]) war schliesslich ausschlaggebend, dass die Verwaltung nicht über ein unbegrenztes Ermessen verfügte, sondern auf Grund von gesetzlich statuierten Regeln zu entscheiden hatte (VILLIGER, Probleme der Anwendung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK auf verwaltungs- und sozialgerichtliche Verfahren, in: AJP 1995 S. 165; derselbe, Handbuch, Rz. 382 f.; vgl. BGE 121 V 109 betreffend sozialversicherungsrechtliche Beitragsstreitigkeiten und BGE 119 V 379 Erw. 4b/aa betreffend sozialversicherungsrechtliche Leistungsstreitigkeiten). Unbestritten ist, dass es sich bei der Erteilung der Berufsausübungsbewilligung um einen zivilrechtlichen Anspruch im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK handelt (VPB 1994 Nr. 96 S. 709 betreffend Berufsausübungsbewilligung eines Arztes). Soweit ersichtlich wurde die Frage der Zulassung zur Kassenpraxis den Konventionsorganen bisher einmal unterbreitet. Die Kommission lehnte im Fall Karni gegen Schweden betreffend Zulassung eines Arztes zur Kassenpraxis die Anwendung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK ab, da der Beschwerdeführer mit seiner Nichtzulassung bloss nicht einverstanden war, aber keine Rechtsverletzung geltend machte. Nach Auffassung von FROWEIN/PEUKERT (a.a.O., Rz. 14 zu Art. 6) und KLEY-STRULLER (Der Anspruch auf richterliche Beurteilung "zivilrechtlicher Streitigkeiten" im Bereich des Verwaltungsrechts sowie von Disziplinar- und Verwaltungsstrafen gemäss Art. 6 EMRK, in: AJP 1994 S. 35) hätte die Kommission die Anwendung bejaht, wenn eine Rechtsverletzung - ein ernsthafter Streit - geltend gemacht worden wäre (vgl. auch RAINER J. SCHWEIZER, Europäische Menschenrechtskonvention [EMRK] und schweizerisches Sozialversicherungsrecht, in: Sozialversicherungsrecht im Wandel, Festschrift 75 Jahre EVG, Bern 1992, S. 38). c) In der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist nicht ganz geklärt, was unter einem "Anspruch" im Sinne der EMRK zu verstehen ist, insbesondere ob Voraussetzung ist, dass das geltend gemachte Recht innerstaatlich gewährt wird und durchsetzbar ist, oder ob Art. 6 EMRK auch Anspruch auf gerichtliche Beurteilung gewisser Ermessensentscheide gibt (BGE 125 II 312 Erw. 5b mit Hinweisen auf die Rechtsprechung der Konventionsorgane und des Bundesgerichts sowie die Literatur; vgl. auch BGE 125 I 215 Erw. 7 und Pra 1997 Nr. 102 S. 555 Erw. 3). FROWEIN/PEUKERT (a.a.O., Rz. 13 zu Art. 6) und KLEY-STRULLER (a.a.O., S. 35) erachten als wesentlich, dass das in Frage stehende Verwaltungsermessen nicht völlig unbegrenzt ist und dass der Beschwerdeführer nicht allein die Zweckmässigkeit eines von ihm beanstandeten Verwaltungshandelns oder eines Verwaltungsaktes in Frage stellt, sondern seine Rechtmässigkeit. Nach HAEFLIGER/SCHÜRMANN (a.a.O., S. 136 und 140) ist der Umfang des staatlichen Ermessens für die Frage der Anwendbarkeit der EMRK entscheidend. d) Wie in Erw. 4 gezeigt wurde, lassen sich weder dem Bundesrecht noch dem kantonalen Recht - ausserhalb der allgemeinen Rechtsgrundsätze - Beurteilungsmassstäbe für die als Grundlage der Spitalliste erforderliche Bedarfsermittlung und Spitalplanung entnehmen, und es fehlt auch an rechtlichen Kriterien für den Entscheid, welche Spitäler in die Spitalliste aufzunehmen seien, wenn ein Überangebot von Spitälern, die einen Leistungsauftrag übernehmen könnten, vorliegt. Auch bei weit verstandener Auslegung des Begriffs "Anspruch" (vgl. Erw. 6c) fällt die vorliegende Streitigkeit damit nicht in den Anwendungsbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Dies ist übrigens auch die Auffassung des Bundesrates (VPB 2000 Nr. 13 S. 179 f., wo erwähnt wird, dass das Bundesgericht mehrere bei ihm eingereichte staatsrechtliche Beschwerden gegen kantonale Spitallisten dem Bundesrat zur Beurteilung überwiesen habe). e) Die Aufnahme in die Spitalliste des Kantons Zürich würde dem auf der Spitalliste seines Standortkantons aufgeführten Beschwerdeführer zweifellos einen finanziellen Vorteil gegenüber dem Zustand ohne Aufnahme verschaffen. Dass er gegenüber dem Rechtszustand unter dem alten Recht, das ebenfalls einen unterschiedlichen Tarifschutz je nach Wohnsitz der hospitalisierten Person kannte, einen finanziellen Nachteil erleidet, liegt indessen nicht auf der Hand (Erw. 3). Ob beim Entscheid über die Spitalliste das Kriterium "zivilrechtlich" im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK - für welches die vermögensmässigen Auswirkungen eines Entscheids von Bedeutung sind - erfüllt ist, kann aber offen bleiben, da der Beschwerdeführer keinen Anspruch im Sinne der Konventionsbestimmung hat. f) Aus dem gleichen Grund hat das Eidg. Versicherungsgericht auch nicht zu prüfen, ob - wie das Bundesgericht in BGE 125 II 420 ff. Erw. 4 entschieden hat - gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK Entscheide des Bundesrates einer gerichtlichen Überprüfung unterzogen werden können. Ein allfälliger Meinungsaustausch erübrigt sich damit. 7. Nachdem das Urteil vor Ablauf der vom Bundesrat angesetzten Übergangsfrist gefällt und damit rechtskräftig wird (Art. 38 OG), ist der Antrag auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos geworden.	de	Art. 39 Abs. 1 und Art. 53 KVG; Art. 98 in Verbindung mit Art. 128 OG; Art. 6 Ziff. 1 EMRK: Verwaltungsgerichtsbeschwerde betreffend Spitalliste. Nach innerstaatlichem Recht ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen ablehnenden Beschwerdeentscheid des Bundesrates betreffend eine Spitalliste unzulässig; die Nichtaufnahme eines Spitals in die Spitalliste des Kantons Zürich liegt im Übrigen auch ausserhalb des Anwendungsbereiches von Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Angesichts dieser Gegebenheiten ist die Zulässigkeit einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde betreffend eine Spitalliste verneint worden.	de	social security law	2,000	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-V-172%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
42,862	126 V 172	126 V 172 Sachverhalt ab Seite 173 A.- Das Schweizer Paraplegiker-Zentrum Nottwil (nachfolgend: Zentrum), eine im Kanton Luzern domizilierte und in der Spitalliste dieses Kantons aufgeführte nicht öffentlich subventionierte Privatklinik für die Akutbehandlung und Rehabilitation von Querschnittgelähmten, stellte mit Eingaben vom 16. November 1995 und 4. Dezember 1996 das Gesuch um Aufnahme in die Spitalliste des Kantons Zürich. Auf der Grundlage der Zürcher Spitalplanung vom Juni 1997 erliess der Regierungsrat des Kantons Zürich die Spitalliste 1998, in der er das Zentrum nicht aufführte (Regierungsratsbeschluss Nr. 1347 vom 25. Juni 1997). B.- Der Bundesrat wies die dagegen gerichtete Beschwerde mit Entscheid vom 3. November 1999 ab (Dispositiv-Ziffer 1) mit der Feststellung, dass das Spital seit 1. Januar 1998 zur Versorgung von KVG-Versicherten aus dem Kanton Zürich in der privaten und halbprivaten Abteilung zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zugelassen sei, wenn es in der Spitalliste des Standortkantons figuriere oder dort auf Grund von Artikel 101 Absatz 2 KVG zugelassen sei. Hinsichtlich des Zeitpunkts der Wirksamkeit der Beschwerdeabweisung bestimmte der Bundesrat, dass für das Zentrum ab 1. Januar 1998 bis sechs Monate ab Ende des Monats der Entscheidpublikation im kantonalen Amtsblatt die Zulassungsregelung von Artikel 101 Absatz 2 KVG gelte (Dispositiv-Ziffer 2). Die Publikation erfolgte am 19. November 1999. C.- Das Zentrum erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Anträgen: "1. Es sei vorab die Frage des Eintretens auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu entscheiden; 2. Es sei allenfalls ein Beschluss im Sinne von Art. 127 Abs. 2 OG in Verbindung mit Art. 16 OG über die Frage der Zuständigkeit zu fassen; 3. Die Beschwerde sei wie folgt gutzuheissen: a) Der Entscheid des Schweizerischen Bundesrates vom 3. November 1999 sei aufzuheben und b) das Schweizer Paraplegiker-Zentrum Nottwil sei in die Spitalliste A des Kantons Zürich aufzunehmen; 4. Es sei festzustellen, dass das Schweizer Paraplegiker-Zentrum Nottwil infolge und im Umfang der Aufnahme in die integrale Spitalliste des Standortkantons als Leistungserbringer für obligatorisch krankenpflegeversicherte Patientinnen und Patienten aus dem Kanton Zürich im Sinne von Art. 35 ff. KVG zugelassen ist; 5. Der Beschwerde sei in dem Sinn aufschiebende Wirkung zu gewähren, als der Beschwerdeführer für die Dauer des vorliegenden Verfahrens als Leistungserbringer gemäss Krankenversicherungsgesetz für Zürcher Patientinnen und Patienten anerkannt wird, sofern und soweit die in Ziff. 2 des Dispositivs des angefochtenen Bundesratsentscheides festgelegte Übergangsfrist im vorliegenden Verfahren überschritten wird; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Schweizerischen Eidgenossenschaft." Der Regierungsrat des Kantons Zürich, der Bundesrat und der als Mitinteressierter beigeladene Verband Zürcher Krankenversicherer (VZKV) beantragen in erster Linie, es sei auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht einzutreten. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Vorab ist zu prüfen, ob die beim Eidg. Versicherungsgericht eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid des Bundesrates, mit dem dieser die Nichtaufnahme des Beschwerdeführers in die Spitalliste des Kantons Zürich durch den Regierungsrat dieses Kantons bestätigte, zulässig ist. Andernfalls kann auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht eingetreten werden. Zur Beurteilung der Zulässigkeit, insbesondere im Hinblick auf den Anspruch auf gerichtliche Beurteilung gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK (vgl. Erw. 6), sind zunächst Rechtsnatur und Tragweite des streitigen kantonalen Regierungsratsbeschlusses zu charakterisieren. 2. a) Die gemäss Krankenversicherungsgesetz obligatorisch Versicherten können unter den zugelassenen Leistungserbringern, die für die Behandlung ihrer Krankheit geeignet sind, frei wählen (Art. 41 Abs. 1 Satz 1 KVG). b) Anstalten oder deren Abteilungen, die der stationären Behandlung akuter Krankheiten oder der stationären Durchführung von Massnahmen der medizinischen Rehabilitation dienen (Spitäler), sind gemäss Art. 35 Abs. 1 und 2 lit. h sowie Art. 39 Abs. 1 KVG zur Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zugelassen, wenn sie, nebst der Erfüllung weiterer - hier nicht interessierender - Voraussetzungen, der von einem oder mehreren Kantonen gemeinsam aufgestellten Planung für eine bedarfsgerechte Spitalversorgung entsprechen, wobei private Trägerschaften angemessen in die Planung einzubeziehen sind (Art. 39 Abs. 1 lit. d KVG; Bedarfsdeckungs- und Koordinationsvoraussetzung; vgl. Botschaft des Bundesrates über die Revision der Krankenversicherung vom 6. November 1991, BBl 1992 I 166), und auf der nach Leistungsaufträgen in Kategorien gegliederten Spitalliste des Kantons aufgeführt sind (Art. 39 Abs. 1 lit. e KVG; Publizitäts- und Transparenzvoraussetzung; vgl. bundesrätliche Botschaft, a.a.O., S. 167). Gegenüber dem früheren, bis 31. Dezember 1995 geltenden Recht, das den Versicherten die Wahl unter den inländischen Heilanstalten frei liess (Art. 19bis Abs. 1 KUVG), verschärfte das neue Recht die Voraussetzungen der Zulassung der Spitäler zur Kassenpraxis, indem die Versicherer für die Krankenpflege in einem Spital, das in keiner kantonalen Spitalliste aufgeführt ist, keine Leistungen zu erbringen haben. Immerhin ist die Aufnahme in die Spitalliste des Wohnkantons der behandelten Person nicht erforderlich; als Zulassungsvoraussetzung genügt jedenfalls die Aufnahme in diejenige des Standortkantons (BGE 125 V 448). Ist ein Spital aber in keine Spitalliste aufgenommen, führt dies dazu, dass obligatorisch Versicherte sich nicht in dieser Klinik behandeln lassen werden, was bei dieser Einnahmenausfälle verursachen kann. 3. Ist ein Spital als Leistungserbringer zugelassen, kommt es für den Umfang der vom Versicherer geschuldeten Leistung darauf an, ob es in der Spitalliste des Wohnkantons der behandelten Person oder "nur" im Standortkanton aufgeführt ist. Bei (teil-)stationärer Behandlung muss der Versicherer - vorbehältlich der Beanspruchung aus medizinischen Gründen - die Kosten nämlich höchstens nach dem Tarif übernehmen, der im Wohnkanton der versicherten Person gilt (Art. 41 Abs. 1 Satz 3 KVG), wobei Versicherer und Leistungserbringer Pauschalen vereinbaren (Art. 43 Abs. 4 Satz 1 und Art. 49 Abs. 1 Satz 1 KVG), die für Kantonseinwohner und -einwohnerinnen bei öffentlichen oder öffentlich subventionierten Spitälern höchstens 50 Prozent der anrechenbaren Kosten in der allgemeinen Abteilung betragen (Art. 49 Abs. 1 Satz 2 KVG). Beanspruchen Versicherte aus medizinischen Gründen - wenn die erforderlichen Leistungen bei (teil-)stationärer Behandlung im Wohnkanton oder in einem auf der Spitalliste des Wohnkantons aufgeführten ausserkantonalen Spital nicht angeboten werden - einen anderen Leistungserbringer, so richtet sich die Kostenübernahme nach dem Tarif, der für diesen Leistungserbringer gilt (Art. 41 Abs. 2 KVG). Diesfalls hat der Wohnkanton die Differenz zwischen den in Rechnung gestellten Kosten und den Tarifen des betreffenden Spitals für Einwohner und Einwohnerinnen des Kantons zu übernehmen (Art. 41 Abs. 3 Satz 1 KVG). Da die versicherte Person, die sich - ausser beim Vorliegen medizinischer Gründe - in einem nicht auf der Spitalliste ihres Wohnkantons aufgeführten Spital behandeln lässt, keinen Tarifschutz gemäss Art. 44 KVG geniesst, und gelegentlich eine erhebliche Tarifdifferenz für Kantonseinwohner und -fremde besteht (vgl. Art. 41 Abs. 1 Satz 3 und Abs. 3 KVG), werden sich Versicherte eher an Spitäler, die auf der Spitalliste ihres Wohnkantons aufgeführt sind, halten. Immerhin ist darauf hinzuweisen, dass bereits nach dem früheren Recht Tarifunterschiede zwischen Heilanstalten am Wohnort der Versicherten und ausserhalb bestanden (vgl. Art. 19bis Abs. 2-5 KUVG). 4. a) Die Kantone waren verpflichtet, bis zum 1. Januar 1998 die Planung für eine bedarfsgerechte Spitalversorgung und die Spitallisten zu erstellen (Art. 2 Abs. 2 der Verordnung vom 12. April 1995 über die Inkraftsetzung und Einführung des KVG [SR 832.101]). Auch wenn die Spitalplanung ein wichtiges Instrument für eine bessere Koordination, eine optimale Ressourcennutzung und eine Kosteneindämmung in der (bundesrechtlich geregelten) Krankenversicherung ist (bundesrätliche Botschaft, a.a.O., S. 167), steht fest, dass ihre Ausgestaltung und Durchführung in der Kompetenz der Kantone liegt und damit durch das kantonale Recht geregelt wird (BGE 125 V 453 Erw. 3b; vgl. BGE 121 I 221 Erw. 3a; RKUV 1997 Nr. KV 10 S. 262 Erw. 4.2). Die Kantone haben denn auch bereits vor Inkrafttreten des Krankenversicherungsgesetzes in Ausübung ihrer verfassungsmässigen Kompetenz im Gesundheitswesen sowie als Träger und Subventionsbehörden von Spitälern Spitalplanung betrieben (SPIRA, Les compétences des cantons en matière d'assurance obligatoire des soins, in: DUC, [Hrsg.], LAMal-KVG, Recueil de travaux en l'honneur de la Société suisse de droit des assurances, Lausanne 1997, S. 75; WALTER SEILER, Kurz- und längerfristige Konsequenzen des KVG für die Spitäler, in: Soziale Sicherheit [CHSS] 1995 S. 247 ff.; FRANZ WYSS, Vorbereitung des Vollzugs des neuen KVG in den Kantonen, in: Soziale Sicherheit [CHSS] 1995 S. 243). Im Rahmen seiner Aufgabe, die Gesundheit des Volkes zu fördern und ihre Gefährdung zu verhüten (§ 1 des Gesetzes über das Gesundheitswesen [Gesundheitsgesetz] des Kantons Zürich), errichtet und betreibt der Kanton Zürich Spitäler (§ 39 Gesundheitsgesetz) und leistet Kostenanteile an die Investitionen und den Betrieb der den Bedürfnissen der Bevölkerung dienenden Krankenhäuser (§ 40 Gesundheitsgesetz; Verordnung über die kantonalen Krankenhäuser, Verordnung über die Staatsbeiträge an die Krankenpflege, vgl. ZBl 1987 S. 121 Erw. 2). Trotzdem hat Art. 39 KVG in den Kantonen eine eigentliche Strukturbereinigung ausgelöst (vgl. ZBl 1998 S. 21). Ob die Verpflichtung zur Planung und zur Erstellung der Spitallisten auf Bundessozialversicherungsrecht basiert - was für die Zuständigkeit des Eidg. Versicherungsgerichts von Bedeutung wäre (BGE 112 V 113 Erw. 2d) - braucht aber aus den nachfolgend genannten Gründen nicht entschieden zu werden. b) Der am Recht stehende Kanton Zürich hat seine Spitalliste innert der den Kantonen aufgegebenen Frist erstellt. An bundesrechtlichen Bestimmungen hatte er nebst den allgemeinen Rechtsgrundsätzen des Verfassungs- und Verwaltungsrechts (vgl. Art. 35 Abs. 2 BV) die Vorgaben von Art. 39 KVG zu beachten, insbesondere den Bedarf an Spitälern abzuklären, die dem ermittelten Bedarf gerecht werdende Spitalversorgung zu planen - wobei private Trägerschaften in die Planung einzubeziehen waren -, eine Spitalliste zu erstellen und diese nach Kategorien von Leistungsaufträgen zu gliedern (vgl. PAUL RICHLI, Die Spitalliste - Ein Planungsinstrument mit staats- und verwaltungsrechtlichen Geburtsgebrechen?, in: Recht in Raum und Zeit: Festschrift für Martin Lendi, Zürich 1998, S. 407 ff.). Die im Zeitpunkt des Erlasses der Spitalliste geltende kantonale Einführungsverordnung zum Krankenversicherungsgesetz enthält keine Ausführungsbestimmungen zur Aufnahme von Spitälern in die Spitalliste. Die Bestimmungen zur Leistung von Kostenbeiträgen an Spitäler sind hiefür nicht von Bedeutung. Wie das Bundesgericht in einem Beschwerdeentscheid gegen einen Subventionsentscheid betreffend ein im betreffenden Kanton gelegenes Spital festgestellt hat, geht es bei diesem nicht um einen Entscheid über die Aufnahme in die Spitalliste. Wohl beruhen der Entscheid, eine Subvention für ein bestimmtes Spital zu streichen, und der Entscheid, dieses Spital nicht in die Spitalliste aufzunehmen, auf dem nämlichen politischen Grundentscheid, das betreffende Krankenhaus schliessen zu wollen. Das ändert aber nichts daran, dass es juristisch um zwei verschiedene Fragen geht. Rechtlich ist es möglich, dass ein Spital, das nicht auf der Spitalliste figuriert, trotzdem weiter besteht und sogar Staatsbeiträge erhält, oder umgekehrt, dass es, obwohl auf der Spitalliste aufgeführt, keine Staatsbeiträge erhält (ZBl 1999 S. 273 Erw. 1a). Diese Unterscheidung gilt auch für den Fall der Aufnahme eines ausserkantonalen Spitals in die Spitalliste. Im Sinne eines Zwischenergebnisses ist festzustellen, dass sich weder dem Bundesrecht noch dem kantonalen Recht Leitlinien für die Spitalplanung und den Entscheid, welchem Spital im Falle eines Überangebots der Vorzug zu geben sei, entnehmen lassen. 5. a) Hinsichtlich des Rechtsweges bestimmt Art. 53 Abs. 1 KVG, dass unter anderem gegen Beschlüsse der Kantonsregierung nach Art. 39 Beschwerde an den Bundesrat erhoben werden kann. Eine Möglichkeit des Weiterzugs an eine weitere Beschwerdeinstanz ist spezialgesetzlich nicht vorgesehen. b) Zwar hatte der Bundesrat die Beschwerde an ihn lediglich gegen Beschlüsse der Kantonsregierung im Bereich von Tarifen und Preisen vorgesehen (bundesrätliche Botschaft, a.a.O., S. 188 und 272) - weshalb sich die erwähnte Rechtswegbestimmung auch heute im 4. Abschnitt (Tarife und Preise) findet -, während sich über ein allfälliges Rechtsmittel betreffend Spitallisten keine ausdrückliche Regelung findet (Art. 45 des KVG-Entwurfs); die Tragweite der Erläuterung zu Art. 33 des Entwurfs (Zulassung der Spitäler und anderen Einrichtungen), wonach die Gerichte für die Auslegung von Art. 33 Sorge zu tragen hätten (bundesrätliche Botschaft, a.a.O., S. 168), ist nicht ganz klar. Erst der Nationalrat als Zweitrat beschloss die Einführung des Beschwerderechts an den Bundesrat gegen kantonale Spitallistenentscheide. Dabei hatte sich die vorberatende Kommission des Nationalrates vom kurz zuvor veröffentlichten Bericht der Kartellkommission "Krankenkassen und Tarifverträge" inspirieren lassen, in dem empfohlen worden war, dem Bund Planungskompetenzen insbesondere im Bereich der Spitzenmedizin und der Spitäler einzuräumen. Wie der Bundesrat, wollte die Kommission aus verfassungsrechtlichen Erwägungen nicht so weit gehen, sah aber das erwähnte Beschwerderecht vor, insbesondere für den Fall, dass ein Versicherer der Auffassung sei, ein in der kantonalen Spitalliste genanntes Spital sei nicht planungskonform oder die zu Grunde liegende Spitalplanung sei nicht bedarfsgerecht, sondern schaffe Überkapazitäten (Amtl.Bull. 1993 N 1727 f., 1863 f.). Im Ständerat wurde ausgeführt, dass die kantonale Spitalplanung betreffend den stationären Bereich nach der Bundesverfassung (Art. 34bis aBV) ganz klar in der Hoheit der Kantone liege. Eine beschwerdeweise Überprüfung durch den Bundesrat sei verfassungswidrig und unzweckmässig. Es wurde auch die Frage aufgeworfen, wie der Bundesrat Spitalplanungen überprüfen wolle, wenn er selber über keine Beurteilungskriterien, z.B. in Form einer bundesweiten Spitalplanung, verfüge. Anderseits sah auch der Ständerat in der bundesrätlichen Überprüfungskompetenz eine Möglichkeit der Kosteneindämmung im besonders kostenintensiven stationären Gesundheitswesen, sodass das Beschwerderecht mit Stichentscheid des Präsidenten auch in diesem Rat angenommen wurde (Amtl.Bull. 1993 S 1077 f.). Eine Weiterzugsmöglichkeit an ein Gericht wurde von den Räten weder statuiert noch verworfen, sodass diese Frage auf Grund des allgemeinen Verfahrensrechts zu beantworten ist. c) Das Eidg. Versicherungsgericht beurteilt auf dem Gebiete der Sozialversicherung - unter Vorbehalt der in Art. 129 OG genannten Ausnahmen, wozu Verfügungen über Spitallisten nicht gehören - letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und die Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten zum Gegenstand haben (sowie entsprechende Feststellungen und die Abweisung bzw. das Nichteintreten auf solche Begehren; Art. 128 in Verbindung mit Art. 97 Abs. 1 OG; zum Verfügungscharakter des Entscheids über die Zulassung als Leistungserbringer vgl. SVR 1998 KV Nr. 14 S. 49 f. Erw. 1 und 3; zur bundessozialversicherungsrechtlichen Verfügungsgrundlage vgl. Erw. 4a). Zulässig sind Verwaltungsgerichtsbeschwerden indessen nur, wenn sie sich gegen Verfügungen von Vorinstanzen, die in Art. 98 lit. b-h OG abschliessend genannt sind, richten (Art. 128 OG; BGE 125 II 424 Erw. 4c). Dazu gehört der Bundesrat nicht. Auch die staatsrechtliche Beschwerde steht nicht offen (Art. 84 Abs. 1 und 2 OG). d) Mit der am 12. März 2000 von Volk und Ständen angenommenen Justizreform wurde in die Bundesverfassung die Rechtsweggarantie aufgenommen. Danach hat jede Person bei Rechtsstreitigkeiten Anspruch auf Beurteilung durch eine richterliche Behörde, wobei Bund und Kantone durch Gesetz die richterliche Beurteilung in Ausnahmefällen ausschliessen können (Art. 29a BV). Unter Rechtsstreitigkeiten sind nicht nur "civil rights" im Sinne der EMRK zu verstehen (Botschaft des Bundesrates vom 20. November 1996 über eine neue Bundesverfassung, Separatdruck, S. 503). Nachdem die einschlägigen Verfahrensordnungen (KVG, OG) den Weiterzug an ein Gericht nicht vorsehen und dieser Umstand keine echte Gesetzeslücke darstellt, kann die Zuständigkeit einer Gerichtsinstanz nicht auf dem Weg verfassungskonformer Auslegung oder Lückenfüllung geschaffen werden (vgl. BGE 126 V 97 Erw. 4b mit Hinweisen auf die unter der alten Bundesverfassung zur Frage der Grenzen der verfassungskonformen Auslegung entwickelte Rechtsprechung). Die Umsetzung der Rechtsweggarantie ist vielmehr Sache der Gesetzgebung. e) Es ergibt sich damit, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde auf Grund des geltenden innerstaatlichen Rechts unzulässig ist. 6. a) Zu prüfen bleibt indessen, ob der Beschwerdeführer - wie er geltend macht - auf Grund von Art. 6 Ziff. 1 EMRK Anspruch auf gerichtliche Beurteilung seiner Nichtaufnahme in die kantonale Spitalliste hat. Dem steht nicht von vornherein entgegen, dass, wie dargelegt, das Landesrecht diesen Rechtsweg nicht kennt. Fällt die vorliegende Streitigkeit in den Anwendungsbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK, muss gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts die oberste Gerichtsinstanz auf die Beschwerde eintreten, um eine Verletzung der Konventionsrechte zu vermeiden (BGE 125 II 424 Erw. 4d mit Hinweisen). b) Gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jede Person ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen (determination of his civil rights and obligations; contestations sur des droits et obligations de caractère civil) von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht entschieden wird. Die Anwendbarkeit von Art. 6 EMRK hängt in sachlicher Hinsicht vom Vorliegen der Kriterien Streitigkeit, Anspruch und zivilrechtlicher Charakter ab (FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, 2. Aufl., KEHL/STRASSBURG/ARLINGTON 1996, Rz. 5 ff. zu Art. 6; HAEFLIGER/SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl., Bern 1999, S. 134 ff.; VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], 2. Aufl., Zürich 1999, Rz. 376 ff.). In Fragen der Sozialversicherung erachtete der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte diesbezüglich als wesentlich, ob privatrechtliche Merkmale (vertragliche Ausgestaltung, vermögensrechtliche Aspekte usw.) gegenüber den öffentlichrechtlichen, insbesondere dem hoheitlichen Tätigwerden des Staates, überwogen (Urteile Feldbrugge vom 29. Mai 1986, Publications de la Cour Européenne des Droits de l'Homme, Série A, vol. 99 [EuGRZ 1988 S. 14] und Deumeland vom 29. Mai 1986, Série A, vol. 100 [EuGRZ 1988 S. 20]). Im Urteil Schuler-Zgraggen vom 24. Juni 1993 (Série A, vol. 263) wurde nebst dem vermögensrechtlichen Aspekt darauf abgestellt, dass die geltend gemachte Leistung gesetzlich geregelt war und nicht vom Ermessen staatlicher Behörden abhing. In den Urteilen Lombardo vom 26. November 1992 (Série A, vol. 249 B) und Salesi vom 26. Februar 1993 (Série A, vol. 257 C [hier betreffend Sozialhilfe]) war schliesslich ausschlaggebend, dass die Verwaltung nicht über ein unbegrenztes Ermessen verfügte, sondern auf Grund von gesetzlich statuierten Regeln zu entscheiden hatte (VILLIGER, Probleme der Anwendung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK auf verwaltungs- und sozialgerichtliche Verfahren, in: AJP 1995 S. 165; derselbe, Handbuch, Rz. 382 f.; vgl. BGE 121 V 109 betreffend sozialversicherungsrechtliche Beitragsstreitigkeiten und BGE 119 V 379 Erw. 4b/aa betreffend sozialversicherungsrechtliche Leistungsstreitigkeiten). Unbestritten ist, dass es sich bei der Erteilung der Berufsausübungsbewilligung um einen zivilrechtlichen Anspruch im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK handelt (VPB 1994 Nr. 96 S. 709 betreffend Berufsausübungsbewilligung eines Arztes). Soweit ersichtlich wurde die Frage der Zulassung zur Kassenpraxis den Konventionsorganen bisher einmal unterbreitet. Die Kommission lehnte im Fall Karni gegen Schweden betreffend Zulassung eines Arztes zur Kassenpraxis die Anwendung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK ab, da der Beschwerdeführer mit seiner Nichtzulassung bloss nicht einverstanden war, aber keine Rechtsverletzung geltend machte. Nach Auffassung von FROWEIN/PEUKERT (a.a.O., Rz. 14 zu Art. 6) und KLEY-STRULLER (Der Anspruch auf richterliche Beurteilung "zivilrechtlicher Streitigkeiten" im Bereich des Verwaltungsrechts sowie von Disziplinar- und Verwaltungsstrafen gemäss Art. 6 EMRK, in: AJP 1994 S. 35) hätte die Kommission die Anwendung bejaht, wenn eine Rechtsverletzung - ein ernsthafter Streit - geltend gemacht worden wäre (vgl. auch RAINER J. SCHWEIZER, Europäische Menschenrechtskonvention [EMRK] und schweizerisches Sozialversicherungsrecht, in: Sozialversicherungsrecht im Wandel, Festschrift 75 Jahre EVG, Bern 1992, S. 38). c) In der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist nicht ganz geklärt, was unter einem "Anspruch" im Sinne der EMRK zu verstehen ist, insbesondere ob Voraussetzung ist, dass das geltend gemachte Recht innerstaatlich gewährt wird und durchsetzbar ist, oder ob Art. 6 EMRK auch Anspruch auf gerichtliche Beurteilung gewisser Ermessensentscheide gibt (BGE 125 II 312 Erw. 5b mit Hinweisen auf die Rechtsprechung der Konventionsorgane und des Bundesgerichts sowie die Literatur; vgl. auch BGE 125 I 215 Erw. 7 und Pra 1997 Nr. 102 S. 555 Erw. 3). FROWEIN/PEUKERT (a.a.O., Rz. 13 zu Art. 6) und KLEY-STRULLER (a.a.O., S. 35) erachten als wesentlich, dass das in Frage stehende Verwaltungsermessen nicht völlig unbegrenzt ist und dass der Beschwerdeführer nicht allein die Zweckmässigkeit eines von ihm beanstandeten Verwaltungshandelns oder eines Verwaltungsaktes in Frage stellt, sondern seine Rechtmässigkeit. Nach HAEFLIGER/SCHÜRMANN (a.a.O., S. 136 und 140) ist der Umfang des staatlichen Ermessens für die Frage der Anwendbarkeit der EMRK entscheidend. d) Wie in Erw. 4 gezeigt wurde, lassen sich weder dem Bundesrecht noch dem kantonalen Recht - ausserhalb der allgemeinen Rechtsgrundsätze - Beurteilungsmassstäbe für die als Grundlage der Spitalliste erforderliche Bedarfsermittlung und Spitalplanung entnehmen, und es fehlt auch an rechtlichen Kriterien für den Entscheid, welche Spitäler in die Spitalliste aufzunehmen seien, wenn ein Überangebot von Spitälern, die einen Leistungsauftrag übernehmen könnten, vorliegt. Auch bei weit verstandener Auslegung des Begriffs "Anspruch" (vgl. Erw. 6c) fällt die vorliegende Streitigkeit damit nicht in den Anwendungsbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Dies ist übrigens auch die Auffassung des Bundesrates (VPB 2000 Nr. 13 S. 179 f., wo erwähnt wird, dass das Bundesgericht mehrere bei ihm eingereichte staatsrechtliche Beschwerden gegen kantonale Spitallisten dem Bundesrat zur Beurteilung überwiesen habe). e) Die Aufnahme in die Spitalliste des Kantons Zürich würde dem auf der Spitalliste seines Standortkantons aufgeführten Beschwerdeführer zweifellos einen finanziellen Vorteil gegenüber dem Zustand ohne Aufnahme verschaffen. Dass er gegenüber dem Rechtszustand unter dem alten Recht, das ebenfalls einen unterschiedlichen Tarifschutz je nach Wohnsitz der hospitalisierten Person kannte, einen finanziellen Nachteil erleidet, liegt indessen nicht auf der Hand (Erw. 3). Ob beim Entscheid über die Spitalliste das Kriterium "zivilrechtlich" im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK - für welches die vermögensmässigen Auswirkungen eines Entscheids von Bedeutung sind - erfüllt ist, kann aber offen bleiben, da der Beschwerdeführer keinen Anspruch im Sinne der Konventionsbestimmung hat. f) Aus dem gleichen Grund hat das Eidg. Versicherungsgericht auch nicht zu prüfen, ob - wie das Bundesgericht in BGE 125 II 420 ff. Erw. 4 entschieden hat - gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK Entscheide des Bundesrates einer gerichtlichen Überprüfung unterzogen werden können. Ein allfälliger Meinungsaustausch erübrigt sich damit. 7. Nachdem das Urteil vor Ablauf der vom Bundesrat angesetzten Übergangsfrist gefällt und damit rechtskräftig wird (Art. 38 OG), ist der Antrag auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos geworden.	de	Art. 39 al. 1 et art. 53 LAMal; art. 98 en relation avec l'art. 128 OJ; art. 6 par. 1 CEDH: Recours de droit administratif en matière de liste des hôpitaux. Selon l'ordre juridique interne, le recours de droit administratif n'est pas ouvert contre une décision (sur recours) négative du Conseil fédéral en matière de liste des hôpitaux; en outre, le refus d'inclure un hôpital dans la liste des hôpitaux du canton de Zurich n'entre pas dans le champ d'application de l'art. 6 par. 1 CEDH. Dans ces conditions, la recevabilité d'un recours de droit administratif en matière de liste des hôpitaux a été niée.	fr	social security law	2,000	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-V-172%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
42,863	126 V 172	126 V 172 Sachverhalt ab Seite 173 A.- Das Schweizer Paraplegiker-Zentrum Nottwil (nachfolgend: Zentrum), eine im Kanton Luzern domizilierte und in der Spitalliste dieses Kantons aufgeführte nicht öffentlich subventionierte Privatklinik für die Akutbehandlung und Rehabilitation von Querschnittgelähmten, stellte mit Eingaben vom 16. November 1995 und 4. Dezember 1996 das Gesuch um Aufnahme in die Spitalliste des Kantons Zürich. Auf der Grundlage der Zürcher Spitalplanung vom Juni 1997 erliess der Regierungsrat des Kantons Zürich die Spitalliste 1998, in der er das Zentrum nicht aufführte (Regierungsratsbeschluss Nr. 1347 vom 25. Juni 1997). B.- Der Bundesrat wies die dagegen gerichtete Beschwerde mit Entscheid vom 3. November 1999 ab (Dispositiv-Ziffer 1) mit der Feststellung, dass das Spital seit 1. Januar 1998 zur Versorgung von KVG-Versicherten aus dem Kanton Zürich in der privaten und halbprivaten Abteilung zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zugelassen sei, wenn es in der Spitalliste des Standortkantons figuriere oder dort auf Grund von Artikel 101 Absatz 2 KVG zugelassen sei. Hinsichtlich des Zeitpunkts der Wirksamkeit der Beschwerdeabweisung bestimmte der Bundesrat, dass für das Zentrum ab 1. Januar 1998 bis sechs Monate ab Ende des Monats der Entscheidpublikation im kantonalen Amtsblatt die Zulassungsregelung von Artikel 101 Absatz 2 KVG gelte (Dispositiv-Ziffer 2). Die Publikation erfolgte am 19. November 1999. C.- Das Zentrum erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Anträgen: "1. Es sei vorab die Frage des Eintretens auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu entscheiden; 2. Es sei allenfalls ein Beschluss im Sinne von Art. 127 Abs. 2 OG in Verbindung mit Art. 16 OG über die Frage der Zuständigkeit zu fassen; 3. Die Beschwerde sei wie folgt gutzuheissen: a) Der Entscheid des Schweizerischen Bundesrates vom 3. November 1999 sei aufzuheben und b) das Schweizer Paraplegiker-Zentrum Nottwil sei in die Spitalliste A des Kantons Zürich aufzunehmen; 4. Es sei festzustellen, dass das Schweizer Paraplegiker-Zentrum Nottwil infolge und im Umfang der Aufnahme in die integrale Spitalliste des Standortkantons als Leistungserbringer für obligatorisch krankenpflegeversicherte Patientinnen und Patienten aus dem Kanton Zürich im Sinne von Art. 35 ff. KVG zugelassen ist; 5. Der Beschwerde sei in dem Sinn aufschiebende Wirkung zu gewähren, als der Beschwerdeführer für die Dauer des vorliegenden Verfahrens als Leistungserbringer gemäss Krankenversicherungsgesetz für Zürcher Patientinnen und Patienten anerkannt wird, sofern und soweit die in Ziff. 2 des Dispositivs des angefochtenen Bundesratsentscheides festgelegte Übergangsfrist im vorliegenden Verfahren überschritten wird; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Schweizerischen Eidgenossenschaft." Der Regierungsrat des Kantons Zürich, der Bundesrat und der als Mitinteressierter beigeladene Verband Zürcher Krankenversicherer (VZKV) beantragen in erster Linie, es sei auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht einzutreten. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Vorab ist zu prüfen, ob die beim Eidg. Versicherungsgericht eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid des Bundesrates, mit dem dieser die Nichtaufnahme des Beschwerdeführers in die Spitalliste des Kantons Zürich durch den Regierungsrat dieses Kantons bestätigte, zulässig ist. Andernfalls kann auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht eingetreten werden. Zur Beurteilung der Zulässigkeit, insbesondere im Hinblick auf den Anspruch auf gerichtliche Beurteilung gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK (vgl. Erw. 6), sind zunächst Rechtsnatur und Tragweite des streitigen kantonalen Regierungsratsbeschlusses zu charakterisieren. 2. a) Die gemäss Krankenversicherungsgesetz obligatorisch Versicherten können unter den zugelassenen Leistungserbringern, die für die Behandlung ihrer Krankheit geeignet sind, frei wählen (Art. 41 Abs. 1 Satz 1 KVG). b) Anstalten oder deren Abteilungen, die der stationären Behandlung akuter Krankheiten oder der stationären Durchführung von Massnahmen der medizinischen Rehabilitation dienen (Spitäler), sind gemäss Art. 35 Abs. 1 und 2 lit. h sowie Art. 39 Abs. 1 KVG zur Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zugelassen, wenn sie, nebst der Erfüllung weiterer - hier nicht interessierender - Voraussetzungen, der von einem oder mehreren Kantonen gemeinsam aufgestellten Planung für eine bedarfsgerechte Spitalversorgung entsprechen, wobei private Trägerschaften angemessen in die Planung einzubeziehen sind (Art. 39 Abs. 1 lit. d KVG; Bedarfsdeckungs- und Koordinationsvoraussetzung; vgl. Botschaft des Bundesrates über die Revision der Krankenversicherung vom 6. November 1991, BBl 1992 I 166), und auf der nach Leistungsaufträgen in Kategorien gegliederten Spitalliste des Kantons aufgeführt sind (Art. 39 Abs. 1 lit. e KVG; Publizitäts- und Transparenzvoraussetzung; vgl. bundesrätliche Botschaft, a.a.O., S. 167). Gegenüber dem früheren, bis 31. Dezember 1995 geltenden Recht, das den Versicherten die Wahl unter den inländischen Heilanstalten frei liess (Art. 19bis Abs. 1 KUVG), verschärfte das neue Recht die Voraussetzungen der Zulassung der Spitäler zur Kassenpraxis, indem die Versicherer für die Krankenpflege in einem Spital, das in keiner kantonalen Spitalliste aufgeführt ist, keine Leistungen zu erbringen haben. Immerhin ist die Aufnahme in die Spitalliste des Wohnkantons der behandelten Person nicht erforderlich; als Zulassungsvoraussetzung genügt jedenfalls die Aufnahme in diejenige des Standortkantons (BGE 125 V 448). Ist ein Spital aber in keine Spitalliste aufgenommen, führt dies dazu, dass obligatorisch Versicherte sich nicht in dieser Klinik behandeln lassen werden, was bei dieser Einnahmenausfälle verursachen kann. 3. Ist ein Spital als Leistungserbringer zugelassen, kommt es für den Umfang der vom Versicherer geschuldeten Leistung darauf an, ob es in der Spitalliste des Wohnkantons der behandelten Person oder "nur" im Standortkanton aufgeführt ist. Bei (teil-)stationärer Behandlung muss der Versicherer - vorbehältlich der Beanspruchung aus medizinischen Gründen - die Kosten nämlich höchstens nach dem Tarif übernehmen, der im Wohnkanton der versicherten Person gilt (Art. 41 Abs. 1 Satz 3 KVG), wobei Versicherer und Leistungserbringer Pauschalen vereinbaren (Art. 43 Abs. 4 Satz 1 und Art. 49 Abs. 1 Satz 1 KVG), die für Kantonseinwohner und -einwohnerinnen bei öffentlichen oder öffentlich subventionierten Spitälern höchstens 50 Prozent der anrechenbaren Kosten in der allgemeinen Abteilung betragen (Art. 49 Abs. 1 Satz 2 KVG). Beanspruchen Versicherte aus medizinischen Gründen - wenn die erforderlichen Leistungen bei (teil-)stationärer Behandlung im Wohnkanton oder in einem auf der Spitalliste des Wohnkantons aufgeführten ausserkantonalen Spital nicht angeboten werden - einen anderen Leistungserbringer, so richtet sich die Kostenübernahme nach dem Tarif, der für diesen Leistungserbringer gilt (Art. 41 Abs. 2 KVG). Diesfalls hat der Wohnkanton die Differenz zwischen den in Rechnung gestellten Kosten und den Tarifen des betreffenden Spitals für Einwohner und Einwohnerinnen des Kantons zu übernehmen (Art. 41 Abs. 3 Satz 1 KVG). Da die versicherte Person, die sich - ausser beim Vorliegen medizinischer Gründe - in einem nicht auf der Spitalliste ihres Wohnkantons aufgeführten Spital behandeln lässt, keinen Tarifschutz gemäss Art. 44 KVG geniesst, und gelegentlich eine erhebliche Tarifdifferenz für Kantonseinwohner und -fremde besteht (vgl. Art. 41 Abs. 1 Satz 3 und Abs. 3 KVG), werden sich Versicherte eher an Spitäler, die auf der Spitalliste ihres Wohnkantons aufgeführt sind, halten. Immerhin ist darauf hinzuweisen, dass bereits nach dem früheren Recht Tarifunterschiede zwischen Heilanstalten am Wohnort der Versicherten und ausserhalb bestanden (vgl. Art. 19bis Abs. 2-5 KUVG). 4. a) Die Kantone waren verpflichtet, bis zum 1. Januar 1998 die Planung für eine bedarfsgerechte Spitalversorgung und die Spitallisten zu erstellen (Art. 2 Abs. 2 der Verordnung vom 12. April 1995 über die Inkraftsetzung und Einführung des KVG [SR 832.101]). Auch wenn die Spitalplanung ein wichtiges Instrument für eine bessere Koordination, eine optimale Ressourcennutzung und eine Kosteneindämmung in der (bundesrechtlich geregelten) Krankenversicherung ist (bundesrätliche Botschaft, a.a.O., S. 167), steht fest, dass ihre Ausgestaltung und Durchführung in der Kompetenz der Kantone liegt und damit durch das kantonale Recht geregelt wird (BGE 125 V 453 Erw. 3b; vgl. BGE 121 I 221 Erw. 3a; RKUV 1997 Nr. KV 10 S. 262 Erw. 4.2). Die Kantone haben denn auch bereits vor Inkrafttreten des Krankenversicherungsgesetzes in Ausübung ihrer verfassungsmässigen Kompetenz im Gesundheitswesen sowie als Träger und Subventionsbehörden von Spitälern Spitalplanung betrieben (SPIRA, Les compétences des cantons en matière d'assurance obligatoire des soins, in: DUC, [Hrsg.], LAMal-KVG, Recueil de travaux en l'honneur de la Société suisse de droit des assurances, Lausanne 1997, S. 75; WALTER SEILER, Kurz- und längerfristige Konsequenzen des KVG für die Spitäler, in: Soziale Sicherheit [CHSS] 1995 S. 247 ff.; FRANZ WYSS, Vorbereitung des Vollzugs des neuen KVG in den Kantonen, in: Soziale Sicherheit [CHSS] 1995 S. 243). Im Rahmen seiner Aufgabe, die Gesundheit des Volkes zu fördern und ihre Gefährdung zu verhüten (§ 1 des Gesetzes über das Gesundheitswesen [Gesundheitsgesetz] des Kantons Zürich), errichtet und betreibt der Kanton Zürich Spitäler (§ 39 Gesundheitsgesetz) und leistet Kostenanteile an die Investitionen und den Betrieb der den Bedürfnissen der Bevölkerung dienenden Krankenhäuser (§ 40 Gesundheitsgesetz; Verordnung über die kantonalen Krankenhäuser, Verordnung über die Staatsbeiträge an die Krankenpflege, vgl. ZBl 1987 S. 121 Erw. 2). Trotzdem hat Art. 39 KVG in den Kantonen eine eigentliche Strukturbereinigung ausgelöst (vgl. ZBl 1998 S. 21). Ob die Verpflichtung zur Planung und zur Erstellung der Spitallisten auf Bundessozialversicherungsrecht basiert - was für die Zuständigkeit des Eidg. Versicherungsgerichts von Bedeutung wäre (BGE 112 V 113 Erw. 2d) - braucht aber aus den nachfolgend genannten Gründen nicht entschieden zu werden. b) Der am Recht stehende Kanton Zürich hat seine Spitalliste innert der den Kantonen aufgegebenen Frist erstellt. An bundesrechtlichen Bestimmungen hatte er nebst den allgemeinen Rechtsgrundsätzen des Verfassungs- und Verwaltungsrechts (vgl. Art. 35 Abs. 2 BV) die Vorgaben von Art. 39 KVG zu beachten, insbesondere den Bedarf an Spitälern abzuklären, die dem ermittelten Bedarf gerecht werdende Spitalversorgung zu planen - wobei private Trägerschaften in die Planung einzubeziehen waren -, eine Spitalliste zu erstellen und diese nach Kategorien von Leistungsaufträgen zu gliedern (vgl. PAUL RICHLI, Die Spitalliste - Ein Planungsinstrument mit staats- und verwaltungsrechtlichen Geburtsgebrechen?, in: Recht in Raum und Zeit: Festschrift für Martin Lendi, Zürich 1998, S. 407 ff.). Die im Zeitpunkt des Erlasses der Spitalliste geltende kantonale Einführungsverordnung zum Krankenversicherungsgesetz enthält keine Ausführungsbestimmungen zur Aufnahme von Spitälern in die Spitalliste. Die Bestimmungen zur Leistung von Kostenbeiträgen an Spitäler sind hiefür nicht von Bedeutung. Wie das Bundesgericht in einem Beschwerdeentscheid gegen einen Subventionsentscheid betreffend ein im betreffenden Kanton gelegenes Spital festgestellt hat, geht es bei diesem nicht um einen Entscheid über die Aufnahme in die Spitalliste. Wohl beruhen der Entscheid, eine Subvention für ein bestimmtes Spital zu streichen, und der Entscheid, dieses Spital nicht in die Spitalliste aufzunehmen, auf dem nämlichen politischen Grundentscheid, das betreffende Krankenhaus schliessen zu wollen. Das ändert aber nichts daran, dass es juristisch um zwei verschiedene Fragen geht. Rechtlich ist es möglich, dass ein Spital, das nicht auf der Spitalliste figuriert, trotzdem weiter besteht und sogar Staatsbeiträge erhält, oder umgekehrt, dass es, obwohl auf der Spitalliste aufgeführt, keine Staatsbeiträge erhält (ZBl 1999 S. 273 Erw. 1a). Diese Unterscheidung gilt auch für den Fall der Aufnahme eines ausserkantonalen Spitals in die Spitalliste. Im Sinne eines Zwischenergebnisses ist festzustellen, dass sich weder dem Bundesrecht noch dem kantonalen Recht Leitlinien für die Spitalplanung und den Entscheid, welchem Spital im Falle eines Überangebots der Vorzug zu geben sei, entnehmen lassen. 5. a) Hinsichtlich des Rechtsweges bestimmt Art. 53 Abs. 1 KVG, dass unter anderem gegen Beschlüsse der Kantonsregierung nach Art. 39 Beschwerde an den Bundesrat erhoben werden kann. Eine Möglichkeit des Weiterzugs an eine weitere Beschwerdeinstanz ist spezialgesetzlich nicht vorgesehen. b) Zwar hatte der Bundesrat die Beschwerde an ihn lediglich gegen Beschlüsse der Kantonsregierung im Bereich von Tarifen und Preisen vorgesehen (bundesrätliche Botschaft, a.a.O., S. 188 und 272) - weshalb sich die erwähnte Rechtswegbestimmung auch heute im 4. Abschnitt (Tarife und Preise) findet -, während sich über ein allfälliges Rechtsmittel betreffend Spitallisten keine ausdrückliche Regelung findet (Art. 45 des KVG-Entwurfs); die Tragweite der Erläuterung zu Art. 33 des Entwurfs (Zulassung der Spitäler und anderen Einrichtungen), wonach die Gerichte für die Auslegung von Art. 33 Sorge zu tragen hätten (bundesrätliche Botschaft, a.a.O., S. 168), ist nicht ganz klar. Erst der Nationalrat als Zweitrat beschloss die Einführung des Beschwerderechts an den Bundesrat gegen kantonale Spitallistenentscheide. Dabei hatte sich die vorberatende Kommission des Nationalrates vom kurz zuvor veröffentlichten Bericht der Kartellkommission "Krankenkassen und Tarifverträge" inspirieren lassen, in dem empfohlen worden war, dem Bund Planungskompetenzen insbesondere im Bereich der Spitzenmedizin und der Spitäler einzuräumen. Wie der Bundesrat, wollte die Kommission aus verfassungsrechtlichen Erwägungen nicht so weit gehen, sah aber das erwähnte Beschwerderecht vor, insbesondere für den Fall, dass ein Versicherer der Auffassung sei, ein in der kantonalen Spitalliste genanntes Spital sei nicht planungskonform oder die zu Grunde liegende Spitalplanung sei nicht bedarfsgerecht, sondern schaffe Überkapazitäten (Amtl.Bull. 1993 N 1727 f., 1863 f.). Im Ständerat wurde ausgeführt, dass die kantonale Spitalplanung betreffend den stationären Bereich nach der Bundesverfassung (Art. 34bis aBV) ganz klar in der Hoheit der Kantone liege. Eine beschwerdeweise Überprüfung durch den Bundesrat sei verfassungswidrig und unzweckmässig. Es wurde auch die Frage aufgeworfen, wie der Bundesrat Spitalplanungen überprüfen wolle, wenn er selber über keine Beurteilungskriterien, z.B. in Form einer bundesweiten Spitalplanung, verfüge. Anderseits sah auch der Ständerat in der bundesrätlichen Überprüfungskompetenz eine Möglichkeit der Kosteneindämmung im besonders kostenintensiven stationären Gesundheitswesen, sodass das Beschwerderecht mit Stichentscheid des Präsidenten auch in diesem Rat angenommen wurde (Amtl.Bull. 1993 S 1077 f.). Eine Weiterzugsmöglichkeit an ein Gericht wurde von den Räten weder statuiert noch verworfen, sodass diese Frage auf Grund des allgemeinen Verfahrensrechts zu beantworten ist. c) Das Eidg. Versicherungsgericht beurteilt auf dem Gebiete der Sozialversicherung - unter Vorbehalt der in Art. 129 OG genannten Ausnahmen, wozu Verfügungen über Spitallisten nicht gehören - letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und die Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten zum Gegenstand haben (sowie entsprechende Feststellungen und die Abweisung bzw. das Nichteintreten auf solche Begehren; Art. 128 in Verbindung mit Art. 97 Abs. 1 OG; zum Verfügungscharakter des Entscheids über die Zulassung als Leistungserbringer vgl. SVR 1998 KV Nr. 14 S. 49 f. Erw. 1 und 3; zur bundessozialversicherungsrechtlichen Verfügungsgrundlage vgl. Erw. 4a). Zulässig sind Verwaltungsgerichtsbeschwerden indessen nur, wenn sie sich gegen Verfügungen von Vorinstanzen, die in Art. 98 lit. b-h OG abschliessend genannt sind, richten (Art. 128 OG; BGE 125 II 424 Erw. 4c). Dazu gehört der Bundesrat nicht. Auch die staatsrechtliche Beschwerde steht nicht offen (Art. 84 Abs. 1 und 2 OG). d) Mit der am 12. März 2000 von Volk und Ständen angenommenen Justizreform wurde in die Bundesverfassung die Rechtsweggarantie aufgenommen. Danach hat jede Person bei Rechtsstreitigkeiten Anspruch auf Beurteilung durch eine richterliche Behörde, wobei Bund und Kantone durch Gesetz die richterliche Beurteilung in Ausnahmefällen ausschliessen können (Art. 29a BV). Unter Rechtsstreitigkeiten sind nicht nur "civil rights" im Sinne der EMRK zu verstehen (Botschaft des Bundesrates vom 20. November 1996 über eine neue Bundesverfassung, Separatdruck, S. 503). Nachdem die einschlägigen Verfahrensordnungen (KVG, OG) den Weiterzug an ein Gericht nicht vorsehen und dieser Umstand keine echte Gesetzeslücke darstellt, kann die Zuständigkeit einer Gerichtsinstanz nicht auf dem Weg verfassungskonformer Auslegung oder Lückenfüllung geschaffen werden (vgl. BGE 126 V 97 Erw. 4b mit Hinweisen auf die unter der alten Bundesverfassung zur Frage der Grenzen der verfassungskonformen Auslegung entwickelte Rechtsprechung). Die Umsetzung der Rechtsweggarantie ist vielmehr Sache der Gesetzgebung. e) Es ergibt sich damit, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde auf Grund des geltenden innerstaatlichen Rechts unzulässig ist. 6. a) Zu prüfen bleibt indessen, ob der Beschwerdeführer - wie er geltend macht - auf Grund von Art. 6 Ziff. 1 EMRK Anspruch auf gerichtliche Beurteilung seiner Nichtaufnahme in die kantonale Spitalliste hat. Dem steht nicht von vornherein entgegen, dass, wie dargelegt, das Landesrecht diesen Rechtsweg nicht kennt. Fällt die vorliegende Streitigkeit in den Anwendungsbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK, muss gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts die oberste Gerichtsinstanz auf die Beschwerde eintreten, um eine Verletzung der Konventionsrechte zu vermeiden (BGE 125 II 424 Erw. 4d mit Hinweisen). b) Gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jede Person ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen (determination of his civil rights and obligations; contestations sur des droits et obligations de caractère civil) von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht entschieden wird. Die Anwendbarkeit von Art. 6 EMRK hängt in sachlicher Hinsicht vom Vorliegen der Kriterien Streitigkeit, Anspruch und zivilrechtlicher Charakter ab (FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, 2. Aufl., KEHL/STRASSBURG/ARLINGTON 1996, Rz. 5 ff. zu Art. 6; HAEFLIGER/SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl., Bern 1999, S. 134 ff.; VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], 2. Aufl., Zürich 1999, Rz. 376 ff.). In Fragen der Sozialversicherung erachtete der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte diesbezüglich als wesentlich, ob privatrechtliche Merkmale (vertragliche Ausgestaltung, vermögensrechtliche Aspekte usw.) gegenüber den öffentlichrechtlichen, insbesondere dem hoheitlichen Tätigwerden des Staates, überwogen (Urteile Feldbrugge vom 29. Mai 1986, Publications de la Cour Européenne des Droits de l'Homme, Série A, vol. 99 [EuGRZ 1988 S. 14] und Deumeland vom 29. Mai 1986, Série A, vol. 100 [EuGRZ 1988 S. 20]). Im Urteil Schuler-Zgraggen vom 24. Juni 1993 (Série A, vol. 263) wurde nebst dem vermögensrechtlichen Aspekt darauf abgestellt, dass die geltend gemachte Leistung gesetzlich geregelt war und nicht vom Ermessen staatlicher Behörden abhing. In den Urteilen Lombardo vom 26. November 1992 (Série A, vol. 249 B) und Salesi vom 26. Februar 1993 (Série A, vol. 257 C [hier betreffend Sozialhilfe]) war schliesslich ausschlaggebend, dass die Verwaltung nicht über ein unbegrenztes Ermessen verfügte, sondern auf Grund von gesetzlich statuierten Regeln zu entscheiden hatte (VILLIGER, Probleme der Anwendung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK auf verwaltungs- und sozialgerichtliche Verfahren, in: AJP 1995 S. 165; derselbe, Handbuch, Rz. 382 f.; vgl. BGE 121 V 109 betreffend sozialversicherungsrechtliche Beitragsstreitigkeiten und BGE 119 V 379 Erw. 4b/aa betreffend sozialversicherungsrechtliche Leistungsstreitigkeiten). Unbestritten ist, dass es sich bei der Erteilung der Berufsausübungsbewilligung um einen zivilrechtlichen Anspruch im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK handelt (VPB 1994 Nr. 96 S. 709 betreffend Berufsausübungsbewilligung eines Arztes). Soweit ersichtlich wurde die Frage der Zulassung zur Kassenpraxis den Konventionsorganen bisher einmal unterbreitet. Die Kommission lehnte im Fall Karni gegen Schweden betreffend Zulassung eines Arztes zur Kassenpraxis die Anwendung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK ab, da der Beschwerdeführer mit seiner Nichtzulassung bloss nicht einverstanden war, aber keine Rechtsverletzung geltend machte. Nach Auffassung von FROWEIN/PEUKERT (a.a.O., Rz. 14 zu Art. 6) und KLEY-STRULLER (Der Anspruch auf richterliche Beurteilung "zivilrechtlicher Streitigkeiten" im Bereich des Verwaltungsrechts sowie von Disziplinar- und Verwaltungsstrafen gemäss Art. 6 EMRK, in: AJP 1994 S. 35) hätte die Kommission die Anwendung bejaht, wenn eine Rechtsverletzung - ein ernsthafter Streit - geltend gemacht worden wäre (vgl. auch RAINER J. SCHWEIZER, Europäische Menschenrechtskonvention [EMRK] und schweizerisches Sozialversicherungsrecht, in: Sozialversicherungsrecht im Wandel, Festschrift 75 Jahre EVG, Bern 1992, S. 38). c) In der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist nicht ganz geklärt, was unter einem "Anspruch" im Sinne der EMRK zu verstehen ist, insbesondere ob Voraussetzung ist, dass das geltend gemachte Recht innerstaatlich gewährt wird und durchsetzbar ist, oder ob Art. 6 EMRK auch Anspruch auf gerichtliche Beurteilung gewisser Ermessensentscheide gibt (BGE 125 II 312 Erw. 5b mit Hinweisen auf die Rechtsprechung der Konventionsorgane und des Bundesgerichts sowie die Literatur; vgl. auch BGE 125 I 215 Erw. 7 und Pra 1997 Nr. 102 S. 555 Erw. 3). FROWEIN/PEUKERT (a.a.O., Rz. 13 zu Art. 6) und KLEY-STRULLER (a.a.O., S. 35) erachten als wesentlich, dass das in Frage stehende Verwaltungsermessen nicht völlig unbegrenzt ist und dass der Beschwerdeführer nicht allein die Zweckmässigkeit eines von ihm beanstandeten Verwaltungshandelns oder eines Verwaltungsaktes in Frage stellt, sondern seine Rechtmässigkeit. Nach HAEFLIGER/SCHÜRMANN (a.a.O., S. 136 und 140) ist der Umfang des staatlichen Ermessens für die Frage der Anwendbarkeit der EMRK entscheidend. d) Wie in Erw. 4 gezeigt wurde, lassen sich weder dem Bundesrecht noch dem kantonalen Recht - ausserhalb der allgemeinen Rechtsgrundsätze - Beurteilungsmassstäbe für die als Grundlage der Spitalliste erforderliche Bedarfsermittlung und Spitalplanung entnehmen, und es fehlt auch an rechtlichen Kriterien für den Entscheid, welche Spitäler in die Spitalliste aufzunehmen seien, wenn ein Überangebot von Spitälern, die einen Leistungsauftrag übernehmen könnten, vorliegt. Auch bei weit verstandener Auslegung des Begriffs "Anspruch" (vgl. Erw. 6c) fällt die vorliegende Streitigkeit damit nicht in den Anwendungsbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Dies ist übrigens auch die Auffassung des Bundesrates (VPB 2000 Nr. 13 S. 179 f., wo erwähnt wird, dass das Bundesgericht mehrere bei ihm eingereichte staatsrechtliche Beschwerden gegen kantonale Spitallisten dem Bundesrat zur Beurteilung überwiesen habe). e) Die Aufnahme in die Spitalliste des Kantons Zürich würde dem auf der Spitalliste seines Standortkantons aufgeführten Beschwerdeführer zweifellos einen finanziellen Vorteil gegenüber dem Zustand ohne Aufnahme verschaffen. Dass er gegenüber dem Rechtszustand unter dem alten Recht, das ebenfalls einen unterschiedlichen Tarifschutz je nach Wohnsitz der hospitalisierten Person kannte, einen finanziellen Nachteil erleidet, liegt indessen nicht auf der Hand (Erw. 3). Ob beim Entscheid über die Spitalliste das Kriterium "zivilrechtlich" im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK - für welches die vermögensmässigen Auswirkungen eines Entscheids von Bedeutung sind - erfüllt ist, kann aber offen bleiben, da der Beschwerdeführer keinen Anspruch im Sinne der Konventionsbestimmung hat. f) Aus dem gleichen Grund hat das Eidg. Versicherungsgericht auch nicht zu prüfen, ob - wie das Bundesgericht in BGE 125 II 420 ff. Erw. 4 entschieden hat - gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK Entscheide des Bundesrates einer gerichtlichen Überprüfung unterzogen werden können. Ein allfälliger Meinungsaustausch erübrigt sich damit. 7. Nachdem das Urteil vor Ablauf der vom Bundesrat angesetzten Übergangsfrist gefällt und damit rechtskräftig wird (Art. 38 OG), ist der Antrag auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos geworden.	de	Art. 39 cpv. 1 e art. 53 LAMal; art. 98 in relazione con l'art. 128 OG; art. 6 n. 1 CEDU: Ricorso di diritto amministrativo in materia di elenchi degli stabilimenti ospedalieri. Per l'ordinamento giuridico interno il ricorso di diritto amministrativo avverso una pronunzia denegante l'ammissione in un elenco degli stabilimenti ospedalieri resa su ricorso dal Consiglio federale è irricevibile; inoltre, il rifiuto di ammettere un nosocomio nell'elenco degli stabilimenti ospedalieri del Canton Zurigo non rientra nell'ambito d'applicazione dell'art. 6 n. 1 CEDU. Negata in queste condizioni la ricevibilità di un ricorso di diritto amministrativo in materia di elenchi degli stabilimenti ospedalieri.	it	social security law	2,000	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-V-172%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
42,864	126 V 183	126 V 183 Sachverhalt ab Seite 184 A.- a) Der 1941 geborene V., seit 1. Januar 1976 als Maurerpolier in der Bauunternehmung K. AG angestellt und damit bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gegen Unfall und Berufskrankheiten versichert, begab sich am 27. Dezember 1994 wegen starker Schmerzen im Bereich des rechten Ellenbogens zu seinem Hausarzt in Behandlung. Aus den Angaben dieses Arztes und des Versicherten geht hervor, dass V. in den zwei ersten Wochen des Dezembers 1994 beim Bau einer speziellen Mauer eine Woche lang unter Verwendung einer grossen Kelle eine besondere Technik anwenden musste und im Anschluss daran eine als Druckdolenz im Bereich des Epikondylus radialis humeris rechts erhobene Symptomatik aufwies. Der Kreisarzt der SUVA in Bern verneinte am 17. Januar 1995 einen beruflichen Verursachungsanteil von mindestens 75%, worauf die Anstalt mit Verfügung vom 1. Februar 1995 ihre Leistungspflicht ablehnte. Gegen diese (...) reichte die Artisana als Krankentaggeldversicherer von V. Einsprache ein. Gestützt auf eine "Ärztliche Beurteilung" ihres Dr. med. K., Spezialarzt FMH für Orthopädische Chirurgie an der Abteilung Unfallmedizin, vom 9. März 1995, wies die SUVA die Einsprache am 22. März 1995 ab, (...). Beschwerdeweise beantragte die Artisana die Aufhebung des Einspracheentscheides und - gestützt auf einen vertrauensärztlichen Bericht des Dr. med. U., Facharzt für allgemeine Medizin FMH, vom 14. Juni 1995 - die Anerkennung der Ellbogenbeschwerden des V. als Berufskrankheit. Das angerufene Verwaltungsgericht des Kantons Bern zog eine Vernehmlassung der SUVA bei, welcher eine zweite "Ärztliche Beurteilung" des Dr. med. K. vom 29. August 1995 beilag, holte bei V. schriftliche Auskünfte ein und hiess die Beschwerde gut (Entscheid vom 26. Februar 1996). Auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde der SUVA hin (...) hob das Eidg. Versicherungsgericht den kantonalen Gerichtsentscheid vom 26. Februar 1996 sowie den Einspracheentscheid vom 22. März 1995 auf und wies die Sache zwecks Wahrung der Gehörs- und Parteirechte des Versicherten sowie dessen für Krankenpflegeleistungen zuständigen Krankenkasse an die SUVA zurück (Urteil vom 24. Oktober 1996). b) Die SUVA, welche schon im Zusammenhang mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Eidg. Versicherungsgericht eine dritte "Ärztliche Beurteilung" ihres Dr. med. K. vom 27. März 1996 veranlasst hatte, verzichtete im Anschluss an das Rückweisungsurteil auf Beweisergänzungen und erliess am 13. Dezember 1996 ohne Weiterungen eine Ablehnungsverfügung, (...). Die Helsana (als Rechtsnachfolgerin der Artisana) erhob hiegegen Einsprache. Nachdem die SUVA dem Versicherten und dessen Krankenkasse Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt hatte, lehnte sie die Einsprache mit Entscheid vom 6. Mai 1997 ab. B.- Hiegegen erhob die Helsana Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern. Die SUVA schloss auf Abweisung der Beschwerde, wobei sie zur Untermauerung ihres Standpunktes das (eine andere Streitigkeit betreffende) Gutachten des Dr. med. M., Facharzt FMH für Chirurgie, speziell Handchirurgie, vom 26. Juni 1996 einreichte. Mit Entscheid vom 22. Februar 1999 hiess das Verwaltungsgericht die Beschwerde erneut gut, indem es die SUVA verpflichtete, V. die gesetzlichen Leistungen für die im Dezember 1994 aufgetretene Epikondylitis auszurichten. C.- Die SUVA führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, es sei der Entscheid des kantonalen Verwaltungsgerichts vom 22. Februar 1999 aufzuheben. Gleichzeitig bringt sie ein in einem anderen Verfahren zuhanden des Versicherungsgerichts des Kantons Tessin erstattetes Gutachten vom 4. Juni 1997 des Dr. med. A., Oberarzt an der Klinik für plastische Wiederherstellungs- und Handchirurgie des Kantonsspitals T., und ferner eine vierte "Ärztliche Beurteilung" ihres Dr. med. K. vom 10. März 1999 bei. Sodann legt sie eine von ihrer Abteilung Unfallmedizin im Juli 1996 abgefasste interne Mitteilung zum Thema Epikondylitis und berufliche Arbeit ins Recht. Während der als Mitinteressierter beigeladene V. und das Bundesamt für Sozialversicherung keine Vernehmlassung einreichen, schliesst die Helsana auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. a) Es steht fest und ist unbestritten, dass der Versicherte weder an den Folgen eines versicherten Unfalles (Art. 6 Abs. 1 UVG in Verbindung mit Art. 9 Abs. 1 UVV) noch an einer unfallähnlichen Körperschädigung (Art. 6 Abs. 2 UVG in Verbindung mit Art. 9 Abs. 2 UVV) noch einer Berufskrankheit gemäss Art. 9 Abs. 1 UVG in Verbindung mit dem Anhang I zur UVV leidet. In Betracht fällt als Anspruchsgrundlage einzig Art. 9 Abs. 2 UVG, wonach als Berufskrankheiten auch andere Krankheiten gelten, von denen nachgewiesen wird, dass sie ausschliesslich oder stark überwiegend durch berufliche Tätigkeit verursacht worden sind. b) Die Voraussetzung des ausschliesslichen oder stark überwiegenden Zusammenhanges gemäss Art. 9 Abs. 2 UVG ist nach ständiger Rechtsprechung erfüllt, wenn die Berufskrankheit mindestens zu 75% durch die berufliche Tätigkeit verursacht worden ist (BGE 114 V 109). Die Anerkennung von Beschwerden im Rahmen dieser von der Rechtsprechung als "Generalklausel" bezeichneten Anspruchsgrundlage ist, entsprechend der in BGE 114 V 111 f. Erw. 3c auf Grund der Materialien eingehend dargelegten legislatorischen Absicht, die Grenze zwischen krankenversicherungsrechtlicher Krankheit und unfallversicherungsrechtlicher Berufskrankheit nicht zu verwässern, an relativ strenge Beweisanforderungen gebunden. Verlangt wird, dass der Versicherte für eine gewisse Dauer einem typischen Berufsrisiko ausgesetzt ist. Die einmalige gesundheitliche Schädigung, die gleichzeitig mit der Berufsausübung eintritt, genügt nicht (BGE 116 V 144 Erw. 5d). Für die Beurteilung der Exposition (oder Arbeitsdauer) ist die gesamte, gegebenenfalls auch die schon vor dem 1. Januar 1984 (Inkrafttreten des UVG) ausgeübte Berufstätigkeit zu berücksichtigen (BGE 119 V 200). 3. a) Dr. med. U. ist am 14. Juni 1995, gestützt auf die Vorakten, und unter Berücksichtigung der Kriterien: "1. ständige beruflich bedingte Belastung mit kontinuierlich-repetitiver Anspannung der Hand- und Fingerstrecker gegen Kraftwiderstand, vor allem in der Zwangshaltung des halb gebeugten Ellbogens 2. analog 1., jedoch infolge äusserer (beruflicher) Gegebenheiten auf ungewohnte Weise Konfrontation mit tagelanger überdurchschnittlicher, forcierter Kraftanforderung und gesteigerter Belastung erwähnter anatomischer Strukturen 3. keine vorbestehende Erkrankung oder erwähnenswerte ausserberufliche Belastung der Vorderarm-Handmuskulatur sowie des linken Ellbogens 4. Untersuchungsbefunde anlässlich der Befragung vom 1.6.1995" zu folgender Stellungnahme gekommen: Es bestünden keine Anhaltspunkte, wonach diese im Dezember 1994 zweifelsfrei festgestellte Epikondylitis radialis rechts auf ausserberufliche Umstände zurückzuführen wäre. Es fehlten Hinweise, dass es sich beim Auftreten der Beschwerden lediglich um das Manifestwerden einer vorbestandenen ausserberuflichen Krankheit gehandelt hätte. Der Versicherte habe glaubhaft früher nie an einer symptomatischen Epikondylitis gelitten, die während der Arbeit im Dezember 1994 aufgeflackert wäre. Es fehlten relevante Hinweise für das Vorliegen degenerativer Veränderungen; der Versicherte weise diesbezüglich im Wesentlichen unauffällige klinische Verhältnisse auf. Aus seiner Schilderung gehe glaubhaft und klar Beschwerdefreiheit bis zu jener beruflichen Tätigkeitsperiode im Dezember 1994 hervor, als er, entgegen seiner üblichen gewohnten beruflichen Tätigkeit, auf Grund ausserordentlicher Umstände zu übermässiger, forcierter Kraftanforderung im Bereich des rechten Armes genötigt worden sei. Es folgen weitere Darlegungen zu den - eine ganze Arbeitswoche dauernden - belastenden Einwirkungen durch Verwendung der grösseren Maurerkelle vor allem auf die Streckmuskeln von Hand- und Vorderarm. Gestützt auf diesen Arztbericht und unter Zugrundelegung der von der SUVA in ihrem anstaltseigenen Publikationsorgan formulierten Kriterien für die Anerkennung einer Epikondylitis als Berufskrankheit (Unfallmedizin, Heft Nr. 3/1987, Epikondylitis, S. 22 ff.), nämlich: - Ungewohntsein der Tätigkeit - ständig wiederholte repetitive Bewegungen der Hand, die eine stereotype Aktion der Vorderarmmuskeln erfordern - überdurchschnittlicher Kraftaufwand - Gleichförmigkeit und Monotonie der Arbeit - eine tägliche Arbeitsschicht als minimale zeitliche Einwirkungsdauer, schloss die Vorinstanz auf eine mindestens 75%ige kausale Einwirkung der vom Versicherten im Dezember 1994 geleisteten ausserordentlichen Berufsarbeit für das Auftreten des Epikondylitisschubes. b) Die SUVA bestreitet nicht, dass die von ihr 1987 formulierten Kriterien für die Anerkennung einer Epikondylitis als Berufskrankheit im Falle des Versicherten erfüllt sind, distanziert sich aber "heute von der genannten Publikation", was im Ergebnis einer Abkehr von der bisherigen Verwaltungspraxis gleichkommt. Sie begründet dies in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde damit, dass auf Grund der von Dr. med. K. in seinen drei Berichten zusammengetragenen Erkenntnisse der seit 1987 betriebenen medizinischen Ursachenforschung, d.h. aus den zahlreichen neuesten Arbeiten zur Genese der Epikondylitis radialis, der Schluss gezogen werden müsse, "dass die Berufsarbeit epidemiologisch nicht den erwarteten, im Vordergrund stehenden ätiologischen Faktor bildet". Nach heutigem Wissensstand handle es sich bei der Epikondylitis, entgegen der lateinischen Bezeichnung, "nicht um ein akutes entzündliches Geschehen, sondern um degenerative Veränderungen wie Gefässvermehrung, Degeneration des Bindegewebes und Vermehrung von Bindegewebszellen". Die Epikondylitis trete nach den von Dr. med. K. zitierten Studien häufig auf der "adominanten Seite" auf, was gegen eine postulierte berufliche Überanstrengung spreche. Diese Überlegungen führen die SUVA zu folgendem Ergebnis: "Nach heutigem Wissensstand gibt es kaum Indizien, die das Postulat untermauern würden, eine Epikondylitis radialis werde weit überwiegend durch schwere oder repetitive physische Arbeit verursacht. Die hohe Inzidenzrate der Erkrankung in der allgemeinen Bevölkerung zwischen dem 35. und 55. Altersjahr spricht dagegen. In Fachkreisen herrscht die Ansicht vor, dass eine Epikondylitis spontan auftritt, indem sich ein milder, degenerativer Prozess des fibrösen Bindegewebes manifestiert. Aufgrund der eindeutigen multifaktoriellen Genese des Leidens ist es kaum je vorstellbar, dass eine Epikondylitis als Berufskrankheit nach Art. 9 Abs. 2 UVG anerkannt werden kann. Dieser sorgfältigen Analyse zum aktuellen Stand des medizinischen Wissens auf dem Gebiete der Epikondylitiden ist nichts beizufügen. Die eindeutig multifaktorielle Genese des Leidens setzt einer Anerkennung als Berufskrankheit sehr enge Schranken. Nur unter ausserordentlich ungewöhnlichen Umständen lässt sich die Meinung vertreten, eine berufliche Anstrengung sei mindestens zu 75% an der Verursachung des Leidens beteiligt. Dieser Nachweis ist insbesondere dann zum Scheitern verurteilt, wenn, wie bei V., seit Jahrzehnten Schwerarbeit auf dem Bau verrichtet wird und eine vorübergehende, nur wenige Tage andauernde zusätzliche Belastung das Leiden manifest werden lässt." Diese Sicht der Dinge untermauert die SUVA im Folgenden durch Hinweise auf und Zitierungen aus den aus anderen Verfahren herrührenden Gutachten des Dr. med. M. vom 26. Juni 1996 und des Dr. med. A. vom 4. Juni 1997 sowie mit einer vierten "Ärztlichen Beurteilung" ihres Dr. med. K. vom 10. März 1999. 4. a) Wenn ein Versicherter an einer Krankheit leidet, die in Ziff. 2 des Anhanges I zur UVV aufgeführt ist und er - kumulativ - alle oder dort besonders umschriebene Tätigkeiten verrichtet hat, liegt in der Regel eine Berufskrankheit vor. Die Zusammenhangsfrage ist in diesem Bereich - auf Grund arbeitsmedizinischer Erkenntnisse - weitgehend durch den Verordnungsgeber vorentschieden. Von dieser Regel, welche auch als dem (schlüssigen) Gegenbeweis weichende natürliche Vermutung bezeichnet werden kann, ist abzugehen, wenn konkrete Umstände des Einzelfalles klar gegen eine berufliche Verursachung sprechen (nicht veröffentlichtes Urteil M. vom 2. Februar 1996). b) Die Anerkennung anderer Krankheitsbilder im Rahmen der Generalklausel nach Art. 9 Abs. 2 UVG ist demgegenüber subsidiär. Das heisst sie kommt bezüglich jener Leiden zum Zuge, die nach bisheriger arbeitsmedizinischer Erkenntnis (noch) nicht in einen dermassen qualifizierten Ursachenzusammenhang mit beruflichen Tätigkeiten gebracht werden können, dass sich deswegen ihre Bezeichnung als Listenkrankheit rechtfertigte, die aber doch, auf Grund ihrer eindeutigen beruflichen Genese, völkerrechtlicher Empfehlung folgend (BGE 116 V 141 Erw. 5a), im Einzelfall die für Berufskrankheiten vorgesehenen Leistungen auslösen sollen. Dies führt dazu, dass im Rahmen von Art. 9 Abs. 2 UVG in jedem Einzelfall Beweis darüber zu führen ist, ob die geforderte stark überwiegende (mehr als 75%ige) bis ausschliessliche berufliche Verursachung vorliegt. c) Indessen weist die SUVA zutreffend darauf hin, dass die Medizin eine empirische Wissenschaft ist. Das heisst es kann, wie das Eidg. Versicherungsgericht in anderen Zusammenhängen bemerkt hat (BGE 117 V 379 Erw. 3e mit Hinweisen), der Ursache-Wirkungs-Zusammenhang nur selten auf dem Wege einer Deduktion im naturwissenschaftlich-mathematischen Sinne erschlossen oder abgeleitet werden. Wegen der empirischen Natur braucht es vielmehr in medizinischen Sachverhalten, in denen ein direkter Beweis ausscheidet, den Vergleich mit anderen Krankheitsfällen, somit die Induktion oder die induktive Beweisführung. In deren Rahmen spielt es für den Beweis im Einzelfall eine entscheidende Rolle, ob und inwieweit die Medizin, je nach ihrem Wissensstand in der fraglichen Disziplin, über die Genese einer Krankheit im Allgemeinen Auskunft zu geben oder (noch) nicht zu geben vermag. Wenn auf Grund medizinischer Forschungsergebnisse ein Erfahrungswert dafür besteht, dass eine berufsbedingte Entstehung eines bestimmten Leidens von seiner Natur her nicht nachgewiesen werden kann, dann schliesst dies den (positiven) Beweis auf qualifizierte Ursächlichkeit im Einzelfall aus. Dieser Zusammenhang zwischen übergeordneter Ebene der allgemeinen medizinischen Erkenntnisse und der untergeordneten Ebene der Beweisführung über Tatsachen des medizinischen Wissensbereichs im streitigen Einzelfall kommt in der bisherigen zu Art. 9 Abs. 2 UVG ergangenen Rechtsprechung zum Ausdruck. Das zeigen etwa die Urteile, welche die Rückenbeschwerden eines Hilfspflegers (BGE 116 V 136) oder die Epikondylitis einer Musikerin (RKUV 1999 Nr. U 326 S. 106) betreffen: Sofern der Nachweis eines qualifizierten (zumindest stark überwiegenden [Anteil von mindestens 75%]) Kausalzusammenhanges nach der medizinischen Empirie allgemein nicht geleistet werden kann (z.B. wegen der weiten Verbreitung einer Krankheit in der Bevölkerung, welche es ausschliesst, dass eine eine bestimmte versicherte Berufstätigkeit ausübende Person zumindest vier Mal häufiger von einem Leiden betroffen ist als die Bevölkerung im Durchschnitt), scheidet die Anerkennung im Einzelfall aus (BGE 116 V 143 Erw. 5c in fine; RKUV 1999 Nr. U 326 S. 109 Erw. 3 in fine; im gleichen Sinne bezüglich der Frage nach dem für die Anerkennung als Berufskrankheit erforderlichen vorwiegenden [Anteil von mindestens 50%; RKUV 1988 Nr. U 61 S. 447] Zusammenhang von aufgetretenem Leiden und beruflich bedingter Exposition zu in Ziff. 1 des Anhanges I zur UVV aufgeführten schädigenden Stoffen das nicht veröffentlichte Urteil S. vom 11. Mai 2000, worin auf Grund epidemiologischer Untersuchungsergebnisse das relative Risiko für Leukämie oder ein myelodysplastisches Syndrom bei einer länger andauernden Benzol-Exposition von 1 ppm als nur wenig über dem Risiko der Gesamtbevölkerung liegend bezeichnet wurde). Sind anderseits die allgemeinen medizinischen Erkenntnisse mit dem gesetzlichen Erfordernis einer stark überwiegenden (bis ausschliesslichen) Verursachung des Leidens durch eine (bestimmte) berufliche Tätigkeit vereinbar, besteht Raum für nähere Abklärungen zwecks Nachweises des qualifizierten Kausalzusammenhanges im Einzelfall (vgl. BGE 116 V 144 Erw. 5d; RKUV 1997 Nr. U 273 S. 178 Erw. 3). 5. a) Das kantonale Gericht hat gestützt auf den Bericht des Dr. med. U. vom 14. Juni 1995 eine stark überwiegende Einwirkung der anfangs Dezember 1994 während einer Woche geleisteten Berufsarbeit auf die Epikondylitis bejaht. Dieser Beweiswürdigung ist grundsätzlich beizupflichten - es sei denn, es gelte das, was die SUVA auf Grund der von ihr verarbeiteten neuen medizinischen Kenntnisse gemäss letztinstanzlich eingereichter interner Anstaltsmitteilung vom Juli 1996 als richtig betrachtet. Danach wäre es auf Grund der multifaktoriellen Genese des Leidens, wobei das Alter und die Konstitution wahrscheinlich die entscheidende Rolle spielten, kaum je vorstellbar, eine Epikondylitis als Berufskrankheit im Sinne des Gesetzes anzuerkennen. Folglich wäre der Beweis hinreichend stark überwiegender oder ausschliesslicher Ursächlichkeit im streitigen (Einzel-)Fall ausgeschlossen (Erw. 4c hievor). b) An sich sind die von der SUVA aufgelegten Berichte und Publikationen einleuchtend. Weder das kantonale Gericht noch die Beschwerdegegnerin noch der Versicherte vermögen dem von der SUVA produzierten Beweismaterial etwas entgegenzusetzen. Ob indessen die Argumentation der SUVA tatsächlich dem neuesten Stand der medizinischen Wissenschaften entspricht, ob also die Voraussetzungen für eine Änderung der Verwaltungspraxis gegeben sind (BGE 111 V 170 Erw. 5b mit zahlreichen Hinweisen), wie sie die SUVA hier vorzunehmen im Begriffe ist, vermag das Gericht auf Grund der vorgelegten Berichte mangels eigener Fachkenntnisse nicht abschliessend zu beantworten. Zudem ist zu beanstanden, dass die SUVA im Zuge der Änderung ihrer Verwaltungspraxis das Erfordernis der Parallelität der Form (zu dessen Bedeutung auf der Ebene des Normerlasses vgl. RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Nr. 59 BIa, S. 185 mit Hinweisen) nicht wahrt: Die massgebliche Verwaltungspraxis wurde - gut drei Jahre nachdem das UVG in Kraft getreten war - als arbeitsmedizinische Verlautbarung der Dres. med. Bär, Heinz und Ramseier in die Nr. 3/1987 der von der SUVA herausgegebenen Reihe Unfallmedizin, einem öffentlich zugänglichen Publikationsorgan, aufgenommen. Wenn auch nicht in der Form, so doch nach ihrer Bedeutung hat diese Verlautbarung den Stellenwert einer offiziellen Praxis der SUVA. Wenn die Anstalt, gestützt auf neue, in der Zwischenzeit gesammelte und - nach interner Prüfung - gesicherte Erkenntnisse von ihrer früheren Praxis abweichen will, so hätte sie dies ebenfalls zu publizieren. Es kann nicht hingenommen werden, dass die SUVA diese Publikation im Raum stehen lässt und einen Einzelfall zum Anlass nimmt, um sich unter fortlaufender Produzierung von Stellungnahmen des mit der Problematik befassten Facharztes ihrer medizinischen Abteilung und unter Einreichung von Gutachten aus anderen Verfahren davon zu distanzieren. Auch in dieser Hinsicht unterscheidet sich der Fall wesentlich von RKUV 1999 Nr. U 326 S. 106, in welchem das Eidg. Versicherungsgericht die Berufsbedingtheit einer an Epikondylitis leidenden Bratschenspielerin gestützt auf die allgemeinen medizinischen Erkenntnisse abschliessend verneint hat. Hier jedoch liegt eine besondere berufliche Einwirkung während der von der Rechtsprechung verlangten längeren Arbeitsdauer vor (BGE 116 V 144 Erw. 5d). Mit Blick auf diese Umstände drängt sich eine Aktenergänzung [durch die Vorinstanz] in Form der Einholung eines arbeitsmedizinischen Gutachtens, z.B. an einer der schweizerischen Universitätskliniken, auf. 6. Nach Art. 134 OG darf das Eidg. Versicherungsgericht im Beschwerdeverfahren über die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen den Parteien in der Regel keine Verfahrenskosten auferlegen. Diese Bestimmung wurde vom Gesetzgeber vor allem im Interesse der Versicherten geschaffen, die mit einem Sozialversicherer im Streit stehen. Der Grundsatz der Unentgeltlichkeit des Verfahrens vor dem Eidg. Versicherungsgericht gilt nicht für den Fall, dass sich zwei Unfallversicherer über Leistungen aus Unfallfolgen für einen gemeinsamen Versicherten streiten (BGE 120 V 494 Erw. 3, BGE 119 V 223 Erw. 4c). Diese Sichtweise hat ihre Gültigkeit auch dort, wo Krankenkasse und Unfallversicherer im Streit über die Leistungspflicht liegen (AHI 1998 S. 110 mit Hinweis auf das nicht veröffentlichte Urteil M. vom 4. November 1994). Folglich hat die Beschwerdegegnerin als unterliegende Partei die Gerichtskosten zu tragen.	de	Art. 9 Abs. 2 UVG: Berufskrankheit; Beweisfragen. Die Anerkennung einer Berufskrankheit nach Art. 9 Abs. 2 UVG stellt primär eine Beweisfrage im Einzelfall dar. Wenn aber auf Grund medizinischer Forschungsergebnisse ein Erfahrungswert dafür besteht, dass eine berufsbedingte Genese eines bestimmten Leidens von seiner Natur her nicht nachgewiesen werden kann, schliesst dies den Beweis auf qualifizierte Ursächlichkeit im Sinne von Art. 9 Abs. 2 UVG im Einzelfall aus. Art. 5 Abs. 1 BV: Parallelität der Formen. Will die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt ihre bisherige, im anstaltseigenen, öffentlich zugänglichen Publikationsorgan dargelegte Praxis zur Anerkennung einer bestimmten Berufskrankheit aufgeben, so hat sie dies in Wahrung des Grundsatzes der Parallelität der Formen ebenfalls zu publizieren.	de	social security law	2,000	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-V-183%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
42,865	126 V 183	126 V 183 Sachverhalt ab Seite 184 A.- a) Der 1941 geborene V., seit 1. Januar 1976 als Maurerpolier in der Bauunternehmung K. AG angestellt und damit bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gegen Unfall und Berufskrankheiten versichert, begab sich am 27. Dezember 1994 wegen starker Schmerzen im Bereich des rechten Ellenbogens zu seinem Hausarzt in Behandlung. Aus den Angaben dieses Arztes und des Versicherten geht hervor, dass V. in den zwei ersten Wochen des Dezembers 1994 beim Bau einer speziellen Mauer eine Woche lang unter Verwendung einer grossen Kelle eine besondere Technik anwenden musste und im Anschluss daran eine als Druckdolenz im Bereich des Epikondylus radialis humeris rechts erhobene Symptomatik aufwies. Der Kreisarzt der SUVA in Bern verneinte am 17. Januar 1995 einen beruflichen Verursachungsanteil von mindestens 75%, worauf die Anstalt mit Verfügung vom 1. Februar 1995 ihre Leistungspflicht ablehnte. Gegen diese (...) reichte die Artisana als Krankentaggeldversicherer von V. Einsprache ein. Gestützt auf eine "Ärztliche Beurteilung" ihres Dr. med. K., Spezialarzt FMH für Orthopädische Chirurgie an der Abteilung Unfallmedizin, vom 9. März 1995, wies die SUVA die Einsprache am 22. März 1995 ab, (...). Beschwerdeweise beantragte die Artisana die Aufhebung des Einspracheentscheides und - gestützt auf einen vertrauensärztlichen Bericht des Dr. med. U., Facharzt für allgemeine Medizin FMH, vom 14. Juni 1995 - die Anerkennung der Ellbogenbeschwerden des V. als Berufskrankheit. Das angerufene Verwaltungsgericht des Kantons Bern zog eine Vernehmlassung der SUVA bei, welcher eine zweite "Ärztliche Beurteilung" des Dr. med. K. vom 29. August 1995 beilag, holte bei V. schriftliche Auskünfte ein und hiess die Beschwerde gut (Entscheid vom 26. Februar 1996). Auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde der SUVA hin (...) hob das Eidg. Versicherungsgericht den kantonalen Gerichtsentscheid vom 26. Februar 1996 sowie den Einspracheentscheid vom 22. März 1995 auf und wies die Sache zwecks Wahrung der Gehörs- und Parteirechte des Versicherten sowie dessen für Krankenpflegeleistungen zuständigen Krankenkasse an die SUVA zurück (Urteil vom 24. Oktober 1996). b) Die SUVA, welche schon im Zusammenhang mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Eidg. Versicherungsgericht eine dritte "Ärztliche Beurteilung" ihres Dr. med. K. vom 27. März 1996 veranlasst hatte, verzichtete im Anschluss an das Rückweisungsurteil auf Beweisergänzungen und erliess am 13. Dezember 1996 ohne Weiterungen eine Ablehnungsverfügung, (...). Die Helsana (als Rechtsnachfolgerin der Artisana) erhob hiegegen Einsprache. Nachdem die SUVA dem Versicherten und dessen Krankenkasse Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt hatte, lehnte sie die Einsprache mit Entscheid vom 6. Mai 1997 ab. B.- Hiegegen erhob die Helsana Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern. Die SUVA schloss auf Abweisung der Beschwerde, wobei sie zur Untermauerung ihres Standpunktes das (eine andere Streitigkeit betreffende) Gutachten des Dr. med. M., Facharzt FMH für Chirurgie, speziell Handchirurgie, vom 26. Juni 1996 einreichte. Mit Entscheid vom 22. Februar 1999 hiess das Verwaltungsgericht die Beschwerde erneut gut, indem es die SUVA verpflichtete, V. die gesetzlichen Leistungen für die im Dezember 1994 aufgetretene Epikondylitis auszurichten. C.- Die SUVA führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, es sei der Entscheid des kantonalen Verwaltungsgerichts vom 22. Februar 1999 aufzuheben. Gleichzeitig bringt sie ein in einem anderen Verfahren zuhanden des Versicherungsgerichts des Kantons Tessin erstattetes Gutachten vom 4. Juni 1997 des Dr. med. A., Oberarzt an der Klinik für plastische Wiederherstellungs- und Handchirurgie des Kantonsspitals T., und ferner eine vierte "Ärztliche Beurteilung" ihres Dr. med. K. vom 10. März 1999 bei. Sodann legt sie eine von ihrer Abteilung Unfallmedizin im Juli 1996 abgefasste interne Mitteilung zum Thema Epikondylitis und berufliche Arbeit ins Recht. Während der als Mitinteressierter beigeladene V. und das Bundesamt für Sozialversicherung keine Vernehmlassung einreichen, schliesst die Helsana auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. a) Es steht fest und ist unbestritten, dass der Versicherte weder an den Folgen eines versicherten Unfalles (Art. 6 Abs. 1 UVG in Verbindung mit Art. 9 Abs. 1 UVV) noch an einer unfallähnlichen Körperschädigung (Art. 6 Abs. 2 UVG in Verbindung mit Art. 9 Abs. 2 UVV) noch einer Berufskrankheit gemäss Art. 9 Abs. 1 UVG in Verbindung mit dem Anhang I zur UVV leidet. In Betracht fällt als Anspruchsgrundlage einzig Art. 9 Abs. 2 UVG, wonach als Berufskrankheiten auch andere Krankheiten gelten, von denen nachgewiesen wird, dass sie ausschliesslich oder stark überwiegend durch berufliche Tätigkeit verursacht worden sind. b) Die Voraussetzung des ausschliesslichen oder stark überwiegenden Zusammenhanges gemäss Art. 9 Abs. 2 UVG ist nach ständiger Rechtsprechung erfüllt, wenn die Berufskrankheit mindestens zu 75% durch die berufliche Tätigkeit verursacht worden ist (BGE 114 V 109). Die Anerkennung von Beschwerden im Rahmen dieser von der Rechtsprechung als "Generalklausel" bezeichneten Anspruchsgrundlage ist, entsprechend der in BGE 114 V 111 f. Erw. 3c auf Grund der Materialien eingehend dargelegten legislatorischen Absicht, die Grenze zwischen krankenversicherungsrechtlicher Krankheit und unfallversicherungsrechtlicher Berufskrankheit nicht zu verwässern, an relativ strenge Beweisanforderungen gebunden. Verlangt wird, dass der Versicherte für eine gewisse Dauer einem typischen Berufsrisiko ausgesetzt ist. Die einmalige gesundheitliche Schädigung, die gleichzeitig mit der Berufsausübung eintritt, genügt nicht (BGE 116 V 144 Erw. 5d). Für die Beurteilung der Exposition (oder Arbeitsdauer) ist die gesamte, gegebenenfalls auch die schon vor dem 1. Januar 1984 (Inkrafttreten des UVG) ausgeübte Berufstätigkeit zu berücksichtigen (BGE 119 V 200). 3. a) Dr. med. U. ist am 14. Juni 1995, gestützt auf die Vorakten, und unter Berücksichtigung der Kriterien: "1. ständige beruflich bedingte Belastung mit kontinuierlich-repetitiver Anspannung der Hand- und Fingerstrecker gegen Kraftwiderstand, vor allem in der Zwangshaltung des halb gebeugten Ellbogens 2. analog 1., jedoch infolge äusserer (beruflicher) Gegebenheiten auf ungewohnte Weise Konfrontation mit tagelanger überdurchschnittlicher, forcierter Kraftanforderung und gesteigerter Belastung erwähnter anatomischer Strukturen 3. keine vorbestehende Erkrankung oder erwähnenswerte ausserberufliche Belastung der Vorderarm-Handmuskulatur sowie des linken Ellbogens 4. Untersuchungsbefunde anlässlich der Befragung vom 1.6.1995" zu folgender Stellungnahme gekommen: Es bestünden keine Anhaltspunkte, wonach diese im Dezember 1994 zweifelsfrei festgestellte Epikondylitis radialis rechts auf ausserberufliche Umstände zurückzuführen wäre. Es fehlten Hinweise, dass es sich beim Auftreten der Beschwerden lediglich um das Manifestwerden einer vorbestandenen ausserberuflichen Krankheit gehandelt hätte. Der Versicherte habe glaubhaft früher nie an einer symptomatischen Epikondylitis gelitten, die während der Arbeit im Dezember 1994 aufgeflackert wäre. Es fehlten relevante Hinweise für das Vorliegen degenerativer Veränderungen; der Versicherte weise diesbezüglich im Wesentlichen unauffällige klinische Verhältnisse auf. Aus seiner Schilderung gehe glaubhaft und klar Beschwerdefreiheit bis zu jener beruflichen Tätigkeitsperiode im Dezember 1994 hervor, als er, entgegen seiner üblichen gewohnten beruflichen Tätigkeit, auf Grund ausserordentlicher Umstände zu übermässiger, forcierter Kraftanforderung im Bereich des rechten Armes genötigt worden sei. Es folgen weitere Darlegungen zu den - eine ganze Arbeitswoche dauernden - belastenden Einwirkungen durch Verwendung der grösseren Maurerkelle vor allem auf die Streckmuskeln von Hand- und Vorderarm. Gestützt auf diesen Arztbericht und unter Zugrundelegung der von der SUVA in ihrem anstaltseigenen Publikationsorgan formulierten Kriterien für die Anerkennung einer Epikondylitis als Berufskrankheit (Unfallmedizin, Heft Nr. 3/1987, Epikondylitis, S. 22 ff.), nämlich: - Ungewohntsein der Tätigkeit - ständig wiederholte repetitive Bewegungen der Hand, die eine stereotype Aktion der Vorderarmmuskeln erfordern - überdurchschnittlicher Kraftaufwand - Gleichförmigkeit und Monotonie der Arbeit - eine tägliche Arbeitsschicht als minimale zeitliche Einwirkungsdauer, schloss die Vorinstanz auf eine mindestens 75%ige kausale Einwirkung der vom Versicherten im Dezember 1994 geleisteten ausserordentlichen Berufsarbeit für das Auftreten des Epikondylitisschubes. b) Die SUVA bestreitet nicht, dass die von ihr 1987 formulierten Kriterien für die Anerkennung einer Epikondylitis als Berufskrankheit im Falle des Versicherten erfüllt sind, distanziert sich aber "heute von der genannten Publikation", was im Ergebnis einer Abkehr von der bisherigen Verwaltungspraxis gleichkommt. Sie begründet dies in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde damit, dass auf Grund der von Dr. med. K. in seinen drei Berichten zusammengetragenen Erkenntnisse der seit 1987 betriebenen medizinischen Ursachenforschung, d.h. aus den zahlreichen neuesten Arbeiten zur Genese der Epikondylitis radialis, der Schluss gezogen werden müsse, "dass die Berufsarbeit epidemiologisch nicht den erwarteten, im Vordergrund stehenden ätiologischen Faktor bildet". Nach heutigem Wissensstand handle es sich bei der Epikondylitis, entgegen der lateinischen Bezeichnung, "nicht um ein akutes entzündliches Geschehen, sondern um degenerative Veränderungen wie Gefässvermehrung, Degeneration des Bindegewebes und Vermehrung von Bindegewebszellen". Die Epikondylitis trete nach den von Dr. med. K. zitierten Studien häufig auf der "adominanten Seite" auf, was gegen eine postulierte berufliche Überanstrengung spreche. Diese Überlegungen führen die SUVA zu folgendem Ergebnis: "Nach heutigem Wissensstand gibt es kaum Indizien, die das Postulat untermauern würden, eine Epikondylitis radialis werde weit überwiegend durch schwere oder repetitive physische Arbeit verursacht. Die hohe Inzidenzrate der Erkrankung in der allgemeinen Bevölkerung zwischen dem 35. und 55. Altersjahr spricht dagegen. In Fachkreisen herrscht die Ansicht vor, dass eine Epikondylitis spontan auftritt, indem sich ein milder, degenerativer Prozess des fibrösen Bindegewebes manifestiert. Aufgrund der eindeutigen multifaktoriellen Genese des Leidens ist es kaum je vorstellbar, dass eine Epikondylitis als Berufskrankheit nach Art. 9 Abs. 2 UVG anerkannt werden kann. Dieser sorgfältigen Analyse zum aktuellen Stand des medizinischen Wissens auf dem Gebiete der Epikondylitiden ist nichts beizufügen. Die eindeutig multifaktorielle Genese des Leidens setzt einer Anerkennung als Berufskrankheit sehr enge Schranken. Nur unter ausserordentlich ungewöhnlichen Umständen lässt sich die Meinung vertreten, eine berufliche Anstrengung sei mindestens zu 75% an der Verursachung des Leidens beteiligt. Dieser Nachweis ist insbesondere dann zum Scheitern verurteilt, wenn, wie bei V., seit Jahrzehnten Schwerarbeit auf dem Bau verrichtet wird und eine vorübergehende, nur wenige Tage andauernde zusätzliche Belastung das Leiden manifest werden lässt." Diese Sicht der Dinge untermauert die SUVA im Folgenden durch Hinweise auf und Zitierungen aus den aus anderen Verfahren herrührenden Gutachten des Dr. med. M. vom 26. Juni 1996 und des Dr. med. A. vom 4. Juni 1997 sowie mit einer vierten "Ärztlichen Beurteilung" ihres Dr. med. K. vom 10. März 1999. 4. a) Wenn ein Versicherter an einer Krankheit leidet, die in Ziff. 2 des Anhanges I zur UVV aufgeführt ist und er - kumulativ - alle oder dort besonders umschriebene Tätigkeiten verrichtet hat, liegt in der Regel eine Berufskrankheit vor. Die Zusammenhangsfrage ist in diesem Bereich - auf Grund arbeitsmedizinischer Erkenntnisse - weitgehend durch den Verordnungsgeber vorentschieden. Von dieser Regel, welche auch als dem (schlüssigen) Gegenbeweis weichende natürliche Vermutung bezeichnet werden kann, ist abzugehen, wenn konkrete Umstände des Einzelfalles klar gegen eine berufliche Verursachung sprechen (nicht veröffentlichtes Urteil M. vom 2. Februar 1996). b) Die Anerkennung anderer Krankheitsbilder im Rahmen der Generalklausel nach Art. 9 Abs. 2 UVG ist demgegenüber subsidiär. Das heisst sie kommt bezüglich jener Leiden zum Zuge, die nach bisheriger arbeitsmedizinischer Erkenntnis (noch) nicht in einen dermassen qualifizierten Ursachenzusammenhang mit beruflichen Tätigkeiten gebracht werden können, dass sich deswegen ihre Bezeichnung als Listenkrankheit rechtfertigte, die aber doch, auf Grund ihrer eindeutigen beruflichen Genese, völkerrechtlicher Empfehlung folgend (BGE 116 V 141 Erw. 5a), im Einzelfall die für Berufskrankheiten vorgesehenen Leistungen auslösen sollen. Dies führt dazu, dass im Rahmen von Art. 9 Abs. 2 UVG in jedem Einzelfall Beweis darüber zu führen ist, ob die geforderte stark überwiegende (mehr als 75%ige) bis ausschliessliche berufliche Verursachung vorliegt. c) Indessen weist die SUVA zutreffend darauf hin, dass die Medizin eine empirische Wissenschaft ist. Das heisst es kann, wie das Eidg. Versicherungsgericht in anderen Zusammenhängen bemerkt hat (BGE 117 V 379 Erw. 3e mit Hinweisen), der Ursache-Wirkungs-Zusammenhang nur selten auf dem Wege einer Deduktion im naturwissenschaftlich-mathematischen Sinne erschlossen oder abgeleitet werden. Wegen der empirischen Natur braucht es vielmehr in medizinischen Sachverhalten, in denen ein direkter Beweis ausscheidet, den Vergleich mit anderen Krankheitsfällen, somit die Induktion oder die induktive Beweisführung. In deren Rahmen spielt es für den Beweis im Einzelfall eine entscheidende Rolle, ob und inwieweit die Medizin, je nach ihrem Wissensstand in der fraglichen Disziplin, über die Genese einer Krankheit im Allgemeinen Auskunft zu geben oder (noch) nicht zu geben vermag. Wenn auf Grund medizinischer Forschungsergebnisse ein Erfahrungswert dafür besteht, dass eine berufsbedingte Entstehung eines bestimmten Leidens von seiner Natur her nicht nachgewiesen werden kann, dann schliesst dies den (positiven) Beweis auf qualifizierte Ursächlichkeit im Einzelfall aus. Dieser Zusammenhang zwischen übergeordneter Ebene der allgemeinen medizinischen Erkenntnisse und der untergeordneten Ebene der Beweisführung über Tatsachen des medizinischen Wissensbereichs im streitigen Einzelfall kommt in der bisherigen zu Art. 9 Abs. 2 UVG ergangenen Rechtsprechung zum Ausdruck. Das zeigen etwa die Urteile, welche die Rückenbeschwerden eines Hilfspflegers (BGE 116 V 136) oder die Epikondylitis einer Musikerin (RKUV 1999 Nr. U 326 S. 106) betreffen: Sofern der Nachweis eines qualifizierten (zumindest stark überwiegenden [Anteil von mindestens 75%]) Kausalzusammenhanges nach der medizinischen Empirie allgemein nicht geleistet werden kann (z.B. wegen der weiten Verbreitung einer Krankheit in der Bevölkerung, welche es ausschliesst, dass eine eine bestimmte versicherte Berufstätigkeit ausübende Person zumindest vier Mal häufiger von einem Leiden betroffen ist als die Bevölkerung im Durchschnitt), scheidet die Anerkennung im Einzelfall aus (BGE 116 V 143 Erw. 5c in fine; RKUV 1999 Nr. U 326 S. 109 Erw. 3 in fine; im gleichen Sinne bezüglich der Frage nach dem für die Anerkennung als Berufskrankheit erforderlichen vorwiegenden [Anteil von mindestens 50%; RKUV 1988 Nr. U 61 S. 447] Zusammenhang von aufgetretenem Leiden und beruflich bedingter Exposition zu in Ziff. 1 des Anhanges I zur UVV aufgeführten schädigenden Stoffen das nicht veröffentlichte Urteil S. vom 11. Mai 2000, worin auf Grund epidemiologischer Untersuchungsergebnisse das relative Risiko für Leukämie oder ein myelodysplastisches Syndrom bei einer länger andauernden Benzol-Exposition von 1 ppm als nur wenig über dem Risiko der Gesamtbevölkerung liegend bezeichnet wurde). Sind anderseits die allgemeinen medizinischen Erkenntnisse mit dem gesetzlichen Erfordernis einer stark überwiegenden (bis ausschliesslichen) Verursachung des Leidens durch eine (bestimmte) berufliche Tätigkeit vereinbar, besteht Raum für nähere Abklärungen zwecks Nachweises des qualifizierten Kausalzusammenhanges im Einzelfall (vgl. BGE 116 V 144 Erw. 5d; RKUV 1997 Nr. U 273 S. 178 Erw. 3). 5. a) Das kantonale Gericht hat gestützt auf den Bericht des Dr. med. U. vom 14. Juni 1995 eine stark überwiegende Einwirkung der anfangs Dezember 1994 während einer Woche geleisteten Berufsarbeit auf die Epikondylitis bejaht. Dieser Beweiswürdigung ist grundsätzlich beizupflichten - es sei denn, es gelte das, was die SUVA auf Grund der von ihr verarbeiteten neuen medizinischen Kenntnisse gemäss letztinstanzlich eingereichter interner Anstaltsmitteilung vom Juli 1996 als richtig betrachtet. Danach wäre es auf Grund der multifaktoriellen Genese des Leidens, wobei das Alter und die Konstitution wahrscheinlich die entscheidende Rolle spielten, kaum je vorstellbar, eine Epikondylitis als Berufskrankheit im Sinne des Gesetzes anzuerkennen. Folglich wäre der Beweis hinreichend stark überwiegender oder ausschliesslicher Ursächlichkeit im streitigen (Einzel-)Fall ausgeschlossen (Erw. 4c hievor). b) An sich sind die von der SUVA aufgelegten Berichte und Publikationen einleuchtend. Weder das kantonale Gericht noch die Beschwerdegegnerin noch der Versicherte vermögen dem von der SUVA produzierten Beweismaterial etwas entgegenzusetzen. Ob indessen die Argumentation der SUVA tatsächlich dem neuesten Stand der medizinischen Wissenschaften entspricht, ob also die Voraussetzungen für eine Änderung der Verwaltungspraxis gegeben sind (BGE 111 V 170 Erw. 5b mit zahlreichen Hinweisen), wie sie die SUVA hier vorzunehmen im Begriffe ist, vermag das Gericht auf Grund der vorgelegten Berichte mangels eigener Fachkenntnisse nicht abschliessend zu beantworten. Zudem ist zu beanstanden, dass die SUVA im Zuge der Änderung ihrer Verwaltungspraxis das Erfordernis der Parallelität der Form (zu dessen Bedeutung auf der Ebene des Normerlasses vgl. RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Nr. 59 BIa, S. 185 mit Hinweisen) nicht wahrt: Die massgebliche Verwaltungspraxis wurde - gut drei Jahre nachdem das UVG in Kraft getreten war - als arbeitsmedizinische Verlautbarung der Dres. med. Bär, Heinz und Ramseier in die Nr. 3/1987 der von der SUVA herausgegebenen Reihe Unfallmedizin, einem öffentlich zugänglichen Publikationsorgan, aufgenommen. Wenn auch nicht in der Form, so doch nach ihrer Bedeutung hat diese Verlautbarung den Stellenwert einer offiziellen Praxis der SUVA. Wenn die Anstalt, gestützt auf neue, in der Zwischenzeit gesammelte und - nach interner Prüfung - gesicherte Erkenntnisse von ihrer früheren Praxis abweichen will, so hätte sie dies ebenfalls zu publizieren. Es kann nicht hingenommen werden, dass die SUVA diese Publikation im Raum stehen lässt und einen Einzelfall zum Anlass nimmt, um sich unter fortlaufender Produzierung von Stellungnahmen des mit der Problematik befassten Facharztes ihrer medizinischen Abteilung und unter Einreichung von Gutachten aus anderen Verfahren davon zu distanzieren. Auch in dieser Hinsicht unterscheidet sich der Fall wesentlich von RKUV 1999 Nr. U 326 S. 106, in welchem das Eidg. Versicherungsgericht die Berufsbedingtheit einer an Epikondylitis leidenden Bratschenspielerin gestützt auf die allgemeinen medizinischen Erkenntnisse abschliessend verneint hat. Hier jedoch liegt eine besondere berufliche Einwirkung während der von der Rechtsprechung verlangten längeren Arbeitsdauer vor (BGE 116 V 144 Erw. 5d). Mit Blick auf diese Umstände drängt sich eine Aktenergänzung [durch die Vorinstanz] in Form der Einholung eines arbeitsmedizinischen Gutachtens, z.B. an einer der schweizerischen Universitätskliniken, auf. 6. Nach Art. 134 OG darf das Eidg. Versicherungsgericht im Beschwerdeverfahren über die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen den Parteien in der Regel keine Verfahrenskosten auferlegen. Diese Bestimmung wurde vom Gesetzgeber vor allem im Interesse der Versicherten geschaffen, die mit einem Sozialversicherer im Streit stehen. Der Grundsatz der Unentgeltlichkeit des Verfahrens vor dem Eidg. Versicherungsgericht gilt nicht für den Fall, dass sich zwei Unfallversicherer über Leistungen aus Unfallfolgen für einen gemeinsamen Versicherten streiten (BGE 120 V 494 Erw. 3, BGE 119 V 223 Erw. 4c). Diese Sichtweise hat ihre Gültigkeit auch dort, wo Krankenkasse und Unfallversicherer im Streit über die Leistungspflicht liegen (AHI 1998 S. 110 mit Hinweis auf das nicht veröffentlichte Urteil M. vom 4. November 1994). Folglich hat die Beschwerdegegnerin als unterliegende Partei die Gerichtskosten zu tragen.	de	Art. 9 al. 2 LAA: Maladie professionnelle; preuve. Le point de savoir si une affection est une maladie professionnelle au sens de l'art. 9 al. 2 LAA est d'abord une question relevant de la preuve dans un cas concret. Cependant, s'il apparaît comme un fait démontré par la science médicale qu'en raison de la nature d'une affection particulière, il n'est pas possible de prouver que celle-ci est due à l'exercice d'une activité professionnelle, il est hors de question d'apporter la preuve, dans un cas concret, de la causalité qualifiée au sens de l'art. 9 al. 2 LAA. Art. 5 al. 1 Cst.: Parallélisme des formes. Si la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents entend abandonner sa pratique relative à la reconnaissance de l'origine professionnelle d'une affection particulière et figurant dans un organe accessible au public édité par ses soins, elle doit le faire connaître en respectant le principe du parallélisme des formes.	fr	social security law	2,000	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-V-183%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
42,866	126 V 183	126 V 183 Sachverhalt ab Seite 184 A.- a) Der 1941 geborene V., seit 1. Januar 1976 als Maurerpolier in der Bauunternehmung K. AG angestellt und damit bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gegen Unfall und Berufskrankheiten versichert, begab sich am 27. Dezember 1994 wegen starker Schmerzen im Bereich des rechten Ellenbogens zu seinem Hausarzt in Behandlung. Aus den Angaben dieses Arztes und des Versicherten geht hervor, dass V. in den zwei ersten Wochen des Dezembers 1994 beim Bau einer speziellen Mauer eine Woche lang unter Verwendung einer grossen Kelle eine besondere Technik anwenden musste und im Anschluss daran eine als Druckdolenz im Bereich des Epikondylus radialis humeris rechts erhobene Symptomatik aufwies. Der Kreisarzt der SUVA in Bern verneinte am 17. Januar 1995 einen beruflichen Verursachungsanteil von mindestens 75%, worauf die Anstalt mit Verfügung vom 1. Februar 1995 ihre Leistungspflicht ablehnte. Gegen diese (...) reichte die Artisana als Krankentaggeldversicherer von V. Einsprache ein. Gestützt auf eine "Ärztliche Beurteilung" ihres Dr. med. K., Spezialarzt FMH für Orthopädische Chirurgie an der Abteilung Unfallmedizin, vom 9. März 1995, wies die SUVA die Einsprache am 22. März 1995 ab, (...). Beschwerdeweise beantragte die Artisana die Aufhebung des Einspracheentscheides und - gestützt auf einen vertrauensärztlichen Bericht des Dr. med. U., Facharzt für allgemeine Medizin FMH, vom 14. Juni 1995 - die Anerkennung der Ellbogenbeschwerden des V. als Berufskrankheit. Das angerufene Verwaltungsgericht des Kantons Bern zog eine Vernehmlassung der SUVA bei, welcher eine zweite "Ärztliche Beurteilung" des Dr. med. K. vom 29. August 1995 beilag, holte bei V. schriftliche Auskünfte ein und hiess die Beschwerde gut (Entscheid vom 26. Februar 1996). Auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde der SUVA hin (...) hob das Eidg. Versicherungsgericht den kantonalen Gerichtsentscheid vom 26. Februar 1996 sowie den Einspracheentscheid vom 22. März 1995 auf und wies die Sache zwecks Wahrung der Gehörs- und Parteirechte des Versicherten sowie dessen für Krankenpflegeleistungen zuständigen Krankenkasse an die SUVA zurück (Urteil vom 24. Oktober 1996). b) Die SUVA, welche schon im Zusammenhang mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Eidg. Versicherungsgericht eine dritte "Ärztliche Beurteilung" ihres Dr. med. K. vom 27. März 1996 veranlasst hatte, verzichtete im Anschluss an das Rückweisungsurteil auf Beweisergänzungen und erliess am 13. Dezember 1996 ohne Weiterungen eine Ablehnungsverfügung, (...). Die Helsana (als Rechtsnachfolgerin der Artisana) erhob hiegegen Einsprache. Nachdem die SUVA dem Versicherten und dessen Krankenkasse Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt hatte, lehnte sie die Einsprache mit Entscheid vom 6. Mai 1997 ab. B.- Hiegegen erhob die Helsana Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern. Die SUVA schloss auf Abweisung der Beschwerde, wobei sie zur Untermauerung ihres Standpunktes das (eine andere Streitigkeit betreffende) Gutachten des Dr. med. M., Facharzt FMH für Chirurgie, speziell Handchirurgie, vom 26. Juni 1996 einreichte. Mit Entscheid vom 22. Februar 1999 hiess das Verwaltungsgericht die Beschwerde erneut gut, indem es die SUVA verpflichtete, V. die gesetzlichen Leistungen für die im Dezember 1994 aufgetretene Epikondylitis auszurichten. C.- Die SUVA führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, es sei der Entscheid des kantonalen Verwaltungsgerichts vom 22. Februar 1999 aufzuheben. Gleichzeitig bringt sie ein in einem anderen Verfahren zuhanden des Versicherungsgerichts des Kantons Tessin erstattetes Gutachten vom 4. Juni 1997 des Dr. med. A., Oberarzt an der Klinik für plastische Wiederherstellungs- und Handchirurgie des Kantonsspitals T., und ferner eine vierte "Ärztliche Beurteilung" ihres Dr. med. K. vom 10. März 1999 bei. Sodann legt sie eine von ihrer Abteilung Unfallmedizin im Juli 1996 abgefasste interne Mitteilung zum Thema Epikondylitis und berufliche Arbeit ins Recht. Während der als Mitinteressierter beigeladene V. und das Bundesamt für Sozialversicherung keine Vernehmlassung einreichen, schliesst die Helsana auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. a) Es steht fest und ist unbestritten, dass der Versicherte weder an den Folgen eines versicherten Unfalles (Art. 6 Abs. 1 UVG in Verbindung mit Art. 9 Abs. 1 UVV) noch an einer unfallähnlichen Körperschädigung (Art. 6 Abs. 2 UVG in Verbindung mit Art. 9 Abs. 2 UVV) noch einer Berufskrankheit gemäss Art. 9 Abs. 1 UVG in Verbindung mit dem Anhang I zur UVV leidet. In Betracht fällt als Anspruchsgrundlage einzig Art. 9 Abs. 2 UVG, wonach als Berufskrankheiten auch andere Krankheiten gelten, von denen nachgewiesen wird, dass sie ausschliesslich oder stark überwiegend durch berufliche Tätigkeit verursacht worden sind. b) Die Voraussetzung des ausschliesslichen oder stark überwiegenden Zusammenhanges gemäss Art. 9 Abs. 2 UVG ist nach ständiger Rechtsprechung erfüllt, wenn die Berufskrankheit mindestens zu 75% durch die berufliche Tätigkeit verursacht worden ist (BGE 114 V 109). Die Anerkennung von Beschwerden im Rahmen dieser von der Rechtsprechung als "Generalklausel" bezeichneten Anspruchsgrundlage ist, entsprechend der in BGE 114 V 111 f. Erw. 3c auf Grund der Materialien eingehend dargelegten legislatorischen Absicht, die Grenze zwischen krankenversicherungsrechtlicher Krankheit und unfallversicherungsrechtlicher Berufskrankheit nicht zu verwässern, an relativ strenge Beweisanforderungen gebunden. Verlangt wird, dass der Versicherte für eine gewisse Dauer einem typischen Berufsrisiko ausgesetzt ist. Die einmalige gesundheitliche Schädigung, die gleichzeitig mit der Berufsausübung eintritt, genügt nicht (BGE 116 V 144 Erw. 5d). Für die Beurteilung der Exposition (oder Arbeitsdauer) ist die gesamte, gegebenenfalls auch die schon vor dem 1. Januar 1984 (Inkrafttreten des UVG) ausgeübte Berufstätigkeit zu berücksichtigen (BGE 119 V 200). 3. a) Dr. med. U. ist am 14. Juni 1995, gestützt auf die Vorakten, und unter Berücksichtigung der Kriterien: "1. ständige beruflich bedingte Belastung mit kontinuierlich-repetitiver Anspannung der Hand- und Fingerstrecker gegen Kraftwiderstand, vor allem in der Zwangshaltung des halb gebeugten Ellbogens 2. analog 1., jedoch infolge äusserer (beruflicher) Gegebenheiten auf ungewohnte Weise Konfrontation mit tagelanger überdurchschnittlicher, forcierter Kraftanforderung und gesteigerter Belastung erwähnter anatomischer Strukturen 3. keine vorbestehende Erkrankung oder erwähnenswerte ausserberufliche Belastung der Vorderarm-Handmuskulatur sowie des linken Ellbogens 4. Untersuchungsbefunde anlässlich der Befragung vom 1.6.1995" zu folgender Stellungnahme gekommen: Es bestünden keine Anhaltspunkte, wonach diese im Dezember 1994 zweifelsfrei festgestellte Epikondylitis radialis rechts auf ausserberufliche Umstände zurückzuführen wäre. Es fehlten Hinweise, dass es sich beim Auftreten der Beschwerden lediglich um das Manifestwerden einer vorbestandenen ausserberuflichen Krankheit gehandelt hätte. Der Versicherte habe glaubhaft früher nie an einer symptomatischen Epikondylitis gelitten, die während der Arbeit im Dezember 1994 aufgeflackert wäre. Es fehlten relevante Hinweise für das Vorliegen degenerativer Veränderungen; der Versicherte weise diesbezüglich im Wesentlichen unauffällige klinische Verhältnisse auf. Aus seiner Schilderung gehe glaubhaft und klar Beschwerdefreiheit bis zu jener beruflichen Tätigkeitsperiode im Dezember 1994 hervor, als er, entgegen seiner üblichen gewohnten beruflichen Tätigkeit, auf Grund ausserordentlicher Umstände zu übermässiger, forcierter Kraftanforderung im Bereich des rechten Armes genötigt worden sei. Es folgen weitere Darlegungen zu den - eine ganze Arbeitswoche dauernden - belastenden Einwirkungen durch Verwendung der grösseren Maurerkelle vor allem auf die Streckmuskeln von Hand- und Vorderarm. Gestützt auf diesen Arztbericht und unter Zugrundelegung der von der SUVA in ihrem anstaltseigenen Publikationsorgan formulierten Kriterien für die Anerkennung einer Epikondylitis als Berufskrankheit (Unfallmedizin, Heft Nr. 3/1987, Epikondylitis, S. 22 ff.), nämlich: - Ungewohntsein der Tätigkeit - ständig wiederholte repetitive Bewegungen der Hand, die eine stereotype Aktion der Vorderarmmuskeln erfordern - überdurchschnittlicher Kraftaufwand - Gleichförmigkeit und Monotonie der Arbeit - eine tägliche Arbeitsschicht als minimale zeitliche Einwirkungsdauer, schloss die Vorinstanz auf eine mindestens 75%ige kausale Einwirkung der vom Versicherten im Dezember 1994 geleisteten ausserordentlichen Berufsarbeit für das Auftreten des Epikondylitisschubes. b) Die SUVA bestreitet nicht, dass die von ihr 1987 formulierten Kriterien für die Anerkennung einer Epikondylitis als Berufskrankheit im Falle des Versicherten erfüllt sind, distanziert sich aber "heute von der genannten Publikation", was im Ergebnis einer Abkehr von der bisherigen Verwaltungspraxis gleichkommt. Sie begründet dies in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde damit, dass auf Grund der von Dr. med. K. in seinen drei Berichten zusammengetragenen Erkenntnisse der seit 1987 betriebenen medizinischen Ursachenforschung, d.h. aus den zahlreichen neuesten Arbeiten zur Genese der Epikondylitis radialis, der Schluss gezogen werden müsse, "dass die Berufsarbeit epidemiologisch nicht den erwarteten, im Vordergrund stehenden ätiologischen Faktor bildet". Nach heutigem Wissensstand handle es sich bei der Epikondylitis, entgegen der lateinischen Bezeichnung, "nicht um ein akutes entzündliches Geschehen, sondern um degenerative Veränderungen wie Gefässvermehrung, Degeneration des Bindegewebes und Vermehrung von Bindegewebszellen". Die Epikondylitis trete nach den von Dr. med. K. zitierten Studien häufig auf der "adominanten Seite" auf, was gegen eine postulierte berufliche Überanstrengung spreche. Diese Überlegungen führen die SUVA zu folgendem Ergebnis: "Nach heutigem Wissensstand gibt es kaum Indizien, die das Postulat untermauern würden, eine Epikondylitis radialis werde weit überwiegend durch schwere oder repetitive physische Arbeit verursacht. Die hohe Inzidenzrate der Erkrankung in der allgemeinen Bevölkerung zwischen dem 35. und 55. Altersjahr spricht dagegen. In Fachkreisen herrscht die Ansicht vor, dass eine Epikondylitis spontan auftritt, indem sich ein milder, degenerativer Prozess des fibrösen Bindegewebes manifestiert. Aufgrund der eindeutigen multifaktoriellen Genese des Leidens ist es kaum je vorstellbar, dass eine Epikondylitis als Berufskrankheit nach Art. 9 Abs. 2 UVG anerkannt werden kann. Dieser sorgfältigen Analyse zum aktuellen Stand des medizinischen Wissens auf dem Gebiete der Epikondylitiden ist nichts beizufügen. Die eindeutig multifaktorielle Genese des Leidens setzt einer Anerkennung als Berufskrankheit sehr enge Schranken. Nur unter ausserordentlich ungewöhnlichen Umständen lässt sich die Meinung vertreten, eine berufliche Anstrengung sei mindestens zu 75% an der Verursachung des Leidens beteiligt. Dieser Nachweis ist insbesondere dann zum Scheitern verurteilt, wenn, wie bei V., seit Jahrzehnten Schwerarbeit auf dem Bau verrichtet wird und eine vorübergehende, nur wenige Tage andauernde zusätzliche Belastung das Leiden manifest werden lässt." Diese Sicht der Dinge untermauert die SUVA im Folgenden durch Hinweise auf und Zitierungen aus den aus anderen Verfahren herrührenden Gutachten des Dr. med. M. vom 26. Juni 1996 und des Dr. med. A. vom 4. Juni 1997 sowie mit einer vierten "Ärztlichen Beurteilung" ihres Dr. med. K. vom 10. März 1999. 4. a) Wenn ein Versicherter an einer Krankheit leidet, die in Ziff. 2 des Anhanges I zur UVV aufgeführt ist und er - kumulativ - alle oder dort besonders umschriebene Tätigkeiten verrichtet hat, liegt in der Regel eine Berufskrankheit vor. Die Zusammenhangsfrage ist in diesem Bereich - auf Grund arbeitsmedizinischer Erkenntnisse - weitgehend durch den Verordnungsgeber vorentschieden. Von dieser Regel, welche auch als dem (schlüssigen) Gegenbeweis weichende natürliche Vermutung bezeichnet werden kann, ist abzugehen, wenn konkrete Umstände des Einzelfalles klar gegen eine berufliche Verursachung sprechen (nicht veröffentlichtes Urteil M. vom 2. Februar 1996). b) Die Anerkennung anderer Krankheitsbilder im Rahmen der Generalklausel nach Art. 9 Abs. 2 UVG ist demgegenüber subsidiär. Das heisst sie kommt bezüglich jener Leiden zum Zuge, die nach bisheriger arbeitsmedizinischer Erkenntnis (noch) nicht in einen dermassen qualifizierten Ursachenzusammenhang mit beruflichen Tätigkeiten gebracht werden können, dass sich deswegen ihre Bezeichnung als Listenkrankheit rechtfertigte, die aber doch, auf Grund ihrer eindeutigen beruflichen Genese, völkerrechtlicher Empfehlung folgend (BGE 116 V 141 Erw. 5a), im Einzelfall die für Berufskrankheiten vorgesehenen Leistungen auslösen sollen. Dies führt dazu, dass im Rahmen von Art. 9 Abs. 2 UVG in jedem Einzelfall Beweis darüber zu führen ist, ob die geforderte stark überwiegende (mehr als 75%ige) bis ausschliessliche berufliche Verursachung vorliegt. c) Indessen weist die SUVA zutreffend darauf hin, dass die Medizin eine empirische Wissenschaft ist. Das heisst es kann, wie das Eidg. Versicherungsgericht in anderen Zusammenhängen bemerkt hat (BGE 117 V 379 Erw. 3e mit Hinweisen), der Ursache-Wirkungs-Zusammenhang nur selten auf dem Wege einer Deduktion im naturwissenschaftlich-mathematischen Sinne erschlossen oder abgeleitet werden. Wegen der empirischen Natur braucht es vielmehr in medizinischen Sachverhalten, in denen ein direkter Beweis ausscheidet, den Vergleich mit anderen Krankheitsfällen, somit die Induktion oder die induktive Beweisführung. In deren Rahmen spielt es für den Beweis im Einzelfall eine entscheidende Rolle, ob und inwieweit die Medizin, je nach ihrem Wissensstand in der fraglichen Disziplin, über die Genese einer Krankheit im Allgemeinen Auskunft zu geben oder (noch) nicht zu geben vermag. Wenn auf Grund medizinischer Forschungsergebnisse ein Erfahrungswert dafür besteht, dass eine berufsbedingte Entstehung eines bestimmten Leidens von seiner Natur her nicht nachgewiesen werden kann, dann schliesst dies den (positiven) Beweis auf qualifizierte Ursächlichkeit im Einzelfall aus. Dieser Zusammenhang zwischen übergeordneter Ebene der allgemeinen medizinischen Erkenntnisse und der untergeordneten Ebene der Beweisführung über Tatsachen des medizinischen Wissensbereichs im streitigen Einzelfall kommt in der bisherigen zu Art. 9 Abs. 2 UVG ergangenen Rechtsprechung zum Ausdruck. Das zeigen etwa die Urteile, welche die Rückenbeschwerden eines Hilfspflegers (BGE 116 V 136) oder die Epikondylitis einer Musikerin (RKUV 1999 Nr. U 326 S. 106) betreffen: Sofern der Nachweis eines qualifizierten (zumindest stark überwiegenden [Anteil von mindestens 75%]) Kausalzusammenhanges nach der medizinischen Empirie allgemein nicht geleistet werden kann (z.B. wegen der weiten Verbreitung einer Krankheit in der Bevölkerung, welche es ausschliesst, dass eine eine bestimmte versicherte Berufstätigkeit ausübende Person zumindest vier Mal häufiger von einem Leiden betroffen ist als die Bevölkerung im Durchschnitt), scheidet die Anerkennung im Einzelfall aus (BGE 116 V 143 Erw. 5c in fine; RKUV 1999 Nr. U 326 S. 109 Erw. 3 in fine; im gleichen Sinne bezüglich der Frage nach dem für die Anerkennung als Berufskrankheit erforderlichen vorwiegenden [Anteil von mindestens 50%; RKUV 1988 Nr. U 61 S. 447] Zusammenhang von aufgetretenem Leiden und beruflich bedingter Exposition zu in Ziff. 1 des Anhanges I zur UVV aufgeführten schädigenden Stoffen das nicht veröffentlichte Urteil S. vom 11. Mai 2000, worin auf Grund epidemiologischer Untersuchungsergebnisse das relative Risiko für Leukämie oder ein myelodysplastisches Syndrom bei einer länger andauernden Benzol-Exposition von 1 ppm als nur wenig über dem Risiko der Gesamtbevölkerung liegend bezeichnet wurde). Sind anderseits die allgemeinen medizinischen Erkenntnisse mit dem gesetzlichen Erfordernis einer stark überwiegenden (bis ausschliesslichen) Verursachung des Leidens durch eine (bestimmte) berufliche Tätigkeit vereinbar, besteht Raum für nähere Abklärungen zwecks Nachweises des qualifizierten Kausalzusammenhanges im Einzelfall (vgl. BGE 116 V 144 Erw. 5d; RKUV 1997 Nr. U 273 S. 178 Erw. 3). 5. a) Das kantonale Gericht hat gestützt auf den Bericht des Dr. med. U. vom 14. Juni 1995 eine stark überwiegende Einwirkung der anfangs Dezember 1994 während einer Woche geleisteten Berufsarbeit auf die Epikondylitis bejaht. Dieser Beweiswürdigung ist grundsätzlich beizupflichten - es sei denn, es gelte das, was die SUVA auf Grund der von ihr verarbeiteten neuen medizinischen Kenntnisse gemäss letztinstanzlich eingereichter interner Anstaltsmitteilung vom Juli 1996 als richtig betrachtet. Danach wäre es auf Grund der multifaktoriellen Genese des Leidens, wobei das Alter und die Konstitution wahrscheinlich die entscheidende Rolle spielten, kaum je vorstellbar, eine Epikondylitis als Berufskrankheit im Sinne des Gesetzes anzuerkennen. Folglich wäre der Beweis hinreichend stark überwiegender oder ausschliesslicher Ursächlichkeit im streitigen (Einzel-)Fall ausgeschlossen (Erw. 4c hievor). b) An sich sind die von der SUVA aufgelegten Berichte und Publikationen einleuchtend. Weder das kantonale Gericht noch die Beschwerdegegnerin noch der Versicherte vermögen dem von der SUVA produzierten Beweismaterial etwas entgegenzusetzen. Ob indessen die Argumentation der SUVA tatsächlich dem neuesten Stand der medizinischen Wissenschaften entspricht, ob also die Voraussetzungen für eine Änderung der Verwaltungspraxis gegeben sind (BGE 111 V 170 Erw. 5b mit zahlreichen Hinweisen), wie sie die SUVA hier vorzunehmen im Begriffe ist, vermag das Gericht auf Grund der vorgelegten Berichte mangels eigener Fachkenntnisse nicht abschliessend zu beantworten. Zudem ist zu beanstanden, dass die SUVA im Zuge der Änderung ihrer Verwaltungspraxis das Erfordernis der Parallelität der Form (zu dessen Bedeutung auf der Ebene des Normerlasses vgl. RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Nr. 59 BIa, S. 185 mit Hinweisen) nicht wahrt: Die massgebliche Verwaltungspraxis wurde - gut drei Jahre nachdem das UVG in Kraft getreten war - als arbeitsmedizinische Verlautbarung der Dres. med. Bär, Heinz und Ramseier in die Nr. 3/1987 der von der SUVA herausgegebenen Reihe Unfallmedizin, einem öffentlich zugänglichen Publikationsorgan, aufgenommen. Wenn auch nicht in der Form, so doch nach ihrer Bedeutung hat diese Verlautbarung den Stellenwert einer offiziellen Praxis der SUVA. Wenn die Anstalt, gestützt auf neue, in der Zwischenzeit gesammelte und - nach interner Prüfung - gesicherte Erkenntnisse von ihrer früheren Praxis abweichen will, so hätte sie dies ebenfalls zu publizieren. Es kann nicht hingenommen werden, dass die SUVA diese Publikation im Raum stehen lässt und einen Einzelfall zum Anlass nimmt, um sich unter fortlaufender Produzierung von Stellungnahmen des mit der Problematik befassten Facharztes ihrer medizinischen Abteilung und unter Einreichung von Gutachten aus anderen Verfahren davon zu distanzieren. Auch in dieser Hinsicht unterscheidet sich der Fall wesentlich von RKUV 1999 Nr. U 326 S. 106, in welchem das Eidg. Versicherungsgericht die Berufsbedingtheit einer an Epikondylitis leidenden Bratschenspielerin gestützt auf die allgemeinen medizinischen Erkenntnisse abschliessend verneint hat. Hier jedoch liegt eine besondere berufliche Einwirkung während der von der Rechtsprechung verlangten längeren Arbeitsdauer vor (BGE 116 V 144 Erw. 5d). Mit Blick auf diese Umstände drängt sich eine Aktenergänzung [durch die Vorinstanz] in Form der Einholung eines arbeitsmedizinischen Gutachtens, z.B. an einer der schweizerischen Universitätskliniken, auf. 6. Nach Art. 134 OG darf das Eidg. Versicherungsgericht im Beschwerdeverfahren über die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen den Parteien in der Regel keine Verfahrenskosten auferlegen. Diese Bestimmung wurde vom Gesetzgeber vor allem im Interesse der Versicherten geschaffen, die mit einem Sozialversicherer im Streit stehen. Der Grundsatz der Unentgeltlichkeit des Verfahrens vor dem Eidg. Versicherungsgericht gilt nicht für den Fall, dass sich zwei Unfallversicherer über Leistungen aus Unfallfolgen für einen gemeinsamen Versicherten streiten (BGE 120 V 494 Erw. 3, BGE 119 V 223 Erw. 4c). Diese Sichtweise hat ihre Gültigkeit auch dort, wo Krankenkasse und Unfallversicherer im Streit über die Leistungspflicht liegen (AHI 1998 S. 110 mit Hinweis auf das nicht veröffentlichte Urteil M. vom 4. November 1994). Folglich hat die Beschwerdegegnerin als unterliegende Partei die Gerichtskosten zu tragen.	de	Art. 9 cpv. 2 LAINF: Malattia professionale; questione di prove. Sapere se un'affezione configura una malattia professionale ai sensi dell'art. 9 cpv. 2 LAINF è in primo luogo una questione di prove in un caso concreto. Tuttavia, qualora in base ai dati forniti dalla scienza medica emerga non poter a dipendenza della particolare natura di una determinata affezione essere provato che la medesima sia riconducibile all'esercizio di un'attività professionale, non è consentito fornire la prova di una causalità qualificata in un'evenienza concreta giusta l'art. 9 cpv. 2 LAINF. Art. 5 cpv. 1 Cost.: Parallelismo delle forme. Se l'Istituto svizzero di assicurazione contro gli infortuni intende scostarsi dalla propria prassi sul riconoscimento dell'origine professionale di una determinata affezione, contenuta in un organo accessibile al pubblico, esso in ossequio al principio del parallelismo delle forme deve alla stessa stregua rendere edotto il pubblico di questa sua intenzione.	it	social security law	2,000	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-V-183%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
42,867	126 V 193	126 V 193 Erwägungen ab Seite 193 Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Vorbehältlich besonderer Koordinationsregeln werden gemäss Art. 40 UVG Geldleistungen, ausgenommen Hilflosenentschädigungen, so weit gekürzt, als sie mit anderen Sozialversicherungsleistungen zusammentreffen und den mutmasslich entgangenen Verdienst übersteigen. Nach Art. 51 Abs. 3 UVV entspricht der mutmasslich entgangene Verdienst jenem Verdienst, den der Versicherte ohne schädigendes Ereignis erzielen würde. Die Vorschrift von Art. 40 UVG stellt eine Generalklausel zur Vermeidung von Überentschädigungen dar. Sie gilt ihrem Wortlaut nach nur subsidiär, d.h. wenn keine andere Koordinationsnorm anwendbar ist. So finden Art. 40 UVG und die entsprechenden, gemäss altrechtlicher Rechtsprechung (namentlich zu Art. 74 Abs. 3 KUVG) entwickelten Grundsätze im Allgemeinen keine Anwendung beim Zusammentreffen von Renten der obligatorischen Unfallversicherung mit solchen der Alters- und Hinterlassenenversicherung oder der Invalidenversicherung, da die Art. 20 Abs. 2 und 31 Abs. 4 UVG diesbezüglich eine besondere Koordinationsregel enthalten. Demgegenüber greift Art. 40 UVG beispielsweise dann Platz, wenn Taggelder der Unfallversicherung mit Renten der Invalidenversicherung zusammentreffen ( BGE 121 V 131 Erw. 2b, BGE 117 V 395 Erw. 2b und BGE 115 V 279 Erw. 1c mit Hinweisen). 2. Im Streit liegt die Frage, welche Sozialversicherungsleistungen in die Berechnung der Überversicherung einzubeziehen sind. Nach Auffassung der Versicherungsgesellschaft und des Bundesamtes für Sozialversicherung (BSV) ist der Zeitraum der Eingliederung der Versicherten durch die Invalidenversicherung, während welchem nicht der Unfallversicherer, sondern die Invalidenversicherung Taggelder ausbezahlt hat, von der Überversicherungsberechnung auszuklammern. Die Beschwerdegegnerin spricht sich demgegenüber für eine Globalrechnung ab Unfalldatum aus. a) Das kantonale Gericht hat erwogen, dass die Invalidenversicherung während der Dauer der von ihr durchgeführten beruflichen Eingliederungsmassnahmen gestützt auf Art. 16 Abs. 3 UVG und Art. 25bis IVG Leistungen anstelle der an sich vom Unfallversicherer geschuldeten Taggelder erbracht habe. Da der gesetzliche Anspruch nach UVG lediglich durch Taggeldleistungen der Invalidenversicherung abgelöst und überdeckt worden sei, müsse die gesamte Periode in die Überversicherungsberechnung einbezogen werden. b) In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird hiegegen eingewendet, Art. 16 Abs. 3 UVG befreie den Unfallversicherer ausdrücklich von seiner Leistungspflicht. Während der Zeit der Taggeldzahlungen durch die Invalidenversicherung bestehe weder ein Leistungsanspruch gegenüber dem Unfallversicherer, noch seien von diesem Leistungen erbracht worden. Ebenso wenig könne aus der Koordinationsnorm von Art. 25bis IVG geschlossen werden, den Taggeldleistungen der Invalidenversicherung komme nur stellvertretender Charakter zu oder sie stellten mittelbare Leistungen des Unfallversicherers dar. Anknüpfungspunkt für eine globale Überversicherungsberechnung nach Art. 40 UVG könnten indessen nur effektive Bezugsperioden von Leistungen nach diesem Gesetz bilden. Würde die Berechnung losgelöst von den unfallversicherungsrechtlichen Ansprüchen vorgenommen und die massgebende Periode auf sämtliche sozialversicherungsrechtlichen Ansprüche ausgedehnt, führe dies zur Statuierung eines allgemein gültigen Überversicherungsverbotes, das weder im Gesetz noch in der Rechtsprechung eine Stütze finde. 3. Das Eidg. Versicherungsgericht hat bezüglich der Frage, welche Sozialversicherungsleistungen (Taggelder der Unfallversicherung, Renten der Invalidenversicherung) in zeitlicher Hinsicht in die Berechnung der Überversicherung einzubeziehen sind, in BGE 117 V 394 entschieden, dass in Fortführung der unter dem KUVG entwickelten Praxis ( BGE 105 V 315 Erw. I/4) auch für die Ermittlung der Überentschädigung gemäss Art. 40 UVG eine Globalrechnung vorzunehmen ist. Die Auffassung, dass beim Zusammentreffen von Taggeldern der Unfallversicherung mit Rentenleistungen der Invalidenversicherung stets gleiche Zeitabschnitte einander gegenüberzustellen seien, hat es aus rechtlichen und praktischen Überlegungen abgelehnt und sich für eine globale Abrechnung für die gesamte Bezugsperiode, beginnend ab der Entstehung des Anspruchs auf Taggelder der Unfallversicherung, ausgesprochen. Gegen die Beibehaltung der früheren Praxis sprechen seiner Ansicht nach weder der im Verhältnis zur altrechtlichen Bestimmung geänderte Wortlaut noch die Materialien und die Tatsache, dass die Komplementärrenten als Gegenstand der besonderen Koordinationsvorschriften (Art. 20 Abs. 2 und Art. 31 Abs. 4 UVG) anderen Grundsätzen folgen, noch schliesslich der Umstand, dass im Rahmen der Regressbestimmungen gemäss Art. 41 ff. UVG der Grundsatz der zeitlichen Kongruenz massgebend ist. Art. 40 UVG sei der Vorschrift von Art. 74 Abs. 3 KUVG nachgebildet und gelte als Generalklausel grundsätzlich für das Zusammentreffen mit sämtlichen sozialversicherungsrechtlichen Geldleistungen ( BGE 117 V 396 Erw. 3b). 4. a) Nach Art. 16 Abs. 3 UVG wird das Taggeld der Unfallversicherung nicht gewährt, solange Anspruch auf ein Taggeld der Invalidenversicherung besteht. Diese Bestimmung gehört zu den besonderen Koordinationsvorschriften, welche eine Harmonisierung unter den verschiedenen Sozialversicherungszweigen sicherstellen und verhindern soll, dass sowohl der Unfallversicherer wie auch die Invalidenversicherung während des gleichen Zeitraumes Taggeldleistungen erbringen (vgl. RUDOLF WIPF, Koordinationsrechtliche Fragen des UVG, in: SZS 1994 S. 14). Nach dem Prinzip der Subsidiarität wird der Unfallversicherer gestützt auf diese Gesetzesvorschrift von seiner Leistungspflicht befreit, solange die primär leistungspflichtige Invalidenversicherung das Taggeld gewährt (MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, S. 532 f.; ERICH PETER, Die Koordination von Invalidenrenten im Sozialversicherungsrecht, Diss. Freiburg 1996, S. 176). Die Prioritätenordnung wurde deshalb im dargelegten Sinne getroffen, weil die Eingliederungsmassnahmen beruflicher Art in den Aufgabenbereich der Invalidenversicherung und nicht in jenen des Unfallversicherers fallen (JEAN-MAURICE FRÉSARD, L'assurance-accidents obligatoire, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Bd. Soziale Sicherheit, Rz. 173). Wie die Versicherungsgesellschaft und das BSV zu Recht festhalten, schliesst die genannte Bestimmung somit beim Bezug von Taggeldern der Invalidenversicherung einen gleichzeitigen Leistungsanspruch gegenüber dem Unfallversicherer aus. Art. 25bis IVG, welcher unter der Überschrift "Koordination mit der Unfallversicherung" steht, sichert die Koordination im Sinne einer invalidenversicherungsrechtlichen Besitzstandsgarantie zu ( BGE 119 V 126 Erw. 2c), indem der Gesamtbetrag des Taggeldes mindestens dem bisher bezogenen Taggeld der Unfallversicherung zu entsprechen hat. Sinn und Zweck dieser Bestimmung ist es, ein leistungsmässiges Absinken des bisherigen Bezügers von Taggeldern der Unfallversicherung - welche gemäss Art. 17 Abs. 1 UVG bei voller Arbeitsunfähigkeit 80% des versicherten Verdienstes betragen - nach der Aufnahme einer von der Invalidenversicherung übernommenen Eingliederung mit nach Massgabe der invalidenversicherungsrechtlichen Regeln ermittelten Taggeldern zu vermeiden ( BGE 120 V 179 Erw. 3a). b) Von diesen Koordinationsnormen zu unterscheiden ist die unter dem 3. Kapitel "Kürzung und Verweigerung von Versicherungsleistungen" stehende allgemeine Überversicherungsregel von Art. 40 UVG. Bezüglich der im Rahmen dieser Bestimmung vorzunehmenden Überentschädigungsberechnung hat die Rechtsprechung dem Globalvergleich gegenüber dem Grundsatz der zeitlichen Kongruenz den Vorzug gegeben, weil er einen längeren Anspruchszeitraum umfasst und das Ergebnis der Überentschädigungsberechnung somit weniger von kurzfristigen Schwankungen und zufälligen Konstellationen abhängt, als dies bei strenger Beachtung des Grundsatzes der zeitlichen Kongruenz der Fall wäre ( BGE 117 V 397 Erw. 3b). Das Eidg. Versicherungsgericht hat sich für eine Globalrechnung bereits ab Beginn des Taggeldanspruches der Unfallversicherung entschieden, obwohl die Renten der Invalidenversicherung gestützt auf Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG erst nach Ablauf der einjährigen Wartezeit mit den Taggeldern der Unfallversicherung zusammentreffen. Die erwähnte Lösung ermöglicht es somit, eine Unterdeckung (20%) aus der Periode, während welcher der Versicherte nur Taggeldleistungen der Unfallversicherung bezogen hat, mit Leistungen einer späteren Bezugsperiode zu kompensieren (FRÉSARD, a.a.O., Rz. 173). Es soll lediglich vermieden werden, dass der Versicherte durch die Gesamtheit der erbrachten Sozialversicherungsleistungen besser gestellt wird als im Fall, in welchem sich das versicherte Ereignis nicht verwirklicht hätte. Dementsprechend sind gemäss dem der globalen Abrechnung zu Grunde liegenden Zweckgedanken nicht einzelne Zeitabschnitte - also etwa die Periode, während welcher Taggelder der Invalidenversicherung ausgerichtet wurden -, sondern der gesamte Fluss von Leistungen dem mutmasslich entgangenen Verdienst gegenüberzustellen mit der Folge, dass die Globalrechnung nicht nur für das Zusammentreffen von Taggeldern der Unfallversicherung mit Renten der Invalidenversicherung, sondern auch für die Dauer der Taggeldzahlung der Invalidenversicherung anzustellen ist. Der zeitliche Abschnitt, während welchem zwar Taggelder der Invalidenversicherung, nicht aber solche der Unfallversicherung beansprucht wurden, ist folglich nicht gesondert herauszugreifen, zumal nicht einzusehen ist, weshalb Versicherte, die während der Umschulung Taggelder der Invalidenversicherung beziehen, schlechter gestellt werden sollen, als jene, welchen durchwegs Taggelder nach dem Unfallversicherungsgesetz ausgerichtet werden. Daraus folgt allerdings nicht, dass für die Dauer des Anspruchs auf Taggelder der Invalidenversicherung auch ein Anspruch auf Taggelder des Unfallversicherers bestünde, wie die Vorinstanz annimmt, oder dieser für diesen Zeitraum gar zur Erbringung von irgendwelchen Leistungen verpflichtet würde. Vielmehr geht es lediglich darum festzustellen, ob für den gesamten massgebenden Zeitraum eine Überentschädigung vorliegt und der Versicherte somit insgesamt mehr Leistungen empfangen hat, als seinem mutmasslich entgangenen Verdienst entspricht. Der Unfallversicherer ist alsdann zur Kürzung nur berechtigt, soweit der Versicherte während der gesamten Periode eine Überentschädigung erhalten hat. (...).	de	Art. 16 Abs. 3, Art. 40 UVG: Zusammentreffen von Sozialversicherungsleistungen. Bei der Ermittlung der Überentschädigung nach Art. 40 UVG sind auch Zeiten in die gemäss Rechtsprechung vorzunehmende Globalrechnung (BGE 117 V 394) einzubeziehen, während welchen gestützt auf Art. 16 Abs. 3 UVG Taggelder der Invalidenversicherung anstelle jener der Unfallversicherung ausgerichtet wurden.	de	social security law	2,000	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-V-193%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
42,868	126 V 193	126 V 193 Erwägungen ab Seite 193 Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Vorbehältlich besonderer Koordinationsregeln werden gemäss Art. 40 UVG Geldleistungen, ausgenommen Hilflosenentschädigungen, so weit gekürzt, als sie mit anderen Sozialversicherungsleistungen zusammentreffen und den mutmasslich entgangenen Verdienst übersteigen. Nach Art. 51 Abs. 3 UVV entspricht der mutmasslich entgangene Verdienst jenem Verdienst, den der Versicherte ohne schädigendes Ereignis erzielen würde. Die Vorschrift von Art. 40 UVG stellt eine Generalklausel zur Vermeidung von Überentschädigungen dar. Sie gilt ihrem Wortlaut nach nur subsidiär, d.h. wenn keine andere Koordinationsnorm anwendbar ist. So finden Art. 40 UVG und die entsprechenden, gemäss altrechtlicher Rechtsprechung (namentlich zu Art. 74 Abs. 3 KUVG) entwickelten Grundsätze im Allgemeinen keine Anwendung beim Zusammentreffen von Renten der obligatorischen Unfallversicherung mit solchen der Alters- und Hinterlassenenversicherung oder der Invalidenversicherung, da die Art. 20 Abs. 2 und 31 Abs. 4 UVG diesbezüglich eine besondere Koordinationsregel enthalten. Demgegenüber greift Art. 40 UVG beispielsweise dann Platz, wenn Taggelder der Unfallversicherung mit Renten der Invalidenversicherung zusammentreffen ( BGE 121 V 131 Erw. 2b, BGE 117 V 395 Erw. 2b und BGE 115 V 279 Erw. 1c mit Hinweisen). 2. Im Streit liegt die Frage, welche Sozialversicherungsleistungen in die Berechnung der Überversicherung einzubeziehen sind. Nach Auffassung der Versicherungsgesellschaft und des Bundesamtes für Sozialversicherung (BSV) ist der Zeitraum der Eingliederung der Versicherten durch die Invalidenversicherung, während welchem nicht der Unfallversicherer, sondern die Invalidenversicherung Taggelder ausbezahlt hat, von der Überversicherungsberechnung auszuklammern. Die Beschwerdegegnerin spricht sich demgegenüber für eine Globalrechnung ab Unfalldatum aus. a) Das kantonale Gericht hat erwogen, dass die Invalidenversicherung während der Dauer der von ihr durchgeführten beruflichen Eingliederungsmassnahmen gestützt auf Art. 16 Abs. 3 UVG und Art. 25bis IVG Leistungen anstelle der an sich vom Unfallversicherer geschuldeten Taggelder erbracht habe. Da der gesetzliche Anspruch nach UVG lediglich durch Taggeldleistungen der Invalidenversicherung abgelöst und überdeckt worden sei, müsse die gesamte Periode in die Überversicherungsberechnung einbezogen werden. b) In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird hiegegen eingewendet, Art. 16 Abs. 3 UVG befreie den Unfallversicherer ausdrücklich von seiner Leistungspflicht. Während der Zeit der Taggeldzahlungen durch die Invalidenversicherung bestehe weder ein Leistungsanspruch gegenüber dem Unfallversicherer, noch seien von diesem Leistungen erbracht worden. Ebenso wenig könne aus der Koordinationsnorm von Art. 25bis IVG geschlossen werden, den Taggeldleistungen der Invalidenversicherung komme nur stellvertretender Charakter zu oder sie stellten mittelbare Leistungen des Unfallversicherers dar. Anknüpfungspunkt für eine globale Überversicherungsberechnung nach Art. 40 UVG könnten indessen nur effektive Bezugsperioden von Leistungen nach diesem Gesetz bilden. Würde die Berechnung losgelöst von den unfallversicherungsrechtlichen Ansprüchen vorgenommen und die massgebende Periode auf sämtliche sozialversicherungsrechtlichen Ansprüche ausgedehnt, führe dies zur Statuierung eines allgemein gültigen Überversicherungsverbotes, das weder im Gesetz noch in der Rechtsprechung eine Stütze finde. 3. Das Eidg. Versicherungsgericht hat bezüglich der Frage, welche Sozialversicherungsleistungen (Taggelder der Unfallversicherung, Renten der Invalidenversicherung) in zeitlicher Hinsicht in die Berechnung der Überversicherung einzubeziehen sind, in BGE 117 V 394 entschieden, dass in Fortführung der unter dem KUVG entwickelten Praxis ( BGE 105 V 315 Erw. I/4) auch für die Ermittlung der Überentschädigung gemäss Art. 40 UVG eine Globalrechnung vorzunehmen ist. Die Auffassung, dass beim Zusammentreffen von Taggeldern der Unfallversicherung mit Rentenleistungen der Invalidenversicherung stets gleiche Zeitabschnitte einander gegenüberzustellen seien, hat es aus rechtlichen und praktischen Überlegungen abgelehnt und sich für eine globale Abrechnung für die gesamte Bezugsperiode, beginnend ab der Entstehung des Anspruchs auf Taggelder der Unfallversicherung, ausgesprochen. Gegen die Beibehaltung der früheren Praxis sprechen seiner Ansicht nach weder der im Verhältnis zur altrechtlichen Bestimmung geänderte Wortlaut noch die Materialien und die Tatsache, dass die Komplementärrenten als Gegenstand der besonderen Koordinationsvorschriften (Art. 20 Abs. 2 und Art. 31 Abs. 4 UVG) anderen Grundsätzen folgen, noch schliesslich der Umstand, dass im Rahmen der Regressbestimmungen gemäss Art. 41 ff. UVG der Grundsatz der zeitlichen Kongruenz massgebend ist. Art. 40 UVG sei der Vorschrift von Art. 74 Abs. 3 KUVG nachgebildet und gelte als Generalklausel grundsätzlich für das Zusammentreffen mit sämtlichen sozialversicherungsrechtlichen Geldleistungen ( BGE 117 V 396 Erw. 3b). 4. a) Nach Art. 16 Abs. 3 UVG wird das Taggeld der Unfallversicherung nicht gewährt, solange Anspruch auf ein Taggeld der Invalidenversicherung besteht. Diese Bestimmung gehört zu den besonderen Koordinationsvorschriften, welche eine Harmonisierung unter den verschiedenen Sozialversicherungszweigen sicherstellen und verhindern soll, dass sowohl der Unfallversicherer wie auch die Invalidenversicherung während des gleichen Zeitraumes Taggeldleistungen erbringen (vgl. RUDOLF WIPF, Koordinationsrechtliche Fragen des UVG, in: SZS 1994 S. 14). Nach dem Prinzip der Subsidiarität wird der Unfallversicherer gestützt auf diese Gesetzesvorschrift von seiner Leistungspflicht befreit, solange die primär leistungspflichtige Invalidenversicherung das Taggeld gewährt (MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, S. 532 f.; ERICH PETER, Die Koordination von Invalidenrenten im Sozialversicherungsrecht, Diss. Freiburg 1996, S. 176). Die Prioritätenordnung wurde deshalb im dargelegten Sinne getroffen, weil die Eingliederungsmassnahmen beruflicher Art in den Aufgabenbereich der Invalidenversicherung und nicht in jenen des Unfallversicherers fallen (JEAN-MAURICE FRÉSARD, L'assurance-accidents obligatoire, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Bd. Soziale Sicherheit, Rz. 173). Wie die Versicherungsgesellschaft und das BSV zu Recht festhalten, schliesst die genannte Bestimmung somit beim Bezug von Taggeldern der Invalidenversicherung einen gleichzeitigen Leistungsanspruch gegenüber dem Unfallversicherer aus. Art. 25bis IVG, welcher unter der Überschrift "Koordination mit der Unfallversicherung" steht, sichert die Koordination im Sinne einer invalidenversicherungsrechtlichen Besitzstandsgarantie zu ( BGE 119 V 126 Erw. 2c), indem der Gesamtbetrag des Taggeldes mindestens dem bisher bezogenen Taggeld der Unfallversicherung zu entsprechen hat. Sinn und Zweck dieser Bestimmung ist es, ein leistungsmässiges Absinken des bisherigen Bezügers von Taggeldern der Unfallversicherung - welche gemäss Art. 17 Abs. 1 UVG bei voller Arbeitsunfähigkeit 80% des versicherten Verdienstes betragen - nach der Aufnahme einer von der Invalidenversicherung übernommenen Eingliederung mit nach Massgabe der invalidenversicherungsrechtlichen Regeln ermittelten Taggeldern zu vermeiden ( BGE 120 V 179 Erw. 3a). b) Von diesen Koordinationsnormen zu unterscheiden ist die unter dem 3. Kapitel "Kürzung und Verweigerung von Versicherungsleistungen" stehende allgemeine Überversicherungsregel von Art. 40 UVG. Bezüglich der im Rahmen dieser Bestimmung vorzunehmenden Überentschädigungsberechnung hat die Rechtsprechung dem Globalvergleich gegenüber dem Grundsatz der zeitlichen Kongruenz den Vorzug gegeben, weil er einen längeren Anspruchszeitraum umfasst und das Ergebnis der Überentschädigungsberechnung somit weniger von kurzfristigen Schwankungen und zufälligen Konstellationen abhängt, als dies bei strenger Beachtung des Grundsatzes der zeitlichen Kongruenz der Fall wäre ( BGE 117 V 397 Erw. 3b). Das Eidg. Versicherungsgericht hat sich für eine Globalrechnung bereits ab Beginn des Taggeldanspruches der Unfallversicherung entschieden, obwohl die Renten der Invalidenversicherung gestützt auf Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG erst nach Ablauf der einjährigen Wartezeit mit den Taggeldern der Unfallversicherung zusammentreffen. Die erwähnte Lösung ermöglicht es somit, eine Unterdeckung (20%) aus der Periode, während welcher der Versicherte nur Taggeldleistungen der Unfallversicherung bezogen hat, mit Leistungen einer späteren Bezugsperiode zu kompensieren (FRÉSARD, a.a.O., Rz. 173). Es soll lediglich vermieden werden, dass der Versicherte durch die Gesamtheit der erbrachten Sozialversicherungsleistungen besser gestellt wird als im Fall, in welchem sich das versicherte Ereignis nicht verwirklicht hätte. Dementsprechend sind gemäss dem der globalen Abrechnung zu Grunde liegenden Zweckgedanken nicht einzelne Zeitabschnitte - also etwa die Periode, während welcher Taggelder der Invalidenversicherung ausgerichtet wurden -, sondern der gesamte Fluss von Leistungen dem mutmasslich entgangenen Verdienst gegenüberzustellen mit der Folge, dass die Globalrechnung nicht nur für das Zusammentreffen von Taggeldern der Unfallversicherung mit Renten der Invalidenversicherung, sondern auch für die Dauer der Taggeldzahlung der Invalidenversicherung anzustellen ist. Der zeitliche Abschnitt, während welchem zwar Taggelder der Invalidenversicherung, nicht aber solche der Unfallversicherung beansprucht wurden, ist folglich nicht gesondert herauszugreifen, zumal nicht einzusehen ist, weshalb Versicherte, die während der Umschulung Taggelder der Invalidenversicherung beziehen, schlechter gestellt werden sollen, als jene, welchen durchwegs Taggelder nach dem Unfallversicherungsgesetz ausgerichtet werden. Daraus folgt allerdings nicht, dass für die Dauer des Anspruchs auf Taggelder der Invalidenversicherung auch ein Anspruch auf Taggelder des Unfallversicherers bestünde, wie die Vorinstanz annimmt, oder dieser für diesen Zeitraum gar zur Erbringung von irgendwelchen Leistungen verpflichtet würde. Vielmehr geht es lediglich darum festzustellen, ob für den gesamten massgebenden Zeitraum eine Überentschädigung vorliegt und der Versicherte somit insgesamt mehr Leistungen empfangen hat, als seinem mutmasslich entgangenen Verdienst entspricht. Der Unfallversicherer ist alsdann zur Kürzung nur berechtigt, soweit der Versicherte während der gesamten Periode eine Überentschädigung erhalten hat. (...).	de	Art. 16 al. 3, art. 40 LAA: Concours de prestations d'assurances sociales. Pour calculer la surindemnisation selon l'art. 40 LAA, il faut inclure également, dans le compte global prescrit par la jurisprudence (ATF 117 V 394), les périodes durant lesquelles une indemnité journalière de l'assurance-invalidité a été allouée, en vertu de l'art. 16 al. 3 LAA, en lieu et place d'une indemnité journalière de l'assurance-accidents.	fr	social security law	2,000	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-V-193%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
42,869	126 V 193	126 V 193 Erwägungen ab Seite 193 Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Vorbehältlich besonderer Koordinationsregeln werden gemäss Art. 40 UVG Geldleistungen, ausgenommen Hilflosenentschädigungen, so weit gekürzt, als sie mit anderen Sozialversicherungsleistungen zusammentreffen und den mutmasslich entgangenen Verdienst übersteigen. Nach Art. 51 Abs. 3 UVV entspricht der mutmasslich entgangene Verdienst jenem Verdienst, den der Versicherte ohne schädigendes Ereignis erzielen würde. Die Vorschrift von Art. 40 UVG stellt eine Generalklausel zur Vermeidung von Überentschädigungen dar. Sie gilt ihrem Wortlaut nach nur subsidiär, d.h. wenn keine andere Koordinationsnorm anwendbar ist. So finden Art. 40 UVG und die entsprechenden, gemäss altrechtlicher Rechtsprechung (namentlich zu Art. 74 Abs. 3 KUVG) entwickelten Grundsätze im Allgemeinen keine Anwendung beim Zusammentreffen von Renten der obligatorischen Unfallversicherung mit solchen der Alters- und Hinterlassenenversicherung oder der Invalidenversicherung, da die Art. 20 Abs. 2 und 31 Abs. 4 UVG diesbezüglich eine besondere Koordinationsregel enthalten. Demgegenüber greift Art. 40 UVG beispielsweise dann Platz, wenn Taggelder der Unfallversicherung mit Renten der Invalidenversicherung zusammentreffen ( BGE 121 V 131 Erw. 2b, BGE 117 V 395 Erw. 2b und BGE 115 V 279 Erw. 1c mit Hinweisen). 2. Im Streit liegt die Frage, welche Sozialversicherungsleistungen in die Berechnung der Überversicherung einzubeziehen sind. Nach Auffassung der Versicherungsgesellschaft und des Bundesamtes für Sozialversicherung (BSV) ist der Zeitraum der Eingliederung der Versicherten durch die Invalidenversicherung, während welchem nicht der Unfallversicherer, sondern die Invalidenversicherung Taggelder ausbezahlt hat, von der Überversicherungsberechnung auszuklammern. Die Beschwerdegegnerin spricht sich demgegenüber für eine Globalrechnung ab Unfalldatum aus. a) Das kantonale Gericht hat erwogen, dass die Invalidenversicherung während der Dauer der von ihr durchgeführten beruflichen Eingliederungsmassnahmen gestützt auf Art. 16 Abs. 3 UVG und Art. 25bis IVG Leistungen anstelle der an sich vom Unfallversicherer geschuldeten Taggelder erbracht habe. Da der gesetzliche Anspruch nach UVG lediglich durch Taggeldleistungen der Invalidenversicherung abgelöst und überdeckt worden sei, müsse die gesamte Periode in die Überversicherungsberechnung einbezogen werden. b) In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird hiegegen eingewendet, Art. 16 Abs. 3 UVG befreie den Unfallversicherer ausdrücklich von seiner Leistungspflicht. Während der Zeit der Taggeldzahlungen durch die Invalidenversicherung bestehe weder ein Leistungsanspruch gegenüber dem Unfallversicherer, noch seien von diesem Leistungen erbracht worden. Ebenso wenig könne aus der Koordinationsnorm von Art. 25bis IVG geschlossen werden, den Taggeldleistungen der Invalidenversicherung komme nur stellvertretender Charakter zu oder sie stellten mittelbare Leistungen des Unfallversicherers dar. Anknüpfungspunkt für eine globale Überversicherungsberechnung nach Art. 40 UVG könnten indessen nur effektive Bezugsperioden von Leistungen nach diesem Gesetz bilden. Würde die Berechnung losgelöst von den unfallversicherungsrechtlichen Ansprüchen vorgenommen und die massgebende Periode auf sämtliche sozialversicherungsrechtlichen Ansprüche ausgedehnt, führe dies zur Statuierung eines allgemein gültigen Überversicherungsverbotes, das weder im Gesetz noch in der Rechtsprechung eine Stütze finde. 3. Das Eidg. Versicherungsgericht hat bezüglich der Frage, welche Sozialversicherungsleistungen (Taggelder der Unfallversicherung, Renten der Invalidenversicherung) in zeitlicher Hinsicht in die Berechnung der Überversicherung einzubeziehen sind, in BGE 117 V 394 entschieden, dass in Fortführung der unter dem KUVG entwickelten Praxis ( BGE 105 V 315 Erw. I/4) auch für die Ermittlung der Überentschädigung gemäss Art. 40 UVG eine Globalrechnung vorzunehmen ist. Die Auffassung, dass beim Zusammentreffen von Taggeldern der Unfallversicherung mit Rentenleistungen der Invalidenversicherung stets gleiche Zeitabschnitte einander gegenüberzustellen seien, hat es aus rechtlichen und praktischen Überlegungen abgelehnt und sich für eine globale Abrechnung für die gesamte Bezugsperiode, beginnend ab der Entstehung des Anspruchs auf Taggelder der Unfallversicherung, ausgesprochen. Gegen die Beibehaltung der früheren Praxis sprechen seiner Ansicht nach weder der im Verhältnis zur altrechtlichen Bestimmung geänderte Wortlaut noch die Materialien und die Tatsache, dass die Komplementärrenten als Gegenstand der besonderen Koordinationsvorschriften (Art. 20 Abs. 2 und Art. 31 Abs. 4 UVG) anderen Grundsätzen folgen, noch schliesslich der Umstand, dass im Rahmen der Regressbestimmungen gemäss Art. 41 ff. UVG der Grundsatz der zeitlichen Kongruenz massgebend ist. Art. 40 UVG sei der Vorschrift von Art. 74 Abs. 3 KUVG nachgebildet und gelte als Generalklausel grundsätzlich für das Zusammentreffen mit sämtlichen sozialversicherungsrechtlichen Geldleistungen ( BGE 117 V 396 Erw. 3b). 4. a) Nach Art. 16 Abs. 3 UVG wird das Taggeld der Unfallversicherung nicht gewährt, solange Anspruch auf ein Taggeld der Invalidenversicherung besteht. Diese Bestimmung gehört zu den besonderen Koordinationsvorschriften, welche eine Harmonisierung unter den verschiedenen Sozialversicherungszweigen sicherstellen und verhindern soll, dass sowohl der Unfallversicherer wie auch die Invalidenversicherung während des gleichen Zeitraumes Taggeldleistungen erbringen (vgl. RUDOLF WIPF, Koordinationsrechtliche Fragen des UVG, in: SZS 1994 S. 14). Nach dem Prinzip der Subsidiarität wird der Unfallversicherer gestützt auf diese Gesetzesvorschrift von seiner Leistungspflicht befreit, solange die primär leistungspflichtige Invalidenversicherung das Taggeld gewährt (MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, S. 532 f.; ERICH PETER, Die Koordination von Invalidenrenten im Sozialversicherungsrecht, Diss. Freiburg 1996, S. 176). Die Prioritätenordnung wurde deshalb im dargelegten Sinne getroffen, weil die Eingliederungsmassnahmen beruflicher Art in den Aufgabenbereich der Invalidenversicherung und nicht in jenen des Unfallversicherers fallen (JEAN-MAURICE FRÉSARD, L'assurance-accidents obligatoire, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Bd. Soziale Sicherheit, Rz. 173). Wie die Versicherungsgesellschaft und das BSV zu Recht festhalten, schliesst die genannte Bestimmung somit beim Bezug von Taggeldern der Invalidenversicherung einen gleichzeitigen Leistungsanspruch gegenüber dem Unfallversicherer aus. Art. 25bis IVG, welcher unter der Überschrift "Koordination mit der Unfallversicherung" steht, sichert die Koordination im Sinne einer invalidenversicherungsrechtlichen Besitzstandsgarantie zu ( BGE 119 V 126 Erw. 2c), indem der Gesamtbetrag des Taggeldes mindestens dem bisher bezogenen Taggeld der Unfallversicherung zu entsprechen hat. Sinn und Zweck dieser Bestimmung ist es, ein leistungsmässiges Absinken des bisherigen Bezügers von Taggeldern der Unfallversicherung - welche gemäss Art. 17 Abs. 1 UVG bei voller Arbeitsunfähigkeit 80% des versicherten Verdienstes betragen - nach der Aufnahme einer von der Invalidenversicherung übernommenen Eingliederung mit nach Massgabe der invalidenversicherungsrechtlichen Regeln ermittelten Taggeldern zu vermeiden ( BGE 120 V 179 Erw. 3a). b) Von diesen Koordinationsnormen zu unterscheiden ist die unter dem 3. Kapitel "Kürzung und Verweigerung von Versicherungsleistungen" stehende allgemeine Überversicherungsregel von Art. 40 UVG. Bezüglich der im Rahmen dieser Bestimmung vorzunehmenden Überentschädigungsberechnung hat die Rechtsprechung dem Globalvergleich gegenüber dem Grundsatz der zeitlichen Kongruenz den Vorzug gegeben, weil er einen längeren Anspruchszeitraum umfasst und das Ergebnis der Überentschädigungsberechnung somit weniger von kurzfristigen Schwankungen und zufälligen Konstellationen abhängt, als dies bei strenger Beachtung des Grundsatzes der zeitlichen Kongruenz der Fall wäre ( BGE 117 V 397 Erw. 3b). Das Eidg. Versicherungsgericht hat sich für eine Globalrechnung bereits ab Beginn des Taggeldanspruches der Unfallversicherung entschieden, obwohl die Renten der Invalidenversicherung gestützt auf Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG erst nach Ablauf der einjährigen Wartezeit mit den Taggeldern der Unfallversicherung zusammentreffen. Die erwähnte Lösung ermöglicht es somit, eine Unterdeckung (20%) aus der Periode, während welcher der Versicherte nur Taggeldleistungen der Unfallversicherung bezogen hat, mit Leistungen einer späteren Bezugsperiode zu kompensieren (FRÉSARD, a.a.O., Rz. 173). Es soll lediglich vermieden werden, dass der Versicherte durch die Gesamtheit der erbrachten Sozialversicherungsleistungen besser gestellt wird als im Fall, in welchem sich das versicherte Ereignis nicht verwirklicht hätte. Dementsprechend sind gemäss dem der globalen Abrechnung zu Grunde liegenden Zweckgedanken nicht einzelne Zeitabschnitte - also etwa die Periode, während welcher Taggelder der Invalidenversicherung ausgerichtet wurden -, sondern der gesamte Fluss von Leistungen dem mutmasslich entgangenen Verdienst gegenüberzustellen mit der Folge, dass die Globalrechnung nicht nur für das Zusammentreffen von Taggeldern der Unfallversicherung mit Renten der Invalidenversicherung, sondern auch für die Dauer der Taggeldzahlung der Invalidenversicherung anzustellen ist. Der zeitliche Abschnitt, während welchem zwar Taggelder der Invalidenversicherung, nicht aber solche der Unfallversicherung beansprucht wurden, ist folglich nicht gesondert herauszugreifen, zumal nicht einzusehen ist, weshalb Versicherte, die während der Umschulung Taggelder der Invalidenversicherung beziehen, schlechter gestellt werden sollen, als jene, welchen durchwegs Taggelder nach dem Unfallversicherungsgesetz ausgerichtet werden. Daraus folgt allerdings nicht, dass für die Dauer des Anspruchs auf Taggelder der Invalidenversicherung auch ein Anspruch auf Taggelder des Unfallversicherers bestünde, wie die Vorinstanz annimmt, oder dieser für diesen Zeitraum gar zur Erbringung von irgendwelchen Leistungen verpflichtet würde. Vielmehr geht es lediglich darum festzustellen, ob für den gesamten massgebenden Zeitraum eine Überentschädigung vorliegt und der Versicherte somit insgesamt mehr Leistungen empfangen hat, als seinem mutmasslich entgangenen Verdienst entspricht. Der Unfallversicherer ist alsdann zur Kürzung nur berechtigt, soweit der Versicherte während der gesamten Periode eine Überentschädigung erhalten hat. (...).	de	Art. 16 cpv. 3, art. 40 LAINF: Concorso di prestazioni di assicurazioni sociali. Ai fini del calcolo del sovraindennizzo giusta l'art. 40 LAINF occorre includere nel conto globale sancito dalla giurisprudenza (DTF 117 V 394) pure i periodi durante i quali sono state assegnate indennità giornaliere dell'assicurazione per l'invalidità conformemente all'art. 16 cpv. 3 LAINF in luogo di indennità giornaliere dell'assicurazione contro gli infortuni.	it	social security law	2,000	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-V-193%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
42,870	126 V 198	126 V 198 Sachverhalt ab Seite 198 A.- I., cittadino macedone nato nel 1944, titolare di un permesso di dimora "B" svizzero, di professione muratore, ha lavorato in Svizzera sino al 31 agosto 1994 e come tale era assicurato presso l'Istituto nazionale svizzero di assicurazione contro gli infortuni (INSAI). Il 29 aprile 1994 egli si è annunciato all'INSAI, lamentando una totale incapacità lavorativa a contare dal 16 aprile precedente a seguito di un eczema da cemento. Il caso è stato assunto dall'Istituto assicuratore, il quale ha versato all'interessato indennità giornaliere. Con decisione 21 luglio 1994, esso ha pronunciato l'inidoneità dell'assicurato per tutti i lavori a contatto con cemento, composti di cromo, cobalto e nichelio, come pure con la gomma. L'interessato, dopo aver controllato la disoccupazione durante il mese di settembre 1995 ma essere stato riconosciuto inidoneo al collocamento, ha lasciato definitivamente la Svizzera per far ritorno al suo paese d'origine il 30 settembre 1995. È stato posto al beneficio di indennità giornaliere di transizione per la durata di quattro mesi, dal settembre al dicembre 1995. Mediante provvedimento su opposizione 2 settembre 1996, confermativo di una decisione 29 aprile 1996, l'INSAI ha rifiutato di erogare all'interessato un assegno di transizione. Ha in sostanza osservato che detto assegno viene riconosciuto solo quando l'assicurato dichiarato inidoneo è atto al collocamento in un'altra professione. Ora, per motivi estranei al provvedimento di inidoneità 21 luglio 1994, tale presupposto non era adempiuto in concreto. In effetti, il 30 agosto 1995 il Consiglio di Stato del Cantone Ticino aveva confermato una decisione di rifiutato rinnovo del permesso di dimora, emanata il 12 agosto 1994 dalla Sezione degli stranieri, ordinando all'interessato di abbandonare, entro il 30 settembre 1995, il territorio cantonale per aver tentato di forviare le autorità presentando una patente falsa alla Sezione della circolazione. Nella decisione su opposizione l'Istituto assicuratore ha precisato che nemmeno poteva soccorrere far capo al diritto convenzionale eventualmente vigente tra la Confederazione elvetica e la Repubblica federativa della Jugoslavia, in quanto detta normativa non avrebbe avuto alcun rapporto con la legislazione svizzera in materia di prevenzione di infortuni e quindi di profilassi. B.- Rappresentato dal Sindacato X, I. è insorto contro la pronunzia amministrativa chiedendo, con ricorso al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino, che l'assegno di transizione gli fosse concesso. Ritenute adempiute le condizioni previste dal diritto svizzero in materia di prevenzione degli infortuni e delle malattie professionali, l'insorgente ha contestato il parere dell'INSAI secondo il quale un assicurato di nazionalità macedone che lascia la Svizzera e che rientra nel suo paese d'origine non sarebbe più stato atto al collocamento e avrebbe perso ogni diritto all'assegno di transizione. In particolare, con riferimento al principio della reciprocità delle prestazioni e richiamato il precetto della parità di trattamento contemplato dalla CEDU, adduceva che la menzionata normativa elvetica era assai più recente che il diritto convenzionale vigente tra la Svizzera e l'ex Jugoslavia, per cui insostenibile sarebbe stato, anche dal profilo dello spirito che aveva animato gli Stati contraenti al momento della redazione della Convenzione e malgrado quest'ultima fosse silente al riguardo, l'argomento secondo cui le prestazioni profilattiche non rientrassero nel novero di quelle che le parti avevano voluto inserire nell'Accordo. Censurato l'ordinamento giurisprudenziale cui aveva fatto capo l'Istituto assicuratore in quanto inapplicabile alla fattispecie, ha ricordato che le decisioni amministrative di polizia degli stranieri non costituivano un impedimento all'applicazione della legislazione in materia di assicurazioni sociali. Con giudizio 24 luglio 1997 l'autorità di ricorso cantonale ha accolto il gravame. Essa non ha esaminato se fossero adempiuti i presupposti stabiliti dal diritto svizzero. I primi giudici hanno invece considerato, premesso come il diritto convenzionale vigente tra i due Stati fosse applicabile nei confronti dei cittadini dell'ex Jugoslavia, che nella misura in cui la legislazione macedone avesse previsto la medesima prestazione, la copertura della malattia professionale si sarebbe estesa anche all'assegno di transizione, sebbene dalla sistematica della LAINF risultasse non essere tale indennità prestazione assicurativa in senso stretto. Data l'impossibilità del ricorrente di fornire a questo proposito la prova relativa all'esistenza della regola di reciprocità tra i due Stati, la causa doveva essere retrocessa all'INSAI affinché decidesse nuovamente dopo ulteriori accertamenti. C.- Avverso la pronunzia cantonale l'INSAI interpone un ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni. Protestate spese e ripetibili, chiede l'annullamento del giudizio impugnato e la conferma del proprio provvedimento. Osserva innanzitutto come non siano date le condizioni che devono essere cumulativamente adempiute secondo la legislazione svizzera per ottenere un assegno di transizione. Fa valere che con la Macedonia, benché la Convenzione stipulata con la Jugoslavia nel 1962 sia tuttora valida, non esiste attualmente, all'infuori di trattative in corso, alcun accordo in materia di assicurazioni sociali, né quindi reciprocità per quanto concerne le prestazioni in discussione. Del resto, argomenta l'Istituto insorgente, l'assegno di transizione non è una prestazione assicurativa derivante da malattia professionale, bensì volta a prevenire quest'ultima. A suo avviso, benché non sia noto se il diritto macedone preveda l'eczema da cemento quale malattia professionale, detto indennizzo non potrebbe, trattandosi di misure di profilassi, essere considerato come una prestazione reciproca per malattia professionale secondo le norme convenzionali. Infine, l'interessato non potendo, per motivi a lui imputabili, più lavorare in Svizzera né quindi compensare il pregiudizio economico che gli deriva dalla decisione di inidoneità, impossibile sarebbe in ogni caso controllare se egli dia o meno seguito all'obbligo impostogli di tutto porre in atto per diminuire tale danno. Tramite il predetto Sindacato, I. chiede la disattenzione del gravame protestando spese e ripetibili. Considera essere adempiuti i requisiti posti dall'ordinamento svizzero ai fini dell'ottenimento dell'assegno di transizione, segnatamente in base ai documenti comprovanti l'impegno profuso nella ricerca di un'attività adeguata al suo stato di salute. Reputa che la vertenza dev'essere esaminata alla luce della Convenzione stipulata tra la Svizzera e la Jugoslavia nel 1962 e di quella conclusa tra la Confederazione elvetica e la Croazia. A suo avviso, dato il principio della reciprocità, non possono precludere il diritto alle prestazioni richieste né il fatto di essersi visto rifiutare il rinnovo del permesso di soggiorno né la pretestuosa impossibilità per l'amministrazione di controllare i suoi sforzi per ridurre il danno. L'Ufficio federale delle assicurazioni sociali, che si rimette comunque al parere del Tribunale federale delle assicurazioni, ritiene che a torto la precedente istanza avrebbe invocato il principio della reciprocità e il diritto convenzionale tra la Svizzera e la Jugoslavia per giustificare il rinvio della causa all'amministrazione. Detto principio sarebbe infatti da riferire soltanto alla fase dei negoziati bilaterali; l'ipotesi dell'indennizzo in oggetto apparrebbe comunque effettivamente prevista da ambedue gli Stati. Indipendentemente dal carattere specifico dell'assegno di transizione il diritto alla prestazione sarebbe pertanto dato, irrilevante essendo il tema dell'espulsione amministrativa dell'assicurato; riservata rimane un'interpretazione per la quale, visto il carattere sui generis dell'indennità in questione, si dovesse ritenerla esclusa dal campo d'applicazione della Convenzione. Erwägungen Diritto: 1. a) Oggetto della presente lite è il tema di sapere se l'assicurato, trovandosi in Macedonia a seguito di non rinnovato permesso di dimora in Svizzera, abbia diritto all'assegno di transizione giusta l'art. 86 dell'Ordinanza 19 dicembre 1983 sulla prevenzione degli infortuni e delle malattie professionali (OPI). In particolare, si tratta di stabilire se egli possa far valere detta prestazione invocando l'adempimento del presupposto secondo cui le proprie possibilità di guadagno rimarrebbero considerevolmente ridotte a causa della decisione 21 luglio 1994, mediante la quale l'INSAI aveva pronunciato la sua inidoneità per determinati lavori. b) La Corte cantonale, ritenuto applicabile il diritto convenzionale nella misura in cui fosse stata accertata l'esistenza della reciprocità in materia di assegno di transizione nell'ordinamento giuridico macedone, ha rinviato la causa all'INSAI anche perché esaminasse i requisiti previsti al riguardo dal profilo della legislazione svizzera. L'Istituto assicuratore, reputato il disciplinamento convenzionale inapplicabile alla problematica in esame già per il fatto che esso non contemplerebbe indennità a titolo di misure di profilassi, nel ricorso di diritto amministrativo argomenta che ogni diritto dev'essere negato, segnatamente per l'impossibilità di controllare se l'assicurato metta in atto tutto il possibile per ridurre il danno. 2. a) Nei considerandi dell'impugnato giudizio è già stato debitamente esposto che, a norma dell'art. 84 cpv. 2 LAINF, gli organi esecutivi possono escludere gli assicurati particolarmente esposti ad infortuni professionali o malattie professionali da lavori che li mettano in pericolo. È stato inoltre ricordato che l'art. 86 OPI definisce il risarcimento agli assicurati che, per l'esclusione dalla precedente attività, subiscono un notevole pregiudizio quanto alle possibilità di promozione e non hanno diritto ad altre prestazioni assicurative. In particolare, il lavoratore durevolmente o temporaneamente escluso da un lavoro riceve dall'assicurazione un assegno di transizione qualora, cumulativamente con altre condizioni, a cagione della decisione, nonostante la consulenza individuale, l'erogazione di un'indennità giornaliera transitoria e l'impegno che da lui può essere ragionevolmente preteso affinché compensi lo svantaggio economico sul mercato del lavoro, le sue possibilità di guadagno rimangano considerevolmente ridotte (cpv. 1 lett. a). Giova inoltre rammentare l'art. 89 cpv. 2 OPI, il quale precisa - in modo analogo a quanto prevede l'art. 81 OPI - che l'assegno di transizione è negato o ridotto giusta l'art. 37 cpv. 1 e 2 LAINF se l'avente diritto ha aggravato la sua situazione sul mercato del lavoro non osservando le prescrizioni sulle visite profilattiche nel settore della medicina del lavoro (lett. a), non abbandonando l'attività vietata (lett. b), o disattendendo una decisione d'idoneità condizionale (lett. c). Deve infine essere rilevato che, ai sensi dell'art. 13 della Convenzione tra la Confederazione Svizzera e la Repubblica popolare federativa di Jugoslavia concernente le assicurazioni sociali dell'8 giugno 1962, in vigore dal 1o marzo 1964, nel caso di una malattia professionale suscettibile di essere oggetto di indennità conformemente alla legislazione di ambedue le Parti, le prestazioni sono concesse solo in virtù della legislazione della Parte sul cui territorio l'attività suscettibile di cagionare una malattia professionale di siffatta natura è stata esercitata per ultimo, e alla condizione che l'interessato adempia le condizioni previste dalla detta legislazione. b) Premesso che l'anzidetta Convenzione conclusa a suo tempo con la Jugoslavia è tuttora applicabile nei confronti dei cittadini dell'ex Jugoslavia (DTF 122 V 382 consid. 1, DTF 119 V 101 consid. 3), occorre in primo luogo esaminare se il diritto alle prestazioni litigiose possa essere ammesso in base a tale normativa. L'interpretazione di un accordo internazionale deve procedere anzitutto dal testo convenzionale. Se il testo è chiaro e se il significato, come risulta dal generale uso della lingua come pure dall'oggetto e dallo scopo della disposizione, non appare privo di senso, non è data interpretazione estensiva o limitativa, a meno che dal contesto o dai materiali si possa con sicurezza dedurre che il testo non corrisponde alla volontà delle parti contraenti (DTF 124 V 148 consid. 3a, 228 consid. 3a e sentenze ivi citate; SPIRA, L'application du droit international de la sécurité sociale par le juge, in: Mélanges Berenstein, Losanna 1989, pagg. 482 segg.). Nella versione francese, il cui testo fa stato, l'art. 13 della Convenzione recita: "Les prestations en cas de maladie professionnelle susceptible d'être réparée en vertu de la législation des deux Parties ne sont accordées qu'au titre de la législation de la Partie sur le territoire de laquelle l'emploi susceptible de provoquer une maladie professionnelle de cette nature a été exercé en dernier lieu et sous réserve que l'intéressé remplisse les conditions prévues par cette législation." L'interpretazione del chiaro testo di detta versione originale - procedendo dal testo convenzionale come stabilito dalla giurisprudenza circa l'interpretazione dei trattati in DTF 124 V 228 consid. 3a - non è affatto equivoca. Con la seconda parte della norma convenzionale si intendeva in effetti unicamente predisporre in modo semplice quale dei due Stati sia tenuto a rispondere delle malattie cui si allude nella prima parte della disposizione. Si stabiliva così la presunzione, onde evitare di dover ricorrere a perizie complesse e inconcludenti, che tenuto a risarcire è lo Stato in cui l'attività atta a determinare il danno è stata svolta da ultimo. Si tratta in sostanza di un disciplinamento fissante indiscutibili regole suscettibili di definire la responsabilità delle parti. Altro, a proposito della volontà delle stesse, nemmeno può essere dedotto dai lavori preparatori (cfr. al riguardo Messaggio 4 marzo 1963, FF 1963 I 686 seg., rispettivamente BBl 1963 I 674 seg.; DTF 124 II 200 consid. 5c, 124 III 129 consid. 1b/aa, 124 V 189 consid. 3a, con i rispettivi riferimenti). c) Da quanto precede deve essere dedotto che, considerata la semplice menzionata funzione di generale ordinamento dell'attribuzione di responsabilità delle parti contraenti assunta dall'art. 13 della Convenzione in materia di prestazioni per malattie professionali pregresse, il quesito dei provvedimenti preventivi di cui all'OPI non rientra nel novero dei temi oggetto della Convenzione tra la Svizzera e la Jugoslavia. In applicazione dei suddetti principi interpretativi, in particolare procedendo ad un'analisi letterale, deve essere ammesso in effetti che i testi convenzionali, in particolare quelli di cui all'art. 13 della Convenzione, si riferiscono a prestazioni in senso proprio. Ora, conformemente alla giurisprudenza, le indennità erogate in virtù dell'art. 86 OPI non configurano prestazioni in tal senso, bensì prestazioni concesse in relazione con la prevenzione degli infortuni professionali e delle malattie professionali (RAMI 1995 no. U 225 pag. 164 consid. 2b; cfr. pure DTF 120 V 139 consid. 4c/bb): le medesime costituiscono infatti solo un particolare elemento inserito nel molto particolare contesto della prevenzione, la quale nulla ha a che fare con le prestazioni cui si allude nella Convenzione. Vero è che l'OPI è posteriore alla Convenzione tra la Svizzera e la Jugoslavia. Tuttavia, non è lecito in buona fede sostenere che tale accordo avrebbe esplicitamente menzionato le prestazioni specifiche disciplinate da detta ordinanza se la medesima fosse allora esistita. Giova in effetti ricordare, da un lato, come la Svizzera abbia di regola escluso i provvedimenti reintegrativi dall'ambito d'applicazione delle convenzioni da essa concluse, i medesimi richiedendo, analogamente ai diritti in esame nella fattispecie, periodici controlli da parte dell'amministrazione. Così, ai controlli previsti dagli art. 81 e 89 OPI, mediante i quali dev'essere garantito il rispetto dell'obbligo fatto al lavoratore di osservare una decisione concernente la sua inidoneità e di non aggravare la sua situazione sul mercato del lavoro, non si potrebbe procedere se le prestazioni in questione dovessero essere erogate all'estero (cfr. al riguardo PIERRE BLANC, Droits des assurés italiens et procédure administrative dans l'assurance-invalidité fédérale, tesi Losanna 1972, pag. 34 seg.). Da un altro lato, è opportuno rilevare che già esistevano prima dell'OPI disciplinamenti analoghi alla stessa, ossia l'Ordinanza concernente la prevenzione delle malattie professionali del 23 dicembre 1960. Ora, se la Confederazione avesse avuto la volontà, scostandosi dalla sua prassi, di considerare pure il provvedimento d'ordine preventivo di cui si tratta, essa l'avrebbe certamente fatto. In esito a quanto precede, ricordata la semplice funzione di norma generale di attribuzione della responsabilità delle parti contraenti assunta dall'art. 13 della Convenzione in tema di prestazioni per malattie professionali pregresse, dev'essere negata l'applicazione del diritto convenzionale alla fattispecie concreta. La questione litigiosa va quindi vagliata secondo l'ordinamento legislativo svizzero. 3. a) Rimane da esaminare la questione dell'adempimento, nella presente evenienza, delle condizioni dell'art. 86 cpv. 1 lett. a OPI. Come rilevato dai primi giudici e dall'INSAI, il Tribunale federale delle assicurazioni ha in sostanza considerato dover valere in questo campo i fondamenti richiamabili nel diritto dell'assicurazione contro la disoccupazione (cfr. RAMI 1994 no. U 205 pag. 323 seg. consid. 3). Ammesso detto principio e ritenuto come risultino infondate le critiche sollevate sia dall'assicurato che dalla precedente istanza nella misura in cui affermano trattarsi nella menzionata sentenza di una situazione totalmente differente dal caso di specie, non può allora che trovare applicazione la giurisprudenza di cui in DTF 115 V 449 consid. 1b, secondo la quale il diritto all'indennità di disoccupazione presuppone la residenza effettiva in Svizzera nonché l'intenzione di conservarla per un determinato periodo e di farne il centro delle relazioni personali. In altri termini, il riconoscimento di assegni di transizione esige in ogni caso che l'interessato soggiorni in Svizzera. Ora, l'esigenza di una presenza qualificata in Svizzera appare a più forte ragione giustificata nell'evenienza concreta, ritenuto che l'assicurato dovrebbe trovarsi in questo Paese non solo perché si possano controllare i suoi sforzi per reperire un lavoro, ma anche al fine di poter esaminare se egli soddisfi i criteri di cui all'art. 89 cpv. 2 OPI, secondo i quali l'avente diritto deve comportarsi in modo tale da non aggravare la sua situazione sul mercato del lavoro. b) Dato quanto precede, sulla base del solo diritto interno deve essere osservato che, fintantoché l'assicurato risiede in Macedonia, egli per mancata presenza qualificata in Svizzera non adempie il presupposto del necessario impegno sul mercato del lavoro, gli sforzi da lui intrapresi per reperire un lavoro non potendo essere controllati. Per quanto esposto, il gravame dell'INSAI è fondato e merita accoglimento, mentre dev'essere annullato il giudizio di primo grado. 4. (Ripetibili)	it	Art. 84 Abs. 2 UVG; Art. 81, Art. 86 Abs. 1, Art. 87, Art. 89 Abs. 2 VUV; Art. 13 des Abkommens vom 8. Juni 1962 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Föderativen Volksrepublik Jugoslawien über Sozialversicherung. - Die Übergangsentschädigung als Mittel zur Verhütung von Berufsunfällen und Berufskrankheiten gemäss VUV gehört nicht zum Regelungsbereich des Sozialversicherungsabkommens zwischen der Schweiz und Jugoslawien. - Nach innerstaatlichem Recht setzt der Anspruch auf eine Übergangsentschädigung im Sinne von Art. 86 VUV den tatsächlichen Aufenthalt in der Schweiz mit der Absicht, diesen während einer gewissen Zeit aufrechtzuerhalten und hier in dieser Zeit auch den Schwerpunkt der Lebensbeziehungen zu haben, voraus.	de	social security law	2,000	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-V-198%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
42,871	126 V 198	126 V 198 Sachverhalt ab Seite 198 A.- I., cittadino macedone nato nel 1944, titolare di un permesso di dimora "B" svizzero, di professione muratore, ha lavorato in Svizzera sino al 31 agosto 1994 e come tale era assicurato presso l'Istituto nazionale svizzero di assicurazione contro gli infortuni (INSAI). Il 29 aprile 1994 egli si è annunciato all'INSAI, lamentando una totale incapacità lavorativa a contare dal 16 aprile precedente a seguito di un eczema da cemento. Il caso è stato assunto dall'Istituto assicuratore, il quale ha versato all'interessato indennità giornaliere. Con decisione 21 luglio 1994, esso ha pronunciato l'inidoneità dell'assicurato per tutti i lavori a contatto con cemento, composti di cromo, cobalto e nichelio, come pure con la gomma. L'interessato, dopo aver controllato la disoccupazione durante il mese di settembre 1995 ma essere stato riconosciuto inidoneo al collocamento, ha lasciato definitivamente la Svizzera per far ritorno al suo paese d'origine il 30 settembre 1995. È stato posto al beneficio di indennità giornaliere di transizione per la durata di quattro mesi, dal settembre al dicembre 1995. Mediante provvedimento su opposizione 2 settembre 1996, confermativo di una decisione 29 aprile 1996, l'INSAI ha rifiutato di erogare all'interessato un assegno di transizione. Ha in sostanza osservato che detto assegno viene riconosciuto solo quando l'assicurato dichiarato inidoneo è atto al collocamento in un'altra professione. Ora, per motivi estranei al provvedimento di inidoneità 21 luglio 1994, tale presupposto non era adempiuto in concreto. In effetti, il 30 agosto 1995 il Consiglio di Stato del Cantone Ticino aveva confermato una decisione di rifiutato rinnovo del permesso di dimora, emanata il 12 agosto 1994 dalla Sezione degli stranieri, ordinando all'interessato di abbandonare, entro il 30 settembre 1995, il territorio cantonale per aver tentato di forviare le autorità presentando una patente falsa alla Sezione della circolazione. Nella decisione su opposizione l'Istituto assicuratore ha precisato che nemmeno poteva soccorrere far capo al diritto convenzionale eventualmente vigente tra la Confederazione elvetica e la Repubblica federativa della Jugoslavia, in quanto detta normativa non avrebbe avuto alcun rapporto con la legislazione svizzera in materia di prevenzione di infortuni e quindi di profilassi. B.- Rappresentato dal Sindacato X, I. è insorto contro la pronunzia amministrativa chiedendo, con ricorso al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino, che l'assegno di transizione gli fosse concesso. Ritenute adempiute le condizioni previste dal diritto svizzero in materia di prevenzione degli infortuni e delle malattie professionali, l'insorgente ha contestato il parere dell'INSAI secondo il quale un assicurato di nazionalità macedone che lascia la Svizzera e che rientra nel suo paese d'origine non sarebbe più stato atto al collocamento e avrebbe perso ogni diritto all'assegno di transizione. In particolare, con riferimento al principio della reciprocità delle prestazioni e richiamato il precetto della parità di trattamento contemplato dalla CEDU, adduceva che la menzionata normativa elvetica era assai più recente che il diritto convenzionale vigente tra la Svizzera e l'ex Jugoslavia, per cui insostenibile sarebbe stato, anche dal profilo dello spirito che aveva animato gli Stati contraenti al momento della redazione della Convenzione e malgrado quest'ultima fosse silente al riguardo, l'argomento secondo cui le prestazioni profilattiche non rientrassero nel novero di quelle che le parti avevano voluto inserire nell'Accordo. Censurato l'ordinamento giurisprudenziale cui aveva fatto capo l'Istituto assicuratore in quanto inapplicabile alla fattispecie, ha ricordato che le decisioni amministrative di polizia degli stranieri non costituivano un impedimento all'applicazione della legislazione in materia di assicurazioni sociali. Con giudizio 24 luglio 1997 l'autorità di ricorso cantonale ha accolto il gravame. Essa non ha esaminato se fossero adempiuti i presupposti stabiliti dal diritto svizzero. I primi giudici hanno invece considerato, premesso come il diritto convenzionale vigente tra i due Stati fosse applicabile nei confronti dei cittadini dell'ex Jugoslavia, che nella misura in cui la legislazione macedone avesse previsto la medesima prestazione, la copertura della malattia professionale si sarebbe estesa anche all'assegno di transizione, sebbene dalla sistematica della LAINF risultasse non essere tale indennità prestazione assicurativa in senso stretto. Data l'impossibilità del ricorrente di fornire a questo proposito la prova relativa all'esistenza della regola di reciprocità tra i due Stati, la causa doveva essere retrocessa all'INSAI affinché decidesse nuovamente dopo ulteriori accertamenti. C.- Avverso la pronunzia cantonale l'INSAI interpone un ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni. Protestate spese e ripetibili, chiede l'annullamento del giudizio impugnato e la conferma del proprio provvedimento. Osserva innanzitutto come non siano date le condizioni che devono essere cumulativamente adempiute secondo la legislazione svizzera per ottenere un assegno di transizione. Fa valere che con la Macedonia, benché la Convenzione stipulata con la Jugoslavia nel 1962 sia tuttora valida, non esiste attualmente, all'infuori di trattative in corso, alcun accordo in materia di assicurazioni sociali, né quindi reciprocità per quanto concerne le prestazioni in discussione. Del resto, argomenta l'Istituto insorgente, l'assegno di transizione non è una prestazione assicurativa derivante da malattia professionale, bensì volta a prevenire quest'ultima. A suo avviso, benché non sia noto se il diritto macedone preveda l'eczema da cemento quale malattia professionale, detto indennizzo non potrebbe, trattandosi di misure di profilassi, essere considerato come una prestazione reciproca per malattia professionale secondo le norme convenzionali. Infine, l'interessato non potendo, per motivi a lui imputabili, più lavorare in Svizzera né quindi compensare il pregiudizio economico che gli deriva dalla decisione di inidoneità, impossibile sarebbe in ogni caso controllare se egli dia o meno seguito all'obbligo impostogli di tutto porre in atto per diminuire tale danno. Tramite il predetto Sindacato, I. chiede la disattenzione del gravame protestando spese e ripetibili. Considera essere adempiuti i requisiti posti dall'ordinamento svizzero ai fini dell'ottenimento dell'assegno di transizione, segnatamente in base ai documenti comprovanti l'impegno profuso nella ricerca di un'attività adeguata al suo stato di salute. Reputa che la vertenza dev'essere esaminata alla luce della Convenzione stipulata tra la Svizzera e la Jugoslavia nel 1962 e di quella conclusa tra la Confederazione elvetica e la Croazia. A suo avviso, dato il principio della reciprocità, non possono precludere il diritto alle prestazioni richieste né il fatto di essersi visto rifiutare il rinnovo del permesso di soggiorno né la pretestuosa impossibilità per l'amministrazione di controllare i suoi sforzi per ridurre il danno. L'Ufficio federale delle assicurazioni sociali, che si rimette comunque al parere del Tribunale federale delle assicurazioni, ritiene che a torto la precedente istanza avrebbe invocato il principio della reciprocità e il diritto convenzionale tra la Svizzera e la Jugoslavia per giustificare il rinvio della causa all'amministrazione. Detto principio sarebbe infatti da riferire soltanto alla fase dei negoziati bilaterali; l'ipotesi dell'indennizzo in oggetto apparrebbe comunque effettivamente prevista da ambedue gli Stati. Indipendentemente dal carattere specifico dell'assegno di transizione il diritto alla prestazione sarebbe pertanto dato, irrilevante essendo il tema dell'espulsione amministrativa dell'assicurato; riservata rimane un'interpretazione per la quale, visto il carattere sui generis dell'indennità in questione, si dovesse ritenerla esclusa dal campo d'applicazione della Convenzione. Erwägungen Diritto: 1. a) Oggetto della presente lite è il tema di sapere se l'assicurato, trovandosi in Macedonia a seguito di non rinnovato permesso di dimora in Svizzera, abbia diritto all'assegno di transizione giusta l'art. 86 dell'Ordinanza 19 dicembre 1983 sulla prevenzione degli infortuni e delle malattie professionali (OPI). In particolare, si tratta di stabilire se egli possa far valere detta prestazione invocando l'adempimento del presupposto secondo cui le proprie possibilità di guadagno rimarrebbero considerevolmente ridotte a causa della decisione 21 luglio 1994, mediante la quale l'INSAI aveva pronunciato la sua inidoneità per determinati lavori. b) La Corte cantonale, ritenuto applicabile il diritto convenzionale nella misura in cui fosse stata accertata l'esistenza della reciprocità in materia di assegno di transizione nell'ordinamento giuridico macedone, ha rinviato la causa all'INSAI anche perché esaminasse i requisiti previsti al riguardo dal profilo della legislazione svizzera. L'Istituto assicuratore, reputato il disciplinamento convenzionale inapplicabile alla problematica in esame già per il fatto che esso non contemplerebbe indennità a titolo di misure di profilassi, nel ricorso di diritto amministrativo argomenta che ogni diritto dev'essere negato, segnatamente per l'impossibilità di controllare se l'assicurato metta in atto tutto il possibile per ridurre il danno. 2. a) Nei considerandi dell'impugnato giudizio è già stato debitamente esposto che, a norma dell'art. 84 cpv. 2 LAINF, gli organi esecutivi possono escludere gli assicurati particolarmente esposti ad infortuni professionali o malattie professionali da lavori che li mettano in pericolo. È stato inoltre ricordato che l'art. 86 OPI definisce il risarcimento agli assicurati che, per l'esclusione dalla precedente attività, subiscono un notevole pregiudizio quanto alle possibilità di promozione e non hanno diritto ad altre prestazioni assicurative. In particolare, il lavoratore durevolmente o temporaneamente escluso da un lavoro riceve dall'assicurazione un assegno di transizione qualora, cumulativamente con altre condizioni, a cagione della decisione, nonostante la consulenza individuale, l'erogazione di un'indennità giornaliera transitoria e l'impegno che da lui può essere ragionevolmente preteso affinché compensi lo svantaggio economico sul mercato del lavoro, le sue possibilità di guadagno rimangano considerevolmente ridotte (cpv. 1 lett. a). Giova inoltre rammentare l'art. 89 cpv. 2 OPI, il quale precisa - in modo analogo a quanto prevede l'art. 81 OPI - che l'assegno di transizione è negato o ridotto giusta l'art. 37 cpv. 1 e 2 LAINF se l'avente diritto ha aggravato la sua situazione sul mercato del lavoro non osservando le prescrizioni sulle visite profilattiche nel settore della medicina del lavoro (lett. a), non abbandonando l'attività vietata (lett. b), o disattendendo una decisione d'idoneità condizionale (lett. c). Deve infine essere rilevato che, ai sensi dell'art. 13 della Convenzione tra la Confederazione Svizzera e la Repubblica popolare federativa di Jugoslavia concernente le assicurazioni sociali dell'8 giugno 1962, in vigore dal 1o marzo 1964, nel caso di una malattia professionale suscettibile di essere oggetto di indennità conformemente alla legislazione di ambedue le Parti, le prestazioni sono concesse solo in virtù della legislazione della Parte sul cui territorio l'attività suscettibile di cagionare una malattia professionale di siffatta natura è stata esercitata per ultimo, e alla condizione che l'interessato adempia le condizioni previste dalla detta legislazione. b) Premesso che l'anzidetta Convenzione conclusa a suo tempo con la Jugoslavia è tuttora applicabile nei confronti dei cittadini dell'ex Jugoslavia (DTF 122 V 382 consid. 1, DTF 119 V 101 consid. 3), occorre in primo luogo esaminare se il diritto alle prestazioni litigiose possa essere ammesso in base a tale normativa. L'interpretazione di un accordo internazionale deve procedere anzitutto dal testo convenzionale. Se il testo è chiaro e se il significato, come risulta dal generale uso della lingua come pure dall'oggetto e dallo scopo della disposizione, non appare privo di senso, non è data interpretazione estensiva o limitativa, a meno che dal contesto o dai materiali si possa con sicurezza dedurre che il testo non corrisponde alla volontà delle parti contraenti (DTF 124 V 148 consid. 3a, 228 consid. 3a e sentenze ivi citate; SPIRA, L'application du droit international de la sécurité sociale par le juge, in: Mélanges Berenstein, Losanna 1989, pagg. 482 segg.). Nella versione francese, il cui testo fa stato, l'art. 13 della Convenzione recita: "Les prestations en cas de maladie professionnelle susceptible d'être réparée en vertu de la législation des deux Parties ne sont accordées qu'au titre de la législation de la Partie sur le territoire de laquelle l'emploi susceptible de provoquer une maladie professionnelle de cette nature a été exercé en dernier lieu et sous réserve que l'intéressé remplisse les conditions prévues par cette législation." L'interpretazione del chiaro testo di detta versione originale - procedendo dal testo convenzionale come stabilito dalla giurisprudenza circa l'interpretazione dei trattati in DTF 124 V 228 consid. 3a - non è affatto equivoca. Con la seconda parte della norma convenzionale si intendeva in effetti unicamente predisporre in modo semplice quale dei due Stati sia tenuto a rispondere delle malattie cui si allude nella prima parte della disposizione. Si stabiliva così la presunzione, onde evitare di dover ricorrere a perizie complesse e inconcludenti, che tenuto a risarcire è lo Stato in cui l'attività atta a determinare il danno è stata svolta da ultimo. Si tratta in sostanza di un disciplinamento fissante indiscutibili regole suscettibili di definire la responsabilità delle parti. Altro, a proposito della volontà delle stesse, nemmeno può essere dedotto dai lavori preparatori (cfr. al riguardo Messaggio 4 marzo 1963, FF 1963 I 686 seg., rispettivamente BBl 1963 I 674 seg.; DTF 124 II 200 consid. 5c, 124 III 129 consid. 1b/aa, 124 V 189 consid. 3a, con i rispettivi riferimenti). c) Da quanto precede deve essere dedotto che, considerata la semplice menzionata funzione di generale ordinamento dell'attribuzione di responsabilità delle parti contraenti assunta dall'art. 13 della Convenzione in materia di prestazioni per malattie professionali pregresse, il quesito dei provvedimenti preventivi di cui all'OPI non rientra nel novero dei temi oggetto della Convenzione tra la Svizzera e la Jugoslavia. In applicazione dei suddetti principi interpretativi, in particolare procedendo ad un'analisi letterale, deve essere ammesso in effetti che i testi convenzionali, in particolare quelli di cui all'art. 13 della Convenzione, si riferiscono a prestazioni in senso proprio. Ora, conformemente alla giurisprudenza, le indennità erogate in virtù dell'art. 86 OPI non configurano prestazioni in tal senso, bensì prestazioni concesse in relazione con la prevenzione degli infortuni professionali e delle malattie professionali (RAMI 1995 no. U 225 pag. 164 consid. 2b; cfr. pure DTF 120 V 139 consid. 4c/bb): le medesime costituiscono infatti solo un particolare elemento inserito nel molto particolare contesto della prevenzione, la quale nulla ha a che fare con le prestazioni cui si allude nella Convenzione. Vero è che l'OPI è posteriore alla Convenzione tra la Svizzera e la Jugoslavia. Tuttavia, non è lecito in buona fede sostenere che tale accordo avrebbe esplicitamente menzionato le prestazioni specifiche disciplinate da detta ordinanza se la medesima fosse allora esistita. Giova in effetti ricordare, da un lato, come la Svizzera abbia di regola escluso i provvedimenti reintegrativi dall'ambito d'applicazione delle convenzioni da essa concluse, i medesimi richiedendo, analogamente ai diritti in esame nella fattispecie, periodici controlli da parte dell'amministrazione. Così, ai controlli previsti dagli art. 81 e 89 OPI, mediante i quali dev'essere garantito il rispetto dell'obbligo fatto al lavoratore di osservare una decisione concernente la sua inidoneità e di non aggravare la sua situazione sul mercato del lavoro, non si potrebbe procedere se le prestazioni in questione dovessero essere erogate all'estero (cfr. al riguardo PIERRE BLANC, Droits des assurés italiens et procédure administrative dans l'assurance-invalidité fédérale, tesi Losanna 1972, pag. 34 seg.). Da un altro lato, è opportuno rilevare che già esistevano prima dell'OPI disciplinamenti analoghi alla stessa, ossia l'Ordinanza concernente la prevenzione delle malattie professionali del 23 dicembre 1960. Ora, se la Confederazione avesse avuto la volontà, scostandosi dalla sua prassi, di considerare pure il provvedimento d'ordine preventivo di cui si tratta, essa l'avrebbe certamente fatto. In esito a quanto precede, ricordata la semplice funzione di norma generale di attribuzione della responsabilità delle parti contraenti assunta dall'art. 13 della Convenzione in tema di prestazioni per malattie professionali pregresse, dev'essere negata l'applicazione del diritto convenzionale alla fattispecie concreta. La questione litigiosa va quindi vagliata secondo l'ordinamento legislativo svizzero. 3. a) Rimane da esaminare la questione dell'adempimento, nella presente evenienza, delle condizioni dell'art. 86 cpv. 1 lett. a OPI. Come rilevato dai primi giudici e dall'INSAI, il Tribunale federale delle assicurazioni ha in sostanza considerato dover valere in questo campo i fondamenti richiamabili nel diritto dell'assicurazione contro la disoccupazione (cfr. RAMI 1994 no. U 205 pag. 323 seg. consid. 3). Ammesso detto principio e ritenuto come risultino infondate le critiche sollevate sia dall'assicurato che dalla precedente istanza nella misura in cui affermano trattarsi nella menzionata sentenza di una situazione totalmente differente dal caso di specie, non può allora che trovare applicazione la giurisprudenza di cui in DTF 115 V 449 consid. 1b, secondo la quale il diritto all'indennità di disoccupazione presuppone la residenza effettiva in Svizzera nonché l'intenzione di conservarla per un determinato periodo e di farne il centro delle relazioni personali. In altri termini, il riconoscimento di assegni di transizione esige in ogni caso che l'interessato soggiorni in Svizzera. Ora, l'esigenza di una presenza qualificata in Svizzera appare a più forte ragione giustificata nell'evenienza concreta, ritenuto che l'assicurato dovrebbe trovarsi in questo Paese non solo perché si possano controllare i suoi sforzi per reperire un lavoro, ma anche al fine di poter esaminare se egli soddisfi i criteri di cui all'art. 89 cpv. 2 OPI, secondo i quali l'avente diritto deve comportarsi in modo tale da non aggravare la sua situazione sul mercato del lavoro. b) Dato quanto precede, sulla base del solo diritto interno deve essere osservato che, fintantoché l'assicurato risiede in Macedonia, egli per mancata presenza qualificata in Svizzera non adempie il presupposto del necessario impegno sul mercato del lavoro, gli sforzi da lui intrapresi per reperire un lavoro non potendo essere controllati. Per quanto esposto, il gravame dell'INSAI è fondato e merita accoglimento, mentre dev'essere annullato il giudizio di primo grado. 4. (Ripetibili)	it	Art. 84 al. 2 LAA; art. 81, art. 86 al. 1, art. 87, art. 89 al. 2 OPA; art. 13 de la Convention du 8 juin 1962 entre la Confédération suisse et la République populaire fédérative de Yougoslavie relative aux assurances sociales. - Au titre de mesures tendant à la prévention des accidents et des maladies professionnelles selon l'OPA, les indemnités pour changement d'occupation ne font pas partie des matières réglées par la Convention de sécurité sociale entre la Suisse et la Yougoslavie. - Le droit à des indemnités pour changement d'occupation au sens de l'art. 86 OPA suppose, selon le droit national, la résidence effective en Suisse, ainsi que l'intention de la conserver pendant un certain temps et d'en faire le centre de ses relations personnelles.	fr	social security law	2,000	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-V-198%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
42,872	126 V 198	126 V 198 Sachverhalt ab Seite 198 A.- I., cittadino macedone nato nel 1944, titolare di un permesso di dimora "B" svizzero, di professione muratore, ha lavorato in Svizzera sino al 31 agosto 1994 e come tale era assicurato presso l'Istituto nazionale svizzero di assicurazione contro gli infortuni (INSAI). Il 29 aprile 1994 egli si è annunciato all'INSAI, lamentando una totale incapacità lavorativa a contare dal 16 aprile precedente a seguito di un eczema da cemento. Il caso è stato assunto dall'Istituto assicuratore, il quale ha versato all'interessato indennità giornaliere. Con decisione 21 luglio 1994, esso ha pronunciato l'inidoneità dell'assicurato per tutti i lavori a contatto con cemento, composti di cromo, cobalto e nichelio, come pure con la gomma. L'interessato, dopo aver controllato la disoccupazione durante il mese di settembre 1995 ma essere stato riconosciuto inidoneo al collocamento, ha lasciato definitivamente la Svizzera per far ritorno al suo paese d'origine il 30 settembre 1995. È stato posto al beneficio di indennità giornaliere di transizione per la durata di quattro mesi, dal settembre al dicembre 1995. Mediante provvedimento su opposizione 2 settembre 1996, confermativo di una decisione 29 aprile 1996, l'INSAI ha rifiutato di erogare all'interessato un assegno di transizione. Ha in sostanza osservato che detto assegno viene riconosciuto solo quando l'assicurato dichiarato inidoneo è atto al collocamento in un'altra professione. Ora, per motivi estranei al provvedimento di inidoneità 21 luglio 1994, tale presupposto non era adempiuto in concreto. In effetti, il 30 agosto 1995 il Consiglio di Stato del Cantone Ticino aveva confermato una decisione di rifiutato rinnovo del permesso di dimora, emanata il 12 agosto 1994 dalla Sezione degli stranieri, ordinando all'interessato di abbandonare, entro il 30 settembre 1995, il territorio cantonale per aver tentato di forviare le autorità presentando una patente falsa alla Sezione della circolazione. Nella decisione su opposizione l'Istituto assicuratore ha precisato che nemmeno poteva soccorrere far capo al diritto convenzionale eventualmente vigente tra la Confederazione elvetica e la Repubblica federativa della Jugoslavia, in quanto detta normativa non avrebbe avuto alcun rapporto con la legislazione svizzera in materia di prevenzione di infortuni e quindi di profilassi. B.- Rappresentato dal Sindacato X, I. è insorto contro la pronunzia amministrativa chiedendo, con ricorso al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino, che l'assegno di transizione gli fosse concesso. Ritenute adempiute le condizioni previste dal diritto svizzero in materia di prevenzione degli infortuni e delle malattie professionali, l'insorgente ha contestato il parere dell'INSAI secondo il quale un assicurato di nazionalità macedone che lascia la Svizzera e che rientra nel suo paese d'origine non sarebbe più stato atto al collocamento e avrebbe perso ogni diritto all'assegno di transizione. In particolare, con riferimento al principio della reciprocità delle prestazioni e richiamato il precetto della parità di trattamento contemplato dalla CEDU, adduceva che la menzionata normativa elvetica era assai più recente che il diritto convenzionale vigente tra la Svizzera e l'ex Jugoslavia, per cui insostenibile sarebbe stato, anche dal profilo dello spirito che aveva animato gli Stati contraenti al momento della redazione della Convenzione e malgrado quest'ultima fosse silente al riguardo, l'argomento secondo cui le prestazioni profilattiche non rientrassero nel novero di quelle che le parti avevano voluto inserire nell'Accordo. Censurato l'ordinamento giurisprudenziale cui aveva fatto capo l'Istituto assicuratore in quanto inapplicabile alla fattispecie, ha ricordato che le decisioni amministrative di polizia degli stranieri non costituivano un impedimento all'applicazione della legislazione in materia di assicurazioni sociali. Con giudizio 24 luglio 1997 l'autorità di ricorso cantonale ha accolto il gravame. Essa non ha esaminato se fossero adempiuti i presupposti stabiliti dal diritto svizzero. I primi giudici hanno invece considerato, premesso come il diritto convenzionale vigente tra i due Stati fosse applicabile nei confronti dei cittadini dell'ex Jugoslavia, che nella misura in cui la legislazione macedone avesse previsto la medesima prestazione, la copertura della malattia professionale si sarebbe estesa anche all'assegno di transizione, sebbene dalla sistematica della LAINF risultasse non essere tale indennità prestazione assicurativa in senso stretto. Data l'impossibilità del ricorrente di fornire a questo proposito la prova relativa all'esistenza della regola di reciprocità tra i due Stati, la causa doveva essere retrocessa all'INSAI affinché decidesse nuovamente dopo ulteriori accertamenti. C.- Avverso la pronunzia cantonale l'INSAI interpone un ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni. Protestate spese e ripetibili, chiede l'annullamento del giudizio impugnato e la conferma del proprio provvedimento. Osserva innanzitutto come non siano date le condizioni che devono essere cumulativamente adempiute secondo la legislazione svizzera per ottenere un assegno di transizione. Fa valere che con la Macedonia, benché la Convenzione stipulata con la Jugoslavia nel 1962 sia tuttora valida, non esiste attualmente, all'infuori di trattative in corso, alcun accordo in materia di assicurazioni sociali, né quindi reciprocità per quanto concerne le prestazioni in discussione. Del resto, argomenta l'Istituto insorgente, l'assegno di transizione non è una prestazione assicurativa derivante da malattia professionale, bensì volta a prevenire quest'ultima. A suo avviso, benché non sia noto se il diritto macedone preveda l'eczema da cemento quale malattia professionale, detto indennizzo non potrebbe, trattandosi di misure di profilassi, essere considerato come una prestazione reciproca per malattia professionale secondo le norme convenzionali. Infine, l'interessato non potendo, per motivi a lui imputabili, più lavorare in Svizzera né quindi compensare il pregiudizio economico che gli deriva dalla decisione di inidoneità, impossibile sarebbe in ogni caso controllare se egli dia o meno seguito all'obbligo impostogli di tutto porre in atto per diminuire tale danno. Tramite il predetto Sindacato, I. chiede la disattenzione del gravame protestando spese e ripetibili. Considera essere adempiuti i requisiti posti dall'ordinamento svizzero ai fini dell'ottenimento dell'assegno di transizione, segnatamente in base ai documenti comprovanti l'impegno profuso nella ricerca di un'attività adeguata al suo stato di salute. Reputa che la vertenza dev'essere esaminata alla luce della Convenzione stipulata tra la Svizzera e la Jugoslavia nel 1962 e di quella conclusa tra la Confederazione elvetica e la Croazia. A suo avviso, dato il principio della reciprocità, non possono precludere il diritto alle prestazioni richieste né il fatto di essersi visto rifiutare il rinnovo del permesso di soggiorno né la pretestuosa impossibilità per l'amministrazione di controllare i suoi sforzi per ridurre il danno. L'Ufficio federale delle assicurazioni sociali, che si rimette comunque al parere del Tribunale federale delle assicurazioni, ritiene che a torto la precedente istanza avrebbe invocato il principio della reciprocità e il diritto convenzionale tra la Svizzera e la Jugoslavia per giustificare il rinvio della causa all'amministrazione. Detto principio sarebbe infatti da riferire soltanto alla fase dei negoziati bilaterali; l'ipotesi dell'indennizzo in oggetto apparrebbe comunque effettivamente prevista da ambedue gli Stati. Indipendentemente dal carattere specifico dell'assegno di transizione il diritto alla prestazione sarebbe pertanto dato, irrilevante essendo il tema dell'espulsione amministrativa dell'assicurato; riservata rimane un'interpretazione per la quale, visto il carattere sui generis dell'indennità in questione, si dovesse ritenerla esclusa dal campo d'applicazione della Convenzione. Erwägungen Diritto: 1. a) Oggetto della presente lite è il tema di sapere se l'assicurato, trovandosi in Macedonia a seguito di non rinnovato permesso di dimora in Svizzera, abbia diritto all'assegno di transizione giusta l'art. 86 dell'Ordinanza 19 dicembre 1983 sulla prevenzione degli infortuni e delle malattie professionali (OPI). In particolare, si tratta di stabilire se egli possa far valere detta prestazione invocando l'adempimento del presupposto secondo cui le proprie possibilità di guadagno rimarrebbero considerevolmente ridotte a causa della decisione 21 luglio 1994, mediante la quale l'INSAI aveva pronunciato la sua inidoneità per determinati lavori. b) La Corte cantonale, ritenuto applicabile il diritto convenzionale nella misura in cui fosse stata accertata l'esistenza della reciprocità in materia di assegno di transizione nell'ordinamento giuridico macedone, ha rinviato la causa all'INSAI anche perché esaminasse i requisiti previsti al riguardo dal profilo della legislazione svizzera. L'Istituto assicuratore, reputato il disciplinamento convenzionale inapplicabile alla problematica in esame già per il fatto che esso non contemplerebbe indennità a titolo di misure di profilassi, nel ricorso di diritto amministrativo argomenta che ogni diritto dev'essere negato, segnatamente per l'impossibilità di controllare se l'assicurato metta in atto tutto il possibile per ridurre il danno. 2. a) Nei considerandi dell'impugnato giudizio è già stato debitamente esposto che, a norma dell'art. 84 cpv. 2 LAINF, gli organi esecutivi possono escludere gli assicurati particolarmente esposti ad infortuni professionali o malattie professionali da lavori che li mettano in pericolo. È stato inoltre ricordato che l'art. 86 OPI definisce il risarcimento agli assicurati che, per l'esclusione dalla precedente attività, subiscono un notevole pregiudizio quanto alle possibilità di promozione e non hanno diritto ad altre prestazioni assicurative. In particolare, il lavoratore durevolmente o temporaneamente escluso da un lavoro riceve dall'assicurazione un assegno di transizione qualora, cumulativamente con altre condizioni, a cagione della decisione, nonostante la consulenza individuale, l'erogazione di un'indennità giornaliera transitoria e l'impegno che da lui può essere ragionevolmente preteso affinché compensi lo svantaggio economico sul mercato del lavoro, le sue possibilità di guadagno rimangano considerevolmente ridotte (cpv. 1 lett. a). Giova inoltre rammentare l'art. 89 cpv. 2 OPI, il quale precisa - in modo analogo a quanto prevede l'art. 81 OPI - che l'assegno di transizione è negato o ridotto giusta l'art. 37 cpv. 1 e 2 LAINF se l'avente diritto ha aggravato la sua situazione sul mercato del lavoro non osservando le prescrizioni sulle visite profilattiche nel settore della medicina del lavoro (lett. a), non abbandonando l'attività vietata (lett. b), o disattendendo una decisione d'idoneità condizionale (lett. c). Deve infine essere rilevato che, ai sensi dell'art. 13 della Convenzione tra la Confederazione Svizzera e la Repubblica popolare federativa di Jugoslavia concernente le assicurazioni sociali dell'8 giugno 1962, in vigore dal 1o marzo 1964, nel caso di una malattia professionale suscettibile di essere oggetto di indennità conformemente alla legislazione di ambedue le Parti, le prestazioni sono concesse solo in virtù della legislazione della Parte sul cui territorio l'attività suscettibile di cagionare una malattia professionale di siffatta natura è stata esercitata per ultimo, e alla condizione che l'interessato adempia le condizioni previste dalla detta legislazione. b) Premesso che l'anzidetta Convenzione conclusa a suo tempo con la Jugoslavia è tuttora applicabile nei confronti dei cittadini dell'ex Jugoslavia (DTF 122 V 382 consid. 1, DTF 119 V 101 consid. 3), occorre in primo luogo esaminare se il diritto alle prestazioni litigiose possa essere ammesso in base a tale normativa. L'interpretazione di un accordo internazionale deve procedere anzitutto dal testo convenzionale. Se il testo è chiaro e se il significato, come risulta dal generale uso della lingua come pure dall'oggetto e dallo scopo della disposizione, non appare privo di senso, non è data interpretazione estensiva o limitativa, a meno che dal contesto o dai materiali si possa con sicurezza dedurre che il testo non corrisponde alla volontà delle parti contraenti (DTF 124 V 148 consid. 3a, 228 consid. 3a e sentenze ivi citate; SPIRA, L'application du droit international de la sécurité sociale par le juge, in: Mélanges Berenstein, Losanna 1989, pagg. 482 segg.). Nella versione francese, il cui testo fa stato, l'art. 13 della Convenzione recita: "Les prestations en cas de maladie professionnelle susceptible d'être réparée en vertu de la législation des deux Parties ne sont accordées qu'au titre de la législation de la Partie sur le territoire de laquelle l'emploi susceptible de provoquer une maladie professionnelle de cette nature a été exercé en dernier lieu et sous réserve que l'intéressé remplisse les conditions prévues par cette législation." L'interpretazione del chiaro testo di detta versione originale - procedendo dal testo convenzionale come stabilito dalla giurisprudenza circa l'interpretazione dei trattati in DTF 124 V 228 consid. 3a - non è affatto equivoca. Con la seconda parte della norma convenzionale si intendeva in effetti unicamente predisporre in modo semplice quale dei due Stati sia tenuto a rispondere delle malattie cui si allude nella prima parte della disposizione. Si stabiliva così la presunzione, onde evitare di dover ricorrere a perizie complesse e inconcludenti, che tenuto a risarcire è lo Stato in cui l'attività atta a determinare il danno è stata svolta da ultimo. Si tratta in sostanza di un disciplinamento fissante indiscutibili regole suscettibili di definire la responsabilità delle parti. Altro, a proposito della volontà delle stesse, nemmeno può essere dedotto dai lavori preparatori (cfr. al riguardo Messaggio 4 marzo 1963, FF 1963 I 686 seg., rispettivamente BBl 1963 I 674 seg.; DTF 124 II 200 consid. 5c, 124 III 129 consid. 1b/aa, 124 V 189 consid. 3a, con i rispettivi riferimenti). c) Da quanto precede deve essere dedotto che, considerata la semplice menzionata funzione di generale ordinamento dell'attribuzione di responsabilità delle parti contraenti assunta dall'art. 13 della Convenzione in materia di prestazioni per malattie professionali pregresse, il quesito dei provvedimenti preventivi di cui all'OPI non rientra nel novero dei temi oggetto della Convenzione tra la Svizzera e la Jugoslavia. In applicazione dei suddetti principi interpretativi, in particolare procedendo ad un'analisi letterale, deve essere ammesso in effetti che i testi convenzionali, in particolare quelli di cui all'art. 13 della Convenzione, si riferiscono a prestazioni in senso proprio. Ora, conformemente alla giurisprudenza, le indennità erogate in virtù dell'art. 86 OPI non configurano prestazioni in tal senso, bensì prestazioni concesse in relazione con la prevenzione degli infortuni professionali e delle malattie professionali (RAMI 1995 no. U 225 pag. 164 consid. 2b; cfr. pure DTF 120 V 139 consid. 4c/bb): le medesime costituiscono infatti solo un particolare elemento inserito nel molto particolare contesto della prevenzione, la quale nulla ha a che fare con le prestazioni cui si allude nella Convenzione. Vero è che l'OPI è posteriore alla Convenzione tra la Svizzera e la Jugoslavia. Tuttavia, non è lecito in buona fede sostenere che tale accordo avrebbe esplicitamente menzionato le prestazioni specifiche disciplinate da detta ordinanza se la medesima fosse allora esistita. Giova in effetti ricordare, da un lato, come la Svizzera abbia di regola escluso i provvedimenti reintegrativi dall'ambito d'applicazione delle convenzioni da essa concluse, i medesimi richiedendo, analogamente ai diritti in esame nella fattispecie, periodici controlli da parte dell'amministrazione. Così, ai controlli previsti dagli art. 81 e 89 OPI, mediante i quali dev'essere garantito il rispetto dell'obbligo fatto al lavoratore di osservare una decisione concernente la sua inidoneità e di non aggravare la sua situazione sul mercato del lavoro, non si potrebbe procedere se le prestazioni in questione dovessero essere erogate all'estero (cfr. al riguardo PIERRE BLANC, Droits des assurés italiens et procédure administrative dans l'assurance-invalidité fédérale, tesi Losanna 1972, pag. 34 seg.). Da un altro lato, è opportuno rilevare che già esistevano prima dell'OPI disciplinamenti analoghi alla stessa, ossia l'Ordinanza concernente la prevenzione delle malattie professionali del 23 dicembre 1960. Ora, se la Confederazione avesse avuto la volontà, scostandosi dalla sua prassi, di considerare pure il provvedimento d'ordine preventivo di cui si tratta, essa l'avrebbe certamente fatto. In esito a quanto precede, ricordata la semplice funzione di norma generale di attribuzione della responsabilità delle parti contraenti assunta dall'art. 13 della Convenzione in tema di prestazioni per malattie professionali pregresse, dev'essere negata l'applicazione del diritto convenzionale alla fattispecie concreta. La questione litigiosa va quindi vagliata secondo l'ordinamento legislativo svizzero. 3. a) Rimane da esaminare la questione dell'adempimento, nella presente evenienza, delle condizioni dell'art. 86 cpv. 1 lett. a OPI. Come rilevato dai primi giudici e dall'INSAI, il Tribunale federale delle assicurazioni ha in sostanza considerato dover valere in questo campo i fondamenti richiamabili nel diritto dell'assicurazione contro la disoccupazione (cfr. RAMI 1994 no. U 205 pag. 323 seg. consid. 3). Ammesso detto principio e ritenuto come risultino infondate le critiche sollevate sia dall'assicurato che dalla precedente istanza nella misura in cui affermano trattarsi nella menzionata sentenza di una situazione totalmente differente dal caso di specie, non può allora che trovare applicazione la giurisprudenza di cui in DTF 115 V 449 consid. 1b, secondo la quale il diritto all'indennità di disoccupazione presuppone la residenza effettiva in Svizzera nonché l'intenzione di conservarla per un determinato periodo e di farne il centro delle relazioni personali. In altri termini, il riconoscimento di assegni di transizione esige in ogni caso che l'interessato soggiorni in Svizzera. Ora, l'esigenza di una presenza qualificata in Svizzera appare a più forte ragione giustificata nell'evenienza concreta, ritenuto che l'assicurato dovrebbe trovarsi in questo Paese non solo perché si possano controllare i suoi sforzi per reperire un lavoro, ma anche al fine di poter esaminare se egli soddisfi i criteri di cui all'art. 89 cpv. 2 OPI, secondo i quali l'avente diritto deve comportarsi in modo tale da non aggravare la sua situazione sul mercato del lavoro. b) Dato quanto precede, sulla base del solo diritto interno deve essere osservato che, fintantoché l'assicurato risiede in Macedonia, egli per mancata presenza qualificata in Svizzera non adempie il presupposto del necessario impegno sul mercato del lavoro, gli sforzi da lui intrapresi per reperire un lavoro non potendo essere controllati. Per quanto esposto, il gravame dell'INSAI è fondato e merita accoglimento, mentre dev'essere annullato il giudizio di primo grado. 4. (Ripetibili)	it	Art. 84 cpv. 2 LAINF; art. 81, art. 86 cpv. 1, art. 87, art. 89 cpv. 2 OPI; art. 13 della Convenzione 8 giugno 1962 tra la Confederazione Svizzera e la Repubblica popolare federativa di Jugoslavia concernente le assicurazioni sociali. - Gli assegni di transizione, quali provvedimenti intesi alla prevenzione degli infortuni e delle malattie professionali di cui all'OPI, non rientrano nel novero dei temi disciplinati dalla Convenzione tra la Svizzera e la Jugoslavia concernente le assicurazioni sociali. - Giusta il diritto interno il riconoscimento di assegni di transizione ai sensi dell'art. 86 OPI presuppone la residenza effettiva in Svizzera così come l'intenzione di conservarla per un determinato periodo e di farne il centro delle relazioni personali.	it	social security law	2,000	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-V-198%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
42,873	126 V 207	126 V 207 Sachverhalt ab Seite 207 A.- Der 1975 geborene R. arbeitete vom 28. August 1995 bis 31. März 1996 als kaufmännischer Angestellter bei der F. AG. Die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit belief sich auf ca. 38 Stunden pro Woche, während die Normalarbeitszeit des Betriebes 42 Wochenstunden betrug. Diese Stelle kündigte er auf den 31. März 1996. Daneben stand der Versicherte vom 1. Mai 1994 bis 30. April 1996 als Spieler beim EHC Y unter Vertrag. Ab 1. Mai 1996 bezog er Arbeitslosenentschädigung. Am 26. September 1997 forderte die Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Solothurn zuviel ausbezahlte Arbeitslosentaggelder im Betrag von Fr. 8'481.25 für die Auszahlungsperiode 1. Mai bis 30. November 1996 zurück, da der "Vermittlungsgrad" auf 74% festgelegt worden war. Auf Beschwerde hin zog die Arbeitslosenkasse die Rückforderungsverfügung vom 26. September 1997 in Wiedererwägung und ersetzte sie durch die Verfügung vom 9. Dezember 1997, womit sie nurmehr einen Betrag von Fr. 7'395.95 zurückverlangte, ausgehend von einem versicherten Verdienst von Fr. 3'694.-. B.- Beschwerdeweise liess R. geltend machen, es seien die Verfügung der Arbeitslosenkasse vom 9. Dezember 1997 aufzuheben, der versicherte Verdienst auf Fr. 7'220.90 festzusetzen und die Taggeldleistungen für die Zeit vom 1. Mai bis 31. Dezember 1996 auf der Basis dieses versicherten Verdienstes neu zu berechnen und die entsprechende Differenz an Taggeldern nachzuzahlen. In Gutheissung der Beschwerde hob das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn die Verfügung der Arbeitslosenkasse vom 9. Dezember 1997 auf und wies die Sache an diese zurück, damit sie im Sinne der Erwägungen verfahre (Entscheid vom 26. März 1999). Es stellte fest, dass die Arbeitslosenentschädigung auf Grund des Verdienstes bei der F. AG von Fr. 3'470.90 und desjenigen beim EHC Y von Fr. 3'750.-, also total Fr. 7'220.90, zu berechnen sei unter Abzug von Ferienentschädigungen. C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Arbeitslosenkasse, es sei der kantonale Entscheid aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Versicherte lässt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesamt für Wirtschaft und Arbeit (ab 1. Juli 1999: Staatssekretariat für Wirtschaft) hat sich nicht vernehmen lassen. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das kantonale Gericht hat die anwendbaren Rechtsgrundlagen (Art. 23 Abs. 1 und Art. 95 Abs. 1 AVIG sowie Art. 37 Abs. 1 bis 3 AVIV) zutreffend dargelegt, sodass sich deren Wiedergabe erübrigt. Zu ergänzen bleibt Art. 23 Abs. 3 AVIG. Danach ist ein Nebenverdienst nicht versichert (Satz 1). Als solcher gilt jeder Verdienst, den ein Versicherter ausserhalb seiner normalen Arbeitszeit als Arbeitnehmer oder ausserhalb des ordentlichen Rahmens seiner selbstständigen Erwerbstätigkeit erzielt (Satz 2). In BGE 125 V 475 hat das Eidg. Versicherungsgericht festgehalten, dass es im Hinblick auf den Grundgedanken der Arbeitslosenversicherung (dazu BGE 116 V 283 Erw. 2d mit Hinweis) richtig ist, den versicherten Verdienst auf die normale Arbeitnehmertätigkeit zu beschränken, gleichviel, ob durch die Nebentätigkeit verhältnismässig höhere Einkünfte als durch die eigentliche Haupttätigkeit erzielt werden. 2. Vorliegend ist unbestritten, dass der Beschwerdegegner bei der F. AG eine 80%-Stelle versah und dass der dort erzielte Lohn Fr. 3'470.90 ausmachte. Dieser Betrag, von dem gemäss vorinstanzlichem Entscheid noch die Ferienentschädigung abzuziehen ist, entspricht dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate. Ebenfalls unbestritten ist das beim EHC Y in der fraglichen Zeitspanne erzielte Einkommen von Fr. 3'750.- pro Monat. 3. Streitig ist hingegen, ob der beim EHC Y bezogene Lohn im Rahmen eines (restlichen) 20%-Pensums verdient wurde und somit beim versicherten Verdienst voll anzurechnen ist - wie die Vorinstanz erwog - oder ob dieses Einkommen zum Teil ausserhalb der normalen Arbeitszeit als Arbeitnehmer erzielt wurde und demzufolge teilweise als nichtversicherter Nebenverdienst gilt (Art. 23 Abs. 3 AVIG). a) Bezüglich der normalen Arbeitszeit als Arbeitnehmer ist von 42 Wochenstunden auszugehen - was der betriebsüblichen Arbeitszeit bei der F. AG entspricht (vgl. BGE 125 V 479 Erw. 5b). b) Wenn von der Vorinstanz bei der Ermittlung des Lohnes bei der F. AG der Zeitraum von sechs Monaten herangezogen wird, was nicht zu beanstanden ist (Art. 37 Abs. 2 AVIV), ist es sachgerecht, bei dem vom EHC Y bezogenen Lohn ebenfalls auf diesen Zeitraum abzustellen, und zwar auch bezüglich der Frage, in welchem zeitlichen Umfang der Beschwerdegegner das Einkommen aus der Nebentätigkeit erzielte. Somit ist von der zeitlichen Beanspruchung während der Wintertrainingszeit auszugehen. Die Parteien stimmen darin überein, dass der Zeitaufwand für das Wintertraining und die wöchentlich je 2 Spiele zusammen 10 Wochenstunden ausmachen. Hinzu kommt klarerweise auch die Reisezeit für Auswärtsspiele sowie die Zeit für die Vorbereitung vor dem jeweiligen Spiel (Umkleiden, taktische Besprechung und Einlaufen), wofür der Aufwand in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde auf insgesamt 4,5 Wochenstunden beziffert wird, was durchaus realistisch erscheint. Die in der Vernehmlassung vorgetragenen Argumente des Beschwerdegegners vermögen nicht zu überzeugen: wenn er sich als Spieler verpflichten lässt, so gehören zu seinen Obliegenheiten aus dem Vertrag auch die Zeit der Vorbereitung unmittelbar vor dem Spiel sowie die Reisezeit bei Auswärtsspielen; auch sie sind Teil des zeitlichen Aufwands, mit dem das zusätzliche Einkommen erzielt wird. Somit ergibt sich ein wöchentlicher Aufwand von rund 14,5 Stunden, was - verglichen mit den oben erwähnten 42 Stunden - einem Teilpensum von 35% entspricht. Zusammengenommen sind die beiden Einkommen aus der Haupttätigkeit als kaufmännischer Angestellter und aus der Nebentätigkeit als Eishockeyspieler somit bei einem Beschäftigungsgrad von 115% verdient worden, also teilweise ausserhalb der normalen Arbeitszeit als Arbeitnehmer. 4. Damit stellt sich die Frage, wie der ausserhalb der normalen Arbeitszeit erzielte und mithin nach Art. 23 Abs. 3 AVIG nicht versicherte Verdienstanteil auszuscheiden ist. a) Zur Auswahl stehen zwei grundsätzlich verschiedene Verfahren. Beim ersten werden die Einkommen zusammengezählt und der Gesamtlohn sodann auf einen Beschäftigungsgrad von 100% gekürzt; beim zweiten wird nur derjenige Lohn herabgesetzt, der mit einer teilweise ausserhalb der normalen Arbeitszeit liegenden Tätigkeit erzielt wurde, während das Einkommen aus der andern Beschäftigung ungekürzt bleibt. Die erste von der Arbeitslosenkasse im nicht veröffentlichten Urteil H. vom 2. September 1996 angewandte Methode wurde vom Eidg. Versicherungsgericht unbeanstandet gelassen. Im nicht veröffentlichten Urteil St. vom 18. April 1997, konnte offen bleiben, welche der beiden Berechnungsweisen den Vorzug verdient, weil dieser Punkt für den Ausgang des Verfahrens nicht massgebend war. b) Die Frage ist nunmehr zu entscheiden. Bei der ersten Methode fällt auf, dass hier für die Zusammenrechnung der Einkommen aus der Haupt- und der Nebentätigkeit unberücksichtigt bleibt, dass die beiden Beschäftigungen je einen sehr unterschiedlichen Wertschöpfungsgrad aufweisen können. Dies kann dazu führen, dass immer dann, wenn der Wertschöpfungsgrad der Nebentätigkeit erheblich über dem der Haupttätigkeit liegt, sich bei dieser Methode ein so hoher versicherter Verdienst ergibt, dass dem Versicherten in seinem Beruf oder in seiner bisherigen Haupttätigkeit unter dem Gesichtspunkt von Art. 16 Abs. 2 lit. i AVIG praktisch keine Arbeit mehr zumutbar wäre (vgl. in diesem Zusammenhang BGE 121 V 176 Erw. 4c/dd in fine). Dies zeigt gerade der vorliegende Fall: mit der 80%-Stelle bei der F. AG erzielte der Beschwerdegegner einen Lohn von rund Fr. 3'470.-, aus der zeitlich geringeren 35%-Nebentätigkeit dagegen sogar einen höheren von Fr. 3'750.- (vgl. in diesem Zusammenhang GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bd. I, N 54 in fine zu Art. 23). Diese Überlegungen sprechen gegen die erste und für die zweite Methode, welche den entscheidenden Vorteil für sich hat, dass hier der Lohn aus der angestammten (Teilzeit-)Haupttätigkeit ungekürzt beim versicherten Verdienst berücksichtigt und von der Nebentätigkeit nur so viel angerechnet wird, wie für die Ermittlung des Verdienstes bei einem Beschäftigungsgrad von 100% erforderlich ist. 5. Auf Grund dieser Überlegungen kann der versicherte Verdienst von Fr. 3'694.-, welcher der Rückerstattungsverfügung vom 9. Dezember 1997 zu Grunde liegt, nicht bestätigt werden. Dass die Vorinstanz diese Verfügung aufgehoben und die Sache zur Neuberechnung einer allfälligen Rückforderung oder Nachzahlung an die Arbeitslosenkasse zurückgewiesen hat, ist an sich richtig; indessen kann den Erwägungen, wonach beide Einkommen voll zu berücksichtigen sind, nicht beigepflichtet werden. Vielmehr ist in Anwendung der vorstehend erläuterten zweiten Methode der Lohn der F. AG voll zu berücksichtigen und vom Lohn beim EHC Y ein Anteil von vier Siebteln entsprechend dem Verhältnis von 20% zu 35% anzurechnen. In diesem Sinne sind die Erwägungen der Vorinstanz für die von ihr angeordnete Rückweisung zu berichtigen.	de	Art. 23 Abs. 1 und 3 AVIG: Versicherter Verdienst bei Vorliegen einer Nebentätigkeit. - Berechnung des versicherten Verdienstes, wenn ausserhalb einer (Teilzeit-)Haupttätigkeit eine Nebentätigkeit (in casu als halbprofessionell tätiger Eishockeyspieler) ausgeübt wird. - Beantwortung der bislang offen gelassenen Frage, welche Berechnungsvariante für die Ausscheidung des nicht versicherten Nebenverdienstes zur Anwendung gelangt.	de	social security law	2,000	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-V-207%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
42,874	126 V 207	126 V 207 Sachverhalt ab Seite 207 A.- Der 1975 geborene R. arbeitete vom 28. August 1995 bis 31. März 1996 als kaufmännischer Angestellter bei der F. AG. Die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit belief sich auf ca. 38 Stunden pro Woche, während die Normalarbeitszeit des Betriebes 42 Wochenstunden betrug. Diese Stelle kündigte er auf den 31. März 1996. Daneben stand der Versicherte vom 1. Mai 1994 bis 30. April 1996 als Spieler beim EHC Y unter Vertrag. Ab 1. Mai 1996 bezog er Arbeitslosenentschädigung. Am 26. September 1997 forderte die Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Solothurn zuviel ausbezahlte Arbeitslosentaggelder im Betrag von Fr. 8'481.25 für die Auszahlungsperiode 1. Mai bis 30. November 1996 zurück, da der "Vermittlungsgrad" auf 74% festgelegt worden war. Auf Beschwerde hin zog die Arbeitslosenkasse die Rückforderungsverfügung vom 26. September 1997 in Wiedererwägung und ersetzte sie durch die Verfügung vom 9. Dezember 1997, womit sie nurmehr einen Betrag von Fr. 7'395.95 zurückverlangte, ausgehend von einem versicherten Verdienst von Fr. 3'694.-. B.- Beschwerdeweise liess R. geltend machen, es seien die Verfügung der Arbeitslosenkasse vom 9. Dezember 1997 aufzuheben, der versicherte Verdienst auf Fr. 7'220.90 festzusetzen und die Taggeldleistungen für die Zeit vom 1. Mai bis 31. Dezember 1996 auf der Basis dieses versicherten Verdienstes neu zu berechnen und die entsprechende Differenz an Taggeldern nachzuzahlen. In Gutheissung der Beschwerde hob das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn die Verfügung der Arbeitslosenkasse vom 9. Dezember 1997 auf und wies die Sache an diese zurück, damit sie im Sinne der Erwägungen verfahre (Entscheid vom 26. März 1999). Es stellte fest, dass die Arbeitslosenentschädigung auf Grund des Verdienstes bei der F. AG von Fr. 3'470.90 und desjenigen beim EHC Y von Fr. 3'750.-, also total Fr. 7'220.90, zu berechnen sei unter Abzug von Ferienentschädigungen. C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Arbeitslosenkasse, es sei der kantonale Entscheid aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Versicherte lässt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesamt für Wirtschaft und Arbeit (ab 1. Juli 1999: Staatssekretariat für Wirtschaft) hat sich nicht vernehmen lassen. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das kantonale Gericht hat die anwendbaren Rechtsgrundlagen (Art. 23 Abs. 1 und Art. 95 Abs. 1 AVIG sowie Art. 37 Abs. 1 bis 3 AVIV) zutreffend dargelegt, sodass sich deren Wiedergabe erübrigt. Zu ergänzen bleibt Art. 23 Abs. 3 AVIG. Danach ist ein Nebenverdienst nicht versichert (Satz 1). Als solcher gilt jeder Verdienst, den ein Versicherter ausserhalb seiner normalen Arbeitszeit als Arbeitnehmer oder ausserhalb des ordentlichen Rahmens seiner selbstständigen Erwerbstätigkeit erzielt (Satz 2). In BGE 125 V 475 hat das Eidg. Versicherungsgericht festgehalten, dass es im Hinblick auf den Grundgedanken der Arbeitslosenversicherung (dazu BGE 116 V 283 Erw. 2d mit Hinweis) richtig ist, den versicherten Verdienst auf die normale Arbeitnehmertätigkeit zu beschränken, gleichviel, ob durch die Nebentätigkeit verhältnismässig höhere Einkünfte als durch die eigentliche Haupttätigkeit erzielt werden. 2. Vorliegend ist unbestritten, dass der Beschwerdegegner bei der F. AG eine 80%-Stelle versah und dass der dort erzielte Lohn Fr. 3'470.90 ausmachte. Dieser Betrag, von dem gemäss vorinstanzlichem Entscheid noch die Ferienentschädigung abzuziehen ist, entspricht dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate. Ebenfalls unbestritten ist das beim EHC Y in der fraglichen Zeitspanne erzielte Einkommen von Fr. 3'750.- pro Monat. 3. Streitig ist hingegen, ob der beim EHC Y bezogene Lohn im Rahmen eines (restlichen) 20%-Pensums verdient wurde und somit beim versicherten Verdienst voll anzurechnen ist - wie die Vorinstanz erwog - oder ob dieses Einkommen zum Teil ausserhalb der normalen Arbeitszeit als Arbeitnehmer erzielt wurde und demzufolge teilweise als nichtversicherter Nebenverdienst gilt (Art. 23 Abs. 3 AVIG). a) Bezüglich der normalen Arbeitszeit als Arbeitnehmer ist von 42 Wochenstunden auszugehen - was der betriebsüblichen Arbeitszeit bei der F. AG entspricht (vgl. BGE 125 V 479 Erw. 5b). b) Wenn von der Vorinstanz bei der Ermittlung des Lohnes bei der F. AG der Zeitraum von sechs Monaten herangezogen wird, was nicht zu beanstanden ist (Art. 37 Abs. 2 AVIV), ist es sachgerecht, bei dem vom EHC Y bezogenen Lohn ebenfalls auf diesen Zeitraum abzustellen, und zwar auch bezüglich der Frage, in welchem zeitlichen Umfang der Beschwerdegegner das Einkommen aus der Nebentätigkeit erzielte. Somit ist von der zeitlichen Beanspruchung während der Wintertrainingszeit auszugehen. Die Parteien stimmen darin überein, dass der Zeitaufwand für das Wintertraining und die wöchentlich je 2 Spiele zusammen 10 Wochenstunden ausmachen. Hinzu kommt klarerweise auch die Reisezeit für Auswärtsspiele sowie die Zeit für die Vorbereitung vor dem jeweiligen Spiel (Umkleiden, taktische Besprechung und Einlaufen), wofür der Aufwand in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde auf insgesamt 4,5 Wochenstunden beziffert wird, was durchaus realistisch erscheint. Die in der Vernehmlassung vorgetragenen Argumente des Beschwerdegegners vermögen nicht zu überzeugen: wenn er sich als Spieler verpflichten lässt, so gehören zu seinen Obliegenheiten aus dem Vertrag auch die Zeit der Vorbereitung unmittelbar vor dem Spiel sowie die Reisezeit bei Auswärtsspielen; auch sie sind Teil des zeitlichen Aufwands, mit dem das zusätzliche Einkommen erzielt wird. Somit ergibt sich ein wöchentlicher Aufwand von rund 14,5 Stunden, was - verglichen mit den oben erwähnten 42 Stunden - einem Teilpensum von 35% entspricht. Zusammengenommen sind die beiden Einkommen aus der Haupttätigkeit als kaufmännischer Angestellter und aus der Nebentätigkeit als Eishockeyspieler somit bei einem Beschäftigungsgrad von 115% verdient worden, also teilweise ausserhalb der normalen Arbeitszeit als Arbeitnehmer. 4. Damit stellt sich die Frage, wie der ausserhalb der normalen Arbeitszeit erzielte und mithin nach Art. 23 Abs. 3 AVIG nicht versicherte Verdienstanteil auszuscheiden ist. a) Zur Auswahl stehen zwei grundsätzlich verschiedene Verfahren. Beim ersten werden die Einkommen zusammengezählt und der Gesamtlohn sodann auf einen Beschäftigungsgrad von 100% gekürzt; beim zweiten wird nur derjenige Lohn herabgesetzt, der mit einer teilweise ausserhalb der normalen Arbeitszeit liegenden Tätigkeit erzielt wurde, während das Einkommen aus der andern Beschäftigung ungekürzt bleibt. Die erste von der Arbeitslosenkasse im nicht veröffentlichten Urteil H. vom 2. September 1996 angewandte Methode wurde vom Eidg. Versicherungsgericht unbeanstandet gelassen. Im nicht veröffentlichten Urteil St. vom 18. April 1997, konnte offen bleiben, welche der beiden Berechnungsweisen den Vorzug verdient, weil dieser Punkt für den Ausgang des Verfahrens nicht massgebend war. b) Die Frage ist nunmehr zu entscheiden. Bei der ersten Methode fällt auf, dass hier für die Zusammenrechnung der Einkommen aus der Haupt- und der Nebentätigkeit unberücksichtigt bleibt, dass die beiden Beschäftigungen je einen sehr unterschiedlichen Wertschöpfungsgrad aufweisen können. Dies kann dazu führen, dass immer dann, wenn der Wertschöpfungsgrad der Nebentätigkeit erheblich über dem der Haupttätigkeit liegt, sich bei dieser Methode ein so hoher versicherter Verdienst ergibt, dass dem Versicherten in seinem Beruf oder in seiner bisherigen Haupttätigkeit unter dem Gesichtspunkt von Art. 16 Abs. 2 lit. i AVIG praktisch keine Arbeit mehr zumutbar wäre (vgl. in diesem Zusammenhang BGE 121 V 176 Erw. 4c/dd in fine). Dies zeigt gerade der vorliegende Fall: mit der 80%-Stelle bei der F. AG erzielte der Beschwerdegegner einen Lohn von rund Fr. 3'470.-, aus der zeitlich geringeren 35%-Nebentätigkeit dagegen sogar einen höheren von Fr. 3'750.- (vgl. in diesem Zusammenhang GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bd. I, N 54 in fine zu Art. 23). Diese Überlegungen sprechen gegen die erste und für die zweite Methode, welche den entscheidenden Vorteil für sich hat, dass hier der Lohn aus der angestammten (Teilzeit-)Haupttätigkeit ungekürzt beim versicherten Verdienst berücksichtigt und von der Nebentätigkeit nur so viel angerechnet wird, wie für die Ermittlung des Verdienstes bei einem Beschäftigungsgrad von 100% erforderlich ist. 5. Auf Grund dieser Überlegungen kann der versicherte Verdienst von Fr. 3'694.-, welcher der Rückerstattungsverfügung vom 9. Dezember 1997 zu Grunde liegt, nicht bestätigt werden. Dass die Vorinstanz diese Verfügung aufgehoben und die Sache zur Neuberechnung einer allfälligen Rückforderung oder Nachzahlung an die Arbeitslosenkasse zurückgewiesen hat, ist an sich richtig; indessen kann den Erwägungen, wonach beide Einkommen voll zu berücksichtigen sind, nicht beigepflichtet werden. Vielmehr ist in Anwendung der vorstehend erläuterten zweiten Methode der Lohn der F. AG voll zu berücksichtigen und vom Lohn beim EHC Y ein Anteil von vier Siebteln entsprechend dem Verhältnis von 20% zu 35% anzurechnen. In diesem Sinne sind die Erwägungen der Vorinstanz für die von ihr angeordnete Rückweisung zu berichtigen.	de	Art. 23 al. 1 et 3 LACI: Gain assuré en cas d'activité accessoire. - Calcul du gain assuré lorsqu'une activité accessoire (in casu, joueur semi-professionnel de hockey sur glace) est exercée en dehors d'une activité principale (à temps partiel). - Quelle variante de calcul faut-il appliquer pour écarter le gain accessoire non assuré? Réponse à cette question restée jusqu'alors ouverte.	fr	social security law	2,000	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-V-207%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
42,875	126 V 207	126 V 207 Sachverhalt ab Seite 207 A.- Der 1975 geborene R. arbeitete vom 28. August 1995 bis 31. März 1996 als kaufmännischer Angestellter bei der F. AG. Die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit belief sich auf ca. 38 Stunden pro Woche, während die Normalarbeitszeit des Betriebes 42 Wochenstunden betrug. Diese Stelle kündigte er auf den 31. März 1996. Daneben stand der Versicherte vom 1. Mai 1994 bis 30. April 1996 als Spieler beim EHC Y unter Vertrag. Ab 1. Mai 1996 bezog er Arbeitslosenentschädigung. Am 26. September 1997 forderte die Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Solothurn zuviel ausbezahlte Arbeitslosentaggelder im Betrag von Fr. 8'481.25 für die Auszahlungsperiode 1. Mai bis 30. November 1996 zurück, da der "Vermittlungsgrad" auf 74% festgelegt worden war. Auf Beschwerde hin zog die Arbeitslosenkasse die Rückforderungsverfügung vom 26. September 1997 in Wiedererwägung und ersetzte sie durch die Verfügung vom 9. Dezember 1997, womit sie nurmehr einen Betrag von Fr. 7'395.95 zurückverlangte, ausgehend von einem versicherten Verdienst von Fr. 3'694.-. B.- Beschwerdeweise liess R. geltend machen, es seien die Verfügung der Arbeitslosenkasse vom 9. Dezember 1997 aufzuheben, der versicherte Verdienst auf Fr. 7'220.90 festzusetzen und die Taggeldleistungen für die Zeit vom 1. Mai bis 31. Dezember 1996 auf der Basis dieses versicherten Verdienstes neu zu berechnen und die entsprechende Differenz an Taggeldern nachzuzahlen. In Gutheissung der Beschwerde hob das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn die Verfügung der Arbeitslosenkasse vom 9. Dezember 1997 auf und wies die Sache an diese zurück, damit sie im Sinne der Erwägungen verfahre (Entscheid vom 26. März 1999). Es stellte fest, dass die Arbeitslosenentschädigung auf Grund des Verdienstes bei der F. AG von Fr. 3'470.90 und desjenigen beim EHC Y von Fr. 3'750.-, also total Fr. 7'220.90, zu berechnen sei unter Abzug von Ferienentschädigungen. C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Arbeitslosenkasse, es sei der kantonale Entscheid aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Versicherte lässt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesamt für Wirtschaft und Arbeit (ab 1. Juli 1999: Staatssekretariat für Wirtschaft) hat sich nicht vernehmen lassen. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das kantonale Gericht hat die anwendbaren Rechtsgrundlagen (Art. 23 Abs. 1 und Art. 95 Abs. 1 AVIG sowie Art. 37 Abs. 1 bis 3 AVIV) zutreffend dargelegt, sodass sich deren Wiedergabe erübrigt. Zu ergänzen bleibt Art. 23 Abs. 3 AVIG. Danach ist ein Nebenverdienst nicht versichert (Satz 1). Als solcher gilt jeder Verdienst, den ein Versicherter ausserhalb seiner normalen Arbeitszeit als Arbeitnehmer oder ausserhalb des ordentlichen Rahmens seiner selbstständigen Erwerbstätigkeit erzielt (Satz 2). In BGE 125 V 475 hat das Eidg. Versicherungsgericht festgehalten, dass es im Hinblick auf den Grundgedanken der Arbeitslosenversicherung (dazu BGE 116 V 283 Erw. 2d mit Hinweis) richtig ist, den versicherten Verdienst auf die normale Arbeitnehmertätigkeit zu beschränken, gleichviel, ob durch die Nebentätigkeit verhältnismässig höhere Einkünfte als durch die eigentliche Haupttätigkeit erzielt werden. 2. Vorliegend ist unbestritten, dass der Beschwerdegegner bei der F. AG eine 80%-Stelle versah und dass der dort erzielte Lohn Fr. 3'470.90 ausmachte. Dieser Betrag, von dem gemäss vorinstanzlichem Entscheid noch die Ferienentschädigung abzuziehen ist, entspricht dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate. Ebenfalls unbestritten ist das beim EHC Y in der fraglichen Zeitspanne erzielte Einkommen von Fr. 3'750.- pro Monat. 3. Streitig ist hingegen, ob der beim EHC Y bezogene Lohn im Rahmen eines (restlichen) 20%-Pensums verdient wurde und somit beim versicherten Verdienst voll anzurechnen ist - wie die Vorinstanz erwog - oder ob dieses Einkommen zum Teil ausserhalb der normalen Arbeitszeit als Arbeitnehmer erzielt wurde und demzufolge teilweise als nichtversicherter Nebenverdienst gilt (Art. 23 Abs. 3 AVIG). a) Bezüglich der normalen Arbeitszeit als Arbeitnehmer ist von 42 Wochenstunden auszugehen - was der betriebsüblichen Arbeitszeit bei der F. AG entspricht (vgl. BGE 125 V 479 Erw. 5b). b) Wenn von der Vorinstanz bei der Ermittlung des Lohnes bei der F. AG der Zeitraum von sechs Monaten herangezogen wird, was nicht zu beanstanden ist (Art. 37 Abs. 2 AVIV), ist es sachgerecht, bei dem vom EHC Y bezogenen Lohn ebenfalls auf diesen Zeitraum abzustellen, und zwar auch bezüglich der Frage, in welchem zeitlichen Umfang der Beschwerdegegner das Einkommen aus der Nebentätigkeit erzielte. Somit ist von der zeitlichen Beanspruchung während der Wintertrainingszeit auszugehen. Die Parteien stimmen darin überein, dass der Zeitaufwand für das Wintertraining und die wöchentlich je 2 Spiele zusammen 10 Wochenstunden ausmachen. Hinzu kommt klarerweise auch die Reisezeit für Auswärtsspiele sowie die Zeit für die Vorbereitung vor dem jeweiligen Spiel (Umkleiden, taktische Besprechung und Einlaufen), wofür der Aufwand in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde auf insgesamt 4,5 Wochenstunden beziffert wird, was durchaus realistisch erscheint. Die in der Vernehmlassung vorgetragenen Argumente des Beschwerdegegners vermögen nicht zu überzeugen: wenn er sich als Spieler verpflichten lässt, so gehören zu seinen Obliegenheiten aus dem Vertrag auch die Zeit der Vorbereitung unmittelbar vor dem Spiel sowie die Reisezeit bei Auswärtsspielen; auch sie sind Teil des zeitlichen Aufwands, mit dem das zusätzliche Einkommen erzielt wird. Somit ergibt sich ein wöchentlicher Aufwand von rund 14,5 Stunden, was - verglichen mit den oben erwähnten 42 Stunden - einem Teilpensum von 35% entspricht. Zusammengenommen sind die beiden Einkommen aus der Haupttätigkeit als kaufmännischer Angestellter und aus der Nebentätigkeit als Eishockeyspieler somit bei einem Beschäftigungsgrad von 115% verdient worden, also teilweise ausserhalb der normalen Arbeitszeit als Arbeitnehmer. 4. Damit stellt sich die Frage, wie der ausserhalb der normalen Arbeitszeit erzielte und mithin nach Art. 23 Abs. 3 AVIG nicht versicherte Verdienstanteil auszuscheiden ist. a) Zur Auswahl stehen zwei grundsätzlich verschiedene Verfahren. Beim ersten werden die Einkommen zusammengezählt und der Gesamtlohn sodann auf einen Beschäftigungsgrad von 100% gekürzt; beim zweiten wird nur derjenige Lohn herabgesetzt, der mit einer teilweise ausserhalb der normalen Arbeitszeit liegenden Tätigkeit erzielt wurde, während das Einkommen aus der andern Beschäftigung ungekürzt bleibt. Die erste von der Arbeitslosenkasse im nicht veröffentlichten Urteil H. vom 2. September 1996 angewandte Methode wurde vom Eidg. Versicherungsgericht unbeanstandet gelassen. Im nicht veröffentlichten Urteil St. vom 18. April 1997, konnte offen bleiben, welche der beiden Berechnungsweisen den Vorzug verdient, weil dieser Punkt für den Ausgang des Verfahrens nicht massgebend war. b) Die Frage ist nunmehr zu entscheiden. Bei der ersten Methode fällt auf, dass hier für die Zusammenrechnung der Einkommen aus der Haupt- und der Nebentätigkeit unberücksichtigt bleibt, dass die beiden Beschäftigungen je einen sehr unterschiedlichen Wertschöpfungsgrad aufweisen können. Dies kann dazu führen, dass immer dann, wenn der Wertschöpfungsgrad der Nebentätigkeit erheblich über dem der Haupttätigkeit liegt, sich bei dieser Methode ein so hoher versicherter Verdienst ergibt, dass dem Versicherten in seinem Beruf oder in seiner bisherigen Haupttätigkeit unter dem Gesichtspunkt von Art. 16 Abs. 2 lit. i AVIG praktisch keine Arbeit mehr zumutbar wäre (vgl. in diesem Zusammenhang BGE 121 V 176 Erw. 4c/dd in fine). Dies zeigt gerade der vorliegende Fall: mit der 80%-Stelle bei der F. AG erzielte der Beschwerdegegner einen Lohn von rund Fr. 3'470.-, aus der zeitlich geringeren 35%-Nebentätigkeit dagegen sogar einen höheren von Fr. 3'750.- (vgl. in diesem Zusammenhang GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bd. I, N 54 in fine zu Art. 23). Diese Überlegungen sprechen gegen die erste und für die zweite Methode, welche den entscheidenden Vorteil für sich hat, dass hier der Lohn aus der angestammten (Teilzeit-)Haupttätigkeit ungekürzt beim versicherten Verdienst berücksichtigt und von der Nebentätigkeit nur so viel angerechnet wird, wie für die Ermittlung des Verdienstes bei einem Beschäftigungsgrad von 100% erforderlich ist. 5. Auf Grund dieser Überlegungen kann der versicherte Verdienst von Fr. 3'694.-, welcher der Rückerstattungsverfügung vom 9. Dezember 1997 zu Grunde liegt, nicht bestätigt werden. Dass die Vorinstanz diese Verfügung aufgehoben und die Sache zur Neuberechnung einer allfälligen Rückforderung oder Nachzahlung an die Arbeitslosenkasse zurückgewiesen hat, ist an sich richtig; indessen kann den Erwägungen, wonach beide Einkommen voll zu berücksichtigen sind, nicht beigepflichtet werden. Vielmehr ist in Anwendung der vorstehend erläuterten zweiten Methode der Lohn der F. AG voll zu berücksichtigen und vom Lohn beim EHC Y ein Anteil von vier Siebteln entsprechend dem Verhältnis von 20% zu 35% anzurechnen. In diesem Sinne sind die Erwägungen der Vorinstanz für die von ihr angeordnete Rückweisung zu berichtigen.	de	Art. 23 cpv. 1 e 3 LADI: Guadagno assicurato nel caso di un'occupazione accessoria. - Calcolo del guadagno assicurato quando accanto a un'attività principale (a tempo parziale) viene esercitata un'attività accessoria (in concreto, di giocatore di hockey su ghiaccio semiprofessionista). - Risposta al quesito finora rimasto indeciso di sapere a quale modalità di calcolo si debba far capo per determinare il guadagno accessorio non assicurato.	it	social security law	2,000	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-V-207%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
42,876	126 V 212	126 V 212 Erwägungen ab Seite 213 Aus den Erwägungen: 2. Nach Art. 71a Abs. 1 AVIG kann die Versicherung Versicherte oder von Arbeitslosigkeit bedrohte Versicherte, die eine dauernde selbstständige Erwerbstätigkeit aufnehmen wollen, durch die Ausrichtung von höchstens 60 besonderen Taggeldern während der Planungsphase eines Projektes unterstützen. (...). a) Die Art. 71a ff. AVIG enthalten keine Definition der selbstständigen Erwerbstätigkeit. Nach ständiger Rechtsprechung ist für die Frage der Arbeitnehmereigenschaft in der Arbeitslosenversicherung (Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG) das formell rechtskräftig geregelte AHV-Beitragsstatut massgebend, sofern sich dieses nicht als offensichtlich unrichtig erweist (BGE 119 V 158 Erw. 3a). Ein in einer Aktiengesellschaft als Angestellter bzw. als Organ mitarbeitender Aktionär gilt ungeachtet seiner Beteiligungsverhältnisse in der Gesellschaft grundsätzlich als Unselbstständigerwerbender. Dies gilt auch in Fällen, in welchen ein Allein- oder Hauptaktionär (formal)rechtlich Angestellter der von ihm beherrschten Firma ist (in ARV 1998 S. 13 ff. publizierte Erw. 5 des Urteils BGE 123 V 234). Rein AHV-beitragsrechtlich dürfte dem Beschwerdegegner, der gemäss Businessplan vom 6. Oktober 1997 einer der beiden Hauptaktionäre, Mitglied des Verwaltungsrates sowie Geschäftsführer der Firma A. ist, demzufolge die Stellung als Arbeitnehmer zukommen, worüber indessen - soweit ersichtlich - die zuständige Ausgleichskasse noch nicht entschieden hat. b) Für die Beurteilung der Frage, ob eine versicherte Person eine dauernde selbstständige Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 71a Abs. 1 AVIG aufnehmen will, kann hingegen nicht das AHV-beitragsrechtliche Statut allein massgebend sein, würde es doch ansonsten letztlich von der - aus welchen Gründen auch immer - gewählten Rechtsform der Firma abhängen, ob sie als Selbstständigerwerbende qualifiziert wird und damit in den Genuss der im Rahmen der zweiten Teilrevision des AVIG von 1995 neu eingeführten Leistungsart zur Förderung der selbstständigen Erwerbstätigkeit kommen kann. Diese neuen Bestimmungen bezwecken die Unterstützung von Arbeitslosen, die eine selbstständige Erwerbstätigkeit aufnehmen wollen (BBl 1994 I 363). Als unterstützungswürdig im Sinne der Art. 71a ff. AVIG sind auch Bestrebungen einer versicherten Person zu betrachten, die ihr in einer von ihr mitzugründenden Firma, und bei der sie wesentlich mitbeteiligt ist, die Stellung einer arbeitgeberähnlichen Person (vgl. dazu BGE 123 V 236 f. Erw. 7a) verschaffen. Eine solche Betrachtungsweise drängt sich umso mehr auf, als ansonsten in häufig vorkommenden Fällen, in welchen eine arbeitslose Person Allein- oder Hauptaktionär der von ihr im Hinblick auf die Verselbstständigung gegründeten und beherrschten Firma ist, diese nicht in den Genuss von besonderen Taggeldern käme, obwohl von einer Gesetzesumgehung nicht die Rede sein kann, wenn sie sich z.B. aus Gründen der Haftungsbeschränkung in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft konstituiert hat. Die Gleichbehandlung von Arbeitgeber und arbeitgeberähnlicher Person ist dem Arbeitslosenversicherungsrecht im Übrigen nicht fremd, haben doch - wie die Arbeitgeber selbst - auch Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten, nach Art. 31 Abs. 3 lit. c, Art. 42 Abs. 3 und Art. 51 Abs. 2 AVIG keinen Anspruch auf Kurzarbeits-, Schlechtwetter- sowie Insolvenzentschädigung und - in bestimmten Fallkonstellationen - auch keinen solchen auf Arbeitslosenentschädigung (vgl. BGE 123 V 237 ff. Erw. 7b/bb). 3. Strittig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdegegner nach dem Bezug besonderer Taggelder nach Art. 71a Abs. 1 AVIG weitere Ansprüche gegenüber der Arbeitslosenversicherung hat. a) Die neue Leistungsart (Art. 71a ff. AVIG) kann ihrem Zweck entsprechend nur beansprucht werden, wenn die Arbeitslosigkeit durch die Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit voraussichtlich ganz beendet werden kann. Als Anspruchsvoraussetzung wird deshalb u.a. die Vorlage eines Grobprojekts zur Aufnahme einer wirtschaftlich tragfähigen und dauerhaften selbstständigen Erwerbstätigkeit verlangt (Art. 71b Abs. 1 lit. d AVIG). Dieses Kriterium der Dauer ist das Abgrenzungsmerkmal zum Zwischenverdienst in Form einer selbstständigen Erwerbstätigkeit (THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Bd. Soziale Sicherheit, Rz. 634). Nimmt die versicherte Person nach Bezug des letzten besonderen Taggeldes eine selbstständige Erwerbstätigkeit auf oder hat sie sie zu diesem Zeitpunkt bereits aufgenommen, ist ihre Arbeitslosigkeit beendet und sie erhält keine weiteren Leistungen der Arbeitslosenversicherung mehr (NUSSBAUMER, a.a.O., Rz. 647). Dies gilt nach der Rechtsprechung selbst dann, wenn sie in ihrer neuen Tätigkeit unter mangelnder Beschäftigung steht, bezweckt doch das spezifische Taggeld nicht die Finanzierung der mangelnden Beschäftigung einer Person, die eine selbstständige Tätigkeit aufnimmt (SVR 1999 AlV Nr. 23 S. 56 Erw. 2a). Dem Umstand eines möglichen späteren Scheiterns des Unterfangens trägt der Gesetzgeber dadurch Rechnung, dass mit Aufnahme der selbstständigen Erwerbstätigkeit die Rahmenfrist zum Leistungsbezug von zwei auf vier Jahre verlängert wird (Art. 71d Abs. 2 AVIG und Art. 95e Abs. 2 AVIV). b) Vorliegend steht fest, dass der Beschwerdegegner unbestrittenermassen die projektierte selbstständige Erwerbstätigkeit im Sinne des in Erw. 2b Dargelegten nicht nur aufgenommen hat, sondern diese auch weiterhin ausübt. Es bestehen keine Hinweise dafür, dass er sie als gescheitert betrachtet und endgültig aufzugeben gewillt ist. Mit dem Bezug des letzten besonderen Taggeldes wurde seine Arbeitslosigkeit nach dem Gesagten beendet und es besteht keinerlei Möglichkeit, weitere Taggeldleistungen von der Arbeitslosenversicherung zu beziehen.	de	Art. 71a Abs. 1 und Art. 71d Abs. 2 AVIG: Förderung der selbstständigen Erwerbstätigkeit. - Arbeitgeberähnliche Person. Für die Beurteilung der Frage, ob eine versicherte Person eine dauernde selbstständige Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 71a Abs. 1 AVIG aufnehmen will, kann nicht das AHV-beitragsrechtliche Statut allein massgebend sein. Als unterstützungswürdig im Sinne der Art. 71a ff. AVIG sind auch Bestrebungen einer versicherten Person zu betrachten, die ihr in einer von ihr mitzugründenden Firma, an der sie wesentlich mitbeteiligt ist, die Stellung einer arbeitgeberähnlichen Person verschaffen. - Leistungsberechtigung. Nimmt die versicherte Person nach Bezug des letzten besonderen Taggeldes eine selbstständige Erwerbstätigkeit auf oder hat sie sie zu diesem Zeitpunkt bereits aufgenommen, ist ihre Arbeitslosigkeit beendet und sie erhält - auch bei mangelnder Beschäftigung in ihrer neuen Tätigkeit - keine weiteren Leistungen der Arbeitslosenversicherung mehr.	de	social security law	2,000	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-V-212%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
42,877	126 V 212	126 V 212 Erwägungen ab Seite 213 Aus den Erwägungen: 2. Nach Art. 71a Abs. 1 AVIG kann die Versicherung Versicherte oder von Arbeitslosigkeit bedrohte Versicherte, die eine dauernde selbstständige Erwerbstätigkeit aufnehmen wollen, durch die Ausrichtung von höchstens 60 besonderen Taggeldern während der Planungsphase eines Projektes unterstützen. (...). a) Die Art. 71a ff. AVIG enthalten keine Definition der selbstständigen Erwerbstätigkeit. Nach ständiger Rechtsprechung ist für die Frage der Arbeitnehmereigenschaft in der Arbeitslosenversicherung (Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG) das formell rechtskräftig geregelte AHV-Beitragsstatut massgebend, sofern sich dieses nicht als offensichtlich unrichtig erweist (BGE 119 V 158 Erw. 3a). Ein in einer Aktiengesellschaft als Angestellter bzw. als Organ mitarbeitender Aktionär gilt ungeachtet seiner Beteiligungsverhältnisse in der Gesellschaft grundsätzlich als Unselbstständigerwerbender. Dies gilt auch in Fällen, in welchen ein Allein- oder Hauptaktionär (formal)rechtlich Angestellter der von ihm beherrschten Firma ist (in ARV 1998 S. 13 ff. publizierte Erw. 5 des Urteils BGE 123 V 234). Rein AHV-beitragsrechtlich dürfte dem Beschwerdegegner, der gemäss Businessplan vom 6. Oktober 1997 einer der beiden Hauptaktionäre, Mitglied des Verwaltungsrates sowie Geschäftsführer der Firma A. ist, demzufolge die Stellung als Arbeitnehmer zukommen, worüber indessen - soweit ersichtlich - die zuständige Ausgleichskasse noch nicht entschieden hat. b) Für die Beurteilung der Frage, ob eine versicherte Person eine dauernde selbstständige Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 71a Abs. 1 AVIG aufnehmen will, kann hingegen nicht das AHV-beitragsrechtliche Statut allein massgebend sein, würde es doch ansonsten letztlich von der - aus welchen Gründen auch immer - gewählten Rechtsform der Firma abhängen, ob sie als Selbstständigerwerbende qualifiziert wird und damit in den Genuss der im Rahmen der zweiten Teilrevision des AVIG von 1995 neu eingeführten Leistungsart zur Förderung der selbstständigen Erwerbstätigkeit kommen kann. Diese neuen Bestimmungen bezwecken die Unterstützung von Arbeitslosen, die eine selbstständige Erwerbstätigkeit aufnehmen wollen (BBl 1994 I 363). Als unterstützungswürdig im Sinne der Art. 71a ff. AVIG sind auch Bestrebungen einer versicherten Person zu betrachten, die ihr in einer von ihr mitzugründenden Firma, und bei der sie wesentlich mitbeteiligt ist, die Stellung einer arbeitgeberähnlichen Person (vgl. dazu BGE 123 V 236 f. Erw. 7a) verschaffen. Eine solche Betrachtungsweise drängt sich umso mehr auf, als ansonsten in häufig vorkommenden Fällen, in welchen eine arbeitslose Person Allein- oder Hauptaktionär der von ihr im Hinblick auf die Verselbstständigung gegründeten und beherrschten Firma ist, diese nicht in den Genuss von besonderen Taggeldern käme, obwohl von einer Gesetzesumgehung nicht die Rede sein kann, wenn sie sich z.B. aus Gründen der Haftungsbeschränkung in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft konstituiert hat. Die Gleichbehandlung von Arbeitgeber und arbeitgeberähnlicher Person ist dem Arbeitslosenversicherungsrecht im Übrigen nicht fremd, haben doch - wie die Arbeitgeber selbst - auch Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten, nach Art. 31 Abs. 3 lit. c, Art. 42 Abs. 3 und Art. 51 Abs. 2 AVIG keinen Anspruch auf Kurzarbeits-, Schlechtwetter- sowie Insolvenzentschädigung und - in bestimmten Fallkonstellationen - auch keinen solchen auf Arbeitslosenentschädigung (vgl. BGE 123 V 237 ff. Erw. 7b/bb). 3. Strittig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdegegner nach dem Bezug besonderer Taggelder nach Art. 71a Abs. 1 AVIG weitere Ansprüche gegenüber der Arbeitslosenversicherung hat. a) Die neue Leistungsart (Art. 71a ff. AVIG) kann ihrem Zweck entsprechend nur beansprucht werden, wenn die Arbeitslosigkeit durch die Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit voraussichtlich ganz beendet werden kann. Als Anspruchsvoraussetzung wird deshalb u.a. die Vorlage eines Grobprojekts zur Aufnahme einer wirtschaftlich tragfähigen und dauerhaften selbstständigen Erwerbstätigkeit verlangt (Art. 71b Abs. 1 lit. d AVIG). Dieses Kriterium der Dauer ist das Abgrenzungsmerkmal zum Zwischenverdienst in Form einer selbstständigen Erwerbstätigkeit (THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Bd. Soziale Sicherheit, Rz. 634). Nimmt die versicherte Person nach Bezug des letzten besonderen Taggeldes eine selbstständige Erwerbstätigkeit auf oder hat sie sie zu diesem Zeitpunkt bereits aufgenommen, ist ihre Arbeitslosigkeit beendet und sie erhält keine weiteren Leistungen der Arbeitslosenversicherung mehr (NUSSBAUMER, a.a.O., Rz. 647). Dies gilt nach der Rechtsprechung selbst dann, wenn sie in ihrer neuen Tätigkeit unter mangelnder Beschäftigung steht, bezweckt doch das spezifische Taggeld nicht die Finanzierung der mangelnden Beschäftigung einer Person, die eine selbstständige Tätigkeit aufnimmt (SVR 1999 AlV Nr. 23 S. 56 Erw. 2a). Dem Umstand eines möglichen späteren Scheiterns des Unterfangens trägt der Gesetzgeber dadurch Rechnung, dass mit Aufnahme der selbstständigen Erwerbstätigkeit die Rahmenfrist zum Leistungsbezug von zwei auf vier Jahre verlängert wird (Art. 71d Abs. 2 AVIG und Art. 95e Abs. 2 AVIV). b) Vorliegend steht fest, dass der Beschwerdegegner unbestrittenermassen die projektierte selbstständige Erwerbstätigkeit im Sinne des in Erw. 2b Dargelegten nicht nur aufgenommen hat, sondern diese auch weiterhin ausübt. Es bestehen keine Hinweise dafür, dass er sie als gescheitert betrachtet und endgültig aufzugeben gewillt ist. Mit dem Bezug des letzten besonderen Taggeldes wurde seine Arbeitslosigkeit nach dem Gesagten beendet und es besteht keinerlei Möglichkeit, weitere Taggeldleistungen von der Arbeitslosenversicherung zu beziehen.	de	Art. 71a al. 1 et 71d al. 2 LACI: Encouragement d'une activité indépendante. - Personne assimilable à un employeur. Le statut de cotisant dans l'AVS n'est pas à lui seul déterminant pour trancher le point de savoir si un assuré projette d'entreprendre une activité indépendante durable au sens de l'art. 71a al. 1 LACI. Il faut aussi considérer comme dignes d'être soutenus, au sens des art. 71a ss LACI, les efforts conférant à un assuré la position d'une personne assimilable à un employeur dans une entreprise qu'il va fonder avec des partenaires et à laquelle il participe largement. - Droit aux prestations. Si l'assuré entreprend une activité indépendante après avoir perçu la dernière indemnité journalière spécifique ou qu'il l'a déjà entreprise à ce moment-là, son chômage est terminé et il ne bénéficie plus d'autres prestations de l'assurance-chômage, même en cas de manque d'occupation dans sa nouvelle activité.	fr	social security law	2,000	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-V-212%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
42,878	126 V 212	126 V 212 Erwägungen ab Seite 213 Aus den Erwägungen: 2. Nach Art. 71a Abs. 1 AVIG kann die Versicherung Versicherte oder von Arbeitslosigkeit bedrohte Versicherte, die eine dauernde selbstständige Erwerbstätigkeit aufnehmen wollen, durch die Ausrichtung von höchstens 60 besonderen Taggeldern während der Planungsphase eines Projektes unterstützen. (...). a) Die Art. 71a ff. AVIG enthalten keine Definition der selbstständigen Erwerbstätigkeit. Nach ständiger Rechtsprechung ist für die Frage der Arbeitnehmereigenschaft in der Arbeitslosenversicherung (Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG) das formell rechtskräftig geregelte AHV-Beitragsstatut massgebend, sofern sich dieses nicht als offensichtlich unrichtig erweist (BGE 119 V 158 Erw. 3a). Ein in einer Aktiengesellschaft als Angestellter bzw. als Organ mitarbeitender Aktionär gilt ungeachtet seiner Beteiligungsverhältnisse in der Gesellschaft grundsätzlich als Unselbstständigerwerbender. Dies gilt auch in Fällen, in welchen ein Allein- oder Hauptaktionär (formal)rechtlich Angestellter der von ihm beherrschten Firma ist (in ARV 1998 S. 13 ff. publizierte Erw. 5 des Urteils BGE 123 V 234). Rein AHV-beitragsrechtlich dürfte dem Beschwerdegegner, der gemäss Businessplan vom 6. Oktober 1997 einer der beiden Hauptaktionäre, Mitglied des Verwaltungsrates sowie Geschäftsführer der Firma A. ist, demzufolge die Stellung als Arbeitnehmer zukommen, worüber indessen - soweit ersichtlich - die zuständige Ausgleichskasse noch nicht entschieden hat. b) Für die Beurteilung der Frage, ob eine versicherte Person eine dauernde selbstständige Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 71a Abs. 1 AVIG aufnehmen will, kann hingegen nicht das AHV-beitragsrechtliche Statut allein massgebend sein, würde es doch ansonsten letztlich von der - aus welchen Gründen auch immer - gewählten Rechtsform der Firma abhängen, ob sie als Selbstständigerwerbende qualifiziert wird und damit in den Genuss der im Rahmen der zweiten Teilrevision des AVIG von 1995 neu eingeführten Leistungsart zur Förderung der selbstständigen Erwerbstätigkeit kommen kann. Diese neuen Bestimmungen bezwecken die Unterstützung von Arbeitslosen, die eine selbstständige Erwerbstätigkeit aufnehmen wollen (BBl 1994 I 363). Als unterstützungswürdig im Sinne der Art. 71a ff. AVIG sind auch Bestrebungen einer versicherten Person zu betrachten, die ihr in einer von ihr mitzugründenden Firma, und bei der sie wesentlich mitbeteiligt ist, die Stellung einer arbeitgeberähnlichen Person (vgl. dazu BGE 123 V 236 f. Erw. 7a) verschaffen. Eine solche Betrachtungsweise drängt sich umso mehr auf, als ansonsten in häufig vorkommenden Fällen, in welchen eine arbeitslose Person Allein- oder Hauptaktionär der von ihr im Hinblick auf die Verselbstständigung gegründeten und beherrschten Firma ist, diese nicht in den Genuss von besonderen Taggeldern käme, obwohl von einer Gesetzesumgehung nicht die Rede sein kann, wenn sie sich z.B. aus Gründen der Haftungsbeschränkung in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft konstituiert hat. Die Gleichbehandlung von Arbeitgeber und arbeitgeberähnlicher Person ist dem Arbeitslosenversicherungsrecht im Übrigen nicht fremd, haben doch - wie die Arbeitgeber selbst - auch Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten, nach Art. 31 Abs. 3 lit. c, Art. 42 Abs. 3 und Art. 51 Abs. 2 AVIG keinen Anspruch auf Kurzarbeits-, Schlechtwetter- sowie Insolvenzentschädigung und - in bestimmten Fallkonstellationen - auch keinen solchen auf Arbeitslosenentschädigung (vgl. BGE 123 V 237 ff. Erw. 7b/bb). 3. Strittig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdegegner nach dem Bezug besonderer Taggelder nach Art. 71a Abs. 1 AVIG weitere Ansprüche gegenüber der Arbeitslosenversicherung hat. a) Die neue Leistungsart (Art. 71a ff. AVIG) kann ihrem Zweck entsprechend nur beansprucht werden, wenn die Arbeitslosigkeit durch die Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit voraussichtlich ganz beendet werden kann. Als Anspruchsvoraussetzung wird deshalb u.a. die Vorlage eines Grobprojekts zur Aufnahme einer wirtschaftlich tragfähigen und dauerhaften selbstständigen Erwerbstätigkeit verlangt (Art. 71b Abs. 1 lit. d AVIG). Dieses Kriterium der Dauer ist das Abgrenzungsmerkmal zum Zwischenverdienst in Form einer selbstständigen Erwerbstätigkeit (THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Bd. Soziale Sicherheit, Rz. 634). Nimmt die versicherte Person nach Bezug des letzten besonderen Taggeldes eine selbstständige Erwerbstätigkeit auf oder hat sie sie zu diesem Zeitpunkt bereits aufgenommen, ist ihre Arbeitslosigkeit beendet und sie erhält keine weiteren Leistungen der Arbeitslosenversicherung mehr (NUSSBAUMER, a.a.O., Rz. 647). Dies gilt nach der Rechtsprechung selbst dann, wenn sie in ihrer neuen Tätigkeit unter mangelnder Beschäftigung steht, bezweckt doch das spezifische Taggeld nicht die Finanzierung der mangelnden Beschäftigung einer Person, die eine selbstständige Tätigkeit aufnimmt (SVR 1999 AlV Nr. 23 S. 56 Erw. 2a). Dem Umstand eines möglichen späteren Scheiterns des Unterfangens trägt der Gesetzgeber dadurch Rechnung, dass mit Aufnahme der selbstständigen Erwerbstätigkeit die Rahmenfrist zum Leistungsbezug von zwei auf vier Jahre verlängert wird (Art. 71d Abs. 2 AVIG und Art. 95e Abs. 2 AVIV). b) Vorliegend steht fest, dass der Beschwerdegegner unbestrittenermassen die projektierte selbstständige Erwerbstätigkeit im Sinne des in Erw. 2b Dargelegten nicht nur aufgenommen hat, sondern diese auch weiterhin ausübt. Es bestehen keine Hinweise dafür, dass er sie als gescheitert betrachtet und endgültig aufzugeben gewillt ist. Mit dem Bezug des letzten besonderen Taggeldes wurde seine Arbeitslosigkeit nach dem Gesagten beendet und es besteht keinerlei Möglichkeit, weitere Taggeldleistungen von der Arbeitslosenversicherung zu beziehen.	de	Art. 71a cpv. 1 e 71d cpv. 2 LADI: Promovimento dell'attività lucrativa indipendente. - Persona assimilabile a un datore di lavoro. Lo statuto di contribuente nell'AVS non è di per sé determinante per vagliare il quesito di sapere se un assicurato intenda intraprendere un'attività indipendente durevole giusta l'art. 71a cpv. 1 LADI. Devono essere considerati degni di sostegno ai sensi degli art. 71a segg. LADI pure gli sforzi conferenti a un assicurato la posizione di una persona assimilabile a un datore di lavoro nella ditta che con altri si accinge a fondare e in cui la sua partecipazione risulta essenziale. - Diritto alle prestazioni. Qualora l'assicurato intraprenda un'attività indipendente dopo aver percepito l'ultima indennità giornaliera speciale o l'abbia a quel momento già intrapresa, la sua disoccupazione è da considerarsi terminata ed egli non può più beneficiare, nemmeno in caso di mancanza di occupazione, di ulteriori prestazioni dell'assicurazione contro la disoccupazione.	it	social security law	2,000	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-V-212%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
42,879	126 V 217	126 V 217 Erwägungen ab Seite 218 Aus den Erwägungen: 1. a) Die Beschwerdeführerin macht geltend, es seien bei der Rentenberechnung auch jene Zeitspannen [als Beitragsjahre] mitzuberücksichtigen, in denen sie sich mit ihrem [obligatorisch versicherten] Ehemann in den USA aufgehalten habe. b) Der Betrag der ordentlichen Altersrente wird durch zwei Elemente bestimmt: einerseits durch das Verhältnis zwischen der Beitragsdauer des Versicherten und jener seines Jahrgangs (Rentenskala) sowie anderseits auf Grund seines durchschnittlichen Jahreseinkommens. Anspruch auf eine ordentliche Vollrente haben Versicherte mit vollständiger Beitragsdauer (Art. 29 Abs. 2 lit. a AHVG), die zwischen dem 1. Januar nach Vollendung des 20. Altersjahres und dem 31. Dezember vor Eintritt des Versicherungsfalles während gleich vielen Jahren wie ihr Jahrgang Beiträge geleistet haben (Art. 29bis Abs. 1 und Art. 29ter Abs. 1 AHVG), wobei die Jahre, während welcher die verheiratete Frau auf Grund von Art. 3 Abs. 2 lit. b AHVG (in der bis Ende 1996 gültig gewesenen Fassung) keine Beiträge entrichtet hat, als Beitragsjahre gezählt werden (alt Art. 29bis Abs. 2 AHVG in Verbindung mit Ziff. 1 lit. g Abs. 2 der Übergangsbestimmungen zur 10. AHV-Revision). Denn alt Art. 3 Abs. 2 lit. b AHVG bestimmt, dass die nichterwerbstätigen Ehefrauen von Versicherten von der Beitragspflicht befreit sind. Die beitragsfreien Jahre gemäss alt Art. 29bis Abs. 2 AHVG können indes nur dann angerechnet werden, wenn die Ehefrau während dieser Zeit selber versichert war (BGE 107 V 2 Erw. 1 mit Hinweis). c) Obligatorisch versichert nach Massgabe des AHVG in der seit 1. Januar 1997 gültigen Fassung sind natürliche Personen mit Wohnsitz in der Schweiz (Art. 1 Abs. 1 lit. a AHVG), natürliche Personen, die in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausüben (Art. 1 Abs. 1 lit. b AHVG) sowie Schweizer Bürger, die im Ausland im Dienste der Eidgenossenschaft oder vom Bundesrat bezeichneter Institutionen tätig sind (Art. 1 Abs. 1 lit. c AHVG). Vor der 10. AHV-Revision waren gemäss alt Art. 1 Abs. 1 lit. c AHVG auch Schweizer Bürger obligatorisch versichert, die im Ausland für einen Arbeitgeber in der Schweiz tätig waren und von diesem entlöhnt wurden. Diese Bestimmung erfuhr inhaltlich in Art. 1 Abs. 3 AHVG insoweit eine Änderung, als dieser Regelung nicht nur Schweizer Bürger, sondern auch Ausländer unterstehen und die Fortführung der Versicherung freiwillig ist. d) Das Eidg. Versicherungsgericht hatte unter dem früheren Recht in BGE 104 V 121 und BGE 107 V 1 (vgl. auch ZAK 1981 S. 337) Gelegenheit, grundsätzliche Überlegungen darüber anzustellen, ob eine Frau, welche die erwähnten Voraussetzungen für das obligatorische Versichertsein nicht erfüllt, die aber - wie im vorliegenden Fall - mit einem Versicherten verheiratet ist, kraft dieser Ehe - gleichsam als Ausfluss der Einheit der Ehe - ebenfalls als versichert zu gelten hat. Dies wurde in den Anfangsjahren der Alters- und Hinterlassenenversicherung denn auch gelegentlich als Wille des Gesetzgebers gesehen (BGE 117 V 110 Erw. 6a mit Hinweisen; KÄSER, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2. Aufl., Bern 1996, S. 7 Rz. 1.3). Das höchste Gericht hat diese Meinung indes klar verworfen (BGE 107 V 2 Erw. 1: "... le principe de l'unité du couple ne peut entraîner une extension de la qualité d'assuré du mari à la femme que dans les cas où cette unité ressort d'une situation de droit particulière"). In BGE 104 V 124 Erw. 3 führte es weiter aus, "[Le tribunal fédéral des assurances] a toutefois constaté et précisé d'emblée que cette unité ne découlait pas d'un principe ayant valeur générale dans l'AVS, mais qu'elle ressortait uniquement de dispositions légales particulières ou d'une situation de droit particulière ...". In Anwendung dieses Grundsatzes hat es sodann befunden, dass sich die Versicherteneigenschaft eines Schweizers, der im Ausland für einen Arbeitgeber in der Schweiz tätig ist und von diesem entlöhnt wird (alt Art. 1 Abs. 1 lit. c AHVG), nicht auf die mit ihm im Ausland weilende Ehegattin ausdehnt (BGE 107 V 1; vgl. auch BGE 117 V 107 Erw. 3c mit Hinweisen). Ferner hat es darauf hingewiesen, dass der Schutz der Ehefrau durch das System der Ehepaarrente erreicht werde und ihr auch der Beitritt zur freiwilligen Versicherung offen stehe. Dies im Wissen darum, dass sich daraus unbefriedigende Folgen ("inconvénients") ergeben können (BGE 107 V 3 Erw. 1 und 2). 2. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird vorgebracht, die in BGE 107 V 1 publizierte Rechtsprechung, auf welche sich die Vorinstanz abstütze, sei im Lichte der 10. AHV-Revision nicht mehr aufrechtzuerhalten. Eine Ausdehnung der Versicherteneigenschaft des Ehemannes auf die Ehefrau habe das Eidg. Versicherungsgericht "mit der hauptsächlichen Begründung" abgelehnt, der Schutz der Ehefrau werde durch das System der Ehepaarrente erreicht. Mit dem Inkrafttreten der 10. AHV-Revision sei der in BGE 107 V 1 statuierten Praxis die "gesamte Begründung" entzogen worden. (...) 3. In der Literatur wird davon ausgegangen, dass der in der erwähnten Rechtsprechung zum Ausdruck kommende Grundsatz, wonach die Versicherteneigenschaft persönlich ist und daher von jeder Person persönlich erfüllt werden muss, soweit das Gesetz nichts Abweichendes vorschreibt, auch nach der 10. AHV-Revision Gültigkeit besitzt (KAHIL-WOLFF, Die Auswirkungen der 10. AHV-Revision auf die Versicherungsunterstellung, in: SCHAFFHAUSER/KIESER [Hrsg.], Aktuelle Fragen aus dem Beitragsrecht der AHV, Veröffentlichungen des Schweizerischen Instituts für Verwaltungskurse an der Universität St. Gallen, St. Gallen 1998, S. 43; GREBER/DUC/SCARTAZZINI, Commentaire des articles 1 à 16 de la loi fédérale sur l'assurance vieillesse et survivants [LAVS], S. 31 Rz. 31 f.). In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird vorab eingewendet, das Hauptargument des Eidg. Versicherungsgerichts, wonach der Schutz der Ehefrau durch die Ehepaarrente gewährleistet sei, falle durch die 10. AHV-Revision dahin. Hiebei verkennt die Beschwerdeführerin, dass das höchste Gericht seine Rechtsprechung nicht in erster Linie auf die Begründung gestützt hat, die Ehefrau würde an der Ehepaarrente teilhaftig sein, sondern im Wesentlichen darauf, dass das Gesetz die Voraussetzungen für das Versichertsein in einer Weise umschreibe, die keine andere Interpretation zulasse, als dass jede Person diese Voraussetzungen persönlich erfüllen müsse. Der Hinweis auf den Schutz der Ehefrau durch die Ehepaarrente sowie auch auf die Möglichkeit des Beitritts zur freiwilligen Versicherung sollte aufzeigen, dass sich die mit der getroffenen Lösung verbundenen Konsequenzen in Grenzen halten würden (vgl. BGE 107 V 3 Erw. 1 und 2). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin hat diese Betrachtungsweise durch die 10. AHV-Revision nichts an Aktualität eingebüsst. Der Schutz der Ehefrau ist durch das System des Rentensplittings mit Anrechnung von Beitragsjahren nach Ziff. 1 lit. g Abs. 2 der Übergangsbestimmungen zur 10. AHV-Revision gewährleistet worden. Für eine Praxisänderung besteht demnach kein Anlass, und zwar umso weniger, als eine Ausdehnung der Versicherteneigenschaft des Ehemannes auf die Ehefrau kraft des Zivilstandes dem Grundanliegen der 10. AHV-Revision für eine zivilstandsunabhängige Rente der Frau diametral zuwiderlaufen würde.	de	Art. 1 Abs. 1 lit. b und c AHVG (in der bis 31. Dezember 1996 gültig gewesenen Fassung); Art. 1 Abs. 1 lit. b und c, Art. 1 Abs. 3 AHVG (in der seit 1. Januar 1997 geltenden Fassung): Versicherteneigenschaft. Eine Ausdehnung der Versicherteneigenschaft des nach Art. 1 Abs. 1 lit. b oder c AHVG (in der bis 31. Dezember 1996 gültig gewesenen Fassung) - resp. nach Art. 1 Abs. 1 lit. b und c oder nach Art. 1 Abs. 3 AHVG (in der seit 1. Januar 1997 geltenden Fassung) - versicherten Ehemannes auf dessen Ehefrau ist auch nach dem Inkrafttreten der 10. AHV-Revision nicht gerechtfertigt. Art. 3 Abs. 2 lit. b und Art. 29bis Abs. 2 AHVG (in der bis 31. Dezember 1996 gültig gewesenen Fassung) in Verbindung mit Ziff. 1 lit. g Abs. 2 der Übergangsbestimmungen zur 10. AHV-Revision: Beitragsdauer. Zeiten, in welchen die Ehefrau - ohne der freiwilligen Versicherung beigetreten zu sein - mit ihrem nach Massgabe von Art. 1 Abs. 1 lit. b und c AHVG obligatorisch oder nach dem auf den 1. Januar 1997 neu in Kraft getretenen Art. 1 Abs. 3 AHVG versicherten Ehemann Wohnsitz im Ausland hatte, können nicht als Beitragsjahre berücksichtigt werden.	de	social security law	2,000	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-V-217%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
42,880	126 V 217	126 V 217 Erwägungen ab Seite 218 Aus den Erwägungen: 1. a) Die Beschwerdeführerin macht geltend, es seien bei der Rentenberechnung auch jene Zeitspannen [als Beitragsjahre] mitzuberücksichtigen, in denen sie sich mit ihrem [obligatorisch versicherten] Ehemann in den USA aufgehalten habe. b) Der Betrag der ordentlichen Altersrente wird durch zwei Elemente bestimmt: einerseits durch das Verhältnis zwischen der Beitragsdauer des Versicherten und jener seines Jahrgangs (Rentenskala) sowie anderseits auf Grund seines durchschnittlichen Jahreseinkommens. Anspruch auf eine ordentliche Vollrente haben Versicherte mit vollständiger Beitragsdauer (Art. 29 Abs. 2 lit. a AHVG), die zwischen dem 1. Januar nach Vollendung des 20. Altersjahres und dem 31. Dezember vor Eintritt des Versicherungsfalles während gleich vielen Jahren wie ihr Jahrgang Beiträge geleistet haben (Art. 29bis Abs. 1 und Art. 29ter Abs. 1 AHVG), wobei die Jahre, während welcher die verheiratete Frau auf Grund von Art. 3 Abs. 2 lit. b AHVG (in der bis Ende 1996 gültig gewesenen Fassung) keine Beiträge entrichtet hat, als Beitragsjahre gezählt werden (alt Art. 29bis Abs. 2 AHVG in Verbindung mit Ziff. 1 lit. g Abs. 2 der Übergangsbestimmungen zur 10. AHV-Revision). Denn alt Art. 3 Abs. 2 lit. b AHVG bestimmt, dass die nichterwerbstätigen Ehefrauen von Versicherten von der Beitragspflicht befreit sind. Die beitragsfreien Jahre gemäss alt Art. 29bis Abs. 2 AHVG können indes nur dann angerechnet werden, wenn die Ehefrau während dieser Zeit selber versichert war (BGE 107 V 2 Erw. 1 mit Hinweis). c) Obligatorisch versichert nach Massgabe des AHVG in der seit 1. Januar 1997 gültigen Fassung sind natürliche Personen mit Wohnsitz in der Schweiz (Art. 1 Abs. 1 lit. a AHVG), natürliche Personen, die in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausüben (Art. 1 Abs. 1 lit. b AHVG) sowie Schweizer Bürger, die im Ausland im Dienste der Eidgenossenschaft oder vom Bundesrat bezeichneter Institutionen tätig sind (Art. 1 Abs. 1 lit. c AHVG). Vor der 10. AHV-Revision waren gemäss alt Art. 1 Abs. 1 lit. c AHVG auch Schweizer Bürger obligatorisch versichert, die im Ausland für einen Arbeitgeber in der Schweiz tätig waren und von diesem entlöhnt wurden. Diese Bestimmung erfuhr inhaltlich in Art. 1 Abs. 3 AHVG insoweit eine Änderung, als dieser Regelung nicht nur Schweizer Bürger, sondern auch Ausländer unterstehen und die Fortführung der Versicherung freiwillig ist. d) Das Eidg. Versicherungsgericht hatte unter dem früheren Recht in BGE 104 V 121 und BGE 107 V 1 (vgl. auch ZAK 1981 S. 337) Gelegenheit, grundsätzliche Überlegungen darüber anzustellen, ob eine Frau, welche die erwähnten Voraussetzungen für das obligatorische Versichertsein nicht erfüllt, die aber - wie im vorliegenden Fall - mit einem Versicherten verheiratet ist, kraft dieser Ehe - gleichsam als Ausfluss der Einheit der Ehe - ebenfalls als versichert zu gelten hat. Dies wurde in den Anfangsjahren der Alters- und Hinterlassenenversicherung denn auch gelegentlich als Wille des Gesetzgebers gesehen (BGE 117 V 110 Erw. 6a mit Hinweisen; KÄSER, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2. Aufl., Bern 1996, S. 7 Rz. 1.3). Das höchste Gericht hat diese Meinung indes klar verworfen (BGE 107 V 2 Erw. 1: "... le principe de l'unité du couple ne peut entraîner une extension de la qualité d'assuré du mari à la femme que dans les cas où cette unité ressort d'une situation de droit particulière"). In BGE 104 V 124 Erw. 3 führte es weiter aus, "[Le tribunal fédéral des assurances] a toutefois constaté et précisé d'emblée que cette unité ne découlait pas d'un principe ayant valeur générale dans l'AVS, mais qu'elle ressortait uniquement de dispositions légales particulières ou d'une situation de droit particulière ...". In Anwendung dieses Grundsatzes hat es sodann befunden, dass sich die Versicherteneigenschaft eines Schweizers, der im Ausland für einen Arbeitgeber in der Schweiz tätig ist und von diesem entlöhnt wird (alt Art. 1 Abs. 1 lit. c AHVG), nicht auf die mit ihm im Ausland weilende Ehegattin ausdehnt (BGE 107 V 1; vgl. auch BGE 117 V 107 Erw. 3c mit Hinweisen). Ferner hat es darauf hingewiesen, dass der Schutz der Ehefrau durch das System der Ehepaarrente erreicht werde und ihr auch der Beitritt zur freiwilligen Versicherung offen stehe. Dies im Wissen darum, dass sich daraus unbefriedigende Folgen ("inconvénients") ergeben können (BGE 107 V 3 Erw. 1 und 2). 2. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird vorgebracht, die in BGE 107 V 1 publizierte Rechtsprechung, auf welche sich die Vorinstanz abstütze, sei im Lichte der 10. AHV-Revision nicht mehr aufrechtzuerhalten. Eine Ausdehnung der Versicherteneigenschaft des Ehemannes auf die Ehefrau habe das Eidg. Versicherungsgericht "mit der hauptsächlichen Begründung" abgelehnt, der Schutz der Ehefrau werde durch das System der Ehepaarrente erreicht. Mit dem Inkrafttreten der 10. AHV-Revision sei der in BGE 107 V 1 statuierten Praxis die "gesamte Begründung" entzogen worden. (...) 3. In der Literatur wird davon ausgegangen, dass der in der erwähnten Rechtsprechung zum Ausdruck kommende Grundsatz, wonach die Versicherteneigenschaft persönlich ist und daher von jeder Person persönlich erfüllt werden muss, soweit das Gesetz nichts Abweichendes vorschreibt, auch nach der 10. AHV-Revision Gültigkeit besitzt (KAHIL-WOLFF, Die Auswirkungen der 10. AHV-Revision auf die Versicherungsunterstellung, in: SCHAFFHAUSER/KIESER [Hrsg.], Aktuelle Fragen aus dem Beitragsrecht der AHV, Veröffentlichungen des Schweizerischen Instituts für Verwaltungskurse an der Universität St. Gallen, St. Gallen 1998, S. 43; GREBER/DUC/SCARTAZZINI, Commentaire des articles 1 à 16 de la loi fédérale sur l'assurance vieillesse et survivants [LAVS], S. 31 Rz. 31 f.). In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird vorab eingewendet, das Hauptargument des Eidg. Versicherungsgerichts, wonach der Schutz der Ehefrau durch die Ehepaarrente gewährleistet sei, falle durch die 10. AHV-Revision dahin. Hiebei verkennt die Beschwerdeführerin, dass das höchste Gericht seine Rechtsprechung nicht in erster Linie auf die Begründung gestützt hat, die Ehefrau würde an der Ehepaarrente teilhaftig sein, sondern im Wesentlichen darauf, dass das Gesetz die Voraussetzungen für das Versichertsein in einer Weise umschreibe, die keine andere Interpretation zulasse, als dass jede Person diese Voraussetzungen persönlich erfüllen müsse. Der Hinweis auf den Schutz der Ehefrau durch die Ehepaarrente sowie auch auf die Möglichkeit des Beitritts zur freiwilligen Versicherung sollte aufzeigen, dass sich die mit der getroffenen Lösung verbundenen Konsequenzen in Grenzen halten würden (vgl. BGE 107 V 3 Erw. 1 und 2). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin hat diese Betrachtungsweise durch die 10. AHV-Revision nichts an Aktualität eingebüsst. Der Schutz der Ehefrau ist durch das System des Rentensplittings mit Anrechnung von Beitragsjahren nach Ziff. 1 lit. g Abs. 2 der Übergangsbestimmungen zur 10. AHV-Revision gewährleistet worden. Für eine Praxisänderung besteht demnach kein Anlass, und zwar umso weniger, als eine Ausdehnung der Versicherteneigenschaft des Ehemannes auf die Ehefrau kraft des Zivilstandes dem Grundanliegen der 10. AHV-Revision für eine zivilstandsunabhängige Rente der Frau diametral zuwiderlaufen würde.	de	Art. 1er al. 1 let. b et c LAVS (dans la teneur valable jusqu'au 31 décembre 1996); art. 1er al. 1 let. b et c, art. 1er al. 3 LAVS (dans la version en vigueur depuis le 1er janvier 1997): Qualité d'assuré. Même après l'entrée en vigueur des dispositions introduites par la 10ème révision de l'AVS, il ne se justifie pas d'étendre à l'épouse la qualité d'assuré du mari, lorsque celle-ci dépend des conditions prévues à l'art. 1 al. 1 let. b ou c LAVS (dans la teneur valable jusqu'au 31 décembre 1996) - ou à l'art. 1 al. 1 let. b et c, ou encore à l'art. 1 al. 3 LAVS (dans la version en vigueur depuis le 1er janvier 1997). Art. 3 al. 2 let. b et art. 29bis al. 2 LAVS (dans la version en vigueur jusqu'au 31 décembre 1996), en relation avec le ch. 1 let. g al. 2 des dispositions transitoires de la 10ème révision de l'AVS: Durée de cotisation. Ne sont pas prises en compte en tant qu'années de cotisation les périodes pendant lesquelles l'épouse - qui n'a pas adhéré à l'assurance facultative - était domiciliée à l'étranger avec son mari, lequel était assuré obligatoirement en vertu de l'art. 1 al. 1 let. b et c LAVS ou en vertu du nouvel art. 1 al. 3 LAVS entré en vigueur le 1er janvier 1997.	fr	social security law	2,000	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-V-217%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
42,881	126 V 217	126 V 217 Erwägungen ab Seite 218 Aus den Erwägungen: 1. a) Die Beschwerdeführerin macht geltend, es seien bei der Rentenberechnung auch jene Zeitspannen [als Beitragsjahre] mitzuberücksichtigen, in denen sie sich mit ihrem [obligatorisch versicherten] Ehemann in den USA aufgehalten habe. b) Der Betrag der ordentlichen Altersrente wird durch zwei Elemente bestimmt: einerseits durch das Verhältnis zwischen der Beitragsdauer des Versicherten und jener seines Jahrgangs (Rentenskala) sowie anderseits auf Grund seines durchschnittlichen Jahreseinkommens. Anspruch auf eine ordentliche Vollrente haben Versicherte mit vollständiger Beitragsdauer (Art. 29 Abs. 2 lit. a AHVG), die zwischen dem 1. Januar nach Vollendung des 20. Altersjahres und dem 31. Dezember vor Eintritt des Versicherungsfalles während gleich vielen Jahren wie ihr Jahrgang Beiträge geleistet haben (Art. 29bis Abs. 1 und Art. 29ter Abs. 1 AHVG), wobei die Jahre, während welcher die verheiratete Frau auf Grund von Art. 3 Abs. 2 lit. b AHVG (in der bis Ende 1996 gültig gewesenen Fassung) keine Beiträge entrichtet hat, als Beitragsjahre gezählt werden (alt Art. 29bis Abs. 2 AHVG in Verbindung mit Ziff. 1 lit. g Abs. 2 der Übergangsbestimmungen zur 10. AHV-Revision). Denn alt Art. 3 Abs. 2 lit. b AHVG bestimmt, dass die nichterwerbstätigen Ehefrauen von Versicherten von der Beitragspflicht befreit sind. Die beitragsfreien Jahre gemäss alt Art. 29bis Abs. 2 AHVG können indes nur dann angerechnet werden, wenn die Ehefrau während dieser Zeit selber versichert war (BGE 107 V 2 Erw. 1 mit Hinweis). c) Obligatorisch versichert nach Massgabe des AHVG in der seit 1. Januar 1997 gültigen Fassung sind natürliche Personen mit Wohnsitz in der Schweiz (Art. 1 Abs. 1 lit. a AHVG), natürliche Personen, die in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausüben (Art. 1 Abs. 1 lit. b AHVG) sowie Schweizer Bürger, die im Ausland im Dienste der Eidgenossenschaft oder vom Bundesrat bezeichneter Institutionen tätig sind (Art. 1 Abs. 1 lit. c AHVG). Vor der 10. AHV-Revision waren gemäss alt Art. 1 Abs. 1 lit. c AHVG auch Schweizer Bürger obligatorisch versichert, die im Ausland für einen Arbeitgeber in der Schweiz tätig waren und von diesem entlöhnt wurden. Diese Bestimmung erfuhr inhaltlich in Art. 1 Abs. 3 AHVG insoweit eine Änderung, als dieser Regelung nicht nur Schweizer Bürger, sondern auch Ausländer unterstehen und die Fortführung der Versicherung freiwillig ist. d) Das Eidg. Versicherungsgericht hatte unter dem früheren Recht in BGE 104 V 121 und BGE 107 V 1 (vgl. auch ZAK 1981 S. 337) Gelegenheit, grundsätzliche Überlegungen darüber anzustellen, ob eine Frau, welche die erwähnten Voraussetzungen für das obligatorische Versichertsein nicht erfüllt, die aber - wie im vorliegenden Fall - mit einem Versicherten verheiratet ist, kraft dieser Ehe - gleichsam als Ausfluss der Einheit der Ehe - ebenfalls als versichert zu gelten hat. Dies wurde in den Anfangsjahren der Alters- und Hinterlassenenversicherung denn auch gelegentlich als Wille des Gesetzgebers gesehen (BGE 117 V 110 Erw. 6a mit Hinweisen; KÄSER, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2. Aufl., Bern 1996, S. 7 Rz. 1.3). Das höchste Gericht hat diese Meinung indes klar verworfen (BGE 107 V 2 Erw. 1: "... le principe de l'unité du couple ne peut entraîner une extension de la qualité d'assuré du mari à la femme que dans les cas où cette unité ressort d'une situation de droit particulière"). In BGE 104 V 124 Erw. 3 führte es weiter aus, "[Le tribunal fédéral des assurances] a toutefois constaté et précisé d'emblée que cette unité ne découlait pas d'un principe ayant valeur générale dans l'AVS, mais qu'elle ressortait uniquement de dispositions légales particulières ou d'une situation de droit particulière ...". In Anwendung dieses Grundsatzes hat es sodann befunden, dass sich die Versicherteneigenschaft eines Schweizers, der im Ausland für einen Arbeitgeber in der Schweiz tätig ist und von diesem entlöhnt wird (alt Art. 1 Abs. 1 lit. c AHVG), nicht auf die mit ihm im Ausland weilende Ehegattin ausdehnt (BGE 107 V 1; vgl. auch BGE 117 V 107 Erw. 3c mit Hinweisen). Ferner hat es darauf hingewiesen, dass der Schutz der Ehefrau durch das System der Ehepaarrente erreicht werde und ihr auch der Beitritt zur freiwilligen Versicherung offen stehe. Dies im Wissen darum, dass sich daraus unbefriedigende Folgen ("inconvénients") ergeben können (BGE 107 V 3 Erw. 1 und 2). 2. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird vorgebracht, die in BGE 107 V 1 publizierte Rechtsprechung, auf welche sich die Vorinstanz abstütze, sei im Lichte der 10. AHV-Revision nicht mehr aufrechtzuerhalten. Eine Ausdehnung der Versicherteneigenschaft des Ehemannes auf die Ehefrau habe das Eidg. Versicherungsgericht "mit der hauptsächlichen Begründung" abgelehnt, der Schutz der Ehefrau werde durch das System der Ehepaarrente erreicht. Mit dem Inkrafttreten der 10. AHV-Revision sei der in BGE 107 V 1 statuierten Praxis die "gesamte Begründung" entzogen worden. (...) 3. In der Literatur wird davon ausgegangen, dass der in der erwähnten Rechtsprechung zum Ausdruck kommende Grundsatz, wonach die Versicherteneigenschaft persönlich ist und daher von jeder Person persönlich erfüllt werden muss, soweit das Gesetz nichts Abweichendes vorschreibt, auch nach der 10. AHV-Revision Gültigkeit besitzt (KAHIL-WOLFF, Die Auswirkungen der 10. AHV-Revision auf die Versicherungsunterstellung, in: SCHAFFHAUSER/KIESER [Hrsg.], Aktuelle Fragen aus dem Beitragsrecht der AHV, Veröffentlichungen des Schweizerischen Instituts für Verwaltungskurse an der Universität St. Gallen, St. Gallen 1998, S. 43; GREBER/DUC/SCARTAZZINI, Commentaire des articles 1 à 16 de la loi fédérale sur l'assurance vieillesse et survivants [LAVS], S. 31 Rz. 31 f.). In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird vorab eingewendet, das Hauptargument des Eidg. Versicherungsgerichts, wonach der Schutz der Ehefrau durch die Ehepaarrente gewährleistet sei, falle durch die 10. AHV-Revision dahin. Hiebei verkennt die Beschwerdeführerin, dass das höchste Gericht seine Rechtsprechung nicht in erster Linie auf die Begründung gestützt hat, die Ehefrau würde an der Ehepaarrente teilhaftig sein, sondern im Wesentlichen darauf, dass das Gesetz die Voraussetzungen für das Versichertsein in einer Weise umschreibe, die keine andere Interpretation zulasse, als dass jede Person diese Voraussetzungen persönlich erfüllen müsse. Der Hinweis auf den Schutz der Ehefrau durch die Ehepaarrente sowie auch auf die Möglichkeit des Beitritts zur freiwilligen Versicherung sollte aufzeigen, dass sich die mit der getroffenen Lösung verbundenen Konsequenzen in Grenzen halten würden (vgl. BGE 107 V 3 Erw. 1 und 2). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin hat diese Betrachtungsweise durch die 10. AHV-Revision nichts an Aktualität eingebüsst. Der Schutz der Ehefrau ist durch das System des Rentensplittings mit Anrechnung von Beitragsjahren nach Ziff. 1 lit. g Abs. 2 der Übergangsbestimmungen zur 10. AHV-Revision gewährleistet worden. Für eine Praxisänderung besteht demnach kein Anlass, und zwar umso weniger, als eine Ausdehnung der Versicherteneigenschaft des Ehemannes auf die Ehefrau kraft des Zivilstandes dem Grundanliegen der 10. AHV-Revision für eine zivilstandsunabhängige Rente der Frau diametral zuwiderlaufen würde.	de	Art. 1 cpv. l lett. b e c LAVS (nella versione in vigore sino al 31 dicembre 1996); art. 1 cpv. 1 lett. b e c, art. 1 cpv. 3 LAVS (nel tenore vigente dal 1o gennaio 1997): Qualità di assicurato. Nemmeno dopo l'entrata in vigore della 10a revisione dell'AVS si giustifica di estendere alla moglie la qualità di assicurato del marito ai sensi dell'art. 1 cpv. 1 lett. b o c LAVS (nella versione in vigore sino al 31 dicembre 1996), rispettivamente dell'art. 1 cpv. 1 lett. b e c o dell'art. 1 cpv. 3 LAVS (nel tenore vigente dal 1o gennaio 1997). Art. 3 cpv. 2 lett. b e art. 29bis cpv. 2 LAVS (nella versione in vigore sino al 31 dicembre 1996) in relazione con la cifra 1 lett. g cpv. 2 delle disposizioni transitorie della 10a revisione dell'AVS: Periodo contributivo. Non sono presi in considerazione come anni di contribuzione i periodi nei quali la moglie, non partecipante all'assicurazione facoltativa, era domiciliata all'estero con il marito obbligatoriamente assicurato giusta l'art. 1 cpv. 1 lett. b e c LAVS o in virtù dell'art. 1 cpv. 3 LAVS vigente dal 1o gennaio 1997.	it	social security law	2,000	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-V-217%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
42,882	126 V 221	126 V 221 Sachverhalt ab Seite 222 A.- Mit Verfügung vom 26. November 1997 stellte die Ausgleichskasse Zug fest, dass die Entschädigung von 250 Franken pro Monat, welche die N. AG ihren Arbeitnehmenden gegen Vorlage der entsprechenden Versicherungspolice an deren Krankenkassenprämie bezahlt, der AHV-Beitragspflicht unterliege. B.- Beschwerdeweise liess die N. AG beantragen, es sei die Verwaltungsverfügung aufzuheben und die Ausgleichskasse anzuweisen, die Leistungen an die Krankenkassenkosten ihrer Arbeitnehmenden vom massgebenden Lohn auszunehmen. Mit Entscheid vom 29. Dezember 1999 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zug die Beschwerde ab. C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt die N. AG das im kantonalen Verfahren gestellte Rechtsbegehren erneuern. (...). Die Ausgleichskasse und das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Erwägungen Aus den Erwägungen: 4. a) Nach Art. 5 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 AHVG werden vom Einkommen aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit, dem massgebenden Lohn, Beiträge erhoben. Als massgebender Lohn gemäss Art. 5 Abs. 2 AHVG gilt jedes Entgelt für in unselbstständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit. Zum massgebenden Lohn gehören begrifflich sämtliche Bezüge des Arbeitnehmers, die wirtschaftlich mit dem Arbeitsverhältnis zusammenhängen, gleichgültig, ob dieses Verhältnis fortbesteht oder gelöst worden ist und ob die Leistungen geschuldet werden oder freiwillig erfolgen. Als beitragspflichtiges Einkommen aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit gilt somit nicht nur unmittelbares Entgelt für geleistete Arbeit, sondern grundsätzlich jede Entschädigung oder Zuwendung, die sonst wie aus dem Arbeitsverhältnis bezogen wird, soweit sie nicht kraft ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift von der Beitragspflicht ausgenommen ist (BGE 123 V 6 Erw. 1, BGE 122 V 179 Erw. 3a, 298 Erw. 3a, je mit Hinweisen; AHI 1997 S. 22 Erw. 2a). b) Gestützt auf die ihm in Art. 5 Abs. 4 AHVG eingeräumte Befugnis, Sozialleistungen sowie anlässlich besonderer Ereignisse erfolgende Zuwendungen eines Arbeitgebers an seine Arbeitnehmer vom Einbezug in den massgebenden Lohn auszunehmen, hat der Bundesrat Art. 8 AHVV erlassen (vgl. hiezu auch BBl 1946 II 391; HANSPETER KÄSER, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2. Aufl., Bern 1996, Rz. 4.172 ff.; UELI KIESER, Alters- und Hinterlassenenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Bd. Soziale Sicherheit, Rz. 49). Nicht zum Erwerbseinkommen gehören nach lit. b dieser Bestimmung (in der ab 1. Januar 1997 geltenden Fassung) die Beiträge des Arbeitgebers an die Kranken- und Unfallversicherer seiner Arbeitnehmer sowie an Familienausgleichskassen, sofern alle Arbeitnehmer gleich behandelt werden. Die Wegleitung des BSV über den massgebenden Lohn (WML; in der ab 1. Januar 1997 geltenden Fassung) statuiert in Rz. 2167 als Voraussetzungen für die Ausnahme von der Beitragspflicht, dass die Arbeitgeber die Prämie für ihre Arbeitnehmer direkt bezahlen und alle Arbeitnehmer gleich behandelt werden. 7. a) Art. 8 lit. b AHVV umschreibt gestützt auf Art. 5 Abs. 4 AHVG die Voraussetzungen, unter denen Beiträge des Arbeitgebers an die Kranken- und Unfallversicherung der Arbeitnehmer sowie an die hier nicht weiter interessierenden Familienausgleichskassen von der Beitragspflicht befreit sind. Der Wortlaut ("Beiträge des Arbeitgebers an die Kranken- und Unfallversicherer seiner Arbeitnehmer", "les cotisations de l'employeur aux assureurs maladie et accidents de leurs salariés", "i contributi versati dal datore di lavoro agli assicuratori malattia e infortuni dei loro salariati"), insbesondere dessen Vergleich mit der bis 31. Dezember 1996 geltenden Fassung ("... an die Kranken- und Unfallversicherung ...", "... à l'assurance-maladie et accidents ...", "... all'assicurazione contro le malattie e gli infortuni ..."), stützt die restriktive Interpretation von Vorinstanz und Verwaltung, wonach nur Beiträge, welche die Arbeitgeber den Versicherern der Arbeitnehmenden direkt bezahlen, vom massgebenden Lohn ausgenommen sind. Für deren Auffassung sprechen schliessen auch die in AHI 1996 S. 269 f. und 273 f. publizierten Erläuterungen des BSV zu den ab 1. Januar 1997 Anwendung findenden, geänderten Bestimmungen der AHVV. Danach drängte sich für den Bundesrat eine Überprüfung der in Art. 8 AHVV statuierten Ausnahmen daraufhin auf, ob und inwieweit sie noch gerechtfertigt erscheinen, weil die Arbeitnehmenden heute u.a. wegen des Krankenversicherungsobligatoriums (Art. 3 des am 1. Januar 1996 in Kraft getretenen Krankenversicherungsgesetzes, KVG) sozial wesentlich besser abgesichert seien als beim Inkrafttreten des AHVG im Jahre 1948 und weil in den vergangenen Jahren, insbesondere für sozial besser gestellte Arbeitnehmende immer wieder versucht worden sei, eigentliche Lohnbestandteile anders zu definieren, mit dem Ziel, sie über Art. 8 AHVV der Beitragserhebung zu entziehen. Dies habe den Bundesrat bewogen, im Rahmen der Neufassung der Verordnungsbestimmung dem ihr zu Grunde liegenden Grundgedanken, Notlagen der Arbeitnehmenden zu vermeiden (BBl 1946 II 391), vermehrt Rechnung zu tragen (AHI 1996 S. 269 f.). Um eine Zweckentfremdung der Beiträge auszuschliessen bzw. sicherzustellen, dass diese auch für die Krankenversicherung verwendet werden, habe er deshalb nur die Entschädigungen von der Beitragspflicht ausgenommen, welche die Arbeitgeber direkt der jeweiligen Versicherungseinrichtung ihrer Arbeitnehmenden entrichten. Im Weitern habe er vorgesehen, dass von der Beteiligung der Arbeitgeber lediglich diejenigen Arbeitnehmenden profitieren sollen, die tatsächlich eine Krankenkassenprämie zu bezahlen haben, d.h. nicht wegen Prämienverbilligung befreit sind (AHI 1996 S. 273 f.). Zusammenfassend ergibt sich, dass Art. 8 lit. b AHVV, wovon Vorinstanz und Verwaltung zutreffend ausgegangen sind, für eine Beitragsbefreiung der entsprechenden Sozialleistungen der Arbeitgeber - nebst der Gleichbehandlung der Arbeitnehmenden - voraussetzt, dass die Arbeitgeber diese direkt an die entsprechenden Versicherer erbringen (so ausdrücklich Rz. 2167 WML). Damit wird sichergestellt, dass die Prämie zwar zu Gunsten des Arbeitnehmers verwendet wird, dieser aber nicht frei darüber verfügen kann (KÄSER, a.a.O., Rz. 4.180; vgl. auch die Ausnahmebestimmung des Art. 8 lit. a AHVV, welcher im Wesentlichen der gleiche Gedanke zu Grunde liegt, AHI 1996 S. 271). Im Rahmen der vorfrageweisen Prüfung unselbstständigen Verordnungsrechts ist die Bestimmung des Art. 8 lit. b AHVV als gesetzmässig zu erachten. Die Delegationsnorm des Art. 5 Abs. 4 AHVG eröffnet dem Bundesrat einen weiten Ermessensspielraum. Mit der Änderung des Art. 8 lit. b AHVV, welche die Ausnahme vom massgebenden Lohn auf die direkt an die Kranken- und Unfallversicherer entrichteten Leistungen beschränkt, hat der Bundesrat den Intentionen des Gesetzgebers, die Arbeitgebenden zu entsprechenden Leistungen zu motivieren und damit Notlagen der Arbeitnehmenden zu vermeiden (BBl 1946 II 391), Rechnung getragen. Dass die im Weitern erforderliche Gleichbehandlung aller Arbeitnehmenden dem Gesetz widersprechen könnte, wird zu Recht nicht geltend gemacht. Da der Bundesrat in rechtskonformer Ausübung des ihm zustehenden Ermessens eine sachgerechte Lösung getroffen hat, die sich auf ernsthafte Gründe stützen lässt, besteht kein Anlass für ein richterliches Eingreifen in den dem Verordnungsgeber offen stehenden Gestaltungsspielraum. b) Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin gebietet es auch der Grundsatz der Rechtsgleichheit (Art. 4 Abs. 1 der bis 31. Dezember 1999 gültig gewesenen Bundesverfassung [aBV], Art. 8 BV) nicht, der Bestimmung des Art. 8 lit. b AHVV (bzw. Rz. 2167 WML) die Anwendung zu versagen. Für die streitige Regelung sprechen, wie sich auch aus den dargelegten Erläuterungen des BSV ergibt, vorab praktische Gründe. Wird der für die Begleichung der Kranken- und/oder Unfallversicherungsprämien geleistete Betrag direkt den Versicherern überwiesen, besteht eine klare Trennung zwischen dem an die Arbeitnehmenden ausbezahlten, der Beitragspflicht unterliegenden Lohn und der darüber hinaus gewährten, beitragsbefreiten Sozialleistung. Im Weitern ist eine Zweckentfremdung von vornherein ausgeschlossen und kann damit sichergestellt werden, dass nur Arbeitnehmende, welche tatsächlich eine Krankenkassenprämie zu bezahlen haben, von der Beteiligung der Arbeitgeber profitieren. Schliesslich bietet die Regelung auch Vorteile im Hinblick auf Arbeitgeberkontrollen, weil sie klare Verhältnisse schafft und damit die Überprüfung der abrechnungspflichtigen Lohnsumme massgeblich erleichtert. Die angeführten technischen und praktischen Gründe vermögen rechtsprechungsgemäss eine Ungleichbehandlung jedenfalls dann zu rechtfertigen, wenn sie nicht zu unbilligen Ergebnissen führt (BGE 117 Ia 100 Erw. 2b). Derartige Konsequenzen hat die streitige Verordnungsbestimmung nicht. Denn es steht jedem Arbeitgeber, der freiwillige Sozialleistungen im Sinne der Verordnungsbestimmung erbringen will, offen, seinen Beitrag an die Prämienschuld der Arbeitnehmenden direkt den entsprechenden Versicherern zu entrichten, sodass dieser vom massgebenden Lohn ausgenommen ist. c) Fehlt es vorliegend bereits an der direkt den Krankenversicherern der Arbeitnehmenden entrichteten Beteiligung an der Prämienschuld, besteht für die entsprechenden Leistungen der Beschwerdeführerin keine Ausnahme vom massgebenden Lohn im Sinne von Art. 8 lit. b AHVV, ohne dass geprüft zu werden braucht, ob die kumulativ erforderliche Voraussetzung, dass alle Arbeitnehmenden gleich behandelt werden, erfüllt wäre.	de	Art. 5 Abs. 4 AHVG; Art. 8 lit. b AHVV: Nicht zum massgebenden Lohn gehörende Sozialleistungen. Art. 8 lit. b AHVV ist in der ab 1. Januar 1997 geltenden Fassung dahingehend auszulegen, dass die Ausnahme vom massgebenden Lohn (nebst der Gleichbehandlung der Arbeitnehmenden) voraussetzt, dass die Beiträge des Arbeitgebers direkt an die Kranken- und Unfallversicherer der Arbeitnehmenden entrichtet werden. Gesetzmässigkeit der Bestimmung bejaht.	de	social security law	2,000	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-V-221%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
42,883	126 V 221	126 V 221 Sachverhalt ab Seite 222 A.- Mit Verfügung vom 26. November 1997 stellte die Ausgleichskasse Zug fest, dass die Entschädigung von 250 Franken pro Monat, welche die N. AG ihren Arbeitnehmenden gegen Vorlage der entsprechenden Versicherungspolice an deren Krankenkassenprämie bezahlt, der AHV-Beitragspflicht unterliege. B.- Beschwerdeweise liess die N. AG beantragen, es sei die Verwaltungsverfügung aufzuheben und die Ausgleichskasse anzuweisen, die Leistungen an die Krankenkassenkosten ihrer Arbeitnehmenden vom massgebenden Lohn auszunehmen. Mit Entscheid vom 29. Dezember 1999 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zug die Beschwerde ab. C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt die N. AG das im kantonalen Verfahren gestellte Rechtsbegehren erneuern. (...). Die Ausgleichskasse und das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Erwägungen Aus den Erwägungen: 4. a) Nach Art. 5 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 AHVG werden vom Einkommen aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit, dem massgebenden Lohn, Beiträge erhoben. Als massgebender Lohn gemäss Art. 5 Abs. 2 AHVG gilt jedes Entgelt für in unselbstständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit. Zum massgebenden Lohn gehören begrifflich sämtliche Bezüge des Arbeitnehmers, die wirtschaftlich mit dem Arbeitsverhältnis zusammenhängen, gleichgültig, ob dieses Verhältnis fortbesteht oder gelöst worden ist und ob die Leistungen geschuldet werden oder freiwillig erfolgen. Als beitragspflichtiges Einkommen aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit gilt somit nicht nur unmittelbares Entgelt für geleistete Arbeit, sondern grundsätzlich jede Entschädigung oder Zuwendung, die sonst wie aus dem Arbeitsverhältnis bezogen wird, soweit sie nicht kraft ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift von der Beitragspflicht ausgenommen ist (BGE 123 V 6 Erw. 1, BGE 122 V 179 Erw. 3a, 298 Erw. 3a, je mit Hinweisen; AHI 1997 S. 22 Erw. 2a). b) Gestützt auf die ihm in Art. 5 Abs. 4 AHVG eingeräumte Befugnis, Sozialleistungen sowie anlässlich besonderer Ereignisse erfolgende Zuwendungen eines Arbeitgebers an seine Arbeitnehmer vom Einbezug in den massgebenden Lohn auszunehmen, hat der Bundesrat Art. 8 AHVV erlassen (vgl. hiezu auch BBl 1946 II 391; HANSPETER KÄSER, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2. Aufl., Bern 1996, Rz. 4.172 ff.; UELI KIESER, Alters- und Hinterlassenenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Bd. Soziale Sicherheit, Rz. 49). Nicht zum Erwerbseinkommen gehören nach lit. b dieser Bestimmung (in der ab 1. Januar 1997 geltenden Fassung) die Beiträge des Arbeitgebers an die Kranken- und Unfallversicherer seiner Arbeitnehmer sowie an Familienausgleichskassen, sofern alle Arbeitnehmer gleich behandelt werden. Die Wegleitung des BSV über den massgebenden Lohn (WML; in der ab 1. Januar 1997 geltenden Fassung) statuiert in Rz. 2167 als Voraussetzungen für die Ausnahme von der Beitragspflicht, dass die Arbeitgeber die Prämie für ihre Arbeitnehmer direkt bezahlen und alle Arbeitnehmer gleich behandelt werden. 7. a) Art. 8 lit. b AHVV umschreibt gestützt auf Art. 5 Abs. 4 AHVG die Voraussetzungen, unter denen Beiträge des Arbeitgebers an die Kranken- und Unfallversicherung der Arbeitnehmer sowie an die hier nicht weiter interessierenden Familienausgleichskassen von der Beitragspflicht befreit sind. Der Wortlaut ("Beiträge des Arbeitgebers an die Kranken- und Unfallversicherer seiner Arbeitnehmer", "les cotisations de l'employeur aux assureurs maladie et accidents de leurs salariés", "i contributi versati dal datore di lavoro agli assicuratori malattia e infortuni dei loro salariati"), insbesondere dessen Vergleich mit der bis 31. Dezember 1996 geltenden Fassung ("... an die Kranken- und Unfallversicherung ...", "... à l'assurance-maladie et accidents ...", "... all'assicurazione contro le malattie e gli infortuni ..."), stützt die restriktive Interpretation von Vorinstanz und Verwaltung, wonach nur Beiträge, welche die Arbeitgeber den Versicherern der Arbeitnehmenden direkt bezahlen, vom massgebenden Lohn ausgenommen sind. Für deren Auffassung sprechen schliessen auch die in AHI 1996 S. 269 f. und 273 f. publizierten Erläuterungen des BSV zu den ab 1. Januar 1997 Anwendung findenden, geänderten Bestimmungen der AHVV. Danach drängte sich für den Bundesrat eine Überprüfung der in Art. 8 AHVV statuierten Ausnahmen daraufhin auf, ob und inwieweit sie noch gerechtfertigt erscheinen, weil die Arbeitnehmenden heute u.a. wegen des Krankenversicherungsobligatoriums (Art. 3 des am 1. Januar 1996 in Kraft getretenen Krankenversicherungsgesetzes, KVG) sozial wesentlich besser abgesichert seien als beim Inkrafttreten des AHVG im Jahre 1948 und weil in den vergangenen Jahren, insbesondere für sozial besser gestellte Arbeitnehmende immer wieder versucht worden sei, eigentliche Lohnbestandteile anders zu definieren, mit dem Ziel, sie über Art. 8 AHVV der Beitragserhebung zu entziehen. Dies habe den Bundesrat bewogen, im Rahmen der Neufassung der Verordnungsbestimmung dem ihr zu Grunde liegenden Grundgedanken, Notlagen der Arbeitnehmenden zu vermeiden (BBl 1946 II 391), vermehrt Rechnung zu tragen (AHI 1996 S. 269 f.). Um eine Zweckentfremdung der Beiträge auszuschliessen bzw. sicherzustellen, dass diese auch für die Krankenversicherung verwendet werden, habe er deshalb nur die Entschädigungen von der Beitragspflicht ausgenommen, welche die Arbeitgeber direkt der jeweiligen Versicherungseinrichtung ihrer Arbeitnehmenden entrichten. Im Weitern habe er vorgesehen, dass von der Beteiligung der Arbeitgeber lediglich diejenigen Arbeitnehmenden profitieren sollen, die tatsächlich eine Krankenkassenprämie zu bezahlen haben, d.h. nicht wegen Prämienverbilligung befreit sind (AHI 1996 S. 273 f.). Zusammenfassend ergibt sich, dass Art. 8 lit. b AHVV, wovon Vorinstanz und Verwaltung zutreffend ausgegangen sind, für eine Beitragsbefreiung der entsprechenden Sozialleistungen der Arbeitgeber - nebst der Gleichbehandlung der Arbeitnehmenden - voraussetzt, dass die Arbeitgeber diese direkt an die entsprechenden Versicherer erbringen (so ausdrücklich Rz. 2167 WML). Damit wird sichergestellt, dass die Prämie zwar zu Gunsten des Arbeitnehmers verwendet wird, dieser aber nicht frei darüber verfügen kann (KÄSER, a.a.O., Rz. 4.180; vgl. auch die Ausnahmebestimmung des Art. 8 lit. a AHVV, welcher im Wesentlichen der gleiche Gedanke zu Grunde liegt, AHI 1996 S. 271). Im Rahmen der vorfrageweisen Prüfung unselbstständigen Verordnungsrechts ist die Bestimmung des Art. 8 lit. b AHVV als gesetzmässig zu erachten. Die Delegationsnorm des Art. 5 Abs. 4 AHVG eröffnet dem Bundesrat einen weiten Ermessensspielraum. Mit der Änderung des Art. 8 lit. b AHVV, welche die Ausnahme vom massgebenden Lohn auf die direkt an die Kranken- und Unfallversicherer entrichteten Leistungen beschränkt, hat der Bundesrat den Intentionen des Gesetzgebers, die Arbeitgebenden zu entsprechenden Leistungen zu motivieren und damit Notlagen der Arbeitnehmenden zu vermeiden (BBl 1946 II 391), Rechnung getragen. Dass die im Weitern erforderliche Gleichbehandlung aller Arbeitnehmenden dem Gesetz widersprechen könnte, wird zu Recht nicht geltend gemacht. Da der Bundesrat in rechtskonformer Ausübung des ihm zustehenden Ermessens eine sachgerechte Lösung getroffen hat, die sich auf ernsthafte Gründe stützen lässt, besteht kein Anlass für ein richterliches Eingreifen in den dem Verordnungsgeber offen stehenden Gestaltungsspielraum. b) Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin gebietet es auch der Grundsatz der Rechtsgleichheit (Art. 4 Abs. 1 der bis 31. Dezember 1999 gültig gewesenen Bundesverfassung [aBV], Art. 8 BV) nicht, der Bestimmung des Art. 8 lit. b AHVV (bzw. Rz. 2167 WML) die Anwendung zu versagen. Für die streitige Regelung sprechen, wie sich auch aus den dargelegten Erläuterungen des BSV ergibt, vorab praktische Gründe. Wird der für die Begleichung der Kranken- und/oder Unfallversicherungsprämien geleistete Betrag direkt den Versicherern überwiesen, besteht eine klare Trennung zwischen dem an die Arbeitnehmenden ausbezahlten, der Beitragspflicht unterliegenden Lohn und der darüber hinaus gewährten, beitragsbefreiten Sozialleistung. Im Weitern ist eine Zweckentfremdung von vornherein ausgeschlossen und kann damit sichergestellt werden, dass nur Arbeitnehmende, welche tatsächlich eine Krankenkassenprämie zu bezahlen haben, von der Beteiligung der Arbeitgeber profitieren. Schliesslich bietet die Regelung auch Vorteile im Hinblick auf Arbeitgeberkontrollen, weil sie klare Verhältnisse schafft und damit die Überprüfung der abrechnungspflichtigen Lohnsumme massgeblich erleichtert. Die angeführten technischen und praktischen Gründe vermögen rechtsprechungsgemäss eine Ungleichbehandlung jedenfalls dann zu rechtfertigen, wenn sie nicht zu unbilligen Ergebnissen führt (BGE 117 Ia 100 Erw. 2b). Derartige Konsequenzen hat die streitige Verordnungsbestimmung nicht. Denn es steht jedem Arbeitgeber, der freiwillige Sozialleistungen im Sinne der Verordnungsbestimmung erbringen will, offen, seinen Beitrag an die Prämienschuld der Arbeitnehmenden direkt den entsprechenden Versicherern zu entrichten, sodass dieser vom massgebenden Lohn ausgenommen ist. c) Fehlt es vorliegend bereits an der direkt den Krankenversicherern der Arbeitnehmenden entrichteten Beteiligung an der Prämienschuld, besteht für die entsprechenden Leistungen der Beschwerdeführerin keine Ausnahme vom massgebenden Lohn im Sinne von Art. 8 lit. b AHVV, ohne dass geprüft zu werden braucht, ob die kumulativ erforderliche Voraussetzung, dass alle Arbeitnehmenden gleich behandelt werden, erfüllt wäre.	de	Art. 5 al. 4 LAVS; art. 8 let. b RAVS: Prestations sociales non comprises dans le salaire déterminant. L'art. 8 let. b RAVS, dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 1997, doit être interprété en ce sens que l'exclusion des prestations sociales du salaire déterminant suppose (outre l'égalité de traitement entre les salariés) que les cotisations de l'employeur soient versées directement aux assureurs-maladie ou aux assureurs-accidents des salariés. Cette disposition réglementaire est conforme à la loi.	fr	social security law	2,000	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-V-221%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
42,884	126 V 221	126 V 221 Sachverhalt ab Seite 222 A.- Mit Verfügung vom 26. November 1997 stellte die Ausgleichskasse Zug fest, dass die Entschädigung von 250 Franken pro Monat, welche die N. AG ihren Arbeitnehmenden gegen Vorlage der entsprechenden Versicherungspolice an deren Krankenkassenprämie bezahlt, der AHV-Beitragspflicht unterliege. B.- Beschwerdeweise liess die N. AG beantragen, es sei die Verwaltungsverfügung aufzuheben und die Ausgleichskasse anzuweisen, die Leistungen an die Krankenkassenkosten ihrer Arbeitnehmenden vom massgebenden Lohn auszunehmen. Mit Entscheid vom 29. Dezember 1999 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zug die Beschwerde ab. C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt die N. AG das im kantonalen Verfahren gestellte Rechtsbegehren erneuern. (...). Die Ausgleichskasse und das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Erwägungen Aus den Erwägungen: 4. a) Nach Art. 5 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 AHVG werden vom Einkommen aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit, dem massgebenden Lohn, Beiträge erhoben. Als massgebender Lohn gemäss Art. 5 Abs. 2 AHVG gilt jedes Entgelt für in unselbstständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit. Zum massgebenden Lohn gehören begrifflich sämtliche Bezüge des Arbeitnehmers, die wirtschaftlich mit dem Arbeitsverhältnis zusammenhängen, gleichgültig, ob dieses Verhältnis fortbesteht oder gelöst worden ist und ob die Leistungen geschuldet werden oder freiwillig erfolgen. Als beitragspflichtiges Einkommen aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit gilt somit nicht nur unmittelbares Entgelt für geleistete Arbeit, sondern grundsätzlich jede Entschädigung oder Zuwendung, die sonst wie aus dem Arbeitsverhältnis bezogen wird, soweit sie nicht kraft ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift von der Beitragspflicht ausgenommen ist (BGE 123 V 6 Erw. 1, BGE 122 V 179 Erw. 3a, 298 Erw. 3a, je mit Hinweisen; AHI 1997 S. 22 Erw. 2a). b) Gestützt auf die ihm in Art. 5 Abs. 4 AHVG eingeräumte Befugnis, Sozialleistungen sowie anlässlich besonderer Ereignisse erfolgende Zuwendungen eines Arbeitgebers an seine Arbeitnehmer vom Einbezug in den massgebenden Lohn auszunehmen, hat der Bundesrat Art. 8 AHVV erlassen (vgl. hiezu auch BBl 1946 II 391; HANSPETER KÄSER, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2. Aufl., Bern 1996, Rz. 4.172 ff.; UELI KIESER, Alters- und Hinterlassenenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Bd. Soziale Sicherheit, Rz. 49). Nicht zum Erwerbseinkommen gehören nach lit. b dieser Bestimmung (in der ab 1. Januar 1997 geltenden Fassung) die Beiträge des Arbeitgebers an die Kranken- und Unfallversicherer seiner Arbeitnehmer sowie an Familienausgleichskassen, sofern alle Arbeitnehmer gleich behandelt werden. Die Wegleitung des BSV über den massgebenden Lohn (WML; in der ab 1. Januar 1997 geltenden Fassung) statuiert in Rz. 2167 als Voraussetzungen für die Ausnahme von der Beitragspflicht, dass die Arbeitgeber die Prämie für ihre Arbeitnehmer direkt bezahlen und alle Arbeitnehmer gleich behandelt werden. 7. a) Art. 8 lit. b AHVV umschreibt gestützt auf Art. 5 Abs. 4 AHVG die Voraussetzungen, unter denen Beiträge des Arbeitgebers an die Kranken- und Unfallversicherung der Arbeitnehmer sowie an die hier nicht weiter interessierenden Familienausgleichskassen von der Beitragspflicht befreit sind. Der Wortlaut ("Beiträge des Arbeitgebers an die Kranken- und Unfallversicherer seiner Arbeitnehmer", "les cotisations de l'employeur aux assureurs maladie et accidents de leurs salariés", "i contributi versati dal datore di lavoro agli assicuratori malattia e infortuni dei loro salariati"), insbesondere dessen Vergleich mit der bis 31. Dezember 1996 geltenden Fassung ("... an die Kranken- und Unfallversicherung ...", "... à l'assurance-maladie et accidents ...", "... all'assicurazione contro le malattie e gli infortuni ..."), stützt die restriktive Interpretation von Vorinstanz und Verwaltung, wonach nur Beiträge, welche die Arbeitgeber den Versicherern der Arbeitnehmenden direkt bezahlen, vom massgebenden Lohn ausgenommen sind. Für deren Auffassung sprechen schliessen auch die in AHI 1996 S. 269 f. und 273 f. publizierten Erläuterungen des BSV zu den ab 1. Januar 1997 Anwendung findenden, geänderten Bestimmungen der AHVV. Danach drängte sich für den Bundesrat eine Überprüfung der in Art. 8 AHVV statuierten Ausnahmen daraufhin auf, ob und inwieweit sie noch gerechtfertigt erscheinen, weil die Arbeitnehmenden heute u.a. wegen des Krankenversicherungsobligatoriums (Art. 3 des am 1. Januar 1996 in Kraft getretenen Krankenversicherungsgesetzes, KVG) sozial wesentlich besser abgesichert seien als beim Inkrafttreten des AHVG im Jahre 1948 und weil in den vergangenen Jahren, insbesondere für sozial besser gestellte Arbeitnehmende immer wieder versucht worden sei, eigentliche Lohnbestandteile anders zu definieren, mit dem Ziel, sie über Art. 8 AHVV der Beitragserhebung zu entziehen. Dies habe den Bundesrat bewogen, im Rahmen der Neufassung der Verordnungsbestimmung dem ihr zu Grunde liegenden Grundgedanken, Notlagen der Arbeitnehmenden zu vermeiden (BBl 1946 II 391), vermehrt Rechnung zu tragen (AHI 1996 S. 269 f.). Um eine Zweckentfremdung der Beiträge auszuschliessen bzw. sicherzustellen, dass diese auch für die Krankenversicherung verwendet werden, habe er deshalb nur die Entschädigungen von der Beitragspflicht ausgenommen, welche die Arbeitgeber direkt der jeweiligen Versicherungseinrichtung ihrer Arbeitnehmenden entrichten. Im Weitern habe er vorgesehen, dass von der Beteiligung der Arbeitgeber lediglich diejenigen Arbeitnehmenden profitieren sollen, die tatsächlich eine Krankenkassenprämie zu bezahlen haben, d.h. nicht wegen Prämienverbilligung befreit sind (AHI 1996 S. 273 f.). Zusammenfassend ergibt sich, dass Art. 8 lit. b AHVV, wovon Vorinstanz und Verwaltung zutreffend ausgegangen sind, für eine Beitragsbefreiung der entsprechenden Sozialleistungen der Arbeitgeber - nebst der Gleichbehandlung der Arbeitnehmenden - voraussetzt, dass die Arbeitgeber diese direkt an die entsprechenden Versicherer erbringen (so ausdrücklich Rz. 2167 WML). Damit wird sichergestellt, dass die Prämie zwar zu Gunsten des Arbeitnehmers verwendet wird, dieser aber nicht frei darüber verfügen kann (KÄSER, a.a.O., Rz. 4.180; vgl. auch die Ausnahmebestimmung des Art. 8 lit. a AHVV, welcher im Wesentlichen der gleiche Gedanke zu Grunde liegt, AHI 1996 S. 271). Im Rahmen der vorfrageweisen Prüfung unselbstständigen Verordnungsrechts ist die Bestimmung des Art. 8 lit. b AHVV als gesetzmässig zu erachten. Die Delegationsnorm des Art. 5 Abs. 4 AHVG eröffnet dem Bundesrat einen weiten Ermessensspielraum. Mit der Änderung des Art. 8 lit. b AHVV, welche die Ausnahme vom massgebenden Lohn auf die direkt an die Kranken- und Unfallversicherer entrichteten Leistungen beschränkt, hat der Bundesrat den Intentionen des Gesetzgebers, die Arbeitgebenden zu entsprechenden Leistungen zu motivieren und damit Notlagen der Arbeitnehmenden zu vermeiden (BBl 1946 II 391), Rechnung getragen. Dass die im Weitern erforderliche Gleichbehandlung aller Arbeitnehmenden dem Gesetz widersprechen könnte, wird zu Recht nicht geltend gemacht. Da der Bundesrat in rechtskonformer Ausübung des ihm zustehenden Ermessens eine sachgerechte Lösung getroffen hat, die sich auf ernsthafte Gründe stützen lässt, besteht kein Anlass für ein richterliches Eingreifen in den dem Verordnungsgeber offen stehenden Gestaltungsspielraum. b) Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin gebietet es auch der Grundsatz der Rechtsgleichheit (Art. 4 Abs. 1 der bis 31. Dezember 1999 gültig gewesenen Bundesverfassung [aBV], Art. 8 BV) nicht, der Bestimmung des Art. 8 lit. b AHVV (bzw. Rz. 2167 WML) die Anwendung zu versagen. Für die streitige Regelung sprechen, wie sich auch aus den dargelegten Erläuterungen des BSV ergibt, vorab praktische Gründe. Wird der für die Begleichung der Kranken- und/oder Unfallversicherungsprämien geleistete Betrag direkt den Versicherern überwiesen, besteht eine klare Trennung zwischen dem an die Arbeitnehmenden ausbezahlten, der Beitragspflicht unterliegenden Lohn und der darüber hinaus gewährten, beitragsbefreiten Sozialleistung. Im Weitern ist eine Zweckentfremdung von vornherein ausgeschlossen und kann damit sichergestellt werden, dass nur Arbeitnehmende, welche tatsächlich eine Krankenkassenprämie zu bezahlen haben, von der Beteiligung der Arbeitgeber profitieren. Schliesslich bietet die Regelung auch Vorteile im Hinblick auf Arbeitgeberkontrollen, weil sie klare Verhältnisse schafft und damit die Überprüfung der abrechnungspflichtigen Lohnsumme massgeblich erleichtert. Die angeführten technischen und praktischen Gründe vermögen rechtsprechungsgemäss eine Ungleichbehandlung jedenfalls dann zu rechtfertigen, wenn sie nicht zu unbilligen Ergebnissen führt (BGE 117 Ia 100 Erw. 2b). Derartige Konsequenzen hat die streitige Verordnungsbestimmung nicht. Denn es steht jedem Arbeitgeber, der freiwillige Sozialleistungen im Sinne der Verordnungsbestimmung erbringen will, offen, seinen Beitrag an die Prämienschuld der Arbeitnehmenden direkt den entsprechenden Versicherern zu entrichten, sodass dieser vom massgebenden Lohn ausgenommen ist. c) Fehlt es vorliegend bereits an der direkt den Krankenversicherern der Arbeitnehmenden entrichteten Beteiligung an der Prämienschuld, besteht für die entsprechenden Leistungen der Beschwerdeführerin keine Ausnahme vom massgebenden Lohn im Sinne von Art. 8 lit. b AHVV, ohne dass geprüft zu werden braucht, ob die kumulativ erforderliche Voraussetzung, dass alle Arbeitnehmenden gleich behandelt werden, erfüllt wäre.	de	Art. 5 cpv. 4 LAVS; art. 8 lett. b OAVS: Prestazioni sociali non comprese nel salario determinante. L'art. 8 lett. b OAVS, nel suo tenore vigente dal 1o gennaio 1997, deve essere interpretato nel senso che l'esclusione delle prestazioni sociali dal salario determinante presuppone (oltre alla parità di trattamento dei salariati) che i contributi del datore di lavoro siano versati direttamente agli assicuratori contro le malattie e gli infortuni dei salariati. Questo disposto regolamentare è conforme a legge.	it	social security law	2,000	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-V-221%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
42,885	126 V 226	126 V 226 Sachverhalt ab Seite 227 A.- Die am 1. Dezember 1928 geborene X.L. heiratete am 24. Juli 1948 W. Aus dieser Verbindung gingen drei Kinder hervor. Am 29. September 1966 wurde die Ehe geschieden. Am 10. Dezember 1997 heiratete X.W.-L. den amerikanischen Staatsangehörigen H. X.H. bezieht seit 1. Januar 1991 eine ordentliche einfache Altersrente (Verfügung vom 21. Dezember 1990). Diese wurde auf ihr Gesuch ab 1. Januar 1994 neu unter Anrechnung von Erziehungsgutschriften festgesetzt (Verfügung vom 3. März 1994). Die infolge Wohnsitznahme in den USA nunmehr zuständige Schweizerische Ausgleichskasse nahm die Wiederverheiratung zum Anlass, die Altersrente neu zu berechnen, indem sie - bei im Übrigen unveränderten Bemessungsgrundlagen (Rentenskala 44, Beitragsdauer 33 Jahre, Erwerbseinkommen 58'506 Franken) - für die Zeit ab 1. Januar 1998 infolge Wiederverheiratung keine Erziehungsgutschriften mehr anrechnete, was eine Reduktion der monatlichen Leistungen um 175 Franken bedeutete (Verfügung vom 3. Juli 1998). B.- Die von X.H. hiegegen erhobene Beschwerde hiess die Eidg. Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen mit Entscheid vom 16. Februar 2000 mit der Feststellung gut, dass "über den 31. Dezember 1997 hinaus Anspruch auf eine monatliche Altersrente (...), berechnet aufgrund der Rentenskala 44 bei einer anrechenbaren Beitragsdauer von 33 Jahren und einem massgebenden durchschnittlichen Jahreseinkommen von 79'998 Franken (Stand 1998)" besteht. C.- Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, der Entscheid der Eidg. Rekurskommission sei aufzuheben. Während X.H. sich ohne einen bestimmten Antrag zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde vernehmen lässt, trägt die Schweizerische Ausgleichskasse auf deren Gutheissung an. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Streitig ist, ob die Beschwerdegegnerin, die, seit 1966 von ihrem ersten Mann geschieden, auf Grund des Bundesbeschlusses vom 19. Juni 1992 über Leistungsverbesserungen in der AHV und der IV sowie ihre Finanzierung (SR 831.100.1; nachfolgend: Bundesbeschluss) ab 1. Januar 1994 in den Genuss von Erziehungsgutschriften gekommen war, als Folge der Wiederverheiratung im Dezember 1997 diesen Anspruch mit Wirkung ab 1. Januar 1998 verloren hat. 2. a) Muss eine Altersrente neu festgesetzt werden, weil der Ehegatte rentenberechtigt oder die Ehe aufgelöst wird, so bleiben laut Art. 31 AHVG (in der seit 1. Januar 1997 geltenden Fassung) die im Zeitpunkt der erstmaligen Rentenberechnung geltenden Berechnungsvorschriften massgebend. Die auf Grund dieser Bestimmungen neu festgesetzte Rente ist in der Folge auf den neuesten Stand zu bringen. Gemäss Ziff. 1 lit. c Abs. 8 der Übergangsbestimmungen der 10. AHV-Revision (ÜbBest. AHV 10) ist Artikel 31 sinngemäss anwendbar auf Renten, die infolge Scheidung oder Wiederverheiratung unter dem alten Recht neu festgesetzt werden mussten (Satz 2). Die höheren Renten werden jedoch nur auf Antrag und ab dem Inkrafttreten dieser Gesetzesänderung ausgerichtet (Satz 3). b) Nach Ziff. 1 lit. g Abs. 1 ÜbBest. AHV 10 gilt Artikel 2 des Bundesbeschlusses vom 19. Juni 1992 über Leistungsverbesserungen in der AHV und der IV sowie ihre Finanzierung für Renten, auf die der Anspruch vor dem 1. Januar 1997 entstanden ist, auch nach dem 31. Dezember 1995 resp. 1996 (Bundesbeschluss vom 7. Oktober 1994; Satz 1). Artikel 2 gilt sinngemäss auch für ledige Versicherte (Satz 2). Laut Art. 2 Abs. 1 des Bundesbeschlusses können geschiedene Altersrentnerinnen verlangen, dass ihnen bei der Berechnung ihrer Rente gemäss Artikel 31 Absatz 1 AHVG eine jährliche Erziehungsgutschrift in der Höhe der dreifachen minimalen einfachen Altersrente gemäss Artikel 34 Absatz 1 angerechnet wird. Die Gutschrift wird für jene Jahre angerechnet, in denen die geschiedene Altersrentnerin die elterliche Gewalt über Kinder ausgeübt hat, welche das 16. Altersjahr noch nicht vollendet haben. Gestützt auf die ihm in Art. 2 Abs. 2 des Bundesbeschlusses eingeräumte Kompetenz zur Regelung der Einzelheiten erliess der Bundesrat mit Änderung vom 27. September 1993 die (gemäss Übergangsbestimmung dieser Novelle auch auf am 1. Januar 1994 bereits laufende Renten anwendbaren) alt Art. 53ter und 53quater AHVV. Unter anderem bestimmte er in alt Art. 53ter Abs. 3 AHVV, dass der Anspruch auf Anrechnung von Erziehungsgutschriften mit der Wiederverheiratung der geschiedenen Frau erlischt. Diese Vorschrift ist im Rahmen der Verordnungsänderung vom 29. November 1995 mit Wirkung auf den 1. Januar 1997 ersatzlos gestrichen worden. c) Auf den 1. Januar 1997, Datum des Inkrafttretens der 10. AHV-Revision, hat das BSV das Kreisschreiben II über die Rentenberechnung von Mutations- und Ablösungsfällen (nachfolgend: KS II) erlassen. Nach dessen Rz. 6014 müssen die Renten von geschiedenen Frauen, welchen auf Grund des Bundesbeschlusses über die Leistungsverbesserungen in der AHV und der IV vom 19. Juni 1992 ganze Erziehungsgutschriften angerechnet werden konnten, bei der Wiederverheiratung ohne Anrechnung von Erziehungsgutschriften neu festgesetzt werden. 3. a) Nach Auffassung der Vorinstanz besteht vorliegend für eine Neuberechnung der Altersrente ab 1. Januar 1998 ohne Anrechnung von Erziehungsgutschriften keine gesetzliche Grundlage. Die ab 1. Januar 1991 ausgerichtete Altersrente, seit 1. Januar 1994 unter Anrechnung von Erziehungsgutschriften, habe auf Grund von Ziff. 1 lit. g Abs. 1 Satz 1 ÜbBest. AHV 10 mit Inkrafttreten der 10. AHV-Revision nicht neu berechnet werden müssen. Mit der Wiederverheiratung im Dezember 1997 habe sich zwar der Zivilstand der Versicherten geändert, eine andere Rentenart habe ihr deswegen aber nicht zugestanden. Die seit 1. Januar 1997 geltenden Vorschriften über die Alters- und Hinterlassenenversicherung kennten im Unterschied zu den altrechtlichen keine Ehepaar-Rente mehr. Anderseits müsse die bisherige Altersrente der Versicherten, welche allein auf Grund ihrer eigenen Erwerbseinkommen und ab 1. Januar 1994 unter Anrechnung von Erziehungsgutschriften berechnet worden sei, auch nicht in das neue Splitting-System überführt werden. Der Abzug der Erziehungsgutschriften vom massgebenden durchschnittlichen Jahreseinkommen einzig auf Grund der Wiederverheiratung verstosse sodann auch gegen Sinn und Zweck der 10. AHV-Revision. Dem neuen Recht liege (unter anderem) der Gedanke zu Grunde, die gesellschaftlich wichtige Erziehungs- und Betreuungsarbeit angemessen zu honorieren und den dadurch möglicherweise bewirkten Erwerbsausfall mit Gutschriften zu kompensieren. Die Versicherte habe nun aber effektiv Erziehungsarbeit geleistet und dadurch auch Einkommenseinbussen erlitten, was sich ohne Anrechnung von Erziehungsgutschriften für deren Ausgleich negativ auf die Rentenhöhe auswirke. Durch die Nichtberücksichtigung der Gutschriften werde sie diskriminiert und wie eine kinderlose Ledige behandelt. Denn einzig für diese Kategorie von Versicherten sehe die Übergangsordnung der 10. AHV-Revision weder die Anrechnung von Übergangs- noch von Erziehungsgutschriften vor. Rz. 6014 KS II, worauf sich die Verwaltung in der vorinstanzlichen Vernehmlassung berufe, müsse daher, da gegen Sinn und Zweck der Gesetzesnovelle verstossend, vorliegend die Anwendung versagt bleiben. b) Das Beschwerde führende Bundesamt begründet seinen gegenteiligen Standpunkt damit, dass gemäss Ziff. 1 lit. g Abs. 1 ÜbBest. AHV 10 Art. 2 des Bundesbeschlusses weiterhin für Renten gelte, auf die der Anspruch vor dem 1. Januar 1997 entstanden sei. Von dieser Weitergeltung erfasst würden auch die dazugehörigen Ausführungsbestimmungen, insbesondere alt Art. 53ter Abs. 3 AHVV, wonach der Anspruch auf Anrechnung von Erziehungsgutschriften mit der Wiederverheiratung der geschiedenen Ehefrau erlösche. Diese Verordnungsvorschrift sei nun aber vom Eidg. Versicherungsgericht im Falle der Wiederverheiratung einer geschiedenen Frau im Jahre 1995 als gesetz- und verfassungsmässig erkannt worden (Urteil H. vom 17. Oktober 1996). 4. In dem von der Aufsichtsbehörde zitierten Urteil H. vom 17. Oktober 1996, auszugsweise wiedergegeben in Praxis 1997 Nr. 29 S. 159 ff., stellte das Eidg. Versicherungsgericht fest, dass nach dem klaren Wortlaut des Art. 2 des Bundesbeschlusses und dem Willen des Gesetzgebers, wie er sich namentlich aus den Materialien ergebe, ausschliesslich die geschiedenen Frauen in den Genuss von Erziehungsgutschriften gelangen sollten, weil dieser Personenkreis als besonders benachteiligt betrachtet worden sei. Dabei sollte im Rahmen des Bundesbeschlusses nicht primär die Erziehungsarbeit der Eltern abgegolten, sondern die Stellung der geschiedenen Frau verbessert werden (Praxis 1997 Nr. 29 S. 162 Erw. 5c). Zur Frage der Gesetzes- und Verfassungsmässigkeit des alt Art. 53ter Abs. 3 AHVV hat das Eidg. Versicherungsgericht sodann unter anderem erwogen, der Verlust der mit dem Bundesbeschluss eingeräumten bevorzugten Stellung hinsichtlich der Rentenberechnung unter Berücksichtigung von Erziehungsgutschriften bei Wiederverheiratung (bzw. Verwitwung) könne nicht als derart stossend erachtet werden, dass der Richter aus Achtung vor der Rechtsordnung eine andere Lösung treffen müsste. Zum einen führten Statusänderungen wie diejenige des Zivilstandswechsels grundsätzlich immer zu einer Neuberechnung der Rente (vgl. die Aufzählung in BGE 113 V 117 Erw. 4b sowie als weitere Beispiele BGE 118 V 1 und BGE 118 V 129 ), wobei eine Besitzstandsgarantie nicht bestehe ( BGE 113 V 118 Erw. 4c mit Hinweis; unveröffentlichtes Urteil C. vom 17. Mai 1993). Zum andern gelte es unter dem Gesichtspunkt des Gebots rechtsgleicher Behandlung zu beachten, dass nach Art. 2 Abs. 1 des Bundesbeschlusses (für die Zeit vor Inkrafttreten der 10. AHV-Revision) die Möglichkeit der Anrechnung von Erziehungsgutschriften ebenfalls nicht vorgesehen sei, wenn die einfache Altersrente der geschiedenen Frau auf Grund des für die Berechnung der Ehepaar-Altersrente massgebenden durchschnittlichen Jahreseinkommens gemäss Art. 31 Abs. 3 AHVG berechnet werde (vgl. Amtl.Bull. 1992 N 514). Dass nicht die Berechnungsgrundlagen der Ehepaar-Altersrente zur Anwendung kommen, sei im Übrigen nicht die Folge von Art. 2 des Bundesbeschlusses, sondern einzig auf die fehlende Rentenberechtigung des verstorbenen zweiten Ehemannes ausländischer Nationalität der Versicherten zurückzuführen (Praxis 1997 Nr. 29 S. 164 Erw. 6c). 5. a) Art. 2 des Bundesbeschlusses ist von den Räten diskussionslos ins ordentliche Recht übernommen worden (Amtl.Bull. 1993 N 217 und 293 f., 1994 S 555 und 981; vgl. auch Soziale Sicherheit [CHSS] 1995 S. 74), wobei diese Bestimmung neu sinngemäss auch für ledige Versicherte anwendbar ist. Die in den alt Art. 53ter und 53quater AHVV geregelten Einzelheiten des Anspruchs auf Erziehungsgutschriften sind nunmehr Gegenstand der am 1. Januar 1997 in Kraft getretenen Art. 52e und 52f AHVV (vgl. AHI 1996 S. 1 ff., S. 38). Im Unterschied zur Rechtslage unter der Herrschaft des Bundesbeschlusses vor dessen Überführung ins ordentliche Recht fehlt nun eine alt Art. 53ter Abs. 3 AHVV entsprechende Regelung des Inhalts, dass der Anspruch auf Erziehungsgutschriften mit der Wiederverheiratung erlischt. Entgegen der Auffassung des Bundesamtes hat die Weitergeltung von Art. 2 des Bundesbeschlusses gemäss Ziff. 1 lit. g Abs. 1 ÜbBest. AHV 10 nicht zur Folge, dass diese (ersatzlos gestrichene) Verordnungsbestimmung weiterhin anwendbar wäre. Dies ergibt sich ohne weiteres im Umkehrschluss aus der Kompetenz des Verordnungsgebers, innerhalb der ihm vom Gesetzgeber eingeräumten Regelungsbefugnisse gewisse Gesetzesbestimmungen zu präzisieren, allenfalls echte Gesetzeslücken zu schliessen und, soweit notwendig, das anwendbare Verfahren festzulegen ( BGE 112 Ib 310 f. Erw. 2, BGE 112 V 58 f. Erw. 2a; vgl. auch BGE 124 V 10 f. Erw. 5b/bb und cc). b) Es ist nicht anzunehmen, dass die ersatzlose Streichung von alt Art. 53ter Abs. 3 AHVV auf einem Versehen beruht. Im Gegenteil zeigen die nachfolgenden Ausführungen, dass diese Neuerung auf Verordnungsstufe ganz im Sinne der ab 1. Januar 1997 geltenden Rechtslage erfolgte. aa) In seiner Botschaft über die zehnte Revision der Alters- und Hinterlassenenversicherung vom 5. März 1990 (BBl 1990 II 1 ff.) schlug der Bundesrat die Änderung von Art. 31 (Berechnungsgrundlagen der Renten) vor. Dessen dritter Absatz hatte folgenden Wortlaut: "3 Für die Berechnung der einfachen Altersrente, die wegen Ungültigkeit oder Scheidung der Ehe, Wiederverheiratung oder Wegfall der Invalidität des Ehegatten neu berechnet werden muss, sind die Beitragsdauer sowie das auf den neusten Stand gebrachte durchschnittliche Jahreseinkommen des Rentenberechtigten massgebend, das im Zeitpunkt der Entstehung des ersten Rentenanspruchs festgesetzt wurde." (BBl 1990 II 158). Diese Neuerung wurde damit begründet, es müsse ein Problem gesetzlich geregelt werden, das bisher nicht befriedigend gelöst gewesen sei, nämlich u.a. die Neuberechnung der einfachen Rente infolge Wiederverheiratung. Nach konstanter Praxis des Eidg. Versicherungsgerichts seien heute in einem solchen Falle die Renten nach den Berechnungsgrundlagen im Zeitpunkt der Entflechtung neu zu berechnen, was häufig zu einem im Vergleich zum vorherigen oder einem früheren Betreffnis ungünstigen Betrag führe (BBl 1990 II 92). Dieser Änderung stimmte der Ständerat als Erstrat zu (Amtl.Bull. 1991 S 275 f.). bb) Nach Verabschiedung des Bundesbeschlusses vom 19. Juni 1992 als vorgezogener materieller Bestandteil der 10. AHV-Revision (Amtl.Bull. 1994 N 1367) beschloss der Nationalrat auf Antrag seiner erweiterten Kommission für Soziale Sicherheit, Art. 31 Abs. 2 und 3 wie folgt neu zu fassen: "Abs. 2 Nach dem Tode eines Ehegatten werden die Erziehungs- und Betreuungsgutschriften aus der gemeinsamen Ehe ungeteilt dem anderen Ehegatten angerechnet. Abs. 3 Absatz 2 gilt auch für die geschiedene Person nach dem Tod eines ehemaligen Ehegatten." (Amtl.Bull. 1993 N 257). Im Weitern fügte der Nationalrat auf Antrag der Kommission in die Übergangsbestimmungen (Ziff. 1) folgende Vorschriften ein: "Abs. 6 Heiratet eine Person mit Anspruch auf eine Altersrente, welche aufgrund der bisherigen Bestimmungen festgesetzt wurde, eine Person mit Anspruch auf eine Altersrente nach neuem Recht, so beträgt die Summe der beiden Altersrenten höchstens 150 Prozent der maximalen Altersrente. Für die Durchführung der Kürzung ist Artikel 35 sinngemäss anwendbar. (...) Abs. 16 Für die Berechnung sind die Beitragsdauer sowie das auf den neuesten Stand gebrachte durchschnittliche Jahreseinkommen der rentenberechtigten Person massgebend, das im Zeitpunkt der Entstehung des ersten Rentenanspruchs festgesetzt wurde, wenn a. (...) b. eine vor dem .... (Zeitpunkt des Inkrafttretens der 10. AHV-Revision, 2. Teil) entstandene einfache Rente infolge Wiederverheiratung neu berechnet werden muss; c. (...) (...)" (Amtl.Bull. 1993 N 295 und 297 f.) Zu diesen Änderungen hatte der Kommissionspräsident in der parlamentarischen Beratung vorgängig u.a. ausgeführt, die Heirat einer nach altem Recht rentenberechtigten Person mit einer nach neuem Recht rentenberechtigten Person sei praktisch nicht zufrieden stellend zu lösen. Die Kommission schlage eine möglichst einfache Lösung vor, indem im Unterschied zum heutigen Recht diese Renten nicht mehr neu berechnet werden. Lediglich die Summe der beiden Renten soll plafoniert werden. Im Weitern stelle Abs. 16 eine Verbesserung für Altrentnerinnen und Altrentner dar. Es gehe um die Beibehaltung der Berechnungsgrundlagen bei Zivilstandsänderungen. Die sozialpolitische Dringlichkeit dieser Massnahme sei sehr gross, da nach konstanter Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts die Neuberechnung von Renten nach einer Zivilstandsänderung einen neuen Versicherungsfall darstelle und daher nach den aktuellen Grundlagen vorzunehmen sei. Dies habe für die betroffenen Personen teilweise massive Rentenverschlechterungen zur Folge gehabt. Erst in den letzten Urteilen habe das Eidg. Versicherungsgericht im Hinblick auf die 10. AHV-Revision eine von ihm ausdrücklich als Übergangslösung bezeichnete Verbesserung zugelassen, welche aber für geschiedene Personen weniger weit gehe als für Personen, welche im Rentenalter heirateten. Abs. 16 der Übergangsbestimmungen behandle alle Fälle von Zivilstandsänderungen gleich (Amtl.Bull. 1993 N 216 f.). cc) Der Ständerat wiederum änderte auf Antrag seiner Kommission die Art. 31 Abs. 1 bis 3 in der Version des Nationalrates in folgendem Sinne: "Titel Neufestsetzung der Rente Abs. 1 Muss eine Altersrente infolge Entstehung des Rentenanspruchs beim Ehegatten oder Auflösung der Ehe neu festgesetzt werden, so bleiben die im Zeitpunkt der erstmaligen Rentenberechnung geltenden Berechnungsvorschriften massgebend. Die aufgrund dieser Bestimmungen neu festgesetzte Rente ist in der Folge auf den neuesten Stand zu bringen. Abs. 2, 3 Streichen" (Amtl.Bull. 1994 S 598) Der Kommissionspräsident führte zu dieser Neuformulierung von Art. 31 AHVG, welche schliesslich Gesetz werden sollte (vgl. Erw. 2a hievor), erläuternd u.a. aus, dieser Vorschlag entspreche in der Zielrichtung dem vom Bundesrat in der Botschaft vorgeschlagenen Art. 31 Abs. 3 AHVG (BBl 1990 II 92 und 158). Es gehe darum, mit einer klaren gesetzlichen Grundlage eine Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts zu korrigieren und zu verhindern, dass es bei der Neuberechnung der Rente infolge der Entstehung des Rentenanspruchs beim andern Ehegatten oder einer Zivilstandsänderung zu Rentenverschlechterungen komme, die sich aus dem Rentensystem selbst nicht begründen liessen. Soweit in den letzten Urteilen ( BGE 118 V 1 und BGE 118 V 129 ) das Eidg. Versicherungsgericht im Hinblick auf die 10. AHV-Revision auf seine frühere Praxis zurückgekommen und eine Verbesserung zugelassen habe, handle es sich um eine Übergangslösung, welche aber für geschiedene Personen weniger weit gehe als für Personen, welche im Rentenalter heirateten (Amtl.Bull. 1994 S 551). Im Weitern wurde Abs. 6 der Übergangsbestimmungen in der damaligen Version des Nationalrates gestrichen, was der Kommissionspräsident damit begründete, diese Regelung werde bei Überführung der alten Rente hinfällig (Amtl.Bull. 1994 S 554 und 608 ff.). Schliesslich wurden die Abs. 16 bis 18 der Übergangsbestimmungen vollständig neu gefasst; sie enthielten nun die - inhaltlich mit den geltenden Abs. 5 bis 10 von Ziff. 1 lit. c ÜbBest. AHV 10 übereinstimmenden - Grundsätze für die systemkonforme Überführung der laufenden Rente geschiedener, verwitweter und verheirateter Personen, die vier Jahre nach dem Inkrafttreten der 10. AHV-Revision erfolgen sollte (Amtl.Bull. 1994 S 555 und 609 f.). Den Änderungen von Art. 31 AHVG sowie von Abs. 6 und 16 ff. der Übergangsbestimmungen stimmte der Nationalrat in der Folge zu (Amtl.Bull. 1994 N 1356 und 1360). c) Aus den vorstehenden Ausführungen zur Entstehungsgeschichte von Art. 31 AHVG und Ziff. 1 lit. c Abs. 5 bis 9 ÜbBest. AHV 10 ergibt sich, dass die Frage der Neuberechnung einer vor Inkrafttreten der 10. AHV-Revision entstandenen einfachen Altersrente bei einer Wiederverheiratung der anspruchsberechtigten Person nach diesem Zeitpunkt nicht eine solche des Übergangsrechts ist. Im Weitern geben über den Wortlaut des Art. 31 AHVG hinaus grundsätzlich alle Zivilstandsänderungen Anlass für eine Neufestsetzung der Rente und zwar ungeachtet des Zeitpunktes der Entstehung des Anspruchs. Liegt dieser vor dem 1. Januar 1997, ist aber eine Überführung der Altersrente ins neue Recht erfolgt, was im Rahmen von Ziff. 1 lit. g Abs. 1 ÜbBest. AHV 10 resp. Art. 2 des Bundesbeschlusses bereits ab 1. Januar 1994 möglich war, gilt sie als Zeitpunkt der erstmaligen Rentenberechnung im Sinne von Art. 31 AHVG. Dies bedeutet bei der Wiederverheiratung einer rentenberechtigten Person, welcher Sachverhalt in der Regel kein Splitting auslöst (Art. 29quinquies Abs. 4 und Art. 29sexies Abs. 3 AHVG e contrario; vgl. auch Amtl.Bull. 1993 N 216 [Abs. 5 der Übergangsbestimmungen]), dass nur dann eine eigentliche Neufestsetzung der Rente erfolgt, wenn die Summe der beiden Renten des Ehepaares mehr als 150 Prozent des Höchstbetrages der Altersrente beträgt (Art. 35 AHVG; vgl. Amtl.Bull. 1993 N 216 f. [Abs. 6 der Übergangsbestimmungen]). Denn ein im gesamten Gesetzgebungsverfahren unbestritten gebliebener Grundsatz war, dass künftig im Unterschied zum damals noch geltenden Recht Zivilstandsänderungen, die zu einer Neuberechnung der Altersrente führen, leistungsmässig keine Verschlechterung bringen sollten. Dabei wurde nicht danach differenziert, ob der Rentenanspruch vor oder erst nach Inkrafttreten der Gesetzesnovelle entstanden ist (vgl. BBl 1990 II 92, Amtl.Bull. 1993 N 207 und 216, 1994 S 551). Die in diesem Zusammenhang erfolgten Hinweise auf die Rechtsprechung sollten nur, aber eben den bestehenden sozialpolitischen Handlungsbedarf aufzeigen. Dass offensichtlich bei Scheidung eines Altersrentners oder einer Altersrentnerin die Gefahr einer Verschlechterung höher eingestuft wurde als bei einer Wiederheirat (vgl. Amtl.Bull. 1993 N 217, 1994 S 551 ["welche aber für geschiedene Personen weniger weit gehe als für Personen, welche im Rentenalter heirateten"]), vermag auch zu erklären, weshalb in Art. 31 AHVG von den möglichen Zivilstandsänderungen lediglich der Tatbestand der Auflösung der Ehe genannt wird. Mit Blick auf den Anspruch auf Erziehungsgutschriften im Besonderen war es im Übrigen ein Hauptziel der Revisionsvorlage, geschiedene Frauen, deren Rente auf Grund lediglich der eigenen Erwerbseinkommen und allenfalls der als Nichterwerbstätige geleisteten Beiträge berechnet wurde (vgl. Art. 30 f. AHVG in der bis 31. Dezember 1996 gültig gewesenen Fassung), besser zu stellen. Es wäre daher widersprüchlich, Nachteile bei der Neuberechnung von Renten infolge einer Zivilstandsänderung unter altem Recht nachträglich, soweit systemkonform möglich, zu korrigieren und die Betroffenen besser zu stellen, nach Inkrafttreten der Gesetzesnovelle ein solches Ereignis aber zum Anlass zu nehmen für eine Verschlechterung der vom gleichen Gesetzgeber angeordneten Besserstellung. Von einer Honorierung der früher allenfalls unter Inkaufnahme einer Erwerbseinbusse geleisteten Erziehungs- und Betreuungsarbeit könnte diesfalls allen Ernstes nicht die Rede sein (BBl 1990 II 41, Amtl.Bull. 1993 N 207 und 212, 1994 S 574 sowie CHSS 1995 S. 70). Damit ist auch gesagt, dass Rz. 6014 KS II, wonach die Renten von geschiedenen Frauen, welchen auf Grund des Bundesbeschlusses vom 19. Juni 1992 ganze Erziehungsgutschriften angerechnet werden konnten, bei der Wiederverheiratung ohne Anrechnung von Erziehungsgutschriften neu festgesetzt werden müssen, gesetzwidrig ist. 6. Zusammenfassend widerspricht die Neufestsetzung der einfachen Altersrente ab 1. Januar 1998 ohne Anrechnung der ab 1. Januar 1994 berücksichtigten Erziehungsgutschriften Bundesrecht. Vielmehr hat die Beschwerdegegnerin auch nach ihrer Wiederverheiratung im Dezember 1997 mit einem nach Lage der Akten nicht rentenberechtigten amerikanischen Staatsbürger Anspruch darauf, dass diese Gutschriften zum durchschnittlichen Jahreseinkommen gezählt werden (Art. 29quater AHVG).	de	Art. 29quater und Art. 31 AHVG (in der ab 1. Januar 1997 geltenden Fassung), Ziff. 1 lit. c Abs. 8 und Ziff. 1 lit. g der Übergangsbestimmungen der 10. AHV-Revision; Art. 2 des Bundesbeschlusses vom 19. Juni 1992 über Leistungsverbesserungen in der AHV und der IV sowie ihre Finanzierung; Art. 53ter Abs. 3 AHVV (in Kraft gewesen vom 1. Januar 1994 bis 31. Dezember 1996): Neufestsetzung der Altersrente bei Wiederverheiratung. - Die Frage der Neuberechnung einer vor Inkrafttreten der 10. AHV-Revision entstandenen einfachen Altersrente bei einer Wiederverheiratung der anspruchsberechtigten Person nach diesem Zeitpunkt ist nicht eine solche des Übergangsrechts. - Über den Wortlaut des Art. 31 AHVG hinaus geben grundsätzlich alle Zivilstandsänderungen Anlass für eine Neufestsetzung der Rente und zwar ungeachtet des Zeitpunktes der Entstehung des Anspruchs. Liegt dieser vor dem 1. Januar 1997, ist aber eine Überführung der Altersrente ins neue Recht erfolgt, gilt sie als Zeitpunkt der erstmaligen Rentenberechnung im Sinne von Art. 31 AHVG. - Rz. 6014 des vom Bundesamt für Sozialversicherung herausgegebenen Kreisschreibens II über die Rentenberechnung von Mutations- und Ablösungsfällen, wonach die Renten von geschiedenen Frauen, welchen auf Grund des Bundesbeschlusses über die Leistungsverbesserungen in der AHV und der IV vom 19. Juni 1992 ganze Erziehungsgutschriften angerechnet werden konnten, bei der Wiederverheiratung ohne Anrechnung von Erziehungsgutschriften neu festgesetzt werden müssen, ist gesetzwidrig.	de	social security law	2,000	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-V-226%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
42,886	126 V 226	126 V 226 Sachverhalt ab Seite 227 A.- Die am 1. Dezember 1928 geborene X.L. heiratete am 24. Juli 1948 W. Aus dieser Verbindung gingen drei Kinder hervor. Am 29. September 1966 wurde die Ehe geschieden. Am 10. Dezember 1997 heiratete X.W.-L. den amerikanischen Staatsangehörigen H. X.H. bezieht seit 1. Januar 1991 eine ordentliche einfache Altersrente (Verfügung vom 21. Dezember 1990). Diese wurde auf ihr Gesuch ab 1. Januar 1994 neu unter Anrechnung von Erziehungsgutschriften festgesetzt (Verfügung vom 3. März 1994). Die infolge Wohnsitznahme in den USA nunmehr zuständige Schweizerische Ausgleichskasse nahm die Wiederverheiratung zum Anlass, die Altersrente neu zu berechnen, indem sie - bei im Übrigen unveränderten Bemessungsgrundlagen (Rentenskala 44, Beitragsdauer 33 Jahre, Erwerbseinkommen 58'506 Franken) - für die Zeit ab 1. Januar 1998 infolge Wiederverheiratung keine Erziehungsgutschriften mehr anrechnete, was eine Reduktion der monatlichen Leistungen um 175 Franken bedeutete (Verfügung vom 3. Juli 1998). B.- Die von X.H. hiegegen erhobene Beschwerde hiess die Eidg. Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen mit Entscheid vom 16. Februar 2000 mit der Feststellung gut, dass "über den 31. Dezember 1997 hinaus Anspruch auf eine monatliche Altersrente (...), berechnet aufgrund der Rentenskala 44 bei einer anrechenbaren Beitragsdauer von 33 Jahren und einem massgebenden durchschnittlichen Jahreseinkommen von 79'998 Franken (Stand 1998)" besteht. C.- Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, der Entscheid der Eidg. Rekurskommission sei aufzuheben. Während X.H. sich ohne einen bestimmten Antrag zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde vernehmen lässt, trägt die Schweizerische Ausgleichskasse auf deren Gutheissung an. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Streitig ist, ob die Beschwerdegegnerin, die, seit 1966 von ihrem ersten Mann geschieden, auf Grund des Bundesbeschlusses vom 19. Juni 1992 über Leistungsverbesserungen in der AHV und der IV sowie ihre Finanzierung (SR 831.100.1; nachfolgend: Bundesbeschluss) ab 1. Januar 1994 in den Genuss von Erziehungsgutschriften gekommen war, als Folge der Wiederverheiratung im Dezember 1997 diesen Anspruch mit Wirkung ab 1. Januar 1998 verloren hat. 2. a) Muss eine Altersrente neu festgesetzt werden, weil der Ehegatte rentenberechtigt oder die Ehe aufgelöst wird, so bleiben laut Art. 31 AHVG (in der seit 1. Januar 1997 geltenden Fassung) die im Zeitpunkt der erstmaligen Rentenberechnung geltenden Berechnungsvorschriften massgebend. Die auf Grund dieser Bestimmungen neu festgesetzte Rente ist in der Folge auf den neuesten Stand zu bringen. Gemäss Ziff. 1 lit. c Abs. 8 der Übergangsbestimmungen der 10. AHV-Revision (ÜbBest. AHV 10) ist Artikel 31 sinngemäss anwendbar auf Renten, die infolge Scheidung oder Wiederverheiratung unter dem alten Recht neu festgesetzt werden mussten (Satz 2). Die höheren Renten werden jedoch nur auf Antrag und ab dem Inkrafttreten dieser Gesetzesänderung ausgerichtet (Satz 3). b) Nach Ziff. 1 lit. g Abs. 1 ÜbBest. AHV 10 gilt Artikel 2 des Bundesbeschlusses vom 19. Juni 1992 über Leistungsverbesserungen in der AHV und der IV sowie ihre Finanzierung für Renten, auf die der Anspruch vor dem 1. Januar 1997 entstanden ist, auch nach dem 31. Dezember 1995 resp. 1996 (Bundesbeschluss vom 7. Oktober 1994; Satz 1). Artikel 2 gilt sinngemäss auch für ledige Versicherte (Satz 2). Laut Art. 2 Abs. 1 des Bundesbeschlusses können geschiedene Altersrentnerinnen verlangen, dass ihnen bei der Berechnung ihrer Rente gemäss Artikel 31 Absatz 1 AHVG eine jährliche Erziehungsgutschrift in der Höhe der dreifachen minimalen einfachen Altersrente gemäss Artikel 34 Absatz 1 angerechnet wird. Die Gutschrift wird für jene Jahre angerechnet, in denen die geschiedene Altersrentnerin die elterliche Gewalt über Kinder ausgeübt hat, welche das 16. Altersjahr noch nicht vollendet haben. Gestützt auf die ihm in Art. 2 Abs. 2 des Bundesbeschlusses eingeräumte Kompetenz zur Regelung der Einzelheiten erliess der Bundesrat mit Änderung vom 27. September 1993 die (gemäss Übergangsbestimmung dieser Novelle auch auf am 1. Januar 1994 bereits laufende Renten anwendbaren) alt Art. 53ter und 53quater AHVV. Unter anderem bestimmte er in alt Art. 53ter Abs. 3 AHVV, dass der Anspruch auf Anrechnung von Erziehungsgutschriften mit der Wiederverheiratung der geschiedenen Frau erlischt. Diese Vorschrift ist im Rahmen der Verordnungsänderung vom 29. November 1995 mit Wirkung auf den 1. Januar 1997 ersatzlos gestrichen worden. c) Auf den 1. Januar 1997, Datum des Inkrafttretens der 10. AHV-Revision, hat das BSV das Kreisschreiben II über die Rentenberechnung von Mutations- und Ablösungsfällen (nachfolgend: KS II) erlassen. Nach dessen Rz. 6014 müssen die Renten von geschiedenen Frauen, welchen auf Grund des Bundesbeschlusses über die Leistungsverbesserungen in der AHV und der IV vom 19. Juni 1992 ganze Erziehungsgutschriften angerechnet werden konnten, bei der Wiederverheiratung ohne Anrechnung von Erziehungsgutschriften neu festgesetzt werden. 3. a) Nach Auffassung der Vorinstanz besteht vorliegend für eine Neuberechnung der Altersrente ab 1. Januar 1998 ohne Anrechnung von Erziehungsgutschriften keine gesetzliche Grundlage. Die ab 1. Januar 1991 ausgerichtete Altersrente, seit 1. Januar 1994 unter Anrechnung von Erziehungsgutschriften, habe auf Grund von Ziff. 1 lit. g Abs. 1 Satz 1 ÜbBest. AHV 10 mit Inkrafttreten der 10. AHV-Revision nicht neu berechnet werden müssen. Mit der Wiederverheiratung im Dezember 1997 habe sich zwar der Zivilstand der Versicherten geändert, eine andere Rentenart habe ihr deswegen aber nicht zugestanden. Die seit 1. Januar 1997 geltenden Vorschriften über die Alters- und Hinterlassenenversicherung kennten im Unterschied zu den altrechtlichen keine Ehepaar-Rente mehr. Anderseits müsse die bisherige Altersrente der Versicherten, welche allein auf Grund ihrer eigenen Erwerbseinkommen und ab 1. Januar 1994 unter Anrechnung von Erziehungsgutschriften berechnet worden sei, auch nicht in das neue Splitting-System überführt werden. Der Abzug der Erziehungsgutschriften vom massgebenden durchschnittlichen Jahreseinkommen einzig auf Grund der Wiederverheiratung verstosse sodann auch gegen Sinn und Zweck der 10. AHV-Revision. Dem neuen Recht liege (unter anderem) der Gedanke zu Grunde, die gesellschaftlich wichtige Erziehungs- und Betreuungsarbeit angemessen zu honorieren und den dadurch möglicherweise bewirkten Erwerbsausfall mit Gutschriften zu kompensieren. Die Versicherte habe nun aber effektiv Erziehungsarbeit geleistet und dadurch auch Einkommenseinbussen erlitten, was sich ohne Anrechnung von Erziehungsgutschriften für deren Ausgleich negativ auf die Rentenhöhe auswirke. Durch die Nichtberücksichtigung der Gutschriften werde sie diskriminiert und wie eine kinderlose Ledige behandelt. Denn einzig für diese Kategorie von Versicherten sehe die Übergangsordnung der 10. AHV-Revision weder die Anrechnung von Übergangs- noch von Erziehungsgutschriften vor. Rz. 6014 KS II, worauf sich die Verwaltung in der vorinstanzlichen Vernehmlassung berufe, müsse daher, da gegen Sinn und Zweck der Gesetzesnovelle verstossend, vorliegend die Anwendung versagt bleiben. b) Das Beschwerde führende Bundesamt begründet seinen gegenteiligen Standpunkt damit, dass gemäss Ziff. 1 lit. g Abs. 1 ÜbBest. AHV 10 Art. 2 des Bundesbeschlusses weiterhin für Renten gelte, auf die der Anspruch vor dem 1. Januar 1997 entstanden sei. Von dieser Weitergeltung erfasst würden auch die dazugehörigen Ausführungsbestimmungen, insbesondere alt Art. 53ter Abs. 3 AHVV, wonach der Anspruch auf Anrechnung von Erziehungsgutschriften mit der Wiederverheiratung der geschiedenen Ehefrau erlösche. Diese Verordnungsvorschrift sei nun aber vom Eidg. Versicherungsgericht im Falle der Wiederverheiratung einer geschiedenen Frau im Jahre 1995 als gesetz- und verfassungsmässig erkannt worden (Urteil H. vom 17. Oktober 1996). 4. In dem von der Aufsichtsbehörde zitierten Urteil H. vom 17. Oktober 1996, auszugsweise wiedergegeben in Praxis 1997 Nr. 29 S. 159 ff., stellte das Eidg. Versicherungsgericht fest, dass nach dem klaren Wortlaut des Art. 2 des Bundesbeschlusses und dem Willen des Gesetzgebers, wie er sich namentlich aus den Materialien ergebe, ausschliesslich die geschiedenen Frauen in den Genuss von Erziehungsgutschriften gelangen sollten, weil dieser Personenkreis als besonders benachteiligt betrachtet worden sei. Dabei sollte im Rahmen des Bundesbeschlusses nicht primär die Erziehungsarbeit der Eltern abgegolten, sondern die Stellung der geschiedenen Frau verbessert werden (Praxis 1997 Nr. 29 S. 162 Erw. 5c). Zur Frage der Gesetzes- und Verfassungsmässigkeit des alt Art. 53ter Abs. 3 AHVV hat das Eidg. Versicherungsgericht sodann unter anderem erwogen, der Verlust der mit dem Bundesbeschluss eingeräumten bevorzugten Stellung hinsichtlich der Rentenberechnung unter Berücksichtigung von Erziehungsgutschriften bei Wiederverheiratung (bzw. Verwitwung) könne nicht als derart stossend erachtet werden, dass der Richter aus Achtung vor der Rechtsordnung eine andere Lösung treffen müsste. Zum einen führten Statusänderungen wie diejenige des Zivilstandswechsels grundsätzlich immer zu einer Neuberechnung der Rente (vgl. die Aufzählung in BGE 113 V 117 Erw. 4b sowie als weitere Beispiele BGE 118 V 1 und BGE 118 V 129 ), wobei eine Besitzstandsgarantie nicht bestehe ( BGE 113 V 118 Erw. 4c mit Hinweis; unveröffentlichtes Urteil C. vom 17. Mai 1993). Zum andern gelte es unter dem Gesichtspunkt des Gebots rechtsgleicher Behandlung zu beachten, dass nach Art. 2 Abs. 1 des Bundesbeschlusses (für die Zeit vor Inkrafttreten der 10. AHV-Revision) die Möglichkeit der Anrechnung von Erziehungsgutschriften ebenfalls nicht vorgesehen sei, wenn die einfache Altersrente der geschiedenen Frau auf Grund des für die Berechnung der Ehepaar-Altersrente massgebenden durchschnittlichen Jahreseinkommens gemäss Art. 31 Abs. 3 AHVG berechnet werde (vgl. Amtl.Bull. 1992 N 514). Dass nicht die Berechnungsgrundlagen der Ehepaar-Altersrente zur Anwendung kommen, sei im Übrigen nicht die Folge von Art. 2 des Bundesbeschlusses, sondern einzig auf die fehlende Rentenberechtigung des verstorbenen zweiten Ehemannes ausländischer Nationalität der Versicherten zurückzuführen (Praxis 1997 Nr. 29 S. 164 Erw. 6c). 5. a) Art. 2 des Bundesbeschlusses ist von den Räten diskussionslos ins ordentliche Recht übernommen worden (Amtl.Bull. 1993 N 217 und 293 f., 1994 S 555 und 981; vgl. auch Soziale Sicherheit [CHSS] 1995 S. 74), wobei diese Bestimmung neu sinngemäss auch für ledige Versicherte anwendbar ist. Die in den alt Art. 53ter und 53quater AHVV geregelten Einzelheiten des Anspruchs auf Erziehungsgutschriften sind nunmehr Gegenstand der am 1. Januar 1997 in Kraft getretenen Art. 52e und 52f AHVV (vgl. AHI 1996 S. 1 ff., S. 38). Im Unterschied zur Rechtslage unter der Herrschaft des Bundesbeschlusses vor dessen Überführung ins ordentliche Recht fehlt nun eine alt Art. 53ter Abs. 3 AHVV entsprechende Regelung des Inhalts, dass der Anspruch auf Erziehungsgutschriften mit der Wiederverheiratung erlischt. Entgegen der Auffassung des Bundesamtes hat die Weitergeltung von Art. 2 des Bundesbeschlusses gemäss Ziff. 1 lit. g Abs. 1 ÜbBest. AHV 10 nicht zur Folge, dass diese (ersatzlos gestrichene) Verordnungsbestimmung weiterhin anwendbar wäre. Dies ergibt sich ohne weiteres im Umkehrschluss aus der Kompetenz des Verordnungsgebers, innerhalb der ihm vom Gesetzgeber eingeräumten Regelungsbefugnisse gewisse Gesetzesbestimmungen zu präzisieren, allenfalls echte Gesetzeslücken zu schliessen und, soweit notwendig, das anwendbare Verfahren festzulegen ( BGE 112 Ib 310 f. Erw. 2, BGE 112 V 58 f. Erw. 2a; vgl. auch BGE 124 V 10 f. Erw. 5b/bb und cc). b) Es ist nicht anzunehmen, dass die ersatzlose Streichung von alt Art. 53ter Abs. 3 AHVV auf einem Versehen beruht. Im Gegenteil zeigen die nachfolgenden Ausführungen, dass diese Neuerung auf Verordnungsstufe ganz im Sinne der ab 1. Januar 1997 geltenden Rechtslage erfolgte. aa) In seiner Botschaft über die zehnte Revision der Alters- und Hinterlassenenversicherung vom 5. März 1990 (BBl 1990 II 1 ff.) schlug der Bundesrat die Änderung von Art. 31 (Berechnungsgrundlagen der Renten) vor. Dessen dritter Absatz hatte folgenden Wortlaut: "3 Für die Berechnung der einfachen Altersrente, die wegen Ungültigkeit oder Scheidung der Ehe, Wiederverheiratung oder Wegfall der Invalidität des Ehegatten neu berechnet werden muss, sind die Beitragsdauer sowie das auf den neusten Stand gebrachte durchschnittliche Jahreseinkommen des Rentenberechtigten massgebend, das im Zeitpunkt der Entstehung des ersten Rentenanspruchs festgesetzt wurde." (BBl 1990 II 158). Diese Neuerung wurde damit begründet, es müsse ein Problem gesetzlich geregelt werden, das bisher nicht befriedigend gelöst gewesen sei, nämlich u.a. die Neuberechnung der einfachen Rente infolge Wiederverheiratung. Nach konstanter Praxis des Eidg. Versicherungsgerichts seien heute in einem solchen Falle die Renten nach den Berechnungsgrundlagen im Zeitpunkt der Entflechtung neu zu berechnen, was häufig zu einem im Vergleich zum vorherigen oder einem früheren Betreffnis ungünstigen Betrag führe (BBl 1990 II 92). Dieser Änderung stimmte der Ständerat als Erstrat zu (Amtl.Bull. 1991 S 275 f.). bb) Nach Verabschiedung des Bundesbeschlusses vom 19. Juni 1992 als vorgezogener materieller Bestandteil der 10. AHV-Revision (Amtl.Bull. 1994 N 1367) beschloss der Nationalrat auf Antrag seiner erweiterten Kommission für Soziale Sicherheit, Art. 31 Abs. 2 und 3 wie folgt neu zu fassen: "Abs. 2 Nach dem Tode eines Ehegatten werden die Erziehungs- und Betreuungsgutschriften aus der gemeinsamen Ehe ungeteilt dem anderen Ehegatten angerechnet. Abs. 3 Absatz 2 gilt auch für die geschiedene Person nach dem Tod eines ehemaligen Ehegatten." (Amtl.Bull. 1993 N 257). Im Weitern fügte der Nationalrat auf Antrag der Kommission in die Übergangsbestimmungen (Ziff. 1) folgende Vorschriften ein: "Abs. 6 Heiratet eine Person mit Anspruch auf eine Altersrente, welche aufgrund der bisherigen Bestimmungen festgesetzt wurde, eine Person mit Anspruch auf eine Altersrente nach neuem Recht, so beträgt die Summe der beiden Altersrenten höchstens 150 Prozent der maximalen Altersrente. Für die Durchführung der Kürzung ist Artikel 35 sinngemäss anwendbar. (...) Abs. 16 Für die Berechnung sind die Beitragsdauer sowie das auf den neuesten Stand gebrachte durchschnittliche Jahreseinkommen der rentenberechtigten Person massgebend, das im Zeitpunkt der Entstehung des ersten Rentenanspruchs festgesetzt wurde, wenn a. (...) b. eine vor dem .... (Zeitpunkt des Inkrafttretens der 10. AHV-Revision, 2. Teil) entstandene einfache Rente infolge Wiederverheiratung neu berechnet werden muss; c. (...) (...)" (Amtl.Bull. 1993 N 295 und 297 f.) Zu diesen Änderungen hatte der Kommissionspräsident in der parlamentarischen Beratung vorgängig u.a. ausgeführt, die Heirat einer nach altem Recht rentenberechtigten Person mit einer nach neuem Recht rentenberechtigten Person sei praktisch nicht zufrieden stellend zu lösen. Die Kommission schlage eine möglichst einfache Lösung vor, indem im Unterschied zum heutigen Recht diese Renten nicht mehr neu berechnet werden. Lediglich die Summe der beiden Renten soll plafoniert werden. Im Weitern stelle Abs. 16 eine Verbesserung für Altrentnerinnen und Altrentner dar. Es gehe um die Beibehaltung der Berechnungsgrundlagen bei Zivilstandsänderungen. Die sozialpolitische Dringlichkeit dieser Massnahme sei sehr gross, da nach konstanter Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts die Neuberechnung von Renten nach einer Zivilstandsänderung einen neuen Versicherungsfall darstelle und daher nach den aktuellen Grundlagen vorzunehmen sei. Dies habe für die betroffenen Personen teilweise massive Rentenverschlechterungen zur Folge gehabt. Erst in den letzten Urteilen habe das Eidg. Versicherungsgericht im Hinblick auf die 10. AHV-Revision eine von ihm ausdrücklich als Übergangslösung bezeichnete Verbesserung zugelassen, welche aber für geschiedene Personen weniger weit gehe als für Personen, welche im Rentenalter heirateten. Abs. 16 der Übergangsbestimmungen behandle alle Fälle von Zivilstandsänderungen gleich (Amtl.Bull. 1993 N 216 f.). cc) Der Ständerat wiederum änderte auf Antrag seiner Kommission die Art. 31 Abs. 1 bis 3 in der Version des Nationalrates in folgendem Sinne: "Titel Neufestsetzung der Rente Abs. 1 Muss eine Altersrente infolge Entstehung des Rentenanspruchs beim Ehegatten oder Auflösung der Ehe neu festgesetzt werden, so bleiben die im Zeitpunkt der erstmaligen Rentenberechnung geltenden Berechnungsvorschriften massgebend. Die aufgrund dieser Bestimmungen neu festgesetzte Rente ist in der Folge auf den neuesten Stand zu bringen. Abs. 2, 3 Streichen" (Amtl.Bull. 1994 S 598) Der Kommissionspräsident führte zu dieser Neuformulierung von Art. 31 AHVG, welche schliesslich Gesetz werden sollte (vgl. Erw. 2a hievor), erläuternd u.a. aus, dieser Vorschlag entspreche in der Zielrichtung dem vom Bundesrat in der Botschaft vorgeschlagenen Art. 31 Abs. 3 AHVG (BBl 1990 II 92 und 158). Es gehe darum, mit einer klaren gesetzlichen Grundlage eine Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts zu korrigieren und zu verhindern, dass es bei der Neuberechnung der Rente infolge der Entstehung des Rentenanspruchs beim andern Ehegatten oder einer Zivilstandsänderung zu Rentenverschlechterungen komme, die sich aus dem Rentensystem selbst nicht begründen liessen. Soweit in den letzten Urteilen ( BGE 118 V 1 und BGE 118 V 129 ) das Eidg. Versicherungsgericht im Hinblick auf die 10. AHV-Revision auf seine frühere Praxis zurückgekommen und eine Verbesserung zugelassen habe, handle es sich um eine Übergangslösung, welche aber für geschiedene Personen weniger weit gehe als für Personen, welche im Rentenalter heirateten (Amtl.Bull. 1994 S 551). Im Weitern wurde Abs. 6 der Übergangsbestimmungen in der damaligen Version des Nationalrates gestrichen, was der Kommissionspräsident damit begründete, diese Regelung werde bei Überführung der alten Rente hinfällig (Amtl.Bull. 1994 S 554 und 608 ff.). Schliesslich wurden die Abs. 16 bis 18 der Übergangsbestimmungen vollständig neu gefasst; sie enthielten nun die - inhaltlich mit den geltenden Abs. 5 bis 10 von Ziff. 1 lit. c ÜbBest. AHV 10 übereinstimmenden - Grundsätze für die systemkonforme Überführung der laufenden Rente geschiedener, verwitweter und verheirateter Personen, die vier Jahre nach dem Inkrafttreten der 10. AHV-Revision erfolgen sollte (Amtl.Bull. 1994 S 555 und 609 f.). Den Änderungen von Art. 31 AHVG sowie von Abs. 6 und 16 ff. der Übergangsbestimmungen stimmte der Nationalrat in der Folge zu (Amtl.Bull. 1994 N 1356 und 1360). c) Aus den vorstehenden Ausführungen zur Entstehungsgeschichte von Art. 31 AHVG und Ziff. 1 lit. c Abs. 5 bis 9 ÜbBest. AHV 10 ergibt sich, dass die Frage der Neuberechnung einer vor Inkrafttreten der 10. AHV-Revision entstandenen einfachen Altersrente bei einer Wiederverheiratung der anspruchsberechtigten Person nach diesem Zeitpunkt nicht eine solche des Übergangsrechts ist. Im Weitern geben über den Wortlaut des Art. 31 AHVG hinaus grundsätzlich alle Zivilstandsänderungen Anlass für eine Neufestsetzung der Rente und zwar ungeachtet des Zeitpunktes der Entstehung des Anspruchs. Liegt dieser vor dem 1. Januar 1997, ist aber eine Überführung der Altersrente ins neue Recht erfolgt, was im Rahmen von Ziff. 1 lit. g Abs. 1 ÜbBest. AHV 10 resp. Art. 2 des Bundesbeschlusses bereits ab 1. Januar 1994 möglich war, gilt sie als Zeitpunkt der erstmaligen Rentenberechnung im Sinne von Art. 31 AHVG. Dies bedeutet bei der Wiederverheiratung einer rentenberechtigten Person, welcher Sachverhalt in der Regel kein Splitting auslöst (Art. 29quinquies Abs. 4 und Art. 29sexies Abs. 3 AHVG e contrario; vgl. auch Amtl.Bull. 1993 N 216 [Abs. 5 der Übergangsbestimmungen]), dass nur dann eine eigentliche Neufestsetzung der Rente erfolgt, wenn die Summe der beiden Renten des Ehepaares mehr als 150 Prozent des Höchstbetrages der Altersrente beträgt (Art. 35 AHVG; vgl. Amtl.Bull. 1993 N 216 f. [Abs. 6 der Übergangsbestimmungen]). Denn ein im gesamten Gesetzgebungsverfahren unbestritten gebliebener Grundsatz war, dass künftig im Unterschied zum damals noch geltenden Recht Zivilstandsänderungen, die zu einer Neuberechnung der Altersrente führen, leistungsmässig keine Verschlechterung bringen sollten. Dabei wurde nicht danach differenziert, ob der Rentenanspruch vor oder erst nach Inkrafttreten der Gesetzesnovelle entstanden ist (vgl. BBl 1990 II 92, Amtl.Bull. 1993 N 207 und 216, 1994 S 551). Die in diesem Zusammenhang erfolgten Hinweise auf die Rechtsprechung sollten nur, aber eben den bestehenden sozialpolitischen Handlungsbedarf aufzeigen. Dass offensichtlich bei Scheidung eines Altersrentners oder einer Altersrentnerin die Gefahr einer Verschlechterung höher eingestuft wurde als bei einer Wiederheirat (vgl. Amtl.Bull. 1993 N 217, 1994 S 551 ["welche aber für geschiedene Personen weniger weit gehe als für Personen, welche im Rentenalter heirateten"]), vermag auch zu erklären, weshalb in Art. 31 AHVG von den möglichen Zivilstandsänderungen lediglich der Tatbestand der Auflösung der Ehe genannt wird. Mit Blick auf den Anspruch auf Erziehungsgutschriften im Besonderen war es im Übrigen ein Hauptziel der Revisionsvorlage, geschiedene Frauen, deren Rente auf Grund lediglich der eigenen Erwerbseinkommen und allenfalls der als Nichterwerbstätige geleisteten Beiträge berechnet wurde (vgl. Art. 30 f. AHVG in der bis 31. Dezember 1996 gültig gewesenen Fassung), besser zu stellen. Es wäre daher widersprüchlich, Nachteile bei der Neuberechnung von Renten infolge einer Zivilstandsänderung unter altem Recht nachträglich, soweit systemkonform möglich, zu korrigieren und die Betroffenen besser zu stellen, nach Inkrafttreten der Gesetzesnovelle ein solches Ereignis aber zum Anlass zu nehmen für eine Verschlechterung der vom gleichen Gesetzgeber angeordneten Besserstellung. Von einer Honorierung der früher allenfalls unter Inkaufnahme einer Erwerbseinbusse geleisteten Erziehungs- und Betreuungsarbeit könnte diesfalls allen Ernstes nicht die Rede sein (BBl 1990 II 41, Amtl.Bull. 1993 N 207 und 212, 1994 S 574 sowie CHSS 1995 S. 70). Damit ist auch gesagt, dass Rz. 6014 KS II, wonach die Renten von geschiedenen Frauen, welchen auf Grund des Bundesbeschlusses vom 19. Juni 1992 ganze Erziehungsgutschriften angerechnet werden konnten, bei der Wiederverheiratung ohne Anrechnung von Erziehungsgutschriften neu festgesetzt werden müssen, gesetzwidrig ist. 6. Zusammenfassend widerspricht die Neufestsetzung der einfachen Altersrente ab 1. Januar 1998 ohne Anrechnung der ab 1. Januar 1994 berücksichtigten Erziehungsgutschriften Bundesrecht. Vielmehr hat die Beschwerdegegnerin auch nach ihrer Wiederverheiratung im Dezember 1997 mit einem nach Lage der Akten nicht rentenberechtigten amerikanischen Staatsbürger Anspruch darauf, dass diese Gutschriften zum durchschnittlichen Jahreseinkommen gezählt werden (Art. 29quater AHVG).	de	Art. 29quater et art. 31 LAVS (dans la version valable depuis le 1er janvier 1997), ch. 1 let. c al. 8 et ch. 1 let. g des dispositions transitoires de la 10ème révision de l'AVS; art. 2 de l'arrêté fédéral du 19 juin 1992 concernant l'amélioration des prestations de l'AVS et de l'AI, ainsi que leur financement; art. 53ter al. 3 RAVS (dans sa teneur en vigueur du 1er janvier 1994 au 31 décembre 1996): Détermination d'une nouvelle rente de vieillesse ensuite d'un remariage. - Nouveau calcul d'une rente simple de vieillesse, née avant l'entrée en vigueur de la 10ème révision de l'AVS, à l'occasion du remariage de son titulaire, contracté postérieurement à ce moment-là. Ce calcul ne relève pas d'une question de droit transitoire. - Au-delà de l'interprétation littérale de l'art. 31 LAVS, tout changement d'état civil ouvre en principe la voie à la détermination d'une nouvelle rente, quel que soit le moment de la naissance de cette prestation. Si celle-ci existait déjà avant le 1er janvier 1997, mais qu'une nouvelle détermination de la rente de vieillesse a lieu sous le nouveau droit, alors ce changement doit être considéré comme le premier cas de rente au sens de l'art. 31 LAVS. - Est contraire à la loi le ch. m. 6014 de la circulaire II, publiée par l'Office fédéral des assurances sociales, concernant le calcul des rentes des cas de mutations et de successions, selon lequel les rentes des femmes divorcées, pour lesquelles on a pu tenir compte de bonifications pour tâches éducatives entières en vertu de l'arrêté fédéral concernant l'amélioration des prestations de l'AVS et de l'AI du 19 juin 1992, doivent être recalculées, lors du remariage, sans que l'on tienne compte des bonifications pour tâches éducatives.	fr	social security law	2,000	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-V-226%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
42,887	126 V 226	126 V 226 Sachverhalt ab Seite 227 A.- Die am 1. Dezember 1928 geborene X.L. heiratete am 24. Juli 1948 W. Aus dieser Verbindung gingen drei Kinder hervor. Am 29. September 1966 wurde die Ehe geschieden. Am 10. Dezember 1997 heiratete X.W.-L. den amerikanischen Staatsangehörigen H. X.H. bezieht seit 1. Januar 1991 eine ordentliche einfache Altersrente (Verfügung vom 21. Dezember 1990). Diese wurde auf ihr Gesuch ab 1. Januar 1994 neu unter Anrechnung von Erziehungsgutschriften festgesetzt (Verfügung vom 3. März 1994). Die infolge Wohnsitznahme in den USA nunmehr zuständige Schweizerische Ausgleichskasse nahm die Wiederverheiratung zum Anlass, die Altersrente neu zu berechnen, indem sie - bei im Übrigen unveränderten Bemessungsgrundlagen (Rentenskala 44, Beitragsdauer 33 Jahre, Erwerbseinkommen 58'506 Franken) - für die Zeit ab 1. Januar 1998 infolge Wiederverheiratung keine Erziehungsgutschriften mehr anrechnete, was eine Reduktion der monatlichen Leistungen um 175 Franken bedeutete (Verfügung vom 3. Juli 1998). B.- Die von X.H. hiegegen erhobene Beschwerde hiess die Eidg. Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen mit Entscheid vom 16. Februar 2000 mit der Feststellung gut, dass "über den 31. Dezember 1997 hinaus Anspruch auf eine monatliche Altersrente (...), berechnet aufgrund der Rentenskala 44 bei einer anrechenbaren Beitragsdauer von 33 Jahren und einem massgebenden durchschnittlichen Jahreseinkommen von 79'998 Franken (Stand 1998)" besteht. C.- Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, der Entscheid der Eidg. Rekurskommission sei aufzuheben. Während X.H. sich ohne einen bestimmten Antrag zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde vernehmen lässt, trägt die Schweizerische Ausgleichskasse auf deren Gutheissung an. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Streitig ist, ob die Beschwerdegegnerin, die, seit 1966 von ihrem ersten Mann geschieden, auf Grund des Bundesbeschlusses vom 19. Juni 1992 über Leistungsverbesserungen in der AHV und der IV sowie ihre Finanzierung (SR 831.100.1; nachfolgend: Bundesbeschluss) ab 1. Januar 1994 in den Genuss von Erziehungsgutschriften gekommen war, als Folge der Wiederverheiratung im Dezember 1997 diesen Anspruch mit Wirkung ab 1. Januar 1998 verloren hat. 2. a) Muss eine Altersrente neu festgesetzt werden, weil der Ehegatte rentenberechtigt oder die Ehe aufgelöst wird, so bleiben laut Art. 31 AHVG (in der seit 1. Januar 1997 geltenden Fassung) die im Zeitpunkt der erstmaligen Rentenberechnung geltenden Berechnungsvorschriften massgebend. Die auf Grund dieser Bestimmungen neu festgesetzte Rente ist in der Folge auf den neuesten Stand zu bringen. Gemäss Ziff. 1 lit. c Abs. 8 der Übergangsbestimmungen der 10. AHV-Revision (ÜbBest. AHV 10) ist Artikel 31 sinngemäss anwendbar auf Renten, die infolge Scheidung oder Wiederverheiratung unter dem alten Recht neu festgesetzt werden mussten (Satz 2). Die höheren Renten werden jedoch nur auf Antrag und ab dem Inkrafttreten dieser Gesetzesänderung ausgerichtet (Satz 3). b) Nach Ziff. 1 lit. g Abs. 1 ÜbBest. AHV 10 gilt Artikel 2 des Bundesbeschlusses vom 19. Juni 1992 über Leistungsverbesserungen in der AHV und der IV sowie ihre Finanzierung für Renten, auf die der Anspruch vor dem 1. Januar 1997 entstanden ist, auch nach dem 31. Dezember 1995 resp. 1996 (Bundesbeschluss vom 7. Oktober 1994; Satz 1). Artikel 2 gilt sinngemäss auch für ledige Versicherte (Satz 2). Laut Art. 2 Abs. 1 des Bundesbeschlusses können geschiedene Altersrentnerinnen verlangen, dass ihnen bei der Berechnung ihrer Rente gemäss Artikel 31 Absatz 1 AHVG eine jährliche Erziehungsgutschrift in der Höhe der dreifachen minimalen einfachen Altersrente gemäss Artikel 34 Absatz 1 angerechnet wird. Die Gutschrift wird für jene Jahre angerechnet, in denen die geschiedene Altersrentnerin die elterliche Gewalt über Kinder ausgeübt hat, welche das 16. Altersjahr noch nicht vollendet haben. Gestützt auf die ihm in Art. 2 Abs. 2 des Bundesbeschlusses eingeräumte Kompetenz zur Regelung der Einzelheiten erliess der Bundesrat mit Änderung vom 27. September 1993 die (gemäss Übergangsbestimmung dieser Novelle auch auf am 1. Januar 1994 bereits laufende Renten anwendbaren) alt Art. 53ter und 53quater AHVV. Unter anderem bestimmte er in alt Art. 53ter Abs. 3 AHVV, dass der Anspruch auf Anrechnung von Erziehungsgutschriften mit der Wiederverheiratung der geschiedenen Frau erlischt. Diese Vorschrift ist im Rahmen der Verordnungsänderung vom 29. November 1995 mit Wirkung auf den 1. Januar 1997 ersatzlos gestrichen worden. c) Auf den 1. Januar 1997, Datum des Inkrafttretens der 10. AHV-Revision, hat das BSV das Kreisschreiben II über die Rentenberechnung von Mutations- und Ablösungsfällen (nachfolgend: KS II) erlassen. Nach dessen Rz. 6014 müssen die Renten von geschiedenen Frauen, welchen auf Grund des Bundesbeschlusses über die Leistungsverbesserungen in der AHV und der IV vom 19. Juni 1992 ganze Erziehungsgutschriften angerechnet werden konnten, bei der Wiederverheiratung ohne Anrechnung von Erziehungsgutschriften neu festgesetzt werden. 3. a) Nach Auffassung der Vorinstanz besteht vorliegend für eine Neuberechnung der Altersrente ab 1. Januar 1998 ohne Anrechnung von Erziehungsgutschriften keine gesetzliche Grundlage. Die ab 1. Januar 1991 ausgerichtete Altersrente, seit 1. Januar 1994 unter Anrechnung von Erziehungsgutschriften, habe auf Grund von Ziff. 1 lit. g Abs. 1 Satz 1 ÜbBest. AHV 10 mit Inkrafttreten der 10. AHV-Revision nicht neu berechnet werden müssen. Mit der Wiederverheiratung im Dezember 1997 habe sich zwar der Zivilstand der Versicherten geändert, eine andere Rentenart habe ihr deswegen aber nicht zugestanden. Die seit 1. Januar 1997 geltenden Vorschriften über die Alters- und Hinterlassenenversicherung kennten im Unterschied zu den altrechtlichen keine Ehepaar-Rente mehr. Anderseits müsse die bisherige Altersrente der Versicherten, welche allein auf Grund ihrer eigenen Erwerbseinkommen und ab 1. Januar 1994 unter Anrechnung von Erziehungsgutschriften berechnet worden sei, auch nicht in das neue Splitting-System überführt werden. Der Abzug der Erziehungsgutschriften vom massgebenden durchschnittlichen Jahreseinkommen einzig auf Grund der Wiederverheiratung verstosse sodann auch gegen Sinn und Zweck der 10. AHV-Revision. Dem neuen Recht liege (unter anderem) der Gedanke zu Grunde, die gesellschaftlich wichtige Erziehungs- und Betreuungsarbeit angemessen zu honorieren und den dadurch möglicherweise bewirkten Erwerbsausfall mit Gutschriften zu kompensieren. Die Versicherte habe nun aber effektiv Erziehungsarbeit geleistet und dadurch auch Einkommenseinbussen erlitten, was sich ohne Anrechnung von Erziehungsgutschriften für deren Ausgleich negativ auf die Rentenhöhe auswirke. Durch die Nichtberücksichtigung der Gutschriften werde sie diskriminiert und wie eine kinderlose Ledige behandelt. Denn einzig für diese Kategorie von Versicherten sehe die Übergangsordnung der 10. AHV-Revision weder die Anrechnung von Übergangs- noch von Erziehungsgutschriften vor. Rz. 6014 KS II, worauf sich die Verwaltung in der vorinstanzlichen Vernehmlassung berufe, müsse daher, da gegen Sinn und Zweck der Gesetzesnovelle verstossend, vorliegend die Anwendung versagt bleiben. b) Das Beschwerde führende Bundesamt begründet seinen gegenteiligen Standpunkt damit, dass gemäss Ziff. 1 lit. g Abs. 1 ÜbBest. AHV 10 Art. 2 des Bundesbeschlusses weiterhin für Renten gelte, auf die der Anspruch vor dem 1. Januar 1997 entstanden sei. Von dieser Weitergeltung erfasst würden auch die dazugehörigen Ausführungsbestimmungen, insbesondere alt Art. 53ter Abs. 3 AHVV, wonach der Anspruch auf Anrechnung von Erziehungsgutschriften mit der Wiederverheiratung der geschiedenen Ehefrau erlösche. Diese Verordnungsvorschrift sei nun aber vom Eidg. Versicherungsgericht im Falle der Wiederverheiratung einer geschiedenen Frau im Jahre 1995 als gesetz- und verfassungsmässig erkannt worden (Urteil H. vom 17. Oktober 1996). 4. In dem von der Aufsichtsbehörde zitierten Urteil H. vom 17. Oktober 1996, auszugsweise wiedergegeben in Praxis 1997 Nr. 29 S. 159 ff., stellte das Eidg. Versicherungsgericht fest, dass nach dem klaren Wortlaut des Art. 2 des Bundesbeschlusses und dem Willen des Gesetzgebers, wie er sich namentlich aus den Materialien ergebe, ausschliesslich die geschiedenen Frauen in den Genuss von Erziehungsgutschriften gelangen sollten, weil dieser Personenkreis als besonders benachteiligt betrachtet worden sei. Dabei sollte im Rahmen des Bundesbeschlusses nicht primär die Erziehungsarbeit der Eltern abgegolten, sondern die Stellung der geschiedenen Frau verbessert werden (Praxis 1997 Nr. 29 S. 162 Erw. 5c). Zur Frage der Gesetzes- und Verfassungsmässigkeit des alt Art. 53ter Abs. 3 AHVV hat das Eidg. Versicherungsgericht sodann unter anderem erwogen, der Verlust der mit dem Bundesbeschluss eingeräumten bevorzugten Stellung hinsichtlich der Rentenberechnung unter Berücksichtigung von Erziehungsgutschriften bei Wiederverheiratung (bzw. Verwitwung) könne nicht als derart stossend erachtet werden, dass der Richter aus Achtung vor der Rechtsordnung eine andere Lösung treffen müsste. Zum einen führten Statusänderungen wie diejenige des Zivilstandswechsels grundsätzlich immer zu einer Neuberechnung der Rente (vgl. die Aufzählung in BGE 113 V 117 Erw. 4b sowie als weitere Beispiele BGE 118 V 1 und BGE 118 V 129 ), wobei eine Besitzstandsgarantie nicht bestehe ( BGE 113 V 118 Erw. 4c mit Hinweis; unveröffentlichtes Urteil C. vom 17. Mai 1993). Zum andern gelte es unter dem Gesichtspunkt des Gebots rechtsgleicher Behandlung zu beachten, dass nach Art. 2 Abs. 1 des Bundesbeschlusses (für die Zeit vor Inkrafttreten der 10. AHV-Revision) die Möglichkeit der Anrechnung von Erziehungsgutschriften ebenfalls nicht vorgesehen sei, wenn die einfache Altersrente der geschiedenen Frau auf Grund des für die Berechnung der Ehepaar-Altersrente massgebenden durchschnittlichen Jahreseinkommens gemäss Art. 31 Abs. 3 AHVG berechnet werde (vgl. Amtl.Bull. 1992 N 514). Dass nicht die Berechnungsgrundlagen der Ehepaar-Altersrente zur Anwendung kommen, sei im Übrigen nicht die Folge von Art. 2 des Bundesbeschlusses, sondern einzig auf die fehlende Rentenberechtigung des verstorbenen zweiten Ehemannes ausländischer Nationalität der Versicherten zurückzuführen (Praxis 1997 Nr. 29 S. 164 Erw. 6c). 5. a) Art. 2 des Bundesbeschlusses ist von den Räten diskussionslos ins ordentliche Recht übernommen worden (Amtl.Bull. 1993 N 217 und 293 f., 1994 S 555 und 981; vgl. auch Soziale Sicherheit [CHSS] 1995 S. 74), wobei diese Bestimmung neu sinngemäss auch für ledige Versicherte anwendbar ist. Die in den alt Art. 53ter und 53quater AHVV geregelten Einzelheiten des Anspruchs auf Erziehungsgutschriften sind nunmehr Gegenstand der am 1. Januar 1997 in Kraft getretenen Art. 52e und 52f AHVV (vgl. AHI 1996 S. 1 ff., S. 38). Im Unterschied zur Rechtslage unter der Herrschaft des Bundesbeschlusses vor dessen Überführung ins ordentliche Recht fehlt nun eine alt Art. 53ter Abs. 3 AHVV entsprechende Regelung des Inhalts, dass der Anspruch auf Erziehungsgutschriften mit der Wiederverheiratung erlischt. Entgegen der Auffassung des Bundesamtes hat die Weitergeltung von Art. 2 des Bundesbeschlusses gemäss Ziff. 1 lit. g Abs. 1 ÜbBest. AHV 10 nicht zur Folge, dass diese (ersatzlos gestrichene) Verordnungsbestimmung weiterhin anwendbar wäre. Dies ergibt sich ohne weiteres im Umkehrschluss aus der Kompetenz des Verordnungsgebers, innerhalb der ihm vom Gesetzgeber eingeräumten Regelungsbefugnisse gewisse Gesetzesbestimmungen zu präzisieren, allenfalls echte Gesetzeslücken zu schliessen und, soweit notwendig, das anwendbare Verfahren festzulegen ( BGE 112 Ib 310 f. Erw. 2, BGE 112 V 58 f. Erw. 2a; vgl. auch BGE 124 V 10 f. Erw. 5b/bb und cc). b) Es ist nicht anzunehmen, dass die ersatzlose Streichung von alt Art. 53ter Abs. 3 AHVV auf einem Versehen beruht. Im Gegenteil zeigen die nachfolgenden Ausführungen, dass diese Neuerung auf Verordnungsstufe ganz im Sinne der ab 1. Januar 1997 geltenden Rechtslage erfolgte. aa) In seiner Botschaft über die zehnte Revision der Alters- und Hinterlassenenversicherung vom 5. März 1990 (BBl 1990 II 1 ff.) schlug der Bundesrat die Änderung von Art. 31 (Berechnungsgrundlagen der Renten) vor. Dessen dritter Absatz hatte folgenden Wortlaut: "3 Für die Berechnung der einfachen Altersrente, die wegen Ungültigkeit oder Scheidung der Ehe, Wiederverheiratung oder Wegfall der Invalidität des Ehegatten neu berechnet werden muss, sind die Beitragsdauer sowie das auf den neusten Stand gebrachte durchschnittliche Jahreseinkommen des Rentenberechtigten massgebend, das im Zeitpunkt der Entstehung des ersten Rentenanspruchs festgesetzt wurde." (BBl 1990 II 158). Diese Neuerung wurde damit begründet, es müsse ein Problem gesetzlich geregelt werden, das bisher nicht befriedigend gelöst gewesen sei, nämlich u.a. die Neuberechnung der einfachen Rente infolge Wiederverheiratung. Nach konstanter Praxis des Eidg. Versicherungsgerichts seien heute in einem solchen Falle die Renten nach den Berechnungsgrundlagen im Zeitpunkt der Entflechtung neu zu berechnen, was häufig zu einem im Vergleich zum vorherigen oder einem früheren Betreffnis ungünstigen Betrag führe (BBl 1990 II 92). Dieser Änderung stimmte der Ständerat als Erstrat zu (Amtl.Bull. 1991 S 275 f.). bb) Nach Verabschiedung des Bundesbeschlusses vom 19. Juni 1992 als vorgezogener materieller Bestandteil der 10. AHV-Revision (Amtl.Bull. 1994 N 1367) beschloss der Nationalrat auf Antrag seiner erweiterten Kommission für Soziale Sicherheit, Art. 31 Abs. 2 und 3 wie folgt neu zu fassen: "Abs. 2 Nach dem Tode eines Ehegatten werden die Erziehungs- und Betreuungsgutschriften aus der gemeinsamen Ehe ungeteilt dem anderen Ehegatten angerechnet. Abs. 3 Absatz 2 gilt auch für die geschiedene Person nach dem Tod eines ehemaligen Ehegatten." (Amtl.Bull. 1993 N 257). Im Weitern fügte der Nationalrat auf Antrag der Kommission in die Übergangsbestimmungen (Ziff. 1) folgende Vorschriften ein: "Abs. 6 Heiratet eine Person mit Anspruch auf eine Altersrente, welche aufgrund der bisherigen Bestimmungen festgesetzt wurde, eine Person mit Anspruch auf eine Altersrente nach neuem Recht, so beträgt die Summe der beiden Altersrenten höchstens 150 Prozent der maximalen Altersrente. Für die Durchführung der Kürzung ist Artikel 35 sinngemäss anwendbar. (...) Abs. 16 Für die Berechnung sind die Beitragsdauer sowie das auf den neuesten Stand gebrachte durchschnittliche Jahreseinkommen der rentenberechtigten Person massgebend, das im Zeitpunkt der Entstehung des ersten Rentenanspruchs festgesetzt wurde, wenn a. (...) b. eine vor dem .... (Zeitpunkt des Inkrafttretens der 10. AHV-Revision, 2. Teil) entstandene einfache Rente infolge Wiederverheiratung neu berechnet werden muss; c. (...) (...)" (Amtl.Bull. 1993 N 295 und 297 f.) Zu diesen Änderungen hatte der Kommissionspräsident in der parlamentarischen Beratung vorgängig u.a. ausgeführt, die Heirat einer nach altem Recht rentenberechtigten Person mit einer nach neuem Recht rentenberechtigten Person sei praktisch nicht zufrieden stellend zu lösen. Die Kommission schlage eine möglichst einfache Lösung vor, indem im Unterschied zum heutigen Recht diese Renten nicht mehr neu berechnet werden. Lediglich die Summe der beiden Renten soll plafoniert werden. Im Weitern stelle Abs. 16 eine Verbesserung für Altrentnerinnen und Altrentner dar. Es gehe um die Beibehaltung der Berechnungsgrundlagen bei Zivilstandsänderungen. Die sozialpolitische Dringlichkeit dieser Massnahme sei sehr gross, da nach konstanter Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts die Neuberechnung von Renten nach einer Zivilstandsänderung einen neuen Versicherungsfall darstelle und daher nach den aktuellen Grundlagen vorzunehmen sei. Dies habe für die betroffenen Personen teilweise massive Rentenverschlechterungen zur Folge gehabt. Erst in den letzten Urteilen habe das Eidg. Versicherungsgericht im Hinblick auf die 10. AHV-Revision eine von ihm ausdrücklich als Übergangslösung bezeichnete Verbesserung zugelassen, welche aber für geschiedene Personen weniger weit gehe als für Personen, welche im Rentenalter heirateten. Abs. 16 der Übergangsbestimmungen behandle alle Fälle von Zivilstandsänderungen gleich (Amtl.Bull. 1993 N 216 f.). cc) Der Ständerat wiederum änderte auf Antrag seiner Kommission die Art. 31 Abs. 1 bis 3 in der Version des Nationalrates in folgendem Sinne: "Titel Neufestsetzung der Rente Abs. 1 Muss eine Altersrente infolge Entstehung des Rentenanspruchs beim Ehegatten oder Auflösung der Ehe neu festgesetzt werden, so bleiben die im Zeitpunkt der erstmaligen Rentenberechnung geltenden Berechnungsvorschriften massgebend. Die aufgrund dieser Bestimmungen neu festgesetzte Rente ist in der Folge auf den neuesten Stand zu bringen. Abs. 2, 3 Streichen" (Amtl.Bull. 1994 S 598) Der Kommissionspräsident führte zu dieser Neuformulierung von Art. 31 AHVG, welche schliesslich Gesetz werden sollte (vgl. Erw. 2a hievor), erläuternd u.a. aus, dieser Vorschlag entspreche in der Zielrichtung dem vom Bundesrat in der Botschaft vorgeschlagenen Art. 31 Abs. 3 AHVG (BBl 1990 II 92 und 158). Es gehe darum, mit einer klaren gesetzlichen Grundlage eine Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts zu korrigieren und zu verhindern, dass es bei der Neuberechnung der Rente infolge der Entstehung des Rentenanspruchs beim andern Ehegatten oder einer Zivilstandsänderung zu Rentenverschlechterungen komme, die sich aus dem Rentensystem selbst nicht begründen liessen. Soweit in den letzten Urteilen ( BGE 118 V 1 und BGE 118 V 129 ) das Eidg. Versicherungsgericht im Hinblick auf die 10. AHV-Revision auf seine frühere Praxis zurückgekommen und eine Verbesserung zugelassen habe, handle es sich um eine Übergangslösung, welche aber für geschiedene Personen weniger weit gehe als für Personen, welche im Rentenalter heirateten (Amtl.Bull. 1994 S 551). Im Weitern wurde Abs. 6 der Übergangsbestimmungen in der damaligen Version des Nationalrates gestrichen, was der Kommissionspräsident damit begründete, diese Regelung werde bei Überführung der alten Rente hinfällig (Amtl.Bull. 1994 S 554 und 608 ff.). Schliesslich wurden die Abs. 16 bis 18 der Übergangsbestimmungen vollständig neu gefasst; sie enthielten nun die - inhaltlich mit den geltenden Abs. 5 bis 10 von Ziff. 1 lit. c ÜbBest. AHV 10 übereinstimmenden - Grundsätze für die systemkonforme Überführung der laufenden Rente geschiedener, verwitweter und verheirateter Personen, die vier Jahre nach dem Inkrafttreten der 10. AHV-Revision erfolgen sollte (Amtl.Bull. 1994 S 555 und 609 f.). Den Änderungen von Art. 31 AHVG sowie von Abs. 6 und 16 ff. der Übergangsbestimmungen stimmte der Nationalrat in der Folge zu (Amtl.Bull. 1994 N 1356 und 1360). c) Aus den vorstehenden Ausführungen zur Entstehungsgeschichte von Art. 31 AHVG und Ziff. 1 lit. c Abs. 5 bis 9 ÜbBest. AHV 10 ergibt sich, dass die Frage der Neuberechnung einer vor Inkrafttreten der 10. AHV-Revision entstandenen einfachen Altersrente bei einer Wiederverheiratung der anspruchsberechtigten Person nach diesem Zeitpunkt nicht eine solche des Übergangsrechts ist. Im Weitern geben über den Wortlaut des Art. 31 AHVG hinaus grundsätzlich alle Zivilstandsänderungen Anlass für eine Neufestsetzung der Rente und zwar ungeachtet des Zeitpunktes der Entstehung des Anspruchs. Liegt dieser vor dem 1. Januar 1997, ist aber eine Überführung der Altersrente ins neue Recht erfolgt, was im Rahmen von Ziff. 1 lit. g Abs. 1 ÜbBest. AHV 10 resp. Art. 2 des Bundesbeschlusses bereits ab 1. Januar 1994 möglich war, gilt sie als Zeitpunkt der erstmaligen Rentenberechnung im Sinne von Art. 31 AHVG. Dies bedeutet bei der Wiederverheiratung einer rentenberechtigten Person, welcher Sachverhalt in der Regel kein Splitting auslöst (Art. 29quinquies Abs. 4 und Art. 29sexies Abs. 3 AHVG e contrario; vgl. auch Amtl.Bull. 1993 N 216 [Abs. 5 der Übergangsbestimmungen]), dass nur dann eine eigentliche Neufestsetzung der Rente erfolgt, wenn die Summe der beiden Renten des Ehepaares mehr als 150 Prozent des Höchstbetrages der Altersrente beträgt (Art. 35 AHVG; vgl. Amtl.Bull. 1993 N 216 f. [Abs. 6 der Übergangsbestimmungen]). Denn ein im gesamten Gesetzgebungsverfahren unbestritten gebliebener Grundsatz war, dass künftig im Unterschied zum damals noch geltenden Recht Zivilstandsänderungen, die zu einer Neuberechnung der Altersrente führen, leistungsmässig keine Verschlechterung bringen sollten. Dabei wurde nicht danach differenziert, ob der Rentenanspruch vor oder erst nach Inkrafttreten der Gesetzesnovelle entstanden ist (vgl. BBl 1990 II 92, Amtl.Bull. 1993 N 207 und 216, 1994 S 551). Die in diesem Zusammenhang erfolgten Hinweise auf die Rechtsprechung sollten nur, aber eben den bestehenden sozialpolitischen Handlungsbedarf aufzeigen. Dass offensichtlich bei Scheidung eines Altersrentners oder einer Altersrentnerin die Gefahr einer Verschlechterung höher eingestuft wurde als bei einer Wiederheirat (vgl. Amtl.Bull. 1993 N 217, 1994 S 551 ["welche aber für geschiedene Personen weniger weit gehe als für Personen, welche im Rentenalter heirateten"]), vermag auch zu erklären, weshalb in Art. 31 AHVG von den möglichen Zivilstandsänderungen lediglich der Tatbestand der Auflösung der Ehe genannt wird. Mit Blick auf den Anspruch auf Erziehungsgutschriften im Besonderen war es im Übrigen ein Hauptziel der Revisionsvorlage, geschiedene Frauen, deren Rente auf Grund lediglich der eigenen Erwerbseinkommen und allenfalls der als Nichterwerbstätige geleisteten Beiträge berechnet wurde (vgl. Art. 30 f. AHVG in der bis 31. Dezember 1996 gültig gewesenen Fassung), besser zu stellen. Es wäre daher widersprüchlich, Nachteile bei der Neuberechnung von Renten infolge einer Zivilstandsänderung unter altem Recht nachträglich, soweit systemkonform möglich, zu korrigieren und die Betroffenen besser zu stellen, nach Inkrafttreten der Gesetzesnovelle ein solches Ereignis aber zum Anlass zu nehmen für eine Verschlechterung der vom gleichen Gesetzgeber angeordneten Besserstellung. Von einer Honorierung der früher allenfalls unter Inkaufnahme einer Erwerbseinbusse geleisteten Erziehungs- und Betreuungsarbeit könnte diesfalls allen Ernstes nicht die Rede sein (BBl 1990 II 41, Amtl.Bull. 1993 N 207 und 212, 1994 S 574 sowie CHSS 1995 S. 70). Damit ist auch gesagt, dass Rz. 6014 KS II, wonach die Renten von geschiedenen Frauen, welchen auf Grund des Bundesbeschlusses vom 19. Juni 1992 ganze Erziehungsgutschriften angerechnet werden konnten, bei der Wiederverheiratung ohne Anrechnung von Erziehungsgutschriften neu festgesetzt werden müssen, gesetzwidrig ist. 6. Zusammenfassend widerspricht die Neufestsetzung der einfachen Altersrente ab 1. Januar 1998 ohne Anrechnung der ab 1. Januar 1994 berücksichtigten Erziehungsgutschriften Bundesrecht. Vielmehr hat die Beschwerdegegnerin auch nach ihrer Wiederverheiratung im Dezember 1997 mit einem nach Lage der Akten nicht rentenberechtigten amerikanischen Staatsbürger Anspruch darauf, dass diese Gutschriften zum durchschnittlichen Jahreseinkommen gezählt werden (Art. 29quater AHVG).	de	Art. 29quater e art. 31 LAVS (nel tenore vigente dal 1o gennaio 1997), cifra 1 lett. c cpv. 8 e cifra 1 lett. g delle disposizioni transitorie della 10a revisione dell'AVS; art. 2 del decreto federale 19 giugno 1992 concernente il miglioramento delle prestazioni AVS e AI e il loro finanziamento; art. 53ter cpv. 3 OAVS (nel tenore vigente dal 1o gennaio 1994 al 31 dicembre 1996): Determinazione di una nuova rendita di vecchiaia in seguito a nuove nozze. - Il tema del nuovo calcolo di una rendita semplice di vecchiaia, insorta prima dell'entrata in vigore della 10a revisione dell'AVS, in seguito a nuove nozze del titolare posteriormente a questo momento non rientra nel campo d'applicazione del diritto transitorio. - Oltre il testo dell'art. 31 LAVS ogni modificazione dello stato civile costituisce di massima motivo di determinazione di una nuova rendita a prescindere dal momento dell'insorgere del diritto alla prestazione. Se esso sussisteva già anteriormente al 1o gennaio 1997, ma la rendita sia stata oggetto di una nuova determinazione giusta il nuovo diritto, simile avvenuta modifica deve essere considerata alla stregua di un primo caso di rendita ai sensi dell'art. 31 LAVS. - È contraria alla legge la cifra marginale 6014 della circolare II edita dall'Ufficio federale delle assicurazioni sociali sul calcolo delle rendite in caso di modifiche o commutazioni secondo cui le rendite di divorziate alle quali, in base al decreto federale sul miglioramento delle prestazioni AVS e AI 19 giugno 1992, si sono potuti aggiungere accrediti per compiti educativi interi vanno in seguito a nuove nozze ricalcolate senza tener conto degli accrediti per compiti educativi.	it	social security law	2,000	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-V-226%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
42,888	126 V 23	126 V 23 Erwägungen ab Seite 23 Extrait des considérants : 4. a) Sous le régime de la LAMA, l'art. 47 LAVS était applicable, par analogie, à la restitution de prestations d'assurance-maladie versées indûment (voir par exemple ATF 125 V 186 consid. 2c). Il l'est de la même manière dans le nouveau droit de l'assurance-maladie selon la LAMal, à défaut de disposition topique qui réglerait la question. Le Tribunal fédéral des assurances a du reste déjà tranché la question dans ce sens, de manière implicite tout au moins (RAMA 1999 no KV 97 p. 529 consid. 7; voir aussi GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, ch. 220; cf. néanmoins l'art. 56 al. 2 LAMal en ce qui concerne l'obligation de restituer du fournisseur de prestations). b) La restitution de prestations selon l'art. 47 al. 1 LAVS suppose que soient remplies les conditions d'une reconsidération ou d'une révision procédurale de la décision par laquelle les prestations en cause ont été allouées (ATF 122 V 21 consid. 3a, 368 consid. 3, et la jurisprudence citée). Selon un principe général du droit des assurances sociales, l'administration peut reconsidérer une décision formellement passée en force de chose jugée et sur laquelle une autorité judiciaire ne s'est pas prononcée quant au fond, à condition qu'elle soit sans nul doute erronée et que sa rectification revête une importance notable (ATF ATF 122 V 21 consid. 3a, 173 consid. 4a, 271 consid. 2, 368 consid. 3 et les arrêts cités). En outre, par analogie avec la révision des décisions rendues par les autorités judiciaires, l'administration est tenue de procéder à la révision d'une décision entrée en force formelle lorsque sont découverts des faits nouveaux ou de nouveaux moyens de preuve, susceptibles de conduire à une appréciation juridique différente (ATF 122 V 21 consid. 3a, 138 consid. 2c, 173 consid. 4a, 272 consid. 2). Ces principes sont aussi applicables lorsque des prestations ont été accordées sans avoir fait l'objet d'une décision formelle et que leur versement, néanmoins, a acquis force de chose décidée. Il y a force de chose décidée si l'assuré n'a pas, dans un délai d'examen et de réflexion convenable, manifesté son désaccord avec une certaine solution adoptée par l'administration et exprimé sa volonté de voir statuer sur ses droits dans un acte administratif susceptible de recours (ATF ATF 122 V 369 consid. 3). c) En l'espèce, il faut admettre que le versement des prestations en cause (qui n'a pas fait l'objet d'une décision formelle) avait acquis force de chose décidée au moment où l'intimée en a demandé la restitution. En effet, il s'est écoulé près de cinq mois entre le moment du paiement des prestations et la demande de remboursement de la caisse. Le recourant, par ailleurs, n'avait aucune raison de remettre en cause le mode de règlement de la caisse, qui lui donnait entièrement satisfaction. Aussi bien doit-on examiner si les conditions d'une reconsidération ou d'une révision procédurale sont remplies dans le cas particulier. Selon un certificat du docteur M. du 18 mars 1997, la deuxième hospitalisation à la Clinique B. a été rendue nécessaire par une dégradation progressive de l'état de santé de l'assuré, avec une perte d'autonomie (p. ex. l'assuré n'arrivait plus à se déplacer seul et à accomplir certains actes ordinaires). Une présence continue était devenue indispensable. Cette présence ne pouvait plus être assurée par l'épouse du patient, en raison de l'état de fatigue de celle-ci. La situation apparaît donc différente de celle qui prévalait au mois de juillet 1996, quand l'assuré a quitté le service de rhumatologie, de médecine physique et de réhabilitation du Centre hospitalier Z. On peut dès lors sérieusement se demander si l'état de santé du patient ne justifiait pas, cette fois, une hospitalisation. La question peut cependant demeurer indécise, car, quoi qu'il en soit, il n'apparaît en tout cas pas, sur le vu de l'appréciation du docteur M., que la décision (non formelle) de la caisse d'accorder ses prestations était entachée d'inexactitude manifeste. D'autre part, on ne voit pas quels faits ou moyens de preuve nouveaux auraient pu justifier une révision procédurale (voir à ce sujet RAMA 1998 no K 990 p. 253 sv. consid. 3c et les références citées). Les faits étaient connus quand la caisse a versé le montant en question, le 29 avril 1997. A ce moment-là la caisse était déjà en possession du rapport du professeur S., d'un rapport de la Clinique B. (du 18 décembre 1996) et d'un avis détaillé de son médecin-conseil (du 1er avril 1997).	fr	Art. 47 AHVG: Rückerstattung von Leistungen. Mangels einschlägiger Bestimmungen im neuen Recht, welche die Frage regeln würden, ist Art. 47 AHVG auf die Rückerstattung unrechtmässig ausgerichteter Leistungen durch einen Versicherten auch unter der Herrschaft des KVG analog anwendbar.	de	social security law	2,000	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-V-23%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
42,889	126 V 23	126 V 23 Erwägungen ab Seite 23 Extrait des considérants : 4. a) Sous le régime de la LAMA, l'art. 47 LAVS était applicable, par analogie, à la restitution de prestations d'assurance-maladie versées indûment (voir par exemple ATF 125 V 186 consid. 2c). Il l'est de la même manière dans le nouveau droit de l'assurance-maladie selon la LAMal, à défaut de disposition topique qui réglerait la question. Le Tribunal fédéral des assurances a du reste déjà tranché la question dans ce sens, de manière implicite tout au moins (RAMA 1999 no KV 97 p. 529 consid. 7; voir aussi GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, ch. 220; cf. néanmoins l'art. 56 al. 2 LAMal en ce qui concerne l'obligation de restituer du fournisseur de prestations). b) La restitution de prestations selon l'art. 47 al. 1 LAVS suppose que soient remplies les conditions d'une reconsidération ou d'une révision procédurale de la décision par laquelle les prestations en cause ont été allouées (ATF 122 V 21 consid. 3a, 368 consid. 3, et la jurisprudence citée). Selon un principe général du droit des assurances sociales, l'administration peut reconsidérer une décision formellement passée en force de chose jugée et sur laquelle une autorité judiciaire ne s'est pas prononcée quant au fond, à condition qu'elle soit sans nul doute erronée et que sa rectification revête une importance notable (ATF ATF 122 V 21 consid. 3a, 173 consid. 4a, 271 consid. 2, 368 consid. 3 et les arrêts cités). En outre, par analogie avec la révision des décisions rendues par les autorités judiciaires, l'administration est tenue de procéder à la révision d'une décision entrée en force formelle lorsque sont découverts des faits nouveaux ou de nouveaux moyens de preuve, susceptibles de conduire à une appréciation juridique différente (ATF 122 V 21 consid. 3a, 138 consid. 2c, 173 consid. 4a, 272 consid. 2). Ces principes sont aussi applicables lorsque des prestations ont été accordées sans avoir fait l'objet d'une décision formelle et que leur versement, néanmoins, a acquis force de chose décidée. Il y a force de chose décidée si l'assuré n'a pas, dans un délai d'examen et de réflexion convenable, manifesté son désaccord avec une certaine solution adoptée par l'administration et exprimé sa volonté de voir statuer sur ses droits dans un acte administratif susceptible de recours (ATF ATF 122 V 369 consid. 3). c) En l'espèce, il faut admettre que le versement des prestations en cause (qui n'a pas fait l'objet d'une décision formelle) avait acquis force de chose décidée au moment où l'intimée en a demandé la restitution. En effet, il s'est écoulé près de cinq mois entre le moment du paiement des prestations et la demande de remboursement de la caisse. Le recourant, par ailleurs, n'avait aucune raison de remettre en cause le mode de règlement de la caisse, qui lui donnait entièrement satisfaction. Aussi bien doit-on examiner si les conditions d'une reconsidération ou d'une révision procédurale sont remplies dans le cas particulier. Selon un certificat du docteur M. du 18 mars 1997, la deuxième hospitalisation à la Clinique B. a été rendue nécessaire par une dégradation progressive de l'état de santé de l'assuré, avec une perte d'autonomie (p. ex. l'assuré n'arrivait plus à se déplacer seul et à accomplir certains actes ordinaires). Une présence continue était devenue indispensable. Cette présence ne pouvait plus être assurée par l'épouse du patient, en raison de l'état de fatigue de celle-ci. La situation apparaît donc différente de celle qui prévalait au mois de juillet 1996, quand l'assuré a quitté le service de rhumatologie, de médecine physique et de réhabilitation du Centre hospitalier Z. On peut dès lors sérieusement se demander si l'état de santé du patient ne justifiait pas, cette fois, une hospitalisation. La question peut cependant demeurer indécise, car, quoi qu'il en soit, il n'apparaît en tout cas pas, sur le vu de l'appréciation du docteur M., que la décision (non formelle) de la caisse d'accorder ses prestations était entachée d'inexactitude manifeste. D'autre part, on ne voit pas quels faits ou moyens de preuve nouveaux auraient pu justifier une révision procédurale (voir à ce sujet RAMA 1998 no K 990 p. 253 sv. consid. 3c et les références citées). Les faits étaient connus quand la caisse a versé le montant en question, le 29 avril 1997. A ce moment-là la caisse était déjà en possession du rapport du professeur S., d'un rapport de la Clinique B. (du 18 décembre 1996) et d'un avis détaillé de son médecin-conseil (du 1er avril 1997).	fr	Art. 47 LAVS : Restitution de prestations. L'art. 47 LAVS est applicable par analogie, également sous le régime de la LAMal, à la restitution par un assuré de prestations indûment versées, cela en l'absence de dispositions topiques dans le nouveau droit qui régleraient la question.	fr	social security law	2,000	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-V-23%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
42,890	126 V 23	126 V 23 Erwägungen ab Seite 23 Extrait des considérants : 4. a) Sous le régime de la LAMA, l'art. 47 LAVS était applicable, par analogie, à la restitution de prestations d'assurance-maladie versées indûment (voir par exemple ATF 125 V 186 consid. 2c). Il l'est de la même manière dans le nouveau droit de l'assurance-maladie selon la LAMal, à défaut de disposition topique qui réglerait la question. Le Tribunal fédéral des assurances a du reste déjà tranché la question dans ce sens, de manière implicite tout au moins (RAMA 1999 no KV 97 p. 529 consid. 7; voir aussi GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, ch. 220; cf. néanmoins l'art. 56 al. 2 LAMal en ce qui concerne l'obligation de restituer du fournisseur de prestations). b) La restitution de prestations selon l'art. 47 al. 1 LAVS suppose que soient remplies les conditions d'une reconsidération ou d'une révision procédurale de la décision par laquelle les prestations en cause ont été allouées (ATF 122 V 21 consid. 3a, 368 consid. 3, et la jurisprudence citée). Selon un principe général du droit des assurances sociales, l'administration peut reconsidérer une décision formellement passée en force de chose jugée et sur laquelle une autorité judiciaire ne s'est pas prononcée quant au fond, à condition qu'elle soit sans nul doute erronée et que sa rectification revête une importance notable (ATF ATF 122 V 21 consid. 3a, 173 consid. 4a, 271 consid. 2, 368 consid. 3 et les arrêts cités). En outre, par analogie avec la révision des décisions rendues par les autorités judiciaires, l'administration est tenue de procéder à la révision d'une décision entrée en force formelle lorsque sont découverts des faits nouveaux ou de nouveaux moyens de preuve, susceptibles de conduire à une appréciation juridique différente (ATF 122 V 21 consid. 3a, 138 consid. 2c, 173 consid. 4a, 272 consid. 2). Ces principes sont aussi applicables lorsque des prestations ont été accordées sans avoir fait l'objet d'une décision formelle et que leur versement, néanmoins, a acquis force de chose décidée. Il y a force de chose décidée si l'assuré n'a pas, dans un délai d'examen et de réflexion convenable, manifesté son désaccord avec une certaine solution adoptée par l'administration et exprimé sa volonté de voir statuer sur ses droits dans un acte administratif susceptible de recours (ATF ATF 122 V 369 consid. 3). c) En l'espèce, il faut admettre que le versement des prestations en cause (qui n'a pas fait l'objet d'une décision formelle) avait acquis force de chose décidée au moment où l'intimée en a demandé la restitution. En effet, il s'est écoulé près de cinq mois entre le moment du paiement des prestations et la demande de remboursement de la caisse. Le recourant, par ailleurs, n'avait aucune raison de remettre en cause le mode de règlement de la caisse, qui lui donnait entièrement satisfaction. Aussi bien doit-on examiner si les conditions d'une reconsidération ou d'une révision procédurale sont remplies dans le cas particulier. Selon un certificat du docteur M. du 18 mars 1997, la deuxième hospitalisation à la Clinique B. a été rendue nécessaire par une dégradation progressive de l'état de santé de l'assuré, avec une perte d'autonomie (p. ex. l'assuré n'arrivait plus à se déplacer seul et à accomplir certains actes ordinaires). Une présence continue était devenue indispensable. Cette présence ne pouvait plus être assurée par l'épouse du patient, en raison de l'état de fatigue de celle-ci. La situation apparaît donc différente de celle qui prévalait au mois de juillet 1996, quand l'assuré a quitté le service de rhumatologie, de médecine physique et de réhabilitation du Centre hospitalier Z. On peut dès lors sérieusement se demander si l'état de santé du patient ne justifiait pas, cette fois, une hospitalisation. La question peut cependant demeurer indécise, car, quoi qu'il en soit, il n'apparaît en tout cas pas, sur le vu de l'appréciation du docteur M., que la décision (non formelle) de la caisse d'accorder ses prestations était entachée d'inexactitude manifeste. D'autre part, on ne voit pas quels faits ou moyens de preuve nouveaux auraient pu justifier une révision procédurale (voir à ce sujet RAMA 1998 no K 990 p. 253 sv. consid. 3c et les références citées). Les faits étaient connus quand la caisse a versé le montant en question, le 29 avril 1997. A ce moment-là la caisse était déjà en possession du rapport du professeur S., d'un rapport de la Clinique B. (du 18 décembre 1996) et d'un avis détaillé de son médecin-conseil (du 1er avril 1997).	fr	Art. 47 LAVS: Restituzione di prestazioni. In difetto, nel nuovo diritto dell'assicurazione contro le malattie, di disposizioni specifiche, l'art. 47 LAVS in materia di restituzione a carico di un assicurato di prestazioni indebitamente percepite trova applicazione per analogia pure nell'ordinamento della LAMal.	it	social security law	2,000	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-V-23%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
42,891	126 V 237	126 V 237 Erwägungen ab Seite 238 Aus den Erwägungen: 4. Im Falle einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung begründet die Stellung eines blossen Gesellschafters für sich alleine keine Kontroll- oder Überwachungspflichten. Dies ergibt sich aus Art. 819 Abs. 1 OR, der für von der Geschäftsführung ausgeschlossene Gesellschafter lediglich ein Einsichtsrecht vorsieht (vgl. JANGGEN/BECKER, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch [Berner Kommentar; Band VII, Teil 3], Bern 1939, N 28 zu Art. 819 OR; PEDROJA/WATTER, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht [Basler Kommentar, Obligationenrecht II], Basel/Frankfurt a.M. 1994, N 1 und N 7 zu Art. 819 OR; LUKAS HANDSCHIN, Die GmbH, Zürich 1996, § 19 N 7; HERBERT WOHLMANN, Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung, in: Schweizerisches Privatrecht, Band VIII/2, Basel/Frankfurt a.M. 1982, S. 427 f. und S. 430; derselbe, GmbH-Recht, Basel/Frankfurt a.M. 1997, S. 119 und S. 124). Hätte der Gesetzgeber darüber hinaus die blossen Gesellschafter zur Kontrolle der Geschäftsführung verpflichten wollen, hätte dies unzweifelhaft im Gesetz einen Niederschlag gefunden, was indessen nicht der Fall ist. Folgerichtig sieht Art. 827 OR bezüglich der auf Pflichtverletzungen beruhenden Verantwortlichkeit nur für bei der Gesellschaftsgründung beteiligte und mit der Geschäftsführung und der Kontrolle betraute Personen sowie die Liquidatoren eine Normierung vor. Auch wenn die gesetzliche Lösung als wenig geglückt bezeichnet wird, weil die Kontrollstelle nicht nur im Interesse der Anteilsinhaber, sondern auch im Interesse der Gläubiger und des Rechtsverkehrs agiert (PEDROJA/WATTER, a.a.O.; WOHLMANN, a.a.O.), liegt darin kein triftiger Grund, der ein Abweichen von der vom Gesetzgeber getroffenen Regelung rechtfertigen würde (vgl. BGE 125 II 196 Erw. 3a, 244 Erw. 5a, BGE 125 V 130 Erw. 5, je mit Hinweisen). Soweit die Kasse in diesem Zusammenhang aus Art. 814 Abs. 1 OR etwas anderes ableiten will, ist dies nicht nachvollziehbar, wird in dieser Bestimmung doch einzig die Vertretungsbefugnis der Geschäftsführer näher umschrieben. Wenn daher ein nicht geschäftsführender Gesellschafter die Einhaltung der sozialversicherungsrechtlichen Abrechnungs- und Beitragszahlungspflichten (Art. 14 Abs. 1 AHVG; Art. 34 ff. AHVV) durch die Firma nicht überprüft, kann er für den von der Kasse wegen der Beitragsausfälle erlittenen Schaden auch nicht haftbar gemacht werden. Ist er indessen statutarisch zur Kontrolle oder Überwachung der Geschäftsführertätigkeit verpflichtet, was nicht mit der Einsetzung einer (externen) Revisionsstelle nach Art. 819 Abs. 2 OR zu verwechseln ist, kann er wegen unterlassener oder unzureichender Kontrolle genauso in die Pflicht genommen werden, wie wenn er in Kenntnis mangelhafter Geschäftsführung keine Vorkehren trifft (in diesem Sinne nicht veröffentlichtes Urteil A. vom 17. Dezember 1999). Hat er innerhalb der GmbH gar eine Stellung inne, die einem Geschäftsführer entspricht, ist er weiter gehenden Pflichten unterworfen (Näheres hiezu: ROLF WATTER, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht [Basler Kommentar, Obligationenrecht II], Basel/Frankfurt a.M. 1994, N 16 zu Art. 811 OR mit Hinweis auf N 3 ff. zu Art. 717 OR; WERNER VON STEIGER, Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch [Zürcher Kommentar, Band V, Teil 5c], Zürich 1965, N 33 zu Art. 811 OR; HANDSCHIN, a.a.O., § 19 N 40 ff.; WOHLMANN, Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung, a.a.O., S. 419 ff.; derselbe, GmbH-Recht, S. 112 f.), deren Verletzung ebenfalls eine Verantwortlichkeitsklage nach sich ziehen kann (Art. 827 in Verbindung mit Art. 754 OR). Als mit der Geschäftsführung befasst gelten nicht nur Personen, die ausdrücklich als Geschäftsführer ernannt worden sind (sog. formelle Organe); dazu gehören auch Personen, die faktisch die Funktion eines Geschäftsführers ausüben, indem sie etwa diesem vorbehaltene Entscheide treffen oder die eigentliche Geschäftsführung besorgen und so die Willensbildung der Gesellschaft massgebend beeinflussen (materielle oder faktische Organe; BGE 117 II 441 Erw. 2, 571 Erw. 3, BGE 114 V 78, 213). Darunter fallen typischerweise Personen, die kraft ihrer Stellung (z.B. Mehrheitsgesellschafter) dem formell eingesetzten Geschäftsführer Weisungen über die Geschäftsführung erteilen.	de	Art. 52 AHVG; Art. 819 und 827 OR: Organhaftung bei der GmbH. Formell eingesetzte Geschäftsführer einer GmbH wie auch Personen, die faktisch die Funktion eines Geschäftsführers ausüben, haften für den der Ausgleichskasse zufolge nicht bezahlter Bundessozialversicherungsbeiträge entstandenen Schaden nach den gleichen Grundsätzen wie Organe einer Aktiengesellschaft. Dagegen besteht für den blossen Gesellschafter einer GmbH vorbehältlich einer abweichenden statutarischen Regelung keine Pflicht zur Kontrolle oder Überwachung der Geschäftsführung, weshalb ihm das Fehlverhalten der Gesellschaft auch nicht angerechnet werden darf.	de	social security law	2,000	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-V-237%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
42,892	126 V 237	126 V 237 Erwägungen ab Seite 238 Aus den Erwägungen: 4. Im Falle einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung begründet die Stellung eines blossen Gesellschafters für sich alleine keine Kontroll- oder Überwachungspflichten. Dies ergibt sich aus Art. 819 Abs. 1 OR, der für von der Geschäftsführung ausgeschlossene Gesellschafter lediglich ein Einsichtsrecht vorsieht (vgl. JANGGEN/BECKER, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch [Berner Kommentar; Band VII, Teil 3], Bern 1939, N 28 zu Art. 819 OR; PEDROJA/WATTER, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht [Basler Kommentar, Obligationenrecht II], Basel/Frankfurt a.M. 1994, N 1 und N 7 zu Art. 819 OR; LUKAS HANDSCHIN, Die GmbH, Zürich 1996, § 19 N 7; HERBERT WOHLMANN, Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung, in: Schweizerisches Privatrecht, Band VIII/2, Basel/Frankfurt a.M. 1982, S. 427 f. und S. 430; derselbe, GmbH-Recht, Basel/Frankfurt a.M. 1997, S. 119 und S. 124). Hätte der Gesetzgeber darüber hinaus die blossen Gesellschafter zur Kontrolle der Geschäftsführung verpflichten wollen, hätte dies unzweifelhaft im Gesetz einen Niederschlag gefunden, was indessen nicht der Fall ist. Folgerichtig sieht Art. 827 OR bezüglich der auf Pflichtverletzungen beruhenden Verantwortlichkeit nur für bei der Gesellschaftsgründung beteiligte und mit der Geschäftsführung und der Kontrolle betraute Personen sowie die Liquidatoren eine Normierung vor. Auch wenn die gesetzliche Lösung als wenig geglückt bezeichnet wird, weil die Kontrollstelle nicht nur im Interesse der Anteilsinhaber, sondern auch im Interesse der Gläubiger und des Rechtsverkehrs agiert (PEDROJA/WATTER, a.a.O.; WOHLMANN, a.a.O.), liegt darin kein triftiger Grund, der ein Abweichen von der vom Gesetzgeber getroffenen Regelung rechtfertigen würde (vgl. BGE 125 II 196 Erw. 3a, 244 Erw. 5a, BGE 125 V 130 Erw. 5, je mit Hinweisen). Soweit die Kasse in diesem Zusammenhang aus Art. 814 Abs. 1 OR etwas anderes ableiten will, ist dies nicht nachvollziehbar, wird in dieser Bestimmung doch einzig die Vertretungsbefugnis der Geschäftsführer näher umschrieben. Wenn daher ein nicht geschäftsführender Gesellschafter die Einhaltung der sozialversicherungsrechtlichen Abrechnungs- und Beitragszahlungspflichten (Art. 14 Abs. 1 AHVG; Art. 34 ff. AHVV) durch die Firma nicht überprüft, kann er für den von der Kasse wegen der Beitragsausfälle erlittenen Schaden auch nicht haftbar gemacht werden. Ist er indessen statutarisch zur Kontrolle oder Überwachung der Geschäftsführertätigkeit verpflichtet, was nicht mit der Einsetzung einer (externen) Revisionsstelle nach Art. 819 Abs. 2 OR zu verwechseln ist, kann er wegen unterlassener oder unzureichender Kontrolle genauso in die Pflicht genommen werden, wie wenn er in Kenntnis mangelhafter Geschäftsführung keine Vorkehren trifft (in diesem Sinne nicht veröffentlichtes Urteil A. vom 17. Dezember 1999). Hat er innerhalb der GmbH gar eine Stellung inne, die einem Geschäftsführer entspricht, ist er weiter gehenden Pflichten unterworfen (Näheres hiezu: ROLF WATTER, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht [Basler Kommentar, Obligationenrecht II], Basel/Frankfurt a.M. 1994, N 16 zu Art. 811 OR mit Hinweis auf N 3 ff. zu Art. 717 OR; WERNER VON STEIGER, Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch [Zürcher Kommentar, Band V, Teil 5c], Zürich 1965, N 33 zu Art. 811 OR; HANDSCHIN, a.a.O., § 19 N 40 ff.; WOHLMANN, Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung, a.a.O., S. 419 ff.; derselbe, GmbH-Recht, S. 112 f.), deren Verletzung ebenfalls eine Verantwortlichkeitsklage nach sich ziehen kann (Art. 827 in Verbindung mit Art. 754 OR). Als mit der Geschäftsführung befasst gelten nicht nur Personen, die ausdrücklich als Geschäftsführer ernannt worden sind (sog. formelle Organe); dazu gehören auch Personen, die faktisch die Funktion eines Geschäftsführers ausüben, indem sie etwa diesem vorbehaltene Entscheide treffen oder die eigentliche Geschäftsführung besorgen und so die Willensbildung der Gesellschaft massgebend beeinflussen (materielle oder faktische Organe; BGE 117 II 441 Erw. 2, 571 Erw. 3, BGE 114 V 78, 213). Darunter fallen typischerweise Personen, die kraft ihrer Stellung (z.B. Mehrheitsgesellschafter) dem formell eingesetzten Geschäftsführer Weisungen über die Geschäftsführung erteilen.	de	Art. 52 LAVS; art. 819 et 827 CO: Responsabilité des organes d'une Sàrl. Les gérants d'une Sàrl qui ont été formellement désignés en cette qualité, ainsi que les personnes qui exercent cette fonction en fait répondent selon les mêmes principes que les organes d'une société anonyme pour le dommage causé à une caisse de compensation ensuite du non-paiement de cotisations d'assurances sociales. En revanche, le simple associé d'une Sàrl n'a pas, sous réserve d'une règle contraire des statuts, d'obligation de contrôle ou de surveillance de la gestion, de sorte qu'on ne peut lui imputer un manquement dû à la société.	fr	social security law	2,000	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-V-237%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
42,893	126 V 237	126 V 237 Erwägungen ab Seite 238 Aus den Erwägungen: 4. Im Falle einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung begründet die Stellung eines blossen Gesellschafters für sich alleine keine Kontroll- oder Überwachungspflichten. Dies ergibt sich aus Art. 819 Abs. 1 OR, der für von der Geschäftsführung ausgeschlossene Gesellschafter lediglich ein Einsichtsrecht vorsieht (vgl. JANGGEN/BECKER, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch [Berner Kommentar; Band VII, Teil 3], Bern 1939, N 28 zu Art. 819 OR; PEDROJA/WATTER, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht [Basler Kommentar, Obligationenrecht II], Basel/Frankfurt a.M. 1994, N 1 und N 7 zu Art. 819 OR; LUKAS HANDSCHIN, Die GmbH, Zürich 1996, § 19 N 7; HERBERT WOHLMANN, Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung, in: Schweizerisches Privatrecht, Band VIII/2, Basel/Frankfurt a.M. 1982, S. 427 f. und S. 430; derselbe, GmbH-Recht, Basel/Frankfurt a.M. 1997, S. 119 und S. 124). Hätte der Gesetzgeber darüber hinaus die blossen Gesellschafter zur Kontrolle der Geschäftsführung verpflichten wollen, hätte dies unzweifelhaft im Gesetz einen Niederschlag gefunden, was indessen nicht der Fall ist. Folgerichtig sieht Art. 827 OR bezüglich der auf Pflichtverletzungen beruhenden Verantwortlichkeit nur für bei der Gesellschaftsgründung beteiligte und mit der Geschäftsführung und der Kontrolle betraute Personen sowie die Liquidatoren eine Normierung vor. Auch wenn die gesetzliche Lösung als wenig geglückt bezeichnet wird, weil die Kontrollstelle nicht nur im Interesse der Anteilsinhaber, sondern auch im Interesse der Gläubiger und des Rechtsverkehrs agiert (PEDROJA/WATTER, a.a.O.; WOHLMANN, a.a.O.), liegt darin kein triftiger Grund, der ein Abweichen von der vom Gesetzgeber getroffenen Regelung rechtfertigen würde (vgl. BGE 125 II 196 Erw. 3a, 244 Erw. 5a, BGE 125 V 130 Erw. 5, je mit Hinweisen). Soweit die Kasse in diesem Zusammenhang aus Art. 814 Abs. 1 OR etwas anderes ableiten will, ist dies nicht nachvollziehbar, wird in dieser Bestimmung doch einzig die Vertretungsbefugnis der Geschäftsführer näher umschrieben. Wenn daher ein nicht geschäftsführender Gesellschafter die Einhaltung der sozialversicherungsrechtlichen Abrechnungs- und Beitragszahlungspflichten (Art. 14 Abs. 1 AHVG; Art. 34 ff. AHVV) durch die Firma nicht überprüft, kann er für den von der Kasse wegen der Beitragsausfälle erlittenen Schaden auch nicht haftbar gemacht werden. Ist er indessen statutarisch zur Kontrolle oder Überwachung der Geschäftsführertätigkeit verpflichtet, was nicht mit der Einsetzung einer (externen) Revisionsstelle nach Art. 819 Abs. 2 OR zu verwechseln ist, kann er wegen unterlassener oder unzureichender Kontrolle genauso in die Pflicht genommen werden, wie wenn er in Kenntnis mangelhafter Geschäftsführung keine Vorkehren trifft (in diesem Sinne nicht veröffentlichtes Urteil A. vom 17. Dezember 1999). Hat er innerhalb der GmbH gar eine Stellung inne, die einem Geschäftsführer entspricht, ist er weiter gehenden Pflichten unterworfen (Näheres hiezu: ROLF WATTER, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht [Basler Kommentar, Obligationenrecht II], Basel/Frankfurt a.M. 1994, N 16 zu Art. 811 OR mit Hinweis auf N 3 ff. zu Art. 717 OR; WERNER VON STEIGER, Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch [Zürcher Kommentar, Band V, Teil 5c], Zürich 1965, N 33 zu Art. 811 OR; HANDSCHIN, a.a.O., § 19 N 40 ff.; WOHLMANN, Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung, a.a.O., S. 419 ff.; derselbe, GmbH-Recht, S. 112 f.), deren Verletzung ebenfalls eine Verantwortlichkeitsklage nach sich ziehen kann (Art. 827 in Verbindung mit Art. 754 OR). Als mit der Geschäftsführung befasst gelten nicht nur Personen, die ausdrücklich als Geschäftsführer ernannt worden sind (sog. formelle Organe); dazu gehören auch Personen, die faktisch die Funktion eines Geschäftsführers ausüben, indem sie etwa diesem vorbehaltene Entscheide treffen oder die eigentliche Geschäftsführung besorgen und so die Willensbildung der Gesellschaft massgebend beeinflussen (materielle oder faktische Organe; BGE 117 II 441 Erw. 2, 571 Erw. 3, BGE 114 V 78, 213). Darunter fallen typischerweise Personen, die kraft ihrer Stellung (z.B. Mehrheitsgesellschafter) dem formell eingesetzten Geschäftsführer Weisungen über die Geschäftsführung erteilen.	de	Art. 52 LAVS; art. 819 e 827 CO: Responsabilità degli organi di una società a garanzia limitata. I gerenti di una società a garanzia limitata formalmente nominati così come le persone che esercitano la funzione di gerente di fatto rispondono giusta gli stessi principi applicabili agli organi di una società anonima per i danni causati a una cassa di compensazione a dipendenza del mancato pagamento di contributi alle assicurazioni sociali. Viceversa, il semplice socio di una società a garanzia limitata non ha, riservata una norma statutaria contraria, obbligo di controllo o di sorveglianza della gestione, di modo che non può nemmeno essergli addebitata una mancanza della società.	it	social security law	2,000	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-V-237%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
42,894	126 V 241	126 V 241 Sachverhalt ab Seite 241 A.- Gestützt auf ein Schreiben des Bundesamtes für Sozialversicherung (BSV) vom 10. März 1998 hob die IV-Stelle für Versicherte im Ausland die der spanischen Staatsangehörigen K. (geboren in der Schweiz am 7. März 1971 und seit 1. August 1991 wohnhaft in Spanien) seit 1. April 1990 ausgerichtete ganze Invalidenrente mit Wirkung ab 1. Dezember 1998 auf (Verfügung vom 2. Oktober 1998). Zur Begründung wurde ausgeführt, der Eintritt der Invalidität sei seinerzeit bei der ursprünglichen Rentenfestsetzung fälschlicherweise auf 1. April 1990 statt 1. April 1989, den ersten Monatsbeginn nach Vollendung des 18. Altersjahres der nicht weiter eingliederungsfähigen Versicherten, festgelegt worden. Könne sich K. somit über kein Mindestbeitragsjahr vor Eintritt der Invalidität am 1. April 1989 ausweisen, was bisher übersehen worden sei, stehe ihr mangels Erfüllung der versicherungsmässigen Voraussetzungen keine ordentliche und, da in Spanien wohnhaft, auch keine ausserordentliche Invalidenrente zu. B.- Die seitens der Versicherten dagegen erhobene Beschwerde wies die Eidg. Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen ab (Entscheid vom 7. Juni 1999). C.- K. lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, es sei ihr, unter Aufhebung von vorinstanzlichem Entscheid und Verwaltungsverfügung, über den 1. Dezember 1998 hinaus weiterhin eine ganze Invalidenrente zu gewähren. Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das BSV lässt sich nicht vernehmen. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. In dem von der IV-Stelle eingeholten Schreiben vom 10. März 1998 hat das BSV die Auffassung vertreten, die Beschwerdeführerin sei als Geburtsinvalide zu betrachten. Dies habe zur Folge, dass der Rentenfall am 1. April 1989 eingetreten sei, nachdem die Versicherte am 7. März 1989 das 18. Altersjahr vollendet habe. Die Tatsache, dass sie bei und nach Vollendung des 18. Altersjahres im Rahmen einer erweiterten Sonderschulung in Eingliederung stand und deswegen bis zum 31. März 1990 ein der AHV-Beitragspflicht unterliegendes kleines Taggeld bezog (Art. 22 in Verbindung mit Art. 25 IVG), betrachtete die Aufsichtsbehörde mit Blick auf den Eintritt des Versicherungsfalles (Art. 4 Abs. 2 IVG) und die Erfüllung des Mindestbeitragsjahres (Art. 36 Abs. 1 IVG) als unerheblich. 4. Unter der Geltung von Art. 4 Abs. 2 IVG in der ursprünglichen Fassung (in Kraft seit 1. Januar 1960) blieb unklar, ob derselbe Gesundheitsschaden mehrere (sukzessive) Versicherungsfälle bewirken kann (EVGE 1966 S. 175, insbes. S. 178 f. Erw. 4). Diese Unsicherheit bewog den Gesetzgeber im Rahmen der am 1. Januar 1968 in Kraft getretenen 1. IV-Revision (Bundesgesetz vom 5. Oktober 1967), den Invaliditätseintritt leistungsbezogen zu normieren. Diesem Zweck dient Art. 4 Abs. 2 IVG, wonach die Invalidität als eingetreten gilt, sobald sie die für die Begründung des Anspruchs auf die jeweilige Leistung erforderliche Art und Schwere erreicht hat. Es entspricht ständiger Rechtsprechung zu dieser Bestimmung, dass das IVG nicht einen einheitlichen Versicherungsfall kennt, sondern dem System des leistungsspezifischen Versicherungsfalles folgt (MEYER-BLASER, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], in: MURER/STAUFFER [Hrsg.], Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Zürich 1997, S. 22 f. mit zahlreichen Hinweisen auf die Rechtsprechung). 5. Der Eintritt des Rentenfalles wird durch Art. 29 IVG positivrechtlich geregelt. Abs. 1 lit. a und b dieser Bestimmung umschreiben die beiden Entstehungsgründe des Rentenanspruches. Ausgerichtet wird die Rente gemäss Art. 29 Abs. 2 IVG von Beginn des Monats an, in dem der Anspruch entsteht, jedoch frühestens von jenem Monat an, der auf die Vollendung des 18. Altersjahres folgt. Im Rahmen der seit 1. Januar 1988 in Kraft stehenden 2. IV-Revision (Bundesgesetz vom 9. Oktober 1986) erfuhr die letztgenannte Norm eine Ergänzung, nach welcher der Anspruch nicht entsteht, solange der Versicherte ein Taggeld nach Art. 22 IVG beanspruchen kann. Damit wurde nunmehr auf der Ebene des Gesetzes - und nicht wie früher nur auf Verordnungsstufe (vgl. Art. 28 Abs. 1 und 2 IVV in der bis 31. Dezember 1984 gültig gewesenen Fassung) - die Priorität der Eingliederungsmassnahmen, welche durch den akzessorischen Taggeldanspruch (BGE 114 V 140 Erw. 1a) begleitet sind, vor der Invalidenrente festgeschrieben (Botschaft über die zweite Revision der Invalidenversicherung vom 21. November 1984; BBl 1985 I 41f.). Der Rentenanspruch kann daher nicht entstehen, solange Eingliederungsmassnahmen durchgeführt werden (BGE 121 V 190). Die Auffassung von Aufsichtsbehörde und Rekurskommission, wonach der Rentenfall - unabhängig davon, ob ein Taggeld gemäss Art. 22 IVG ausgerichtet werde - eintrete, falls die versicherte Person nach Abschluss von Sonderschulung oder erstmaliger beruflicher Ausbildung invalid sei, ist somit unbegründet. 6. Als die Beschwerdeführerin am 7. März 1989 ihr 18. Altersjahr vollendete, war sie freilich - wegen der Folgen des im Alter von fünf Jahren erlittenen schweren Verkehrsunfalles - invalid in dem Sinne, dass bis zu diesem Zeitpunkt die Versicherungsfälle z.B. für Sonderschulung (Art. 19 IVG) und Hilfsmittel (Art. 21 IVG) usw. eingetreten waren. Der Rentenanspruch hingegen konnte nach dem Gesagten gerade nicht entstehen, weil sie sich als damals 18-Jährige in der erweiterten Sonderschulung befand und ein kleines Taggeld bezog, auf dem Beiträge erhoben wurden. Daraus ergibt sich ohne weiteres, dass die Beschwerdeführerin das Mindestbeitragsjahr vor Eintritt des Invaliditätsfalles, der nach Abbruch der Eingliederungsbemühungen auf den 1. April 1990 festgelegt wurde, erfüllt. Es steht ihr somit eine ordentliche Invalidenrente zu.	de	Art. 4 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 29 Abs. 2 und Art. 22 IVG: Eingliederung vor Rente. Der Rentenanspruch kann nicht entstehen, solange Eingliederungsmassnahmen durchgeführt und dafür Taggelder ausgerichtet werden.	de	social security law	2,000	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-V-241%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
42,895	126 V 241	126 V 241 Sachverhalt ab Seite 241 A.- Gestützt auf ein Schreiben des Bundesamtes für Sozialversicherung (BSV) vom 10. März 1998 hob die IV-Stelle für Versicherte im Ausland die der spanischen Staatsangehörigen K. (geboren in der Schweiz am 7. März 1971 und seit 1. August 1991 wohnhaft in Spanien) seit 1. April 1990 ausgerichtete ganze Invalidenrente mit Wirkung ab 1. Dezember 1998 auf (Verfügung vom 2. Oktober 1998). Zur Begründung wurde ausgeführt, der Eintritt der Invalidität sei seinerzeit bei der ursprünglichen Rentenfestsetzung fälschlicherweise auf 1. April 1990 statt 1. April 1989, den ersten Monatsbeginn nach Vollendung des 18. Altersjahres der nicht weiter eingliederungsfähigen Versicherten, festgelegt worden. Könne sich K. somit über kein Mindestbeitragsjahr vor Eintritt der Invalidität am 1. April 1989 ausweisen, was bisher übersehen worden sei, stehe ihr mangels Erfüllung der versicherungsmässigen Voraussetzungen keine ordentliche und, da in Spanien wohnhaft, auch keine ausserordentliche Invalidenrente zu. B.- Die seitens der Versicherten dagegen erhobene Beschwerde wies die Eidg. Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen ab (Entscheid vom 7. Juni 1999). C.- K. lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, es sei ihr, unter Aufhebung von vorinstanzlichem Entscheid und Verwaltungsverfügung, über den 1. Dezember 1998 hinaus weiterhin eine ganze Invalidenrente zu gewähren. Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das BSV lässt sich nicht vernehmen. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. In dem von der IV-Stelle eingeholten Schreiben vom 10. März 1998 hat das BSV die Auffassung vertreten, die Beschwerdeführerin sei als Geburtsinvalide zu betrachten. Dies habe zur Folge, dass der Rentenfall am 1. April 1989 eingetreten sei, nachdem die Versicherte am 7. März 1989 das 18. Altersjahr vollendet habe. Die Tatsache, dass sie bei und nach Vollendung des 18. Altersjahres im Rahmen einer erweiterten Sonderschulung in Eingliederung stand und deswegen bis zum 31. März 1990 ein der AHV-Beitragspflicht unterliegendes kleines Taggeld bezog (Art. 22 in Verbindung mit Art. 25 IVG), betrachtete die Aufsichtsbehörde mit Blick auf den Eintritt des Versicherungsfalles (Art. 4 Abs. 2 IVG) und die Erfüllung des Mindestbeitragsjahres (Art. 36 Abs. 1 IVG) als unerheblich. 4. Unter der Geltung von Art. 4 Abs. 2 IVG in der ursprünglichen Fassung (in Kraft seit 1. Januar 1960) blieb unklar, ob derselbe Gesundheitsschaden mehrere (sukzessive) Versicherungsfälle bewirken kann (EVGE 1966 S. 175, insbes. S. 178 f. Erw. 4). Diese Unsicherheit bewog den Gesetzgeber im Rahmen der am 1. Januar 1968 in Kraft getretenen 1. IV-Revision (Bundesgesetz vom 5. Oktober 1967), den Invaliditätseintritt leistungsbezogen zu normieren. Diesem Zweck dient Art. 4 Abs. 2 IVG, wonach die Invalidität als eingetreten gilt, sobald sie die für die Begründung des Anspruchs auf die jeweilige Leistung erforderliche Art und Schwere erreicht hat. Es entspricht ständiger Rechtsprechung zu dieser Bestimmung, dass das IVG nicht einen einheitlichen Versicherungsfall kennt, sondern dem System des leistungsspezifischen Versicherungsfalles folgt (MEYER-BLASER, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], in: MURER/STAUFFER [Hrsg.], Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Zürich 1997, S. 22 f. mit zahlreichen Hinweisen auf die Rechtsprechung). 5. Der Eintritt des Rentenfalles wird durch Art. 29 IVG positivrechtlich geregelt. Abs. 1 lit. a und b dieser Bestimmung umschreiben die beiden Entstehungsgründe des Rentenanspruches. Ausgerichtet wird die Rente gemäss Art. 29 Abs. 2 IVG von Beginn des Monats an, in dem der Anspruch entsteht, jedoch frühestens von jenem Monat an, der auf die Vollendung des 18. Altersjahres folgt. Im Rahmen der seit 1. Januar 1988 in Kraft stehenden 2. IV-Revision (Bundesgesetz vom 9. Oktober 1986) erfuhr die letztgenannte Norm eine Ergänzung, nach welcher der Anspruch nicht entsteht, solange der Versicherte ein Taggeld nach Art. 22 IVG beanspruchen kann. Damit wurde nunmehr auf der Ebene des Gesetzes - und nicht wie früher nur auf Verordnungsstufe (vgl. Art. 28 Abs. 1 und 2 IVV in der bis 31. Dezember 1984 gültig gewesenen Fassung) - die Priorität der Eingliederungsmassnahmen, welche durch den akzessorischen Taggeldanspruch (BGE 114 V 140 Erw. 1a) begleitet sind, vor der Invalidenrente festgeschrieben (Botschaft über die zweite Revision der Invalidenversicherung vom 21. November 1984; BBl 1985 I 41f.). Der Rentenanspruch kann daher nicht entstehen, solange Eingliederungsmassnahmen durchgeführt werden (BGE 121 V 190). Die Auffassung von Aufsichtsbehörde und Rekurskommission, wonach der Rentenfall - unabhängig davon, ob ein Taggeld gemäss Art. 22 IVG ausgerichtet werde - eintrete, falls die versicherte Person nach Abschluss von Sonderschulung oder erstmaliger beruflicher Ausbildung invalid sei, ist somit unbegründet. 6. Als die Beschwerdeführerin am 7. März 1989 ihr 18. Altersjahr vollendete, war sie freilich - wegen der Folgen des im Alter von fünf Jahren erlittenen schweren Verkehrsunfalles - invalid in dem Sinne, dass bis zu diesem Zeitpunkt die Versicherungsfälle z.B. für Sonderschulung (Art. 19 IVG) und Hilfsmittel (Art. 21 IVG) usw. eingetreten waren. Der Rentenanspruch hingegen konnte nach dem Gesagten gerade nicht entstehen, weil sie sich als damals 18-Jährige in der erweiterten Sonderschulung befand und ein kleines Taggeld bezog, auf dem Beiträge erhoben wurden. Daraus ergibt sich ohne weiteres, dass die Beschwerdeführerin das Mindestbeitragsjahr vor Eintritt des Invaliditätsfalles, der nach Abbruch der Eingliederungsbemühungen auf den 1. April 1990 festgelegt wurde, erfüllt. Es steht ihr somit eine ordentliche Invalidenrente zu.	de	Art. 4 al. 2 en relation avec les art. 29 al. 2 et 22 LAI: Priorité de la réadaptation sur la rente. Il n'existe pas de droit à la rente tant que sont mises en oeuvre des mesures de réadaptation et qu'une indemnité journalière est allouée à ce titre.	fr	social security law	2,000	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-V-241%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
42,896	126 V 241	126 V 241 Sachverhalt ab Seite 241 A.- Gestützt auf ein Schreiben des Bundesamtes für Sozialversicherung (BSV) vom 10. März 1998 hob die IV-Stelle für Versicherte im Ausland die der spanischen Staatsangehörigen K. (geboren in der Schweiz am 7. März 1971 und seit 1. August 1991 wohnhaft in Spanien) seit 1. April 1990 ausgerichtete ganze Invalidenrente mit Wirkung ab 1. Dezember 1998 auf (Verfügung vom 2. Oktober 1998). Zur Begründung wurde ausgeführt, der Eintritt der Invalidität sei seinerzeit bei der ursprünglichen Rentenfestsetzung fälschlicherweise auf 1. April 1990 statt 1. April 1989, den ersten Monatsbeginn nach Vollendung des 18. Altersjahres der nicht weiter eingliederungsfähigen Versicherten, festgelegt worden. Könne sich K. somit über kein Mindestbeitragsjahr vor Eintritt der Invalidität am 1. April 1989 ausweisen, was bisher übersehen worden sei, stehe ihr mangels Erfüllung der versicherungsmässigen Voraussetzungen keine ordentliche und, da in Spanien wohnhaft, auch keine ausserordentliche Invalidenrente zu. B.- Die seitens der Versicherten dagegen erhobene Beschwerde wies die Eidg. Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen ab (Entscheid vom 7. Juni 1999). C.- K. lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, es sei ihr, unter Aufhebung von vorinstanzlichem Entscheid und Verwaltungsverfügung, über den 1. Dezember 1998 hinaus weiterhin eine ganze Invalidenrente zu gewähren. Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das BSV lässt sich nicht vernehmen. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. In dem von der IV-Stelle eingeholten Schreiben vom 10. März 1998 hat das BSV die Auffassung vertreten, die Beschwerdeführerin sei als Geburtsinvalide zu betrachten. Dies habe zur Folge, dass der Rentenfall am 1. April 1989 eingetreten sei, nachdem die Versicherte am 7. März 1989 das 18. Altersjahr vollendet habe. Die Tatsache, dass sie bei und nach Vollendung des 18. Altersjahres im Rahmen einer erweiterten Sonderschulung in Eingliederung stand und deswegen bis zum 31. März 1990 ein der AHV-Beitragspflicht unterliegendes kleines Taggeld bezog (Art. 22 in Verbindung mit Art. 25 IVG), betrachtete die Aufsichtsbehörde mit Blick auf den Eintritt des Versicherungsfalles (Art. 4 Abs. 2 IVG) und die Erfüllung des Mindestbeitragsjahres (Art. 36 Abs. 1 IVG) als unerheblich. 4. Unter der Geltung von Art. 4 Abs. 2 IVG in der ursprünglichen Fassung (in Kraft seit 1. Januar 1960) blieb unklar, ob derselbe Gesundheitsschaden mehrere (sukzessive) Versicherungsfälle bewirken kann (EVGE 1966 S. 175, insbes. S. 178 f. Erw. 4). Diese Unsicherheit bewog den Gesetzgeber im Rahmen der am 1. Januar 1968 in Kraft getretenen 1. IV-Revision (Bundesgesetz vom 5. Oktober 1967), den Invaliditätseintritt leistungsbezogen zu normieren. Diesem Zweck dient Art. 4 Abs. 2 IVG, wonach die Invalidität als eingetreten gilt, sobald sie die für die Begründung des Anspruchs auf die jeweilige Leistung erforderliche Art und Schwere erreicht hat. Es entspricht ständiger Rechtsprechung zu dieser Bestimmung, dass das IVG nicht einen einheitlichen Versicherungsfall kennt, sondern dem System des leistungsspezifischen Versicherungsfalles folgt (MEYER-BLASER, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], in: MURER/STAUFFER [Hrsg.], Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Zürich 1997, S. 22 f. mit zahlreichen Hinweisen auf die Rechtsprechung). 5. Der Eintritt des Rentenfalles wird durch Art. 29 IVG positivrechtlich geregelt. Abs. 1 lit. a und b dieser Bestimmung umschreiben die beiden Entstehungsgründe des Rentenanspruches. Ausgerichtet wird die Rente gemäss Art. 29 Abs. 2 IVG von Beginn des Monats an, in dem der Anspruch entsteht, jedoch frühestens von jenem Monat an, der auf die Vollendung des 18. Altersjahres folgt. Im Rahmen der seit 1. Januar 1988 in Kraft stehenden 2. IV-Revision (Bundesgesetz vom 9. Oktober 1986) erfuhr die letztgenannte Norm eine Ergänzung, nach welcher der Anspruch nicht entsteht, solange der Versicherte ein Taggeld nach Art. 22 IVG beanspruchen kann. Damit wurde nunmehr auf der Ebene des Gesetzes - und nicht wie früher nur auf Verordnungsstufe (vgl. Art. 28 Abs. 1 und 2 IVV in der bis 31. Dezember 1984 gültig gewesenen Fassung) - die Priorität der Eingliederungsmassnahmen, welche durch den akzessorischen Taggeldanspruch (BGE 114 V 140 Erw. 1a) begleitet sind, vor der Invalidenrente festgeschrieben (Botschaft über die zweite Revision der Invalidenversicherung vom 21. November 1984; BBl 1985 I 41f.). Der Rentenanspruch kann daher nicht entstehen, solange Eingliederungsmassnahmen durchgeführt werden (BGE 121 V 190). Die Auffassung von Aufsichtsbehörde und Rekurskommission, wonach der Rentenfall - unabhängig davon, ob ein Taggeld gemäss Art. 22 IVG ausgerichtet werde - eintrete, falls die versicherte Person nach Abschluss von Sonderschulung oder erstmaliger beruflicher Ausbildung invalid sei, ist somit unbegründet. 6. Als die Beschwerdeführerin am 7. März 1989 ihr 18. Altersjahr vollendete, war sie freilich - wegen der Folgen des im Alter von fünf Jahren erlittenen schweren Verkehrsunfalles - invalid in dem Sinne, dass bis zu diesem Zeitpunkt die Versicherungsfälle z.B. für Sonderschulung (Art. 19 IVG) und Hilfsmittel (Art. 21 IVG) usw. eingetreten waren. Der Rentenanspruch hingegen konnte nach dem Gesagten gerade nicht entstehen, weil sie sich als damals 18-Jährige in der erweiterten Sonderschulung befand und ein kleines Taggeld bezog, auf dem Beiträge erhoben wurden. Daraus ergibt sich ohne weiteres, dass die Beschwerdeführerin das Mindestbeitragsjahr vor Eintritt des Invaliditätsfalles, der nach Abbruch der Eingliederungsbemühungen auf den 1. April 1990 festgelegt wurde, erfüllt. Es steht ihr somit eine ordentliche Invalidenrente zu.	de	Art. 4 cpv. 2 in relazione con l'art. 29 cpv. 2 e l'art. 22 LAI: Priorità dell'integrazione sulla rendita. Non sussiste diritto a rendita fintantoché sono applicati provvedimenti d'integrazione e vengono di conseguenza erogate indennità giornaliere.	it	social security law	2,000	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-V-241%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
42,897	126 V 244	126 V 244 Sachverhalt ab Seite 245 A.- Par décision du 4 octobre 1999, l'Office AI pour les assurés résidant à l'étranger a avisé C. qu'il n'avait plus droit à une rente d'invalidité à partir du 31 janvier 1996 et que les rentes pour enfants payées jusque-là seraient supprimées au 30 novembre 1999. B.- Dans un mémoire du 3 novembre 1999, C. a recouru contre cette décision devant la Commission fédérale de recours en matière d'AVS/AI pour les personnes résidant à l'étranger, en concluant, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de celle-ci et au maintien de son droit à une rente entière d'invalidité pour lui et ses trois enfants. Dans un écrit séparé daté du même jour, son mandataire invitait la juridiction de recours à fixer à l'Office AI pour les assurés résidant à l'étranger un délai de trente jours pour répondre au recours. Par décision incidente du 23 novembre 1999, la présidente de la commission fédérale de recours a informé le mandataire du recourant que le délai accordé à l'office pour présenter son préavis restait fixé au 8 mars 2000. En effet, un délai plus court, vu la charge de travail de l'autorité inférieure, ne pourrait pas être respecté et, d'autre part, constituerait une inégalité de traitement vis-à-vis des autres assurés. C.- C. interjette recours de droit administratif contre cette décision, en concluant, sous suite de frais et dépens, à la réforme de celle-ci en ce sens "qu'il est dit que le délai fixé à l'office AI pour répondre au recours (...) du 3 novembre 1999 l'est au 31 décembre 1999 et non pas au 8 mars 2000". D.- Dans ses observations du 9 février 2000, la présidente de la commission de recours a informé le Tribunal fédéral des assurances que jusqu'aux années 1983-1984, la commission fixait des délais de réponse de six mois à la Caisse suisse de compensation. A partir de 1984, d'entente avec cette dernière, ce délai a été raccourci à quatre mois pour tous les recours; aucun changement n'est intervenu depuis lors. Si la commission devait fixer des délais de réponse plus courts, des prolongations systématiques devraient être accordées, vu la surcharge de travail de l'Office AI pour les assurés résidant à l'étranger et de la Caisse suisse de compensation. E.- L'office intimé et l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) ont pu se déterminer sur le recours de C. et sur les observations de la présidente de la commission fédérale. Concluant au rejet du recours, l'office AI déclare qu'il ne serait pas en mesure de prendre position de manière satisfaisante dans un délai plus bref que quatre mois, vu la somme des dossiers à traiter chaque année, et le nombre toujours croissant de cas complexes, nécessitant un deuxième, voire plusieurs échanges d'écritures. De son côté, l'OFAS se rallie entièrement à l'argumentation de la présidente de l'autorité de recours. F.- Le 27 juin 2000, la Ière Chambre du Tribunal fédéral des assurances a tenu audience. Erwägungen Considérant en droit: 1. Selon l'art. 20 al. 2 de l'ordonnance du 3 février 1993 concernant l'organisation et la procédure des commissions fédérales de recours et d'arbitrage (RS 173.31), si le président de la commission ou de la chambre estime que le recours n'est pas d'emblée irrecevable, il invite l'autorité inférieure et les parties adverses à présenter leurs observations (art. 57 al. 1 PA). Aux termes de l'art. 57 al. 1 PA, si le recours n'est pas d'emblée irrecevable, l'autorité de recours en donne connaissance sans délai à l'autorité qui a pris la décision attaquée et, le cas échéant, aux parties adverses du recourant ou à d'autres intéressés, en leur impartissant un délai pour présenter leur réponse; elle invite en même temps l'autorité inférieure à produire son dossier. 2. En l'espèce, est en cause l'application, faite par la présidente de la Commission fédérale de recours en matière d'AVS/AI pour les personnes résidant à l'étranger, de l'art. 57 al. 1 PA en liaison avec les art. 85bis al. 3, seconde phrase LAVS et 69 LAI. a) La décision déférée au Tribunal fédéral des assurances porte sur la conduite du procès et, à ce titre, constitue une décision incidente au sens de l'art. 45 PA, de sorte que le recours de droit administratif n'est recevable - séparément d'avec le fond - que si la décision attaquée, entre autres conditions, peut causer un préjudice irréparable au recourant (ATF 124 V 85 consid. 2). La jurisprudence admet cependant qu'il suffit que le recourant ait un intérêt digne de protection à ce que la décision attaquée soit immédiatement annulée ou modifiée (ATF 125 II 620 consid. 2a in fine, 112 Ib 422 consid. 2c, 109 Ib 132 consid. 1a; BERNARD CORBOZ, Le recours immédiat contre une décision incidente, in: SJ 1991 p. 628). b) Le délai litigieux étant arrivé à expiration le 8 mars 2000, le recourant n'a plus d'intérêt actuel à recourir et son recours devrait par conséquent être déclaré irrecevable pour ce seul motif. Toutefois, comme cela ressort du dossier et notamment des observations formulées à l'intention du tribunal par la présidente de la commission de recours, il s'agit d'un cas pouvant se répéter à de nombreuses reprises et non pas d'une décision isolée puisque cette juridiction fixe systématiquement et d'entrée de cause un délai de réponse de quatre mois aux organes de l'administration intimés dans la procédure de recours. C'est ce qui distingue le cas d'espèce de celui où une partie entend se plaindre d'une décision incidente par laquelle l'autorité inférieure retarde son jugement, par exemple en suspendant la procédure jusqu'à droit connu dans un autre procès, ce que la jurisprudence ne considère pas comme une circonstance propre à causer un préjudice irréparable au sens de l'art. 45 al. 1 PA (VSI 1999 p. 143 consid. 2b et les références). Il se justifie, par conséquent, de faire application, en l'espèce, de la jurisprudence (ATF 123 II 287 consid. 4c, ATF 118 Ib 8 consid. 2b; voir aussi ATF ATF 121 I 281 consid. 1), qui permet de renoncer exceptionnellement à cette condition de recevabilité, faute de quoi un contrôle par le Tribunal fédéral des assurances ne serait jamais possible puisque le recourant ne pourra pas, faute d'intérêt pratique, soulever le grief dans un recours dirigé contre le jugement au fond (ATF 125 V 374 consid. 1, ATF 123 II 287 consid. 4a). c) Selon la jurisprudence, la notion de dommage irréparable n'est pas exactement la même dans la procédure du recours de droit administratif et dans celle du recours de droit public. Saisi d'un recours de droit administratif, le Tribunal fédéral des assurances ne juge pas de l'existence d'un dommage irréparable selon un critère unique, mais il adopte celui qui s'accorde le mieux avec la nature de la décision attaquée. En particulier, il ne se borne pas à considérer comme irréparable le seul dommage qu'une décision finale favorable au recourant ne peut pas faire disparaître complètement (ATF 124 V 87 consid. 4, ATF 121 V 116 et les références). En l'espèce, le recourant soutient que la pratique de la commission de recours porte atteinte à ses droits fondamentaux dans la mesure où elle ne respecte pas le principe de célérité qui se déduit non seulement du droit constitutionnel mais également des règles applicables à la procédure de recours en matière d'AVS/AI. Or, comme on l'a vu, pour que la condition du préjudice irréparable soit remplie, il suffit que le recourant ait un intérêt digne de protection à ce que la décision attaquée soit immédiatement annulée ou modifiée (consid. 2a). d) Cette condition est réalisée dans le cas particulier. En effet, selon la jurisprudence, les parties ont l'obligation d'intervenir en cours d'instance pour se plaindre d'un retard à statuer, si elles veulent pouvoir ensuite soulever le grief devant l'autorité de recours (ATF 125 V 375 consid. 2b). En l'occurrence, le recourant s'est conformé à cette exigence puisque son mandataire - manifestement au courant de la pratique de la commission de recours - a d'emblée invité la présidente de cette juridiction à fixer à l'office intimé un délai de trente jours pour répondre au recours. En guise de réponse, il a reçu la décision attaquée. Dans un tel cas, il incombe au Tribunal fédéral des assurances qui a notamment pour tâche de veiller au respect des droits des parties dans la procédure de recours de première instance, de dire si l'octroi systématique d'un délai de réponse de quatre mois contrevient au principe de célérité ou à d'autres principes fondamentaux du droit de procédure tels que l'égalité des armes entre les parties. Mais pour cela, la partie lésée doit être en mesure de se prévaloir du vice avant l'expiration du délai litigieux, soit nécessairement en cours de procédure et non après que le jugement au fond a été rendu, ce qui est du reste conforme au principe de l'économie de procédure (ATF 109 Ib 132 consid. 1a). Le recours est dès lors recevable. 3. Le droit fédéral pertinent ne contient aucune règle relative au délai dans lequel l'autorité intimée doit produire sa réponse devant la commission fédérale de recours. Selon la jurisprudence, ni l'art. 4 al. 1 aCst. - auquel a succédé l'art. 29 al. 1 Cst. depuis le 1er janvier 2000, date de l'entrée en vigueur de la nouvelle constitution fédérale du 18 avril 1999 -, ni l'art. 6 par. 1 CEDH n'interdisent de fixer dans une loi cantonale de procédure un délai de réponse plus long que celui dont dispose le recourant pour attaquer la décision contestée. C'est en effet ce qu'a jugé le Tribunal fédéral dans un arrêt non publié du 26 septembre 1995, concernant la constitutionnalité du règlement de la Commission de recours AVS/AI du canton de Bâle-Ville, du 22 novembre 1994, lequel dispose au § 4 al. 4 que la réponse doit intervenir dès que possible, mais au plus tard dans le délai de deux mois ("sobald als möglich, spätestens innert zwei Monaten"). Or, en matière d'AVS/AI, le délai de recours n'est que de trente jours (art. 84 al. 1 LAVS). Dans le même arrêt, le Tribunal fédéral a relevé, cependant, que le délai de réponse ne pouvait pas non plus être prolongé à volonté ("beliebig"), sous peine d'allonger inutilement la durée de la procédure. 4. a) En droit fédéral des assurances sociales, la procédure de première instance est gouvernée par le principe de célérité. Cela vaut notamment pour les recours en matière d'AVS/AI, où l'art. 85 al. 2 let. a LAVS (en corrélation avec l'art. 69 LAI), qui exige des cantons que la procédure soit simple et rapide, est l'expression d'un principe général du droit des assurances sociales (ATF 110 V 61 consid. 4b; UELI KIESER, Das einfache und rasche Verfahren, insbesondere im Sozialversicherungsrecht, in: RSAS 1992 p. 272 ainsi que la note 28, et p. 278 sv.; RÜEDI, Allgemeine Rechtsgrundsätze des Sozialversicherungsprozesses, in: Recht, Staat und Politik am Ende des zweiten Jahrtausends, Festschrift zum 60. Geburtstag von Bundesrat Arnold Koller, Berne 1993, p. 460ss et les arrêts cités). La procédure judiciaire de première instance est ainsi soumise au principe de célérité, que ce soit devant une autorité cantonale (art. 85 LAVS) ou, comme en l'espèce, devant une autorité fédérale (art. 85bis LAVS). L'assuré qui recourt contre une décision a droit à ce que sa cause soit jugée dans un délai raisonnable (art. 29 al. 1 Cst.). En conséquence, l'autorité de recours doit se conformer au principe de célérité, avec les exigences que cela comporte en ce qui concerne les parties au procès (ATF 125 V 375 consid. 2b/aa et les références). Le droit de voir sa cause jugée dans un délai raisonnable est un droit fondamental qui revêt une signification particulière en droit social, dans la mesure, notamment, où sont en jeu des prestations d'assurance. A cet égard, il n'est pas inutile de rappeler que les Etats parties à l'Accord bilatéral sur la libre circulation des personnes, du 21 juin 1999, l'ont jugé suffisamment important pour le mentionner en toutes lettres à l'article 11 par. 2 de ce traité (FF 1999 6323). Or, le présent litige est précisément de ceux qui tomberont à l'avenir sous le coup de cette disposition conventionnelle, lorsque l'accord sera en vigueur (v. aussi VOLKER SCHLETTE, Der Anspruch auf Rechtsschutz innerhalb angemessener Frist - Ein neues Prozessgrundrecht auf EG-Ebene, in: EuGRZ 1999, p. 369 sv.). b) Dans ses observations, la présidente de la commission intimée explique que depuis 1984, cette juridiction fixe systématiquement à quatre mois le délai imparti à la Caisse suisse de compensation ou, comme en l'espèce, à l'Office AI pour les assurés résidant à l'étranger, pour présenter sa réponse au recours. Elle justifie cette pratique par le grand nombre de recours dont la commission est saisie, qui serait de l'ordre de 2000 par an, tout en déclarant que la fixation de délais plus brefs entraînerait des prolongations systématiques de ceux-ci. c) Mais cet argument tombe à faux, précisément en raison du caractère systématique du délai fixé par la commission de recours. En effet, si le délai de réponse est toujours de quatre mois, l'effet de décharge attendu de cette mesure est réduit à néant. Par ailleurs, tant la juridiction de première instance que l'office intimé perdent de vue que c'est la préparation de la décision administrative qui prend du temps - notamment lorsqu'il faut instruire sur des faits survenus à l'étranger - et non pas la rédaction de la réponse au recours formé par un assuré contre cette décision. Car c'est le recourant et non l'administration qui doit, le cas échéant, rassembler les moyens de preuve dont il entend faire état à l'appui de ses conclusions. La réponse de l'administration intimée, laquelle se borne à réagir au recours interjeté par le destinataire de sa décision, a donc un caractère essentiellement informatif (RHINOW/KOLLER/KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Bâle/Francfort-sur-le-Main 1996, p. 257, no 1342). C'est pourquoi, la solution choisie, pour des raisons pratiques, par l'autorité de recours est contraire au droit, dans la mesure où un délai de réponse fixé d'entrée de cause et dans tous les cas à quatre mois prolonge sans motif justifié la durée de la procédure de recours de première instance et viole ainsi le principe de célérité. En outre, cette pratique ne respecte pas le principe de l'égalité des armes, consacré par la jurisprudence (ATF 122 V 164 consid. 2c; DTA 1995 no 32, p. 187), en favorisant l'une des parties au procès (UELI KIESER, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, Zurich 1999, n. 726, p. 348). Devrait, de même, être considérée comme contraire au droit la prolongation systématique des délais de réponse, en raison de la surcharge de travail alléguée par l'office intimé ou la Caisse suisse de compensation (arrêt non publié du Tribunal fédéral du 17 décembre 1991). En effet, ainsi que cela ressort de cet arrêt, l'autorité de recours, qui dispose d'une certaine liberté d'appréciation pour mener à bien un échange d'écritures (art. 57 PA), ne peut cependant prolonger le délai imparti que pour des motifs suffisants (art. 22 al. 2 PA). 5. Cela étant, il n'appartient pas au Tribunal fédéral des assurances de dire dans quel délai la réponse de la partie intimée doit intervenir devant la commission fédérale de recours. Tout au plus peut-on mentionner, à titre d'exemple, que la Cour de céans, conformément à l'art. 110 al. 2 OJ (cf. art. 132 OJ), impartit ordinairement à la partie intimée un délai de vingt jours pour répondre au recours et qu'il n'en va pas autrement dans les affaires où sont impliqués la Caisse suisse de compensation ou l'office intimé. L'application du principe de célérité exige de l'administration qu'elle respecte, en règle ordinaire, un délai nettement plus court que quatre mois pour se déterminer. Et, comme on l'a dit, ce n'est que lorsque cela se justifie parce qu'il existe des motifs suffisants, que le délai imparti par la commission de recours peut être prolongé à la demande de la partie intimée (art. 22 al. 2 PA). 6. Dans le cas particulier, on peut déduire du dossier qu'il s'agit d'une procédure tout à fait classique où un assuré conteste la suppression de son droit à une rente d'invalidité dans le cadre d'une révision au sens de l'art. 41 LAI. La fixation, d'entrée de cause, d'un délai de réponse de quatre mois n'a donc aucune raison objective et viole manifestement le principe de célérité, de sorte que la décision attaquée doit être annulée. La commission fédérale de recours devra à nouveau fixer un (bref) délai de réponse à l'intimé, afin que la procédure puisse suivre son cours sans nouveau retard. 7. (Frais et dépens)	fr	Art. 97 Abs. 1 und Art. 128 OG; Art. 5 Abs. 2 und Art. 45 Abs. 1 VwVG: Zulässigkeit einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen eine Zwischenverfügung. Beanstandung der Praxis, wonach eine Beschwerdeinstanz im AHV-/IV-Bereich systematisch jeweils bei Aufnahme des Verfahrens eine Frist von vier Monaten zur Einreichung der Beschwerdeantwort ansetzt. Prüfung der Zulässigkeit einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen eine solche Zwischenverfügung unter dem Gesichtspunkt des schutzwürdigen Interesses an der Änderung oder sofortigen Aufhebung des Entscheids. Art. 29 Abs. 1 BV; Art. 57 Abs. 1 VwVG (in Verbindung mit Art. 85 Abs. 2 lit. a, Art. 85bis Abs. 3 Satz 2 AHVG und Art. 69 IVG): Frist für Beschwerdeantwort. Eine von einer Beschwerdeinstanz im AHV-/IV-Bereich für die Einreichung einer Beschwerdeantwort in sämtlichen Fällen jeweils bei Aufnahme des Verfahrens eingeräumte Frist von vier Monaten verlängert ohne hinreichenden Grund die Dauer des gerichtlichen Verfahrens und verletzt damit das Raschheitsprinzip. Im Übrigen trägt eine solche Praxis dem Grundsatz der Waffengleichheit nicht Rechnung, indem eine Partei im Prozess bevorzugt behandelt wird.	de	social security law	2,000	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-V-244%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
42,898	126 V 244	126 V 244 Sachverhalt ab Seite 245 A.- Par décision du 4 octobre 1999, l'Office AI pour les assurés résidant à l'étranger a avisé C. qu'il n'avait plus droit à une rente d'invalidité à partir du 31 janvier 1996 et que les rentes pour enfants payées jusque-là seraient supprimées au 30 novembre 1999. B.- Dans un mémoire du 3 novembre 1999, C. a recouru contre cette décision devant la Commission fédérale de recours en matière d'AVS/AI pour les personnes résidant à l'étranger, en concluant, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de celle-ci et au maintien de son droit à une rente entière d'invalidité pour lui et ses trois enfants. Dans un écrit séparé daté du même jour, son mandataire invitait la juridiction de recours à fixer à l'Office AI pour les assurés résidant à l'étranger un délai de trente jours pour répondre au recours. Par décision incidente du 23 novembre 1999, la présidente de la commission fédérale de recours a informé le mandataire du recourant que le délai accordé à l'office pour présenter son préavis restait fixé au 8 mars 2000. En effet, un délai plus court, vu la charge de travail de l'autorité inférieure, ne pourrait pas être respecté et, d'autre part, constituerait une inégalité de traitement vis-à-vis des autres assurés. C.- C. interjette recours de droit administratif contre cette décision, en concluant, sous suite de frais et dépens, à la réforme de celle-ci en ce sens "qu'il est dit que le délai fixé à l'office AI pour répondre au recours (...) du 3 novembre 1999 l'est au 31 décembre 1999 et non pas au 8 mars 2000". D.- Dans ses observations du 9 février 2000, la présidente de la commission de recours a informé le Tribunal fédéral des assurances que jusqu'aux années 1983-1984, la commission fixait des délais de réponse de six mois à la Caisse suisse de compensation. A partir de 1984, d'entente avec cette dernière, ce délai a été raccourci à quatre mois pour tous les recours; aucun changement n'est intervenu depuis lors. Si la commission devait fixer des délais de réponse plus courts, des prolongations systématiques devraient être accordées, vu la surcharge de travail de l'Office AI pour les assurés résidant à l'étranger et de la Caisse suisse de compensation. E.- L'office intimé et l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) ont pu se déterminer sur le recours de C. et sur les observations de la présidente de la commission fédérale. Concluant au rejet du recours, l'office AI déclare qu'il ne serait pas en mesure de prendre position de manière satisfaisante dans un délai plus bref que quatre mois, vu la somme des dossiers à traiter chaque année, et le nombre toujours croissant de cas complexes, nécessitant un deuxième, voire plusieurs échanges d'écritures. De son côté, l'OFAS se rallie entièrement à l'argumentation de la présidente de l'autorité de recours. F.- Le 27 juin 2000, la Ière Chambre du Tribunal fédéral des assurances a tenu audience. Erwägungen Considérant en droit: 1. Selon l'art. 20 al. 2 de l'ordonnance du 3 février 1993 concernant l'organisation et la procédure des commissions fédérales de recours et d'arbitrage (RS 173.31), si le président de la commission ou de la chambre estime que le recours n'est pas d'emblée irrecevable, il invite l'autorité inférieure et les parties adverses à présenter leurs observations (art. 57 al. 1 PA). Aux termes de l'art. 57 al. 1 PA, si le recours n'est pas d'emblée irrecevable, l'autorité de recours en donne connaissance sans délai à l'autorité qui a pris la décision attaquée et, le cas échéant, aux parties adverses du recourant ou à d'autres intéressés, en leur impartissant un délai pour présenter leur réponse; elle invite en même temps l'autorité inférieure à produire son dossier. 2. En l'espèce, est en cause l'application, faite par la présidente de la Commission fédérale de recours en matière d'AVS/AI pour les personnes résidant à l'étranger, de l'art. 57 al. 1 PA en liaison avec les art. 85bis al. 3, seconde phrase LAVS et 69 LAI. a) La décision déférée au Tribunal fédéral des assurances porte sur la conduite du procès et, à ce titre, constitue une décision incidente au sens de l'art. 45 PA, de sorte que le recours de droit administratif n'est recevable - séparément d'avec le fond - que si la décision attaquée, entre autres conditions, peut causer un préjudice irréparable au recourant (ATF 124 V 85 consid. 2). La jurisprudence admet cependant qu'il suffit que le recourant ait un intérêt digne de protection à ce que la décision attaquée soit immédiatement annulée ou modifiée (ATF 125 II 620 consid. 2a in fine, 112 Ib 422 consid. 2c, 109 Ib 132 consid. 1a; BERNARD CORBOZ, Le recours immédiat contre une décision incidente, in: SJ 1991 p. 628). b) Le délai litigieux étant arrivé à expiration le 8 mars 2000, le recourant n'a plus d'intérêt actuel à recourir et son recours devrait par conséquent être déclaré irrecevable pour ce seul motif. Toutefois, comme cela ressort du dossier et notamment des observations formulées à l'intention du tribunal par la présidente de la commission de recours, il s'agit d'un cas pouvant se répéter à de nombreuses reprises et non pas d'une décision isolée puisque cette juridiction fixe systématiquement et d'entrée de cause un délai de réponse de quatre mois aux organes de l'administration intimés dans la procédure de recours. C'est ce qui distingue le cas d'espèce de celui où une partie entend se plaindre d'une décision incidente par laquelle l'autorité inférieure retarde son jugement, par exemple en suspendant la procédure jusqu'à droit connu dans un autre procès, ce que la jurisprudence ne considère pas comme une circonstance propre à causer un préjudice irréparable au sens de l'art. 45 al. 1 PA (VSI 1999 p. 143 consid. 2b et les références). Il se justifie, par conséquent, de faire application, en l'espèce, de la jurisprudence (ATF 123 II 287 consid. 4c, ATF 118 Ib 8 consid. 2b; voir aussi ATF ATF 121 I 281 consid. 1), qui permet de renoncer exceptionnellement à cette condition de recevabilité, faute de quoi un contrôle par le Tribunal fédéral des assurances ne serait jamais possible puisque le recourant ne pourra pas, faute d'intérêt pratique, soulever le grief dans un recours dirigé contre le jugement au fond (ATF 125 V 374 consid. 1, ATF 123 II 287 consid. 4a). c) Selon la jurisprudence, la notion de dommage irréparable n'est pas exactement la même dans la procédure du recours de droit administratif et dans celle du recours de droit public. Saisi d'un recours de droit administratif, le Tribunal fédéral des assurances ne juge pas de l'existence d'un dommage irréparable selon un critère unique, mais il adopte celui qui s'accorde le mieux avec la nature de la décision attaquée. En particulier, il ne se borne pas à considérer comme irréparable le seul dommage qu'une décision finale favorable au recourant ne peut pas faire disparaître complètement (ATF 124 V 87 consid. 4, ATF 121 V 116 et les références). En l'espèce, le recourant soutient que la pratique de la commission de recours porte atteinte à ses droits fondamentaux dans la mesure où elle ne respecte pas le principe de célérité qui se déduit non seulement du droit constitutionnel mais également des règles applicables à la procédure de recours en matière d'AVS/AI. Or, comme on l'a vu, pour que la condition du préjudice irréparable soit remplie, il suffit que le recourant ait un intérêt digne de protection à ce que la décision attaquée soit immédiatement annulée ou modifiée (consid. 2a). d) Cette condition est réalisée dans le cas particulier. En effet, selon la jurisprudence, les parties ont l'obligation d'intervenir en cours d'instance pour se plaindre d'un retard à statuer, si elles veulent pouvoir ensuite soulever le grief devant l'autorité de recours (ATF 125 V 375 consid. 2b). En l'occurrence, le recourant s'est conformé à cette exigence puisque son mandataire - manifestement au courant de la pratique de la commission de recours - a d'emblée invité la présidente de cette juridiction à fixer à l'office intimé un délai de trente jours pour répondre au recours. En guise de réponse, il a reçu la décision attaquée. Dans un tel cas, il incombe au Tribunal fédéral des assurances qui a notamment pour tâche de veiller au respect des droits des parties dans la procédure de recours de première instance, de dire si l'octroi systématique d'un délai de réponse de quatre mois contrevient au principe de célérité ou à d'autres principes fondamentaux du droit de procédure tels que l'égalité des armes entre les parties. Mais pour cela, la partie lésée doit être en mesure de se prévaloir du vice avant l'expiration du délai litigieux, soit nécessairement en cours de procédure et non après que le jugement au fond a été rendu, ce qui est du reste conforme au principe de l'économie de procédure (ATF 109 Ib 132 consid. 1a). Le recours est dès lors recevable. 3. Le droit fédéral pertinent ne contient aucune règle relative au délai dans lequel l'autorité intimée doit produire sa réponse devant la commission fédérale de recours. Selon la jurisprudence, ni l'art. 4 al. 1 aCst. - auquel a succédé l'art. 29 al. 1 Cst. depuis le 1er janvier 2000, date de l'entrée en vigueur de la nouvelle constitution fédérale du 18 avril 1999 -, ni l'art. 6 par. 1 CEDH n'interdisent de fixer dans une loi cantonale de procédure un délai de réponse plus long que celui dont dispose le recourant pour attaquer la décision contestée. C'est en effet ce qu'a jugé le Tribunal fédéral dans un arrêt non publié du 26 septembre 1995, concernant la constitutionnalité du règlement de la Commission de recours AVS/AI du canton de Bâle-Ville, du 22 novembre 1994, lequel dispose au § 4 al. 4 que la réponse doit intervenir dès que possible, mais au plus tard dans le délai de deux mois ("sobald als möglich, spätestens innert zwei Monaten"). Or, en matière d'AVS/AI, le délai de recours n'est que de trente jours (art. 84 al. 1 LAVS). Dans le même arrêt, le Tribunal fédéral a relevé, cependant, que le délai de réponse ne pouvait pas non plus être prolongé à volonté ("beliebig"), sous peine d'allonger inutilement la durée de la procédure. 4. a) En droit fédéral des assurances sociales, la procédure de première instance est gouvernée par le principe de célérité. Cela vaut notamment pour les recours en matière d'AVS/AI, où l'art. 85 al. 2 let. a LAVS (en corrélation avec l'art. 69 LAI), qui exige des cantons que la procédure soit simple et rapide, est l'expression d'un principe général du droit des assurances sociales (ATF 110 V 61 consid. 4b; UELI KIESER, Das einfache und rasche Verfahren, insbesondere im Sozialversicherungsrecht, in: RSAS 1992 p. 272 ainsi que la note 28, et p. 278 sv.; RÜEDI, Allgemeine Rechtsgrundsätze des Sozialversicherungsprozesses, in: Recht, Staat und Politik am Ende des zweiten Jahrtausends, Festschrift zum 60. Geburtstag von Bundesrat Arnold Koller, Berne 1993, p. 460ss et les arrêts cités). La procédure judiciaire de première instance est ainsi soumise au principe de célérité, que ce soit devant une autorité cantonale (art. 85 LAVS) ou, comme en l'espèce, devant une autorité fédérale (art. 85bis LAVS). L'assuré qui recourt contre une décision a droit à ce que sa cause soit jugée dans un délai raisonnable (art. 29 al. 1 Cst.). En conséquence, l'autorité de recours doit se conformer au principe de célérité, avec les exigences que cela comporte en ce qui concerne les parties au procès (ATF 125 V 375 consid. 2b/aa et les références). Le droit de voir sa cause jugée dans un délai raisonnable est un droit fondamental qui revêt une signification particulière en droit social, dans la mesure, notamment, où sont en jeu des prestations d'assurance. A cet égard, il n'est pas inutile de rappeler que les Etats parties à l'Accord bilatéral sur la libre circulation des personnes, du 21 juin 1999, l'ont jugé suffisamment important pour le mentionner en toutes lettres à l'article 11 par. 2 de ce traité (FF 1999 6323). Or, le présent litige est précisément de ceux qui tomberont à l'avenir sous le coup de cette disposition conventionnelle, lorsque l'accord sera en vigueur (v. aussi VOLKER SCHLETTE, Der Anspruch auf Rechtsschutz innerhalb angemessener Frist - Ein neues Prozessgrundrecht auf EG-Ebene, in: EuGRZ 1999, p. 369 sv.). b) Dans ses observations, la présidente de la commission intimée explique que depuis 1984, cette juridiction fixe systématiquement à quatre mois le délai imparti à la Caisse suisse de compensation ou, comme en l'espèce, à l'Office AI pour les assurés résidant à l'étranger, pour présenter sa réponse au recours. Elle justifie cette pratique par le grand nombre de recours dont la commission est saisie, qui serait de l'ordre de 2000 par an, tout en déclarant que la fixation de délais plus brefs entraînerait des prolongations systématiques de ceux-ci. c) Mais cet argument tombe à faux, précisément en raison du caractère systématique du délai fixé par la commission de recours. En effet, si le délai de réponse est toujours de quatre mois, l'effet de décharge attendu de cette mesure est réduit à néant. Par ailleurs, tant la juridiction de première instance que l'office intimé perdent de vue que c'est la préparation de la décision administrative qui prend du temps - notamment lorsqu'il faut instruire sur des faits survenus à l'étranger - et non pas la rédaction de la réponse au recours formé par un assuré contre cette décision. Car c'est le recourant et non l'administration qui doit, le cas échéant, rassembler les moyens de preuve dont il entend faire état à l'appui de ses conclusions. La réponse de l'administration intimée, laquelle se borne à réagir au recours interjeté par le destinataire de sa décision, a donc un caractère essentiellement informatif (RHINOW/KOLLER/KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Bâle/Francfort-sur-le-Main 1996, p. 257, no 1342). C'est pourquoi, la solution choisie, pour des raisons pratiques, par l'autorité de recours est contraire au droit, dans la mesure où un délai de réponse fixé d'entrée de cause et dans tous les cas à quatre mois prolonge sans motif justifié la durée de la procédure de recours de première instance et viole ainsi le principe de célérité. En outre, cette pratique ne respecte pas le principe de l'égalité des armes, consacré par la jurisprudence (ATF 122 V 164 consid. 2c; DTA 1995 no 32, p. 187), en favorisant l'une des parties au procès (UELI KIESER, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, Zurich 1999, n. 726, p. 348). Devrait, de même, être considérée comme contraire au droit la prolongation systématique des délais de réponse, en raison de la surcharge de travail alléguée par l'office intimé ou la Caisse suisse de compensation (arrêt non publié du Tribunal fédéral du 17 décembre 1991). En effet, ainsi que cela ressort de cet arrêt, l'autorité de recours, qui dispose d'une certaine liberté d'appréciation pour mener à bien un échange d'écritures (art. 57 PA), ne peut cependant prolonger le délai imparti que pour des motifs suffisants (art. 22 al. 2 PA). 5. Cela étant, il n'appartient pas au Tribunal fédéral des assurances de dire dans quel délai la réponse de la partie intimée doit intervenir devant la commission fédérale de recours. Tout au plus peut-on mentionner, à titre d'exemple, que la Cour de céans, conformément à l'art. 110 al. 2 OJ (cf. art. 132 OJ), impartit ordinairement à la partie intimée un délai de vingt jours pour répondre au recours et qu'il n'en va pas autrement dans les affaires où sont impliqués la Caisse suisse de compensation ou l'office intimé. L'application du principe de célérité exige de l'administration qu'elle respecte, en règle ordinaire, un délai nettement plus court que quatre mois pour se déterminer. Et, comme on l'a dit, ce n'est que lorsque cela se justifie parce qu'il existe des motifs suffisants, que le délai imparti par la commission de recours peut être prolongé à la demande de la partie intimée (art. 22 al. 2 PA). 6. Dans le cas particulier, on peut déduire du dossier qu'il s'agit d'une procédure tout à fait classique où un assuré conteste la suppression de son droit à une rente d'invalidité dans le cadre d'une révision au sens de l'art. 41 LAI. La fixation, d'entrée de cause, d'un délai de réponse de quatre mois n'a donc aucune raison objective et viole manifestement le principe de célérité, de sorte que la décision attaquée doit être annulée. La commission fédérale de recours devra à nouveau fixer un (bref) délai de réponse à l'intimé, afin que la procédure puisse suivre son cours sans nouveau retard. 7. (Frais et dépens)	fr	Art. 97 al. 1 et art. 128 OJ; art. 5 al. 2 et art. 45 al. 1 PA: Recevabilité d'un recours de droit administratif interjeté contre une décision incidente. Contestation de la pratique par laquelle une autorité de recours en matière d'AVS/AI fixe systématiquement et d'entrée de cause un délai de réponse au recours d'une durée de quatre mois. Examen de la recevabilité du recours de droit administratif contre une décision incidente en la matière, sous l'angle de l'intérêt digne de protection à la modification ou à l'annulation immédiate de la décision. Art. 29 al. 1 Cst., art. 57 al. 1 PA (en corrélation avec les art. 85 al. 2 let. a, 85bis al. 3 seconde phrase LAVS et 69 LAI): Délai de réponse. Un délai de réponse fixé d'entrée de cause et dans tous les cas à quatre mois par une autorité de recours en matière d'AVS/AI prolonge sans raison justifiée la durée de la procédure judiciaire et viole ainsi le principe de célérité. En outre, cette pratique ne respecte pas le principe de l'égalité des armes, en favorisant l'une des parties au procès.	fr	social security law	2,000	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-V-244%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
42,899	126 V 244	126 V 244 Sachverhalt ab Seite 245 A.- Par décision du 4 octobre 1999, l'Office AI pour les assurés résidant à l'étranger a avisé C. qu'il n'avait plus droit à une rente d'invalidité à partir du 31 janvier 1996 et que les rentes pour enfants payées jusque-là seraient supprimées au 30 novembre 1999. B.- Dans un mémoire du 3 novembre 1999, C. a recouru contre cette décision devant la Commission fédérale de recours en matière d'AVS/AI pour les personnes résidant à l'étranger, en concluant, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de celle-ci et au maintien de son droit à une rente entière d'invalidité pour lui et ses trois enfants. Dans un écrit séparé daté du même jour, son mandataire invitait la juridiction de recours à fixer à l'Office AI pour les assurés résidant à l'étranger un délai de trente jours pour répondre au recours. Par décision incidente du 23 novembre 1999, la présidente de la commission fédérale de recours a informé le mandataire du recourant que le délai accordé à l'office pour présenter son préavis restait fixé au 8 mars 2000. En effet, un délai plus court, vu la charge de travail de l'autorité inférieure, ne pourrait pas être respecté et, d'autre part, constituerait une inégalité de traitement vis-à-vis des autres assurés. C.- C. interjette recours de droit administratif contre cette décision, en concluant, sous suite de frais et dépens, à la réforme de celle-ci en ce sens "qu'il est dit que le délai fixé à l'office AI pour répondre au recours (...) du 3 novembre 1999 l'est au 31 décembre 1999 et non pas au 8 mars 2000". D.- Dans ses observations du 9 février 2000, la présidente de la commission de recours a informé le Tribunal fédéral des assurances que jusqu'aux années 1983-1984, la commission fixait des délais de réponse de six mois à la Caisse suisse de compensation. A partir de 1984, d'entente avec cette dernière, ce délai a été raccourci à quatre mois pour tous les recours; aucun changement n'est intervenu depuis lors. Si la commission devait fixer des délais de réponse plus courts, des prolongations systématiques devraient être accordées, vu la surcharge de travail de l'Office AI pour les assurés résidant à l'étranger et de la Caisse suisse de compensation. E.- L'office intimé et l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) ont pu se déterminer sur le recours de C. et sur les observations de la présidente de la commission fédérale. Concluant au rejet du recours, l'office AI déclare qu'il ne serait pas en mesure de prendre position de manière satisfaisante dans un délai plus bref que quatre mois, vu la somme des dossiers à traiter chaque année, et le nombre toujours croissant de cas complexes, nécessitant un deuxième, voire plusieurs échanges d'écritures. De son côté, l'OFAS se rallie entièrement à l'argumentation de la présidente de l'autorité de recours. F.- Le 27 juin 2000, la Ière Chambre du Tribunal fédéral des assurances a tenu audience. Erwägungen Considérant en droit: 1. Selon l'art. 20 al. 2 de l'ordonnance du 3 février 1993 concernant l'organisation et la procédure des commissions fédérales de recours et d'arbitrage (RS 173.31), si le président de la commission ou de la chambre estime que le recours n'est pas d'emblée irrecevable, il invite l'autorité inférieure et les parties adverses à présenter leurs observations (art. 57 al. 1 PA). Aux termes de l'art. 57 al. 1 PA, si le recours n'est pas d'emblée irrecevable, l'autorité de recours en donne connaissance sans délai à l'autorité qui a pris la décision attaquée et, le cas échéant, aux parties adverses du recourant ou à d'autres intéressés, en leur impartissant un délai pour présenter leur réponse; elle invite en même temps l'autorité inférieure à produire son dossier. 2. En l'espèce, est en cause l'application, faite par la présidente de la Commission fédérale de recours en matière d'AVS/AI pour les personnes résidant à l'étranger, de l'art. 57 al. 1 PA en liaison avec les art. 85bis al. 3, seconde phrase LAVS et 69 LAI. a) La décision déférée au Tribunal fédéral des assurances porte sur la conduite du procès et, à ce titre, constitue une décision incidente au sens de l'art. 45 PA, de sorte que le recours de droit administratif n'est recevable - séparément d'avec le fond - que si la décision attaquée, entre autres conditions, peut causer un préjudice irréparable au recourant (ATF 124 V 85 consid. 2). La jurisprudence admet cependant qu'il suffit que le recourant ait un intérêt digne de protection à ce que la décision attaquée soit immédiatement annulée ou modifiée (ATF 125 II 620 consid. 2a in fine, 112 Ib 422 consid. 2c, 109 Ib 132 consid. 1a; BERNARD CORBOZ, Le recours immédiat contre une décision incidente, in: SJ 1991 p. 628). b) Le délai litigieux étant arrivé à expiration le 8 mars 2000, le recourant n'a plus d'intérêt actuel à recourir et son recours devrait par conséquent être déclaré irrecevable pour ce seul motif. Toutefois, comme cela ressort du dossier et notamment des observations formulées à l'intention du tribunal par la présidente de la commission de recours, il s'agit d'un cas pouvant se répéter à de nombreuses reprises et non pas d'une décision isolée puisque cette juridiction fixe systématiquement et d'entrée de cause un délai de réponse de quatre mois aux organes de l'administration intimés dans la procédure de recours. C'est ce qui distingue le cas d'espèce de celui où une partie entend se plaindre d'une décision incidente par laquelle l'autorité inférieure retarde son jugement, par exemple en suspendant la procédure jusqu'à droit connu dans un autre procès, ce que la jurisprudence ne considère pas comme une circonstance propre à causer un préjudice irréparable au sens de l'art. 45 al. 1 PA (VSI 1999 p. 143 consid. 2b et les références). Il se justifie, par conséquent, de faire application, en l'espèce, de la jurisprudence (ATF 123 II 287 consid. 4c, ATF 118 Ib 8 consid. 2b; voir aussi ATF ATF 121 I 281 consid. 1), qui permet de renoncer exceptionnellement à cette condition de recevabilité, faute de quoi un contrôle par le Tribunal fédéral des assurances ne serait jamais possible puisque le recourant ne pourra pas, faute d'intérêt pratique, soulever le grief dans un recours dirigé contre le jugement au fond (ATF 125 V 374 consid. 1, ATF 123 II 287 consid. 4a). c) Selon la jurisprudence, la notion de dommage irréparable n'est pas exactement la même dans la procédure du recours de droit administratif et dans celle du recours de droit public. Saisi d'un recours de droit administratif, le Tribunal fédéral des assurances ne juge pas de l'existence d'un dommage irréparable selon un critère unique, mais il adopte celui qui s'accorde le mieux avec la nature de la décision attaquée. En particulier, il ne se borne pas à considérer comme irréparable le seul dommage qu'une décision finale favorable au recourant ne peut pas faire disparaître complètement (ATF 124 V 87 consid. 4, ATF 121 V 116 et les références). En l'espèce, le recourant soutient que la pratique de la commission de recours porte atteinte à ses droits fondamentaux dans la mesure où elle ne respecte pas le principe de célérité qui se déduit non seulement du droit constitutionnel mais également des règles applicables à la procédure de recours en matière d'AVS/AI. Or, comme on l'a vu, pour que la condition du préjudice irréparable soit remplie, il suffit que le recourant ait un intérêt digne de protection à ce que la décision attaquée soit immédiatement annulée ou modifiée (consid. 2a). d) Cette condition est réalisée dans le cas particulier. En effet, selon la jurisprudence, les parties ont l'obligation d'intervenir en cours d'instance pour se plaindre d'un retard à statuer, si elles veulent pouvoir ensuite soulever le grief devant l'autorité de recours (ATF 125 V 375 consid. 2b). En l'occurrence, le recourant s'est conformé à cette exigence puisque son mandataire - manifestement au courant de la pratique de la commission de recours - a d'emblée invité la présidente de cette juridiction à fixer à l'office intimé un délai de trente jours pour répondre au recours. En guise de réponse, il a reçu la décision attaquée. Dans un tel cas, il incombe au Tribunal fédéral des assurances qui a notamment pour tâche de veiller au respect des droits des parties dans la procédure de recours de première instance, de dire si l'octroi systématique d'un délai de réponse de quatre mois contrevient au principe de célérité ou à d'autres principes fondamentaux du droit de procédure tels que l'égalité des armes entre les parties. Mais pour cela, la partie lésée doit être en mesure de se prévaloir du vice avant l'expiration du délai litigieux, soit nécessairement en cours de procédure et non après que le jugement au fond a été rendu, ce qui est du reste conforme au principe de l'économie de procédure (ATF 109 Ib 132 consid. 1a). Le recours est dès lors recevable. 3. Le droit fédéral pertinent ne contient aucune règle relative au délai dans lequel l'autorité intimée doit produire sa réponse devant la commission fédérale de recours. Selon la jurisprudence, ni l'art. 4 al. 1 aCst. - auquel a succédé l'art. 29 al. 1 Cst. depuis le 1er janvier 2000, date de l'entrée en vigueur de la nouvelle constitution fédérale du 18 avril 1999 -, ni l'art. 6 par. 1 CEDH n'interdisent de fixer dans une loi cantonale de procédure un délai de réponse plus long que celui dont dispose le recourant pour attaquer la décision contestée. C'est en effet ce qu'a jugé le Tribunal fédéral dans un arrêt non publié du 26 septembre 1995, concernant la constitutionnalité du règlement de la Commission de recours AVS/AI du canton de Bâle-Ville, du 22 novembre 1994, lequel dispose au § 4 al. 4 que la réponse doit intervenir dès que possible, mais au plus tard dans le délai de deux mois ("sobald als möglich, spätestens innert zwei Monaten"). Or, en matière d'AVS/AI, le délai de recours n'est que de trente jours (art. 84 al. 1 LAVS). Dans le même arrêt, le Tribunal fédéral a relevé, cependant, que le délai de réponse ne pouvait pas non plus être prolongé à volonté ("beliebig"), sous peine d'allonger inutilement la durée de la procédure. 4. a) En droit fédéral des assurances sociales, la procédure de première instance est gouvernée par le principe de célérité. Cela vaut notamment pour les recours en matière d'AVS/AI, où l'art. 85 al. 2 let. a LAVS (en corrélation avec l'art. 69 LAI), qui exige des cantons que la procédure soit simple et rapide, est l'expression d'un principe général du droit des assurances sociales (ATF 110 V 61 consid. 4b; UELI KIESER, Das einfache und rasche Verfahren, insbesondere im Sozialversicherungsrecht, in: RSAS 1992 p. 272 ainsi que la note 28, et p. 278 sv.; RÜEDI, Allgemeine Rechtsgrundsätze des Sozialversicherungsprozesses, in: Recht, Staat und Politik am Ende des zweiten Jahrtausends, Festschrift zum 60. Geburtstag von Bundesrat Arnold Koller, Berne 1993, p. 460ss et les arrêts cités). La procédure judiciaire de première instance est ainsi soumise au principe de célérité, que ce soit devant une autorité cantonale (art. 85 LAVS) ou, comme en l'espèce, devant une autorité fédérale (art. 85bis LAVS). L'assuré qui recourt contre une décision a droit à ce que sa cause soit jugée dans un délai raisonnable (art. 29 al. 1 Cst.). En conséquence, l'autorité de recours doit se conformer au principe de célérité, avec les exigences que cela comporte en ce qui concerne les parties au procès (ATF 125 V 375 consid. 2b/aa et les références). Le droit de voir sa cause jugée dans un délai raisonnable est un droit fondamental qui revêt une signification particulière en droit social, dans la mesure, notamment, où sont en jeu des prestations d'assurance. A cet égard, il n'est pas inutile de rappeler que les Etats parties à l'Accord bilatéral sur la libre circulation des personnes, du 21 juin 1999, l'ont jugé suffisamment important pour le mentionner en toutes lettres à l'article 11 par. 2 de ce traité (FF 1999 6323). Or, le présent litige est précisément de ceux qui tomberont à l'avenir sous le coup de cette disposition conventionnelle, lorsque l'accord sera en vigueur (v. aussi VOLKER SCHLETTE, Der Anspruch auf Rechtsschutz innerhalb angemessener Frist - Ein neues Prozessgrundrecht auf EG-Ebene, in: EuGRZ 1999, p. 369 sv.). b) Dans ses observations, la présidente de la commission intimée explique que depuis 1984, cette juridiction fixe systématiquement à quatre mois le délai imparti à la Caisse suisse de compensation ou, comme en l'espèce, à l'Office AI pour les assurés résidant à l'étranger, pour présenter sa réponse au recours. Elle justifie cette pratique par le grand nombre de recours dont la commission est saisie, qui serait de l'ordre de 2000 par an, tout en déclarant que la fixation de délais plus brefs entraînerait des prolongations systématiques de ceux-ci. c) Mais cet argument tombe à faux, précisément en raison du caractère systématique du délai fixé par la commission de recours. En effet, si le délai de réponse est toujours de quatre mois, l'effet de décharge attendu de cette mesure est réduit à néant. Par ailleurs, tant la juridiction de première instance que l'office intimé perdent de vue que c'est la préparation de la décision administrative qui prend du temps - notamment lorsqu'il faut instruire sur des faits survenus à l'étranger - et non pas la rédaction de la réponse au recours formé par un assuré contre cette décision. Car c'est le recourant et non l'administration qui doit, le cas échéant, rassembler les moyens de preuve dont il entend faire état à l'appui de ses conclusions. La réponse de l'administration intimée, laquelle se borne à réagir au recours interjeté par le destinataire de sa décision, a donc un caractère essentiellement informatif (RHINOW/KOLLER/KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Bâle/Francfort-sur-le-Main 1996, p. 257, no 1342). C'est pourquoi, la solution choisie, pour des raisons pratiques, par l'autorité de recours est contraire au droit, dans la mesure où un délai de réponse fixé d'entrée de cause et dans tous les cas à quatre mois prolonge sans motif justifié la durée de la procédure de recours de première instance et viole ainsi le principe de célérité. En outre, cette pratique ne respecte pas le principe de l'égalité des armes, consacré par la jurisprudence (ATF 122 V 164 consid. 2c; DTA 1995 no 32, p. 187), en favorisant l'une des parties au procès (UELI KIESER, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, Zurich 1999, n. 726, p. 348). Devrait, de même, être considérée comme contraire au droit la prolongation systématique des délais de réponse, en raison de la surcharge de travail alléguée par l'office intimé ou la Caisse suisse de compensation (arrêt non publié du Tribunal fédéral du 17 décembre 1991). En effet, ainsi que cela ressort de cet arrêt, l'autorité de recours, qui dispose d'une certaine liberté d'appréciation pour mener à bien un échange d'écritures (art. 57 PA), ne peut cependant prolonger le délai imparti que pour des motifs suffisants (art. 22 al. 2 PA). 5. Cela étant, il n'appartient pas au Tribunal fédéral des assurances de dire dans quel délai la réponse de la partie intimée doit intervenir devant la commission fédérale de recours. Tout au plus peut-on mentionner, à titre d'exemple, que la Cour de céans, conformément à l'art. 110 al. 2 OJ (cf. art. 132 OJ), impartit ordinairement à la partie intimée un délai de vingt jours pour répondre au recours et qu'il n'en va pas autrement dans les affaires où sont impliqués la Caisse suisse de compensation ou l'office intimé. L'application du principe de célérité exige de l'administration qu'elle respecte, en règle ordinaire, un délai nettement plus court que quatre mois pour se déterminer. Et, comme on l'a dit, ce n'est que lorsque cela se justifie parce qu'il existe des motifs suffisants, que le délai imparti par la commission de recours peut être prolongé à la demande de la partie intimée (art. 22 al. 2 PA). 6. Dans le cas particulier, on peut déduire du dossier qu'il s'agit d'une procédure tout à fait classique où un assuré conteste la suppression de son droit à une rente d'invalidité dans le cadre d'une révision au sens de l'art. 41 LAI. La fixation, d'entrée de cause, d'un délai de réponse de quatre mois n'a donc aucune raison objective et viole manifestement le principe de célérité, de sorte que la décision attaquée doit être annulée. La commission fédérale de recours devra à nouveau fixer un (bref) délai de réponse à l'intimé, afin que la procédure puisse suivre son cours sans nouveau retard. 7. (Frais et dépens)	fr	Art. 97 cpv. 1 e art. 128 OG; art. 5 cpv. 2 e art. 45 cpv. 1 PA: Ricevibilità di un ricorso di diritto amministrativo interposto avverso una decisione incidentale. Contestazione della prassi secondo la quale un'autorità di ricorso in materia di AVS/AI fissa sistematicamente e sin dall'inizio della causa un termine di quattro mesi per rispondere al gravame. Esame della ricevibilità del ricorso di diritto amministrativo contro una decisione incidentale sul tema dal profilo dell'interesse degno di protezione alla modifica o all'annullamento immediato della decisione. Art. 29 cpv. 1 Cost.; art. 57 cpv. 1 PA (in relazione con gli art. 85 cpv. 2 lett. a, 85bis cpv. 3 seconda frase LAVS e 69 LAI): Termine per rispondere. Un termine per rispondere fissato sin dall'inizio della causa e in ogni caso a quattro mesi da un'autorità di ricorso in materia di AVS/AI proroga senza giustificato motivo la durata della procedura e viola di conseguenza il principio di celerità. Inoltre, questa prassi non ossequia il principio della parità delle armi, favorendo una delle parti nel processo.	it	social security law	2,000	V	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-V-244%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document

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